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Abschnitt 2. Bestandskraft des Verwaltungsaktes (§§ 43–52) in:

Heinrich Amadeus Wolff, Andreas Decker

Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) Verwaltungsverfahrensgesetz (VwVfG), page 764 - 854

Studienkommentar

4. Edition 2018, ISBN print: 978-3-406-71977-6, ISBN online: 978-3-406-73117-4, https://doi.org/10.17104/9783406731174-764

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Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 VwVfG § 43 Teil III. 764 Wolff III. Fiktionsbescheinigung Die Genehmigungsfiktion tritt von Gesetzes wegen ein. Eine Bekanntgabe gem. § 41 VwVfG ist nicht erforderlich. Ob die Fiktion eingetreten ist, kann aber auch zweifelhaft sein, insb. da streitig sein kann, ob der Antrag hinreichend bestimmt war, die Frist ggf. wirksam verlängert wurde und die Unterlagen vollständig waren. Daher sieht § 42a Abs. 3 VwVfG einen Anspruch auf Ausstellung der Bescheinigung auf Verlangen vor. Anspruchsinhaber ist nicht nur der Adressat der Verfügung, sondern jeder, dem die Genehmigung hätte bekannt gegeben werden müssen, d. h. bei Verwaltungsakten mit Dritt- oder Doppelwirkung auch die von der durch die Genehmigungsfiktion „ersetzten“ Genehmigung (möglicherweise) in ihren Rechten betroffenen Dritten. Tritt die Genehmigungsfiktion auch ohne Bescheinigung ein, so kann die Bescheinigung die Fiktion ggf. dennoch gestalten. Dies wäre dann der Fall, wenn die Fiktionsbescheinigung ein feststellender Verwaltungsakt wäre. Davon ist nach dem Normtext aber nicht auszugehen. Die Bescheinigung ist vielmehr nur eine deklaratorische Bestätigung, die die Rechtslage nicht ändert. Dies ist zwar nicht für alle Fälle interessensgerecht, vom Text her aber nahe liegend. Wird die Bescheinigung trotz Antrag nicht erstellt oder ist der Inhalt nicht richtig, ist Rechtsschutz möglich. Ist die Bescheinigung kein Verwaltungsakt, so bleibt nur die Leistungsklage. Abschnitt 2. Bestandskraft des Verwaltungsaktes § 43 § 43 Wirksamkeit des Verwaltungsaktes (1) 1Ein Verwaltungsakt wird gegenüber demjenigen, für den er bestimmt ist oder der von ihm betroffen wird, in dem Zeitpunkt wirksam, in dem er ihm bekannt gegeben wird. 2Der Verwaltungsakt wird mit dem Inhalt wirksam, mit dem er bekannt gegeben wird. (2) Ein Verwaltungsakt bleibt wirksam, solange und soweit er nicht zurückgenommen, widerrufen, anderweitig aufgehoben oder durch Zeitablauf oder auf andere Weise erledigt ist. (3) Ein nichtiger Verwaltungsakt ist unwirksam. Pflichtstoff im gesamten Bundesgebiet (****) A. Überblick I. Überblick § 43 VwVfG regelt Beginn und Ende der Wirksamkeit des Verwaltungsaktes gegenüber dem Adressaten und den sonstigen Betroffenen. Die formellen Voraussetzungen der Wirksamkeit von Verwaltungsakten sind vor allem in § 41 VwVfG und in den Verwaltungszustellungsgesetzen des Bundes und der Länder niedergelegt. § 43 VwVfG regelt demgegenüber allein die materielle Wirkung der Bekanntgabe. Zwischen § 41 VwVfG und § 43 VwVfG besteht ein enger Zusammenhang. II. Begriff der Wirksamkeit § 43 VwVfG definiert den Begriff der Wirksamkeit nicht. Die Wirksamkeit meint die Gültigkeit eines Verwaltungsakts einer konkreten Person gegenüber. Der Norm- 20 21 22 1 2 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 Verwaltungsakt § 43 VwVfG Wolff 765 text von § 43 VwVfG stellt klar, dass die Wirksamkeit dem Beteiligten gegenüber jeweils individuell begründet wird. Der gleiche Verwaltungsakt, der mehrere Personen betrifft, kann daher zu jeweils unterschiedlichen Zeitpunkten für die einzelnen Betroffenen wirksam werden. Beispiel: Die Baugenehmigung wird dem Bauherrn am 4.11.2006 bekannt gemacht und dem Nachbarn am 6.11.2006 zugestellt. 1. Äußere und innere Wirksamkeit Man unterscheidet dabei zwischen der äußeren und inneren Wirksamkeit. Die äu- ßere Wirksamkeit meint die Wirksamkeit des Verwaltungsakts dem Einzelnen gegen- über, die durch die Bekanntgabe begründet wird (die Rechtsbeständigkeit des Verwaltungsakts dem Betroffenen gegenüber). Mit der äußeren Wirksamkeit werden die Rechtsbehelfsfristen des Betroffenen in Gang gesetzt. Auch wenn die im Verwaltungsakt enthaltene Regelung dem Einzelnen gegenüber schon existent ist, heißt das noch nicht, dass der Einzelne sie auch schon befolgen muss. Diese Frage regelt vielmehr die innere Wirksamkeit. Die innere Wirksamkeit meint den Beginn der Geltung der Regelung dem Einzelnen gegenüber (BVerwGE 13, 1 [6 f.]; BVerwGE 55, 212 [214 f.]). Sie tritt ein, wenn die Rechtsfolgen des Verwaltungsaktes konkret beachtet werden müssen, d. h. wenn eine Verhaltenspflicht relevant wird, die Feststellungswirkung als verbindlich beachtet werden muss oder die Gestaltung eintritt. Die innere Wirksamkeit setzt die äußere Wirksamkeit voraus. Äußere und innere Wirksamkeit können auseinanderfallen, etwa bei Befristungen und Bedingungen. Beispiel: Der G. erhält am 20. Februar 2007 von der zuständigen Behörde eine Gaststättenerlaubnis für den Sommerbetrieb einer Gaststätte für den Zeitraum vom 1. Juni bis 31. August 2007 erteilt. Die äußere Wirksamkeit beginnt am 20. Februar mit der Bekanntgabe gegenüber G. Die innere Wirksamkeit der Gaststättengenehmigung beginnt jedoch erst am 1. Juni 2007. Entfaltet ein Rechtsbehelf (Widerspruch oder Anfechtungsklage) gegen einen Verwaltungsakt gem. § 80 Abs. 1 VwGO aufschiebende Wirkung, wird der Geltungsanspruch des Verwaltungsakts suspendiert. Ob die aufschiebende Wirkung dazu führt, dass die innere Wirksamkeit des Verwaltungsakts erst nach dessen Beendigung eintritt, hängt begrifflich davon ab, welche Wirkung man der aufschiebenden Wirkung zuweist (vgl. § 80 VwGO, Rn. 5 ff.). Nach der Wirksamkeitstheorie hemmt die aufschiebende Wirkung die Wirksamkeit des Verwaltungsakts mit der Folge, dass die innere Wirksamkeit noch nicht eintritt. Demgegenüber wäre nach der Vollziehbarkeitstheorie zwar die innere Wirksamkeit eingetreten, aber die Rechtsfolgen dürften noch in keiner Weise vollzogen werden. 2. Existenz Von der Wirksamkeit ist die Existenz des Verwaltungsakts zu unterscheiden. Der Verwaltungsakt wird existent, wenn er irgendjemandem gegenüber äußere Wirksamkeit entfaltet. Die Wirksamkeit einem Beteiligten gegenüber begründet die Existenz. Solange der Verwaltungsakt noch nicht existent ist, liegt noch kein Verwaltungsakt im Rechtssinne vor. Die Behörde kann daher die Entscheidung jederzeit noch ändern oder von der Bekanntgabe absehen. Eine Anfechtungsklage wäre nicht statthaft, da ein Nicht-Verwaltungsakt vorliegt. Sobald der Verwaltungsakt einem Adressaten oder einem Betroffenen gegenüber bekannt gegeben wird, erlangt er rechtliche Existenz. Ab dem Zeitpunkt der Existenz kann er von jedem Betroffenen, d. h. auch von jemandem, dem gegenüber er noch nicht bekannt und somit noch nicht wirksam wurde, angefochten werden. Die Rechtsbehelfsfristen laufen allerdings erst mit individueller Bekanntgabe (vgl. Kopp/ Ramsauer, § 41, Rn. 15). 3 4 5 6 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 VwVfG § 43 Teil III. 766 Wolff Beispiel: A. wird am 1.4.2004 eine Gaststättengenehmigung bekannt gegeben, die ihm den Betrieb einer Gaststätte ab dem 1.6.2004 gestattet. Dem Nachbarn wird die Genehmigung am 15.4.2004 bekannt gegeben. Eintritt der äußeren Wirksamkeit A. gegenüber: 1.4.2004, N. gegenüber: 15.4.2004, Eintritt der inneren Wirksamkeit für A. und N.: 1.6.2004. Existenz des Verwaltungsaktes: 1.4.2004. 3. Unabhängigkeit von der materiellen Rechtslage Ein Verwaltungsakt entfaltet seine Wirksamkeit unabhängig davon, ob die von ihm getroffene Regelung rechtswidrig ist oder nicht. Nur wenn die Rechtswidrigkeit so schwer wiegt, dass sie zur Nichtigkeit führt, entfällt nach § 43 Abs. 3 VwVfG die Wirksamkeit. Ein rechtswidriger Verwaltungsakt ist wirksam, kann aber im Rechtsbehelfsverfahren aufgehoben werden. Der Verwaltungsakt begründet dem Betroffenen gegenüber einen rechtlich selbständigen Rechtsgrund, aus dem sich Rechte und Pflichten ergeben können, die das materiell-rechtliche Rechtsverhältnis, das sich aus dem Gesetz ergibt, überlagern. Beispiel: Die Abwassergebühr von A. wird falsch berechnet und auf 350,– Euro festgesetzt, obwohl A. nach der Gebührensatzung nur 330,– Euro zahlen müsste. Welchen Betrag schuldet A.? Wenn er den Bescheid bestandskräftig werden lässt: 350,– Euro. Ein rechtswidriger Verwaltungsakt ist, solange er nicht aufgehoben wird, grundsätzlich wie ein wirksamer rechtmäßiger Verwaltungsakt zu behandeln. Dennoch gibt es Fälle, in denen man diese Gleichbehandlung modifiziert. So darf die Behörde in eklatanten Fällen, auch wenn die Nichtigkeit nicht gegeben ist, einen wirksamen rechtswidrigen Verwaltungsakt dann nicht vollstrecken oder andere Befugnisse daraus herleiten, wenn sie damit gegen Treu und Glauben verstoßen würde. Dies wird noch deutlicher, wenn die Vollstreckungshandlung – wie dies meist der Fall ist – im Ermessen der Behörde steht. Es wäre wohl ermessensfehlerhaft, wenn die Behörde die Rechtswidrigkeit einer Grundverfügung erkannt hat oder wenn sich ihr die Rechtswidrigkeit geradezu aufdrängen muss, sie aber gleichwohl die Vollstreckung vorantreiben würde. Das Interesse an Rechtssicherheit und der Zweck der Rechtsmittelfristen rechtfertigen es grundsätzlich nicht, dass die Behörde bewusst einen rechtswidrigen Verwaltungsakt zwangsweise durchsetzt (VG Bremen, NVwZ-RR 1998, 460). III. Bindungswirkung Die wichtigste Folge der Wirksamkeit ist zunächst die Bindungswirkung. Der Verwaltungsakt bindet sowohl den betroffenen Bürger als auch die erlassende Behörde. Er wird einseitig erlassen und bindet zweiseitig. Die Verbindlichkeit besteht ab Bekanntgabe des Verwaltungsakts bzw. Eintritt der inneren Wirksamkeit und verfestigt sich mit Eintritt der formellen Bestandskraft zur materiellen Bestandskraft. Die Bindungswirkung bezieht sich, ähnlich wie bei Urteilen, nur auf den Regelungsausspruch (Tenor) des Verwaltungsakts, nicht auch auf dessen Begründung (§ 39 VwVfG) oder die wesentlichen Umstände und die Beurteilungen von Vorfragen. Der Tenor ist allerdings gegebenenfalls unter Heranziehung der Entscheidungsgründe auszulegen. Beispiel: Der A. erhält einen fehlerhaften Straßenreinigungsbescheid in Höhe von 800 Euro für das Jahr 2006, weil die Fläche seines Grundstücks um 10 % zu groß berechnet wurde. Im Jahr 2007 wird die Straße wesentlich erneuert und die Kosten als Erschließungsbeitrag u. a. auf A. umgelegt, wobei zu Lasten des A. wiederum die falsche Fläche zugrunde gelegt wird, obwohl deren Unrichtigkeit mittlerweile bekannt ist, mit der Begründung, die Feststellung der Grundstücksgröße im Straßenbeitragsbescheid sei bindend. Zu Recht? Die Behörde hat Unrecht. Bindungswirkung entfaltet nur der Tenor (A. schuldet 800 Euro Stra- ßenreinigungsbeitrag), aber nicht die Berechnung desselben. 7 8 9 10 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 Verwaltungsakt § 43 VwVfG Wolff 767 Die Bindungswirkung der Behörde steht unter dem Vorbehalt der Wirksamkeit des Verwaltungsakts. Weiter hindert die Bindungswirkung die Behörde nicht daran, den Verwaltungsakt nach Maßgabe der §§ 48–51 VwVfG zurückzunehmen oder zu widerrufen. IV. Bestandskraft Ein wirksamer Verwaltungsakt kann bestandskräftig werden. Der Begriff der Bestandskraft ist im VwVfG nicht definiert und wird nicht einheitlich gebraucht. Die Bestandskraft meint eine verstärkte Geltung der Regelung des Verwaltungsakts und demnach vor allem eine Verstärkung der Bindungswirkung. Die Funktion des Verwaltungsakts, die gesetzliche Regelung für den Bürger mit allen daraus folgenden Konsequenzen verbindlich zu machen, tritt bereits dann ein, wenn der Verwaltungsakt gegenüber dem Bürger rechtswirksam wird (als rechtliches Gebot: äußere Wirksamkeit – als Verhaltenspflicht und als Rechtsgestaltung: innere Wirksamkeit). Da der Verwaltungsakt aber mit Eintritt der (äußeren) Wirksamkeit in aller Regel anfechtbar ist, wird nach erfolglosem Ablauf eines bestimmten Anfechtungszeitraums sein Geltungsanspruch durch Eintritt der Unanfechtbarkeit verstärkt: Der Verwaltungsakt wird bestandskräftig. 1. Formelle Bestandskraft Formelle Bestandskraft meint die Unanfechtbarkeit. Unanfechtbarkeit liegt vor, wenn der Verwaltungsakt nicht mehr mit ordentlichen Rechtsbehelfen angefochten werden kann. Sie tritt ein, (a) wenn ein Rechtsmittelverzicht vorliegt, (b) die Widerspruchs- oder Klagefrist (§§ 70 Abs. 1 und 74 VwGO) abgelaufen ist oder (c) die Rechtsmittelfristen erschöpft sind und schließlich (d) wenn der Rechtsweg durchschritten ist. In den Fällen (c) und (d) liegt dann auch Rechtskraft vor. 2. Materielle Bestandskraft Materielle Bestandskraft bedeutet, dass die konkrete Frage, die der Verwaltungsakt regelt, zwischen den Beteiligten und der Behörde endgültig geklärt ist. Beide Seiten sind an die getroffene Regelung gebunden. Nach Eintritt der materiellen Bestandskraft kann der Verwaltungsakt nicht mehr im Rahmen der normalen Rechtsbehelfe, sondern nur noch nach Maßgabe gesetzlicher Bestimmungen sowie der §§ 48–51 VwVfG geändert oder aufgehoben werden. Die materielle Bestandskraft kann bei mehreren Beteiligten zu verschiedenen Zeitpunkten eintreten, da der Zeitpunkt der Unanfechtbarkeit unterschiedlich sein kann. Die materielle Bestandskraft setzt die formelle Bestandskraft voraus; allerdings greift das Verbot der willkürlichen Änderung für die Behörde schon mit der Wirksamkeit (= Eintritt der Bindungswirkung) ein. Beispiel: (a) Eine Baugenehmigung stellt fest, dass das Vorhaben all die Vorschriften einhält, die im Baugenehmigungsverfahren zu prüfen sind (auch wenn dies tatsächlich unrichtig sein sollte) – jemand, dem gegenüber die Baugenehmigung bestandskräftig ist, kann daher nicht behaupten, das Vorhaben sei wegen der Verletzung einer Norm, die im Genehmigungsverfahren geprüft wurde, rechtswidrig; (b) eine Gaststättengenehmigung besagt, dass die Voraussetzungen für den Betrieb einer Gaststätte vorliegen; (c) eine Gewerbeuntersagung besagt, dass der Gewerbetreibende unzuverlässig ist. Die Bindungswirkung bezieht sich – nur auf den Tenor (Entscheidungsgegenstand), nicht auf die Gründe und – nur auf die Beteiligten des Rechtsverhältnisses, d. h. auf die Adressaten des Verwaltungsaktes und die Beteiligten des Verfahrens, aber auch auf sonstige Beteiligte, sofern ihre Rechte selbst unmittelbar oder mittelbar betroffen sind und sie durch Bekanntgabe etc. einbezogen wurden. 11 12 13 14 15 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 VwVfG § 43 Teil III. 768 Wolff Die Reichweite der Bindung ist dabei auslegungsbedürftig. Wird der Antrag auf eine Baugenehmigung abgelehnt, beschränkt sich nach h. M. die Bindungswirkung auf die Aussage, dass dieser Antrag abgelehnt wird. Wird ein neuer Antrag gestellt, steht die Ablehnung des ersten nicht entgegen, weil dieser nicht feststellt, dass kein Baurecht besteht (s. zu den Einzelheiten Rn. 23). Ob die materielle Bestandskraft ein Wiederholungsverbot oder ein Abweichungsverbot begründet, ist dogmatisch umstritten. Ein Wiederholungsverbot wäre strenger und würde jede erneute Entscheidung in der Sache (also auch eine identische Entscheidung) untersagen. Der Sinn der materiellen Bestandskraft spricht dafür, ihr ein Wiederholungsverbot zu entnehmen. Das Wiederholungsverbot schränkt in der Praxis die Verwaltung aber nicht nennenswert ein. Das Wiederholungsverbot knüpft an den Verwaltungsakt an. Die Behörde kann auch nach Bestandskraft den Verwaltungsakt aber unter den Voraussetzungen der §§ 48, 49 VwVfG aufheben. Da es unbestritten ist, dass die Verwaltung die Möglichkeit hat, einen Verwaltungsakt auch konkludent zu widerrufen oder aufzuheben (§§ 48, 49 VwVfG), liegt in jeder scheinbar wiederholenden Verfügung (die gegen das Wiederholungsverbot zu verstoßen scheint) in Wirklichkeit eine konkludente Aufhebung des alten Verwaltungsaktes und ein Erlass eines neuen Verwaltungsakts (und somit kein Verstoß gegen das Wiederholungsverbot). Die materielle Bestandskraft ist von Gesetzes wegen in folgenden Fällen durchbrochen: – aus Gründen der materiellen Gerechtigkeit in §§ 48, 49 VwVfG, – aus Gründen der inneren Logik der Bestandskraft – §§ 51 ff. VwVfG (Wiederaufnahme), – aus Gründen der materiellen Gerechtigkeit in § 60 VwVfG (Wiedereinsetzung). 3. Unterschied zwischen Bestandskraft und Rechtskraft Sowohl das Urteil als auch der Verwaltungsakt bestimmen, was im Einzelfall rechtens ist. In der Form der Bestimmung bestehen aber erhebliche Unterschiede zwischen beiden: – das Urteil ist eine reine Rechtsentscheidung, während beim Verwaltungsakt auch Zweckmäßigkeitsüberlegungen einfließen können; – das Gericht entscheidet als unparteilicher Dritter, die Behörde ist dagegen zugleich Partei des Rechtsverhältnisses; – das Gericht kann nur auf Antrag, die Behörde kann in vielen Fällen auch von Amts wegen entscheiden; – das Gerichtsverfahren ist förmlicher und ganz auf die richtige Entscheidung hin angelegt, das Verwaltungsverfahren ist dagegen der Zweckmäßigkeit und Effektivität untergeordnet; – das Urteil bezweckt die verbindliche und endgültige Beilegung eines Rechtsstreits, der Verwaltungsakt ist dagegen ein vorwiegend zukunftsorientiertes Gestaltungsmittel der tätigen Verwaltung; – die Rechtsprechung unterscheidet bei einigen wenigen sehr speziellen Fragen zwischen der Bestands- und Rechtskraft. So wird etwa bei einem Amtshaftungsanspruch bei der Frage der Rechtswidrigkeit eines Verwaltungsakts dem rechtskräftigen Urteil Bindungswirkung zugewiesen, der Bestandkraft aber nicht (s. u. Rn. 23). Urteile werden rechtskräftig, aber nicht bestandskräftig. Die Rechtskraft ist in § 121 VwGO geregelt (s. § 121 VwGO, Rn. 14 ff.). Das ist v. a. für Entscheidungen wichtig, die einen Verwaltungsakt aufheben. Die Rechtskraft verstärkt die Bestandskraft. Ein Verwaltungsakt, der rechtskräftig bestätigt wurde, ist aber nicht versteinert, sondern kann nach §§ 49, 51 VwVfG abgeändert werden, ebenso wie ein Verwaltungsakt, der nicht rechtskräftig bestätigt wurde. 16 17 18 19 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 Verwaltungsakt § 43 VwVfG Wolff 769 Beispiel: Der Bauherr B. erhält eine Abrissverfügung, gegen die er sich erfolglos mit Klage bis zum zuständigen OVG wehrt. Das Urteil stellt nach h. M. fest, dass B. kein Baurecht hat (anders als die Ablehnung des Antrags durch die Behörde, die weist nur den Antrag zurück). Zwei Monate später ändert die Gemeinde ihren Bebauungsplan, mit der Folge, dass das Vorhaben jetzt rechtmäßig ist. B. stellt einen Antrag auf Wiederaufgreifen des Verfahrens, erhält aber zur Antwort, dass die Abrissverfügung rechtskräftig sei und daher der zugrunde liegende Verwaltungsakt nicht mehr geändert werden könne. Ist das richtig? Nein, die rechtskräftige Bestätigung ändert nichts daran, dass der Verwaltungsakt unter bestimmten Voraussetzungen aufgehoben werden kann und die zuständige Behörde darüber bei Vorliegen der Voraussetzungen des § 51 VwVfG entscheiden muss. V. Tatbestandswirkung 1. Begriff Der Begriff der Tatbestandswirkung wird ganz unterschiedlich gebraucht. Es gibt eine Formel, die die Rechtsprechung ständig verwendet; diese lautet: „Die Tatbestandswirkung, die jedem nicht nichtigen Verwaltungsakt zukommt, besagt, dass sowohl die den Verwaltungsakt erlassende Behörde als auch jede andere Behörde und die Gerichte die Existenz des bestehenden Verwaltungsakts, d. h. dessen Tenor, zu beachten haben und die von ihnen zu treffenden Maßnahmen unter Beachtung der Existenz des Verwaltungsaktes zu treffen sind“ (BVerwG, NVwZ 1987, 496). Die Tatbestandswirkung des Verwaltungsakts unterscheidet sich von der Bindungswirkung durch zwei Elemente: – Erstens geht es um die Pflicht zur Beachtung des Verwaltungsakts durch staatliche Stellen, die den Verwaltungsakt nicht selbst erlassen haben. – Zweitens geht es bei der Tatbestandswirkung um die Wirkung der Entscheidung für eine andere Rechtsnorm – immer dann, wenn bei der Subsumtion einer Norm ein Verwaltungsakt relevant wird, der auf der Grundlage einer anderen Norm erlassen wurde – und zwar unabhängig davon, welche Behörden betroffen sind. In der Regel werden beide Fragen als Teile der Tatbestandswirkung verstanden (Ziekow, VwVfG, § 43, Rn. 4). Mitunter wird die Tatbestandswirkung aber auch nur auf die Frage der personellen Erweiterung der Bindungswirkung oder nur auf den Fall bezogen, dass der Verwaltungsakt ein Tatbestandsmerkmal eines anderen Tatbestands bildet. Beispiel 1: Der A. erhält eine Gaststättengenehmigung. Damit ist die Frage, ob er einen Anspruch auf Erteilung dieser Genehmigung hat, zwischen ihm und der Behörde entschieden (§ 4 GastG – Bindungswirkung). Wenn die Behörde ihm jetzt den Betrieb stilllegen will (§ 31 GastG i. V. m. § 15 Abs. 2 GewO), ist das unzulässig, da § 15 Abs. 2 GewO im Tatbestand die Voraussetzung hat, dass der Betrieb nicht genehmigt wurde (Tatbestandswirkung). Beispiel 2: Der Antrag auf Aufenthaltsgenehmigung wird abgelehnt und die Entscheidung für sofort vollziehbar erklärt. Danach ist der Ausländer vollziehbar ausreisepflichtig, vgl. § 42 Abs. 2 S. 2 AuslG a. F. Wenn jetzt ein Amtsgericht über die Abschiebehaft nach § 57 Abs. 1 S. 1 AuslG a. F. zu entscheiden hat, ist es daran gebunden, dass der Ausländer ausreisepflichtig ist, auch wenn es die Entscheidung für falsch hält – VGH München, BayVBl. 1974, 369 ff. (Tatbestandswirkung). 2. Reichweite Die Tatbestandswirkung kommt jedem Verwaltungsakt zu. Sie ist die Folge der Wirksamkeit und beschränkt sich auf den Regelungsausspruch. Die Tatsache, dass der Verwaltungsakt ergangen ist, und die durch den Verwaltungsakt getroffene Regelung oder Feststellung sind späteren staatlichen Entscheidungen unbesehen, d. h. ohne Prüfung der Rechtmäßigkeit des Verwaltungsakts, zugrunde zu legen (BVerwGE 59, 310 [315]; Kopp/Ramsauer, § 43, Rn. 19). Die Tatbestandswirkung umfasst nicht die in 20 21 22 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 VwVfG § 43 Teil III. 770 Wolff der Begründung des Verwaltungsaktes wiedergegebenen Feststellungen und Erwägungen. Die Reichweite der Tatbestandswirkung kann durch Gesetz eingeschränkt sein. So sieht sich die Rechtsprechung des BGH in einem Amtshaftungsfall bei der Frage der Rechtswidrigkeit einer Handlung für befugt, die Rechtmäßigkeit des Verwaltungsakts auch bei dessen Unanfechtbarkeit zu prüfen. Zur Begründung gibt es zwei Argumente. Zum einen hebt das Urteil der Zivilgerichte den Verwaltungsakt nicht auf, so dass kein Widerspruch zur Bestandskraft entsteht. Zum anderen ergibt sich aus § 839 Abs. 3 BGB, dass es Fälle geben muss, in denen eine Betroffener schuldlos einen Rechtsbehelf nicht eingelegt hat und dennoch einen Amtshaftungsanspruch besitzt. § 839 Abs. 3 BGB gilt dabei unstreitig auch für Verwaltungsakte, da es im Zeitpunkt des Erlasses des BGB Rechtsschutz nur gegen Verwaltungsakte gab. Legt man gegen einen Verwaltungsakt keinen Rechtsbehelf ein, wird dieser aber bestandskräftig. § 839 Abs. 3 BGB geht daher davon aus, es könne einen Amtshaftungsanspruch trotz Bestandskraft geben (BGHZ 113, 13 – s. a. § 40 VwGO, Rn. 124). Im Einzelnen ist die Reichweite der Bindungswirkung des Verwaltungsaktes für Dritte sehr umstritten und sehr schwierig. Die Rechtsprechung entscheidet von Fall zu Fall. Die Rechtsprechung hat in einer bekannten und umstrittenen Entscheidung danach unterschieden, ob der Verwaltungsakt gerichtlich bestätigt wurde oder nicht. Beispiele: (a) BVerwGE 48, 271 ff.: Eine Baugenehmigungsversagung hat für eine nachfolgende Abrissverfügung keine Bindungswirkung, es sei denn, sie wurde gerichtlich bestätigt, da die Rechtskraft inhaltlich weitergehend sei als die Bestandskraft – s. dazu Kopp/Ramsauer, § 43, Rn. 20, vgl. auch BVerwGE 84, 14 f.; (b) Ein Straßenausbaubeitragsbescheid bindet die Baugenehmigungsbehörde nicht bei der Beurteilung, ob es sich bei dem Baugrundstück um Bauland handelt – BVerwG, NVwZ-RR 2016, 471); (c) Eine bestandskräftige dienstliche Beurteilung eines Soldatens (die eines Beamten ist kein Verwaltungsakt) entfaltet die materielle (Tatbestands-) Wirkung, dass der von der Bestandskraft erfasste Inhalt der Beurteilung, wie insbesondere die Wertung der Aufgabenerfüllung auf dem Dienstposten, zur Grundlage für andere Entscheidungen, insbesondere im Rahmen von Auswahlverfahren, genommen werden kann, 3. Speziell: Die Abgrenzung verschiedener Genehmigungen Eine Genehmigung bezieht sich grundsätzlich nur auf den Fragenkreis, der zu ihrem Prüfprogramm gehört. Das hat zur Folge, dass ein Vorhaben Genehmigungen aus unterschiedlichen Gründen benötigt, wie etwa eine Sondernutzungserlaubnis aus stra- ßenrechtlichen Gründen, eine naturschutzrechtliche, eine baurechtliche, eine gewerberechtliche und eine wasserrechtliche Erlaubnis. Mitunter regeln die gesetzlichen Genehmigungsverfahren das Verhältnis zu anderen speziellen Genehmigungsverfahren. Die umfassendste Regelung ist die Anordnung der formellen Konzentrationswirkung, wie sie etwa § 75 Abs. 1 S. 1 HS 2 VwVfG kennt (vgl. dort Rn. 5). Sofern keine gesetzliche Regelung für das Verhältnis verschiedener Genehmigungen vorliegt, gelten die Genehmigungsverfahren grundsätzlich nebeneinander. Das Prüfprogramm der jeweiligen Genehmigungsverfahren kann sich dabei zuweilen überschneiden mit der Folge, dass genau die gleiche Frage in zwei verschiedenen Genehmigungsverfahren relevant wird. Beispiel: Die Frage des betriebsüblichen Lärmes einer Gaststätte ist sowohl nach § 15 Abs. 1 S. 2 BauNVO für die baurechtliche Genehmigung als auch für die gaststättenrechtliche Genehmigung nach § 4 Abs. 1 Nr. 3 GastG relevant. Die Frage, ob bei Energieversorgungsunternehmen die Bereiche Netz einerseits und Vertrieb und Erzeugung andererseits ausreichend getrennt sind (sog. Entflechtung), kann sowohl bei der Genehmigung nach § 4 EnWG als auch für die Zertifizierung gem. § 4a EnWG eine Rolle spielen, wobei unterschiedliche Behörden zuständig sind. Das Bundesverwaltungsgericht hat aus dem Grundsatz der Einheit der Rechtsordnung hergeleitet, dass bei sich überschneidenden Prüfungsprogrammen die Genehmi- 23 23a 24 25 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 Verwaltungsakt § 43 VwVfG Wolff 771 gungsverfahren so aufeinander abzustimmen sind, dass möglichst auseinanderfallende Entscheidungen vermieden werden sollen (BVerwGE 74, 315 [324]). Man muss daher in solchen Fragen zunächst prüfen, ob es wirklich zu einem sich überschneidenden Prüfungsprogramm kommt. Sofern dies der Fall ist, setzt sich nach dem Bundesverwaltungsgericht die Entscheidung der Behörde durch, deren Verfahren „sachnäher“ ist. Maßgeblich sei, zu welchem Verfahren der sich überschneidende Teil der Prüfung den stärkeren Bezug besitzt. Jede Überschneidungskonstellation wird dabei aber auch nicht vermieden. Beispiele: Bei einer Gaststätte ist die Frage, ob die bauliche Anlage der Art nach diese gaststättenrechtliche Nutzung zulassen würde, eine Frage, die primär dem Baugenehmigungsverfahren zuzuordnen ist. Dies hat für das Verhältnis von Baugenehmigungsverfahren und gaststättenrechtlichem Verfahren folgende Konsequenzen: – Eine erteilte Baugenehmigung hat durch ihre feststellende Regelung Bindungswirkung für die gaststättenrechtliche Erlaubnis. Im Gaststättengenehmigungsverfahren darf die Gaststättenbehörde nicht davon ausgehen, dass der betriebsübliche Lärm der Gaststätte für die Nachbarschaft unzumutbar sei, da diese Frage im Baugenehmigungsverfahren geprüft und abgelehnt wurde. Lärm, der mit der Person des Gastwirts zusammenhängt, darf sie allerdings noch auf seine Nachbarschaftsverträglichkeit prüfen, auch den Lärm der baulichen Anlage, falls sich die Sach- und Rechtslage seit der Baugenehmigungserteilung geändert hat (BVerwGE 80, 259 [261]). – Liegt noch keine Baugenehmigung vor, darf die Gaststättenbehörde die Lärmfrage selbst beurteilen und entsprechend positiv oder negativ entscheiden. Die Baugenehmigungsbehörde ist an diese Entscheidung allerdings nicht gebunden, sondern darf entgegengesetzt werten. – Wurde die Baugenehmigung abgelehnt, steht das der Erteilung der gaststättenrechtlichen Erlaubnis nicht entgegen, auch hier darf die Gaststättenbehörde die Lärmfrage selbst entscheiden (BVerwGE 84, 11 [15]). – Hat die Gaststättenbehörde unzumutbaren Lärm verneint und die Genehmigung erteilt, darf die Baubehörde dagegen ihrerseits unzumutbare Lärmeinwirkung annehmen. VI. Feststellungswirkung des Verwaltungsakts Die Feststellungswirkung bedeutet, dass nicht nur der Tenor, sondern auch die Entscheidungsgründe binden. Diese Feststellungswirkung kommt dem Verwaltungsakt bei Anordnung durch Gesetz zu (Kopp/Ramsauer, § 43, Rn. 26). Es gibt ganz wenige Fälle. Früher wurde nur die Bindung an die Feststellung in Vertriebenenausweisen diskutiert (§ 15 Abs. 4 BVFG a. F. (vgl. BVerwGE 34, 90 [91 f.])). Heute ist wohl die Bindung an bestimmte Feststellungen des Bundesamtes für Migration und Flüchtlinge gem. § 42 AsylG als ein Fall der Feststellungswirkung zu qualifizieren (so Ziekow, VwVfG, § 43, Rn. 5). Häufiger kommen dagegen (partielle) Feststellungswirkungen von Urteilen vor, insb. die Bindung der Verwaltung an Feststellungen in Strafurteilen, s. etwa § 35 Abs. 3 GewO. B. Erläuterungen I. Absatz 1: Beginn der Wirksamkeit Der Verwaltungsakt wird dem Einzelnen gegenüber erst in dem Zeitpunkt wirksam, in welchem er ihm bekannt gegeben wird. Die Bekanntgabe muss dabei ordnungsgemäß erfolgen. Auch die Rechtsbehelfsfristen und sonstige Fristen beginnen erst mit der Bekanntgabe zu laufen (§ 58 VwGO). Der Begriff der Bekanntgabe ist dabei der gleiche wie in § 41 VwVfG (vgl. § 41 VwVfG Rn. 6). 1. Betroffene Personen Derjenige, für den der Verwaltungsakt bestimmt ist, ist der Adressat. Betroffen im Sinne von § 43 Abs. 1 VwVfG ist jeder, dessen Rechtsstellung durch den Verwal- 26 27 28 29 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 VwVfG § 43 Teil III. 772 Wolff tungsakt verändert wird. Ob eine Person von einem Verwaltungsakt betroffen wird, richtet sich nach materiellem Recht. Während der Adressat nach § 13 Abs. 1 VwVfG notwendig Beteiligter ist, ist dies bei den Betroffenen nicht der Fall. Anders als bei § 41 VwVfG spricht § 43 VwVfG nicht vom Beteiligten. Auch für den Betroffenen, der nicht Beteiligter ist, tritt die Wirksamkeit nach § 43 VwVfG erst ein, wenn ihm der Verwaltungsakt bekannt gegeben wurde, obwohl § 41 VwVfG für diesen nicht die Bekanntgabe vorschreibt (Kopp/Ramsauer, § 43 Rn. 11). Die Wirksamkeit der Behörde gegenüber wird in § 43 VwVfG nicht selbständig angesprochen. Das Gesetz geht stillschweigend davon aus, dass die mit der Wirksamkeit des Verwaltungsaktes eintretende Bindungswirkung auch für den Rechtsträger gilt, dessen Behörde den Verwaltungsakt erlassen hat (Kopp/Ramsauer, § 43, Rn. 12). 2. Relativität der Bekanntgabe Wie aus § 43 Abs. 1 VwVfG eindeutig zu entnehmen ist, kann die Wirksamkeit eines Verwaltungsakts relativ sein, d. h. bei einem Betroffenen schon vorliegen und bei einem anderen dagegen noch nicht. 3. Wirksamkeit von Verwaltungsakten gegenüber Rechtsnachfolgern Wann ein Verwaltungsakt einem Rechtsnachfolger gegenüber wirksam ist, ist im VwVfG nicht geregelt. Man greift als Ausgangspunkt auf einen allgemeinen Grundsatz zurück, entscheidet im Endergebnis aber konkret auf den Einzelfall bezogen. Als Grundsatz gilt: Verwaltungsakte mit höchstpersönlichen Rechten und Pflichten sind nicht rechtsnachfolgefähig. Bei sachbezogenen Regelungen wird dagegen grundsätzlich die Möglichkeit einer Rechtsnachfolge angenommen. Als Rechtsnachfolge kommt sowohl die Gesamtrechtsnachfolge (etwa bei der Erbfolge – § 1922 BGB; bei der Firmenübernahme nach § 22 HGB) als auch die Einzelrechtsnachfolge, wie etwa bei der Übertragung einer Sache, in Betracht. Beispiel 1: Der A. hat auf straßenverkehrsrechtlicher Grundlage eine Fahrtenbuchauflage bekommen (§ 31a StVZO). Er verstirbt und hinterlässt sein gesamtes Vermögen seinem Sohn S. Als S. mit dem alten Fahrzeug des A. fährt, ist die zuständige Behörde der Auffassung, dieser müsse das Fahrtenbuch des A. fortführen. Hat sie Recht? – Die Behörde hätte nur Recht, wenn der Verwaltungsakt auch dem S. gegenüber Regelungswirkung entfalten würde, was aber abzulehnen ist, da die Fahrtenbuchauflage eine persönliche Auflage des Halters darstellt. Beispiel 2: A. erhält eine Abrissverfügung für eine Anlage im Außenbereich. Er verkauft das Grundstück dem B., die Auflassung ist erfolgt. Die Behörde will den Verwaltungsakt gegen B. vollstrecken. B. ist der Auffassung, ihm gegenüber müsse eine selbständige Abrissverfügung ergehen. Wer hat Recht? – Die Behörde hat Recht, die Abrissverfügung ist ein dinglicher Verwaltungsakt, der sich auf das Grundstück bezieht. Die Pflichten aus einem dinglichen Verwaltungsakt gehen auch bei der Einzelrechtsnachfolge auf den Rechtsnachfolger über (vgl. OVG Münster, NVwZ-RR 1998, 159). Beispiel 3: Die materielle Polizeipflicht für eine Verursachung von Altlasten auf Grundstücken geht auf den Gesamtrechtsnachfolger des Verursachers über, auch wenn dieser weder die Altlast selbst verursacht hat, noch die Sanierungspflicht schon durch Bescheid konkretisiert wurde – § 4 Abs. 3 S. 1 BBodG normiert insofern nur einen allgemeinen Grundsatz, der auch schon vor dem Erlass des Bundesbodenschutzgesetzes galt – BVerwG, NVwVZ 2006, 920, m. Anm. v. Durner, JA 2006, 910. 4. Einschränkung aus Treu und Glauben Ein Beteiligter, dem gegenüber der Verwaltungsakt nicht wirksam wurde, kann sich eventuell aus Gründen von Treu und Glauben, die sich als allgemeiner Rechtsgrundsatz (§ 242 BGB) auch auf das öffentliche Recht erstrecken, nicht auf die fehlende Be- 30 31 32 33 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 Verwaltungsakt § 43 VwVfG Wolff 773 kanntgabe des Verwaltungsakts berufen. Bei Vorliegen besonderer Umstände kann sein Klagerecht wegen der fehlenden Bekanntgabe verwirkt sein. Die maßgebliche Zeitspanne für die Verwirkung hängt von den Besonderheiten des jeweiligen Falls ab, als Orientierung wird auf § 58 Abs. 2 VwGO zurückgegriffen (BVerwGE 44, 294). Beispiel: Die Baugenehmigung wird dem Bauherrn B. am 1. Februar 2004 bekannt gegeben, aber nicht dem Nachbarn N. B. beginnt am 1.6.2004 mit den Bauarbeiten. Am 12.12.2005 legt N. Widerspruch gegen die Baugenehmigung ein, obwohl das Haus längst gebaut ist. Die Frist des § 70 VwGO für die Einlegung des Widerspruchs setzt voraus, dass N. der Verwaltungsakt bekannt gegeben wurde. Dies ist nicht der Fall. N. hat jedoch am 1.6.2004 sichere Kenntnis vom Vorliegen einer Baugenehmigung erlangt, weil sein Nachbar zu bauen begonnen hat. Er hätte zumindest ohne weiteres Kenntnis erlangen können, indem er seinen Nachbarn danach gefragt hätte. Aufgrund des nachbarschaftlichen Gemeinschaftsverhältnisses wäre er dazu verpflichtet gewesen, sich ab diesem Zeitpunkt gegen die Genehmigung zu wehren, sofern er sie nicht gewollt hat. Demnach muss er sich ab diesem Zeitpunkt so behandeln lassen, als ob ihm der Verwaltungsakt bekannt gegeben worden wäre. Er hat daher nach einem gewissen Zeitablauf durch Untätigkeit sein Klagerecht verwirkt. Die Frage ist, ab welcher Zeitspanne das gilt. Man greift weitgehend auf den Gedanken des § 58 Abs. 2 VwGO zurück, so dass i. d. R. nach Ablauf eines Jahres ab sicherer Kenntnis eine Verwirkung des Klagerechts anzunehmen ist. II. Absatz 2: Dauer der Wirksamkeit Die Regelung stellt klar, dass ein Verwaltungsakt seine Wirksamkeit bis zum Eintritt der in § 43 Abs. 2 VwVfG genannten Umstände behält. Insb. ist die Rechtswidrigkeit kein Grund für das Entfallen der Wirksamkeit. 1. Einzelne Unwirksamkeitsgründe Der Begriff der Rücknahme verweist auf § 48 VwVfG, der des Widerrufs auf § 49 VwVfG. Die Fälle der anderweitigen Aufhebung erfassen die Fälle des Wiederaufgreifens des Verfahrens nach § 51 VwVfG, der Abhilfe der Ausgangsbehörde in einem Widerspruchsverfahren nach § 72 VwGO und den Fall der Aufhebung des Verwaltungsakts durch einen Widerspruchsbescheid nach § 73 VwGO durch die Widerspruchsbehörde. Auch die Aufhebung durch ein Gerichtsurteil nach § 113 Abs. 1 S. 1 VwGO oder § 113 Abs. 5 VwGO ist eine anderweitige Aufhebung im Sinne von § 43 Abs. 2 VwVfG. Die Wirksamkeit endet auch durch den Eintritt der Erledigung des Verwaltungsakts. Eine Erledigung durch Zeitablauf tritt etwa ein bei einer Befristung, eine Erledigung aus anderen Gründen wäre etwa der Tod des aus einem höchstpersönlichen Verwaltungsakt Berechtigten (BVerwGE 84, 274 [277]). Der Begriff der Erledigung ist bei § 113 VwGO erklärt (vgl. § 113 VwGO, Rn. 91 ff.). 2. Abgrenzung zur Änderung der Sach- und Rechtslage Ändert sich die Sach- oder Rechtslage, kann dies entweder dazu führen, dass sich der Verwaltungsakt erledigt, oder dazu, dass die Wirksamkeit bestehen bleibt, aber die Möglichkeit des Widerrufs, der Rücknahme oder des Wiederaufgreifens nach § 51 VwVfG eingreift. Dies hängt davon ab, ob der Verwaltungsakt nach seinem Inhalt und Zweck und gegebenenfalls im Zusammenhang mit den gesetzlichen Vorschriften, auf denen er beruht, Geltung auch für den Fall veränderter Umstände beansprucht oder nicht. Beansprucht er Geltung und ändern sich die Umstände, bleibt er wirksam und die Behörde muss gesondert tätig werden, um auf die Veränderung zu reagieren. Beispiel 1: Nach Erlass einer Abrissverfügung wird der maßgebliche Bebauungsplan geändert mit der Folge, dass das Gebäude nun rechtmäßig ist. Die Abrissverfügung erhebt von ihrem Inhalt her auch Anspruch für den Fall der Änderung der Rechtslage, so dass der Verwaltungsakt sich durch den neuen Bebauungsplan nicht erledigt hat. Die Behörde kann den Verwaltungsakt daher gege- 34 35 36 37 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 VwVfG § 44 Teil III. 774 Wolff benenfalls nach § 49 VwVfG widerrufen bzw. nach § 51 VwVfG das Verfahren wieder aufgreifen. Beispiel 2: Nach Erlass einer Abrissverfügung stürzt das Gebäude von selbst zusammen. Die Abrissverfügung verlangt von ihrem Inhalt her keine Geltung für den Fall, dass das abzureißende Gebäude von selbst zusammenfällt. Der Verwaltungsakt hat sich in diesem Fall erledigt. Wird das Gesetz, auf dem der Verwaltungsakt beruht, vom Gesetzgeber aufgehoben, vom Bundesverfassungsgericht für nichtig oder mit der Verfassung für unvereinbar erklärt oder wird bei einer untergesetzlichen Norm die Vorschrift durch das OVG nach § 47 VwVfG aufgehoben, wird dadurch i. d. R. die Wirksamkeit eines Verwaltungsakts nicht berührt (vgl. § 79 Abs. 2 BVerfGG und § 47 Abs. 5 S. 3 VwGO i. V. m. § 183 VwGO). III. Absatz 3: Nichtige Verwaltungsakte § 43 Abs. 3 VwVfG regelt die Nichtigkeitsfolgen und ergänzt § 44 VwVfG. § 44 § 44 Nichtigkeit des Verwaltungsaktes (1) Ein Verwaltungsakt ist nichtig, soweit er an einem besonders schwerwiegenden Fehler leidet und dies bei verständiger Würdigung aller in Betracht kommenden Umstände offensichtlich ist. (2) Ohne Rücksicht auf das Vorliegen der Voraussetzungen des Absatzes 1 ist ein Verwaltungsakt nichtig, 1. der schriftlich oder elektronisch erlassen worden ist, die erlassende Behörde aber nicht erkennen lässt; 2. der nach einer Rechtsvorschrift nur durch die Aushändigung einer Urkunde erlassen werden kann, aber dieser Form nicht genügt; 3. den eine Behörde außerhalb ihrer durch § 3 Abs. 1 Nr. 1 begründeten Zuständigkeit erlassen hat, ohne dazu ermächtigt zu sein; 4. den aus tatsächlichen Gründen niemand ausführen kann; 5. der die Begehung einer rechtswidrigen Tat verlangt, die einen Straf- oder Bußgeldtatbestand verwirklicht; 6. der gegen die guten Sitten verstößt. (3) Ein Verwaltungsakt ist nicht schon deshalb nichtig, weil 1. Vorschriften über die örtliche Zuständigkeit nicht eingehalten worden sind, außer wenn ein Fall des Absatzes 2 Nr. 3 vorliegt; 2. eine nach § 20 Abs. 1 Satz 1 Nr. 2 bis 6 ausgeschlossene Person mitgewirkt hat; 3. ein durch Rechtsvorschrift zur Mitwirkung berufener Ausschuss den für den Erlass des Verwaltungsaktes vorgeschriebenen Beschluss nicht gefasst hat oder nicht beschlussfähig war; 4. die nach einer Rechtsvorschrift erforderliche Mitwirkung einer anderen Behörde unterblieben ist. (4) Betrifft die Nichtigkeit nur einen Teil des Verwaltungsaktes, so ist er im Ganzen nichtig, wenn der nichtige Teil so wesentlich ist, dass die Behörde den Verwaltungsakt ohne den nichtigen Teil nicht erlassen hätte. (5) Die Behörde kann die Nichtigkeit jederzeit von Amts wegen feststellen; auf Antrag ist sie festzustellen, wenn der Antragsteller hieran ein berechtigtes Interesse hat. Pflichtstoff im gesamten Bundesgebiet (****) 38 39 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 Verwaltungsakt § 44 VwVfG Wolff 775 A. Überblick I. Allgemeines 1. Materielle Regelung § 44 VwVfG trifft eine materielle Regelung als Annex zum Verwaltungsverfahren. Er regelt die Nichtigkeit des Verwaltungsakts. Nur Fehler, die infolge ihrer Schwere nach § 44 VwVfG zur Nichtigkeit führen, lassen die Wirksamkeit des Verwaltungsakts nach § 43 Abs. 3 VwVfG entfallen. Nichtigkeit bedeutet die Unwirksamkeit der getroffenen Regelung von Anfang an. Die Vorschrift stellt in Abs. 1 eine Generalklausel auf, die sie in Abs. 2 durch vorgehende konkrete Bestimmungen auffüllt und in Abs. 3 wiederum einschränkt. Die Prüfung von Nichtigkeitsgründen nach § 44 VwVfG beginnt daher mit § 44 Abs. 2 VwVfG, gelangt dann zu § 44 Abs. 3 VwVfG und erst zum Schluss zum Abs. 1. 2. Die Subsidiarität des § 44 VwVfG Sofern Sondervorschriften zur Nichtigkeit bestehen, gehen diese dem § 44 VwVfG vor (z. B. § 13 BBG, § 18 DRiG für die Ernennung eines Beamten oder eines Richters durch die sachlich unzuständige Behörde). II. Unterscheidung zwischen Rechtswidrigkeit und Nichtigkeit Ist ein Hoheitsakt nichtig, dann ist er i. d. R. rechtswidrig. Im Gegensatz dazu führt die Rechtswidrigkeit eines Verwaltungsakts nicht zwangsläufig zur Nichtigkeit. Ein rechtswidriger Verwaltungsakt ist durch das Gericht aufhebbar, aber nicht nichtig. Er gilt so lange, bis er aufgehoben wird. Das ist zwar nirgendwo eindeutig geregelt, ergibt sich aber aus dem Zusammenhang, s. vor allem (a) § 43 Abs. 3 und Abs. 2 VwVfG – Nichtigkeit einerseits oder Wirksamkeit andererseits –, (b) § 48 VwVfG – ein rechtswidriger Verwaltungsakt kann zurückgenommen werden – und (c) § 113 Abs. 1 S. 1 VwGO – ein rechtswidriger Verwaltungsakt wird durch Gericht aufgehoben und es wird nicht nur dessen Ungültigkeit festgestellt. Nur beim nichtigen Verwaltungsakt ergeht gem. § 43 Abs. 1 Va. 2 VwGO ein Feststellungsurteil. III. Der Unterschied zwischen nichtigem Verwaltungsakt und Nicht- Verwaltungsakt Der nichtige Verwaltungsakt entfaltet keine Rechtswirkung (§ 43 Abs. 3 VwVfG). Er ist aber keineswegs ein „nullum“. Vom nichtigen Verwaltungsakt ist der Nicht- Verwaltungsakt oder Nichtakt zu unterscheiden (Ziekow, VwVfG, § 44, Rn. 2). Dies ist ein Akt, der nicht einmal der Form nach einen Verwaltungsakt darstellt. Hierunter fällt z. B. ein Verwaltungsakt, der nicht bekannt gegeben wurde, oder der Fall, dass Willenserklärungen von Personen ausgehen, die überhaupt nicht als Träger öffentlicher Gewalt bestellt sind. Beim Nicht-Verwaltungsakt ist nur eine Feststellungsklage auf Feststellung des Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses nach § 43 Abs. 1 Va. 1 VwGO möglich (BVerwG, NVwZ 1987, 330). B. Erläuterungen I. Absatz 1 VwVfG – relative Nichtigkeitsgründe 1. Allgemein § 44 Abs. 1 VwVfG regelt den Grundtatbestand in Form einer Generalklausel. Es müssen mithin kumulativ zwei Voraussetzungen erfüllt sein: 1 2 3 4 5 6 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 VwVfG § 44 Teil III. 776 Wolff – schwerwiegender Fehler und – Offenkundigkeit. Das ist die gesetzliche Fixierung der vor Erlass des VwVfG geltenden so genannten Evidenztheorie (vgl. BVerwGE 35, 334 [343]; BVerwGE 70, 41 [43]). Der Unterschied zwischen einem nichtigen und einem vernichtbaren Verwaltungsakt ist letztendlich graduell und liegt in der Schwere des dem Verwaltungsakt innewohnenden Fehlers. 2. Besonders schwerwiegend Besonders schwerwiegend i. S. v. § 44 Abs. 1 VwVfG sind nur solche Rechtsfehler, die den betroffenen Verwaltungsakt als schlechterdings unerträglich erscheinen lassen, d. h. mit tragenden Verfassungsprinzipien oder den der Rechtsordnung immanenten Wertvorstellungen, sowie mit die Rechtsordnung tragenden Zweck- und Wertvorstellungen unvereinbar sind (BVerwG NVwZ 1984, 578 f.; BVerwGE 23, 237 [238]; BVerwG, NJW 1985, 2658). Anhaltspunkte für die Beurteilung geben die in Abs. 2 und Abs. 3 ausdrücklich geregelten Fälle. Weiter kann die Regelung des § 45 Abs. 1 VwVfG (Heilung von formellen Fehlern) herangezogen werden. Beispiele für besonders schwere Fehler sind: (a) die völlige Unbestimmtheit des Verwaltungsakts; (b) die völlige Ungeeignetheit des Mittels zur Zielerreichung (HessVGH, NVwZ 1982, 514 f.); (c) die offensichtliche Zweckverfehlung einer Regelung, wie etwa die Versetzung eines Nichtbeamten in den Ruhestand (BVerwGE 19, 284 [287]) oder die Bewertung einer Prüfungsleistung mit „gut“, obwohl sie offensichtlich der einer wissenschaftlichen Arbeit angemessenen Form entbehrt (OVG Berlin, DVBl 1979, 355). 3. Offenkundig Der Fehler ist offenkundig (sog. Evidenzkriterium), wenn für einen unvoreingenommenen, mit den in Betracht kommenden Umständen vertrauten, verständigen Beobachter (= Durchschnittsbetrachter) die schwere Fehlerhaftigkeit ohne weiteres ersichtlich ist. Man spricht davon, die Fehlerhaftigkeit müsse dem Verwaltungsakt auf die Stirn geschrieben sein. Beispiele: (a) Völlig unbestimmte Verwaltungsakte, deren Inhalt auch nicht durch Auslegung gewonnen werden kann (VGH Kassel, NVwZ 1989, 484; OVG Koblenz, NVwZ 1990, 399); (b) eine Baugenehmigung, bei der Genehmigungstext und Planzeichen unheilbar widersprüchlich sind (OVG Münster, NVwZ 1989, 379); (c) die Stellung eines inzwischen abgerissenen Gebäudes unter Denkmalschutz (OVG Münster, NVwZ-RR 1990, 341); (d) einem Hauseigentümer wird aufgegeben, sein Haus zwischen 20.00 Uhr und 7.00 Uhr geschlossen zu halten, es jedoch für die Feuerwehr stets offen zu halten; (e) ein Verwaltungsakt schreibt ein Tun vor, das gegen ein gesetzliches Verbot verstößt – ohne einen Straf- oder Ordnungswidrigkeitentatbestand zu erfüllen (ansonsten § 44 Abs. 2 Nr. 5 VwVfG); (f) die Frist innerhalb derer eine Handlung vorgenommen werden muss, damit eine Genehmigung nicht verfällt, wird verlängert, ohne dass ein Datum genannt wird. 4. Einzelfälle Die Nichtigkeit kann sowohl auf schweren formellen wie materiellen Fehlern beruhen. Auch ein Verstoß gegen Europarecht kann die Nichtigkeit begründen. Aus dem Anwendungsvorrang des Europarechts folgt nicht, dass jeder Verstoß die Nichtigkeit eines Verwaltungsakts nach sich ziehen muss, vielmehr muss auch insoweit der Fehler besonders schwer und evident sein (BVerwG Sächs VBl. 2000, 238; Ziekow, VwVfG, § 44, Rn. 24). Grundsätzlich nichtig sind so genannte kollusiv erlangte Verwaltungsakte. Dies sind Verwaltungsakte, die unter bewusstem Verstoß gegen das Gesetz in 7 8 9 10 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 Verwaltungsakt § 44 VwVfG Wolff 777 rechtswidrigem Zusammenwirken mit dem zuständigen Sachbearbeiter und dem Betroffenen erlassen wurden. Dagegen führt die „Gesetzlosigkeit“ des Verwaltungsakts – also der Fall, dass die Rechtsgrundlage für den Verwaltungsakt von Anfang an fehlte oder später wegfiel – nicht zur Nichtigkeit, sondern nur zur Aufhebbarkeit. Weitere Beispiele: Eine unter Verwendung einer anderen Identität erschlichene Einbürgerung ist nicht im Sinne des § 44 Abs. 1 VwVfG nichtig (BVerwG, NVwZ 2014, 1679). II. Absatz 2 – absolute Nichtigkeitsgründe 1. Allgemein Abs. 2 enthält einen abschließenden Katalog von absoluten Nichtigkeitsgründen, die – ohne dass die Voraussetzungen des § 44 Abs. 1 VwVfG erfüllt sein müssen – ohne weiteres zur Nichtigkeit des Verwaltungsakts führen. § 44 Abs. 2 VwVfG ist daher vor den relativen Nichtigkeitsgründen des § 44 Abs. 1 VwVfG zu prüfen. 2. Die Gründe im Einzelnen a) § 44 Abs. 2 Nr. 1 – Keine Erkennbarkeit der Behörde § 44 Abs. 2 Nr. 1 VwVfG verweist konkludent auf § 37 Abs. 3 VwVfG. Fehlende Erkennbarkeit ist gegeben, wenn sich aus dem Verwaltungsakt nicht erkennen lässt, von welcher Behörde er stammt. Eine Angabe der Behörde nur nach der generellen Bezeichnung, wie z. B. Landratsamt, genügt nicht. b) § 44 Abs. 2 Nr. 2 – Fehlende Urkundenaushändigung Ist durch Sonderregelung die Aushändigung einer Urkunde konstitutive Voraussetzung für den Erlass des Verwaltungsakts, führt das Fehlen der Aushändigung zur Nichtigkeit. Beispiele: (a) bei der Einbürgerung gem. § 16 StAG; (b) für die Beamtenernennung (§ 10 Abs. 2 BBG, aber insoweit besteht mit § 13 BBG eine spezielle Sonderregelung)). Nicht unter § 44 Abs. 2 Nr. 2 VwVfG fallen Verwaltungsakte, bei denen die Ausstellung der Urkunde nur Legitimations- oder Beweiszwecken dient, wie z. B. die Reisegewerbekarte, der Führerschein und die Gaststättenerlaubnis. c) § 44 Abs. 2 Nr. 3 – Verletzung der Zuständigkeitsvorschriften nach § 3 Abs. 1 Nr. 1 Verstöße gegen die örtliche Zuständigkeit führen nur bei dinglichen Verwaltungsakten zur Nichtigkeit. § 44 Abs. 2 Nr. 3 VwVfG ist in der juristischen Ausbildung der wichtigste Fall der Nichtigkeit. Beispiel: Der im Landkreis L 1 wohnende B. bekommt eine Abrissverfügung vom benachbarten Landratsamt L 2. Der Verwaltungsakt ist nichtig, da eine Abrissverfügung ein ortsgebundener Verwaltungsakt ist. d) § 44 Abs. 2 Nr. 4 – Tatsächliche objektive Unmöglichkeit Die tatsächliche Unmöglichkeit ist gegeben, wenn nach gegenwärtigem Stand der Wissenschaft und Technik niemand den Verwaltungsakt ausführen kann. Bloße Unzumutbarkeit genügt nicht. Beispiele: (a) die Abbruchverfügung eines bereits beseitigten Bauwerkes; (b) Verfügung an den Grundstückseigentümer, eine umgefallene schwere Eiche innerhalb von 30 Minuten von der Straße zu räumen. 11 12 13 14 15 16 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 VwVfG § 44 Teil III. 778 Wolff Keine Nichtigkeit liegt bei Anordnungen vor, die der Pflichtige mangels Berechtigung nicht erfüllen kann. In derartigen Fällen kann die erforderliche Berechtigung nachträglich, z. B. durch Erlass einer Duldungsverfügung, geschaffen werden. Beispiel: A. baut ein Gebäude ohne Baugenehmigung auf dem Grundstück seiner Eltern. Gegen die Abrissverfügung wendet er ein, seine Eltern würden ihn nicht mehr auf das Grundstück lassen, so dass er das Gebäude nicht abreißen könne. Die Abrissverfügung ist wirksam, da im Vollstreckungsfall gegen die Eltern eine Duldungsverfügung erlassen werden kann. e) § 44 Abs. 2 Nr. 5 – Strafbare Handlungen Es ist umstritten, ob die Vorschrift auch dann erfüllt wird, wenn der Verwaltungsakt nicht eine Handlung gebietet, die einen Straftatbestand erfüllt, sondern eine solche Handlung nur erlaubt. Die Rechtsprechung bejaht diese Frage, obwohl die engere Auslegung näher liegt (a. A. Kopp/Ramsauer, § 44 Rn. 44). f) § 44 Abs. 2 Nr. 6 – Verstoß gegen die guten Sitten Der Begriff der „guten Sitten“ ist wie in § 138 BGB zu verstehen. Das Verhalten, das von der Regelung erfasst ist, muss gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden verstoßen. Nr. 6 ist gegeben, wenn der Verwaltungsakt selbst gegen die guten Sitten verstößt oder ein sittenwidriges Verhalten gebietet, ermöglicht oder fordert (s. VG Düsseldorf, NVwZ 1983, 176). Beispiel für einen sittenwidrigen Verwaltungsakt: das Erlauben von „Peepshows“ (BVerwGE 64, 274 ff.; BVerwGE 84, 314 ff. zu § 33a GewO); die Literatur lehnt diese Judikatur durchweg ab. Nichtig sind gemäß Nr. 6 auch Verwaltungsakte, die auf reiner Willkür beruhen, und Verwaltungsakte, die in grober Weise gegen das so genannte Kopplungsverbot verstoßen (Kopp/Ramsauer, § 44 Rn. 50). III. Absatz 3: Nicht zur Nichtigkeit führende Verstöße Absatz 3 enthält einen nicht abschließenden Katalog wichtiger Fälle, in denen die Fehlerhaftigkeit des Verwaltungsakts nicht zu dessen Nichtigkeit führt. Dies gilt auch für den Fall, dass eigentlich die Voraussetzungen des § 44 Abs. 1 VwVfG subsumiert werden könnten. § 44 Abs. 3 VwVfG ist daher vor § 44 Abs. 1 VwVfG zu prüfen. Die Vorschrift erschließt sich durch reine Lektüre, genannt werden dort Verstöße gegen die örtliche Zuständigkeit, gegen die Befangenheitsvorschriften und gegen die Mitwirkung bestimmter Ausschüsse und anderer Behörden. IV. Absatz 4 – Teilnichtigkeit § 44 Abs. 4 VwVfG formuliert die Teilnichtigkeit bewusst abweichend von § 139 BGB und stellt durch diese Abweichung fest, dass es anders als bei § 139 BGB im Zweifel bei der Wirksamkeit des zurückbleibenden Restes bleiben soll. Die Vorschrift stellt eine objektive („wesentlich“) und eine subjektive („Behörde“) Voraussetzung auf. Beide Voraussetzungen bilden zusammen die Teilbarkeit des Verwaltungsakts. Wesentlich im Sinne der Vorschrift ist der nichtige Teil aber dann, wenn der verbleibende Teil keine selbständige Bedeutung hat oder durch die Nichtigkeit des anderen Teils einen anderen Sinn erhalten würde und dadurch der Zweck verfehlt würde, den der Verwaltungsakt insgesamt erfüllen sollte. Sofern die Behörde zum Erlass des Verwaltungsakts ohne den nichtigen Teil verpflichtet ist, ist stets von einer Unwesentlichkeit des wegfallenden Teiles auszugehen. Ob die Behörde den Verwaltungsakt auch ohne den nichtigen Teil erlassen hätte, ist anhand einer objektiven, am Sinn und Zweck der zugrunde liegenden Rechtsvorschriften orientierten Auslegung zu entscheiden. 17 18 19 20 21 22 23 24 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 Verwaltungsakt § 45 VwVfG Wolff 779 V. Absatz 5 – Feststellung der Nichtigkeit Die Möglichkeit, die Nichtigkeit festzustellen, dient der Rechtssicherheit, da sie den Rechtsschein eines wirksamen Verwaltungsakts aus der Welt zu schaffen vermag. Die Vorschrift unterscheidet zwischen einer Kann-Feststellung und einer Muss- Feststellung. Eine analoge Anwendung auf den Fall, die Wirksamkeit des Verwaltungsaktes festzustellen, wird zwar teilweise angenommen, ist aber abzulehnen. Die Feststellung nach Abs. 5 ist jederzeit zulässig und kann jederzeit beantragt werden, auch nach Ablauf der Rechtsbehelfsfristen. Zuständig ist die Behörde, die im Zeitpunkt der Entscheidung auch für den Erlass des Verwaltungsakts zuständig wäre, das muss nicht die Behörde sein, die den Verwaltungsakt erlassen hat. § 44 Abs. 5 VwVfG soll nur die Möglichkeiten der Behörde und des Betroffenen erweitern, aber nicht sonstige bestehende Rechtsbehelfsmöglichkeiten einschränken. Daher kann der Betroffene auch neben der Möglichkeit des Antrags nach § 44 Abs. 5 VwVfG die Nichtigkeitsfeststellungsklage nach § 43 Abs. 1 Va. 3 VwGO und nach richtiger, aber umstrittener Ansicht auch die Anfechtungsklage nach § 42 Abs. 1 VwGO erheben. Das Feststellungs- oder Rechtsschutzinteresse einer Feststellungsoder Anfechtungsklage wird nicht durch die Möglichkeit der Feststellung nach § 44 Abs. 5 VwVfG ausgeschlossen. Beispiel: A. erhält eine Abrissverfügung von der örtlich unzuständigen Behörde. Er erhebt dagegen Nichtigkeitsfeststellungsklage nach § 43 Abs. 1 Va. 3 VwGO. Die betroffene Behörde wendet dagegen ein, die Klage sei unzulässig, da A. auf einfacherem Wege das von ihm Gewollte erreichen könne, indem er einen Antrag nach § 44 Abs. 5 VwVfG bei der zuständigen Behörde stellt. Hat die Behörde Recht? Sie hat Unrecht: Normalerweise schließt zwar der Umstand, dass der Kläger sein Ziel auf einfachere Weise erreichen kann, das Rechtsschutzbedürfnis aus. Dies gilt aber nicht für § 44 Abs. 5 VwVfG. Das ergibt sich zunächst aus dem Sinn des § 44 Abs. 5 VwVfG nur eine erweiterte Klarstellung zu geben, ohne aber sonstige Möglichkeiten einzuschränken. Zudem folgt dies aus § 43 Abs. 1 Va. 3 VwGO selbst. Die Nichtigkeitsfeststellungsklage hätte so gut wie keinen Anwendungsbereich mehr, wenn § 44 Abs. 5 VwVfG das Rechtsschutzbedürfnis entfallen lassen würde. Die Feststellung nach Abs. 5 ist ein Verwaltungsakt. Der Bürger kann seinen Anspruch auf Feststellung im Wege einer Verpflichtungsklage durchsetzen. Nach umstrittener Ansicht hat die Behörde trotz des Absatz 5 auch die Möglichkeit der Rücknahme und des Widerrufs des Verwaltungsakts nach §§ 48 f. VwVfG. § 45 § 45 Heilung von Verfahrens- und Formfehlern (1) Eine Verletzung von Verfahrens- oder Formvorschriften, die nicht den Verwaltungsakt nach § 44 VwVfG nichtig macht, ist unbeachtlich, wenn 1. der für den Erlass des Verwaltungsaktes erforderliche Antrag nachträglich gestellt wird; 2. die erforderliche Begründung nachträglich gegeben wird; 3. die erforderliche Anhörung eines Beteiligten nachgeholt wird; 4. der Beschluss eines Ausschusses, dessen Mitwirkung für den Erlass des Verwaltungsaktes erforderlich ist, nachträglich gefasst wird; 5. die erforderliche Mitwirkung einer anderen Behörde nachgeholt wird. (2) Handlungen nach Absatz 1 können bis zum Abschluss der letzten Tatsacheninstanz eines verwaltungsgerichtlichen Verfahrens nachgeholt werden. (3) 1Fehlt einem Verwaltungsakt die erforderliche Begründung oder ist die erforderliche Anhörung eines Beteiligten vor Erlass des Verwaltungsaktes unterblieben und ist dadurch die rechtzeitige Anfechtung des Verwaltungsaktes versäumt worden, so gilt die Versäumung der Rechtsbehelfsfrist als nicht verschul- 25 26 27 28 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 VwVfG § 45 Teil III. 780 Wolff det. 2Das für die Wiedereinsetzungsfrist nach § 32 Abs. 2 maßgebende Ereignis tritt im Zeitpunkt der Nachholung der unterlassenen Verfahrenshandlung ein. Pflichtstoff im gesamten Bundesgebiet (****) A. Überblick I. Allgemein § 45 VwVfG regelt die Möglichkeit einer Heilung von Verstößen gegen Verfahrensvorschriften im Interesse der Verfahrensökonomie. Die Heilungsmöglichkeit ist unabhängig von einer Unbeachtlichkeit eines Fehlers nach § 46 VwVfG. Der Regelung des § 45 Abs. 1 VwVfG begegnen im Grundsatz keine verfassungsrechtlichen Bedenken, jedoch darf die Vorschrift nicht extensiv ausgelegt werden. II. Anwendungsbereich § 45 VwVfG gilt für die in Abs. 1 Nr. 1–5 genannten Verfahrenshandlungen. Ob die Verfahrenshandlungen ihrerseits im VwVfG oder in speziellen Fachgesetzen geregelt sind, ist für die Anwendung des § 45 VwVfG unerheblich. So gilt etwa § 45 Abs. 1 Nr. 3 VwVfG nicht nur für die Anhörung nach § 28 VwVfG, sondern auch für Anhörungsfälle in anderen Fachgesetzen, auch wenn der Gesetzestext nicht von Anhörung spricht, sondern etwa von Anfrage. III. Bedeutung von Verfahrensfehlern Verfahrensfehler sind grundsätzlich beachtliche Fehler. Sie begründen wie inhaltliche Fehler die Rechtswidrigkeit des Rechtsakts. Da das Verfahren aber eine dienende Funktion hat und keinen Selbstzweck besitzt, bestehen im Verfahrensrecht leichtere Möglichkeiten, über die Folgen eines Fehlers hinwegzukommen. Im Bereich des Verwaltungsakts ist dies ausdrücklich in §§ 45, 46 VwVfG geregelt. Für die anderen Handlungsformen ergibt sich dies – in deutlich geringerem Umfang – teilweise aus allgemeinen Grundsätzen. Man spricht dann von reinen Ordnungsvorschriften. Tragender Gedanke ist dabei das Argument, dass eine Aufhebung unsinnig ist, wenn die Handlung inhaltlich in dieser Weise wieder ergehen müsste bzw. könnte und die Verwaltung sie auch vornehmen würde. IV. Probleme von Heilungsvorschriften Heilung meint die Beseitigung eines Verfahrensfehlers durch Nachholung der gebotenen Verfahrenshandlung nach Fällung der Sachentscheidung. Die rechtsstaatlichen Probleme, die mit Heilungsvorschriften verbunden sind, liegen auf der Hand. Heilungsvorschriften relativieren die Bedeutung der Verfahrensvorschriften, obwohl die Bedeutung des Verfahrens für eine sachgerechte Entscheidung, für einen Interessensausgleich und stellenweise auch für einen Grundrechtsschutz (Grundrechtsschutz durch Verfahren) unbestritten ist. Die Relativierung wird durch den zeitlichen Rahmen der Heilungsmöglichkeit noch einmal erheblich erweitert. Die dem Verfahrensrecht zugrunde liegenden Zwecke dürften durch eine heilende Nachholung der Verfahrenshandlung während eines laufenden Gerichtsverfahrens kaum zu erreichen sein. V. Gebot der restriktiven Auslegung Diese Bedenken führen zu einem Gebot der restriktiven Auslegung des § 45 VwVfG. 1 2 3 4 5 6 7 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 Verwaltungsakt § 45 VwVfG Wolff 781 § 45 Abs. 1 VwVfG greift nur, wenn durch die Heilung für den Betroffenen materiell gesehen ein vergleichbarer Zustand hergestellt wird, wie er bei korrekter Verfahrensgestaltung bestanden hätte. Es muss eine reale Fehlerheilung stattfinden. Daran fehlt es: – wenn das Gesetz eine Maßnahme ausdrücklich oder konkludent zwingend vor Erlass des Verwaltungsakts vorschreibt (Sachnähe, Schutzzweck der Norm, persönlicher Eindruck), Beispiel: BVerwGE 17, 279 [281 f.]: Anhörung der Hauptfürsorgestelle vor Entlassung eines schwerbeschädigten Beamten. – wenn die Heilungsbehörde selbst nicht die rechtliche Kompetenz besitzt, aufgrund der nachzuholenden Verfahrenshandlung die Ausgangsentscheidung zu ändern, Beispiel: Ermessensentscheidungen bei Selbstverwaltungsangelegenheiten und Nichtidentität von Widerspruchs- und Ausgangsbehörde. – wenn die Entscheidung bei der Ausgangsbehörde durch besondere verfahrensmä- ßige Vorkehrungen abgesichert ist und diese durch die Nachholung umgangen würden, – wenn es bei Abwägungsverfahren auf die Gleichgewichtigkeit des Einbringens der Belange im Abwägungsvorgang ankommt und ein nachträgliches Argument das Abwägungsergebnis nicht mehr in gleicher Weise beeinflussen kann, – wenn das Verfahrensergebnis bereits vollzogen ist, – wenn die Ausgangs- oder Widerspruchsbehörde sich bereits rechtlich oder faktisch in einer Weise gebunden hat, die erkennen lässt, dass die nachgeholte Verfahrenshandlung nicht mehr das gleiche Gewicht haben kann wie eine im Ausgangsverfahren vorgenommene Handlung – keine „heilungsoffene“ Entscheidungssituation. VI. Heilungsmöglichkeiten außerhalb des § 45 VwVfG 1. Heilung durch neue materielle Entscheidung § 45 VwVfG betrifft eine Heilung, bei der die Sachentscheidung nicht neu erlassen wird. Für alle Verfahrensfehler, auch für die in § 45 Abs. 1 VwVfG nicht genannten, gibt es eine Heilungsmöglichkeit durch Nachholung der fehlerhaften Verfahrensschritte und anschließenden Neuerlass der Sachentscheidung. Dies ist nur dann nicht möglich, wenn sich die Heilung aus der Natur der jeweiligen Verfahrensvorschriften verbietet. Bei jeder Art von formellen Fehlern bleibt es möglich, dass die Behörde den rechtswidrigen Verwaltungsakt durch einen rechtmäßigen Verwaltungsakt ersetzt, der zugleich die konkludente Rücknahme des rechtswidrigen enthält. Geschieht dies während der Anhängigkeit eines Prozesses gegen den ursprünglichen Verwaltungsakt, kann der neue Verwaltungsakt nach Ansicht des Bundesverwaltungsgerichts ohne neues Vorverfahren vom Kläger durch zulässige Klageänderung in die Klage einbezogen werden (BVerwGE 85, 163 [166], s. o. § 113 VwGO, Rn. 60). 2. Heilbarkeit vor Entscheidungsfällung Nicht von § 45 VwVfG erfasst ist die Heilung von Fehlern vor Erlass der Sachentscheidung. Auch hier kann durch Ersetzung der fehlerhaften Teile durch fehlerfreie eine Heilung erreicht werden. Beispiel: Wirkt ein befangener Amtsträger im Verwaltungsverfahren mit und wird dieser Fehler vor Erlass des Verwaltungsaktes erkannt, so kann der befangene Amtsträger gegen einen unbefangenen Amtsträger ausgetauscht werden; erlässt der unbefangene Amtsträger den Verwaltungsakt, so ist dieser ohne Verstoß gegen §§ 20, 21 VwVfG erlassen. 8 9 10 11 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 VwVfG § 45 Teil III. 782 Wolff 3. Heilung von materiellen Fehlern Die Heilung materiell-rechtlicher Fehler ist nur in seltenen Ausnahmefällen möglich, nämlich dann, wenn das jeweilige Fachrecht diese Möglichkeit vorsieht. Die Heilung eines mangels Rechtsgrundlage rechtswidrigen Verwaltungsakts durch nachträgliches Inkrafttreten der erforderlichen Rechtsgrundlage richtet sich nach den Grundsätzen über die Rückwirkung von Gesetzen. Die echte Rückwirkung, d. h. die Erstreckung der Rechtsfolgen der Norm, für einen Verwaltungsakt, der vor Erlass der Norm ergangen ist, ist nur in den seltensten Fällen möglich (OVG Münster, NVwZ 1995, 395 ff.). 4. Analoge Anwendung Die Vorschrift ist als spezielle Ausformung eines allgemeinen Rechtsgedankens auf andere Verwaltungsverfahrenshandlungen, die den geregelten Verfahrenshandlungen weitgehend entsprechen, analog anwendbar. Nicht analog anzuwenden ist die Norm aber (a) auf Verstöße gegen die örtliche oder sachliche Zuständigkeit (BVerwG, DÖV 1969, 140 [142] [vor Erlass des VwVfG]), (b) auf Verstöße wegen der Befangenheit von Amtsträgern nach §§ 20, 21 VwVfG oder entsprechenden Vorschriften, (c) bei Fehlern von Satzungen, Rechtsverordnungen oder sonstigen Rechtsnormen, (d) bei verwaltungsrechtlichen Verträgen (insoweit ist § 58 VwVfG spezieller). B. Erläuterungen I. Allgemein Heilung im Sinne von § 45 VwVfG bedeutet, dass ein Verfahrensfehler im Sinne von Abs. 1, der an sich die Rechtswidrigkeit des betroffenen Verwaltungsakts zur Folge hat, durch Nachholung der entsprechenden Verfahrenshandlung behoben wird. Der Verwaltungsakt ist dann nach der Heilung nicht mehr rechtswidrig. Ein Rechtsbehelfsverfahren vor einer Behörde bzw. vor dem Verwaltungsgericht bleibt erfolglos und auch die Rechtsaufsicht kann mangels Rechtsverstoß nicht greifen. § 45 VwVfG erfasst nur die Heilung nach Bekanntgabe eines Verwaltungsakts (s. Rn. 10). Die Heilung kann dabei nur in der Zeitspanne zwischen Bekanntgabe des Verwaltungsakts und Eintritt der Bestandskraft vorgenommen werden. Nach Eintritt der Bestandskraft ist die Heilung nach § 45 VwVfG nicht mehr möglich (aber auch nicht mehr notwendig). Die zeitliche Wirkung der Heilung lässt sich dem Normtext nicht unmittelbar entnehmen. Die überwiegende Meinung geht von einer Wirkung ab dem Zeitpunkt des Erlasses aus (ex tunc) (Ziekow, VwVfG, § 45, Rn. 4), allerdings wird auch die exnunc-Wirkung prominent vertreten (vgl. Kopp/Ramsauer, § 45, Rn. 14). II. Absatz 1 1. § 45 Abs. 1 Nr. 1: Heilung durch nachträgliche Stellung des erforderlichen Antrages Sehen spezielle Vorschriften für den Erlass eines Verwaltungsakts einen Antrag vor, so ist der Verwaltungsakt bei dessen Fehlen rechtswidrig. Nr. 1 lässt die heilende Nachholung des erforderlichen Antrags (ausdrücklich oder konkludent) zu. Hat das Fehlen des Antrags die Nichtigkeit des Verwaltungsakts zur Folge, scheidet § 45 VwVfG aus. Ist der Antrag aus materiell-rechtlichen Gründen an bestimmte Fristen gebunden, muss die Heilung innerhalb dieser Fristen erfolgen (s. aber § 32 VwVfG). 12 13 14 15 16 17 18 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 Verwaltungsakt § 45 VwVfG Wolff 783 Beispiel: Die widerspruchslose Entgegennahme einer auf ihren Namen ausgestellten Graburkunde durch eine von dem ursprünglich Nutzungsberechtigten abweichende Person und die gleichzeitige Zahlung einer für die Nutzungszeitverlängerung geforderten Gebühr durch den neuen Berechtigten kann nach dem objektiven Empfängerhorizont als nachträglicher Antrag auf Verleihung der Rechtsposition verstanden werden (VGH München, NJW 2018, 1832). Nr. 1 ist auch analog auf die Fälle anwendbar, bei denen zwar ein Antrag gestellt wurde, dieser jedoch aus verfahrensrechtlichen Gründen nicht wirksam war, etwa weil die Zustimmung eines gesetzlichen Vertreters fehlte. Wird die notwendige Zustimmung nachträglich erteilt, ist dieser Verfahrensfehler geheilt. 2. § 45 Abs. 1 Nr. 2: Heilung durch Nachholung der Begründung Zulässig ist nach dieser Vorschrift das Nachholen der Begründung bei fehlender, unvollständiger oder unzulänglicher Begründung gemäß § 39 VwVfG oder nach entsprechenden Vorschriften in Spezialgesetzen. Nicht unter Nr. 2 fällt das Auswechseln oder Ändern der Begründung eines zunächst anders begründeten Verwaltungsakts. Unabhängig von der Heilungsmöglichkeit nach Nr. 2 hat die Behörde die Möglichkeit, eine dem Verwaltungsakt beigefügte Begründung zu präzisieren oder klarzustellen, sofern diese schon den Anforderung des § 39 VwVfG genügte (BVerwGE 60, 245 [252]). So können dokumentierte materielle Entscheidungserwägungen, die für eine Entscheidung maßgebend waren und sich lediglich in der Begründung der Entscheidung nicht oder nicht ausreichend wiedergegeben fanden, nachträglich bekanntgegeben werden. Nr. 2 ermöglicht jedoch nicht, die materiellen Auswahlerwägungen selbst nachzuholen oder eine fehlende Dokumentation der Auswahlerwägungen „nachzuschieben“. Die Nachholung erfolgt durch die nachträgliche Bekanntgabe (§ 41 VwVfG) der Gründe, die für den Verwaltungsakt bei Erlass maßgebend waren. Die nachträgliche Bekanntgabe stellt keinen selbständigen neuen Verwaltungsakt dar und führt nur zur Unbeachtlichkeit des Verstoßes, sofern die nun bekannt gegebenen Gründe den Voraussetzungen des § 39 VwVfG genügen. Bei einem schriftlichen Verwaltungsakt kann auch die Begründung nur schriftlich nachgeholt werden. § 45 Abs. 1 Nr. 2 VwVfG meint nur das Nachholen der Begründung, nicht aber den Fall des Nachschiebens von Gründen. Dies richtet sich nach materiellem Recht (vgl. § 113 VwGO, Rn. 51 ff.). 3. § 45 Abs. 1 Nr. 3: Heilung durch Nachholung der Anhörung Die Heilungsvorschrift gilt für eine Verletzung des § 28 VwVfG oder vergleichbaren Vorschriften in speziellen Fachgesetzen. Analog ist die Vorschrift für solche Verfahrenshandlungen heranzuziehen, die ebenso wie die Anhörung rechtliches Gehör gewähren sollen, so vor allem: – für die Zuziehung Betroffener gemäß § 13 Abs. 2 VwVfG zu Verfahren überhaupt; – für die Bestellung eines Vertreters von Amts wegen nach § 16 VwVfG; – für einen Erörterungstermin nach § 73 Abs. 4 VwVfG. Eine Heilung tritt nur ein, wenn die Funktion der Anhörung noch erreichbar ist. Notwendig ist dafür, dass die Anhörung formell ordnungsgemäß erfolgt und das Ergebnis der Anhörung von der zur Entscheidung in der Sache berufenen Behörde nicht nur zur Kenntnis, sondern auch zum Anlass genommen wird, die Entscheidung selbst kritisch zu überdenken. Die Einzelheiten sind bei § 28 VwVfG dargelegt (s. dort Rn. 23 ff.). 4. § 45 Abs. 1 Nr. 4: Heilung durch nachträgliche Beschlussfassung eines Ausschusses Die fehlende Mitwirkung eines Ausschusses wird weit verstanden. Eine vorhandene, aber rechtswidrige Mitwirkung kann durch eine ordnungsgemäße Mitwirkung ge- 19 20 21 22 23 24 25 26 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 VwVfG § 45 Teil III. 784 Wolff heilt werden. Eine Heilung entfällt, wenn nach einer spezialgesetzlichen Regelung der Zweck der Mitwirkung nur durch vorherige Mitwirkung zu erreichen ist. Beispiel: Nach § 69 Abs. 1 BPersVG kann eine Maßnahme, die der Mitbestimmung des Personalrates unterliegt, nur mit seiner Zustimmung getroffen werden; aus der Gesamtregelung des § 69 BPersVG, insb. seinem Abs. 5, ergibt sich, dass die Zustimmung vor Erlass der Maßnahme erteilt sein muss (vgl. auch BVerwGE 66, 291 [295]). § 45 Abs. 1 Nr. 4 VwVfG meint die gleichen Fälle wie § 44 Abs. 3 Nr. 3 VwVfG. Das Verfahren innerhalb der Beschlussfassung von Ausschüssen ist in den §§ 90 ff. VwVfG niedergelegt. 5. § 45 Abs. 1 Nr. 5: Nachholung der Beteiligung einer anderen Behörde Mit Nr. 5 sind trotz des unterschiedlichen Wortlauts die gleichen Fälle gemeint wie in § 44 Abs. 3 Nr. 4 VwVfG. Erforderlich ist, dass die Mitwirkung der anderen Behörde in einer Rechtsvorschrift vorgesehen ist. Eine Heilung unterbleibt, wenn der Zweck der Rechtsvorschrift eine vorherige Beteiligung verlangt. Beispiel: Das nach § 36 BauGB erforderliche Einvernehmen der Gemeinde kann nur vor Erteilung der Baugenehmigung abgegeben werden. Dies ergibt sich aus dem Wortlaut und aus dem Sinn der Norm. Die Vorschrift soll der Gemeinde die Möglichkeit geben, von der Veränderungssperre oder der Zurückstellung Gebrauch zu machen, was nur bei einer vorherigen Beteiligung möglich ist. II. Absatz 2: Zeitliche Beschränkung der Heilungsmöglichkeit Absatz 2 normiert die zeitlichen Grenzen der Heilung klar und großzügig. Wird eine Verfahrenshandlung während des gerichtlichen Verfahrens geheilt, kann der Kläger die Klage nach § 92 Abs. 1 VwGO zurücknehmen. Es tritt dann die Kostenfolge des § 155 Abs. 4 VwGO ein, die auch im Rahmen des § 155 Abs. 2 VwGO zu berücksichtigen ist. Wird der Rechtsstreit nach der Heilung übereinstimmend für erledigt erklärt, so ist der Rechtsgedanke des § 155 Abs. 4 VwGO auch im Rahmen der Kostenentscheidung nach § 161 Abs. 2 VwGO maßgeblich. Das Gericht kann in diesen Fällen die späte Heilung zu Gunsten des Klägers berücksichtigen und der Beklagten die Kosten auferlegen. Wird der Prozess trotz erfolgreicher Heilung fortgeführt, so ist die Klage abzuweisen, wenn der Klage keine anderen Gründe als die erfolgreich geheilten Fehler zum Erfolg verhelfen können. III. Nachholung der erforderlichen Handlung 1. Zuständige Behörde Für die Heilung von Verfahrensfehlern gelten hinsichtlich der Zuständigkeit die allgemeinen Bestimmungen über die Entscheidungskompetenz der Behörden (BVerw- GE 66, 111 [114 f.]). Zuständig ist daher i. d. R. die Ausgangsbehörde. Während eines laufenden Vorverfahrens ist nach Abschluss des Abhilfeverfahrens im Sinne von § 72 VwGO mit der Weiterleitung des Rechtsbehelfs an die Widerspruchsbehörde bis zur Entscheidung über den Widerspruch allein die Widerspruchsbehörde zuständig. Nach Erlass des Widerspruchsbescheids fällt die Zuständigkeit wieder an die Ausgangsbehörde zurück. In dieser Spanne genügt es auch, wenn die Widerspruchsbehörde die Verfahrenshandlung einwandfrei vornimmt (BVerwGE 58, 37). Die Rechtsprechung tendiert dabei dazu, schon allein in der Einlegung des Widerspruchs und einem anschließenden Widerspruchsbescheid grundsätzlich eine wirksame Heilung zu sehen (BVerwGE 66, 111 [114]). 27 28 29 30 31 32 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 Verwaltungsakt § 45 VwVfG Wolff 785 Ist die Widerspruchsbehörde an der Überprüfung der Zweckmäßigkeitsentscheidung im Rahmen einer Ermessensentscheidung gehindert, kann sie die Verfahrenshandlung dann nicht wirksam nachholen, wenn deren Ergebnis, wie bei der Anhörung, Einfluss auf die Ermessensentscheidung haben kann (BVerwGE 66, 111 [114 f.]). 2. Verfahren Die Heilung ist nur in einem Verwaltungsverfahren möglich, das geeignet ist, eine Änderung des betroffenen Verwaltungsakts vorzunehmen (BVerwGE 68, 267 [274]). Die Verfahrenshandlung muss ordnungsgemäß durchgeführt und ihre Funktion für den Entscheidungsprozess der Behörde uneingeschränkt erreicht werden. Beispiel 1: In das Frauenhaus der Gemeinde G. werden je nach freien Kapazitäten mitunter auch Frauen aus anderen Gemeinden aufgenommen. F. wird nicht aufgenommen und vor der Entscheidung nicht angehört. Sie legt dagegen ohne substantielle Begründung einen Widerspruch ein, dem die G. nicht abhilft. Die Widerspruchsbehörde erkennt den Anhörungsfehler und hört F. an, die daraufhin substantiell vorträgt, weshalb eine Aufnahme geboten ist. Die Widerspruchsbehörde weist den Widerspruch zurück. Ist der Anhörungsfehler geheilt? Nein, der Vortrag der F. war für die Ermessensentscheidung der G. über die Aufnahme wichtig. Eine Heilung wäre nur möglich gewesen, wenn die G. selbst den Vortrag zur Kenntnis genommen hätte. In derartigen Fällen muss die Widerspruchsbehörde entweder das Verfahren aussetzen, um Gelegenheit zur Nachholung und Abhilfe zu geben, oder den formell rechtswidrigen Verwaltungsakt aufheben. Beispiel 2: Die Behörde übersieht eine Anhörung des Betroffenen und befragt diesen dann in dem von ihm eingeleiteten Gerichtsverfahren; BVerwG: Äußerungen und Stellungnahmen von Beteiligten im gerichtlichen Verfahren stellen keine nachträgliche Anhörung im Sinne der Anhörungsvorschriften dar (zu § 13 Abs. 2 Nr. 2 Buchst. c PBefG, BVerwGE 137, 199 Rn. 37). Nach Nachholung der versäumten Verfahrenshandlung muss die zuständige Behörde in einer Art Nachverfahren ohne Bindung an die §§ 48, 49 VwVfG nochmals entscheiden, ob sie den Verwaltungsakt aufrechterhalten oder abändern will. Dies ergibt sich zwingend aus dem Zweck der Nachholung. Wird die Nachholung im Rahmen des Widerspruchsverfahrens vorgenommen, bedarf es keiner zusätzlichen Entscheidung der Ausgangs- oder der Widerspruchsbehörde mehr. Wird die Verfahrenshandlung dagegen außerhalb des Widerspruchsverfahrens vorgenommen, ist die Nachholung in einem besonderen behördlichen Verfahren durchzuführen. Wenn die Behörde aufgrund der nachgeholten Verfahrenshandlung zu keinem anderen Ergebnis kommt und keinen Anlass zur Aufhebung oder Änderung des ursprünglichen Verwaltungsakts sieht, ist eine neue Entscheidung in Form eines Verwaltungsakts nicht erforderlich (Kopp/Ramsauer, § 45, Rn. 46). Dieses Ergebnis ist entweder dem Betroffenen förmlich mitzuteilen oder objektiv erkennbar in den Akten niederzulegen. Die entsprechenden Erklärungen über den Ausgang des Nachholverfahrens können auch in einem schwebenden Prozessverfahren abgegeben werden. Diese Mitteilungen sind Verfahrenshandlungen im Sinne von § 44a VwGO. Hält die Behörde aufgrund der Nachholung den ursprünglichen Verwaltungsakt nicht aufrecht, so ist dieser entweder durch ein laufendes Rechtsbehelfsverfahren abzuändern oder nach § 48 VwVfG zurückzunehmen. IV. Absatz 3: Fiktion mangelnden Verschuldens Absatz 3 fingiert ein fehlendes Verschulden für den dort beschriebenen Fall. Absatz 3 ist nicht nur auf § 32 Abs. 2 VwVfG, sondern auch auf § 70 Abs. 2 VwGO i. V. m. § 60 Abs. 1 bis Abs. 4 VwGO und auf § 74 VwGO (zumindest analog), anwendbar. Die Kausalität des Verfahrensfehlers für die unterlassene Rechtsbehelfseinlegung muss der Betroffene darlegen. Sie ist gegeben, wenn nicht auszuschließen ist, dass der Betroffene bei Kenntnis der Begründung bzw. wenn er angehört worden 33 34 35 36 37 38 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 VwVfG § 46 Teil III. 786 Wolff wäre, den Rechtsbehelf ergriffen hätte. Die Wiedereinsetzungsfrist beginnt mit der Heilung der Anhörung bzw. der Begründung zu laufen. Es ist mit Art. 19 Abs. 4 GG unvereinbar, § 45 Abs. 3 VwVfG so auszulegen, dass der Beginn der Wiedereinsetzungsfrist auf einen Zeitpunkt fällt, der vor der nachgeholten Anhörung liegt (BVerfG (Kammer), NVwZ 2001, 1392). § 46 § 46 Folgen von Verfahrens- und Formfehlern Die Aufhebung eines Verwaltungsaktes, der nicht nach § 44 nichtig ist, kann nicht allein deshalb beansprucht werden, weil er unter Verletzung von Vorschriften über das Verfahren, die Form oder die örtliche Zuständigkeit zustande gekommen ist, wenn offensichtlich ist, dass die Verletzung die Entscheidung in der Sache nicht beeinflusst hat. Pflichtstoff im gesamten Bundesgebiet (****) A. Überblick I. Allgemeines § 46 VwVfG schließt die Aufhebung eines Verwaltungsakts wegen der Verletzung bestimmter formeller Vorschriften aus, sofern diese Verletzung sich nicht auf die Entscheidung in der Sache ausgewirkt haben kann. Die Regelung lässt die Rechtswidrigkeit des Verwaltungsakts unberührt und betrifft nur dessen Aufhebungsanspruch. Die Norm basiert auf der Idee, dass der sachlich richtige Verwaltungsakt, der an formellen Mängeln leidet, den Bürger nicht in seinen Rechten i. S. d. § 113 VwGO verletzt. II. Entwicklung Die Vorschrift wurde durch das Genehmigungsbeschleunigungsgesetz im Jahr 1996 wesentlich umgestaltet. Nach der früher geltenden Fassung konnte die Aufhebung des Verwaltungsakts wegen der in § 46 VwVfG genannten Fehler nicht beansprucht werden, „wenn keine andere Entscheidung in der Sache hätte getroffen werden können“, also die getroffene Entscheidung der Behörde durch das materielle Recht zwingend vorgegeben war. Die Neufassung stellt dagegen nicht mehr auf die rechtliche Gebundenheit der Entscheidung als solche ab, sondern auf den konkreten Einfluss des Fehlers auf die Entscheidung in der Sache. Sie erfordert damit eine Rekonstruktion des Entscheidungsvorgangs und einen Ausschluss des Kausalzusammenhangs zwischen Fehler und Ergebnis. III. Kritik an § 46 VwVfG Die Vorschrift wird in der Literatur wegen der damit einhergehenden Relativierung des Verfahrensrechts kritisiert. Ihr Inhalt wird wegen des Rechtsstaatsprinzips und den verfahrensrechtlichen Wirkungen der Grundrechte verfassungsrechtlich für bedenklich gehalten. Die ganz überwiegende Ansicht geht jedoch selbst im grundrechtsrelevanten Verfahrensbereich nicht von einer Verfassungswidrigkeit aus (BVerwG, DVBl 1983, 183 f.). IV. Anwendbarkeit Soweit die Fehler nach § 45 VwVfG oder anderen Vorschriften geheilt wurden, kommt § 46 VwVfG nicht mehr zur Anwendung. § 46 VwVfG setzt Rechtswidrigkeit voraus, an der es bei einer Heilung fehlt. Sie fehlt insb. dann, wenn ein Verwal- 1 2 3 4 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 Verwaltungsakt § 46 VwVfG Wolff 787 tungsakt in einem einwandfreien Widerspruchsverfahren bestätigt wurde. Ist eine Heilung möglich, aber noch nicht erfolgt, so ist § 46 VwVfG neben und alternativ zu § 45 VwVfG anwendbar (VGH München, NVwZ 1982, 510 [514]). § 46 VwVfG greift nur, wenn nicht speziellere Gesetze ausdrücklich oder konkludent die Folgen der genannten Fehler regeln. Auf § 46 VwVfG kommt es ebenfalls nicht an, wenn der Betroffene auf die Einhaltung der infrage stehenden formellen Vorschriften wirksam verzichtet hat oder wenn er sein Rügerecht aus Grundsätzen von Treu und Glauben verloren hat. Bei bestimmten Verfahrensmängeln, bei denen die Verstöße ausschließlich das Interesse des Betroffenen beeinträchtigen, wird aus der Natur dieser Verfahrensvorschriften gefolgert, dass der Betroffene eine bestimmte Rügeobliegenheit hat. So muss zum Beispiel ein Prüfungsmangel, wie etwa zu großer Lärm, unverzüglich und vom Prüfling unmittelbar gerügt werden, ansonsten entfällt die Möglichkeit, sich auf diesen Fehler später zu berufen. Auf § 46 VwVfG kommt es dann nicht mehr an. § 46 VwVfG tritt auch gegenüber spezielleren Unbeachtlichkeitsnormen zurück. So ist § 4 UmwRG für die darin aufgezählten Verfahrensfehler eine spezialgesetzliche Regelung gegenüber § 46 VwVfG. B. Erläuterungen I. Erfasste Fehler § 46 VwVfG gilt für die Verletzung von Vorschriften über das Verfahren, die Form oder die örtliche Zuständigkeit. Diese Vorschriften müssen nicht solche des VwVfG sein, es können auch entsprechende Vorschriften anderer Gesetze sein. Die Aufzählung ist dabei abschließend. Verstöße gegen die sachliche oder instanzielle Zuständigkeit oder materiell-rechtliche Fehler erfasst § 46 VwVfG nicht. Mitunter kann es fraglich sein, ob eine Mitwirkungshandlung eine Verfahrensvorschrift oder eine materielle Vorschrift ist. So ist etwa auch die Antragspflicht manchmal eine formelle Pflicht zum Beginn des Verfahrens und zuweilen eine materielle Pflicht, sofern darin eine Zustimmungsnotwendigkeit wegen der Betroffenheit der eigenen Rechte zu sehen ist. 1. Verfahrensfehler a) Begriff des Verfahrensfehlers Verfahrensfehler sind Verstöße gegen die Vorschriften, die die Art und Weise der Entscheidungsfindung von der Eröffnung bis zur abschließenden Entscheidung der Behörde regeln. Keine Verfahrensfehler sind Subsumtionsfehler. Zu den Verfahrensfehlern gehören neben den eigentlichen Verfahrensfehlern auch Formfehler und Verstöße gegen die örtliche Zuständigkeit (vgl. Ziekow, VwVfG, § 46, Rn. 6 ff.). Beispiele für Verfahrensfehler: (a) die Mitwirkung eines befangenen Amtsträgers (BVerwG, DÖV 1988, 560 [563]); (b) die Verletzung einer Hinweispflicht nach § 25 VwVfG; (c) die unzulängliche Ermittlung des maßgeblichen Sachverhalts nach § 24 VwVfG; (d) das Fehlen einer erforderlichen Begründung des Verwaltungsakts nach § 39 VwVfG, das nicht geheilt wurde. b) Ausschluss bestimmter Fehler Verfahrensfehler, die zur Nichtigkeit des Verwaltungsakts nach § 44 VwVfG führen, fallen nicht unter § 46 VwVfG. Auf absolute Verfahrensvorschriften ist § 46 VwVfG nicht anwendbar (zum Begriff s. § 42 VwGO Rn. 126). Diese gehen als ein „qualifiziertes Anhörungsrecht“ gemäß § 1 Abs. 1 VwVfG dem § 46 VwVfG vor (BVerwGE 105, 348 [353 f.] zu § 29 BNatSchG; ausführlicher Ziekow, VwVfG, § 46, Rn. 7 f.). 5 6 7 8 9 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 VwVfG § 46 Teil III. 788 Wolff § 46 VwVfG greift allerdings auch bei absoluten Verfahrensrechten nach der Rechtsprechung dann wieder ein, wenn der durch das absolute Verfahrensrecht Geschützte zugleich auch ein materielles Klagerecht gegen den Beschluss besitzt (etwa nach Landesrecht oder nach § 61 BNatSchG – entweder, indem ihm subjektive Rechte zustehen oder ihm ein Verbandsklagerecht zusteht), da dann kein Bedürfnis für den Ausschluss der Unbeachtlichkeitsregelung besteht (BVerwG, NVwZ 2002, 1103 [1105]). Zwingend erscheint diese Rückausnahme nicht. Umstritten ist weiter die Anwendung des § 46 VwVfG bei der unterbliebenen notwendigen Beteiligung eines Hauptbeteiligten. II. Fehlende Kausalität § 46 VwVfG setzt voraus, dass die Verletzung der Verfahrensvorschrift sich nicht auf das Ergebnis ausgewirkt haben kann. Verlangt wird eine konkrete Alternativlosigkeit in der Sache. Jeglicher Zweifel daran, dass die Behörde ohne den Verfahrensfehler genauso entschieden hätte, muss ausgeschlossen sein. Ein Kausalzusammenhang ist zu bejahen, wenn nach den Umständen des jeweiligen Falles die konkrete Möglichkeit besteht, dass ohne den angenommenen Verfahrensmangel die Entscheidung anders ausgefallen wäre. Beispiele: Nimmt ein nicht zur Mitwirkung Berechtigter an einer (Ab-)Wahlentscheidung teil, kann § 46 VwVfG den Fehler nicht heilen, da eine kollegial zu treffende Ermessensentscheidung schon dadurch anders ausfallen kann, dass eine Person durch ihre Teilnahme an der Beratung Einfluss auf die anderen Organmitglieder ausüben und diese zu einem abweichenden Abstimmungsverhalten veranlassen kann (BVerwG, NVwZ 2018, 1570). Der Fehler kann sich nicht ausgewirkt haben, sofern eine gebundene Entscheidung vorliegt und der Verwaltungsakt in der Sache inhaltlich richtig ist. Bei Ermessensentscheidungen kann er sich nicht ausgewirkt haben, sofern ausnahmsweise eine Ermessensreduzierung auf Null vorlag. Liegt dagegen keine gebundene Entscheidung vor, kommt es auf die konkrete Kausalität an. Ein Fehler hat sich dann nicht ausgewirkt, wenn im konkreten Fall der Fehler hinweggedacht werden kann, ohne dass sich etwas am Ergebnis ändert. Dieser Gedanke ist dabei nicht mathematisch, sondern wertend zu verstehen. Beispiele: (a) Die von einem nach § 20 VwVfG ausgeschlossenen Amtsträger erteilte Weisung wurde nicht befolgt – BVerwGE 69, 256 [269]; (b) ein Bewertungsfehler im Prüfungsverfahren konnte sich rechnerisch nicht auswirken; (c) die Anhörung eines Beteiligten ist zu einer Frage unterblieben, die für die Entscheidung unter keinem denkbaren Gesichtspunkt eine Rolle spielen konnte; (d) die Gleichstellungsbeauftrage wird beim Nachrücken einer Beamtin bei mehreren Beförderungsstellen nicht beteiligt, hat im Vorfeld aber keine Einwände gegen die Rangliste und die Auswahlkriterien (BVerwG, ZBR 2020, 35). III. Offensichtlichkeit der fehlenden Beeinflussung Die fehlende Kausalität muss offensichtlich gewesen sein. Offensichtlich heißt ohne weiteres erkennbar und zweifelsfrei, ähnlich wie bei § 42 und § 44 VwVfG. Erkennbar ist die fehlende Kausalität dann, wenn sie sich mit Hilfe von Akten oder sonstigen Beweismitteln objektiv eindeutig nachweisen lässt. Zur Feststellung dieser Fragen sind notfalls eigene Ermittlungen anzustellen. IV. Ausschluss des Aufhebungsanspruches Ist ein Fehler nach § 46 VwVfG unbeachtlich, kann der Betroffene darauf nicht die Aufhebung des Verwaltungsakts stützen. § 46 schließt den Anspruch des Betroffenen auf Aufhebung des Verwaltungsakts aus. Dies macht sich bei einer Anfechtungsklage zutreffender Weise im Rahmen der Begründetheitsprüfung und nicht schon in der 10 11 12 13 14 15 16 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 Verwaltungsakt § 47 VwVfG Wolff 789 Zulässigkeitsprüfung bemerkbar. Die Klage bleibt zulässig, ist aber unbegründet (VGH München, BayVBl 1987, 243 [244]). Diese Folge gilt dabei für alle Rechtsbehelfe. Umstritten ist, ob § 46 VwVfG auch die Geltendmachung des Fehlers im Wege der Fortsetzungsfeststellungsklage gemäß § 113 Abs. 1 S. 4 VwGO ausschließt. Der Wortlaut von § 46 VwVfG spricht nur davon, dass der Aufhebungsanspruch ausgeschlossen wird, aber nicht der Anspruch auf Feststellung der Rechtswidrigkeit. Das BVerwG hat die Frage offen gelassen (BVerwGE 68, 267 [276]). Die überwiegende Literatur lehnt die Anwendbarkeit ab. Da die Fortsetzungsfeststellungsklage aber eine Verlängerung der Anfechtungsklage ist, spricht mehr für eine Heranziehung des § 46 VwVfG auch bei § 113 Abs. 1 S. 4 VwGO (ebenso Kopp/Ramsauer, § 46, Rn. 39). V. Verhältnis zu § 48 VwVfG Umstritten ist, ob § 46 VwVfG auch die Möglichkeit der Behörde ausschließt, einen formell rechtswidrigen Verwaltungsakt nach § 48 VwVfG zurückzunehmen. Formal gesehen sind die Voraussetzungen des § 48 VwVfG erfüllt. Andererseits liegt die Annahme eines Ermessensfehlers bei § 48 VwVfG nahe, wenn die Behörde den Verwaltungsakt wegen eines Fehlers zurücknimmt, der sich nicht auf das Ergebnis ausgewirkt hat. Unbeeinträchtigt von § 46 VwVfG bleibt die Möglichkeit der Rechtsaufsichtsbehörde, die Rechtswidrigkeit des Aktes zu rügen und eine Veränderung zu verlangen. § 47 § 47 Umdeutung eines fehlerhaften Verwaltungsaktes (1) Ein fehlerhafter Verwaltungsakt kann in einen anderen Verwaltungsakt umgedeutet werden, wenn er auf das gleiche Ziel gerichtet ist, von der erlassenden Behörde in der geschehenen Verfahrensweise und Form rechtmäßig hätte erlassen werden können und wenn die Voraussetzungen für dessen Erlass erfüllt sind. (2) 1Absatz 1 gilt nicht, wenn der Verwaltungsakt, in den der fehlerhafte Verwaltungsakt umzudeuten wäre, der erkennbaren Absicht der erlassenden Behörde widerspräche oder seine Rechtsfolgen für den Betroffenen ungünstiger wären als die des fehlerhaften Verwaltungsaktes. 2Eine Umdeutung ist ferner unzulässig, wenn der fehlerhafte Verwaltungsakt nicht zurückgenommen werden dürfte. (3) Eine Entscheidung, die nur als gesetzlich gebundene Entscheidung ergehen kann, kann nicht in eine Ermessensentscheidung umgedeutet werden. (4) § 28 ist entsprechend anzuwenden. Pflichtstoff im gesamten Bundesgebiet (**) A. Überblick I. Allgemeines § 47 VwVfG regelt die so genannte Umdeutung (Konversion) von fehlerhaften in fehlerfreie Verwaltungsakte. Sie beruht auf dem auch § 140 BGB zugrunde liegenden Gedanken, dass eine einmal getroffene rechtliche Regelung nicht unnötig wegen etwaiger Mängel rückgängig gemacht werden soll, jedenfalls wenn sie den Erfordernissen eines anderen zulässigen Aktes genügt. § 47 VwVfG gilt für rechtswidrige und für nichtige Verwaltungsakte. § 47 VwVfG wirft eine Reihe von erheblichen dogmatischen Problemen auf. § 47 VwVfG spielt in der Praxis und in der Ausbildung eine ge- 17 18 19 1 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 VwVfG § 47 Teil III. 790 Wolff ringe Rolle. Die Probleme, die die Vorschrift aufwirft, sind antiproportional zu der Bedeutung der Vorschrift. II. Begriff der Umdeutung Umdeutung ist die Modifizierung eines fehlerhaften Verwaltungsakts. Er wird mit gleichwertiger Regelung, aber anderem Tenor aufrechterhalten. Der Verwaltungsakt verändert seinen Entscheidungssatz, seine technische Regelungswirkung bleibt aber dennoch mit dem alten Verwaltungsakt identisch. Die Umdeutung bewirkt keine Ersetzung des ursprünglichen Verwaltungsakts durch den umgedeuteten (Ziekow, VwVfG, § 47, Rn. 1a). III. Abgrenzung zur Auswechselung der Rechtsgrundlage Keine Umdeutung liegt vor, wenn der Tenor unverändert bleibt und nur die Begründung verändert wird, etwa indem das Gericht einem gebundenen Verwaltungsakt die richtige Rechtsgrundlage zugrunde legt (BVerwGE 80, 96 [97]) oder das Ergebnis (tatsächlich) anders begründet (s. dazu § 113 VwGO Rn. 51). Beispiel: Für eine Baugenehmigung wird nicht der im Bescheid genannte § 33 Abs. 2 BauGB, sondern § 33 Abs. 1 BauGB vom Gericht herangezogen. IV. Rechtsnatur der Umdeutung und Rechtsschutz Die Rechtsnatur der Umdeutung ist ausgesprochen umstritten. Teilweise wird angenommen, dass sich die Umdeutung von Rechts wegen vollzieht und keines Erkenntnisaktes bedarf. Nach überwiegender Ansicht ist die Umdeutung ein Erkenntnis- oder Willensakt eigener Art, der nicht als Verwaltungsakt zu qualifizieren ist. Das Hauptargument für diese Ansicht liegt darin, dass bei der Annahme einer Verwaltungsaktqualität dem Gericht die Umdeutung unter Berufung auf § 47 VwVfG verwehrt wäre, da die Gerichte keine Verwaltungsakte erlassen dürfen. Eine Mindermeinung nimmt demgegenüber einen Verwaltungsaktcharakter an (VGH München, NVwZ 1984, 184 f.). Sieht man die Umdeutung nicht als Verwaltungsakt, hat dies zur Folge, dass in den Fällen, in denen die Behörde oder das Gericht die Umdeutung annimmt, ohne dass die Voraussetzungen des § 47 VwVfG gegeben sind, die Umdeutung nicht wirksam wird. Sieht man die Umdeutung dagegen als Verwaltungsakt an, wäre eine Umdeutung, soweit nicht ausnahmsweise § 44 VwVfG greift, wirksam. Von der Beantwortung dieser Frage hängt auch der Rechtsschutz gegen die Umdeutung ab. Bei der Annahme einer Verwaltungsaktqualität ist die Anfechtungsklage statthaft. Demgegenüber sieht die herrschende Meinung keinen unmittelbaren Rechtsschutz gegen den Umdeutungsakt selbst gegeben. Der Betroffene kann sich nach überwiegender Ansicht nur gegen den Verwaltungsakt in seiner geänderten Gestalt wehren oder die Feststellung begehren, dass der Verwaltungsakt in seiner ursprünglichen Gestalt weiter existiert, da die Voraussetzungen für eine Umdeutung nicht gegeben sind. Geht man von der Statthaftigkeit einer allgemeinen Gestaltungsklage aus, wäre diese bei einer Klage gegen eine rechtswidrige Umdeutung durch die Behörde denkbar (s. o. Vorbem. § 40, Rn. 19). Lehnt die Behörde ein Umdeutungsverlangen ab, wird darin mitunter ein Verwaltungsakt gesehen und für die Durchführung einer Umdeutung die Verpflichtungsklage befürwortet. Überzeugender ist dagegen die Annahme einer Leistungsklage. V. Zuständigkeiten für die Umdeutung § 47 VwVfG regelt nicht, wer die Umdeutung vornehmen kann. Zuständig für die Umdeutung ist sowohl die Ausgangsbehörde als auch während des Widerspruchsver- 2 3 4 5 6 7 8 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 Verwaltungsakt § 47 VwVfG Wolff 791 fahrens die Widerspruchsbehörde und schließlich nach herrschender Meinung das Gericht (BVerwGE 97, 245 [255]; BVerwGE 115, 111 [114]). Soweit die Behörde die Umdeutung vornimmt, steht die Entscheidung über die Umdeutung in ihrem Ermessen (Schemmer, in: BOK-VwVfG, § 47 Rn. 43). B. Erläuterungen I. Überblick § 47 Abs. 1 VwVfG stellt drei kumulativ zu erfüllende Voraussetzungen für die Zulässigkeit einer Umdeutung auf. § 47 Abs. 2, Abs. 3 VwVfG schließen die Umdeutung in drei Fällen aus, § 47 Abs. 4 VwVfG verlangt die Anhörung vor der Umdeutung. § 47 Abs. 2–Abs. 4 VwVfG verstehen sich von selbst, so dass nur § 47 Abs. 1 VwVfG einer Kommentierung bedarf. II. Positive Voraussetzungen der Umdeutung – Absatz 1 1. Fehlerhafter Verwaltungsakt Der Verwaltungsakt, der umgedeutet werden soll, muss rechtswidrig oder nichtig sein. Der Grund für die Rechtswidrigkeit oder Nichtigkeit ist unerheblich. 2. Gleichheit des Ziels Der angestrebte Erfolg und die Wirkungen des Verwaltungsakts, in den die Umdeutung erfolgt, müssen im Wesentlichen dieselben oder doch grundsätzlich gleichartig sein und insb. demselben öffentlichen bzw. demselben privaten Interesse dienen. Nicht erforderlich ist, dass der umzudeutende und der umgedeutete Verwaltungsakt inhaltlich identisch sind. Beispiele: Zulässig ist die Umdeutung in folgenden Fällen: – Umdeutung eines Rücknahmebescheids nach § 48 VwVfG in einen Abhilfebescheid gemäß § 72 VwGO; – Umdeutung der Rücknahme eines Verwaltungsakts in den erneuten Erlass eines Verwaltungsaktes (BVerwGE 115, 111 [114]); Nicht zulässig ist dagegen die Umdeutung: – einer Baugenehmigung in einen Bauvorbescheid; – einer Rücknahme nur des Widerspruchsbescheids in eine Rücknahme des Ausgangsbescheids mit dem Widerspruchsbescheid (offengelassen in BVerwG, NVwZ 2002, 2152 [2154]); – einer Zustimmung zu einem Verwaltungsakt in den Erlass des Verwaltungsakts (BVerwGE 35, 334 [342]); – einer gebundenen Entscheidung in einen Ermessensverwaltungsakt (BVerwGE 48, 81 [84]). 3. Rechtmäßigkeit des umgedeuteten Verwaltungsakts Die Behörde, die den Ausgangsverwaltungsakt erlassen hat, muss für den Verwaltungsakt, in den der Verwaltungsakt umgedeutet werden soll, zuständig sein (Identität der Zuständigkeit). Die formellen und materiellen Voraussetzungen des Verwaltungsakts, in den umgedeutet wird, müssen gegeben sein. Gesamtbeispiel: H., der kurz vor der Pensionierung steht, gibt als zuständiger Sachbearbeiter einem Antrag auf Baugenehmigung rechtswidriger Weise statt und geht dann in Pension. Sein Amtsnachfolger M. übersieht, dass der Antrag schon beschieden wurde, und lehnt den Antrag ab. Der Bauherr B. unterrichtet die Behörde, dass er bereits die Baugenehmigung durch H. erteilt bekommen habe und deswegen die nachträglich erteilte Ablehnung durch M. als gegenstandslos betrachtet. M. schickt B. daraufhin eine schriftliche Mitteilung, dass der Ablehnungsbescheid in 9 10 11 12 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 VwVfG Vor §§ 48–51 Teil III. 792 Wolff/Decker einen Rücknahmebescheid der rechtswidrig erteilten Baugenehmigung gem. § 48 Abs. 1 VwVfG umgedeutet werde. Ist die Umdeutung zulässig? Revision Antwort: Gem. § 47 VwVfG bestehen für eine Umdeutung folgende Voraussetzungen: – Fehlerhaftigkeit des Verwaltungsakts: Die Voraussetzung ist gegeben, da der Antrag schon beschieden war und sich daher erledigt hatte und eine Entscheidung ohne Antrag verfahrensrechtlich unzulässig ist. – Gleichheit des Ziels: Die Voraussetzung ist fraglich. Zwar sind beide Regelungen (Ablehnung des Antrags und Rücknahme) auf Verhinderung der Durchführung des Vorhabens gerichtet, allerdings sind die Wirkungen von Antragsablehnung und Rücknahme erheblich unterschiedlich, so dass keine Zielgleichheit vorliegen dürfte. – Formelle und materielle Rechtmäßigkeit des Verwaltungsakts, in den umgedeutet wird: Die Voraussetzung ist gegeben, da die Baugenehmigung rechtswidrig war und die Voraussetzungen einer Rücknahme nach § 48 Abs. 1, Abs. 3 VwVfG vorliegen. – Bei Umdeutung durch Gericht: Kein Widerspruch zur erkennbaren Absicht der Behörde. Das ist hier irrelevant, da die Behörde umdeutet. – Keine ungünstigeren Rechtsfolgen für den Betroffenen: Die Voraussetzung ist nicht gegeben. Er steht durch den Entzug der Baugenehmigung schlechter als durch die Ablehnung eines (erledigten) Antrags. – Keine Umdeutung eines gebundenen in einen Ermessens-Verwaltungsakt: Die Voraussetzung ist nicht gegeben, da der ursprüngliche Verwaltungsakt ein gebundener Verwaltungsakt war, die Rücknahme dagegen nach § 48 VwVfG ein Ermessens-Verwaltungsakt ist. – Gewährung rechtlichen Gehörs gem. § 47 Abs. 4 VwVfG: Die Voraussetzung ist wohl nicht erfüllt. – Gesamtergebnis: Eine Umdeutung war nicht zulässig. Wolff/Decker Vor §§ 48–51 Vorbemerkung vor §§ 48–51 VwVfG Teil III. Prüfungsstoff: gesamtes Bundesgebiet (****) Verwaltungsakt Gliederung der Erläuterungen Rn. A. Überblick ..................................................................................................................... 1 B. Erläuterungen ............................................................................................................... 5 I. Aufhebung von Verwaltungsakten (§§ 48 bis 50 VwVfG) ........................................ 5 1. Einführung .......................................................................................................... 5 2. Systematik der §§ 48 ff. VwVfG ........................................................................... 8 a) Systematik des VwVfG .................................................................................... 9 b) Die innere Systematik der §§ 48, 49 VwVfG ................................................... 12 3. Rechtsnatur der Aufhebungsentscheidung, Verfahren .......................................... 15 4. Adressat des Aufhebungsbescheides ...................................................................... 17 5. Aufbauschema ..................................................................................................... 20 II. Wiederaufgreifen des Verfahrens, § 51 VwVfG ........................................................ 21 A. Überblick Die §§ 48 bis 51 VwVfG gehören zum Abschnitt 2 des 3. Teils des VwVfG, mithin zu den Regelungen über die Bestandskraft von Verwaltungsakten. Die genannten Normen befassen sich dabei in 1. Linie mit der Durchbrechung der Bestandskraft (allgemein zur Bestandskraft von Verwaltungsakten: Schenke, DöV 1983, 320) und ermöglichen der Behörde einen (erneuten) Zugriff auf einen Verwaltungsakt, der an sich unanfechtbar ist. Die Regelungen in den Landes-VwVfG sind, soweit sie nicht ohnehin auf das Bundes-VwVfG verweisen, inhaltlich mit §§ 48 bis 51 VwVfG weitgehend identisch. Auf Abweichungen wird bei den Vorschriften hingewiesen. 1 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 Verwaltungsakt Vor §§ 48–51 VwVfG Decker 793 §§ 48 bis 50 VwVfG regeln die Voraussetzungen, unter denen – auch unanfechtbare – Verwaltungsakte von der Behörde wieder aufgehoben werden können, sei es aufgrund eigenen Entschlusses, sei es aufgrund eines entsprechenden Antrages des Betroffenen oder eines Dritten. Die Entscheidung hierüber steht in allen Fällen im Ermessen der zuständigen Behörde. Im Unterschied hierzu normiert § 51 Abs. 1 bis 3 VwVfG mit dem Wiederaufgreifen des Verfahrens im engeren Sinn einen Rechtsanspruch des Betroffenen auf eine Entscheidung über die Aufhebung oder Änderung eines unanfechtbaren Verwaltungsakts, wenn die in der Norm genannten Voraussetzungen hierfür vorliegen. Das setzt jedoch einen entsprechenden Antrag des Betroffenen voraus. Unter den Voraussetzungen des § 51 Abs. 5 VwVfG besteht immerhin noch ein Anspruch auf ermessenfehlerfreie Entscheidung über ein Wiederaufgreifen (Wiederaufgreifen des Verfahrens im weiteren Sinn). Rücknahme und Widerruf von Verwaltungsakten gehören zu den Kerngebieten des allgemeinen Verwaltungsrechts. Sie sind in höchstem Maße klausur- und examensrelevant (Waldhoff, JuS 2019, 1135 [1136]). Das gilt namentlich für die Rückforderung gemeinschaftsrechtswidriger Subventionen, bei denen es sich um einen „echten Klassiker“ handelt (Voßkuhle/Schemmel, JuS 2019, 347 [359]). Decker B. Erläuterungen I. Aufhebung von Verwaltungsakten (§§ 48 bis 50 VwVfG) 1. Einführung Es ist einer Verwaltungsbehörde grundsätzlich möglich, einen von ihr erlassenen Verwaltungsakt wieder aufzuheben. Sie ist an diesen nicht in gleicher Weise gebunden wie ein Gericht an das von ihm erlassene Urteil; Letzteres kann nur unter den engen Voraussetzungen der §§ 118 bis 120 VwGO geändert werden. Das gilt nach h. M. auch dann, wenn der Verwaltungsakt durch gerichtliches Urteil bestätigt worden ist. Rechtsprechung (z. B. BVerwGE 35, 234) und Literatur (statt vieler: Erfmeyer, DVBl. 1997, 27 [28]) vertreten insofern die Auffassung, dass die §§ 48 ff. VwVfG zugunsten eines Beteiligten bei ausschließlich belastenden Verwaltungsakten auch nach Bestätigung des Ausgangsbescheides durch rechtskräftiges Urteil anwendbar sind. Bei einem ausschließlich begünstigenden Verwaltungsakt wird sich das Problem der gerichtlichen Bestätigung aber mangels klagebefugten Klägers (vgl. § 42 Abs. 2 VwGO) gar nicht erst stellen. Auch aus dem Gedanken der Rechtskraft kann nichts Gegenteiliges hergeleitet werden, da Verwaltungsakte zwar für den Bürger formell und materiell unangreifbar werden können – nach Ablauf der Rechtsbehelfsfristen besteht kein Anfechtungsrecht mehr; der Verwaltungsakt wird für den Bürger endgültig verbindlich – nicht aber für die Verwaltungsbehörde. Aus diesem Grund wird beim Verwaltungsakt nur von Bestandskraft und nicht von Rechtskraft gesprochen. Rechtskräftig werden nur Urteile (siehe allgemein zu §§ 48, 49 VwVfG: Richter, JuS 1990, 991; JuS 1991, 40; JuS 1991, 121; JuS 1991, 307; JuS 1991, 385; JuS 1991, 481; Krausnick, JuS 2010, 594, 681, 778; Martini, JA 2012, 762 und JA 2013, 442). Die Vorschriften über die Rücknahme und den Widerruf kodifizieren dabei die Ergebnisse der Rechtsprechung, die sich Mitte der fünfziger Jahre (des vorigen Jahrhunderts) vom Grundsatz der freien Rücknehmbarkeit fehlerhafter Verwaltungsakte gelöst und eine Auffassung entwickelt hat, die der Aufhebung begünstigender Verwaltungsakte Grenzen setzt, wenn der Begünstigte auf den Bestand des Verwaltungsakts vertraut hat (vgl. Lehner, Verw 26 (1993), 183 [188] m. w. N.; Knack/Henneke, § 48 VwVfG Rn. 2). Diese Rechtsprechung war von Anfang an bemüht, den Vertrauensschutz als verfassungsrechtliche Leitlinie zu entfal- 2 3 4 5 6 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 VwVfG Vor §§ 48–51 Teil III. 794 Decker ten und gegenüber dem öffentlichen Interesse an der Rücknahme rechtswidriger begünstigender Verwaltungsakte zur Geltung zu bringen. Die Gesichtspunkte des Vertrauensschutzes sind deshalb die Zielsetzungen des Gesetzgebers, anhand derer die Tatbestände der §§ 48 ff. VwVfG ausgelegt und zur Anwendung gebracht werden müssen (Lehner, Verw 26 (1993), 183 [188]). Die Regelungen über die Aufhebung von Verwaltungsakten stehen damit im Spannungsfeld zwischen Vertrauensschutz, Rechtssicherheit und dem Grundsatz der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung (Art. 20 Abs. 3 GG). Diese Grundsätze müssen bei Auslegung und Anwendung der §§ 48 ff. VwVfG Berücksichtigung finden. 2. Systematik der §§ 48 ff. VwVfG Bei der Anwendung der §§ 48 ff. VwVfG ist zweierlei zu beachten • die Systematik des VwVfG und • die innere Systematik der §§ 48 ff. VwVfG. a) Systematik des VwVfG Bevor §§ 48 ff. VwVfG Anwendung finden können, ist zunächst zu prüfen, ob ihre Geltung nicht durch § 2 VwVfG ausgeschlossen ist, so z. B. nach § 2 Abs. 2 Nr. 1 VwVfG durch die §§ 130, 172 ff. AO oder über § 2 Abs. 2 Nr. 4 VwVfG durch die §§ 44 ff. SGB X (Sachs in Stelkens/Bonk/Sachs, § 48 VwVfG Rn. 3). Besteht eine solche Spezialität nicht, ist weiter zu prüfen, ob die §§ 48 ff. VwVfG gemäß § 1 VwVfG wegen konkurrierender Regelungen in einem Spezialgesetz verdrängt sind (vgl. z. B. BVerwG, DVBl. 1982, 646; siehe auch Voßkuhle/Kaufhold JuS 2014, 695). Ist das der Fall, heißt das aber nicht zwangsläufig, dass die §§ 48 ff. VwVfG völlig unbeachtlich sind. Vielmehr sind jedenfalls die allgemeinen Grundsätze des Vertrauensschutzes, die – vgl. oben Rn. 6 – in den §§ 48 ff. VwVfG ihren Niederschlag gefunden haben, bei der Auslegung der spezialgesetzlichen Normen zu beachten (BVerfGE 59, 128), soweit es sich hierbei um eine Ermessensnorm handelt (bei einer gebundenen Entscheidung dürfte dagegen kein Raum für zusätzliche Vertrauensschutzerwägungen sein, denn wenn die Voraussetzungen der speziellen Vorschrift gegeben sind, ist der Verwaltungsakt aufzuheben). In einigen Gesetzen ist zudem die ergänzende Bedeutung im Verhältnis zum VwVfG ausdrücklich angesprochen, so z. B. in § 34 Abs. 2 S. 2 SprengstoffG, § 39 Abs. 1 BörsG, § 35 Abs. 2 KWG, § 63 Abs. 1 S. 2 TKG, § 17 Abs. 4 UAG. Nach der Rechtsprechung des BVerwG (BVerwGE 112, 80) ist neben § 73 AsylG jedenfalls auch § 48 VwVfG, aber wohl nicht § 49 VwVfG ergänzend anwendbar. Gleiches gilt für die Rücknahme der Zuerkennung der Flüchtlingseigenschaft nach § 73 Abs. 2 S. 2 AsylG, die Rücknahme des subsidiären Schutzes nach § § 73b Abs. 3 AsylG und die Rücknahme der Feststellung der Voraussetzungen des § § 60 Abs. 5 oder Abs. 7 AufenthG gem. § 73c Abs. 1 AsylG. Solche, zu §§ 48 ff. VwVfG spezielle Vorschriften sind z. B.: • § 10 BtMG • § 15 GastG ( neben Abs. 2, Abs. 3 ist § 49 VwVfG gänzlich ausgeschlossen; vgl. BVerwG, NVwZ 1989, 453 m. w. N.) • § 17 AtomG (hier sind §§ 48 ff. VwVfG gänzlich ausgeschlossen) • §§ 19, 37, 48, 78, 82, 93 LuftVZO • §§ 20, 53 BAföG (hier sind §§ 48 ff. VwVfG gänzlich ausgeschlossen) • § 21 BImSchG (hier sind §§ 48 ff. VwVfG gänzlich ausgeschlossen) • § 21 ZDG • § 25 PBefG • § 32 WaStrG 7 8 9 10 11 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 Verwaltungsakt Vor §§ 48–51 VwVfG Decker 795 • § 33d GewO (hier sind §§ 48 ff. VwVfG gänzlich ausgeschlossen) • § 52 AufenthG • § 48 InfSG (hier gilt das VwVfG jedoch ergänzend) • § 8 EUrlV • § 99 Abs. 4 S. 3 BBG • Die Regelungen des Beamtenrechts über die Rücknahme und den Widerruf der Beamtenernennung (hier sind §§ 48 ff. VwVfG gänzlich ausgeschlossen) b) Die innere Systematik der §§ 48, 49 VwVfG Den §§ 48, 49 VwVfG liegt eine mehrfache Unterscheidung zugrunde. So wird zunächst differenziert zwischen der Aufhebung eines rechtswidrigen Verwaltungsakts (= Rücknahme) und der Aufhebung eines rechtmäßigen Verwaltungsakts (= Widerruf; auf diese Terminologie ist in Prüfungsarbeiten besonders zu achten). Die Unterscheidung ist von besonderer Bedeutung, weil sich das Prinzip der Rechtssicherheit und des Vertrauensschutzes (vgl. oben Rn. 6) bei der Rücknahme des rechtswidrigen Verwaltungsakts gegenüber dem Gebot der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung durchsetzen muss, um die Bestandskraft zu erhalten, während sich diese Vorgaben beim rechtmäßigen Verwaltungsakt mit der gleichen Zielsetzung gegenseitig bestärken (Lehner, Verw 26 (1993), 183 [200]). Dieser Unterschied findet denn auch konkrete Gestalt in den Tatbeständen der §§ 48, 49 VwVfG, die an das Vertrauen des Adressaten in den Bestand des rechtswidrigen Verwaltungsakts höhere Anforderungen stellen als an das Vertrauen in den Bestand des rechtmäßigen Verwaltungsakts (Lehner, Verw 26 [1993], 183 [200]). Bei der Rücknahme rechtswidriger Verwaltungsakte ist weiter zu unterscheiden zwischen der Rücknahme belastender (§ 48 Abs. 1 S. 1 VwVfG) und der Rücknahme begünstigender Verwaltungsakte (§ 48 Abs. 1 S. 2 VwVfG); bei Letzteren wird weiter differenziert zwischen begünstigenden Verwaltungsakten, die eine Geld- oder teilbare Sachleistung gewähren oder hierfür Voraussetzung sind (§ 48 Abs. 2 VwVfG), und sonstigen begünstigenden Verwaltungsakten (§ 48 Abs. 3 VwVfG). Eine ähnliche Differenzierung enthält auch § 49 VwVfG; hier ist zu unterscheiden zwischen dem Widerruf rechtmäßig nicht begünstigender Verwaltungsakte (§ 49 Abs. 1 VwVfG) und dem Widerruf rechtmäßig begünstigender Verwaltungsakte (§ 49 Abs. 2 VwVfG); bei Letzteren ist weiter zu unterscheiden zwischen (sonstigen) rechtmäßigen begünstigenden Verwaltungsakten (§ 49 Abs. 2 VwVfG) und rechtmäßigen Verwaltungsakten, die eine Geld- oder teilbare Sachleistung gewähren oder hierfür Voraussetzung sind (§ 49 Abs. 3 VwVfG). 3. Rechtsnatur der Aufhebungsentscheidung, Verfahren Nach §§ 48, 49 VwVfG können Verwaltungsakte aufgehoben werden. Nach der so genannten Actus-contrarius-Theorie sind Rücknahme und Widerruf ebenfalls Verwaltungsakte (Sachs in Stelkens/Bonk/Sachs, § 48 VwVfG Rn. 242; Knack/Henneke, § 48 VwVfG Rn. 51; Erfmeyer, DVBl. 1997, 27 [30]). Das Rücknahme-/Widerrufsverfahren ist ein selbständiges (nicht förmliches) Verwaltungsverfahren i. S. v. §§ 9 ff. VwVfG, das nach näherer Maßgabe der allgemeinen Vorschriften des VwVfG durchzuführen ist und das seinerseits mit dem Erlass eines Verwaltungsakts in der Form eines Rücknahme- oder Widerrufsbescheides endet (Lehner, Verw 26 (1993), 183 [198]; Erfmeyer, DVBl. 1997, 27 [30]; BVerwG, NVwZ-RR 2005, 343). Dementsprechend ist z. B. der Betroffene vorher anzuhören (§ 28 VwVfG), muss die Entscheidung gemäß § 39 VwVfG begründet werden etc. (siehe auch Krausnick, JuS 2010, 594 [596]). Bei der Überprüfung einer Aufhebungsentscheidung nach §§ 48, 49 VwVfG ist folglich – wie bei jedem anderen belastenden 12 13 14 15 16 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 VwVfG Vor §§ 48–51 Teil III. 796 Decker Verwaltungsakt – zwischen formeller und materieller Rechtmäßigkeit zu unterscheiden. 4. Adressat des Aufhebungsbescheides §§ 48 ff. VwVfG enthalten keine ausdrückliche Aussage darüber, wem gegenüber der Verwaltungsakt aufzuheben ist, wer m. a. W. Adressat der Aufhebungsentscheidung sein muss. Die (zutreffende) Beantwortung dieser Frage ist aber von besonderer Bedeutung, denn wird der Verwaltungsakt gegenüber dem falschen Adressaten aufgehoben, ist die Aufhebung rechtswidrig und auf den entsprechenden Rechtsbehelf hin aufzuheben. Im Regelfall ergeben sich allerdings aus dem Schweigen des Gesetzes keine Probleme, weil sich der richtige Adressat ohne weiteres aus der Funktion der Aufhebungsentscheidung ergibt. Sie ist der Gegenakt (vgl. oben Rn. 15) zu dem aufzuhebenden Verwaltungsakt. Sie zielt auf die Beseitigung des durch diesen Verwaltungsakt begründeten Rechtsverhältnisses. Um dieses Ziel zu erreichen, muss sich die Aufhebungsentscheidung an denjenigen richten, demgegenüber – durch den aufzuhebenden Verwaltungsakt – das Rechtsverhältnis begründet worden ist (BVerwG, NVwZ-RR 2005, 322; Waldhoff, JuS 2019, 191). Im Regelfall ist dies der Adressat des ursprünglichen Verwaltungsakts (BVerwG, BayVBl. 2000, 378; BVerwG, NVwZ 1988, 151; Geron, JA 2002, 229 [230]; siehe auch Sachs in Stelkens/Bonk/Sachs, § 48 VwVfG Rn. 243 und VGH Mannheim, NVwZ 1998, 87: richtiger Adressat der Rücknahme eines begünstigenden Verwaltungsakts ist der nach dem jeweiligen materiellen Recht zur Zeit der Aufhebung Begünstigte). Hat in den ursprünglichen Verwaltungsakt eine Einzel- oder Gesamtrechtsnachfolge (vgl. OVG Münster, NVwZ-RR 2018, 875 für einen Erbfall mit Verweis auf § 1922 i. V. m. § 1967 Abs. 1 BGB; Waldhoff, JuS 2019, 191) stattgefunden, so ist Adressat der Aufhebungsentscheidung der Einzel- bzw. der Gesamtrechtsnachfolger (BVerwG, ZBR 1983, 206 [207]; BVerwG, NVwZ-RR 2005, 322; siehe auch Haltern/Manthey, JuS 2016, 344 [346 ff.]). So ist z. B. bei dinglichen Verwaltungsakten derjenige Adressat, der zur Zeit der Aufhebungsentscheidung dinglich Berechtigter ist (Sachs in Stelkens/Bonk/Sachs, § 48 VwVfG Rn. 243 m. w. N.). Einen Sonderfall hatte das BVerwG zu entscheiden. Danach war ein Zuwendungsbescheid an den Konkursverwalter einer Gesellschaft ergangen mit der Maßgabe, die Zuwendung an die Gesellschaft weiterzugeben, was auch geschehen war. Die Rücknahmeentscheidung richtete sich nun gegen die Gesellschaft, die sich im Klageverfahren darauf berief, nicht der richtige Adressat der Rücknahmeentscheidung zu sein, weil der Zuwendungsbescheid an den Konkursverwalter ergangen ist. Dem ist das BVerwG (BVerwG, BayVBl 2000, 378 [379]) mit der Begründung entgegengetreten, dass ein begünstigender Verwaltungsakt über den eigentlichen Adressaten hinaus bereits einen Dritten in einer Weise einbeziehen kann, dass (auch) dieser als Begünstigter anzusehen ist. Dies sei jedenfalls dann der Fall, wenn der unmittelbare Zuwendungsempfänger durch den Bescheid verpflichtet wird, die Zuwendung an einen Dritten weiterzugeben, und wenn die Gewährung von vornherein davon abhängig gemacht wird, dass der Dritte sich den Bedingungen des Bescheides unterwirft. Zu beachten ist, dass die bloße Weitergabe der Begünstigung an einen Dritten allein nicht genügt, um diesen zum Begünstigten i. S. d. § 48 Abs. 2, Abs. 3, § 49 Abs. 2, Abs. 3 VwVfG werden zu lassen, denn ein zivilrechtlicher Akt des Adressaten (z. B. Schenkung, Darlehen) kann den Dritten nicht in das Verwaltungsrechtsverhältnis einbeziehen (Geron, JA 2002, 229 [230]; BVerwG, BayVBl 2000, 378). 5. Aufbauschema Aus den vorstehenden Ausführungen ergibt sich für die Prüfungsarbeit folgendes (Gesamt-)Aufbauschema: 17 18 19 20 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 Verwaltungsakt Vor §§ 48–51 VwVfG Decker 797 a) Sind §§ 48 ff. VwVfG anwendbar oder bestehen spezielle Regelungen • Besteht eine Regelung i. S. v. § 2 VwVfG • Sind gemäß § 1 VwVfG vorrangig zu berücksichtigende Spezialregelungen gegeben. b) Die weitere Prüfung erfolgt nach Maßgabe der auf Seite 788/789 folgenden schematisierten Prüfungsübersicht II. Wiederaufgreifen des Verfahrens, § 51 VwVfG § 51 VwVfG trägt neben den §§ 48 ff. VwVfG zur Lösung des Konflikts zwischen dem Grundsatz des Vertrauensschutzes, der Rechtssicherheit und dem der Gesetzmä- ßigkeit der Verwaltung bei (Sachs in Stelkens/Bonk/Sachs, § 51 VwVfG Rn. 1). Die Vorschrift verdrängt jedoch nicht die §§ 48 ff. VwVfG, sondern steht – wie § 51 Abs. 5 VwVfG beweist – neben diesen (Knack/Henneke, § 51 VwVfG Rn. 60), weshalb beide Formen der Durchbrechung der Bestandskraft von Verwaltungsakten streng unterschieden werden müssen. Dabei gibt es durchaus Fallkonstellationen, in denen der Entscheidung über die Aufhebung eines Verwaltungsakts die Entscheidung der Behörde über das Wiederaufgreifen des Verfahrens vorausgeht. Letztere Entscheidung vollzieht sich sozusagen auf der 1. Stufe des behördlichen Handelns, während auf der 2. Stufe dann darüber befunden werden muss, ob der in Mitten stehende Verwaltungsakt aufgehoben wird (vgl. etwa BVerwG, DVBl. 2010, 254). Liegen die Voraussetzungen des § 51 Abs. 1 – 3 VwVfG vor, ist die Behörde zum Wiederaufgreifen des Verfahrens verpflichtet; ist dies nicht der Fall, kann sie nach § 51 Abs. 5 VwVfG das Verfahren im Ermessenswege wiederaufgreifen (BVerwG, DVBl. 2010, 254) ohne dass es hierfür eines Antrages bedürfte. Auch § 51 VwVfG kann durch Spezialvorschriften ausgeschlossen sein (es gelten insoweit die gleichen Grundsätze wie bei §§ 48, 49 VwVfG). Den wichtigsten Fall dürfte § 71 Abs. 1 AsylG darstellen, der allerdings für das asylrechtliche Folgeverfahren komplett auf § 51 VwVfG verweist. Siehe im Übrigen die Erläuterungen bei § 51 VwVfG. 21 22 23 D ruckerei C . H . B eck W olff/D ., Studienkom m entar Vw G O /Vw VfG , 4. A . ..................................... M edien m it Zukunft R evision, 29.10.2020 V w V fG V o r §§ 48–51 T eil III. 798 D ecker Schem atische D arstellu n g d er V o rau ssetzu n gen d er §§ 48, 49 V w V fG D ruckerei C . H . B eck W olff/D ., Studienkom m entar Vw G O /Vw VfG , 4. A . ..................................... M edien m it Zukunft R evision, 29.10.2020 V erw altungsakt V o r §§ 48–51 V w V fG D ecker 799 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 VwVfG § 48 Teil III. 800 Decker § 48 Rücknahme eines rechtswidrigen Verwaltungsaktes (1) 1Ein rechtswidriger Verwaltungsakt kann, auch nachdem er unanfechtbar geworden ist, ganz oder teilweise mit Wirkung für die Zukunft oder für die Vergangenheit zurückgenommen werden. 2Ein Verwaltungsakt, der ein Recht oder einen rechtlich erheblichen Vorteil begründet oder bestätigt hat (begünstigender Verwaltungsakt), darf nur unter den Einschränkungen der Absätze 2 bis 4 zurückgenommen werden. (2) 1Ein rechtswidriger Verwaltungsakt, der eine einmalige oder laufende Geldleistung oder teilbare Sachleistung gewährt oder hierfür Voraussetzung ist, darf nicht zurückgenommen werden, soweit der Begünstigte auf den Bestand des Verwaltungsaktes vertraut hat und sein Vertrauen unter Abwägung mit dem öffentlichen Interesse an einer Rücknahme schutzwürdig ist. 2Das Vertrauen ist in der Regel schutzwürdig, wenn der Begünstigte gewährte Leistungen verbraucht oder eine Vermögensdisposition getroffen hat, die er nicht mehr oder nur unter unzumutbaren Nachteilen rückgängig machen kann. 3Auf Vertrauen kann sich der Begünstigte nicht berufen, wenn er 1. den Verwaltungsakt durch arglistige Täuschung, Drohung oder Bestechung erwirkt hat; 2. den Verwaltungsakt durch Angaben erwirkt hat, die in wesentlicher Beziehung unrichtig oder unvollständig waren; 3. die Rechtswidrigkeit des Verwaltungsaktes kannte oder infolge grober Fahrlässigkeit nicht kannte. 4In den Fällen des Satzes 3 wird der Verwaltungsakt in der Regel mit Wirkung für die Vergangenheit zurückgenommen. (3) 1Wird ein rechtswidriger Verwaltungsakt, der nicht unter Absatz 2 fällt, zurückgenommen, so hat die Behörde dem Betroffenen auf Antrag den Vermögensnachteil auszugleichen, den dieser dadurch erleidet, dass er auf den Bestand des Verwaltungsaktes vertraut hat, soweit sein Vertrauen unter Abwägung mit dem öffentlichen Interesse schutzwürdig ist. 2Absatz 2 Satz 3 ist anzuwenden. 3Der Vermögensnachteil ist jedoch nicht über den Betrag des Interesses hinaus zu ersetzen, das der Betroffene an dem Bestand des Verwaltungsaktes hat. 4Der auszugleichende Vermögensnachteil wird durch die Behörde festgesetzt. 5Der Anspruch kann nur innerhalb eines Jahres geltend gemacht werden; die Frist beginnt, sobald die Behörde den Betroffenen auf sie hingewiesen hat. (4) 1Erhält die Behörde von Tatsachen Kenntnis, welche die Rücknahme eines rechtswidrigen Verwaltungsaktes rechtfertigen, so ist die Rücknahme nur innerhalb eines Jahres seit dem Zeitpunkt der Kenntnisnahme zulässig. 2Dies gilt nicht im Falle des Absatzes 2 Satz 3 Nr. 1. (5) Über die Rücknahme entscheidet nach Unanfechtbarkeit des Verwaltungsaktes die nach § 3 zuständige Behörde; dies gilt auch dann, wenn der zurückzunehmende Verwaltungsakt von einer anderen Behörde erlassen worden ist. Pflichtstoff im gesamten Bundesgebiet (****) § 48 Gliederung der Erläuterungen Rn. A. Überblick ..................................................................................................................... 1 B. Erläuterungen ............................................................................................................... 3 I. Rechtswidriger Verwaltungsakt ............................................................................ 3 1. Verwaltungsakt, § 35 VwVfG .......................................................................... 3 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 Verwaltungsakt § 48 VwVfG Decker 801 Rn. 2. Rechtswidrigkeit des Verwaltungsakts .............................................................. 7 a) Begriff ......................................................................................................... 7 b) Maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung der Rechtswidrigkeit .............. 10 II. Rechtswidrig belastender, rechtswidrig begünstigender Verwaltungsakt ................ 14 1. Einführung ...................................................................................................... 14 2. Belastender, begünstigender Verwaltungsakt .................................................... 15 III. Rücknahme rechtswidrig belastender Verwaltungsakte (§ 48 Abs. 1 S. 1 VwVfG) 21 IV. Rücknahme rechtswidrig begünstigender Verwaltungsakte (§ 48 Abs. 1 S. 2, Abs. 2 bis 4 VwVfG) ............................................................................................ 23 1. Einführung ...................................................................................................... 23 2. Voraussetzungen des § 48 Abs. 2 VwVfG ......................................................... 24 3. Voraussetzungen nach § 48 Abs. 3 VwVfG ...................................................... 29 4. Jahresfrist (§ 48 Abs. 4 VwVfG) ....................................................................... 30 V. Ermessensentscheidung ........................................................................................ 35 VI. Zuständigkeit ....................................................................................................... 38 VII. Folgen der Rücknahme ....................................................................................... 42 1. Für den zurückgenommenen Verwaltungsakt .................................................. 42 2. Vermögensrechtliche Folgen ............................................................................ 43 a) Rücknahme eines Verwaltungsakts i. S. v. § 48 Abs. 2 VwVfG ..................... 43 b) § 48 Abs. 3 VwVfG ..................................................................................... 44 VIII. § 48 VwVfG und die Modifikationen durch das Gemeinschaftsrecht .................... 45 1. Einführung ...................................................................................................... 45 2. Direkter Vollzug des Gemeinschaftsrechts ........................................................ 46 3. Indirekter Vollzug des Gemeinschaftsrechts ...................................................... 47 a) Formell und materiell gemeinschaftsrechtswidrige Beihilfe ........................... 48 b) Formell gemeinschaftsrechtswidrige Beihilfe ................................................ 54 A. Überblick § 48 VwVfG regelt die Rücknahme rechtswidriger Verwaltungsakte, soweit keine spezialgesetzlichen Regelungen bestehen (vgl. Vorbemerkung vor §§ 48 bis 51 VwVfG, Rn. 10, 11). Unter Rücknahme ist dabei die vollständige oder teilweise Aufhebung (Beseitigung) oder Änderung eines rechtswidrigen Verwaltungsakts durch einen neuen Verwaltungsakt außerhalb eines Rechtsbehelfsverfahrens zu verstehen (Kopp/Ramsauer, § 48 VwVfG Rn. 27). Sie bedeutet in sachlicher Hinsicht, dass durch einen späteren Verwaltungsakt bezüglich desselben Sachverhalts eine andere Regelung getroffen wird (Kopp/Ramsauer, § 48 VwVfG Rn. 26). Probleme im Zusammenhang mit § 48 VwVfG sind in Prüfungsarbeiten Standard. Die genaue Kenntnis der Besonderheiten des § 48 VwVfG ist daher unerlässlich. B. Erläuterungen I. Rechtswidriger Verwaltungsakt 1. Verwaltungsakt, § 35 VwVfG § 48 VwVfG ist nur anwendbar, wenn es um die Aufhebung eines (wirksamen) Verwaltungsakts i. S. v. § 35 VwVfG geht; hierzu zählt auch eine Zusicherung nach § 38 VwVfG (BVerwG v. 1.2.2006 – 2 PKH 3.05 – juris) sowie fiktive Verwaltungsakte, wie z. B. nach § 6 Abs. 4 S. 4 BauGB (siehe auch § 42a VwVfG). Die Vorschrift ermöglicht also nicht die Aufhebung schlicht-hoheitlichen Handelns oder die Abwicklung öffentlich-rechtlicher Verträge nach §§ 54 ff. VwVfG (BVerwG, Buchholz 451.511 § 6 Nr. 4; siehe auch VGH Kassel, NVwZ 1990, 879) oder gar die Rückforderung einer aufgrund privatrechtlicher Vereinbarung gewährten (gemeinschafts- 1 2 3 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 VwVfG § 48 Teil III. 802 Decker rechtswidrigen) Beihilfe (so aber OVG Berlin-Brandenburg, NVwZ 2006, 104; zu Recht ablehnend: Hildebrandt/Castillon, NVwZ 2006, 298). Ob § 48 VwVfG auf nichtige Verwaltungsakte Anwendung findet, ist streitig (offensichtlich hiervon ausgehend, allerdings ohne das Problem zu erörtern: BayVGH, BayVBl. 1996, 374; für zumindest analoge Anwendung: Kopp/Ramsauer, § 48 VwVfG Rn. 18 m. w. N.; Sachs in Stelkens/Bonk/Sachs, § 48 VwVfG Rn. 57; Ziekow, § 48 VwVfG Rn. 11; Klein, Verw 1993, 123 [124]; Gröpl, JA 1995, 904; siehe auch Koehl JuS 2016, 902; Schenke JuS 2016, 97; dagegen: Maurer/Waldhoff, § 11 Rn. 17; VGH Mannheim, NVwZ 1985, 349). Für den Regelfall wird dies zu verneinen sein, weil die Behörde gemäß § 44 Abs. 5 VwVfG (bzw. über § 43 VwGO das Gericht) die Nichtigkeit des Verwaltungsakts feststellen kann. Zudem ergibt sich die Notwendigkeit der Rücknahme eines Verwaltungsakts unter Berücksichtigung des komplizierten Ausgleichs von einerseits Vertrauensschutz und andererseits Rechtsstaatsprinzip nur bei rechtswirksamen Verwaltungsakten, nicht aber bei nichtigen und damit unwirksamen (§ 43 Abs. 3 VwVfG) Verwaltungsakten, da es – aufgrund des zur Nichtigkeit führenden schweren Fehlers – am schützenswerten Bestandsvertrauen fehlt (ebenso Maurer/Waldhoff, § 11 Rn. 16; Knack/Henneke, § 48 VwVfG Rn. 47). Ist allerdings zwischen Behörde und Bürger gerade streitig, ob der Verwaltungsakt nichtig ist oder „nur“ rechtswidrig, muss der Behörde wohl die Möglichkeit zugestanden werden, in analoger Anwendung des § 48 VwVfG den Verwaltungsakt zurückzunehmen. Nach BayVGH (BayVGH, BayVBl. 1996, 374) entfällt bei der Rücknahme eines nichtigen Verwaltungsakts ein Ausgleichsanspruch des Betroffenen wegen Fehlens der Schutzwürdigkeit jedenfalls dann, wenn die schwere Fehlerhaftigkeit des Verwaltungsakts offensichtlich ist, wenn also ein Fall des § 44 Abs. 1 VwVfG vorliegt. Diese Ausführungen gelten nicht für erledigte und damit gemäß § 43 Abs. 2 VwVfG unwirksam gewordene Verwaltungsakte. Hier besteht kein Bedürfnis für eine Rücknahme, weil die Behörde im Zweifel durch einen feststellenden Verwaltungsakt die Beendigung der Wirksamkeit des Verwaltungsakts aussprechen kann (Kopp/ Ramsauer, § 48 VwVfG Rn. 19; Krausnick, JuS 2010, 594 [595]). Problematisch ist auch, ob sog. vorläufige Verwaltungsakte (zum Begriff siehe bei § 35 VwVfG Rn. 60, 61), wie z. B. auf vorläufige Gewährung einer Subvention, nach Maßgabe des § 48 (oder des § 49) VwVfG aufzuheben sind oder ob hierfür Sonderregelungen gelten. Da die Behörde dem Wesen des vorläufigen Verwaltungsakts entsprechend, hiermit nur eine vorläufige Regelung trifft, hat dies nach zustimmungswürdiger Rechtsprechung des BVerwG (BVerwGE 135, 238) zur Folge, dass die Behörde diese vorläufige Regelung im Ausgangsbescheid durch eine endgültige Regelung im Schlussbescheid ersetzen kann ohne insofern an die Einschränkungen des § 48 VwVfG (oder des § 49 VwVfG) gebunden zu sein (std. Rspr.; aus neuerer Zeit: BVerwGE 164, 237 Rn. 24). Denn der Regelungsgehalt des Ausgangsbescheids besteht insofern darin, dass der Berechtigte die empfangene Leistung nur vorläufig bis zum Erlass der endgültigen Entscheidung behalten darf. Deshalb geht die Bindungswirkung eines solchen Verwaltungsakts nicht dahin, dass er eine Rechtsgrundlage für das endgültige Behaltendürfen der Subvention bildet. Das bedeutet, dass es bei der späteren endgültigen Regelung keiner Aufhebung der unter Vorbehalt ergangenen Bewilligung bedarf (so auch schon BVerwGE 67, 99; BVerwG, NVwZ 2017, 1893 [1896]; zur etwaigen Verzinsungspflicht siehe bei § 49a), also das Regelungsprogramm des § 48 VwVfG (und das des § 49 VwVfG) modifiziert wird (so schon BVerwGE 67, 99). Nach der Rechtsprechung des BVerwG wirkt die Festsetzung des endgültigen Zuwendungsbetrages durch einen Schlussbescheid auf den Zeitpunkt des vorläufigen Bewilligungsbescheides zurück (BVerwGE 155, 238; BVerwG, NVwZ 2017, 1893 [1895]). Die Ausübung der 4 5 5a Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 Verwaltungsakt § 48 VwVfG Decker 803 Befugnis zum Erlass des Schlussbescheides unterliegt dabei keinen speziellen Entscheidungsoder Festsetzungsfristen; sie unterliegt auch nicht der Verjährung, weil nach § 194 BGB nur Ansprüche verjähren können, nicht aber – wie hier – Gestaltungsrechte (BVerwG, NVwZ 2017, 1893 [1896]). Die Verzögerung des Erlasses eines Schlussbescheides hat gleichwohl Konsequenzen. So kann die Befugnis hierzu etwa verwirkt sein. Davon ist auszugehen, wenn der Zuwendungsempfänger aufgrund eines zusätzlichen Verhaltens des Zuwendungsgebers oder der zwischengeschalteten Behörden Vertrauen darauf aufbauen kann, dass der ursprüngliche Bewilligungsbescheid nicht mehr geändert werden wird, wenn er tatsächlich auf den uneingeschränkten Fortbestand des Bewilligungsbescheids vertraut hat und wenn er sein Vertrauen infolgedessen betätigt hat (BVerwG, NVwZ 2017, 1893 [1896]). Der verzögerte Erlass eines Schlussbescheids kann sich überdies auf die Höhe der Erstattungszinsen auswirken (siehe bei § 49a VwVfG Rn. 8a). Unerheblich ist allerdings, ob der Verwaltungsakt noch angefochten werden kann oder ob er bereits unanfechtbar geworden ist; im ersten Fall kann allerdings § 50 VwVfG zur Anwendung kommen. Soweit jedoch zulässigerweise ein Rechtsbehelf ergriffen wurde, wird es sich bei einer „Aufhebungsentscheidung“ der Ausgangsbehörde regelmäßig um eine Abhilfe nach § 72 VwGO und nicht um eine Rücknahme nach § 48 VwVfG handeln (vgl. die Ausführungen bei § 72 VwGO Rn. 20 f.). 2. Rechtswidrigkeit des Verwaltungsaktes a) Begriff Ein Verwaltungsakt ist dann rechtswidrig, wenn die im Zeitpunkt seines Erlasses geltenden Rechtssätze falsch angewendet worden sind (so schon BVerwGE 13, 28) oder bei der Entscheidung von einem Sachverhalt ausgegangen worden ist, der sich als unrichtig erweist (BVerwGE 31, 222). Die unrichtige Anwendung des geltenden Rechts kann sowohl auf einer fehlerhaften Anwendung des materiellen Rechts wie auch des formellen Rechts beruhen, nicht aber auf der Verletzung von Richtlinien, da diese keine Rechtsnormen, sondern verwaltungsinterne Weisungen darstellen (BVerwG, NVwZ 2003, 1384 für Subventionsrichtlinien; siehe auch Lochen, JA 2004, 117). Es ist mithin die formelle und materielle Rechtmäßigkeit des zur Aufhebung anstehenden Verwaltungsakts im Zeitpunkt seines Erlasses (siehe hierzu unter Rn. 10 f.) zu prüfen. Maßgeblich ist dabei die objektive Rechtswidrigkeit, nicht hingegen die möglicherweise von der objektiven Rechtslage abweichende Beurteilung durch die Behörde (subjektive Rechtswidrigkeit; vgl. BVerwG, BayVBl. 2019, 705 Rn. 21). Dabei ist zu beachten, dass Verfahrensfehler zu einer Rücknahme nach § 48 VwVfG dann nicht berechtigen, wenn • sie nach § 45 VwVfG als geheilt gelten (dann ist der Verwaltungsakt insoweit rechtmäßig; Sachs in Sachs in Stelkens/Bonk/Sachs, § 48 VwVfG Rn. 56; HK-VerwR/ VwVfG/Kastner, § 48 VwVfG Rn. 15; Krausnick, JuS 2010, 681 [682]); • nach § 46 VwVfG der Verfahrensfehler unbeachtlich ist (denn § 46 VwVfG stellt auch für § 48 VwVfG eine „Sperre“ dar; das ist umstritten; wie hier: Kopp/Ramsauer, § 46 Rn. 42; Erichsen/Brügge, Jura 1999, 496; Sodan, DVBl. 1999, 729; a. A. Sachs in Stelkens/Bonk/Sachs, § 48 VwVfG Rn. 56; Maurer/Waldhoff, § 11 Rn. 16). Die materielle Rechtswidrigkeit kann nicht nur auf der Verletzung von nationalem Recht beruhen, sondern z. B. auch auf einem Verstoß gegen EU-Recht, insbesondere primärem oder sekundärem Gemeinschaftsrecht (siehe zu letzterem Art. 288 AEUV; vgl. BVerwG, BayVBl. 1993, 632 = NJW 1993, 2764). b) Maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung der Rechtswidrigkeit Maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung der Rechtswidrigkeit eines Verwaltungsakts ist der Zeitpunkt seines Erlasses (so bereits BVerwGE 1, 35 und seither in std. Rspr; z. B. BVerwGE 59, 148 [149]; BVerwG NJW 1984, 2842; aus neuerer Zeit: 6 7 8 9 10 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 VwVfG § 48 Teil III. 804 Decker BVerwG, BayVBl. 2019, 705 Rn. 21), was sich aus § 49 Abs. 2 Nr. 3 und Nr. 4 ergibt (vgl. Voßkuhle/Kaufhold JuS 2014, 695), falls aus dem Fachrecht kein anderer Zeitpunkt folgt (BVerwGE 143, 87 Rn. 43; BVerwGE 155, 81 Rn. 27; BVerwGE 159, 148 Rn. 18; BVerwG, BeckRS 2018, 31131 Rn. 12). Folgt dem Verwaltungsakt ein Widerspruchsverfahren nach und ändert die Widerspruchsbehörde den Verwaltungsakt, so ist für die Frage der Rechtmäßigkeit des Verwaltungsakts auf den Zeitpunkt des Erlasses des Widerspruchsbescheides abzustellen (Argument: § 79 Abs. 1 Nr. 1 VwGO). Nachträgliche Änderungen der Rechtslage oder des Lebenssachverhaltes bleiben unberücksichtigt (BVerwG, NVwZ 1982, 503; Sachs in Stelkens/Bonk/ Sachs, § 48 VwVfG Rn. 62; Kopp/Ramsauer, § 48 VwVfG Rn. 25; Maurer/Waldhoff, § 11 Rn. 18 f.), es sei denn, die Rechtslage ändert sich rückwirkend (BVerwGE 84, 111; BVerwG, DVBl. 1994, 115; Maurer/Waldhoff, § 11 Rn. 19). Hiervon zu unterscheiden ist der Fall, dass die Behörde die – anfängliche – Rechtswidrigkeit aufgrund einer „besseren Erkenntnis“ erst nachträglich erkennt, z. B. weil sie feststellt, dass die Tatsachen, die den Verwaltungsakt rechtfertigten, bei seinem Erlass nicht vorgelegen haben (BVerwGE 18, 168) oder die Rechtslage falsch beurteilt wurde (BVerwGE 13, 28). In diesem Fall war der Verwaltungsakt schon im Zeitpunkt seines Erlasses rechtswidrig und könnte daher grundsätzlich zurückgenommen werden. Umstritten ist in diesem Zusammenhang die Frage, wie ein „rechtswidrig werdender Verwaltungsakt“, also ein solcher, der zur Zeit seines Erlasses rechtmäßig war, später aber rechtswidrig wird, zu behandeln ist (statt aller: Schenke, DVBl. 1989, 433 und die Replik von Kopp, BayVBl. 1990, 107). Richtigerweise ist insofern zwischen einem Verwaltungsakt, der sich in einem einmaligen Befehl erschöpft, und einem sog. Dauer-Verwaltungsakt zu unterscheiden. Nur bei letzterem wirkt sich eine Rechtsänderung – weil der Dauerverwaltungsakt seine Regelungswirkung ständig neu entfaltet und das zugrunde liegende Verwaltungsrechtsverhältnis ständig neu konkretisiert wird (vgl. BVerwGE 138, 21 Rn. 21; BVerwGE 148, 28 Rn. 9) – aus mit der Folge, dass solche Verwaltungsakte ab dem Zeitpunkt ihrer Rechtswidrigkeit zurückgenommen werden können (z. B. BVerwGE 143, 230 Rn. 16 m. w. N.; Voßkuhle/Kaufhold JuS 2014, 695 [696]). Im Übrigen kommt es allein darauf an, ob der Verwaltungsakt im Zeitpunkt seines Erlasses rechtswidrig war (siehe auch Ludwigs DVBl 2008, 1164 [1165]; Krausnick JuS 2010, 681 [682]). Ist mithin der Verwaltungsakt zur Zeit seines Erlasses rechtmäßig und tritt auch keine rückwirkende Rechtswidrigkeit ein, so kann er nur nach Maßgabe des § 49 VwVfG widerrufen werden. Mit der Einfügung des § 49 Abs. 3 VwVfG dürfte sich die praktische Bedeutung vorstehender Frage weitgehend entschärft haben. Denn die Regelung eröffnet die – früher nicht bestehende – Möglichkeit, im Falle einer Subventionsgewährung den Verwaltungsakt mit Wirkung ex tunc zu widerrufen. Aus Sicht der Praxis besteht daher kein Anlass mehr, vom Grundsatz der h. M. abzugehen und den Begriff der Rechtswidrigkeit aufzuweichen (ebenso Maurer/Waldhoff, § 11 Rn. 19; Ziekow, § 48 VwVfG Rn. 6; HK-VerwR/VwVfG/Kastner, § 48 VwVfG Rn. 6). Maßgeblich ist also bei allen Verwaltungsakten – mit Ausnahme der Dauerverwaltungsakte –, ob diese im Zeitpunkt ihres Erlasses rechtswidrig waren (siehe auch Ludwigs, DVBl. 2008, 1164 [1165]; Krausnick, JuS 2010, 681 [682]). Ist mithin der Verwaltungsakt zur Zeit seines Erlasses rechtmäßig und tritt auch keine rückwirkende Rechtswidrigkeit ein, so kann er nur nach Maßgabe des § 49 VwVfG widerrufen werden. II. Rechtswidrig belastender, rechtswidrig begünstigender Verwaltungsakt 1. Einführung Die Unterscheidung, ob ein Verwaltungsakt lediglich belastend oder (auch) begünstigend ist, ist für die weitere Prüfung des § 48 VwVfG von ausschlaggebender Bedeu- 11 12 13 14 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 Verwaltungsakt § 48 VwVfG Decker 805 tung. Handelt es sich um einen belastenden Verwaltungsakt, so ist die Rücknahme an keine weiteren tatbestandlichen Voraussetzungen geknüpft. Sie muss allein das Ergebnis einer ordnungsgemäßen Ermessensentscheidung der zuständigen Behörde sein (§ 48 Abs. 1 S. 1 VwVfG; siehe unten Rn. 21, 22 genauer). Soweit es sich jedoch um einen (auch) begünstigenden Verwaltungsakt handelt, ist dessen Rücknahme nur unter den Voraussetzungen des § 48 Abs. 2 bis 4 VwVfG zulässig (vgl. § 48 Abs. 1 S. 2 VwVfG: „. . . darf nur zurückgenommen werden . . .“). 2. Belastender, begünstigender Verwaltungsakt Belastend ist ein Verwaltungsakt, wenn durch ihn der Status quo in einen status quo minus verwandelt wird, indem er Pflichten begründet, also Gebote oder Verbote auferlegt, Rechte entzieht oder aufhebt oder zum Nachteil des Betroffenen verändert, Verpflichtungen konkretisiert oder sonstige erhebliche Nachteile begründet oder bestätigt (Kopp/Ramsauer, § 48 VwVfG Rn. 65; Knack/Henneke, § 48 VwVfG Rn. 75). Begünstigend ist ein Verwaltungsakt nach der Legaldefinition des § 48 Abs. 1 S. 2 VwVfG dann, wenn er ein Recht oder einen rechtlich erheblichen Vorteil begründet oder bestätigt (der Status quo wird in einen status quo plus verändert; so auch Ludwigs, DVBl. 2009, 1164). Die Frage, ob der Verwaltungsakt (nur) belastend oder (auch) begünstigend ist, kann im Einzelfall schwierig zu beurteilen sein. Das gilt namentlich bei Verwaltungsakten mit Drittwirkung Beispiel: Die Baugenehmigung begünstigt den Bauherrn (er darf bauen), belastet aber möglicherweise den Nachbarn, etwa weil eine Befreiung von nachbarschützenden Festsetzungen eines Bebauungsplanes erteilt wurde, §§ 30, 31 Abs. 2 BauGB. oder Verwaltungsakten mit Doppelwirkung Beispiel: immissionsschutzrechtliche Genehmigung mit Nebenbestimmung; gaststättenrechtliche Erlaubnis mit Betriebszeitbeschränkung etc. In diesen Fällen gelten die Bestimmungen über die Rücknahme begünstigender Verwaltungsakte, soweit nur der begünstigende Teil oder der Verwaltungsakt im Ganzen aufgehoben werden soll (BVerwG, BayVBl. 1984, 48, BayVGH, VRspr. 13, 529; Martini, JA 2013, 442 [444]). Denkbar ist schließlich auch, dass ein an sich nur belastender Bescheid insoweit begünstigend wirkt, als er keine höhere Belastung enthält (VGH Mannheim, NVwZ 1999, 547). Beispiel: Beitragsbescheid in einer bestimmten Höhe. Soll nun nachträglich durch Aufhebung des alten und Erlass eines neuen Bescheides eine höhere Gebühr verlangt werden, so wirkt sich dies für den Betroffenen belastend aus, denn der ursprüngliche Bescheid war für ihn insoweit begünstigend. Das BVerwG erkennt diese Fälle zwar ausdrücklich an, betont aber in std. Rechtsprechung (BVerwGE 67, 134; BVerwG, NVwZ 1988, 938; BVerwG, NVwZ 1989, 159; BVerwG, Buchholz 406.11 § 133 Nr. 125 = NVwZ-RR 1996, 465; BVerwGE 109, 283 [285]; BVerwG, NVwZ-RR 2000, 367; siehe auch VGH Mannheim, NVwZ-RR 1997, 120), dass nicht jeder belastende Verwaltungsakt schon aus der Natur der Sache heraus tragfähig sei für den Gegenschluss, vom Betroffenen werde nicht mehr als das darin Verlangte verlangt werden. Ein solcher Schluss sei im Gegenteil i. d. R. nicht gerechtfertigt, so dass besondere Umstände hinzutreten müssten (z. B. Hinweis auf fehlende weitere Beitragspflicht, Verzicht auf oder Erlass von weiteren Beiträgen; Endgültigkeit der Festsetzung etc.), wenn er sich (zumal aus verfassungsrechtlichen Gründen) dennoch rechtfertigen soll. Im Ergebnis bleibt daher festzuhal- 15 16 17 18 19 20 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 VwVfG § 48 Teil III. 806 Decker ten, dass ein nur belastender Verwaltungsakt lediglich im Ausnahmefall insofern auch begünstigend wirkt, als er eine höhere Belastung ausschließt. III. Rücknahme rechtswidrig belastender Verwaltungsakte (§ 48 Abs. 1 S. 1 VwVfG) Rechtswidrig belastende Verwaltungsakte sind im Wege ordnungsgemäßer Ermessensausübung frei rücknehmbar. Das gilt auch dann, wenn sie z. B. durch Urteil bestätigt worden sind. Insoweit bestehen keine weiteren Voraussetzungen. Auch § 48 Abs. 4 VwVfG gilt nicht. Das folgt zwar nicht aus § 48 Abs. 4 VwVfG selbst, aber aus § 48 Abs. 1 S. 2 VwVfG, der auf Abs. 4 nur für die Rücknahme rechtswidrig begünstigender Verwaltungsakte verweist (vgl. auch Kopp/Ramsauer, § 48 VwVfG Rn. 150). Der Bürger hat allerdings grundsätzlich keinen Rechtsanspruch auf die Rücknahme, sondern nur einen Anspruch auf ermessensfehlerfreie Entscheidung über die Rücknahme. M. a. W.: auch wenn ein rechtswidriger belastender Verwaltungsakt vorliegt, ist die Behörde nicht gezwungen, den Verwaltungsakt zurückzunehmen, denn es handelt sich – wie das Wort „kann“ belegt – bei der Rücknahme eines Verwaltungsakts um eine Ermessensentscheidung. Maßgebend für die Ermessensausübung werden dabei vor allem die Intensität des Eingriffs in Grundrechtspositionen des Betroffenen und die durch den Eingriff ausgelösten Folgen sein. Im Einzelfall kann dieses Ermessen allerdings auch auf Null reduziert sein mit der Folge, dass dann eine Pflicht zur Aufhebung des Verwaltungsakts besteht. Davon ist nach der Rechtsprechung i. d. R. dann auszugehen, wenn die Aufrechterhaltung des rechtswidrigen Verwaltungsakts sich als „schlechthin unerträglich“ erweist, was eine Frage der Umstände des Einzelfalles ist (vgl. BVerwG DVBl 2009, 254 [257] m. w.N; BVerwG, NVwZ 2007, 709; ferner Ludwigs DVBl 2009, 1164; Tietz-Bartram LKV 2011, 152 [154]); Martini JA 2013, 442 [445].). Hiervon ist etwa auszugehen bei einem Verstoß gegen den Grundsatz der Selbstbindung der Verwaltung i. V. m. Art. 3 Abs. 1 GG, bei einem Verstoß gegen die guten Sitten oder das Gebot von Treu und Glauben oder auch in Fällen offensichtlicher Rechtswidrigkeit des Verwaltungsakts (vgl. BVerwG, DVBl. 2009, 254 [257] m. w. N.; BVerwG, NVwZ 2007, 709; siehe auch Tietz-Bartram, LKV 2011, 152 [154] mit weiteren Beispielen). IV. Rücknahme rechtswidrig begünstigender Verwaltungsakte (§ 48 Abs. 1 S. 2, Abs. 2 bis 4 VwVfG) 1. Einführung Rechtswidrig begünstigende Verwaltungsakte dürfen nur unter den Einschränkungen des § 48 Abs. 2 bis 4 VwVfG zurückgenommen werden (§ 48 Abs. 1 S. 2 VwVfG). Diese Regelungen versuchen einen angemessenen Interessenausgleich zwischen dem Grundsatz der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung (Art. 20 Abs. 3 GG) und dem Grundsatz der Rechtssicherheit sowie – darauf aufbauend – des Vertrauensschutzes des Betroffenen herzustellen. Das geschieht systematisch dadurch, dass bei Geldoder Sachleistungen (§ 48 Abs. 2 VwVfG) der Vertrauensschutz auf der Tatbestandsseite zu berücksichtigen ist, mit der Folge, dass es bereits am Tatbestand für die Rücknahmeentscheidung fehlt und der Behörde insoweit auch kein Ermessen eröffnet wird (vgl. z. B. OVG Sachsen-Anhalt, LKV 2000, 545), wenn das Vertrauen des Begünstigten in den Bestand des Verwaltungsakts schutzwürdig ist; dagegen ist bei sonstigen begünstigenden Verwaltungsakten (§ 48 Abs. 3 VwVfG) ein Vertrauensschutz nur auf der Rechtsfolgenseite gewährleistet (str.; vgl. unten Rn. 29). Infolgedessen ist auch insoweit eine genaue Differenzierung erforderlich. 21 22 23 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 Verwaltungsakt § 48 VwVfG Decker 807 2. Voraussetzungen des § 48 Abs. 2 VwVfG Ein Verwaltungsakt, der eine (einmalige oder laufende) Geldleistung (= in Geld bezifferbare Leistung, z. B. Beihilfe etc.) oder eine teilbare Sachleistung (= Lieferung von Gütern und sonstigen Leistungen, z. B. auch Überlassung von Wohnraum; vgl. Kopp/Ramsauer, § 48 VwVfG Rn. 88) gewährt oder hierfür Voraussetzung ist (z. B. Leistungsbescheid), darf nicht zurückgenommen werden, soweit der Begünstigte auf den Bestand vertraut hat und sein Vertrauen unter Abwägung mit dem öffentlichen Interesse schutzwürdig ist (§ 48 Abs. 2 S. 1 VwVfG). Das Institut des Vertrauensschutzes soll den Bürger dabei unter gewissen Voraussetzungen in seinem Vertrauen auf die Rechtmäßigkeit und den Bestand von Maßnahmen der Verwaltung schützen. Demgegenüber kann sich eine Behörde grundsätzlich nicht auf Vertrauensschutz gegenüber einer anderen Behörde berufen (BVerwGE 27, 215 [218 f.]). Das gilt auch für Selbstverwaltungskörperschaften, wie z. B. Gemeinden, die als Körperschaften des öffentlichen Rechts an den Grundsatz der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung gebunden sind und „nicht auf den Fortbestand eines rechtswidrigen Zustandes vertrauen können sollen, sondern darauf achten müssen, dass öffentliche Mittel sachgerecht und rechtmäßig verwendet werden.“ (BVerwGE 60, 208 [211]; BVerwG, LKV 2006, 558 [560]; BayVGH, VwRR BY 2001, 274 [275]; BayVGH, BayVBl. 2016, 484 [485]; OVG Lüneburg, JA 2013, 799; Waldhoff, JuS 2014, 93 [93 f.]; Kahl/Müller, AL 2015, 127 [132]; a. A. Kopp/Ramsauer, § 48 VwVfG Rn. 101). Das bedeutet allerdings nicht, dass in dieser Konstellation eine rechtswidrige Entscheidung stets korrigiert werden müsste, denn das öffentliche Interesse, das in diesen Fällen den ausschließlichen Maßstab für die Rücknahmeentscheidung bildet, wird nicht nur vom Grundsatz der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung, sondern ebenso vom Gesichtspunkt der Rechtssicherheit bestimmt (BVerwGE 44, 333 [336]; BVerwG, LKV 2006, 558). § 48 Abs. 2 S. 1 VwVfG verlangt eine Abwägung zwischen dem Vertrauensschutz des Betroffenen am Bestand des Verwaltungsakts gegen das öffentliche Rücknahmeinteresse. Die Abwägungsentscheidung ist in vollem Umfang der gerichtlichen Kontrolle zugänglich (justiziabel) und wird durch die Regelungen in S. 2 und S. 3 „gelenkt“. Liegt weder ein Fall des S. 2 noch ein solcher des S. 3 vor, hat eine offene Abwägung zwischen dem Bestandsinteresse des Betroffenen und dem Interesse der Allgemeinheit an einer Aufhebung der rechtswidrigen Begünstigung stattzufinden (vgl. Martini JA 2012, 762 [764]). Als Abwägungskriterien kommen dabei in Betracht: • Art des Verfahrens (je förmlicher, z. B. Planfeststellungsverfahren nach §§ 72 ff. VwVfG, desto höherer Vertrauensschutz); • die Zeit, die seit Erlass des Verwaltungsakts verstrichen ist (je länger, desto höherer Vertrauensschutz); • die Auswirkungen des Fortbestandes der Begünstigung für die Allgemeinheit (je geringer, desto höher der Vertrauensschutz); • Irreversible Vermögensdisposition (S. 2). Nach Maßgabe des S. 2 ist das Vertrauen des Begünstigten „in der Regel“ schutzwürdig. Die Wendung „in der Regel“ ist ein unbestimmter Rechtsbegriff, der in vollem Umfang der gerichtlichen Nachprüfung unterliegt und sicherstellt, dass auch in anderen als den in Abs. 2 S. 3 genannten Fällen sich der Betroffene nicht auf Vertrauen berufen kann. § 48 Abs. 2 S. 2 VwVfG schließt also nicht aus, dass sich bei der nach Abs. 2 S. 1 gebotenen Abwägung das subjektive Vertrauen auf den Bestand des Verwaltungsakts als gegenüber dem öffentlichen Interesse minder gewichtig und damit nicht schutzwürdig erweist, obwohl der Begünstigte eine irreversible Vermögensdisposition getroffen hat und kein Fall des Abs. 2 S. 3 vorliegt (so grundlegend BVerwG, BayVBl. 1993, 632). Beispiel: kein Verbrauch einer Geldleistung i. S. v. S. 2, wenn diese zur Schuldentilgung oder für Anschaffungen verwendet wurde, die wertmäßig im Vermögen des Begünstigten noch vorhanden sind (BVerwG, Buchholz 239.2 § 49 Nr. 2). 24 25 26 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 VwVfG § 48 Teil III. 808 Decker Auf Vertrauen kann sich der Begünstigte in den in Abs. 2 S. 3 Nr. 1 bis Nr. 3 genannten Fällen nicht berufen. Zu beachten ist dabei, dass diese Regelungen hinsichtlich des nicht schützenswerten Vertrauens nicht abschließend sind (BVerwGE, 143, 230 [234 Rn. 18]; Sachs in Stelkens/Bonk/ Sachs, § 48 VwVfG Rn. 149), weil sich auch im Rahmen der Abwägung nach Abs. 2 S. 1 ergeben kann, dass im konkreten Einzelfall das Vertrauen des Betroffenen auf den Bestand des Verwaltungsakts nicht schutzwürdig ist. Alle Fälle des S. 3 beruhen auf dem Gedanken, dass derjenige, der auf bestimmte Art und Weise die Fehlerhaftigkeit des Verwaltungsakts herbeigeführt hat (Nr. 1 und Nr. 2) oder diese kannte bzw. infolge grober Fahrlässigkeit nicht kannte (Nr. 3), in seinem Vertrauen auf den Bestand des Verwaltungsakts nicht schutzwürdig ist. In allen drei Fällen ist somit auf den Begünstigten abzustellen. Dabei ist noch auf folgende Besonderheiten hinzuweisen: • Nr. 1: Das Vertrauen des Betroffenen in den Bestand des Verwaltungsakts ist danach nicht schutzwürdig, wenn dieser den Erlass des Verwaltungsakts durch ein unredliches Verhalten i. S. d. Regelung erwirkt hat. Das setzt zumindest die objektive Kausalität der unredlichen Verhaltensweise für die Rechtswidrigkeit des begünstigenden Verwaltungsakts voraus (vgl. etwa Erfmeyer, DöV 1997, 629 [630]). Auf ein Verschulden kommt es dabei nicht an (BVerwGE 143, 230 [234 Rn. 17]). Liegt der Tatbestand der Nr. 1 vor, findet zudem die Jahresfrist des § 48 Abs. 4 S. 1 VwVfG keine Anwendung (§ 48 Abs. 4 S. 2 VwVfG). • Nr. 2: Der Vertrauensschutz in einen rechtswidrigen Verwaltungsakt entfällt ferner, wenn der Begünstigte den zurückzunehmenden Verwaltungsakt durch Angaben erwirkt hat, die in wesentlicher Beziehung unrichtig bzw. unvollständig waren. Umstritten (vgl. hierzu zusammenfassend etwa Erfmeyer, DöV 1997, 629) ist dabei die Auslegung des Merkmals „erwirkt“. Einige Autoren (Kopp/Ramsauer, § 48 VwVfG 116; Ziekow, § 48 VwVfG Rn. 30; Knack/Henneke, § 48 VwVfG Rn. 121) vertreten dabei zusammen mit dem BayVGH (BayVGH, BayVBl. 1987, 696; BayVGH, NVwZ 2001, 931 [932]) die Auffassung, dass die Erwirkung des rechtswidrigen Verwaltungsakts ein ziel- und zweckgerichtetes Handeln des Begünstigten voraussetze und die Angaben in diesem Sinne entscheidungserheblich gewesen sein müssen. Dabei müsse sich die Kausalität auf die Fehlerhaftigkeit des Verwaltungsakts, nicht auf den Erlass als solchen beziehen, die Angaben oder das Unterlassen von Angaben müsse deshalb ursächlich dafür sein, dass der Verwaltungsakt rechtwidrig ist, wobei es ausreiche, dass das Handeln oder Unterlassen für den Mangel mitursächlich war. Demgegenüber beschränkt die wohl überwiegende Auffassung in der Literatur (vgl. etwa Maurer/Waldhoff, § 11 Rn. 36) und in der Rechtsprechung (BVerwG, BeckRS 1993, 31226406; BVerwG, NVwZ 1990, 1069 [1071]; BVerwGE 78, 139 [142]; BVerwGE 74, 357 [364]) die Bedeutung des Begriffs der „Erwirkung“ auf ein bloßes Kausalitätserfordernis der fehlerhaften Angaben für die Rechtswidrigkeit des Verwaltungsakts. Der letzteren Auffassung ist der Vorzug zu geben. Es ist nicht einzusehen, warum des Tatbestandsmerkmal „erwirkt“ in Nr. 1 und Nr. 2 unterschiedlich auszulegen sein soll. Hierfür spricht auch die Begründung des Regierungsentwurfs eines Verwaltungsverfahrensgesetzes. Dort heißt es unter Bezugnahme auf eine Entscheidung des BSG (BSG, DVBl 1963, 249 [250]) ausdrücklich, die Nr. 2 beruhe auf der Erwägung, dass die Rechtswidrigkeit des Verwaltungsakts, wenn sie auf im Wesentlichen unrichtige und unvollständige Angaben des Begünstigten zurückzuführen sei, ihre Ursache nicht in der Sphäre der Verwaltung, sondern in der Sphäre des Begünstigten habe und die Rücknahme deshalb in diesen Fällen dem Prinzip des Vertrauensschutzes nicht widersprechen könne. Es bestehe daher kein Anlass, schon beim Vertrauensschutz auf das Verschulden des Begünstigten abzustellen (vgl. BT-Drucks. 7/910, S. 70). 27 28 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 Verwaltungsakt § 48 VwVfG Decker 809 Folglich reicht es für das „Erwirken“ in Nr. 2 aus, wenn zwischen den fehlerhaften Angaben und der Rechtswidrigkeit des Bescheides eine kausale Beziehung besteht, wenn also die Ursache für die Fehlerhaftigkeit der Angaben im Verantwortungsbereich des Begünstigten (und nicht der Behörde) gelegen hat (Martini JA 2016, 830 [831]). Auch hier kommt es auf ein Verschulden nicht an (BVerwGE 78, 139 [142]). • Nr. 3: Das Vertrauen ist schließlich dann nicht schutzwürdig, wenn der Begünstigte die Rechtswidrigkeit des Verwaltungsakts kannte oder infolge grober Fahrlässigkeit nicht kannte. Dabei kommt es nicht auf die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis der Umstände, die zur Rechtswidrigkeit des Verwaltungsakts führen, an (Martini JA 2016, 830 [831]), sondern darauf, dass der Begünstigte die Rechtswidrigkeit des Verwaltungsakts kannte oder infolge grober Fahrlässigkeit nicht kannte (BVerwG, DVBl. 1994, 115). 3. Voraussetzungen nach § 48 Abs. 3 VwVfG Ein sonstiger Verwaltungsakt (= ein solcher, der nicht unter Abs. 2 fällt; deshalb ist Abs. 2 notwendigerweise vor Abs. 3 zu prüfen) kann ohne weitere Voraussetzungen zurückgenommen werden. Der wesentliche Unterschied zur Regelung in Abs. 2 besteht somit darin, dass Vertrauensgesichtspunkte des Begünstigten nicht schon auf der Tatbestandsseite, sondern allenfalls auf der Rechtsfolgenseite, mithin beim Ermessen (str.; vgl. dazu unten Rn. 37) oder beim Ausgleich des Vermögensnachteils eine Rolle spielen, nicht aber in Bezug auf die Rücknehmbarkeit eines Verwaltungsakts (OVG Bautzen, LKV 2000, 458; VG München, BayVBl. 2001, 249). Beispiel: B erhält auf seinen Antrag die Genehmigung zum Bau eines Einfamilienhauses. Im Nachhinein stellt sich heraus, dass die Baugenehmigung rechtswidrig ist, weil der Bebauungsplan, auf dem sie beruht, unwirksam und das Vorhaben des B daher nach § 35 Abs. 2, Abs. 3 BauGB zu beurteilen ist. Die (rechtswidrige) Baugenehmigung – ein sonstiger Verwaltungsakt i. S. v. § 48 Abs. 3 VwVfG – kann daher von der zuständigen Behörde in Ausübung pflichtgemäßen Ermessens – und unter Beachtung des § 48 Abs. 4 VwVfG – zurückgenommen werden, ohne dass neben der Rechtswidrigkeit des Verwaltungsakts weitere tatbestandliche Voraussetzungen erfüllt sein müssten (vgl. etwa OVG Berlin, LKV 2000, 458 [459]). 4. Jahresfrist (§ 48 Abs. 4 VwVfG) Sowohl die Rücknahme eines unter § 48 Abs. 2 VwVfG fallenden Verwaltungsakts als auch eines solchen nach § 48 Abs. 3 VwVfG ist nur innerhalb der Jahresfrist des § 48 Abs. 4 S. 1 zulässig, es sei denn, es liegt ein Fall des § 48 Abs. 2 S. 3 Nr. 1 VwVfG vor, dann gilt die Jahresfrist nicht (vgl. § 48 Abs. 4 S. 2 VwVfG; in diesem Fall kann die Befugnis zur Rücknahme allenfalls verwirkt sein). Bei der Jahresfrist des § 48 Abs. 4 VwVfG handelt es sich um eine Ausschlussfrist, die auf andere Rücknahmetatbestände nicht, auch nicht analog angewendet werden kann (vgl. etwa BVerwG, DöV 1997, 338 für § 47 Abs. 2 S. 1 WaffG). Die Frist ist nicht verlängerbar (Martini JA 2017, 838 [839]); eine Wiedereinsetzung nach § 32 VwVfG ist nicht möglich, auch kann § 53 Abs. 1 VwVfG über die Hemmung der Verjährungsfristen nicht analog auf die Ausschlussfrist des § 48 Abs. 4 VwVfG angewendet werden (BVerwGE 143, 230). Die von § 48 Abs. 4 S. 1 VwVfG verfolgte Zielsetzung ist es, das Risiko der Rücknahme eines rechtswidrigen Verwaltungsakts – auch bei Vorliegen der Voraussetzungen des § 48 Abs. 1 bis Abs. 3 VwVfG – zugunsten des Bürgers zu begrenzen. Diese Begrenzung dient nicht nur dem Rechtsfrieden, sondern gerade auch dem Schutz des Bürgers, der auf den Bestand eines zu seinen Gunsten erlassenen Verwaltungsakts vertraut (vgl. allg. BVerwGE 70, 356 (360); BVerwG, NVwZ-RR 1997, 570). 29 30 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 VwVfG § 48 Teil III. 810 Decker Über die Auslegung des § 48 Abs. 4 VwVfG bestand lange Zeit erheblicher Streit. Umstritten waren – erstens –, ob die Fristenregelung auch bei bloßen Rechtsanwendungsfehlers gilt, – zweitens – welche Umstände die Behörde kennen muss, damit die Frist beginnt, und – drittens – auf wessen Kenntnis es hierfür ankommt (vgl. Waldhoff, JuS 2019, 1135 m. w. N.). Die Beantwortung dieser Fragen „spaltet“ auch heute noch die Lager. Dabei wird von großen Teilen der Literatur (z. B. Sachs in Stelkens/ Bonk/Sachs, § 48 VwVfG Rn. 231; Maurer/Waldhoff, § 11 Rn. 44; Erbguth, JuS 2002, 333 [334]; siehe auch Osterloh, JuS 1985, 561; Hendler, JuS 1985, 947; ) vertreten, dass die Frist des § 48 Abs. 4 VwVfG eine Bearbeitungsfrist darstelle, die in dem Zeitpunkt zu laufen beginne, in dem die zuständige Behörde Kenntnis von der Rechtswidrigkeit erlangt. Die Rechtsprechung geht hingegen seit der grundlegenden Entscheidung des Großen Senats des BVerwG vom 19.12.1984 (BVerwGE 70, 356 [363]) davon aus, dass es sich bei der Jahresfrist um eine Entscheidungsfrist handelt, die erst zu laufen beginnt, wenn dem nach der behördeninternen Geschäftsverteilung zuständigen Amtswalter alle für die Rücknahme erheblichen Tatsachen vollständig und zweifelsfrei bekannt sind (siehe z. B. BVerwGE 143, 230 Rn. 27 m. w. N.; BVerwGE 164, 237 Rn. 31). Teile der Literatur sind dem gefolgt (z. B. Ziekow, § 48 VwVfG Rn. 49; Krausnick, JuS 2010, 778 [779]; Martini, JA 2017, 838 [839 f.]). Der letzteren Auffassung ist – schon aus Praktikabilitätserwägungen – zuzustimmen. Hierfür spricht zudem der Umstand, dass die Bundesregierung in der Begründung des Entwurfs eines Gesetzes zur Änderung des VwVfG im Hinblick auf die grundlegende Entscheidung des Großen Senats eine Änderung des § 48 Abs. 4 S. 1 VwVfG für überflüssig gehalten hat (BT-Drucks. 10/6283, S. 5; vgl. BVerwG v. 3.11.1992 – 4 B 97.92 – juris), mithin diese Auslegung für zutreffend erachtet. Dementsprechend ist von folgenden Grundsätzen auszugehen, die das BVerwG zuletzt in seinem Urteil vom 23.1.2019 (BVerwGE 164, 237 Rn. 30 ff. mit Besprechung von Waldhoff, JuS 2019, 1135) wie folgt zusammengefasst hat: • Die Frist des § 48 Abs. 4 S. 1 VwVfG ist keine Bearbeitungsfrist, sondern eine Entscheidungsfrist (BVerwGE 143, 230 Rn. 27). • Die Jahresfrist des § 48 Abs. 4 S. 1 VwVfG findet Anwendung, wenn die Behörde die Fehlerhaftigkeit des Verwaltungsakts nachträglich erkennt. Unerheblich ist insoweit, ob die Fehlerhaftigkeit ihre Ursache in einer unzutreffenden Sachverhaltsermittlung oder -bewertung oder in einer rechtlichen Fehleinschätzung hat. Die Frist beginnt erst zu laufen, wenn die Behörde die Rechtswidrigkeit des Verwaltungsakts erkannt hat. Hierzu gehört zunächst die Kenntnis davon, dass der Verwaltungsakt rechtswidrig ist, und damit die Kenntnis derjenigen Tatsachen, aus denen sich die Rechtswidrigkeit des Verwaltungsakts ergibt. Das sind die Tatsachen, die den im Einzelfall unterlaufenen Rechtsanwendungsfehler und die Kausalität dieses Fehlers für den Inhalt des Verwaltungsakts ausmachen. Danach kann die Jahresfrist nicht vor der Erkenntnis der Rechtswidrigkeit zu laufen beginnen. Der Akt der Erkenntnis erfolgt zeitlich nach dem Erlass des Verwaltungsakts und fällt nicht schon mit diesem zusammen. Darauf, ob der Behörde bei Erlass des Verwaltungsakts dessen Rechtswidrigkeit bekannt war oder hätte sein müssen, kommt es nicht an (BVerwG v. 3.11.1992 – 4 B 97.92 – juris). • Die Kenntnis davon, dass der Verwaltungsakt rechtswidrig ist, setzt aber für sich allein die Rücknahmefrist noch nicht in Lauf. § 48 Abs. 4 S. 1 VwVfG verlangt vielmehr, dass der Behörde die für die Rücknahmeentscheidung erheblichen Tatsachen vollständig bekannt sind. Das ist der Fall, wenn die Behörde ohne weitere Sachaufklärung objektiv in der Lage ist, unter sachgerechter Ausübung ihres Ermessens über die Rücknahme zu entscheiden (siehe auch BVerwGE 143, 230 Rn. 29). Ist die Sache allerdings bei Anlegung eines objektiven Maßstabes zur Entscheidung reif, so beginnt die Jahresfrist auch dann zu laufen, wenn die Behörde weitere Schritte zur Sachaufklärung unternimmt, die objektiv nicht mehr erforderlich sind. So liegt es 31 32 33 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 Verwaltungsakt § 48 VwVfG Decker 811 insbesondere, wenn das Ermessen der Behörde auf Null reduziert oder doch im Sinne eines „intendierten“ Ermessens regelhaft gebunden ist. Nach der Rechtsprechung kann es indessen erforderlich sein, ein etwaiges Petitionsverfahren (Art. 17 GG) abzuwarten. Das gilt nach Ansicht des BayVGH (BayVBl. 2010, 543) jedenfalls dann, wenn der Begünstigte des zurückzunehmenden Verwaltungsakts selbst die Petition eingereicht hat, denn zu den Umständen, die im Rahmen einer sachgerechten Ermessensentscheidung zu berücksichtigen sind, soll auch der Ausgang eines solchen Petitionsverfahrens gehören, schließlich könnte das Parlament der Verwaltung Vorgaben in Bezug auf die Rücknahmeentscheidung machen (siehe hierzu auch die kritische Anmerkung von Grünewald, BayVBl. 2010, 525, der für eine Aussetzung des Verwaltungsverfahrens im Falle der Petition plädiert, dabei aber übersieht, dass es hierfür keine Rechtsgrundlage gibt; eine solche wird von ihm auch nicht genannt). Wurde die Petition dagegen von einem Dritten eingereicht, berührt dies den Lauf der Jahresfrist nicht (VGH BW, NVwZ, 1993, 58; BayVGH, BayVBl. 2010, 543; Grünewald, BayVBl. 2010, 525). • Maßgeblich ist die Kenntnis des zuständigen Amtswalters; dass die erheblichen Tatsachen aktenkundig sind, genügt nicht (BVerwGE 112, 360 [362 f.]). Sind mehrere Behörden betroffen, kommt es für den Beginn der Jahresfrist entscheidend darauf an, wann der zuständige Amtswalter der Behörde, der für die Rücknahme zuständig ist, hiervon Kenntnis erhält; unerheblich ist die Kenntnis der Behörde, die z. B. sachlich unzuständig den rechtswidrigen Verwaltungsakt erlassen hat (BVerwG, NJW 2000, 1512 [1514]; VGH Mannheim, NVwZ-RR 2001, 6; OVG Sachsen- Anhalt, NVwZ 1999, 1120). Die Kenntnis und das Verhalten der sachlich unzuständigen Behörde können aber von Bedeutung für eine Verwirkung der Rücknahmebefugnis sein. Andernfalls würde das mit der Jahresfrist verfolgte Ziel, der zuständigen Behörde eine hinreichend lange Zeit für eine Prüfung und Entscheidung zu gewährleisten, verfehlt (BVerwG, NJW 2000, 1512 [1514]; VGH Mannheim, NVwZ-RR 2001, 6). Anderer Ansicht ist insoweit die herrschende Meinung in der Literatur (z. B. Maurer/ Waldhoff, § 11 Rn. 44 m. w. N.; Sachs in Stelkens/Bonk/Sachs, § 48 VwVfG Rn. 217; siehe auch Krausnick, JuS 2010, 778 [779]). Danach ist hinsichtlich der Kenntniserlangung nicht auf den zuständigen Sachbearbeiter, sondern auf die Behörde im Ganzen abzustellen, weil diese dem Betroffenen als Einheit gegenüberstehe. • Die vollständige Kenntnis auch von den für die Ausübung des Rücknahme- oder Widerrufsermessens maßgeblichen Umständen erlangt die Behörde regelmäßig nur infolge einer – mit einer angemessenen Frist zur Stellungnahme verbundenen – Anhörung (§ 28 Abs. 1 VwVfG ) des Betroffenen (BVerwGE 112, 360; BVerwGE 118, 174 [179]). Denn der Lauf der Jahresfrist setzt die Kenntnis der für die Aus- übung des Aufhebungsermessens maßgeblichen Umstände voraus. Dies sind (auch) diejenigen Belange des Begünstigten, welche möglicherweise gegen eine Aufhebung streiten, weil sie einen Vertrauensschutztatbestand begründen. Um diese Umstände in Erfahrung zu bringen, soweit sie der Behörde nicht ohnehin bekannt sind, muss die Behörde den Begünstigten unter angemessener Fristsetzung anhören; die Jahresfrist läuft erst mit Kenntnisnahme von seiner Stellungnahme. Damit hat es die Behörde ggf. in der Hand, durch eine Verzögerung des Anhörungsverfahrens den Beginn der Frist hinauszuzögern. • Unterlässt die Behörde die Anhörung, so läuft die Frist nicht; verzögert sie sie, so läuft die Frist gleichwohl nicht früher (BVerwG, Buchholz 316 § 48 VwVfG Nr. 103); allerdings greifen dann gegebenenfalls die Grundsätze der Verwirkung ein (BVerwG, Buchholz 316 § 48 VwVfG Nr. 103; BVerwGE 110, 226 [236 f.]; BVerwG, Buchholz 316 § 48 VwVfG Nr. 99). Die Anhörung selbst setzt die Frist noch nicht in Lauf; erst mit der Stellungnahme des Betroffenen erhält die Behörde Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 VwVfG § 48 Teil III. 812 Decker Kenntnis von den Umständen, die gegebenenfalls bei ihrer Ermessensausübung zu berücksichtigen sind, jedenfalls aber die Gewissheit, dass ihre bisherige Kenntnis vollständig ist; dann läuft die Frist (siehe auch BVerwG v. 12.9.2019 – 8 C 7.18 – juris Rn. 30). Entsprechendes gilt, wenn der Betroffene die gesetzte Frist verstreichen lässt, ohne Stellung zu nehmen. Veranlasst die Stellungnahme des Betroffenen die Behörde zu weiterer Sachaufklärung, so läuft die Frist erst mit deren Abschluss und gegebenenfalls einer erneuten Anhörung; zweckmäßigerweise weist die Behörde den Betroffenen hierauf hin. Merke: Die Frist des § 48 Abs. 4 S. 1 VwVfG beginnt nach ganz herrschender Rechtsprechung zu laufen, wenn die Behörde, d. h. der zur Rücknahme berufene Amtswalter, ohne weitere Sachaufklärung objektiv in der Lage ist, unter sachgerechter Ausübung des Ermessens über die Rücknahme des Verwaltungsakts zu entscheiden (so Großer Senat, BVerwGE 70, 356). Ein besonderes Problem in Bezug auf die Jahresfrist entsteht dann, wenn der Rücknahmebescheid auf einen entsprechenden Rechtsbehelf des Adressaten hin aufgehoben wird und die Behörde nun – unter Vermeidung des zur Aufhebung führenden Fehlers – einen neuen Rücknahmebescheid erlassen möchte. Insoweit ist wie folgt zu differenzieren: • Bringt das Widerspruchsverfahren/das Klageverfahren, das zur Aufhebung des ersten Rücknahmebescheides geführt hat, der für die Rücknahme zuständigen Behörde (neue) Tatsachen zur Kenntnis, die für die Ausübung des Rücknahmeermessens bedeutsam sind, beginnt die Jahresfrist erst zu laufen, wenn der zuständigen Behörde die ihr neuen Tatsachen, ggf. nach Sachaufklärung, vollständig bekannt sind (BVerwGE 100, 199). Beispiel: B erhält auf seinen Antrag hin eine Subvention über € 75 000. Die zuständige Behörde nimmt diese Subvention mit Bescheid vom 26. November 2018 zurück mit der Begründung, das Notifizierungsverfahren nach Art. 107, 108 AEUV sei nicht durchgeführt worden, weshalb sie verpflichtet sei, die Subvention zurückzunehmen. Im Klageverfahren, in welchem im Oktober 2019 mündlich verhandelt wird, weist das Gericht darauf hin, dass Subventionen unter € 100 000 nicht unter Art. 107, 108 AEUV fallen und die Entscheidung daher rechtswidrig ist sowie den Kläger in seinen Rechten verletzt (§ 113 Abs. 1 S. 1 VwGO). Die Klage ist also begründet. Im Verlaufe der Verhandlung stellt sich aber auch heraus, dass B die Subvention nur erhalten hat, weil er bei der Antragstellung falsche Angaben gemacht hat (Fall des § 48 Abs. 3 S. 3 Nr. 2 VwVfG). Die Jahresfrist läuft demnach erst mit Kenntnis der Behörde von den falschen Angaben an, ggf. erst nach Durchführung einer (erneuten) Anhörung des B nach § 28 Abs. 1 VwVfG zur (erneuten) Rücknahme. • Ist der Behörde der zur Rücknahme berechtigende Sachverhalt vollständig bekannt, unterläuft ihr aber in der Rechtsanwendung bezüglich der die Rücknahme tragenden Ermächtigungsgrundlage ein Fehler (z. B. der Bescheid ist zu unbestimmt), dann setzt nicht erst die spätere Kenntnis dieses Rechtsfehlers die Jahresfrist in Lauf, denn die Kenntnis von der Reichweite und den rechtlichen Anforderungen der Rücknahmeermächtigung gehören nicht zur Kenntnis der Tatsachen i. S. von § 48 Abs. 4 S. 1 VwVfG (BVerwGE 100, 199). Beispiel: B erhält eine Baugenehmigung, die sich nachträglich als rechtswidrig erweist. Die zuständige Behörde nimmt daraufhin – bei vollständig bekanntem Sachverhalt und nach Anhörung des B – die Baugenehmigung innerhalb der Jahresfrist des § 48 Abs. 4 VwVfG zurück mit dem Hinweis, sie sei hierzu kraft Gesetzes verpflichtet. Im Klageverfahren wird der Rücknahmebescheid nach zwei Jahren aufgehoben wegen Ermessensausfall. Ein neuerlicher Rücknahmebescheid ist wegen Ablaufs der Rücknahmefrist nicht mehr möglich. Dabei ist weiter zu beachten, dass der Ablauf der Jahresfrist durch den Erlass des ersten – später aufgehobenen – Rücknahmebescheides weder unterbrochen noch gehemmt wird (BVerwGE 100, 199; BSGE 65, 221; BSGE 66, 204). 34 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 Verwaltungsakt § 48 VwVfG Decker 813 Die Jahresfrist ist eingehalten, wenn der Rücknahmebescheid vor deren Ablauf mit Wissen und Wollen des zuständigen Amtsträgers die Behörde verlässt, um dem Adressaten gegenüber bekanntgegeben zu werden. Das folgt daraus, dass es sich bei der Jahresfrist um eine Entscheidungsfrist handelt; die (verbindliche) Entscheidung zur Rücknahme ist aber bereits getroffen, wenn der Rücknahmebescheid die Behörde in Richtung zum Adressaten verlässt. Nicht überzeugend ist hingegen das Abstellen auf die Bekanntgabe des Rücknahmebescheids an den Adressaten (so aber Broscheit, DVBl 2017, 1274), denn in diesem Fall würde die Einhaltung der Jahresfrist, wenn sie erst kurz vor deren Ablauf ergeht, von den Unwägbarkeiten der Zustellung durch die Post abhängen; eine rechtssichere Bestimmung, ob die Jahresfrist im konkreten Einzelfall eingehalten ist, würde damit unmöglich gemacht, zumindest aber erschwert. Ist die Frist verstrichen, so steht dies einer dann erst verfügten Aufhebung des Verwaltungsakts entgegen. Daran ändert es nichts, wenn die Behörde nach Fristablauf – etwa auf den Widerspruch des Betroffenen hin – erneut Ermittlungen aufnimmt oder ihr Ermessen erneut ausübt. Ebenso wenig ändert es etwas, wenn dies durch die von der Ausgangsbehörde verschiedene Widerspruchsbehörde geschieht oder wenn bei einem bekannten Rücknahmegrund, der von der Behörde in der Annahme der Geringfügigkeit zunächst hingenommen worden war, sie nach Fristablauf Kenntnis davon erlangt, dass dieser Rücknahmegrund nun doch tragfähig ist. Das alles gilt indessen nur für dem Betroffenen ungünstige, also für eine Rücknahme sprechende Umstände. Es versteht sich von selbst, dass die Frist nicht allein deshalb erneut zu laufen beginnt, weil sich die Gründe, welche zugunsten des Betroffenen für ein Absehen von der Rücknahme im Ermessenswege streiten, noch verstärken oder um weitere ebensolche Gründe vermehren (BVerwGE 164, 237 Rn. 41). V. Ermessensentscheidung Wie § 48 Abs. 1 S. 1 VwVfG klarstellt, ist die Entscheidung über die Rücknahme eine Ermessensentscheidung; das gilt auch für die Rücknahme rechtswidrig begünstigender Verwaltungsakte und speziell solcher, die unter Abs. 2 fallen (trotz der dort nach S. 1 vorzunehmenden Abwägungsentscheidung; Kopp/Ramsauer, § 48 VwVfG Rn. 127; Sachs in Stelkens/Bonk/Sachs, § 48 VwVfG, 77 ff.; BayVGH, BayVBl. 1994, 51), mit allen sich hieraus ergebenden Konsequenzen (insbesondere dem Begründungserfordernis des § 39 Abs. 1 S. 3 VwVfG). In Klausuren wird dieser Aspekt häufig übersehen. Dabei findet die Ermessensausübung auf der Rechtsfolgenseite statt ( Sachs in Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, § 40 Rn. 32; BVerwGE 16, 116; BVerwGE 72, 38). Die Behörde hat daher ihr Ermessen nicht nur hinsichtlich des „Ob“ der Rücknahme auszuüben, sondern auch bezüglich des „Wie“, also insbesondere, ob der Verwaltungsakt ganz oder teilweise, mit Wirkung ex tunc oder ex nunc zurückgenommen wird. Im Falle des nicht schutzwürdigen Vertrauens nach § 48 Abs. 2 S. 3 VwVfG wird dagegen der Verwaltungsakt in der Regel (= unbestimmter Rechtsbegriff) mit Wirkung für die Vergangenheit (= ex tunc) aufgehoben (Abs. 2 S. 4). Das Rücknahmeermessen der Behörde ist insoweit gebunden (vergleichbar einem „soll“). Hinsichtlich der im Einzelfall anzustellenden Ermessenserwägungen ist bei der Rücknahme rechtswidrig begünstigender Verwaltungsakte zwischen der Rücknahme nach § 48 Abs. 2 VwVfG und der nach § 48 Abs. 3 VwVfG noch wie folgt zu differenzieren: • Im Falle der Rücknahme von Verwaltungsakten i. S. v. § 48 Abs. 2 VwVfG wird das Rücknahmeermessen i. d. R. durch das gesetzliche Gebot, bei der Aufstellung und Ausführung des Haushaltsplanes die Grundsätze der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit zu beachten, gelenkt (so genanntes intendiertes Ermessen). Das bedeutet, 34a 34b 35 36 37 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 VwVfG § 48 Teil III. 814 Decker dass in Fällen der rechtswidrigen Gewährung von öffentlichen Zuschüssen im Regelfall das Ermessen nur durch eine Entscheidung für die Rücknahme fehlerfrei ausgeübt werden kann. Die Haushaltsgrundsätze überwiegen dabei im Allgemeinen das Interesse des Begünstigten, den Zuschuss behalten zu dürfen, und verbieten einen großzügigen Verzicht auf die Rücknahme von Subventionen (BVerwGE 105, 55; VGH Mannheim, DVBl. 2009, 1255 [1259] m. w. N.). Infolgedessen müssen besondere Gründe vorliegen, um eine gegenteilige Entscheidung zu rechtfertigen. Das hat zur Folge, dass es – nach Ansicht des BVerwG – für den Regelfall auch keiner Darlegung der Ermessenserwägungen gemäß § 39 Abs. 1 S. 3 VwVfG bedarf (vgl. z. B. BVerwGE 91, 82 [90]; BVerwGE 105, 55 m. w. N.). • Im Unterschied hierzu besteht im Rahmen des § 48 Abs. 3 VwVfG für sonstige rechtswidrig begünstigende Verwaltungsakte kein solches intendiertes Ermessen; die Ermessensausübung hat sich daher an § 40 VwVfG zu orientieren. Fraglich ist dabei, inwieweit Vertrauensschutzgesichtspunkte hierbei eine Rolle spielen dürfen bzw. müssen, denn ausweislich des Wortlautes der Vorschrift findet ein Vertrauensschutz zunächst nur im Hinblick auf den Ausgleich etwaiger Vermögensnachteile statt. Gleichwohl geht die h. M. (BVerwG, NVwZ-RR 2001, 198; BayVGH, BayVBl. 2008, 25 [26]; OVG Münster, BauR 2005, 696; OVG Bremen, NordÖR 2004, 160; BayVGH, BayVBl. 2001, 249; OVG Berlin, LKV 2000, 458 m. w. N.; Krausnick, JuS 2010, 681 [685]; Lehner, Verw, 26 (1993), 183; Schenke, DöV 1983, 320; Wendt, JA 1980, 85; Achterberg, Allgemeines Verwaltungsrecht, § 23 Rn. 71; siehe auch BVerwG, DöV 1994, 570 = UPR 1994, 229 = BayVBl. 1994, 374 = NVwZ 1994, 896) davon aus, dass auch im Rahmen des § 48 Abs. 3 VwVfG etwaige Vertrauensschutzgesichtspunkte zugunsten des Begünstigten jedenfalls bei der Ermessensentscheidung nach § 48 Abs. 1 S. 1 VwVfG zu berücksichtigen sind (einschränkend Voßkuhle/Kaufhold JuS 2014, 695 [697], wonach Aspekte des Vertrauensschutzes nur insoweit zu berücksichtigen seien, als sie sich auf immaterielle Belange bezögen). Dem ist zuzustimmen, denn würden Vertrauensschutzgesichtspunkte im Rahmen der Entscheidung über die Rücknahme eines unter § 48 Abs. 3 VwVfG fallenden Verwaltungsaktes nicht berücksichtigt, so würden sich schwerwiegende verfassungsrechtliche Bedenken ergeben, die das Verdikt der Verfassungswidrigkeit des § 48 Abs. 3 VwVfG unumgänglich machten. Das Prinzip des Vertrauensschutzes besitzt, unabhängig davon, ob es im Rechtsstaatsprinzip, speziell im Grundsatz der Rechtssicherheit oder der Verhältnismäßigkeit, oder im Grundsatz der materiellen Gerechtigkeit, in den Freiheitsgrundrechten oder in Art. 3 GG angesiedelt wird, Verfassungsrang. Diesem Vertrauensschutzprinzip würde durch die Regelung des § 48 Abs. 3 VwVfG ohne Berücksichtigung von Vertrauensschutzgesichtspunkten im Rahmen der Ermessensentscheidung nicht ausreichend Rechnung getragen (so zu Recht VG München, BayVBl. 2001, 249). VI. Zuständigkeit § 48 Abs. 5 VwVfG regelt die Zuständigkeit für die Rücknahmeentscheidung. Da die Rücknahme jedoch selbst ein Verwaltungsakt ist und hierfür die allgemeinen Verfahrensvorschriften, insbesondere bezüglich örtlicher und sachlicher Zuständigkeit, gelten (vgl. z. B. Geron, JA 2002, 229), hat die Norm nur klarstellende Bedeutung. Zuständig ist grundsätzlich die erlassende Behörde. Hat sich die Zuständigkeit zwischenzeitlich geändert oder hatte eine unzuständige Behörde den Verwaltungsakt erlassen, so entscheidet über die Aufhebung jedoch nicht diese, sondern die tatsächlich sachlich und gemäß § 3 VwVfG örtlich zuständige Behörde (vgl. § 48 Abs. 5 HS. 2 VwVfG; so ausdrücklich und grundlegend für den Erlass eines Verwaltungsakts durch eine örtlich unzuständige Behörde: BVerwG, NVwZ-RR 1996, 538 m. w. N.; siehe auch BVerwG, NJW 2000, 1512; a. A. Hößlein, Verw 40 (2007), 281, der zusätzlich 38 39 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 Verwaltungsakt § 48 VwVfG Decker 815 auch die unzuständige Erlassbehörde als zuständig ansieht). Zur Begründung wird zu Recht angeführt, es gebe keinen einleuchtenden Grund, den Verstoß gegen die Zuständigkeitsanordnung über das abgeschlossene Ausgangsverfahren hinaus auf das Verfahren der Rücknahme fortwirken zu lassen (BVerwG, NVwZ 2000, 1512 [1513]). Daran ändert sich nichts, wenn die Sachentscheidung Gegenstand eines Widerspruchsverfahrens und eines Widerspruchsbescheides gewesen ist, und zwar unabhängig davon, ob der Widerspruchsbescheid die schon von der Ausgangsbehörde getroffene Entscheidung bestätigt oder ob erst der Widerspruchsbescheid der Sachentscheidung der Ausgangsbehörde die maßgebliche Gestalt gegeben hat (BVerwG, DVBl. 2002, 1045 [1046]). Denn die Zuständigkeit der Ausgangsbehörde ist nur für die Dauer des Widerspruchsverfahrens durch die Zuständigkeit (auch) der Widerspruchsbehörde überlagert (vgl. bei § 73 VwGO). Mit Abschluss des Widerspruchsverfahrens, also spätestens mit Ablauf der Rechtsmittelfrist, ist aber wieder allein die Ausgangsbehörde für die Sachentscheidung und damit auch für deren Rücknahme zuständig (BVerwG, DVBl. 2002, 1045 [1046]; siehe hierzu auch die Besprechung von Meister, JA 2002, 851). Das bedeutet indessen nicht, dass die Ausgangsbehörde ohne weiteres den eigenen Bescheid i. d. F. des Widerspruchsbescheides zurücknehmen kann, um die von der Widerspruchsbehörde als rechtswidrig beanstandete Rechtsauffassung nachträglich doch noch durchzusetzen. Können von der Ausgangsbehörde keine neuen, bisher nicht berücksichtigten rechtlichen oder tatsächlichen Gesichtspunkte angeführt werden, muss es aus Gründen der Rechtssicherheit und des Vertrauensschutzes Dritter mit dieser Entscheidung sein Bewenden haben. Nimmt die Ausgangsbehörde in diesem Fall den Bescheid gleichwohl zurück, ist die Entscheidung ermessenswidrig (BVerwG, DVBl. 2002, 1045 [1046]; siehe auch bei § 73 VwGO Rn. 64). Die Ausgangsbehörde besitzt allerdings keine Befugnis, (isoliert) den Widerspruchsbescheid zurückzunehmen (grundlegend: BVerwG, DVBl. 2002, 1045; ferner Uhle, NVwZ 2003, 811 [812]; siehe auch schon BVerwG, Buchholz 428 § 37 VermG Nr. 27); das gilt wohl in gleicher Weise für die Widerspruchsbehörde, da deren Zuständigkeit mit Abschluss des Widerspruchsverfahrens endet, es sei denn, der Widerspruchsbescheid wird gemäß § 79 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 VwGO isoliert angefochten (vgl. die Erläuterungen bei § 79 VwGO; siehe zur Gesamtproblematik auch Uhle, NVwZ 2003, 811). VII. Folgen der Rücknahme 1. Für den zurückgenommenen Verwaltungsakt Die Rücknahme ist in jeder Alternative des § 48 VwVfG sowohl mit Wirkung für die Zukunft als auch mit Wirkung für die Vergangenheit möglich. Da eine dem § 49 Abs. 4 VwVfG vergleichbare Regelung fehlt, muss die Behörde ausdrücklich bestimmen, ob sie den Verwaltungsakt mit Wirkung für die Zukunft oder für die Vergangenheit zurücknimmt. Fehlt eine entsprechende Bestimmung, wird – mit Ausnahme des Falles des § 48 Abs. 2 S. 3 VwVfG (vgl. § 48 Abs. 2 S. 4 VwVfG) – im Zweifel davon auszugehen sein, dass die Rücknahme nur mit Wirkung für die Zukunft erfolgen soll. Wird gegen die Rücknahmeentscheidung Widerspruch und ggf. Anfechtungsklage erhoben, so kommt diesen gemäß § 80 Abs. 1 S. 1 VwGO allerdings aufschiebende Wirkung zu. Das hat zur Folge, dass aus dem Rücknahmebescheid keine Rechtswirkungen gezogen werden dürfen, weil die Behörde während des durch den Widerspruch herbeigeführten Schwebezustandes alle Maßnahmen zu unterlassen hat, die dem Vollzug des angefochtenen Verwaltungsakts dienen, sofern diese Maßnahmen den Bestand und die Rechtmäßigkeit des Verwaltungs- 40 41 42 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 VwVfG § 48 Teil III. 816 Decker akts voraussetzen (vgl. die Erläuterungen bei § 80 VwGO). Das wiederum bewirkt, dass der zurückgenommene Verwaltungsakt bis zur Unanfechtbarkeit der Rücknahme ausgenutzt werden kann (siehe etwa OVG Lüneburg, NVwZ 1996, 605; Kopp/Ramsauer, § 43 VwVfG Rn. 40a; Schmidt in Eyermann, § 80 VwGO Rn. 9; Schoch/Schneider/Bier, § 80 VwGO Rn. 107; a. A. Gmeiner, NVwZ 2020, 24). Etwas anderes gilt nur dann, wenn die Behörde nach § 80 Abs. 2 S. 1 Nr. 4 VwGO die sofortige Vollziehung des Rücknahmebescheides angeordnet hat (zu Einzelheiten siehe die Erläuterungen zu § 80 VwGO). 2. Vermögensrechtliche Folgen a) Rücknahme eines Verwaltungsakts i. S. v. § 48 Abs. 2 VwVfG Siehe hierzu die Ausführungen bei § 49a VwVfG. b) § 48 Abs. 3 VwVfG Die vermögensrechtlichen Folgen der Rücknahme eines sonstigen Verwaltungsakts führen nach Maßgabe des Abs. 3 auf Antrag (innerhalb eines Jahres nach entsprechendem Hinweis der Behörde; Abs. 3 S. 5) zum Ausgleich des Vermögensnachteils. Das setzt aber voraus, dass das Vertrauen des Betroffenen unter Abwägung mit dem öffentlichen Interesse (also Prüfung wie bei Abs. 2 S. 1) schutzwürdig ist, wofür auch Abs. 2 S. 3 gilt (vgl. Abs. 3 S. 2). Zu ersetzen sind die Vermögensnachteile, die der Betroffene infolge seines Vertrauens auf den Bestand des durch die Rücknahme entfallenden Verwaltungsakts erleidet. Das ist nur das dem negativen Interesse des Zivilrechts entsprechende Vertrauensinteresse, also der Schaden, der dem Begünstigten dadurch entstanden ist, dass die Behörde falsch entschieden und er sich auf den Bestand des rechtswidrigen Verwaltungsakts eingerichtet hat (OVG Münster, BauR 2013, 76 [77]). Der auszugleichende Vermögensnachteil wird von der Behörde festgesetzt (Abs. 3 S. 4) und darf nicht über das Verwaltungsakt-Bestandsinteresse hinausgehen (Abs. 3 S. 3). Der Anspruch auf Ausgleich des Vermögensnachteils nach § 48 Abs. 3 VwVfG ist zwar nicht subsidiär gegenüber zivilrechtlichen Gewährleistungsansprüchen. Das schließt es aber nicht aus, im Rahmen der im jeweiligen Einzelfall festzustellenden Schutzwürdigkeit des Vertrauenden auf den Bestand des rechtswidrigen Verwaltungsakts, mögliche, aber nicht rechtzeitig geltend gemachte zivilrechtliche Rückabwicklungs- oder Schadensersatzansprüche als anspruchsausschließendes Mitverschulden (§ 254 BGB analog) zu werten (BVerwG, BauR 2007, 1392, für eine aufgehobene Baugenehmigung in Bezug auf ein verkauftes Grundstück, weil der Erwerber es versäumt hatte, den Grundstückskaufvertrag infolge Aufhebung der Baugenehmigung rückabzuwickeln und nun Ersatz des Vermögensnachteils nach § 48 Abs. 3 VwVfG begehrte, was abgelehnt wurde). VIII. § 48 VwVfG und die Modifikationen durch das Gemeinschaftsrecht 1. Einführung Wie bereits ausgeführt, kann die materielle Rechtswidrigkeit eines Verwaltungsakts nicht nur auf der Verletzung von nationalem Recht beruhen, sondern z. B. auch auf einem Verstoß gegen EU-Recht, insbesondere primärem oder sekundärem Gemeinschaftsrecht (= Verordnung, Richtlinie oder Beschluss i. S. v. § 288 AEUV; BVerwG, BayVBl. 1993, 632 = NJW 1993, 2764). Vor allem im Zusammenhang mit der Aufhebung von Verwaltungsakten wegen Verstoßes gegen EU-Gemeinschaftsrecht ergeben sich zahlreiche Probleme, die indessen durch die Rechtsprechung des EuGH, des BVerfG und des BVerwG im Wesentlichen geklärt sind. Von folgenden Grundsätzen ist auszugehen: 43 44 44a 45 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 Verwaltungsakt § 48 VwVfG Decker 817 2. Direkter Vollzug des Gemeinschaftsrechts Wird Gemeinschaftsrecht von den EU-Organen (i. d. R. wird dies die Europäische Kommission sein) vollzogen, so richtet sich die Rückabwicklung derartiger Sachverhalte nach Gemeinschaftsrecht, wobei das Prinzip der begrenzten Einzelermächtigung (Art. 5 Abs. 2 EUV) zu beachten ist. Probleme im Zusammenhang mit § 48 VwVfG stellen sich daher nicht (vgl. hierzu etwa Erichsen/Buchwald, Jura 1995, 84). Beispiel: Aufgrund einer Entscheidung der Europäischen Kommission erhält Unternehmer A eine Beihilfe in Höhe von 1 Mio. € von der EU. Soll diese Subvention zurückgefordert werden, muss die Europäische Kommission unter Anwendung der entsprechenden Rechtsgrundlage einen Aufhebungsbeschluss erlassen (vgl. Art. 288 Abs. 3 AEUV). 3. Indirekter Vollzug des Gemeinschaftsrechts Von indirektem Vollzug des Gemeinschaftsrechts wird dann gesprochen, wenn Gemeinschaftsrecht durch nationale Behörden vollzogen wird. Wichtigster praktischer und damit auch für die Prüfungssituation bedeutsamster Fall ist der der Rücknahme gemeinschaftsrechtswidriger Subventionen, also die Rückabwicklung von gegen Art. 107, 108 AEUV verstoßender Beihilfen (allg. hierzu etwa Ehlers, DVBl. 2014, 1; Finck/Gurlit, Jura 2011, 87; Schwarze, DVBl. 2009, 1401; Gellermann, DVBl. 2003, 481 mit umfangreichen Nachweisen unter Fn. 2; Oldiges, NVwZ 2001, 280 und 626; Fischer, JuS 1999, 749; Richter, DöV 1995, 846; Pache, NVwZ 1994, 318; ferner Korte, Jura 2017, 656; allgemein zur europäischen Beihilfekontrolle: Schwarze, DVBl. 2009, 1401; siehe auch den aktuellen Überblick über die Rechtsprechung des BVerwG von Seegmüller, DVBl. 2018, 546). Der Beihilfebegriff (siehe hierzu etwa Ehlers, DVBl. 2014, 1 [2]; Risch, DVBl. 2014, 219 [221 f.]; Frenz, JA 2016, 321 [323]; Korte, Jura 2017, 656; instruktiv auch EuGH NVwZ 2019, 626 zur deutschen EEG-Förderung mit der die Entscheidung des EuG NVwZ 2016, 997 aufgehoben wurde; schon fast lehrbuchartig Schlussanträge des Generalanwalts beim EuGH Sánchez-Bardona BeckRS 2018, 1893 Rn. 75) ist extensiv zu verstehen. Nach ständiger Rechtsprechung des EuGH und des EuG ist der Begriff der Beihilfe weiter als der Begriff der Subvention, da er nicht nur positive Leistungen wie etwa die Subventionen selbst umfasst, sondern auch staatliche Maßnahmen, die in verschiedener Form die von einem Unternehmen normalerweise zu tragenden Belastungen vermindern (EUG DVBl. 2016, 841 m. w. N. – EEG 2012; Frenz, JA 2016, 321 [323]). Um als staatliche Beihilfe im Sinne von Art. 107 Abs. 1 AEUV eingestuft zu werden, muss eine Maßnahme einen Vorteil mit sich bringen, der unterschiedlicher Art sein kann (Beihilfe „gleich welcher Art“), und dieser Vorteil muss sich unmittelbar oder mittelbar aus öffentlichen Mitteln ergeben („staatliche oder aus staatlichen Mitteln“ gewährte Beihilfe). Folglich gelten als Beihilfen namentlich Maßnahmen, die in verschiedener Form die Belastungen vermindern, die ein Unternehmen normalerweise zu tragen hat, und die zwar keine Subvention im strengen Sinne des Wortes darstellen, diesen aber nach Art und Wirkung gleichstehen (EuGH, EuZW 2006, 306 – Cassa di Risprimo di Firenze). Dabei kommt es auf die Gründe und Zwecke der Gewährung der Subvention nicht an. Maßgebend ist allein die Wirkung (EuG, BeckEuRS 2015, 431423 Rn. 80); es ist insbesondere nicht Voraussetzung, dass staatliche Mittel an den Begünstigten transferiert werden (EuGH NVwZ 2001, 310 = DVBl. 2000, 1269). Zu beachten ist dabei, dass das Unionsrecht für diesen sogenannten indirekten Vollzug des Unionsrechts durch nationale Behörden grundsätzlich keine allgemeinen Regelungen zur Rücknahme von Verwaltungsakten enthält. Dementsprechend sind die Verfahrensmodalitäten, die den Schutz der dem Bürger aus dem Unionsrecht erwachsenden Rechte gewährleisten sollen, nach dem Grundsatz der Verfahrensautonomie der Mitgliedstaaten Sache der innerstaatlichen Rechtsordnung eines jeden Mitglied- 46 47 47a Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 VwVfG § 48 Teil III. 818 Decker staats; sie dürfen jedoch nicht ungünstiger sein als diejenigen, die gleichartige Sachverhalte innerstaatlicher Art regeln (Äquivalenzprinzip; std. Rspr. des EuGH; vgl. etwa EuGH, BeckRS 2019, 12278 Rn. 54 „Luftqualitätsplan Brüssel“; ferner Voßkuhle/Schemmel, JuS 2019, 347 [348]), und die Ausübung der durch die Unionsrechtsordnung verliehenen Rechte nicht praktisch unmöglich machen oder übermäßig erschweren (Effektivitätsprinzip – sog. effet utile –; std. Rspr. des EuGH; s. z. B. EuGH, EuZW 2000, 565 – Preston u. a.; NVwZ 2004, 593 – Wells; NVwZ 2006, 1277 – i-21 Germany GmbH, Arcor AG & Co. KG; EuGH, BeckRS 2019, 12278 Rn. 54 „Luftqualitätsplan Brüssel“; ferner Voßkuhle/Schemmel, JuS 2019, 347 [348]). Folglich findet die Rückforderung einer rechtswidrigen Beihilfe grundsätzlich nach Maßgabe des einschlägigen nationalen Rechts statt, vorbehaltlich etwaiger Spezialregelungen also nach § 48 VwVfG (bei einer rechtmäßigen Subvention nach § 49 VwVfG; EuGH, NVwZ 1998, 45 = DVBl. 1997, 951 = NJW 1998, 47; VGH Mannheim, DVBl. 2009, 1255; s. auch Erichsen/Buchwald, Jura 1995, 84 [87]). Auch soweit Zuwendungen auf der Grundlage von Unionsrecht gewährt oder aus Unionsmitteln kofinanziert werden, richtet sich die Aufhebung von Zuwendungsbescheiden wegen Fehlens einer umfassenden unionsrechtlichen Rücknahme- bzw. Widerrufsregelung grundsätzlich nach nationalem Recht, wobei jedoch die durch das Unionsrecht gezogenen Grenzen zu beachten sind (VGH Mannheim, NuR 2015, 48 m. w. N.; BVerwG Buchholz 316 § 49 VwVfG Nr. 44). Das gilt in gleicher Weise für die Aufhebung von gemeinschaftsrechtswidrigen Verwaltungsakten, die von deutschen Behörden im Vollzug nationalen Rechts erlassen wurden (EuGH, NVwZ 1990, 1161; BVerwG, NJW 1993, 2764; siehe dazu unten Rn. 54). In diesem Zusammenhang stellen sich im Wesentlichen zwei Grundsatzprobleme: • Unter welchen Voraussetzungen ist eine nationale Behörde ggf. sogar verpflichtet, das Verfahren in Bezug auf einen gemeinschaftsrechtswidrigen Verwaltungsakt, der möglicher Weise sogar gerichtlich bestätigt worden ist, wieder aufzunehmen? Diese Frage beurteilt sich nach § 51 VwVfG und der hierzu ergangenen Rechtsprechung. Auf die Erläuterungen bei § 51 VwVfG Rn. 35 ff. wird verwiesen. • Unter welchen Voraussetzungen ist eine inländische Behörde ggf. sogar verpflichtet, einen gemeinschaftsrechtswidrigen Verwaltungsakt wieder aufzuheben? Das beurteilt sich nach § 48 VwVfG und der hierzu ergangenen Rechtsprechung, wobei insofern in Bezug auf den Gemeinschaftsrechtsverstoß zu differenzieren ist, ob der Zuwendungsbescheid nur gegen formelles und/oder auch gegen materielles Gemeinschaftsrecht verstößt. Dazu sogleich: a) Formell und materiell gemeinschaftsrechtswidrige Beihilfe Eine nationale Beihilfe, die sich mit dem Binnenmarkt nicht vereinbaren lässt (ausführlich Ehlers, DVBl. 2014, 1 [4 ff.]), ist nicht nur nach Gemeinschaftsrecht, sondern auch nach nationalem Recht rechtswidrig; das folgt aus der unmittelbaren Geltung des europäischen Primärrechts in den Mitgliedstaaten (siehe Vorbem. vor § 1 VwVfG). Wird eine nationale Beihilfe entgegen dem Durchführungsverbot des Art. 108 Abs. 3 S. 3 AEUV ohne vorherige Unbedenklichkeitsentscheidung der Europäischen Kommission oder überhaupt ohne die nach Art. 108 Abs. 3 S. 1 AEUV erforderliche Notifizierung gewährt, ist sie formell rechtswidrig (vgl. auch Frenz, JA 2016, 321 [323]). Die Europäische Kommission kann unter den Voraussetzungen des Art. 13 VerfahrensVO (Verordnung (EU) 2015/1589 des Rates vom 13.7.2015 über besondere Vorschriften für die Anwendung von Art. 108 AEUV, Amtsbl. EU 2015 L 248/9) vom betreffenden Mitgliedstaat die einstweilige Rücknahme der Beihilfe verlangen, bis sie über deren Marktverträglichkeit entschieden hat. Dabei ist zu beachten, dass diese Rechtswidrigkeit selbst dann nicht geheilt wird, wenn sich nach Abschluss der Prüfung durch die Europäische Kommission die Vereinbarkeit der Maßnahme mit den 47b 48 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 Verwaltungsakt § 48 VwVfG Decker 819 Anforderungen des Art. 107 AEUV herausstellt (EuGH, NVwZ 2007, 64 m. w. N.; Finck/Gurlit, Jura 2011, 87 [88] m. w. N.; Gellermann, DVBl. 2003, 481 [485]; Maurer/Waldhoff, § 11 Rn. 58; zu den Folgen siehe unten Rn. 50 ff.). Erweist sich die Beihilfe wegen Unvereinbarkeit mit dem Binnenmarkt auch materiell als rechtswidrig (vgl. Art. 107 Abs. 1 AEUV), trifft die Europäische Kommission, ohne dass ihr insoweit Ermessen zustünde, gegenüber dem Mitgliedstaat nach Art. 16 VerfahrensVO eine definitive Rückforderungsentscheidung (vgl. Oldiges, NVwZ 2001, 280 [285]). In der Rechtsprechung des EuGH ist geklärt, dass dem Empfänger einer staatlichen Beihilfe, der einen diese Beihilfe betreffenden Kommissionsbeschluss, der unmittelbar nur an den Mitgliedstaat, dem der Beihilfeempfänger angehört, gerichtet war, auf der Grundlage des Art. 263 AEUV hätte anfechten können und der die in Art 263 Abs. 6 AEUV vorgesehene Ausschlussfrist hat verstreichen lassen, insbesondere aus Gründen der Rechtssicherheit verwehrt ist, die Rechtmäßigkeit dieses Beschlusses vor den innerstaatlichen Gerichten anlässlich einer Klage gegen die nationalen Maßnahmen zur Durchführung des Beschlusses mit Erfolg wieder in Frage zu stellen (EuGH, EuZW 1994, 250 „TWD Textilwerke Deggendorf“; EuGH, NVwZ 2018, 1288 Rn. 14; vgl. auch EuGH, EuZW 2001, 181 Rn. 30 „Nachi Europe“; EuGH, ABl. EU 2015, Nr. C 138, 17 Rn. 28 „Banco Privado Português und Massa Insolvente do Banco Privado Português“.). Andernfalls würde dem Beihilfeempfänger die Möglichkeit eingeräumt, die Bestandskraft zu umgehen, die einem Beschluss der Europäischen Kommission gemäß dem Grundsatz der Rechtssicherheit nach Ablauf der Klagefristen zukommen muss (EuGH, NVwZ 2018, 1288 Rn. 15 m. w. N.). Der EuGH hat ferner entschieden, dass der Ausschluss der Überprüfungsmöglichkeit durch ein nationales Gericht auch dann gerechtfertigt ist, wenn sich der Beihilfeempfänger vor einem innerstaatlichen Gericht auf die Ungültigkeit des Kommissionsbeschlusses beruft, bevor die Frist des Art. 263 Abs. 6 AEUV für eine Klage gegen diesen Beschluss abgelaufen ist. Denn es kann sich nur derjenige im Rahmen einer Klage vor einem innerstaatlichen Gericht auf die Ungültigkeit von Bestimmungen in einem Unionsrechtsakt, der Grundlage für eine ihm gegenüber ergangene nationale Entscheidung ist, berufen, der auch nach Art. 263 Abs. 4 AEUV fristgerecht eine Nichtigkeitsklage gegen den betreffenden Unionsrechtsakt erhoben hat oder dies deshalb nicht getan hat, weil er nicht ohne jeden Zweifel dazu befugt war (EuGH, NJW 2010, 2413 – juris Rn. 46 und 48; EuGH v. 17.2.2011 – C-494/09 – juris Rn. 22 und 23 „Bolton Alimentari“; EuGH, EuZW 2017, 529 Rn. 67 „Rosneft“.). Ein Beihilfeempfänger ist dann „ohne jeden Zweifel“ befugt, die Nichtigkeitsklage gegen einen – regelmäßig an den Mitgliedstaat gerichteten – Beschluss zu erheben, wenn der Beschluss ihn unmittelbar und individuell betrifft (sog. Plaumann-Formel; vgl. Streinz, JuS 2019, 84 [85]). Mit dieser Einschränkung wird dem Betroffenen die Obliegenheit zur Klageerhebung somit nur für den Fall auferlegt, dass seine durch Art. 263 Abs. 4 AEUV begründete Klagebefugnis nicht zweifelhaft ist. Hieraus folgt, dass sich ein Beihilfeempfänger, der ohne jeden Zweifel zu einer Nichtigkeitsklage im Sinne des Art. 263 Abs. 4 AEUV gegen einen Beschluss der Europäischen Kommission über die Unzulässigkeit einer Beihilfe befugt war, von dieser Befugnis aber keinen Gebrauch machte, für seine Klage gegen eine nationale Maßnahme zur Durchführung des streitigen Beschlusses vor einem nationalen Gericht nicht auf dessen Ungültigkeit berufen kann. Damit scheidet auch ein Vorlageverfahren nach Art. 267 AEUV aus, weil die Frage, ob die konkrete Beihilfe zulässig ist, aufgrund der Bestandskraft dieser Entscheidung im nationalen Verfahren nicht mehr aufgeworfen werden kann und damit nicht mehr entscheidungserheblich ist; ein gleichwohl gestelltes Vorabentscheidungsersuchen ist unzulässig (EuGH NVwZ 2018, 1288 Rn. 18). Steht die formelle und materielle Gemeinschaftsrechtswidrigkeit der Beihilfe fest, hat die nationale Behörde im Weiteren die Rücknahme des Bewilligungsbescheids und damit über § 48 Abs. 1 S. 2 VwVfG die Voraussetzungen des § 48 Abs. 2 VwVfG zu prüfen. Dabei ist zu beachten, dass die Anwendung des § 48 VwVfG (das gilt in gleicher Weise für die §§ 49 bis 51 VwVfG) jedoch nicht so erfolgen darf, dass die gemeinschaftsrechtlich vorgeschriebene Rückforderung praktisch unmöglich gemacht wird („Effektivitätsgrundsatz“; vgl. oben sowie EuGH, EuGHE 1990, I-959 Rn. 61 „Belgien/Kommission“; EuGH, NVwZ 1990, 1161 „Deutsche Milchkontor u. a.“; 49 50 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 VwVfG § 48 Teil III. 820 Decker EuGH, EuGHE 1998, 4767 m. w. N. „Rapsbeihilfe“; vgl. auch BVerwGE 106, 328). Insbesondere muss bei der Anwendung des § 48 Abs. 2 VwVfG, der die Rücknahme eines rechtswidrigen Verwaltungsakts von der Abwägung der verschiedenen widerstreitenden Interessen abhängig macht, das Interesse der Gemeinschaft in vollem Umfang berücksichtigt werden (EuGH, EuZW 1990, 387 „Kommission/Deutschland“). Das bedeutet, dass bei der Rücknahme (formell und materiell) gemeinschaftsrechtswidriger nationaler Beihilfen neben das mitgliedschaftliche öffentliche Interesse an der Wiederherstellung eines rechtmäßigen Zustandes (vgl. oben) ein öffentliches Interesse der EU an der Durchsetzung der gemeinschaftsrechtlichen Wirtschaftsordnung tritt (BVerfG, NJW 2000, 2015; siehe auch VGH Mannheim, DVBl. 2009, 1255 [1259]). Es widerspricht zwar nicht der Rechtsordnung der Gemeinschaft, wenn das nationale Recht im Rahmen der Rückforderung das berechtigte Vertrauen und die Rechtssicherheit schützt; da die Überwachung der staatlichen Beihilfen durch die Europäische Kommission in Art. 107, 108 AEUV zwingend vorgeschrieben ist, darf aber ein beihilfebegünstigtes Unternehmen auf die Ordnungsmäßigkeit der Beihilfe grundsätzlich nur dann vertrauen, wenn diese unter Einhaltung des darin vorgesehenen Verfahrens gewährt wurde (EuGH, NVwZ 1990, 1161). Denn einem sorgfältigen Gewerbetreibenden ist es regelmäßig möglich, sich zu vergewissern, dass dieses Verfahren eingehalten worden ist, selbst wenn der betreffende Staat für die Rechtswidrigkeit des Beihilfebewilligungsbescheids in einem solchen Maße verantwortlich ist, dass seine Rücknahme als Verstoß gegen Treu und Glauben erscheint (EuGH, NVwZ 1998, 45 = DVBl. 1997, 951 = NJW 1998, 47 „Alcan Deutschland GmbH“). Hieraus folgt für die Anwendung des § 48 Abs. 2 S. 1 VwVfG (das gilt in gleicher Weise für § 49 Abs. 2 Nrn. 4 und 5 VwVfG), dass im Rahmen der Abwägung das Gemeinschaftsinteresse an der Aufhebung besonders zu gewichten ist („gemeinschaftsrechtskonforme Auslegung“) mit der Folge, dass dem öffentlichen Aufhebungsinteresse in diesen Fällen ein größeres Gewicht zukommt als bei der Aufhebung von Geldleistungs-Verwaltungsakten, die nur gegen nationales Recht verstoßen (BVerwGE 92, 81; ferner Korthe, Jura 2017, 656 [661]). M. a. W., ein etwaiges Vertrauensschutzinteresse des Beihilfeempfängers tritt angesichts des besonderen Gewichts des Rücknahmeinteresses grundsätzlich schon dann zurück, wenn die staatliche Beihilfe unter Missachtung der Art. 107, 108 AEUV gewährt wurde (BVerwGE 106, 328). Das führt dazu, dass sich der Beihilfeempfänger grundsätzlich nicht auf ein schutzwürdiges Vertrauen berufen kann (siehe auch Ehlers, DVBl. 2014, 1 [8]). Der EuGH verneint also den Vertrauensschutz bei Nichteinhaltung des Verfahrens nach Art. 108 Abs. 3 AEUV (verbal) nicht schlechthin, sondern nur im Grundsatz. Ist der Beihilfeempfänger der Meinung, dass in seinem Fall gleichwohl ein schutzwürdiges Vertrauen bestanden hat, kann er dies mit einer Klage zum EuGH gegen die Entscheidung der Europäischen Kommission nach Art. 263 AEUV geltend machen (EuGH, EuGHE 1987, 901 [927]). So genießt der Beihilfeempfänger z. B. dann Vertrauensschutz, wenn die Beihilfe unter Einhaltung des Verfahrens nach den Art. 107, 108 AEUV gewährt wurde (EuGH, NVwZ 1998, 45 = DVBl. 1997, 951 = NJW 1998, 47). Das gilt jedoch dann nicht, wenn diese Entscheidung fristgemäß angefochten und sodann vom EuGH für nichtig erklärt wurde bzw. solange die Klagefrist zum EuGH noch nicht abgelaufen ist bzw. im Fall einer Klage der EuGH noch keine endgültige Entscheidung getroffen hat (EuGH, EuZW 2008, 145 „CELF-I“; EuGH, NVwZ 2010, 631 „CELF-II“; siehe auch schon EuGH, Slg. 2004, I-4355 „Italien/Kommission). Von daher ist insbesondere Kahl (NVwZ 2011, 449 [452]) zuzustimmen, wenn dieser ausführt: „EuGH und EuG führen Vertrauensschutz und Rechtssicherheit zwar als Verbalfloskeln gerne im Munde, bejahen aber deren Voraussetzungen, insbesondere das Vorliegen eines „außergewöhnlichen Umstandes“, der ausnahmslos ein berechtigtes Vertrauen entstehen lassen würde, so gut wie nie.“ (deutlich auch VGH Mannheim, DVBl. 2009, 1255 [1258]: „Das Gemeinschaftsrecht regelt den Vertrauensschutz bei der Rückforderung gemeinschaftsrechtswidriger Beihilfen abschließend und verdrängt insoweit § 48 Abs. 2 bis 4 LVwVfG“). Dieser Umstand ist bei der Falllösung in besonderer Weise zu berücksichtigen. Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 Verwaltungsakt § 48 VwVfG Decker 821 Schließlich beschränkt sich – nach Ansicht des EuGH (EuGH, NVwZ 1998, 45 = DVBl. 1997, 951 = NJW 1998, 47) – die Rolle der nationalen Behörden bei staatlichen Beihilfen, die von der Europäischen Kommission als mit dem Binnenmarkt unvereinbar erklärt wurden, auf die Durchführung der Entscheidungen der Europäischen Kommission. Da die nationale Behörde kein Ermessen besitzt, ist der Empfänger einer rechtswidrig gewährten Beihilfe nicht mehr im Ungewissen, sobald die Europäische Kommission eine Entscheidung erlassen hat, in der die Beihilfe für mit dem Binnenmarkt unvereinbar erklärt und ihre Rückforderung verlangt wird. Das gilt selbst dann, wenn die nationale Behörde die Ausschlussfrist des § 48 Abs. 4 VwVfG hat verstreichen lassen oder der Empfänger der Leistung sich auf den Wegfall der Bereicherung nach § 818 Abs. 3 BGB berufen könnte. Die Rechtsprechung des EuGH ist in Bezug auf § 48 Abs. 4 VwVfG als durchaus problematisch zu betrachten, da die Regelung, anders als § 48 Abs. 2 VwVfG, einer gemeinschaftsrechtskonformen Auslegung nicht zugänglich ist, sie sich zugunsten des Beihilfeempfängers auswirkt und irgendeine gemeinschaftsrechtliche Regelung, die unmittelbare Wirkung entfalten würde und auf diese Weise § 48 Abs. 4 VwVfG verdrängen könnte, im Gemeinschaftsrecht fehlt (vgl. überzeugend Calliess/Ruffert, EUV/AEUV, zu Art. 108 AEUV Rn. 29). Art. 107, 108 AEUV enthalten eine solche Regelung jedenfalls nicht (Classen, JZ 1997, 724 [725]; kritisch zur Entscheidung des EuGH auch: Scholz, DöV 1998, 261, wonach der EuGH mit dieser Entscheidung aus dem Kompetenzrahmen des EUV/AEUV ausgebrochen sei; wiederum kritisch zu Scholz: Frowein, DöV 1998, 806; Winkler, DöV 1999, 148; siehe auch Schwarze, NVwZ 2000, 242 [251]). Das BVerwG (BVerwGE 106, 328) hält die Nichtanwendbarkeit der Ausschlussfrist des § 48 Abs. 4 VwVfG dagegen für unproblematisch. Die vom EuGH getroffene Feststellung, dass die Anwendung des § 48 Abs. 4 VwVfG die gemeinschaftsrechtlich vorgeschriebene Rückforderung praktisch unmöglich macht, stelle sich lediglich als Konkretisierung der aus den Art. 107, 108 AEUV hergeleiteten und in der Rechtsprechung des EuGH seit jeher betonten Einschränkungen für die Ausgestaltung der nationalstaatlichen Rückforderungsvorschriften dar. Das gelte in gleicher Weise für den Ausschluss der Berufung auf Treu und Glauben sowie den Ausschluss der Berufung auf den Wegfall der Bereicherung (auch das BVerfG, NJW 2000, 2015, hatte gegen diese Argumentation keine Bedenken; zustimmend Gündisch, NVwZ 2000, 1125; kritisch zu dieser Entscheidung dagegen: Lindner, BayVBl. 2000, 657; Bausback, BayVBl. 2000, 658). Folglich ist die zuständige nationale Behörde gemeinschaftsrechtlich verpflichtet, den Bewilligungsbescheid für eine formell und materiell rechtswidrig gewährte Beihilfe gemäß einer bestandskräftigen Entscheidung der Europäischen Kommission, in der die Beihilfe für mit dem Binnenmarkt unvereinbar erklärt und ihre Rückforderung verlangt wird, selbst dann noch zurückzunehmen, wenn • sie die nach nationalem Recht im Interesse der Rechtssicherheit dafür bestehende Ausschlussfrist hat verstreichen lassen, • sie für dessen Rechtswidrigkeit in einem solchen Maße verantwortlich ist, dass die Rücknahme dem Begünstigten gegenüber als Verstoß gegen Treu und Glauben erscheint, sofern der Begünstigte wegen Nichteinhaltung des in Art. 107, 108 AEUV vorgesehenen Verfahrens kein berechtigtes Vertrauen in die Ordnungsmäßigkeit der Beihilfe haben konnte, und • dies nach nationalem Recht wegen Wegfalls der Bereicherung mangels Bösgläubigkeit des Beihilfeempfängers ausgeschlossen ist. Im Ergebnis bedeutet das, dass die nationale Behörde für die Rückforderung (formell und materiell) gemeinschaftsrechtswidriger Beihilfen als Rechtsgrundlage zwar § 48 VwVfG anzuwenden hat, die tatbestandlichen Voraussetzungen der Norm (z. B. nach § 48 Abs. 2, Abs. 4 VwVfG) jedoch unbeachtlich sind (vgl. etwa die Anm. von Lindner, BayVBl. 2000, 656 zu BVerfG, NJW 2000, 2015; siehe auch Kahl, NVwZ 2011, 449 [452]: „Die Alcan-Doktrin habe von § 48 VwVfG letztlich nur noch eine leere Hülse übrig gelassen“; Voßkuhle/Schemmel, JuS 2019, 347 [348]: „starker Ein- 51 52 53 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 VwVfG § 48 Teil III. 822 Decker griff des EuGH in die Dogmatik des deutschen Verwaltungsrechts“) und der Behörde auch kein Ermessensspielraum (Erichsen/Buchwald, Jura 1995, 84 [89]) zur Verfügung steht; sie ist vielmehr zur Rückforderung verpflichtet, sofern eine die Bundesrepublik Deutschland bindende Entscheidung der Europäischen Kommission nach Art. 108 AEUV ergangen ist (siehe hierzu z. B. EuGH, DVBl. 1994, 1122). Vorstehende Grundsätze gelten in gleicher Weise bei einer zwar formell rechtmäßigen, materiell aber gegen Gemeinschaftsrecht verstoßenden Beihilfebewilligung (= das Notifizierungsverfahren nach Art. 108 Abs. 3 AEUV wird durchgeführt und mit einer Entscheidung der Europäischen Kommission, wonach die Beilhilfe mit dem Binnenmarkt unvereinbar ist, abgeschlossen; gleichwohl gewährt der Mitgliedstaat die Beihilfe. Dieser Fall dürfte allerdings kaum praktische Bedeutung erfahren). Die Modalitäten für die Rückabwicklung der Beihilfegewährung im Fall der Rücknahme des Beihilfebescheids ergeben sich aus § 49a VwVfG (zu Einzelheiten siehe dort). b) Nur formell gemeinschaftsrechtswidrige Beihilfe Eine lediglich formell gemeinschaftswidrige Subvention ist dann gegeben, wenn die Beihilfe unter Verstoß gegen die Notifizierungspflicht des Art. 108 Abs. 3 AEUV bewilligt und gewährt wird (vor einer positiven Entscheidung der Europäischen Kommission darf die beabsichtigte Maßnahme nicht durchgeführt werden; vgl. auch Frenz, JA 2016, 321 [323]), anschließend das Notifizierungsverfahren nachgeholt wird und die Europäische Kommission die Vereinbarkeit der Beihilfe mit dem Binnenmarkt feststellt (womit diese materiell rechtmäßig wäre). Diese Situation kann entstehen, weil die Europäische Kommission auch bei einem Verstoß gegen Art. 108 Abs. 3 S. 3 AEUV verpflichtet bleibt, die Vereinbarkeit der formell gemeinschaftsrechtswidrigen Beihilfe mit dem Binnenmarkt zu prüfen (EuGH, Slg. 1990, I–307 „Boussac“; Finck/Gurlit, Jura 2011, 87 [88]). Entsprechend obigen Ausführungen (Rn. 48) führt auch die nachträgliche Genehmigung einer Beihilfe nicht zur Heilung des formellen Verstoßes; damit wäre auch in diesem Fall die Beihilfe zurück zu fordern. In der sog. CELF-I-Entscheidung (EuZW 2008, 145) hat der EuGH zwar nochmals den besonderen Sicherungszweck des Art. 108 Abs. 3 S. 3 AEUV (früher Art. 88 Abs. 3 S. 3 EG), der darin bestehe, dass nur mit dem Binnenmarkt vereinbare Beihilfen durchgeführt werden dürfen, betont. Um dieses Ziel zu erreichen, werde die Einführung eines Beihilfevorhabens ausgesetzt, bis die Zweifel an seiner Vereinbarkeit durch eine abschließende Entscheidung der Europäischen Kommission beseitigt seien (so auch EuGH, NVwZ 2010, 631 [633] „CELF-II“, der in besonderer Weise die Verpflichtung der Gerichte betont, die Rechte des Einzelnen gegen eine mögliche Verletzung des in dieser Bestimmung enthaltenen Verbots zu schützen, womit eine Aussetzung gerichtlicher Verfahren, etwa von Konkurrenten auf Vornahme von Schutzmaßnahmen zu ihren Gunsten, nicht vorgenommen werden dürfe). Erlasse die Europäische Kommission eine positive Entscheidung, erweise sich, dass dieses Ziel durch die vorzeitige Zahlung der Beihilfe nicht in Frage gestellt worden sei. In diesem Fall habe die Rechtswidrigkeit einer solchen Beihilfe aus der Sicht der anderen Wirtschaftsteilnehmer als des Beihilfeempfängers die Wirkung, sie zum einen der – letztlich nicht eingetretenen – Gefahr auszusetzen, dass eine mit dem Binnenmarkt unvereinbare Beihilfe durchgeführt werde, und sie zum anderen ggf. früher den Auswirkungen einer mit dem Binnenmarkt vereinbaren Beihilfe auszusetzen, als sie es unter Wettbewerbsbedingungen hätten hinnehmen müssen. Hieraus folgert der EuGH dann, dass aus der Sicht des Beihilfeempfängers ein nicht gerechtfertigter Vorteil bestehe, und zwar zum einen in der Nichtzahlung von Zinsen, die er auf den Betrag der fraglichen und mit dem Binnenmarkt vereinbaren Beihilfe gezahlt hätte, wenn er sich diesen Betrag bis zum Erlass der Europäischen Kommissi- 53a 53b 54 55 56 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 Verwaltungsakt § 49 VwVfG Decker 823 onsentscheidung auf dem freien Markt hätte leihen müssen, zum anderen in der Verbesserung seiner Wettbewerbsposition gegenüber den anderen Marktteilnehmern während der Dauer der Rechtswidrigkeit. Nach dieser Entscheidung besteht zwar gemeinschaftsrechtlich keine Pflicht – gleichwohl aber das Recht – für die nationale Behörde, die Beihilfe (einschließlich etwaiger Zinsvorteile; siehe § 49a VwVfG) wieder zurückzufordern (diese ist schließlich aufgrund der Kommissionsentscheidung mit dem Binnenmarkt vereinbar); Gemeinschaftsrecht verpflichtet aber die nationale Behörde zumindest dazu, dem Beihilfeempfänger aufzugeben, für die Dauer der Rechtswidrigkeit Zinsen zu zahlen (vgl. EuGH, EuZW 2008, 145 „CELF-I“; siehe auch Finck/Gurlit, Jura 2011, 87 [88]). § 49 § 49 Widerruf eines rechtmäßigen Verwaltungsaktes (1) Ein rechtmäßiger nicht begünstigender Verwaltungsakt kann, auch nachdem er unanfechtbar geworden ist, ganz oder teilweise mit Wirkung für die Zukunft widerrufen werden, außer wenn ein Verwaltungsakt gleichen Inhalts erneut erlassen werden müsste oder aus anderen Gründen ein Widerruf unzulässig ist. (2) 1Ein rechtmäßiger begünstigender Verwaltungsakt darf, auch nachdem er unanfechtbar geworden ist, ganz oder teilweise mit Wirkung für die Zukunft nur widerrufen werden, 1. wenn der Widerruf durch Rechtsvorschrift zugelassen oder im Verwaltungsakt vorbehalten ist; 2. wenn mit dem Verwaltungsakt eine Auflage verbunden ist und der Begünstigte diese nicht oder nicht innerhalb einer ihm gesetzten Frist erfüllt hat; 3. wenn die Behörde auf Grund nachträglich eingetretener Tatsachen berechtigt wäre, den Verwaltungsakt nicht zu erlassen, und wenn ohne den Widerruf das öffentliche Interesse gefährdet würde; 4. wenn die Behörde auf Grund einer geänderten Rechtsvorschrift berechtigt wäre, den Verwaltungsakt nicht zu erlassen, soweit der Begünstigte von der Vergünstigung noch keinen Gebrauch gemacht oder auf Grund des Verwaltungsaktes noch keine Leistungen empfangen hat, und wenn ohne den Widerruf das öffentliche Interesse gefährdet würde; 5. um schwere Nachteile für das Gemeinwohl zu verhüten oder zu beseitigen. 2§ 48 Abs. 4 gilt entsprechend. (3) 1Ein rechtmäßiger Verwaltungsakt, der eine einmalige oder laufende Geldleistung oder teilbare Sachleistung zur Erfüllung eines bestimmten Zwecks gewährt oder hierfür Voraussetzung ist, kann, auch nachdem er unanfechtbar geworden ist, ganz oder teilweise auch mit Wirkung für die Vergangenheit widerrufen werden, 1. wenn die Leistung nicht, nicht alsbald nach der Erbringung oder nicht mehr für den in dem Verwaltungsakt bestimmten Zweck verwendet wird; 2. wenn mit dem Verwaltungsakt eine Auflage verbunden ist und der Begünstigte diese nicht oder nicht innerhalb einer ihm gesetzten Frist erfüllt hat. 2§ 48 Abs. 4 gilt entsprechend. (4) Der widerrufene Verwaltungsakt wird mit dem Wirksamwerden des Widerrufs unwirksam, wenn die Behörde keinen anderen Zeitpunkt bestimmt. (5) Über den Widerruf entscheidet nach Unanfechtbarkeit des Verwaltungsaktes die nach § 3 zuständige Behörde; dies gilt auch dann, wenn der zu widerrufende Verwaltungsakt von einer anderen Behörde erlassen worden ist. (6) 1Wird ein begünstigender Verwaltungsakt in den Fällen des Absatzes 2 Nr. 3 bis 5 widerrufen, so hat die Behörde den Betroffenen auf Antrag für den Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 VwVfG § 49 Teil III. 824 Decker Vermögensnachteil zu entschädigen, den dieser dadurch erleidet, dass er auf den Bestand des Verwaltungsaktes vertraut hat, soweit sein Vertrauen schutzwürdig ist. 2§ 48 Abs. 3 Satz 3 bis 5 gilt entsprechend. 3Für Streitigkeiten über die Entschädigung ist der ordentliche Rechtsweg gegeben. Pflichtstoff im gesamten Bundesgebiet (****) Gliederung der Erläuterungen Rn. A. Überblick ..................................................................................................................... 1 B. Erläuterungen ............................................................................................................... 3 I. Rechtmäßiger Verwaltungsakt ............................................................................. 3 II. Rechtmäßig belastender, rechtmäßig begünstigender Verwaltungsakt ................... 5 III. Widerruf eines rechtmäßig belastenden Verwaltungsakts (§ 49 Abs. 1 VwVfG) ..... 7 IV. Widerruf eines rechtmäßig begünstigenden Verwaltungsakts (§ 49 Abs. 2, Abs. 3 VwVfG) ............................................................................................................... 9 1. Einführung ...................................................................................................... 9 2. Voraussetzungen des § 49 Abs. 2 VwVfG ......................................................... 10 a) Widerrufsvorbehalt, § 49 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 VwVfG ..................................... 10 b) Auflagenverstoß, § 49 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 VwVfG .......................................... 14 c) Nachträglich eingetretene Tatsachen, § 49 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 VwVfG .......... 15 d) Geänderte Rechtsvorschrift, § 49 Abs. 2 S. 1 Nr. 4 VwVfG ........................ 19 e) Schwere Nachteile für das Gemeinwohl, § 49 Abs. 2 S. 1 Nr. 5 VwVfG ..... 23 f) Jahresfrist, § 49 Abs. 2 S. 2 i. V. m. § 48 Abs. 4 VwVfG ............................... 24 3. Voraussetzungen des § 49 Abs. 3 VwVfG ......................................................... 25 V. Ermessensentscheidung ........................................................................................ 30 VI. Zuständigkeit ....................................................................................................... 34 VII. Folgen des Widerrufs ........................................................................................... 37 1. Für den widerrufenen Verwaltungsakt ............................................................. 37 2. Vermögensrechtliche Folgen ............................................................................ 39 VIII. § 49 VwVfG und die Modifikationen durch das Gemeinschaftsrecht .................... 40 A. Überblick Im Unterschied zu § 48 VwVfG regelt § 49 VwVfG die Aufhebung rechtmäßiger Verwaltungsakte, den Widerruf. Hierbei stehen sich die Grundsätze des Vertrauensschutzes, der Rechtssicherheit und der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung (Art. 20 Abs. 3 GG) nicht (widerstreitend) gegenüber, sondern sie stehen nebeneinander. Für die Aufhebbarkeit von Verwaltungsakten nach § 49 VwVfG folgt daraus, dass die Voraussetzungen für einen Widerruf strenger sind als die für die Rücknahme nach § 48 VwVfG. In Prüfungsarbeiten spielen Probleme im Zusammenhang mit § 49 VwVfG immer wieder eine nicht zu unterschätzende Rolle. Genaue Kenntnisse der Besonderheiten der Regelung sind daher unverzichtbar. B. Erläuterungen I. Rechtmäßiger Verwaltungsakt Ein Widerruf kommt nach dem Gesetzeswortlaut nur bei einem rechtmäßigen Verwaltungsakt in Betracht. Ein Verwaltungsakt ist rechtmäßig, wenn er zur Zeit seines Erlasses in jeder Hinsicht mit der Rechtsordnung im Einklang stand, war er also ursprünglich rechtmäßig war (BVerwG, BayVBl. 2019, 705 Rn. 13). Wird er auch 1 2 3 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 Verwaltungsakt § 49 VwVfG Decker 825 nicht rückwirkend rechtswidrig (vgl. dazu bei § 48 VwVfG Rn. 11, 12), so kann er nur nach Maßgabe des § 49 VwVfG widerrufen werden. Nach h. M. können auch rechtswidrige Verwaltungsakte widerrufen werden, sofern die Voraussetzungen für die Rücknahme nicht vorliegen (BVerwG, NVwZ 1987, 498; BVerwGE 112, 80). Das folgt aus einem „erst-recht-Schluss“ (wenn schon ein rechtmäßiger Verwaltungsakt widerrufen werden kann, dann erst recht ein rechtswidriger; vgl. auch Krausnick, JuS 2010, 778 [779]). Die entsprechende Anwendung des § 49 VwVfG, namentlich dessen Abs. 2 und 3 auf den ursprünglich rechtswidrigen Verwaltungsakt setzt jedoch voraus, dass die Tatbestandsvoraussetzungen der im konkreten Fall einschlägigen Widerrufsnorm gegeben sind (BVerwG, BayVBl. 2019, 705 Rn. 13). Nur unter den Bedingungen, unter denen ein rechtmäßiger Verwaltungsakt widerrufen werden kann, darf – erst recht – bei ursprünglicher Rechtswidrigkeit widerrufen werden. Das Vertrauen des Betroffenen ist in diesem Fall nicht schutzwürdiger als bei ursprünglicher Rechtmäßigkeit der Begünstigung (BVerwG, BayVBl. 2019, 705 Rn. 13 zu § 49 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 VwVfG; ferner BVerwG v. 12.9.2019 – 8 C 7.18 juris Rn. 24 zu § 49 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 Alt. 2 VwVfG). II. Rechtmäßig belastender, rechtmäßig begünstigender Verwaltungsakt Im Rahmen des § 49 VwVfG ist die Unterscheidung zwischen nicht begünstigendem und begünstigendem Verwaltungsakt von Bedeutung. Das Gesetz weicht hier von der Terminologie des § 48 Abs. 1 VwVfG (belastend – begünstigend) ab. Dies geschah vor dem Hintergrund, dass von § 49 Abs. 1 VwVfG auch solche Verwaltungsakte erfasst werden sollten, deren Gegenstand die Ablehnung eines Anspruches oder eine negative Feststellung ist (Sachs in Stelkens/Bonk/Sachs, § 49 VwVfG Rn. 18). Da das BVerwG (BVerwGE 72, 265 [267]) jedoch die Ablehnung eines Anspruchs als belastenden Verwaltungsakt einstuft und sich auch die negative Feststellung in der Sache belastend auswirkt, soll im Folgenden – der Unterscheidung des § 48 VwVfG folgend – auch bei § 49 VwVfG vom belastenden – als das Gegenstück zum begünstigenden – Verwaltungsakt gesprochen werden (Ziekow, § 49 VwVfG Rn. 5). Auf die entsprechenden Ausführungen bei § 48 VwVfG wird verwiesen. Der (rechtmäßig) belastende Verwaltungsakt ist gemäß § 49 Abs. 1 VwVfG grundsätzlich frei widerruflich, der (rechtmäßig) begünstigende dagegen nur unter den einschränkenden Voraussetzungen des § 49 Abs. 2, Abs. 3 VwVfG. III. Widerruf eines rechtmäßig belastenden Verwaltungsakts (§ 49 Abs. 1 VwVfG) Ein rechtmäßiger, aber belastender Verwaltungsakt kann grundsätzlich unter Aus- übung pflichtgemäßen Ermessens frei widerrufen werden, allerdings nur mit Wirkung für die Zukunft, es sei denn • ein Verwaltungsakt gleichen Inhalts (und i. d. R. gleichen Adressaten; vgl. Krausnick, JuS 2010, 778 [780]) müsste erneut ergehen; das ist der Fall, wenn sich bei einer gebundenen Entscheidung die für den Verwaltungsakt maßgebliche Sach- und Rechtslage nicht geändert hat oder – sofern der Behörde ein Ermessen eingeräumt ist – dieses auf Null reduziert ist (Erichsen/Brügge, Jura 1999, 496 [497]; siehe auch Voßkuhle/Kaufhold, JuS 2014, 695 [697]); oder • ein Widerruf ist aus anderen Gründen unzulässig; ein solches Widerrufsverbot kann sich aus Sinn und Zweck einer gesetzlichen Regelung, aus allgemeinen Rechtsgrundsätzen, aus der Natur des Verwaltungsakts ergeben, wie z. B. bei der Genehmigung von Satzungen, etwa eines Bebauungsplanes, aus einer Zusicherung nach § 38 VwVfG oder aus einer Vereinbarung in einem öffentlich-rechtlichen Vertrag (Erichsen/Brügge, Jura 1999, 496 [497]). 4 5 6 7 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 VwVfG § 49 Teil III. 826 Decker Beide Einschränkungen tragen dem Grundsatz der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung (Art. 20 Abs. 3 GG) Rechnung, denn ein Widerruf wäre sinnlos, wenn die Behörde sofort – um rechtmäßig zu handeln – einen gleich lautenden Verwaltungsakt erlassen müsste. Dementsprechend kommt ein Widerruf eines rechtmäßigen belastenden Verwaltungsakts grundsätzlich nur dort in Betracht, wo der Behörde ein Ermessens- oder ein Beurteilungsspielraum eingeräumt ist, nicht dagegen bei gebundenen Verwaltungsakten (Gleiches gilt im Ausnahmefall der Ermessensreduzierung auf Null). Etwas anderes ist nur dann – namentlich bei Dauer-Verwaltungsakten (zum Begriff siehe etwa BVerwGE 59, 148 [160]) – anzunehmen, wenn eine Änderung der Sach- oder Rechtslage von einem Verwaltungsakt mitumfasst wird. Soweit sich durch diese Änderung die Aufrechterhaltung des ursprünglichen (sei es eines gebundenen oder eines Ermessens-)Verwaltungsakts nicht mehr rechtfertigen lässt oder nicht mehr erforderlich ist, wird dieser Verwaltungsakt i. d. R. zu widerrufen sein (vgl. Maurer/Waldhoff, § 11 Rn. 59). Bei einer Änderung der Sach- oder Rechtslage, die vom ursprünglichen Verwaltungsakt nicht erfasst wird, bedarf es dagegen keines Widerrufs, weil der Verwaltungsakt durch die Änderung gegenstandslos wird (BVerwGE 69, 90 [93]). IV. Widerruf eines rechtmäßig begünstigenden Verwaltungsakts (§ 49 Abs. 2, Abs. 3 VwVfG) 1. Einführung Beim Widerruf eines rechtmäßigen begünstigenden Verwaltungsakts stellt sich die Problematik ähnlich dar wie bei der Rücknahme eines rechtswidrig begünstigenden Verwaltungsakts. Wieder müssen Vertrauensschutz des Betroffenen und der Grundsatz der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung in Einklang gebracht werden. Im Unterschied zu § 48 Abs. 1 S. 2, Abs. 2 und 3 VwVfG hat der Gesetzgeber jedoch bei den Widerrufsgründen bereits einen Interessenausgleich vorgenommen dergestalt, dass nur in den in § 49 Abs. 2 S. 1 Nrn. 1 bis 5 VwVfG abschließend (vgl. statt aller: Kopp/Ramsauer, § 49 VwVfG Rn. 26) aufgezählten bzw. in den in Abs. 3 genannten Fällen ein Widerruf möglich ist, ansonsten nicht (vgl. auch Voßkuhle/Kaufhold, JuS 2014, 695 [697]). 2. Voraussetzungen des § 49 Abs. 2 VwVfG a) Widerrufsvorbehalt, § 49 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 VwVfG § 49 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 VwVfG erlaubt den Widerruf in zwei Fällen: • Zum einen, wenn der Widerruf durch Rechtsvorschrift zugelassen ist (Nr. 1 Alt. 1). Sieht also ein (Bundes- oder Landes-)Gesetz allgemein oder unter bestimmten Voraussetzungen eine Widerrufsmöglichkeit vor, ergibt sich die Befugnis der Behörde zum Widerruf – schon über § 1 VwVfG (vgl. oben bei der Einführung vor §§ 48 bis 51 Rn. 9 ff.) – aus der entsprechenden Befugnis des Spezialgesetzes (Kopp/Ramsauer, § 49 VwVfG Rn. 32; Sachs in Stelkens/Bonk/Sachs, § 49 VwVfG Rn. 44). Eines Rückgriffs auf § 49 VwVfG bedarf es dabei im Regelfall nicht. Solche speziellen Widerrufsnormen wären etwa: § 18 WHG, § 15 Abs. 3 GastG, § 73 Abs. 1 AsylG, § 18 BJagdG, § 45 Abs. 2 S. 2 WaffG; vgl. im Übrigen auch die Normen unter Vorbemerkung §§ 48 bis 51 VwVfG Rn. 11. • Zum anderen kommt ein Widerruf in Betracht, wenn er im Verwaltungsakt vorbehalten ist (Nr. 1 Alt. 2); damit ist der Widerrufsvorbehalt i. S. v. § 36 Abs. 2 Nr. 3 VwVfG angesprochen. Zulässig ist ein Widerrufsvorbehalt, wenn er gesetzlich zugelassen ist, Beispiel: § 12 Abs. 2 S. 2, Abs. 3 BImSchG, § 16 Abs. 4, § 27 Abs. 2, § 33 Abs. 1 KrW-/AbfG, § 56 Abs. 2 GewO, 8 9 10 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 Verwaltungsakt § 49 VwVfG Decker 827 wenn er erforderlich ist, um bei gebundenen Verwaltungsakten die Voraussetzungen für den Haupt-Verwaltungsakt zu schaffen (§ 36 Abs. 1 Alt. 2 VwVfG) oder wenn der Haupt-Verwaltungsakt im Ermessen der Behörde steht (§ 36 Abs. 2 VwVfG; zu Einzelheiten siehe die Erläuterungen bei § 36 VwVfG). Ob der Widerruf vorbehalten werden durfte, lässt der Wortlaut des § 49 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 VwVfG offen (zu isolierten Anfechtbarkeit eines Widerrufsvorbehalts: BVerw- GE 153, 301). Einigkeit besteht jedoch darüber, dass zum Widerruf nur der wirksame Widerrufsvorbehalt berechtigt, nicht jedoch der nichtige (§ 43 Abs. 3 VwVfG). Ob der Widerrufsvorbehalt allerdings rechtmäßig oder rechtswidrig ist, soll nach h. M. (BVerwG, NVwZ 1987, 498; BVerwG, NVwZ-RR 1994, 580; Sachs in Stelkens/ Bonk/Sachs, § 49 VwVfG Rn. 40; Kopp/Ramsauer, § 49 VwVfG Rn. 37a; Sarnighausen, NVwZ 1995, 563; a. A. Maurer/Waldhoff, § 11 Rn. 62; Krausnick, JuS 2010, 778 [780]; Winter-Peter, Jura 2018, 508 [510]) keine Rolle spielen, weil auch der rechtswidrige Widerrufsvorbehalt wirksam ist und im Fall, dass er nicht angegriffen wurde, bestandskräftig wird. Das erscheint nicht unproblematisch, denn zum einen lässt sich diese Annahme nur schwer mit dem Grundsatz der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung (Art. 20 Abs. 3 GG) in Einklang bringen, immerhin ist der zu widerrufende Verwaltungsakt rechtmäßig. Darüber hinaus begründet ein rechtmäßiger Verwaltungsakt ein erhöhtes Bestandsschutzvertrauen (vgl. oben). Zum anderen bedürfen Eingriffe in rechtlich geschützte Interessen nach dem Grundsatz vom Vorbehalt des Gesetzes einer (rechtmäßigen) Rechtsgrundlage, die beim rechtwidrigen Widerrufsvorbehalt gerade fehlt. Anders ist die Rechtslage allerdings zu beurteilen, wenn ein rechtswidriger Verwaltungsakt aufgrund eines rechtswidrigen Widerrufsvorbehalts widerrufen werden soll. Hier streiten der Grundsatz der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung und das verminderte Bestandsinteresse für eine Widerrufsmöglichkeit. Im Ergebnis lässt sich also festhalten, dass gute Gründe dafür sprechen, den Widerruf eines rechtmäßigen Verwaltungsakts aufgrund eines rechtswidrigen Widerrufsvorbehalts schon auf der Tatbestandsseite scheitern zu lassen, nicht aber den Widerruf eines rechtswidrigen Verwaltungsakts. Die Rechtswidrigkeit des Widerrufsvorbehaltes kann sich aber nach h. M. bei der Ermessensentscheidung über den Widerruf insofern auswirken, als beim rechtswidrigen Widerrufsvorbehalt das Bestandsvertrauen in den rechtmäßigen Verwaltungsakt höher zu bewerten sein dürfte als beim rechtmäßigen (BVerwG, NVwZ-RR 1994, 580; wohl auch BVerwG, NVwZ 1987, 498; Kopp/Ramsauer, § 49 VwVfG Rn. 37; vgl. zum Widerruf aufgrund Widerrufsvorbehalts auch Eichberger, GewArch 1983, 105). Ein Widerruf ist jedoch nur dann möglich, wenn die tatbestandlichen Voraussetzungen des Widerrufsvorbehalts erfüllt sind (Erichsen/Brügge, Jura 1999, 496 [498]). Ist das nicht der Fall, ist der Widerruf unzulässig; die Frage, ob der Widerrufsvorbehalt rechtmäßig oder rechtswidrig war, stellt sich dann nicht. Liegt ein unbeschränkter Widerrufsvorbehalt vor (z. B. in Form des Vorbehalts des „jederzeitigen“ Widerrufs), darf von diesem nicht nur aus denjenigen Gründen Gebrauch gemacht werden, die in der Begründung des Vorbehalts als möglicher Anlass eines Widerrufs angeführt wurden; vielmehr darf der Widerruf auch wegen Rechtsänderungen erklärt werden, aufgrund derer die Behörde den Verwaltungsakt nicht mehr erlassen dürfte, ohne dass zusätzlich die Voraussetzungen des § 49 Abs. 2 S. 1 Nr. 4 VwVfG vorliegen müssten (BVerwG v. 12.9.2018 – 8 V 7.18 – juris). b) Auflagenverstoß, § 49 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 VwVfG Ist der Verwaltungsakt mit einer Auflage i. S. v. § 36 Abs. 2 Nr. 4 VwVfG verbunden, so kann diese bei nicht oder nicht fristgerechter Erfüllung durch den Begünstigten den Widerruf rechtfertigen. Auf ein etwaiges Verschulden des Betroffenen kommt es dabei nicht an (Erichsen/Brügge, Jura 1999, 496 [498]). Ob es sich bei der verfüg- 11 12 13 14 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 VwVfG § 49 Teil III. 828 Decker ten Nebenbestimmungen um eine Auflage im Rechtssinne handelt, ist anhand deren Inhalts durch Auslegung zu ermitteln (hinsichtlich der Rechtmäßigkeit bzw. der Rechtswidrigkeit der Auflage gilt das unter Buchst. a. Gesagte entsprechend). Zur Auflage siehe bei § 36 VwVfG Rn. 39 ff. c) Nachträglich eingetretene Tatsachen, § 49 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 VwVfG Unter zwei kumulativ (siehe Wortlaut „und“) erforderlichen Voraussetzungen kann gemäß Nr. 3 ein Verwaltungsakt widerrufen werden. aa) Nachträglich eingetretene Tatsachen, die die Behörde berechtigen, den Verwaltungsakt nicht zu erlassen. Nr. 3 setzt zunächst eine nachträgliche Änderung der für den Erlass des Verwaltungsakts erheblichen Sachlage voraus (vgl. BVerwG, BayVBl. 2019, 705 Rn. 20), was durch das Abstellen auf „nachträgliche Tatsachen“ zum Ausdruck gebracht wird. „Tatsachen“ sind solche Gegebenheiten, die für die getroffene Regelung des Verwaltungsaktes relevant sind (Bader/Ronellenfitsch, BeckOK § 49 VwVfG Rn. 44), egal aus welcher Rechtssphäre sie stammen. Auch die geänderte Bewertung von Sachverhalten kann eine Änderung von Tatsachen in diesem Sinne sein (BVerwGE 155, 81 Rn. 36). Eine Einzelmeinung, die sich in der wissenschaftlichen Diskussion bisher nicht durchgesetzt hat, ist dagegen grundsätzlich ebensowenig eine (neue) Tatsache in diesem Sinne (BVerwG, NVwZ 2016, 323 Rn. 12), „wie der Fall, dass die Behörde bei unveränderter Sachlage dessen Bewertung oder ihre eigene Ermessenspraxis ändert (BVerwG, BayVBl. 2019, 705 Rn. 20 m. w. N.). Nachträglich eingetreten“ sind diese Tatsachen, wenn sie nach Bekanntgabe des Verwaltungsakts eintreten, nicht jedoch, wenn sie erst nach Bekanntgabe entdeckt werden, vorher aber schon vorlagen (in diesem Fall ist der Verwaltungsakt rechtswidrig; es gilt § 48 VwVfG; BVerwG, BayVBl. 2019, 705) und wenn sie für die Rechtsanwendung (= nunmehrige Ablehnung eines entsprechenden Verwaltungsakts) von Bedeutung sind (vgl. auch Krausnick, JuS 2010, 778 [781]). Aufgrund dieser Tatsachen muss die Behörde – i. S. e. hypothetischen Kausalität – berechtigt sein, den Verwaltungsakt nicht zu erlassen. D. h. aus (heutiger) objektiver Sicht dürfen die Voraussetzungen für den Erlass des Verwaltungsakts nicht mehr vorliegen (Kopp/Ramsauer, § 49 VwVfG Rn. 47). Das ist der Fall, wenn die Behörde nunmehr bei einer gebundenen Entscheidung verpflichtet, bei einer Ermessensentscheidung zumindest berechtigt wäre, den Erlass des Verwaltungsakts zu versagen (Erichsen/Brügge, Jura 1999, 496 [498]). bb) Gefährdung des öffentlichen Interesses ohne Widerruf. Weiter ist erforderlich, dass der Widerruf zur Abwehr einer Gefährdung des öffentlichen Interesses, d. h. zur Beseitigung oder Verhinderung eines sonst drohenden Schadens für wichtige Gemeinschaftsgüter geboten ist. Es genügt nicht, dass der Widerruf (nur) im öffentlichen Interesse liegt (BVerwG, Buchholz 421 Kultur- und Schulwesen Nr. 80 = DVBl. 1982, 1004 [1005]; BVerwG, Buchholz 316, § 49 VwVfG Nr. 25). Beispiel: Schutz des Grundwassers – im Interesse des Allgemeinwohls, insbesondere der Volksgesundheit – durch öffentliche Abwasserbeseitigung (BVerwG, Buchholz 11 Art. 14 GG Nr. 239; BVerwG, Buchholz 415.1 AllgKommR Nr. 76; BVerwGE 81, 347 [350]); Jugendschutz, sparsame Verwendung öffentlicher Mittel und Vermeidung überflüssiger Ausgaben (sog. fiskalische Interessen). d) Geänderte Rechtsvorschrift, § 49 Abs. 2 S. 1 Nr. 4 VwVfG Die Nr. 4 trifft für Fälle der Änderung von Rechtsvorschriften eine ähnliche Regelung wie Nr. 3. Voraussetzung ist zunächst, dass sich eine Rechtsvorschrift, also ein Gesetz im formellen oder materiellen Sinn (= Verordnung, Satzung) geändert hat. 15 16 17 18 19 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 Verwaltungsakt § 49 VwVfG Decker 829 Nicht ausreichend ist dagegen die bloße Änderung der Rechtsprechung (BVerwGE 26, 89; BVerwG, NJW 1981, 2595) oder von Verwaltungsvorschriften (Kopp/Ramsauer, § 49 VwVfG Rn. 50a; Ziekow, § 49 VwVfG Rn. 22). Aufgrund dieser Änderung muss die Behörde berechtigt sein, den Verwaltungsakt nicht zu erlassen (siehe bei Nr. 3). Des Weiteren muss ohne den Widerruf das öffentliche Interesse gefährdet sein (siehe bei Nr. 3). Die Widerrufsmöglichkeit scheidet allerdings aus, wenn der Begünstigte von der ihm gewährten Vergünstigung bereits Gebrauch gemacht hat (1. Alt.). Dabei ist der Begriff des „Gebrauchmachens“ i. S. e. „Inwerksetzens“ zu verstehen (BVerwG, Buchholz 316, § 49 VwVfG Nr. 25 m. w. N.), also z. B., wenn auf der Grundlage einer gewährten Genehmigung (etwa Baugenehmigung) schon mit der Ausführung der genehmigten Tätigkeit (hier Bauen) begonnen wurde. Der Widerruf ist ferner ausgeschlossen, wenn der Begünstigte aufgrund des Verwaltungsakts bereits Leistungen, z. B. Beihilfen, empfangen hat (2. Alt.). Ob der Gebrauch oder die Leistung noch rückgängig gemacht werden kann, spielt dabei keine Rolle (Kopp/Ramsauer, § 49 VwVfG Rn. 52; Krausnick, JuS 2010, 778 [781]). e) Schwere Nachteile für das Gemeinwohl, § 49 Abs. 2 S. 1 Nr. 5 VwVfG Die Gemeinwohlklausel fungiert als Auffangtatbestand, wenn keiner der in Nrn. 1 bis 4 genannten Widerrufsgründe einschlägig ist. Der Begriff der „wichtigen Gemeinschaftsgüter“ kann dabei in Anlehnung an die Rechtsprechung des BVerfG zu Art. 12 GG (3-Stufen-Theorie) verstanden werden (vgl. Dorn, DöV 1988, 15; Ziekow, § 49 VwVfG Rn. 23). Beispiel: Volksgesundheit, Schutz der natürlichen Lebensgrundlagen; darüber hinaus aber auch Gründe des übergesetzlichen Notstandes, Katastrophenfälle etc. f) Jahresfrist, § 49 Abs. 2 S. 2 i. V. m. § 48 Abs. 4 VwVfG Der Widerruf eines rechtmäßigen begünstigenden Verwaltungsakts i. S. v. § 49 Abs. 2 VwVfG kann gemäß § 49 Abs. 2 S. 2 VwVfG nur innerhalb der Jahresfrist des § 48 Abs. 4 VwVfG erfolgen. Es gilt das zu § 48 Abs. 4 VwVfG (Rn. 30 ff.) Gesagte entsprechend. Allerdings dürfte § 48 Abs. 4 S. 2 VwVfG für die Fälle des Widerrufs keine Bedeutung haben, da Fälle, in denen die Leistungsgewährung trotz arglistiger Täuschung, Drohung oder Bestechung rechtmäßig ist, ausgeschlossen erscheinen (Baumeister, NVwZ 1997, 19 [22]). 3. Voraussetzungen des § 49 Abs. 3 VwVfG Gemäß § 49 Abs. 3 VwVfG (allgemein hierzu: Suerbaum, VerwArch 1999, 360) kann ein rechtmäßiger Verwaltungsakt, der eine einmalige oder laufende Geldleistung oder teilbare Sachleistung zur Erfüllung eines bestimmten Zweckes gewährt oder hierfür Voraussetzung ist, auch nachdem er unanfechtbar geworden ist, ganz oder teilweise, auch mit Wirkung für die Vergangenheit, unter bestimmten Voraussetzungen widerrufen werden. Die Norm ist enger gefasst als die des § 49 Abs. 2 VwVfG, ist aber – im Unterschied zur vergleichbaren Regelung in § 48 Abs. 2 S. 1 VwVfG – nicht abschließend in Bezug auf Geldleistungs-Verwaltungsakte, sondern neben den Widerrufsgründen des § 49 Abs. 2 VwVfG anwendbar (Sachs/Wermeckes, NVwZ 1996, 1185 [1186]; Baumeister, NVwZ 1997, 19 [21]; Erichsen/Brügge, Jura 1999, 496 [500]). Die Besonderheit der Vorschrift liegt darin begründet, dass sie einen Widerruf auch mit Wirkung für die Vergangenheit zulässt, während nach Abs. 2 (auch nach Abs. 1) ein Widerruf nur mit Wirkung für die Zukunft möglich ist. Unter Abs. 3 fallen dabei alle Subventionsbescheide im weitesten Sinne. 20 21 22 23 24 25 26 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 VwVfG § 49 Teil III. 830 Decker Beispiel: Zuwendungen, die allein auf der Grundlage § 23 BHO erfolgen, Zuwendungen der Kommunen, zweckbestimmte Leistungen, die von dem haushaltsrechtlichen Zuwendungsbegriff nicht erfasst werden, wie z. B. Geldleistungen, auf die der Empfänger einen dem Grund und der Höhe nach unmittelbar durch Rechtsvorschriften begründeten Anspruch hat, Aufwendungsersatz, vertragliche Entgelte und satzungsmäßige Mitgliedsbeiträge einschließlich Pflichtumlagen, sowie Sachleistungen (Sachs/Wermeckes, NVwZ 1996, 1185 [1186]; zur Geltung des Art. 3 Abs. 1 GG bei der Subventionsvergabe siehe Kluckert, JuS 2019, 536). Weitere Voraussetzung ist, dass die Subvention „zur Erfüllung eines bestimmten Zweckes“ gewährt worden ist. Dabei werden nur solche Leistungsverwaltungsakte erfasst, mit denen die Behörde nicht nur einen bestimmten Zweck verfolgt, sondern der Leistungsempfänger darüber hinaus mit der Leistung einen bestimmten Zweck erfüllen, mithin die Leistung zu einem bestimmten Zweck verwenden muss (Baumeister, NVwZ 1997, 19 [20]). Das muss im Verwaltungsakt selbst mit hinreichender Bestimmtheit und Deutlichkeit zum Ausdruck kommen (Kopp/Ramsauer, § 49 VwVfG Rn. 65; Sachs in Stelkens/Bonk/Sachs, § 49 VwVfG Rn. 95; Suerbaum, VerwArch 1999, 375; Sachs/Wermeckes, NVwZ 1996, 1185 [1186]). Ob dies der Fall ist, ist durch Auslegung zu ermitteln. Maßgeblich ist dabei, wie der Berechtigte den Leistungsbescheid unter Berücksichtigung der ihm bekannten oder erkennbaren Umstände bei objektiver Auslegung verstehen musste. Unklarheiten gehen zu Lasten der Behörde (BVerwG, DVBl. 1983, 810 [811]). Zwar kann sich der Zweck einer Subvention allein auch aus den dem Bescheid beigefügten Nebenbestimmungen ergeben (vgl. BayVGH, BayVBl. 2005, 50). Dies muss aber im Zuwendungsbescheid hinreichend deutlich und bestimmt zum Ausdruck kommen (BayVGH, BayVBl. 2009, 754). Ein rein behördenintern (z. B. durch Verwaltungsvorschrift) gesetzter Zweck, der keinen Eingang in den Leistungsbescheid gefunden hat, genügt daher nicht (Krausnick, JuS 2010, 778 [781]). Schließlich muss ein Widerrufsgrund vorliegen. Ein solcher ist gegeben, wenn • die Leistung nicht, nicht alsbald nach der Erbringung oder nicht mehr für den in dem Verwaltungsakt bestimmten Zweck verwendet wird (Nr. 1). Eine Leistung ist i. d. S. nicht „alsbald“ nach der Auszahlung verwendet worden, wenn dies nicht „kurz danach“ geschehen ist; „alsbald“ ist also nicht i. S. v. „unverzüglich“ (§ 121 BGB) zu verstehen. Die Verwendung von Fördermitteln innerhalb eines Zeitraumes von zwei Monaten ist i. d. R. „alsbald“. Auf ein Verschulden kommt es nicht an (siehe grundlegend BVerwG, NVwZ 2003, 221). Die Nichterweislichkeit der zweckentsprechenden Mittelverwendung geht zu Lasten des Subventionsempfängers (OVG Münster, NVwZ-RR 2003, 803). • mit dem Verwaltungsakt eine Auflage verbunden ist und der Begünstigte diese nicht oder nicht innerhalb einer ihm gesetzten Frist erfüllt hat (Nr. 2). Die Regelung ist mit der in § 49 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 VwVfG identisch. Auf die dortigen Ausführungen (Rn. 14) wird verwiesen. Auch der Widerruf eines rechtmäßigen begünstigenden Verwaltungsakts i. S. v. § 49 Abs. 3 VwVfG kann gemäß § 49 Abs. 3 S. 2 VwVfG nur innerhalb der Jahresfrist des § 48 Abs. 4 VwVfG erfolgen. Es gilt das zu § 48 Abs. 4 VwVfG (Rn. 30 ff.) Gesagte entsprechend (vgl. z. B. BVerwGE 112, 360). Die Frist beginnt erst zu laufen, wenn die Behörde den Grund für den Widerruf des Verwaltungsakts erkannt hat und ihr die für die Widerrufsentscheidung außerdem erheblichen Tatsachen vollständig bekannt sind (std. Rspr. seit BVerwGE 70, 356; vgl. aus neuerer Zeit BVerwG v. 12.9.2019 – 8 C 7.18 – juris Rn. 28). Wird also z. B. eine mit einem begünstigenden Verwaltungsakt verbundene Auflage nicht erfüllt, beginnt die Frist für den Widerruf erst zu laufen, wenn die Behörde den Auflagenverstoß erkannt hat und ihr die weiteren für die Widerrufsentscheidung erheblichen Tatsachen vollständig bekannt sind (BVerwGE 112, 360). 27 27a 28 29 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 Verwaltungsakt § 49 VwVfG Decker 831 V. Ermessensentscheidung Sowohl die Entscheidung nach § 49 Abs. 1 VwVfG als auch die nach § 49 Abs. 2, Abs. 3 VwVfG ist eine Ermessensentscheidung (vgl. Wortlaut „kann“ bzw. „darf“; siehe auch BayVGH, BayVBl. 1994, 51; Kopp/Ramsauer, § 49 VwVfG Rn. 23, Rn. 28, Rn. 73). Die Behörde hat folglich unter Ausübung pflichtgemäßen Ermessens über den Widerruf zu befinden. Es gilt dabei im Wesentlichen das zu § 48 VwVfG Gesagte, auch im Hinblick auf den Umfang des Widerrufs (ganz oder teilweise) entsprechend mit dem entscheidenden Unterschied, dass – außer im Fall des § 49 Abs. 3 VwVfG – der Widerruf nur für die Zukunft möglich ist. Im Rahmen des § 49 Abs. 2 VwVfG ist allerdings zu beachten, dass Vertrauensgesichtspunkte nur dann zugunsten des Betroffenen zu berücksichtigen sind, soweit der ihm ohnehin kraft Gesetzes zustehende Vertrauensschutz aus besonderen Gründen nicht ausreichend erscheint (BVerwG, Buchholz 316, § 49 VwVfG Nr. 25). Das folgt aus der gesetzgeberischen Entscheidung, wonach in den Widerrufsfällen des § 49 Abs. 2 S. 1 Nrn. 1 bis 5 VwVfG das öffentliche Interesse an der Beseitigung des Verwaltungsakts im Allgemeinen schwerer wiegt als das Interesse des Betroffenen am Bestand des Verwaltungsakts und das entsprechende Vertrauensschutzinteresse, zumal der Gesetzgeber den Vertrauensschutz bereits in die Widerrufsregelungen des § 49 Abs. 2 S. 1 Nrn. 3 bis 5 VwVfG i. V. m. der Entschädigungsregelung in § 49 Abs. 6 VwVfG „eingearbeitet“ hat (Sachs in Stelkens/Bonk/Sachs, § 49 VwVfG Rn. 33). Das der Behörde in § 49 Abs. 2 S. 1 Nrn. 3–5 VwVfG eingeräumte Ermessen ist deshalb im Hinblick auf das öffentliche Interesse an einem Widerruf der Vergünstigung in Richtung auf einen Widerruf „intendiert“ (BVerwG, Buchholz 448.0 § 13a WPflG Nr. 19 = DöV 1991, 76; BVerwG, Buchholz 448.0 § 13a WPflG Nr. 18; BVerwG, Buchholz 448.0 § 9 WPflG Nr. 11; a. A. Kopp/Ramsauer, § 49 VwVfG Rn. 30, wonach das Vertrauen des Begünstigten stets gesondert zu berücksichtigen sei; kritisch auch Sachs in Stelkens/Bonk/Sachs, § 49 VwVfG Rn. 33). Aus diesem Grund können Vertrauensschutzgesichtspunkte im Rahmen des der Behörde obliegenden Widerrufsermessens nur ausnahmsweise einem Widerruf entgegenstehen, womit es in den Fällen des § 49 Abs. 2 S. 1 Nrn. 3 bis 5 VwVfG regelmäßig auf einen Widerruf des begünstigenden Verwaltungsakts hinauslaufen wird (BVerwG, DöV 1991, 76). Im Falle des Widerrufs eines Subventionsbescheides i. S. v. § 49 Abs. 3 VwVfG wird das Widerrufsermessens i. d. R. durch das gesetzliche Gebot, bei der Aufstellung und Ausführung des Haushaltsplanes die Grundsätze der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit zu beachten, gelenkt. Auch insoweit besteht also nur ein intendiertes Ermessen (siehe hierzu z. B. Schoch, Jura 2004, 462 [465]; kritisch hierzu Krausnick, JuS 2010, 778 [782]; einschränkend auch BayVGH, BayVBl. 2009, 754 [755]) für die Behörde. Das bedeutet, dass in Fällen der rechtmäßigen Gewährung von öffentlichen Zuschüssen bei nicht alsbaldiger oder nicht zweckgerichteter Verwendung bzw. Nichterfüllung einer Auflage im Regelfall das Ermessen nur durch eine Entscheidung für den Widerruf fehlerfrei ausgeübt werden kann. Die Haushaltsgrundsätze überwiegen dabei im Allgemeinen das Interesse des Begünstigten, den Zuschuss behalten zu dürfen, und verbieten einen großzügigen Verzicht auf den Widerruf von Subventionen (BVerwG, NVwZ 2003, 221; BVerwGE 105, 55; OVG Saarlouis v. 19.2.2010 – 3 A 282/09 – juris). Infolgedessen müssen besondere Gründe vorliegen, um eine gegenteilige Entscheidung zu rechtfertigen. So kann aus Gründen der Verhältnismäßigkeit, insbesondere bei Pflichtverletzungen von geringem Gewicht oder bei andernfalls gegebener Vernichtung der wirtschaftlichen Existenz des Betroffenen, im Einzelfall die Rückforderung auf bestimmte Zeiträume oder in anderer Weise zu beschränken sein, was eine entsprechende Ermessensausübung erfordert (BVerwG, NVwZ-RR 2004, 413 [415 f.]). Liegen solche besonderen Gründe nicht vor, bedarf es – nach Ansicht des BVerwG – aber keiner Darlegung der Ermessenserwägungen ge- 30 31 32 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 VwVfG § 49 Teil III. 832 Decker mäß § 39 Abs. 1 S. 3 VwVfG (vgl. z. B. BVerwGE 91, 82 [90]; BVerwGE 105, 55 m. w. N.; siehe auch BayVGH, NVwZ-RR 2003, 88 [89] m. w. N.). Vielmehr genügt dann der Hinweis auf die Gebote der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit der Haushaltsführung. Nur wenn der Behörde außergewöhnliche Umstände des Falles bekannt oder erkennbar sind, die eine andere Entscheidung möglich erscheinen lassen, liegt daher ein rechtsfehlerhafter Gebrauch des Ermessens vor, wenn diese Umstände von der Behörde nicht erwogen worden sind (BVerwGE 105, 55; vgl. auch Neumann, NVwZ 2000, 1244 [1252]). Solche außergewöhnlichen Umstände können etwa gegeben sein, wenn der Förderungszweck aufgrund au- ßergewöhnlicher, im Zeitpunkt des Investitionsbeginns unvorhersehbarer Änderungen der Marktverhältnisse oder der Erschöpfung des Arbeitsmarktes ganz oder teilweise nicht erreicht wurde (OVG Saarlouis v. 19.2.2010 – 3 A 282/09 – juris). Die Behörde muss darüber hinaus im Widerrufsbescheid auch angeben, ob die Subvention ganz oder nur teilweise widerrufen wird, und dabei eine Aussage zum Ausmaß des Widerrufs der Höhe nach treffen. Ein Widerruf „nur dem Grunde“ nach ist unzulässig (BVerwG, DVBl. 2001, 306). Zu beachten ist, dass es im Falle des § 49 Abs. 3 Nr. 1 VwVfG ggf. ermessensfehlerhaft sein kann, den Zuwendungsbescheid zu widerrufen, wenn die Mittel schließlich doch (nur nicht alsbald) verwendet worden sind, denn hier sieht § 49a Abs. 4 VwVfG die Möglichkeit vor, für die Zeit zwischen Auszahlung und Verwendung der Mittel Zwischenzinsen zu erheben. Diese Möglichkeit stellt im Vergleich zum Widerruf des Zuwendungsbescheides das mildere Mittel dar, was bei der Ermessensentscheidung zu berücksichtigen ist (siehe hierzu die Erläuterungen bei § 49a Rn. 10 ff.). VI. Zuständigkeit § 49 Abs. 5 VwVfG regelt die Zuständigkeit für die Widerrufsentscheidung. Da der Widerruf jedoch selbst ein Verwaltungsakt ist und hierfür die allgemeinen Verfahrensvorschriften, insbesondere bezüglich örtlicher und sachlicher Zuständigkeit, gelten, hat die Norm nur klarstellende Bedeutung. Zuständig ist grundsätzlich die erlassende Behörde. Welche das ist, bestimmt sich nach dem einschlägigen Fachrecht. Lässt sich diesem keine hinreichend klare Aussage entnehmen, ist auf allgemeine verwaltungsverfahrensrechtliche Grundsätze zurückzugreifen. Danach hat über die Aufhebung diejenige Behörde zu entscheiden, die zum Zeitpunkt der Aufhebungsentscheidung für den Erlass des aufzuhebenden Verwaltungsakts sachlich zuständig wäre (BVerwG NVwZ-RR 2012, 431 Rn. 12 m. w. N.). Hat sich die Zuständigkeit zwischenzeitlich geändert oder hatte eine unzuständige Behörde den Verwaltungsakt erlassen, so entscheidet über die Aufhebung folglich nicht diese, sondern die tatsächlich sachlich und gemäß § 3 VwVfG örtlich zuständige Behörde (vgl. § 48 Abs. 5 Hs. 2 VwVfG; vgl. auch BVerwG NVwZ-RR 1996, 538 m. w. N.; ferner BVerwG NJW 2000, 1512; BVerwGE 142, 195 Rn. 16). Ergänzend wird auf die entsprechenden Ausführungen zu § 48 Abs. 5 VwVfG verwiesen, die hier sinngemäß gelten. VII. Folgen des Widerrufs 1. Für den widerrufenen Verwaltungsakt Der Widerruf – sowohl nach § 49 Abs. 1 VwVfG als auch nach § 49 Abs. 2 VwVfG – ist nur mit Wirkung für die Zukunft möglich. Bestimmt die Behörde keinen späteren Termin, so wird der widerrufene Verwaltungsakt mit dem Wirksamwerden des Widerrufs (= Bekanntgabe) unwirksam (§ 49 Abs. 4 VwVfG). Wird gegen den Widerruf Widerspruch und ggf. Anfechtungsklage erhoben, so kommt diesen gemäß § 80 Abs. 1 S. 1 VwGO allerdings aufschiebende Wirkung zu. Das hat zur Folge, 33 34 35 36 37 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 Verwaltungsakt § 49a VwVfG Decker 833 dass aus dem Widerrufsbescheid keine Rechtswirkungen gezogen werden dürfen, weil die Behörde während des durch den Widerspruch herbeigeführten Schwebezustandes alle Maßnahmen zu unterlassen hat, die dem Vollzug des angefochtenen Verwaltungsakts dienen, sofern diese Maßnahmen den Bestand und die Rechtmäßigkeit des Verwaltungsakts voraussetzen (vgl. die Erläuterungen bei § 80 VwGO). Das wiederum bewirkt, dass der widerrufene Verwaltungsakt bis zur Unanfechtbarkeit des Widerrufs ausgenutzt werden kann (siehe etwa OVG Lüneburg, NVwZ 1996, 605; Kopp/Ramsauer, § 43 VwVfG Rn. 40a; Schmidt in Eyermann, § 80 VwGO Rn. 9; Schoch/Schneider/Bier, § 80 VwGO Rn. 107; a. A. Gmeiner, NVwZ 2020, 24). Etwas anderes gilt nur dann, wenn die Behörde nach § 80 Abs. 2 S. 1 Nr. 4 VwGO die sofortige Vollziehung des Widerrufsbescheides angeordnet hat (zu Einzelheiten siehe die Erläuterungen zu § 80 VwGO). Im Fall des § 49 Abs. 3 VwVfG ist dagegen der Widerruf auch mit Wirkung für die Vergangenheit möglich. Die Folgen hieraus ergeben sich aus § 49a Abs. 1 VwVfG (siehe die dortigen Erläuterungen). 2. Vermögensrechtliche Folgen Für die vermögensrechtlichen Folgen des Widerrufs gilt Folgendes: • Gemäß § 49 Abs. 6 VwVfG wird ein Vermögensnachteil bei einem Widerruf nach § 49 Abs. 2 S. 1 Nrn. 3 bis 5 VwVfG entschädigt (vgl. § 49 Abs. 6 S. 1 VwVfG). Der Vermögensnachteil wird nur auf Antrag (innerhalb eines Jahres nach entsprechendem Hinweis der Behörde; Abs. 6 S. 2 i. V. m. § 48 Abs. 3 S. 5 VwVfG) ausgeglichen und auch nur, soweit der Betroffene schutzwürdig auf den Bestand des Verwaltungsakts vertraut hat. Im Wesentlichen sind hier die gleichen Grundsätze maßgeblich wie bei § 48 Abs. 3 VwVfG (siehe auch den Verweis in Abs. 6 S. 2), mit dem Unterschied, dass § 48 Abs. 3 S. 2 VwVfG und damit § 48 Abs. 2 S. 3 VwVfG nicht direkt Anwendung finden, weil hierauf nicht verwiesen wird. Allerdings werden die in § 48 Abs. 2 S. 3 VwVfG genannten Fälle zumindest als Auslegungshilfe für die Beurteilung der Schutzwürdigkeit des Bestandsvertrauens des Betroffenen heranzuziehen sein (vgl. Kopp/Ramsauer, § 49 VwVfG Rn. 81; Krausnick, JuS 2010, 778 [782]). Im Ergebnis läuft dies auf einen identischen Vertrauensschutz bei § 49 Abs. 6 VwVfG und § 48 Abs. 3 VwVfG hinaus. • In den Fällen des Widerrufs eines rechtmäßigen Verwaltungsakts nach § 49 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 oder 2 VwVfG gilt dagegen § 49 Abs. 6 VwVfG nicht. Da auch sonst keine andere Entschädigungsregelung ersichtlich ist, besteht insoweit auch kein Entschädigungsanspruch (Kopp/Ramsauer, § 49 VwVfG Rn. 82). • Auch bei einem Widerruf nach § 49 Abs. 3 VwVfG sieht das Gesetz keine Entschädigung des Betroffenen vor. Vielmehr regelt § 49a Abs. 2 bis Abs. 4 VwVfG den umgekehrten Fall der Erstattung und Verzinsung zugunsten der Behörde (zu Einzelheiten siehe dort; zum Problem der analogen Anwendung des § 49a VwVfG zugunsten des Bürgers siehe Baumeister, NVwZ 1997, 19 [22 f.]). VIII. § 49 VwVfG und die Modifikationen durch das Gemeinschaftsrecht Es gelten die zu § 48 VwVfG (Rn. 45 ff.) gemachten Ausführungen sinngemäß (siehe auch EuGH, NVwZ 2010, 310 = DVBl. 2010, 242 „Papenburg“). § 49a § 49a Erstattung, Verzinsung (1) 1Soweit ein Verwaltungsakt mit Wirkung für die Vergangenheit zurückgenommen oder widerrufen worden oder infolge Eintritts einer auflösenden Bedingung unwirksam geworden ist, sind bereits erbrachte Leistungen zu erstatten. 2Die zu erstattende Leistung ist durch schriftlichen Verwaltungsakt festzusetzen. 38 39 40 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 VwVfG § 49a Teil III. 834 Decker (2) 1Für den Umfang der Erstattung mit Ausnahme der Verzinsung gelten die Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuchs über die Herausgabe einer ungerechtfertigten Bereicherung entsprechend. 2Auf den Wegfall der Bereicherung kann sich der Begünstigte nicht berufen, soweit er die Umstände kannte oder infolge grober Fahrlässigkeit nicht kannte, die zur Rücknahme, zum Widerruf oder zur Unwirksamkeit des Verwaltungsaktes geführt haben. (3) 1Der zu erstattende Betrag ist vom Eintritt der Unwirksamkeit des Verwaltungsaktes an mit fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz jährlich zu verzinsen. 2Von der Geltendmachung des Zinsanspruchs kann insbesondere dann abgesehen werden, wenn der Begünstigte die Umstände, die zur Rücknahme, zum Widerruf oder zur Unwirksamkeit des Verwaltungsaktes geführt haben, nicht zu vertreten hat und den zu erstattenden Betrag innerhalb der von der Behörde festgesetzten Frist leistet. (4) 1Wird eine Leistung nicht alsbald nach der Auszahlung für den bestimmten Zweck verwendet, so können für die Zeit bis zur zweckentsprechenden Verwendung Zinsen nach Absatz 3 Satz 1 verlangt werden. 2Entsprechendes gilt, soweit eine Leistung in Anspruch genommen wird, obwohl andere Mittel anteilig oder vorrangig einzusetzen sind. 3§ 49 Abs. 3 Satz 1 Nr. 1 bleibt unberührt. Pflichtstoff im gesamten Bundesgebiet (**) A. Überblick § 49a VwVfG (vgl. allgemein hierzu etwa Suerbaum, VerwArch 1999, 360) regelt die Folgen der Rücknahme und des Widerrufs von Verwaltungsakten, wenn diese mit Wirkung ex tunc (vgl. Wortlaut: „mit Wirkung für die Vergangenheit“) aufgehoben werden. Die Regelung ersetzt – zusammen mit § 49 Abs. 3 VwVfG – die früher in den Haushaltsordnungen enthaltenen Vorschriften über die Rückforderung von Geldleistungen (Subventionen; vgl. § 44a BHO bzw. die entsprechenden Regelungen des Landesrechts), geht aber inhaltlich über diese hinaus und modifiziert sie zum Teil auch. Sie gilt nach h. M. nur im Verhältnis Staat – Bürger, nicht aber für Erstattungsansprüche des Bürgers gegen den Staat (siehe die Begründung des Gesetzentwurfs zur Änderung verwaltungsverfahrensrechtlicher Vorschriften, BT-Drucks. 13/1534, S. 5 ff.; Kopp/Ramsauer, § 49a VwVfG Rn. 3; Sachs in Stelkens/Bonk/Sachs, § 49a VwVfG Rn. 12 ff.; a. A. Baumeister, NVwZ 1997, 19 [22 f.]: zumindest teilweise entsprechende Anwendbarkeit). Die Norm dürfte von der Prüfungsrelevanz her nicht so hoch einzuschätzen sein wie §§ 48, 49 VwVfG. B. Erläuterungen I. Erstattungsanspruch und Festsetzung (§ 49a Abs. 1 VwVfG) Gemäß § 49a Abs. 1 S. 1 VwVfG sind bereits erbrachte Leistungen zu erstatten, soweit ein Verwaltungsakt mit Wirkung für die Vergangenheit zurückgenommen (§ 48 Abs. 1, Abs. 2) oder widerrufen (§ 49 Abs. 3 VwVfG) worden oder infolge Eintritts einer auflösenden Bedingung (vgl. § 36 Abs. 2 Nr. 1 VwVfG) unwirksam geworden ist. Die Norm regelt damit als spezielle Ausprägung des allgemeinen öffentlich-rechtlichen Erstattungsanspruches die Erstattung von aufgrund eines Verwaltungsakts erbrachter Leistungen dem Grunde nach für die dort genannten Fälle (Sachs/Wermeckes, NVwZ 1996, 1185 [1187]; Neumann, NVwZ 2000, 1244 [1251, 1252]). Der Erstattungsanspruch nach § 49a Abs. 1 S. 1 VwVfG entsteht in dem Zeitpunkt, in dem 1 2 3 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 Verwaltungsakt § 49a VwVfG Decker 835 der Verwaltungsakt, der der Leistungsgewährung zugrunde liegt, mit Wirkung für die Vergangenheit weggefallen und damit der Rechtsgrund der Leistung beseitigt ist (BVerwG BayVBl. 2015, 721 [723] m. w. N. zur Frage, wann ein Anspruch nach § 49a Abs. 1 S. 1 VwVfG i. S. v. § 38 InsO begründet und damit Insolvenzforderung ist). Die Regelung setzt – obwohl dies nicht ausdrücklich normiert ist – voraus, dass die zu erstattenden Leistungen auf der Grundlage eines Verwaltungsakts erbracht worden sind, der ihren Rechtsgrund darstellt. Das bedeutet, dass Leistungen, die auf einem anderen Rechtsgrund, wie z. B. einem Verwaltungsvertrag nach §§ 54 ff. VwVfG oder erst recht auf einem privatrechtlichen Vertrag beruhen, nicht nach § 49a Abs. 1 VwVfG zurückgefordert werden können (BVerwG, DVBl. 2006, 118). Ist eine Zuwendung durch Verwaltungsakt zunächst nur vorläufig bewilligt worden und wird dieser vorläufige Verwaltungsakt (siehe bei § 48 VwVfG Rn. 5a und § 35 VwVfG Rn. 60, 61) rückwirkend durch einen anderen Bewilligungsverwaltungsakt ersetzt, der die Zuwendung endgültig und in geringerer Höhe festsetzt, dann ist § 49a Abs. 1 VwVfG auf diesen Fall analog anzuwenden (BVerwGE 135, 238). Damit muss der Zuwendungsempfänger den zu viel erhaltenen Betrag in gleicher Weise erstatten, wie ein Zuwendungsempfänger, dessen Zuwendungsbescheid von der Behörde rückwirkend aufgehoben worden ist. Dem steht auch ein etwaiger Vertrauensschutz des Betroffenen nicht entgegen, denn es liegt im Wesen der Vorläufigkeit, dass Vertrauen auf die Endgültigkeit der Regelung nicht entstehen kann (BVerwGE 135, 238). Die gemäß § 49a Abs. 1 S. 1 VwVfG zu erstattende Leistung muss durch die Behörde durch schriftlichen Verwaltungsakt festgesetzt werden (§ 49a Abs. 1 S. 2 VwVfG). Adressat des Rückforderungsbescheides ist der Adressat der Aufhebungsentscheidung. Die Ausführungen in der Vorbemerkung zu §§ 48 bis 51 VwVfG Rn. 17– 19 gelten hier entsprechend (allgemein zum Problem des Dritten als Rückforderungsadressat im Verwaltungsrecht: Siebelt/Eckert, DVBl. 1995, 1114). Die Vorschrift ermächtigt somit die Behörde dazu, den Erstattungsanspruch gegen jeden Erstattungsschuldner mit den Mitteln hoheitlicher Verwaltung geltend zu machen. Voraussetzung ist nur, dass der Erstattungsanspruch besteht und dass er sich gegen den Adressaten des Aufhebungsbescheids richtet. Voraussetzung ist dagegen nicht, dass der Erstattungsschuldner auch der Zuwendungsempfänger ist. Sofern neben ihm z. B. im Wege des Schuldbeitritts (siehe hierzu etwa Breder, LKV 2011, 444) oder an seiner Stelle Dritte die Erstattung schulden, ermächtigt § 49a Abs. 1 S. 1 VwVfG die Behörde auch zu deren Inanspruchnahme (BVerwG, DVBl. 2011, 892 m. w. N.). Nicht in Anspruch genommen werden können hingegen Personen, die nur für die Erstattungsschuld eines anderen haften, weil diese die Erstattung nicht als eigene Verbindlichkeit schulden (BVerwG NVwZ 2017, 1463 mit zust. Anm. Heusch). Die Behörde kann damit die Rückforderung durch einen Verwaltungsakt selbst betreiben und ist nicht auf den Weg zu den Gerichten angewiesen. Die Festsetzung der Erstattung kann dabei mit der Aufhebung des Verwaltungsakts verbunden werden; sie muss es aber nicht (anders noch § 48 Abs. 2 S. 8 VwVfG a. F.), mit der Folge, dass die Behörde ggf. erst den Ausgang des Anfechtungsrechtsstreits gegen den Aufhebungsbescheid abwarten und nach dessen (rechtskräftiger) Bestätigung die zu erstattende Leistung festsetzen kann. II. Umfang der Erstattung (§ 49a Abs. 2 VwVfG) Für den Umfang der Erstattung verweist § 49a Abs. 2 S. 1 VwVfG im Wege des Rechtsfolgenverweises (vgl. Begründung des Gesetzentwurfes zu einem Gesetz zur Änderung verwaltungsverfahrensrechtlicher Vorschriften, BT-Drucks. 13/1534 S. 7; 3a 4 5 6 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 VwVfG § 49a Teil III. 836 Decker Gröpl, VerwArch 1997, 23 [40]; Kopp/Ramsauer, § 49a VwVfG Rn. 12; Sachs in Stelkens/Bonk/Sachs, § 49a VwVfG Rn. 42; Knack/Henneke, § 49a VwVfG Rn. 22) auf die Regelungen des BGB über die ungerechtfertigte Bereicherung. Da aber die tatbestandlichen Voraussetzungen der Erstattung (Rücknahme, Widerruf mit Wirkung ex tunc, Eintritt einer auflösenden Bedingung) in § 49a Abs. 1 S. 1 VwVfG und der Festsetzung in § 49a Abs. 1 S. 2 VwVfG, eigenständig und abschließend bezeichnet sind, wirkt die Verweisung nur insoweit, als es um den Umfang der Erstattung geht. Die Verweisung beschränkt sich mithin auf §§ 818 ff. BGB, so dass z. B. § 814 BGB nicht anwendbar ist (BVerwG, NVwZ 2002, 854 zum vergleichbaren § 12 Abs. 2 BBesG.). § 49a Abs. 2 S. 2 VwVfG enthält eine spezielle Regelung für den Fall der „ursprünglichen“ Bösgläubigkeit, die zum Entfallen der Entreicherungseinrede des § 818 Abs. 3 BGB führt. Dafür ist es ausreichend, dass der Erstattungspflichtige die Umstände kannte oder infolge grober Fahrlässigkeit nicht kannte, die zur Rücknahme, zum Widerruf oder zur Unwirksamkeit des Verwaltungsakts geführt haben (BVerwG, Buchholz 316, § 48 VwVfG Nr. 64 m. w. N.). §§ 819, 820 BGB bleiben daneben anwendbar, soweit sie gegenüber § 49a Abs. 2 S. 2 VwVfG weitergehende Rechtsfolgen enthalten (Sachs in Stelkens/Bonk/Sachs, § 49a VwVfG Rn. 49; Erichsen/Brügge, Jura 1995, 496 [502]). In Fällen mit gemeinschaftsrechtlichem „Einschlag“ scheidet eine Berufung auf den Wegfall der Bereicherung gemäß § 818 Abs. 3 BGB nach der Rechtsprechung des EuGH unabhängig von einer etwaigen Bösgläubigkeit bereits dann aus, wenn das nach Art. 107, 108 AEUV erforderliche Notifizierungsverfahren nicht durchgeführt worden ist (vgl. bei § 48 Rn. 45 ff.). III. Verzinsung des zu erstattenden Betrages (§ 49a Abs. 3 VwVfG) Der Erstattungsbetrag ist nach § 49a Abs. 3 S. 1 VwVfG von dem Zeitpunkt des Eintritts der Unwirksamkeit des aufgehobenen Verwaltungsakts an zu verzinsen und zwar mit fünf Prozentpunkten über dem Basiszinssatz (siehe hierzu etwa Schneckenberger, NVwZ 2003, 36) jährlich. Aus dem Wesen des Zinses als Entgelt für die eingeräumte Nutzungsmöglichkeit folgt dabei, dass die Zinspflicht nicht vor der Auszahlung des bewilligten Betrages einsetzen kann (BVerwG, BayVBl. 2002, 705; Bader/Ronellenfitsch, BeckOK, § 49a VwVfG Rn. 36). Das ist insbesondere für die Fälle bedeutsam, in welchen eine Subvention mit Wirkung ex tunc aufgehoben wird, zwischen Bescheidserlass und Auszahlung der Beihilfe – wie im Regelfall – aber ein gewisser Zeitraum verstrichen ist. Im Falle der Ersetzung eines vorläufigen Bewilligungsbescheids durch einen endgültigen und einer hierdurch bedingten Herabsetzung des Zuwendungsbetrages ist nicht nur der von der Behörde zu viel gezahlte Betrag vom Zuwendungsempfänger analog § 49a Abs. 1 S. 1 VwVfG zu erstatten (vgl. Rn. 3a), sondern dieser Betrag ist auch analog § 49a Abs. 3 S. 1 VwVfG zu verzinsen (BVerwGE 135, 238; BVerwG, NVwZ 2016, 1577; BVerwG, BayVBl. 2017, 280). Probleme entstehen in diesen Fällen dann, wenn die Behörde den Erlass des Schlussbescheids – aus welchen Gründen auch immer – verzögert und damit gegen das verfahrensrechtliche Zügigkeitsgebot des § 10 S. 2 VwVfG verstößt. Nach der überzeugenden Rechtsprechung des BVerwG führt die Missachtung des Zügigkeitsgebots regelmäßig dazu, dass die Zuwendungsbehörde keine Erstattungszinsen für Zeiträume beanspruchen kann, in denen der Zuwendungsempfänger die Verzögerung nach § 49 Abs. 3 S. 2 VwVfG nicht zu vertreten hat (BVerwG, NVwZ 2017, 1893 [1895]). Als Korrektiv für die umfassend vorgesehene Verzinsungspflicht sieht § 49a Abs. 3 S. 2 die Möglichkeit für die Behörde vor, von der Geltendmachung des Zinsanspru- 7 8 8a 9 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 Verwaltungsakt § 49a VwVfG Decker 837 ches abzusehen. Der Zweck des § 49a Abs. 3 S. 2 VwVfG wird wesentlich durch die Grundätze der sparsamen und wirtschaftlichen Haushaltsführung geprägt, die nur ausnahmsweise bei Vorliegen entsprechend gewichtiger Gesichtspunkte mit dem Ergebnis des Absehens von einer Zinserhebung überwunden werden können (BVerwG, BayVBl. 2017, 280 Rn. 15). Über den Zinserlass hat die Behörde in Ausübung pflichtgemäßen Ermessens zu entscheiden, wobei die Norm selbst einen Beispielsfall (vgl. Wortlaut „insbesondere“) benennt (beachte aber die Parallelvorschrift des Landes Mecklenburg-Vorpommern, wonach bei Vorliegen der Voraussetzungen von der Geltendmachung der Zinsen abzusehen ist, also gebundene Entscheidung). Bei dieser Entscheidung ist der Umstand, wer das Entstehen der Überzahlung zu vertreten hat, auch außerhalb des Anwendungsbereichs des Regelbeispiels zu berücksichtigen (BVerwG, NVwZ 2016, 1577). Voraussetzung für einen solchen Verzicht ist, dass sich der Erstattungspflichtige in Bezug auf den aufgehobenen Verwaltungsakt „nichts hat zuschulden kommen lassen“. Das Gesetz bringt dies durch die Formulierung zum Ausdruck, dass „von der Geltendmachung . . . insbesondere dann abgesehen werden kann, wenn der Begünstigte die Umstände, die zur Rücknahme, zum Widerruf oder zur Unwirksamkeit des Verwaltungsaktes geführt haben, nicht zu vertreten hat“. Zu vertreten hat der Empfänger analog § 276 BGB jedes Verschulden (auch leichte Fahrlässigkeit; Kopp/Ramsauer, § 49a VwVfG Rn. 22). Aus der Formulierung „insbesondere“ folgt dabei, dass der im Gesetz genannte Fall nur beispielhaft ist und bei ähnlichen Interessenlagen ebenfalls im Wege pflichtgemäßer Ermessensausübung von der Geltendmachung von Zinsen abgesehen werden kann (Sachs in Stelkens/Bonk/Sachs, § 49a VwVfG Rn. 78). § 49a Abs. 3 S. 2 VwVfG gilt auch in den Fällen der Rn. 8a. Im Rahmen der von der Behörde zu treffenden Ermessensentscheidung muss diese dabei berücksichtigen, ob, in welchem Ausmaß und aus welchem Grund der Erlass der endgültigen Entscheidung verzögert worden ist (BVerwGE 135, 238). IV. Verzinsung bei Zweckverzögerung (§ 49a Abs. 4 VwVfG) § 49a Abs. 4 VwVfG enthält eine Sondervorschrift bei Geldleistungen, die zu einem bestimmten Zweck erbracht worden sind. Nach S. 1 kann (= Ermessen) die Behörde „Zwischenzinsen“ verlangen, wenn die Leistung nicht alsbald nach der Auszahlung für den bestimmten Zweck verwendet wird. Zweck des § 49a Abs. 4 VwVfG ist es, der Behörde für den Fall, dass eine Leistung nicht alsbald verwendet wird, neben dem Widerruf eine mildere Reaktionsmöglichkeit zu eröffnen. Wird eine Leistung nicht alsbald nach der Erbringung verwendet, kann der die Leistung bewilligende rechtmäßige Verwaltungsakt widerrufen (§ 49 Abs. 3 S. 1 Nr. 1 VwVfG) und die Erstattung der Leistung gefordert werden (§ 49a Abs. 1 VwVfG). Sieht der Zuwendungsgeber angesichts der letztlich doch noch erfolgten zweckentsprechenden Verwendung aus Gründen der Verhältnismäßigkeit vom Widerruf ab, wird ihm durch die Bestimmung des § 49a Abs. 4 VwVfG die Möglichkeit eröffnet, zumindest den Vorteil abzuschöpfen, den der Zuwendungsempfänger daraus gezogen hat – oder zumindest hätte ziehen können –, dass er die Mittel zinsbringend eingesetzt oder Zinsen für eine sonst notwendige Darlehensaufnahme vermieden hat. Gleichzeitig wird der Nachteil ausgeglichen, der dem Zuwendungsgeber dadurch entstanden ist, dass er in dem maßgebenden Zeitraum die Mittel nicht selbst zinsbringend oder anderweitig fördernd einsetzen konnte (BVerwGE 116, 332 [335 f.]; BVerwGE 123, 303). Das Recht, Zwischenzinsen zu verlangen, besteht nicht nur für die Zukunft, sondern auch für die Zeit vor ihrer Geltendmachung für die bis dahin verstrichene Zeit verfrühter Inanspruchnahme der Zuwendungsmittel (BVerwG, NVwZ 2003, 221; OVG Weimar, NVwZ-RR 1999, 435). Das bedeutet zugleich, dass die Behörde Zwischenzinsen auch dann noch verlangen kann, wenn zum Zeitpunkt ihrer Gel- 9a 10 11 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 VwVfG § 50 Teil III. 838 Decker tendmachung die ausgezahlten Mittel bereits zweckentsprechend verwendet wurden, ihr verspäteter Einsatz für den bestimmten Zweck also erst im Nachhinein aufgedeckt wird (siehe auch Neumann, NVwZ 2000, 1244 [1252]). Zwischenzinsen dürfen somit für den gesamten Zeitraum von der Auszahlung der Mittel bis zu ihrer zweckentsprechenden Verwendung gefordert werden, mithin nicht nur für die Zeit, von der an von einer alsbaldigen Verwendung der Mittel keine Rede mehr sein kann. Das ist auch gerechtfertigt, damit dem Leistungsempfänger die wirtschaftlichen Vorteile aus der (verfrühten) Anforderung der Mittel nicht verbleiben (BVerwG, NVwZ 2003, 221). Zwischenzinsen können ferner verlangt werden, soweit eine Leistung in Anspruch genommen wird, obwohl andere Mittel (Eigenmittel, Zuwendungen anderer Zuwendungsgeber oder sonstige Drittmittel) anteilig oder vorrangig einzusetzen sind (§ 49a Abs. 4 S. 2 VwVfG). Die Maßgabe eines anteiligen oder vorrangigen Einsatzes eigener Mittel oder von Mitteln Dritter kann dabei in den Bestimmungen des Verwaltungsakts festgelegt sein (Schmitz/Schlatmann, NVwZ 2002, 1281 [1293]). Durch diese Regelung, die durch das Dritte Gesetz zur Änderung verwaltungsverfahrensrechtlicher Vorschriften (v. 21.8.2002, BGBl. I S. 3322) in § 49a Abs. 4 VwVfG eingefügt wurde, ist die gegenteilige Rechtsprechung des BayVGH (BayVGH, ZKF 2000, 39; BayVGH v. 9.4.2001 – 4 ZB 01.301 – juris) gegenstandslos geworden. Der Verzögerungszinsanspruch nach § 49a Abs. 4 S. 1 VwVfG entsteht in dem Zeitpunkt, zu dem die Leistung nicht „alsbald“ nach Auszahlung bestimmungsgemäß verwendet worden ist, und wird mit Erlass des Feststellungsbescheides oder dem darin genannten Zeitpunkt fällig, weil es im Ermessen der Bewilligungsbehörde steht, den Verzögerungszinsanspruch geltend zu machen oder – auch aus den Gründen des § 49a Abs. 4 S. 2 VwVfG – von einer Geltendmachung abzusehen (BVerwGE 123, 303). Wird ein Verzögerungszinsanspruch geltend gemacht, bleibt gleichwohl ein Widerruf nach § 49 Abs. 3 S. 1 VwVfG möglich (vgl. § 49 Abs. 4 S. 3 VwVfG). V. Verjährung des Erstattungsanspruchs Nach der Rechtsprechung des BVerwG (DVBl 2017, 844 = NVwZ 2017, 969; s. hierzu etwa Scherer-Leydecker/Laboranowitsch, NVwZ 2017, 1837; Teuber, NVwZ 2017, 1814) findet auf den Erstattungsanspruch nach § 49a Abs. 1 S. 1 VwVfG seit dem Inkrafttreten des Schuldrechtsmodernisierungsgesetzes v. 26.11.2001 (BGBl. I S. 3138) am 1.1.2002 nicht mehr die kenntnisunabhängige 30-jährige Verjährungsfrist des § 195 BGB a. F., sondern die kenntnisabhängige dreijährige Verjährungsfrist des § 195 BGB n. F. Anwendung (so auch schon ThürOVG LKV 2011, 520). Gleiches gilt für etwaige Zinsansprüche nach § 49a Abs. 3 und 4 VwVfG (vgl. Teuber, NVwZ 2017, 1814 [1819]). § 50 § 50 Rücknahme und Widerruf im Rechtsbehelfsverfahren § 48 Abs. 1 Satz 2 und Abs. 2 bis 4 sowie § 49 Abs. 2 bis 4 und 6 gelten nicht, wenn ein begünstigender Verwaltungsakt, der von einem Dritten angefochten worden ist, während des Vorverfahrens oder während des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens aufgehoben wird, soweit dadurch dem Widerspruch oder der Klage abgeholfen wird. Pflichtstoff im gesamten Bundesgebiet (***) 12 13 14 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 Verwaltungsakt § 50 VwVfG Decker 839 Gliederung der Erläuterungen Rn. A. Überblick ..................................................................................................................... 1 B. Erläuterungen ............................................................................................................... 3 I. Begünstigender Verwaltungsakt mit Drittwirkung angefochten ............................... 3 II. Dem Widerspruch/der Klage muss mit der Aufhebung abgeholfen werden ............. 7 III. Rechtsfolge ............................................................................................................ 13 IV. Konsequenzen der Auslegung des Tatbestandsmerkmals „abgeholfen“ .................... 14 1. Im Widerspruchsverfahren ................................................................................. 14 2. Im Klageverfahren .............................................................................................. 16 A. Überblick § 50 VwVfG enthält eine nur sehr schwer verständliche und zudem auch häufig missverstandene Regelung über die Ausnahme von Beschränkungen, die gemäß § 48 VwVfG für die Rücknahme und nach § 49 VwVfG für den Widerruf begünstigender Verwaltungsakte aus Gründen des Vertrauensschutzes gelten, für den Fall, dass die Behörde während eines anhängigen Widerspruchs- oder Klageverfahrens den von einem Dritten angefochtenen Verwaltungsakt zurücknimmt bzw. widerruft, um dem Widerspruch/der Klage abzuhelfen (Kopp/Ramsauer, § 50 VwVfG Rn. 1; allgemein zur Dogmatik und sehr instruktiv, daher lesenswert: Remmert, VerwArch 2000, 209). Der Vorschrift liegt der Gedanke zugrunde, dass der Begünstigte bei einem solchen Verwaltungsakt mit der Einlegung von Rechtsbehelfen durch andere – durch den Verwaltungsakt belastete – Personen und im Falle einer Verletzung der Rechte dieser Personen mit der gerichtlichen Aufhebung des Verwaltungsakts von vornherein rechnen muss und deshalb keinen Vertrauensschutz verdient; unter diesen Umständen soll die Behörde nicht gezwungen sein, im Verwaltungsprozess untätig eine zu befürchtende gerichtliche Aufhebung des Verwaltungsakts abzuwarten, sondern soll sie gewissermaßen vorwegnehmen dürfen (vgl. BVerwG, BeckRS 2011, 46657 Rn. 6 mit Verweis auf BT-Drs. 7/910, 74). Die Regelung hat nicht zuletzt wegen der mit ihr verbundenen Auslegungsprobleme durchaus Examensrelevanz. Von daher sollten die Besonderheiten der Norm bekannt sein. B. Erläuterungen I. Begünstigender Verwaltungsakt mit Drittwirkung angefochten Erste Voraussetzung für die Anwendbarkeit des § 50 VwVfG ist, dass ein begünstigender Verwaltungsakt (zum Begriff siehe bei § 48 VwVfG) angefochten wurde und zwar von einem (durch den Verwaltungsakt belasteten) Dritten. Es muss sich mithin um einen Verwaltungsakt mit (belastender) Drittwirkung handeln (zum Begriff des Verwaltungsakts mit Drittwirkung siehe bei § 80a VwGO; bei einem begünstigten Dritten fehlt es in Ermangelung einer Rechtsverletzung hingegen bereits an der Widerspruchs- bzw. an der Klagebefugnis i. S. v. § 42 Abs. 2 VwGO [analog], weshalb § 50 VwVfG nicht einschlägig werden kann). Die Norm greift somit vor allem in den klausurtypischen Drittbeteiligungsfällen Platz, also wenn etwa eine dem Bauherrn erteilte Baugenehmigung vom Nachbarn angegriffen wird und die Bauaufsichtsbehörde nunmehr die Baugenehmigung aufheben möchte. Die Vorschrift gilt nicht in den Fällen, in welchen ein Verwaltungsakt, der einen Dritten begünstigt, vom belasteten Adressaten angegriffen wird, denn der Adressat ist 1 2 3 4 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 VwVfG § 50 Teil III. 840 Decker nicht Dritter i. S. v. § 50 VwVfG (Knack/Henneke, § 50 VwVfG Rn. 8). In dieser Situation bedarf es im Übrigen nicht der Anwendung des § 50 VwVfG, da in einem solchen Fall Rücknahme und Widerruf nach § 48 Abs. 1 S. 1 VwVfG (rechtswidrig belastender Verwaltungsakt) bzw. nach § 49 Abs. 1 VwVfG (rechtmäßig belastender Verwaltungsakt) erfolgen und die genannten Normen ohnehin nicht den Beschränkungen der § 48 Abs. 1 S. 2, Abs. 2 bis 4, § 49 Abs. 2 bis 4, Abs. 6 VwVfG unterliegen (siehe auch Kopp/Ramsauer, § 50 VwVfG Rn. 16). Der (belastete) Dritte muss ferner diesen Verwaltungsakt mit Widerspruch oder Anfechtungsklage angegriffen haben. Hieraus folgt, dass – solange noch keine Anfechtung erfolgt ist – § 50 VwVfG nicht eingreifen kann (Sachs in Stelkens/Bonk/Sachs, § 50 VwVfG Rn. 68; Knack/Henneke, § 50 VwVfG Rn. 19; Maurer/Waldhoff, § 11 Rn. 70). Die gegenteilige Auffassung des BVerwG (BVerwGE 31, 67 [69]; siehe auch Horn, DöV 1990, 864; Schenke, DöV 1983, 329), die darauf hinweist, dass bei Verwaltungsakten, deren Begünstigung zugleich die Rechtsstellung eines anderen mindere, so lange überhaupt kein Vertrauensschutz durchgreifen könne, wie der Dritte noch in der Lage sei, die von ihm als Rechtsverletzung empfundene Beschwer zu verfolgen (Art. 19 Abs. 4 GG), weshalb § 50 VwVfG auch schon vor Widerspruchserhebung anzuwenden sei, vermag dagegen nicht zu überzeugen. Sie lässt sich schon mit dem Wortlaut der Norm („der . . . angefochten worden ist“ und „. . . während des Vorverfahrens oder während des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens“) nicht in Einklang bringen. Im Übrigen entstünden für die Behörde hierdurch kaum zu bewältigende Nachfolgeprobleme, wenn sie innerhalb offener Widerspruchsfrist den Verwaltungsakt z. B. nach § 48 VwVfG zurücknimmt, unter Berufung auf § 50 VwVfG den § 48 Abs. 1 S. 2 VwVfG, Abs. 2 bis 4 VwVfG nicht anwendet und dann der Dritte tatsächlich keinen Widerspruch erhebt. In diesem Fall ist die Rücknahmeentscheidung rechtswidrig, weil sie – um im Beispiel zu bleiben – die Anforderungen nach § 48 Abs. 1 S. 2, Abs. 2 bis 4 VwVfG nicht beachtet und dementsprechend auch die Ermessensausübung unvollständig ist. Erhebt der Adressat des Rücknahmebescheides daher Widerspruch, ist dieser begründet. Zu denken wäre allenfalls an eine Heilung dieser Mängel im Widerspruchsverfahren über § 45 Abs. 1 Nr. 2 VwVfG durch die Widerspruchsbehörde (für die Kostenfolge im Widerspruchsbescheid gilt dann aber § 80 Abs. 1 S. 2 VwVfG). Damit müsste die Widerspruchsbehörde aber auch das Ermessen für die Ausgangsbehörde neu ausüben. Letzteres ist jedoch allein im staatlichen Bereich uneingeschränkt möglich, in Selbstverwaltungsangelegenheiten dagegen überhaupt nicht und in Auftragsangelegenheiten allenfalls eingeschränkt. Dementsprechend findet § 50 VwVfG auch in der Zeit zwischen Erlass des Widerspruchsbescheides (auf den Widerspruch des Dritten hin) und Erhebung der Anfechtungsklage (durch den Dritten) keine Anwendung, weil die Möglichkeit besteht, dass sich der Dritte mit der Entscheidung der Widerspruchsbehörde abfindet (Sachs in Stelkens/Bonk/Sachs, § 50 VwVfG Rn. 89; Remmert, VerwArch 2000, 209; a. A. Kopp/ Ramsauer, § 50 VwVfG Rn. 18: § 50 VwVfG ist auch in diesem Zeitraum anwendbar). Der Vollständigkeit halber wird darauf hingewiesen, dass der vorstehend dargestellte Streit wohl nur akademischer Natur ist, denn in der Praxis wird die Behörde im Zweifel abwarten, ob nicht Widerspruch oder Klage erhoben wird. Abgesehen davon wird schon wegen der nach § 28 Abs. 1 VwVfG für die Aufhebungsentscheidung erforderlichen Anhörung des Betroffenen die Monatsfrist für Widerspruch und Klage verstreichen, so dass zum Zeitpunkt der Entscheidung der Behörde Klarheit darüber besteht, ob § 50 VwVfG wegen eines Widerspruchs/einer Klage anwendbar ist oder nicht. II. Dem Widerspruch/der Klage muss mit der Aufhebung abgeholfen werden An der Auslegung dieses Tatbestandsmerkmals „scheiden sich die Geister“. Dabei geht es letztlich um die Frage, inwieweit die Zulässigkeit und die Begründetheit des Drittrechtsbehelfs für die Anwendbarkeit des § 50 VwVfG von Bedeutung ist. Herr- 5 6 7 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 Verwaltungsakt § 50 VwVfG Decker 841 schend ist insoweit heute allein die Erkenntnis, dass der Widerspruch/die Klage jedenfalls zulässig sein muss, da es andernfalls nicht gerechtfertigt ist, den Vertrauensschutz des begünstigten Adressaten entfallen zu lassen (BVerwG, ZOV 2012, 208 Rn. 38; BVerwGE 105, 354 [360]; BVerwG, NVwZ 1983, 285 m. w. N.; OVG Münster, NVwZ 1989, 72; BayVGH, NVwZ 1997, 701; Knack/Henneke, § 50 VwVfG Rn. 23; Kopp/Ramsauer, § 50 VwVfG Rn. 22 m. w. N.; Reinhardt/Schwertner, JuS 2002, 893 [897]; Sachs in Stelkens/Bonk/Sachs, § 50 VwVfG Rn. 93). Ein unzulässiger Rechtsbehelf reicht folglich nicht aus, ebenso wenig die bloße Möglichkeit der Anfechtung (vgl. Amtl. Begr. d. Entw., BT-Drucks. 7/910 zu § 46 d. Entw.; a. A. Horn, DöV 1990, 864). Das setzt allerdings voraus – ansonsten laufen keine Rechtsbehelfsfristen und die Rechtsbehelfsmöglichkeit kann allenfalls verwirkt sein –, dass dem Dritten der Verwaltungsakt entweder bekannt gegeben worden ist oder der Dritte (z. B. ein Nachbar) in anderer Weise von dem Verwaltungsakt Kenntnis erhalten hat (BVerwG, BayVBl. 1994, 374 = NVwZ 1994, 896). Umstritten ist allerdings die Frage, ob der Rechtsbehelf des Dritten auch begründet sein muss. Dabei geht es in der Sache um die Auslegung der Formulierung des Gesetzes „soweit dem Widerspruch oder der Klage dadurch abgeholfen wird“. Z. T. wird insoweit die Begründetheit des Drittrechtsbehelfs überhaupt nicht gefordert (z. B. OVG Münster, NVwZ 1989, 72 = NWVBl. 1988, 382; wohl auch BayVGH, NVwZ 1997, 701; Obermayer, § 50 VwVfG Rn. 18). Begründet wird dies mit dem Verweis in § 50 VwVfG auf § 49 VwVfG; im Falle des Rechtsbehelfs eines Dritten gegen einen rechtmäßigen Verwaltungsakt könne dieser nie begründet sein. Z. T. wird die Meinung vertreten, der Rechtsbehelf dürfe jedenfalls nicht offensichtlich unbegründet sein (OVG Bautzen, NVwZ 1993, 488). Zur Begründung wird darauf hingewiesen, dass ohne Berücksichtigung auch der Begründetheit des Rechtsbehelfs des Dritten die Interessen des durch den angefochtenen Verwaltungsakt Begünstigten, der gerade durch § 48 Abs. 1 S. 2, Abs. 2 bis 4 VwVfG geschützt werden soll, zu leicht ausgeschaltet werden könnten. Der Wegfall des Vertrauensschutzes sei aber nur gerechtfertigt, wenn der Rechtsbehelf jedenfalls nicht offensichtlich unbegründet ist. Letztlich wird gefordert, dass der Rechtsbehelf (tatsächlich) begründet ist (Kopp/ Ramsauer, § 50 VwVfG Rn. 24; Sachs in Stelkens/Bonk/Sachs, § 50 VwVfG Rn. 93; Remmert, VerwArch 2000, 209; Pietzner/Ronellenfitsch, § 28 Rn. 1045; wohl auch BVerwG, BauR 1990, 453 – juris Rn. 17). Hierzu wird auf die Entstehungsgeschichte und den Wortlaut der Norm verwiesen, die von Abhilfe spreche, was i. S. v. § 72 VwGO zu verstehen sei. M. E. kann die Auslegung und Anwendung des § 50 VwVfG, worauf Pietzner/Ronellenfitsch (§ 28 Rn. 1045) zutreffend hinweisen, nicht ohne Rücksicht auf die mit ihr verfolgten gesetzgeberischen Ziele erfolgen. Wie sich aus der Gesetzesbegründung (BT- Drucks. 7/910 zu § 46 d. Entw.) ergibt, wurde § 50 VwVfG zum einen deshalb geschaffen, weil damals zweifelhaft war, ob §§ 68 ff. (insbesondere § 72) VwGO eine ausreichende materiellrechtliche Grundlage für die Aufhebung eines von einem Dritten angefochtenen Verwaltungsakts darstellen oder ob diese Vorschriften – was auch vertreten wurde – nur verfahrensrechtlicher Natur sind, die die Nachprüfung nur innerhalb des materiellen Rechts zulassen. Die Aufhebbarkeit eines von einem Dritten angefochtenen Verwaltungsakts hätte sich dann aus §§ 48 ff. VwVfG ergeben, wobei § 50 VwVfG sicherstellen sollte, dass sich der Vertrauensschutz für den Begünstigten nicht als Verminderung des Rechtsschutzes anderer auswirkt. Zum anderen sollte aber auch für das gerichtliche Verfahren der Behörde die Möglichkeit gegeben werden, ohne Rücksicht auf etwaige Vertrauensschutzgesichtspunkte nach §§ 48, 49 VwVfG, einen Verwaltungsakt 8 9 10 11 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 VwVfG § 50 Teil III. 842 Decker aufheben zu können, da insoweit keine von §§ 48, 49 VwVfG abweichenden Vorschriften bestehen (amtl. Begr. d. Entw., BT-Drucks. 7/910 zu § 46 d. Entw.). Richtig dürfte daher sein, dass der Widerspruch/die Klage (tatsächlich) begründet sein muss und die Behörde deshalb ihre Entscheidung revidiert, denn nur insoweit kann, wie insbesondere § 72 VwGO belegt, von Abhilfe die Rede sein. Vor dem Hintergrund der soeben geschilderten Gesetzesgeschichte ist kein Grund ersichtlich, warum der Begriff der Abhilfe in § 50 VwVfG anders zu verstehen sein sollte als der in § 72 VwGO (a. A. BayVGH, NVwZ 1997, 701: Unter Abhilfe sei zu verstehen, dass dem Rechtsschutzbegehren des Dritten durch die behördliche Entscheidung allein im Ergebnis entsprochen werde.). Es ist zwar zuzugeben, dass im Zeitpunkt der Entscheidung der Ausgangsbehörde häufig die Begründetheit des Widerspruchs noch streitig sein wird (so zu Recht Knack/Henneke, § 50 VwVfG Rn. 23); aufgrund des Amtsermittlungsgrundsatzes (§§ 24 ff. VwVfG) muss sich die Ausgangsbehörde jedoch über die (Un-)Begründetheit klar werden (Wie soll sie ansonsten den Widerspruch i. S. v. § 72 VwGO möglicherweise für begründet halten?); sie kann die Beantwortung dieser Frage nicht auf die Widerspruchsbehörde abwälzen (wie hier: Maurer/Waldhoff, § 11 Rn. 97; Sachs in Stelkens/Bonk/Sachs, § 50 VwVfG Rn. 93; Kopp/Ramsauer, § 50 VwVfG Rn. 24; BVerwG, NVwZ 1990, 857). Die Gegenmeinungen vermögen dagegen nicht zu überzeugen. So muss sich die Auffassung, die die Begründetheit gar nicht prüfen möchte, den Vorwurf gefallen lassen, die Gesetzesgeschichte nicht hinreichend berücksichtigt zu haben und den Vertrauensschutz letztlich der Beliebigkeit eines Dritten preiszugeben. Derselbe Vorwurf ist der Lehre von der „offensichtlichen Unbegründetheit“ zu machen. Im Übrigen ist ungeklärt, wann ein Widerspruch/eine Klage „offensichtlich“ unbegründet sein soll und wann nicht. Der Hinweis des BayVGH (BayVGH, NVwZ 1997, 701), nicht offensichtlich unbegründet sei ein Rechtsbehelf dann, wenn Gründe für dessen Erfolg zu sprechen vermögen, ohne dass es aus einer ex-post- Perspektive darauf ankomme, ob sich diese Gründe auch tatsächlich durchzusetzen vermögen, ist in diesem Zusammenhang wenig hilfreich. Zu berücksichtigen ist schließlich auch, dass für die Anwendbarkeit des § 48 VwVfG zunächst ohnehin zu klären ist, ob der von dem Dritten angegriffene Verwaltungsakt rechtswidrig ist, denn ist das nicht der Fall, scheidet § 48 VwVfG schon tatbestandlich aus, womit auch ein Rückgriff auf § 50 VwVfG nicht mehr möglich ist. Mit dieser Prüfung ist aber im Grunde genommen die „Hauptarbeit“ bereits getan. Die Feststellung, ob diese Rechtswidrigkeit auch zu einer Verletzung von Rechten des Dritten – und damit zur Begründetheit seines Rechtsbehelfs – führt, ist dann relativ schnell beantwortet, weil nur noch zu prüfen ist, ob die verletzten Normen drittschützend sind, wobei auf eine weitgehend gefestigte Judikatur zurückgegriffen werden kann. III. Rechtsfolge Liegen die oben beschriebenen Voraussetzungen des § 50 VwVfG vor, dann gelten § 48 Abs. 1 S. 2, Abs. 2 bis 4 VwVfG sowie § 49 Abs. 2 bis Abs. 4 und Abs. 6 VwVfG, also die Regelungen über den Vertrauensschutz, nicht, wenn ein begünstigender Verwaltungsakt, der von einem Dritten (in zulässiger und begründeter Weise) angefochten wird, während des Vor- oder während des Klageverfahrens aufgehoben wird, soweit dadurch dem Widerspruch oder der Klage abgeholfen wird. Der (ursprünglich) begünstigte Adressat des Verwaltungsakts kann sich folglich in einem solchen Fall nicht auf Vertrauensschutz berufen. IV. Konsequenzen der Auslegung des Tatbestandsmerkmals „abgeholfen“ 1. Im Widerspruchsverfahren Nach heute h. M. beinhaltet § 72 VwGO für die Ausgangsbehörde nicht nur eine verfahrensrechtliche, sondern auch eine materiell-rechtliche Rechtsgrundlage zur Auf- 12 13 14 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 Verwaltungsakt § 51 VwVfG Decker 843 hebung eines Verwaltungsakts mit Drittwirkung bei Anfechtung durch einen Dritten. Folglich ist ein Rückgriff auf §§ 48 ff. VwVfG an sich nicht erforderlich, gleichwohl aber möglich. Das BVerwG hat sich in seiner Entscheidung v. 18.4.1996 (BeckRS 9998, 3827) insofern für ein Wahlrecht der Ausgangsbehörde ausgesprochen (ebenso: Kraft BayVBl. 1995, 519 [522]; Sachs in Stelkens/Bonk/Sachs, § 50 VwVfG Rn. 5) und diese Rechtsprechung mit der Entscheidung v. 28.4.2009 (BeckRS 2009, 35505 = DVBl 2009, 1249) nochmals ausdrücklich bestätigt. Handelt die Ausgangsbehörde über §§ 48 ff. VwVfG, um dem Rechtsbehelf des Dritten „abzuhelfen“, dann ist auch § 50 VwVfG zu beachten. Beachte: Sofern einem Drittwiderspruch nicht abgeholfen werden kann, z. B. weil keine drittschützenden Normen verletzt sind, kann ein objektiv rechtswidriger Verwaltungsakt nur nach § 48 VwVfG bzw. ein rechtmäßiger Verwaltungsakt nur nach § 49 VwVfG aufgehoben werden. Die Erleichterungen des § 50 VwVfG gelten dann allerdings nicht. Die Entscheidung, in welcher Form die Aufhebung des angefochtenen Verwaltungsakts erfolgt, steht im pflichtgemäßen Ermessen der Ausgangsbehörde. Hierbei darf sie beispielsweise berücksichtigen, ob sie den Widerspruch für von Anfang begründet hält oder ob sie ihm aus anderen, etwa nachträglich entstandenen Gründen entsprechen will (siehe auch bei § 72 VwGO). Ob die Behörde eine Abhilfeentscheidung innerhalb oder eine Rücknahmeentscheidung außerhalb des Widerspruchsverfahrens getroffen hat, ist nach den üblichen Auslegungsgrundsätzen für behördliche Willensentschließungen zu beurteilen, denn grundsätzlich hat die Behörde deutlich zu machen, was sie will. Bei nicht ausräumbaren Unklarheiten ist von einer Entscheidung im Widerspruchsverfahren (also nach § 72 VwGO) auszugehen (BVerwG BeckRS 2009, 35508 = DVBl. 2009, 1249 [1250] m. w. N.). Vermeidet die Ausgangsbehörde allerdings eine förmliche Entscheidung über den Widerspruch ausschließlich deswegen, weil sie bei erkannter Erfolgsaussicht des Widerspruchs den Widerspruchsführer um den zu erwartenden Kostenanspruch bringen will, so fällt ihr ein Formenmissbrauch zur Last mit der Folge, dass die behördliche Formenwahl nach den Grundsätzen von Treu und Glauben unbeachtlich ist (BVerwG BeckRS 2009, 35508 = DVBl. 2009, 1249 [1250] m. w. N.). Sie muss sich dann so behandeln lassen, als habe sie eine Abhilfeentscheidung getroffen. 2. Im Klageverfahren Für das Klageverfahren fehlt eine dem § 72 VwGO entsprechende Vorschrift (Sachs in Stelkens/Bonk/Sachs, § 50 VwVfG Rn. 4 m. w. N.). Kommt die Behörde daher dem Klagebegehren des Dritten nach, weil sie dessen Klage für begründet hält, so findet § 48 VwVfG (der Verwaltungsakt ist dann rechtswidrig) unter den erleichterten Voraussetzungen des § 50 VwVfG (kein Vertrauensschutz nach § 48 Abs. 1 S. 2, Abs. 2 bis 4 und 6 VwVfG) Anwendung. § 51 § 51 Wiederaufgreifen des Verfahrens (1) Die Behörde hat auf Antrag des Betroffenen über die Aufhebung oder Änderung eines unanfechtbaren Verwaltungsaktes zu entscheiden, wenn 1. sich die dem Verwaltungsakt zugrunde liegende Sach- oder Rechtslage nachträglich zugunsten des Betroffenen geändert hat; 2. neue Beweismittel vorliegen, die eine dem Betroffenen günstigere Entscheidung herbeigeführt haben würden; 3. Wiederaufnahmegründe entsprechend § 580 der Zivilprozessordnung gegeben sind. 15 16 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 VwVfG § 51 Teil III. 844 Decker (2) Der Antrag ist nur zulässig, wenn der Betroffene ohne grobes Verschulden außerstande war, den Grund für das Wiederaufgreifen in dem früheren Verfahren, insbesondere durch Rechtsbehelf, geltend zu machen. (3) 1Der Antrag muss binnen drei Monaten gestellt werden. 2Die Frist beginnt mit dem Tage, an dem der Betroffene von dem Grund für das Wiederaufgreifen Kenntnis erhalten hat. (4) Über den Antrag entscheidet die nach § 3 zuständige Behörde; dies gilt auch dann, wenn der Verwaltungsakt, dessen Aufhebung oder Änderung begehrt wird, von einer anderen Behörde erlassen worden ist. (5) Die Vorschriften des § 48 Abs. 1 Satz 1 und des § 49 Abs. 1 bleiben unberührt. Pflichtstoff im gesamten Bundesgebiet (**) Gliederung der Erläuterungen Rn. A. Überblick ..................................................................................................................... 1 B. Erläuterungen ............................................................................................................... 3 I. Abgrenzung zu §§ 48, 49 VwVfG ........................................................................... 3 II. Aufbauschema ........................................................................................................ 4 III. Wiederaufgreifen des Verfahren i. e. S. (§ 51 Abs. 1 bis 3 VwVfG) .......................... 8 1. Zulässigkeit eines Antrages auf Wiederaufgreifen des Verfahrens ......................... 8 a) Antrag ........................................................................................................... 8 b) Unanfechtbarer Verwaltungsakt ..................................................................... 9 c) Schlüssige Behauptung eines Wiederaufgreifensgrundes .................................. 11 d) Antragsbefugnis .............................................................................................. 14 e) Frist, § 51 Abs. 3 VwVfG ............................................................................... 15 f) Kein Verschulden, § 51 Abs. 2 VwVfG .......................................................... 17 2. Begründetheit .................................................................................................... 19 a) Zuständigkeit ................................................................................................. 20 b) Vorliegen eines Wiederaufgreifensgrundes ..................................................... 21 aa) Änderung der Sach- oder Rechtslage zugunsten des Betroffenen (Abs. 1 Nr. 1) ...................................................................................................... 21 bb) Neue Beweismittel (Abs. 1 Nr. 2) ........................................................... 24 cc) Wiederaufnahmegründe entsprechend § 580 ZPO (Abs. 1 Nr. 3) ............ 28 3. Rechtsfolgen ...................................................................................................... 29 a) Entscheidung der Behörde ............................................................................. 29 b) Gerichtliche Überprüfung .............................................................................. 31 IV. Wiederaufgreifen des Verfahrens i. w. S. (§ 51 Abs. 5 VwVfG) ................................ 33 V. § 51 VwVfG und die Modifikationen durch das Gemeinschaftsrecht ....................... 35 A. Überblick § 51 VwVfG ist § 580 ZPO – auf den er in Abs. 1 Nr. 3 verweist – nachgebildet und gewährt unter bestimmten Voraussetzungen (Abs. 1 bis 3) einen Rechtsanspruch auf Wiederaufgreifen eines bestandskräftig abgeschlossenen Verfahrens, unter den Voraussetzungen des Abs. 5 immerhin noch einen solchen auf ermessenfehlerfreie Entscheidung hierüber. Die Norm ergänzt §§ 48, 49 VwVfG, von denen sie abzugrenzen ist. § 51 VwVfG stellt dabei einen außerordentlichen Rechtsbehelf dar. § 51 VwVfG hat bisher in Klausuren eine eher untergeordnete Rolle gespielt, was aber nicht heißen soll, dass sich Probleme im Zusammenhang mit dieser Norm nicht für Prüfungsarbeiten eignen würden. Das Gegenteil ist, vor allem mit Blick auf das Gemeinschaftsrecht, der Fall. 1 2 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 Verwaltungsakt § 51 VwVfG Decker 845 B. Erläuterungen I. Abgrenzung zu §§ 48, 49 VwVfG Das Verhältnis des § 51 VwVfG zu den §§ 48, 49 VwVfG ist zwar in Einzelfragen umstritten (hierauf kann jedoch schon aus Platzgründen nicht im Detail eingegangen werden). Unzweifelhaft ist jedoch u. a., dass die §§ 48, 49 VwVfG neben § 51 VwVfG anwendbar sind (vgl. nur § 51 Abs. 5 VwVfG; vgl. BVerwGE 60, 316 [325]; BVerw- GE 78, 332 [338]; VGH Mannheim, DVBl. 1989, 885 [886]; Erfmeyer, DVBl. 1997, 27 [29] m. w. N.). Liegen die Voraussetzungen des § 51 Abs. 1 bis 3 VwVfG vor, ist die Behörde zum Wiederaufgreifen des Verfahrens verpflichtet (Wiederaufgreifen im engeren Sinn); die Norm begründet für den Betroffenen einen Rechtsanspruch (vgl. Burgi, JuS 1991, L 81 ff.) auf Neueröffnung des bereits abgeschlossenen Verfahrens mit dem Ziel einer erneuten abschließenden Entscheidung (siehe hierzu auch Kühne, JA 1985, 326). II. Aufbauschema In Anlehnung an das gerichtliche Wiederaufnahmeverfahren gliedert sich das in § 51 Abs. 1 bis 3 VwVfG geregelte Verwaltungsverfahren in drei Stufen: 1. Zulässigkeitsprüfung 2. Begründetheitsprüfung 3. Erneute Sachentscheidung. Hieraus resultiert folgendes Prüfungsschema: 1. Zulässigkeit a) Antrag auf Wiederaufgreifen b) Unanfechtbarer Verwaltungsakt c) Schlüssiges Behaupten eines Wiederaufgreifensgrundes i. S. v. § 51 Abs. 1 VwVfG d) Antragsbefugnis e) Frist, § 51 Abs. 3 VwVfG f) Kein Verschulden, § 51 Abs. 2 VwVfG 2. Begründetheit a) Zuständigkeit, § 51 Abs. 4 VwVfG b) Vorliegen eines Wiederaufgreifensgrundes nach § 51 Abs. 1 VwVfG 3. Im Falle der Zulässigkeit und Begründetheit des Antrages auf Wiederaufgreifen: (neue) Sachentscheidung durch die Behörde Das Verfahren des Wiederaufgreifens ist zu unterscheiden vom bloßen Tätigwerden einer Behörde auf einen „Zweitantrag“ hin (§ 51 Abs. 5 VwVfG; sog. Wiederaufgreifen im weiteren Sinn), bei dem es im Ermessen der Behörde (BVerwG, DVBl 2010, 254) steht, ob sie in eine erneute Sachprüfung eintritt (abgeschlossen durch Erlass eines Zweitbescheides) oder nicht (dann ergeht eine sog. wiederholende Verfügung). Zu beachten ist schließlich, dass die Möglichkeit des Wiederaufgreifens ausgeschlossen sein kann (vgl. z. B. § 72 Abs. 1 VwVfG). III. Wiederaufgreifen des Verfahrens im engeren Sinn (§ 51 Abs. 1 bis 3 VwVfG) 1. Zulässigkeit eines Antrages auf Wiederaufgreifen des Verfahrens a) Antrag Über das Wiederaufgreifen eines Verfahrens wird nur auf Antrag (vgl. § 22 S. 2 Nr. 1 VwVfG) entschieden. Bei einem unklar gefassten Antrag ist dieser auszulegen. 3 4 5 6 7 8 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 VwVfG § 51 Teil III. 846 Decker Dabei ist insbesondere zu klären, ob es sich um einen Antrag auf Wiederaufgreifen des Verfahrens oder um einen solchen auf Aufhebung nach § 51 Abs. 5 i. V. m. §§ 48, 49 VwVfG handelt. Wird ein Antrag auf „Wiederaufgreifen des Verfahrens“ gestellt, dann ist dieser als einheitliches Begehren zu verstehen und sowohl unter dem Gesichtspunkt des Wiederaufgreifens im engeren Sinn (§ 51 Abs. 1 bis 3 VwVfG) als auch mit Blick auf ein Wiederaufgreifen im weiteren Sinn (§ 51 Abs. 5 VwVfG) zu würdigen (vgl. BVerwG BayVBl. 2012, 478; BVerwGE 135, 121 Rn. 17 ff.; BVerw- GE 135, 137 Rn. 15 ff.). b) Unanfechtbarer Verwaltungsakt Nach dem Tatbestand des § 51 Abs. 1 VwVfG kommt ein Wiederaufgreifen des Verfahrens nur bei einem unanfechtbaren Verwaltungsakt in Betracht; um was für einen Verwaltungsakt es sich handelt, spielt keine Rolle. Ist der Verwaltungsakt noch anfechtbar, ist Widerspruch oder Klage zu erheben, die gegenüber dem Verfahren nach § 51 VwVfG speziell sind (ein Antrag nach § 51 VwVfG wäre unzulässig, kann aber ggf. in einen Widerspruch umgedeutet werden; siehe Kopp/Ramsauer, § 51 VwVfG Rn. 15; Sachs in Stelkens/Bonk/Sachs, § 51 VwVfG Rn. 89; OVG Münster, NVwZ 1984, 655). Der unanfechtbare Verwaltungsakt muss jedoch überhaupt noch Geltung beanspruchen und damit eine erneute Sachentscheidung verhindern. Infolgedessen ist § 51 VwVfG vor allem für Dauer-Verwaltungsakte und noch nicht vollzogene Verwaltungsakte von Bedeutung (BVerwG, NVwZ 1984, 727; BVerwG, NVwZ 1987, 321). § 51 Abs. 1 VwVfG unterscheidet nicht danach, auf welche Weise der Verwaltungsakt bestandskräftig geworden ist. Auch ein durch bestandskräftigen Widerspruchsbescheid oder durch rechtskräftiges Urteil unanfechtbar gewordener Verwaltungsakt kann Gegenstand eines Wiederaufnahmeverfahrens sein. Dem steht insbesondere nicht die Rechtskraft nach § 121 VwGO entgegen, da der Streitgegenstand (im gerichtlichen Verfahren der verfolgte (Sach-)Anspruch; im Wiederaufnahmeverfahren der Wiederaufnahmegrund) nicht identisch ist (BVerwGE 70, 110 [111]; BVerwGE 82, 272; BVerwGE 91, 256) und § 51 Abs. 1 VwVfG zudem einen gesetzlich geregelten Fall der Durchbrechung der Rechtskraft darstellt. c) Schlüssige Behauptung eines Wiederaufgreifensgrundes Nach der grundlegenden Entscheidung des BVerwG (BVerwG, NJW 1982, 2204), die zwar zu § 51 Abs. 1 Nr. 2 VwVfG erging, aber wohl verallgemeinerungsfähig sein dürfte (Klein, APF 1992, 67 [68]; siehe auch BVerwG, ZOV 2015, 149 Rn. 10; BVerwG, ZOV 2013, 177 Rn. 28 m. w. N.), setzt ein zulässiger Antrag auf Wiederaufgreifen des Verfahrens voraus, dass der vom Antragsteller ins Feld geführte Wiederaufgreifensgrund eine für ihn günstigere Entscheidung möglich erscheinen lässt. Daher muss der Antragsteller den Wiederaufgreifensgrund so vortragen, dass diese Möglichkeit schlüssig dargelegt ist; es genügt dabei schon die Möglichkeit einer günstigeren Entscheidung aufgrund des geltend gemachten Wiederaufnahmegrundes (BVerfG, DVBl. 2000, 1048 [1049] m. w. N.; BVerwG, NVwZ-RR 2015, 357 Rn. 3). Ein Schlüssigkeitsmangel führt zur Ablehnung des Antrages (bzw. zur Abweisung einer nachfolgenden Klage; BVerwG, Buchholz 316 § 51 VwVfG Nr. 11; siehe auch BVerwG, Buchholz 428 § 1 Abs. 8 VermG Nr. 18). Ein Schlüssigkeitsmangel im Verwaltungsverfahren kann durch entsprechende Darlegung im Verwaltungsprozess geheilt werden; andernfalls ist die Klage gegen die Ablehnung einer erneuten Sachentscheidung abzuweisen. Maßgeblich für die Schlüssigkeit des Vorbringens ist dann der im gerichtlichen Verfahren erreichte Stand der Dinge (BVerwG, Buchholz 316 § 51 VwVfG Nr. 11; BVerwGE 70, 110; BVerwGE 82, 272; BVerwGE 95, 86; BVerwG, Buchholz 428.2 § 2 VZOG Nr. 3; BVerwG, Buchholz 316 § 51 VwVfG Nr. 42 jeweils m. w. N.). 9 10 11 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 Verwaltungsakt § 51 VwVfG Decker 847 Der konkrete darzulegende Wiederaufgreifensgrund bestimmt dabei den Gegenstand des Verfahrens. Die Behörde und in einem etwa nachfolgenden Verfahren die Gerichte sind nicht befugt, andere als vom Antragsteller selbst geltend gemachte Gründe ihrer Entscheidung über das Wiederaufgreifen zugrunde zu legen (BVerfG, DVBl. 2000, 1048 [1049] m. w. N.; BVerwG, NVwZ-RR 2015, 337 Rn. 9; BVerwG, DVBl. 2010, 254 [255]; BVerwG, NVwZ-RR 1993, 667; BVerwG, NVwZ 1989, 161 = EZAR 212 Nr. 6; BVerwG, Buchholz 316 § 51 VwVfG Nr. 11). Fehlt es an einem solchen schlüssigen Vortrag, so handelt die Behörde rechtmäßig, wenn sie den Antrag als unzulässig ablehnt (BVerwG, NJW 1982, 2204). d) Antragsbefugnis Nach allgemeinen Rechtsgrundsätzen kann Antrag auf Wiederaufgreifen des Verfahrens nur stellen, wer durch den Verwaltungsakt materiell beschwert ist (Burgi, JuS 1991, L 81; Sachs in Stelkens/Bonk/Sachs, § 51 VwVfG Rn. 17). Das setzt zunächst voraus, dass der Verwaltungsakt gegenüber dem Betroffenen wirksam geworden ist (§§ 41, 43 VwVfG). Ist das der Fall, so sind antragsbefugt: • der Adressat eines (auch) belastenden Verwaltungsakts, • ein Dritter, der durch den einen anderen begünstigenden Verwaltungsakt belastet wird, • ein Antragsteller, soweit sein Antrag abgelehnt wurde oder die Genehmigung hinter dem Antrag zurückblieb (z. B. auch wenn „zu wenig“ beantragt wurde), • nicht aber der durch den Verwaltungsakt ausschließlich Begünstigte. e) Frist, § 51 Abs. 3 VwVfG Der Antrag muss binnen drei Monaten gestellt werden. Die Dreimonatsfrist beginnt mit dem Tag, an dem der Betroffene von dem Wiederaufgreifensgrund Kenntnis erhalten hat (§ 51 Abs. 3 S. 2 VwVfG; siehe hierzu auch BVerwG, DöV 1994, 661). Bei einem auf § 51 Abs. 1 Nr. 2 VwVfG gestützten Antrag ist das der Tag, an dem das neue Beweismittel dem Betroffenen vorliegt (BayVGH, BauR 2009, 1891 [1894] = BayVBl. 2010, 276). Dabei gilt die Ausschlussfrist des § 51 Abs. 3 VwVfG nicht nur im Verfahren vor der Behörde, sondern auch für bei Gericht neu vorgebrachte Wiederaufgreifensgründe. Die Frist berechnet sich nach § 31 VwVfG. Bei mehreren – in zeitlichen Abständen vorgebrachten – Wiederaufnahmegründen gilt die Frist für jeden Fall gesondert (BVerwG, BayVBl. 1990, 216 = NVwZ 1990, 359). Wiedereinsetzung nach § 32 VwVfG ist möglich. f) Kein Verschulden, § 51 Abs. 2 VwVfG Der Wiederaufgreifensantrag ist nur zulässig, wenn der Betroffene ohne grobes Verschulden (= Vorsatz oder grobe Fahrlässigkeit) außerstande war, den Wiederaufnahmegrund in dem früheren Verfahren, insbesondere durch Rechtsbehelf, geltend zu machen. Leichte Fahrlässigkeit ist demnach unschädlich. Ein grobes Verschulden liegt immer dann vor, wenn dem Betroffenen das Bestehen des Wiederaufnahmegrundes bekannt war oder sich den ihm bekannten Umständen nach aufdrängen musste und er sich trotzdem unter Vernachlässigung der einem ordentlichen Beteiligten zumutbaren Sorgfaltspflichten (insb. gem. § 26 Abs. 2 S. 2 VwVfG) nicht weiter darum kümmerte (BVerwG, ZOV 2013, 177 Rn. 26 m. w. N.; Kopp/Ramsauer, § 51 VwVfG Rn. 45). „Früheres Verfahren“ bedeutet dabei das gesamte Verfahren den inmitten stehenden Verwaltungsakt betreffend bis zu seiner Unanfechtbarkeit, also ggf. einschließlich eines 12 13 14 15 16 17 18 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 VwVfG § 51 Teil III. 848 Decker Rechtsbehelfs- oder Klageverfahrens (BVerwG, BeckRS 2006, 26719 = Buchholz 316 § 51 VwVfG Nr. 49). 2. Begründetheit Begründet ist der Wiederaufgreifensantrag dann, wenn feststeht, dass einer der in § 51 Abs. 1 VwVfG abschließend genannten Gründe vorliegt. Darüber haben sich die Verwaltungsbehörde und im Streitfall das Gericht ggf. durch Beweisaufnahme Überzeugung zu verschaffen (BVerwG NVwZ-RR 2015, 357 Rn. 8; BVerwG, ZOV 2011, 87 [88]; BVerwG, Buchholz 316 § 51 VwVfG Nr. 11). a) Zuständigkeit (Abs. 4) Da die Entscheidung über das Wiederaufgreifen des Verfahrens ein Verwaltungsakt ist (statt aller: BayVGH, BayVBl. 1987, 371), gelten hierfür die allgemeinen Regeln; § 51 Abs. 4 VwVfG ist insofern nur klarstellend. b) Vorliegen eines Wiederaufgreifensgrundes aa) Änderung der Sach- oder Rechtslage zugunsten des Betroffenen (Abs. 1 Nr. 1). Eine Änderung der Sachlage liegt vor, wenn „Tatsachen“, die im Zeitpunkt des Erlasses des früheren Bescheides vorlagen und für die behördliche Entscheidung objektiv bedeutsam waren, also Merkmal oder Teilstück eines gesetzlichen Tatbestandes sind (vgl. Thietz-Bartmann, LKV 2011, 152 [153]), nachträglich wegfallen oder wenn neue, für die Entscheidung erhebliche Tatsachen nachträglich eintreten (siehe z. B. BVerwG, NVwZ 2002, 718). Eine Änderung der Sachlage kann auch durch Gewinnung neuer naturwissenschaftlicher Erkenntnisse eintreten (BVerwG, DVBl 1982, 1004 zu § 49 Abs. 2 S. 1 Nr. 3). Damit wird der als objektiv angesehene Wissensstand im Nachhinein verändert. Der Zielsetzung des § 51 Abs. 1 Nr. 1 VwVfG entspricht es, die objektive Erkennbarkeit von tatsächlichen Umständen der „wirklichen“ Änderung der Sachlage gleichzusetzen. Als Änderung der Sachlage gilt daher auch der „Erkenntnisfortschritt“ (BVerwG, NVwZ 2002, 718; Kopp/Ramsauer, § 51 VwVfG Rn. 29; Sachs in Stelkens/Bonk/Sachs, § 51 VwVfG Rn. 95). Von einer Rechtslagenänderung ist auszugehen, wenn sie – die Rechtslagenänderung – für den ergangenen Verwaltungsakt entscheidungserhebliche Voraussetzungen betrifft, sodass eine Änderung eine dem Betroffenen günstigere Entscheidung erfordert oder doch ermöglicht (BVerwG, NWVBl. 2019, 62 m. w. N.). Keine Rechtslagenänderung liegt dabei z. B. dann vor, wenn sich die Verwaltungspraxis der Behörde ändert (BVerwG, NVwZ-RR 1994, 119) oder wenn gerichtliche Entscheidungen über die Gültigkeit von Rechtsnormen ergehen, auch wenn diesen Gesetzeskraft (z. B. gemäß § 31 Abs. 2 BVerfGG) oder sonst Allgemeinverbindlichkeit (§ 47 Abs. 5 S. 2 HS. 2 VwGO) zukommt, denn diese Entscheidungen wirken nicht konstitutiv auf das materielle Recht ein, sondern stellen lediglich die Normunwirksamkeit wegen Verstoßes gegen höherrangiges Recht fest (Sachs in Stelkens/Bonk/Sachs, § 51 VwVfG Rn. 100). Für die Nr. 1 reicht es nicht aus, wenn eine bereits bei Erlass des Verwaltungsakts bestehende Sach- oder Rechtslage lediglich nachträglich bekannt oder anders beurteilt wird. Auch eine Änderung der Rechtsprechung genügt hierfür nicht (BVerwG, ZOV 2013, 177 Rn. 21 m. w. N.; BVerwG, NVwZ-RR 1994, 119 m. w. N.; BVerwG, Buchholz 316, § 51 VwVfG Nr. 20). Das gilt selbst dann, wenn es um eine Entscheidung des EuGH geht (vgl. BVerwGE 135, 137; BVerwGE 121, 226 [228 f.]); der EuGH hat diese Rechtsprechung ausdrücklich gebilligt (vgl. EuGH, BayVBl. 2008, 530). Eventuell kommt dann aber unter Anwendung der „Kühne & Heitz“-Kriterien (siehe unten Rn. 35) ein Wiederaufgreifen des Verfahrens nach § 51 Abs. 5 VwVfG i. V. m. §§ 48, 49 VwVfG in Betracht. Die abweichende Beurteilung von Rechtsfragen kann bei unveränderter Sach- und Rechtslage ebenfalls nicht zum 19 20 21 22 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 Verwaltungsakt § 51 VwVfG Decker 849 Wiederaufgreifen des Verfahrens führen (vgl. BVerwGE 95, 86 [89, 91]; BVerwG, BeckRS 9998, 170540; BVerwG, BeckRS 9998, 53840 m. w. N.). Denn etwaige materiell-rechtliche Mängel der Erstentscheidung hätten seinerzeit mit Rechtsbehelfen geltend gemacht werden können. Dass diese nicht oder nicht erfolgreich eingelegt wurden, stellt noch keinen Wiederaufgreifensgrund dar (BVerwGE 159, 136 Rn. 28). Die Änderung muss sich ferner zugunsten des Betroffenen auswirken mit der Konsequenz, dass eine günstigere Entscheidung für ihn möglich erscheint (Klein, APF 1993, 67; Burgi JuS 1991 L 81). Bei der Prüfung der Frage, ob sich die Rechtslagen- änderung günstig auswirken kann, ist vom aktuellen Sachverhalt auszugehen, denn die nach einem Wiederaufgreifen in Anwendung der sachlichen Rechtsgrundlagen zu treffende neue Sachentscheidung richtet sich nach der aktuellen Sachlage (BVerwG, NWVBl. 2019, 62 Rn. 22). bb) Neue Beweismittel (Abs. 1 Nr. 2). Beweismittel (vgl. hierzu § 26 VwVfG) i. S. v. Abs. 1 Nr. 2 sind solche Erkenntnismittel, die die Überzeugung von der Existenz oder Nichtexistenz von Tatsachen belegen können. Neu sind solche Beweismittel, soweit sie bis zum Abschluss der vorangegangenen Verfahrens – einschließlich der daran anschließenden gerichtlichen Verfahren – noch nicht existierten oder vom Betroffenen unverschuldet nicht oder nicht rechtzeitig beigebracht werden konnten (BVerwGE 159, 136 Rn. 24; BVerwG, ZOV 2013, 177). § 51 Abs. 1 Nr. 2 VwVfG setzt voraus, dass die zulässigerweise geltend gemachten neuen Beweismittel auf der Grundlage der den bestandskräftigen Bescheid tragenden Rechtsauffassung zu einer günstigeren Entscheidung geführt hätten. Dazu müssen sich aus der neuen Beweislage Tatsachen ergeben, die nach dem damaligen rechtlichen Maßstab zu einer günstigeren Entscheidung zwingen (BVerwGE 82, 272 [277 f.]; BVerwG v. 29.10.1997 – 7 B 336.97 – juris Rn. 5; BVerwG, Buchholz 316 § 51 VwVfG Nr. 42 Ls. und S. 2; BVerwG, ZOV 2011, 87 Rn. 9). Als Maßstab ist nicht die damalige objektive Rechtslage zugrunde zu legen, sondern die Rechtsauffassung, die die bestandskräftige Entscheidung im Erstverfahren trägt. Sie ergibt sich zunächst aus der Begründung des Verwaltungsaktes, gegebenenfalls in der Gestalt des Widerspruchsbescheides. Wurde der Verwaltungsakt gerichtlich bestätigt, ist die diese Bestätigung tragende Rechtsauffassung maßgeblich (BVerwGE 159, 136 Rn. 26). Andernfalls würde im Rahmen des § 51 Abs. 1 Nr. 2 VwVfG erneut die rechtliche Grundlage des Verwaltungsakts überprüft. Das ist aber nur unter den Voraussetzungen des § 51 Abs. 1 Nr. 1 VwVfG zulässig (BVerwG, BayVBl 2001, 58; diese Auslegung des § 51 Abs. 1 Nr. 2 VwVfG entspricht auch der Rechtsprechung des BFH zur vergleichbaren Vorschrift des § 173 Abs. 1 Nr. 2 AO: vgl. BFH, NVwZ 1989, 293; BFH, NVwZ 1989, 295). Das Beweismittel muss so beschaffen sein, dass es – im Rahmen der den bestandskräftigen Bescheid tragenden Rechtsauffassung – die Richtigkeit der tatsächlichen Entscheidungsgrundlage erschüttert. Es darf sich also nicht in einer neuen Bewertung bekannter Tatsachen erschöpfen. Es muss darauf zielen, dass die Behörde im früheren Verfahren von falschen tatsächlichen Voraussetzungen ausgegangen ist und in Kenntnis des richtigen Sachverhalts zugunsten des Betroffenen entschieden hätte (BVerwG v. 30.8.2006 – 8 B 121.05 – BeckRS 2006, 26719; BVerwG, Buchholz 428 § 1 Abs. 8 VermG Nr. 18). Beispiel: Zeugin, die erst nach Unanfechtbarkeit des Verwaltungsakts bereit ist, in der Sache auszusagen. Problematisch ist insofern die Handhabung von Sachverständigengutachten. Damit nicht jedes neue Gutachten zu einem Wiederaufgreifen des Verfahrens führt, sind nach der Rechtsprechung des BVerwG (vgl. z. B. BVerwGE 82, 272 [276 f]; BVerwG, Buchholz 316, § 51 Nr. 31) Sachverständigengutachten nur dann neue Beweismittel, wenn sie nach Abschluss des Verwaltungsverfahrens erstellt und neue, sei- 23 24 25 26 27 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 VwVfG § 51 Teil III. 850 Decker nerzeit noch nicht bekannte Tatsachen verwerten, wenn sie also selbst auf neuen Beweismitteln beruhen (ebenso BayVGH, BauR 2009, 1891 [1895] = BayVBl. 2010, 276). Fachliche Meinungen, wissenschaftliche Ansichten und bloße Folgerungen sachkundiger Personen genügen daher für sich nicht, um als Gegenstand neuer Beweismittel einen Anspruch auf Wiederaufgreifen des Verfahrens zu begründen (BVerwG, ZOV 2014, 269). cc) Wiederaufnahmegründe entsprechend § 580 ZPO (Abs. 1 Nr. 3). Nach Abs. 1 Nr. 3 gelten des Weiteren die Wiederaufnahmegründe der Restitutionsklage der ZPO, die sich im Wesentlichen auf gravierende Verfahrensverstöße und grobe Sachmängel beziehen, allerdings in der Praxis kaum eine Rolle spielen. Daher soll insoweit auf zivilprozessuale Spezialliteratur verwiesen werden. 3. Rechtsfolgen a) Entscheidung der Behörde Die Behörde hat grundsätzlich drei Möglichkeiten zur Entscheidung, wobei jede dieser Entscheidungen einen Verwaltungsakt i. S. v. § 35 S. 1 VwVfG darstellt – auch soweit ein Wiederaufgreifen des Verfahrens abgelehnt wird (BVerwG, Buchholz 114 § 2 VZOG Nr. 3; BVerwG, NVwZ 2002, 482 unter ausdrücklicher Aufgabe von BVerwGE 13, 99 [103]) – und immer zur Wiedereröffnung des Verwaltungsrechtsweges führt: • Sie kann den Antrag als unzulässig abweisen; eine erneute Prüfung in der Sache erfolgt nicht; • Sie kann den Antrag als unbegründet abweisen; auch dann erfolgt keine erneute Sachprüfung; • Sind die Voraussetzungen des § 51 Abs. 1 bis 3 VwVfG erfüllt, ist der Antrag mithin zulässig und begründet, hat die Behörde das Verfahren wiederaufzugreifen und eine neue Entscheidung in der Sache zu treffen (BVerwG, Buchholz 402.240 § 53 AuslG Nr. 42; BVerwGE 111, 77). Erst wenn die Behörde auf der 1. Stufe eine Positiventscheidung über das Wiederaufgreifen des Verfahrens getroffen hat, wird ihr mithin der Weg für eine neue Sachentscheidung, sozusagen auf der 2. Stufe, eröffnet (BVerwG, DVBl. 2009, 254 [256]). Das Verfahren wird damit in die Lage zurückversetzt, in der es sich vor Erlass der letzten Verwaltungsentscheidung befunden hat (BVerwG, NVwZ-RR 1993, 667); hierdurch wird zugleich die Bestandskraft des Ausgangsverwaltungsakts durchbrochen (Burgi, JuS 1991, L 81). Eine ausdrückliche Aufhebung des Ausgangsverwaltungsakts ist nicht erforderlich (gleichwohl zweckmäßig; vgl. Kopp/Ramsauer, § 51 VwVfG Rn. 22 a. E.). Die neue Sachentscheidung richtet sich nun nach dem insoweit einschlägigen materiellen Recht und nicht nach §§ 48, 49 VwVfG (h. M.; vgl. etwa BVerwGE 70, 110 [115]; BVerwG, DVBl. 1982, 998 = NJW 1982, 2204; BVerwG, DVBl. 2009, 254 [256]; Kopp/ Ramsauer, § 51 VwVfG Rn. 20; Sachs in Stelkens/Bonk/Sachs, § 51 VwVfG Rn. 30; Ule/Laubinger, § 65 Rn. 30; Schenke, DöV 1983, 330; Selmer, JuS 1987, 364; a. A. Maurer/Waldhoff, § 11 Rn. 87). Das folgt schon aus systematischen Erwägungen, denn es wäre kaum verständlich, dem Bürger einen Rechtsanspruch auf Wiederaufgreifen des Verfahrens zu gewähren, dann aber im Ermessenswege die Behörde über die Aufhebung entscheiden zu lassen (Klein, APF 1992, 67). Bei der neuen Sachentscheidung muss die Behörde neben z. B. neuen Beweismitteln den gesamten bis dahin entstandenen Verfahrensstoff, soweit er nicht durch die Verbescheidung erledigt ist, berücksichtigen (BVerwG, NVwZ-RR 1993, 667). Da das Verfahren nach § 51 VwVfG dem Schutz des Betroffenen dient und auf seinen Antrag hin stattfindet, ist die Behörde an den Antrag gebunden; auch eine reformatio in peius, also eine Veränderung der Rechtslage zu Lasten des Antragstel- 28 29 30 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 Verwaltungsakt § 51 VwVfG Decker 851 lers, durch die neue Sachentscheidung ist unzulässig (Kopp/Ramsauer, § 51 VwVfG Rn. 20a; Sachs in Stelkens/Bonk/Sachs, § 51 VwVfG Rn. 42–45; Kühne, JA 1985, 326 [329]; Burgi, JuS 1991, L 81). b) Gerichtliche Überprüfung Lehnt die Behörde das Wiederaufgreifen des Verfahrens ab, weil sie den Antrag für unzulässig oder unbegründet hält, so ist gegen diese Entscheidung Verpflichtungsklage zu erheben, und zwar auf Änderung des Verwaltungsakts, hinsichtlich dessen ein Wiederaufgreifen des Verfahrens beantragt war. Damit kann vom Kläger nicht lediglich auf „Wiederaufgreifen“ geklagt werden (BVerwGE 106, 171; BVerwG, Buchholz 402.25 § 34 AsylVfG Nr. 4; vgl. auch BVerwG, Buchholz 316 § 51 VwVfG Nr. 11; BVerwG, Buchholz 448.6 § 19 Nr. 4; siehe ferner Neumann, NVwZ 2000, 1244 [1254]). Stellt das Gericht fest, dass der Wiederaufgreifensantrag tatsächlich unzulässig oder unbegründet war, weist es die Klage ab. Stellt es dagegen fest, dass der Wiederaufgreifensantrag zulässig und begründet ist, so muss das Gericht wegen seiner Pflicht, die Streitsache spruchreif zu machen (vgl. § 113 Abs. 5 VwGO), in der Sache entscheiden; das Gericht kann dagegen nicht „isoliert“ die Frage, ob wiederaufzugreifen ist, beantworten (BVerwGE 106, 171; BVerwG, Buchholz 402.25 § 34 AsylVfG Nr. 4; vgl. auch BVerwG, Buchholz 316 § 51 VwVfG Nr. 11; BVerwG, Buchholz 448.6 § 19 Nr. 4; siehe ferner Neumann, NVwZ 2000, 1244 [1254]) und das Verfahren zur Sachentscheidung wieder an die Behörde zurückgeben. Daraus folgt, dass die Frage, ob ein bestandskräftig abgeschlossenes Verfahren wieder aufgenommen werden muss, lediglich die Frage nach der Erfüllung der für die Durchbrechung der Bestandskraft des Erstbescheides erforderlichen Voraussetzungen des geltend gemachten Anspruchs, nicht aber einen selbständig neben diesem stehenden und eigenständig einklagbaren Wiederaufgreifensanspruch betrifft (BVerwGE 106, 171; BVerwG, Buchholz 402.25 § 34 AsylVfG Nr. 4). IV. Wiederaufgreifen des Verfahrens im weiteren Sinn (§ 51 Abs. 5 VwVfG) Nach § 51 Abs. 5 VwVfG bleiben § 48 Abs. 1 S. 1 und § 49 Abs. 1 VwVfG unberührt. D. h., die Behörde kann im Wege des Ermessens ein Verwaltungsverfahren auch dann wieder aufnehmen, wenn und soweit die Voraussetzungen für ein Wiederaufgreifen nach § 51 Abs. 1 bis 3 VwVfG nicht gegeben sind (BVerwG, NVwZ-RR 1993, 667 m. w. N.), mit dem Ziel, einen möglicher Weise rechtswidrigen Verwaltungsakt zugunsten des Betroffenen wieder rückgängig zu machen und durch einen rechtmäßigen Verwaltungsakt zu ersetzen (BVerwGE 78, 332 [338 ff.]; BVerwG, NWVBl. 2019, 62 Rn. 30). Die in § 51 Abs. 5 VwVfG verankerte Ermächtigung der Behörden zum Erlass eines Zweitbescheides, der an die Stelle des ersten Bescheides tritt oder diesen inhaltlich ergänzt, ermöglicht mithin die nachträgliche Korrektur inhaltlich unrichtiger Entscheidungen (BVerfG, NVwZ 2008, 418; BVerwG, Buchholz 316 § 80 VwVfG Nr. 55 Rn. 16 ff.; BVerwGE 101, 64 [69 ff.]; BVerwG, BeckRS 2014, 50734 Rn. 10). Das gilt auch bei gerichtlich bestätigten Verwaltungsakten, denn § 51 Abs. 5 VwVfG ist auch insofern eine gesetzliche Ermächtigung zur Überwindung der Rechtskraft einer gerichtlichen Entscheidung (BVerwG, DVBl. 2009, 254 [256]). Liegen daher die Voraussetzungen für ein Wiederaufgreifen des Verfahrens nach § 51 Abs. 1 – 3 VwVfG nicht vor, hat die Behörde nach § 51 Abs. 5 VwVfG i. V. m. §§ 48, 49 VwVfG – bei Erfüllung der jeweiligen Tatbestandsvoraussetzungen – nach pflichtgemäßem Ermessen zu entscheiden, ob die bestandskräftige frühere Entscheidung zurückgenommen oder widerrufen wird. Insoweit besteht ein gerichtlich einklagbarer 31 32 33 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 VwVfG § 51 Teil III. 852 Decker Anspruch des Betroffenen auf ermessensfehlerfreie Entscheidung (BVerwG, Buchholz 402.240 § 53 AuslG Nr. 33 = NVwZ 2000, 940; BVerwG, Buchholz 421.2 Hochschulrecht Nr. 196 Rn. 9 m. w. N.; BVerwG, BayVBl. 2012, 478 Rn. 29; BVerwG, NWVBl. 2019, 62 Rn. 30). Ebenso wie das Wiederaufgreifensverfahren nach § 51 Abs. 1–Abs. 3 VwVfG vollzieht sich das Verfahren nach § 51 Abs. 5 VwVfG in 2. Stufen: 1. Stufe: Entscheidung über das Wiederaufgreifen nach pflichtgemäßem Ermessen; dabei handelt die Behörde grundsätzlich ermessensfehlerfrei, wenn sie ein Wiederaufgreifen im Hinblick auf die rechtskräftige Bestätigung ihrer Entscheidung in dem früheren Verwaltungsverfahren ablehnt. In diesen Fällen bedarf es regelmäßig keiner weiteren ins Einzelne gehenden Ermessenserwägungen der Behörde. Umstände, die ausnahmsweise eine erneute Sachentscheidung und damit ein Wiederaufgreifen gebieten, müssen in ihrer Bedeutung und ihrem Gewicht mit einem der in § 51 Abs. 1 Nr. 1 bis 3 VwVfG geregelten zwingenden Wiederaufgreifensgründe vergleichbar sein. Allein der Umstand, dass der rechtskräftig bestätigte Verwaltungsakt – gemessen an den sich aus der aktuellen Rechtsprechung ergebenden Anforderungen – nicht rechtmäßig verfügt werden durfte, genügt hierfür nicht. Dem Grundsatz der materiellen Gerechtigkeit kommt nämlich prinzipiell kein größeres Gewicht zu als dem Gebot der Rechtssicherheit, sofern dem anzuwendenden Recht nicht ausnahmsweise eine andere Wertung zu entnehmen ist. Mit Blick auf das Gebot der materiellen Gerechtigkeit verdichtet sich das Ermessen der Behörde zugunsten des Betroffenen allerdings, wenn das Festhalten an dem rechtskräftig bestätigten Verwaltungsakt schlechthin unerträglich wäre (BVerwG, BayVBl. 2012, 478 Rn. 29; BVerwGE 135, 121 Rn. 24; BVerwGE 135, 137, Rn. 19 f. m. w. N.; zu weiteren Einzelheiten siehe bei § 48 VwVfG Rn. 22; die dortigen Ausführungen gelten hier sinngemäß). 2. Stufe: Bei positiver Entscheidung auf der 1. Stufe, erneute Sachentscheidung: Greift die Behörde das Verfahren in einem solchen Fall wieder auf, ergeht eine neue Sachentscheidung. Wird diese zur Überprüfung durch das Gericht gestellt, so ist dieses nicht auf den geltend gemachten Grund für ein Wiederaufgreifen beschränkt, sondern prüft die Sachentscheidung vollumfänglich nach (BVerwGE 60, 316 [325]; BVerwGE 78, 332 [338]; NVwZ-RR 1993, 667). V. § 51 VwVfG und die Modifikationen durch das Gemeinschaftsrecht Besondere Probleme entstehen dann, wenn ein nationaler Verwaltungsakt in Umsetzung von Gemeinschaftsrecht ergangen ist, nach Unanfechtbarkeit des Verwaltungsakts aber erstmals durch den EuGH das entsprechende europäische Recht ausgelegt wird und sich hieraus die Rechtswidrigkeit des nationalen Verwaltungsakts ergibt. Insoweit ist fraglich, ob eine allgemeine Pflicht der Mitgliedstaaten besteht, ihre Verwaltungsverfahrensgesetze so auszulegen oder so zu ändern, dass solche Verwaltungsakte zurückgenommen werden können. Der EuGH hatte sich erstmals in der Rechtssache „Kühne & Heitz“ (NVwZ 2004, 459 = EuZW 2004, 215; siehe auch EuGH, NVwZ 2006, 1280) mit dieser Frage zu befassen. Mit den Entscheidungen in Sachen „i-21 Germany GmbH, Arcor AG & Co. KG“ (EuGH, NVwZ 2008, 1277 = EuZW 2006, 696) und „Kempter“ (EuGH, NVwZ 2008, 870 = EuZW 2008, 148 = BayVBl. 2008, 530) hat er seiner Rechtsprechung diesbezüglich fortentwickelt (siehe auch EuGH, NVwZ 2016, 600 „Klausner Holz Niedersachsen“). Danach gilt folgendes: Auch im Bereich des Wiederaufgreifens von Verfahren nach § 51 VwVfG gelten der Effizienz- und der Äquivalenzgrundsatz. Allein aus der Gemeinschaftsrechtswidrigkeit eines nationalen Verwaltungsakts folgt indessen noch keine Pflicht zum Wiederaufgreifen des Verfahrens. Denn zur Gewährleistung sowohl des Rechtsfriedens und der Beständigkeit rechtlicher Beziehungen als auch einer geordneten Rechtspflege sollen auch nach Ausschöpfung des Rechtswegs oder nach Ablauf der Rechtsmittel- 33a 34 35 36 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 Verwaltungsakt § 51 VwVfG Decker 853 fristen unanfechtbar gewordene Gerichtentscheidungen – auch nach der Unionsrechtsordnung – nicht mehr in Frage gestellt werden können (EuGH, NVwZ 2016, 600 „Klausner Holz Niedersachsen“ mit Anm. Streinz). Daher gebietet das Unionsrecht es einem nationalen Gericht nicht in jedem Fall, von einem Rechtskrafteintritt abzusehen, selbst wenn dadurch ein Verstoß gegen Unionsrecht beseitigt werden könnte (z. B. EuGH, EuZW 2014, 790 Rn. 59 „Impresa Pizzarotti“; EuGH, NVwZ 2016, 600 Rn. 39 m. w. N. „Klausner Holz Niedersachsen“). Wird allerdings im nationalen Recht die Pflicht zum Wiederaufgreifen des Verfahrens für bestimmte Fallkonstellationen bejaht, dann muss dies in gleicher Weise für gemeinschaftsrechtswidrige Verwaltungsakte gelten. M. a. W., die Anforderungen dürfen insofern nicht ungünstiger sein als diejenigen, die gleichartige Sachverhalte innerstaatlicher Art regeln (Äquivalenzprinzip; vgl. z. B. EuGH, NVwZ 2008, 1277 = EuZW 2006, 696 „i-21 Germany GmbH, Arcor AG & Co. KG“). Es gelten daher hier die Ausführungen unter Rn. 33a entsprechend. Unabhängig von vorstehenden Voraussetzungen besteht eine Pflicht zum Wiederaufgreifen des Verfahrens, auch bei gerichtlich bestätigten, gleichwohl gemeinschaftsrechtswidrigen Verwaltungsakten, nach Auffassung des EuGH unter folgenden Bedingungen (siehe auch Ludwigs, DVBl. 2008, 1164 [1169 ff.]; Kahl, NVwZ 2011, 449 [452]; siehe auch OVG Lüneburg, NVwZ 2019, 1300 [1301]): • Die entsprechende Behörde muss nach nationalem Recht befugt sein, die Verwaltungsentscheidung zurückzunehmen; • Die Bestandskraft der Entscheidung muss auf einem nationalen Gerichtsurteil letzter Instanz beruhen; hat der Betroffene gegen die Entscheidung keine Rechtsmittel ergriffen, besteht keine Pflicht zum Wiederaufgreifen (EuGH, NVwZ 2008, 1277 = EuZW 2006, 696 „i-21 Germany GmbH, Arcor AG & Co. KG“), • Das nationale Urteil ist erfolgt, ohne dass der Vorlagepflicht nach § 267 Abs. 3 AEUV genügt wurde; diese Voraussetzung ist bereits dann erfüllt, wenn der gemeinschaftsrechtliche Gesichtspunkt, dessen Auslegung sich in Anbetracht eines späteren Urteils des EuGH als unrichtig erwiesen hat, von dem in letzter Instanz entscheidenden nationalen Gericht entweder geprüft wurde oder von Amts wegen hätte geprüft werden müssen. Nicht erforderlich ist hingegen, dass sich der Betroffene im Rahmen des gerichtlichen Rechtsbehelfs des innerstaatlichen Rechts, den er gegen die Verwaltungsentscheidung eingelegt hat, auf das Gemeinschaftsrecht berufen hat (EuGH, NVwZ 2008, 870 = EuZW 2008, 148 = BayVBl. 2008, 530 „Kempter“). • Der Betroffene hat sich unmittelbar nach Kenntniserlangung von der Entwicklung der EuGH-Rechtsprechung an die Verwaltungsbehörde gewandt; das bedeutet jedoch nicht, dass ein Überprüfungsantrag sofort nach Kenntniserlangung von der insofern maßgeblichen Entscheidung des EuGH erfolgen muss. Diese Verpflichtung des Betroffenen kann daher nicht dahingehend verstanden werden, dass ein Überprüfungsantrag innerhalb bestimmter Zeit nach Kennntniserlangung zu stellen ist. Sehen aber die nationalen Rechtsordnungen für solche Anträge bestimmte Ausschlussfristen vor, so können diese unter Äquivalenzgesichtspunkten zur Konkretisierung der zeitlichen Komponente herangezogen werden ohne dass hierdurch gegen den Effektivitätsgrundsatz verstoßen würde (EuGH, NVwZ 2008, 870 = EuZW 2008, 148 = BayVBl. 2008, 530 „Kempter“). Das bedeutet, dass damit insofern die 3-Monats-Frist des § 51 Abs. 3 S. 1 VwVfG zu beachten sein dürfte, auch wenn sich diese Norm nicht auf einen Antrag nach § 51 Abs. 5 VwVfG bezieht (BVerwG, DVBl. 2010, 254). Hieraus folgt, dass die Bestandskraft von Verwaltungsakten in dem durch den EuGH formulierten Ausmaß zu durchbrechen ist. Das bedeutet jedoch nicht, dass damit der Verwaltungsakt zwangsweise zurückgenommen werden muss. Vielmehr ist unter den vom EuGH genannten Voraussetzungen lediglich das Entschließungsermes- 37 38 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 VwVfG § 53 Teil III. 854 Decker sen der Behörde, ob sie in eine neue Sachprüfung nach § 48 Abs. 1 S. 1 VwVfG eintritt, auf Null reduziert (siehe auch OVG Lüneburg, NVwZ 2019, 1300 Rn. 6); das Ermessen, ob sie den gemeinschaftsrechtswidrigen Verwaltungsakt nach § 48 Abs. 1 S. 1 VwVfG jedoch zurücknimmt, bleibt in vollem Umfang erhalten (so zu Recht Britz/Richter, JuS 2005, 198; siehe zum Problem auch Epiney, NVwZ 2006, 407 [410]; Lenze, VerwArch 2006, 49), kann aber durch die Rechtsprechung des EuGH zu § 48 VwVfG auch insofern modifiziert sein (siehe auch Kahl, NVwZ 2011, 449 [452]; enger etwa Ludwigs, DVBl. 2008, 1164 [1173]; strikte Rücknahmepflicht; siehe auch Weiß, DöV 2008, 477 [485 f.]). Die Behörde ist allerdings nicht verpflichtet, ein Verwaltungsverfahren wieder aufzunehmen, wenn der Verwaltungsakt bei Erlass und zum Zeitpunkt der letzten gerichtlichen Überprüfung mit Unionsrecht im Einklang stand, aber dieses Recht nach Eintritt der Bestandskraft rückwirkend geändert worden ist (OVG Lüneburg, NVwZ 2019, 1300). § 53 § 52 Rückgabe von Urkunden und Sachen 1Ist ein Verwaltungsakt unanfechtbar widerrufen oder zurückgenommen oder ist seine Wirksamkeit aus einem anderen Grund nicht oder nicht mehr gegeben, so kann die Behörde die auf Grund dieses Verwaltungsaktes erteilten Urkunden oder Sachen, die zum Nachweis der Rechte aus dem Verwaltungsakt oder zu deren Ausübung bestimmt sind, zurückfordern. 2Der Inhaber und, sofern er nicht der Besitzer ist, auch der Besitzer dieser Urkunden oder Sachen sind zu ihrer Herausgabe verpflichtet. 3Der Inhaber oder der Besitzer kann jedoch verlangen, dass ihm die Urkunden oder Sachen wieder ausgehändigt werden, nachdem sie von der Behörde als ungültig gekennzeichnet sind; dies gilt nicht bei Sachen, bei denen eine solche Kennzeichnung nicht oder nicht mit der erforderlichen Offensichtlichkeit oder Dauerhaftigkeit möglich ist. Pflichtstoff im gesamten Bundesgebiet (*) Die Vorschrift ergänzt die Regelungen über die Unwirksamkeit bzw. die Beendigung der Wirksamkeit von Verwaltungsakten in Bezug auf die Rückforderung von Urkunden etc., die durch den Wegfall des Verwaltungsakts, zu dessen Nachweis bzw. Ausübung der damit bestimmten Befugnisse sie bestimmt waren, gegenstandslos werden (Kopp/Ramsauer, § 52 VwVfG Rn. 1). Die Bestimmung dient damit der Sicherheit des Rechtsverkehrs und der Verhinderung von Missbräuchen (Ziekow, § 52 VwVfG Rn. 1). Sie soll ausschließen, dass behördliche Urkunden etc. verfügbar bleiben, die eine in Wahrheit nicht mehr bestehende Befugnis dokumentieren (OVG Münster, NVwZ 1990, 1183). § 52 VwVfG gibt der Behörde eine materielle Befugnis (Kopp/Ramsauer, § 52 VwVfG Rn. 1) zur Rückforderung der genannten Urkunden etc. § 52 VwVfG hat in Prüfungsarbeiten bisher keine Rolle gespielt, weshalb wir uns weitere Erläuterungen ersparen. § 53 Abschnitt 3. Verjährungsrechtliche Wirkungen des Verwaltungsaktes § 53 Hemmung der Verjährung durch Verwaltungsakt (1) 1Ein Verwaltungsakt, der zur Feststellung oder Durchsetzung des Anspruchs eines öffentlich-rechtlichen Rechtsträgers erlassen wird, hemmt die Verjährung dieses Anspruchs. 2Die Hemmung endet mit Eintritt der Unanfechtbar- 1 2

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Zusammenfassung

Der Studienkommentar vermittelt das für die Erste und Zweite Juristische Staatsprüfung examensrelevante Wissen im Verwaltungsverfahrens- und im Verwaltungsprozessrecht und

  • erleichtert durch zahlreiche Aufbau- und Prüfungsschemata, Beispiele und Grafiken die systematische Einordnung in der Examensklausur

  • präsentiert Standardprobleme des öffentlichen Verfahrensrechts, die in Klausuren regelmäßig zu behandeln sind

  • gibt Hinweise auf die unterschiedlichen Examensanforderungen in den einzelnen Bundesländern

  • eignet sich für Studierende und für Referendare

Von Dr. Heinrich Amadeus Wolff, Universitätsprofessor an der Universität Bayreuth, und Dr. Andreas Decker, Richter am Bundesverwaltungsgericht und Lehrbeauftragter an der Universität Augsburg