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8. Abschnitt. Besondere Vorschriften für Anfechtungs- und Verpflichtungsklagen (§§ 68–80b) in:

Heinrich Amadeus Wolff, Andreas Decker

Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) Verwaltungsverfahrensgesetz (VwVfG), page 226 - 335

Studienkommentar

4. Edition 2018, ISBN print: 978-3-406-71977-6, ISBN online: 978-3-406-73117-4, https://doi.org/10.17104/9783406731174-226

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Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 VwGO Vor § 68 Teil II. 226 Decker Rechtsanwalt nicht findet und die Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung nicht mutwillig oder aussichtslos erscheint. Der Betroffene muss hierfür zum einen substantiiert dartun, dass er sich zumindest an mehr als vier Rechtsanwälte gewandt hat, bei denen er erfolglos wegen einer Übernahme des Mandats angefragt hat, und dies gegebenenfalls nachweisen. Zum anderen darf die Rechtsverfolgung nicht mutwillig oder aussichtslos sein; von „Aussichtslosigkeit“ ist dabei auszugehen, wenn ein günstiges Ergebnis auch bei anwaltlicher Beratung ganz offenbar nicht erreicht werden kann (vgl. BVerwG, NVwZ 2017, 1550 [1551] m. w. N.). (Ungeschriebene) Tatbestandsvoraussetzung ist weiter, dass der Verfahrensbeteiligte nicht mittellos ist, denn dann wäre sein Antrag nach den Vorgaben des Prozesskostenhilferechts gemäß § 166 Abs. 1 S. 1 VwGO i. V. m. §§ 114 ff. ZPO zu behandeln (BVerwG, NVwZ 2017, 1550 [1551]). Vor § 68 8. Abschnitt. Besondere Vorschriften für Anfechtungsund Verpflichtungsklagen Erläuterungen vor §§ 68 ff. VwGO A. Einführung Der 8. Abschnitt enthält die besonderen Vorschriften für Anfechtungs- und Verpflichtungsklagen nach § 42 Abs. 1 VwGO. Er gliedert sich im Wesentlichen in drei große Teile: • die §§ 68 bis 73 VwGO, die das sog. Widerspruchsverfahren regeln; • die §§ 74 bis 79 VwGO, welche besondere Anforderungen hinsichtlich Anfechtungs- und Verpflichtungsklage an Zulässigkeit und Begründetheit enthalten (siehe hierzu die Vorbemerkung vor § 74 VwGO); • die §§ 80 bis 80b VwGO, die sich mit der aufschiebenden Wirkung und dem einstweiligen Rechtsschutz gegenüber Anfechtungswiderspruch und Anfechtungsklage befassen (siehe hierzu die Vorbemerkung zu § 80 VwGO). B. Das Widerspruchsverfahren (§§ 68 bis 73 VwGO) Prüfungsstoff: gesamtes Bundesgebiet (*****) I. Überblick 1. Rechtsnatur und Zielrichtung des Widerspruchsverfahrens Das Widerspruchsverfahren (allgemein hierzu etwa: Vahle, DVP 2002, 179; Vahle, DVP 2000, 3) ist gekennzeichnet durch seinen Doppelcharakter (siehe etwa Schenke, Rn. 642; Engst, Jura 2006, 166, Fn. 1). Auf der einen Seite ist das Widerspruchsverfahren Sachurteilsvoraussetzung für das verwaltungsgerichtliche Verfahren (vgl. etwa BayVerfGH, BayVBl. 2009, 109 [111]). Es gehört als solches zum Gerichtsverfahrensrecht i. S. v. Art. 74 Nr. 1 GG (Art. 72 Abs. 1 GG), also zur konkurrierenden Gesetzgebungszuständigkeit des Bundes (BVerfGE 35, 65 [72]; BVerfGE 26, 161; BVerwGE 17, 246 [248]). Das folgt nicht nur aus der Bezeichnung des Widerspruchsverfahrens in der VwGO als „Vorverfahren“, sondern auch aus § 68 VwGO, der ausdrücklich bestimmt, wann ein Vorverfahren stattzufinden hat und unter welchen Voraussetzungen es entfällt, sowie aus §§ 69, 70 VwGO, die deutlich machen, dass der Bundesgesetzgeber das Vorverfahren in die von ihm getroffene Verfahrensregelung einbezogen hat (BVerwGE 17, 246 [248, 249]). 1 2 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 Verfahren Vor § 68 VwGO Decker 227 Auf der anderen Seite bildet das Widerspruchsverfahren mit dem Klageverfahren keine prozessuale Einheit, sondern ist Teil des Verwaltungsverfahrens (sehr deutlich BVerwGE 155, 261 Rn. 22; BVerwG, Buchholz 232.01 § 15 BeamStG Nr. 2; siehe auch BVerwG, NJW 2011, 3671 [3673]), was sich auch in § 79 Abs. 1 Nr. 1 VwGO zeigt. Damit ist die nähere Ausgestaltung des Vorverfahrens auch dem Verwaltungsverfahrensrecht i. S. d. Art. 84 Abs. 1 GG zuzurechnen, weshalb das Widerspruchsverfahren (jedenfalls) auch ein Verwaltungsverfahren darstellt (ständige Rspr. des BVerwG, siehe z. B. BVerwG, NVwZ 1987, 224; BVerwG, DVBl. 1990, 433 m. w. N.; BayVerfGH, BayVBl. 2009, 109 [111]). Das Widerspruchsverfahren ist folglich nicht nur ein außergerichtliches Rechtsbehelfsverfahren, sondern auch ein Verwaltungsverfahren, das mit dem Ausgangsverfahren, wie § 79 Abs. 1 Nr. 1 VwGO belegt, eine Einheit bildet und erst mit einem etwaigen Widerspruchsbescheid abgeschlossen wird (BVerwG, NVwZ 1987, 224 [225]; BVerwG, DVBl. 1990, 433). Das Verwaltungsverfahren endet also für den Fall der Einlegung eines Widerspruches nicht mit dem Erlass des Ausgangsbescheides, sondern wird im Widerspruchsverfahren fortgesetzt und erst durch den Widerspruchsbescheid abgeschlossen (BVerwG, Buchholz 310, § 3 VwVfG, Nr. 2; BVerwG, DVBl. 1990, 433). Infolgedessen kommt dem Widerspruchsverfahren Doppelfunktion zu. Zudem erfüllt es verschiedene, allgemein anerkannte Zwecke: Zum einen soll das Vorverfahren eine Selbstkontrolle der Verwaltung durch die Widerspruchsbehörde ermöglichen. Der Verwaltung soll die Möglichkeit eröffnet werden, die Rechtmäßigkeit und Zweckmäßigkeit des Verwaltungsakts nachzuprüfen und durch Aufhebung des angefochtenen bzw. Erlass des abgelehnten Verwaltungsakts den Betroffenen klaglos zu stellen (Kontrollfunktion). Darüber hinaus soll der Betroffene durch einen Widerspruchsbescheid, der auf seine Einwendungen eingeht, von der Rechtmäßigkeit des Verwaltungshandelns und damit den ordnungsgemäßen Gang der Verwaltung überzeugt werden (sog. „Selbstreinigungsfunktion“ der Verwaltung; vgl. BVerwGE 26, 161 [166]; OVG Koblenz, NVwZ 1992, 386). Zum anderen soll es einen effektiven individuellen Rechtsschutz gewährleisten, indem es für den Rechtsuchenden eine der gerichtlichen Kontrolle vorgelagerte und ggf. erweiterte Rechtsschutzmöglichkeit eröffnet, womit dem Betroffenen die Möglichkeit gegeben wird, bisher nicht geprüfte Einwendungen vorzubringen (Rechtsschutzfunktion für den Bürger). Das zeigt sich insbesondere im Rahmen der Überprüfung von Ermessensentscheidungen, bei denen die Widerspruchsbehörde grundsätzlich auch die Zweckmäßigkeit des Verwaltungsakts beurteilt. Schließlich soll das Vorverfahren die Gerichte entlasten und auf diese Weise gerichtliche Ressourcen schonen („Filterwirkung“). Diese normative Zwecksetzung des Widerspruchsverfahrens ist allgemein anerkannt (BVerwGE 51, 310 [314]; BVerwGE 138, 1; BVerwGE 150, 190 Rn. 13; Schoch/ Schneider/Bier, Vorb. § 68 VwGO Rn. 1; Rennert in Eyermann, § 68 VwGO Rn. 2; Koehl, DVP 2017, 323; Meier, Die Entbehrlichkeit des Widerspruchsverfahrens, 1992, S. 8 ff.; enger aus kompetenzrechtlichen Gründen: Oerder, Das Widerspruchsverfahren der Verwaltungsgerichtsordnung, 1989, S. 52 ff.). 2. Anwendungsbereich der §§ 68 ff. VwGO Wie sich aus § 68 Abs. 1 S. 1 VwGO bzw. aus § 68 Abs. 2 VwGO ergibt, findet ein Vorverfahren nach den §§ 68 ff. VwGO nur vor der Erhebung einer Anfechtungsoder einer Verpflichtungsklage statt, hinsichtlich Letzterer uneingeschränkt aber auch nur bei der sog. Versagungsgegenklage. Keines Vorverfahrens bedarf es folglich im Rahmen eines Normenkontrollverfahrens nach § 47 VwGO, bei der allgemeinen Feststellungsklage gemäß § 43 VwGO sowie bei der – gesetzlich nicht eigens normierten – allgemeinen Leistungsklage. 3 4 5 5a 6 6a 7 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 VwGO Vor § 68 Teil II. 228 Decker Erledigt (zum Begriff siehe bei § 113 VwGO) sich ein Verwaltungsakt innerhalb offener Widerspruchsfrist (§ 70 Abs. 1 VwGO), so ist ebenfalls kein Widerspruchsverfahren durchzuführen (nach h. M. gibt es einen sog. Fortsetzungsfeststellungswiderspruch nicht); es kann dann unmittelbar Klage auf Feststellung der Rechtswidrigkeit des erledigten Verwaltungsakts erhoben werden, sofern hierfür ein besonderes Feststellungsinteresse gegeben ist (vgl. bei § 113 VwGO Rn. 108 ff.). Erledigt sich ein Verwaltungsakt dagegen erst nach Widerspruchseinlegung oder nach Klageerhebung, so sind §§ 68 ff. VwGO grundsätzlich anwendbar. Schließlich finden die §§ 68 ff. VwGO keine Anwendung, wenn über einen Antrag auf Vornahme eines Verwaltungsakts innerhalb angemessener Frist nicht entschieden wurde (§ 75 S. 1 Alt. 2 VwGO). II. Zentrale Probleme 1. Anzuwendende Vorschriften Das Widerspruchsverfahren ist in §§ 68 ff. VwGO normiert, d. h. zunächst sind auf das Vorverfahren diese Vorschriften anzuwenden. Allerdings sind diese Regelungen nur lückenhaft (Kopp/Schenke, vor § 68 VwGO Rn. 4 m. w. N.; Geis/Hinterseh, JuS 2001, 1074; Hinterseh, JA 2004, 83) und nicht abschließend, da die bundesgesetzgeberische Kompetenz aus Art. 74 Nr. 1 GG auf die Kodifizierung des Verwaltungsgerichtsverfahrens beschränkt ist und das Widerspruchsverfahren bloß insoweit mitgeregelt werden darf, als es Vorverfahren eines Verwaltungsprozesses ist (Engst, Jura 2006, 166, Fn. 7). Wie diese Lücken auszufüllen sind, ist im Einzelnen umstritten. Ausgangspunkt wird aber in jedem Fall die Doppelfunktion des Widerspruchsverfahrens sein müssen. Soweit es Sachurteilsvoraussetzung für eine Klage ist und damit zum Gerichtsverfahrensrecht i. S. v. Art. 74 Nr. 1 GG gehört, kann eine Ausfüllung der Lücken nur durch die Heranziehung entsprechender Vorschriften der VwGO bzw. der ZPO, soweit die VwGO auf solche Normen verweist, erfolgen (Hufen, § 5 Rn. 10 ff.; Schenke, Rn. 642 ff.). Soweit darüber hinaus aber die nähere Ausgestaltung dem Verwaltungsverfahrensrecht zuzurechnen ist, sind über § 79 HS. 2 VwVfG die Regelungen des VwVfG (soweit Bundesbehörden handeln; vgl. § 1 Abs. 1 VwVfG) bzw. die dem § 79 HS. 2 VwVfG entsprechenden Regelungen der Landes-VwVfG (soweit Landesbehörden handeln; vgl. z. B. § 1 Abs. 1 VwVfG-BW; Art. 1 Abs. 1 BayVwVfG) anwendbar (Allesch in Happ/ Allesch/Geiger/Metschke, S. 55 ff.; Kopp/Schenke, vor § 68 VwGO, Rn. 18 ff.; im Folgenden soll stets nur das BVwVfG zitiert werden; die LVwVfGe enthalten regelmäßig vergleichbare Regelungen; siehe hierzu auch im Teil VwVfG). Neben den §§ 68 ff. VwGO sind auf das Widerspruchsverfahren folgende Normen der VwGO anwendbar: • § 40 VwGO über die öffentlich-rechtliche Streitigkeit, nicht verfassungsrechtlicher Art und § 42 Abs. 2 VwGO über die Klagebefugnis, da beide Vorschriften Voraussetzungen für die Zulässigkeit von Anfechtungs- bzw. Verpflichtungsklage enthalten, die für den Vorschaltrechtsbehelf „Widerspruch“ entsprechend gelten müssen. • Die Vorschriften des 7. Abschnitts der VwGO (§§ 54 ff. VwGO), soweit sie nicht auf das verwaltungsgerichtliche Verfahren zugeschnitten sind, denn insofern handelt es sich um „vor die Klammer gezogene“ allgemeine Verfahrensvorschriften, die auch auf das Widerspruchsverfahren Anwendung finden können. Zum Teil sind diese Vorschriften ohnehin durch eine entsprechende Verweisung (vgl. § 70 Abs. 2 VwGO) ausdrücklich für anwendbar erklärt, wie z. B. § 60 Abs. 1 bis Abs. 4 VwGO über die Wiedereinsetzung in den vorigen Stand. Infolgedessen gilt z. B. § 57 VwGO über die Fristberechnung (str., siehe bei § 70 VwGO Rn. 8 ff.) entspre- 8 9 10 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 Verfahren Vor § 68 VwGO Decker 229 chend. Daneben findet auch § 113 Abs. 1, Abs. 5, § 114 VwGO analog für die Begründetheit Anwendung, soweit es um die reine Rechtmäßigkeitsprüfung (also nicht in Bezug auf die Zweckmäßigkeit) geht. Nicht anwendbar sind hingegen §§ 54, 55a-d, 61, 62, 67, 67a VwGO, weil sie speziell auf das verwaltungsgerichtliche Verfahren zugeschnitten sind; Soweit das Vorverfahren in den §§ 68 ff. VwGO bzw. den entsprechend anwendbaren Normen der VwGO nicht abschließend geregelt ist, finden kraft ausdrücklicher Verweisung (z. B. in § 70 Abs. 1 VwGO auf § 3a Abs. 2 VwVfG) über § 79 HS. 2 VwVfG folgende Vorschriften des VwVfG ergänzende Anwendung (siehe auch Geis/ Hinterseh, JuS 2001, 1074 [1075]): • §§ 4–8 VwVfG (Amtshilfe); • § 9 VwVfG (Verfahrensbegriff); • § 10 VwVfG (Formlosigkeit des Verfahrens), soweit nicht, wie etwa § 70 Abs. 1 und § 73 Abs. 3 VwGO, besondere Vorschriften bestehen; • §§ 11–14 VwVfG (Beteiligte und Vollmachten), die die §§ 61, 62, 67 verdrängen; • §§ 17–19 VwVfG über Masseneingaben, die § 67a VwGO vorgehen; • §§ 20, 21 VwVfG (Ausgeschlossene Personen, Besorgnis der Befangenheit); • §§ 24–27 VwVfG (Untersuchungsgrundsatz, Beratung und Beweismittel); • § 28 VwVfG (Anhörung) gilt nicht; die Norm wird von § 71 VwGO verdrängt; • § 29 VwVfG (Akteneinsichtsrecht), der § 100 VwGO verdrängt, • § 30 VwVfG (Geheimhaltung); • § 31 VwVfG (Fristen und Termine) wird nach hier vertretener Auffassung durch § 57 VwGO verdrängt (vgl. bei § 70 VwGO Rn. 9); • § 35 VwVfG (Begriff des Verwaltungsakts); • § 36 VwVfG (Nebenbestimmungen); • § 40 VwVfG (Ermessen); • §§ 42–47 VwVfG (Unrichtigkeit, Wirksamkeit etc.; vgl. Kopp/Schenke, vor § 68 VwGO Rn. 18, Redeker/v. Oertzen, § 73 VwGO Rn. 8 ff.); • §§ 48, 49 VwVfG (Rücknahme und Widerruf), aber nur, soweit der Widerspruchsbescheid isolierter Klagegegenstand ist, denn ansonsten hat die Widerspruchsbehörde nach Abschluss des Widerspruchsverfahrens keine Befugnis mehr, den Widerspruchsbescheid aufzuheben (vgl. Allesch in Happ/Allesch/Geiger/Metschke, S. 56 sowie zu § 73 VwGO Rn. 13, 65 ff.). • §§ 54–56 VwVfG, soweit es um einen Vergleichsvertrag (§ 55 VwVfG) geht; dieser kann an die Stelle eines Abhilfe- oder eines Widerspruchsbescheids treten (vgl. Schoch/Schneider/Bier, § 68 VwGO Rn. 64). • § 80 VwVfG über die Kostenverteilung im Widerspruchsverfahren, was eine Kostengrundentscheidung nach § 72 bzw. § 73 Abs. 3 VwGO voraussetzt. 2. Anspruch auf Erlass eines Widerspruchsbescheides Die Frage nach dem Bestehen eines gerichtlich durchsetzbaren Anspruchs auf Erlass eines Widerspruchsbescheids beschäftigt Rechtsprechung und Wissenschaft schon seit längerem (Schenke, DöV 1996, 529). Nach h. M. (vgl. die umfangreichen Nachweise bei Schenke, DöV 1996, 529 [530, Fn. 3]; siehe auch Koehl, DVP 2017, 323 [324]) folgt aus der VwGO und insbesondere aus § 73 Abs. 1 S. 1 VwGO kein generell bestehendes, einklagbares subjektives Recht auf Erlass eines Widerspruchsbescheides. Zur Begründung dieser Ansicht wird u. a. angeführt, die VwGO regele das Widerspruchsverfahren aus Gründen der Gesetzgebungskompetenz (Art. 74 Nr. 1 GG: Gesetzgebungsbefugnis für das Gerichtsverfahren) als Vorverfahren eines Verwaltungsprozesses. Die VwGO begründe demgemäß, wie Regelungsgehalt und Systematik der §§ 68 ff. VwGO bestätigen, wohl lediglich eine prozessuale Pflicht für den Kläger und regele das insoweit durchzuführende Verfahren (BayVGH, BayVBl. 1976, 241; Renck, JuS 1980, 28 [30]). So dürfte insbesondere § 73 11 12 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 VwGO Vor § 68 Teil II. 230 Decker Abs. 1 S. 1 VwGO nur eine prozessuale Verpflichtung der Behörde normieren, die nicht im Wege der Klage durchgesetzt werden kann. Dies zeige die Regelung des § 75 S. 1 VwGO, die (u. a.) als Regulativ für den Fall geschaffen worden ist, dass die Widerspruchsbehörde über einen Widerspruch nicht entscheidet, und nach der eine Klage in diesem Fall entgegen §§ 68 ff. VwGO unter bestimmten Voraussetzungen ohne Entscheidung der Widerspruchsbehörde zulässig ist (vgl. dazu Bosch/Schmidt, § 27 sowie die Erläuterungen bei § 75 VwGO). Auch der Umstand, dass das Widerspruchsverfahren nach allgemeiner Auffassung auch dem Rechtsschutz des Bürgers dient, dürfte daran nichts ändern. Denn abgesehen davon, dass dieser Gesichtspunkt bei gebundenen Verwaltungsakten insoweit ohnehin nicht weiterhelfen würde, folgt daraus nicht, dass der Gesetzgeber auch gezwungen wäre, einen generell bestehenden Anspruch auf Erlass eines Widerspruchsbescheids zu schaffen (so wörtlich VGH Mannheim, DVBl. 1994, 707 in Zusammenfassung der h. M.). Nach anderer Ansicht (Kopp/Schenke, vor § 68 VwGO Rn. 13; Schledorn, NVwZ 1995, 250; Schenke, DöV 1996, 529) hat der Bürger dagegen im Hinblick auf den Rechtsschutzzweck des Vorverfahrens und weil in einem Rechtsstaat den Verpflichtungen der Verwaltung grundsätzlich subjektive Rechte entsprechen sollen, einen mit der Verpflichtungsklage verfolgbaren Anspruch auf Erlass eines Widerspruchsbescheides, soweit § 68 VwGO ein Widerspruchsverfahren vorschreibt und ein solches somit statthaft ist (Kopp/Schenke, vor § 68 VwGO Rn. 13). Ferner wird für diese Auffassung auf Art. 19 Abs. 4 GG abgestellt, mit welchem ein Ausschluss des Rechts auf Erlass eines Widerspruchsbescheides unvereinbar sei (Schenke, DöV 1996, 529 [533, 534, 536, 541]), weil das Widerspruchsverfahren die einzige Möglichkeit für den Bürger ist, ggf. eine Zweckmäßigkeitsprüfung des angefochtenen Verwaltungsakts zu erreichen. Im Ergebnis dürfte der h. M. zu folgen sein. Entscheidend sind dabei aber weniger die insoweit genannten Argumente als vielmehr der Gesichtspunkt des Rechtsschutzbedürfnisses. Für eine Klage auf Erlass eines Widerspruchsbescheides fehlt in der Regel das Rechtsschutzbedürfnis (ebenso Hüttenbrink in Posser/Wolff, BeckOK, § 73 VwGO Rn. 17), weil der Kläger mit der Möglichkeit der Erhebung einer Untätigkeitsklage nach § 75 VwGO nicht rechtlos steht und sein Rechtsschutzziel damit ohne weiteres im Klagewege erreichen kann, ohne dass es des förmlichen Abschlusses des Widerspruchsverfahrens durch Erlass eines Widerspruchsbescheides bedarf (vgl. Rennert in Eyermann, § 73 VwGO Rn. 16). So fehlt es z. B. für eine auf Erlass eines Widerspruchsbescheides gerichtete Klage bei gebundenen Entscheidungen am Rechtsschutzbedürfnis, denn die Widerspruchsbehörde hat in derartigen Fällen im Rahmen des Widerspruchsverfahrens nur die Rechtmäßigkeit des Ausgangsbescheides zu überprüfen und kann kein eigenes Ermessen ausüben (OVG Münster, FEVS 52, 158). Gleiches gilt, wenn die Widerspruchsbehörde auf eine reine Rechtmäßigkeitskontrolle beschränkt ist und damit das Ermessen im Ausgangsbescheid – ebenso wie das Verwaltungsgericht – nur im Rahmen des § 114 VwGO (analog) überprüfen kann. Am Rechtsschutzbedürfnis fehlt es allerdings dann nicht, wenn der Kläger ein berechtigtes Interesse an der Entscheidung der Widerspruchsbehörde hat (BayVGH, BayVBl. 2013, 734), z. B. weil ihm andernfalls der Zugang zum Gericht in einer mit Art. 19 Abs. 4 GG unvereinbaren Weise vereitelt würde. Das ist vor allem in sog. Drittbeteiligungsfällen denkbar (Rennert in Eyermann, § 73 VwGO Rn. 18). Beispiel: B erhält eine Baugenehmigung, Nachbar N erhebt hiergegen Widerspruch, über den die Widerspruchsbehörde nicht entscheidet. B hat keine Möglichkeit, die Unanfechtbarkeit der Baugenehmigung herbeizuführen. Er kann insbesondere keine Untätigkeitsklage (§ 75 VwGO) erheben, weil es nicht sein Widerspruch ist, über den nicht entschieden wurde. Für diese Fallkonstellation hat daher der VGH Mannheim (VGH Mannheim, DVBl. 1994, 707) – m. E. völlig zu Recht – eine Untätigkeitsklage des Bauherrn gegen den Träger der Widerspruchsbehörde auf Zurückweisung des Widerspruchs und damit auf Erlass eines Widerspruchsbescheides bejaht (ebenso VGH Mannheim, ESVGH 43, 142; zustimmend Rennert in Eyermann, § 73 VwGO Rn. 18; VGH Kassel, 13 14 15 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 Verfahren § 68 VwGO Decker 231 ZfBR 2013, 266; ferner auch Reimer, DVBl. 2017, 333; Decker in Posser/Wolff, BeckOK, § 115 VwGO Rn. 3). Konkludent hat auch das BVerwG (ZfBR 2013, ZfBR 2013, 266 = DVBl 2013, 645) diese Fallgruppe anerkannt. Dem Verfahren lag eine Klage auf Erlass eines Widerspruchsbescheids zugrunde. Da der Senat zur Sache entschieden hat, ist davon auszugehen, dass er eine Klage des Bauherrn auf Erlass eines Widerspruchsbescheids jedenfalls dann für zulässig erachtet, wenn ein Dritter/Nachbar gegen eine Baugenehmigung Widerspruch einlegt und die Widerspruchsbehörde hierüber nicht entscheidet. Darüber hinaus erscheint erwägenswert, einen Anspruch auf Erlass eines Widerspruchsbescheides dann zu bejahen, wenn die Widerspruchsbehörde auch die Zweckmäßigkeit des verfahrensgegenständlichen Verwaltungsakts zu überprüfen hat und hinreichend konkrete Anhaltspunkte dafür bestehen (z. B. weil sie das in der Vergangenheit in vergleichbaren Fällen auch schon getan hat), dass sie eine andere als die angegriffene Regelung für zweckmäßiger erachten würde (siehe auch Gödde, AL 2018, 308 [315]). Das folgt daraus, dass ansonsten der Widerspruchsführer um die von § 68 Abs. 1 S. 1 VwGO vorgesehene Zweckmäßigkeitskontrolle gebracht würde, denn das Verwaltungsgericht kann Zweckmäßigkeitserwägungen nicht überprüfen (vgl. bei § 68 VwGO Rn. 1). Die h. M. lehnt in diesen Fällen aber bisher einen entsprechenden Anspruch ab. 3. Reformatio in peius im Widerspruchsverfahren Siehe hierzu die Ausführungen bei § 73 VwGO Rn. 32 ff. III. Klausurbedeutung In Klausuren sind Probleme im Zusammenhang mit dem Widerspruchsverfahren Standard (soweit das Widerspruchsverfahren nicht landesrechtlich abgeschafft oder stark eingeschränkt wurde; vgl. § 68 VwGO Rn. 11; vgl. Koehl, DVP 2017, 323). Dabei sind grundsätzlich zwei Fallkonstellationen zu unterscheiden: zum einen, wenn das Widerspruchsverfahren als Sachurteilsvoraussetzung einer Anfechtungs- oder Verpflichtungsklage zu prüfen ist; zum anderen, wenn über die Erfolgsaussichten eines eingelegten Widerspruchs zu befinden ist, also dessen Zulässigkeit und Begründetheit geprüft werden muss (Geis/Hinterseh, JuS 2001, 1074). Vor diesem Hintergrund wird gerade von Examenskandidaten erwartet, dass sie mit den Problemen der §§ 68 ff. VwGO vertraut sind. § 68 § 68 [Vorverfahren] (1) 1Vor Erhebung der Anfechtungsklage sind Rechtmäßigkeit und Zweckmä- ßigkeit des Verwaltungsakts in einem Vorverfahren nachzuprüfen. 2Einer solchen Nachprüfung bedarf es nicht, wenn ein Gesetz dies bestimmt oder wenn 1. der Verwaltungsakt von einer obersten Bundesbehörde oder von einer obersten Landesbehörde erlassen worden ist, außer wenn ein Gesetz die Nachprüfung vorschreibt, oder 2. der Abhilfebescheid oder der Widerspruchsbescheid erstmalig eine Beschwer enthält. (2) Für die Verpflichtungsklage gilt Absatz 1 entsprechend, wenn der Antrag auf Vornahme des Verwaltungsakts abgelehnt worden ist. Pflichtstoff im gesamten Bundesgebiet (*****) 16 17 18 19 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 VwGO § 68 Teil II. 232 Decker Gliederung der Erläuterungen Rn. A. Überblick ..................................................................................................................... 1 B. Erläuterungen ............................................................................................................... 5 I. Schema zur Überprüfung der Zulässigkeit und Begründetheit eines Widerspruchs .. 5 II. Erforderlichkeit eines Vorverfahrens ....................................................................... 6 III. Entbehrlichkeit des Vorverfahrens .......................................................................... 10 1. § 68 Abs. 1 S. 2 HS. 1 VwGO ........................................................................... 11 2. § 68 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 VwGO ............................................................................ 13 3. § 68 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 VwGO ............................................................................ 14 4. Untätigkeitsklage (§ 75 VwGO) ......................................................................... 15 5. Gesetzlich nicht normierte Sonderfälle ................................................................ 16 IV. Einschränkung der Prüfungsbefugnis ....................................................................... 22 V. Begründetheit des Widerspruchs ............................................................................. 24 A. Überblick § 68 Abs. 1 S. 1 VwGO normiert, dass vor Erhebung einer Anfechtungsklage Rechtmäßigkeit und Zweckmäßigkeit eines Verwaltungsakts in einem Vorverfahren nachzuprüfen sind. Gemäß § 68 Abs. 2 VwGO gilt § 68 Abs. 1 VwGO entsprechend, wenn der Antrag auf Vornahme eines Verwaltungsakts abgelehnt wird, also für die Verpflichtungsklage in der Form der Versagungsgegenklage. Die ordnungsgemäße Durchführung des Widerspruchsverfahrens ist damit eine echte Sachurteilsvoraussetzung für diese Klagen. Dafür ist es notwendig, aber auch ausreichend, wenn der Widerspruch erfolglos ist, d. h. in der Sache negativ verbeschieden wird (BVerwGE 26, 161 [167]; BVerwG, NVwZ 1987, 320). War der Widerspruch hingegen unzulässig, z. B. weil er verspätet erhoben worden ist, führt dies zur Unzulässigkeit der Klage (z. B. BVerwG, LKV 2012, 26 [27]). Die VwGO kennt zwei Arten von Widersprüchen, die mit den entsprechenden Klagearten korrespondieren: • den Anfechtungswiderspruch als Vorschaltrechtsbehelf für die Anfechtungsklage (§ 68 Abs. 1 VwGO). • den Verpflichtungswiderspruch in der Form des Versagungsgegenwiderspruches als Vorschaltrechtsbehelf zur Verpflichtungsklage/Versagungsgegenklage (§ 68 Abs. 2 VwGO). Im Umkehrschluss bedeutet dies, dass bei allen anderen Klagearten grundsätzlich ein Widerspruchsverfahren nicht durchzuführen ist, es sei denn, ein solches ist ausdrücklich in einem speziellen Gesetz vorgeschrieben, wie z. B. in § 126 Abs. 3 Nr. 1 BRRG, § 126 Abs. 2 BBG oder § 54 Abs. 2 BeamtStG. Das ist verfassungsrechtlich unbedenklich (BVerfGE 35, 65 [72]). Genaue Kenntnisse des Widerspruchsverfahrens und seiner Besonderheiten sind daher für Prüfungsarbeiten schlechthin unverzichtbar. 1 2 3 4 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 Verfahren § 68 VwGO Decker 233 B. Erläuterungen I. Schema zur Überprüfung der Zulässigkeit und Begründetheit eines Widerspruchs: 1. Auslegung des Rechtsschutzzieles: Was ist gewollt: Widerspruch oder formloser Rechtsbehelf? 2. Zuständigkeit der Widerspruchsbehörde, § 73 VwGO; Abhilfeverfahren (§ 72 VwGO) erfolglos durchgeführt 3. Zulässigkeit des Widerspruches a) Öffentlich rechtliche Streitigkeit, nichtverfassungsrechtlicher Art, § 40 VwGO analog b) Statthaftigkeit des Widerspruches, § 68 VwGO, mit Prüfung: aa) Vorliegen eines Verwaltungsaktes, § 35 VwVfG bb) Kein Ausschluss nach § 68 Abs. 1 S. 2 VwGO c) Widerspruchsbefugnis, § 42 Abs. 2 VwGO analog d) Frist, § 70 VwGO e) Form, § 70 VwGO f) Beteiligtenfähigkeit, § 79 VwVfG i. V. m. § 11 VwVfG, einschl. der Frage, wer zu beteiligen ist (§ 79 VwVfG i. V. m. § 13 VwVfG) g) Handlungsfähigkeit, § 79 VwVfG i. V. m. § 12 VwVfG h) Ordnungsgemäße Bevollmächtigung, § 79 VwVfG i. V. m. § 14 VwVfG i) Kein Verzicht, keine Rücknahme, kein Vergleich j) Vorliegen eines Sachbescheidungsinteresses 4. Begründetheit des Widerspruches Der Widerspruch ist begründet, – im Falle eines Anfechtungswiderspruchs, wenn der angefochtene Verwaltungsakt rechtswidrig (§ 113 Abs. 1 S. 1, § 114 S. 1 VwGO analog) oder zweckwidrig ist; – im Falle eines Verpflichtungswiderspruches, wenn die Ablehnung des begehrten Verwaltungsakts rechtswidrig (§ 113 Abs. 5, § 114 S. 1 VwGO analog) oder zweckwidrig ist. Es ist somit zu prüfen: a) Ist der VA formell rechtswidrig? b) Ist der VA materiell rechtswidrig? c) Soweit der Behörde ein Ermessen zusteht: wurde dieses Ermessen ordnungsgemäß ausge- übt und ist der Verwaltungsakt nicht zweckwidrig und d) wird der Widerspruchsführer hierdurch in seinen Rechten verletzt? II. Erforderlichkeit eines Vorverfahrens, Statthaftigkeit des Widerspruchs Nach § 68 Abs. 1 S. 1 VwGO sind vor Erhebung einer Anfechtungsklage bzw. nach § 68 Abs. 2 VwGO vor Erhebung einer Verpflichtungsklage Rechtmäßigkeit und Zweckmäßigkeit eines Verwaltungsakts (auch eines solchen mit Doppel- bzw. Drittwirkung) in einem Vorverfahren zu überprüfen. Die ordnungsgemäße Durchführung eines Widerspruchsverfahrens ist dabei Sachurteilsvoraussetzung für die verwaltungsgerichtliche Klage, die zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung vorliegen muss (h. M., vgl. nur BVerwGE 4, 203; BVerwG, DVBl. 1984, 91). Fehlt es an einem ordnungsgemäß durchgeführten Widerspruchsverfahren, ist die Klage unzulässig. Dementsprechend ist die Durchführung eines Vorverfahrens im Grundsatz nur dann erforderlich und auch nur zulässig, wenn es um die Überprüfung eines Verwaltungsakts geht (§ 68 Abs. 1 S. 1 VwGO; siehe zum statthaften Widerspruch etwa Weidemann, VR 2006, 79). Der Begriff des Verwaltungsakts ist dabei entsprechend der Legaldefinition in § 35 VwVfG zu verstehen (Kopp/Schenke, vor § 68 VwGO Rn. 18; Hufen, § 6 Rn. 11; Geis/Hinterseh, JuS 2001, 1074 [1076]). Insofern macht es keinen Unterschied, ob durch den Verwaltungsakt nur der Adressat belastet wird und/oder auch ein Dritter (Verwaltungsakt mit Drittwirkung; siehe hierzu Seibel, BauR 2006, 5 6 7 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 VwGO § 68 Teil II. 234 Decker 1845). Auch ein Verwaltungsakt mit für den Adressaten begünstigenden und belastenden Regelungen (Verwaltungsakt mit Doppelwirkung) muss bezüglich des belastenden Teils im Wege des Widerspruchs angefochten werden. Zu beachten ist allerdings, dass für die Zulässigkeit und Begründetheit eines Widerspruchs von entscheidender Bedeutung ist, ob es sich um einen Verwaltungsakt im 2-gliedrigen Verwaltungsrechtsverhältnis (Bürger – Behörde) oder um einen solchen mit Wirkung auch gegenüber Dritten (mehrpoliges Verwaltungsrechtsverhältnis) handelt, denn insoweit ergeben sich durchaus unterschiedliche Konsequenzen für die Prüfung. Deshalb sollte aus klausurtaktischen Gründen schon an dieser Stelle klargestellt werden, ob es sich um einen belastenden Verwaltungsakt, einen solchen mit Doppelwirkung oder um einen Verwaltungsakt mit Drittwirkung handelt. Ein Verwaltungsakt muss objektiv gegeben sein, was sich nach § 35 VwVfG beurteilt. Ferner ist erforderlich, dass er nach dem Willen der Behörde auch wirksam sein soll. Der Verwaltungsakt muss mithin bereits ergangen, also bekannt gegeben worden sein (§ 41 VwVfG). Hieraus ergeben sich folgende Konsequenzen: • Ein Widerspruch gegen einen noch nicht bekannt gegebenen Verwaltungsakt ist unstatthaft; er wird auch nicht („von selbst“) statthaft, wenn der Verwaltungsakt später tatsächlich ergeht, womit ein sog. „Widerspruch auf Vorrat“ unzulässig ist. Auch eine bedingte Einlegung für den Fall, dass ein Verwaltungsakt ergeht oder die Erhebung eines Widerspruches vor Bekanntgabe des Verwaltungsakts ist unzulässig (BVerwG, NJW 1978, 1870; BVerwG, BayVBl. 1985, 605 m. w. N.). Aber: Ist der Verwaltungsakt lediglich nicht ordnungsgemäß zugestellt oder bekannt gemacht worden, aber existent, so ist ein Widerspruch möglich. • Ein Widerspruch gegen einen nichtigen Verwaltungsakt ist statthaft, weil insofern zumindest der Rechtsschein eines Verwaltungsakts vorliegt und im Übrigen die Frage, ob ein Verwaltungsakt nichtig und damit unwirksam (vgl. § 43 Abs. 3 VwVfG) oder lediglich rechtswidrig und damit vernichtbar ist, eine solche der Begründetheit des Widerspruchs darstellt (Geis in Sodann/Ziekow, § 68 VwGO Rn. 85 f m. w. N.). Gegen sonstige Amtshandlungen oder auch gegen die Untätigkeit einer Behörde ist ein Widerspruch nicht zulässig. Eine Ausnahme hiervon enthalten jedoch § 126 Abs. 3 Nr. 1 BRRG, § 126 Abs. 2 S. 2 BBG und § 54 Abs. 2 S. 2 BeamtStG. Nach den genannten Vorschriften bedarf es eines Vorverfahrens auch dann, wenn die Maßnahme von der obersten Dienstbehörde getroffen worden ist. Die aus § 126 Abs. 3 Nr. 1 BRRG, § 126 Abs. 2 S. 2 BBG und § 54 Abs. 2 S. 2 BeamtStG folgende Notwendigkeit eines Vorverfahrens bedeutet dabei nur, dass der Beamte unabhängig von der Klageart und dem Vorliegen eines Verwaltungsakts vor Klageerhebung in jedem Falle Widerspruch einlegen muss. Für den Widerspruch, der einer allgemeinen Leistungs- oder einer Feststellungsklage aus dem Beamtenverhältnis vorauszugehen hat, bedarf es keines vorherigen Erlasses eines Verwaltungsakts durch den Dienstherrn. Ein Leistungs- oder Feststellungswiderspruch kann vielmehr unmittelbar gegen eine Amtshandlung ohne Verwaltungsaktcharakter oder auch gegen ein behördliches Unterlassen gerichtet werden. Davon ist das Bundesverwaltungsgericht seit jeher ausgegangen (statt vieler: BVerwGE 114, 350 mit einer Zusammenfassung der einschlägigen Rechtsprechung). Nach der ständigen Rechtsprechung kann daher ein Beamter z. B. die Dienstpostenbewertung, die Umsetzung, die Änderung seines Aufgabenbereichs durch Organisationsverfügung oder die Anordnung der dienstärztlichen Untersuchung ohne vorherigen Antrag auf Änderung oder Beseitigung dieser Maßnahmen ohne Verwaltungsaktcharakter unmittelbar mit dem Widerspruch „anfechten“, um dem Erfordernis des Vorverfahrens zu genügen. III. Entbehrlichkeit des Vorverfahrens Von dem Grundsatz des § 68 Abs. 1 S. 1, Abs. 2 VwGO enthält § 68 Abs. 1 S. 2 VwGO einen abschließenden Katalog von Ausnahmen; weitere Ausnahmen folgen aus § 75 VwGO bzw. sind von Rechtsprechung und Literatur anerkannt worden: 8 9 10 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 Verfahren § 68 VwGO Decker 235 1. § 68 Abs. 1 S. 2 HS. 1 VwGO Nach § 68 Abs. 1 S. 2 HS. 1 VwGO kann die Durchführung eines Vorverfahrens durch ein förmliches Gesetz – materielle Gesetze (Verordnungen, Satzungen) reichen dagegen nicht aus – für bestimmte Fälle ausgeschlossen sein, d. h. für typische Fallgruppen – Sachmaterien (BVerfGE 35, 65 [76]). Dabei spielt es keine Rolle, ob die Ausnahme auf formellem Bundesrecht oder formellem Landesrecht beruht (vgl. Beaucamp/Ringermuth, DVBl. 2008, 426 [427]), denn auch eine Regelung durch Landesgesetz findet auf alle Verwaltungsverfahren Anwendung, für die das Land zuständig ist, gleichgültig, ob es dabei um den Vollzug eines Bundes- oder eines Landesgesetzes geht. Damit handelt es sich bei § 68 Abs. 1 S. 2 HS. 1 VwGO nach seinem Wortlaut um eine inhaltlich nicht beschränkte Öffnungsklausel zugunsten von Bund und Ländern (BayVerfGH, BayVBl. 2009, 109). Von der Ermächtigung des § 68 Abs. 1 S. 2 Hs. 1 VwGO haben die Bundesländer in unterschiedlichem Umfang Gebrauch gemacht (kritisch hierzu: Steinbeiß-Winkelmann/Ott, NVwZ 2011, 914; Beaucamp/Ringermuth, DVBl. 2008, 426; ferner Schmidt/Nauheim- Skrobek, DVP 2014, 3). Der vollständige bzw. nahezu vollständige Ausschluss des Widerspruchsverfahrens durch Landesrecht ist unter zwei Gesichtspunkten problematisch (kritisch auch Koehl, DVP 2017, 373 [373 f.]; a. A. Schoch/Schneider/Bier, § 68 VwGO Rn. 11 ff.: ohne weiteres zulässig): zum einen wird das Regel-Ausnahme-Verhältnis des § 68 Abs. 1 S. 1 VwGO (i. d. R. vor Erhebung von Anfechtungs- oder Verpflichtungsklage Durchführung eines Vorverfahrens) in sein Gegenteil verkehrt. Zum anderen lässt § 68 Abs. 1 S. 2 Hs. 1 VwGO keinen generellen Ausschluss des Widerspruchsverfahrens durch Landesrecht zu, sondern – ausweislich der Materialien zum 6. VwGO-ÄnderungsG (vgl. BT-Drucks. 13/5098 S. 23) – nur einen bereichsspezifischen Ausschluss, insbesondere für Genehmigungsverfahren, in denen die Sach- und Rechtslage vor der ersten Verwaltungsentscheidung so umfassend geprüft wird, dass sich bei Durchführung des Widerspruchsverfahrens keine neuen Aspekte ergeben werden (vgl. BT-Drucks. 13/5098 S. 23). Damit könnten die entsprechenden landesrechtlichen Regelungen gegen § 68 Abs. 1 S. 2 Hs. 1 VwGO verstoßen und wären folglich gemäß Art. 31 GG nichtig (kritisch auch Rennert in Eyermann, § 68 VwGO Rn. 24). Diese Problematik erscheint für die Klausursituation im juristischen Staatsexamen besonders geeignet. Aufgrund entsprechender Regelungen entfällt das Vorverfahren bzw. ist sein Anwendungsbereich eingeschränkt kraft Bundesrechts z. B. gemäß § 70 Abs. 1 und § 74 Abs. 1 VwVfG für förmliche Verwaltungsverfahren und Planfeststellungsverfahren oder durch § 11 AsylG für alle Maßnahmen und Entscheidungen nach dem Asylgesetz. Auch in den Ländern finden sich diesbezüglich entsprechende Regelungen, wie etwa § 15 AGVwGO BW, § 4 Abs. 2 AGVwGO Bln, § 6 Abs. 2 AGVwGO HH, § 16a HessAGVwGO, § 8a AGVwGO LSA, §§ 8a, 8b ThürAGVwGO, § 13b AG- GerStG MeckPo, § 20a AGVwGO Saarland (teilweiser Verzicht auf Widerspruchsverfahren), § 110 JustG NRW, § 80 NJG Nds. (siehe hierzu etwa Beckermann, NVwZ 2017, 1431), Art. 15 BayAGVwWGO (weitgehender Ausschluss des Widerspruchsverfahrens, ggf. mit der Möglichkeit des fakultativen Widerspruchs). 2. § 68 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 VwGO Keines Vorverfahrens bedarf es ferner, wenn der Verwaltungsakt von einer obersten Bundes- oder Landesbehörde erlassen worden ist, soweit nicht ein Gesetz ausdrücklich die Nachprüfung vorschreibt (§ 68 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 VwGO). Oberste Bundesbehörde sind z. B. die einzelnen Bundesministerien, der Bundespräsident, die Bundesregierung, die Präsidenten des Deutschen Bundestages, des Bundesrates, des Bundesverfassungsgerichts oder des Bundesrechnungshofes, nicht dagegen Bundesoberbehörden nach Art. 87 Abs. 3 GG (Rennert in Eyermann, § 68 VwGO Rn. 25). Hinsichtlich oberster Landesbehörden gilt Entsprechendes. Verwaltungsakte oberster Behörden sind auch Verwaltungsakte bei diesen angesiedelter besonderer Ämter, wie z. B. Prüfungs- 11 12 13 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 VwGO § 68 Teil II. 236 Decker bescheide der Landesjustizprüfungsämter bei den Landesjustizministerien (Rennert in Eyermann, § 68 VwGO Rn. 25). Ausnahmen vom Grundsatz des § 68 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 VwGO enthalten etwa: § 126 Abs. 3 Nr. 1 BRRG, § 126 Abs. 2 S. 2 BBG und § 54 Abs. 2 S. 2 BeamtStG, § 55 PBefG, Art. 8 Abs. 2 S. 2 Brem-AGVwGO. 3. § 68 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 VwGO Das Vorverfahren entfällt schließlich dann, wenn der Abhilfebescheid (§ 72 VwGO) oder der Widerspruchsbescheid (§ 73 VwGO) erstmalig eine Beschwer enthalten (§ 68 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 VwGO). Das kann einmal der Fall sein, wenn der Widerspruchsbescheid die Rechtslage zulasten des Widerspruchsführers verschlechtert (siehe dazu bei § 73 Rn. 30 f.); dazu zählt auch eine dem Widerspruchsführer nachteilige Kostenentscheidung (BVerwGE 150, 190 Rn. 14). Die Regelung erfasst aber auch die Fälle der Verwaltungsakte mit Drittwirkung und stellt klar, dass es keines doppelten Widerspruchsverfahrens bedarf; vielmehr ist ein Widerspruch gegen den Widerspruchsbescheid nicht statthaft (BVerwGE 150, 190). Die Durchführung eines (erneuten) Widerspruchsverfahrens wäre im Übrigen auch sinnlos, da bereits ein Widerspruchsverfahren durchgeführt wurde und nicht zu erwarten steht, dass die Ausgangsbehörde/Widerspruchsbehörde eine Entscheidung, die sie gerade erst getroffen hat, wieder zurücknimmt (OVG Koblenz, NVwZ 1991, 386). Folglich ist auch dann kein weiteres Widerspruchsverfahren durchzuführen, wenn die Widerspruchsbehörde einen zunächst stattgebenden Widerspruchsbescheid durch einen neuen, ablehnenden Widerspruchsbescheid ersetzt (BVerwG, NVwZ 2009, 924). Beispiel: A erhält eine Gaststättenerlaubnis; auf den Widerspruch des N wird diese Erlaubnis aufgehoben; A kann nun unmittelbar gegen den Widerspruchsbescheid klagen, muss also kein Widerspruchsverfahren durchführen. 4. Untätigkeitsklage (§ 75 VwGO) Ein Vorverfahren ist des Weiteren in den Fällen des § 75 S. 1 VwGO entbehrlich, also dann, wenn über einen Antrag auf Vornahme eines Verwaltungsakts (z. B. Bauantrag) oder wenn über einen Widerspruch gegen einen Verwaltungsakt (sei es ein belastender oder ein versagender Verwaltungsakt) nicht innerhalb angemessener Frist entschieden wird. Im letzteren Fall fehlt es allerdings nicht schlechterdings am Vorverfahren, sondern nur am förmlichen Abschluss desselben (zu den Einzelheiten siehe bei § 75 VwGO). 5. Gesetzlich nicht normierte Sonderfälle Neben diesen ausdrücklich gesetzlich normierten Fällen sind in der Rechtsprechung jedoch noch weitere Fallkonstellationen anerkannt, in denen die Durchführung eines Vorverfahrens entbehrlich sein soll. Allerdings dürfte in der Klausur, schon wegen der z. T. zweifelhaften Berechtigung solcher Ausnahmen, insoweit Zurückhaltung geboten sein: a) Liegt zwischen den Widerspruchsführern eine notwendige Streitgenossenschaft vor (§ 64 VwGO i. V. m. § 62 ZPO, die für das Widerspruchsverfahren entsprechend gelten [Geis in Sodann/Ziekow, § 68 VwGO Rn. 75]), so genügt die Durchführung des Vorverfahrens durch einen Streitgenossen (BVerwGE 1, 92), da die Entscheidung notwendig gegenüber den Streitgenossen nur einheitlich ergehen kann. Dagegen kann es nicht ausreichend sein, wenn, ohne dass eine Streitgenossenschaft vorliegt, das Vorverfahren von einem von mehreren Klägern mit dem gleichen Rechtsschutzziel durchgeführt wird, denn das würde letztendlich auf den der VwGO fremden Popularrechtsbehelf hinauslaufen (so aber BVerwG, NJW 1976, 1516; BVerwG, DÖV 1970, 248; wie hier: Kopp/Schenke, § 68 VwGO Rn. 29). Wenn sich also A und C durch eine dem B er- 14 15 16 17 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 Verfahren § 68 VwGO Decker 237 teilte Baugenehmigung in ihren Rechten verletzt fühlen, aber nur A gegen die Baugenehmigung Widerspruch erhebt, wird die Baugenehmigung folglich gegenüber C unanfechtbar. b) Aus Gründen der Prozessökonomie soll nach der Rechtsprechung des BVerwG das Vorverfahren entbehrlich sein, wenn sich der Beklagte auf die (ohne Durchführung eines Widerspruchsverfahrens unmittelbar erhobene) Klage sachlich eingelassen und deren Abweisung beantragt hat (BVerwG, DVBl. 1984, 91 m. w. N.). Nach Auffassung des BVerwG wird die sofortige Klage als Widerspruch und der Antrag auf Klageabweisung als unbegründet als Widerspruchsbescheid fingiert (BVerwGE 64, 325; BVerwG, DVBl 1981, 503 m. w. N.). Diese Ausnahme ist abzulehnen, weil damit das Vorverfahren mit seiner Filter- und Entlastungsfunktion praktisch überflüssig wird. Darüber hinaus besitzt die Widerspruchsbehörde keine Dispositionsbefugnis in Bezug auf das Widerspruchsverfahren; es liegt also nicht in ihrer Entscheidungsgewalt darüber zu befinden, ob ein Widerspruchsverfahren durchgeführt wird oder nicht (Schoch, NVwZ 2011, 506). Das kann allein der Gesetzgeber. Den weiteren Einwand, i. Ü. würde die Stellungnahme des Beklagten darüber entscheiden, ob die Klage zulässig ist oder nicht, rüge der Beklagte die Zulässigkeit und lasse sich nicht zur Sache ein, sei die Klage wegen fehlenden Vorverfahrens unzulässig, lasse er sich zur Klage ein, sei diese zulässig, was unter Rechtssicherheitsgesichtspunkten nicht akzeptabel sei (vgl. Schenke, Rn. 664), hat das BVerwG aufgegriffen und entschieden, dass die vorstehende Fallgruppe nicht anwendbar sei, wenn der Beklagte zwar Ausführungen zur Sache gemacht, zugleich aber das Fehlen eines Vorverfahrens und die daraus resultierende Unzulässigkeit der Klage gerügt habe (BVerwG, Buchholz 310 § 68 VwGO Nr. 35 = juris Rn. 4). Damit hängt aber die Entbehrlichkeit des Widerspruchsverfahrens in dieser Fallgruppe davon ab, wie „clever“ sich der Beklagte verhält. Auch das vermag so nicht zu überzeugen. Ferner soll ein Widerspruchsverfahren dann entbehrlich sein, wenn dessen Zweck bereits Rechnung getragen worden ist oder wenn der Zweck des Vorverfahrens ohnehin nicht mehr erreicht werden kann (zusammenfassend: BVerwG, NVwZ 2011, 501 m. w. N.; siehe auch die vernichtende Kritik hierzu von Schoch, NVwZ 2011, 506 [507]; ferner Hufen, JuS 2012, 276). Auch diese Ausnahme ist abzulehnen. Bei §§ 68 ff. VwGO handelt es sich um zwingendes Recht, das nicht zur Disposition der Gerichte steht. Die Rechtsprechung des BVerwG läuft aber gerade auf eine solche Disponibilität hinaus (überzeugend daher Schoch, NVwZ 2011, 506 [507]). Ebenso soll aus Gründen der Verfahrensökonomie und des Gebots effektiven Rechtsschutzes der Erwerber eines die Klagebefugnis gegen einen Verwaltungsakt vermittelnden Gegenstandes vor Klageerhebung kein eigenes Widerspruchsverfahren durchzuführen brauchen, soweit die auf den Erwerbsgegenstand bezogene Beschwer bereits Gegenstand eines Widerspruchs des Rechtsvorgängers war, denn der Erwerber rückt insoweit in die Verfahrensposition des Rechtsvorgängers ein. Etwas anderes gilt nur dann, wenn die maßgebliche Verfahrensordnung Regelungen enthält, die es dem Veräußerer erlauben, das auf den Verkaufsgegenstand bezogene Verfahren fortzusetzen, wie dies z. B. in § 173 S. 1 VwGO i. V. m. § 265 Abs. 2 ZPO der Fall ist (BVerwG, DVBl. 2006, 1246). c) Erledigt sich der angefochtene oder begehrte Verwaltungsakt vor Widerspruchseinlegung, aber innerhalb offener Widerspruchsfrist, so bedarf es nach der Rechtsprechung ebenfalls keines Widerspruchsverfahrens; ein Widerspruch wäre vielmehr unstatthaft, denn nach ganz herrschender Rechtsprechung (BVerwGE 26, 161; BVerwG, DÖV 1974, 835; BVerwGE 56, 24; BVerwG, BayVBl. 1989, 441; BayVGH, BayVBl. 1992, 51; BayVGH, BayVBl. 1993, 429; VGH Mannheim, VBl.BW 1981, 20; OVG Koblenz, NJW 1982, 1361) und Teilen in der Literatur (Redeker/v. Oertzen, § 73 VwGO Rn. 16; Funk, BayVBl. 1992, 471; Funk, BayVBl. 1993, 585; Rozek, JuS 1995, 697; Ehlers, Jura 2001, 415 [420]; Geis/Hinterseh, JuS 2002, 34 [36]; Koehl, 18 18a 18b 19 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 VwGO § 69 Teil II. 238 Decker DVO 2017, 323) gibt es keinen Fortsetzungsfeststellungswiderspruch analog § 113 Abs. 1 S. 4 VwGO. Begründet wird diese Auffassung im Wesentlichen damit, dass das Vorverfahren einen wesentlichen Teil seiner Aufgaben nicht mehr erfüllen könne, da eine Zweckmäßigkeitsprüfung (soweit überhaupt zulässig) für den Betroffenen ohne Interesse wäre und eine Aufhebung des Verwaltungsakts und damit eine Korrektur, die sich auf den Gang der Verwaltung auswirken könnte, nicht mehr möglich ist. Die Widerspruchsbehörde könne sich zwar zur Rechtmäßigkeit des nicht mehr wirksamen Verwaltungsakts (vgl. § 43 Abs. 2 VwVfG) äußern; eine solche Äußerung gehöre aber nicht zu den Aufgaben, die der Verwaltung durch §§ 68 ff. VwGO übertragen seien. Dieser allerdings von Kopp (vgl. DVBl. 1992, 1492; BayVBl. 1992, 758; siehe auch Kopp/Schenke, vor § 68 VwGO Rn. 2; ähnlich Pietzner/Ronellenfitsch, § 42, Rn. 1281) unter Hinweis auf § 44 Abs. 5 VwVfG sowie auf die Bestandskraft des Widerspruchsbescheides, die der Rechtskraftwirkung eines Urteils gemäß § 121 VwGO entspreche, heftig bekämpften Auffassung ist der Vorzug zu geben. Über die bereits vom BVerwG gegebenen Argumente hinaus ist zu berücksichtigen, dass die Widerspruchsbehörde keine Rechtsprechungsaufgaben besitzt. Sie entscheidet vielmehr – schon wegen des Gewaltenteilungsprinzips – als Teil der Exekutive (BVerfGE 35, 65 [73]). Des Weiteren ist zu berücksichtigen, dass weder vom Rechtsstaatsprinzip noch von Art. 19 Abs. 4 GG noch von Art. 3 Abs. 1 GG gefordert wird, dass dem verwaltungsgerichtlichen Verfahren ein besonderes Verfahren vorgeschaltet ist, in dem alle Verwaltungsakte auf ihre Rechtmäßigkeit und ihre Zweckmäßigkeit hin überprüft werden müssen (so ausdrücklich BVerfGE 35, 65 [73]). Der Gesetzgeber hat in § 68 VwGO die Durchführung eines Vorverfahrens nur für zwei ganz bestimmte Fälle (Anfechtungsklage und Versagungsgegenklage) vorgeschrieben, für alle anderen Fälle nicht. Da er das – wie ausgeführt – auch nicht tun musste, fehlt es bereits an einer planwidrigen Gesetzeslücke, mithin an einer Grundvoraussetzung für eine Analogie zu § 113 Abs. 1 S. 4 VwGO. Abschließend bleibt festzuhalten, dass in den oben unter Ziffern 1, 2, 3, und 5c genannten Fällen die Erhebung eines Widerspruches unstatthaft ist (der Widerspruch müsste als unzulässig zurückgewiesen werden; vgl. auch Pietzner/Ronellenfitsch, § 42 Rn. 1257 ff.; Geis in Sodan/Ziekow, § 68 Rn. 24; HK-VerwR/VwGO/Kastner, § 68 Rn. 28 m. w. N.), während in den übrigen Fällen lediglich von der ordnungsgemäßen Durchführung des Widerspruchsverfahrens als Sachurteilsvoraussetzung abgesehen, gleichwohl aber ein Vorverfahren durchgeführt werden kann. IV. Einschränkung der Prüfungsbefugnis Da gemäß § 68 Abs. 1 S. 2 HS. 1 VwGO die Durchführung eines Vorverfahrens insgesamt ausgeschlossen werden kann, ist es als „Minus“ hierzu auch zulässig, zwar ein Vorverfahren zuzulassen, aber die Prüfungsbefugnis der Widerspruchsbehörde einzuschränken (vgl. BVerwG, Buchholz 421.0 Prüfungswesen Nr. 193). Infolgedessen findet in bestimmten, gesetzlich besonders normierten Fällen nur eine Rechtmäßigkeitskontrolle, nicht aber, wie im Regelfall des § 68 Abs. 1 S. 1 VwGO, auch eine Zweckmäßigkeitskontrolle statt. Als Beispiel sei hier Art. 119 Nr. 1 BayGO genannt. V. Begründetheit des Widerspruchs Zur Begründetheit des Widerspruchs siehe die Ausführungen bei § 73 VwGO. § 69 § 69 [Widerspruch] Das Vorverfahren beginnt mit der Erhebung des Widerspruchs. Pflichtstoff im gesamten Bundesgebiet (**) 20 21 22 23 24 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 Verfahren § 69 VwGO Decker 239 A. Überblick § 69 VwGO normiert, dass der Widerspruch derjenige Rechtsbehelf ist, der das Vorverfahren als Sachurteilsvoraussetzung für Anfechtungs- und Verpflichtungsklage in Gang setzt und eine Überprüfung des Verwaltungsakts in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht sowie (ggf.) in Bezug auf seine Zweckmäßigkeit auslöst (Kopp/Schenke, § 69 VwGO Rn. 1). Mit der Erhebung des Widerspruches beginnt aber nicht nur das Vorverfahren, sondern es treten unmittelbar Rechtswirkungen ein, die durch die Schlagworte „Devolutiveffekt“ (siehe hierzu bei § 73 VwGO) und „Suspensiveffekt“ (siehe hierzu bei § 80 VwGO) gekennzeichnet sind. B. Erläuterungen I. Rechtsnatur der Widerspruchseinlegung, Auslegungsfragen In der Praxis und damit auch in Klausuren kann es durchaus vorkommen, dass dem Vorbringen des Betroffenen nicht ohne weiteres zu entnehmen ist, ob er tatsächlich Widerspruch einlegen möchte, in welchem Umfang und vor allem gegen welche behördliche Maßnahme, oder ob er einen formlosen Rechtsbehelf, z. B. eine Aufsichtsbeschwerde oder eine Dienstaufsichtsbeschwerde, ergreift. In diesen Fällen ist es sinnvoll, vorab das vermeintliche Rechtsschutzziel des Betroffenen zu ermitteln, da hierdurch die weitere Prüfung vorgezeichnet ist. Bei der Einlegung eines Widerspruchs als vorprozessualem Rechtsbehelf handelt es sich nicht um eine Prozesshandlung, sondern um eine empfangsbedürftige Willenserklärung (BVerwGE 115, 302). Bei der Auslegung von bei einer Behörde einzulegenden Rechtsbehelfen sind daher, wie bei der Auslegung von Prozesshandlungen, die für die Auslegung von empfangsbedürftigen Willenserklärungen des bürgerlichen Rechts geltenden Rechtsgrundsätze (§§ 133, 157 BGB) anzuwenden (BVerwGE 148, 217 Rn. 15). Danach kommt es nicht auf den inneren Willen der erklärenden Partei, sondern darauf an, wie die Erklärung aus der Sicht des Empfängers bei objektiver Betrachtungsweise zu verstehen ist. Dabei tritt der Wortlaut hinter Sinn und Zweck der Erklärung zurück. Maßgebend ist der ge- äußerte Wille des Erklärenden, wie er aus der Erklärung und den sonstigen Umständen für den Erklärungsempfänger erkennbar wird (BVerwG, Buchholz 310 § 74 VwGO Nr. 9). Maßgeblich für den Inhalt eines Rechtsbehelfs ist daher, wie die Behörde ihn unter Berücksichtigung aller ihr erkennbaren Umstände nach Treu und Glauben zu verstehen hat (BVerwG, Buchholz 428 § 3 VermG Nr. 40). Dabei muss sich die Auslegung auf die Erklärung in ihrer Gesamtheit und das mit ihr erkennbar verfolgte Rechtsschutzziel beziehen (BVerwG, Buchholz 310 § 124a VwGO Nr. 6). Bei der Ermittlung des wirklichen Willens ist nach anerkannter Auslegungsregel zugunsten des Bürgers davon auszugehen, dass er denjenigen Rechtsbehelf einlegen will, der nach Lage der Sache seinen Belangen entspricht und eingelegt werden muss, um den erkennbar angestrebten Erfolg zu erreichen (BVerwGE 148, 217 Rn. 16; BVerwGE 115, 302; BVerwG, Buchholz 310 § 74 VwGO Nr. 9; ebenso BayVGH, KommPrax By 2010, 241). Eine Auslegung dahingehend, dass ein unzulässiger Rechtsbehelf gewollt ist, wird ebenfalls kaum dem wirklichen Willen des Betroffenen entsprechen. Dies gilt im Grundsatz auch für anwaltliche Rechtsbehelfe, soweit diese auslegungsfähig und -bedürftig sind (BVerwG, Buchholz 310 § 124a VwGO Nr. 6). Nur die Umdeutung nicht auslegungsfähiger, weil eindeutiger Verfahrenserklärungen von Rechtsanwälten ist nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesverwaltungsgerichts ausgeschlossen (BVerwG, Buchholz 310 § 124a VwGO Nr. 2; BVerwG, Buchholz 428 § 37 VermG Nr. 23 m. w. N.). Folglich kann etwa von einem nicht förmlichen Rechtsbehelf (z. B. Gegenvorstellung) nur dann ausgegangen werden, wenn dies offensichtlich ist (BVerwG, DVBl. 2009, 1249; Kopp/Schenke, § 69 VwGO Rn. 5). Ein Widerspruch i. S. d. § 69 VwGO ist folglich – wenn es an der Bezeichnung als Widerspruch fehlt (ansonsten bedarf es insoweit keiner Erörterungen) – in jeder Erklä- 1 2 3 4 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 VwGO § 69 Teil II. 240 Decker rung zu sehen, aus der der Wille des Betroffenen hervorgeht, mit einer bestimmten Verwaltungsentscheidung nicht einverstanden zu sein und deren Änderung oder Beseitigung zu erstreben (BVerwG, DVBl. 2009, 1249). Wurde ein Widerspruch nicht fristgerecht erhoben, so ist der verfahrensgegenständliche Bescheid unanfechtbar und kann nur nach Maßgabe der §§ 48, 49 VwVfG aufgehoben werden; der Widerspruch ist damit unzulässig. Ein verfristeter Widerspruch könnte aber durchaus in einen Antrag auf Rücknahme des angefochtenen Verwaltungsakts nach § 48 VwVfG umgedeutet werden, was gerade in Klausuren oft eine elegante Lösungsmöglichkeit mit sich bringt (Geis/Hinterseh, JuS 2001, 1176 [1179]). Neben der Frage, ob in der Sache ein Widerspruch gewollt ist, kann auch fraglich sein, ob in einem Schreiben an eine andere Institution, z. B. das Verwaltungsgericht, (konkludent) auch ein Widerspruch i. S. v. § 69 VwGO gesehen werden kann. Nach h. M. (vgl. z. B. OVG Münster, NVwZ 1996, 184; Kopp/Schenke, vor § 68 VwGO Rn. 11; siehe aber auch OVG Hamburg, NVwZ-RR 1996, 397; OVG Hamburg, FEVS 46, 163;) ist das grundsätzlich zu verneinen (zum Problem des Schriftsatzes an das Gericht als zugleich Antrag an die Behörde siehe aber auch: BVerwG, NVwZ 1995, 75; BVerwG v. 23.6.1993 – 11 C 16.92 – juris). II. Bedingungsfeindlichkeit Für das Prozessrecht ist allgemein anerkannt, dass Parteihandlungen wie die Geltendmachung eines Anspruchs durch Klage oder Eilantrag grundsätzlich nicht an den Eintritt einer Bedingung geknüpft werden dürfen. Dies gilt uneingeschränkt, soweit sich die Verknüpfung auf ein außerprozessuales künftiges Ereignis bezieht (vgl. zu weiteren Einzelheiten bei § 81 VwGO). Diese Grundsätze haben nach der Rechtsprechung des BVerwG (BVerwGE 57, 342 [346 f.]) auch für das Widerspruchsverfahren als förmlich ausgestaltetem Rechtsbehelfsverfahren Gültigkeit: Einlegung und Rücknahme des Widerspruchs sind daher im Interesse der Rechtssicherheit einer Bedingung oder einer Anfechtung wegen Willensmängeln nicht zugänglich (BVerwG, DVBl. 1996, 105). III. Zulässigkeit des Widerspruchs 1. Öffentlich-rechtliche Streitigkeit, nicht verfassungsrechtlicher Art Das Widerspruchsverfahren ist (auch) ein der Anfechtungsklage bzw. der Verpflichtungsklage vorgeschaltetes Rechtsbehelfsverfahren (vgl. Vorbemerkung zu § 68 VwGO). Im Widerspruchsverfahren kann daher nur geprüft werden, was auch Gegenstand einer Anfechtungsklage oder einer Verpflichtungsklage sein kann. Hierfür ist aber Voraussetzung, dass es sich um eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit nicht verfassungsrechtlicher Art handelt, die nicht kraft Sonderzuweisung auf einen anderen Rechtsweg gehört (vgl. § 40 VwGO). Hieraus folgt, dass auch ein Widerspruch nur dann möglich ist, wenn eine solche öffentlich-rechtliche Streitigkeit nicht verfassungsrechtlicher Art vorliegt und keine abdrängende Sonderzuweisung gegeben ist (so auch Koehl, DVP 2017, 372). Terminologisch sollte dabei nicht mit dem „Verwaltungsrechtsweg“ gearbeitet werden, weil der Widerspruch gerade nicht an das VG gerichtet ist, sondern an die Ausgangs- bzw. die Widerspruchsbehörde. Gleichwohl gelten insoweit natürlich die Voraussetzungen nach § 40 VwGO entsprechend, weshalb auf die dortigen Ausführungen verwiesen werden soll. Ergänzend sei in diesem Zusammenhang aber noch darauf hingewiesen, dass §§ 17 ff. GVG im Widerspruchsverfahren selbstverständlich keine Anwendung finden (der Widerspruch ist dann unstatthaft) und dass allein durch das Vorliegen eines Verwaltungsakts nach § 35 VwVfG noch nicht darauf geschlossen werden kann, eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit liege vor, für die die Widerspruchsbehörde zuständig ist. 5 6 7 8 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 Verfahren § 69 VwGO Decker 241 Beispiel: Justiz-Verwaltungsakte nach §§ 23 ff. EGGVG; Verwaltungsakte der Finanzverwaltung (z. B. Steuerbescheide) nach der Abgabenordnung. 2. Vorliegen eines Verwaltungsakts, Statthaftigkeit des Widerspruchs a) Grundsatz Siehe hierzu zunächst die Erläuterungen bei § 68 VwGO Rn. 7 ff. Voraussetzung für einen statthaften Widerspruch (siehe hierzu Weidemann, VR 2006, 79) ist dabei, dass ein wirksamer Verwaltungsakt vorliegt, also ein Verwaltungsakt, der zumindest gegenüber dem Betroffenen bekannt gegeben wurde. Ein vor Ergehen eines Verwaltungsakts eingelegter „Widerspruch“ geht folglich ins Leere. Er ist unzulässig und wird auch nicht etwa dadurch zulässig, dass in der Folgezeit tatsächlich eine mit Widerspruch angreifbare Entscheidung ergeht (BVerwG, NJW 1978, 1870; BVerwG, BayVBl. 1985, 605 m. w. N.; OVG Münster, NVwZ-RR 1996, 184). Vielmehr bedarf es in diesem Fall einer erneuten Einlegung eines Widerspruchs. Die Frage der Wirksamkeit des Verwaltungsakts beurteilt sich nach §§ 41, 43 VwVfG und setzt die ordnungsgemäße Bekanntgabe, sei es auch in der Form der Zustellung (= förmliche Bekanntgabe), voraus. Ist zwischen Bürger und Behörde gerade streitig, ob die Bekanntgabe ordnungsgemäß erfolgte und ob ein wirksamer Verwaltungsakt vorliegt, so ist der Verwaltungsakt – für das Verfahren um ihn – als wirksam zu behandeln (vgl. Parallelproblem bei der Normenkontrolle, § 47 VwGO). b) Sonderfälle des Beamtenrechts Ausnahmsweise bedarf es eines Widerspruchs auch ohne Vorliegen eines Verwaltungsakts. Es sind dies die Fälle des § 126 Abs. 3 Nr. 1 BRRG, des § 126 Abs. 2 BBG und des § 54 Abs. 2 BeamtStG. Auf die Ausführungen bei § 68 Rn. 9 wird verwiesen. 3. Widerspruchsbefugnis gemäß § 42 Abs. 2 VwGO analog Dem deutschen Verwaltungsprozessrecht ist ein Popularrechtsbehelf, also ein Rechtsbehelf, der von jedermann ohne Behauptung einer Verletzung eigener Rechte eingelegt werden kann, unbekannt. Deshalb normiert § 42 Abs. 2 VwGO, der für das Widerspruchsverfahren nach allgemeiner Ansicht entsprechend gilt (Hufen, § 6 Rn. 20–22 m. w. N.; Schenke, Rn. 649), dass der Widerspruchsführer geltend machen muss, durch den Verwaltungsakt oder seine Ablehnung (nicht durch bloße Untätigkeit der Behörde) in seinen Rechten verletzt zu sein. Da die Rechtslage insofern mit der bei der Anfechtungsklage/Verpflichtungsklage identisch ist, wird auf die Ausführungen bei § 42 Abs. 2 VwGO (siehe bei § 42 VwGO Rn. 75 ff.) verwiesen. Im Unterschied zur Klagebefugnis reicht es für die Widerspruchsbefugnis aber aus, dass der Widerspruchsführer die Unzweckmäßigkeit des ihn in seiner Rechtsstellung beeinträchtigenden Verwaltungsakts geltend macht und dass die Unzweckmäßigkeit zumindest möglich erscheint (Kopp/Schenke, § 69 VwGO Rn. 6; Schenke Rn. 649). 4. Form und Frist des Widerspruchs Siehe hierzu die Erl. bei § 70 VwGO. 5. Beteiligtenfähigkeit einschließlich der Frage, wer zu beteiligen ist, Handlungsfähigkeit und Bevollmächtigung. Wer an einem Widerspruchsverfahren zu beteiligen ist, entscheidet sich nach § 79 HS. 2 VwVfG i. V. m. § 13 VwVfG. Mit der in § 13 VwVfG getroffenen Beteiligungsregelung wird deutlich, dass nicht nur das Verwaltungsverfahren (§ 9 VwVfG), sondern – über § 79 HS. 2 VwVfG – auch das Widerspruchsverfahren, das zusammen mit dem 9 10 11 12 13 14 15 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 VwGO § 70 Teil II. 242 Decker Verwaltungsverfahren eine Einheit bildet, kein kontradiktorisches Verfahren zwischen zwei Parteien ist. Vielmehr handelt es sich um ein im öffentlichen Interesse durchgeführtes, oft mehrpoliges Verfahren unterschiedlicher Rechtssubjekte des öffentlichen und des privaten Rechts (vgl. Schmitz in Stelkens/Bonk/Sachs, § 13 VwVfG Rn. 5). Dementsprechend kennt das Widerspruchsverfahren auch keinen „Widerspruchsgegner“, sondern nur einen Widerspruchsführer und sonstige Beteiligte. § 13 VwVfG unterscheidet systematisch solche Beteiligten, die kraft Gesetzes beteiligt sind (Abs. 1), und solche, die von Amts wegen oder auf Antrag beteiligt werden können (Abs. 2 S. 1) bzw. müssen (Abs. 2 S. 2). § 13 Abs. 2 VwVfG ist an die Beiladungsvorschrift des § 65 VwGO angelehnt; zu Einzelheiten siehe die Erläuterungen zu § 13 VwVfG. Zur Beteiligtenfähigkeit (§ 79 HS. 2 VwVfG i. V. m. § 11 VwVfG), zur Handlungsfähigkeit (§ 79 HS. 2 VwVfG i. V. m. § 12 VwVfG) und zur ordnungsgemäßen Bevollmächtigung (§ 79 HS. 2 VwVfG i. V. m. §§ 14 bis 18 VwVfG) siehe ebenfalls die Erläuterungen im Teil VwVfG. 6. Kein Verzicht, keine Rücknahme, kein Vergleich Siehe hierzu die Ausführungen bei § 73 VwGO Rn. 46 ff. 7. Vorliegen eines Sachbescheidungsinteresses Das Sachbescheidungsinteresse bedarf in Klausuren regelmäßig keiner Erörterung, zumal die Widerspruchsbefugnis analog § 42 Abs. 2 VwGO eine spezielle Ausprägung des Sachbescheidungsinteresses darstellt und notwendigerweise zuerst geprüft werden muss. Das Sachbescheidungsinteresse ist grundsätzlich gegeben, es sei denn, der Widerspruchsführer kann sein Rechtsschutzziel außerprozessual schneller, besser oder billiger erreichen. Das Sachbescheidungsinteresse fehlt also nur im Ausnahmefall, etwa wenn bei einem mitwirkungsbedürftigen Verwaltungsakt kein Antrag gestellt wurde oder nachträglich (z. B. durch Erledigung während des Widerspruchsverfahrens) die Beschwer weggefallen ist oder der Ausnutzung der vom Widerspruchsführer angestrebten Genehmigung schlechterdings nicht ausräumbare zivilrechtliche Hindernisse entgegenstehen (z. B. Pächter beantragt Baugenehmigung; Eigentümer lässt Bau auf keinen Fall zu; BVerwG, NVwZ 1994, 482). § 70 § 70 [Form und Frist des Widerspruchs] (1) 1Der Widerspruch ist innerhalb eines Monats, nachdem der Verwaltungsakt dem Beschwerten bekanntgegeben worden ist, schriftlich, in elektronischer Form nach § 3a Absatz 2 des Verwaltungsverfahrensgesetzes oder zur Niederschrift bei der Behörde zu erheben, die den Verwaltungsakt erlassen hat. 2Die Frist wird auch durch Einlegung bei der Behörde, die den Widerspruchsbescheid zu erlassen hat, gewahrt. (2) §§ 58 und 60 Abs. 1 bis 4 gelten entsprechend. Pflichtstoff im gesamten Bundesgebiet (****) Gliederung der Erläuterungen Rn. A. Überblick ...................................................................................................................... 1 B. Erläuterungen................................................................................................................ 3 I. Schriftlichkeit des Widerspruchs .............................................................................. 3 II. Widerspruchsfrist ..................................................................................................... 6 16 17 18 19 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 Verfahren § 70 VwGO Decker 243 Rn. 1. Dauer der Widerspruchsfrist ................................................................................ 6 2. Berechnung der Widerspruchsfrist ....................................................................... 7 3. Versäumung der Widerspruchsfrist....................................................................... 11 III. Verwirkung des Widerspruchsrechts ........................................................................ 19 A. Überblick § 70 VwGO normiert zwei der wichtigsten Voraussetzungen für die Zulässigkeit eines Widerspruchs: zum einen die Form, zum anderen die Frist des Widerspruchs. Sind Form und/oder Frist für den Widerspruch nicht gewahrt, ist dieser grundsätzlich unzulässig. Die Widerspruchsbehörde muss dann nicht mehr in der Sache entscheiden. Soweit allerdings die Widerspruchsfrist versäumt wurde, kann die Widerspruchsbehörde gleichwohl unter bestimmten Voraussetzungen eine Sachentscheidung treffen. Fragen im Zusammenhang mit der form- und vor allem der fristgerechten Erhebung eines Widerspruchs sind in Klausuren häufig. Genaue Kenntnisse hierüber sind folglich unverzichtbar. B. Erläuterungen I. Schriftlichkeit des Widerspruchs Der Widerspruch ist schriftlich, in elektronischer Form nach § 3a Abs. 2 VwVfG oder zur Niederschrift bei der Ausgangsbehörde (§ 70 Abs. 1 S. 1) oder bei der Widerspruchsbehörde (§ 70 Abs. 1 S. 2 VwGO; zur Frage, welche Behörde zuständige Widerspruchsbehörde ist, siehe die Ausführungen bei § 73 VwGO Rn. 6 ff.) zu erheben. Im letzteren Fall ist die Widerspruchsbehörde allerdings wegen der Abhilfebefugnis der Ausgangsbehörde nach § 72 VwGO nicht berechtigt, sofort über den Widerspruch zu entscheiden, sondern muss diesen zur Durchführung des Abhilfeverfahrens an die Ausgangsbehörde abgeben (Engst, Jura 2006, 166 [167]). Der Widerspruch muss schriftlich eingelegt worden sein. Diese Schriftlichkeit erfordert nach ständiger Rechtsprechung (vgl. etwa Nachweise bei Kopp/Schenke, § 70 VwGO Rn. 2 und § 81 VwGO Rn. 5 m. w. N.; Schoch/Schneider/Bier, § 70 VwGO Rn. 5 m. w. N.) grundsätzlich die eigenhändige Unterschrift des Widerspruchsführers bzw. seines Verfahrens- oder Prozessbevollmächtigten. Hinsichtlich der Schriftlichkeit i. S. d. § 70 Abs. 1 VwGO gilt dabei grundsätzlich das Gleiche wie für die Klage nach § 81 VwGO (Geis in Sodan/Ziekow, § 70 Rn. 3). Auf die Ausführungen bei § 81 VwGO Rn. 2 ff. wird daher verwiesen. Ein mündlich oder telefonisch eingelegter Widerspruch genügt dagegen, selbst wenn hierüber ein (Akten-)Vermerk vom Sachbearbeiter gefertigt wird, den Anforderungen nicht (BVerwGE 93, 45; OVG Münster, DÖV 1972, 798; OVG Saarlouis, NVwZ 1986, 578; VGH Kassel, NVwZ-RR 1991, 199; OVG Weimar, NVwZ-RR 2002, 408). Hiervon zu unterscheiden sind die Fälle, in denen der Widerspruchsführer bei der Widerspruchsbehörde erscheint und seinen Widerspruch zur Niederschrift der Behörde erklärt. Dabei ist die Erhebung des Widerspruchs zur Niederschrift eine Unterform der Schriftlichkeit (BVerwGE 17, 166 [168]), weshalb die zur Schriftform dargestellten Grundsätze insoweit entsprechend gelten (OVG Weimar, ThürVBl. 2000, 161). Auch wenn der Widerspruch somit zur Niederschrift der Behörde erhoben wird, muss gewährleistet sein, dass eine gewollte Rechtsbehelfserklärung vorliegt, ferner dass die Erklärung von einer bestimmten Person herrührt und diese für den Inhalt die Verantwortung übernimmt (OVG Weimar, NVwZ-RR 2002, 408). Diese Voraussetzungen werden i. d. R. nur dann erfüllt, wenn der Wider- 1 2 3 4 5 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 VwGO § 70 Teil II. 244 Decker spruch in Anwesenheit des Widerspruchsführers zu Protokoll genommen, vorgelesen und von ihm – geeigneterweise durch Beifügung einer Unterschrift – genehmigt wird (BVerwGE 26, 201). Eine Bezeichnung des Widerspruchs als solcher ist nicht erforderlich. Es muss lediglich erkennbar sein, dass sich der Betroffene durch einen bestimmten Verwaltungsakt beschwert fühlt und dessen Überprüfung wünscht (BVerwG, NJW 1978, 1871; OVG Münster, NVwZ 1990, 676). Wäre ein Widerspruch unstatthaft, weil kein Vorverfahren durchzuführen (vgl. § 68 Abs. 1 S. 2 VwGO) oder z. B. die Widerspruchsfrist abgelaufen ist, so wird regelmäßig eine Umdeutung in einen formlosen Rechtsbehelf in Betracht kommen. In der Klausur empfiehlt es sich regelmäßig, diese Umdeutung vorzunehmen. Durch das Gesetz vom 5.7.2017 (BGBl. I S. 2208) sind in § 70 Abs. 1 VwGO die Wörter „oder in elektronischer Form nach § 3a Abs. 2 VwVfG“ eingefügt worden. Damit kann die Schriftform – wie bei der Klageerhebung (vgl. § 55a VwGO) – durch die elektronische Form ersetzt werden, sofern die zuständige Behörde hierfür einen Zugang eröffnet hat. Erforderlich ist allerdings, dass der elektronische Widerspruch mit einer qualifizierten elektronischen Signatur (vgl. § 3a Abs. 2 S. 2 VwVfG sowie die Erl. bei § 55a VwGO) versehen ist; nach § 3a Abs. 2 S. 4 VwVfG kann die Schriftform auch durch eine andere, dort ausdrücklich genannte Form der elektronischen Kommunikation ersetzt werden. Die Alternativen sind abschließend. Folglich genügt ein Widerspruchsschreiben, dass mit einfacher E-Mail ohne qualifizierte Signatur übermittelt wird, nicht dem Erfordernis der Schriftform (VGH Kassel, NVwZ 2006, 377 m. w. N.; OVG Magdeburg, NVwZ 2016, 1032; siehe auch Hartmann, NJW 2006, 1390 zur Formwahrung durch E-Mail). Andererseits: Wird ein Widerspruchsschreiben, das in ein elektronisches Dokument im pdf-Format umgewandelt und mit einer qualifizierten Signatur versehen ist, als Anlage mittels einfacher E-Mail an die zuständige Behörde übermittelt, kann ein solches Dokument dem Formerfordernis des § 70 Abs. 1 S. 1 VwGO i. V. m. § 3a Abs. 2 VwVfG genügen (BVerwG, NVwZ 2017, 967). Ein Widerspruch ist allerdings erst dann wirksam erhoben, wenn er bei der zuständigen Behörde eingegangen ist. Das setzt voraus, dass er mit Wissen und Wollen des Widerspruchsführers in den Machtbereich der zuständigen Behörde gelangt ist (BVerwGE 91, 334). Hierfür (und für die Einhaltung der Widerspruchsfrist) ist der Widerspruchsführer nachweispflichtig, wobei der Nachweis der Aufgabe des Widerspruchs zur Post nicht ausreicht (OVG Weimar, LKV 2011, 284). Fraglich ist, wann ein elektronisches Dokument bei der Behörde eingegangen ist. § 3a VwVfG schweigt sich dazu aus; auch § 70 VwGO lässt sich hierzu nichts entnehmen. Es bietet sich aber an, § 55a Abs. 5 S. 1 VwGO analog anzuwenden, womit das elektronische Dokument eingegangen ist, sobald es auf der für den Empfang bestimmten Einrichtung der Behörde gespeichert ist. II. Widerspruchsfrist 1. Dauer der Widerspruchsfrist Der Widerspruch ist innerhalb eines Monats (nicht innerhalb von 4 Wochen!!), nachdem der Verwaltungsakt dem Beschwerten bekannt gegeben worden ist, zu erheben. Die Bekanntgabe erfolgt gemäß § 41 VwVfG oder, sofern eine förmliche Bekanntgabe (= Zustellung) durch Rechtsvorschriften vorgeschrieben oder behördlich angeordnet (allein die Wahl einer besonderen Zustellart ist dabei schon als solche Anordnung zu sehen) ist (vgl. § 1 Abs. 2 BVwZG; Art. 1 Abs. 5 BayVwZVG) nach dem BVwZG (bei Bundesbehörden) bzw. nach den Landes-Zustellungsgesetzen (bei Landesbehörden, es sei denn, es ist ausdrücklich das BVwZG für anwendbar erklärt, wie z. B. in § 73 Abs. 3 S. 2 VwGO). Ist einem Betroffenen gegenüber der Verwaltungsakt nicht bekannt gegeben worden, so laufen grundsätzlich keine Fristen. Hat er aber in 5a 5b 5c 6 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 Verfahren § 70 VwGO Decker 245 anderer Weise sichere Kenntnis von dem Verwaltungsakt erlangt oder hätte er diese erlangen müssen, so kann das Widerspruchsrecht unter bestimmten Voraussetzungen verwirkt werden (siehe hierzu unten Rn. 22 ff.). Überaus streitig diskutiert wurde, wann bei Verkehrszeichen die Bekanntgabe erfolgt und damit die Widerspruchsfrist zu laufen beginnt (siehe zum Problem etwa Kettler, SVR 2010, 293; Bittner/Goos, JZ 2009, 740; allgemein zu Problemen mit Verkehrszeichen Kümper, JuS 2017, 731). Das BVerwG hat die erste Frage mittlerweile grundlegend geklärt (BVerw- GE 154, 365). Danach sind Verkehrsverbote und -gebote Verwaltungsakte in der Form einer Allgemeinverfügung im Sinne des § 35 S. 2 VwVfG (BVerwGE 27, 181 [182]; BVerwGE 59, 221 [224]), die gemäß § 43 VwVfG gegenüber demjenigen, für den sie bestimmt sind oder der von ihnen betroffen wird, in dem Zeitpunkt wirksam werden, in dem sie ihm bekannt gegeben werden. Die Bekanntgabe erfolgt nach den bundesrechtlichen (Spezial-)Vorschriften der StVO durch Aufstellen des Verkehrszeichens (vgl. insbesondere § 39 Abs. 1 und § 45 Abs. 4 StVO). Dies ist eine besondere Form der öffentlichen Bekanntgabe. Sind Verkehrszeichen so aufgestellt oder angebracht, dass sie ein durchschnittlicher Kraftfahrer bei Einhaltung der nach § 1 StVO erforderlichen Sorgfalt schon „mit einem raschen und beiläufigen Blick“ erfassen kann, äußern sie nach dem so genannten Sichtbarkeitsgrundsatz ihre Rechtswirkung gegenüber jedem von der Regelung betroffenen Verkehrsteilnehmer, gleichgültig, ob er das Verkehrszeichen tatsächlich wahrnimmt oder nicht (std. Rspr.; BVerwGE 102, 316 [318]; BVerwGE 130, 383 Rn. 11; BVerwGE 138, 21 Rn. 15). Für die Sichtbarkeit von Verkehrszeichen, die den ruhenden Verkehr betreffen, gelten dabei weniger strenge Anforderungen als an solche, die den fließenden Verkehr regeln. Damit ist indessen noch nicht gesagt, dass auch die Anfechtungsfrist gegenüber jedermann bereits mit dem Aufstellen des Verkehrszeichens in Gang gesetzt wird. Unstreitig ist, dass in Fällen der Bekanntmachung von Verkehrszeichen mangels Rechtsbehelfsbelehrung nur die Jahresfrist des § 58 Abs. 2 VwGO gilt. Nach Auffassung des BVerwG (BVerwGE 138, 21 Rn. 16; kritisch hierzu etwa Milker, Jura 2017, 271) wird diese Frist aber erst dann ausgelöst, wenn sich der betreffende Verkehrsteilnehmer erstmals der Regelung des Verkehrszeichens gegenübersieht. Jedes andere Verständnis geriete in Konflikt mit der Rechtsweggarantie des Art. 19 Abs. 4 GG, die es verbiete, den Rechtsschutz in unzumutbarer, durch Sachgründe nicht mehr zu rechtfertigender Weise zu erschweren. Liefe die Anfechtungsfrist für jedermann schon mit dem Aufstellen des Verkehrsschildes, könne ein Verkehrsteilnehmer, der erstmals mehr als ein Jahr später mit dem Verkehrszeichen konfrontiert werde, keinen Rechtsschutz erlangen, denn bis zu diesem Zeitpunkt sei er an der Einlegung eines Rechtsbehelfs mangels individueller Betroffenheit (§ 42 Abs. 2 VwGO) gehindert, danach werde ihm der Ablauf der einjährigen Anfechtungsfrist entgegengehalten. 2. Berechnung der Widerspruchsfrist Das Anlaufen der Monatsfrist setzt – neben der Bekanntgabe des Verwaltungsakts – voraus, dass der Betroffene eine ordnungsgemäße Rechtsbehelfsbelehrung erhalten hat (§§ 70 Abs. 2, 58 Abs. 1 VwGO). Fehlt diese oder ist sie unrichtig oder unvollständig erteilt (z. B. falscher Zusatz, dass dem Widerspruch 4 Abschriften beizufügen sind; vgl. BVerwG, DÖV 1980, 918), gilt gemäß § 58 Abs. 2 VwGO eine Jahresfrist. Die Berechnung der Monatsfrist (siehe hierzu die Beispielsfälle bei Geis/Hinterseh, JuS 2001, 1176 [1177 f.]) ist nach wie vor strittig. Erfolgt sie: • gemäß §§ 79 HS. 2, 31 VwVfG i. V. m. §§ 187–193 BGB, wobei § 193 BGB durch § 31 Abs. 3, Abs. 1 HS. 2 VwVfG ergänzt wird (sog. verwaltungsverfahrensrechtliche Lösung) oder • nach § 57 Abs. 2 VwGO i. V. m. §§ 222, 224 Abs. 2, Abs. 3, 225, 226 ZPO i. V. m. §§ 187 ff. BGB (sog. verwaltungsprozessuale Lösung). Dieser Streit ist jedoch rein akademischer Natur, weil beide Wege zu denselben Ergebnissen führen (so auch Koehl, DVP 2017, 372 [376]) und bedarf in der Klausur keiner Darlegung. Die Monatsfrist des § 70 Abs. 1 VwGO ist eine sog. Ereignisfrist i. S. v. § 187 Abs. 1 BGB, d. h. der Tag der Bekanntgabe zählt nicht mit. 7 8 9 10 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 VwGO § 70 Teil II. 246 Decker Beispiel: Bekanntgabe am 9.10.2019; Fristbeginn: 10.10.2019, 0.00 Uhr; Fristende: 9.11.2019, 24.00 Uhr (§ 188 Abs. 2 1. Alt. BGB); da der 9.11.2019 ein Samstag ist, läuft die Frist erst mit Ablauf des nächsten Werktages (§ 222 Abs. 2 ZPO) ab; das ist der 11.11.2019, 24.00 Uhr [einfache Faustformel: Datum des Tages der Bekanntgabe im nächsten Monat ist Fristende, soweit nicht Samstag/Sonntag/Feiertag; im Beispiel also 9.10.2019 – 9.11.2019]. 3. Versäumung der Widerspruchsfrist Ist die Monatsfrist versäumt, ist der Widerspruch unzulässig. Eine Sachentscheidung durch die Widerspruchsbehörde ergeht grundsätzlich nicht mehr; der Widerspruch ist als unzulässig zurückzuweisen. Hiervon gibt es Ausnahmen: a) Trotz versäumter Widerspruchsfrist ist der Widerspruch zulässig, wenn dem Widerspruchsführer Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu gewähren ist, weil die Fristversäumung unverschuldet erfolgte (§ 70 Abs. 2 i. V. m. § 60 Abs. 1 bis Abs. 4 VwGO). Ob dem Widerspruchsführer bei Versäumung der Widerspruchsfrist Wiedereinsetzung zu gewähren ist, ist dabei eine die Zulässigkeit der Klage betreffende verfahrensrechtliche Frage, die selbst das Revisionsgericht (BVerwG) noch entscheiden kann (BVerwG, Buchholz 310 § 60 VwGO Nr. 85; BVerwG, NJW 1977, 542). Dem steht auch § 60 Abs. 5 VwGO nicht entgegen, denn diese Vorschrift wird von § 70 Abs. 2 VwGO, der die Wiedereinsetzung bei Versäumung der Widerspruchsfrist regelt, nicht in Bezug genommen, womit diese Norm nicht anwendbar ist. Daher ist in diesem Fall nicht nur die Ablehnung der Wiedereinsetzung, sondern auch die Gewährung der Wiedereinsetzung anfechtbar. Das ist ein ganz wesentlicher Unterschied zur Wiedereinsetzung in die Klagefrist. Hinsichtlich der Problematik der Wiedereinsetzung in den vorigen Stand wird im Übrigen auf die Ausführungen bei § 60 VwGO verwiesen, die hier sinngemäß gelten. b) Nach ständiger Rechtsprechung des BVerwG darf die Widerspruchsbehörde bei Versäumung der Widerspruchsfrist im sog. 2-gliedrigen Verwaltungsrechtsverhältnis gleichwohl in der Sache entscheiden und so den Rechtsweg erneut eröffnen. Begründet wird dies mit dem Hinweis, § 70 VwGO stelle keine von Amts wegen zu prüfende Sachurteilsvoraussetzung dar und die Widerspruchsbehörde sei aufgrund ihrer Sachherrschaft über den Streitstoff zu einer solchen Sachentscheidung befugt (BVerwG, BayVBl. 1983, 311 m. w. N.). Zudem diene die Widerspruchsfrist nur dem Schutz der Widerspruchsbehörde (statt aller: BVerwG, NVwZ 1983, 285 = DÖV 1982, 940 = BayVBl. 1983, 27). Ihr stehe es deswegen frei, sich entweder mit dem Ergebnis der Unzulässigkeit des Widerspruchs auf die Fristversäumnis zu berufen oder aber unter Außerachtlassung der Fristversäumnis zur Sache zu entscheiden. Dabei schließe eine sich über die Fristversäumnis hinwegsetzende Sachentscheidung für das spätere gerichtliche Verfahren die Beachtlichkeit der Verspätung des Widerspruches aus (BVerwG, DVBl. 1965, 89; BVerwGE 28, 305 [308]; BVerwG, NVwZ 1983, 285; OVG Münster v. 12.3.2019 – 13 A 2785/17 – juris Rn. 31; ferner Rennert in Eyermann, § 70 VwGO Rn. 8 m. w. N.). Diese Rechtsprechung ist abzulehnen, weil durch einen unzulässigen Widerspruch der Devolutiveffekt (siehe hierzu bei § 73 VwGO) gar nicht ausgelöst werden kann, die Widerspruchsbehörde somit gar nicht Herrin des Vorverfahrens wird und infolgedessen auch keine Entscheidungskompetenz in der Sache besitzt (so zutreffend die ganz h.Lit; vgl. statt aller: Kopp/Schenke, § 70 VwGO Rn. 9). Darüber hinaus entsteht durch diese Rechtsprechung auch ein Wertungswiderspruch zur Rechtsprechung des BVerwG bezüglich des Nichtgebundenseins der Gerichte (vgl. oben Rn. 12) an die durch die Widerspruchsbehörde gewährte oder versagte Wiedereinsetzung in die Widerspruchsfrist. Um diesen Wertungswiderspruch zu beseitigen, hat daher das Bundesverwaltungsgericht erwogen (BVerwG, NVwZ-RR 1990, 86), die dargestellten Grundsätze auch dann anzuwenden, wenn die Widerspruchsbehörde – infolge rechts- 11 12 13 14 15 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 Verfahren § 70 VwGO Decker 247 widriger Gewährung von Wiedereinsetzung in die versäumte Widerspruchsfrist – sachlich über den Widerspruch entschieden hat (ausdrücklich so: VGH Mannheim, NVwZ-RR 2002, 6). Das ist zwar im Hinblick auf die eben dargestellte Rechtsprechung konsequent, macht aber den (beschränkten) Verweis in § 70 Abs. 2 VwGO auf § 60 Abs. 1 bis 4 VwGO im 2-gliedrigen Verwaltungsrechtsverhältnis für alle diejenigen Fälle überflüssig, in denen die Widerspruchsbehörde eine Sachentscheidung getroffen hat. Beispiel: A ist Inhaber einer gaststättenrechtlichen Erlaubnis. Die zuständige (staatliche) Behörde nimmt diese Erlaubnis zurück. Nach 2 Monaten erhebt A gegen diese Entscheidung Widerspruch. Obwohl der Widerspruch verfristet und damit unzulässig ist, kann die Widerspruchsbehörde als Herrin des Vorverfahrens zur Sache entscheiden und damit den Rechtsweg neu – die Rücknahme der gaststättenrechtlichen Erlaubnis war infolge Ablaufs der Widerspruchsfrist bestandskräftig geworden – eröffnen. Für das Verwaltungsgericht stellt sich damit die Frage der fristgerechten Widerspruchseinlegung nicht mehr. Eine Ausnahme von diesen Grundsätzen macht das BVerwG allerdings bei Verwaltungsakten mit Drittwirkung, wenn dadurch Rechte des Dritten verletzt würden, weil dieser auf die Bestandskraft des Verwaltungsakts vertraut, mithin eine „gesicherte Rechtsposition“ erlangt hat (aus neuerer Zeit: BVerwG, BauR 2010, 1738 [1740] m. w. N.; BVerwG v. 31.8.2017 – 1 WRB 1.16 – juris Rn. 20). Diese gesicherte Rechtsposition dürfe dem durch den bestandskräftigen Verwaltungsakt Begünstigten nur dann entzogen werden, wenn hierfür eine besondere Befugnisnorm bestehe, die die §§ 68 ff. VwGO allerdings nicht enthielten. In diesem Fall schütze die Widerspruchsfrist auch den begünstigten Dritten und stehe damit nicht allein zur Disposition der Widerspruchsbehörde. Es bleibe dann bei der Zurückweisung des Widerspruchs als unzulässig (BVerwGE 49, 244; BVerwGE 60, 297 [314]; BVerwG, BayVBl. 1999, 58). Ein verspäteter Drittwiderspruch kann für die Ausgangsbehörde allerdings Anlass sein, die Voraussetzungen für eine Rücknahme oder einen Widerruf des Verwaltungsakts nach §§ 48 ff. VwVfG von Amts wegen zu prüfen. Beispiel: B erhält auf seinen Antrag hin eine Baugenehmigung zum Neubau eines Einfamilienhauses. Diese Baugenehmigung wird Nachbar N ordnungsgemäß bekannt gegeben. 2 Monate nach der Bekanntgabe erhebt N gegen die Baugenehmigung Widerspruch. Der Widerspruch ist verfristet und damit unzulässig. Da B auf die Bestandskraft der Baugenehmigung vertraut, kann sich die Widerspruchsbehörde nicht über die Versäumung der Widerspruchsfrist hinwegsetzen; eine Sachentscheidung scheidet aus. Entscheidet die Widerspruchsbehörde trotzdem zur Sache, ist der Widerspruchsbescheid rechtswidrig und verletzt den B ggf. in seinen Rechten (§§ 115, 113 Abs. 1 S. 1 VwGO). Der Widerspruchsbehörde bleibt in diesem Fall nur die Möglichkeit, den Widerspruch als unzulässig zurückzuweisen. Darf die Widerspruchsbehörde wegen der durch die Bestandskraft des angefochtenen Verwaltungsakts gesicherten Rechtsposition des Begünstigten nicht über den verspäteten Widerspruch des Dritten sachlich entscheiden, so kommt einer gleichwohl ergangenen Sachentscheidung eine die Fristversäumnis heilende Wirkung nicht zu. Damit ist auch dem Verwaltungsgericht eine Sachentscheidung verwehrt (BVerwG, BauR 2010, 1738 [1740] m. w. N.). Entscheidet die Widerspruchsbehörde gleichwohl zur Sache und gibt sie dem Widerspruch des Dritten statt, kann der ursprünglich Begünstigte hiergegen nach § 79 Abs. 1 Nr. 2 VwGO im Wege der Anfechtungsklage vorgehen. Seine Klage wird begründet sein, weil der Widerspruch des Dritten unzulässig war (vgl. etwa BayVGH v. 7.7.1998 – 26 B 97.298 – juris). Von dieser Ausnahme macht das BVerwG jedoch dann wieder eine Gegenausnahme, wenn Dritter eine Gemeinde ist, wobei es keine Rolle spielen soll, ob die Gemeinde im eigenen oder im übertragenen Wirkungskreis gehandelt hat. In diesen Fällen soll es bei der ursprünglichen Befugnis der Widerspruchsbehörde verbleiben, den Rechtsweg durch eine Sachentscheidung erneut eröffnen zu können (BVerwG, 16 17 18 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 VwGO § 70 Teil II. 248 Decker NJW 1971, 1195; BVerwG, LKV 2007, 178 m. w. N.; a. A.: VGH Mannheim, ESVGH 22, 97; OVG Saarlouis, NVwZ 1986, 578). Zur Begründung beruft sich das BVerwG darauf, dass das Selbstverwaltungsrecht der Gemeinde (Art. 28 Abs. 2 GG) nicht verletzt werde, wenn eine im Rahmen ihrer Selbstverwaltung getroffene Entscheidung durch eine andere Behörde überprüft wird. Damit werde letztlich nur der Umstand konkretisiert, dass die Gemeinden auch in Selbstverwaltungsangelegenheiten mittelbare Staatsverwaltung ausüben und insoweit nicht mit dem Bürger gleichgestellt werden können. Beispiel: C ist Adressat einer Anordnung der Gemeinde G zur Haltung seines Kampfhundes. Nach 2 Monaten erhebt C gegen diese Entscheidung Widerspruch. Obwohl der Widerspruch verfristet und damit unzulässig ist, kann die Widerspruchsbehörde als Herrin des Vorverfahrens zur Sache entscheiden und damit den Rechtsweg neu eröffnen. Die Gemeinde G gilt insofern nicht als Dritte, obwohl sie in ihrer Eigenschaft als selbständige Gebietskörperschaft und damit außerhalb der unmittelbaren Staatsverwaltung entschieden hat. III. Verwirkung des Widerspruchsrechts Zur Vermeidung von Unzuträglichkeiten, insbesondere einer unbegrenzt möglichen Einlegung von Rechtsbehelfen gegen nicht bekannt gegebene Verwaltungsakte, hat sich schon seit langem in der Rechtsprechung das Institut der Verwirkung eingebürgert. Dieses Institut gliedert sich in die Verwirkung prozessualer Abwehrrechte und die Verwirkung des materiellrechtlichen Anspruchs. Beide Ausprägungen des Grundsatzes der Verwirkung wurzeln im allgemeinen Rechtsgrundsatz der unzulässigen Rechtsausübung (§ 242 BGB; OVG Greifswald, NVwZ 2001, 210; OVG Weimar, LKV 2009, 281 [282]). Nur die Verwirkung prozessualer Befugnisse soll hier weiter untersucht werden, wobei zu konzedieren ist, dass die Verwirkung des Rechtsschutzes häufig mit einer Verwirkung der durch das Prozessrecht geschützten materiellen Rechte einhergehen wird (Schenke, Rn. 590). Nach h. M. (BVerwG, Buchholz 310 § 132 VwGO Nr. 298, für Klage nach vielen Jahren gegen eine Exmatrikulation; BVerwG v. 26.5.1999, Az.: BVerwG 6 B 75.98 –, für Klage nach ca. 4 Jahren gegen die Benotung einer Prüfungsarbeit mit weiteren Besonderheiten; siehe auch BVerwG, NVwZ-RR 2000, 259; aus neuerer Zeit: BVerwG, ZfBR 2019, 45 [46]) setzt jede Verwirkung – erstens – das Verstreichen eines längeren Zeitraums seit der Möglichkeit der Geltendmachung eines Rechts (sog. Zeitmoment) und – zweitens – besondere Umstände voraus, die die verspätete Geltendmachung als Verstoß gegen Treu und Glauben erscheinen lassen (sog. Umstandsmoment). Letzteres ist insbesondere dann der Fall, wenn der Verpflichtete infolge eines bestimmten Verhaltens des Berechtigten darauf vertrauen durfte, dass dieser das Recht nach so langer Zeit nicht mehr geltend machen werde (Vertrauensgrundlage), der Verpflichtete ferner tatsächlich darauf vertraut hat, dass das Recht nicht mehr ausgeübt werde (Vertrauenstatbestand) und sich infolgedessen in seinen Vorkehrungen und Maßnahmen so eingerichtet hat, dass ihm durch die verspätete Durchsetzung des Rechts ein unzumutbarer Nachteil entstehen würde. Eine Besonderheit gilt insofern jedoch in Bausachen. Ist einem Nachbarn eine Baugenehmigung nicht amtlich bekannt gegeben worden oder erfolgte die Bekanntmachung fehlerhaft (das gilt auch für eine fehlerhafte öffentliche Bekanntgabe; vgl. BVerwG, Buchholz 424.01 § 110 FlurbG Nr. 4), so läuft für ihn zwar weder in unmittelbarer noch in analoger Anwendung der §§ 70, 58 Abs. 2 VwGO eine Widerspruchsfrist. Hat der Nachbar jedoch gleichwohl sichere Kenntnis von der Baugenehmigung erlangt oder hätte er sie erlangen müssen, so kann ihm nach Treu und Glauben die Berufung darauf versagt sein, dass sie ihm nicht amtlich mitgeteilt worden 19 20 21 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 Verfahren § 71 VwGO Decker 249 ist. In einem solchen Fall läuft für ihn die Widerspruchsfrist nach § 70 i. V. m. § 58 Abs. 2 VwGO so, als sei ihm die Baugenehmigung in dem Zeitpunkt amtlich bekannt gegeben worden, in dem er von ihr sichere Kenntnis erlangt hat oder hätte erlangen müssen (vgl. BVerwGE 44, 294 [300 f.]; siehe auch BVerwG, ZfBR 2019, 45). Dabei tritt der Zeitpunkt, zu dem der Nachbar von der Baugenehmigung zuverlässige Kenntnis nehmen konnte, ein, wenn sich ihm das Vorliegen der Baugenehmigung aufdrängen musste, z. B. aufgrund eines sichtbaren Beginns der Bauausführung, und es ihm möglich und zumutbar war, sich hierüber, etwa durch Anfrage bei dem Bauherrn oder der Baugenehmigungsbehörde, Gewissheit zu verschaffen (std. Rspr.; vgl. etwa BVerwG, ZfBR 2019, 46 [47]). Der Nachbar kann also in derartigen Konstellationen sein Anfechtungsrecht nach Treu und Glauben verwirken (BVerwG, BayVBl 1994, 374 = NVwZ 1994, 896 m. w. N.), wenn er nicht innerhalb der Jahresfrist des § 70 i. V. m. § 58 Abs. 2 VwGO nach Kenntnis bzw. Kennenmüssen der Baugenehmigung Widerspruch einlegt. Das folgt aus den besonderen Anforderungen des nachbarschaftlichen Gemeinschaftsverhältnisses. Beispiel: a) G erhält mit Bescheid vom 13.12.2019 die gaststättenrechtliche Erlaubnis zum Betrieb seiner Weinschänke. Nachbar N gegenüber wird die Erlaubnis nicht bekannt gegeben. Es laufen somit gegenüber N keine Fristen. Er kann sein Widerspruchsrecht allenfalls verwirken. b) B erhält auf seinen Antrag hin am 5.3.2019 eine Baugenehmigung, die gegenüber Nachbar N nicht bekannt gegeben wird. Am 9.4.2019 beginnt B mit den Bauarbeiten. N kann folglich bis zum 9.4.2020 (Donnerstag) Widerspruch einlegen. § 71 § 71 [Anhörung] Ist die Aufhebung oder Änderung eines Verwaltungsakts im Widerspruchsverfahren erstmalig mit einer Beschwer verbunden, soll der Betroffene vor Erlaß des Abhilfebescheids oder des Widerspruchsbescheids gehört werden. Pflichtstoff im gesamten Bundesgebiet (***) A. Überblick § 71 VwGO regelt die Frage, wann, wem gegenüber und unter welchen Voraussetzungen die Ausgangsbehörde oder die Widerspruchsbehörde im Widerspruchsverfahren – ähnlich wie die Ausgangsbehörde nach § 28 VwVfG im „eigentlichen“ Verwaltungsverfahren – eine Anhörung durchzuführen hat, um dem Grundsatz des rechtlichen Gehörs (Art. 103 Abs. 1 GG) Genüge zu tun. § 71 VwGO spielt in Klausuren dann eine Rolle, wenn es gilt, eine Widerspruchsentscheidung vorzubereiten oder über eine Klage gegen (isoliert) einen Widerspruchsbescheid zu entscheiden oder hierüber ein Gutachten zu fertigen. B. Erläuterungen I. Anwendungsbereich der Norm § 71 VwGO regelt zunächst den Fall, dass die Aufhebung oder Änderung eines Verwaltungsakts im Widerspruchsverfahren – sei es durch die Ausgangsbehörde im Wege der Abhilfe nach § 72 VwGO oder durch die Widerspruchsbehörde im Wege des Widerspruchsbescheides nach § 73 VwGO – einen Betroffenen erstmals beschwert. Gemeint sind damit in erster Linie die sog. Drittbeteiligungsfälle. 1 2 3 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 VwGO § 71 Teil II. 250 Decker Beispiel: B hat auf seinen Antrag hin eine Baugenehmigung für eine Fabrik erhalten. Auf den Widerspruch des N möchte die Ausgangsbehörde/Widerspruchsbehörde die Baugenehmigung aufheben, weil sie der Meinung ist, dass diese in rechtswidriger Weise Rechte des N verletzt. B ist vor Ergehen der Entscheidung anzuhören. Daneben findet § 71 VwGO aber auch dann Anwendung, wenn gegenüber dem Widerspruchsführer selbst eine verbösernde Entscheidung ergehen soll (BVerwG, NVwZ 1999, 1218). Das gilt insbesondere dann, wenn der Widerspruchsbescheid die durch den Ausgangsbescheid erlangte Rechtsposition umfassend beseitigen will (VGH Mannheim, NVwZ 1995, 1220). Beispiel: G erhält die Erlaubnis zum Betrieb eines Biergartens. Als Nebenbestimmung wurde dabei festgesetzt, dass der Ausschank um spätestens 22.00 Uhr einzustellen ist und der Biergarten ab 22.30 Uhr nicht mehr betrieben werden darf. G geht gegen diese Betriebszeitbeschränkung mittels Widerspruchs vor, weil er im Biergarten gerne bis 24.00 Uhr bedienen möchte. Die Widerspruchsbehörde kommt im Rahmen des Widerspruchsverfahrens zum Ergebnis, dass der Ausschank schon um 21.30 Uhr zu beenden ist und der Biergarten um 22.00 Uhr geschlossen werden muss. Vor Erlass eines Widerspruchsbescheides ist G daher anzuhören. Eine Anhörung ist nicht nur dann geboten, wenn objektiv neue Tatsachen vorliegen (OVG Koblenz, NVwZ 1992, 386), sondern auch dann, wenn aufgrund bekannter Tatsachen eine rechtliche Neubewertung erfolgen soll (BVerwG, NVwZ 1999, 1218; VGH Mannheim, NVwZ-RR 2002, 3). Beispiel: A wird zu einem Erschließungsbeitrag in Höhe von € 1000,– herangezogen. Auf den Widerspruch des A stellt die Widerspruchsbehörde fest, dass sich die Ausgangsbehörde verrechnet hat; der Erschließungsbeitrag müsste richtig auf € 10 000,– festgesetzt werden. A ist vor Ergehen eines „verbösernden“ Widerspruchsbescheides gemäß § 71 VwGO anzuhören. Der Anhörung kommt in diesen Fällen besondere Bedeutung zu, weil der Widerspruchsführer durch die Rücknahme des Widerspruchs eine Verböserung vermeiden kann. II. Pflicht zur Anhörung Nach § 71 VwGO „soll“ der Betroffene vor Erlass des Abhilfebescheides oder des Widerspruchsbescheides, sofern Aufhebung oder Änderung des Verwaltungsakts diesen erstmalig beschweren, gehört werden. Durch das „soll“ wird der Ausgangsbehörde/Widerspruchsbehörde zwar ein Ermessensspielraum eingeräumt. Dieser ist allerdings beschränkt, weshalb insofern auch von „gebundenem Ermessen“ gesprochen wird. Das bedeutet, dass die Behörde im Regelfall entsprechend der im Gesetz angeordneten Rechtsfolge verfahren muss und nur im atypischen Sonderfall anders verfahren darf (statt aller: Decker in Posser/Wolff, BeckOK, § 114 VwGO Rn. 7 m. w. N.). Im Normalfall muss mithin eine Anhörung erfolgen. Zuständig für die Anhörung ist die Behörde, die die für den Betroffenen erstmalig beschwerende Entscheidung erlässt, im Falle des Abhilfebescheides mithin die Ausgangsbehörde (das kann aber allein die Konstellation des (erfolgreichen) Drittwiderspruchs sein, da die Ausgangsbehörde im Verhältnis zum Adressaten eines belastenden Verwaltungsakts ausweislich des § 72 VwGO nicht zu einer verbösernden Entscheidung befugt ist), im Fall des Widerspruchsbescheides die Widerspruchsbehörde. Unterbleibt eine etwa erforderliche Anhörung, liegt darin ein Verfahrensfehler, womit der Widerspruchsbescheid nach Maßgabe des § 79 Abs. 2 S. 2 VwGO isoliert angefochten werden könnte (BVerwG, NVwZ 1999, 1218; VGH Mannheim, NVwZ 1995, 1220 [1221]; zu weiteren Einzelheiten siehe die Erläuterungen bei § 79 VwGO Rn. 14). 4 5 6 7 8 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 Verfahren § 72 VwGO Decker 251 Revision III. Umfang der Anhörung Anzuhören ist zu den für die Entscheidung erheblichen Tatsachen. Dem Betroffenen soll Gelegenheit gegeben werden, sich zum entscheidungserheblichen Sachverhalt zu äußern. In diesem Sinne ist die Anhörung auch ein wichtiges Mittel zur Aufklärung des Sachverhalts (BVerwG, NVwZ 1999, 1218; VGH Mannheim, NVwZ-RR 2002, 3). Die für die Entscheidung erheblichen Tatsachen sind diejenigen, auf die es bei der rechtlichen Einschätzung durch die Ausgangsbehörde/Widerspruchsbehörde ankommt. Nach dem Schutzzweck des Anhörungsgebotes soll der Betroffene Gelegenheit haben, der Behörde, die den Abhilfebescheid/Widerspruchsbescheid erlässt, die Tatsachen mitzuteilen, die für ihre Entscheidung erheblich sind (BVerwGE 66, 184). Handelt es sich um eine Ermessensentscheidung, so gehören zu den erheblichen Tatsachen auch diejenigen Umstände, die für die Ermessensentscheidung von Bedeutung sind. Ändern sich nach einer Anhörung die für die Entscheidung wesentlichen Tatsachen, so ist ggf. erneut anzuhören (BVerwG, NJW 1983, 1689). § 72 § 72 [Abhilfe] Hält die Behörde den Widerspruch für begründet, so hilft sie ihm ab und entscheidet über die Kosten. Prüfungsstoff: gesamtes Bundesgebiet (****) Teil II. Gliederung der Erläuterungen Rn. A. Überblick ..................................................................................................................... 1 B. Erläuterungen ............................................................................................................... 3 I. Wesen der Abhilfeentscheidung .............................................................................. 3 II. Voraussetzungen der Abhilfeentscheidung .............................................................. 7 1. Zulässiger Widerspruch ...................................................................................... 7 2. Begründetheit des Widerspruchs ......................................................................... 9 III. Entscheidung der Ausgangsbehörde ........................................................................ 10 IV. Abhilfeentscheidung nach § 72 VwGO und Aufhebung nach § 48 VwVfG ............ 15 1. Verhältnis von Abhilfe- und Aufhebungsentscheidung ........................................ 15 2. Abgrenzungsfragen ............................................................................................. 20 3. Umdeutungsfragen ............................................................................................. 22 V. Zeitliche Befugnis zur Abhilfe ................................................................................ 23 Verfahren A. Überblick Decker § 72 VwGO regelt die Befugnis der Ausgangsbehörde, einem Widerspruch, den sie für (zulässig und) begründet hält, stattzugeben, und zwar ohne dass sie dabei an die Vorgaben des § 48 VwVfG gebunden ist. § 72 VwGO ist insoweit eine materielle Befugnisnorm für die Ausgangsbehörde, den von ihr erlassenen Bescheid – auf einen Widerspruch hin – aufzuheben. In Klausuren spielt § 72 VwGO immer wieder eine Rolle. B. Erläuterungen I. Wesen der Abhilfeentscheidung § 72 VwGO spricht davon, dass die Ausgangsbehörde dem Widerspruch abhelfen kann. Das bedeutet in der Sache nichts anderes, als dass sie dem Begehren des Wider- 9 10 1 2 3 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 VwGO § 72 Teil II. 252 Decker spruchsführers (ganz oder teilweise) entspricht, der Widerspruch m. a. W. (ganz oder teilweise) erfolgreich ist. Im Falle eines Anfechtungswiderspruches hebt folglich die Ausgangsbehörde den angefochtenen Verwaltungsakt (ganz oder teilweise) auf, bei einem Verpflichtungswiderspruch erlässt sie den begehrten Verwaltungsakt unter Aufhebung des dieser Entscheidung entgegenstehenden (ablehnenden) Verwaltungsakts (vgl. Geis/Hinterseh, JuS 2002, 34). Die Abhilfeentscheidung beendet in der Reichweite ihres Regelungsgehaltes das Widerspruchsverfahren und entscheidet insoweit über den mit dem Widerspruch verfolgten materiellen Anspruch. Bei der Abhilfeentscheidung handelt es sich um den „actus-contrarius“ zur mit dem Widerspruch angegriffenen Entscheidung. Da Letztere ein Verwaltungsakt sein muss (vgl. § 68 Abs. 1 S. 1, Abs. 2 VwGO), ist auch die Abhilfeentscheidung selbst ein Verwaltungsakt i. S. v. § 35 VwVfG. Das Abhilfeverfahren ist jedoch kein eigenständiges Verwaltungsverfahren, sondern ein unselbständiger Teil des Widerspruchsverfahrens (Hufen, § 8 Rn. 8). Es ist obligatorisch und beginnt mit der Widerspruchseinlegung und Befassung durch die Ausgangsbehörde als Abhilfebehörde (Geis/Hinterseh, JuS 2002, 34). Die Abhilfeentscheidung nach § 72 VwGO ist beschränkt auf eine Entscheidung zugunsten des Widerspruchsführers (Pietzner/Ronellenfitsch, § 28 Rn. 1045; Schoch, Jura 2003, 752 [757]), mit der Folge, dass im Rahmen einer Abhilfeentscheidung weder der Widerspruch zurückgewiesen noch der Ausspruch gegenüber dem ursprünglichen Verwaltungsakt verbösert werden kann (Engst, Jura 2006, 166 [168]). Unberührt bleibt allerdings die Befugnis der Ausgangsbehörde, außerhalb des Widerspruchsverfahrens den Ausgangsverwaltungsakt unter den Voraussetzungen der §§ 48 ff. VwVfG zu verbösern (Engst, Jura 2006, 166 [171]). Die Abhilfeentscheidung kann jedoch – ebenso wie ein Widerspruchsbescheid – eine erstmalige Beschwer zu Lasten eines Dritten enthalten (vgl. § 68 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 VwGO). Beispiel: B erhält von der zuständigen Behörde auf seinen Antrag hin eine Baugenehmigung. Auf den Widerspruch des N hebt die Ausgangsbehörde die Baugenehmigung im Wege der Abhilfe nach § 72 VwGO wieder auf. Aus der Rechtsnatur des Abhilfebescheides als Verwaltungsakt folgt dabei, dass – um im Beispiel zu bleiben – nunmehr B, wenn er mit der Aufhebung der Baugenehmigung nicht einverstanden ist, hiergegen Widerspruch erheben müsste (§ 68 Abs. 1 S. 1 VwGO). Für diesen Fall sieht jedoch § 68 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 VwGO vor, dass ein Widerspruchsverfahren nicht durchzuführen ist. Gegen einen Abhilfebescheid, der eine erstmalige Beschwer enthält, kann folglich unmittelbar geklagt werden (vgl. auch bei § 68 VwGO). II. Voraussetzungen der Abhilfeentscheidung 1. Zulässiger Widerspruch Auch wenn § 72 VwGO dies nicht ausdrücklich normiert, so kommt eine Abhilfeentscheidung grundsätzlich nur dann in Betracht, wenn der Widerspruch zulässig ist (allgemeine Meinung; vgl. etwa BVerwGE 101, 64 [67]; BVerwG, NVwZ 2000, 195), denn nur bei einem zulässigen Widerspruch kann die Ausgangsbehörde in eine Prüfung der Begründetheit des Widerspruchs eintreten. Die Prüfung entspricht dabei der Prüfung beim Widerspruchsbescheid. Ist folglich der Widerspruch bereits unzulässig, kommt eine Abhilfeentscheidung nach § 72 VwGO grundsätzlich nicht mehr in Betracht. Das bedeutet allerdings nicht, dass die Ausgangsbehörde dann „sehenden Auges“ an einem nunmehr als rechtswidrig oder zweckwidrig erkannten Verwaltungsakt festhalten müsste. Es bleibt ihr unbenommen, einen solchen Verwaltungsakt gemäß § 48 VwVfG zurückzunehmen (zur Abgrenzung einer Abhilfeentscheidung nach 4 5 6 7 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 Verfahren § 72 VwGO Decker 253 § 72 VwGO von einer Rücknahmeentscheidung nach § 48 VwVfG siehe unten Rn. 20 ff.). Darüber hinaus wird in Anlehnung an die (zweifelhafte) Rechtsprechung des BVerwG zur Disponibilität der Widerspruchsfrist (vgl. bei § 70 VwGO) auch der Ausgangsbehörde die Befugnis zuzugestehen sein, sich im 2-gliedrigen Verwaltungsrechtsverhältnis über die versäumte Widerspruchsfrist hinwegsetzen zu können und trotz unzulässigen – weil verfristeten – Widerspruchs in der Sache zu entscheiden und dem Widerspruch abzuhelfen. Da der Widerspruch in einem solchen Fall aber erfolgreich ist und die Ausgangsbehörde damit die Kostenlast des Widerspruchsverfahrens trifft (vgl. § 80 Abs. 1 VwVfG), dürfte dieser Fall kaum praktisch werden. Die Ausgangsbehörde wird in einem solchen Fall i. d. R. nach § 48 VwVfG verfahren (Engst, Jura 2006, 166 [167 Fn. 16]) mit der Folge, dass sich der Widerspruch erledigt und nur mehr über die Kosten des Verfahrens zu entscheiden ist. Letztere wird dann der Widerspruchsführer zu tragen haben, da sein Widerspruch unzulässig (verfristet) war. 2. Begründetheit des Widerspruchs Die Prüfung der Begründetheit des Widerspruchs durch die Ausgangsbehörde folgt im Grundsatz den gleichen Regeln wie die der Widerspruchsbehörde mit dem Unterschied, dass die Ausgangsbehörde immer auch die Zweckwidrigkeit des angegriffenen Verwaltungsakts überprüfen kann, während die Widerspruchsbehörde in bestimmten Fällen (siehe bei § 73 VwGO) auf eine reine Rechtmäßigkeitskontrolle beschränkt ist. Auf die Ausführungen zu § 73 VwGO wird daher verwiesen. III. Entscheidung der Ausgangsbehörde Hält die Ausgangsbehörde den (zulässigen) Widerspruch für begründet, so hilft sie ihm ab und entscheidet über die Kosten nach Maßgabe des § 80 Abs. 1 VwVfG; der Widerspruch ist dann erfolgreich (siehe zur Kostenentscheidung und deren Tenorierung bei der Abhilfe: Weber, KommJur 2006, 175). Fehlt die Kostenentscheidung, so ist der Abhilfebescheid auf Antrag entsprechend zu ergänzen (BVerwGE 62, 296); ggf. kann der Widerspruchsführer im Wege der Verpflichtungsklage eine „isolierte“ Kostengrundentscheidung verlangen (siehe z. B. BVerwG, BayVBl. 1994, 285; BVerwG, BayVBl. 1997, 345). Hält die Ausgangsbehörde den Widerspruch nur teilweise für begründet, so hilft sie ihm auch nur teilweise ab und legt den nicht abgeholfenen Teil der Widerspruchsbehörde zur Entscheidung vor. Die Kostenentscheidung bleibt dann – wegen des Grundsatzes der Einheitlichkeit der Kostenentscheidung – der abschließenden Entscheidung der Widerspruchsbehörde vorbehalten (BVerwG, BayVBl. 1991, 599; siehe auch bei § 73 VwGO Rn. 58). Die Voll- bzw. die Teilabhilfe erfolgt immer in Bescheidsform, also z. B. durch Aufhebung des angefochtenen Bescheides oder Gewährung der begehrten Leistung. Hält die Ausgangsbehörde den Widerspruch dagegen für unbegründet, hilft sie ihm nicht ab. Vielmehr legt sie den Widerspruch der Widerspruchsbehörde formlos zur Entscheidung vor. Ein „Nichtabhilfebescheid“ an den Widerspruchsführer ergeht nicht, wohl aber regelmäßig eine formlose Mitteilung, dass der Widerspruch an die Widerspruchsbehörde weitergeleitet wurde und diese nunmehr zur Entscheidung berufen ist. Beispiel: B hat ohne Baugenehmigung eine Garage errichtet. Als die zuständige Behörde hiervon erfährt, fordert sie B auf, einen Bauantrag zu stellen. B kommt dem nach. Im Rahmen der Prüfung des Bauantrages gelangt die Behörde zu dem Ergebnis, dass die Garage nicht genehmigungsfähig ist. Sie lehnt deshalb den Bauantrag ab und ordnet im gleichen Bescheid die Beseitigung der Garage an. B erhebt hiergegen form- und fristgerecht Widerspruch. 8 9 10 11 12 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 VwGO § 72 Teil II. 254 Decker Hält die Ausgangsbehörde nach nochmaliger Prüfung den Widerspruch des B im Ganzen für begründet, weil die Garage doch genehmigungsfähig ist, so hebt sie mittels Abhilfebescheides die Ablehnung des Bauantrages auf und erteilt antragsgemäß die Baugenehmigung für die Garage. Da die Garage jetzt genehmigt ist, entfällt auch die Rechtsgrundlage für eine Beseitigungsanordnung, womit diese ebenfalls aufzuheben ist. Da damit der Regelungsgehalt des Ausgangsverwaltungsakts entfällt, kann dieser vollständig aufgehoben werden Der Tenor des Abhilfebescheides könnte dabei wie folgt lauten: „1. Der Bescheid vom . . . wird aufgehoben. Die Baugenehmigung wird antragsgemäß erteilt. 2. Die Kosten des Verfahrens fallen der Staatskasse zur Last.“ Kommt die Ausgangsbehörde bei ihrer aufgrund des Widerspruchs des B erforderlichen erneuten Überprüfung zu dem Ergebnis, dass die Garage nicht genehmigungsfähig, die Beseitigungsanordnung aber rechtswidrig ist, z. B. weil in der Nachbarschaft eine Vielzahl nicht genehmigter Garagen vorhanden ist, gegen die bisher nicht eingeschritten wurde und auch zukünftig nicht eingeschritten werden soll (vgl. zu dieser Problematik ausführlich: Decker/Konrad, BayBauR, Kapitel II, Teil 8, Rn. 56), so hilft sie dem Widerspruch des B teilweise durch Aufhebung der Beseitigungsanordnung in Form eines (Teil-)Abhilfebescheides nach § 72 VwGO ab. Den nicht abgeholfenen Teil legt sie der Widerspruchsbehörde zur Entscheidung vor. Der Tenor des Abhilfebescheides könnte dabei wie folgt lauten: „1. Die Beseitigungsanordnung vom . . . wird aufgehoben. 2. Die Kostenentscheidung bleibt dem Widerspruchsbescheid vorbehalten.“ Hält die Ausgangsbehörde schließlich den Widerspruch des B insgesamt für unbegründet, ergeht keine förmliche Entscheidung; der Vorgang wird vielmehr zur Gänze der Widerspruchsbehörde zur Entscheidung vorgelegt. Ergänzend ist darauf hinzuweisen, dass eine Abhilfeentscheidung nicht mehr ergeht bzw. nicht mehr ergehen darf, wenn das Widerspruchsverfahren bereits beendet ist, wie z. B. durch Rücknahme des Widerspruchs, durch Erledigung oder auch durch Vergleich. Der Ausgangsbehörde kommt zudem, ebenso wie der Widerspruchsbehörde, im Rahmen des Widerspruchsverfahrens grundsätzlich kein so genanntes Normverwerfungsrecht zu. Auf die Ausführungen bei § 73 VwGO Rn. 37 ff., die hier sinngemäß gelten, wird verwiesen. Sind schließlich Ausgangsbehörde und Widerspruchsbehörde identisch, so ist eine dem Widerspruchsbescheid vorhergehende (Nicht-)Abhilfeentscheidung nicht erforderlich (BVerwG, NVwZ 1985, 577). Es ergeht stets ein Widerspruchsbescheid, also auch dann, wenn der Widerspruch zulässig und begründet ist (Schoch, Jura 2003, 752 [757]; a. A. Engst, Jura 2006, 166 [173]: bei zulässigem und begründetem Widerspruch Abhilfeentscheidung). IV. Abhilfeentscheidung nach § 72 VwGO und Aufhebung nach § 48 VwVfG 1. Verhältnis von Abhilfe- und Aufhebungsentscheidung Nach h. M. ist von einer Abhilfeentscheidung immer dann auszugehen, wenn die Ausgangsbehörde dem Widerspruchsbegehren in vollem Umfang entspricht, selbst wenn sie gleichzeitig oder später erneut einen Bescheid mit gleichem oder ähnlichem Inhalt erlässt (BVerwG, BayVBl. 1991, 599; OVG Münster, DÖV 1992, 122). Im Falle eines Anfechtungswiderspruches bedeutet das, dass die Ausgangsbehörde den angefochtenen Verwaltungsakt aufhebt. Dabei ist jedoch zu beachten, dass die Aufhebung eines Verwaltungsaktes im Rahmen eines laufenden Widerspruchsverfahrens nicht nur eine Entscheidung nach § 72 VwGO, sondern auch eine solche nach § 48 VwVfG darstellen kann. Im Einzelnen ist insoweit vieles streitig (vgl. hierzu Kraft, BayVBl. 1995, 519; Sieweke, NVwZ 2015, 858). Das gilt insbesondere für die Frage, ob die Möglichkeit der Abhilfe nach § 72 VwGO und die der Rücknahme nach § 48 VwVfG gleichrangig nebeneinander stehen oder ob insoweit ein Rangverhältnis gegeben ist (vgl. hierzu etwa Meister, DÖV 1985, 146). 13 14 15 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 Verfahren § 72 VwGO Decker 255 Das BVerwG hat sich in seiner Entscheidung vom 18.4.1996 (BayVBl. 1997, 345; siehe auch BVerwGE 118, 84) für ein entsprechendes Wahlrecht ausgesprochen (ebenso: Kraft, BayVBl. 1995, 519 [522]; ferner Sieweke, NVwZ 2015, 858 [859]). Diese Rechtsprechung hat das BVerwG mit der Entscheidung vom 28.4.2009 (DVBl. 2009, 1249) nochmals ausdrücklich bestätigt und dabei betont, dass die Entscheidung, in welcher Form die Aufhebung des angefochtenen Verwaltungsakts erfolgt, im pflichtgemäßen Ermessen der Ausgangsbehörde stehe. Hierbei dürfe sie beispielsweise berücksichtigen, ob sie den Widerspruch für von Anfang an begründet halte oder ob sie ihm aus anderen, etwa nachträglich entstandenen Gründen entsprechen wolle. Ob die Behörde eine Abhilfeentscheidung innerhalb oder eine Rücknahmeentscheidung außerhalb des Widerspruchsverfahrens getroffen habe, sei dabei nach den üblichen Auslegungsgrundsätzen für behördliche Willensentschließungen zu beurteilen, denn grundsätzlich habe die Behörde deutlich zu machen, was sie wolle. Bei nicht ausräumbaren Unklarheiten sei von einer Entscheidung im Widerspruchsverfahren auszugehen (BVerwG, DVBl. 2009, 1249 [1250] m. w. N.). Zu beachten ist allerdings folgendes: Vermeidet die Ausgangsbehörde eine förmliche Entscheidung über den Widerspruch ausschließlich deswegen, weil sie bei erkannter Erfolgsaussicht des Widerspruchs den Widerspruchsführer um den zu erwartenden Kostenanspruch bringen will, so fällt ihr ein Formenmissbrauch zur Last mit der Folge, dass die behördliche Formenwahl nach den Grundsätzen von Treu und Glauben unbeachtlich ist (BVerwG, DVBl. 2009, 1249 [1250] m. w. N.). Sie muss sich dann so behandeln lassen, als habe sie eine Abhilfeentscheidung getroffen. Nach a. A. (vgl. etwa Pietzner, BayVBl. 1979, 107 [111]; Renck, DöV 1973, 164 [266]; wohl auch Engst, Jura 2006, 166 [168]) ist in diesen Fällen von einem Rangverhältnis zugunsten der Regelung des § 72 VwGO auszugehen. Dafür soll zum einen sprechen, dass § 72 VwGO die Behörde zwingt abzuhelfen, wenn sie den Widerspruch für zulässig und begründet hält, während ihr nach § 48 VwVfG ein Ermessensspielraum zur Verfügung steht; weiter handle es sich bei § 72 VwGO um eine Regelung des Bundesrechts, während die Rücknahme regelmäßig – da von Landesbehörden verfügt – auf landesrechtlicher Grundlage erfolge; insoweit regele Art. 31 GG aber das Rangverhältnis eindeutig. § 72 VwGO sei zu § 48 VwVfG lex specialis. Schließlich könne sich die Behörde bei freier Wahlmöglichkeit zwischen der Abhilfe und der Aufhebung nach § 48 VwVfG im Falle der Aufhebung leicht der ansonsten für sie bestehenden Kostentragungspflicht (der Widerspruch ist im Falle der Abhilfe nach § 72 VwGO erfolgreich, bei Aufhebung nach § 48 VwVfG erledigt er sich dagegen nur; vgl. BVerwG, Buchholz 310 § 73 VwGO Nr. 30 = BayVBl. 1989, 441) entziehen. M. E. weist jede dieser Auffassungen Schwächen auf, die letztlich nur durch eine vermittelnde Lösung bewältigt werden können. Das soll an folgenden Beispielen verdeutlicht werden: a) Die Bauaufsichtsbehörde erlässt eine Beseitigungsanordnung für eine Einfriedung, weil sie eine hierfür erteilte Baugenehmigung übersieht. Mit dem Widerspruch legt der Widerspruchsführer A die Baugenehmigung vor. Sein Widerspruch wäre begründet. Könnte die Behörde jetzt ohne weiteres nach § 48 VwVfG verfahren, würde sich der Widerspruch erledigen (vgl. oben) und dem Widerspruchsführer wäre der (berechtigte) Anspruch auf Kostenerstattung nach § 80 Abs. 1 VwVfG entzogen. b) Wie im ersten Fall. A wird aber im Rahmen der Anhörung zum Erlass der Beseitigungsanordnung aufgefordert, eine ggf. für die Einfriedung erteilte Baugenehmigung vorzulegen, weil die Behörde keinen Nachweis über eine solche habe. A tut nichts. Es ergeht eine Beseitigungsanordnung. Mit dem Widerspruch legt A nun eine Baugenehmigung vor. Damit wäre sein Widerspruch begründet und die Behörde könnte sich im Fall der Abhilfe nach § 72 VwGO der Kostenlast nach § 80 Abs. 1 VwVfG nicht entziehen, was im Hinblick auf die Verletzung der Mitwirkungspflichten des A unberechtigt erscheint. 16 17 18 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 VwGO § 72 Teil II. 256 Decker Um diese Problemfälle befriedigend lösen zu können, ist für das Verhältnis von § 72 VwGO zu § 48 VwVfG m. E. davon auszugehen, dass die Behörde zwar grundsätzlich nach § 72 VwGO – aus den oben in Rn. 17 genannten Gründen – vorgehen muss, dass ihr aber gleichwohl der Weg über § 48 VwVfG nicht gänzlich abgeschnitten sein darf. Sie muss vielmehr eine Entscheidung nach § 48 VwVfG dann treffen dürfen, wenn sie hierfür, auch unter Berücksichtigung der Interessen des Widerspruchsführers, einen tragfähigen Grund vorweisen kann. Ein solcher wäre etwa dann gegeben, wenn der Widerspruchsführer im Verfahren zum Erlass eines belastenden Verwaltungsakts seinen Mitwirkungspflichten nicht nachgekommen ist, der Behörde die vollständige Aufklärung des Sachverhalts nicht möglich war und der Widerspruchsführer im Widerspruchsverfahren nunmehr erstmals seine Mitwirkungspflichten erfüllt, was zur Begründetheit des Widerspruchs führt. Andererseits würde es an einem tragfähigen Grund fehlen, wenn die Behörde nur deshalb nach § 48 VwVfG verfährt, um sich der Kostenlast eines erfolgreichen Widerspruchs gemäß § 80 Abs. 1 VwVfG zu entziehen (so BVerwG, BayVBl. 1997, 345) oder wenn die Behörde im Vorfeld des Erlasses eines Verwaltungsakts ihrer Verpflichtung zur Sachverhaltsermittlung nicht oder nicht vollständig nachgekommen ist oder wenn sie schließlich die Rechtslage aufgrund des Widerspruchs im Vergleich zum Ausgangsbescheid nunmehr anders beurteilt („bessere Rechtserkenntnis“). In diese Richtung ist wohl auch die Entscheidung des BVerwG vom 28.4.2009 (DVBl. 2009, 1249) zu verstehen. Auf der vorstehend unter Rn. 19 dargelegten Linie liegt etwa die Entscheidung des VGH Mannheim (BauR 2019, 636 Rn. 16). Dieser weist darauf hin, dass die Ausgangsbehörde die Wahl zwischen § 72 VwGO und § 48 VwVfG nach pflichtgemäßem Ermessen zu treffen habe. Hierbei dürfe sie beispielsweise berücksichtigen, ob sie den Widerspruch für von Anfang an begründet halte oder ob sie ihm aus anderen, etwa aus nachträglich entstandenen Gründen, entsprechen wolle. Bei einer Rücknahme nach § 48 VwVfG sei die Behörde überdies weder an die Zulässigkeit noch an die Begründetheit des eingelegten Widerspruchs gebunden; insbesondere könne sie diesen Weg noch nach Unanfechtbarkeit des angegriffenen Bescheides wählen. Anders als bei der Abhilfe verfüge sie hier über ein Ermessen, in welchem Umfang sie den Verwaltungsakt zurücknimmt. Allerdings dürfe sie die Form der Rücknahme nicht nur deshalb wählen, um der in § 72 VwGO vorgeschriebenen Kostenentscheidung auszuweichen. Eine solche Verfahrensweise verstieße gegen den rechtsstaatlichen Grundsatz der fairen Verfahrensgestaltung und wäre wegen Formenmissbrauchs unbeachtlich. Wenn die Behörde erkenne, dass der eingelegte Widerspruch zulässig und begründet ist, werde sie mithin besonders zu prüfen haben, ob es sachgerecht ist, von einer Abhilfe oder einem stattgebenden Widerspruch abzusehen und eine Rücknahme auszusprechen. Sie werde dazu Gründe anzugeben haben, um sich dem Verdacht zu entziehen, sie wolle mit ihrer Verfahrensweise der Rücknahme lediglich eine Kostenentlastung zum Nachteil des Widerspruchsführers erreichen. 2. Abgrenzungsfragen Mit der Klärung des Verhältnisses von Abhilfe- und Aufhebungsentscheidung ist allerdings noch nicht geklärt, wie beide Entscheidungen voneinander abzugrenzen sind (siehe hierzu auch Weber, KommJur 2006, 175). Ausgehend vom Wortlaut des § 72 VwGO („den Widerspruch für begründet hält“) kann von einer Abhilfeentscheidung nur dann ausgegangen werden, wenn die Ausgangsbehörde den angefochtenen Bescheid aus widerspruchsbezogenen Gründen aufhebt (OVG Münster, DÖV 1992, 122; Meister, DÖV 1985, 146 [149]). Widerspruchsbezogen sind dabei alle Gründe, die im Vorverfahren zu prüfen sind (Amtsermittlungsgrundsatz) und die zum Erfolg des Widerspruches führen, weil er zulässig und begründet ist. Infolgedessen ist im 2gliedrigen Verwaltungsrechtsverhältnis und bei Verwaltungsakten mit Doppelwirkung bei Anfechtung durch den Adressaten grundsätzlich von einer Abhilfeentscheidung auszugehen, wenn die Ausgangsbehörde dem Begehren des Widerspruchsführers ent- 19 20 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 Verfahren § 72 VwGO Decker 257 spricht. Will die Behörde – weil sie hierfür einen tragfähigen Grund besitzt – über § 48 VwVfG verfahren, so muss sie dies hinreichend deutlich im Bescheid zum Ausdruck bringen (OVG Bautzen v. 20.9.2017 – 4 A 24/17 – juris Rn. 11). Tut sie das nicht, so spricht eine Vermutung für eine Entscheidung nach § 72 VwGO (OVG Münster, DöV 1992, 122 [123]; Kraft, BayVBl. 1995, 519 [522]). Bei Verwaltungsakten mit Drittwirkung und Anfechtung durch einen Dritten liegt eine Abhilfeentscheidung dagegen nur dann vor, wenn der Verwaltungsakt (auch) wegen Verletzung drittschützender Normen rechtswidrig ist. Ist in diesen Fällen der angefochtene Verwaltungsakt dagegen nur objektiv rechtswidrig, ist der Widerspruch nicht begründet; es liegt dann schon begrifflich keine Abhilfeentscheidung, sondern eine solche nach § 48 VwVfG vor (siehe auch Pietzner/Ronellenfitsch, § 28 Rn. 1045). 3. Umdeutungsfragen Liegen die Voraussetzungen für eine Abhilfeentscheidung nicht vor, ist diese rechtswidrig und kann – wegen § 47 Abs. 3 VwVfG – nicht in eine Rücknahme nach § 48 VwVfG umgedeutet werden, denn die Entscheidung nach § 48 VwVfG steht im Ermessen der Behörde, während die Entscheidung nach § 72 VwGO eine gebundene Entscheidung darstellt (BVerwG, NVwZ 2000, 195). Entscheidet sich die Behörde in rechtswidriger Weise für eine Rücknahme nach § 48 VwVfG, so kann auch diese Entscheidung nicht in eine solche nach § 72 VwGO umgedeutet werden (VGH Kassel v. 9.3.1995 – 4 UE 1788/90 – juris; offen gelassen in BVerwG, NVwZ 2002, 1252). Das folgt aus den grundlegenden Unterschieden zwischen Abhilfe- und Rücknahmeentscheidung in Voraussetzungen und Rechtsfolgen (zulässiger und begründeter Widerspruch, gebundene Entscheidung, Kostentragungspflicht bei der Behörde wegen Erfolgs des Widerspruchs, unmittelbare Klagemöglichkeit zum Gericht einerseits; Rücknahme auch bei unanfechtbaren Verwaltungsakten möglich, Widerspruch erledigt sich hierdurch, Kostenentscheidung unter Berücksichtigung des bisherigen Sachund Streitstandes, bei Drittrechtsbehelfen erneut Widerspruch andererseits), womit diese nicht i. S. v. § 47 Abs. 1 VwVfG gleichartig (vgl. hierzu BVerwG, NVwZ 2002, 1252; siehe auch BVerwG, NVwZ 2000, 195) sind und eine Umdeutung ausscheidet. V. Zeitliche Befugnis zur Abhilfe Wann die Befugnis der Ausgangsbehörde endet, einem gegen einen Bescheid eingelegten Widerspruch abzuhelfen, ist im Einzelnen umstritten. Das BVerwG geht in Übereinstimmung mit der überwiegenden Auffassung im Schrifttum davon aus, dass die Ausgangsbehörde dem Widerspruch auch noch nach Weiterleitung des Widerspruchs an die Widerspruchsbehörde gemäß § 72 VwGO abhelfen kann (BVerwGE 82, 336 [338] m. w. N.; BVerwG, NVwZ 1987, 224; Kopp/Schenke, § 72 VwGO Rn. 2 m. w. N.; Engst, Jura 2006, 166 [171]). In der Praxis kommt dabei relativ häufig der Fall vor, dass die Widerspruchsbehörde der Ausgangsbehörde den Widerspruch zurückreicht verbunden mit der Aufforderung, dem Widerspruch in eigener Zuständigkeit abzuhelfen. Das ist nach h. M. zulässig (BVerwG, DöV 1971, 355; Redeker/v. Oertzen, § 73 VwGO Rn. 16; Schoch/Schneider/Bier, § 73 VwGO Rn. 35; a. A. Hufen, § 9 Rn. 9; Pietzner/Ronellenfitsch, § 42 Rn. 1270 ff., die die Zurückverweisung nur in den Fällen zulassen wollen, in denen die Widerspruchsbehörde in ihrer Kontrollbefugnis beschränkt ist und eine abschließende Entscheidung in der Sache nicht treffen kann). Auch wenn demnach die Befugnis zur Abhilfe für das gesamte Vorverfahren besteht, so endet sie aber jedenfalls mit dem Erlass und der Zustellung eines etwaigen Widerspruchsbescheids, da das behördliche Verfahren damit abgeschlossen ist 21 22 23 24 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 VwGO § 73 Teil II. 258 Decker (BVerwGE 58, 100; BVerwGE 82, 336 [338]; Kraft, BayVBl. 1995, 519 [521]; Kopp/ Schenke, § 72 VwGO Rn. 2). Allerdings steht außer Frage, dass die Behörde grundsätzlich jederzeit – auch während eines Verwaltungsstreitverfahrens – den von ihr erlassenen Verwaltungsakt durch einen geänderten Verwaltungsakt ersetzen darf (BVerwG, Buchholz 316 § 45 VwVfG Nr. 4), denn die Zuständigkeit der Ausgangsbehörde ist für die Dauer des Widerspruchsverfahrens durch die Zuständigkeit (auch) der Widerspruchsbehörde nur überlagert. Mit Abschluss des Widerspruchsverfahrens, spätestens mit Ablauf der Rechtsmittelfrist, ist wieder allein die Ausgangsbehörde für die Sachentscheidung zuständig und kann diese ggf. nach § 48 VwVfG auch aufheben (BVerwG, NVwZ 2002, 1252 [1253]). Nicht befugt ist die Ausgangsbehörde jedoch zu einer isolierten Rücknahme des Widerspruchsbescheides (BVerwG, NVwZ 2002, 1252; zu weiteren Einzelheiten siehe bei § 73 VwGO). § 73 § 73 [Widerspruchsbescheid] (1) 1Hilft die Behörde dem Widerspruch nicht ab, so ergeht ein Widerspruchsbescheid. 2Diesen erläßt 1. die nächsthöhere Behörde, soweit nicht durch Gesetz eine andere höhere Behörde bestimmt wird, 2. wenn die nächsthöhere Behörde eine oberste Bundes- oder oberste Landesbehörde ist, die Behörde, die den Verwaltungsakt erlassen hat, 3. in Selbstverwaltungsangelegenheiten die Selbstverwaltungsbehörde, soweit nicht durch Gesetz anderes bestimmt wird. 3Abweichend von Satz 2 Nr. 1 kann durch Gesetz bestimmt werden, dass die Behörde, die den Verwaltungsakt erlassen hat, auch für die Entscheidung über den Widerspruch zuständig ist. (2) 1Vorschriften, nach denen im Vorverfahren des Absatzes 1 Ausschüsse oder Beiräte an die Stelle einer Behörde treten, bleiben unberührt. 2Die Ausschüsse oder Beiräte können abweichend von Absatz 1 Nr. 1 auch bei der Behörde gebildet werden, die den Verwaltungsakt erlassen hat. (3) 1Der Widerspruchsbescheid ist zu begründen, mit einer Rechtsmittelbelehrung zu versehen und zuzustellen. 2Zugestellt wird von Amts wegen nach den Vorschriften des Verwaltungszustellungsgesetzes. 3Der Widerspruchsbescheid bestimmt auch, wer die Kosten trägt. Prüfungsstoff: gesamtes Bundesgebiet (***) Gliederung der Erläuterungen Rn. A. Überblick ..................................................................................................................... 1 B. Erläuterungen ............................................................................................................... 3 I. Regelungsgegenstand des § 73 Abs. 1 VwGO ......................................................... 3 1. Funktion des Widerspruchsbescheides ................................................................ 3 2. Vorliegen eines Widerspruchsbescheides ............................................................. 5 3. Widerspruchsbehörde (Abs. 1 S. 2 u. 3) .............................................................. 6 a) Einführung .................................................................................................... 6 b) Devolutiveffekt .............................................................................................. 7 c) Entscheidung durch die nächsthöhere Behörde (§ 73 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 VwGO) ......................................................................................................... 14 d) Entscheidung durch die Ausgangsbehörde (§ 73 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 VwGO) .... 16 e) Entscheidung in Selbstverwaltungsangelegenheiten (§ 73 Abs. 1 S. 2 Nr. 3 VwGO) ......................................................................................................... 17 f) Von § 73 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 VwGO abweichende Zuständigkeitsregelung (S. 3) 19 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 Verfahren § 73 VwGO Decker 259 Rn. g) Sonderfälle des Beamtenrechts ....................................................................... 22 II. Regelungsgegenstand des § 73 Abs. 2 VwGO ......................................................... 23 III. Entscheidung im Widerspruchsverfahren ................................................................ 24 1. Verfahren zum Erlass eines Widerspruchsbescheides ........................................... 24 a) Keine Voll-Abhilfe durch die Ausgangsbehörde ............................................. 24 b) Anhörung bei erstmaliger Beschwer (§ 71 VwGO) ........................................ 25 2. Prüfungskompetenz der Widerspruchsbehörde ................................................... 26 a) Rechtmäßigkeits- und/oder Zweckmäßigkeitsprüfung ................................... 26 b) Reformatio in peius ....................................................................................... 30 aa) Vorbemerkung ........................................................................................ 31 bb) Reformatio in peius, Selbsteintritt ........................................................... 32 (1) Begriff ............................................................................................... 32 (2) Zulässigkeit von reformatio in peius und Selbsteintritt ........................ 33 (3) Prozessuale Behandlung der reformatio in peius ................................. 35 cc) Berichtigung (§ 42 VwVfG) .................................................................... 36 c) Normverwerfungskompetenz der Widerspruchsbehörde ................................ 37 3. Entscheidungsmöglichkeiten der Widerspruchsbehörde ...................................... 38 a) Unzulässiger Widerspruch .............................................................................. 38 b) Unbegründeter/begründeter Widerspruch ..................................................... 39 c) Erledigung, Rücknahme, Vergleich, Verzicht ................................................ 46 IV. Notwendiger Inhalt des Widerspruchsbescheides, Zustellung (§ 73 Abs. 3 VwGO) . 50 1. Begründung ....................................................................................................... 50 2. Rechtsmittelbelehrung ....................................................................................... 54 3. Zustellung ......................................................................................................... 55 4. Kostenentscheidung ............................................................................................ 58 V. Widerspruchsbescheid als Klagegegenstand ............................................................. 62 VI. Aufhebung des Widerspruchsbescheides durch die Verwaltungsbehörde ................. 64 1. Aufhebung durch die Ausgangsbehörde .............................................................. 64 2. Aufhebung durch die Widerspruchsbehörde ....................................................... 65 A. Überblick § 73 VwGO regelt zum einen die Verpflichtung zur Entscheidung über einen eingelegten Widerspruch (Abs. 1 S. 1), wenn diesem nicht gemäß § 72 VwGO abgeholfen wurde, bestimmt zum anderen aber auch, wer zur Entscheidung über den Widerspruch berufen ist (Abs. 1 S. 2, S. 3). Bezüglich Letzterem enthält § 73 Abs. 2 VwGO eine Sonderregelung für Ausschüsse und Beiräte. In engem Zusammenhang mit § 73 Abs. 1 S. 1 VwGO steht die Regelung in § 73 Abs. 3 VwGO über den Inhalt des Widerspruchsbescheides und über die Verpflichtung, diesen zuzustellen. Probleme im Zusammenhang mit § 73 VwGO sind in Klausuren häufig (sofern das Landesrecht das Widerspruchsverfahren nicht abgeschafft hat). Zumeist wird es sich um die gutachtliche Vorbereitung bzw. die Abfassung eines Widerspruchsbescheides handeln. Aber auch für die mündliche Prüfung sind Probleme im Zusammenhang mit § 73 VwGO durchaus geeignet. B. Erläuterungen I. Regelungsgegenstand des § 73 Abs. 1 VwGO 1. Funktion des Widerspruchsbescheides Der Widerspruchsbescheid hat eine doppelte Funktion. Zum einen schließt er das Rechtsbehelfsverfahren ab. Als verfahrensbeendende Entscheidung über den Widerspruch verbraucht er diesen Rechtsbehelf. Er beseitigt den Suspensiveffekt, der mit 1 2 3 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 VwGO § 73 Teil II. 260 Decker dem Widerspruch verbunden war, trifft eine eigenständige Entscheidung über die Kosten des Widerspruchsverfahrens und eröffnet den Klageweg zu den Verwaltungsgerichten. Der Widerspruchsbescheid ist daher (auch) eine Rechtsbehelfsentscheidung (BVerwG, NVwZ 2002, 1252 [1253, 1254]. Zum anderen enthält der Widerspruchsbescheid eine Sachentscheidung über den Regelungsgegenstand des Ausgangsbescheids. Der Widerspruchsbescheid bestätigt oder ändert diese Regelung. Ändert der Widerspruchsbescheid den Ausgangsbescheid, bilden beide Bescheide zusammen die einheitliche Sachentscheidung über den Verfahrensgegenstand. § 79 Abs. 1 Nr. 1 VwGO drückt dies dahin aus, dass der ursprüngliche Verwaltungsakt seine Gestalt durch den Widerspruchsbescheid findet (BVerwGE 155, 261 Rn. 22). 2. Vorliegen eines Widerspruchsbescheides Gemäß § 73 Abs. 1 S. 1 VwGO ergeht ein Widerspruchsbescheid nur dann, wenn die Ausgangsbehörde dem Widerspruch nicht nach § 72 VwGO abhilft (vgl. § 72 VwGO Rn. 3). Wird dem Widerspruch durch die Ausgangsbehörde nur teilweise abgeholfen, so muss über den verbleibenden Teil mittels Widerspruchsbescheides entschieden werden. Der Widerspruchsbescheid ist dabei ein Verwaltungsakt, wie sich auch aus § 79 Abs. 1 Nr. 2 VwGO eindeutig ergibt. Er bindet die Widerspruchsbehörde und die Ausgangsbehörde ebenso wie die anderen Beteiligten. Im Hinblick auf die für den Lauf der Klagefrist des § 74 VwGO entscheidende Bedeutung des Widerspruchsbescheides muss für den Adressaten aber eindeutig erkennbar sein, dass es sich um einen solchen handelt. Enthält ein Schreiben der Widerspruchsbehörde Elemente eines Widerspruchsbescheides und solche, die der Annahme eines Widerspruchsbescheides entgegenstehen, kann der Adressat also keine klaren Schlüsse auf dessen Rechtsqualität ziehen, dann liegt kein Widerspruchsbescheid i. S. v. § 73 Abs. 1 S. 1 VwGO vor (BayVGH, GewArch 1997, 75). So bewirken z. B. der erklärte Verzicht auf einen förmlichen Widerspruchsbescheid, das Fehlen einer Kostenentscheidung sowie die teilweise verwendete Bezeichnung „Mitteilung“ eine derartige Unklarheit (BayVGH, GewArch 1997, 75). 3. Widerspruchsbehörde (Abs. 1 S. 2 u. 3) a) Einführung Die Zuständigkeit zur Entscheidung über den Widerspruch betrifft die Frage, welcher Verwaltungsträger und welches Verwaltungsorgan zur Wahrnehmung der verschiedenen Verwaltungsaufgaben berufen ist. Im Vordergrund steht dabei die Zuständigkeit der Behörde, da sie nach außen in Erscheinung tritt. Eine klare Zuständigkeitsregelung liegt einmal im Interesse der Verwaltung selbst, weil sie Kompetenzschwierigkeiten verhindert und durch Abstimmung der verschiedenen Tätigkeitsbereiche die Einheit der Verwaltung sichert. Sie liegt zum anderen aber auch im Interesse des Bürgers, der wissen will und muss, welche Behörde in seiner Angelegenheit zu entscheiden hat. Im Widerspruchsverfahren stellt sich auch die Frage nach der instanziellen Zuständigkeit. Diese Frage wird in § 73 Abs. 1 S. 2, S. 3 beantwortet, wobei auf den mehrstufigen Verwaltungsaufbau abgestellt wird. b) Devolutiveffekt Gemäß § 73 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 VwGO erlässt den Widerspruchsbescheid im Grundsatz die nächsthöhere Behörde. Insoweit wird vom Devolutiveffekt gesprochen. 4 5 6 7 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 Verfahren § 73 VwGO Decker 261 Aufgrund des Devolutiveffektes wird mithin die Sachentscheidungskompetenz auf die übergeordnete Behörde übertragen. Die Zuständigkeit der Ausgangsbehörde ist somit für die Dauer des Widerspruchsverfahrens durch die Zuständigkeit der Widerspruchsbehörde überlagert (BVerwG, NVwZ 2002, 1252 [1254]). Allerdings handelt es sich insoweit um keinen „echten“ Devolutiveffekt, wie er z. B. den Rechtsmitteln der Berufung (§§ 124 ff. VwGO) oder der Revision (§§ 132 ff. VwGO) zukommt. Vielmehr ist der Devolutiveffekt des Widerspruchs „aufschiebend bedingt“, denn die nächsthöhere Behörde (Widerspruchsbehörde) ist nur dann zur Entscheidung befugt, wenn und soweit die Ausgangsbehörde dem Widerspruch nicht gemäß § 72 VwGO abhilft. Die Abhilfeverweigerung hat daher zuständigkeitsaktualisierende Wirkung (§ 73 Abs. 1 S. 1 VwGO). Hilft folglich die Ausgangsbehörde dem Widerspruch insgesamt ab, so tritt auch kein Devolutiveffekt ein. Die zuständigkeitsbegründende Anfallwirkung des Devolutiveffektes tritt dabei unmittelbar mit der Abhilfeverweigerung ein und nicht erst mit dem Eingang der Verfahrensakten bei der Widerspruchsbehörde, mag auch rein tatsächlich eine Entscheidung von der Verfügbarkeit der Akten abhängen (vgl. etwa Ramsauer, APF 1995, 105 [106]). Die vollen Wirkungen des Widerspruchs, insbesondere der Suspensiveffekt beim Anfechtungswiderspruch (§ 80 Abs. 1 S. 1 VwGO), treten jedoch unabhängig von der Abhilfeentscheidung mit Eingang des Widerspruchs bei der Ausgangs- oder der Widerspruchsbehörde ein und wirken auf den Zeitpunkt des Erlasses des Verwaltungsakts zurück (→ bei § 80 VwGO Rn. 4). Der Devolutiveffekt tritt zudem nur in dem Umfang ein, in dem Widerspruch erhoben worden ist. Die Widerspruchsbehörde ist an den Antrag des Widerspruchsführers gebunden (BVerwG, DöV 1969, 142) und kann über diesen nicht hinausgehen (Engst, Jura 2006, 166 [168]). Beispiel: B hat einen Abgabenbescheid erhalten über € 5000,–. B ist der Meinung, die Abgabeschuld betrage nur € 3000,– und erhebt Widerspruch mit dem Antrag, den Abgabebescheid aufzuheben, soweit er mehr als € 3000,– festsetzt. Kommt die Widerspruchsbehörde zu dem Ergebnis, B's Abgabeschuld betrage nur € 2000,–, so kann sie den Abgabenbescheid gleichwohl nur auf € 3000,– korrigieren, da B's Antrag nicht weiter reicht. Beispiel: C hat in seinem Garten damit begonnen, ein genehmigungspflichtiges Gartenhäuschen zu errichten. Als die zuständige Behörde hiervon erfährt, stellt sie mittels Bescheides die Bauarbeiten ein und verpflichtet C zur Beseitigung des noch nicht fertig gestellten Gartenhäuschens. C erhebt gegen die Beseitigungsanordnung Widerspruch, dem die Ausgangsbehörde nicht abhilft. Die Widerspruchsbehörde darf hier nur über die Rechtmäßigkeit der Beseitigungsanordnung entscheiden, weil nur diese durch C angegriffen wurde. Eine Entscheidung auch zur Baueinstellung ist ihr wegen des insoweit fehlenden Widerspruchs des C versagt. Soweit jedoch der zulässigerweise erhobene Widerspruch reicht und die Ausgangsbehörde diesem nicht abhilft, tritt die Widerspruchsbehörde in vollem Umfang an die Stelle der Ausgangsbehörde. Sie hat grundsätzlich die gleiche Entscheidungsbefugnis wie die Ausgangsbehörde. Sie ist zur Änderung, Aufhebung und Ersetzung des Ausgangsbescheids einschließlich seiner Begründung und Ermessenserwägungen befugt (BVerwGE 57, 130 [145]; BVerwGE 108, 274 [280]; BVerwGE 140, 245 Rn. 20; BVerwGE 155, 261 Rn. 22; BVerwG, Buchholz 232.01 § 15 BeamtStG Nr. 2). Das bedeutet, dass die Widerspruchsbehörde z. B. auch anstelle der Ausgangsbehörde ein etwa bestehendes Ermessen ausüben kann, weil ihr eine andere Entscheidung zweckmäßiger erscheint. Beispiel: Die Gemeinde A ordnet gegenüber H an, dass dieser seinen Hund Max nur mehr in einem Zwinger auf H's Grundstück halten darf, da der Hund wiederholt Passanten durch den Zaun gebissen habe. Auf den Widerspruch des H ändert die Widerspruchsbehörde die Anordnung dahingehend, dass der Hund Max sich im Freien nur mehr mit einem Maulkorb aufhalten dürfe. 8 9 10 11 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 VwGO § 73 Teil II. 262 Decker Eine Ausnahme von diesem Grundsatz gilt allerdings dann, wenn • die Nachprüfung durch die Widerspruchsbehörde auf eine reine Rechtmäßigkeitskontrolle beschränkt ist, sie also keine Zweckmäßigkeitsprüfung vornehmen darf. Solche Beschränkungen ergeben sich grundsätzlich nur aufgrund entsprechender gesetzlicher Regelungen. Darüber hinaus geht die h. M., soweit gesetzliche Regelungen fehlen, von einer solchen Beschränkung aber auch in Selbstverwaltungsangelegenheiten von Gebietskörperschaften aus (siehe aber z. B. Art. 119 Abs. 1 Nr. 1 BayGO). Liegt eine solche Beschränkung vor, so handelt die Widerspruchsbehörde letztlich nicht anders als das Verwaltungsgericht. Sie überprüft mithin den gegenständlichen Verwaltungsakt am Maßstab der §§ 113, 114 VwGO, also auch auf etwaige Ermessensfehler, kann aber keine eigene Ermessensentscheidung treffen und kann wohl auch keine eigenen Ermessenserwägungen mit heilender Wirkung (vgl. § 45 Abs. 1 Nr. 2 VwVfG) nachschieben; das kann nur die Ausgangsbehörde. • ein Dritter Widerspruch gegen den den Adressaten begünstigenden, den Dritten aber belastenden Verwaltungsakt eingelegt hat. In diesem Fall ist die Widerspruchsbehörde auf die Prüfung der Verletzung drittschützender Normen beschränkt. Das bedeutet, dass der Drittwiderspruch nur dann erfolgreich sein wird, wenn er zulässig und begründet ist, weil der angefochtene Verwaltungsakt aufgrund der Verletzung von (auch) den Widerspruchsführer schützenden Vorschriften rechtswidrig oder zweckwidrig ist. Die allein objektive Rechtswidrigkeit des angefochtenen Verwaltungsakts vermag dagegen dem Dritten nicht zum Erfolg zu verhelfen (ganz h. M.; siehe z. B. BVerwG, DöV 1969, 142; BVerwGE 65, 313 [318]; BayVGH, BayVBl. 1991, 19; Kopp/Schenke, § 68 VwGO Rn. 9). Das Widerspruchsverfahren ist mit der wirksamen Zustellung des Widerspruchsbescheides abgeschlossen (BVerwGE 55, 299; BVerwGE 58, 100; BVerwG, Buchholz, 310 § 73 VwGO Nr. 19; BayVGH, BayVBl. 1991, 19); der Devolutiveffekt endet (statt vieler: Rennert in Eyermann, § 73 VwGO Rn. 24; Uhle, NVwZ 2003, 811 [815]). Die Widerspruchsbehörde besitzt ab diesem Zeitpunkt keine Befugnis mehr, über die Sache weiter zu befinden, insbesondere kann sie den Widerspruchsbescheid nicht mehr sachlich ändern, wie z. B. zu Lasten des Widerspruchsführers verschlechtern (VGH Mannheim v. 17.11.1994 – 2 S 1095/94 – juris; zur Ausnahme siehe unten Rn. 65, 66) oder diesen gemäß §§ 48 ff. VwVfG aufheben (vgl. vor § 68 VwGO Rn. 11). Nach der Beendigung des Widerspruchsverfahrens und dem damit verbundenen Verlust der Sachherrschaft ist der Widerspruchsbehörde auch jede Möglichkeit genommen, in sonstiger Weise Einfluss auf die Bestandskraft des Widerspruchsbescheids oder auch nur auf den hierfür maßgeblichen Zeitpunkt zu nehmen (BVerwGE 58, 100). Sie kann daher z. B. eine bereits abgelaufene Klagefrist (§ 74 VwGO) durch die erneute Zustellung des Widerspruchsbescheids nicht wieder in Gang setzen. c) Entscheidung durch die nächsthöhere Behörde (§ 73 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 VwGO) Die Regelung, dass die nächsthöhere Behörde über den Widerspruch entscheidet, gilt uneingeschränkt, soweit nicht durch formelles Bundes- oder Landesrecht eine andere Behörde bestimmt wird (§ 73 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 VwGO). Solche gesetzlichen Regelungen enthält einmal § 73 Abs. 1 S. 2 VwGO selbst (siehe Nr. 2 und Nr. 3); diese können sich aber auch aus anderen Regelungen des Bundes- oder Landesrechts ergeben. Nächsthöhere Behörde ist dabei diejenige Behörde, die der Ausgangsbehörde nach dem jeweils einschlägigen (Landes-)Verwaltungsorganisationsrecht unmittelbar übergeordnet ist. Im Rahmen des üblichen Behördenaufbaues in der allgemeinen Verwaltung ist „nächsthöhere“ Behörde die unmittelbare Aufsichtsbehörde; das ist z. B. für die Gemeinde, wenn sie nicht nach § 73 Abs. 1 S. 2 Nr. 3 VwGO in Selbstverwaltungs-, sondern in Auftragsangelegenheiten tätig wird, die Kreisbehörde (in den süd- 12 13 14 15 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 Verfahren § 73 VwGO Decker 263 deutschen Ländern zumeist das Landratsamt), für die Kreisbehörden die Bezirksregierung. In diesem Zusammenhang ist § 185 Abs. 2 VwGO zu beachten, der den Ländern, die sich für eine Behördenorganisation ohne Mittelinstanz entschieden haben, eine von § 73 Abs. 1 S. 2 VwGO abweichende Zuständigkeitsverteilung erlaubt. Davon haben Berlin, Bremen, Hamburg, das Saarland und Schleswig-Holstein Gebrauch gemacht. d) Entscheidung durch die Ausgangsbehörde (§ 73 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 VwGO) Ist die nächsthöhere Behörde eine oberste Bundes- oder Landesbehörde, dann erlässt die Ausgangsbehörde den Widerspruchsbescheid. Zum Begriff oberste Bundesoder Landesbehörde siehe die Erl. bei § 68 Rn. 13. e) Entscheidung in Selbstverwaltungsangelegenheiten (§ 73 Abs. 1 S. 2 Nr. 3 VwGO) In Selbstverwaltungsangelegenheiten erlässt die Selbstverwaltungskörperschaft den Widerspruchsbescheid selbst, sofern ein Gesetz nicht ausdrücklich etwas anderes bestimmt (§ 73 Abs. 1 S. 2 Nr. 3 VwGO). Als Selbstverwaltungsangelegenheiten i. S. d. § 73 Abs. 1 S. 2 Nr. 3 VwGO werden alle Regelungsgegenstände verstanden, welche von den Kommunen oder anderen Selbstverwaltungskörperschaften als eigene, weisungsfreie Angelegenheiten besorgt werden (Art. 28 Abs. 2 GG; vgl. auch Geis/ Hinterseh, JuS 2002, 34 [37]; OVG Bautzen, BeckRS 2015, 55194). Damit sind die Angelegenheiten des eigenen Wirkungskreises gemeint, sei es von Gebietskörperschaften oder auch von berufsständischen Selbstverwaltungskörperschaften, wie z. B. der IHK, Ärzte-, Apotheker- oder Rechtsanwaltskammern, Innungen, Universitäten etc., nicht dagegen solche des übertragenen Wirkungskreises oder Aufgaben nach Weisung (VGH Mannheim, DöV 1963, 767). Durch Bundes- oder Landesgesetz kann jedoch bestimmt werden, dass Widerspruchsbehörde die staatliche Aufsichtsbehörde oder eine andere insoweit zur Aufsicht berufene Stelle ist. Dabei kann der Gesetzgeber die Prüfung auch auf Zweckmäßigkeitsgründe erstrecken, sie aber auch auf eine reine Rechtmäßigkeitskontrolle beschränken. f) Von § 73 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 VwGO abweichende Zuständigkeitsregelung (S. 3) Von dem Grundsatz des § 73 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 VwGO enthält, neben den Regelungen in Abs. 1 S. 2 Nr. 2 und Nr. 3, auch S. 3 eine Ausnahme. Danach kann durch Gesetz bestimmt werden, dass die Behörde, die den verfahrensgegenständlichen Verwaltungsakt erlassen hat (= Ausgangsbehörde), auch für die Entscheidung über den Widerspruch zuständig ist. Durch S. 3 ist dem Landesgesetzgeber damit die Möglichkeit eröffnet, die Ausgangsbehörde abweichend von § 73 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 VwGO für die Entscheidung über den Widerspruch für zuständig zu erklären. Zu beachten ist schließlich noch, dass es durch § 185 Abs. 2 VwGO den Stadtstaaten und den kleinen Bundesländern, hierzu zählen auch Brandenburg und Mecklenburg-Vorpommern, gestattet ist, von § 73 Abs. 1 S. 2 VwGO abweichende Regelungen zu treffen, da diese Bundesländer über keine Mittelbehörden verfügen. g) Sonderfälle des Beamtenrechts Gemäß § 126 Abs. 3 Nr. 2 BRRG, § 126 Abs. 3 S. 1 BBG und § 54 Abs. 3 S. 1 BeamtStG erlässt die oberste Dienstbehörde, also i. d. R. das jeweilige Staatsministerium, den Widerspruchsbescheid, wobei allerdings die Möglichkeit der Delegation besteht, sofern sie nicht Ausgangsbehörde ist. 16 17 18 19 20 21 22 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 VwGO § 73 Teil II. 264 Decker II. Regelungsgegenstand des § 73 Abs. 2 VwGO Zuweilen tritt bei der Nachprüfung von angegriffenen Verwaltungsakten nach Bundes- oder Landesrecht ein besonderer Ausschuss (oder Beirat) in Aktion. Diese Institutionen bleiben aufrechterhalten (S. 1), wenn sie nicht förmlich aufgelöst, umgestaltet oder umbenannt wurden. S. 2 gibt die Ermächtigung, dass diese Gremien auch bei der Ausgangsbehörde gebildet werden können, was eine weitere Abweichung vom Grundsatz, dass die nächsthöhere Behörde den Widerspruchsbescheid erlässt, bedeutet. Beispiele für Ausschüsse i. S. v. S. 2: Widerspruchsausschuss (§ 7 Abs. 2 AGVwGO-Hamburg), Stadt- und Kreisrechtsausschuss (§§ 6 ff. AGVwGO-R. P.; §§ 5 ff. AGVwGO-Saarland). III. Entscheidung im Widerspruchsverfahren 1. Verfahren zum Erlass eines Widerspruchsbescheides a) Keine Voll-Abhilfe durch die Ausgangsbehörde Wie bereits ausgeführt, entsteht die Entscheidungskompetenz der Widerspruchsbehörde erst dann, wenn die Ausgangsbehörde gemäß § 72 VwGO dem Widerspruch nicht (vollständig) abgeholfen hat. Dem Erlass eines Widerspruchsbescheides durch die Widerspruchsbehörde muss also notwendigerweise vorher eine Nichtabhilfeentscheidung der Ausgangsbehörde vorausgegangen sein. Fehlt diese, tritt kein Devolutiveffekt ein und die Widerspruchsbehörde ist sachlich nicht zuständig. Damit kann der Widerspruchsbescheid unter den Voraussetzungen des § 79 Abs. 2 S. 2 VwGO isoliert angefochten werden. Etwas anderes gilt nur dann, wenn Ausgangsbehörde und Widerspruchsbehörde identisch sind, denn dann bedarf es keiner Nichtabhilfeentscheidung; es kann vielmehr unmittelbar der Widerspruchsbescheid ergehen (BVerwG, NVwZ 1985, 577; siehe auch bei § 72 VwGO). b) Anhörung bei erstmaliger Beschwer (§ 71 VwGO) Ist die Aufhebung oder Änderung des verfahrensgegenständlichen Verwaltungsakts im Widerspruchsverfahren erstmalig mit einer Beschwer verbunden, so soll der hiervon Betroffene – das kann ein Dritter, aber auch der Widerspruchsführer selbst sein – vor Erlass des Widerspruchsbescheids gehört werden. Im Normalfall muss mithin eine Anhörung erfolgen (vgl. bei § 71 VwGO). Ist diesen Erfordernissen nicht Genüge getan, liegt ein Verfahrensfehler vor, womit der Widerspruchsbescheid nach Maßgabe des § 79 Abs. 2 S. 2 VwGO isoliert angefochten werden könnte (zu Einzelheiten siehe bei § 71 VwGO). 2. Prüfungskompetenz der Widerspruchsbehörde a) Rechtmäßigkeits- und/oder Zweckmäßigkeitsprüfung Nach § 68 Abs. 1 S. 1 VwGO ist im Widerspruchsverfahren sowohl die Rechtmäßigkeit als auch die Zweckmäßigkeit eines Verwaltungsakts zu prüfen. Hierbei handelt es sich um zwei selbständige Tatbestandsmerkmale. Daher ist in Rechtsprechung (BVerwGE 13, 195 [198], BVerwG, DöV 1969, 142 [143]; BVerwG, Buchholz 310 § 72 VwGO Nr. 9; VGH Kassel, ESVGH 22, 232 [234]; OVG Münster, NVwZ-RR 1993, 289) und Literatur (Redeker/v. Oertzen, § 68 VwGO Rn. 2; Kopp/Schenke, § 68 VwGO Rn. 12a; a. A. Hain, DVBl. 1999, 1544 [1550]; Klüsener, NVwZ 2002, 816) weitgehend unstrittig, dass auch ein rechtmäßiger, aber unzweckmäßiger Verwaltungsakt zur Begründetheit eines Widerspruchs führen kann, 23 24 25 26 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 Verfahren § 73 VwGO Decker 265 m. a. W., dass auch die Zweckwidrigkeit eines Verwaltungsakts zum Erfolg eines Widerspruchs führen kann. Die Zweckwidrigkeitsprüfung ist dabei inhaltlich eine umfassende Ermessenskontrolle, d. h. die Widerspruchsbehörde prüft nicht nur die Ermessensausübung auf Rechtsfehler im Sinne von § 114 VwGO (das tut sie bereits im Rahmen der Rechtmäßigkeitsprüfung), sondern darauf, ob sie das durch die Ausgangsbehörde ausgeübte Ermessen in gleicher Weise ausüben würde. Das Widerspruchsverfahren ist damit die einzige Gelegenheit im gesamten Rechtsbehelfsverfahren nach der VwGO, das (behördliche) Ermessen nicht bloß auf Rechtsfehler (vgl. § 114 VwGO), sondern auch auf seine zweckwidrige Handhabung untersuchen zu lassen. Infolgedessen tritt die Widerspruchsbehörde in dem durch einen zulässigen Widerspruch abgesteckten Rahmen in vollem Umfang in die Entscheidungskompetenz der Ausgangsbehörde ein, entscheidet an deren Stelle und trifft selbst eine Entscheidung über das vom Widerspruchsführer an sie herangetragene Begehren. Sie ist also nicht nur befugt, den ursprünglichen Verwaltungsakt zu bestätigen, zu ändern oder den beantragten und von der Ausgangsbehörde abgelehnten Verwaltungsakt selbst zu erlassen, sondern sie kann auch andere tatsächliche und/oder rechtliche Gesichtspunkte heranziehen als die Ausgangsbehörde (z. B. die Rechtsgrundlage austauschen), eine etwa unterbliebene oder unrichtige Ermessensbetätigung durch die Ausgangsbehörde mit heilender Wirkung (§ 45 Abs. 1 Nr. 2 VwVfG) nachholen oder auch eine andere, ihr zweckmäßiger erscheinende Verfügung treffen, ohne die Tatsachenermittlungen und Rechtsansichten der Ausgangsbehörde zugrunde legen zu müssen (std. Rspr.; vgl. etwa BVerwGE 155, 261 Rn. 22; BVerwG, Buchholz 232.01 § 15 BeamtStG Nr. 2; siehe auch Engst, Jura 2006, 166 [168]). Sie ist also nicht auf die bloße Überprüfung der Entscheidung der Ausgangsbehörde beschränkt, sondern entscheidet umfassend über die Begründetheit des geltend gemachten Anspruchs (Pietzner/Ronellenfitsch, § 39 Rn. 1211 ff.). Maßgeblicher Zeitpunkt für die Beurteilung der Sach- und Rechtslage ist dabei grundsätzlich der Zeitpunkt der Widerspruchsentscheidung (BVerwGE 2, 55; BVerwG, DöV 2007, 302; Koehl, DVP 2017, 372 [378]). Die Prüfungs- und Entscheidungskompetenz der Widerspruchsbehörde kann allerdings beschränkt sein, z. B. auf eine reine Rechtmäßigkeitskontrolle. Das ist z. B. in Selbstverwaltungsangelegenheiten anerkannt (Schoch/Schneider/Bier, § 68 VwGO Rn. 16). In diesem Fall handelt die Widerspruchsbehörde im Grunde nicht anders als ein Gericht, das ein bestimmtes Verwaltungshandeln nach Maßgabe der §§ 113, 114 VwGO, die hier analog gelten, zu überprüfen hat. Folglich ist die Widerspruchsbehörde zwar zum Aufspüren von Rechts- und Ermessensfehlern befugt, darf aber nicht überprüfen, ob die Selbstverwaltungskörperschaft innerhalb ihres Ermessensspielraums die zweckmäßigste Entscheidung ausgewählt hat (Engst, Jura 2006, 166 [169]). Letzteres darf allein die Ausgangsbehörde, womit die Abhilfeprüfung in Selbstverwaltungsangelegenheiten besondere Bedeutung erlangt (Hufen, § 8 Rn. 6). Problematisch ist insoweit auch die Anwendbarkeit des § 45 Abs. 1 VwVfG, der die Heilung von Verfahrensfehlern durch das Widerspruchsverfahren ermöglicht. Ist die Widerspruchsbehörde auf die Überprüfung der Rechtmäßigkeit beschränkt und darf sie folglich keine eigene Ermessensentscheidung treffen, dann ist die Widerspruchsbehörde auch nicht zur Heilung formeller Fehler über § 45 Abs. 1, Abs. 2 VwVfG befugt (BVerwG, NVwZ 1984, 578 [579]; Schoch, NVwZ 1983, 249 [255]; Engst, Jura 2006, 166 [170]). Im Falle des Widerspruchs eines Dritten (bei Verwaltungsakten mit Drittwirkung), wobei Dritter jeder ist, der nicht Adressat des angefochtenen Verwaltungsakts ist, ist die Widerspruchsbehörde zudem darauf beschränkt, den angegriffenen Verwaltungsakt auf die Verletzung von (auch den Widerspruchsführer) schützenden Normen hin zu überprüfen (h. M.; vgl. z. B. BVerwG, DÖV 1969, 142; BVerwGE 65, 313). Allein die objektive Rechtswidrigkeit des angefochtenen Verwaltungsakts genügt nicht, um dem Widerspruch des Dritten zum Erfolg zu verhelfen (vgl. oben Rn. 12). 27 28 29 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 VwGO § 73 Teil II. 266 Decker b) Reformatio in peius Im Zusammenhang mit der Prüfungskompetenz der Widerspruchsbehörde stellt sich auch die Frage, inwiefern diese berechtigt ist, die Ausgangsentscheidung gegen- über dem Widerspruchsführer zu verschlechtern. Damit ist das Problem der sog. reformatio in peius angesprochen (siehe hierzu etwa Leichsenring, BayVBl. 2009, 263). Insofern ist zunächst zu beachten, dass nicht jede für den Widerspruchsführer nachteilige Veränderung des Ausgangsbescheides eine reformatio in peius sein muss. Diese ist vielmehr von einer bloßen Berichtigung nach § 42 VwVfG oder von einem – grundsätzlich unzulässigen – Selbsteintritt der Widerspruchsbehörde abzugrenzen: aa) Vorbemerkung. Die drei genannten Themenbereiche haben eines gemeinsam: immer wird die Rechtslage gegenüber dem Ausgangsbescheid durch den Widerspruchsbescheid zu Lasten des Widerspruchsführers verschlechtert (Änderung des „status quo“ in einen „status quo minus“; Lindner, DVBl. 2009, 224). Schon begrifflich kann daher kein Fall der reformatio in peius oder des Selbsteintritts vorliegen, wenn aufgrund des Widerspruchs die Rechtslage zu Lasten eines Dritten, d. h. eines anderen als des Widerspruchsführers (das kann auch der Adressat des Ausgangs- Verwaltungsakts sein), verändert wird, weil der Widerspruch insoweit erfolgreich war (siehe nur BVerwGE 137, 247 Rn. 32). Vielmehr handelt es sich dann um einen Fall der erstmaligen selbständigen Beschwer i. S. v. § 68 Abs. 1 S. 2 Nr. 2, § 79 Abs. 1 Nr. 2 VwGO, die den Betroffenen berechtigt, nun seinerseits gegen den Widerspruchsbescheid vorzugehen. Merke: Reformatio in peius/Selbsteintritt sind nur dann denkbar, wenn die Rechtslage gegenüber dem Ausgangsbescheid zu Lasten des Widerspruchsführers verschlechtert wird (statt vieler: Juhnke, BayVBl. 1991, 136 m. w. N.; Lindner, DVBl. 2009, 224). bb) Reformatio in peius, Selbsteintritt. (1) Begriff. Von einer reformatio in peius ist dann auszugehen, wenn die Widerspruchsbehörde innerhalb des durch den Widerspruch eröffneten Prüfungsrahmens eine für den Widerspruchsführer im Vergleich zum Ausgangs-Verwaltungsakt nachteilige Regelung trifft. Ein Selbsteintritt liegt dagegen vor, wenn die Widerspruchsbehörde den Widerspruch lediglich zum Anlass nimmt, einen gegenüber dem ursprünglichen Verfahrensgegenstand selbständigen Verwaltungsakt zu erlassen (quasi ein „aliud“). Maßgebend für die Abgrenzung der beiden Rechtsinstitute ist der Verfahrensgegenstand des Widerspruchsverfahrens, den in erster Linie der Widerspruchsführer mit seinem Antrag bestimmt (Allesch in Happ/ Allesch/Geiger/Metschke, S. 79, 80). Beispiele: • Das Landratsamt verfügt gegenüber einem Schwarzbau mit Nebengebäude nur die Beseitigung des Nebengebäudes; auf den Widerspruch des Eigentümers ordnet die Widerspruchsbehörde die vollständige Beseitigung an. Hier handelt es sich um einen Fall der reformatio in peius, da Verfahrensgegenstand die Illegalität des Schwarzbaus inklusive Nebengebäude ist und die Widerspruchsbehörde sich mit ihrer Entscheidung innerhalb dieses Rahmens hält. • Das Landratsamt verfügt gegenüber einem Schwarzbau dessen Beseitigung; auf den Widerspruch des Eigentümers droht die Widerspruchsbehörde zusätzlich ein Zwangsgeld an. In diesem Fall handelt es sich um einen – unzulässigen – Selbsteintritt der Widerspruchsbehörde, da diese einen gegenüber dem Ausgangsbescheid neuen und selbständigen Verwaltungsakt (= Zwangsgeldandrohung) erlässt. (2) Zulässigkeit von reformatio in peius und Selbsteintritt. Es entspricht allgemeiner Meinung (vgl. statt aller: Kopp/Schenke, § 68 VwGO Rn. 10 ff. m. w. N.), dass die Widerspruchsbehörde zum Selbsteintritt grundsätzlich nicht berechtigt ist, weil dies zu einer Umgehung der geltenden Zuständigkeitsregelungen führen würde. Eine Aus- 30 31 32 33 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 Verfahren § 73 VwGO Decker 267 nahme gilt jedoch dann, wenn der Selbsteintritt ausdrücklich gesetzlich zugelassen ist (z. B. Art. 3b BayVwVfG). Hiervon zu unterscheiden sind auch die Fälle, in denen die Behörde zwar als Widerspruchsbehörde angerufen wird und auch als solche entscheidet, daneben – was i. d. R. einen gesonderten Bescheid verlangt – aber eine über das Widerspruchsverfahren hinausgehende Regelung aufgrund eigener, originärer Zuständigkeit trifft, mithin insofern nicht als Widerspruchsbehörde, sondern als Ausgangsbehörde handelt. Streitig ist dagegen, ob und wenn ja, in welchen Fällen die reformatio in peius zulässig ist (siehe hierzu auch Koehl, DVP 2017, 323 [325]). Die wohl als herrschend zu bezeichnende Meinung differenziert dabei zwischen der materiellen Befugnis zur reformatio in peius und deren kompetenzrechtlicher Grundlage: (2.1) Danach enthalten die §§ 68 ff. VwGO für das Widerspruchsverfahren – anders die §§ 88, 129, 144 VwGO für das gerichtliche Verfahren – keine verbindliche Entscheidung des Gesetzgebers darüber, ob die Widerspruchsbehörde einen durch den Widerspruch des Betroffenen angefochtenen Verwaltungsakt zu dessen Nachteil abändern darf oder nicht. Diese Normen bestimmen weder, dass eine solche Schlechterstellung zulässig sein muss (worauf § 79 Abs. 2 VwGO und der Grundsatz der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung in Art. 20 Abs. 3 GG hindeuten mögen), noch schließen sie die Zulässigkeit einer solchen Schlechterstellung aus (worauf möglicherweise die Entlastungsfunktion des Widerspruchsverfahrens hindeuten mag; BVerwGE 51, 310 [312 ff.]; OVG Koblenz, NVwZ 1992, 386; Lindner, DVBl. 2009, 224[225]). Die Zulässigkeit der reformatio in peius richtet sich folglich nicht nach der VwGO, sondern nach dem jeweils anzuwendenden Bundes- oder Landesrecht einschließlich seiner Zuständigkeitsvorschriften (BVerwG, NVwZ-RR 1997, 26; VGH Mannheim, NVwZ-RR 2002, 3 [4]). Dabei bilden die Grundsätze des Vertrauensschutzes und von Treu und Glauben eine bundesrechtliche Grenze (BVerwGE 51, 310; BVerwGE 65, 313; BVerwG, DVBl. 1987, 238 = NVwZ 1987, 215). Im Ergebnis bedeutet das, dass sich die materielle Befugnis zur reformatio in peius aus bundes- oder landesrechtlichen Normen ergeben muss (vgl. etwa BayVGH v. 3.5.2016 – 3 B 13.1069 – juris Rn. 58). Soweit solche fehlen, soll auf die verfahrensrechtlichen Regelungen über Widerruf und Rücknahme von Verwaltungsakten (§§ 48, 49 VwVfG, nicht aber § 50 VwVfG) und ggf. auch auf allgemeine verwaltungsrechtliche Grundsätze zurückzugreifen sein (so BVerwGE 51, 310 [314]; BVerwGE 65, 313 [319]; BVerwG, NVwZ-RR 1997, 26). In diesem Zusammenhang ist jedoch bemerkenswert, dass das BVerwG bisher noch in keinem Fall die Zulässigkeit der reformatio in peius tatsächlich an den Voraussetzungen der §§ 48, 49 VwVfG gemessen hat (Pietzner, VerwArchiv 80 (1989), 501 ff. und 81 (1990), 261 [268]; ausdrücklich ohne die Prüfung der Voraussetzungen der §§ 48 ff. VwVfG und sehr konsequent: OVG Koblenz, NVwZ 1992, 386). Die entscheidende Frage lautet insofern nur, inwieweit der Widerspruchsführer – ohne Rücksicht auf §§ 48, 49 VwVfG – Vertrauensschutz genießt. Das BVerwG geht in ständiger Rechtsprechung (BVerwGE 14, 175; BVerwGE 31, 67; BVerwGE 65, 313 [319]; BVerwG, BayVBl. 1984, 408) für das 2-gliedrige Verwaltungsrechtsverhältnis von einem nur geringen oder sogar völlig fehlenden Vertrauensschutz aus, so dass hier regelmäßig die reformatio in peius zulässig ist. Begründet wird dies zum einen damit, dass der Widerspruchsführer selbst die Ursache für die Unbeständigkeit des Verwaltungsakts durch seinen Widerspruch setze (vgl. etwa BVerwG, NVwZ 1999, 1218) und daher grundsätzlich mit einer Verschlechterung seiner Position rechnen müsse, weil mit der Anfechtung der Verwaltungsakt nicht mehr Grundlage eines Vertrauensschutzes sein könne, jedenfalls solange die „Verböserung“ nicht zu untragbaren Zuständen führe (BVerwG, NVwZ-RR 2007, 198 [199]; BVerwG, NVwZ-RR 1997, 26), was in der Regel aber nicht der Fall ist; zum anderen zeige § 79 Abs. 1 Nr. 1 VwGO sowie 34 34a 34b Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 VwGO § 73 Teil II. 268 Decker die Verbindung von Ausgangs- und Widerspruchsverfahren zu einem einheitlichen Verwaltungsverfahren, dass der Verwaltungsakt erst „perfekt“ ist in der Gestalt, die er durch den Widerspruchsbescheid erhält. I. Ü. sei die Widerspruchsbehörde auch „Herrin des Vorverfahrens“. Dieser Auffassung ist zuzustimmen, insbesondere wenn des Weiteren berücksichtigt wird, dass der Widerspruchsführer vor der Anordnung einer reformatio in peius gemäß § 71 VwGO zu hören ist und damit die Möglichkeit erhält, durch Rücknahme seines Widerspruchs einer Verschlechterung der Rechtslage zu seinen Lasten durch den Widerspruchsbescheid zu begegnen. Die gleichen Grundsätze müssen auch bei Verwaltungsakten mit Drittwirkung gelten, denn es besteht insoweit kein substantieller Unterschied. Begrifflich liegt eine reformatio in peius nur vor, wenn der Ausgangs-Verwaltungsakt zu Lasten des Widerspruchsführers verschlechtert wird. Ist Widerspruchsführer ein Dritter, so bedeutet dies, dass ihm gegenüber eine im Verhältnis zum Begünstigten nachteilige Regelung im Widerspruchsbescheid erfolgt. Beispiel: Auf den Widerspruch des Nachbarn gegen eine immissionsschutzrechtliche Genehmigung hebt die Widerspruchsbehörde die in einer Nebenbestimmung zur Genehmigung festgesetzten Lärmgrenzwerte an. Auch hier setzt letztendlich der Widerspruchsführer die Ursache für die Unbeständigkeit des Ausgangs-Verwaltungsakts und damit für die Verschlechterung seiner Rechtsposition. Hiervon zu unterscheiden sind die Konstellationen, in denen auf den Rechtsbehelf eines Dritten der Ausgangs-Verwaltungsakt zu Lasten des Begünstigten, der aber keinen Widerspruch eingelegt hatte, verschärft wird. Es handelt sich insoweit um einen Fall der erstmaligen selbständigen Beschwer i. S. v. § 79 Abs. 1 Nr. 2 VwGO, nicht aber um eine reformatio in peius, da der Widerspruch gerade erfolgreich war; m. a. W. der Widerspruchsführer hat eine ihn begünstigende Regelung erhalten (so auch Allesch, in Happ/Allesch/Geiger/Metschke, S. 81). (2.2) Liegt die materielle Befugnis zur reformatio in peius vor, so findet sich die kompetenzrechtliche Grundlage stets in den §§ 68, 73 VwGO (i. V. m. den landesrechtlichen Organisationsvorschriften), die die zur Entscheidung über den Widerspruch zuständige Stelle sowie deren Prüfungsbefugnis festlegen (BVerwG, NVwZ 1987, 215 = DVBl. 1987, 238; BVerwG, NVwZ-RR 1997, 26). Nur wenn Ausgangs- und Widerspruchsbehörde identisch sind oder die Widerspruchsbehörde dieselbe Entscheidungskompetenz hat wie die Ausgangsbehörde, also Rechtmäßigkeit und Zweckmäßigkeit prüfen kann, ist eine Verböserung unter der Voraussetzung des Vorliegens einer materiellen Befugnis zulässig (so schon BVerwG, DÖV 1957, 782; ferner OVG Weimar, LKV 2011, 92 [95] m. w. N.; zur reformatio in peius durch Rechtsausschüsse nach § 73 Abs. 2 VwGO siehe OVG Koblenz, NVwZ-RR 2004, 723 einerseits und Schröder, NVwZ 2005, 1029 andererseits). Beispiele: Eine reformatio in peius ist zulässig, wenn die Widerspruchsbehörde der Ausgangsbehörde hierarchisch übergeordnet ist, weil die Widerspruchsbehörde der Ausgangsbehörde dann auch eine entsprechende Weisung erteilen könnte (z. B. VGH Mannheim, NVwZ-RR 2002, 3 [4]; OVG Weimar, LKV 2011, 92); aus dem gleichen Grund ist eine reformatio in peius im übertragenen Wirkungskreis zulässig (BVerwG, NVwZ 1987, 215); eine reformatio in peius ist hingegen nicht zulässig in Selbstverwaltungsangelegenheiten, soweit die Widerspruchsbehörde auf eine bloße Rechtmäßigkeitskontrolle beschränkt ist (OVG Weimar, LKV 2011, 92; OVG Koblenz, NVwZ-RR 2004, 723; BayVGH, BayVBl. 1973, 554 [555]). (3) Prozessuale Behandlung der reformatio in peius. Im Fall einer reformatio in peius kann diese entweder zusammen mit dem Ausgangs-Verwaltungsakt im Wege der Einheitsklage nach § 79 Abs. 1 Nr. 1 VwGO oder – ohne dass der Ausgangsbescheid angegriffen wird – isoliert nach § 79 Abs. 2 S. 1 VwGO zum Gegenstand einer Anfechtungsklage gemacht werden (siehe auch bei § 79 VwGO; allgemein: Juhnke, BayVBl. 1991, 136). 34c 34d 34e 35 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 Verfahren § 73 VwGO Decker 269 cc) Berichtigung (§ 42 VwVfG). Nach § 42 VwVfG kann die Behörde Schreibfehler etc. und ähnliche offenbare Unrichtigkeiten in einem Verwaltungsakt jederzeit berichtigen. Das gilt auch für die Widerspruchsbehörde im Rechtsbehelfsverfahren. Dabei wirkt die Berichtigung des Ausgangs-Verwaltungsakts durch die Widerspruchsbehörde auf den Zeitpunkt des Erlasses des Ausgangs-Verwaltungsakts zurück mit der Folge, dass die neue Fassung des Ausgangsbescheides an die Stelle der alten tritt (siehe hierzu im Teil VwVfG zu § 41). Der Widerspruchsbescheid enthält damit keine zusätzliche selbständige Beschwer, sondern bestätigt vollinhaltlich den (nunmehr berichtigten) Ausgangs-Verwaltungsakt. c) Normverwerfungskompetenz der Widerspruchsbehörde Im Zusammenhang mit einem Anfechtungs- oder Verpflichtungswiderspruch kann sich das Problem ergeben, dass es für die Entscheidung der Widerspruchsbehörde auf die Gültigkeit eines materiellen Gesetzes, mithin einer Verordnung oder einer Satzung (z. B. Abgabensatzung, Bebauungsplan etc.), entscheidend ankommt. Es fragt sich dann, ob die Widerspruchsbehörde im Falle, dass sie die entsprechende Norm für nichtig erachtet, diese „verwerfen“, oder zumindest unangewendet lassen kann. Eine ausdrückliche gesetzliche Regelung für diesen Fall ist nicht ersichtlich. Nach jedenfalls noch h. M. steht der Verwaltungsbehörde, mithin auch der Widerspruchsbehörde, aber kein sog. Normverwerfungsrecht zu; sie muss daher das materielle Gesetz grundsätzlich anwenden. Str; vgl. aus der Rspr.: BVerwG, ZfBR 1989, 272 = UPR 1990, 25; BVerwG, DVBl. 1989, 662; BVerwGE 75, 142; OVG Lüneburg v. 14.11.1997, Az.: 6 K 6014/96; OVG Münster, NWVBl. 1998, 60; OVG Saarlouis, NVwZ 1993, 396; OVG Saarlouis, NVwZ 1990, 172; BayVGH, BayVBl. 1982, 654 mit ablehn. Anm. von Renck, BayVBl. 1983, 86; VG Regensburg, VwRR-BY 1999, 329; VG Koblenz v. 10.6.1999, Az.: 2 K 3034/98 KO; BGH, ZfBR 1991, 77; weiter dagegen VGH Kassel, NVwZ-RR 1994, 691 und NVwZ 1990, 885, wonach der Bauaufsichtsbehörde unter bestimmten Voraussetzungen eine Verwerfungskompetenz zugestanden wird; ähnlich auch VGH Mannheim, ESVGH 41, 108, und OVG Lüneburg v. 15.10.1999, NVwZ 2000, 1061; offen gelassen in BVerwGE 112, 373 Rn. 23 f.; aus der umfangreichen Literatur zu diesem Problemfeld: Ziegelmeier, BayVBl. 2006, 517 [518]; Hermanns, JA 2002, 26; Engel, NVwZ 2000, 1258; Gril, JuS 2000, 1080; Engelken, VBl.BW 2000, 101; Diedrich, BauR 2000, 819; Becker, SächsVBl. 1998, 276; Steiner, DVBl. 1987, 483; Volland, NVwZ 1986, 105; Piezcker, DVBl. 1986, 806; Jung, NVwZ 1985, 790; Gierke, ZfBR 1985, 11; Kopp, DVBl. 1983, 821; Funk, BayVBl. 1981, 74; Dolde, BauR 1978, 153; Schmidt, BayVBl. 1976, 3; Schoch/ Schneider/Bier, § 68 VwGO Rn. 40; Wehr, Inzidente Normverwerfung durch die Exekutive, Würzburger Diss. 1998; zum Sonderproblem des Normverwerfungsrechts der Verwaltung bei Verstößen gegen Unionsrecht siehe etwa Demleitner, DVBl. 2009, 1525; Dettling, BayVBl. 2009, 613; Streinz/Herrmann, BayVBl. 2008, 1 [2]; Nonnenmacher/Feickert, VBlBW 2007, 328;). Begründet wird diese Ansicht zum einen damit, dass die Aufgabenstellung der Verwaltung als gesetzesausfüllendes Organ, das der Fremdbestimmung durch den Gesetzgeber unterliege, gegen ein solches Normverwerfungsrecht spreche. Zum anderen wird darauf hingewiesen, dass dem Fehlen einer Normverwerfungskompetenz als Ausgleich die Befugnis der Behörde zur Einleitung eines Normenkontrollverfahrens nach § 47 VwGO gegenüberstehe. Sei die Widerspruchsbehörde der Meinung, dass die Verordnung oder die Satzung wegen formeller oder materieller Fehler unwirksam ist, so müsse sie den Weg über die Normenkontrolle gehen und das Widerspruchsverfahren bis zu einer Entscheidung hierüber aussetzen (Schoch/Schneider/Bier, § 68 VwGO Rn. 40). Unter den Voraussetzungen des Kommunalaufsichtsrechts könnte die Behörde zudem ein entsprechendes Verfahren gegenüber Gebietskörperschaften, ins- 36 37 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 VwGO § 73 Teil II. 270 Decker besondere Gemeinden, einleiten (OVG Lüneburg, NVwZ 2000, 1061 mit ablehnender Anm. von Engel, NVwZ 2000, 1258). Die Versagung der Normverwerfungskompetenz (auch) für die Widerspruchsbehörde erscheint nicht unproblematisch. Das gilt zum einen mit Blick auf die Möglichkeit einen Normenkontrollantrag zu stellen, denn auch für Behörden gilt gemäß § 47 Abs. 2 S. 1 VwGO die Jahresfrist seit Bekanntmachung der unterlandesgesetzlichen Norm. Ist diese Frist abgelaufen, kann die Widerspruchsbehörde kein Normenkontrollverfahren mehr einleiten. Ihr bleibt dann allenfalls noch das kommunalaufsichtliche Instrumentarium, um die unterlandesgesetzliche Norm aus der Welt zu schaffen. Hierbei handelt es sich aber um ein umständliches, vor allem aber zeitaufwändiges Instrument. Zum anderen ergeben sich Bedenken auch in Bezug auf Art. 20 Abs. 3 GG, denn die Widerspruchsbehörde wird durch die Verweigerung eines Normverwerfungsrechts gezwungen, ein – von ihr – für unwirksam erachtetes materielles Gesetz anzuwenden. Aus diesen Gründen sollte m. E. (auch) der Widerspruchsbehörde zumindest ein begrenztes Normnichtanwendungsrecht für die Fälle zugestanden werden, in welchen ein Normenkontrollverfahren wegen Fristablaufs nicht mehr eingeleitet werden kann und eine summarische Prüfung – vergleichbar der Prüfung im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes – durch die Behörde offensichtliche Fehler der Norm zutage fördert. In diesem Fall sollte die Behörde dann ausnahmsweise die Norm unangewendet lassen dürfen (siehe auch Gril, JuS 2000, 1080; BVerwGE 112, 373, dort aber offengelassen). d) Sonderfall: Versagung des gemeindlichen Einvernehmens nach § 36 Abs. 1 BauGB Gemäß § 36 Abs. 1 S. 1 BauGB muss eine Gemeinde zu Vorhaben nach §§ 31, 33 bis 35 BauGB ihr Einvernehmen erteilen. Wird das Einvernehmen verweigert, kann die Bauaufsichtsbehörde grundsätzlich die Baugenehmigung nicht erteilen (sog. negative Bindungswirkung), es sei denn, sie ersetzt das gemeindliche Einvernehmen gemäß § 36 Abs. 2 S. 3 BauGB i. V. m. entsprechenden landesrechtlichen Regelungen. Wird das verweigerte Einvernehmen nicht ersetzt und die Baugenehmigung abgelehnt, hat das im Widerspruchsverfahren (des Bauherrn) auch die Widerspruchsbehörde zu beachten; sie ist an das (auch rechtswidrig) verweigerte Einvernehmen der Gemeinde gebunden (vgl. BVerwG, NVwZ-RR 1989, 6; Engst, Jura 2006, 166 [170]), mit der Folge, dass schon aus diesem Grund der Widerspruch erfolglos bleiben muss. 3. Entscheidungsmöglichkeiten der Widerspruchsbehörde a) Unzulässiger Widerspruch Ist der Widerspruch unzulässig, so ist er zurückzuweisen und gemäß § 80 Abs. 1 VwVfG über die Kosten zu entscheiden (§ 73 Abs. 1 S. 1 VwGO); §§ 154 ff. VwGO finden keine, auch keine analoge Anwendung (BVerwGE 22, 281). Wie bei § 70 VwGO bereits ausgeführt, soll im 2-gliedrigen, nicht dagegen im 3-gliedrigen Verwaltungsrechtsverhältnis, bei Versäumung der Widerspruchsfrist die Widerspruchsbehörde aber gleichwohl befugt sein, trotzdem in der Sache zu entscheiden, da die Widerspruchsfrist in diesen Fällen nur dem Schutz der Widerspruchsbehörde diene und sie daher hierüber disponieren könne (statt aller: BVerwG, NVwZ 1983, 285 = DöV 1982, 940 = BayVBl. 1983, 27). b) Unbegründeter/begründeter Widerspruch Der Widerspruch ist begründet, wenn er zulässig ist und im Zeitpunkt der Entscheidung der Widerspruchsbehörde • beim Anfechtungswiderspruch der angefochtene Verwaltungsakt rechtswidrig (in Anlehnung an §§ 113 Abs. 1 S. 1, 114 VwGO) oder zweckwidrig ist und der Widerspruchsführer hierdurch in seinen Rechten verletzt wird; • beim Verpflichtungswiderspruch die Ablehnung des begehrten Verwaltungsakts rechtswidrig oder zweckwidrig ist und der Widerspruchsführer hierdurch in seinen 37a 38 39 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 Verfahren § 73 VwGO Decker 271 Rechten verletzt wird, weil er (in Anlehnung an §§ 113 Abs. 5, 114 VwGO) einen Anspruch auf den abgelehnten Verwaltungsakt hat. Ist das der Fall, wird die Widerspruchsbehörde den begehrten Verwaltungsakt regelmäßig selbst erlassen. Etwas anderes gilt nur dann, wenn der Erlass des begehrten Verwaltungsakts im Ermessen der Ausgangsbehörde steht und die Widerspruchsbehörde auf eine reine Rechtmäßigkeitskontrolle beschränkt ist. In diesem Fall wird die Widerspruchsbehörde den versagenden Bescheid aufheben und die Ausgangsbehörde anweisen, erneut über den Antrag zu entscheiden. Rechtswidrig ist der Verwaltungsakt einerseits, wenn er verfahrensfehlerhaft (sog. formelle Rechtswidrigkeit) ergangen ist, z. B. weil die erforderliche Anhörung nach § 28 VwVfG unterblieben ist. In diesem Zusammenhang erlangt insbesondere § 45 VwVfG besondere Bedeutung, denn die Widerspruchsbehörde kann etwaige Verfahrensfehler der Ausgangsbehörde im Rahmen des Widerspruchsverfahrens (§ 45 Abs. 1, 2 VwVfG) mit heilender Wirkung beheben (vgl. oben Rn. 12, 28). Andererseits ist er es, wenn der Verwaltungsakt materiell rechtswidrig ist, z. B. weil die getroffene Anordnung von keiner Befugnisnorm gedeckt ist oder ein Anspruch auf die abgelehnte Leistung besteht oder ein der Behörde eingeräumtes Ermessen nicht oder nicht ordnungsgemäß ausgeübt worden ist (beachte insofern aber die Heilungsmöglichkeit über § 45 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 2 VwVfG, die aber wohl nicht bei einer reinen Rechtmäßigkeitskontrolle besteht; vgl. Rn. 28). Auch wenn der verfahrensgegenständliche Verwaltungsakt rechtmäßig ist, kann der Widerspruch begründet sein, wenn die Maßnahme zweckwidrig ist (vgl. oben). Die Zweckmäßigkeitsfrage ist dabei von der Rechtmäßigkeitskontrolle zu trennen. Sie setzt voraus, dass die angegriffene Maßnahme rechtmäßig ist und auf der Rechtsfolgenseite der Behörde ein Ermessensspielraum eingeräumt ist. Allerdings entzieht sich der Begriff der Zweckmäßigkeit einer eindeutigen Definition; er ist vielmehr einzelfallbezogen auszulegen (Geis/Hinterseh, JuS 2002, 34 [39]). Ergänzend ist noch darauf hinzuweisen, dass nach einhelliger Auffassung die Verwaltungsgerichte nicht befugt sind, die Beurteilung der Zweckmäßigkeit des verfahrensgegenständlichen Verwaltungsakts (erneut) zu untersuchen. Die Bestimmungen der Zweckmäßigkeit unterliegen folglich keiner verwaltungsgerichtlichen Kontrolle. Unzweckmäßig ist ein Verwaltungsakt z. B. dann, wenn er im Hinblick auf die angestrebten Zwecke nicht sachgerecht ist, etwa in Bezug auf die Auswahl zwischen mehreren geeigneten Handlungsalternativen. Schließlich muss der Widerspruchsführer durch die Sachentscheidung in seinen Rechten verletzt werden. Im 2-gliedrigen Verwaltungsrechtsverhältnis und bei Verwaltungsakten mit Doppel-/Drittwirkung, die durch den belasteten Adressaten angefochten werden, indiziert die Rechtswidrigkeit und/oder Zweckwidrigkeit zugleich die Rechtsverletzung, weil hierdurch in unzulässiger Weise zumindest in die allgemeine Handlungsfreiheit (Art. 2 Abs. 1 GG) eingegriffen wird. Bei Verwaltungsakten mit Drittwirkung liegt eine Rechtsverletzung bei Anfechtung durch einen belasteten Dritten, der nicht Adressat des Verwaltungsakts ist, dagegen nur dann vor, wenn die als verletzt festgestellte Vorschrift (auch) dem Schutz des Widerspruchsführers zu dienen bestimmt, m. a. W. drittschützend ist. Ist der Widerspruch unbegründet, so ist er zurückzuweisen. Bei begründetem Widerspruch ist der angefochtene Verwaltungsakt aufzuheben bzw. der begehrte Verwaltungsakt – unter Aufhebung des versagenden Verwaltungsakts – zu erlassen. Ist der Widerspruch nur teilweise begründet, muss bezüglich des unbegründeten Teils der Widerspruch im Übrigen zurückgewiesen werden. Beispiel: B hat ohne Baugenehmigung eine Garage errichtet. Als die zuständige Behörde hiervon erfährt, fordert sie B auf einen Bauantrag zu stellen. B kommt dem nach. Im Rahmen der Prüfung des Bauantrages gelangt die Behörde zu dem Ergebnis, dass die Garage nicht genehmigungsfähig 40 41 42 43 44 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 VwGO § 73 Teil II. 272 Decker ist. Sie lehnt deshalb den Bauantrag ab und ordnet im gleichen Bescheid die Beseitigung der Garage an. B erhebt hiergegen form- und fristgerecht Widerspruch. Die zuständige Behörde lehnt eine Abhilfe ab und legt den Widerspruch insgesamt der Widerspruchsbehörde zur Entscheidung vor. a) Hält die Widerspruchsbehörde aufgrund ihrer Prüfung den Widerspruch des B im Ganzen für begründet, weil die Garage doch genehmigungsfähig ist, so hebt sie im Wege des Widerspruchsbescheides die Ablehnung des Bauantrages und die Beseitigungsanordnung auf und erteilt antragsgemäß die Baugenehmigung für die Garage. Der Tenor des Widerspruchsbescheides könnte dabei insoweit wie folgt lauten: „1. Der Bescheid vom . . . wird aufgehoben. Die Baugenehmigung wird antragsgemäß erteilt. „ b) Kommt die Widerspruchsbehörde bei ihrer Prüfung zu dem Ergebnis, dass die Garage nicht genehmigungsfähig, die Beseitigungsanordnung aber rechtswidrig ist, z. B. weil in der Nachbarschaft eine Vielzahl nicht genehmigter Garagen vorhanden ist, gegen die bisher nicht eingeschritten wurde und auch zukünftig nicht eingeschritten werden soll (Ermessensfehler), so gibt sie dem Widerspruch des B durch Erlass eines Widerspruchsbescheides teilweise unter Aufhebung der Beseitigungsanordnung statt. Der Widerspruch gegen die Ablehnung der Baugenehmigung wird dagegen zurückgewiesen. Der Tenor des Widerspruchsbescheides könnte insoweit dabei wie folgt lauten: „1. Die Beseitigungsanordnung vom . . . wird aufgehoben. Im Übrigen wird der Widerspruch zurückgewiesen.“ c) Hält die Widerspruchsbehörde schließlich den Widerspruch des B insgesamt für unbegründet, wird sie diesen mittels Widerspruchsbescheides zurückweisen. Der Tenor des Widerspruchsbescheides könnte dabei insoweit wie folgt lauten: „1. Der Widerspruch wird zurückgewiesen.“ d) Hat die Ausgangsbehörde dem Widerspruch des B bereits teilweise abgeholfen, z. B. die Beseitigungsanordnung aufgehoben, muss die Widerspruchsbehörde dies bei ihrer Entscheidung beachten. In der Variante a) wird dann nur die Ablehnung des Bauantrages aufgehoben und antragsgemäß die Baugenehmigung für die Garage erteilt. In den Varianten b) und c) hat dagegen B keinen Anspruch auf Erteilung einer Baugenehmigung; sein Widerspruch ist, soweit ihm nicht abgeholfen wurde, unbegründet und wird zurückgewiesen. e) Zur Tenorierung der Kostenentscheidung in den Fällen a) bis d) siehe unten Rn. 58 ff. [60]. Die Widerspruchsbehörde ist grundsätzlich verpflichtet, in der Sache zu entscheiden, auch wenn sich aus § 73 Abs. 1 S. 1 VwGO keine entsprechende Pflicht ergibt (siehe aber BVerwGE 130, 113 m. w. N., das aber von einem Wahlrecht der Widerspruchsbehörde zwischen Sachentscheidung und Zurückverweisung ausgeht; kritisch hierzu: Rennert in Eyermann, § 73 VwGO Rn. 15). In Ausnahmefällen kommt aber bei Verfahrensfehlern auch die Aufhebung und Zurückverweisung an die Ausgangsbehörde in Betracht (Rennert in Eyermann, § 73 VwGO Rn. 15 m. w. N.). Geht es um den Erlass eines im Ermessen der Ausgangsbehörde stehenden und von dieser abgelehnten Verwaltungsakts und ist die Widerspruchsbehörde auf eine reine Rechtmäßigkeitskontrolle beschränkt, gelangt sie aber bei der Überprüfung des Widerspruchs zu dem Ergebnis, dass das Ermessen fehlerhaft ausgeübt wurde und auch eine für den Widerspruchsführer positive Entscheidung in Betracht gezogen werden könnte, so muss sie ebenfalls den versagenden Ausgangsbescheid aufheben und die Sache an die Ausgangsbehörde zurückverweisen (Engst, Jura 2006, 166 [169]). c) Erledigung, Rücknahme, Vergleich, Verzicht Erledigt (zum Begriff siehe die Ausführungen bei § 113 VwGO; ferner Exner/ Richter-Hopprich, JuS 2015, 521) sich der angefochtene Verwaltungsakt oder der Erlass des begehrten Verwaltungsakts nach Erhebung des Widerspruchs (wenn dies vor der Einlegung des Widerspruchs geschieht, dann ist der Widerspruch bereits unstatthaft), so ist das Widerspruchsverfahren einzustellen und über die Kosten zu entscheiden, da es einen Fortsetzungsfeststellungswiderspruch nicht gibt (vgl. bei § 68 VwGO Rn. 19, 20). Eine Entscheidung in der Sache ist unzulässig (BVerwG, 45 46 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 Verfahren § 73 VwGO Decker 273 BayVBl. 1989, 441; VGH Mannheim, VBl.BW 1991, 148 [150]). Entscheidet die Widerspruchsbehörde gleichwohl in der Sache, ist ihre Entscheidung rechtswidrig und kann gemäß § 79 Abs. 2 S. 2 VwGO isoliert angefochten werden (BVerwG, BayVBl. 1989, 441; Exner/Richter-Hopprich, JuS 2015, 521 [523]). Der Widerspruchsführer kann das Widerspruchsverfahren auch dadurch beenden, dass er seinen Widerspruch zurücknimmt. Das Verfahren ist dann einzustellen und über die Kosten zu entscheiden. Innerhalb offener Widerspruchsfrist kann der Widerspruch erneut erhoben werden, allerdings nicht mehr danach. Im letzteren Fall ist auch ein Widerruf der Rücknahme ausgeschlossen (vgl. Meier, VR 2006, 293). Die Rücknahme des Widerspruchs ist nach Ablauf der Klagefrist, also des Eintritts der Bestandskraft nicht mehr möglich. Nach h. M. soll der Widerspruch darüber hinaus auch nach Ergehen des Widerspruchsbescheides nicht mehr zurückgenommen werden können, weil entsprechende Vorschriften im Widerspruchsverfahren fehlen und mit der Entscheidung über den Widerspruch dessen Wirkungen erschöpft sind, er mithin verbraucht ist (BVerwG, NVwZ 1999, 1218; BVerwG, MDR 1975, 251; BVerwGE 44, 64 [66]; VGH Mannheim, NVwZ-RR 1995, 476 [477] m. w. N.; Pietzner/Ronellenfitsch, § 36 Rn. 1168 ff.; Kopp/Schenke, § 69 VwGO Rn. 8; Rennert in Eyermann, § 69 VwGO Rn. 4; Schenke, JZ 1996, 1055 [1062]; Arzt, NVwZ 1995, 666; a. A. OVG Lüneburg, NVwZ 1993, 1214: Rücknehmbarkeit bis zur rechtskräftigen Entscheidung; Allesch, NVwZ 2000, 1227: freie Rücknehmbarkeit bis zur Unanfechtbarkeit mit beachtlichen Argumenten; Schildheuer, NVwZ 1997, 637 mit Einschränkungen). Die Zurücknahme eines bereits durch Widerspruchsbescheid zurückgewiesenen Widerspruchs sei damit wirkungslos (BVerwG, MDR 1975, 251). Auch beim Vergleich – hierbei handelt es sich um einen Vergleichsvertrag i. S. v. § 55 S. 2 VwVfG – ist das Verfahren einzustellen und über die Kosten zu entscheiden, soweit nicht im Vergleich eine Kostenregelung getroffen wurde. Hat der Widerspruchsführer auf seinen Widerspruch verzichtet, so ist ein gleichwohl erhobener Widerspruch unstatthaft und als unzulässig zurückzuweisen. IV. Notwendiger Inhalt des Widerspruchsbescheides, Zustellung (§ 73 Abs. 3 VwGO) 1. Begründung Der Widerspruchsbescheid ergeht in Bescheidsform. Bestandteile sind daher der Eingangsteil, der Tenor sowie die gemäß § 73 Abs. 3 S. 1 VwGO zwingend vorgeschriebene Begründung und Rechtsmittelbelehrung. Die Begründung muss die dem Widerspruchsbescheid zugrunde liegenden Erwägungen tatsächlicher und rechtlicher Art erschöpfend darlegen, insbesondere auf die Beanstandungen und unter Beweis gestellten Behauptungen des Widerspruchsführers eingehen, damit dieser die Frage der Beschreitung des Klageweges zu prüfen vermag. Nur eine Begründung, die diese Voraussetzung erfüllt, kann die in § 73 Abs. 3 S. 1 VwGO auferlegte Begründungspflicht erfüllen. Da der Widerspruchsbescheid sich nicht nur auf die Rechtmäßigkeit, sondern i. d. R. auch auf die Zweckmäßigkeitsfrage erstreckt, ist eine Begründung nur dann vollständig, wenn sie beide Elemente enthält. Freilich macht eine mangelhafte Begründung den Widerspruchsbescheid ebenso wenig nichtig wie die fehlende Begründung überhaupt. Die Folgen sind lediglich Fehlerhaftigkeit und damit Rechtswidrigkeit. Die Tatsache der fehlenden Begründung allein führt jedoch noch nicht zur Aufhebung des Verwaltungsakts schlechthin. Sie hat im Wesentlichen Kostenfreiheit im verwaltungsgerichtlichen Verfahren für den Kläger zur Folge, wenn er dort die Gründe erfährt, die zum Erlass des beschwerenden Widerspruchsbescheids geführt haben, und daraufhin unverzüglich die Hauptsache für erledigt erklärt (§ 161 Abs. 2 VwGO). 47 48 49 50 51 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 VwGO § 73 Teil II. 274 Decker Die Begründung des Widerspruchsbescheids ist aber auch deshalb von besonderer Bedeutung, weil die Widerspruchsbehörde etwaige Fehler der Ausgangsbehörde (z. B. unterbliebene Begründung, fehlende oder fehlerhafte Ermessensausübung, sofern nicht reine Rechtmäßigkeitskontrolle, § 45 Abs. 1 Nr. 2 VwVfG; unterbliebene Anhörung, § 45 Abs. 1 Nr. 3 VwVfG) ggf. heilen kann, mit der Folge, dass eine Klage nicht mehr erfolgreich auf einen solchen Mangel gestützt werden kann. Andererseits kann eine fehlerhafte Begründung im Widerspruchsbescheid auch zur Fehlerhaftigkeit des Ausgangs-Verwaltungsakts führen, was zur Konsequenz hat, dass der (an sich zunächst rechtmäßige) Ausgangsbescheid zusammen mit dem Widerspruchsbescheid (§ 79 Abs. 1 Nr. 1 VwGO) auf eine entsprechende Klage hin aufgehoben wird, weil die Ausgangsbehörde grundsätzlich auch (materielle) Fehler der Widerspruchsbehörde zu verantworten hat (BVerwGE 78, 3 [5 f.]; VGH Mannheim, NVwZ 1990, 1085; siehe im Einzelnen bei § 79 VwGO). Beispiel: Die Ausgangsbehörde untersagt gemäß § 20 Abs. 1 BImSchG den Betrieb einer genehmigungsbedürftigen Anlage und begründet ihre (Ermessens-)Entscheidung ordnungsgemäß. Die Widerspruchsbehörde geht dagegen bei ihrer Entscheidung über den Widerspruch gegen die Untersagungsverfügung (fälschlicherweise [vgl. Wortlaut „kann“ in § 20 Abs. 1 BImSchG]) von einer gebundenen Entscheidung aus. Auf die folgende Einheitsklage (§ 79 Abs. 1 Nr. 1 VwGO) werden Ausgangs- und Widerspruchsbescheid wegen Ermessensausfall (§ 114 S. 1 VwGO) aufgehoben. Änderungen der Sach- und Rechtslage sind im Widerspruchsbescheid grundsätzlich zu berücksichtigen. Wird der ursprüngliche Verwaltungsakt aufgehoben, fällt der Widerspruchsbescheid als ins Leere gehend in sich zusammen. 2. Rechtsmittelbelehrung Weitere bindende Voraussetzung für den Widerspruchsbescheid ist die Rechtsmittelbelehrung (§ 73 Abs. 3 S. 1 VwGO), deren Inhalt sich über § 70 Abs. 2 VwGO nach § 58 Abs. 1 VwGO richtet. Fehlt die Rechtsmittelbelehrung oder ist sie unrichtig erteilt worden, gilt über § 70 Abs. 2 i. V. m. § 58 Abs. 2 VwGO im Grundsatz eine Jahresfrist ab Zustellung des Widerspruchsbescheids. Auch ein stattgebender Widerspruchsbescheid hat eine Rechtsmittelbelehrung zu enthalten. 3. Zustellung Gemäß § 73 Abs. 3 S. 2 VwGO ist der Widerspruchsbescheid zuzustellen, d. h. förmlich bekannt zu geben. Die (ordnungsgemäße) Zustellung des Widerspruchsbescheids ist dabei maßgebliches Ereignis für das Anlaufen der Klagefrist nach § 74 Abs. 1, Abs. 2 VwGO. Der Widerspruchsbescheid ist gemäß § 73 Abs. 3 S. 3 VwGO nach den Vorschriften des BVwZG zuzustellen, also nicht nach den Landeszustellungsgesetzen oder nach der ZPO. Die Zustellungsformen sind dabei im BVwZG für den Widerspruchsbescheid abschließend geregelt. Lässt sich die formgerechte Zustellung des Widerspruchsbescheids nicht nachweisen oder ist der Widerspruchsbescheid unter Verletzung zwingender Zustellungsvorschriften zugegangen, so gilt er gemäß § 8 VwZG in dem Zeitpunkt als zugestellt, in dem ihn der Empfangsberechtigte nachweislich erhalten hat. Von diesem Zeitpunkt an läuft folglich die Monatsfrist des § 74 Abs. 1, Abs. 2 VwGO für die Klage. 4. Kostenentscheidung Nach § 73 Abs. 3 S. 3 VwGO hat der Widerspruchsbescheid schließlich auch zu bestimmen, wer die Kosten trägt (siehe zur Kostenentscheidung im Widerspruchsverfahren, Vahle, DVP 2006, 189). Die Entscheidung über die Kosten folgt aus § 80 52 53 54 55 56 57 58 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 Verfahren § 73 VwGO Decker 275 Abs. 1 VwVfG (vgl. im Teil VwVfG). Dabei ist gegebenenfalls auch eine etwaige Teilabhilfeentscheidung nach § 72 VwGO durch die Ausgangsbehörde zu beachten (vgl. auch bei § 72 VwGO Rn. 11). Folgt dem Widerspruchsverfahren ein gerichtliches Verfahren nach, dann entfällt die Anwendbarkeit des § 80 VwVfG und die gerichtliche Kostenentscheidung nach § 162 Abs. 1 VwGO ersetzt bzw. verdrängt infolge der dortigen Bezugnahme auf die Kosten des Vorverfahrens die Kostenentscheidung des Widerspruchsbescheids unmittelbar („automatisch“). Eine im Widerspruchsverfahren getroffene Kostenentscheidung wird hinfällig (BVerwG, NVwZ 2008, 324; BVerwG, NVwZ 2006, 1294 = DVBl. 2006, 1243; OVG Bautzen, LKV 2012, 318 [319]; siehe auch bei § 80 VwVfG Rn. 39). Diese sog. Kostengrundentscheidung folgt dabei aus dem Erfolg oder Misserfolg des Widerspruchs (BVerwGE 101, 64). Der Erfolg eines eingelegten Widerspruchs ist am tatsächlichen (äußeren) Verfahrensgang der §§ 68 ff. VwGO zu messen (BVerwGE 62, 201 [203 f.]; BVerwGE 62, 296 [298]; BVerwG, Buchholz 316 § 80 VwVfG Nr. 10; BVerwG, NVwZ 1988, 249; BVerwG, Buchholz 316 § 80 VwVfG Nr. 29 = NVwZ 1990, 59; BVerwG, Buchholz 316 § 80 VwVfG Nr. 33). § 80 VwVfG regelt danach nur den Inhalt einer erforderlichen Kostenentscheidung. Ob eine Kostenentscheidung überhaupt zu ergehen hat, richtet sich dagegen grundsätzlich nach den §§ 72, 73 Abs. 3 S. 3 VwGO. Ein Widerspruch ist erfolgreich, wenn die Ausgangsbehörde ihm abhilft, weil sie den Widerspruch für begründet hält. Da § 80 Abs. 1 S. 1 VwVfG allein auf einen äu- ßeren Erfolg des Widerspruchs abstellt, ist es unbeachtlich, ob der Widerspruch nach objektiver Rechtslage den Erfolg der Stattgabe nicht hätte haben dürfen (BVerwG, Buchholz 316 § 80 VwVfG Nr. 12; BVerwG, Buchholz 316 § 80 VwVfG Nr. 25), der Widerspruch also tatsächlich unzulässig/unbegründet gewesen wäre. Entsprechendes gilt für die Kostenentscheidung der Widerspruchsbehörde, welche diese gemäß § 73 Abs. 3 S. 3 VwGO zu treffen hat. Gibt die Widerspruchsbehörde dem ihr vorgelegten Widerspruch – aus welchen Gründen auch immer – statt, so war der eingelegte Widerspruch erfolgreich. Auch in diesem Falle ist gemäß § 80 Abs. 1 S. 1 VwVfG eine dem Widerspruchsführer günstige Kostengrundentscheidung geboten. Unterbleibt eine behördliche Entscheidung über den Widerspruch, so ist auch für eine Kostenentscheidung grundsätzlich kein Raum (BVerwGE 62, 296 [298]). Beispiel: Die Kostengrundentscheidungen in den obigen Beispielen zur Tenorierung eines Widerspruchsbescheides müssten wie folgt lauten: a) Im Fall a) war der Widerspruch in vollem Umfang begründet. Der Tenor des Widerspruchsbescheides (Rn. 44) wird daher bezüglich der Kostenentscheidung wie folgt lauten: „3. Die Kosten des Verfahrens fallen der Staatskasse zur Last.“ b) Im Fall b) war der Widerspruch nur zum Teil begründet. Der Tenor des Widerspruchsbescheides wird daher bezüglich der Kostenentscheidung wie folgt lauten: „2. Die Kosten des Widerspruchsverfahrens tragen der Widerspruchsführer und die Staatskasse je zur Hälfte.“ c) Im Fall c) war der Widerspruch des B insgesamt unbegründet. Der Tenor des Widerspruchsbescheides wird daher bezüglich der Kostenentscheidung wie folgt lauten: „2. Der Widerspruchsführer trägt die Kosten des Widerspruchsverfahrens.“ d) Im Fall d) hat die Ausgangsbehörde dem Widerspruch des B bereits teilweise abgeholfen. Dies muss die Widerspruchsbehörde bei ihrer Kostenentscheidung beachten. In der Variante a) fallen die Kosten der Staatskasse vollständig zur Last, weil der Widerspruch insgesamt begründet war (Tenorierung wie unter a). In den Varianten b) und c) ist der Widerspruch des B dagegen, soweit ihm nicht abgeholfen wurde, unbegründet. Die Kostenentscheidung lautet dann wie unter b). Unterlässt die Ausgangs- oder die Widerspruchsbehörde bei Stattgabe des Widerspruchs eine ihr gebotene Kostenentscheidung, kann der widersprechende Bürger im Wege der Verpflichtungsklage eine „isolierte“ Kostengrundentscheidung verlangen 59 60 61 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 VwGO § 73 Teil II. 276 Decker (grundlegend BVerwGE 101, 64). Erledigt sich schließlich das Widerspruchsverfahren, so ist nur noch über die Kosten zu entscheiden (vgl. oben). Soweit in § 80 VwVfG bzw. in den Landesgesetzen keine Regelung für diese Fälle getroffen ist (anders in Art. 80 Abs. 1 S. 5 BayVwVfG; § 80 Abs. 1 S. 5 BWVwVfG; § 80 Abs. 1 S. 6 ThürVwVfG), muss, da §§ 154 ff. VwGO nicht – auch nicht entsprechend – anwendbar sind, auf das jeweilige Landes-Verwaltungskostenrecht zurückgegriffen werden [zu Einzelheiten siehe bei § 80 VwVfG; ferner Sieweke, NVwZ 2015, 858; Exner/Richter-Hopprich, JuS 2015, 521). Gegebenenfalls ist schließlich auch noch die Zuziehung eines Bevollmächtigten im Vorverfahren für notwendig zu erklären (§ 80 Abs. 2 VwVfG; BVerwG, BayVBl. 1994, 285; siehe hierzu auch die Ausführungen im Teil VwVfG zu § 80 VwVfG). Es gelten insoweit die gleichen Grundsätze wie bei § 161 Abs. 2 S. 2 VwGO. Hierauf wird verwiesen. V. Der Widerspruchsbescheid als Klagegegenstand Der Widerspruchsbescheid kann Klagegegenstand sein, • zusammen mit dem Ausgangs-Verwaltungsakt bei der Einheitsklage (§ 79 Abs. 1 Nr. 1 VwGO); • isoliert, also ohne Rücksicht auf den Ausgangsbescheid, wenn – ein Dritter durch ihn erstmalig beschwert wird (§ 79 Abs. 1 Nr. 2 VwGO); – er gegenüber dem Ausgangs-Verwaltungsakt eine zusätzliche selbständige Beschwer enthält, sei es materieller (§ 79 Abs. 2 S. 1 VwGO), z. B. bei reformatio in peius, oder formeller Art (§ 79 Abs. 2 S. 2 VwGO), z. B. bei unterbliebener Begründung oder unterlassener Anhörung (§ 71 VwGO). Ist der Widerspruchsbescheid gemäß § 79 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 VwGO alleiniger Klagegegenstand, so beurteilt sich die Begründetheit der Klage nach § 115 VwGO, der auf §§ 113, 114 VwGO verweist. VI. Aufhebung des Widerspruchsbescheides durch die Verwaltungsbehörde 1. Aufhebung durch die Ausgangsbehörde Mit Abschluss des Widerspruchsverfahrens, also spätestens mit Ablauf der Rechtsmittelfrist (= Unanfechtbarkeit, Bestandskraft), ist wieder allein die Ausgangsbehörde für die Sachentscheidung zuständig (BVerwG, NVwZ 2002, 1252 [1254]). Es steht damit auch in ihrer Zuständigkeit, die in der Sache getroffene Entscheidung wieder aufzuheben, also z. B. nach § 48 VwVfG zurückzunehmen. Dabei ist jedoch zweierlei zu beachten: • In seiner Funktion als verfahrensabschließende Entscheidung steht der Widerspruchsbescheid nicht zur Disposition der Ausgangsbehörde (BVerwGE 130, 113 Rn. 13). Für die Beendigung des Widerspruchsverfahrens durch Erlass eines Widerspruchsbescheides ist allein die Widerspruchsbehörde zuständig. Diese Zuständigkeit kann nicht mit Abschluss des Widerspruchsverfahrens auf die Ausgangsbehörde übergehen. Folglich ist die Ausgangsbehörde zu einer isolierten Rücknahme nur des Widerspruchsbescheides nicht befugt (BVerwG, NVwZ 2002, 1252 [1254]; siehe auch Meister, JA 2002, 851; Uhle, NVwZ 2003, 811). • Die Ausgangsbehörde kann allerdings grundsätzlich nach § 48 VwVfG die Sachentscheidung zurücknehmen, die durch den Ausgangsbescheid in der Fassung des hierzu ergangenen Widerspruchsbescheides gebildet wird. Die Ausgangsbehörde ist für den Erlass der Sachentscheidung zuständig und damit auch für deren Rücknahme. Daran ändert sich nichts, wenn die Sachentscheidung Gegenstand eines Widerspruchsverfahrens und eines Widerspruchsbescheids war, unabhängig davon, ob der 62 63 64 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 Verfahren § 74 VwGO Decker 277 Widerspruchsbescheid die schon von der Ausgangsbehörde getroffene Sachentscheidung bestätigt oder erst der Widerspruchsbescheid der Sachentscheidung der Ausgangsbehörde die maßgebliche Gestalt gibt. Auch der Ausgangsbescheid in der Gestalt des Widerspruchsbescheids wird der Ausgangsbehörde zugerechnet (BVerwG, NVwZ 2002, 1252 [1254]). Das bedeutet nun aber nicht, dass die Ausgangsbehörde nach Abschluss des Widerspruchsverfahrens ohne weiteres den Ausgangsbescheid zurücknehmen und damit das Ergebnis des Widerspruchsverfahrens zunichtemachen kann. Vielmehr besteht eine solche Befugnis nur dann, wenn für eine Aufhebung der Sachentscheidung neue, bisher nicht berücksichtigte rechtliche oder tatsächliche Gründe angeführt werden können, wie z. B. eine Rechtslagenänderung (BVerwGE 130, 113 Rn. 13). Kann die Ausgangsbehörde keine neuen tatsächlichen oder rechtlichen Erkenntnisse für eine solche Rücknahme anführen, ist diese jedenfalls ermessenswidrig (BVerwG, NVwZ 2002, 1252 [1254]; siehe auch Meister, JA 2002, 851). 2. Aufhebung durch die Widerspruchsbehörde Wie bereits ausgeführt (vgl. Rn. 13), besitzt die Widerspruchsbehörde grundsätzlich keine Kompetenz, nach Abschluss des Widerspruchsverfahrens durch Zustellung des Widerspruchsbescheids über die Sache weiter zu befinden. Sie kann damit grundsätzlich den Widerspruchsbescheid, auch wenn sie ihn nachträglich für fehlerhaft erachtet, nicht nach §§ 48 ff. VwVfG wieder aufheben; sie ist an ihn in gleicher Weise gebunden wie die Ausgangsbehörde (Uhle, NVwZ 2003, 811 [815, 818]). Möglich bleibt es ihr aber im Wege des Aufsichtsrechts die Aufsichtsbehörde ggf. anzuweisen, den Ausgangsbescheid i. d. F. des Widerspruchsbescheids aufzuheben, wenn die oben dargestellten Voraussetzungen vorliegen. Eine Ausnahme gilt allerdings dann, wenn der Widerspruchsbescheid einen Dritten erstmalig beschwert oder eine zusätzliche materielle oder formelle Beschwer enthält und gemäß § 79 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 VwGO isoliert Klagegegenstand ist. In diesem Fall muss die Widerspruchsbehörde die Sachherrschaft behalten, da ihr Träger im Klageverfahren Beklagter ist (§ 78 Abs. 2 VwGO) und daher angemessen reagieren (z. B. durch Aufhebung des Widerspruchsbescheids) können muss (BayVGH, BayVBl. 1993, 565; BayVGH, BayVBl. 1991, 19; Scholler, DöV 1966, 232 [237]; Uhle, NVwZ 2003, 811 [815]; Engst, Jura 2006, 166 [172]). Eine andere Auslegung würde zu prozessunökonomischen Ergebnissen führen. § 74 § 74 [Klagefrist] (1) 1Die Anfechtungsklage muß innerhalb eines Monats nach Zustellung des Widerspruchsbescheids erhoben werden. 2Ist nach § 68 ein Widerspruchsbescheid nicht erforderlich, so muß die Klage innerhalb eines Monats nach Bekanntgabe des Verwaltungsakts erhoben werden. (2) Für die Verpflichtungsklage gilt Absatz 1 entsprechend, wenn der Antrag auf Vornahme des Verwaltungsakts abgelehnt worden ist. Prüfungsstoff: gesamtes Bundesgebiet (*****) A. Überblick § 74 VwGO regelt die Frist, innerhalb derer eine Anfechtungsklage (Abs. 1) oder eine Verpflichtungsklage (Abs. 2) erhoben werden muss, und bestimmt damit zugleich den zeitlichen Rahmen für den Eintritt der Unanfechtbarkeit (= Bestandskraft) eines Verwaltungsakts. 65 66 1 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 VwGO § 74 Teil II. 278 Decker Die Fristbestimmung soll für Rechtsfrieden und Rechtssicherheit sorgen. Gleichzeitig soll sie ein wirkungsvolles behördliches und gerichtliches Verfahren gewährleisten (BVerfGE 60, 253 [270]). Die Einhaltung der Klagefrist ist daher eine zwingende Sachurteilsvoraussetzung, die nicht der Disposition der Parteien unterliegt (BVerfG, BayVBl. 1998, 374; siehe auch Haentjens, LKV 2008, 448) und die nicht verlängert werden kann (BVerwGE 53, 139 [141]). Probleme im Zusammenhang mit der Klagefrist sind in Klausuren Standard. B. Erläuterungen I. Anfechtungsklage 1. Klage nach Ergehen des Widerspruchsbescheides Nach § 74 Abs. 1 S. 1 VwGO ist die Klage innerhalb eines Monats nach Zustellung des Widerspruchsbescheides zu erheben (siehe zum Beginn der Klagefrist für den durch einen Widerspruchsbescheid erstmalig Beschwerten: Winkler, BayVBl. 2000, 235). Die Frist berechnet sich nach § 57 VwGO i. V. m. §§ 222, 224 Abs. 2, Abs. 3, 225, 226 ZPO, §§ 187 ff. BGB und setzt eine ordnungsgemäße Rechtsbehelfsbelehrung voraus (§ 58 Abs. 2 VwGO: ansonsten Jahresfrist). Die Zustellung des Widerspruchsbescheides erfolgt nach dem BVwZG (§ 73 Abs. 3 S. 3 VwGO). Mängel der Zustellung (z. B. Unvollständigkeit der Postzustellungsurkunde, § 191 Abs. 1 ZPO) werden nach § 8 BVwZG geheilt, wenn der Betroffene von dem Widerspruchsbescheid Kenntnis erlangt. Von diesem Zeitpunkt an läuft dann die Klagefrist. 2. Anfechtungsklage ohne Widerspruchsverfahren § 74 Abs. 1 S. 1 VwGO stellt maßgeblich auf die Zustellung des Widerspruchsbescheides ab. Wie § 68 Abs. 1 S. 2 VwGO zeigt, bedarf es aber in bestimmten Fällen keines Widerspruchverfahrens. Für diesen Fall ist gemäß § 74 Abs. 1 S. 2 VwGO fristauslösendes Ereignis die Bekanntgabe des angefochtenen Verwaltungsakts, die sich nach den landesrechtlichen Vorgaben in den VwVfG oder in den Zustellungsgesetzen regelt. Dabei genügt – entgegen § 14 Abs. 3 VwVfG – die Bekanntgabe an den Adressaten auch dann für die Wirksamkeit des Verwaltungsakts und für das Anlaufen der Klagefrist nach § 74 Abs. 1 S. 2 VwGO, wenn für das Verwaltungsverfahren ein Bevollmächtigter bestellt war (BVerwG, BayVBl. 1998, 374). 3. Wiederholte Zustellung Maßgeblich für den Beginn der Klagefrist ist stets die erste Zustellung des Widerspruchsbescheids. Dabei wird die Klagefrist nur einmal ausgelöst und zwar durch die Zustellung des ersten auf einen Widerspruch gegen den Ausgangsbescheid hin ergangenen Widerspruchsbescheids, und auch nur in dem Umfang, in dem der Ausgangsbescheid widerspruchsbefangen war. Ein späterer, zweiter Widerspruchsbescheid kann deshalb keine neue Klagefrist in Gang setzen. Bei mehrfacher Zustellung eines Widerspruchsbescheids löst mithin (allein) die erste Zustellung die Klagefrist aus (BVerwG v. 18.4.1994 – 5 B 18.94 – juris; BVerwGE 58, 100 [105 ff.]; OVG Münster, ZMR 2002, 312). Das folgt daraus, dass die Einhaltung der Klagefrist nicht zur Disposition der Parteien steht (vgl. oben Rn. 2), was aber der Fall wäre, wenn die Widerspruchsbehörde durch den wiederholten Erlass bzw. die wiederholte Zustellung des Widerspruchsbescheids die Einhaltung der Klagefrist beeinflussen könnte. Beispiel: A erhält einen Gebührenbescheid über € 1000,–. Hiergegen erhebt er form- und fristgerecht Widerspruch. Mit Bescheid vom 4.2.2020 weist die zuständige Widerspruchsbehörde den 2 3 4 5 6 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 Verfahren § 74 VwGO Decker 279 Widerspruch als unbegründet zurück. Der Bescheid wird als Einschreiben am 5.2.2020 zur Post gegeben. A erhält den Widerspruchsbescheid tatsächlich am 6.2.2020. Da die Widerspruchsbehörde übersieht, dass der Widerspruchsbescheid bereits zur Post gegeben worden war, stellt sie unter dem 14.2.2020 den Widerspruchsbescheid erneut zu, diesmal mittels Postzustellungsurkunde. A erhält den (zweiten) Widerspruchsbescheid am 15.2.2020. Da es maßgeblich auf die erste Zustellung des Widerspruchsbescheids ankommt, bestimmt sich die Klagefrist nach § 74 Abs. 1 S. 1 VwGO gemäß § 73 Abs. 3 S. 3 VwGO i. V. m. § 4 BVwZG. Damit gilt der Widerspruchsbescheid am dritten Tage nach der Aufgabe zur Post als zugestellt. Das ist der 8.2.2020. Dass A den Widerspruchsbescheid tatsächlich schon am 6.2.2020 erhalten hat, spielt keine Rolle. Die Klagefrist läuft somit am 9.2.2020, 0.00 Uhr an und am 9.3.2020, 24.00 Uhr (der 8.3.2020 ist ein Sonntag) ab. A muss also bis spätestens 9.3.2020, 24.00 Uhr, Klage erhoben haben. Diese Grundsätze gelten in gleicher Weise für die Bekanntgabe des Ausgangsbescheids im Fall des § 74 Abs. 1 S. 2 VwGO. 4. Fehlende Bekanntgabe/Zustellung Fehlt es an der Zustellung des Widerspruchsbescheids bzw. an der Bekanntgabe/ Zustellung des Ausgangsbescheides (und liegt auch im Falle der Zustellung keine Heilung nach § 8 VwZG bzw. Landesrecht vor), so laufen keine Fristen. Die Grenze zulässiger Klageerhebung bildet dann allein die Verwirkung des Klagerechts (siehe hierzu bei § 70 VwGO Rn. 22 ff.). II. Verpflichtungsklage § 74 Abs. 2 VwGO erklärt § 74 Abs. 1 VwGO für die Verpflichtungsklage für entsprechend anwendbar, wenn der Antrag auf Vornahme des Verwaltungsakts abgelehnt worden ist, also für die Versagungsgegenklage. Dabei ist auch insoweit zwischen § 74 Abs. 1 S. 1 und S. 2 VwGO zu differenzieren, je nachdem, ob gegen den versagenden (ablehnenden) Verwaltungsakt ein Widerspruch statthaft ist oder nicht. III. Einhaltung der Klagefrist Innerhalb der Klagefrist muss die Klage erhoben werden (zur Einhaltung der Klagefrist im Falle der Klageänderung siehe bei § 91 VwGO Rn. 13). Erhoben ist die Klage, sobald die den Mindestanforderungen der §§ 81 ff. VwGO genügende Klageschrift bei dem Gericht eingeht, an das die Klageschrift gerichtet ist (Kopp/Schenke, § 74 VwGO Rn. 8). Für die Rechtzeitigkeit des Eingangs eines fristwahrenden Schriftsatzes ist dabei entscheidend, dass dieser innerhalb der Frist in die Verfügungsgewalt des betreffenden Gerichts gelangt (BVerfG, NJW 1991, 2076; BGH, NJW 1992, 1074). Damit ist das Gericht gemeint, an das der Schriftsatz gerichtet ist und das als angerufenes Gericht tätig zu werden hat (BVerwG, Buchholz 310 § 74 VwGO Nr. 13; OVG Münster, NJW 1996, 334 m. w. N.). Ist das angegangene Gericht für die Klage sachlich, örtlich oder instanziell unzuständig, so ist wie folgt zu unterscheiden: • Geht die Klage innerhalb offener Klagefrist bei einem unzuständigen Gericht ein, dann ist die Klagefrist gewahrt, wenn der Schriftsatz gerade an dieses Gericht adressiert war (BVerwG, Buchholz 310 § 74 VwGO Nr. 13). • Fallen das Gericht, an das die Klage gerichtet war, und das Gericht, bei dem der Klageschriftsatz eingeht, auseinander, ist die Klagefrist nach § 74 VwGO nur dann gewahrt, wenn die Klageschrift noch innerhalb der Klagefrist auch beim angerufenen Gericht eingeht (BVerwG, BayVBl. 2002, 611; BVerwG, Buchholz 310 § 74 VwGO Nr. 13). Beispiel: Nach erfolglosem Widerspruchsverfahren gegen einen Gebührenbescheid für eine Ersatzvornahme erhebt K Klage zum örtlich und sachlich zuständigen Verwaltungsgericht. Als Ad- 7 8 9 10 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 VwGO § 75 Teil II. 280 Decker resse gibt er versehentlich die des entsprechenden OVG an. Dort geht die Klage einen Tag vor Ablauf der Klagefrist ein. Das OVG ist instanziell unzuständig. Es wird die Klage daher an das zuständige Verwaltungsgericht weiterleiten. Da das Gericht, an das die Klage gerichtet war (VG), nicht mit dem Gericht identisch ist, bei dem der Klageschriftsatz eingeht (OVG), ist die Klagefrist nur gewahrt, wenn die Klage noch rechtzeitig vor Ablauf der Klagefrist vom OVG an das VG weitergeleitet wird. IV. Versäumung der Klagefrist Ist die Klagefrist versäumt, ist die Klage unzulässig, es sei denn, in die versäumte Klagefrist kann Wiedereinsetzung in den vorigen Stand nach § 60 VwGO gewährt werden (siehe hierzu die Ausführungen bei § 60 VwGO). Im Unterschied zur Widerspruchsbehörde im 2-gliedrigen Verwaltungsrechtsverhältnis (siehe bei § 70 VwGO Rn. 11) besteht allerdings für das Gericht keine Möglichkeit, sich über die versäumte Klagefrist – ohne Wiedereinsetzung – hinwegzusetzen. Die Unzulässigkeit der Klage wegen Versäumung der Klagefrist kann daher auch nicht durch die Berufung auf einen Folgenbeseitigungsanspruch oder auf einen Herstellungsanspruch ausgeräumt werden (BVerwG, BayVBl. 1998, 374). Das bedeutet auch, dass das Gericht die Klage als unzulässig abweisen muss. Eine Prüfung der Begründetheit der Klage in den Entscheidungsgründen, und sei es auch nur hilfsweise, ist dann unzulässig (vgl. BVerwG, NVwZ 2019, 650). Hierauf ist in der Klausur zu achten. Zur Verwirkung siehe die Ausführungen bei § 70 VwGO Rn. 22 ff. § 75 § 75 [Klage bei Untätigkeit der Behörden] 1Ist über einen Widerspruch oder über einen Antrag auf Vornahme eines Verwaltungsakts ohne zureichenden Grund in angemessener Frist sachlich nicht entschieden worden, so ist die Klage abweichend von § 68 zulässig. 2Die Klage kann nicht vor Ablauf von drei Monaten seit der Einlegung des Widerspruchs oder seit dem Antrag auf Vornahme des Verwaltungsakts erhoben werden, au- ßer wenn wegen besonderer Umstände des Falles eine kürzere Frist geboten ist. 3Liegt ein zureichender Grund dafür vor, daß über den Widerspruch noch nicht entschieden oder der beantragte Verwaltungsakt noch nicht erlassen ist, so setzt das Gericht das Verfahren bis zum Ablauf einer von ihm bestimmten Frist, die verlängert werden kann, aus. 4Wird dem Widerspruch innerhalb der vom Gericht gesetzten Frist stattgegeben oder der Verwaltungsakt innerhalb dieser Frist erlassen, so ist die Hauptsache für erledigt zu erklären. Prüfungsstoff: gesamtes Bundesgebiet (****) A. Überblick § 75 VwGO eröffnet die Möglichkeit zur Klage auch ohne (förmlichen) Abschluss des Widerspruchsverfahrens bzw. sogar ohne Abschluss des Verwaltungsverfahrens durch die sog. Untätigkeitsklage. Mit der Norm soll verhindert werden, dass die Behörde durch Untätigbleiben dem Bürger die Möglichkeit eines wirksamen Rechtsschutzes nehmen kann. Wirksamer Rechtsschutz i. S. d. Art. 19 Abs. 4 GG bedeutet dabei auch Rechtsschutz innerhalb angemessener Zeit. Aus Art. 19 Abs. 4 GG lässt sich jedoch kein Gebot einer von vorneherein bestimmten höchstzulässigen Dauer des Verfahrens ableiten (BVerfG v. 6.2.1995 – 1 BvR 54/94 – juris). Die Angemessenheit der Verfahrensdauer ist vielmehr nach den besonderen Umständen des Einzelfalles zu bestimmen (BVerfGE 55, 349 [369]). Dem ist bei der Auslegung und Anwendung des § 75 VwGO Rechnung zu tragen. 11 12 1 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 Verfahren § 75 VwGO Decker 281 Auch § 75 VwGO ist Standard in öffentlich-rechtlichen Prüfungsarbeiten (siehe hierzu etwa Wittmann, JuS 2017, 842). B. Erläuterungen I. Einführung In der Sache handelt es sich bei der Untätigkeitsklage in erster Linie um eine Verpflichtungsklage. Soweit allerdings über einen (Anfechtungs-)Widerspruch gegen einen belastenden Verwaltungsakt ohne zureichenden Grund nicht entschieden wird, kann auch eine Anfechtungsklage ohne (förmlichen) Abschluss des Widerspruchsverfahrens als Untätigkeitsklage erhoben werden. Dieser Fall ist in der Praxis wegen § 80 Abs. 1 S. 1 VwGO allerdings vergleichsweise selten. Im Unterschied zur Anfechtungsklage bzw. Versagungsgegenklage unterliegt die Untätigkeitsklage keiner Klagefrist, denn an dem für den Anlauf der Klagefrist maßgeblichen Ereignis i. S. v. § 74 Abs. 1, Abs. 2 VwGO (Zustellung des Widerspruchsbescheides bzw. Bekanntgabe des Verwaltungsakts) fehlt es hier gerade. In der Begründetheitsprüfung folgt die Untätigkeitsklage indessen der Anfechtungsklage bzw. der Verpflichtungsklage, womit für das Gericht grundsätzlich (siehe zur Ausnahme im Asylverfahren BVerwG, NVwZ 2018, 1875) die Pflicht besteht, die Sache spruchreif zu machen und in der Sache zu entscheiden (vgl. Wittmann, JuS 2017, 842 [843]). II. Verfahren der Untätigkeitsklage 1. Voraussetzung Nach § 75 S. 1 VwGO ist die Klage ohne Durchführung eines Vorverfahrens zulässig, wenn über einen Widerspruch oder einen Antrag auf Vornahme eines Verwaltungsaktes ohne zureichenden Grund in angemessener Frist sachlich nicht entschieden worden ist. Dabei unterscheidet § 75 S. 1 VwGO zwei Arten von Untätigkeitsklagen: • Eine Klage, die erhoben wird, weil über einen Widerspruch gegen einen belastenden Verwaltungsakt (dann Anfechtungs-Untätigkeitsklage) oder einen versagenden (dann Verpflichtungs-Untätigkeitsklage) Verwaltungsakt nicht innerhalb angemessener Frist entschieden wird (§ 75 S. 1 Alt. 1 VwGO). In diesem Fall bedarf es keines förmlichen Abschlusses des Widerspruchsverfahrens. Ist aber der in der Sache eingelegte Widerspruch nicht form- oder fristgerecht erhoben worden, so ist die Untätigkeitsklage in dieser Variante unzulässig, denn entbehrlich ist nicht das Widerspruchsverfahren als solches und dessen ordnungsgemäße Einleitung, sondern nur dessen förmlicher Abschluss, womit an sich zunächst die Voraussetzungen nach §§ 68 ff. VwGO zu berücksichtigen waren (BVerwGE 66, 342; vgl. auch Kopp/ Schenke, § 75 VwGO Rn. 4: § 75 VwGO eröffnet die Klagemöglichkeit grundsätzlich im gleichen Umfang wie § 74 VwGO). Ist folglich der Widerspruch schon nicht in zulässiger Weise erhoben worden, so ist eine anschließend erhobene Untätigkeitsklage unzulässig. Beispiel: A erhebt gegen einen noch nicht erlassenen Verwaltungsakt Widerspruch. 5 Monate nach Widerspruchseinlegung erhebt A Untätigkeitsklage. Die Untätigkeitsklage ist unzulässig, weil ein Widerspruch „auf Vorrat“ unstatthaft ist (siehe hierzu bei § 68 VwGO Rn. 8) – der Verwaltungsakt muss bereits bekannt gegeben worden sein –, womit es an der ordnungsgemäßen Einleitung des Widerspruchsverfahrens fehlt. • Eine Klage, die erhoben wird, weil über einen Antrag auf Vornahme eines Verwaltungsakts nicht entschieden wird (Verpflichtungs-Untätigkeitsklage; § 75 S. 1 Alt. 2 VwGO). In diesem Fall bedarf es grundsätzlich überhaupt keines Widerspruchs- 2 3 4 5 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 VwGO § 75 Teil II. 282 Decker verfahrens nach §§ 68 ff. VwGO. Voraussetzung für diese Art der Untätigkeitsklage ist aber, dass der Kläger vorher einen Antrag auf Vornahme eines Verwaltungsakts gestellt hat. Das gilt selbst dann, wenn der Verwaltungsakt auch ohne Antrag ergehen kann oder gar von Amts wegen erlassen werden muss (BVerwGE 99, 158). Das ergibt sich bereits aus dem Wortlaut des § 75 S. 1 Alt. 2 VwGO („Antrag auf Vornahme eines Verwaltungsakts . . . nicht entschieden worden .. .“). Zudem ist es wegen des Grundsatzes der Gewaltenteilung auch Sache der Verwaltung, sich mit dem vermeintlichen Anspruch des Einzelnen zu befassen (BVerwG, Buchholz 436 § 39 BSHG Nr. 5; BVerwGE 99, 158). Beispiel: Ein extrem brandgefährdetes Nebengebäude an der Grundstücksgrenze zum Nachbarn N muss (Ermessensreduzierung auf Null) gemäß Art. 76 S. 1 BayBO beseitigt werden. Bevor N jedoch bei der Behörde keinen Antrag auf bauaufsichtsrechtliches Einschreiten gestellt hat, können die Voraussetzungen des § 75 S. 1 Alt. 2 VwGO nicht vorliegen. Die Untätigkeitsklage kann in zulässiger Weise nur erhoben werden, wenn innerhalb einer angemessenen Frist nicht entschieden worden ist. Angemessen ist i. d. R. eine Frist von drei Monaten nach Antragstellung bzw. Widerspruchseinlegung, es sei denn, es ist ausnahmsweise eine kürzere (z. B. Angewiesensein des Klägers auf BAföG- Leistungen) oder längere (z. B. Erforderlichkeit von umfangreichen Ermittlungen etwa im Hinblick auf zu erwartende Emissionen/Immissionen) Frist geboten (§ 75 S. 2 VwGO). Streitig ist in diesem Zusammenhang, ob im Falle des § 75 S. 1 Alt. 2 VwGO auch ein unvollständiger Antrag die Frist in Lauf setzt. Die obergerichtliche Rechtsprechung (VGH Mannheim, BauR 2003, 1345; BayVGH, BeckRS 2016, 47778; OVG Münster, BauR 2018, 82) verlangt einen vollständigen Antrag (ebenso Brenner in Sodan/Ziekow, § 75 VwGO Rn. 25). Rennert (Eyermann, § 75 VwGO Rn. 5) ist der Auffassung, dass auch ein unvollständiger Antrag die Frist in Lauf setze, weil andernfalls die zur Behebung der Unvollständigkeit erforderliche Zeit die angemessene Entscheidungsfrist verlängern und das Unterlassen der Vervollständigung zur Ablehnung des Antrages als unbegründet führen könne. Nach hiesigem Verständnis ist zu differenzieren. Ausgehend vom Wortlaut des § 75 S. 1 VwGO kommt es zunächst nur darauf an, dass über einen Antrag auf Vornahme eines Verwaltungsaktes nicht entschieden worden ist. Weiter sind aber auch § 75 S. 2 und 3 VwGO in den Blick zu nehmen. Ist der Antrag unvollständig, sodass er sachlich nicht verbeschieden werden kann, dann liegt ein zureichender Grund für die Nichtbescheidung vor, wenn die Behörde auf die Unvollständigkeit hingewiesen (vgl. § 25 VwVfG) und den Antragsteller zur Vervollständigung aufgefordert hat (so im Fall des BayVGH, BeckRS 2016, 47778; siehe auch BVerwG, BBB 2017, Nr. 4, S. 61). Da diese Aufforderung letztlich auch im wohlverstandenen Interesse des Antragstellers erfolgt (der Antrag wäre ansonsten als unzulässig [fehlendes Sachbescheidungsinteresse], jedenfalls aber als unbegründet abzuweisen), ist nicht einzusehen, warum dieser gleichwohl den Klageweg soll beschreiten können. Wird gleichwohl Untätigkeitsklage erhoben, obwohl der Antrag nicht vervollständigt wurde, ist nach § 75 S. 4 VwGO zu verfahren. Bleibt die Behörde hingegen gänzlich untätig, ist kein Grund ersichtlich, warum nicht auch bei einem unvollständigen Antrag Untätigkeitsklage erhoben werden können soll. Der Antrag kann dann ggf. im Klageverfahren vervollständigt werden, andernfalls muss die Klage in jedem Fall erfolglos bleiben. Es genügt jedoch, wenn die 3-Monats-Frist im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung des Gerichts abgelaufen ist (Schoch/Schneider/Bier, § 75 VwGO Rn. 6 m. w. N.); die Untätigkeitsklage kann somit in die Zulässigkeit „hineinwachsen“. War die Untätigkeitsklage allerdings vor Ablauf der Frist des S. 2 erhoben worden und ergeht im Fall des § 75 S. 1 Alt. 2 VwGO während des gerichtlichen Verfahrens eine ablehnende Behördenentscheidung, so hat dies Auswirkungen auf die Erforderlichkeit eines Vorverfahrens (→ Rn. 13). 6 6a Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 Verfahren § 75 VwGO Decker 283 Mit Ablauf der Frist des Satzes 2 ist die Untätigkeitsklage als solche zulässig (sofern die Zulässigkeitsvoraussetzungen im Übrigen vorliegen). Das gilt unabhängig von der Frage, ob die Behörde tatsächlich einen zureichenden Grund hatte, nicht zu entscheiden, oder ob ein solcher fehlte. Selbst wenn die Behörde einen zureichenden Grund für die Verzögerung der Entscheidung hatte, führt dies folglich nicht zur Unzulässigkeit der nach Ablauf der Sperrfrist des § 75 S. 2 VwGO erhobenen Klage (BVerwGE 42, 108 [112]; BVerwG, NVwZ 1987, 969; VGH Mannheim, NVwZ-RR 1997, 395). Das Gericht ist in einem solchen Fall vielmehr darauf verwiesen, nach § 75 S. 3 VwGO zu verfahren. 2. Sachlicher Grund für Nichtentscheidung Das Verwaltungsgericht wird im Falle der Erhebung einer Untätigkeitsklage zunächst prüfen, ob für die Nichtbescheidung ein sachlicher Grund gegeben ist. Das ist nach objektiven Gesichtspunkten zu entscheiden. Erforderlich ist zudem, dass der in Frage stehende Grund mit der Rechtsordnung im Einklang steht (BVerwG, NVwZ 1991, 1180). Der zureichende Grund für die Nichtbescheidung muss nicht nur objektiv vorliegen, sondern auch tatsächlich die (wesentliche Mit-)Ursache für die ausbleibende Sachentscheidung sein (VGH Mannheim, NVwZ-RR 2011, 224 [225]). Als solche objektiven Sachgründe kommen in Betracht eine besonders schwierige Sachlage, das Erfordernis von umfangreichen Nachprüfungen oder auch konkrete Verhandlungen der Beteiligten über eine gütliche Beilegung des Streits. Der Grund muss zudem dem Betroffenen von der Behörde mitgeteilt worden sein (BFH v. 31.5.2006 – IV R 18/04 – juris zum vergleichbaren § 46 Abs. 1 S. 1 FGO). Kein sachlicher Grund ist dagegen die Arbeitsüberlastung der Behörde, weil insofern erwartet wird, dass die Behörde durch entsprechende Organisationsmaßnahmen Arbeitsspitzen auffangen kann (OVG Hamburg, NJW 1990, 1379 [1380]; OVG Bautzen, BauR 2002, 1291) oder wenn die Behörde irrtümlich nicht erkannt hat, dass ein Antrag oder ein Widerspruch vorliegt. Hierunter fällt auch die Konstellation, dass die Behörde sich weigert zu entscheiden bzw. wenn sie erklärt, sie werde nicht entscheiden (Kopp/Schenke, § 75 VwGO Rn. 15). Ferner fehlt es an einem sachlichen Grund, wenn die Widerspruchsbehörde das Widerspruchsverfahren ohne Zustimmung des Widerspruchsführers mit Blick auf eine ausstehende Entscheidung in einem anderen Verfahren, dessen Abschluss nicht alsbald zu erwarten ist, aussetzt (VGH Mannheim, NVwZ-RR 2011, 224), denn zu einer solchen Aussetzung ist die Widerspruchsbehörde in diesem Fall nicht berechtigt. III. Konsequenzen 1. Klage nach Ablauf der Sperrfrist des § 75 S. 2 VwGO Liegt nach Ablauf der Sperrfrist von drei Monaten (§ 75 S. 2 VwGO) kein zureichender Grund für die Verzögerung der Bescheidung des Antrags/des Widerspruchs durch die Behörde vor, so ist die Klage abweichend von den §§ 68 ff. VwGO zulässig (beachte jedoch oben Rn. 5) und dem Gericht wird (grundsätzlich) die Befugnis zur Sachentscheidung eröffnet. Eine Aussetzung des Verfahrens nach § 75 S. 3 VwGO scheidet – ausweislich des Wortlauts („Liegt ein zureichender Grund dafür vor . . .“) aus. Setzt das Gericht gleichwohl aus, kann diese Entscheidung mit der Beschwerde (§ 146 Abs. 1 VwGO) angegriffen werden. Liegt nach Ablauf der Sperrfrist von drei Monaten (§ 75 S. 2 VwGO) ein zureichender Grund für die Verzögerung der Bescheidung des Antrags/des Widerspruchs durch die Behörde vor, dann setzt das Gericht nach § 75 S. 3 VwGO das Verfahren bis zum Ablauf einer von ihm bestimmten Frist, die auch verlängert werden kann, aus. Die Aussetzung erfolgt durch Beschluss, gegen den die Beschwerde (§ 146 Abs. 1 7 8 9 10 11 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 VwGO § 75 Teil II. 284 Decker VwGO) statthaft ist (VGH Mannheim, NVwZ-RR 2011, 224). Folglich ist das Verfahren nicht schon dann ausgesetzt, wenn das Verwaltungsgericht die Behörde wiederholt zur Verbescheidung des Klägers aufgefordert hat (BVerwGE 88, 251). Erfolgt eine Aussetzung des Verfahrens, so ist die Klage deshalb aber nicht unzulässig (BVerwGE 42, 108 [112]). Vielmehr richtet sich das weitere Verfahren nun nach dem Verhalten der Behörde. Kommt die Behörde dem klägerischen Begehren innerhalb der vom Gericht gesetzten Frist nach, ist die Hauptsache für erledigt zu erklären (§ 75 S. 4 VwGO; die Kostenentscheidung folgt dabei aus § 161 Abs. 3 VwGO; allgemein hierzu etwa: Ring, NVwZ 1995, 1191); entspricht sie dem klägerischen Begehren nicht, kann der Kläger entweder den versagenden/ablehnenden Bescheid in das Verfahren einbeziehen oder – unter Ausnutzung des § 161 Abs. 3 VwGO – den Rechtsstreit für erledigt erklären. Ist die Untätigkeitsklage nach Ablauf der 3-monatigen Sperrfrist erhoben worden und setzt das Gericht das Verfahren nicht nach § 75 S. 3 VwGO aus, dann bleibt eine nach § 75 S. 1 VwGO erhobene Untätigkeitsklage zulässig. Ergeht nach Klageerhebung ein für den Kläger negativer Verwaltungsakt bzw. Widerspruchsbescheid, kann der Kläger diesen Bescheid in das Verfahren einbeziehen und die ursprüngliche Untätigkeitsklage als Anfechtungsklage oder Verpflichtungsklage fortführen. Im ersten Fall bedarf es dann keines erneuten Vorverfahrens (BVerwGE 66, 342; BVerwG, NVwZ 1988, 969; BVerwGE 88, 254; VGH Mannheim, NVwZ-RR 1997, 395; VGH Mannheim, VBl.BW 1996, 97; Bosch/Schmidt, S. 167). Ergeht nach Klageerhebung ein für den Kläger positiver Verwaltungsakt bzw. Widerspruchsbescheid, so ist das Verfahren zwar nicht nach § 75 S. 4 VwGO für erledigt zu erklären, denn infolge fehlender Aussetzung nach § 75 S. 3 VwGO ist diese Norm nicht anwendbar. Da dem Kläger aber für seine Anfechtungsklage/Verpflichtungsklage das Rechtsschutzbedürfnis fehlt – er hat sein Klageziel mit der positiven Behördenentscheidung erreicht –, muss er gleichwohl den Rechtsstreit in der Hauptsache für erledigt erklären, will er nicht die Abweisung seiner Klage als unzulässig riskieren (möglich bleibt auch die Umstellung auf eine Fortsetzungsfeststellungsklage gemäß § 113 Abs. 1 S. 4 VwGO; siehe zu diesem Thema etwa Hufen, JuS 1999, 614). Die Kostenentscheidung folgt aus § 161 Abs. 3 VwGO (Schmidt in Eyermann, § 161 VwGO Rn. 20; Kopp/Schenke, § 75 VwGO Rn. 19; a. A. Rennert in Eyermann, § 75 VwGO Rn. 18: es gilt § 161 Abs. 2 VwGO, was aber i. d. R. im Ergebnis keinen Unterschied machen wird). Zu beachten ist, dass § 161 Abs. 3 VwGO nur zur Anwendung kommen kann, wenn der Kläger den Rechtsstreit nach Verbescheidung durch die Behörde für erledigt erklärt. Führt der Kläger das Verfahren fort, nachdem die Behörde – auch ohne förmliche Bescheidung seines Antrages – in der Klageerwiderung ihre für den Kläger negative Rechtsauffassung dargelegt hat, scheidet folglich § 161 Abs. 3 VwGO als Kostenregelung für die Untätigkeitsklage aus (VGH Mannheim, VBl.BW 2006, 200); es gelten dann §§ 154 ff. VwGO. 2. Klage vor Ablauf der Sperrfrist des § 75 S. 2 VwGO Erhebt der Kläger die Untätigkeitsklage vor Ablauf der 3-Monats-Frist des S. 2, so ist die Untätigkeitsklage an sich – weil verfrüht – unzulässig. Sie kann aber durch Verstreichen der Frist während des Klageverfahrens „in die Zulässigkeit hineinwachsen“ (vgl. oben Rn. 6). Davon wird aufgrund der Dauer verwaltungsgerichtlicher Verfahren, auch unter Berücksichtigung der Dauer eines sich eventuell anschließenden Rechtsmittelverfahrens, regelmäßig auszugehen sein (Schoch/Schneider/Bier, § 75 VwGO Rn. 6). Hieraus folgert die h. M. (statt vieler: Rennert in Eyermann, § 75 VwGO Rn. 8; Kopp/Schenke, § 75 VwGO Rn. 24), dass das Gericht die Klage nicht als unzulässig abweisen darf, sondern stattdessen das Verfahren in analoger Anwendung des Satzes 3 aussetzen muss (siehe auch BVerwGE 23, 135). Dabei liegt der zurei- 12 13 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 Verfahren § 76 VwGO Decker 285 chende Grund für die Behörde in dem Umstand begründet, dass der Kläger die Frist des Satzes 2 nicht abgewartet hat. Verfährt das Gericht nicht analog S. 3, ist die Untätigkeitsklage nach Ablauf der drei Monate zulässig; ein während des Verfahrens ergehender und für den Kläger negativer Bescheid kann in die Klage einbezogen werden, ohne dass hierfür die Frist des § 74 VwGO zu wahren wäre (Rennert in Eyermann, § 75 VwGO Rn. 18). Ergeht nach Aussetzung eine für den Kläger positive Entscheidung, erledigt sich das Klageverfahren. Die Kostenentscheidung folgt jetzt aus § 161 Abs. 2 VwGO, weil die Klage verfrüht erhoben worden war. Ergeht nach Aussetzung innerhalb der vom Gericht gesetzten Frist eine für den Kläger negative Entscheidung, so ist zu unterscheiden: • der Kläger kann den Rechtsstreit für erledigt erklären; die Kostenentscheidung folgt dann aus § 161 Abs. 2 VwGO, weil die Klage verfrüht erhoben worden war. • der Kläger kann einen für ihn negativen Widerspruchsbescheid in das Klageverfahren einführen; die Frist des § 74 VwGO gilt dabei nicht (Rennert in Eyermann, § 75 VwGO Rn. 15). • der Kläger muss einen für ihn negativen Ausgangsbescheid zunächst mit dem Widerspruch nach §§ 68 ff. VwGO bekämpfen, weil durch die fristgemäße Verbescheidung die Vergünstigung des § 75 S. 1 VwGO entfällt. Da die Untätigkeitsklage nicht als unzulässig abgewiesen werden darf (vgl. oben Rn. 13), muss das gerichtliche Verfahren gemäß § 94 VwGO ausgesetzt werden. Ergeht schließlich nach Aussetzung und nach Ablauf der vom Gericht gesetzten Frist eine für den Kläger negative Entscheidung, so bedarf es auch im Falle des Ergehens eines negativen Ausgangsbescheids keiner Durchführung eines Widerspruchsverfahrens. Der Kläger kann vielmehr den Bescheid in das Verfahren einbeziehen (Rennert in Eyermann, § 75 VwGO Rn. 18). IV. Sonderfall: Untätigkeitsklage auf Erlass eines Widerspruchsbescheides Siehe hierzu zunächst die Ausführungen vor § 68 VwGO Rn. 12 ff., wonach grundsätzlich kein Anspruch auf Erlass eines Widerspruchsbescheides besteht. Entscheidet allerdings die Widerspruchsbehörde in sog. Drittbeteiligungsfällen ohne zureichenden Grund i. S. v. § 75 VwGO nicht über den gegen eine Genehmigung eingelegten Drittwiderspruch, so kann der durch die Genehmigung Begünstigte ausnahmsweise Verpflichtungsklage in Form der Untätigkeitsklage gerichtet auf Zurückweisung des Widerspruchs erheben. Das folgt aus Art. 19 Abs. 4 GG, weil der Begünstigte sonst im Hinblick auf seine Genehmigung rechtsschutzlos stünde und keinen Einfluss auf die Unanfechtbarkeit seiner Genehmigung hätte (siehe auch Reimer, DVBl. 2017, 333; Wittmann, JuS 2017, 842 [843]). V. Verwirkung des Klagerechts Für die Verwirkung des Klagerechts nach § 75 VwGO gelten keine Besonderheiten im Verhältnis zum „Normalfall“ (Brenner in Sodan/Ziekow, § 75 Rn. 81; Schoch/ Schneider/Bier, § 75 VwGO Rn. 12 ff.), weil § 76 VwGO, wonach für eine Untätigkeitsklage eine Ausschlussfrist von einem Jahr galt, mit Wirkung zum 1.1.1977 aufgehoben wurde (Rennert in Eyermann, § 75 VwGO Rn. 23 und § 76 Rn. 1). Auf die Ausführungen bei § 70 Rn. 22 ff., die hier sinngemäß gelten, wird daher verwiesen. § 76 § 76 (weggefallen) 14 15 16 17 18 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 VwGO § 78 Teil II. 286 Decker § 77 [Ausschließlichkeit des Widerspruchsverfahrens] (1) Alle bundesrechtlichen Vorschriften in anderen Gesetzen über Einspruchsoder Beschwerdeverfahren sind durch die Vorschriften dieses Abschnitts ersetzt. (2) Das gleiche gilt für landesrechtliche Vorschriften über Einspruchs- oder Beschwerdeverfahren als Voraussetzung der verwaltungsgerichtlichen Klage. Die Regelung hat bisher keinerlei prüfungsrelevante Bedeutung erlangt. § 78 § 78 [Beklagter] (1) Die Klage ist zu richten 1. gegen den Bund, das Land oder die Körperschaft, deren Behörde den angefochtenen Verwaltungsakt erlassen oder den beantragten Verwaltungsakt unterlassen hat; zur Bezeichnung des Beklagten genügt die Angabe der Behörde, 2. sofern das Landesrecht dies bestimmt, gegen die Behörde selbst, die den angefochtenen Verwaltungsakt erlassen oder den beantragten Verwaltungsakt unterlassen hat. (2) Wenn ein Widerspruchsbescheid erlassen ist, der erstmalig eine Beschwer enthält (§ 68 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2), ist Behörde im Sinne des Absatzes 1 die Widerspruchsbehörde. Prüfungsstoff: gesamtes Bundesgebiet (****) A. Überblick § 78 VwGO (siehe hierzu etwa Rozek, JuS 2007, 701) regelt die für den Verwaltungsprozess – und damit auch für die Klausur – wesentliche Frage, gegen wen die Klage im Einzelfall zu richten ist, wer m. a. W. verklagt werden muss. Die Vorschrift bereitet in Ausbildung und Prüfung immer wieder erhebliche Schwierigkeiten, weil es sich um eine Regelung handelt, in der Verwaltungsprozessrecht und Verwaltungsorganisationsrecht ineinandergreifen. Fehler bei der Bestimmung des richtigen Beklagten sind daher ebenso häufig wie peinlich. B. Erläuterungen I. Prüfungsstandort des § 78 VwGO Im Rahmen des § 78 VwGO stellt sich zunächst das Problem, an welchem Standort (Klausuraufbau) § 78 VwGO zu erörtern ist. Dabei sind im Wesentlichen drei Meinungen zu unterscheiden: • Nach der h. M. in der Rechtsprechung (vgl. z. B. BVerwG, NVwZ-RR 1990, 44; BVerwG, NVwZ 1999, 296; BVerwGE 116, 76; BayVGH, BayVBl. 1990, 312; BayVGH, BayVBl. 1988, 628 [630]; VG Gera, LKV 2001, 149; Beckmann, DVBl. 1994, 1342 [1345] m. w. N.; siehe auch die Nachweise bei Rozek, JuS 2007, 701 Fn. 1) normiert § 78 VwGO, gegen wen die Klage richtigerweise zu richten ist. Die Vorschrift regelt somit einheitlich die sog. Passivlegitimation des Aufhebungs- bzw. Verpflichtungsbegehrens. Ein Aufhebungs-/Verpflichtungsanspruch kann mithin materiellrechtlich nur gegen die in § 78 VwGO genannten Körperschaften oder Behörden bestehen. In der Konsequenz dieser Auffassung ist § 78 1 2 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 Verfahren § 78 VwGO Decker 287 VwGO als erster Punkt im Rahmen der Begründetheit zu prüfen (vgl. Happ in Eyermann, § 78 VwGO Rn. 1 ff.; Kintz in Posser/Wolff, BeckOK, § 78 VwGO Rn. 2). Stellt sich daher heraus, dass der in der Klageschrift als „Beklagter“ Bezeichnete nicht passivlegitimiert ist, so ist die Klage gegen ihn als unbegründet abzuweisen (Beckmann, DVBl. 1994, 1342 [1345]; Redeker/von Oertzen, § 78 VwGO Rn. 11). • Nach einer anderen Auffassung (vgl. etwa Ehlers, Festschrift für Menger, S. 379 ff.; Pietzner/Ronellenfitsch, § 7 Rn. 253; Hufen, § 12 Rn. 29 ff.; Kopp/Schenke, § 78 VwGO Rn. 1; Schoch/Schneider/Bier, § 78 VwGO Rn. 4 ff.; Schenke, Rn. 543 ff.; Jaestedt, NWVBl 1989, 45 [47]) soll § 78 VwGO dagegen eine Zulässigkeitsvoraussetzung regeln: Nur wenn die Anfechtungs- oder die Verpflichtungsklage gegen den richtigen Beklagten gerichtet wird, ist sie zulässig. § 78 VwGO bilde danach das Gegenstück zu § 42 Abs. 2 VwGO und regele folglich die sog. passive Prozessführungsbefugnis (= „Beklagtenbefugnis“). Folge dieser Ansicht ist, dass die Frage des richtigen Klagegegners – nicht anders als die der Klagebefugnis – im Rahmen der Zulässigkeit der Klage zu prüfen ist. Wird die Anfechtungs- oder Verpflichtungsklage gegen den falschen Beklagten erhoben, ist sie unzulässig. • Eine dritte, vermittelnde Meinung (vgl. Würtenberger, VwPR, Rn. 596 ff.; Brenner in Sodan/Ziekow, § 78 Rn. 3 ff.) differenziert dahingehend, dass § 78 Abs. 1 Nr. 1 VwGO eine Regelung über die Passivlegitimation enthalte, § 78 Abs. 1 Nr. 2 VwGO dagegen einen Fall der gesetzlichen Prozessstandschaft regele, mithin die Behörde ermächtigt werde, im eigenen Namen ihr (eigentlich) fremde Rechte des Behördenträgers wahrzunehmen. Dem entsprechend wäre in den Ländern, die von der Ermächtigung des § 78 Abs. 1 Nr. 2 VwGO Gebrauch gemacht haben, bei der Zulässigkeit zu prüfen, ob in dem betreffenden Land eine Prozessstandschaft zugunsten der Behörden begründet worden ist, während bei der Begründetheitsprüfung dann erneut auf die Passivlegitimation des Behördenträgers, und damit auch der Behörde, einzugehen wäre. Obwohl letztlich alle drei Auffassungen gleichermaßen vertretbar sind, dürfte doch der vermittelnden Auffassung der Vorzug zu geben sein, denn jedenfalls § 78 Abs. 1 Nr. 1 VwGO (ggf. auch i. V. m. Abs. 2) regelt die Frage der materiellen Streitgegnerschaft, also die Frage, von wem die begehrte Leistung gefordert wird bzw. wessen Verwaltungsakt aufgehoben werden soll. Nicht anders als im Zivilrecht geht es damit in § 78 Abs. 1 Nr. 1 VwGO um die Passivlegitimation (ebenso Rozek, JuS 2007, 601 [603]). Das ist aber eine Frage der Begründetheit. Richtet sich die Klage gegen den falschen Beklagten, so ist sie folglich unbegründet (Happ in Eyermann, § 78 VwGO Rn. 3) und nicht unzulässig (so aber Kopp/Schenke, § 78 VwGO Rn. 1). Dagegen enthält § 78 Abs. 1 Nr. 2 VwGO, soweit von der Ermächtigung Gebrauch gemacht wurde, einen Fall der gesetzlichen (passiven) Prozessstandschaft, weil die ermächtigte Behörde im eigenen Namen Rechte ihres Behördenträgers geltend macht (BVerwG, NVwZ 2003, 216 [217]; ebenso Rozek, JuS 2007, 601 [603]). Die Frage der Passivlegitimation darf nicht mit der Frage der Zuständigkeit für den Erlass des Verwaltungsakts verwechselt werden. Beides hat miteinander nichts zu tun, was folgendes Beispiel verdeutlicht: Die sachlich unzuständige Behörde ordnet die Beseitigung einer baulichen Anlage an. Die Klage ist gemäß § 78 Abs. 1 Nr. 1 VwGO gegen den Rechtsträger der handelnden (aber sachlich unzuständigen) Behörde zu richten. Sie ist begründet, weil die sachlich unzuständige Behörde gehandelt hat, die Beseitigungsanordnung damit rechtswidrig ist und den Adressaten in seinen Rechten verletzt (§ 113 Abs. 1 S. 1 VwGO). Klausurtipp: Im Hinblick auf die nahezu einhellige Rechtsprechung sollte in der Klausur dieses Problem nur dann vertieft werden, wenn dies von der Sachverhaltsangabe her geboten erscheint. Im Übrigen sollte der Auffassung der Rechtsprechung ge- 3 4 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 VwGO § 78 Teil II. 288 Decker folgt werden, zumal gerade in den Examina auch Praktiker prüfen, die im Zweifel wenig Verständnis dafür haben werden, wenn § 78 Abs. 1 Nr. 1 VwGO in der Zulässigkeit erörtert wird. II. Anwendungsbereich des § 78 VwGO § 78 VwGO ist – entsprechend seiner Stellung im 8. Abschnitt der VwGO – grundsätzlich nur bei Anfechtungs- und Verpflichtungsklagen anwendbar. Aber auch in diesen Fällen kann er durch spezialgesetzliche Regelungen ausgeschlossen sein (BVerwG, NVwZ-RR 2003, 41, 42 für § 93b Abs. 1 S. 4 BSHG). Eine analoge Anwendung auf die allgemeine Leistungsklage wird allgemein abgelehnt, denn bei der allgemeinen Leistungsklage macht der Kläger einen Anspruch auf Handeln, Dulden oder Unterlassen geltend; richtiger Beklagter ist daher der nach materiellem Recht zum Handeln, Dulden oder Unterlassen Verpflichtete (Happ in Eyermann, § 78 VwGO Rn. 12; Rozek, JuS 2007, 601 [603]). Bei der (allgemeinen) Feststellungsklage findet § 78 VwGO nach h. M. ebenfalls keine – auch keine analoge – Anwendung (vgl. statt vieler Happ in Eyermann, § 78 VwGO Rn. 10). Das ist aber auch nicht erforderlich. Vielmehr richtet sich der Beklagte einer Feststellungsklage nach prozessualen Maßstäben. Die Klage ist somit gegen den Rechtsträger zu richten, dem gegen- über das Bestehen oder Nichtbestehen des Rechtsverhältnisses festgestellt werden soll. Nicht anwendbar ist § 78 VwGO ferner in verwaltungsgerichtlichen Organstreitverfahren. Die Klage ist hier gegen den sachlichen Streitgegner – also gegen das Organ, den Organteil oder den Funktionsträger, gegen dessen Maßnahme sich das klagende Organ wehren will – zu richten (OVG Münster, NVwZ 1990, 188; OVG Koblenz, NVwZ-RR 1997, 241; OVG Bautzen, NVwZ-RR 1997, 665; Hufen, § 18 Rn. 4) und nicht gegen die rechtsfähige juristische Person, der das Organ angehört (also z. B. die Gemeinde). Hierfür schafft § 61 Nr. 2 VwGO die Voraussetzung. Eine analoge Anwendung des § 78 VwGO wird jedoch bei allen anfechtungsund verpflichtungsklageähnlichen Situationen für geboten gehalten, also dann, wenn • der Kläger seinen Anfechtungsantrag mit einem Folgenbeseitigungsantrag nach § 113 Abs. 1 S. 2 und 3 VwGO verknüpft (BVerwGE 115, 274, 293); • der Kläger eine Fortsetzungsfeststellungsklage nach § 113 Abs. 1 S. 4 VwGO erhebt, und sei es auch analog § 113 Abs. 1 S. 4 VwGO bei einer Erledigung des Verwaltungsakts vor Klageerhebung (vgl. bei § 113 VwGO Rn. 127), wegen der Nähe dieser Klage zur Anfechtungsklage; • bei der Nichtigkeitsfeststellungsklage nach § 43 Abs. 1 Alt. 2 VwGO (vgl. Rozek, JuS 2007, 601 [603] m. w. N.); • der Kläger einen Antrag nach § 80 Abs. 5 oder § 80a Abs. 3 VwGO stellt; • der Kläger in einer Verpflichtungsklagesituation einen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 123 VwGO erhebt. III. Richtiger Beklagter Gemäß § 78 VwGO gilt im Grundsatz das Rechtsträgerprinzip (§ 78 Abs. 1 Nr. 1 VwGO), wobei zur Bezeichnung des Beklagten die Angabe der Behörde genügt. Wer Rechtsträger der handelnden Behörde ist, bestimmt sich nach dem insoweit maßgeblichen Bundes- oder Landesorganisationsrecht. Erlassbehörde ist dabei die Behörde, die den verfahrensgegenständlichen Verwaltungsakt tatsächlich erlassen hat und nicht diejenige, die für den Erlass richtiger Weise zuständig gewesen wäre (OVG Magdeburg, NVwZ-RR 2010, 702). Klausurtipp: Ist in der Aufgabenstellung der Beklagte bereits vorgegeben, dann ist in der Zulässigkeit der Klage zu prüfen, ob dieser Beklagte beteiligten- und prozessfähig ist (§§ 61, 62 VwGO). Ist dies nicht der Fall, ist die Klage unzulässig. Ist die Klage 5 6 7 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 Verfahren § 79 VwGO Decker 289 dagegen zulässig, ist in der Begründetheit als 1. Prüfungspunkt zu erörtern, ob dieser Beklagte auch richtiger Klagegegner, mithin passivlegitimiert ist. Ist das nicht der Fall, ist die Klage unbegründet. Abweichend von § 78 Abs. 1 Nr. 1 VwGO kann das Landesrecht nach § 78 Abs. 1 Nr. 2 VwGO auch die Behörde selbst, die den angefochtenen Verwaltungsakt erlassen oder den beantragten Verwaltungsakt verweigert hat, zum Beklagten bestimmen. Es handelt sich dann um einen Fall der gesetzlichen Prozessstandschaft (BVerwGE 80, 127). Zu beachten ist allerdings, dass Bundesbehörden nicht durch Landesrecht über § 78 Abs. 1 Nr. 2 VwGO zum Klagegegner bestimmt werden können (BVerwG, Buchholz 401.71 AFWoG Nr. 3; BVerwGE 92, 263 [266]; BVerwG, Buchholz 310 § 78 VwGO Nr. 11). Von der Befugnis nach § 78 Abs. 1 Nr. 2 VwGO haben Gebrauch gemacht: Brandenburg (§ 8 BbgVwGG), Mecklenburg-Vorpommern (§ 14 Abs. 2 AGGerStrG), Niedersachsen (§ 8 AGVwGO), Saarland (§ 19 AGVwGO), Sachsen-Anhalt (§ 8 AGVwGO) und Schleswig- Holstein (§ 6 AGVwGO). Diese Länder haben in den genannten Gesetzen für die Behörden, auf die sich die passive Prozessführungsbefugnis nach § 78 Abs. 1 Nr. 2 VwGO erstreckt, auch ausdrücklich die erforderlichen Regelungen über die Beteiligtenfähigkeit nach § 61 Nr. 3 VwGO getroffen (Posser/Wolff, § 78 VwGO Rn. 36). Ist ein Dritter erstmalig durch den Widerspruchsbescheid beschwert und wird der Widerspruchsbescheid isoliert angefochten (§ 79 Abs. 1 Nr. 2 VwGO), ist Beklagter der Träger der Widerspruchsbehörde (§ 78 Abs. 2 i. V. m. Abs. 1 Nr. 1 VwGO). § 78 Abs. 2 VwGO gilt gemäß § 79 Abs. 2 S. 3 VwGO entsprechend, soweit der Widerspruchsbescheid gemäß § 79 Abs. 2 S. 1 oder S. 2 VwGO eine zusätzliche, selbständige Beschwer enthält und sich der Kläger nur gegen diese zusätzliche Beschwer durch den Widerspruchsbescheid wendet (Happ in Eyermann, § 78 VwGO Rn. 21). Erhebt der Kläger aber zunächst Klage gegen den Ausgangsbescheid i. d. G. des (geänderten) Widerspruchsbescheides (§ 79 Abs. 1 Nr. 1 VwGO), so bleibt grundsätzlich der Träger der Ausgangsbehörde Beklagter, auch wenn der Kläger im Verlauf des Prozesses die Klage auf den im Widerspruchsbescheid enthaltenen verbösernden Teil beschränkt (BVerwG, NVwZ 1987, 215), denn in einem solchen Fall kann regelmäßig nicht davon ausgegangen werden, dass der Kläger mit der Beschränkung seiner Klage (= Teilklagerücknahme) auch den Beklagten ändern wollte (= subjektive Klageänderung; vgl. § 173 S. 1 VwGO i. V. m. § 264 Nr. 2 ZPO; Happ in Eyermann, § 78 VwGO Rn. 24). Beispiel: A erhält einen Beitragsbescheid über € 2500. Auf seinen Widerspruch ändert die Widerspruchsbehörde die Beitragsschuld nach Anhörung des A auf € 3500. A erhebt Klage gegen den Ausgangsbescheid i. d. G. des Widerspruchsbescheides. Klagegegner ist gemäß §§ 79 Abs. 1 Nr. 1, 78 Abs. 1 Nr. 1 VwGO der Träger der Ausgangsbehörde. Beschränkt nun A im Laufe des gerichtlichen Verfahrens seine Klage auf die Verböserung durch den Widerspruchsbescheid (= Erhöhung des Beitrages um € 1000), so bleibt grundsätzlich der Träger der Ausgangsbehörde beklagt, es findet mithin regelmäßig kein Beklagtenwechsel statt. § 79 § 79 [Gegenstand der Anfechtungsklage] (1) Gegenstand der Anfechtungsklage ist 1. der ursprüngliche Verwaltungsakt in der Gestalt, die er durch den Widerspruchsbescheid gefunden hat, 2. der Abhilfebescheid oder Widerspruchsbescheid, wenn dieser erstmalig eine Beschwer enthält. (2) 1Der Widerspruchsbescheid kann auch dann alleiniger Gegenstand der Anfechtungsklage sein, wenn und soweit er gegenüber dem ursprünglichen Verwaltungsakt eine zusätzliche selbständige Beschwer enthält. 2Als eine zusätzliche 8 9 10 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 VwGO § 79 Teil II. 290 Decker Beschwer gilt auch die Verletzung einer wesentlichen Verfahrensvorschrift, sofern der Widerspruchsbescheid auf dieser Verletzung beruht. 3§ 78 Abs. 2 gilt entsprechend. Prüfungsstoff: gesamtes Bundesgebiet (**) Gliederung der Erläuterungen Rn. A. Überblick ..................................................................................................................... 1 B. Erläuterungen ............................................................................................................... 2 I. Anwendungsbereich ............................................................................................... 2 II. Der Klagegegenstand nach § 79 VwGO .................................................................. 6 1. Die sog. Einheitsklage (§ 79 Abs. 1 Nr. 1 VwGO) .............................................. 7 2. Klage gegen den Abhilfe- oder den Widerspruchsbescheid bei erstmaliger Beschwer (§ 79 Abs. 1 Nr. 2 VwGO) ..................................................................... 12 3. Klage gegen den Widerspruchsbescheid bei zusätzlicher, selbständiger Beschwer (§ 79 Abs. 2 VwGO) .......................................................................................... 13 a) Grundsatz ...................................................................................................... 13 b) Verhältnis zur Einheitsklage ........................................................................... 15 c) Ermittlung des Klagegegenstandes in Zweifelsfällen ........................................ 17 III. Besonderheiten der Klage gegen den Abhilfe- oder den Widerspruchsbescheid ....... 18 A. Überblick § 79 VwGO regelt den Gegenstand der Anfechtungsklage, womit der Norm insoweit an sich zentrale Bedeutung für das Verwaltungsprozessrecht zukommt. Gleichwohl führt die Vorschrift ein „Schattendasein“ gleichermaßen in der Praxis wie in der Ausbildung. Folglich sind Probleme im Zusammenhang mit § 79 VwGO in Prüfungsarbeiten eher selten. B. Erläuterungen I. Anwendungsbereich Dem Wortlaut nach gilt § 79 VwGO nur für die Anfechtungsklage. Aufgrund der vergleichbaren Situation kann aber jedenfalls § 79 Abs. 1 Nr. 1 VwGO auf die Verpflichtungsklage in der Form der Versagungsgegenklage entsprechend angewendet werden, nicht dagegen in der Form der Untätigkeitsklage nach § 75 VwGO, weil hier entweder schon ein ablehnender Verwaltungsakt fehlt – über einen Antrag ist nicht entschieden worden (§ 75 Abs. 1 S. 1 Alt. 2 VwGO) – oder aber jedenfalls kein Widerspruchsbescheid vorliegt (Happ in Eyermann, § 79 VwGO Rn. 1). Dagegen ist § 79 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 VwGO schon von seiner Zielrichtung – bei einer erstmaligen oder zusätzlichen Beschwer kann nur die Beseitigung der beschwerenden Maßnahmen weiterhelfen – auf die Anfechtungsklage beschränkt, womit eine – auch entsprechende – Anwendung auf die Verpflichtungsklage ausscheidet (so zu Recht: Happ in Eyermann, § 79 VwGO Rn. 2). § 79 VwGO gilt allerdings entsprechend für die Fortsetzungsfeststellungsklage (§ 113 Abs. 1 S. 4 VwGO), wenn die Erledigung des Verwaltungsakts nach Klageerhebung eintritt und eine Anfechtungsklage erhoben worden war, weil im Rahmen der Fortsetzungsfeststellungsklage die Rechtmäßigkeit des angefochtenen Verwaltungsakts zu überprüfen ist. Die Situation ist damit der der Anfechtungsklage vergleichbar (anders bei vor Klageerhebung erledigtem Verwaltungsakt, weil hier i. d. R. wie bei der Untätigkeitsklage ein Widerspruchsbescheid fehlt). 1 2 3 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 Verfahren § 79 VwGO Decker 291 Gleiches gilt hinsichtlich § 79 Abs. 1 Nr. 1 VwGO für eine Fortsetzungsfeststellungsklage in Bezug auf eine erledigte Versagungsgegenklage. Ferner ist § 79 VwGO auf die Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes nach § 80 Abs. 5, § 80a Abs. 3 VwGO wegen deren sachlicher Nähe zur Anfechtungsklage entsprechend anzuwenden (HK-VerwR/VwGO/Kastner, § 79 Rn. 3; Brenner in Sodan/Ziekow, § 79 Rn. 12). Auf die allgemeine Leistungsklage und die allgemeine Feststellungsklage findet § 79 VwGO keine, auch keine entsprechende Anwendung. II. Der Klagegegenstand nach § 79 VwGO Wie bereits ausgeführt, normiert § 79 VwGO im Einzelnen den Gegenstand der Anfechtungsklage. Die Anwendung des § 79 VwGO bereitet allerdings sowohl in Literatur und Praxis als auch (und gerade) in der Ausbildung besondere Schwierigkeiten, insbesondere wenn es um die Frage geht, ob neben dem Ausgangs-Verwaltungsakt auch der Widerspruchsbescheid – ggf. sogar isoliert – angefochten worden ist. Im Einzelnen ist dabei wie folgt zu differenzieren: 1. Die sog. Einheitsklage (§ 79 Abs. 1 Nr. 1 VwGO) Nach § 79 Abs. 1 Nr. 1 VwGO ist Gegenstand der Klage der ursprüngliche Verwaltungsakt in der Gestalt, die er durch den Widerspruchsbescheid gefunden hat. Diese sog. Einheitsklage (siehe hierzu etwa Gotzen, VR 1995, 253) wird regelmäßig die vom Kläger gewünschte Klageform sein. Dabei ist aber zweierlei zu beachten: a) Wird ein Widerspruchsverfahren mit einem Widerspruchsbescheid beendet, ist Gegenstand der Anfechtungsklage gemäß § 79 Abs. 1 Nr. 1 VwGO der ursprüngliche Verwaltungsakt in der Gestalt, die er durch den Widerspruchsbescheid gefunden hat. Ausgangs- und Widerspruchsbescheid bilden danach eine prozessuale Einheit (daher „Einheitsklage“), wobei der Widerspruchsbescheid als „letztes Wort der Verwaltung“ (so die prägnante Formulierung bei Happ in Eyermann, § 79 VwGO Rn. 5) dem Bescheid in Tenor und Begründung seine maßgebliche Gestalt gibt. Der Widerspruchsbescheid ist folglich nicht etwa neben dem ursprünglichen Verwaltungsakt Klagegegenstand. Vielmehr gestaltet der Widerspruchsbescheid den Ausgangsbescheid und damit den Gegenstand der Anfechtungsklage (BVerwG, BayVBl. 1997, 317; BVerwGE 155, 261 Rn. 22). Dabei ist von einer „Gestaltung“ in diesem Sinne auch dann auszugehen, wenn der Ausgangsbescheid durch den Widerspruchsbescheid ohne inhaltliche Änderungen bestätigt worden ist, mithin der Widerspruch ohne Änderung des Ausgangsbescheids durch den Widerspruchsbescheid zurückgewiesen wurde. Das bedeutet, dass der Klage zwar der Ausgangs-Verwaltungsakt zugrunde liegt, aber mit dem Inhalt und der Begründung, die er durch den Widerspruchsbescheid gefunden hat (vgl. z. B. BVerwGE 62, 80 [82]); erst der Widerspruchsbescheid gibt dem Ausgangsbescheid seine endgültige und für den Verwaltungsprozess maßgebliche Gestalt (vgl. BVerwGE 155, 261 Rn. 22). Dementsprechend ist der gerichtlichen Prüfung der ursprüngliche Verwaltungsakt mit dem Inhalt und der Begründung zugrunde zu legen, die er durch den Widerspruchsbescheid erhalten hat (so schon BVerwGE 62, 80 [81]). Ändert die Widerspruchsbehörde den verfügenden Teil eines Bescheides oder die eine Ermessensentscheidung tragenden Gründe, ist der „umgestaltete“ Bescheid Gegenstand der gerichtlichen Überprüfung (BVerwGE 78, 3 [5]; BVerwGE 81, 356 [358]). Maßgebend sind dann (auch) die Ermessenserwägungen der Widerspruchsbehörde (BVerwG, NVwZ-RR 1997, 132 [133]; BVerwGE 155, 261 Rn. 22 m. w. N.; BVerwG, Buchholz 232.01 § 15 BeamtStG Nr. 2), sofern es sich nicht um eine gebundene Entscheidung handelt. Dies gilt auch dann, wenn der Widerspruchsbescheid inhaltliche Fehler aufweist, die im Ausgangsbescheid noch nicht enthalten waren. In 4 4a 5 6 7 8 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 VwGO § 79 Teil II. 292 Decker einem solchen Fall ist im Anfechtungsprozess sowohl der Ausgangs- als auch der Widerspruchsbescheid aufzuheben und nicht etwa nur der Widerspruchsbescheid (BVerwGE 19, 327 [330]; OVG Bautzen, NVwZ-RR 2002, 409 [410] m. w. N.). Beispiele: 1. Hat die unzuständige Widerspruchsbehörde den Widerspruch als unbegründet zurückgewiesen, ist der Ausgangs-Verwaltungsakt aber sowohl formell als auch materiell rechtmäßig, wird die Anfechtungsklage als Einheitsklage nach § 79 Abs. 1 Nr. 1 VwGO keinen Erfolg haben (BVerwG, Buchholz 310, § 79 VwGO, Nr. 13). 2. Hat die Widerspruchsbehörde die Ermessenserwägungen der Ausgangsbehörde im Widerspruchsbescheid geändert, und tragen diese Erwägungen – im Gegensatz zu denen, die die Ausgangsbehörde angestellt hatte – die Entscheidung nicht, werden auf die Anfechtungsklage als Einheitsklage nach § 79 Abs. 1 Nr. 1 VwGO hin sowohl der Ausgangs-Verwaltungsakt als auch der Widerspruchsbescheid aufgehoben. 3. Da entscheidend auf den Widerspruchsbescheid abzustellen ist, der dem Verwaltungsakt die maßgebliche Gestalt gibt, kann dies dazu führen, dass ein Nichtverwaltungsakt durch den Widerspruchsbescheid die Gestalt eines Verwaltungsakts erhält (BVerwGE 78, 3; BVerwG, Buchholz 232.01 § 15 BeamtStG Nr. 2) oder ein ursprünglich bestehender Verwaltungsakt durch die Klarstellung im Widerspruchsbescheid seine Gestalt verliert (BVerwG, Buchholz 310 § 79 VwGO Nr. 19) oder der Verwaltungsakt hinsichtlich der erlassenden Behörde durch den Widerspruchsbescheid die maßgebliche Gestalt erhält, weil die Widerspruchsbehörde den Ausgangsverwaltungsakt einer bestimmten Behörde zurechnet (VGH Mannheim, VBl.BW 1988, 439; OVG Magdeburg v. 21.2.2006 – 2 L 34/04 – juris). § 79 Abs. 1 Nr. 1 VwGO nimmt folglich keine Rücksicht darauf, ob die Widerspruchsbehörde bei ihrer etwaigen Umgestaltung rechtmäßig gehandelt hat oder nicht. Entscheidend ist die Gestalt, die der Erstbescheid durch den Widerspruchsbescheid „gefunden hat“, unerheblich dagegen, ob die Widerspruchsbehörde so handeln durfte. Das leuchtet auch ein. Für die Schutzwürdigkeit des jeweils Betroffenen ist belanglos, ob die Erstbehörde und die Widerspruchsbehörde identisch sind oder nicht. Diese Schutzwürdigkeit hat im Vergleich zu einer etwaigen Schutzwürdigkeit auch der Erstbehörde das größere Gewicht. Die Anfechtungsklage ist zudem allgemein so konzipiert, dass die Erstbehörde grundsätzlich auch Fehler der Widerspruchsbehörde zu tragen hat (vgl. §§ 78 Abs. 1 Nr. 1 und 79 Abs. 1 Nr. 1 VwGO; BVerwG v. 30.1.1990 – 2 B 5/90 – juris m. w. N.; BVerwG, Buchholz 310 § 79 VwGO Nr. 7; VGH Mannheim, NVwZ 1990, 1085). Anders liegt es allein dann, wenn die mit dem Widerspruchsbescheid vorgenommene Umgestaltung als solche für den Betroffenen „eine zusätzliche selbständige Beschwer enthält“ (§ 79 Abs. 2 S. 1 VwGO; BVerwGE 78, 3 [5]). Dementsprechend ist gemäß § 79 Abs. 1 Nr. 1 VwGO Gegenstand der Klage der ursprüngliche Verwaltungsakt in der materiellen Gestalt, die er durch den Widerspruchsbescheid (bzw. etwaige vorher noch ergehende Änderungsbescheide) erhalten hat mit der Folge, dass die Ausgangsbehörde auch für Fehler der Widerspruchsbehörde – zumal eines anderen Rechtsträgers – einstehen muss (BVerwG v. 30.1.1990 – 2 B 5.90 – juris m. w. N.; BVerwG, Buchholz 310 § 79 VwGO Nr. 7; OVG Bautzen, NVwZ-RR 2002, 409 m. w. N.). Dagegen sind Fehler im Widerspruchsverfahren, die zu einer formellen Rechtswidrigkeit des Widerspruchsbescheides führen würden, bei der Einheitsklage unbeachtlich (BVerwG v. 30.1.1990 – 2 B 5.90 – juris m. w. N.; BVerwG, Buchholz 310 § 79 VwGO Nr. 7; Happ in Eyermann, § 79 VwGO Rn. 9) und – soweit nicht ein Fall des § 79 Abs. 2 S. 2 VwGO vorliegt – nur im Hilfsgutachten zu erörtern. b) Da Gegenstand der Einheitsklage der Ausgangs-Verwaltungsakt in der (materiellen) Gestalt des Widerspruchsbescheides ist, werden von dieser Klage auch eventuell von der Widerspruchsbehörde verfügte Verschärfungen gegenüber dem Ausgangs- Verwaltungsakt (reformatio in peius; Selbsteintritt) erfasst, ohne dass es insoweit einer 9 10 11 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 Verfahren § 79 VwGO Decker 293 gesonderten – isolierten – Anfechtung des Widerspruchsbescheides nach § 79 Abs. 2 VwGO bedürfte. 2. Klage gegen den Abhilfe- oder den Widerspruchsbescheid bei erstmaliger Beschwer (§ 79 Abs. 1 Nr. 2 VwGO) Nach § 79 Abs. 1 Nr. 2 VwGO ist Gegenstand der Anfechtungsklage – isoliert – der Abhilfebescheid (§ 72 VwGO) oder der Widerspruchsbescheid (§ 73 VwGO), wenn diese eine erstmalige Beschwer enthalten. Die Regelung gilt bei allen Verwaltungsakten mit Drittwirkung, wenn ein ursprünglich den Dritten begünstigender Verwaltungsakt auf den Rechtsbehelf eines Belasteten zum Nachteil des Dritten abge- ändert wird, nicht jedoch in der Fallkonstellation, in welcher der Ausgangsbescheid zu Lasten des Widerspruchsführers verschlechtert wird (z. B. durch eine reformatio in peius im Widerspruchsbescheid; eine Verschlechterung durch die Ausgangsbehörde ist in dieser Situation mit Blick auf § 72 VwGO nicht möglich). Bei Letzterem handelt es sich um einen Fall der zusätzlichen, selbständigen Beschwer, der speziell in § 79 Abs. 2 VwGO geregelt ist (Happ in Eyermann, § 79 VwGO Rn. 16 und 19). Insofern besteht ein Unterscheid zur (gleich lautenden) Regelung in § 68 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 VwGO. Beispiel: B erhält auf seinen Antrag hin eine Baugenehmigung. Aufgrund des Widerspruchs des N hebt die Widerspruchsbehörde die Baugenehmigung auf. Durch den Widerspruchsbescheid ist B erstmalig beschwert. 3. Klage gegen den Widerspruchsbescheid bei zusätzlicher, selbständiger Beschwer (§ 79 Abs. 2 VwGO) a) Grundsatz Im Unterschied zu § 79 Abs. 1 VwGO (siehe hierzu auch Gotzen, VR 1995, 253) kann nach § 79 Abs. 2 VwGO der Widerspruchsbescheid auch alleiniger Gegenstand der Anfechtungsklage sein. Dabei spielt es keine Rolle, ob der Widerspruchsbescheid auf einen Anfechtungs- oder einen Verpflichtungswiderspruch hin ergangen ist. Beispiel: B erhält auf seinen entsprechenden Bauantrag die Baugenehmigung zur Errichtung eines Einfamilienhauses. Die von ihm mit beantragten Dachgauben/Dachreiter hat die Bauaufsichtsbehörde im Wege der sog. Rotrevision durch Dachflächenfenster ersetzt. B erhebt gegen diese Änderung seiner Baupläne Widerspruch (in der Sache handelt es sich um einen Verpflichtungswiderspruch, da es sich bei der Rotrevision um eine Genehmigungsinhaltsbestimmung handelt, die nach h. M. nicht isoliert angegriffen werden kann). Durch den Widerspruchsbescheid wird nun die Baugenehmigung gänzlich aufgehoben. B kann nun entweder im Wege der Verpflichtungsklage auf die Erteilung seiner Baugenehmigung in der ursprünglich beantragten Form klagen. B kann aber auch (alternativ, nicht kumulativ; vgl. unten Rn. 15 f.), da der Widerspruchsbescheid eine selbständige materielle Beschwer i. S. v. § 79 Abs. 2 S. 1 VwGO enthält, Anfechtungsklage nur gegen den Widerspruchsbescheid erheben. Ist diese Klage erfolgreich, so gilt die Baugenehmigung in der Form, in der sie B durch die Bauaufsichtsbehörde erteilt wurde (also Dachflächenfenster, keine Dachgauben). Für eine isolierte Klage gegen den Widerspruchsbescheid ist gemäß § 79 Abs. 2 S. 1 VwGO entweder eine zusätzliche materielle Beschwer (z. B. reformatio in peius, Selbsteintritt) gegenüber dem Ausgangs-Verwaltungsakt oder gemäß § 79 Abs. 2 S. 2 VwGO eine zusätzliche formelle Beschwer (vgl. Wortlaut S. 2) erforderlich. Eine Anfechtung wegen eines Verfahrensfehlers kommt jedoch nur in Betracht, wenn es sich bei der verletzten Regelung um eine wesentliche Verfahrensvorschrift (z. B. unterbliebene Anhörung nach § 71 VwGO: vgl. etwa BVerwG, NVwZ 1999, 1218; unterbliebene Beteiligung sozial erfahrener Personen nach § 116 Abs. 2 SGB XII: BVerwGE 70, 196), also nicht nur um eine Ordnungsvorschrift (wie z. B. die in Ver- 12 13 14 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 VwGO § 79 Teil II. 294 Decker waltungsvorschriften geregelten internen Mitwirkungsrechte anderer Behörden oder Stellen), handelt und wenn der Widerspruchsbescheid auf dieser Verletzung beruht. Von einem „Beruhen“ ist unter Rückgriff auf den in § 46 VwVfG zum Ausdruck kommenden allgemeinen Rechtsgedanken dann auszugehen, wenn der Verfahrensfehler für die inhaltliche Sachentscheidung rechtlich relevant (Schoch/Schneider/Bier, § 79 VwGO Rn. 15; BVerwG v. 13.1.1999, Az.: 8 B 266.98), also kausal war (Brenner in Sodan/Ziekow, § 79 VwGO Rn. 50). Dagegen kann von einem „Beruhen“ nicht ausgegangen werden, wenn festgestellt werden kann, dass die Widerspruchsbehörde unabhängig von dem Verfahrensmangel in der Sache keine andere Entscheidung hätte treffen können (BVerwG, Buchholz 316, § 46 VwVfG Nr. 8 m. w. N.; BVerwG, BayVBl. 1985, 122; BVerwG, NVwZ 1999, 1218). Das ist grundsätzlich bei gebundenen (also Rechts-)Entscheidungen der Fall sowie bei Ermessensentscheidungen in der Konstellation der Ermessensreduzierung auf Null (siehe hierzu: BVerwG, NVwZ 1999, 1218). b) Verhältnis zur Einheitsklage § 79 Abs. 2 VwGO steht systematisch in einem Spannungsverhältnis zu § 79 Abs. 1 Nr. 1 VwGO, was durch die Wendung „kann“ und dadurch zum Ausdruck gebracht wird, dass bei der Einheitsklage auch der Widerspruchsbescheid überprüft wird (freilich nur in materieller Hinsicht). Dieses „Spannungsverhältnis“ ist dahin gehend aufzulösen, dass zwischen der Einheitsklage und der Klage nach § 79 Abs. 2 S. 1 VwGO ein echtes Konkurrenzverhältnis besteht, da von beiden Klagen die zusätzliche materielle Beschwer durch den Widerspruchsbescheid erfasst wird. Der Kläger kann also wählen, ob er mit der Einheitsklage den Ausgangs-Verwaltungsakt in der Gestalt der Verböserung durch den Widerspruchsbescheid angreift oder nur die „Verböserung“ durch den Widerspruchsbescheid. Ist im letzteren Fall die Klage erfolgreich, muss die Widerspruchsbehörde erneut über den Widerspruch entscheiden; da der Ausgangsbescheid in diesem Fall noch nicht bestandskräftig ist, kann nach Ergehen des neuen Widerspruchsbescheids der Kläger gemäß § 79 Abs. 1 Nr. 1 VwGO eine Einheitsklage erheben oder ggf. wieder gemäß § 79 Abs. 2 S. 1 VwGO verfahren (vgl. Brenner in Sodan/Ziekow, § 79 VwGO Rn. 36). Nebeneinander kann er diese Klagen aber nicht erheben, da der isolierten Anfechtung des Widerspruchsbescheids die Rechtshängigkeit des Streitgegenstandes (u. a. zusätzliche materielle Beschwer durch den Widerspruchsbescheid) aufgrund der Einheitsklage als weitergehende Klageart entgegensteht (VGH Mannheim, NVwZ 1990, 1085; ähnlich auch BayVGH, BayVBl. 1990, 370). Im Unterschied hierzu kann dagegen neben der Einheitsklage auch eine – isolierte – Klage gegen den Widerspruchsbescheid wegen eines Verfahrensfehlers nach § 79 Abs. 2 S. 2 VwGO erhoben werden (vgl. etwa VGH Mannheim v. 14.2.1996 – 6 S 60/93 – juris). Da bei der Einheitsklage gerade die formelle Rechtmäßigkeit des Widerspruchsbescheides nicht geprüft wird (vgl. oben Rn. 10), ist diese Frage damit noch nicht rechtshängig, weshalb die Einheitsklage auch nicht entgegenstehen kann. Ist die Klage nach § 79 Abs. 2 S. 2 VwGO erfolgreich (§ 115 VwGO), so ist der Widerspruchsbescheid durch Teilurteil aufzuheben und die Widerspruchsbehörde hat erneut nach Maßgabe der Gründe des kassatorischen Urteils über den Widerspruch zu entscheiden. Wegen des ursprünglichen Bescheides ist das Verfahren analog § 75 S. 3 VwGO auszusetzen (Happ in Eyermann, § 79 VwGO Rn. 29; missverständlich: BVerwGE 70, 196). Eine Aussetzung scheidet allerdings aus, wenn das Gericht die – neben der Klage nach § 79 Abs. 2 S. 2 VwGO erhobene – Einheitsklage für begründet hält, denn dann hebt das Gericht gemäß § 113 Abs. 1 S. 1, § 114 VwGO den Ausgangsbescheid und den Widerspruchsbescheid auf. Die Klage gegen den Wider- 15 16 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 Verfahren § 80 VwGO Decker 295 spruchsbescheid nach § 79 Abs. 2 S. 2 VwGO erledigt sich hierdurch (Happ in Eyermann, § 79 VwGO Rn. 29). c) Ermittlung des Klagegegenstandes in Zweifelsfällen Durch Auslegung ist im Einzelfall zu ermitteln, was konkret Klagegegenstand (§ 88 VwGO) sein soll. Dabei ist zu beachten, dass bei einer Antragstellung „Aufhebung des Ausgangsbescheids und des Widerspruchsbescheides“ regelmäßig von einer Einheitsklage nach § 79 Abs. 1 Nr. 1 VwGO auszugehen ist und nicht auch von einer zusätzlichen isolierten Anfechtung des Widerspruchsbescheides. Will der Kläger den Widerspruchsbescheid zusätzlich isoliert anfechten, so muss er dies durch einen entsprechenden Antrag oder zumindest durch entsprechende von der Anfechtung des Erstbescheides unabhängige Erwägungen in der Klagebegründung eindeutig zum Ausdruck bringen (BVerwG, Buchholz 310 § 79 VwGO Nr. 18; BVerwG v. 25.4.1991, Az.: 8 B 42/91; VGH Mannheim v. 14.2.1996, Az.: 6 S 60/93; VGH Kassel, VerkMitt 1992, Nr. 25). III. Besonderheiten der Klage gegen den Abhilfe- oder den Widerspruchsbescheid Bei einer Anfechtungsklage gegen einen Abhilfebescheid bestimmt sich der Klagegegner nach § 78 Abs. 1 Nr. 1 VwGO; ein Widerspruchsverfahren muss gemäß § 68 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 VwGO nicht mehr durchgeführt werden; es kann also unmittelbar Klage erhoben werden. Bei einer Anfechtungsklage gegen einen Widerspruchsbescheid gemäß § 79 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 VwGO sind § 78 Abs. 2 VwGO (vgl. § 79 Abs. 2 S. 3 VwGO; Klagegegner ist der Träger der Widerspruchsbehörde) und § 68 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 VwGO (kein erneutes Widerspruchsverfahren) sowie § 115 VwGO (entsprechende Geltung von §§ 113, 114 VwGO) zu beachten (insgesamt zur Problematik der isolierten Anfechtung des Widerspruchsbescheides: Kopp, JuS 1994, 742). § 80 § 80 [Aufschiebende Wirkung] (1) 1Widerspruch und Anfechtungsklage haben aufschiebende Wirkung. 2Das gilt auch bei rechtsgestaltenden und feststellenden Verwaltungsakten sowie bei Verwaltungsakten mit Doppelwirkung (§ 80a). (2) 1Die aufschiebende Wirkung entfällt nur 1. bei der Anforderung von öffentlichen Abgaben und Kosten, 2. bei unaufschiebbaren Anordnungen und Maßnahmen von Polizeivollzugsbeamten, 3. in anderen durch Bundesgesetz oder für Landesrecht durch Landesgesetz vorgeschriebenen Fällen, insbesondere für Widersprüche und Klagen Dritter gegen Verwaltungsakte, die Investitionen oder die Schaffung von Arbeitsplätzen betreffen, 4. in den Fällen, in denen die sofortige Vollziehung im öffentlichen Interesse oder im überwiegenden Interesse eines Beteiligten von der Behörde, die den Verwaltungsakt erlassen oder über den Widerspruch zu entscheiden hat, besonders angeordnet wird. 2Die Länder können auch bestimmen, daß Rechtsbehelfe keine aufschiebende Wirkung haben, soweit sie sich gegen Maßnahmen richten, die in der Verwaltungsvollstreckung durch die Länder nach Bundesrecht getroffen werden. (3) 1In den Fällen des Absatzes 2 Nr. 4 ist das besondere Interesse an der sofortigen Vollziehung des Verwaltungsakts schriftlich zu begründen. 2Einer be- 17 18 19 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 VwGO § 80 Teil II. 296 Decker sonderen Begründung bedarf es nicht, wenn die Behörde bei Gefahr im Verzug, insbesondere bei drohenden Nachteilen für Leben, Gesundheit oder Eigentum vorsorglich eine als solche bezeichnete Notstandsmaßnahme im öffentlichen Interesse trifft. (4) 1Die Behörde, die den Verwaltungsakt erlassen oder über den Widerspruch zu entscheiden hat, kann in den Fällen des Absatzes 2 die Vollziehung aussetzen, soweit nicht bundesgesetzlich etwas anderes bestimmt ist. 2Bei der Anforderung von öffentlichen Abgaben und Kosten kann sie die Vollziehung auch gegen Sicherheit aussetzen. 3Die Aussetzung soll bei öffentlichen Abgaben und Kosten erfolgen, wenn ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit des angegriffenen Verwaltungsakts bestehen oder wenn die Vollziehung für den Abgabenoder Kostenpflichtigen eine unbillige, nicht durch überwiegende öffentliche Interessen gebotene Härte zur Folge hätte. (5) 1Auf Antrag kann das Gericht der Hauptsache die aufschiebende Wirkung in den Fällen des Absatzes 2 Nr. 1 bis 3 ganz oder teilweise anordnen, im Falle des Absatzes 2 Nr. 4 ganz oder teilweise wieder herstellen. 2Der Antrag ist schon vor Erhebung der Anfechtungsklage zulässig. 3Ist der Verwaltungsakt im Zeitpunkt der Entscheidung schon vollzogen, so kann das Gericht die Aufhebung der Vollziehung anordnen. 4Die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung kann von der Leistung einer Sicherheit oder von anderen Auflagen abhängig gemacht werden. 5Sie kann auch befristet werden. (6) 1In den Fällen des Absatzes 2 Nr. 1 ist der Antrag nach Absatz 5 nur zulässig, wenn die Behörde einen Antrag auf Aussetzung der Vollziehung ganz oder zum Teil abgelehnt hat. 2Das gilt nicht, wenn 1. die Behörde über den Antrag ohne Mitteilung eines zureichenden Grundes in angemessener Frist sachlich nicht entschieden hat oder 2. eine Vollstreckung droht. (7) 1Das Gericht der Hauptsache kann Beschlüsse über Anträge nach Absatz 5 jederzeit ändern oder aufheben. 2Jeder Beteiligte kann die Änderung oder Aufhebung wegen veränderter oder im ursprünglichen Verfahren ohne Verschulden nicht geltend gemachter Umstände beantragen. (8) In dringenden Fällen kann der Vorsitzende entscheiden. Prüfungsstoff: gesamtes Bundesgebiet (****) Gliederung der Erläuterungen Rn. A. Überblick ..................................................................................................................... 1 B. Erläuterungen ............................................................................................................... 3 I. Die aufschiebende Wirkung nach § 80 Abs. 1 VwGO ............................................ 3 1. Grundsatz ........................................................................................................... 3 2. Wirkungen ......................................................................................................... 5 a) Herrschende Lehre ........................................................................................ 6 b) Rechtsprechung des BVerwG ........................................................................ 8 c) Ergebnis aller Meinungen .............................................................................. 10 II. Entfallen bzw. Nichteintritt der aufschiebenden Wirkung ....................................... 12 1. Entfallen des Suspensiveffektes nach § 80 Abs. 2 VwGO .................................... 12 a) Anforderung von öffentlichen Abgaben und Kosten ....................................... 13 b) Unaufschiebbare Anordnungen und Maßnahmen von Polizeivollzugsbeamten ................................................................................................................. 16 c) Kraft gesetzlicher Anordnung ......................................................................... 17 d) Kraft behördlicher Anordnung ....................................................................... 19 e) Landesvorbehalt für die Verwaltungsvollstreckung ......................................... 22 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 Verfahren § 80 VwGO Decker 297 Rn. 2. Nichteintritt des Suspensiveffektes ...................................................................... 23 3. Suspensiveffekt und Verwaltungsakte mit Doppelwirkung .................................. 24 III. Begründung der Anordnung der sofortigen Vollziehung nach § 80 Abs. 2 S. 1 Nr. 4 VwGO (§ 80 Abs. 3 VwGO) ................................................................................. 26 1. Anwendungsbereich ........................................................................................... 26 2. Umfang der Begründungspflicht ......................................................................... 29 3. Entfallen der Begründungspflicht ........................................................................ 32 4. Heilung von Begründungsfehlern ....................................................................... 33 5. Folgen fehlerhafter Begründung ......................................................................... 37 IV. Einstweiliger Rechtsschutz durch die Behörden (§ 80 Abs. 4 VwGO) .................... 39 V. Einstweiliger Rechtsschutz nach § 80 Abs. 5 bis 8 VwGO durch die Verwaltungsgerichte .................................................................................................................. 47 1. Vorbemerkung ................................................................................................... 47 2. Prüfungsschema .................................................................................................. 48 3. Zulässigkeit eines Antrages nach § 80 Abs. 5 VwGO .......................................... 49 a) Allgemeine Zulässigkeitsvoraussetzungen ....................................................... 49 b) Besondere Zulässigkeitsvoraussetzungen ......................................................... 51 aa) Statthaftigkeit, § 123 Abs. 5 VwGO ........................................................ 51 bb) Ordnungsgemäße Antragstellung ............................................................. 53 cc) Antragsbefugnis, § 42 Abs. 2 VwGO analog ............................................ 54 dd) Vorheriger Antrag an die Behörde ........................................................... 55 (1) Grundsatz .......................................................................................... 55 (2) Sonderfall, § 80 Abs. 6 VwGO .......................................................... 56 ee) Antragsfrist .............................................................................................. 59 ff) Rechtsschutzbedürfnis ............................................................................. 60 4. Begründetheit des Antrages nach § 80 Abs. 5 VwGO ......................................... 61 a) Richtiger Antragsgegner ................................................................................ 62 b) Formelle Rechtmäßigkeit der Vollzugsanordnung .......................................... 63 aa) Zuständigkeit .......................................................................................... 64 bb) Ausreichende Begründung i. S. v. § 80 Abs. 3 VwGO .............................. 65 cc) Anhörung ................................................................................................ 68 c) Materielle Prüfung ......................................................................................... 69 5. Inhalt der Entscheidung im einstweiligen Rechtsschutzverfahren ........................ 74 a) Grundsatz ...................................................................................................... 74 b) Sog. faktischer Vollzug ................................................................................... 78 c) Antrag auf Anordnung der sofortigen Vollziehung ......................................... 79 6. Abschluss des Verfahrens, Rechtsmittel, Rechtskraft ........................................... 80 7. Verfahren nach § 80 Abs. 7 VwGO .................................................................... 85 8. Entscheidung durch den Vorsitzenden (§ 80 Abs. 8 VwGO) .............................. 90 VI. Einstweiliger Rechtsschutz und Europarecht .......................................................... 91 A. Überblick § 80 VwGO regelt die für das gesamte Verwaltungsprozess-, Verwaltungsverfahrens- und Verwaltungsvollstreckungsrecht zentrale Frage des sog. Suspensiveffekts (aufschiebende Wirkung) und etwaiger hiermit im Zusammenhang stehender Rechtsbehelfe. Die nach § 80 Abs. 1 VwGO für den Regelfall vorgeschriebene aufschiebende Wirkung von Widerspruch und verwaltungsgerichtlicher Klage ist insoweit eine adäquate Ausprägung der verfassungsrechtlichen Rechtsschutzgarantie und ein fundamentaler Grundsatz des öffentlich-rechtlichen Prozessrechts. Andererseits gewährleistet Art. 19 Abs. 4 GG die aufschiebende Wirkung der Rechtsbehelfe im Verwaltungsprozess nicht schlechthin (zu Einzelheiten siehe vor § 123 VwGO Rn. 2). Überwiegende öffentliche Belange können es vielmehr rechtfertigen, den Rechtsschutzanspruch des Einzelnen zurückzustellen, um unaufschiebbare Maßnahmen im Interesse des allgemeinen Wohls rechtzeitig in die Wege zu leiten (vgl. BVerfGE 65, 1 [70 f.]). Dabei ist 1 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 VwGO § 80 Teil II. 298 Decker der Rechtsschutzanspruch umso stärker und darf umso weniger zurückstehen, je schwerwiegender die auferlegte Belastung und je mehr die Maßnahmen der Verwaltung Unabänderliches bewirken (BVerfG, NVwZ-RR 2010, 109 [110]). Das Entfallen der aufschiebenden Wirkung muss jedoch die Ausnahme bleiben (BVerfG, BayVBl.1996, 47; Koehl, JA 2016, 610). Eine Verwaltungspraxis, die dieses Regel- Ausnahme-Verhältnis umkehrte, indem z. B. Verwaltungsakte generell für sofort vollziehbar erklärt würden, wäre mit der Verfassung nicht vereinbar (BVerfG, NVwZ 2009, 240 [241] m. w. N.). Hieraus folgt, dass das Gericht regelmäßig eine Abwägung zwischen dem Interesse der öffentlichen Gewalt am Vollzug ihrer Entscheidungen und dem privaten Interesse des Betroffenen an einem Vollzugsaufschub bis zur Klärung im Hauptsacheverfahren vorzunehmen hat (BVerfGE 51, 268 [286]; BVerfGE 53, 30 [67]; BVerfG, NVwZ 2009, 581). Art. 19 Abs. 4 GG setzt aber nur einen Mindeststandard (Ruffert, NVwZ 1997, 654 [656] m. w. N.). Der einstweilige Rechtsschutz, wie ihn § 80 VwGO in seinen Abs. 4 bis 8 zur Verfügung stellt, ist abzugrenzen vom einstweiligen Rechtsschutz im Normenkontrollverfahren nach § 47 Abs. 6 VwGO und von der einstweiligen Anordnung nach § 123 VwGO, die beim Verpflichtungswiderspruch und bei allen Klagearten greift, die keine Anfechtungsklage sind (zu Einzelheiten siehe die Vorbemerkung bei § 123 VwGO). Probleme im Zusammenhang mit § 80 VwGO sind in Klausuren absoluter Standard; sie müssen vor allem in den Staatsexamina sicher beherrscht werden (Muckel, JA 2018, 797 [798]; siehe allgemein zum einstweiligen Rechtsschutz z. B. Erbguth, JA 2008, 357; Hummel, JuS 2011, 317, 413 und 502; Koehl, JA 2016, 610; Voßkuhle/ Wischmeyer, JuS 2016, 1079; Spilker, AD 2017, 104). B. Erläuterungen I. Die aufschiebende Wirkung nach § 80 Abs. 1 VwGO 1. Grundsatz Nach § 80 Abs. 1 VwGO haben Widerspruch und Anfechtungsklage, auch gegen rechtsgestaltende und feststellende Verwaltungsakte sowie Verwaltungsakte mit Doppelwirkung (gemeint sind Verwaltungsakte mit „Drittwirkung“) grundsätzlich aufschiebende Wirkung. Aus dem Zusammenhang „Widerspruch und Anfechtungsklage“ in § 80 Abs. 1 VwGO sowie aufgrund der Tatsache, dass es bei einem Verpflichtungswiderspruch auf Erlass eines abgelehnten Verwaltungsakts (§ 68 Abs. 2 VwGO) schon begrifflich keine Wirkungen geben kann, die ausgesetzt werden müssten (sondern allenfalls Wirkungen, die hergestellt werden sollen), ist § 80 Abs. 1 VwGO dahingehend zu verstehen, dass die Norm nur den Anfechtungswiderspruch i. S. v. § 68 Abs. 1 VwGO (und die Anfechtungsklage) betrifft. Folglich werden von § 80 Abs. 1 VwGO alle (belastenden) Verwaltungsakte erfasst, durch die verfügend, gestaltend oder feststellend die Rechtsstellung des Betroffenen beeinträchtigt oder geschmälert wird (BVerwG, DÖV 1973, 786; BayVGH, BayVBl. 1994, 566). Die aufschiebende Wirkung (sog. Suspensiveffekt) tritt grundsätzlich ein mit Erhebung von Widerspruch oder Klage. Das bedeutet, dass der Rechtsbehelf auch tatsächlich ergriffen worden sein muss; die bloße Möglichkeit, einen Rechtsbehelf einlegen zu können, genügt nicht (BVerwG, NVwZ 1992, 791 – juris Rn. 15). In ihren Genuss kommt nur derjenige, der den Rechtsbehelf eingelegt hat (vgl. Koehl, JA 2016, 610 [611]). Der Suspensiveffekt wirkt auf den Zeitpunkt des Erlasses des Verwaltungsakts zurück (BVerwG, Buchholz 310, § 80 VwGO Nr. 23; BVerwG, BayVBl. 2016, 566; Hummel, JuS 2011, 317 [321]). Er dauert gemäß § 80b Abs. 1 VwGO grundsätzlich bis zur Unanfechtbarkeit der angefochtenen Entscheidung (siehe aber auch Rn. 60). War eine Anfechtungsklage im ersten Rechtszug erfolglos, so kann 2 3 4 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 Verfahren § 80 VwGO Decker 299 nach Maßgabe des § 80b Abs. 1 VwGO der Suspensiveffekt aber auch schon vor Unanfechtbarkeit des Verwaltungsakts entfallen. 2. Wirkungen Der Suspensiveffekt des Widerspruchs hemmt die Bestandskraft des angefochtenen Verwaltungsakts und erzeugt einen Schwebezustand. Dabei ist im Einzelnen strittig, welche Wirkungen in Bezug auf den angefochtenen Verwaltungsakt eintreten (vgl. auch Koehl, JA 2016, 610 [610 f.] sowie Gersdorf, in Posser/Wolff, BeckOK, § 80 VwGO Rn. 24 ff.): a) Herrschende Lehre Nach herrschender Lehre (z. B. Erichsen/Klenke, DöV 1976, 833; Erichsen, Jura 1984, 414; W. Martens, DVBl. 1985, 541; Huba, JuS 1990, 382; Schoch, NVwZ 1991, 1121; Renck, BayVBl. 1994, 161) bedingt die aufschiebende Wirkung eine Wirksamkeitshemmung (sog. „Wirksamkeitshemmungstheorie“). Danach wird der angefochtene Verwaltungsakt so behandelt, als sei er gar nicht wirksam geworden. Die Wirksamkeitshemmung bleibt so lange bestehen, bis über den Widerspruch bestandskräftig entschieden ist. Begründet wird diese Auffassung mit dem Hinweis auf die Entstehungsgeschichte des § 80 Abs. 1 VwGO. Darüber hinaus könne nur ein Verständnis i. S. d. Wirksamkeitshemmung den Inhalt der aufschiebenden Wirkung bei rechtsgestaltenden, feststellenden sowie Verwaltungsakten mit Drittwirkung rechtsdogmatisch erklären. Ein überschießender Rechtsschutz werde hierdurch nicht gewährt, da die Wirksamkeitshemmung zum einen nur eine vorläufige sei und zum anderen das prozessuale Sicherungsmittel des Suspensiveffektes den materiellen Gehalt der im Verwaltungsakt getroffenen Regelung unberührt lasse. Dabei ist unter den Vertretern dieser Meinung des Weiteren umstritten, ob im Falle des Eintritts der Bestandskraft der angefochtenen Entscheidung der Suspensiveffekt mit Wirkung ex nunc (von nun an; sog. enge Wirksamkeitshemmungstheorie) oder ex tunc (von Anfang an) entfällt. Die Annahme des Entfallens der aufschiebenden Wirkung ex nunc ist in jedem Fall als zu weitgehend abzulehnen, denn wird der angefochtene Verwaltungsakt erst im Zeitpunkt seiner Unanfechtbarkeit wirksam, so wird dem Widerspruchsführer bis dahin seine ursprüngliche Rechtsstellung (also die vor Erlass des Verwaltungsakts) erhalten. Ein solch weitgehender Schutz erscheint aber nicht erforderlich (vgl. Puttler, in Sodan/Ziekow, § 80 VwGO Rn. 41 ff.). Die Mehrzahl der Anhänger der Wirksamkeitshemmungstheorie geht daher auch von einem Extunc-Entfallen der aufschiebenden Wirkung aus. b) Rechtsprechung des BVerwG Nach der vom BVerwG in ständiger Rechtsprechung (siehe hierzu grundlegend: BVerwGE 13, 1 [5] und seither in std. Rspr., z. B. BVerwG, BayVBl. 1983, 311; BVerwGE 99, 109 [112] m. w. N.) vertretenen und wohl als herrschend (Redeker/ von Oertzen, § 80 VwGO Rn. 4 m. w. N.; Erbguth, JA 2008, 357 [358]; vgl. auch die umfangreichen Nachweise bei Schoch/Schneider/Bier, § 80 VwGO Rn. 75 Fn. 243) zu bezeichnenden Vollzugshemmungstheorie (Vollziehbarkeits- bzw. Vollzugstheorie), der gegenüber der Wirksamkeitshemmungstheorie der Vorzug zu geben ist, bleibt der angefochtene Verwaltungsakt dagegen wirksam; er darf nur nicht vollzogen werden. Dabei wird der Begriff der Vollziehung „denkbar weit verstanden“. Das Wesen der aufschiebenden Wirkung besteht in ihrer die Bestandskraft hemmenden Wirkung. Jeder Beteiligte, also sowohl die Behörde als auch ein sonstiger Begünstigter, hat für die Dauer des durch die Anfechtung des Verwaltungsakts herbeigeführten Schwebezustandes, währenddessen Ungewissheit über Erfolg oder Misserfolg der Anfechtung 5 6 7 8 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 VwGO § 80 Teil II. 300 Decker besteht, alle Maßnahmen zu unterlassen, die der Vollziehung des Verwaltungsakts dienen, sofern diese Maßnahmen den Bestand und die Rechtmäßigkeit des ergangenen Verwaltungsakts voraussetzen (BVerwGE 13, 1). Begründet wird diese Auffassung im Wesentlichen mit Sinn und Zweck des Suspensiveffektes, wonach es zu verhindern gilt, dass vor der endgültigen Entscheidung über den Verwaltungsakt vollendete Tatsachen geschaffen werden und der vom Verwaltungsakt Betroffene dadurch im Ergebnis des verwaltungsrechtlichen Schutzes weitgehend beraubt würde. Dazu reiche es aber aus, nur die Vollziehung zu hemmen und nicht auch die Wirksamkeit des Verwaltungsakts. Darüber hinaus spreche auch der Wortlaut des § 80 Abs. 2 S. 1 Nr. 4 VwGO von der „Vollziehung“ und nicht von der „Wirksamkeit“ (BVerwGE 13, 1). Ist das Verfahren bestandskräftig abgeschlossen, so entfällt die aufschiebende Wirkung ex tunc, weil damit feststeht, dass der angefochtene Verwaltungsakt von Anfang an vollziehbar gewesen ist. An die Stelle der durch die aufschiebende Wirkung herbeigeführten Zwischenregelung tritt die materielle Rechtslage (Schoch/Schneider/ Bier, § 80 VwGO Rn. 12; Puttler, in Sodan/Ziekow, § 80 VwGO Rn. 42; Gersdorf, in Posser/Wolff, BeckOK, § 80 VwGO Rn. 39; a. A. Koehl, JA 2016, 610 [611]: Entfallen ex nunc, also nicht rückwirkend). c) Ergebnis aller Meinungen Der soeben dargestellte Theorienstreit ist weitgehend akademisch, denn in den meisten Fällen gelangen die verschiedenen Auffassungen zu gleichen Ergebnissen (vgl. Schoch/Schneider/Bier, § 80 VwGO Rn. 79; Puttler in Sodan/Ziekow, § 80 VwGO Rn. 35). So ist allen Auffassungen gemeinsam, dass während der Dauer der aufschiebenden Wirkung aus dem angefochtenen Verwaltungsakt keinerlei Rechtswirkungen hergeleitet werden können/dürfen. Untersagt ist damit jede Art von Realisierung des Verwaltungsakts (vgl. OVG Magdeburg, LKV 2009, 427 m. w. N.; OVG Bautzen, NVwZ-RR 2005, 54). Das hat z. B. im Falle eines Rücknahmebescheides nach § 48 VwVfG, der mittels Anfechtungsklage angegriffen wurde, zur Folge, dass der – wegen der aufschiebenden Wirkung der Anfechtungsklage suspendiert – zurückgenommene Verwaltungsakt weiter seine Rechtswirkungen entfaltet und ggf. ausgenutzt werden kann, bis über den Rücknahmebescheid rechtskräftig entschieden ist (BVerwG, BayVBl. 1998, 346). Der suspendiert aufgehobene Verwaltungsakt könnte daher auch noch Gegenstand einer gerichtlichen Anordnung der sofortigen Vollziehung nach § 80 Abs. 5 VwGO sein (BayVGH, NVwZ-RR 1996, 422; BayVGH v. 17.12.1998, Az.: 15 CS 98.2858). Des Weiteren folgt hieraus für Drittbeteiligungsfälle, dass die Rücknahme eines Verwaltungsakts (z. B. einer Baugenehmigung) so lange nicht die Erledigung eines gegen diesen eingelegten Drittwiderspruchs bewirkt, wie sie selbst durch Anfechtung suspendiert ist. Erledigung tritt erst dann ein, wenn der angefochtene Verwaltungsakt (hier die Baugenehmigung) nicht mehr geeignet ist, Rechtswirkungen zu erzeugen, z. B. weil der Rücknahmebescheid unanfechtbar geworden ist (BVerwG, BRS 60 Nr. 164; OVG Saarlouis v. 30.4.2001, Az.: 2 Q 6/01). D. h., die aufschiebende Wirkung untersagt jedermann, aus dem angegriffenen Verwaltungsakt unmittelbare oder mittelbare, tatsächliche oder rechtliche Folgerungen, gleich welcher Art, zu ziehen (BVerwG, BayVBl. 2016, 566; Kuhla/Hüttenbrink, Der Verwaltungsprozess, J Rn. 7; vgl. auch Schmidt in Eyermann, § 80 VwGO Rn. 5 f.; Kopp/Schenke, § 80 VwGO Rn. 22 ff.). Folglich lässt z. B. bei einem Abgabenbescheid die uneingeschränkte Anordnung der aufschiebenden Wirkung des Rechtsbehelfs vorher etwa verwirkte Säumniszuschläge entfallen (BVerwG, BayVBl. 2016, 566 m. w. N.). Weiteres Beispiel: B erhält auf seinen Antrag hin eine Baugenehmigung. Nachbar N erhebt hiergegen Widerspruch. Die Ausgangsbehörde hebt nun die Baugenehmigung gemäß § 48 VwVfG bzw. Landesrecht auf, weil sie sie für rechtswidrig hält, aber der Meinung ist, dass N hierdurch 9 10 11 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 Verfahren § 80 VwGO Decker 301 nicht in seinen Rechten verletzt wird (der Widerspruch des N wäre also unbegründet). Gegen den Rücknahmebescheid erhebt nun B Widerspruch. a) Da dem Widerspruch aufschiebende Wirkung nach § 80 Abs. 1 S. 1 VwGO zukommt, ist der Rücknahmebescheid suspendiert; es bleibt damit vorläufig bei den Rechtswirkungen der Baugenehmigung. Da diese aber gemäß § 80 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 VwGO i. V. m. § 212a Abs. 1 BauGB kraft Gesetzes sofort vollziehbar ist, könnte B die Baugenehmigung ausnutzen. b) Solange der Rücknahmebescheid noch nicht unanfechtbar ist, ist der Widerspruch des N noch nicht erledigt, womit hierüber an sich zu entscheiden wäre. Erledigung tritt erst ein, wenn der Rücknahmebescheid unanfechtbar wird. c) Wollte N nun verhindern, dass B zu bauen beginnt (vgl. oben a), so könnte er in zweierlei Hinsicht vorgehen: • Da sein Widerspruch noch nicht erledigt ist, könnte er einen Antrag nach § 80a Abs. 1 Nr. 2, Abs. 3 VwGO stellen auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung seines Widerspruchs. • Darüber hinaus könnte N aber auch nach § 80a Abs. 2 bzw. Abs. 3 VwGO beantragen, die sofortige Vollziehung des Rücknahmebescheides anzuordnen. Hauptsacherechtsbehelf (vgl. hierzu unten) wäre im ersten Fall der Widerspruch des N, im zweiten Fall der Widerspruch des B. Die Erfolgsaussichten dieser beiden Anträge sind daher durchaus unterschiedlich. II. Entfallen bzw. Nichteintritt der aufschiebenden Wirkung 1. Entfallen des Suspensiveffektes nach § 80 Abs. 2 VwGO Der Suspensiveffekt tritt nicht ein, wenn ein Fall des § 80 Abs. 2 VwGO gegeben ist. Dabei ist systematisch zwischen den Nrn. 1–3 und der Nr. 4 zu unterscheiden. In den zuerst genannten Fällen entfällt die aufschiebende Wirkung kraft Gesetzes; im letztgenannten Fall dagegen nur aufgrund entsprechender Anordnung der Behörde. a) Anforderung von öffentlichen Abgaben und Kosten Gemäß § 80 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 VwGO entfällt der Suspensiveffekt bei der Anforderung von öffentlichen Abgaben und Kosten. „Abgaben“ ist dabei der Oberbegriff für Steuern, Beiträge, Gebühren und sonstige Abgaben, die eine Finanzierungsfunktion haben (grundlegend BVerwG, DVBl. 1993, 441 = NVwZ 1993, 1112), also hoheitlich geltend gemachte öffentlich-rechtliche Geldforderungen. Beispiel: Erschließungsbeiträge nach §§ 123 ff. BauGB; Ausgleichsbetrag nach § 154 Abs. 1 BauGB; Kreisumlage (OVG Saarland, Der Landkreis 1994, 522; VGH Kassel, ESVGH 41, 137); Umlagen öffentlich-rechtlicher Verbände etc. Umstritten ist, ob auch Säumniszuschläge öffentlichen Abgaben i. S. v. § 80 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 darstellen. Die h. M. verneint dies – m. E. zu Recht –, weil es sich hierbei lediglich um ein Druckmittel eigener Art und nicht – wie von Nr. 1 vorausgesetzt – um ein Finanzierungsinstrument handelt (str.; wie hier: BayVGH, VwRR BY 1999, 50; BayVGH, NVwZ 1987, 63; ferner: OVG Magdeburg, LKV 2010; OVG Thür. ThürVBl. 2008, 138; OVG Magdeburg v. 5.7.2006, Az.: 4 M 272/06; OVG Koblenz, NVwZ 1987, 64; OVG Lüneburg, NdsMBl. 1996, 165; Kopp/Schenke, VwGO, zu § 80 Rn. 63; a. A.: OVG Berlin- Brandenburg v. 14.3.2011, Az. 9 S 50.10; OVG Hamburg, NVwZ-RR 2006, 156; VGH Kassel, NVwZ-RR 1995, 158 m. w. N.: Säumniszuschlägen käme zumindest eine Finanzierungsfunktion zu; ebenso Koch, NVwZ 2007, 782). „Kosten“ i. S. d. Vorschrift sind Gebühren, soweit sie nicht als öffentliche Abgaben zu qualifizieren sind, und Auslagen, wobei die h. M. den Kostenbegriff in § 80 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 VwGO eng versteht und auf die im förmlichen Verwaltungsverfahren entstandenen Kosten beschränkt sehen will (Koehl, JA 2016, 610 [613]; BayVGH, BayVBl. 1994, 371). Folglich fallen etwa die Kosten einer Ersatzvornahme (vgl. etwa BayVGH, NVwZ-RR 2009, 787 = FSt. 2010, Nr. 187 m. w. N.; siehe auch OVG Thür., ThürVGRspr 2009, 183) oder 12 13 14 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 VwGO § 80 Teil II. 302 Decker auch die Anforderung der Vorauszahlung der Kosten der Ersatzvornahme in der voraussichtlichen Höhe nicht unter § 80 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 VwGO (VGH Mannheim, DöV 1996, 425; OVG Berlin, NVwZ-RR 1995, 575; VGH Mannheim, VBl.BW 1991, 215 = NVwZ-RR 1991, 512; OVG Münster, DöV 1983, 990; a. A.: BayVGH, BayVBl. 1994, 372; BayVGH, NVwZ-RR 1994, 618 mit beachtlichen Argumenten, insbesondere unter Hinweis auf die Finanzierungsfunktion). Fraglich ist schließlich noch, ob Verwaltungsgebühren, die für eine behördliche Handlung verlangt werden, unter § 80 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 VwGO fallen. Nach wohl noch h. M. (vgl. insoweit die zusammenfassende Darstellung bei Fürniss, LKV 2001, 260; siehe auch Simonides, LKV 2011, 331; Koehl, JA 2016, 610 [613]) ist insoweit zu differenzieren: • Unter § 80 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 VwGO fallen die selbständigen Abgaben- und Kostenbescheide, die den eigentlichen Gegenstand des Verfahrens bilden; • Handelt es sich um unselbständige Kostenanforderungen, also solche, die – wie im Regelfall – mit der Sachentscheidung verbunden sind, so teilen diese Kostenentscheidungen das rechtliche Schicksal der Sachentscheidung und zwar auch hinsichtlich der aufschiebenden Wirkung. Das folgt aus der Akzessorietät der Verwaltungskostenentscheidung zur Sachentscheidung (so auch Koehl, JA 2016, 610 [617]). Ist folglich die Sachentscheidung selbst sofort vollziehbar oder kommt einem Widerspruch/einer Klage gegen die Sachentscheidung aus anderen Gründen keine aufschiebende Wirkung zu (handelt es sich z. B. um einen Verpflichtungswiderspruch oder um eine Verpflichtungsklage, für die § 80 Abs. 1 S. 1 VwGO ausweislich seines Wortlauts nicht gilt; vgl. oben Rn. 3), gilt dies auch für die unselbständige Kostenentscheidung; hat ein Widerspruch/eine Klage gegen die Sachentscheidung dagegen aufschiebende Wirkung, so erfasst diese auch die unselbständige Kostenentscheidung (vgl. etwa VGH Mannheim, VBl.BW 1988, 19; Kopp/- Schenke, § 80 VwGO Rn. 62 m. w. N.; Redeker/von Oertzen, § 80 VwGO Rn. 15a). Nach anderer Auffassung soll es dagegen auf die Unterscheidung zwischen selbständigen und unselbständigen Kostenanforderungen nicht ankommen. Diese würden in jedem Fall unter § 80 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 VwGO fallen (z. B. OVG Bautzen, LKV 2011, 330; OVG Berlin- Brandenburg v. 9.12.2005 – 2 S 127/05 – juris; VGH Mannheim, VBlBW 2004, 352; OVG Münster v. 5.6.2001 – 9 B 1826/00 – juris; VGH Kassel, HessVGRspr 2002, 92 m. w. N.; OVG Berlin, NVwZ-RR 1995, 433 mit umfangreichen Hinweisen auf die h. M.; Puttler in Sodan/Ziekow, § 80 VwGO Rn. 61; Simonides, LKV 2011, 331). Die Differenzierung der h. M. lasse sich weder mit dem Wortlaut noch mit dem Zweck der Norm in Einklang bringen. b) Unaufschiebbare Anordnungen und Maßnahmen von Polizeivollzugsbeamten Die aufschiebende Wirkung entfällt ferner bei unaufschiebbaren Anordnungen und Maßnahmen von Polizeivollzugsbeamten, also von Beamten der Polizei im institutionellen Sinn (nicht sog. Verwaltungspolizei, Ordnungs-/Sicherheitsbehörden; so die zustimmungswürdige h. M.; vgl. etwa Kopp/Schenke, § 80 VwGO Rn. 64; Puttler in Sodan/Ziekow, § 80 VwGO Rn. 64; Schoch/Schneider/Bier, § 80 VwGO Rn. 122; kritisch zur engen Auslegung des Polizeivollzugsbegriffs: Ekardt/Beckmann, Verw- Arch 2008, 241). Schon in der Beschränkung auf „unaufschiebbare“ (Auslegung entsprechend den Landes-Polizeigesetzen, z. B. Art. 3 BayPAG) Maßnahmen wird das generell überragende Interesse der Öffentlichkeit an der sofortigen Vollziehbarkeit der betreffenden Maßnahmen deutlich. An der „Unaufschiebbarkeit“ fehlt es z. B., wenn eine Verfügung schriftlich erlassen wurde und daher die Zeit ausgereicht hätte, um ggf. eine Anordnung nach § 80 Abs. 2 S. 1 Nr. 4 VwGO zu treffen (BayVGH, BayVBl. 2011, 702; Puttler, in Sodan/Ziekow, § 80 VwGO Rn. 64; Schmidt, in Eyermann, § 80 VwGO Rn. 25). 15 16 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 Verfahren § 80 VwGO Decker 303 § 80 Abs. 2 S. 1 Nr. 2 VwGO greift jedoch nur dann ein, wenn die Polizeivollzugsbeamten in eigener Zuständigkeit und in Erfüllung einer ihnen obliegenden Aufgabe gehandelt haben. Die Vorschrift gilt entsprechend für Verkehrszeichen, da diese „funktionsgleich“ mit Polizeimaßnahmen sind (BVerwG, NJW 1978, 656; siehe auch bei § 70 Rn. 6) sowie für Ampeln (Puttler in Sodan/Ziekow, § 80 VwGO Rn. 65). c) Kraft gesetzlicher Anordnung Schreibt ein Bundesgesetz oder für das Landesrecht ein Landesgesetz vor, dass Widerspruch und Anfechtungsklage keine aufschiebende Wirkung entfalten, so entfällt der Suspensiveffekt gemäß § 80 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 VwGO i. V. m. dem Spezialgesetz. Als wichtigster Fall ist hier § 212a Abs. 1 BauGB zu nennen (Drittwiderspruch/ klage gegen die bauaufsichtliche Zulassung eines Vorhabens); des Weiteren z. B. § 75 AsylG, § 20 Abs. 5 S. 1 AEG, § 17 Abs. 6a S. 1 FStrG, § 10 Abs. 6 LuftVG, § 29 Abs. 6 S. 2 PBefG, § 93 Abs. 3 SGB XII, § 32 Abs. 4 S. 1 PartG. Aus dem Bereich des Landesrechts wären hier vor allem die landesrechtlichen Regelungen zum Verwaltungsvollstreckungsrecht zu nennen. • Aus den AGVwGO: Berlin, § 4; Bremen, Art. 11; Hessen, § 16; Nordrhein- Westfalen, § 8; Rheinland-Pfalz, § 20; Saarland, § 20; Sachsen-Anhalt, § 9; Thüringen, § 8. • Aus anderen Gesetzen: Art. 21a BayVwZVG; § 12 VwVG-Baden-Württemberg; § 39 VwVG-Brandenburg; § 29 Abs. 1 VwVG-Hamburg; § 66 VwVG-Niedersachsen; § 11 VwVG-Sachsen; § 53 Abs. 4 S. 1 SOG-Sachsen-Anhalt. d) Kraft behördlicher Anordnung Im Unterschied zu § 80 Abs. 1 S. 1 Nrn. 1 bis 3 VwGO bedarf es im Falle des § 80 Abs. 2 S. 1 Nr. 4 VwGO einer ausdrücklichen Anordnung der sofortigen Vollziehung. Der Suspensiveffekt entfällt mithin nicht kraft Gesetzes, sondern nur kraft behördlicher Anordnung. Diese stellt dabei nach h. M. (statt vieler: Schoch/Schneider/ Bier, § 80 VwGO Rn. 140 m. w. N.; Koehl, JA 2016, 610 [614]; Voßkuhle/Wischmeyer, JuS 2016, 1079 [1081]), der zuzustimmen ist, selbst keinen Verwaltungsakt dar, sondern nur einen Annex zur eigentlichen Sachentscheidung. Unabhängig davon werden aber die allgemeinen Vorschriften über die Klagearten nach §§ 42 ff. VwGO jedenfalls durch die Sondervorschriften über den vorläufigen Rechtsschutz (§ 80 Abs. 4, Abs. 5, § 80a VwGO) verdrängt (BVerwG, UPR 1995, 195 m. w. N.). Es wäre ein Grundlagenfehler, gegen eine Anordnung der sofortigen Vollziehung in der Klausur die Zulässigkeit etwa einer Anfechtungsklage zu bejahen. Die Anordnung der sofortigen Vollziehung muss im öffentlichen Interesse oder im überwiegenden Interesse eines Beteiligten liegen und die Interessen an der aufschiebenden Wirkung des Rechtsbehelfs überwiegen. Es ist folglich eine Interessenabwägung vorzunehmen. Dabei ist zu berücksichtigen, dass grundsätzlich für die Anordnung der sofortigen Vollziehung ein besonderes öffentliches Interesse erforderlich ist, das über jenes Interesse hinausgeht, welches den Verwaltungsakt selbst rechtfertigt. Der Schutzanspruch des Bürgers ist dabei umso stärker und darf umso weniger zurücktreten, je schwerwiegender die ihm auferlegte Belastung ist und je mehr die Maßnahmen der Verwaltung Unabänderliches bewirken (BVerfG, BayVBl. 1996, 47). Die Entscheidung über die Anordnung der sofortigen Vollziehung trifft die Ausgangsbehörde oder nach Eintritt des Devolutiveffektes auch die Widerspruchsbehörde (zur relativen Wirkung des Sofortvollzuges in diesem Fall: BayVGH, BayVBl. 1993, 85). Soweit allerdings die Widerspruchsbehörde den angefochtenen Bescheid (z. B. eine Genehmigung) aufgehoben und der Betroffene gegen den Widerspruchsbescheid Klage erhoben hat, besteht für die Ausgangsbehörde keine Kompetenz mehr zur Anordnung der sofortigen Vollziehung ihres (auf- 16a 17 18 19 20 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 VwGO § 80 Teil II. 304 Decker gehobenen) Bescheides, da in diesem Fall ausnahmsweise die Sachherrschaft der Widerspruchsbehörde nicht mit der (wirksamen) Zustellung des Widerspruchsbescheids endet (BayVGH, BayVBl. 1991, 19; siehe auch bei § 73 VwGO Rn. 13 und 65 f.). Die Anordnung muss gemäß § 80 Abs. 3 VwGO gesondert begründet werden (siehe hierzu unten Rn. 26 ff. ausführlich). e) Landesvorbehalt für die Verwaltungsvollstreckung Nach § 80 Abs. 2 S. 2 VwGO ist es den Ländern möglich, die aufschiebende Wirkung von Rechtsbehelfen gegen Maßnahmen in der Verwaltungsvollstreckung durch die Länder nach Bundesrecht, durch ein Landesgesetz auszuschließen. Als Beispiel sei hierfür etwa die Abschiebung nach §§ 58 ff. AufenthG – ein bundesrechtlich geregelter Fall des unmittelbaren Zwanges – genannt. 2. Nichteintritt des Suspensiveffektes Liegt kein Fall des § 80 Abs. 2 VwGO vor, so kann es nach h. M. trotzdem zu keiner aufschiebenden Wirkung kommen, wenn der eingelegte Rechtsbehelf offensichtlich unzulässig ist (auf die Begründetheit kommt es dagegen nicht an; vgl. BayVGH, BayVBl. 2008, 86; Erbguth, JA 2008, 357 [358]; Koehl, JA 2016, 610 [612])), weil dann der Eintritt des Suspensiveffektes nach Sinn und Zweck des § 80 Abs. 1 VwGO – Verhinderung der Schaffung endgültiger Tatsachen, bevor dem Rechtsschutzsuchenden wirksam Rechtsschutz gewährt werden konnte – nicht gerechtfertigt ist. Denn in diesen Fällen kommt die Gewährung von Rechtsschutz – wegen des Fehlens der Voraussetzungen – nicht mehr in Betracht (BVerwG, DVBl. 1993, 256). Infolgedessen tritt die aufschiebende Wirkung eines Anfechtungswiderspruches/einer Anfechtungsklage nicht ein, wenn dieser/diese aus folgenden Gründen offensichtlich unzulässig ist: • es fehlt an der deutschen Gerichtsbarkeit; • es liegt keine öffentlich-rechtliche Streitigkeit nicht verfassungsrechtlicher Art vor oder der Rechtsstreit ist kraft ausdrücklicher gesetzlicher Regelung einem anderen Rechtsweg zugewiesen (vgl. § 40 VwGO); • die angefochtene Maßnahme ist kein Verwaltungsakt (OVG Münster, NJW 1975, 794); • die Klagebefugnis ist nicht gegeben, insbesondere bei dem Widerspruch eines Dritten, wenn es an der Möglichkeit der Verletzung drittschützender Normen offensichtlich fehlt (BVerwG, DVBl. 1993, 256); • bei einem Verwaltungsakt mit Drittwirkung, wenn die Widerspruchsfrist offensichtlich versäumt wurde und Wiedereinsetzung in den vorigen Stand offensichtlich nicht in Betracht kommt (vgl. OVG Magdeburg, LKV 2012, 568). 3. Suspensiveffekt und Verwaltungsakte mit Doppelwirkung Besondere Probleme entstehen hinsichtlich des Suspensiveffektes bei sog. Verwaltungsakten mit Doppelwirkung. Das sind solche Verwaltungsakte, die den Adressaten begünstigen und zugleich belasten (Pietzner/Ronellenfitsch, § 50 Rn. 1399, 1402). Beispiel: Eine Genehmigung wird mit Nebenbestimmungen erteilt. Erhebt nun der Adressat gegen die ihn belastende Nebenbestimmung Widerspruch (oder Klage) fragt sich, ob diesem(r) aufschiebende Wirkung zukommt (nur dann, wenn es sich um einen Anfechtungswiderspruch oder eine Anfechtungsklage handelt), bejahendenfalls, ob diese den gesamten Verwaltungsakt erfasst oder nur die Nebenbestimmung. Diese Frage ist in der Rechtsprechung nicht abschließend geklärt und in der Literatur heftig umstritten (vgl. Hellriegel/Malmendier, DVBl. 2010, 486 [489]). 21 22 23 24 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 Verfahren § 80 VwGO Decker 305 Die im Gesetz in § 80 Abs. 1 S. 2 VwGO oder in § 80a VwGO verwendete Formulierung ist daher ungenau, denn in der Sache handelt es sich bei den dort so genannten Verwaltungsakten um Verwaltungsakte mit Drittwirkung (Pietzner/Ronellenfitsch, § 50 Rn. 1399)! Ausgehend von Sinn und Zweck des § 80 Abs. 1 VwGO kann die aufschiebende Wirkung an sich überhaupt nur hinsichtlich des belastenden Teils eintreten, denn nur insoweit besteht eine Widerspruchs-/Klagebefugnis. Das gilt allerdings dann nicht, wenn begünstigender und belastender Teil des Verwaltungsakts in untrennbarem inneren Zusammenhang stehen, d. h. der begünstigende Teil stünde bei Wegfall des belastenden Teils mit der Rechtsordnung nicht in Einklang, wäre also rechtswidrig, oder wenn der belastende Teil selbst inhaltlich den Verwaltungsakt ändert (sog. Genehmigungsinhaltsbestimmung; OVG Lüneburg, NVwZ 1992, 387; Pietzner/ Ronellenfitsch, § 50 Rn. 1403). In einem solchen Fall tritt keine aufschiebende Wirkung bezüglich der belastenden Regelung ein, weil es sich in der Sache um einen Verpflichtungswiderspruch bzw. um eine Verpflichtungsklage handelt, die nicht unter § 80 Abs. 1 VwGO fallen. Dieses Verständnis bedeutet jedoch nicht, dass der Genehmigungsinhaber bis zur rechtskräftigen Entscheidung über seinen Rechtsbehelf von der Genehmigung keinen Gebrauch machen kann. Vielmehr ist er berechtigt, von der Genehmigung im erteilten Umfang (also unter Berücksichtigung der belastenden Regelung) Gebrauch zu machen (BayVGH, BayVBl. 1994, 566; Kopp/Schenke, § 80 VwGO Rn. 47, 48, der aber selbst mit beachtlichen Argumenten eine Lösung über § 44 Abs. 4 VwVfG bevorzugt). Will er dies nicht, so muss er über § 123 VwGO um einstweiligen Rechtsschutz nachsuchen. Liegt dagegen eine Anfechtungssituation vor und ist die isolierte Anfechtung der Nebenbestimmung entsprechend obigen Ausführungen möglich, dann führt die isolierte Anfechtung der Nebenbestimmung auch nur zur isolierten aufschiebenden Wirkung des Rechtsbehelfs. Folglich ist nur die angefochtene Nebenbestimmung suspendiert, womit die Begünstigung (z. B. Genehmigung) wirksam ist und vom Berechtigten bis zum Ende der aufschiebenden Wirkung (§ 80b VwGO) uneingeschränkt ausgenutzt werden kann (Hellriegel/Malmendier, DVBl. 2010, 486 [490]). Dem kann die Behörde nur dadurch begegnen, dass sie die sofortige Vollziehung dieser Nebenbestimmung nach § 80 Abs. 2 S. 1 Nr. 4 VwGO anordnet. III. Begründung der Anordnung der sofortigen Vollziehung nach § 80 Abs. 2 S. 1 Nr. 4 VwGO (§ 80 Abs. 3 VwGO) 1. Anwendungsbereich § 80 Abs. 3 VwGO ist von seinem Wortlaut allein auf die Anordnung der sofortigen Vollziehung nach § 80 Abs. 2 S. 1 Nr. 4 VwGO bezogen. Da § 80a Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 VwGO aber auf § 80 Abs. 2 S. 1 Nr. 4 VwGO verweist, gilt § 80 Abs. 3 VwGO auch in diesen Fällen (BayVGH, BayVBl. 1997, 409 [410]; VGH Mannheim, NVwZ 1995, 292 [293]). Fraglich ist jedoch, ob § 80 Abs. 3 VwGO auch im Fall des § 80a Abs. 1 Nr. 2 VwGO gilt, wenn also ein Dritter bei der Behörde die Aussetzung der sofortigen Vollziehung eines Verwaltungsakts beantragt. Beispiel: B erhält eine Baugenehmigung. Diese ist gemäß § 80 Abs. 2 S. 1 Nr. 3 VwGO i. V. m. § 212a Abs. 1 BauGB kraft Gesetzes sofort vollziehbar. Nachbar N erhebt hiergegen Widerspruch und beantragt bei der Bauaufsichtsbehörde die sofortige Vollziehung der Baugenehmigung auszusetzen und dem B den Weiterbau zu untersagen. Die Bauaufsichtsbehörde möchte dem Antrag des N entsprechen. Muss sie ihre Entscheidung begründen? In der Sache handelt es sich um den gleichen Fall, wie ihn § 80 Abs. 4 VwGO regelt, auf den § 80a Abs. 1 Nr. 2 VwGO zudem verweist. Da bei § 80 Abs. 4 VwGO 25 26 27 28 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 VwGO § 80 Teil II. 306 Decker ein allein adressatenbelastender Verwaltungsakt gegeben ist, die (positive) Entscheidung nach § 80 Abs. 4 VwGO daher allein begünstigende Wirkung besitzt, bedarf es dort keiner Begründung der Aussetzungsentscheidung, weil dem Antrag des belasteten Adressaten entsprochen wird (Rechtsgedanke des § 39 Abs. 2 Nr. 1 VwVfG). Diese Argumentation kann jedoch auf den Fall des § 80a Abs. 1 Nr. 2 VwGO nicht übertragen werden, denn hier liegt ein drittbegünstigender Verwaltungsakt vor, womit der (positiven, wie auch der negativen) Entscheidung über den Antrag nach § 80a Abs. 1 Nr. 2 VwGO sowohl begünstigende als auch belastende Wirkung zukommt. Die ratio, die § 80 Abs. 3 VwGO zugrunde liegt (Warnfunktion, Schutzfunktion), passt daher auch bei einer für den begünstigten Adressaten belastenden Entscheidung nach § 80a Abs. 1 Nr. 2 VwGO (BayVGH, BayVBl. 1997, 409 [410]). Folglich findet auch auf die Aussetzung der Vollziehung im Fall des § 80a Abs. 1 Nr. 2 VwGO die Regelung des § 80 Abs. 3 VwGO entsprechende Anwendung (ebenso: Kopp/Schenke, § 80a VwGO Rn. 136). Im obigen Beispiel muss die Bauaufsichtsbehörde daher ihre Entscheidung über die Aussetzung der Vollziehung der Baugenehmigung in einer den Erfordernissen des § 80 Abs. 3 VwGO genügenden Weise begründen. Tut sie das nicht, kann auf einen entsprechenden Rechtsbehelf des B hin das Gericht die Aussetzung der Vollziehung aufheben (vgl. dazu unten Rn. 37). 2. Umfang der Begründungspflicht Die Pflicht zur schriftlichen Begründung der Anordnung des Sofortvollzugs nach § 80 Abs. 3 Satz 1 VwGO verfolgt drei Funktionen: Einerseits wird die Behörde angehalten, sich des Ausnahmecharakters der Vollziehungsanordnung bewusst zu werden (Warnfunktion). Diese Warnfunktion soll zu einer sorgfältigen Prüfung des Interesses an der sofortigen Vollziehung veranlassen. Daneben soll der Betroffene über die Gründe, die für die behördliche Entscheidung maßgebend gewesen sind, unterrichtet werden, damit er die Erfolgsaussichten eines Aussetzungsantrags gemäß § 80 Abs. 5 VwGO prüfen kann (Schutzfunktion). Schließlich soll die Kenntnis der verwaltungsbehördlichen Erwägungen dem Gericht eine ordnungsgemäße Rechtskontrolle ermöglichen (Kontrollfunktion; vgl. zum Ganzen: Schoch/Schneider/Bier, § 80 VwGO Rn. 245; Schmidt in Eyermann, § 80 VwGO Rn. 42; BayVGH v. 3.5.2018 – 20 CS 17.1797 – juris Rn. 2; OVG Münster, NVwZ 2001, 1428). Das in § 80 Abs. 3 VwGO normierte Erfordernis einer schriftlichen Begründung ist also nicht nur formeller Natur, dem bereits genügt wäre, wenn überhaupt eine Begründung vorhanden ist. Vielmehr bedarf es, um der Begründungspflicht des § 80 Abs. 3 S. 1 VwGO zu genügen, einer schlüssigen konkreten Auseinandersetzung im Einzelfall unter substantiierter Darlegung der wesentlichen rechtlichen und tatsächlichen Erwägungen, die zur Annahme eines besonderen öffentlichen Interesses an der sofortigen Vollziehung und damit zum Gebrauch der Anordnungsmöglichkeit nach § 80 Abs. 2 S. 1 Nr. 4 VwGO geführt haben (statt vieler: Puttler in Sodan/Ziekow, § 80 Rn. 97; BVerwG v. 31.1.2002 – 1 DB 2/02 – juris). Die Vollziehbarkeitsanordnung muss erkennen lassen, dass sich die Behörde des rechtlichen Ausnahmecharakters der Anordnung bewusst ist (Schmidt in Eyermann, § 80 VwGO Rn. 42 unter Verweis auf OVG Münster, NVwZ 2001, 1428; BayVGH v. 3.5.2018 – 20 CS 17.1797 – juris Rn. 2). Formelhafte, allgemein gehaltene Wendungen genügen nicht dem Begründungserfordernis. Die Begründung kann zwar durchaus knapp gehalten sein. Aus ihr muss jedoch hervorgehen, dass und warum die Verwaltung in concreto dem sofortigen Vollziehbarkeitsinteresse Vorrang vor dem Aufschubinteresse des Betroffenen einräumt (Schoch/ Schneider/Bier, § 80 VwGO Rn. 178; vgl. auch BVerfG, NVwZ 1996, 58); bei gleichartigen Tatbeständen (z. B. Entziehung von Fahrerlaubnissen) können allerdings 29 30 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 Verfahren § 80 VwGO Decker 307 auch gleiche oder typische Begründungen ausreichen (Kopp/Schenke, § 80 VwGO Rn. 85; BayVGH v. 4.1.2006, Az.: 11 CS 05.1878). Auch müssen zur Begründung des besonderen Vollziehungsinteresses regelmäßig andere Gründe angeführt werden, als sie zur Rechtfertigung des zu vollziehenden Verwaltungsakts herangezogen werden; das Interesse am Sofortvollzug muss zudem über das Interesse am Erlass des Verwaltungsakts hinausgehen (vgl. Käß, BayVBl. 2009, 677 [678]); das gilt namentlich bei baurechtlichen Beseitigungsanordnungen, bei welchen ein strenger Maßstab an das besondere Vollziehungsinteresse zu stellen ist (vgl. BayVGH, BayVBl. 2019, 391). Ausnahmsweise kann jedoch auch auf die Begründung des zu vollziehenden Verwaltungsakts Bezug genommen oder es dürfen diese Erwägungen wiederholt werden, wenn sich aus der dortigen Begründung die besondere Dringlichkeit der sofortigen Vollziehung und die von der Behörde insoweit vorgenommene Interessenabwägung erkennen lassen (Pietzner/Ronellenfitsch, § 53 Rn. 1509). In einem solchen Fall muss die Behörde allerdings ausdrücklich feststellen, dass sie in den Gründen des Erlasses des Verwaltungsakts auch das besondere Interesse an der sofortigen Vollziehung sieht (OVG Schleswig, NVwZ 1992, 688). Beispiel: Die Anordnung der sofortigen Vollziehung mit der Begründung, das öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung des Verwaltungsakts überwiege das Interesse des Betroffenen an der aufschiebenden Wirkung seines Widerspruchs, weshalb die Anordnung nach § 80 Abs. 2 S. 1 Nr. 4 VwGO gerechtfertigt sei, genügt den Erfordernissen des § 80 Abs. 3 S. 1 VwGO nicht, weil sich diese Begründung in der bloßen Wiederholung des Gesetzestextes erschöpft. Ebenso wenig ausreichend ist der Hinweis, es könne nicht hingenommen werden, dass der Verwaltungsakt infolge der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs nicht vollstreckt werden könne, weil die aufschiebende Wirkung eines Rechtsbehelfs nach der Konzeption des § 80 Abs. 1 S. 1 VwGO der Regelfall ist. Ob die von der Behörde angeführte Begründung inhaltlich richtig ist, spielt allerdings im Rahmen der Prüfung des formellen Begründungserfordernisses keine Rolle, sondern betrifft letztlich die Interessenabwägung i. S. v. § 80 Abs. 5 S. 1 VwGO, wobei bereits hier darauf hinzuweisen ist, dass das Gericht die von der Behörde getroffene Interessenabwägung materiell-rechtlich nicht überprüft, sondern insofern eine eigene Abwägungsentscheidung trifft (sehr deutlich OVG Münster, AbfallR 2006, 243 m. w. N.; vgl. auch unten Rn. 69 ff.). 3. Entfallen der Begründungspflicht Eine gesonderte Begründung ist ausnahmsweise nicht erforderlich, wenn Gefahr in Verzug ist, insbesondere bei drohenden Nachteilen für Leben, Gesundheit oder Eigentum, und die Behörde vorsorglich eine als solche bezeichnete Notstandsmaßnahme im öffentlichen Interesse trifft (§ 80 Abs. 3 S. 2 VwGO). Beispiel: Räumung eines Hauses wegen Hochwassers oder wegen akuter Einsturzgefahr. 4. Heilung von Begründungsfehlern Ist die Anordnung der sofortigen Vollziehung nicht oder nicht ordnungsgemäß begründet worden, so fragt sich, inwieweit die Behörde die Begründung der Anordnung des Sofortvollzuges nachholen kann. Solange noch kein Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung gestellt wurde, wird dies wohl ohne weiteres zu bejahen sein (Argument: Rechtsgedanke des § 45 Abs. 1 Nr. 2 VwVfG). Aber auch im Verfahren nach § 80 Abs. 5 bzw. nach § 80a Abs. 3 i. V. m. § 80 Abs. 5 VwGO bejaht die wohl überwiegende Meinung in der Rechtsprechung die Nachbesserungsmöglichkeit. (Vgl. z. B.: VGH Kassel, DVBl 1984, 794; OVG Münster, NJW 1986, 1894 = NVwZ 1986, 654; OVG Berlin, DVBl 1988, 1181; VGH Kassel, ZAR 1988, 185; BayVGH, BayVBl. 31 32 33 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 VwGO § 80 Teil II. 308 Decker 1998, 373; BezG Erfurt, ThürVBl 1992, 137; wohl auch VG Leipzig, LKV 1995, 46; a. A. BayVGH, BayVBl 1989, 117; OVG Hamburg, InfAuslR 1984, 72; VGH Mannheim v. 17.7.1990, Az.: 10 S 1121/90; modifizierend: OVG Hamburg, ZAR 1996, 184; OVG Koblenz, BRS 40 Nr. 171 = DVBl 1985, 1077 = NVwZ 1985, 919.) Zur Begründung wird hierzu angeführt, fehle die Begründung oder sei sie nur formelhaft, so hebe das Verwaltungsgericht lediglich die Anordnung des Sofortvollzuges auf (vgl. unten Rn. 37). Bei einem Überwiegen der öffentlichen Interessen bzw. der Interessen eines Beteiligten am Sofortvollzug könne daher die Behörde bei Aufhebung der Anordnung des Sofortvollzuges selbige postwendend unter Vermeidung des formalen Mangels wieder anordnen. Dieser Formalismus hätte zur Folge, dass der betroffene Antragsteller erneut einen Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung seines Widerspruchs stellen müsste. Damit würden nicht nur die Gerichte zusätzlich belastet, sondern wohl auch dem Rechtsschutzinteresse des betroffenen Widerspruchsführers im Sinne von Art. 19 Abs. 4 GG nicht hinreichend Rechnung getragen. Grundsätzlich abgelehnt wird die Heilungsmöglichkeit dagegen von der wohl herrschenden Auffassung in der Literatur. (Schmidt in Eyermann, § 80 VwGO Rn. 44; Schoch/Schneider/Bier, § 80 VwGO Rn. 179; Puttler in Sodan/Ziekow, § 80 VwGO Rn. 99; Kopp/Schenke, § 80 VwGO Rn. 87; Erichsen, Jura 1984, 414 [422]; Brühl, JuS 1995, 722 [725]; Spitzlei, Jura 2019, 600 [603]; Koehl, JA 2016, 610 [614]; Jansen/Wesseling, JuS 2009, 322 [326]; Erbguth, JA 2008, 357 [359]; Schoch, JURA 2001, 671 [679]; a. A. Redeker/von Oertzen, § 80 VwGO Rn. 27a unter Aufgabe der in den Vorauflagen vertretenen gegenteiligen Ansicht; Pietzner/Ronellenfitsch, § 54 Rn. 1511 unter Aufgabe der früher vertretenen Auffassung; Decker, JA 1999, 154 [157]; Tietje, DVBl 1998, 124; Schwab, VD 1992, 202; Schäfer, DÖV 1967, 482). Diese verweist hierzu zunächst auf den Schutzzweck des Begründungszwanges. Mit diesem und mit dem Erfordernis, dass sich die Behörde der Sondersituation der Anordnung des Sofortvollzuges im Hinblick auf § 80 Abs. 1 VwGO im Zeitpunkt der Anordnung bewusst sein müsse, sei es unvereinbar, eine Nachholung der Begründung zu gestatten. Zudem bestünde dann die Gefahr, dass die Begründungspflicht des § 80 Abs. 3 S. 1 VwGO leer liefe und ihre Funktion nicht erfüllen könne. Die gerichtlichen Bemühungen, eklatantes behördliches Fehlverhalten abzusegnen, verdienten keine Unterstützung. Vorzugswürdig dürfte die Auffassung sein, die Heilungsmöglichkeit zuzulassen, denn zum einen kann der Antragsteller sich der Gefahr des Unterliegens und der damit verbundenen Kostentragungsverpflichtung (vgl. § 154 Abs. 1 VwGO) im einstweiligen Rechtsschutzverfahren infolge Nachholung der Begründung dadurch entziehen, dass er den Rechtsstreit für erledigt erklärt (vgl. hierzu § 161 Abs. 2 VwGO). Kann er sich hierzu nicht durchringen, so sollte gerade wegen Art. 19 Abs. 4 GG auch eine Entscheidung in der Sache ergehen. Es ist weder dem Bürger noch der Behörde gedient, wenn das Verwaltungsgericht die nachgeholte Begründung außer Betracht lässt und die Parteien auf ein nachfolgendes (erneutes) Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes verweist. Im Übrigen spricht viel dafür, dass ein Nachschieben der nach § 80 Abs. 3 VwGO erforderlichen Begründung jedenfalls unter den Voraussetzungen des § 114 S. 2 VwGO (so Decker, JA 1999, 154) oder jedenfalls analog § 45 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 VwVfG möglich ist. Letztlich sieht die Gegenmeinung in der nachgeholten Begründung regelmäßig den Erlass einer neuen Anordnung der sofortigen Vollziehung (vgl. etwa Kopp/Schenke, § 80 VwGO Rn. 87 m. w. N.; Jansen/ Wesseling, JuS 2009, 322 [326]), die in das bereits anhängige Verfahren zur Gewährung effektiven Rechtsschutzes nach Art. 19 Abs. 4 GG einbezogen werden kann. Das Ergebnis ist damit letztendlich das Gleiche wie bei der Zulassung der Heilungsmöglichkeit. 34 35 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 Verfahren § 80 VwGO Decker 309 Die vorstehenden Ausführungen gelten entsprechend, wenn es um einen Rechtsbehelf gegen die Aussetzung der Vollziehung im Fall des § 80a Abs. 1 Nr. 2 VwGO geht. 5. Folgen fehlerhafter Begründung Ist eine Begründung nach § 80 Abs. 3 VwGO erforderlich und fehlt sie oder ist sie nur formelhaft, so leidet die Anordnung des Sofortvollzuges an einem formalen Fehler. Wie in einem solchen Fall zu verfahren ist, ist streitig (vgl. hierzu den Überblick bei Niedzwicki, JuS 2009, 226). Nach h. M. (BVerwG v. 18.9.2001 – 1 DB 26/01 – juris; BayVGH, BayVBl. 1996, 633 mit kritischer Anm. von Ehle, BayVBl. 1997, 344; BayVGH v. 31.8.2006, Az.: 24 CS 06.1622; VGH Mannheim, VBl.BW 1996, 297; Proppe, JA 1996, 332 [334]; Terwiesche, NWVBl. 1996, 641; Schmidt in Eyermann, § 80 VwGO Rn. 93 m. w. N.; Koehl, JA 2016, 610 [614]; Spitzlei, JURA 2019, 600 [603]) ist in diesem Fall die Anordnung des Sofortvollzuges ohne Vornahme einer Interesssenabwägung, aufzuheben und nicht etwa die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs/der Klage wieder herzustellen (so die a. A., wie z. B. Kopp/Schenke, § 80 VwGO Rn. 148; Schoch/Schneider/Bier, § 80 VwGO Rn. 298; OVG Schleswig, NVwZ 2002, 541; OVG Schleswig, NVwZ 1992, 688; OVG Magdeburg, DöV 1994, 352). Etwas anderes gilt allerdings dann, wenn sich für das Gericht aufgrund summarischer Prüfung des verfahrensgegenständlichen Verwaltungsakts im einstweiligen Rechtsschutzverfahren ergibt, dass dieser rechtswidrig ist und infolge dessen eine Anordnung des Sofortvollzuges unter Vermeidung des formalen Begründungsmangels nicht in Betracht kommt (vgl. z. B. BayVGH v. 4.1.2006 – 11 CS 05.1878 – juris). Die h. M. ist vorzugswürdig, weil das Gericht die Möglichkeit haben muss, auf formale Fehler der Anordnung des Sofortvollzuges mit der Tenorierung reagieren zu können. Des Weiteren beschränkt sich im Falle der Aufhebung der Anordnung des Sofortvollzuges die Rechtskraftwirkung des Beschlusses auf diese formale Frage. Die Behörde kann daher unter Vermeidung des formalen Fehlers (unzureichende Begründung) den Sofortvollzug erneut anordnen und ist nicht (wie im Fall der Anordnung/Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung) auf einen Antrag nach § 80 Abs. 7 VwGO verwiesen. Die Aufhebung der Anordnung der sofortigen Vollziehung schöpft den Antrag i. S. v. § 88 i. V. m. § 122 Abs. 1 VwGO vollinhaltlich aus, womit es keiner Antragsablehnung im Übrigen bedarf (die Aufhebung der Anordnung der sofortigen Vollziehung ist kein Minus zur Anordnung/Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung; vgl. Bay VGH, BayVBl. 1996, 633; a. A. Proppe, JA 1996, 332 [334]). Die vorstehenden Ausführungen gelten entsprechend, wenn es um einen Antrag gegen die Aussetzung der Vollziehung im Fall des § 80a Abs. 1 Nr. 2 VwGO geht. Genügt die von der Behörde gegebene Begründung den Anforderungen des § 80 Abs. 3 VwGO nicht oder fehlt sie gänzlich, so wird das Gericht i. d. R. die Anordnung über die Aussetzung der Vollziehung aufheben, ohne in eine Interessenabwägung einzusteigen. IV. Einstweiliger Rechtsschutz durch die Behörden (§ 80 Abs. 4 VwGO) Neben der Möglichkeit, einstweiligen Rechtsschutz durch die Gerichte zu erlangen, ist bei Anfechtungswiderspruch und Anfechtungsklage – aber nur bei diesen – auch der Weg des einstweiligen Rechtsschutzes durch die Behörden eröffnet. Im zweigliedrigen Verwaltungsrechtsverhältnis kann die Ausgangsbehörde bzw. nach Eintritt des Devolutiveffektes auch die Widerspruchsbehörde gemäß § 80 Abs. 4 S. 1 VwGO von Amts wegen (vgl. etwa BVerwG, NVwZ-RR 2002, 153) oder auf einen entsprechenden Antrag des belasteten Adressaten hin die Vollziehung des angefochtenen Verwaltungsaktes aussetzen, soweit Bundesrecht die Aussetzung nicht einschränkt oder untersagt. Von § 80 Abs. 4 VwGO werden dabei alle Fälle des Abs. 2 erfasst. Der 36 37 38 39 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 VwGO § 80 Teil II. 310 Decker Antrag nach § 80 Abs. 4 VwGO ist das Gegenstück zum Antrag nach § 80 Abs. 2 S. 1 Nr. 4 VwGO auf Anordnung des sofortigen Vollzuges. Voraussetzung ist jedoch stets die Einlegung eines Widerspruchs, mithin das Anlaufen eines Widerspruchsverfahrens (hiervon geht auch die Begründung des Regierungsentwurfs zu einem Gesetz zur Neuregelung des verwaltungsgerichtlichen Verfahrens (4. VwGO-ÄndG) aus; vgl. BT-DS 11/7030 S. 24). Für die Entscheidung über die Aussetzung der Vollziehung sind die gleichen Gesichtspunkte maßgeblich wie im Rahmen eines Antrages nach § 80 Abs. 5 VwGO, insbesondere im Hinblick auf die Interessenabwägung im Falle des § 80 Abs. 2 S. 1 Nr. 4 VwGO. Der Antrag nach § 80 Abs. 4 VwGO wird dabei praktisch ebenso geprüft wie sein gerichtliches Pendant (siehe auch Koehl, JA 2016, 610 [615]). Auf das entsprechende Prüfungsschema bei § 80 Abs. 5 VwGO (siehe unten Rn. 48) wird folglich verwiesen. § 80 Abs. 4 S. 2 und S. 3 VwGO enthalten Sonderregelungen für die Aussetzung der Vollziehung bei der Anforderung von öffentlichen Abgaben und Kosten i. S. v. § 80 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 VwGO. So kann die Behörde die Vollziehung gemäß § 80 Abs. 4 S. 2 VwGO gegen Sicherheitsleistung aussetzen. Nach § 80 Abs. 4 S. 3 Alt. 1 VwGO soll bei öffentlichen Abgaben und Kosten (§ 80 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 VwGO) die Aussetzung erfolgen, wenn ernstliche Zweifel an der Rechtmäßigkeit des angegriffenen Verwaltungsakts bestehen. Davon ist dann auszugehen, wenn der Erfolg des Rechtsmittels im Hauptsacheverfahren wahrscheinlicher ist als ein Misserfolg (so die h. M.; vgl. etwa OVG Münster, NWVBl 1998, 359; OVG Münster, NVwZ-RR 1994, 617 m. w. N.; OVG Koblenz, NJW 1986, 1004; Renck, NVwZ 1992, 338; vgl. auch Schoch/Schneider/Bier, § 80 VwGO Rn. 194 ff.; nach a. A. soll es dagegen genügen, wenn der Erfolg ebenso wahrscheinlich ist wie der Misserfolg; vgl. etwa BVerwG, BayVBl. 1982, 442; Papier, JA 1979, 561 [566]; Wilke, DVBl. 1984, 1136; Brühl, JuS 1995, 722; Kopp/Schenke, § 80 VwGO Rn. 116). Das folgt daraus, dass mit dem Ausschluss der aufschiebenden Wirkung von Widerspruch und Klage bei der Anforderung von öffentlichen Abgaben und Kosten der Gesetzgeber die Sicherstellung des stetigen Zuflusses von Finanzmitteln für die öffentlichen Haushalte bezweckt, aus deren Aufkommen die Gegenleistung für die umstrittene Abgabe im Zeitpunkt ihrer Geltendmachung regelmäßig bereits erbracht oder alsbald zu erbringen ist. Er hat damit für diesen Bereich das öffentliche Interesse an einem Sofortvollzug generell höher bewertet als das private Interesse an einer vorläufigen Befreiung von der Leistungspflicht. Dieser gesetzgeberischen Wertung entspricht es, dass Abgaben im Zweifel zunächst zu erbringen sind und dass das Risiko, im Ergebnis möglicherweise zu Unrecht in Vorleistung treten zu müssen, den Zahlungspflichtigen trifft. Eine „unbillige“ Härte i. S. v. § 80 Abs. 4 S. 3 Alt. 2 VwGO liegt vor, wenn durch die sofortige Vollziehung oder Zahlung dem Abgabepflichtigen wirtschaftliche Nachteile drohen würden, die über die eigentliche Zahlung hinausgehen und die nicht oder nur schwer – etwa durch eine spätere Rückzahlung – wieder gutzumachen sind, insbesondere wenn gar die wirtschaftliche Existenz des Abgabepflichtigen gefährdet wäre (OVG Münster, NVwZ-RR 1994, 617; OVG Münster, NVwZ-RR 1989, 588; BayVGH, BayVBl. 1988, 727; OVG Bremen, DVBl. 1985, 1182; Redeker/von Oertzen, § 80 VwGO Rn. 37 m. w. N.). Die Vorschrift setzt somit das Vorliegen eines persönlichen Billigkeitsgrundes in der Person des Abgabepflichtigen voraus, wobei Gegenstand der Beurteilung gerade die Vollziehung des Abgabenbescheides bzw. die sofortige Zahlung durch den Abgabepflichtigen ist. Ob diese Voraussetzungen gegeben sind, ist eine Tat- und Rechtsfrage, die für jeden Einzelfall gesondert zu entscheiden ist. Für alle anderen Fälle des § 80 Abs. 2 VwGO gibt der Gesetzgeber dagegen keinen bestimmten Maßstab vor, unter welchen Voraussetzungen die sofortige Vollziehung 40 41 42 43 44 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 Verfahren § 80 VwGO Decker 311 ausgesetzt werden kann oder muss. Zwar mag es auch außerhalb des Anwendungsbereichs des § 80 Abs. 4 S. 3 VwGO vielfach der gesetzlichen Risikoverteilung entsprechen, sich an der Interessenbewertung zu orientieren, die dieser Vorschrift zugrunde liegt. Das schließt die Berücksichtigung anderer Kriterien jedoch nicht aus (BVerwG, NVwZ-RR 2002, 153). Beispiel: Bei einem sofort vollziehbaren Verwaltungsakt, dem ein nicht bloß kurzfristiges Vollzugshindernis entgegensteht, kann sich eine Aussetzung nach § 80 Abs. 4 S. 1 VwGO als gutes Mittel erweisen, um unnötigen Rechtsschutzverfahren vorzubeugen (BVerwG, NVwZ-RR 2002, 153). § 80 Abs. 4 VwGO enthält keine Aussagen zur Form der Entscheidung. Ist diese für den Antragsteller negativ, wird mithin sein Antrag abgelehnt, so hat die Behörde ihre Entscheidung jedoch zumindest kurz zu begründen, um dem Antragsteller die Möglichkeit zu eröffnen zu prüfen, ob ein gerichtlicher Rechtsbehelf Aussicht auf Erfolg hätte. Das folgt zumindest aus dem Rechtsstaatsprinzip. Eine für den Antragsteller positive Entscheidung bedarf im zweigliedrigen Verwaltungsrechtsverhältnis dagegen keiner Begründung (Rechtsgedanke des § 39 Abs. 2 Nr. 1 VwVfG), im dreigliedrigen Verwaltungsrechtsverhältnis findet indessen § 80 Abs. 3 VwGO entsprechende Anwendung. Entscheidungen nach § 80 Abs. 4 VwGO können – auch wenn eine dem § 80 Abs. 7 VwGO vergleichbare Regelung insoweit fehlt – jedenfalls bei veränderten tatsächlichen oder rechtlichen Umständen von der Behörde, auf Antrag oder auch von Amts wegen, geändert werden (BVerwG, NVwZ-RR 2002, 153). Lehnt die Behörde den Antrag ab, ist diese Entscheidung unanfechtbar. An die Stelle eines Rechtsmittels tritt die Möglichkeit der Anrufung des Gerichts über § 80 Abs. 5 VwGO. Das Gleiche gilt, wenn die Behörde dem Antrag auf Aussetzung der Vollziehung zwar stattgibt, im Falle des § 80 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 VwGO die Aussetzung aber von der Bedingung abhängig macht, dass der Antragsteller Sicherheit leistet. Die Behörde entspricht in diesem Fall dem Aussetzungsbegehren nicht im Sinne des Antragstellers (BayVGH, BayVBl. 1996, 279 [280]). Will er folglich eine Aussetzung der Vollziehung ohne Sicherheitsleistung erreichen, muss er einen entsprechenden Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO an das Gericht stellen. V. Einstweiliger Rechtsschutz nach § 80 Abs. 5 bis 8 VwGO durch die Verwaltungsgerichte 1. Vorbemerkung Der Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO ist ein Institut des vorläufigen Rechtsschutzes (siehe hierzu etwa Spitzlei, JURA 2019, 600; Spilker, AD 2017, 104) und setzt eine Anfechtungssituation voraus, mithin einen Anfechtungswiderspruch oder eine Anfechtungsklage. Mit der gerichtlichen Entscheidung nach § 80 Abs. 5 VwGO soll grundsätzlich die Rechtslage in Kraft gesetzt werden, die bestünde, wenn die in § 80 Abs. 1 VwGO vorgesehene aufschiebende Wirkung des Rechtsbehelfs nicht ausnahmsweise entfiele (BVerwGE 78, 192 [209 f.]; BVerwG, BayVBl. 2016, 566 [567]). Der Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO ist abzugrenzen von dem nach § 80a Abs. 3 VwGO. Der Unterschied besteht darin, dass § 80 Abs. 5 VwGO im 2-gliedrigen Verwaltungsrechtsverhältnis Anwendung findet, während § 80a Abs. 3 VwGO für mehrpolige Verwaltungsrechtsverhältnisse (Verwaltungsakte mit Drittwirkung) vorgesehen ist. Zu beachten ist ferner, dass in §§ 80, 80a VwGO die „Anfechtung“ einer Anordnung der sofortigen Vollziehung abschließend geregelt ist und daher streng von der Anfechtung des Grund-Verwaltungsakts durch Widerspruch und Klage getrennt werden muss. 45 46 47 47a Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 VwGO § 80 Teil II. 312 Decker 2. Prüfungsschema A. Zulässigkeit 1. Allgemeine Zulässigkeitsvoraussetzungen a) Verwaltungsrechtsweg, § 40 VwGO b) Zuständiges Gericht, § 80 Abs. 5 VwGO c) Im Übrigen nach Problemlage wie bei der Anfechtungsklage 2. Besondere Zulässigkeitsvoraussetzungen a) Statthaftigkeit, § 123 Abs. 5 VwGO b) Zumindest Erhebung eines Widerspruchs (str.) c) Ordnungsgemäße Antragstellung, §§ 80 Abs. 5 S. 1, 81, 82 VwGO d) Antragsbefugnis, § 42 Abs. 2 VwGO analog e) Vorheriger Antrag an die Behörde im Falle des § 80 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 VwGO gemäß § 80 Abs. 6 VwGO f) Einhaltung einer Frist in gesetzlich geregelten Sonderfällen g) Rechtsschutzbedürfnis, insbesondere keine Bestandskraft des angefochtenen Verwaltungsakts B. Begründetheit 1. Richtiger Antragsgegner, § 78 VwGO analog 2. Formell ordnungsgemäße Anordnung des Sofortvollzuges gem. § 80 Abs. 3 VwGO in den Fällen des § 80 Abs. 2 S. 1 Nr. 4 VwGO 3. Eigene Abwägungsentscheidung des Gerichts: Interessenabwägung mit Indiz „Erfolgsaussichten des Hauptsacherechtsbehelfs“ 3. Zulässigkeit eines Antrages nach § 80 Abs. 5 VwGO a) Allgemeine Zulässigkeitsvoraussetzungen Es gelten hier im Wesentlichen die gleichen Grundsätze wie bei der Anfechtungsklage und der einstweiligen Anordnung. Letzteres gilt insbesondere auch für die Anwendbarkeit der §§ 17 ff. GVG, sodass auch hier eine Verweisung möglich ist (BayVGH, BayVBl. 2000, 665; Koehl, JA 2016, 610 [616]). Gegen die Entscheidung über den Rechtsweg ist wohl die Beschwerde gemäß § 17a Abs. 4 S. 3 GVG i. V. m. §§ 146 ff. VwGO statthaft, obwohl das mit dem Charakter des Verfahrens nach § 80 Abs. 5 VwGO als eines Eilverfahrens nur schwerlich zu vereinbaren sein dürfte (offengelassen in BVerwG, NVwZ 2005, 1201). Die weitere Beschwerde nach § 17a Abs. 4 S. 4 GVG an das BVerwG ist aber in jedem Fall ausgeschlossen. Das folgt aus dem Wesen des Eilverfahrens, wonach die gerichtliche Entscheidung möglichst ohne Verzögerung ergehen soll, und dem Umstand, dass das Eilverfahren nicht geeignet ist, die Beantwortung einer Rechtsfrage von grundsätzlicher Bedeutung herbeizuführen, was aber Voraussetzung für die weitere Beschwerde gemäß § 17a Abs. 4 S. 5 GVG wäre (BVerwG, NVwZ 2006, 1291). Zuständiges Gericht ist das Gericht der Hauptsache, also das Gericht, bei dem die Hauptsache gerade anhängig ist bzw. bei dem Klage zu erheben wäre. Soweit sich der Rechtsstreit bereits in einer höheren Instanz befindet, ist dieses Gericht Hauptsachegericht. Im Unterschied zur einstweiligen Anordnung kann auch das Bundesverwaltungsgericht zur Entscheidung über einen entsprechenden Antrag berufen sein, da eine dem § 123 Abs. 2 S. 2 VwGO vergleichbare Regelung fehlt (BVerwGE 39, 229; BVerwG, UPR 2015, 36; Külpmann, in Finkelnburg/Dombert/Külpmann, Rn. 869). b) Besondere Zulässigkeitsvoraussetzungen aa) Statthaftigkeit, § 123 Abs. 5 VwGO. Der Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO auf Anordnung/Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung ist nur statthaft, wenn in der Hauptsache Anfechtungswiderspruch oder Anfechtungsklage gegeben sind, denen 48 49 50 51 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 Verfahren § 80 VwGO Decker 313 entgegen § 80 Abs. 1 VwGO keine aufschiebende Wirkung zukommt. Das setzt einen belastenden Verwaltungsakt voraus, der schon und noch besteht (existent ist) sowie noch nicht unanfechtbar (bestandskräftig) sein darf (zu letzterem OVG Magdeburg, LKV 2012, 568 [569]). Ggf. ist der Antrag nach § 122 Abs. 1 i. V. m. § 88 VwGO entsprechend auszulegen. Wie sich aus § 80 Abs. 5 S. 2 VwGO ergibt, kann der Antrag auch schon vor Erhebung der Anfechtungsklage gestellt werden. Streitig ist allerdings, ob der Antrag auch schon vor Erhebung des Widerspruchs statthaft ist. Das ist zu verneinen, da bei fehlendem Widerspruch noch kein Rechtsbehelf vorliegt, dessen aufschiebende Wirkung angeordnet oder wiederhergestellt werden könnte und dem Antragsteller zuzumuten ist, vor einer Befassung des Gerichts Widerspruch zu erheben (wie hier: Proppe, JA 1996, 332; Loos, JA 2001, 700; Schoch, Jura 2002, 41; Erbguth, JA 2008, 357 [360]; Koehl, JA 2016, 610 [616]; Schmidt in Eyermann, § 80 VwGO Rn. 65; Schoch/ Schneider/Bier, § 80 VwGO Rn. 314; OVG Münster, DVBl. 1996, 115; OVG Koblenz, NJW 1995, 1043; OVG Lüneburg, FEVS 29 Nr. 76; a. A. Kopp/Schenke, § 80 VwGO Rn. 139 m. w. N.). bb) Ordnungsgemäße Antragstellung. Im Rahmen eines Antrages nach § 80 Abs. 5 VwGO finden §§ 81, 82 VwGO entsprechende Anwendung (Puttler in Sodan/Ziekow, § 80 VwGO Rn. 120 ff.), auch wenn § 122 Abs. 1 VwGO hierauf nicht verweist, da diese Verweisung nach h. M. unvollständig ist (Happ in Eyermann, § 122 VwGO Rn. 4, 5). Folglich ist z. B. auch im Eilverfahren die Angabe einer ladungsfähigen Anschrift erforderlich (VGH Mannheim, NVwZ-RR 2006, 151). Im Übrigen wird auf die Ausführungen zu §§ 81, 82 VwGO verwiesen. cc) Antragsbefugnis, § 42 Abs. 2 VwGO analog. Der Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO soll im Vorfeld eines Anfechtungswiderspruchs bzw. einer Anfechtungsklage effektiven Rechtsschutz sicherstellen. Es versteht sich daher von selbst, dass antragsbefugt nur derjenige ist, der vortragen kann, durch den angefochtenen Verwaltungsakt und seine sofortige Vollziehung in eigenen Rechten verletzt zu sein (vgl. auch Spilker, AD 2017, 104 [105]. dd) Vorheriger Antrag an die Behörde. (1) Grundsatz. Ein vorheriger Antrag an die Behörde nach § 80 Abs. 4 VwGO ist grundsätzlich nicht Zulässigkeitsvoraussetzung für einen Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO. Dennoch kann ein gerichtlicher Eilantrag wegen fehlenden Rechtsschutzbedürfnisses unzulässig sein, weil die Anrufung der Behörde der einfachere und schnellere Weg ist (BayVGH, BayVBl. 1991, 723). Das gilt, vor allem wegen des Kostenrisikos des gerichtlichen Verfahrens, umso mehr, als die Behörde in derartigen Fällen zumindest einmal mit der Frage des Sofortvollzuges befasst gewesen sein sollte, bevor um eine Entscheidung des Gerichts nachgesucht wird. Hat die Behörde aber andererseits den Sofortvollzug angeordnet (§ 80 Abs. 2 S. 1 Nr. 4 VwGO) oder ergibt sich dieser kraft Gesetzes (§ 80 Abs. 2 S. 1 Nrn. 1–3 VwGO), so steht nicht zu erwarten, dass die Behörde auf einen entsprechenden Antrag des Belasteten hin den Sofortvollzug aussetzen wird. Denn dies käme wohl dem Eingeständnis gleich, die rechtliche und/oder tatsächliche Situation beim Erlass des Verwaltungsakts falsch eingeschätzt zu haben (warum sollte die Behörde sonst vom Vollzug eines rechtmäßigen Verwaltungsakts absehen? Vgl. auch § 80 Abs. 4 S. 3 VwGO). Infolgedessen ist ein vorheriger Antrag an die Behörde grundsätzlich nicht Zulässigkeitsvoraussetzung (OVG Koblenz, BauR 1992, 607; Spitzlei, JURA 2019, 600 [602]). (2) Sonderfall § 80 Abs. 6 VwGO. Soll die aufschiebende Wirkung eines Widerspruchs/einer Anfechtungsklage gegen die Anforderung von öffentlichen Abgaben und Kosten (§ 80 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 VwGO) angeordnet werden, so ist ein Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO erst zulässig, wenn die Behörde einen Antrag auf Aussetzung der Vollziehung ganz oder teilweise abgelehnt hat (§ 80 Abs. 6 S. 1 VwGO). Die vorherige Ablehnung des bei der Behörde zu stellenden Antrages, also die erfolglose Durchführung eines behördlichen Aussetzungsverfahrens, muss bereits 52 53 54 55 56 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 VwGO § 80 Teil II. 314 Decker im Zeitpunkt der Antragstellung bei Gericht erfolgt sein, denn es handelt sich insofern nach ganz herrschender Rechtsprechung (vgl. etwa VGH Mannheim, VBlBW 2011, 238; OVG Lüneburg, NVwZ-RR 2010, 865; OVG Bremen, NVwZ-RR 2010, 866 BayVGH, NVwZ-RR 2009, 135) und Literatur (z. B. Redeker NVwZ 1991, 526 [528]; Kopp/Schenke, § 80 VwGO Rn. 185 m. w. N.; Schoch/Schneider/Bier, § 80 VwGO Rn. 340, 343) um eine echte Zugangsvoraussetzung (und nicht bloß um eine Sachentscheidungsvoraussetzung), die im Zeitpunkt der Antragstellung bei Gericht erfüllt sein muss und die nicht mit heilender Wirkung nach Antragstellung bei Gericht nachgeholt werden kann. Das gilt auch für die Fälle, in denen gemäß § 68 Abs. 1 S. 2 VwGO ein Widerspruchsverfahren als Klagevoraussetzung nicht durchgeführt werden muss, denn der eigentliche Zweck des § 80 Abs. 6 VwGO, durch Vorschalten eines behördlichen Aussetzungsverfahrens die verwaltungsinterne Kontrolle zu stärken und die Verwaltungsgerichte zu entlasten, gilt auch in diesem Fall (VGH Kassel, DöV 1995, 519). Dementsprechend scheidet eine Heilung des Verfahrensmangels (Fehlen der vorherigen Ablehnung durch die Behörde) nicht nur dann aus, wenn zwar der Antrag an die Behörde vor der Einleitung des gerichtlichen Aussetzungsverfahrens gestellt, aber noch nicht verbeschieden wurde, sondern erst recht dann, wenn der Antrag an die Behörde zeitgleich oder erst nach der Einleitung des gerichtlichen Aussetzungsverfahrens gestellt worden ist (statt vieler: OVG Koblenz, DVBl. 1992, 1296). Auch kann infolgedessen die erforderliche vorherige Ablehnung des bei der Behörde zu stellenden Aussetzungsantrages nicht dadurch nachgeholt werden, dass sich die Behörde vor dem Verwaltungsgericht sachlich auf den Antrag eingelassen hat (OVG Koblenz, DVBl. 1992, 1296). Die Notwendigkeit eines vorherigen Antrages entfällt nur, wenn entweder • die Behörde ohne zureichenden Grund in sachlich angemessener Frist nicht entschieden hat (§ 80 Abs. 6 S. 2 Nr. 1 VwGO); da es sich um ein Verfahren auf vorläufigen Rechtsschutz, mithin um ein Eilverfahren, handelt, dürfte eine Analogie zur Regelung in § 75 S. 2 VwGO (3-Monats-Frist) ausscheiden (so aber Redeker, NVwZ 1991, 526). Angemessen erscheint vielmehr eine Frist von etwa einem Monat, wobei jedoch ausschlaggebend stets die Umstände des konkreten Einzelfalles sind (vgl. OVG Bremen, NVwZ-RR 2010, 866, welches im konkreten Fall aufgrund der Komplexität der Materie eine Bearbeitungszeit von 5 Wochen noch als angemessen betrachtete); oder • die Vollstreckung droht (§ 80 Abs. 6 S. 2 Nr. 2 VwGO). Die Voraussetzungen einer drohenden Vollstreckung in diesem Sinne sind erst dann erfüllt, wenn der Vollstreckungsgläubiger konkrete Vorbereitungshandlungen für die baldige Durchführung von Vollstreckungsmaßnahmen getroffen hat und aus der Sicht eines objektiven Betrachters die Vollstreckung so unmittelbar bevorsteht, dass es dem Schuldner nicht zuzumuten ist, zunächst bei der Behörde die Aussetzung der Vollziehung zu beantragen, statt unmittelbar bei Gericht um einstweiligen Rechtsschutz nachzusuchen (VGH Mannheim, VBlBW 2011, 238; OVG Münster v. 21.5.2010, Az.: 7 B 356/10; BayVGH, NVwZ-RR 2009, 135; OVG Schleswig, NVwZ-RR 2006, 65; OVG Hamburg, NVwZ-RR 2007, 364 BayVGH, BayVBl. 1997, 215; BayVGH, BayVBl. 1993, 499; OVG Saarlouis, NVwZ 1993, 490). Das ist der Fall, wenn der Beginn konkreter Vollstreckungsmaßnahmen von der Behörde für einen unmittelbar bevorstehenden Termin angekündigt worden ist, konkrete Vorbereitungen der Behörde für eine alsbaldige Vollstreckung getroffen worden sind oder die Vollstreckung bereits begonnen hat (vgl. OVG Lüneburg, NVwZ-RR 2010, 865 m. w. N.). Eine Mahnung ist noch keine Vollstreckungsmaßnahme. Ihr allein kann daher nicht entnommen werden, dass unmittelbar nach Fristablauf tatsächlich Vollstreckungsmaßnahmen ergriffen werden (OVG Hamburg, NVwZ-RR 2007, 364). Auch die Festsetzung eines Säumniszuschlages oder die in einem Bescheid 57 58 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 Verfahren § 80 VwGO Decker 315 enthaltene formularmäßige Ankündigung, man werde die Vollstreckung nach Ablauf einer Zahlungsfrist einleiten, genügen hierfür nicht, denn aus der Sicht eines objektiven Betrachters steht die Vollstreckung in diesen Fällen zeitlich nicht so unmittelbar bevor, dass es dem Abgabenschuldner unzumutbar wäre, sich zunächst an die Behörde zu wenden (VGH Mannheim, VBlBW 2011, 238). Auch das Vorliegen der Voraussetzungen des § 80 Abs. 6 S. 2 VwGO ist eine echte Zugangsvoraussetzung. D. h., die Nichtentscheidung der Behörde innerhalb angemessener Frist bzw. das Drohen der Vollstreckung lassen die Notwendigkeit eines erfolglosen vor Antragstellung bei Gericht erforderlichen Aussetzungsverfahrens nur dann entfallen, wenn die genannten Voraussetzungen (alternativ) bereits im Zeitpunkt der Antragstellung beim VG gegeben waren (OVG Lüneburg, NVwZ-RR 2010, 865). ee) Antragsfrist. Ein Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO ist grundsätzlich ohne Einhaltung einer Frist zulässig. Ausnahmen finden sich in § 36 Abs. 3 AsylG (1 Woche), § 18a Abs. 4 S. 1 AsylG (drei Tage), § 18e Abs. 3 S. 1 AEG, § 14e Abs. 3 S. 1 BWassStrG, § 2d Abs. 2 S. 2 LuftVG und § 17e Abs. 3 S. 1 FStrG, § 43e Abs. 1 S. 2 EnWG (1 Monat). Voraussetzung ist jedoch in all diesen Fällen, dass die jeweilige Entscheidung zugestellt und über die Möglichkeit eines befristeten Aussetzungsantrages zum Gericht gemäß § 58 Abs. 1 VwGO belehrt worden ist; ist die Belehrung unterblieben oder unrichtig erfolgt, gilt die Jahresfrist des § 58 Abs. 2 VwGO. ff) Rechtsschutzbedürfnis. Der Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO ist unzulässig, wenn der Antragsteller kein Rechtsschutzbedürfnis hierfür hat. Das Rechtsschutzbedürfnis entfällt aber, wie § 80 Abs. 5 S. 3 VwGO zeigt, nicht schon dann, wenn der angefochtene Verwaltungsakt bereits vollzogen ist, vorausgesetzt, die Vollzugsfolgen können noch rückgängig gemacht werden (sonst liegt ein Fall der Erledigung vor). Dagegen fehlt das Rechtsschutzbedürfnis für einen Antrag auf Anordnung/Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung, wenn die Behörde von sich aus davon ausgeht, dass dem Widerspruch des Antragstellers kraft Gesetzes aufschiebende Wirkung zukommt (VGH Mannheim, BRS 59 (1997) Nr. 200). 4. Begründetheit des Antrages nach § 80 Abs. 5 VwGO Maßgebend für die Beurteilung der Begründetheit eines Antrages nach § 80 Abs. 5 VwGO sind die Verhältnisse, die im Zeitpunkt der Entscheidung des Gerichts vorliegen (Argument: § 80 Abs. 7 VwGO; zu möglichen Obersätzen zur Einleitung der Prüfung siehe etwa Spilker, AD 2017, 104 [107 ff.]). a) Richtiger Antragsgegner Es gilt § 78 VwGO analog (siehe bei § 78 VwGO Rn. 4a). Der Antrag ist gegen den Träger der Behörde zu richten, die den angefochtenen Verwaltungsakt erlassen hat. Fraglich ist, gegen wen der Antrag gerichtet werden muss, wenn die Anordnung der sofortigen Vollziehung erst durch die mit der Ausgangsbehörde nicht identische Widerspruchsbehörde verfügt worden ist: gegen den Träger der Ausgangsbehörde oder gegen den Träger der Widerspruchsbehörde? Richtig dürfte wohl sein, die Anordnung der sofortigen Vollziehung der Ausgangsbehörde zuzurechnen und nicht der Widerspruchsbehörde, womit der Träger der Ausgangsbehörde Antragsgegner ist. Das folgt daraus, dass es im Verfahren nach § 80 Abs. 5 VwGO um die sofortige Vollziehbarkeit des Grundverwaltungsakts geht. Nach dem in § 79 Abs. 1 Nr. 1 VwGO zum Ausdruck gebrachten Willen des Gesetzgebers soll bei Konstellationen dieser Art der Betroffene im gerichtlichen Verfahren nicht zwei Beklagten gegenüberstehen, so dass die Ausgangsbehörde immer auch dafür einzustehen hat, was die Widerspruchsbehörde verfügte. Die Gegenmeinung (= der Antrag ist gegen den Träger der Widerspruchsbehörde zu richten; vgl. Redeker/v. Oertzen, § 80 VwGO Rn. 55; VGH Mannheim, NJW 1975, 1242; VGH Mannheim, DVBl. 1987, 696) würde insbesondere dann 58a 59 60 61 62 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 VwGO § 80 Teil II. 316 Decker zu nur schwer verständlichen Konsequenzen führen, wenn die Widerspruchsbehörde außer der Anordnung der sofortigen Vollziehung im Widerspruchsbescheid noch zusätzliche inhaltliche Änderungen im Ausgangsbescheid vornimmt und diese möglicher Weise sogar Grund für die Anordnung der sofortigen Vollziehung sind. Denn dann wird über die Berechtigung dieser Maßnahme im Hauptsacheverfahren gegen die Ausgangsbehörde (vgl. § 78 Abs. 1 Nr. 1, § 79 Abs. 1 Nr. 1 VwGO) gestritten, so dass diese sie verteidigen muss, während in einem möglicherweise zeitgleich laufenden Verfahren auf Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes die Widerspruchsbehörde für ihre Maßnahme selbst einzustehen hätte. Des Weiteren ist Streitgegenstand im Verfahren nach § 80 Abs. 5 VwGO nicht die (Rechtmäßigkeit der) Anordnung der sofortigen Vollziehung als solcher, sondern die Frage, ob ein bestimmter Verwaltungsakt sofort vollzogen werden kann. Schließlich ist das Verfahren nach § 80 Abs. 5 VwGO zum Hauptsacheverfahren akzessorisch. Das rechtfertigt es ebenfalls, insoweit den Gedanken des § 79 Abs. 1 Nr. 1 VwGO dem des § 78 Abs. 2 VwGO vorzuziehen (ebenso: OVG Bautzen, NVwZ-RR 2002, 74 m. w. N.; BayVGH, BayVBl. 1988, 86; BayVGH, BayVBl. 1984, 598; Schmidt in Eyermann, § 80 VwGO Rn. 67). b) Formelle Rechtmäßigkeit der Vollzugsanordnung Die Frage der formellen Rechtsmäßigkeit der Vollzugsanordnung stellt sich nur im Fall des § 80 Abs. 2 S. 1 Nr. 4 VwGO. In allen anderen Fällen tritt die sofortige Vollziehbarkeit kraft Gesetzes ein; einer Anordnung der sofortigen Vollziehung bedarf es daher nicht. Es ist folglich ohne weiteres in die materielle Prüfung einzutreten. aa) Zuständigkeit. Zuständig für die Anordnung der sofortigen Vollziehung nach § 80 Abs. 2 S. 1 Nr. 4 VwGO ist zunächst die Ausgangsbehörde. Nach Eintritt des Devolutiveffektes kann aber auch die nach § 73 Abs. 1 VwGO zuständige Widerspruchsbehörde den Sofortvollzug verfügen (ebenso Erbguth, JA 2008, 357 [359]; a. A. etwa Hufen, § 32 Rn. 15, wonach die Widerspruchsbehörde auch außerhalb des Widerspruchsverfahrens für die Anordnung zuständig sein soll). bb) Ausreichende Begründung i. S. v. § 80 Abs. 3 VwGO. Die Anordnung der sofortigen Vollziehung nach § 80 Abs. 2 S. 1 Nr. 4 VwGO bedarf gemäß § 80 Abs. 3 S. 1 VwGO im Grundsatz einer (ausreichenden) Begründung (zu den Einzelheiten des Begründungszwangs siehe oben Rn. 26 ff.). Das Vorliegen einer (ausreichenden) Begründung für die Sofortvollzugsanordnung ist vor der eigentlichen Interessenabwägung zu prüfen. Fehlt es an einer (ausreichenden) Begründung, so ist die Anordnung des Sofortvollzuges aufzuheben (vgl. oben bei § 80 Abs. 3 VwGO; wohl h. M.: z. B. OVG Lüneburg, NJW 1968, 274; BayVGH, NVwZ 1985, 663; Schmaltz, DVBl. 1992, 230 [233]) und nicht der Suspensiveffekt des in der Hauptsache eingelegten Rechtsbehelfs wiederherzustellen (so aber OVG Magdeburg, DÖV 1993, 352 m. w. N.). Eine Interessenabwägung für und gegen den Sofortvollzug findet dann grundsätzlich nicht mehr statt. Zum Nachschieben von Gründen im gerichtlichen Aussetzungsverfahren siehe oben Rn. 33 ff. In diesem Zusammenhang ist noch zu beachten, dass das Gericht die von der Behörde angeführten Gründe für die Anordnung der sofortigen Vollziehung nicht auf ihre „Richtigkeit“ hin überprüft. Eine – vergleichbar der Prüfung beim Verwaltungsakt – „materielle“ Rechtmäßigkeit der Anordnung der sofortigen Vollziehung im Hinblick auf die Tragfähigkeit der gemäß § 80 Abs. 3 S. 1 VwGO gegebenen Begründung erfolgt durch das Gericht daher nicht (so auch Koehl, JA 2016, 610 [617]), weil es sich bei dem Antrag nach § 80 Abs. 5 S. 1 VwGO gerade nicht um einen Rechtsbehelf gegen die Anordnung der sofortigen Vollziehung handelt. Das Gericht nimmt vielmehr auf der Grundlage der ihm bekannten Fakten eine eigene Interessenbewertung vor (statt vieler: Proppe, JA 1996, 332 [334]). Wer hier anders prüft, begeht einen Grundlagenfehler. cc) Anhörung. Die Frage, ob der Betroffene vor Anordnung des Sofortvollzuges nach § 80 Abs. 2 S. 1 Nr. 4 VwGO anzuhören ist, ist umstritten (vgl. Kopp/Schenke, § 80 63 64 65 66 67 68 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 Verfahren § 80 VwGO Decker 317 VwGO Rn. 82; ausführlich hierzu: Schröder, VBl.BW 1995, 384). Nach zutreffender Ansicht ist das zu verneinen, da die Anordnung des Sofortvollzuges kein Verwaltungsakt (statt vieler: Puttler in Sodan/Ziekow, § 80 VwGO Rn. 80 m. w. N.) und damit Art. 28 Abs. 1 BayVwVfG nicht anwendbar ist (Schmidt in Eyermann, § 80 VwGO Rn. 41 m. w. N.; ebenso Jansen/Wesseling, JuS 2009, 322 [326]; Spilker, AD 2017, 104 [107]). Mangels Regelungslücke ist die Norm auch nicht analog anwendbar. Aber selbst diejenigen, die vom Erfordernis der vorherigen Anhörung ausgehen, konzedieren, dass eine unterbliebene Anhörung nicht zur Aufhebung der Sofortvollzugsanordnung oder zur Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung führt, weil der Mangel im Verfahren aufgrund der Möglichkeit des Betroffenen, vor Gericht alles für ihn Wesentliche noch vorbringen zu können, geheilt wird (Kopp/Schenke, § 80 VwGO Rn. 82). c) Materielle Prüfung Die Besonderheit des Verfahrens nach § 80 Abs. 5 VwGO besteht darin, dass das Gericht in diesem Verfahren nach h. M. aufgrund der sich im Zeitpunkt seiner Entscheidung darstellenden Sach- und Rechtslage eine eigene – originäre – Abwägungsentscheidung (statt vieler: Kopp/Schenke, § 80 VwGO Rn. 146; Schmidt in Eyermann, § 80 VwGO Rn. 71; VGH Mannheim, DVBl. 2012, 1506) trifft, die nicht an § 114 VwGO ausgerichtet ist und sich nicht auf die Kontrolle der behördlichen Entscheidung beschränkt. Das Gericht hat folglich im Verfahren nach § 80 Abs. 5 VwGO darüber zu befinden, welche Interessen höher zu bewerten sind: die, die für einen sofortigen Vollzug des angefochtenen Verwaltungsakts, oder die, die für die Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung streiten. Es nimmt somit eine eigene Interessenbewertung vor. Das gilt auch für den Fall der Anordnung der sofortigen Vollziehung nach § 80 Abs. 2 S. 1 Nr. 4 VwGO mit der Folge, dass das Gericht nicht etwa die Sofortvollzugsanordnung der Behörde – auf ihre Rechtmäßigkeit hin – nachprüft. An den Anfang der Prüfung der Begründetheit einer Entscheidung nach § 80 Abs. 5 VwGO gehört somit die Aussage, dass eine Interessenabwägung vorzunehmen ist (Proppe, JA 1996, 332 [334]). Im Rahmen dieser Interessenabwägung sind auch und gerade die Erfolgsaussichten des Rechtsbehelfs in der Hauptsache zu berücksichtigen (siehe nur BVerwG, UPR 2015, 36 [37]; Schmidt in Eyermann, § 80 VwGO Rn. 72 ff.). Sie sind ein wesentliches, aber nicht das alleinige Indiz für und gegen den gestellten Antrag (vgl. BVerfG v. 20.11.2018 – 2 BvR 80/18 – juris Rn. 7; BVerfG, NVwZ-RR 1999, 217 [218]). Insoweit geht die Rechtsprechung von einer bloß summarischen Prüfung der Sach- und Rechtslage aus (vgl. BVerwG, UPR 2015, 36 [37]; OVG Magdeburg, LKV 2012, 569 [570]; a. A. Spilker, AD 2017, 104 [107]: summarische Prüfung nur bezüglich des Sachverhalts, Rechtsfragen sind dagegen vollständig zu klären; so auch Voßkuhle/ Wischmeyer, JuS 2016, 1079 [1081]; Spitzlei, JURA 2019, 600 [602]). Das ist verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden. Der summarische Charakter des verwaltungsgerichtlichen Eilverfahrens folgt aus dem Wesen vorläufiger Rechtsschutzgewährung und steht zu Art. 19 Abs. 4 GG nicht in Widerspruch (vgl. BVerfG v. 19.10.1988 – 2 BvR 1147/88 – juris; BVerfG, NJW 2004, 2297). Nach der Rechtsprechung des BVerfG (z. B. BVerfG v. 20.11.2018 – 2 BvR 80/18 – juris Rn. 8 m. w. N.) sind die Verwaltungsgerichte aufgrund der Rechtsschutzgewährleistung durch Art. 19 Abs. 4 GG allerdings verpflichtet, die Sach- und Rechtslage im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes ggf. nicht nur summarisch, sondern abschließend zu prüfen, wenn sie ihre Entscheidung auf die Erfolgsaussichten in der Hauptsache stützen wollen, jedoch ohne Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes schwere und unzumutbare, irreparable Beeinträchtigungen drohen (ebenso BVerfG, BeckRS 2018, 15707 mit Anm. Muckel, JA 2018, 797; siehe auch schon BVerfGE 69, 315 [363 f.]; BVerfG, NVwZ 2009, 581). 69 70 71 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 VwGO § 80 Teil II. 318 Decker Da die Erfolgsaussichten des Rechtsbehelfs in der Hauptsache regelmäßig nicht als alleiniges Indiz für und gegen den gestellten Antrag ins Feld geführt werden können, ist darüber hinaus auch noch eine (ergänzende) Interessenabwägung vorzunehmen. Diese erfolgt anhand einer Folgenbetrachtung. Der Umstand, dass durch den Vollzug des angefochtenen Verwaltungsakts möglicherweise irreparable Zustände geschaffen werden, ist deshalb besonders zu beachten (BayVGH, NJW 1984, 2784). Wird der in der Hauptsache erhobene Rechtsbehelf bei der im einstweiligen Rechtsschutzverfahren nur möglichen summarischen Prüfung voraussichtlich erfolgreich sein (weil er zulässig und begründet ist), so wird wohl nur die Anordnung/ Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung in Betracht kommen, denn am Vollzug eines rechtswidrigen Verwaltungsakts besteht kein besonderes öffentliches Interesse (Gersdorf in Posser/Wolff, BeckOK, § 80 VwGO Rn. 188 m. w. N.), womit sich auch weitere Überlegungen i. S. d. Rn. 71a erübrigen. Wird dagegen der in der Hauptsache erhobene Rechtsbehelf voraussichtlich keinen Erfolg haben (weil er unzulässig oder unbegründet ist), so ist dies ein starkes Indiz für die Ablehnung des Antrages auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung (BayVGH, BayVBl. 1988, 369; BVerfG, BayVBl. 1996, 47 [48]); bei Vorliegen eines entsprechenden Interesses (vgl. Rn. 71a) muss dies jedoch nicht zwingend zur Ablehnung des Antrages führen (vgl. nur BayVGH, BayVBl. 2019, 391 für eine bauordnungsrechtliche Beseitigungsverfügung). Sind schließlich die Erfolgsaussichten offen, so sind allein die einander gegenüberstehenden Interessen unter Berücksichtigung der mit der Anordnung oder Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung einerseits und deren Ablehnung andererseits verbundenen Folgen zu gewichten (BVerwG, UPR 2015, 169 [170]; BVerwG v. 22.3.2010 – 7 VR 1.10 – juris Rn. 13; Schmidt in Eyermann, § 80 VwGO Rn. 78, 80). Infolgedessen ist es von besonderer Wichtigkeit, den Rechtsbehelf in der Hauptsache richtig zu bestimmen und sich klar darüber zu werden, unter welchen Voraussetzungen dieser zulässig und vor allem begründet ist. Im Falle offener Erfolgsaussichten des Hauptsacherechtsbehelfs ist nach ganz h. M. zwischen dem Vollzugs- und dem Aussetzungsinteresse abzuwägen. Dabei ist streitig, ob in den Fällen des kraft Gesetzes angeordneten Sofortvollzuges (§ 80 Abs. 2 S. 1 Nr. 1–3 VwGO) das öffentliche Interesse an der sofortigen Vollziehung generell überwiegt (mit der Folge, dass das Gericht den Antrag ablehnen wird), während im Fall des § 80 Abs. 2 S. 1 Nr. 4 VwGO im Zweifel das Gericht die aufschiebende Wirkung des Rechtsbehelfs wieder herstellen wird, weil es an einer entsprechenden gesetzlichen Wertung fehlt (vgl. zum Meinungsstand etwa Debus, NVwZ 2006, 49; Happ, NVwZ 2005, 282). Überzeugend ist m. E. nur im Fall des § 80 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 VwGO von einer entsprechenden gesetzlichen Wertung auszugehen. Nach wohl h. M. (Kopp/Schenke, § 80 VwGO Rn. 157; Proppe, JA 1996, 332 [337]) findet insoweit keine Interessenabwägung statt. Vielmehr entscheidet hier das Gericht in Anwendung der für die Behörde geltenden Grundsätze des § 80 Abs. 4 S. 3 VwGO (siehe oben Rn. 42 f.). In allen anderen Fällen kann dagegen nicht von einem generellen Vorrang des Vollzugsinteresses gegenüber dem Aussetzungsinteresse allein aufgrund der gesetzlichen Anordnung der sofortigen Vollziehung ausgegangen werden, weil dies zu ungerechtfertigten Rechtsschutzlücken (Art. 19 Abs. 4 GG) führt (ebenso Erbguth, JA 2008, 357 [361]; Debus, NVwZ 2006, 49; Happ, NVwZ 2005, 282; HK-VerwR/VwGO/Bücken-Thielmeyer/Kröninger, § 80 VwGO Rn. 62; a. A. allerdings BVerfG, NVwZ 2004, 93). In der Klausur geschieht die Begründung der Abwägungsentscheidung am besten nach folgender, bewährter Methode: • zunächst werden die gegenteiligen Interessengesichtspunkte gesammelt und gegenübergestellt; 71a 72 73 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 Verfahren § 80 VwGO Decker 319 • anschließend werden diese im Sinne einer Folgenbetrachtung gewertet; • auf der Basis dieser Wertung erfolgt dann die Entscheidung, wem von den Verfahrensbeteiligten es eher zuzumuten ist, den Ausgang des Hauptsacheverfahrens abzuwarten (vgl. Proppe, JA 1996, 332 [337]). 5. Inhalt der Entscheidung im einstweiligen Rechtsschutzverfahren bei Anfechtungswiderspruch und Anfechtungsklage a) Grundsatz Gemäß § 80 Abs. 1 VwGO haben (Anfechtungs-)Widerspruch und (Anfechtungs-) Klage aufschiebende Wirkung. Diese aufschiebende Wirkung (Suspensiveffekt) entfällt nur in den Fällen des § 80 Abs. 2 VwGO, und zwar gemäß S. 1 Nrn. 1 bis 3 bzw. S. 2 kraft Gesetzes und nach S. 1 Nr. 4 kraft behördlicher Anordnung. Terminologisch ist insoweit zwischen diesen Regelungen zu unterscheiden. Im Fall des § 80 Abs. 2 S. 1 Nrn. 1 bis 3, S. 2 VwGO ergibt sich die sofortige Vollziehbarkeit kraft Gesetzes; ein Suspensiveffekt tritt nicht ein, weshalb ein solcher auch nicht wiederhergestellt werden kann, sondern angeordnet werden muss. Bei § 80 Abs. 2 S. 1 Nr. 4 VwGO tritt die sofortige Vollziehbarkeit aufgrund behördlicher Anordnung ein. Widerspruch und Anfechtungsklage hätten aber an sich aufschiebende Wirkung gehabt, weshalb diese wiederhergestellt werden muss (vgl. § 80 Abs. 5 S. 1 VwGO). Das Gericht kann also im Grundsatz im Falle eines erfolgreichen Antrages nach § 80 Abs. 5 VwGO nur auf Anordnung bzw. Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung des Rechtsbehelfs erkennen. Dem Gericht steht aber die Freiheit zu, dem Antrag auch nur teilweise stattzugeben, sei es der Materie oder der Zeit nach. So kann es z. B. die Rückwirkung der aufschiebenden Wirkung zeitlich einschränken oder gar ausschließen, insbesondere die Wirkungen der Entscheidung nur für die Zukunft eintreten lassen (BVerwG, BayVBl. 2016, 566 [567]). Es kann ferner Auflagen setzen oder eine Sicherheitsleistung (über S. 2 hinaus) anordnen. Die Folge der gerichtlichen Anordnung ist, dass die Beteiligten gebunden sind. Die Behörde darf nach der Rechtsprechung nicht einmal bei Änderung der Sach- und Rechtslage eine neue Vollzugsanordnung treffen, sondern muss gemäß § 80 Abs. 7 VwGO das Gericht anrufen. Hat das Verwaltungsgericht die aufschiebende Wirkung eines Rechtsbehelfs gegen einen Verwaltungsakt angeordnet/wiederhergestellt, so darf die Behörde die ihr freistehende Aufhebung des Verwaltungsaktes auch nicht mit einer Neuregelung im Kern identischen Inhalts verbinden, denn sonst würde sie unter Umgehung des § 80 Abs. 7 VwGO ihre Bindung an die gerichtliche Entscheidung über die aufschiebende Wirkung unterlaufen (OVG Bremen, NVwZ 1991, 1194). Eine Ausnahme zur soeben dargestellten Rechtslage gilt dann, wenn die Anordnung gemäß § 80 Abs. 2 S. 1 Nr. 4 VwGO nicht oder nicht ausreichend i. S. v. § 80 Abs. 3 VwGO von der Behörde begründet wurde. In diesem Fall wird nicht die aufschiebende Wirkung von Widerspruch oder Anfechtungsklage wiederhergestellt, sondern die Anordnung des Sofortvollzuges wird aufgehoben, weil es sich insofern lediglich um einen formalen und keinen materiellen Fehler handelt. Ist der Antrag nicht erfolgreich, wird er abgelehnt. Erledigt sich der Antrag vor einer Entscheidung des Gerichts (z. B. weil die Behörde dem Begehren nachkommt etc.), so entfällt das Rechtsschutzbedürfnis für den Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO. Da für eine Feststellung der Rechtswidrigkeit der Anordnung der sofortigen Vollziehung nach ihrer Erledigung (vergleichbar der Fortsetzungsfeststellungsklage nach § 113 Abs. 1 S. 4 VwGO) im Eilverfahren kein Raum ist – es handelt sich insoweit um eine vorläufige Entscheidung, die nicht in materieller Rechtskraft erwächst (BayVGH, BayVBl. 1983, 24; VGH Kassel, DöV 1990, 160; BayVGH, BayVBl. 2013, 607) –, muss in diesen Fällen das Verfahren für erledigt erklärt werden (BayVGH, BayVBl. 74 75 76 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 VwGO § 80 Teil II. 320 Decker 1996, 633); erfolgt keine Erledigungserklärung, ist der Antrag als unzulässig zurückzuweisen. Die Kostenentscheidung folgt auch für den Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO aus §§ 154 ff. VwGO. b) Sog. faktischer Vollzug Siehe hierzu die Ausführungen bei § 80a VwGO Rn. 21 ff. c) Antrag auf Anordnung der sofortigen Vollziehung Da ein Antrag auf Anordnung der sofortigen Vollziehung denklogisch nur im dreigliedrigen Verwaltungsrechtsverhältnis vorkommen kann, soll insoweit auf die Ausführungen bei § 80a Rn. 17 verwiesen werden. 6. Abschluss des Verfahrens, Rechtsmittel, Rechtskraft Über den Antrag gemäß § 80 Abs. 5 VwGO entscheidet das Gericht (i. d. R. die Kammer eines Verwaltungsgerichts in der Besetzung mit drei (Berufs-)Richtern, wenn keine mündliche Verhandlung stattgefunden hat, ansonsten unter Beteiligung zweier weiterer (ehrenamtlicher) Richter [vgl. § 5 Abs. 3 VwGO], es sei denn, der Rechtsstreit ist auf den Einzelrichter übertragen [§ 6 VwGO], der „konsentierte“ Einzelrichter ist zuständig [§ 87a Abs. 2 VwGO] oder der Vorsitzende entscheidet allein, weil es sich um einen dringenden Fall handelt [§ 80 Abs. 8 VwGO]) durch Beschluss (siehe hierzu etwa Jansen/Wesseling, JuS 2009, 322 [326]), der zu begründen ist (§ 122 Abs. 2 S. 2 VwGO); eine mündliche Verhandlung ist nicht erforderlich (§ 101 Abs. 3 VwGO). Die Entscheidung kann sich auf Teile des angefochtenen Verwaltungsakts beschränken, mit Wirkung ex tunc oder ex nunc erfolgen und zwar auch dann noch, wenn der angefochtene Verwaltungsakt bereits vollzogen wurde (vgl. § 80 Abs. 5 S. 3 VwGO). Regelmäßig wird sich aus dem Tenor oder der Begründung der verwaltungsgerichtlichen Entscheidung nach § 80 Abs. 5 VwGO ergeben, welcher Zeitpunkt insofern maßgeblich ist. Enthält der Beschluss keine Feststellung zum Eintritt der aufschiebenden Wirkung, dann wirkt die Anordnung bzw. Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung auf den Zeitpunkt des Erlasses des angefochtenen Verwaltungsakts zurück (statt vieler BVerwG, BayVBl. 2016, 566 m. w. N.). Gegen die Entscheidung ist die Beschwerde (§ 146 Abs. 1 VwGO) zulässig, wobei § 146 Abs. 4 S. 6 VwGO in Bezug auf die Prüfungsbefugnis des Rechtsmittelgerichts (OVG/VGH) Einschränkungen enthält (siehe hierzu die Ausführungen bei § 146 VwGO Rn. 10 ff. und bei § 123 VwGO Rn. 44). Die Entscheidung des Gerichts erwächst in formeller, nicht aber in materieller Rechtskraft. Zwar bindet ein Aussetzungsbeschluss nach § 80 Abs. 5 VwGO die Beteiligten; insbesondere darf sich die Behörde über einen zugunsten des Bürgers ergangenen Beschluss nicht hinwegsetzen und erneut die sofortige Vollziehbarkeit anordnen (BayVGH, DVBl. 1999, 624 [625]; OVG Lüneburg, NVwZ-RR 1995, 376; Schmidt in Eyermann, § 80 VwGO Rn. 98; Kopp/Schenke, § 80 VwGO Rn. 172). Das gilt umgekehrt in gleicher Weise. Hat das Gericht einen Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO abgelehnt, ist die Behörde zur Aussetzung der sofortigen Vollziehung nicht mehr befugt (BayVGH, BayVBl. 2003, 406). Ihr bleibt nur der Weg über § 80 Abs. 7 VwGO (siehe hierzu unten Rn. 85 ff.). Andererseits kann das Gericht den in der Sache gefassten Beschluss aber gemäß § 80 Abs. 7 VwGO jederzeit ändern und zwar auch ohne dass es eines entsprechenden Antrages bedürfte (vgl. dazu unten Rn. 85). Die Verbindlichkeit und Bindungswirkung von Beschlüssen nach § 80 Abs. 5 VwGO zwischen den Beteiligten beschränkt sich 77 78 79 80 81 82 83 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 Verfahren § 80 VwGO Decker 321 folglich auf das, was das Gericht materiell anordnet, wobei diese Bindung sich nicht auf die Frage der Rechtmäßigkeit des Verwaltungsakts erstrecken kann, denn diese Frage ist nicht Streitgegenstand des Aussetzungsverfahrens (Schoch/Schneider/Bier, § 80 VwGO Rn. 248). Das hat u. a. zur Folge, dass verwaltungsgerichtliche Eilentscheidungen, die im Aussetzungsverfahren nach § 80 Abs. 5 VwGO getroffen werden, im Amtshaftungsprozess keine Bindungswirkung entfalten. Dies gilt auch dann, wenn das amtspflichtwidrige Verhalten nicht im Erlass des Verwaltungsakts selbst, sondern nur in der Anordnung der sofortigen Vollziehbarkeit durch die Behörde nach § 80 Abs. 2 S. 1 Nr. 4 VwGO gesehen werden kann (BGH, NVwZ 2001, 352). Darüber hinaus besteht auch keine förmliche Bindung des Gerichts bei der Entscheidung in der Hauptsache an von ihm im Beschluss über das Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes geäußerte Rechtsauffassungen, da es sich insoweit nur um eine vorläufige Regelung bis zur endgültigen Entscheidung in der Hauptsache handelt und diese Entscheidung unter dem Vorbehalt der abschließenden Entscheidung in der Hauptsache steht (BVerwG, BFH/NV 2006, Beilage 3, 403 = ZkF 2007, 235). Für das Verfahren nach § 80 Abs. 5 VwGO bedeutet dies, dass die aufschiebende Wirkung des Rechtsmittels bis zur Bestandskraft des Verwaltungsakts dann gilt, wenn das Gericht aufgrund einer entsprechenden Interessenabwägung zu dem Ergebnis gekommen ist, dass der angefochtene Verwaltungsakt nicht sofort vollzogen werden darf (vgl. etwa OVG Schleswig, NVwZ-RR 2002, 541). Die Wirkung der Entscheidung nach § 80 Abs. 5 VwGO endet mit der rechtskräftigen Entscheidung in der Hauptsache oder deren Erledigung (BayVGH, NVwZ-RR 2007, 286). 7. Verfahren nach § 80 Abs. 7 VwGO Das gerichtliche Abänderungsverfahren nach § 80 Abs. 7 VwGO ist zweigleisig ausgestaltet. Gemäß § 80 Abs. 7 S. 1 VwGO kann das Gericht der Hauptsache Beschlüsse über Anträge nach § 80 Abs. 5 VwGO jederzeit ändern oder aufheben. Ob das Gericht von dieser Möglichkeit Gebrauch macht, steht allein in seinem pflichtgemäßen Ermessen. Eine Veränderung der Umstände ist nicht erforderlich. Es reicht aus, wenn das Gericht bei objektiv gleich gebliebener Sach- und Rechtslage zu besserer Rechtserkenntnis gelangt oder ihm die vorgenommene Interessenabwägung korrekturbedürftig erscheint (OVG Magdeburg v. 2.5.2011 – 2 M 34/11 – juris; OVG Weimar, DVBl. 1999, 480; VGH Mannheim, NVwZ-RR 1996, 603, 604; VGH Kassel, DVBl. 1996, 1320; Schmidt in Eyermann, § 80 VwGO Rn. 102; Kopp/ Schenke, § 80 VwGO Rn. 217 f.; Posser/Wolff, § 80 VwGO Rn. 199; a. A. OVG Münster, NVwZ 1999, 894). Diese Abänderungsmöglichkeit für das Gericht ist im Hinblick darauf gerechtfertigt, dass die Entscheidung nach § 80 Abs. 5 VwGO auf der Grundlage einer im Ermessen des Gerichts stehenden und auf einer eine nur summarische Prüfung der Sach- und Rechtslage einschließenden Interessenabwägung ergeht, die auch ohne Vorliegen veränderter Umstände vom Gericht überprüfbar sein muss (VGH Mannheim, DöV 1996, 177 [178]). Prüfungsmaßstab für die Entscheidung ist daher allein, ob nach der jetzigen Sach- und Rechtslage die Anordnung oder Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung geboten ist (vgl. auch BVerwG v. 2.8.2008 – 2 VR 1/08 – juris). Nach § 80 Abs. 7 S. 2 VwGO kann zudem jeder Beteiligte die Änderung oder Aufhebung wegen veränderter oder im ursprünglichen Verfahren ohne Verschulden nicht geltend gemachter Umstände beantragen. Solche Umstände müssen geeignet sein, eine Änderung der Entscheidung herbeizuführen (BVerwG v. 29.1.1999 – 11 VR 13/98 – juris; VGH Mannheim, NVwZ-RR 2002, 908). Der Verschuldensmaßstab ist dabei mit dem in § 60 Abs. 1 VwGO identisch (OVG Lüneburg, NdsRpfl. 2010, 287; VGH Mannheim, NVwZ-RR 2002, 908; Schoch, NVwZ 1991, 1123, Kopp/Schenke, § 80 VwGO Rn. 221). Auf die dortigen Ausführungen wird verwie- 84 85 86 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 VwGO § 80 Teil II. 322 Decker sen. Prozessrechtliche Voraussetzung für die Eröffnung der Abänderungsbefugnis in diesem Fall ist somit eine Änderung der maßgeblichen Umstände, auf die die frühere Entscheidung gestützt war. Liegt eine derartige Änderung nicht vor, ist dem Gericht eine Entscheidung in der Sache verwehrt, weil sie auf eine unzulässige Rechtsmittelentscheidung hinausliefe (BVerwG v. 2.8.2008 – 2 VR 1/08 – juris). Ein nach § 80 Abs. 7 S. 2 VwGO unzulässiger Antrag wird jedoch i. d. R. als zulässige Anregung zu werten sein, die Entscheidung nach § 80 Abs. 5 VwGO von Amts wegen zu ändern (OVG Magdeburg v. 2.5.2011, Az.: 2 M 34/11; BayVGH v. 28.9.2009 – 19 CS 09.1610 – juris). Liegen die Voraussetzungen des § 80 Abs. 7 S. 2 VwGO vor, so besteht ein Anspruch des Antragstellers auf eine erneute gerichtliche Sachentscheidung. Der Antrag nach § 80 Abs. 7 VwGO ist grundsätzlich an keine Frist gebunden. Er kann damit solange gestellt werden, bis der angefochtene Verwaltungsakt rechtskräftig bestätigt worden ist oder sich durch Aufhebung oder in sonstiger Weise erledigt hat (Külpmann in Finkelnburg/Dombert/Külpmann, Rn. 1188). Soweit für einen Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO besondere Fristen gelten, wie z. B. nach § 17e Abs. 4 S. 1 FStrG, § 18e Abs. 3 S. 1 AEG, gelten diese Fristen sinngemäß wohl auch für einen Antrag nach § 80 Abs. 7 S. 2 VwGO (OVG Koblenz, NVwZ-RR 2003, 315 [316]; BVerwG, NVwZ 1999, 535). Streitig ist die Stellung der Beteiligten im Änderungsverfahren. Z. T. wird davon ausgegangen, dass sie der Beteiligtenstellung im Verfahren nach § 80 Abs. 5 VwGO entspricht (vgl. etwa Schoch/Schneider/Bier, § 80 VwGO Rn. 373; OVG Koblenz, NVwZ-RR 2005, 748; OVG Lüneburg, BauR 2015, 478). Das BVerwG geht hingegen in Abkehr von einer früheren Entscheidung (BVerwGE 64, 347 [355]) nunmehr (BVerwG, NVwZ-RR 2016, 357 m. w. N.) davon aus, dass insofern die Interessenlage in dem Änderungsverfahren nach § 80 Abs. 7 S. 2 VwGO und nicht die Beteiligtenstellung im vorausgegangenen Aussetzungsverfahren maßgeblich ist. Denn das Verfahren nach § 80 Abs. 7 S. 2 VwGO diene nicht in der Art eines Rechtsmittelverfahrens der Überprüfung, ob ein vorangegangener Beschluss nach § 80 Abs. 5 VwGO formell und materiell richtig ist, sondern eröffne die Möglichkeit, einer nachträglichen Änderung der Sach- und Rechtslage Rechnung zu tragen. In der Klausur dürften beide Lösungen vertretbar sein. Gegenstand des Abänderungsverfahrens ist die Prüfung, ob eine zuvor im einstweiligen Rechtsschutzverfahren getroffene gerichtliche Entscheidung ganz oder teilweise geändert oder aufgehoben werden soll (OVG Magdeburg, LKV 2010, 179; OVG Greifswald, NVwZ-RR 2011, 959). Die Entscheidung in der Sache ist dabei nach den gleichen Grundsätzen zu treffen, wie sie für das Verfahren nach § 80 Abs. 5 VwGO (bzw. nach § 80a Abs. 3 VwGO) maßgebend sind (BVerwGE 96, 239 [240]; BayVGH, BayVBl. 2009, 402 [403]). Dabei geht es nicht um die ursprüngliche (formelle oder materielle) Richtigkeit der im vorangegangenen Verfahren getroffenen Entscheidung (BVerwGE 80, 16 [17]), sondern allein um die Fortdauer dieser Entscheidung. Das Abänderungsverfahren ist demzufolge kein Rechtsmittelverfahren (BVerwGE 80, 16 [17 f.]; BVerwG, NVwZ-RR 2016, 357 Rn. 4). Es handelt sich vielmehr um ein gegenüber dem Ausgangsverfahren selbständiges und neues Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes, in dem über die Fortdauer der im Verfahren nach § 80 Abs. 5 VwGO getroffenen Entscheidung befunden wird, wobei eine abweichende Entscheidung (nur) mit Wirkung für die Zukunft getroffen werden kann (BVerwG, InfAuslR 1994, 395; VGH Mannheim, NVwZ-RR 2002, 908; OVG Münster, DVBl. 1988, 114). Das Abänderungsverfahren trägt somit dem Umstand Rechnung, dass in manchen Fällen Veränderungen während des Hauptsacheverfahrens eintreten, auf die trotz formeller Rechtskraft und der damit verbundenen Bindungswirkung eines abgeschlossenen Eilverfahrens mit Wirkung für die Zukunft reagiert werden muss. Nach h. M. ist damit der Gegenstand des Verfahrens nach § 80 Abs. 7 86a 87 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 Verfahren § 80 VwGO Decker 323 VwGO identisch mit dem des vorangegangenen Verfahrens (vgl. Schoch/Schneider/ Bier, § 80 VwGO Rn. 373). Ändert daher der Antragsteller den Streitgegenstand (z. B. Änderung des genehmigten Bauvorhabens) und schafft er damit ein aliud zum Ausgangsverfahren, kann diese Änderung nicht im Verfahren nach § 80 Abs. 7 VwGO berücksichtigt werden. Es bedarf vielmehr dann eines neuen Verfahrens nach § 80 Abs. 5 VwGO (vgl. BayVGH, BayVBl. 2007, 758). Weiter ist zu beachten, dass mit einer bloßen Aufhebung oder Änderung des zuvor ergangenen Beschlusses der Streitgegenstand nicht ausgeschöpft wird. Erforderlich ist vielmehr zusätzlich eine Entscheidung über den ursprünglich gestellten Antrag (vgl. OVG Magdeburg, LKV 2010, 179 [180]). Beispiel: Auf einen entsprechenden Antrag hin hat das VG die aufschiebende Wirkung einer Anfechtungsklage angeordnet. Im Verfahren nach § 80 Abs. 7 VwGO kommt es nun zu dem Ergebnis, dass die Aufrechterhaltung der aufschiebenden Wirkung nicht mehr gerechtfertigt ist. Es muss jetzt in einem neuen Beschluss nicht nur seinen ersten Beschluss aufheben, sondern darüber hinaus auch den ursprünglichen Antrag ablehnen. Nach überwiegender Meinung (OVG Hamburg, BauR 2015, 105; VGH Mannheim, DVBl. 1997, 1329; BayVGH, BayVBl. 1988, 306; OVG Weimar, NVwZ-RR 1995, 179; OVG Bautzen, DVBl. 1996, 118; Kopp/Schenke, § 80 VwGO Rn. 39; Schmidt in Eyermann, § 80 VwGO Rn. 80a; a. A. Schoch/Schneider/Bier, § 80 VwGO Rn. 376; OVG Koblenz, NVwZ-RR 2005, 748) kann ein Abänderungsantrag allerdings nicht vor Unanfechtbarkeit des Beschlusses nach § 80 Abs. 5 VwGO gestellt werden. Ein gleichwohl gestellter Antrag wäre wegen fehlendem Rechtsschutzbedürfnis unzulässig, weil es sich beim Abänderungsverfahren weder um eine Fortsetzung des Aussetzungsverfahrens noch um ein Rechtsmittelverfahren handelt, die Beschwerde in Prüfungsumfang und Reichweite über den auf die Geltendmachung nachträglicher Veränderungen der Sach- und Rechtslage begrenzten Antrag nach § 80 Abs. 7 S. 2 VwGO hinaus geht und folglich das Rechtsmittel der Beschwerde der speziellere Rechtsbehelf ist. Nach heute wohl überwiegender Ansicht (Schoch/Schneider/Bier, § 123 VwGO Rn. 176; Happ in Eyermann, § 123 VwGO Rn. 77 ff.; Puttler in Sodan/Ziekow, § 80 VwGO Rn. 127 ff.; BVerfG, InfAuslR 1995, 246 [251]; VGH Mannheim, NVwZ-RR 2002, 908 m. w. N.; OVG Lüneburg, NdsRpfl. 2010, 287) gilt § 80 Abs. 7 VwGO analog für den Fall der einstweiligen Anordnung nach § 123 VwGO. 8. Entscheidung durch den Vorsitzenden (§ 80 Abs. 8 VwGO) § 80 Abs. 8 VwGO gibt dem Vorsitzenden das Recht, in dringenden Fällen – dies ist eine Frage des konkreten Einzelfalles – anstelle der Kammer selbst über den Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO zu entscheiden. VI. Einstweiliger Rechtsschutz und Europarecht Besondere Probleme, auch im Rahmen des Verfahrens nach § 80 Abs. 5 VwGO, entstehen, wenn der angefochtene Verwaltungsakt auf Unionsrecht fußt (zu diesem Themenbereich siehe etwa: Schoch, DVBl. 1997, 289; Huber, BayVBl. 2001, 577; Götz, DVBl. 2002, 1; Brenner, LKV 2002, 304). Dabei sind zunächst die Fälle auszugrenzen, in welchen einstweiliger Rechtsschutz unmittelbar gegen Maßnahmen der Organe der Europäischen Union begehrt wird und ein entsprechendes Rechtsbehelfsverfahren bereits vor dem EuGH anhängig ist bzw. anhängig gemacht werden kann. Gemäß Art. 278, 279 AEUV kann dann einstweiliger Rechtsschutz durch den EuGH gewährt werden. 88 89 90 91 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 VwGO § 80a Teil II. 324 Decker Handelt es sich dagegen um nationale Maßnahmen, die Unionsrecht umsetzen, so ist anerkannt, dass sich der vorläufige Rechtsschutz nach den nationalen Regelungen vor den nationalen Verwaltungsgerichten richtet, mithin nach der VwGO, da auf Unionsebene insoweit keine verwaltungsprozessualen Regelungen bestehen. Das Unionsrecht ist dabei allerdings zu berücksichtigen. In Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes besteht jedoch grundsätzlich keine Vorlagepflicht nach Art. 267 AEUV (BVerfG, NVwZ 1992, 360; BVerfG v. 19.10.2006, Az.: 2 BvR 2023/06). Besonderheiten ergeben sich jedoch dann, wenn es um einstweiligen Rechtsschutz gegen einen nationalen Verwaltungsakt geht, der auf einer EU-Verordnung beruht. Beispiel: Ein nationaler Verwaltungsakt, durch den eine EU-Verordnung durchgeführt wird, ist für sofort vollziehbar erklärt worden. Der belastete Adressat möchte gegen die Anordnung der sofortigen Vollziehung vorgehen. Das zuständige Verwaltungsgericht hat erhebliche Zweifel an der Gültigkeit der entsprechenden EU-Verordnung. Die Grundsätze, die in einem solchen Fall gelten, hat der EuGH in insgesamt vier Entscheidungen entwickelt (EuGH, EuZW 1990, 384 „Tafelweindestillation“; EuGH, Slg. 1991, I-415, 534 „Zuckerfabriken Süderdithmarschen und Soest“; EuGH, EuZW 1995, 837 „Bananenmarktorganisation“; EuGH, BayVBl. 1996, 366 „Atlanta“; siehe auch BVerfG, NVwZ 2016, 1171 Rn. 37; OVG Münster, NVwZ 2002, 612). Im Ergebnis darf danach ein nationales Gericht die Vollziehung eines auf einer Gemeinschaftsverordnung oder auf einem Gemeinschaftsbeschluss (vgl. Art. 288 AEUV) beruhenden nationalen Verwaltungsakts nur unter folgenden Voraussetzungen aussetzen: • Das nationale Gericht hat erhebliche Zweifel an der Gültigkeit der Unionsnorm (das kann nur eine Verordnung oder ein Beschluss i. S. v. Art. 288 Abs. 2, Abs. 4 AEUV sein, weil nur diese unmittelbar wirken); Maßstab für diese Beurteilung ist dabei das insoweit höherrangige Unionsrecht. • Mit der Frage der Gültigkeit der Verordnung oder des Beschlusses muss der EuGH bereits befasst sein; ist er dies nicht, so muss das nationale Gericht die Gültigkeitsfrage selbst vorlegen. • Die Entscheidung des nationalen Gerichts muss dringlich sein und dem Antragsteller muss ein schwerer und nicht wiedergutzumachender Schaden drohen. • Das Interesse der Union muss im angemessenen Umfang berücksichtigt werden; Unionsrecht darf nicht vorschnell außer Acht gelassen werden. In der Klausur wäre anhand dieser Voraussetzungen eine entsprechende Prüfung vorzunehmen. Es erscheint allerdings mehr als fraglich, ob der EuGH aufgrund des Primären Gemeinschaftsrechts tatsächlich die Befugnis besitzt, derartige Vorgaben für das nationale Recht zu setzen (zu Recht kritisch: Schoch, DVBl. 1997, 289 [295]). § 80a § 80a [Verwaltungsakte mit Doppelwirkung] (1) Legt ein Dritter einen Rechtsbehelf gegen den an einen anderen gerichteten, diesen begünstigenden Verwaltungsakt ein, kann die Behörde 1. auf Antrag des Begünstigten nach § 80 Abs. 2 Nr. 4 die sofortige Vollziehung anordnen, 2. auf Antrag des Dritten nach § 80 Abs. 4 die Vollziehung aussetzen und einstweilige Maßnahmen zur Sicherung der Rechte des Dritten treffen. (2) Legt ein Betroffener gegen einen an ihn gerichteten belastenden Verwaltungsakt, der einen Dritten begünstigt, einen Rechtsbehelf ein, kann die Behörde auf Antrag des Dritten nach § 80 Abs. 2 Nr. 4 die sofortige Vollziehung anordnen. 92 92a 93 94 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 Verfahren § 80a VwGO Decker 325 (3) 1Das Gericht kann auf Antrag Maßnahmen nach den Absätzen 1 und 2 ändern oder aufheben oder solche Maßnahmen treffen. 2§ 80 Abs. 5 bis 8 gilt entsprechend. Prüfungsstoff: gesamtes Bundesgebiet (****) Gliederung der Erläuterungen Rn. A. Überblick ..................................................................................................................... 1 B. Erläuterungen ............................................................................................................... 3 I. Rechtsschutz durch die Behörde .............................................................................. 3 1. Rechtsschutzalternativen ...................................................................................... 3 2. Zuständige Behörde ............................................................................................. 8 3. Begründung der Entscheidung nach § 80a Abs. 1, Abs. 2 VwGO ........................ 9 4. Rechtsmittel ........................................................................................................ 11 II. Rechtsschutz durch das Gericht ............................................................................... 12 1. Zulässigkeit/Begründetheit .................................................................................. 12 a) Zulässigkeit des Antrages nach § 80a Abs. 3 VwGO ........................................ 14 b) Begründetheit des Antrages nach § 80a Abs. 3 VwGO .................................... 16 2. Entscheidungsmöglichkeiten des Gerichts ............................................................ 17 a) Aufhebung der Anordnung des Sofortvollzuges ............................................... 19 b) Fälle des sog. faktischen Vollzugs ..................................................................... 21 c) „Faktische Aussetzung“ ................................................................................... 25 A. Überblick § 80a VwGO regelt die Fragen des einstweiligen Rechtsschutzes bei Verwaltungsakten mit „Doppelwirkung“ (so die Überschrift der Norm). Gemeint sind aber nicht Verwaltungsakte mit Doppelwirkung – das sind solche, die den Adressaten sowohl begünstigen als auch belasten –, sondern solche mit Drittwirkung (siehe hierzu Seibel, BauR 2006, 1845), also Verwaltungsakte, die entweder den Adressaten begünstigen und einen Dritten, der nicht Adressat ist, belasten (z. B. Sperrzeitverkürzung), oder umgekehrt (z. B. Sperrzeitverlängerung); es handelt sich also um mehrpolare Rechtsverhältnisse. § 80a VwGO unterscheidet ebenso wie § 80 VwGO (in seinen Abs. 4 und 5) nach dem einstweiligen Rechtsschutz durch die Behörde (Abs. 1 und Abs. 2) sowie dem durch das Verwaltungsgericht (Abs. 3). Probleme im Zusammenhang mit Drittrechtsbehelfen und hier vor allem mit dem einstweiligen Rechtsschutz sind in Prüfungen relativ häufig anzutreffen. Von daher ist die Kenntnis insbesondere der Systematik des § 80a VwGO (siehe hierzu z. B. Budroweit/Wuttke, JuS 2006, 876; Spitzlei, JURA 2019, 600 [604 ff.]) für Studium, Referendariat und Examen unerlässlich. B. Erläuterungen I. Rechtsschutz durch die Behörde 1. Rechtsschutzalternativen Bei Verwaltungsakten mit Drittwirkung kann einstweiliger Rechtsschutz durch die Behörde über § 80a Abs. 1 und Abs. 2 VwGO erlangt werden. Systematisch ist dabei wie folgt zu unterscheiden: a) § 80a Abs. 1 VwGO erfasst Verwaltungsakte, die den Adressaten begünstigen und einen Dritten belasten (z. B. Gaststättenerlaubnis im Wohngebiet, Baugeneh- 1 2 3 4 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 VwGO § 80a Teil II. 326 Decker migung) und bestimmt in Abhängigkeit zur Wirkung von (Anfechtungs-)Widerspruch und (Anfechtungs-)Klage des Dritten die jeweiligen Rechtsschutzmöglichkeiten. aa) Haben Widerspruch/Klage des Dritten wegen § 80 Abs. 1 S. 1 VwGO aufschiebende Wirkung, so kann der begünstigte Adressat bei der Behörde beantragen, die sofortige Vollziehung des angefochtenen Verwaltungsaktes anzuordnen (§ 80a Abs. 1 Nr. 1 i. V. m. § 80 Abs. 2 S. 1 Nr. 4 VwGO). bb) Haben dagegen Widerspruch/Klage des Dritten keine aufschiebende Wirkung, weil ein Fall des § 80 Abs. 2 S. 1 Nr. 1 bis 3 VwGO gegeben ist oder eine Anordnung nach § 80a Abs. 1 Nr. 1 i. V. m. § 80 Abs. 2 S. 1 Nr. 4 VwGO erfolgte, so kann der Dritte bei der Behörde gemäß § 80a Abs. 1 Nr. 2 i. V. m. § 80 Abs. 4 VwGO beantragen, die sofortige Vollziehung auszusetzen und einstweilige Maßnahmen zur Sicherung seiner Rechte zu ergreifen. b) Unter § 80a Abs. 2 VwGO fallen dagegen die Verwaltungsakte, die den Adressaten belasten und einen Dritten begünstigen (z. B. Sperrzeitverlängerung, Nutzungsuntersagung, Aufhebung einer Baugenehmigung). Des Weiteren müssen Widerspruch/Klage des belasteten Adressaten aufschiebende Wirkung haben, es darf mithin kein Fall des § 80 Abs. 2 VwGO gegeben sein. Der Dritte kann dann über einen Antrag nach § 80a Abs. 2 i. V. m. § 80 Abs. 2 S. 1 Nr. 4 VwGO ggf. erreichen, dass der sofortige Vollzug des suspendierten Verwaltungsaktes angeordnet wird. 2. Zuständige Behörde Zwar spricht § 80a Abs. 1, Abs. 2 VwGO nur von der „Behörde“. Es ist aber kein Grund ersichtlich, die Rechtslage deshalb anders zu beurteilen als im Rahmen des § 80 VwGO. Folglich ist für die Entscheidung nach § 80a Abs. 1, Abs. 2 VwGO die Ausgangsbehörde und nach Eintritt des Devolutiveffektes die Widerspruchsbehörde zuständig (Kopp/Schenke, § 80a VwGO Rn. 5 m. w. N.). Nach einer Entscheidung des BayVGH (BayVBl. 1991, 19) soll die Ausgangsbehörde allerdings nicht befugt sein, eine von ihr erteilte Genehmigung noch für sofort vollziehbar zu erklären, wenn der den Adressaten begünstigende Verwaltungsakt auf den Widerspruch eines Dritten von der Widerspruchsbehörde aufgehoben wurde, selbst wenn der ursprünglich Begünstigte gegen den Widerspruchsbescheid Anfechtungsklage erhoben hat (vgl. § 79 Abs. 1 Nr. 2 VwGO). Begründet wird dies mit dem Hinweis, es gelte zu verhindern, dass auf Behördenebene die Entscheidungen in die entgegengesetzte Richtung laufen. Das hindert den ursprünglich begünstigten Adressaten allerdings nicht, die sofortige Vollziehbarkeit eines solchen Verwaltungsakts – sofern der Widerspruch des Dritten gemäß § 80 Abs. 1 S. 1 VwGO aufschiebende Wirkung entfaltet – beim Verwaltungsgericht zu beantragen, denn die Aufhebung des begünstigenden Verwaltungsakts durch den Widerspruchsbescheid steht dem so lange nicht entgegen, wie der Widerspruchsbescheid noch nicht bestandskräftig oder infolge der Anfechtungsklage des ursprünglich Begünstigten noch nicht vollziehbar ist (BayVGH, NVwZ-RR 1996, 422 = BayVBl. 1995, 763 in Abgrenzung zu BayVGH, BayVBl. 1991, 19). Dieses m. E. zutreffende Ergebnis lässt sich unproblematisch mit der Vollzugshemmungs- bzw. der Wirksamkeitshemmungstheorie begründen (hiervon geht offensichtlich auch VGH Mannheim, VBl.BW 1995, 431, aus). 3. Begründung der Entscheidung nach § 80a Abs. 1, Abs. 2 VwGO In § 80a Abs. 1, Abs. 2 VwGO ist weder das Verfahren für die Entscheidung über einen entsprechenden Antrag geregelt, noch die Frage, in welcher Form diese ergehen muss und ob sie ggf. zu begründen ist. Es ist daher auf allgemeine Verfahrensgrundsätze zurückzugreifen. • Gemäß § 13 Abs. 2 S. 2 VwVfG ist der vom angefochtenen Verwaltungsakt Begünstigte am Verfahren zu beteiligen. Ihm ist insbesondere die Möglichkeit zur Stellungnahme (rechtliches Gehör) zu gewähren. 5 6 7 8 9 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 Verfahren § 80a VwGO Decker 327 • Da die Entscheidung der Behörde ggf. vom Gericht geändert oder aufgehoben werden kann (§ 80a Abs. 3 VwGO), muss sie schriftlich ergehen und mit einer entsprechenden Begründung versehen sein. Das folgt für § 80a Abs. 1 Nr. 1, Abs. 2 VwGO unmittelbar aus dem Verweis auf § 80 Abs. 2 S. 1 Nr. 4 VwGO, womit auch § 80 Abs. 3 VwGO in Bezug genommen ist (BayVGH, BayVBl. 1997, 409 [410]; VGH Mannheim, NVwZ 1995, 292 [293]; ebenso Hummel, JuS 2011, 413 [415]); unter Berücksichtigung der besonderen Funktion des § 80 Abs. 3 VwGO sowie des Grundsatzes der Waffengleichheit und des Rechtsstaatsprinzips wird § 80 Abs. 3 VwGO aber auch auf den Fall des § 80a Abs. 1 Nr. 2 VwGO entsprechend anzuwenden sein (Kopp/Schenke, § 80a VwGO Rn. 13b; vgl. auch, vor allem bezüglich der Konsequenzen, bei § 80 VwGO Rn. 27, 28). Wird der Antrag abgelehnt, kann zwar (wohl) § 80 Abs. 3 VwGO nicht ohne weiteres herangezogen werden. Unter Berücksichtigung des in § 80 Abs. 3 VwGO und in § 39 Abs. 1 VwVfG zum Ausdruck kommenden allgemeinen Rechtsgedankens, der letztlich Ausdruck des Rechtsstaatsprinzips ist, wird aber zu fordern sein, dass auch die ablehnende Entscheidung begründet werden muss, um dem unterliegenden Antragsteller die Möglichkeit zu eröffnen, zu prüfen, ob die Stellung eines Antrages nach § 80a Abs. 3 S. 1 VwGO Erfolg versprechend ist. Fehlt die Begründung, so hat dies allerdings nicht die Konsequenzen wie im Falle des § 80 Abs. 3 VwGO. 4. Rechtsmittel Die jeweils ergangene Behördenentscheidung ist unanfechtbar. Jedoch kann über § 80a Abs. 3 VwGO ggf. das Gericht angerufen werden, welches gemäß § 80a Abs. 3 S. 1 VwGO befugt ist, eine entsprechende behördliche Entscheidung aufzuheben oder zu ändern bzw. in den Fällen der Ablehnung eine solche selbst zu treffen (vgl. unten Rn. 12 ff.). II. Rechtsschutz durch das Gericht 1. Zulässigkeit/Begründetheit Gemäß § 80a Abs. 3 S. 1 VwGO kann das Gericht auf Antrag Maßnahmen nach den Abs. 1 und Abs. 2 ändern, aufheben oder solche Maßnahmen treffen. Zulässigkeit und Begründetheit eines Antrages nach § 80a Abs. 3 S. 1 VwGO sowie der Abschluss, die Rechtsmittel und die Rechtskraft folgen dabei im Wesentlichen den gleichen Regeln wie beim Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO. Das ergibt sich aus dem Verweis in § 80a Abs. 3 S. 2 VwGO auf § 80 Abs. 5 bis 8 VwGO. Auf die entsprechenden Ausführungen bei § 80 Abs. 5 VwGO, insbesondere das dortige Prüfungsschema (Rn. 48), wird daher verwiesen. Ergänzend soll jedoch auf folgende Besonderheiten hingewiesen werden: a) Zulässigkeit des Antrages nach § 80a Abs. 3 VwGO Seit der Einführung des § 80a VwGO durch das 4. VwGO-ÄndG ist die Frage umstritten, ob in Fällen des Drittrechtsbehelfs vor Anrufung des Gerichts stets zuerst ein entsprechender Antrag an die Behörde zu stellen ist. Hintergrund für diese Diskussion ist die zweifellos verunglückte Verweisung in § 80a Abs. 3 S. 2 VwGO auf § 80 Abs. 6 VwGO. Nach heute h. M. (vgl. Schmidt in Eyermann, § 80a VwGO Rn. 19; Kopp/Schenke, § 80a VwGO Rn. 21 jew. m. w. N.) ist ein vorheriger Antrag an die Behörde, wie dies in § 80 Abs. 6 VwGO zwingend vorgeschrieben ist, jedenfalls keine eigenständige Zulässigkeitsvoraussetzung, sondern allenfalls ein Problem des Rechtsschutzbedürfnisses. Begründet wird diese Auffassung, der zu folgen ist, zum einen mit der 10 11 12 13 14 15 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 VwGO § 80a Teil II. 328 Decker Entstehungsgeschichte der Norm, wonach mit der Einführung des § 80a VwGO die bis dahin bestehende Rechtslage nicht verändert werden sollte (BT-DS 11/7039, Begründung B zu Nr. 14 [§ 80a]). Vielmehr sollte dem Betroffenen die Möglichkeit gegeben werden, sich wahlweise an die Behörde oder das Gericht zu wenden, zum anderen mit dem Wortlaut des § 80a Abs. 3 S. 2 VwGO, der nur für Abgabenangelegenheiten auf § 80 Abs. 6 VwGO verweise (wodurch die Norm allerdings praktisch keinen Anwendungsbereich mehr hat: welcher Abgabenbescheid belastet schon einen Dritten?). In der Sache handele es sich bei § 80 Abs. 3 S. 2 VwGO um einen Rechtsgrundverweis und nicht um einen Rechtsfolgenverweis (siehe auch Erbguth, JA 2008, 357 [363]; Spitzlei, JURA 2019, 600 [605]). Infolgedessen sollte das Problem des vorherigen Antrages bei der Behörde beim Rechtsschutzbedürfnis erörtert werden (vgl. zusammenfassend: Heberlein, BayVBl. 1993, 743). Im Übrigen ist auch nach Auffassung der Mindermeinung ein Antrag nach § 80a Abs. 3 VwGO ohne vorherige Befassung der Behörde zulässig, wenn die Voraussetzungen des § 80 Abs. 6 S. 2 VwGO vorliegen. b) Begründetheit des Antrages nach § 80a Abs. 3 VwGO Wie beim Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO trifft das Verwaltungsgericht auch im Rahmen eines Verfahrens nach § 80a Abs. 3 VwGO eine eigene – originäre – Abwägungsentscheidung darüber, welche Interessen höher zu bewerten sind: die, die für einen sofortigen Vollzug des angefochtenen Verwaltungsakts, oder die, die für die Anordnung/Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung streiten. Das Verfahren nach § 80a Abs. 3 VwGO wird dabei vornehmlich von dem zu entscheidenden Interessenkonflikt zwischen dem Begünstigten und dem Dritten beherrscht, wobei der Dritte vollendete Tatsachen und der Begünstigte Nachteile durch die Verzögerung der Ausnutzung des begünstigenden Verwaltungsakts vermieden wissen will. Dementsprechend nimmt das Gericht auch hier eine eigene Interessenbewertung auf der Grundlage der Erfolgsaussichten des Hauptsacherechtsbehelfs vor (vgl. BVerfG, NVwZ 2009, 240 [242]) und prüft nicht etwa die Entscheidung der Behörde nach. Insoweit stellt sich allerdings zunächst das Problem, den Hauptsacherechtsbehelf richtig zu bestimmen. Dabei ist wie folgt zu differenzieren: • Bei einem Verwaltungsakt, der den Adressaten begünstigt und einen Dritten belastet, und gegen den der Dritte Widerspruch/Klage erhebt (sog. Drittrechtsbehelf), ist Hauptsacherechtsbehelf der Widerspruch/die Klage des Dritten (BayVGH, BayVBl 1991, 723; BayVGH, BayVBl 1991, 720; BayVGH, BayVBl. 2009, 402). Das gilt nicht nur dann, wenn der Dritte einen Antrag nach § 80a Abs. 3 VwGO an das Verwaltungsgericht stellt, weil seinem Widerspruch/seiner Klage keine aufschiebende Wirkung zukommt, sondern auch dann, wenn der (begünstigte) Adressat sich an das Verwaltungsgericht wendet, um die sofortige Vollziehbarkeit des ihn begünstigenden Verwaltungsakts zu erreichen, weil dem Widerspruch/der Klage des Dritten aufschiebende Wirkung zukommt. Es kommt somit gerade im letzteren Fall nicht darauf an, ob der angefochtene Verwaltungsakt objektiv rechtmäßig oder rechtswidrig ist (vgl. schon OVG Münster, BauR 1995, 80; vgl. auch BayVGH, BayVBl. 2009, 402 [403]). Auch kommt dem Dritten im Hinblick auf die Gewährung effektiven Rechtsschutzes keine bevorzugte verfahrensrechtliche Position zu, wenn es um die Frage der sofortigen Verwirklichung des Genehmigungsgegenstandes geht (BVerfG, NVwZ 2009, 240; BVerfG, GewArch 1985, 16), denn seine Rechtsposition ist grundsätzlich nicht weniger schützenswert als diejenige des Adressaten (BVerwG, NVwZ 2009, 240 [242]). Auch Art. 19 Abs. 4 GG enthält keinen Rechtssatz des Inhalts, dass sich der einen Genehmigungsbescheid anfechtende Dritte gegenüber dem Genehmigungsempfänger von vorneherein in einer bevorzugten verfahrensrechtlichen Position befinden müsse, wenn es um die Frage der so- 16 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 Verfahren § 80a VwGO Decker 329 fortigen Verwirklichung des Genehmigungstatbestandes geht (BVerfG, DÖD 2009, 206 [208]). Folglich kann es durchaus Fallkonstellationen geben, in denen der Rechtsbehelf des Dritten, wegen fehlender Verletzung von drittschützenden Normen zwar unbegründet, der angefochtene Verwaltungsakt aber objektiv rechtswidrig ist, z. B. weil nur im Allgemeininteresse bestehende Rechtsvorschriften verletzt sind. In diesen Fällen wird es regelmäßig zur Ablehnung des Antrages auf Anordnung/ Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung bzw. zur Anordnung der sofortigen Vollziehung kommen (BayVGH, BayVBl. 1991, 723). Etwas anderes kann allerdings dann gelten, wenn die Ausgangsbehörde bereits konkret die Rücknahme des Ausgangsverwaltungsakts (§ 48 VwVfG) ins Auge gefasst hat. Beispiel: Fabrikant F erhält eine immissionsschutzrechtliche Genehmigung; Nachbar N erhebt hiergegen Widerspruch, der aufschiebende Wirkung hat; F stellt nun einen Antrag auf Sofortvollzug bei Gericht, da die Behörde die sofortige Vollziehung bereits abgelehnt hat. Hauptsacherechtsbehelf ist hier der Widerspruch des N. Dabei ist weiter zu berücksichtigen, dass allein die objektive Rechtswidrigkeit der Genehmigung dem N nicht zum Erfolg zu verhelfen vermag. Vielmehr muss die Rechtswidrigkeit der immissionsschutzrechtlichen Genehmigung (auch) auf einer Verletzung von den N schützenden Vorschriften beruhen (BayVGH, BayVBl. 1991, 723; BayVGH, BayVBl. 1991, 720). Ist das nicht der Fall, wird F mit seinem Antrag selbst dann erfolgreich sein, wenn die immissionsschutzrechtliche Genehmigung objektiv rechtswidrig ist. • Bei einem Verwaltungsakt, der den Adressaten belastet und einen Dritten begünstigt, und gegen den der Adressat Widerspruch/Klage erhoben hat, ist Hauptsacherechtsbehelf stets der Widerspruch/die Klage des Adressaten. Das gilt sowohl für den Fall, dass der Widerspruch/die Klage des Adressaten aufschiebende Wirkung besitzt (Antrag des Dritten auf Anordnung der sofortigen Vollziehung) als auch dann, wenn dem Widerspruch des Adressaten keine aufschiebende Wirkung zukommt, z. B. weil die Behörde die sofortige Vollziehung verfügt hat (Antrag des Adressaten auf Anordnung/Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung in analoger Anwendung des § 80a Abs. 2 VwGO). Beispiel: Diskothekenbetreiber D wird die Nutzung der von ihm angemieteten Räume für den Betrieb einer Disko zum Schutze der Nachbarschaft vor schädlichen Immissionen von der zuständigen Behörde untersagt. D erhebt hiergegen Widerspruch; dieser hat gemäß § 80 Abs. 1 VwGO aufschiebende Wirkung. Nachbar N stellt nun Antrag auf Anordnung der sofortigen Vollziehung der Nutzungsuntersagung beim zuständigen Gericht. Hauptsacherechtsbehelf ist der Widerspruch des D. 2. Entscheidungsmöglichkeiten des Gerichts Das Gericht kann auf Antrag Maßnahmen gemäß § 80a Abs. 3 S. 1 VwGO nach den Abs. 1 und Abs. 2 ändern, aufheben oder solche Maßnahmen treffen. Dem entsprechend kann das Gericht bei Anträgen nach § 80a Abs. 3 VwGO grundsätzlich wie folgt entscheiden: • Das Gericht kann den Antrag (ganz oder teilweise) ablehnen, wenn es ihn für unzulässig oder unbegründet hält. • Das Gericht kann dem Antrag (ganz oder teilweise) entsprechen, indem es die aufschiebende Wirkung von Widerspruch/Anfechtungsklage anordnet bzw. wieder herstellt oder die sofortige Vollziehung des angegriffenen Verwaltungsakts anordnet. • Das Gericht kann ferner berechtigt sein, die Behörde zu verpflichten, dem Dritten gegenüber vorläufige Maßnahmen, etwa zur Sicherung der Rechte des Antragstellers, zu ergreifen (z. B. eine Baueinstellung zu verfügen), denn § 80a Abs. 1 Nr. 2 i. V. m. § 80a Abs. 3 VwGO stellt insofern eine verfahrensrechtliche Rechtsgrundlage für solche Maßnahmen dar (BayVGH, BayVBl. 1993, 565). Das ist allerdings nur bei Vorliegen eines hinreichend konkreten Grundes zulässig, denn einem gerichtlichen Aussetzungsbeschluss müssen nicht vorbeugend, gewissermaßen 17 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 VwGO § 80a Teil II. 330 Decker automatisch Sicherungsmaßnahmen beigefügt werden. Vielmehr ist davon auszugehen, dass die Beteiligten eine gerichtliche Entscheidung auf Aussetzung der Vollziehung auch ohne beigefügte Sicherungsmaßnahmen akzeptieren (BayVGH, BayVBl. 2010, 178). Beispiel: B erhält eine Baugenehmigung für ein Einfamilienhaus. N erhebt hiergegen Widerspruch, dem gemäß § 212a Abs. 1 BauGB keine aufschiebende Wirkung zukommt. N stellt Antrag auf Anordnung der aufschiebenden Wirkung seines Widerspruchs nach § 80a Abs. 3 VwGO an das zuständige Verwaltungsgericht. Kommt dieses zu dem Ergebnis, dass der Widerspruch des N voraussichtlich erfolgreich sein wird, weil die Baugenehmigung eine den N schützende Vorschrift verletzt, so ordnet es die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs an. Daneben kann das Gericht, wenn hierzu begründeter Anlass besteht, die Baugenehmigungsbehörde auch verpflichten, gegenüber B den (Weiter-)Bau einzustellen, wenn zu befürchten ist, dass B die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs des N nicht beachten und weiterbauen wird. Neben diesen, sich ausdrücklich aus dem Gesetz ergebenden Entscheidungsmöglichkeiten bestehen für das Gericht aber noch weitere Entscheidungsalternativen: a) Aufhebung der Anordnung des Sofortvollzuges Wenn die Behörde gemäß § 80 Abs. 2 S. 1 Nr. 4 VwGO einen Verwaltungsakt für sofort vollziehbar erklärt hat, diese Anordnung aber nicht oder nicht ausreichend i. S. v. § 80 Abs. 3 VwGO begründet wurde, stellt das Gericht nicht die aufschiebende Wirkung von Widerspruch oder Anfechtungsklage wieder her, sondern hebt die Anordnung des Sofortvollzuges auf, weil es sich insofern lediglich um einen formalen und keinen materiellen Fehler handelt (siehe hierzu bei § 80 Abs. 3 VwGO). Die Ausführungen bei § 80 Abs. 3 VwGO gelten hier entsprechend (vgl. etwa Puttler in Sodan/Ziekow, § 80a Rn. 34). Hat die Behörde auf den Antrag des Dritten gemäß § 80a Abs. 1 Nr. 2, § 80 Abs. 4 VwGO die Vollziehung ausgesetzt und ist diese Entscheidung nicht oder nicht ausreichend analog § 80 Abs. 3 VwGO begründet, dann ordnet das Gericht nicht die sofortige Vollziehung wieder an, sondern hebt die Anordnung über die Aussetzung der Vollziehung auf (Kopp/Schenke, § 80a VwGO Rn. 13b). b) Fälle des sog. faktischen Vollzugs Von „faktischem Vollzug“ (vgl. hierzu etwa Kirste, DöV 2001, 397; Koehl, JA 2016, 610 [618]; Spilker, AD 2017, 104 [105]) wird allgemein dann gesprochen, wenn Widerspruch/Klage zwar aufschiebende Wirkung haben, der Verwaltungsakt aber gleichwohl • von der Behörde vollzogen oder • von dem Begünstigten – namentlich bei Drittrechtsbehelfen – ausgenutzt wird. Kennzeichen des „faktischen Vollzugs“ ist also, dass die Behörde oder der begünstigte Dritte vom Verwaltungsakt Gebrauch macht, obwohl weder vorher die sofortige Vollziehung angeordnet wurde noch ein Fall des § 80 Abs. 2 VwGO gegeben ist. Im ersten Fall gewährt die h. M. einheitlich Rechtsschutz über § 80a Abs. 3, § 80 Abs. 5 VwGO (statt vieler: Kopp/Schenke, § 80 VwGO Rn. 20 m. w. N. und Rn. 181; beispielhaft aus der Rspr.: BayVGH, BayVBl. 2003, 405; a. A. für den Fall der bewussten Missachtung der aufschiebenden Wirkung, Schmidt in Eyermann, § 80 VwGO Rn. 110 und HK-VerwR/VwGO/Bücken-Thielmeyer/Kröninger, § 80 VwGO Rn. 84: einstweilige Anordnung nach § 123 VwGO) mit dem Ziel der Feststellung, dass Widerspruch/Klage aufschiebende Wirkung haben. Im zweiten Fall geht die nunmehr h. M. (Kirste, DöV 2001, 397 mit weiteren umfassenden Nachweisen; Kopp/Schenke, § 80a VwGO Rn. 17a; ebenso Schmidt in 18 19 20 21 22 23 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 Verfahren § 80a VwGO Decker 331 Eyermann, § 80a VwGO Rn. 110; siehe auch Hellriegel/Malmendier, DVBl. 2010, 486 [490]; Koehl, JA 2016, 610 [618]; Voßkuhle/Wischmeyer, JuS 2016, 1079 [1080]; Spilker, AD 2017, 104 [105]) in Abkehr von einer früher in der Literatur stark vertretenen Auffassung (siehe z. B. Renck, BayVBl. 1994, 161 [166] m. w. N.; siehe zum Meinungsstreit auch Niedzwicki, JuS 2010, 695) davon aus, dass Rechtsschutz ebenfalls einheitlich über § 80a Abs. 3 VwGO i. V. m. § 80 Abs. 5 VwGO zu gewähren ist und nicht über § 123 VwGO. Dem ist mit Blick auf die Systematik der aufeinander bezogenen Vorschriften der §§ 80 Abs. 1, 80a sowie § 123 VwGO, aufgrund dessen nunmehr bei der Anfechtung von Verwaltungsakten mit Drittwirkung auch für Maßnahmen zur Sicherung von Rechten Dritter ausschließlich § 80a VwGO gilt (VGH Kassel, BauR 1991, 185 = NVwZ 1991, 592; OVG Berlin, NVwZ-RR 1993, 458; BayVGH, BayVBl. 1993, 565; OVG Koblenz, NVwZ-RR 1995, 124; VGH Mannheim, ESVGH 46, 29; Pagenkopf, DVBl. 1991, 285 [292]), zuzustimmen. Des Weiteren zeigen § 80 Abs. 5 S. 3 VwGO und § 80a Abs. 1 Nr. 2 VwGO (i. V. m. § 80a Abs. 3 VwGO), wonach im Verfahren nach § 80a Abs. 3 VwGO auch Maßnahmen zur Sicherung der Rechte des Betroffenen getroffen werden können, dass diesen Antragsverfahren eine ähnliche Durchsetzungskraft zukommt wie dem Verfahren nach § 123 VwGO. Der Schwierigkeit, dass Entscheidungen nach § 80a Abs. 3 VwGO grundsätzlich keine Vollstreckungstitel sind, ist dadurch zu begegnen, dass § 168 Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 2 VwGO hierauf entsprechend angewendet werden (BayVGH, DVBl. 1982, 1012 [1014]). Rechtsschutzziel ist somit in diesen Fällen der Antrag auf Feststellung, dass Widerspruch/ Klage aufschiebende Wirkung haben. In allen Fällen des „faktischen Vollzugs“ ist Rechtsschutz folglich einheitlich über § 80 Abs. 5 bzw. § 80a Abs. 3 VwGO zu gewähren. Das kommt im Tenor der Entscheidung des Verwaltungsgerichts dadurch zum Ausdruck, dass festgestellt wird, dem Widerspruch/der Anfechtungsklage komme aufschiebende Wirkung zu (statt vieler: Proppe, JA 1996, 332 [338] m. w. N.; siehe auch BayVGH, DVBl. 1997, 663). Bei Vorliegen eines entsprechenden Rechtsschutzbedürfnisses kann das Gericht die Behörde darüber hinaus verpflichten, entsprechende Sicherungsmaßnahmen zu Gunsten des Antragstellers zu treffen, wie z. B. eine Baueinstellung. Beispiel: G erhält auf seinen Antrag hin eine gaststättenrechtliche Erlaubnis zum Betrieb einer Gaststätte. N erhebt hiergegen Widerspruch. Ausgangsbehörde und Widerspruchsbehörde gehen davon aus, dass der Widerspruch offensichtlich unzulässig ist, weil N die Widerspruchsfrist versäumt habe, was aber nicht der Fall ist. G nimmt den Gaststättenbetrieb auf. N wendet sich nun mit einem entsprechenden Antrag nach §§ 80a Abs. 3, 80 Abs. 5 VwGO an das zuständige Verwaltungsgericht. Da der Widerspruch des N fristgerecht erfolgte und auch sonst zulässig sein dürfte sowie ein Fall des § 80 Abs. 2 VwGO offensichtlich nicht vorliegt, kommt diesem aufschiebende Wirkung zu (§ 80 Abs. 1 S. 1 VwGO). Der Antrag wird also erfolgreich sein. Der Beschluss des Verwaltungsgerichts wird daher wie folgt lauten: „1. Es wird festgestellt, dass der Widerspruch des N gegen die dem G erteilte gaststättenrechtliche Erlaubnis aufschiebende Wirkung hat. . . . “ c) „Faktische Aussetzung“ Von den Fällen des „faktischen Vollzugs“ zu unterscheiden sind die Fälle der „faktischen Aussetzung“. Damit sind die Konstellationen gemeint, in denen die Behörde (irrtümlich) von der bestehenden aufschiebenden Wirkung eines Rechtsbehelfs ausgeht (vgl. hierzu Kirste, DöV 2001, 397 [405]). Sachlich handelt es sich damit um den umgekehrten Fall des faktischen Vollzugs. Auch insoweit ist um Rechtsschutz über § 80 Abs. 5 bzw. § 80a Abs. 3 VwGO nachzusuchen mit dem Ziel festzustellen, dass einem Widerspruch/einer Anfechtungsklage keine aufschiebende Wirkung zukommt. 24 25 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 VwGO § 80b Teil II. 332 Decker § 80b [Ende der aufschiebenden Wirkung] (1) 1Die aufschiebende Wirkung des Widerspruchs und der Anfechtungsklage endet mit der Unanfechtbarkeit oder, wenn die Anfechtungsklage im ersten Rechtszug abgewiesen worden ist, drei Monate nach Ablauf der gesetzlichen Begründungsfrist des gegen die abweisende Entscheidung gegebenen Rechtsmittels. 2Dies gilt auch, wenn die Vollziehung durch die Behörde ausgesetzt oder die aufschiebende Wirkung durch das Gericht wieder hergestellt oder angeordnet worden ist, es sei denn, die Behörde hat die Vollziehung bis zur Unanfechtbarkeit ausgesetzt. (2) Das Oberverwaltungsgericht kann auf Antrag anordnen, daß die aufschiebende Wirkung fortdauert. (3) § 80 Abs. 5 bis 8 und § 80a gelten entsprechend. Prüfungsstoff: gesamtes Bundesgebiet (***) § 80b A. Überblick § 80b VwGO regelt das Ende der aufschiebenden Wirkung im Grundsatz in Abhängigkeit zur Unanfechtbarkeit. Abweichend hiervon kann die aufschiebende Wirkung aber auch schon vor Eintritt der Unanfechtbarkeit enden, wenn eine Anfechtungsklage im ersten Rechtszug erfolglos geblieben ist. Damit wird durch § 80b Abs. 1 VwGO das gesetzliche Regel-Ausnahme-Verhältnis des § 80 Abs. 1 VwGO (regelmä- ßig = aufschiebende Wirkung – ausnahmsweise = Wegfall der aufschiebenden Wirkung) umgekehrt. Da jedoch nicht ausgeschlossen werden kann, dass das Erstgericht die Sach- und Rechtslage fehlerhaft eingeschätzt hat, eröffnet § 80b Abs. 2, Abs. 3 VwGO die Möglichkeit des einstweiligen Rechtsschutzes (kritisch zur Einführung des § 80b VwGO: Redeker, NVwZ 1996, 521). Probleme im Zusammenhang mit § 80b VwGO haben in Prüfungsarbeiten, wenn überhaupt, dann allenfalls eine untergeordnete Rolle gespielt. B. Erläuterungen I. Das Ende der aufschiebenden Wirkung (§ 80b Abs. 1 VwGO) 1. Unanfechtbarkeit (Abs. 1 S. 1 Alt. 1) § 80b Abs. 1 S. 1 Alt. 1 VwGO bestimmt ausdrücklich, wann die aufschiebende Wirkung von Widerspruch und Anfechtungsklage endet. Soweit das Ende der aufschiebenden Wirkung beim Widerspruch auf den Zeitpunkt der Unanfechtbarkeit, und damit auf den Zeitpunkt der Bestandskraft des Verwaltungsakts, festgelegt wird, entspricht dies der bis zur Einfügung des § 80b VwGO bereits herrschenden Rechtsprechung (BVerwG, DVBl. 1993, 256; BayVGH, BayVBl. 1976, 177; VGH Mannheim, DöV 1970, 684). Das Gleiche gilt für die Anfechtungsklage, soweit ebenfalls auf die Unanfechtbarkeit und damit auf die Rechtskraft des Urteils abgestellt wird (BVerwG, NJW 1977, 824). Hieraus folgt, dass die Zurückweisung des Widerspruchs oder die Abweisung der Anfechtungsklage als solche die aufschiebende Wirkung nicht beenden, sondern diese während des Laufs der anschließenden Rechtsmittelfristen andauert und erst endet, wenn kein Rechtsmittel rechtzeitig eingelegt worden und der Verwaltungsakt dadurch bestandskräftig geworden ist (so schon BVerwGE 78, 192 [209]; Finkelnburg, in Finkelnburg/Dombert/Külpmann Rn. 661). 1 2 3 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 Verfahren § 80b VwGO Decker 333 Unabhängig von § 80b VwGO endet die aufschiebende Wirkung zudem mit der Erledigung des angefochtenen Verwaltungsakts, mit dessen unanfechtbarer Aufhebung (§ 48 VwVfG) bzw. im Falle einer Befristung, mit Ablauf der Frist und bei einer auflösenden Bedingung mit deren Eintritt (vgl. Hummel, JuS 2011, 317 [321]). 2. Ende der aufschiebenden Wirkung bei erfolglosem erstinstanziellen Verfahren (Abs. 1 S. 1 Alt. 2) Nach § 80b Abs. 1 S. 1 Alt. 2 VwGO endet die aufschiebende Wirkung bei der Anfechtungsklage, wenn diese im ersten Rechtszug abgewiesen wurde, drei Monate nach Ablauf der gesetzlichen Begründungsfrist des gegen die abweisende Entscheidung gegebenen Rechtsmittels. Die durch § 80 Abs. 1 S. 1 VwGO zwischen den Beteiligten zunächst geklärte Risikoverteilung wird somit aus der Sicht des Gesetzes durch das erstinstanzliche klageabweisende Urteil wieder in Frage gestellt. Da nach dem Spruch der ersten Instanz die Klage keine Aussicht auf Erfolg hat, soll es in der Regel nicht gerechtfertigt sein, dass die aufschiebende Wirkung auch noch während des gesamten Rechtsmittelverfahrens fortdauert; eine als missbräuchlich angesehene Ausnutzung des Suspensiveffekts soll verhindert werden (siehe etwa Hummel, JuS 2011, 317 [321]). § 80b Abs. 1 S. 1 Alt. 2 VwGO ist somit als gesetzliche Vermutung zu verstehen, dass infolge der klageabweisenden Entscheidung das öffentliche Interesse an der Vollziehbarkeit des Verwaltungsakts generell überwiegt (OVG Koblenz, NVwZ 1999, 896). Voraussetzung für das Ende der aufschiebenden Wirkung in anderen Fällen als der Unanfechtbarkeit des Verwaltungsakts bzw. des Urteils ist zunächst, dass der im Verfahren erster Instanz abgewiesenen Klage ursprünglich aufschiebende Wirkung zukam (OVG Koblenz, NVwZ 1999, 896; OVG Münster, NVwZ-RR 1998, 312). Ist dem nicht so, findet § 80b VwGO keine Anwendung, sondern § 80 Abs. 5 bzw. § 80a Abs. 3 i. V. m. § 80 Abs. 5 VwGO. Des Weiteren ist erforderlich, dass die Anfechtungsklage im ersten Rechtszug erfolglos geblieben ist. Hat die Klage dagegen Erfolg gehabt, greift § 80b Abs. 1 S. 1 Alt. 2 VwGO nicht ein; der hinter § 80b VwGO stehende Missbrauchsgedanke liegt in diesem Fall auch fern. Des Weiteren müssen seit dem Ablauf der gesetzlichen Rechtsmittelbegründungsfrist drei Monate vergangen sein. Dabei ist maßgebliches Rechtsmittel, wenn das VG die Berufung nicht zugelassen hat, der Antrag auf Zulassung der Berufung nach § 124a Abs. 4 VwGO mit der Folge, dass als Bezugspunkt für die Dreimonatsfrist auf den Ablauf der Frist zur Darlegung der Zulassungsgründe und nicht auf den Ablauf der Berufungsbegründungsfrist nach Zustellung des Beschlusses über die Zulassung der Berufung abzustellen ist (vgl. BVerwG, Buchholz 300 § 198 GVG Nr. 3 Rn. 22; BVerwGE 156, 9 Rn. 15).“„ Letztere Frist kann nur dann maßgeblich sein, wenn das Verwaltungsgericht gemäß § 124a Abs. 1 VwGO die Berufung zugelassen hat. Der Wortlaut des § 80b Abs. 1 VwGO steht dieser Auslegung nicht entgegen, auch wenn nach dem Rechtsmittelrecht das gegen ein Urteil des VG gegebene Rechtsmittel – auch bei der Zulassungsberufung – die Berufung selbst (§ 124 Abs. 1 VwGO) und nicht der Antrag auf Zulassung der Berufung ist und der in § 80b Abs. 1 VwGO verwendete Begriff „gesetzliche Begründungsfrist“ terminologisch eher eine Verknüpfung mit der nach Zulassung der Berufung nach § 124a Abs. 6 Satz 1 VwGO zu wahrenden Berufungsbegründungsfrist aufweist, während es im Zulassungsverfahren einer Darlegung der Zulassungsgründe bedarf (§ 124a Abs. 4 Satz 4 VwGO). Vor allem teleologische Gründe sprechen aber dafür, bei der Zulassungsberufung bereits den Antrag auf Zulassung der Berufung als „Rechtsmittel“ im Sinne des § 80b Abs. 1 VwGO anzusehen. Denn nach Sinn und Zweck soll die Begrenzung der aufschiebenden Wirkung der missbräuchlichen Ausnutzung des Suspensiveffektes entgegenwirken (BT-Drs. 13/3993 S. 9 und 11). Da das erstinstanzliche Urteil mit der Ablehnung des Antrags auf Zulassung der Berufung rechtskräftig wird (§ 124a Abs. 5 Satz 4 VwGO), käme § 80b Abs. 1 Satz 1 Alt. 2 VwGO bei einem Abstellen auf die Berufungsbegründungsfrist von 3a 4 5 6 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 VwGO § 80b Teil II. 334 Decker vornherein nur im Falle einer positiven Zulassungsentscheidung durch das Berufungsgericht zur Anwendung, also in Konstellationen, in denen ein Zulassungsgrund vorliegt und damit nicht selten auch die Voraussetzungen für eine Anordnung nach § 80b Abs. 2 VwGO gegeben sein dürften. Bei aussichtslosen Rechtsmitteln, auf deren Verhinderung die Bestimmung gerade zielt, würde sie hingegen leerlaufen. Zudem hinge das Ende der aufschiebenden Wirkung von der (ungewissen) Dauer des obergerichtlichen Zulassungsverfahrens ab und sie würde gerade in den Fällen, in denen das Verwaltungsgericht keine Veranlassung zur Zulassung der Berufung sieht, länger andauern als bei Zulassung der Berufung unmittelbar durch das Verwaltungsgericht. Für diese Auslegung spricht im Übrigen auch die Entstehungsgeschichte der Norm. Denn im Gesetzgebungsverfahren (vgl. BT-Drs. 13/5098 S. 23) wurde das Fristende um drei Monate nach hinten verschoben. Diese Verschiebung wurde vor allem mit einer „Parallelisierung“ der Entscheidung des Berufungsgerichts über die Zulassung der Berufung und einer Eilentscheidung gemäß § 80b Abs. 2 VwGO begründet (so BVerwGE 156, 9 Rn. 16). 3. Ende der aufschiebenden Wirkung bei vorhergehender Aussetzungsentscheidung (§ 80b Abs. 1 S. 2 VwGO) Wie § 80b Abs. 1 S. 2 VwGO klarstellt, endet die aufschiebende Wirkung auch, wenn die Vollziehung durch die Behörde ausgesetzt wurde (vgl. § 80 Abs. 4, § 80a Abs. 1, Abs. 2 VwGO) – es sei denn, die Aussetzung der Vollziehung durch die Behörde ist bis zum Zeitpunkt der Unanfechtbarkeit erfolgt – oder wenn die aufschiebende Wirkung durch das Gericht wiederhergestellt oder angeordnet worden ist (siehe hierzu etwa auch OVG Thüringen, NVwZ-RR 1999, 698). II. Die Fortdauer der aufschiebenden Wirkung (§ 80b Abs. 2 VwGO) Ist die Anfechtungsklage in der 1. Instanz erfolglos geblieben und wurde – infolge Rechtsmitteleinlegung – damit die Rechtsfolge des § 80b Abs. 1 S. 1 Alt. 2 VwGO ausgelöst, so kann gemäß § 80b Abs. 2 VwGO die Fortdauer der aufschiebenden Wirkung angeordnet werden. Zuständig ist hierfür allein das OVG. Das Verfahren nach § 80b Abs. 2 VwGO wird durch einen – den Erfordernissen der §§ 81, 82 VwGO analog entsprechenden – Antrag eingeleitet, für den gemäß § 67 Abs. 4 VwGO Vertretungszwang besteht (HK-VerwR/VwGO/Bücken-Thielmeyer, § 80b Rn. 10). Der Antrag ist nicht fristgebunden. Insoweit ist allerdings streitig, ob dieser in statthafter Weise auch noch nach Ablauf der 3-Monats-Frist des § 80b Abs. 1 S. 1 HS. 2 VwGO gestellt werden kann (so HK-VerwR/VwGO/Bücken-Thielmeyer, § 80b Rn. 9; Puttler in Sodan/Ziekow, § 80b Rn. 30 m. w. N.) oder nicht (so Schmidt in Eyermann, § 80b Rn. 6 mit dem Argument, dass die Fortdauer der aufschiebenden Wirkung nur angeordnet werden könne, solange diese noch bestehe; in diesem Fall wäre dann ein Antrag nach § 80b Abs. 2 VwGO nicht mehr möglich und es bliebe allenfalls die Möglichkeit, einen Antrag nach § 80 Abs. 5 bzw. nach § 80a Abs. 3 i. V. m. § 80 Abs. 5 VwGO zu stellen). Im Rahmen der (Abwägungs-)Entscheidung des OVG nach § 80b Abs. 2 VwGO, die grundsätzlich den gleichen Regeln folgt wie die nach § 80 Abs. 5 VwGO, ist besonders die gesetzgeberische Entscheidung in § 80b Abs. 1 VwGO zu beachten. Das OVG hat somit zu prüfen, ob die generelle gesetzliche Vermutung für eine missbräuchliche Ausnutzung des Suspensiveffekts im Einzelfall (noch) gerechtfertigt ist, ob m. a. W. im Einzelfall tatsächlich von einer den Fortfall der aufschiebenden Wirkung rechtfertigenden Verhinderungsstrategie oder Verzögerungstaktik auszugehen ist (OVG Koblenz, NVwZ 1999, 896). Die Entscheidung nach § 80b VwGO versetzt das Verfahren in den Zustand zurück, in dem den Beteiligten die in § 80 Abs. 4, Abs. 5, § 80a VwGO vorgesehenen Möglichkeiten eröffnet sind (OVG Koblenz, NVwZ 1999, 896). 7 8 9 10 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 Verfahren Vor § 81 VwGO Decker 335 III. Die Verweisung in § 80b Abs. 3 VwGO Gemäß § 80b Abs. 3 VwGO gelten im Verfahren nach § 80b VwGO die § 80 Abs. 5 bis 8, § 80a VwGO entsprechend. Die Verweisungsvorschrift ist überflüssig, weil das OVG auf der Grundlage von § 80b Abs. 2 VwGO auf Antrag anordnen kann, dass die aufschiebende Wirkung fortdauert (Kuhla/Hüttenbrink, DVBl. 1996, 717). 9. Abschnitt. Verfahren im ersten Rechtszug Vor § 81 Vorbemerkungen Der Verwaltungsprozess ist vor allem durch den Untersuchungsgrundsatz (Amtsermittlungsprinzip, Inquisitionsmaxime), ein wesentlicher Unterschied zum Zivilprozess, und den Verfügungsgrundsatz (Dispositionsmaxime), ein wesentlicher Unterschied zum Strafprozess, gekennzeichnet. Ebenso wie in den anderen Verfahrensarten gelten im Verwaltungsprozess darüber hinaus das Mündlichkeits- und Unmittelbarkeitsprinzip, der Grundsatz der Öffentlichkeit und des rechtlichen Gehörs (Art. 103 Abs. 1 GG, § 108 Abs. 2 VwGO) sowie schließlich der Grundsatz des Amtsbetriebes. Im Folgenden soll auf diese Verfahrensgrundsätze kurz eingegangen werden: 1. Untersuchungsgrundsatz (Amtsermittlungsprinzip, Inquisitionsmaxime) Siehe hierzu die Erläuterungen bei § 86 VwGO. 2. Verfügungsgrundsatz (Dispositionsmaxime) Nach dem im Verwaltungsprozess geltenden Verfügungsgrundsatz (Dispositionsmaxime; siehe BVerwGE 104, 27; vgl. allgemein hierzu auch Dietrich, DVBl. 2002, 745) sind es die Parteien (und nicht das Gericht), die über den Streitgegenstand (siehe hierzu die Erläuterungen bei § 90 VwGO sowie bei § 121 VwGO) verfügen können. Der Kläger hat es in der Hand, einen Rechtsstreit durch Klage anhängig zu machen (§ 81 VwGO), ihn durch Klageänderung auf ein anderes Ziel zu richten (§ 91 VwGO) oder ihn durch Klagerücknahme zu beenden (§ 92 VwGO). Er bestimmt den Prozessgegenstand. Das Gericht ist an seine Anträge gebunden (§ 88 VwGO). Schließen die Beteiligten einen Vergleich (§ 106 VwGO) oder geben sie übereinstimmende Erledigungserklärungen ab (§ 161 Abs. 2 VwGO), so hat auch das zur Folge, dass sich der Rechtsstreit vollständig oder zum Teil erledigt. Dementsprechend ist es auch im Verwaltungsrechtsstreit dem Beklagten unbenommen, den Klageanspruch anzuerkennen, denn der über § 173 S. 1 VwGO entsprechend anwendbare § 307 ZPO ist Ausdruck der Dispositionsmaxime (vgl. BVerwGE 104, 27; abgelehnt für die Anfechtungsklage: BVerwGE 62, 18). Das Anerkenntnis stellt in diesem Zusammenhang ein weiteres geeignetes Mittel dar, um den Kläger ganz oder teilweise klaglos zu stellen (vgl. BVerw- GE 104, 27; siehe auch OVG Bautzen, LKV 2010, 381 zur nach § 173 S. 1 VwGO i. V. m. § 313b Abs. 1 ZPO vereinfachten Abfassung der Entscheidung bei Anerkenntnis). Voraussetzung ist allerdings, dass der Beklagte über den streitgegenständlichen Anspruch verfügen kann, denn die Dispositionsbefugnis der Beteiligten erstreckt sich nicht auf solche Gegenstände, die allein vom Gericht v. A. w. zu treffenden Entscheidungen vorbehalten sind (BVerwG, NVwZ 2018, 909 Rn. 19). 3. Mündlichkeits- und Unmittelbarkeitsprinzip Siehe zum Mündlichkeitsprinzip die Ausführungen bei § 101 VwGO und zum Unmittelbarkeitsprinzip die bei §§ 96 bis 98 VwGO sowie bei § 101 VwGO. 11 1 2 3 4 5

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Zusammenfassung

Der Studienkommentar vermittelt das für die Erste und Zweite Juristische Staatsprüfung examensrelevante Wissen im Verwaltungsverfahrens- und im Verwaltungsprozessrecht und

  • erleichtert durch zahlreiche Aufbau- und Prüfungsschemata, Beispiele und Grafiken die systematische Einordnung in der Examensklausur

  • präsentiert Standardprobleme des öffentlichen Verfahrensrechts, die in Klausuren regelmäßig zu behandeln sind

  • gibt Hinweise auf die unterschiedlichen Examensanforderungen in den einzelnen Bundesländern

  • eignet sich für Studierende und für Referendare

Von Dr. Heinrich Amadeus Wolff, Universitätsprofessor an der Universität Bayreuth, und Dr. Andreas Decker, Richter am Bundesverwaltungsgericht und Lehrbeauftragter an der Universität Augsburg