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10. Abschnitt. Urteile und andere Entscheidungen (§§ 107–122) in:

Heinrich Amadeus Wolff, Andreas Decker

Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) Verwaltungsverfahrensgesetz (VwVfG), page 414 - 506

Studienkommentar

4. Edition 2018, ISBN print: 978-3-406-71977-6, ISBN online: 978-3-406-73117-4, https://doi.org/10.17104/9783406731174-414

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Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 VwGO § 107 Teil II. 414 Wolff Wolff Revision 10. Abschnitt. Urteile und andere Entscheidungen § 107 § 107 [Entscheidung durch Urteil] Über die Klage wird, soweit nichts anderes bestimmt ist, durch Urteil entschieden. Pflichtstoff im gesamten Bundesgebiet (**) Teil II. A. Überblick Verfahren I. Überblick Urteile sind regelmäßig streitentscheidend, ergehen prinzipiell aufgrund mündlicher Verhandlung (vgl. aber § 101 Abs. 2 VwGO), können nur vom Richter erlassen werden, sind formgebunden (vgl. §§ 116–120 VwGO), besitzen eine besondere Bindungswirkung, die sog. Rechtskraft (§ 121 VwGO) und unterliegen im Vergleich zu sonstigen Entscheidungen einem eigenen Rechtsmittelverfahren (Berufung und Revision im Unterschied zur Beschwerde). II. Rechtswidrige Urteilsformen 1. Das fehlerhafte Urteil Entspricht ein Urteil nicht dem Verfahrensrecht oder dem materiellen Recht, ist es fehlerhaft. Wird es nicht angegriffen und aufgehoben, so entfaltet es die gleichen Rechtswirkungen wie ein inhaltlich zutreffendes Urteil. 2. Die inkorrekte Entscheidung Ergeht ein verfahrensbeendender Beschluss, hätte aber ein Urteil (genauer ein Endurteil) ergehen müssen, liegt eine inkorrekte Entscheidung vor, die auf das Rechtsmittel hin, allein wegen dieses Fehlers unabhängig von seinem Inhalt aufgehoben wird. Im Falle einer „inkorrekten Entscheidung“ darf den Beteiligten kein Rechtsnachteil im Bezug auf die Zulässigkeit von Rechtsmitteln erwachsen (BVerwGE 18, 193 [195]). Die Beteiligten haben daher bei inkorrekten Entscheidungen formal sowohl die Rechtsmittel, die für die gewählte Entscheidungsform bestehen (BVerwGE 18, 193 [195]), als auch diejenigen, die sie hätten, wenn die Endentscheidung als Urteil ergangen wäre. Beispiel: Über den Antrag auf Fortsetzung des Verfahrens nach einer Einstellung wegen Nichtbetreibens wird von der Kammer durch Beschluss (d. h. ohne die ehrenamtlichen Richter) entschieden, obwohl durch Urteil hätte entschieden werden müssen. Auf die Berufung hin wird der Beschluss aufgehoben (OVG Greifswald, NVwZ 2001, 211 f.). 3. Das nichtige Urteil Ist die Fehlerhaftigkeit des Urteils so erheblich, dass aus Gründen der materiellen Gerechtigkeit oder aus sonstigen rechtsstaatlichen Gründen das Urteil keine Gestaltungswirkung entfalten soll, spricht man von einem nichtigen Urteil. Eine ausdrückliche Norm in der VwGO gibt es dafür nicht. Die Gründe müssen gravierender sein als die Wiederaufnahmegründe nach § 153 VwGO i. V. m. §§ 578 ff. ZPO. 1 2 3 4 5 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 Verfahren § 107 VwGO Wolff 415 Beispiele: (a) Fehlen der Gerichtsbarkeit (zum Beispiel bei einem Urteil gegen Exterritoriale), (b) ein Urteil gegen einen nicht vorhandenen Beteiligten (VGH Mannheim, VBlBW 1986, 379 ff.), (c) ein vollständig unverständliches Urteil (vor allem im Tenor – BFHE 173, 480 ff.), (d) ein Urteil über eine nicht mehr rechtshängige Klage (OVG Münster, NVwZ-RR 1994, 702 ff.). Das nichtige Urteil beendet die Instanz, erzeugt Kosten und ist rechtsmittelfähig. Es besitzt aber keine Gestaltungswirkung und erwächst nicht in materielle Rechtskraft (VGH Mannheim, VBlBW 1986, 379 ff.). Es kann zwar mit Rechtsmitteln angegriffen werden, notwendig ist dies aber nicht, da sein Rechtsschein keine Rechtswirkungen entfaltet. III. Das Nicht-Urteil Noch eine Stufe gravierender als das nichtige Urteil ist das Nicht-Urteil. Dies ist ein „Urteil“, das nicht einmal äußerlich existent geworden ist. Nicht-Urteile entfalten weder Rechtswirkungen noch Kostenfolgen. Sie können weder formell noch materiell rechtskräftig werden. Rechtsbehelfe gegen Nicht-Urteile sind nur dann statthaft, wenn ein Rechtsschein existiert, an dessen Beseitigung ein berechtigtes Interesse besteht (BVerfG [Vorprüfungsausschuss], NJW 1985, 788 ff.; VGH München, BayVBl 1986, 655 [656]). Beispiele: (a) „Urteile“, die von Stellen erlassen wurden, die offensichtlich kein Gericht im Sinne von Art. 92, Art. 97 GG sind, etwa das Landratsamt (BGHZ 37, 125 [126]), (b) Urteile, die nicht verkündet bzw. nicht zugestellt wurden (vgl. § 116 Abs. 3 VwGO). B. Erläuterungen I. Klagen § 107 VwGO bezieht sich nur auf Klagen, soweit diese rechtshängig wurden (§ 90 VwGO) und dies auch noch sind. Wird eine Klagerücknahme, ein Prozessvergleich oder eine beiderseitige Erledigungserklärung übersehen und ein Urteil erlassen, ist dies ein Fall der inkorrekten Entscheidung. II. Keine anderweitige Bestimmung Statt durch Urteil kann durch Gerichtsbescheid (§ 84 VwGO) und in Ausnahmesituationen durch einen verfahrensbeendenden Beschluss (etwa bei Musterverfahren nach § 93a Abs. 2 VwGO sowie bei bestimmten Berufungsverfahren – § 125 Abs. 2 und § 130a VwGO) entschieden werden. III. Entscheidung durch Urteil § 107 VwGO vermittelt keinen Anspruch der Beteiligten auf Erlass eines Urteils, dies ergibt sich vielmehr aus Art. 19 Abs. 4 GG bzw. dem Rechtsstaatsprinzip des Grundgesetzes. § 107 VwGO bezieht sich auf Endurteile. Diese sind Vollurteile und Teilurteile (s. § 110 VwGO). Voll-Endurteile können wiederum verfahrensrechtlich (Prozessurteile) oder materiell-rechtlich (Sachurteile) begründet werden. Prozessurteile entscheiden über die Zulässigkeit der Klage und weisen die Klage wegen Fehlens einer oder mehrerer Sachurteilsvoraussetzungen ab (Entsprechendes gilt für die Verwerfung der Berufung und der Revision). Nach Ansicht des Bundesverwaltungsgerichts ist ein Nebeneinander von Prozess- und Sachabweisung nicht denkbar (BVerwGE 5, 37, [39]). Das Prozessurteil erwächst, entgegen einiger Stimmen, nicht nur in formelle, sondern auch in materielle Rechtskraft (OVG Berlin, DVBl 1971, 278 [279]). Die Reichweite der materiellen Rechtskraft ist bei Prozessur- 6 7 8 9 10 11 12 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 VwGO § 108 Teil II. 416 Wolff teilen allerdings sehr beschränkt, da nur über die Zulässigkeitsfrage des den Streitgegenstand umfassenden prozessualen Anspruchs entschieden wird. Das Sachurteil entscheidet über den Streitgegenstand selbst und erwächst insoweit in formelle und materielle Rechtskraft. Sonderfälle von Sachurteilen sind die Anerkenntnis- und Verzichtsurteile. Diese Urteile ergehen aufgrund des Anerkenntnisses des Beklagten bzw. des Verzichts des Klägers bezüglich des geltend gemachten Anspruchs (vgl. § 307 bzw. § 306 ZPO). § 87a Abs. 1 Nr. 2 und § 156 VwGO gehen von ihrer Zulässigkeit aus. Sie sind im Verwaltungsprozess grundsätzlich zulässig (s. § 173 VwGO; BVerwGE 104, 27 [28 ff.] – a. A. BVerwGE 62, 18 [19] für den Anfechtungsprozess). Ihre Zulässigkeit beruht dabei auf dem Dispositionsgrundsatz im Verwaltungsprozess und zugleich auf einer entsprechenden Verfügungsbefugnis im materiellen Recht. Versäumnisurteile im Verwaltungsprozess sind unzulässig (BVerwG, NJW 1957, 885 [886]; OVG Münster, JZ 1964, 566 ff.). Das Vorbehaltsurteil ist nach § 173 VwGO i. V. m. § 302 ZPO auch im Verwaltungsprozess zulässig (s. a. § 6 Abs. 2 VwGO; BVerwGE 77, 19 [28]; BVerwGE 66, 218 [223]). Kann über die zur Aufrechnung gestellte Forderung nicht im Verwaltungsrechtsweg entschieden werden, so kann nach Ansicht des Bundesverwaltungsgerichts ein Vorbehaltsurteil erlassen werden. Im Nachverfahren ist das Verfahren dann in analoger Anwendung des § 94 VwGO auszusetzen (BVerwGE 77, 19 [28 ff.]; BVerwG, NJW 1993, 2255 ff.) und demjenigen Beteiligten, der sich auf die Aufrechnung beruft, unter Wahrung einer angemessenen Frist Gelegenheit zu geben, das Verfahren vor dem anderen Gericht anhängig zu machen (Gedanke des § 148 ZPO). § 108 § 108 [Urteilsgrundlage; freie Beweiswürdigung, rechtliches Gehör] (1) 1Das Gericht entscheidet nach seiner freien, aus dem Gesamtergebnis des Verfahrens gewonnenen Überzeugung. 2In dem Urteil sind die Gründe anzugeben, die für die richterliche Überzeugung leitend gewesen sind. (2) Das Urteil darf nur auf Tatsachen und Beweisergebnisse gestützt werden, zu denen die Beteiligten sich äußern konnten. Pflichtstoff im gesamten Bundesgebiet (***) A. Allgemein § 108 VwGO normiert zwei essentielle Prinzipien: im ersten Absatz den der freien Beweiswürdigung, im zweiten den des rechtlichen Gehörs. § 108 Abs. 2 VwGO geht dabei von drei Elementen aus: Die Richter müssen sich erstens auf das Gesamtergebnis stützen, zweitens müssen sie sich auf dieser Grundlage eine Überzeugung bilden und drittens muss die Überzeugung frei gebildet worden sein. Von der freien Beweiswürdigung ist die Frage der materiellen Beweislast zu unterscheiden (s. dazu oben § 86 VwGO). B. Erläuterungen I. Absatz 1: Der Grundsatz der freien Beweiswürdigung 1. Gesamtergebnis Grundlage der gerichtlichen Entscheidung muss das Gesamtergebnis des Verfahrens sein. Verfahren ist entweder die mündliche Verhandlung oder – bei Verzicht auf die mündliche Verhandlung – das schriftliche Verfahren (§ 101 Abs. 2 VwGO). Der Be- 13 14 15 16 1 2 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 Verfahren § 108 VwGO Wolff 417 griff des Gesamtergebnisses ist dabei normativ gefasst. Gemeint ist nicht nur das Gesamtergebnis, wie es erzielt wurde, sondern das Gesamtergebnis, das bei ordnungsgemäßer Verfahrensdurchführung hätte erzielt werden können bzw. nur das, was ordnungsgemäß erzielt wurde. Beispiel: Berücksichtigt das Gericht eine entscheidungserhebliche Aussage eines vernommenen Zeugen nicht oder nur unvollständig, verletzt es die Pflicht der freien Beweiswürdigung, weil es seine Überzeugung nicht aus dem Gesamtergebnis der Verhandlung hergeleitet hat. 2. Überzeugung a) Ausschluss vernünftiger Zweifel Das Gericht muss sich eine Überzeugung vom Vorliegen oder Nichtvorliegen von Tatsachen gebildet haben. Absolute Gewissheit ist nicht erforderlich, es genügt vielmehr im Grundsatz, dass ein so hoher Grad an Wahrscheinlichkeit gegeben ist, dass kein vernünftiger, die Lebenssachverhältnisse klar überschauender Mensch noch an der Richtigkeit der Annahme zweifeln kann. Ob dieser hohe Wahrscheinlichkeitsmaßstab im Falle eines Beweisnotstandes auf eine überwiegende Wahrscheinlichkeit reduziert werden kann, ist strittig (vgl. Kopp/Schenke, § 108, Rn. 5). b) Anscheinsbeweis Die Überzeugungsbildung kann durch allgemeine Erfahrungssätze, tatsächliche Vermutungen und den so genannten Beweis des ersten Anscheins (Prima-facie-Beweis) erleichtert werden. Nach dem Grundsatz des Anscheinsbeweises kann bei typischen Geschehensabläufen, wenn ein bestimmter Tatbestand feststeht, der nach der Lebenserfahrung auf eine bestimmte Ursache als maßgeblich für den Eintritt eines bestimmten Erfolges hinweist, grundsätzlich davon ausgegangen werden, dass dies auch tatsächlich die Ursache war (Kopp/Schenke, § 108, Rn. 18). 3. Die freie Überzeugungsbildung a) Eigene Überzeugung Das Adjektiv „frei“ ist nicht im Sinne von willkürlich zu verstehen, sondern soll klarstellen, dass das Gericht nicht an Beweisregeln gebunden ist. Eine Überzeugungsbildung ist frei, wenn sie nur an die innere Überzeugungskraft der in Betracht kommenden Gesichtspunkte und Argumente im Zusammenhang mit dem Ergebnis des Verfahrens sowie an die Denkgesetze, anerkannte Erfahrungssätze und Auslegungsgrundsätze gebunden ist (BVerwGE 61, 176 [188]). Das Gericht ist insb. nicht verpflichtet, einem Beweis einen bestimmten Beweiswert zuzuschreiben und unterliegt grundsätzlich keinem Zwang zur Heranziehung bestimmter Beweismittel. Beispiele: Unzulässig wären etwa im Wege des Richterrechts geschaffene Beweisregeln, nach denen eine Tatsache, die von drei Zeugen beschworen wird, als unwiderleglich richtig gelten müsste, oder eine Beweisregel, nach der die übereinstimmende Aussage von zwei Zeugen immer mehr Beweiskraft besäße als die nur eines Zeugen. Der Grundsatz der freien Beweiswürdigung entbindet aber nicht von gesetzlichen Vorgaben für die Sachverhaltsfeststellung und von der Beweiserhebung, vgl. § 173 VwGO i. V. m. § 286 Abs. 2 ZPO. Dies folgt schon aus dem Prinzip der Gleichrangigkeit der formellen Gesetze. Beispiel: Nach § 418 ZPO bezeugen die dort erfassten öffentlichen Urkunden vollen Beweis der darin bezeugten Tatsachen. Diese Regel ist nicht wegen Verletzung des Grundsatzes der freien Beweiswürdigung unbeachtlich. 3 4 5 6 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 VwGO § 108 Teil II. 418 Wolff Vertiefung: Wegen der Freiheit der Beweiswürdigung ist das Gericht grundsätzlich nicht an die Beweiswürdigung durch andere Gerichte gebunden, auch nicht, wenn es um allgemeine Sachlagen geht, wie etwa die Situation im Heimatstaat im Rahmen einer Asylstreitigkeit – vgl. BVerwGE 115, 1 ff. (zu § 53 Abs. 6 Satz 1 AuslG a. F.): b) Grenze I: Verstoß gegen Denkgesetze Von einem Verstoß gegen die Denkgesetze spricht man, wenn ein Schluss aus Gründen der Logik schlechthin nicht gezogen werden kann. c) Grenze II: Vorweggenommene Beweiswürdigung Einen weiteren Verstoß bilden die so genannten vorweggenommenen Beweiswürdigungen. Dies sind Fälle, in denen das Gericht eine Beweiserhebung ablehnt mit der Begründung, dass es von der Nichtexistenz der zu beweisenden Tatsache ausgeht oder diese für unwahrscheinlich hält. Dagegen ist das Absehen von einer Beweiserhebung zulässig, wenn die zu beweisende Tatsache unerheblich ist. Beispiel: Für die Frage, ob in A. ein Gebäude schon vor 100 Jahren stand, wird eine Photographie vorgelegt, die mit der Begründung zurückgewiesen wird, es sei bekannt, dass dieses Gebiet unbebaut gewesen sei. 4. Der Begründungszwang (§ 108 Abs. 1 S. 2 VwGO) Im Urteil sind die tragenden Schlussfolgerungen darzulegen. Das Gericht ist jedoch nicht gehalten, ausdrücklich auf jegliches Vorbringen eines Beteiligten in den Urteilsgründen einzugehen. Das völlige Fehlen der Gründe ist ein absoluter Revisionsgrund nach § 138 Nr. 6 VwGO. Beispiel: Ein Verstoß gegen die Begründungspflicht liegt vor, wenn sich die Entscheidungsgründe eines Urteils nicht mit den Ergebnissen einer Beweiserhebung auseinandersetzen, wie etwa mit den nicht offensichtlich unergiebigen Beurkundungen eines Zeugen (BVerwG, NVwZ 1985, 197). II. Absatz 2: Der Grundsatz des rechtlichen Gehörs 1. Der Grundsatz a) Anspruch auf Gehör § 108 Abs. 2 VwGO konkretisiert den Grundsatz des rechtlichen Gehörs (Art. 103 Abs. 1 GG). Die an einem gerichtlichen Verfahren Beteiligten müssen Gelegenheit erhalten, sich zu dem der gerichtlichen Entscheidung zugrunde liegenden Sachverhalt vor Erlass der Entscheidung zu äußern. Weiter muss das Gericht alle abgegebenen Äußerungen auch inhaltlich zur Kenntnis nehmen und in die Erwägung einbeziehen. Beispiel: Der Anspruch auf rechtliches Gehör ist verletzt, wenn das Gericht sich im Urteil mit dem Hauptargument eines Beteiligten nicht befasst (BVerwG, NVwZ 2003, 224 [225]). b) Auch hinsichtlich Rechtsäußerungen? Das rechtliche Gehör bezieht sich unbestritten auf Tatsachen und Beweisergebnisse. Ob es sich auch auf Rechtsfragen bezieht, ist umstritten. Dagegen spricht die systematische Stellung, dafür die Ratio des rechtlichen Gehörs. Einen Anspruch auf ein Rechtsgespräch oder auch nur auf eine mündliche Verhandlung vermittelt § 108 Abs. 2 VwGO nicht. Rechtliches Gehör ist auch im schriftlichen Verfahren nach § 101 Abs. 2 VwGO möglich. 7 8 9 10 11 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 Verfahren § 109 VwGO Wolff 419 2. Verletzungen Das rechtliche Gehör ist verletzt, wenn – die Beteiligten keine Gelegenheit zur Äußerung erhalten; – ihre Äußerung nicht beachtet wird; – ein Überraschungsurteil vorliegt. Von einem Überraschungsurteil spricht man, wenn die Entscheidung auf rechtliche Vorschriften oder auf Sachverhaltsaspekte gestützt wird, die weder im Verwaltungs- noch im Verwaltungsgerichtsverfahren erörtert worden sind und auch ein gewissenhafter und kundiger Prozessbeteiligter nicht mit deren Heranziehung zu rechnen brauchte (BVerfG [Kammer], NJW 1996, 45 f.). – eine Prozessvorschrift, die der Gewährleistung des rechtlichen Gehörs dient, verletzt wurde; – ein Urteil, das ohne mündliche Verhandlung ergeht (OVG Berlin-Brandenburg, LKV 2011, 177). Vertiefung: Eine Verletzung ist möglich, wenn im Fall einer plötzlichen Erkrankung des Prozessbevollmächtigten des Klägers der Antrag auf Terminverlegung abgelehnt wird (OVG Lüneburg, NJW 2011, 1986). Die Versagung des rechtlichen Gehörs ist ein absoluter Revisionsgrund nach § 138 Nr. 3 VwGO. § 109 § 109 [Zwischenurteil] Über die Zulässigkeit der Klage kann durch Zwischenurteil vorab entschieden werden. Pflichtstoff im gesamten Bundesgebiet (*) A. Überblick I. Einführende Anmerkungen § 109 VwGO regelt das Zwischenurteil über Zulässigkeitsfragen. Diese Entscheidung ist dann nach §§ 124, 132 VwGO selbständig mit der Berufung und Revision angreifbar. § 17a GVG ist gegenüber § 109 VwGO die speziellere Regelung (zu § 17a GVG s. o. § 40 VwGO, Rn. 3 ff.). Beschlüsse nach § 17a GVG unterliegen gem. § 17a Abs. 4 S. 3 GVG der sofortigen Beschwerde. II. Das allgemeine Zwischenurteil § 109 VwGO regelt einen speziellen Fall eines Zwischenurteils. Ein Zwischenurteil liegt vor, wenn im Laufe des Verfahrens über eine Vorfrage des Streitgegenstandes entschieden wird. Zwischenurteile beenden das Verfahren nicht. Im Gegensatz zum Teilurteil wird kein abtrennbarer Teil des Streitgegenstandes endgültig entschieden. Über die speziell geregelten Fälle von Zwischenurteilen hinaus kann das Gericht nach einhelliger Ansicht auch nach § 173 VwGO i. V. m. § 303 ZPO noch weitere auf Verfahrensfragen bezogene, allgemeine Zwischenurteile erlassen (BVerwGE 14, 273 [275]; BVerwG, NVwZ 1997, 1210 f.). Man spricht von unselbständigen Zwischenurteilen. Beispiele: Entscheidungen über Fragen im Verhältnis der Beteiligten oder auch zu Dritten, die die Zulässigkeit der Klage oder den sonstigen Fortgang des Verfahrens betreffen. 12 13 1 2 3 4 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 VwGO § 109 Teil II. 420 Wolff Die unselbständigen Zwischenurteile sind allerdings, anders als die Urteile nach § 109 VwGO, nicht selbständig, sondern nur gemeinsam mit dem Endurteil anfechtbar (BVerwG, NVwZ 1997, 1210 f.). Kein Zwischenurteil im strengen Sinne, sondern ein Endurteil bildet das sog. Zwischenfeststellungsurteil (s. dazu § 43 VwGO Rn. 69). B. Erläuterungen I. Entscheidung über die Zulässigkeit Das Zwischenurteil bezieht sich nach dem Normtext auf die gesamte Zulässigkeit der Klage, das heißt auf sämtliche Prozess- und Sachurteilsvoraussetzungen. Vom Sinn her ist § 109 VwGO aber auszudehnen. Durch ein Zwischenurteil kann auch hinsichtlich nur einzelner Prozessvoraussetzungen entschieden werden (BVerwG, NVwZ 1988, 913 f.). Über § 143, § 141, § 125 Abs. 1 beziehungsweise § 125 Abs. 1 VwGO ist § 109 VwGO zudem entsprechend auf die Zulässigkeit der Revision und Berufung anwendbar. Der Begriff der Zulässigkeit ist dabei weit zu verstehen; so werden nach umstrittener, aber zutreffender Ansicht auch erfasst: Streitigkeiten über (a) den Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand wegen Versäumung der Klagefrist (VGH München, VGHE n. F. 14, 1; a. A.: OVG Münster, OVGE 27, 96 [97]); (b) die Wiederaufnahme des Verfahrens nach § 153 VwGO; (c) die Rücknahme der Klage oder der Berufung und (d) die Zulässigkeit des Parteiwechsels. Nicht erfasst wird dagegen der Streit über die Zulässigkeit der Klageänderung (Kopp/Schenke, § 109, Rn. 3). In diesem Fall greift nur das allgemeine Zwischenfeststellungsurteil nach § 303 ZPO i. V. m. § 173 VwGO. II. Freiheit des Gerichts Der Erlass des Zwischenurteils steht im Ermessen des erkennenden Gerichts, setzt keinen Streit der Beteiligten über eine Zulässigkeitsfrage voraus (BVerwGE 65, 27 [29]; BVerwGE 14, 273 [279]) und kann von diesen nicht erzwungen werden. Unter § 109 VwGO fallen nur Urteile, die der Klage stattgeben. Hält das Gericht die Klage für unzulässig, muss es sie durch Endurteil abweisen. III. Zwischenurteil Das Zwischenurteil enthält keine Kostenentscheidung, diese bleibt dem Endurteil vorbehalten. Es kann unter den Voraussetzungen des § 101 Abs. 2a VwGO ohne mündliche Verhandlung ergehen. 1. Bindungswirkung Das Zwischenurteil erwächst in formelle, aber nicht in materielle Rechtskraft. Zudem bindet das Urteil nach § 318 ZPO i. V. m. § 173 VwGO das Gericht, das das Zwischenurteil erlassen hat, und nach § 173 VwGO i. V. m. § 557 Abs. 2 ZPO die Rechtsmittelgerichte. Die Bindungswirkung beschränkt sich auf den entschiedenen Teil. Die Bindungswirkung greift nicht, wenn im Urteil über andere als Zulässigkeitsvoraussetzungen entschieden wird oder das Zwischenurteil die Zulässigkeit der Klage verneint (BVerwGE 60, 123 [125]). Ein unzulässiges Zwischenurteil ist nach h. M. auf eine unzulässige Rechtsfolge gerichtet und insofern als nichtiges Urteil zu behandeln. 2. Verhältnis zur Entscheidung in der Hauptsache Da das Zwischenurteil Teile des gesamten Rechtsstreits ausgliedert, hängt die Entscheidung in der Hauptsache vom Bestand des Zwischenurteils ab. Ergeht vor Eintritt 5 6 7 8 9 10 11 12 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 Verfahren § 110 VwGO Wolff 421 der Rechtskraft des Zwischenurteils das Urteil in der Hauptsache, steht dieses unter der auflösenden Bedingung der Aufhebung des Zwischenurteils. Wird das Zwischenurteil durch die Rechtsmittelinstanz aufgehoben, so tritt das Urteil zur Hauptsache von selbst außer Kraft (Kopp/Schenke, § 109, Rn. 8). § 110 § 110 [Teilurteil] Ist nur ein Teil des Streitgegenstands zur Entscheidung reif, so kann das Gericht ein Teilurteil erlassen. Pflichtstoff im gesamten Bundesgebiet (**) A. Überblick Das Teilurteil soll das Verfahren entlasten und beschleunigen. Bei einfacher Streitgenossenschaft kann zudem durch das Teilurteil einzelnen Beteiligten hinsichtlich ihres Teils schneller zu ihrem Recht verholfen werden (Kopp/Schenke, § 111, Rn. 1). Das Teilurteil nach § 110 VwGO ist zugleich ein Endurteil, da über einen Teil des Streitgegenstandes abschließend entschieden wird. Das Teilurteil nach § 110 VwGO bezieht sich, anders als das Zwischenurteil nach § 109 VwGO, unmittelbar auf den materiellen Streitgegenstand und nicht auf die Zulässigkeit. B. Erläuterungen der einzelnen Tatbestandsmerkmale I. Teil des Streitgegenstandes Streitgegenstand in § 110 VwGO meint das gesamte Klagebegehren nach § 88 VwGO. Mehrere selbständige Streitgegenstände, die in einer Klage erhoben werden, bilden einen Streitgegenstand im Sinne von § 110 VwGO. 1. Teilbarkeit Ein Teilurteil kann nur ergehen, wenn im Einzelfall der Streitgegenstand teilbar ist. Ob dies der Fall ist, richtet sich nach dem konkreten Klagebegehren. Eine Teilbarkeit ist i. d. R. anzunehmen, wenn auch eine Trennung nach § 93 VwGO zulässig wäre. Teilbarkeit liegt vor, wenn die getroffene Entscheidung nicht davon abhängt, wie die Entscheidung über den Rest ausgehen wird (Kopp/Schenke, § 111, Rn. 2). Das Teilurteil darf nicht ergehen, wenn die Gefahr einander widersprechender Entscheidungen von Teilurteil und Schlussurteil nicht ausgeschlossen werden kann (BGH, NJW 1992, 511; BGH, NJW 1995, 2361). Ergeht aber ein Teilurteil unter Verstoß gegen diese Voraussetzung, ist es zu beachten und das Schlussurteil darf sich nicht in Widerspruch dazu setzen. Teilbarkeit liegt i. d. R. vor: – wenn mehrere tatsächlich und rechtlich voneinander unabhängige prozessuale Ansprüche mit der Klage geltend gemacht werden oder mehrere selbständige Klagen gehäuft werden (§ 44 VwGO), wie etwa bei einer mit einer Anfechtungsklage verbundenen Verpflichtungsklage (vgl. BVerwGE 29, 191 [192 f.]) oder Anfechtungsklagen gegen mehrere Verwaltungsakte, – wenn ein prozessualer Anspruch sich auf mehrere Teile stützt und die Teile (auch sofern sie in einem Verwaltungsakt zusammengefasst sein sollten) rechtlich getrennt beurteilt werden können, wie etwa bei Klagen auf teilbare Leistungen, oder bei der Planfeststellung nur für bestimmte Teilstücke, sofern die Planung insoweit teilbar ist, 1 2 3 4 5 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 VwGO § 110 Teil II. 422 Wolff – bei einfacher, das heißt nicht notwendiger Streitgenossenschaft, – bei eventueller Klagehäufung; hier kann der Hauptantrag durch Teilurteil abgewiesen werden und der Hilfsantrag dem Schlussverfahren überlassen bleiben, sofern Hauptantrag und Hilfsantrag nicht der Sache nach auf dasselbe Ziel gerichtet sind (BVerwGE 99, 339 [343]); über den Hilfsantrag kann nicht vorab durch Teilurteil entschieden werden, – bei Klage und Widerklage, wenn beide Klagen nicht auf denselben Streitgegenstand gerichtet sind, – bei isolierter Aufhebung des Widerspruchsbescheids. 2. Unzulässigkeit eines Teilurteils Unzulässig ist ein Teilurteil dagegen: – über einen von mehreren Klagegründen (materiellrechtliche Anspruchsgrundlage) eines einheitlichen prozessualen Anspruchs, sowie über Vorfragen, – bei notwendiger Streitgenossenschaft, – bei einer Verpflichtungsklage über das darin enthaltene Anfechtungsbegehren. II. Entscheidung durch Teilurteil 1. Allgemeines Der Erlass eines Teilurteils steht im freien Emessen des Gerichts und liegt nur vor, wenn im Urteil selbst oder zumindest in den insoweit eindeutigen Begleitumständen zum Ausdruck kommt, dass das Gericht nur über einen Teil des Streitgegenstandes entscheiden und den Rest einer späteren Entscheidung vorbehalten will (BVerwGE 95, 269 [271]; BVerwG, NVwZ 1994, 1116 ff.). Das Teilurteil enthält nur dann eine Kostenentscheidung, wenn über eine anteilige Kostentragungspflicht bereits abschlie- ßend entschieden werden kann, wie etwa bei nicht notwendiger Streitgenossenschaft (Kopp/Schenke, § 111, Rn. 2). 2. Bindungswirkung Als Endurteil erwächst das Teilurteil hinsichtlich des entschiedenen Teils in formelle und in materielle Rechtskraft. Es bindet, wenn es unanfechtbar geworden ist, die Beteiligten und alle Gerichte inklusive der Rechtsmittelgerichte. Sofern es noch nicht unanfechtbar ist, bindet es gem. § 318 ZPO i. V. m. § 173 VwGO das erlassende Gericht im Verfahren über den noch nicht entschiedenen Teil. 3. Rechtsmittel Ein Teilurteil nach § 110 VwGO kann gemäß § 124 VwGO selbständig mit der Berufung und das Berufungsurteil wiederum nach § 132 Abs. 1 VwGO selbständig mit der Revision angegriffen werden. Das Rechtsmittelgericht darf den noch in der Vorinstanz anhängigen Rest des Streitgegenstandes nicht an sich ziehen (BVerwGE 71, 73 [77]). Ergeht ein Teilurteil über einen Streitgegenstand, der nicht qualitativ teilbar ist, leidet das Urteil an einem wesentlichen Verfahrensmangel. Ein angefochtenes unzulässiges Teilurteil kann im Rahmen der Rechtsmittelanträge eventuell im Wege der Auslegung oder Umdeutung als Endurteil aufrechterhalten werden (BVerwG, NVwZ 1996, 381 [382 f.]). Sofern eine Umdeutung ausscheidet, wird das Teilurteil im Rechtsmittelverfahren im Regelfall aufgehoben und die Sache an das Verwaltungsgericht zurückverwiesen. 6 7 8 9 10 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 Verfahren § 111 VwGO Wolff 423 4. Entscheidung durch Schlussurteil Das Gericht kann mit dem Erlass des Teilurteils die Verhandlung über den restlichen Streitgegenstand anordnen. Ein Antrag ist nicht notwendig. Da das Teilurteil einen selbständigen Teil des gesamten Streitgegenstandes ausgliedert, hängt die Entscheidung im Schlussurteil i. d. R. nicht vom Bestand des Teilurteils ab. Widersprechen darf das Schlussurteil dem Teilurteil allerdings nicht. III. Das „verdeckte Teilurteil“ Eine vom Gericht als Vollendurteil gewollte Entscheidung ist auch dann ein Vollendurteil und kein Teilurteil im Sinne von § 110 VwGO, wenn sie den Streitgegenstand nicht voll erschöpft (BVerwGE 95, 269 [271]; ebenso BVerwG, NVwZ 1994, 1116 f.). Das verdeckte Teilurteil leidet an einem Verfahrensfehler und kann entweder mit der Berufung, Revision, Nichtzulassungsbeschwerde oder mit dem Urteilsergänzungsverfahren nach § 120 VwGO angegriffen werden. Mit Ablauf der Rechtsmittelfrist erlischt die Rechtshängigkeit des nicht entschiedenen Teils. Dies liegt daran, dass die formelle Rechtskraft nur so weit reicht, wie über den Streitgegenstand entschieden worden ist (§ 121 VwGO). Entschieden wurde über den übergangenen Teil beim verdeckten Teilurteil aber gerade nicht (BVerwGE 95, 269 [279]; BVerwGE 81, 12 [14]). § 111 § 111 [Zwischenurteil über den Grund] 1Ist bei einer Leistungsklage ein Anspruch nach Grund und Betrag streitig, so kann das Gericht durch Zwischenurteil über den Grund vorab entscheiden. 2Das Gericht kann, wenn der Anspruch für begründet erklärt ist, anordnen, daß über den Betrag zu verhandeln ist. Pflichtstoff im gesamten Bundesgebiet (*) Erläuterungen I. Überblick Das Grundurteil entscheidet, ob der eingeklagte prozessuale Anspruch als solcher gegeben ist, vorbehaltlich einer näheren Prüfung seiner Höhe im nachfolgenden Betragsverfahren. Das Grundurteil ermöglicht, den Streitgegenstand abgeschichtet zu behandeln. Das Grundurteil nach § 111 VwGO bezieht sich, anders als das Zwischenurteil nach § 109 VwGO, unmittelbar auf den materiellen Streitgegenstand. Im Gegensatz zum Teilurteil wird der Streitgegenstand beim Grundurteil aber nicht vertikal, sondern horizontal geteilt. Es wird kein Teil des gesamten Streitgegenstandes abschlie- ßend, sondern der gesamte Streitgegenstand teilweise (hinsichtlich des Grundes des Anspruchs) geklärt. § 111 VwGO besitzt eine geringe praktische Bedeutung (Kopp/ Schenke, § 111, Rn. 2). II. Leistungsklage § 111 VwGO gilt nur für die Leistungsklage, nicht für die Feststellungs- und die Anfechtungsklage. Die Verpflichtungsklage ist strukturell zwar eine Leistungsklage, wird von der Rechtsprechung dennoch (sachlich nicht überzeugend) nicht dem Anwendungsbereich des § 111 VwGO zugeordnet (BVerwG, NVwZ 1996, 175 [176]). 11 12 13 1 2 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 VwGO § 111 Teil II. 424 Wolff III. Anspruch Der eingeklagte Leistungsanspruch muss nach Grund und Höhe streitig sein. Ist der Anspruch nur dem Grunde oder nur der Höhe nach streitig, so kann nach dem klaren Wortlaut kein Grundurteil ergehen. Bei unbeziffertem Antrag ist das Grundurteil somit ausgeschlossen, da in diesem Fall die Klage nicht dem Betrag nach streitig sein kann. Anspruch ist hier nicht der auf einer bestimmten Anspruchsgrundlage beruhende materiellrechtliche Anspruch, sondern der prozessuale Anspruch, das heißt das materielle Begehren. IV. Zwischenurteil über den Grund 1. Allgemein Ein Zwischenurteil über den Grund erklärt den mit der Klage geltend gemachten Anspruch ganz oder teilweise dem Grunde nach für gerechtfertigt (BVerwG, NVwZ 1996, 175 [177]). Ist das Gericht sicher, dass der Anspruch dem Grunde nach oder der Höhe nach nicht besteht, muss es die Klage mit Endurteil abweisen (BGHZ 89, 383 [387]). Einzelne Klagegründe können im Grundurteil ausgeschlossen werden, sofern wenigstens einer den prozessualen Anspruch trägt (BVerwGE 60, 123 [126]). Der Erlass des Grundurteils steht im freien Ermessen des Gerichts. 2. Vollständige Entscheidung über den Grund Das Grundurteil muss den prozessualen Anspruch dem Grunde nach prinzipiell vollständig erfassen. Das Gericht kann die Klage allerdings auch vertikal aufteilen (Teilurteil) und das Grundurteil auf den Grund des abgetrennten Teils der Klage beschränken oder bei einer Klagehäufung mit zwei verschiedenen Klagen (zum Beispiel Leistungsklage und Feststellungsklage) nur über die eine Klage ein Grundurteil erlassen. 3. Trennung von Grund und Betrag Die Trennung zwischen Grund und Betrag eines Leistungsanspruchs, die § 111 VwGO voraussetzt, lässt sich abstrakt genau ziehen. Im Konkreten allerdings kann es zu erheblichen Abgrenzungsproblemen kommen. Zum Grund gehören diejenigen Normen, die über das „ob“ des Anspruchs entscheiden, somit anspruchsbegründende Elemente, aber auch anspruchshemmende oder -vernichtende Einwendungen (Verzicht, Stundung, Erfüllung, Verwirkung, unzulässige Rechtsausübung, Verjährung etc.). 4. Bindungswirkung und Rechtsmittel Das Grundurteil ist nur der formellen, nicht der materiellen Rechtskraft fähig (BGH, NJW-RR 1987, 1196 [1197]). Es bindet das erkennende Gericht im Betragsverfahren ab Erlass gem. § 318 ZPO i. V. m. § 173 VwGO und ab Rechtskraft auch die Rechtsmittelgerichte gemäß § 173 VwGO i. V. m. § 557 Abs. 2 ZPO. Die Bindungswirkung eines stattgebenden Grundurteils für das Betragsverfahren geht aber nicht so weit, dass es dem Gericht im Betragsverfahren untersagt wäre, festzustellen, dass kein auszuzahlender Betrag bestehe (Kopp/Schenke, § 111, Rn. 7). Die Bindungswirkung unterliegt mehreren Einschränkungen. In entsprechender Anwendung des § 767 Abs. 2 ZPO sind etwa Einwendungen, die den Grund des Anspruchs betreffen, dann noch im Betragsverfahren zu berücksichtigen, wenn sie auf Umständen beruhen, die erst nach dem Schluss der mündlichen Verhandlung entstanden sind (Kopp/Schenke, § 111, Rn. 8 m. w. N.). Dies gilt nach überwiegender (aller- 3 4 5 6 7 8 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 Verfahren § 112 VwGO Wolff 425 dings nicht überzeugender) Ansicht auch für solche Einwendungen, die das Gericht im Grundurteil übersehen hat. Ausführungen, die sich nicht mit dem Grund des Anspruchs befassen, aber im Grundurteil enthalten sind, entfalten keine Bindungswirkung. Das Grundurteil ist, wie das Zwischenurteil nach § 109 VwGO, mit Rechtsmitteln selbständig anfechtbar. Ob das Gericht ein Grundurteil erlassen durfte, ist im Revisionsverfahren als Sachurteilsvoraussetzung im weiteren Sinne auch ohne Verfahrensrüge von Amts wegen zu prüfen (BVerwG, NVwZ 1996, 175 [176]). V. Betragsverfahren § 111 S. 2 VwGO regelt das Betragsverfahren. Das Gericht kann mit dem Erlass des Grundurteils die Verhandlung über den Betrag anordnen. Ein Antrag ist nicht notwendig. Ergeht ein Endurteil im Betragsverfahren vor Rechtskraft des Grundurteils, so steht dieses immer unter der stillschweigenden auflösenden Bedingung der Aufrechterhaltung des Zwischenurteils über den Grund. Im Betragsverfahren sind die Fragen zu behandeln, die nicht durch das Grundurteil entschieden wurden, das heißt der Betrag, gegebenenfalls die nachträglich entstandenen Einwände gegen den Grund des Anspruchs und die Zulässigkeit. Der Begriff „Betragsverfahren“ ist daher ungenau. Die Klage kann auch noch im Betragsverfahren insgesamt abgewiesen werden. Dies ist der Fall, wenn eine Sachurteilsvoraussetzung fehlt, eine anspruchshindernde oder -vernichtende Einwendung nach Erlass des Grundurteils entstanden ist oder kein auszuzahlender Betrag besteht. § 112 § 112 [Besetzung des Gerichts] Das Urteil kann nur von den Richtern und ehrenamtlichen Richtern gefällt werden, die an der dem Urteil zugrunde liegenden Verhandlung teilgenommen haben. Pflichtstoff im gesamten Bundesgebiet (*) Erläuterungen I. Urteilserlass § 112 VwGO gilt für jede Art von Urteilen. „Gefällt“ i. S. v. § 112 VwGO wird ein Urteil, wenn über den Tenor, einschließlich der notwendigen Nebenentscheidungen, Beschluss gefasst wird. Die Verkündung des Urteils fällt nicht mehr darunter (BVerw- GE 50, 79). Ergeht ein Urteil ohne mündliche Verhandlung, ist § 112 VwGO nicht anwendbar (BVerwG, NVwZ 1990, 58 f.). II. Teilnahme an der mündlichen Verhandlung Die dem Urteil nach § 112 VwGO zugrunde liegende Verhandlung soll nach gängiger Formulierung nur die Verhandlung (gemeint ist der Verhandlungstermin) sein, die der Entscheidungsfällung unmittelbar vorausgeht (BVerwGE 50, 79; BVerwG, NVwZ 1985, 562 f.). § 112 VwGO verlangt nur, dass bei einer mündlichen Verhandlung, die sich über mehrere Verhandlungstermine erstreckt hat, das Urteil von denjenigen Richtern gefällt wird, die am letzten Verhandlungstermin teilgenommen haben. Beispiel: In einem Bauprozess wird an drei Terminen verhandelt, zwischen dem zweiten und dritten Verhandlungstag wird der Beisitzer auf längere Zeit krank. Der Vertreter springt ein, verhandelt am dritten Tag intensiv mit und verfasst das Urteil anschließend mit – § 112 VwGO ist nicht verletzt. 9 10 11 1 2 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 VwGO § 113 Teil II. 426 Wolff Darüber hinaus wird aus § 112 VwGO auch gefolgert, dass bei einem Richterwechsel zwischen zwei Verhandlungsterminen die wesentlichen Ergebnisse der bisherigen mündlichen Verhandlung zu Beginn der neuen mündlichen Verhandlung eingeführt werden müssen (BVerwG, NVwZ-RR 1990, 166 f.; s. auch § 103 Abs. 2 VwGO). Tritt ein Richterwechsel nach Abschluss der mündlichen Verhandlung vor Beschlussfassung über dieses Urteil ein, kann das Urteil nur ergehen, wenn die mündliche Verhandlung – gegebenenfalls auch eine vorher erfolgte Beweisaufnahme – unter Beteiligung des Nachfolgers nochmals wieder aufgenommen (§ 104 Abs. 3 S. 2 VwGO) und die Verhandlung wiederholt wird. Ergänzungsrichter (§ 173 VwGO i. V. m. § 192 Abs. 2 GVG), die an der letzten mündlichen Verhandlung vollständig teilgenommen haben und Gelegenheit hatten, sich einen vollständigen Eindruck von dem Verfahren zu machen, dürfen bei einem Richterwechsel nach der letzten mündlichen Verhandlung die Stelle des scheidenden Richters einnehmen, ohne dass die Verhandlung wiederholt wird. III. Verstoß gegen § 112 VwGO Bei einem Verstoß gegen § 112 VwGO gilt: § 124 Abs. 2 Nr. 5 VwGO und § 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO, eventuell auch § 138 Nr. 1 VwGO (sowie § 138 Nr. 3); s. a. §§ 173 VwGO, 579 Abs. 1 Nr. 1 ZPO. § 113 § 113 [Urteilstenor] (1) 1Soweit der Verwaltungsakt rechtswidrig und der Kläger dadurch in seinen Rechten verletzt ist, hebt das Gericht den Verwaltungsakt und den etwaigen Widerspruchsbescheid auf. 2Ist der Verwaltungsakt schon vollzogen, so kann das Gericht auf Antrag auch aussprechen, daß und wie die Verwaltungsbehörde die Vollziehung rückgängig zu machen hat. 3Dieser Ausspruch ist nur zulässig, wenn die Behörde dazu in der Lage und diese Frage spruchreif ist. 4Hat sich der Verwaltungsakt vorher durch Zurücknahme oder anders erledigt, so spricht das Gericht auf Antrag durch Urteil aus, daß der Verwaltungsakt rechtswidrig gewesen ist, wenn der Kläger ein berechtigtes Interesse an dieser Feststellung hat. (2) 1Begehrt der Kläger die Änderung eines Verwaltungsakts, der einen Geldbetrag festsetzt oder eine darauf bezogene Feststellung trifft, kann das Gericht den Betrag in anderer Höhe festsetzen oder die Feststellung durch eine andere ersetzen. 2Erfordert die Ermittlung des festzusetzenden oder festzustellenden Betrags einen nicht unerheblichen Aufwand, kann das Gericht die Änderung des Verwaltungsakts durch Angabe der zu Unrecht berücksichtigten oder nicht berücksichtigten tatsächlichen oder rechtlichen Verhältnisse so bestimmen, daß die Behörde den Betrag auf Grund der Entscheidung errechnen kann. 3Die Behörde teilt den Beteiligten das Ergebnis der Neuberechnung unverzüglich formlos mit; nach Rechtskraft der Entscheidung ist der Verwaltungsakt mit dem geänderten Inhalt neu bekanntzugeben. (3) 1Hält das Gericht eine weitere Sachaufklärung für erforderlich, kann es, ohne in der Sache selbst zu entscheiden, den Verwaltungsakt und den Widerspruchsbescheid aufheben, soweit nach Art oder Umfang die noch erforderlichen Ermittlungen erheblich sind und die Aufhebung auch unter Berücksichtigung der Belange der Beteiligten sachdienlich ist. 2Auf Antrag kann das Gericht bis zum Erlaß des neuen Verwaltungsakts eine einstweilige Regelung treffen, insbesondere bestimmen, daß Sicherheiten geleistet werden oder ganz oder zum Teil bestehen bleiben und Leistungen zunächst nicht zurückgewährt werden 3 4 5 6 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 Verfahren § 113 VwGO Wolff 427 müssen. 3Der Beschluß kann jederzeit geändert oder aufgehoben werden. 4Eine Entscheidung nach Satz 1 kann nur binnen sechs Monaten seit Eingang der Akten der Behörde bei Gericht ergehen. (4) Kann neben der Aufhebung eines Verwaltungsakts eine Leistung verlangt werden, so ist im gleichen Verfahren auch die Verurteilung zur Leistung zulässig. (5) 1Soweit die Ablehnung oder Unterlassung des Verwaltungsakts rechtswidrig und der Kläger dadurch in seinen Rechten verletzt ist, spricht das Gericht die Verpflichtung der Verwaltungsbehörde aus, die beantragte Amtshandlung vorzunehmen, wenn die Sache spruchreif ist. 2Andernfalls spricht es die Verpflichtung aus, den Kläger unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts zu bescheiden. Pflichtstoff im gesamten Bundesgebiet (****) Gliederung der Erläuterungen Rn. A. Überblick ..................................................................................................................... 1 B. Die Aufhebung des angefochtenen Verwaltungsakts und des Widerspruchsbescheids (§ 113 Abs. 1 S. 1 VwGO) ........................................................................................... 3 I. Allgemein ............................................................................................................ 3 Aufbauschema der Begründetheitsprüfung ............................................................ 3 II. Begründetheitsprüfung ......................................................................................... 4 1. Obersatz ........................................................................................................ 4 2. Passivlegitimation ........................................................................................... 5 3. Rechtsgrundlage ............................................................................................ 6 4. Formelle Rechtswidrigkeit ............................................................................. 10 a) Zuständigkeit ............................................................................................ 12 b) Verfahrensfehler ........................................................................................ 13 c) Sonstige formelle Anforderungen an einen Verwaltungsakt ........................ 14 d) Folgen eines Verstoßes .............................................................................. 15 5. Materielle Rechtmäßigkeit ............................................................................. 17 6. Rechtsverletzung und Aufhebungsanspruch ................................................... 18 a) Trennung von Rechtswidrigkeit und Rechtsverletzung ............................. 18 b) Verbandsklage ........................................................................................... 20 7. Ursachen für einen Aufhebungsausschluss ...................................................... 21 8. Spruchreife der Sache bei den Anfechtungsklagen .......................................... 23 9. Gegenstand der Aufhebung – Ausgangs- und Widerspruchsbescheid .............. 27 10. Die Aufhebung .............................................................................................. 29 a) Reichweite der Entscheidungsbefugnis ...................................................... 29 b) Gestaltungsurteil ........................................................................................ 31 c) Umfang der Aufhebung ............................................................................. 33 aa) gegenständlicher Art. .......................................................................... 33 bb) zeitlicher Art ...................................................................................... 34 cc) personeller Art ................................................................................... 35 d) Erfolglose Klagen ...................................................................................... 36 III. Beurteilungszeitpunkt für die gerichtliche Entscheidung bei der Anfechtungsklage .................................................................................................................... 37 1. Die Regel ...................................................................................................... 37 2. Die Ausnahmen ............................................................................................. 39 a) Dauerverwaltungsakte ............................................................................... 40 b) Verwaltungsakt mit Doppelwirkung (Dreiecksbeziehungen) ...................... 41 c) Ordnungsrechtliche Verfügungen mit Substanzbeeinträchtigung ................ 43 d) Sonstige Sonderfälle ................................................................................... 45 IV. Das „Nachschieben von Gründen“ bei der Anfechtungsklage ............................... 46 1. Allgemein ...................................................................................................... 46 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 VwGO § 113 Teil II. 428 Wolff Rn. 2. Rechtfertigung des Nachschiebens von Gründen ........................................... 48 3. Grenzen des Nachschiebens ........................................................................... 51 a) Allgemein ................................................................................................. 51 b) Die Standardformulierung ......................................................................... 53 c) Zeitlich vorheriges Vorliegen .................................................................... 54 d) Wesensänderung ....................................................................................... 55 e) Unzumutbare Beeinträchtigung des Rechtsschutzes ................................... 56 f) Kostenfolgen ............................................................................................. 57 g) Aufbau ...................................................................................................... 58 V. Folgenbeseitigung, § 113 Abs. 1 S. 2 u. 3 VwGO ................................................ 59 1. Ratio ............................................................................................................. 59 2. Voraussetzungen ............................................................................................ 61 a) Vollziehung ............................................................................................... 62 b) Antrag ....................................................................................................... 63 c) Spruchreife ................................................................................................ 64 3. Materielle Voraussetzungen ............................................................................ 66 a) Materiell-rechtlicher Anspruch auf Folgenbeseitigung ................................ 67 aa) Allgemein .......................................................................................... 67 bb) Der Folgenbeseitigungsanspruch ......................................................... 68 b) Erstattungsanspruch .................................................................................... 70 VI. Abänderung des angefochtenen (Geld-)Verwaltungsakts (§ 113 Abs. 2 S. 1, 2 VwGO) ............................................................................................................... 76 1. Ratio ............................................................................................................. 76 2. Voraussetzungen der gerichtlichen Abänderungsbefugnis ................................ 77 VII. Zurückverweisung der Sache durch Aufhebung des Verwaltungsakts ohne gerichtliche Sachentscheidung (§ 113 Abs. 3 VwGO) .............................................. 82 VIII. Verbindung von Anfechtungs- und Leistungsurteil (§ 113 Abs. 4 VwGO) ............ 84 1. Allgemein ...................................................................................................... 84 2. Prozessuale Voraussetzungen .......................................................................... 85 3. Materiell-rechtliche Voraussetzungen ............................................................. 86 C. Die Fortsetzungsfeststellungsklage, § 113 Abs. 1 S. 4 VwGO ........................................ 87 I. Allgemeines ......................................................................................................... 87 1. Aufbauschema für eine Fortsetzungsfeststellungsklage ..................................... 87 2. Situation der Fortsetzungsfeststellungsklage .................................................... 88 II. Statthaftigkeit der Fortsetzungsfeststellungsklage ................................................... 90 1. Statthafte Anfechtungsklage im Moment der Erledigung ................................ 90 2. Erledigung ..................................................................................................... 91 a) Erledigung nach Klageerhebung und vor Urteil ......................................... 91 b) Begriff der Erledigung ............................................................................... 92 3. Die analoge Anwendung des § 113 Abs. 1 S. 4 VwGO .................................. 95 a) Erledigung vor Klageerhebung .................................................................. 95 b) Die Fortsetzungsfeststellungsklage nach erledigter Verpflichtungsklage ....... 99 c) Fortsetzungsfeststellungsklage nach Unterlassungs- oder Leistungsklage ...... 102 d) Sonstige Verfahrensarten ........................................................................... 104 aa) Erledigung im einstweiligen Rechtsschutz .......................................... 104 bb) Erledigung im Vorverfahren ............................................................... 105 cc) Erledigung nach oder vor Erhebung eines Normenkontrollantrags ..... 106 dd) Erledigung bei einer Feststellungsklage ............................................... 107 4. Besonderes Feststellungsinteresse .................................................................... 108 a) Fortsetzungsfeststellungsinteresse ................................................................ 108 b) Wiederholungsgefahr ................................................................................ 110 c) Rehabilitationsinteresse ............................................................................. 112 d) Vorbereitung eines Amtshaftungs- oder Entschädigungsprozesses ............... 114 e) Grundrechtsbeeinträchtigung ..................................................................... 117 f) Sonstige Fälle ............................................................................................ 118 5. Sonstige Zulässigkeitsvoraussetzungen ............................................................ 119 a) Klagebefugnis hinsichtlich der ursprünglichen Klage .................................. 119 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 Verfahren § 113 VwGO Wolff 429 Rn. b) Widerspruchsverfahren .............................................................................. 120 c) Frist ........................................................................................................... 122 d) Antrag ....................................................................................................... 124 III. Begründetheit der Fortsetzungsfeststellungsklage .................................................. 125 1. Allgemeines zur Begründetheit der Fortsetzungsfeststellungsklage ................... 125 2. Passivlegitimation der Fortsetzungsfeststellungsklage ....................................... 127 3. Rechtswidrigkeit des erledigten Verwaltungsakts ............................................ 128 D. Begründetheit der Verpflichtungsklage ......................................................................... 130 I. Allgemein ............................................................................................................ 130 Aufbauschema der Begründetheitsprüfung einer Verpflichtungsklage .................... 130 II. Begründetheitsprüfung ......................................................................................... 131 1. Obersatz ........................................................................................................ 131 2. Passivlegitimation ........................................................................................... 133 3. Bestehen eines Anspruchs auf Erlass ............................................................... 134 4. Genehmigungsfähigkeit ................................................................................. 137 5. Formelle Anspruchsvoraussetzungen .............................................................. 138 6. Materielle Anspruchsvoraussetzungen ............................................................. 140 7. Rechtsverletzung ........................................................................................... 142 8. Spruchreife .................................................................................................... 143 a) Die Unterscheidung zwischen Bescheidungsurteil und Verpflichtungsurteil 143 b) Spruchreife ................................................................................................ 144 c) Herstellung der Spruchreife ....................................................................... 145 d) Ausnahmen ............................................................................................... 146 e) Zu weitgehender Antrag ........................................................................... 148 III. Das Verpflichtungsurteil ....................................................................................... 149 1. Verpflichtung zum Erlass eines Verwaltungsakts ............................................. 149 2. Das Bescheidungsurteil .................................................................................. 153 IV. Maßgebliche Sach- und Rechtslage ...................................................................... 156 E. Die Begründetheitsprüfung der allgemeinen Leistungsklage ........................................... 158 I. Der Charakter der allgemeinen Leistungsklage ..................................................... 158 1. Überblick ...................................................................................................... 158 2. Fiktiver Normtext ......................................................................................... 160 3. Aufbauschema der Begründetheitsprüfung der Leistungsklage ......................... 161 II. Die Begründetheitsprüfung .................................................................................. 162 1. Obersatz ........................................................................................................ 162 2. Aktiv- und Passivlegitimation ........................................................................ 163 3. Anspruchsgrundlage ....................................................................................... 165 4. Formelle und materielle Anspruchsvoraussetzungen ....................................... 166 5. Spruchreife .................................................................................................... 167 III. Das Leistungsurteil ............................................................................................... 170 IV. Die maßgebliche Sach- und Rechtslage ............................................................... 171 F. Die Begründetheitsprüfung der Unterlassungsklage ........................................................ 172 I. Allgemeines ......................................................................................................... 172 1. Die Struktur der Unterlassungsklage ............................................................... 172 2. Fiktiver Normtext ......................................................................................... 173 3. Aufbauschema der Begründetheitsprüfung der Unterlassungsklage .................. 174 II. Die Begründetheit der Unterlassungsklage ............................................................ 175 1. Obersatz ........................................................................................................ 175 2. Passive Prozessführungsbefugnis – „richtiger Beklagter“ ................................. 176 3. Abwehranspruch ............................................................................................ 177 a) Allgemein ................................................................................................. 177 b) Der allgemeine Unterlassungsanspruch ...................................................... 178 c) Überblick über die Anspruchsvoraussetzungen .......................................... 179 III. Das Unterlassungsurteil ........................................................................................ 180 IV. Maßgebliche Sach- und Rechtslage ...................................................................... 182 G. Die Begründetheit der allgemeinen Feststellungsklage ................................................... 183 I. Allgemeines ......................................................................................................... 183 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 VwGO § 113 Teil II. 430 Wolff Rn. 1. Fehlende Normierung ................................................................................... 183 2. Fiktiver Normtext ......................................................................................... 184 3. Aufbauschema ............................................................................................... 185 II. Die Begründetheitsprüfung der Feststellungsklage ................................................ 186 1. Obersatz ........................................................................................................ 186 2. Passivlegitimation ........................................................................................... 187 3. Bestehen oder Nichtbestehen eines Rechtsverhältnisses .................................. 189 a) Allgemein ................................................................................................. 189 b) Rechtsverletzung – Abhängigkeit von Rechten ......................................... 190 III. Das Feststellungsurteil .......................................................................................... 192 1. Allgemein ...................................................................................................... 192 2. Beispiel für den Tenor ................................................................................... 193 3. Maßgebliche Sach- und Rechtslage ................................................................ 194 IV. Die Nichtigkeitsfeststellungsklage ......................................................................... 195 1. Aufbauschema ............................................................................................... 195 2. Die Begründetheitsprüfung der Nichtigkeitsfeststellungsklage ......................... 196 a) Obersatz .................................................................................................... 196 b) Passivlegitimation ...................................................................................... 197 c) Nichtigkeit ................................................................................................ 198 d) Verletzung eigener Rechte ........................................................................ 199 3. Feststellungsurteil ........................................................................................... 200 4. Maßgebliche Sach- und Rechtslage ................................................................ 201 A. Überblick Die ursprüngliche Fassung des § 113 wurde mit dem Vierten Gesetz zur Änderung der Verwaltungsgerichtsordnung vom 17.12.1990 (BGBl I 2809) geändert, indem die jetzigen Absätze 2 und 3 eingefügt wurden. § 113 VwGO dient der Ausformung der Rechtsschutzgarantie des Art. 19 Abs. 4 GG im Verwaltungsprozess, indem er festlegt, unter welchen Voraussetzungen das Gericht Rechtsschutz gegen einen belastenden Verwaltungsakt oder gegen die Versagung eines begehrten begünstigenden Verwaltungsakts gewähren kann. Seinem Wortlaut nach bezieht sich § 113 VwGO nur auf die Anfechtungs-, Verpflichtungs- und Fortsetzungsfeststellungsklage. Die Anwendung auf andere Klagearten bedürfte daher jeweils einer selbständigen Begründung (Analogie). B. Die Aufhebung des angefochtenen Verwaltungsakts und des Widerspruchsbescheids (§ 113 Abs. 1 S. 1 VwGO) I. Allgemein Aufbauschema der Begründetheitsprüfung Begründetheit der Anfechtungsklage Obersatz 1. Passivlegitimation 2. Benennung der Eingriffsgrundlage (streitentscheidende Norm) – evtl. Abgrenzung zu anderen Normen; Verfassungsmäßigkeit der Eingriffsgrundlage; Anwendungsvorrang des EU-Rechts; evtl. maßgebliche Sach- und Rechtslage 3. Die formelle Rechtswidrigkeit des Verwaltungsakts a) Evtl. maßgebliche Sach- und Rechtslage b) Zuständigkeit der Ausgangsbehörde 1 2 3 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 Verfahren § 113 VwGO Wolff 431 – sachliche Zuständigkeit (Verbandszuständigkeit sowie Organkompetenz) – örtliche Zuständigkeit – evtl. zusätzlich die Zuständigkeit der Widerspruchsbehörde c) Verfahrensfehler – evtl. Verfahren der Widerspruchsbehörde – evtl. Heilung oder Unbeachtlichkeit 4. Die materielle Rechtswidrigkeit des Verwaltungsakts a) Evtl. maßgebliche Sach- und Rechtslage b) Eingriffsgrundlage aa) Eingriffsgrundlage anwendbar bb) Eingriffsgrundlage selbst rechtmäßig (nur bei Satzung und RVO), sofern nicht schon unter 2 abschließend erörtert cc) Eingriffsgrundlage richtig angewandt – Subsumtion – Besonderheiten bei Ermessensentscheidung, Abwägungsentscheidung, Beurteilungsspielraum c) Verstoß des Verwaltungsakts gegen sonstige Rechtsnormen, Verhältnismäßigkeit, Grundrechte etc. – Bestimmtheitsgebot des Verwaltungsakts – Verfassungswidrigkeit der Anwendung der Norm 5. Rechtsverletzung durch den Verwaltungsakt (§ 113 Abs. 1 VwGO) 6. Evtl. Zulässigkeit einer Verböserung im Widerspruchsverfahren 7. Ergebnis II. Begründetheitsprüfung 1. Obersatz Der Obersatz einer Anfechtungsklage kann etwa wie folgt lauten: Die Klage ist nach § 113 Abs. 1 VwGO begründet, wenn sie sich gegen den richtigen Beklagten richtet, der angegriffene Verwaltungsakt rechtswidrig ist und der Kläger dadurch in seinen Rechten verletzt ist. 2. Passivlegitimation Die Passivlegitimation kennzeichnet die Sachlegitimation desjenigen Trägers öffentlicher Verwaltung, dessen Behörde den angegriffenen Verwaltungsakt erlassen hat und die insofern über den Streitgegenstand verfügen kann. Die Passivlegitimation richtet sich nach dem Rechtsträgerprinzip. Danach ist der Verwaltungsträger zu verklagen, demgegenüber der Kläger einen (Aufhebungs-)Anspruch geltend macht. Umstritten ist, ob § 78 Abs. 1 Nr. 1 VwGO die Passivlegitimation regelt, dazu oben § 78 VwGO. Die Passivlegitimation beschäftigt sich mit folgender Frage: Gesetzt den Fall, der vom Kläger behauptete Anspruch besteht, ist er dann gegen die richtige Person gerichtet? Ob der Kläger dem Beklagten gegenüber den Anspruch hat, ist eine Frage der folgenden Prüfungsschritte. Beispiel: Die Bauherrin B., deren Grundstück in einer kleinen Gemeinde liegt, klagt gegen die Gemeinde auf Aufhebung einer Abrissverfügung, die vom Landratsamt erlassen wurde – da für die Baugenehmigung überlicherweise die untere Verwaltungsbehörde und nicht die Gemeinde zuständig ist, liegt ein falscher Beklagter vor (vgl. für Bayern Art. 53 BayBO). 3. Rechtsgrundlage Die Rechtsgrundlage steht im Mittelpunkt der Begründetheitsprüfung. Die These, das Handeln der Verwaltung sei materiell durch die genannte Norm gerechtfertigt, ist der Gedanke, auf dem die gesamte folgende Prüfung beruht. Die Rechtsgrundlage 4 5 6 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 VwGO § 113 Teil II. 432 Wolff sollte daher zu Beginn der Rechtswidrigkeitsprüfung, d. h. vor Zuständigkeit und Verfahren, zumindest als solche benannt werden. Die Rechtsgrundlage ist der rechtliche Maßstab des Behördenhandelns. Handelt die Verwaltung im Bereich des Vorbehalts des Gesetzes (was bei Anfechtungsklagen häufig der Fall ist), ist dieser Prüfungspunkt mit „Eingriffsgrundlage“ zu überschreiben. Der Begriff „Ermächtigungsgrundlage“ ist auch verwendbar, aber missverständlich, da er mitunter der Ermächtigung zur Normsetzung vorbehalten wird. Im Rahmen der Nennung der Rechtsgrundlage kann die Auswahl zwischen mehreren Rechtsgrundlagen/Eingriffsgrundlagen erfolgen, sofern dafür noch keine detaillierte Subsumtion notwendig ist. Sofern Zweifel an der Verfassungsmäßigkeit oder sonstigen Gültigkeit der Norm bestehen, können diese ebenfalls an dieser Stelle erörtert werden, zumindest dann, wenn die Abgrenzungsschwierigkeiten noch keine genaue Subsumtion der Norm erforderlich machen. Die Verfassungsmäßigkeitsprüfung kann sich an dieser Stelle nur auf die Rechtsgrundlage als solche beziehen. Die Verfassungsmäßigkeit der Anwendung darf erst bei der Einzelfallprüfung erfolgen. Bei Satzungen und Rechtsverordnungen wird zumindest ein kurzer Hinweis auf die gesetzliche Grundlage der Norm häufig für notwendig gehalten. Vertiefung: Es gibt auch Ansichten, die die Verfassungsmäßigkeitsprüfung von dem Prüfungspunkt der Rechtsgrundlage ablösen wollen und in einen eigenen Prüfungspunkt verlegen wollen. Elegant und knapp erscheint dies nicht. Bestehen wegen Änderungen der Sach- und Rechtslage Probleme, können die entsprechenden Fragen, sofern dies in allgemeiner Form sinnvoll erscheint, schon an dieser Stelle angesprochen werden. Beispiel: Bei einer Verpflichtungsklage auf Erteilung einer Baugenehmigung hat sich zwischen Antragstellung und Klageerhebung die Sach- oder Rechtslage geändert. 4. Formelle Rechtswidrigkeit § 113 Abs. 1 S. 1 VwGO normiert für eine Aufhebung des Verwaltungsakts durch das Gericht zwei Voraussetzungen. Zum einen muss der Verwaltungsakt rechtswidrig sein (Rechtswidrigkeit), zum anderen muss er den Kläger darüber hinaus in seinen subjektiven Rechten verletzen (Rechtsverletzung). Die Rechtswidrigkeit untergliedert sich wiederum in die formelle Rechtmäßigkeit und die materielle Rechtmäßigkeit. Rechtswidrig sind Verwaltungsakte, wenn sie gegen formelles oder materielles Recht verstoßen. a) Zuständigkeit Zu den formellen Anforderungen gehören zunächst die Zuständigkeitsregeln in umfassender Weise (örtliche und sachliche Zuständigkeit, wobei zu der sachlichen Zuständigkeit sowohl die Verbands- als auch die Organkompetenz zu zählen ist). Sofern Anlass besteht, ist auch die Zuständigkeit der Widerspruchsbehörde zu prüfen. Hat die richtige Ausgangsbehörde, aber die unzuständige Widerspruchsbehörde entschieden, wird der Verwaltungsakt zunächst rechtswidrig. Ob die Folgen nach § 46 VwVfG oder nach § 79 Abs. 2 S. 2 VwGO („sofern der Widerspruchsbescheid auf dieser Verletzung beruht“), zu beurteilen sind, ist umstritten (s. dazu § 79 VwGO, Rn. 14). Beispiel: Die Abrissverfügung für ein Gebäude ergeht von der Gemeinde, hätte aber vom Landratsamt ergehen müssen. Den Widerspruchsbescheid erlässt der Regierungspräsident, der nach Landesrecht für Widersprüche gegen Entscheidungen des Landratsamts (im staatlichen Bereich) zuständig ist, nicht aber gegen Widersprüche gegen Entscheidungen der Gemeinde. Ist der Fehler der Unzuständigkeit der Gemeinde beim Ausgangsbescheid durch die richtige Entscheidung der 7 8 9 10 11 12 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 Verfahren § 113 VwGO Wolff 433 zuständigen Widerspruchsbehörde geheilt worden (sofern dem Betroffenen auf diese Weise keine zuständige Instanz für Ermessenserwägungen entgangen ist) – wohl schon. b) Verfahrensfehler Die Verfahrensregeln bestimmen die Art und Weise des Zustandekommens des Verwaltungsakts. Die Abgrenzung zu materiellen Vorgaben kann teilweise schwierig sein (z. B. Bestimmtheitsgebot). Kein Verfahrensfehler liegt im Verstoß gegen rein internes Verfahrensrecht, z. B. Verwaltungsvorschrift oder Haushaltsrecht. Beispiel: Mögliche Verfahrensfehler sind: Eine erforderliche Anhörung unterbleibt; eine Beteiligung eines Gremiums unterbleibt. c) Sonstige formelle Anforderungen an einen Verwaltungsakt Die Rechtsordnung, insb. das VwVfG kennt über das Verfahren i. e. S. hinaus formelle Anforderungen, die an das Ergebnis des Verwaltungsverfahrens, den Verwaltungsakt, gestellt werden. Hierzu sind vor allem die formelle Begründung und die Bekanntgabe zu zählen. d) Folgen eines Verstoßes Ein Verwaltungsakt, der gegen eine Verfahrensvorschrift verstößt, ist grundsätzlich rechtswidrig. Der Fehler kann aber nach § 45 VwVfG geheilt werden. § 45 VwVfG ist keine abschließende Regelung. Es wird teilweise diskutiert, dass ein ordnungsgemäßes Widerspruchsverfahren seinem Sinn und Zweck nach auch Fehler heilen kann, die nicht in § 45 VwVfG aufgeführt sind, so etwa ein Verstoß gegen Zuständigkeitsvorschriften. Auch bei rechtswidrigen Verwaltungsakten kann aber dem Betroffenen eventuell ein Anspruch auf Aufhebung des rechtswidrigen Verwaltungsakts fehlen, v. a. weil der Fehler nach § 46 VwVfG oder anderen entsprechenden Vorschriften in anderen Gesetzen unbeachtlich ist. Schließlich können ungeschriebene Beschränkungen des Aufhebungsanspruchs bestehen, wie etwa der allgemeine Rechtsgrundsatz, dass Verstö- ße gegen reine Ordnungsvorschriften nicht zur Aufhebbarkeit der Entscheidung führen. 5. Materielle Rechtmäßigkeit Die materielle Rechtmäßigkeit betrifft die Frage, ob die Regelung des Verwaltungsakts inhaltlich so hätte ergehen dürfen. Die Rechtswidrigkeit von Verwaltungsakten kann beruhen – auf einem Verstoß gegen höherrangige geschriebene oder ungeschriebene Rechtsnormen, insb. auf einem Abweichen von der Rechtsgrundlage; – auf einem Verstoß gegen die Bindungswirkung von gerichtlichen Entscheidungen, bestandskräftigen Verwaltungsakten und Verwaltungsverträgen und auch auf einem Verstoß gegen Entscheidungen der Europäischen Kommission. 6. Rechtsverletzung und Aufhebungsanspruch a) Trennung von Rechtswidrigkeit und Rechtsverletzung § 113 VwGO bindet die Begründetheit der Anfechtungsklage streng an die Rechtsschutzfunktion. Es soll nicht jeder Bürger rechtswidriges Handeln der Verwaltung vor den Verwaltungsgerichten angreifen können, sondern nur die Bürger, die durch die Verwaltungsakte auch rechtlich betroffen sind. 13 14 15 16 17 18 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 VwGO § 113 Teil II. 434 Wolff Beispiel: Der Nachbar N. greift eine Baugenehmigung des A. an, die rechtswidrig ist, weil sie das Ortsbild i. S. v. § 34 BauGB beeinträchtigt. Die Klage wird erfolglos sein, da der Verwaltungsakt zwar gegen § 34 BauGB verstößt, aber nicht den N. in seinen Rechten verletzt. Die subjektiven Rechte sind ein Ausschnitt des objektiven Rechts. Es sollten daher beim Prüfungspunkt der Rechtsverletzung i. d. R. nur solche Rechtsnormen auf ihren subjektiven Gehalt untersucht werden, deren Verletzung beim Prüfungspunkt der Rechtswidrigkeit schon festgestellt wurde. Klausurtipp: Stellt man bei dem Beispiel mit dem Rettungsweg in der Klausur am Ende unter dem Prüfungspunkt der Rechtsverletzung fest, dass diese Norm nicht drittschützend ist, und will man die Prüfung auf andere Normen, die man bisher nicht erwähnt hat, nachträglich erweitern, etwa auf Abstandsvorschriften, müsste man die Untersuchung zunächst im oberen Teil bei der materiellen Rechtmäßigkeit ergänzen, bevor man beim Prüfungspunkt der Rechtsverletzung den subjektiven Gehalt dieser Normen untersucht. Eine Ausnahme gilt im Bereich der Grundrechte. Diese können mitunter zur Ermittlung des subjektiven Gehalts von einfachem Gesetzesrecht an dieser Prüfungsebene neu eingeführt werden. Beispiel: Der Nachbar wehrt sich dagegen, dass einem Besitzer eines gefährlichen Hundes die Genehmigung zur Haltung eines gefährlichen Hundes erteilt wird. Ist die Genehmigung rechtswidrig, muss beim Prüfungspunkt Rechtsverletzung geprüft werden, ob die Norm Drittschutz vermittelt (die Rechtsprechung lehnt das irrigerweise ab). Hier können bei der Prüfung die Bedeutung des Art. 2 Abs. 2 GG und die Schutzpflicht des Staates erwähnt werden, auch wenn die Norm oben bisher noch nicht erwähnt worden war. Die Rechtsverletzung muss nicht nur möglich sein, sondern feststehen. Hierin liegt der Unterschied zwischen der Zulässigkeitsprüfung (Klagebefugnis) und der Begründetheitsprüfung. Ist der Verwaltungsakt zwar objektiv rechtswidrig, wird der Kläger aber durch ihn nicht in seinen Rechten verletzt, dann ist die Klage unbegründet. b) Verbandsklage Eine Ausnahme vom Erfordernis subjektiver Rechtsverletzung besteht in den Fällen, in denen von der Möglichkeit des § 42 Abs. 2 VwGO („soweit gesetzlich nichts anderes bestimmt ist“) Gebrauch gemacht und auch dem Kläger ein Klagerecht eingeräumt wurde, der nicht in seinen Rechten verletzt ist (s. o. § 42 VwGO, Rn. 77). In diesen Fällen ist die Klage schon bei objektiver Verletzung der Normen, auf die sich das Klagerecht bezieht, begründet. 7. Ursachen für einen Aufhebungsausschluss Auch wenn die Rechtswidrigkeit des Verwaltungsakts und eine subjektive Rechtsverletzung vorliegen, kann dennoch die Aufhebung des Verwaltungsakts ausnahmsweise ausgeschlossen sein. Gründe für einen Aufhebungsausschluss können sein: – die materielle Präklusion der Einwendungen (s. dazu § 73 VwVfG, Rn. 31), – die Verwirkung des klägerischen Rechts und – die Umdeutung des rechtswidrigen Verwaltungsakts in einen rechtmäßigen Verwaltungsakt (s. dazu § 47 VwVfG); – die Unbeachtlichkeit eines Verfahrensfehlers gem. § 46 VwVfG (s. dazu § 46 VwVfG, Rn. 16). Der Kläger kann sein Recht zur Geltendmachung der subjektiven Rechtsverletzung verwirkt haben. Die Verwirkung beruht auf dem auch im öffentlichen Recht geltenden Grundsatz von Treu und Glauben und kommt in Betracht, wenn der Kläger durch zu langes Warten objektiv einen Vertrauenstatbestand geschaffen hat mit dem Inhalt, er werde sein Recht nicht mehr ausüben, und ihm dieser Vertrauenstatbestand 19 20 21 22 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 Verfahren § 113 VwGO Wolff 435 zudem vorwerfbar ist. Die Verwirkung nachbarlicher Abwehrrechte setzt voraus, dass der Betroffene die Rechtsverletzung erkannt hat oder jedenfalls hätte erkennen müssen. Bei der Begründetheit ist die Verwirkung des materiellen Rechts zu prüfen, die Verwirkung des Anfechtungsrechts ist schon in der Zulässigkeit zu untersuchen. Die Abgrenzung kann schwierig sein. 8. Spruchreife der Sache bei den Anfechtungsklagen Das Gericht darf eine Sachentscheidung grundsätzlich erst fällen, wenn die Sache spruchreif ist. Das Gericht muss die Spruchreife grds. selbst herbeiführen. Das Erfordernis der Herbeiführung der Spruchreife ist nicht ausdrücklich in der VwGO geregelt, folgt aber aus § 113 Abs. 1 i. V. m. § 86 Abs. 1 VwGO ( BVerwGE 134, 139) und ergibt sich zudem im Umkehrschluss aus § 113 Abs. 2 und Abs. 3 VwGO, die Ausnahmen vom Erfordernis der Spruchreife normieren. Bei Anfechtungsklagen ist die Spruchreife nicht schon gegeben, wenn das Gericht festgestellt hat, dass die Verwaltung einen Rechtsverstoß verwirklicht hat, sondern erst, wenn für das Gericht klar ist, dass der Verwaltungsakt rechtswidrig ist und den Kläger in seinen Rechten verletzt. Eine Aufhebung des Verwaltungsakts scheidet aus, wenn sich der Verwaltungsakt auf andere Tatsachen oder Rechtsvorschriften stützen lässt als diejenigen, die die Behörde in der Begründung des Verwaltungsakts angegeben hat (BVerwGE 80, 96). Gleiches gilt auch bei der Verpflichtungsklage, sofern es um gebundenes Verwaltungshandeln geht (VGH Kassel, NVwZ 1982, 136 f.). An der Spruchreife kann es bei Anfechtungsklagen fehlen, wenn Tatsachen, von denen die Beurteilung des Verwaltungsakts als rechtswidrig oder die Feststellung der Rechtsverletzung abhängt, noch nicht aufgeklärt sind. Nach der im Verwaltungsprozess geltenden Untersuchungsmaxime ist das Gericht dann grundsätzlich gehalten, den tatsächlichen Streitstoff aufzuklären und volle Spruchreife herzustellen. Bleiben nicht auszuräumende Zweifel im Tatsächlichen, sind die Regeln über die materielle Beweislast heranzuziehen mit der Folge, dass dann wieder Spruchreife vorliegt. Vertiefung: Der Nachbar ficht eine Baugenehmigung an. Die Baugenehmigung stimmt mit dem betreffenden Bebauungsplan überein. Jetzt stellt das Gericht fest, dass der Bebauungsplan nichtig ist. Ob das geplante Gebäude des Bauherrn nach § 34 BauGB genehmigungsfähig ist bzw. das Einfügungsgebot verletzt, ist unklar, da die Behörde sich nur auf den angeblich wirksamen Bebauungsplan gestützt hat. Jetzt muss das Gericht selbst ermitteln, ob das geplante Gebäude sich in die nähere Umgebung einfügt oder nicht. Grenzen dieser „Spruchreifmachung“ liegen beim gebundenen Verwaltungsakt darin, dass durch die Berücksichtigung der gerichtlichen Tatsachenermittlung oder Erwägungen der Verwaltungsakt nicht in seinem Wesen verändert und der Kläger nicht in seiner Rechtsverteidigung beeinträchtigt werden darf (BVerwGE 64, 356 [358]). Bei einem Ermessens- oder Beurteilungsspielraum kann das Gericht nur die von der Behörde getroffene Auswahlentscheidung kontrollieren und darf keine ergänzende Ermessenserwägung der Entscheidung beifügen. Daher ist das Gericht darauf beschränkt zu ermitteln, ob die von der Behörde herangezogenen Erwägungen ausreichen, um die Auswahlentscheidung zu tragen (vgl. BVerwGE 75, 26 [29]). Beispiel: Der Bauherr erhält eine Abrissverfügung wegen Verstoßes gegen Bestimmungen des Brandschutzes. Nach dem Landesrecht steht die Abrissverfügung im Ermessen der Behörde. Das Gericht stellt fest, dass die Abrissverfügung nicht auf die Bestimmungen des Brandschutzes gestützt werden kann, da dies unverhältnismäßig wäre. Allerdings stellt das Gericht gleichzeitig einen Verstoß gegen die Bestimmungen der Abstandsvorschriften fest, der für sich genommen die Abrissverfügung tragen würde. Das Gericht kann die Klage dennoch nicht abweisen, da nur die Behörde entscheiden kann, ob sie die Abrissverfügung auf die Verletzung des Abstandsvorschriften stützen möchte. 23 24 25 26 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 VwGO § 113 Teil II. 436 Wolff 9. Gegenstand der Aufhebung – Ausgangs- und Widerspruchsbescheid Gegenstand der Aufhebung ist grundsätzlich nicht nur der Ausgangsbescheid, sondern auch der etwaige Widerspruchsbescheid (vgl. § 79 Abs. 1 Nr. 1 VwGO). Eine selbständige Aufhebung des Widerspruchsbescheids ist nicht erforderlich, wenn er den angefochtenen Verwaltungsakt nur bestätigt und nicht geändert hat; zulässig ist sie dennoch. Ist nur der Widerspruchsbescheid angegriffen, greift § 115 VwGO i. V. m. § 113 VwGO. Wurden der Ausgangs- und der Widerspruchsbescheid angegriffen und ist nur der Widerspruchsbescheid rechtswidrig, kann zumindest in den Fällen, in denen der Widerspruchsbescheid nach § 79 Abs. 2 VwGO auch isoliert angefochten werden könnte, dieser auch isoliert aufgehoben werden. Beispiel: Dem Gastwirt wird eine Auflage zur Lärmdämmung aufgegeben, gegen die der Nachbar Widerspruch einlegt, da sie ihm nicht weit genug geht. Daraufhin erlässt die Widerspruchsbehörde einen Widerspruchsbescheid, mit dem die Auflage verschärft wird. Der Gastwirt klagt gegen den Endbescheid. Das Gericht hält die Auflage in ihrer ersten Form für rechtmäßig, die Verschärfung jedoch für unverhältnismäßig – es kann nur die Verschärfung aufheben mit der Folge, dass dann über den Widerspruch des Nachbarn neu zu entscheiden ist. 10. Aufhebung a) Reichweite der Entscheidungsbefugnis Die Aufhebung kann in sachlich-gegenständlicher, in zeitlicher und persönlicher Hinsicht beschränkt sein. Das Gericht darf den Verwaltungsakt nur so weit aufheben, wie seine Aufhebungsbefugnis reicht. Diese wird eingegrenzt durch die Voraussetzung der Verletzung des objektiven und subjektiven Rechts sowie nach § 88 VwGO durch das Klagebegehren (Antrag). Das Gericht darf den Verwaltungsakt nur ganz oder teilweise aufheben oder die Klage ganz oder teilweise abweisen. Zur Abänderung oder Ersetzung der Behördenentscheidung ist das Gericht nicht befugt. b) Gestaltungsurteil Ist die Klage begründet, hebt das Gericht den Verwaltungsakt auf. Das Urteil ist ein Gestaltungsurteil. Die Aufhebung durch das Gericht beseitigt unmittelbar die Wirksamkeit des Verwaltungsakts (§ 113 Abs. 1 S. 1 VwGO). Die Aufhebung bewirkt, dass der Verwaltungsakt als nicht ergangen zu behandeln ist. Bei teilweiser Rechtswidrigkeit gilt der Verwaltungsakt in seinem verminderten Umfang als von Anfang an erlassen. Wird nur der Widerspruchsbescheid aufgehoben, lebt der Ausgangsverwaltungsakt mit seinem ursprünglichen Inhalt wieder auf und der eingelegte Widerspruch gilt als noch nicht beschieden. Hat die Anfechtungsklage Erfolg und war der Verwaltungsakt in der Gestalt des Widerspruchsbescheids (vgl. § 79 Abs. 1 Nr. 1 VwGO) Klagegegenstand, lautet der Tenor: Die (mit Datum und evtl. mit Aktenzeichen bezeichnete) Verfügung der Beklagten und der (näher beschriebene) Widerspruchsbescheid werden aufgehoben. Anderenfalls wird die Klage abgewiesen. c) Umfang der Aufhebung aa) gegenständlicher Art. Der Verwaltungsakt kann vollständig oder teilweise aufgehoben werden. Der Normtext des § 113 Abs. 1 VwGO („soweit“) setzt voraus, dass eine Teilaufhebung eines Verwaltungsakts möglich ist. Eine Teilaufhebung ist geboten, wenn der Verwaltungsakt teilbar ist und sich die Rechtswidrigkeit des einen Teils nicht auf den Rest des Verwaltungsakts auswirkt. Teilbar ist ein Verwaltungsakt, wenn 27 28 29 30 31 32 33 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 Verfahren § 113 VwGO Wolff 437 er ohne den fraglichen Teil sinnvoller- und rechtmäßigerweise bestehen bleiben kann, sofern nicht eine isolierte Aufhebbarkeit von vornherein offenkundig ausscheidet. Beispiel: Der Nachbar N. greift eine Baugenehmigung des A. an, mit der ein großes komplexes Vorhaben genehmigt wird. Ein kleiner selbständiger Komplex hält die Abstandsflächen nicht ein. Es ist streitig, ob man grundsätzlich von einer Unteilbarkeit einer Baugenehmigung ausgehen muss (in diese Richtung BVerwG, BRS 27, Nr. 178) oder ob man von einer Teilbarkeit ausgehen kann (so OVG Berlin, NVwZ 1993, 593: Aufhebung nur, soweit der Nachbar Drittschutz genießt, auch wenn dadurch der Rest rechtswidrig wird). bb) zeitlicher Art. Die Aufhebung wirkt grundsätzlich auf den Zeitpunkt zurück, von dem an der Verwaltungsakt rechtswidrig ist. Das ist i. d. R. der Zeitpunkt des Erlasses (sog. ex-tunc-Wirkung). Ist die Rechtswidrigkeit erst später eingetreten, so greift die Aufhebungswirkung des Urteils erst ab diesem Zeitpunkt ein. cc) personeller Art. Eine Beschränkung der Aufhebungswirkung in persönlicher Hinsicht ist denkbar, soweit sich die Aufhebung auf mehrere einfache Streitgenossen unterschiedlich auswirken kann. d) Erfolglose Klagen Ist die Klage unzulässig oder unbegründet, so weist das Gericht sie ab. Die Wirksamkeit des Verwaltungsakts (§ 43 VwVfG) wird nicht ausdrücklich bestätigt. Wird kein Rechtsmittel eingelegt, kann der Verwaltungsakt unanfechtbar werden. III. Beurteilungszeitpunkt für die gerichtliche Entscheidung bei der Anfechtungsklage 1. Die Regel Der Anspruch auf Aufhebung muss grundsätzlich immer im Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung bestehen. Dieser Anspruch kann aber davon abhängen, welche Sach- und Rechtslage für die Frage heranzuziehen ist, ob der Verwaltungsakt rechtswidrig ist und den Kläger in seinen Rechten verletzt. Man spricht etwas ungenau von dem maßgeblichen Zeitpunkt der Sach- und Rechtslage. Vertiefung: Etwas ungenau ist der Begriff deshalb, weil maßgeblich immer das Recht zum Zeitpunkt der Urteilsfindung ist. Nur dieses Recht kann (konkludent) verlangen, dass für die Aufhebung des Verwaltungsakts noch das alte Recht und nicht das geänderte Recht heranzuziehen ist. Als maßgebliche Zeitpunkte für die Beurteilung der Sach- und Rechtslage kommen grundsätzlich zwei unterschiedliche Beurteilungszeitpunkte in Betracht: a) der Zeitpunkt der letzten Behördenentscheidung und b) der Zeitpunkt der Entscheidung des Gerichts (letzte Tatsacheninstanz). Grundsätzlich entscheidet das materielle Recht, ob eine Rechtsänderung oder Tatsachenänderung seit der Behördenentscheidung für die Frage der Rechtmäßigkeit zu berücksichtigen ist (vgl. § 49 Abs. 2 Nr. 3 und Nr. 4, § 51 Abs. 1 Nr. 1 VwVfG). Daraus folgt die Regel, dass bei Anfechtungsklagen für die maßgebliche Sach- und Rechtslage i. d. R. die letzte Behördenentscheidung maßgeblich ist. Letzte Behördenentscheidung ist die Entscheidung der Widerspruchsbehörde. 2. Die Ausnahmen Von diesem Grundsatz gibt es Ausnahmen: a) Dauerverwaltungsakte Bei Dauerverwaltungsakten (zum Begriff s. § 35 VwVfG, Rn. 66) ist die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung maßgebend. Die Wir- 34 35 36 37 38 39 40 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 VwGO § 113 Teil II. 438 Wolff kung einer gerichtlichen Aufhebung bezieht sich auf den Zeitpunkt des Eintritts der Rechtswidrigkeit (BVerwGE 59, 148 [160 f.]). Beispiel: Dem A. wird durch Bescheid ein Anschluss- und Benutzungszwang für die Wasserversorgung auferlegt. Durch Änderung der zugrunde liegenden Satzung fällt A. nach Erlass des Bescheids, aber vor gerichtlicher Entscheidung aus dem Kreis derjenigen, für die der Anschluss- und Benutzungszwang gilt, heraus. Auf welchen Zeitpunkt ist abzustellen? Der Anschluss- und Benutzungszwang wird durch einen Dauerverwaltungsakt begründet. Bei dem Dauerverwaltungsakt ist nicht der Zeitpunkt der letzten Behördenentscheidung, sondern der Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung ausschlaggebend. Die Anordnung muss zum Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung geltendem Satzungsrecht entsprechen (vgl. OVG Lüneburg, NVwZ 1993, 1017 f.). b) Verwaltungsakt mit Doppelwirkung (Dreiecksbeziehungen) Greift ein Dritter, etwa ein Nachbar, einen Verwaltungsakt an, der einen anderen begünstigt, werden Rechtsänderungen zu Lasten des Dritten, die nach Erlass des Verwaltungsakts durch die Ausgangsbehörde eingetreten sind, nicht mehr berücksichtigt, d. h. es entscheidet in diesem Fall nicht der Zeitpunkt des Widerspruchsbescheids (vgl. VGH Kassel, UPR 1988, 153; VGH Mannheim, NJW 1979, 997 [998]). Umgekehrt werden Rechtsänderungen zugunsten des durch den Verwaltungsakt Begünstigten berücksichtigt, wenn davon auszugehen ist, dass der Verwaltungsakt von der Ausgangsbehörde im Entscheidungszeitpunkt erneut mit dem fraglichen Inhalt erlassen worden wäre (BVerwG, NVwZ-RR 1995, 392 f.). Beispiel: Der Nachbar N. ficht eine Baugenehmigung des A. an. Die Baugenehmigung verletzte zum Zeitpunkt ihres Erlasses die Abstandsflächenbestimmungen; aufgrund einer Änderung des Bebauungsplans muss A. nun aber an die Grenze seines Grundstücks bauen mit der Folge, dass das Vorhaben jetzt genehmigungsfähig wäre – auf welchen Zeitpunkt kommt es an? (BVerwGE 22, 129 [133]; BVerwG, NVwZ 1998, 1179; VGH München, BayVBl 1989, 755 f.). Ob eine angefochtene Baugenehmigung den Nachbarn in seinen Rechten verletzt, beurteilt sich grundsätzlich nach der Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der Genehmigungserteilung. Spätere Änderungen zu Lasten des Bauherrn haben außer Betracht zu bleiben. Nachträgliche Änderungen zu seinen Gunsten sind dagegen zu berücksichtigen. Dem liegt die Erwägung zugrunde, dass es mit der nach Maßgabe des einschlägigen Rechts gewährleisteten Baufreiheit nicht zu vereinbaren wäre, eine zur Zeit des Erlasses rechtswidrige Baugenehmigung aufzuheben, die sogleich nach der Aufhebung wieder erteilt werden müsste. c) Ordnungsrechtliche Verfügungen mit Substanzbeeinträchtigung Eine eigene Fallgruppe bilden Verfügungen, die aufgrund ihrer einschneidenden Wirkung zumindest nicht mehr zu einem Zeitpunkt durchgesetzt werden sollen, zu dem sie wegen einer Änderung der Sach- und Rechtslage nicht mehr erlassen werden könnten. Beispiel: Abrissverfügung für ein Haus, das aufgrund eines nach Erlass der Verfügung in Kraft getretenen Bebauungsplanes nicht mehr gegen Baurecht verstößt (BVerwGE 5, 351 f.). Wäre das Ermessen der Behörde bei einer Rücknahme- bzw. Widerrufserklärung aufgrund der einschneidenden Wirkung des Verwaltungsakts auf Null reduziert, wäre es eine unnötige Verfahrensverlängerung, die Aufhebung des ursprünglich rechtmäßigen Verwaltungsakts durch sie zu verlangen. Wie dieses Ergebnis dogmatisch erreicht werden kann, ist nicht ganz eindeutig. Man kann zunächst annehmen, in diesen Fällen würde sich die maßgebliche Sach- und Rechtslage nach der letzten mündlichen Verhandlung richten (so BVerwGE 5, 351 f.; Hufen, § 24, Rn. 10). Näher liegt jedoch die Annahme, dass der maßgebliche Zeitpunkt die letzte Behördenentscheidung bleibt, die Vollstreckung aus diesem Verwaltungsakt aber unverhältnismäßig wäre und daher unzulässig ist. Die Lösung über das Vollstreckungsverbot hat den Vorteil, dass 41 42 43 44 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 Verfahren § 113 VwGO Wolff 439 keine schwer abgrenzbare Sondergruppe für den maßgeblichen Zeitpunkt der Sachund Rechtslage gebildet wird und auch derjenige angemessen geschützt ist, der keinen Rechtsbehelf eingelegt hat. Beispiel: Der Hundeeigentümer A. hat einen bissigen Hund, für den er durch polizeiliche Verfügung eine Maulkorbpflicht auferlegt bekommt. Aufgrund eines ärztlichen Eingriffs entfällt die Aggressivität des Hundes. A. ist der Auffassung, jetzt sei wegen des Charakters als Ordnungsverfügung und wegen der einschneidenden Wirkung der Verfügung die Maulkorbverfügung rechtswidrig geworden – A. hat im Prinzip nicht Recht. Ob eine präventivpolizeiliche Verfügung erforderlich war, beurteilt sich nach der Sach- und Rechtslage ihres Erlasses – BVerwGE 49, 36 (42). Hier kann man aber evtl. eine Ausnahme begründen: Entweder man qualifiziert das Maulkorbgebot als Dauerverwaltungsakt (was gut vertretbar ist) mit der Folge, dass dann doch ausnahmsweise die letzte mündliche Verhandlung maßgeblich ist, oder man nimmt eine Ermessensreduzierung auf Null hinsichtlich des Widerrufs der Verfügung an. Die Rechtsprechung hat den sachlichen Gedanken, dass bei ordnungrechtlichen Verfügungen mit Substanzbeeinträchtigungen auf die letzte Tatsacheninstanz abzustellen ist, unter ausdrücklicher Aufgabe der früheren Ansicht auf die Ausweisungsverfügungen erstreckt. Seit dem Inkrafttreten des Richtlinienumsetzungsgesetzes am 28. August 2007 ist für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit einer Ausweisung bei allen Ausländern einheitlich die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung oder Entscheidung des Tatsachengerichts maßgeblich (BVerwGE 130, 20). Begründet wird dies damit, dass der schwere Eingriff nur dann gerechtfertigt ist, wenn die Gründe im Augenblick der gerichtlichen Entscheidung noch bestehen. Nur so könnten die Anforderungen, die der EGMR und das BVerfG an die Ausweisungsverfügungen aufgrund des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit stellen, erreicht werden. d) Sonstige Sonderfälle Neben den eigentlichen Ausnahmen gibt es Fälle, die einer differenzierten Betrachtung bedürfen. – Bei feststellenden Verwaltungsakten ist grundsätzlich nicht der Zeitpunkt der letzten behördlichen Entscheidung maßgeblich, sondern der Zeitpunkt, auf den sich die Feststellung nach dem Antrag des Klägers oder nach der behördlichen Entscheidung beziehen sollte. – Mitunter ist nicht der Zeitpunkt der Widerspruchsentscheidung, sondern der Zeitpunkt der Ausgangsentscheidung maßgebend. Dies gilt in den Fällen, in denen es nach Sinn und Zweck der gesetzlichen Regelung auf den Zeitpunkt der ersten Behördenentscheidung ankommt. Beispiel: Angenommen wird dies bei Prüfungsentscheidungen. IV. Das „Nachschieben von Gründen“ bei der Anfechtungsklage 1. Allgemein Im Laufe eines Verwaltungsprozesses ergänzt die Verwaltung mitunter die (tatsächlichen oder rechtlichen) Gründe, aus denen sie einen Verwaltungsakt erlassen hat. Möglich ist der Vortrag, der Verwaltungsakt sei nicht auf die in der Begründung genannte Rechtsgrundlage gestützt, sondern auf eine andere. Weiter kann etwa die sachliche Begründung ergänzt und auch Ermessensüberlegungen können nachgeschoben werden. Geht es um solche Sach- oder Rechtsaspekte, die bei Erlass des Verwaltungsakts objektiv schon vorhanden waren, auch wenn sie die Verwaltung noch nicht kannte, und werden sie später in den Prozess eingeführt, spricht man vom Nachschieben von Gründen. 44a 45 46 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 VwGO § 113 Teil II. 440 Wolff Beispiele: (a) Der Schulleiter weist die Lehrerin A. an, während des Unterrichts ihr Kopftuch nicht zu tragen. Er stützt diese Verfügung auf die landesrechtlichen Bestimmungen über die Dienstkleidung für Beamte (z. B. Art. 83 BayBG). Im Prozess trägt er vor, er habe sich in der Rechtsgrundlage geirrt, der Bescheid sei auf die allgemeine Weisungsbefugnis gestützt (Art. 64 Abs. 2 S. 2 BayBG). (b) Die Baubehörde lehnt einen Antrag des A. auf Errichtung eines Tennisplatzes mit der Begründung ab, die Lärmemissionen seien zu hoch. Im Prozess ergänzt sie den Vortrag: Das Vorhaben halte die Brandschutzbestimmungen nicht ein und sei daher auch aus diesem Grunde unzulässig. Werden Gründe nach Erlass des Verwaltungsakts nachgeschoben, ruft dies gewisse Schwierigkeiten hervor: – der durch den Verwaltungsakt Betroffene wird benachteiligt, wenn die Belastung plötzlich mit anderen Argumenten begründet wird; er hätte zudem evtl. bei zutreffender Begründung die Klage nicht erhoben. – zum anderen weisen nachgeschobene Gründe auf eine fehlende Sorgfalt beim Erlass des Verwaltungsakts hin. – das Nachschieben von Gründen einer schon getroffenen Entscheidung hat eine ganz andere Funktion als die Rechtfertigung einer noch nicht getroffenen Entscheidung. Im zweiten Fall geht es um die Begründung für die beste Entscheidung, im ersten um die Aufrechterhaltung einer schon getroffenen Entscheidung, mag diese die beste sein oder auch nicht. 2. Rechtfertigung des Nachschiebens von Gründen Für die Begründetheit der Klage ist entscheidend, ob der Verwaltungsakt rechtmä- ßig oder nicht rechtmäßig ist. Die Frage der Rechtmäßigkeit bezieht sich dabei primär auf den Tenor des Verwaltungsakts. Wäre die materielle Begründung oder Rechtfertigung ein Teil des Verwaltungsakts, dann würde aus deren Fehlerhaftigkeit auch die Rechtswidrigkeit des Verwaltungsakts folgen. Die h. M. geht aber davon aus, dass die sachliche Rechtfertigung kein Teil des Verwaltungsakts ist. Die Begründungspflicht nach § 39 VwVfG wird von der überwiegenden Ansicht als rein formelle Begründungspflicht verstanden. Auch aus anderen Rechtsgrundlagen leitet die überwiegende Meinung keinen Anspruch des Bürgers auf eine sachlich richtige Begründung in der Form her, dass bei Verletzung des Anspruchs auch der zugrunde liegende Verwaltungsakt rechtswidrig wäre. Gerade § 114 S. 2 VwGO zeigt, dass das Gesetz von der Zulässigkeit des Nachschiebens ausgeht. Das Rechtsstaatsprinzip verlangt zwar ein rechtmäßiges Handeln überhaupt, aber nicht, dass der Betroffene immer die sachlich richtige Begründung kennt. Eine starke Mindermeinung nimmt dagegen an, die sachlich richtige Begründung sei ein Teil des Verwaltungsakts (Schenke, NVwZ 1988, 1 [8 f.]) mit der Folge, dass ein Nachschieben faktisch ausgeschlossen ist. Die Zulässigkeit des Nachschiebens von Gründen hat im Endeffekt beschränkte Wirkungen: – Im Ermessensbereich kann eine im Kern zutreffende Ermessensentscheidung sachlich aufgebessert werden und dadurch die Entscheidung rechtlich zutreffend gestaltet werden. – Das Gericht kann auf objektiv vorliegende Gesichtspunkte hingewiesen werden, die es vielleicht nicht, bzw. nur nach einer gewissen Arbeit gesehen hätte, bzw. deren fehlende Kenntnis das Gericht evtl. zu einem Nachbesserungsverlangen nach § 113 Abs. 3 VwGO veranlasst hätte. Das Nachschieben von Gründen ist von folgenden Instituten zu unterscheiden (vgl. Kopp/Schenke, § 113, Rn. 63). – Änderung der Sach- und Rechtslage: Das Nachschieben bezieht sich nur auf Aspekte, die schon vor Erlass des Verwaltungsakts vorlagen. – Fehlende Begründung: § 39 VwVfG begründet eine Pflicht, die Gründe vorzutragen, die für die Behörde maßgeblich waren (formale Begründungspflicht), das 47 48 49 50 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 Verfahren § 113 VwGO Wolff 441 Nachschieben von Gründen bezieht sich aber auf die Gründe, die den Verwaltungsakt bei rechtlich zutreffender Sichtweise tragen. Ist etwa in der Begründung eines rechtmäßigen Verwaltungsakts die falsche Rechtsgrundlage angegeben worden, kann dies den Anforderungen des § 39 VwVfG genügen und die Klage dennoch Erfolg haben, wenn das Gericht die richtige Rechtsgrundlage nicht findet oder ein Ermessensverwaltungsakt vorliegt. – Umdeutung eines Verwaltungsakts: Die Umdeutung nach § 47 VwVfG führt zu einer Veränderung des Verwaltungsakts, d. h. des Klagegegenstandes, das Nachschieben nicht. 3. Die Grenzen des Nachschiebens a) Allgemein Legt man die Ansicht der überwiegenden Meinung zugrunde, dass primär nur der Tenor und nur die formelle Begründung nach § 39 VwVfG entscheidend ist, reduzieren sich die Bedenken gegen das Nachschieben von Gründen erheblich. Bei gebundenen Verwaltungsakten ist dann zunächst nur maßgeblich, ob es überhaupt eine Rechtsgrundlage für diesen Verwaltungsakt bei Vorliegen des objektiv gegebenen Sachverhaltes gibt. In diesem Fall kann das Gericht die zutreffende Rechtsgrundlage und die sachlich zutreffende Begründung aufgrund seiner Bindung an das objektive Recht und den geltenden Untersuchungsgrundsatz (§ 86 VwGO) seiner Entscheidung zugrunde legen, unabhängig davon, ob die Behörde diese vorträgt oder nicht. Bei Ermessensverwaltungsakten gilt dies allerdings nur beschränkt. Hier darf das Gericht von sich aus keine Änderungen in der Motivation der Auswahlentscheidung vornehmen. Zulässig ist das Nachschieben bei Ermessensentscheidungen, wenn die nachgeschobenen Erwägungen als Präzisierung des tragenden Gedankens der ursprünglichen Rechtfertigung zu begreifen sind. b) Die Standardformulierung Die Rechtsprechung konkretisiert die Grenzen mit folgender Standardformulierung: Das Nachschieben von Gründen ist zulässig, wenn – die nachträglich angegebenen Gründe schon bei Erlass des Verwaltungsakts vorlagen, – der Verwaltungsakt durch das Nachschieben nicht in seinem Wesen verändert wird und – der Betroffene nicht in seiner Rechtsverteidigung beeinträchtigt wird. Vertiefung: Diese Formel hat das Bundesverwaltungsgericht zunächst nur für gebundene Verwaltungsakte herangezogen und gleichzeitig ein Nachschieben bei Ermessensverwaltungsakten abgelehnt (BVerwGE 38, 191 [195]). Später hat es diese Formel auch auf Ermessensverwaltungsakte ausgedehnt (vgl. BVerwGE 105, 55 [59]). Dies wird durch § 114 S. 2 VwGO bestätigt, da diese Norm die Zulässigkeit des Nachschiebens voraussetzt. c) Zeitlich vorheriges Vorliegen Lagen die Gründe nicht zum Zeitpunkt des Erlasses des Verwaltungsakts vor, liegt kein Nachschieben vor, vielmehr ist eine Änderung der Sach- und Rechtslage gegeben. Ist die Änderung für die Beurteilung der Rechtmäßigkeit des Verwaltungsakts unerheblich (was bei der Anfechtungsklage die Regel ist – (s. o. § 113 VwGO, Rn. 42) und möchte die Verwaltung diese Änderung zu ihren Gunsten verwenden, bleibt ihr nur, den ursprünglichen Verwaltungsakt zurückzunehmen und einen neuen 51 52 53 54 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 VwGO § 113 Teil II. 442 Wolff zu erlassen. Die Rechtsprechung kommt der Verwaltung dabei sehr entgegen, indem sie eine enorme Verkürzung dieses „Austauschverfahrens“ billigt. In einem Neuerlass könne die konkludente Rücknahme des alten Verwaltungsakts gesehen werden und der neue Verwaltungsakt könne evtl. zugleich im Wege der Klageänderung in den laufenden Prozess eingeführt werden, da die Verwaltung auf die Durchführung des Vorverfahrens verzichten könne (BVerwGE 85, 163 [166]). d) Wesensänderung Eine Wesensänderung liegt vor, wenn durch das Nachschieben von Aspekten der Sache nach ein neuer Verwaltungsakt gebildet wird, mag formal gesehen die Identität mit dem alten auch noch bestehen. Dies ist der Fall, wenn der alte Verwaltungsakt in seinem Kern verändert wird. Im Einzelnen gilt: – Veränderungen des Tenors des Verwaltungsakts: Eine Wesensänderung liegt vor, wenn sich der Regelungsausspruch ändert (BVerwGE 64, 356 [358]). Beispiel: BVerwG, DVBl 1983, 1105 (1107): „Umstellung“ einer disziplinarrechtlichen Entlassung auf eine Entlassung während der Probezeit. – Auswechslung des zugrunde liegenden Sachverhalts (vgl. Kopp/Schenke, § 113, Rn. 65). Bleibt der Tenor gleich, wird aber der Verwaltungsakt auf einen anderen Sachverhalt gestützt, werden die Grenzen überschritten. Wann nur eine Ausdehnung des alten Sachverhalts und wann ein neuer Sachverhalt vorliegt, kann in Grenzfällen schwierig zu entscheiden sein. Beispiel: Ein Erschließungsbeitragsbescheid wird im Verwaltungsprozess auf ein anderes Grundstück des Klägers bezogen, vgl. nur BVerwGE 64, 356 (358). – Wandel von gebundener Entscheidung in Ermessensverwaltungsakt: Wird ein als gebundene Entscheidung erlassener und von der Widerspruchsbehörde bestätigter Verwaltungsakt nachträglich in eine Ermessensentscheidung umgewandelt, ist in aller Regel eine unzulässige Wesensänderung anzunehmen (vgl. BVerwG, NJW 1982, 1413 f.; s. a. BVerwGE 85, 163 [166]; vgl. Kopp/Schenke, § 113, Rn. 69). Ausnahmen, in denen der Wechsel von einem gebundenen auf einen Ermessensverwaltungsakt dennoch möglich sein kann, sind aber nicht vollständig ausgeschlossen. Dagegen wirft der Wechsel eines Ermessensverwaltungsakts in einen gebundenen Verwaltungsakt kein Problem auf, sofern der Sachverhalt nicht ausgetauscht wird. – Nachträgliche Ermessensergänzung: Liegt eine Ermessensentscheidung vor, dann ist es der Verwaltung gestattet, einzelne Ermessensgesichtspunkte nachzutragen. Insb. können Lücken geschlossen oder es kann eine (intendierte) Entscheidung erstmals gegen konkrete Einwände verteidigt werden. § 114 S. 2 VwGO setzt diese Möglichkeit ausdrücklich voraus (s. dazu § 114 VwGO, Rn. 59). – Wechsel der Rechtsgrundlage bei Ermessensentscheidungen: Grundsätzlich führt der Wechsel einer Eingriffsgrundlage bei einem Ermessensverwaltungsakt zu einer Wesensänderung. Die Ermessensausübung muss sich immer vom Zweck der Rechtsgrundlage leiten lassen und dafür muss man diese kennen. Es ist aber nicht ausgeschlossen, dass für den gleichen Sachverhalt die Zwecke zweier verschiedener Rechtsgrundlagen so eng beieinanderliegen, dass ein Austausch ausnahmsweise möglich erscheint, etwa wenn sachlich nur die „falsche Hausnummer“ korrigiert wird. – Nachtrag bei Kollegialentscheidung oder nicht reproduzierbarer Entscheidung: Entscheidungen, die besonders gefassten Organen vorbehalten sind, können nicht durch die allgemeine Verwaltung ergänzt oder substantiiert werden, sondern nur durch diese Gremien selbst. 55 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 Verfahren § 113 VwGO Wolff 443 e) Unzumutbare Beeinträchtigung des Rechtsschutzes Das Nachschieben von Gründen ist unzulässig, wenn dadurch die wesentlichen Verfahrensrechte wie vor allem das rechtliche Gehör oder der Grundsatz der Chancengleichheit im Prozess verletzt werden würden (Überraschungsentscheidungen). Grundsätzlich dürfen nachgeschobene Gründe nur berücksichtigt werden, wenn hierdurch der Kläger nicht schlechter gestellt wird, als er gestanden hätte, wenn sie im Verwaltungsverfahren vorgebracht worden wären (vgl. Kopp/Schenke, § 113, Rn. 74). Eine Schlechterstellung liegt etwa vor, wenn dem Betroffenen im Verwaltungsverfahren besondere Mitwirkungsbefugnisse eingeräumt sind, die ihm im Verwaltungsprozess nicht zustehen. f) Kostenfolgen Beruht die Klageerhebung auf der ursprünglich unrichtigen Begründung und nimmt der Kläger aufgrund des Nachschiebens der Gründe die Klage zurück, sind der Verwaltung gem. § 155 Abs. 4 VwGO die Kosten aufzuerlegen (vgl. Kopp/Schenke, § 155 VwGO, Rn. 20). g) Aufbau Die Frage des Nachschiebens von Gründen kann an zwei Stellen erörtert werden, entweder an der Stelle, an der sie für die Rechtmäßigkeit des Verwaltungsakts relevant wird, oder vorab zu Beginn der Begründetheitsprüfung nach der Passivlegitimation im Zusammenhang mit der Nennung der Rechtsgrundlage oder Eingriffsgrundlage. V. Folgenbeseitigung, § 113 Abs. 1 S. 2 u. 3 VwGO 1. Ratio § 113 Abs. 1 S. 2 und S. 3 VwGO regeln Folgeentscheidungen, die voraussetzen, dass das Gericht den angegriffenen Verwaltungsakt i. S. v. § 113 Abs. 1 S. 1 VwGO aufhebt. Der Wortlaut „das Gericht kann“ weist nicht auf einen Ermessensspielraum des Gerichts hin, sondern auf die gerichtliche Befugnis. Das Urteil ist ein Leistungsurteil (Folgenbeseitigung). § 113 Abs. 1 S. 2 und 3 VwGO regeln die prozessuale Geltendmachung eines Folgenbeseitigungsanspruchs und setzen das Bestehen eines materiellen Anspruchs auf Folgenbeseitigung voraus. Die Besonderheit dieser Folgeentscheidung besteht in Folgendem: Der Anspruch auf Folgenbeseitigung setzt in aller Regel voraus, dass der Rechtsgrund für die Beeinträchtigung aufgehoben ist. Die Aufhebung des angefochtenen Verwaltungsakts tritt aber erst durch die Anfechtungsklage und auch erst durch die Rechtskraft der Entscheidung ein. Eine vorläufige Vollstreckung ist nach § 167 Abs. 2 VwGO nur hinsichtlich der Kosten, aber nicht hinsichtlich der Gestaltungswirkung der Aufhebung des Verwaltungsakts möglich. Demnach wäre der Kläger gezwungen, zunächst die Anfechtungsklage vollständig durchzuführen und danach eine Leistungsklage zu erheben. Aus Gründen der Prozessökonomie eröffnet § 113 Abs. 1 S. 2 VwGO die Möglichkeit, über die Folgenbeseitigung bereits im Anfechtungsprozess zu entscheiden. 2. Die Voraussetzungen Voraussetzungen der gerichtlichen Folgeentscheidung sind: – der Verwaltungsakt muss bereits vollzogen sein, – der Kläger muss den Antrag auf die gerichtliche Folgeentscheidung gestellt haben, – die Entscheidung über die Folgenbeseitigung muss bereits spruchreif sein. 56 57 58 59 60 61 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 VwGO § 113 Teil II. 444 Wolff a) Vollziehung Der Begriff des Vollzugs ist weiter als der der Vollstreckung. Entscheidend ist, ob die mit dem Verwaltungsakt intendierte Rechtsfolge bereits teilweise oder vollständig eingetreten ist, der Grund dafür ist unerheblich. Beispiele: (a) Die Behörde hat aufgrund einer Abrissverfügung einen alten Schuppen des A. abgerissen; (b) der Bauherr B. hat aufgrund einer Baugenehmigung das Gebäude schon errichtet; (c) der Hauseigentümer ficht einen Abwasserbescheid an, den er (unter Vorbehalt) schon bezahlt hat. b) Antrag Der Antrag auf Anordnung der Folgenbeseitigung kann jederzeit während des Anfechtungsprozesses, auch noch in der Revisionsinstanz, gestellt werden. c) Spruchreife § 113 Abs. 1 S. 3 VwGO verlangt ausdrücklich die Spruchreife des Beseitigungsbegehrens. Der Antrag auf Folgenbeseitigung soll die Entscheidung über den Aufhebungsantrag nicht verzögern. Spruchreife des Folgenbeseitigungsanspruchs ist gegeben, wenn im Zeitpunkt der Entscheidung über die Aufhebung des angefochtenen Verwaltungsakts keine weitere Sachverhaltsaufklärung mehr erforderlich ist und die Entscheidung über das „Ob“ und „Wie“ der Rückgängigmachung nicht von einer Ermessensentscheidung der Verwaltung abhängt. Liegt keine Spruchreife vor, kann das Gericht das Verfahren hinsichtlich der Folgenbeseitigung abtrennen oder den Folgenbeseitigungsantrag mangels Spruchreife abweisen. In diesem Fall ist der Kläger nicht gehindert, den Anspruch in einem neuen Verfahren zu verfolgen, muss aber gegebenenfalls den Anspruch zunächst bei der Behörde geltend machen. 3. Materielle Voraussetzungen Materielle Voraussetzungen der gerichtlichen Folgenbeseitigungsanordnung sind, dass – der Anspruch auf Folgenbeseitigung überhaupt besteht und – die Behörde zur Folgenbeseitigung in der Lage ist. a) Materiell-rechtlicher Anspruch auf Folgenbeseitigung aa) Allgemein. Einen materiell-rechtlichen Anspruch auf Folgenbeseitigung im weiteren Sinn geben sowohl der Folgenbeseitigungsanspruch im engeren Sinn als auch der Erstattungsanspruch, der auf die Rückgewähr von Geldleistungen gerichtet ist. bb) Der Folgenbeseitigungsanspruch. Die Rechtsgrundlage des Folgenbeseitigungsanspruchs ist ungeschrieben. Er findet seine Grundlage im Rechtsstaatsprinzip sowie den Grundrechten, nach einer älteren Ansicht wurde er auf eine Analogie zu Vorschriften des bürgerlichen Rechts – namentlich zu §§ 1004, 12, 862 BGB – gestützt. Der Folgenbeseitigungsanspruch ist verschuldensunabhängig. Er ist gerichtet auf die Wiederherstellung des durch einen rechtswidrigen hoheitlichen Eingriff veränderten rechtmä- ßigen Zustands, der im Zeitpunkt des Eingriffs bestand (vgl. BVerwGE 69, 366 (370 f.)). Der Folgenbeseitigungsanspruch knüpft an die Rechtswidrigkeit nicht des Eingriffs, sondern des durch diesen geschaffenen andauernden Zustands an. Er soll den andauernden rechtswidrigen Zustand mit der rechtsnormativen Lage in der Weise in Deckung bringen, dass der ursprüngliche rechtmäßige Zustand wiederhergestellt wird. Auf diese Weise soll die Fortdauer des rechtswidrigen Zustands beendet werden. 62 63 64 65 66 67 68 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 Verfahren § 113 VwGO Wolff 445 Beispiele: (a) Der Dienstherr streicht die Dienstwohnung im Zuge einer Renovierung ohne Verschulden mit einer geruchsintensiven Farbe; (b) der Tank mit Löschmitteln der Feuerwehr läuft aus und auf das Grundstück des Nachbarn; (c) die kommunale Kläranlage läuft über und überflutet die Felder des Bauern B. Aufbauschema für einen Anspruch aus Folgenbeseitigung 1. Hoheitlicher Eingriff in ein subjektives Recht 2. Rechtswidriger andauernder Zustand 3. Möglichkeit der Rückgängigmachung – tatsächlich möglich, – rechtlich zulässig und – für die Verwaltung zumutbar. 4. Kein Mitverschulden 5. Verjährung Unzumutbar kann die Rückgängigmachung der Folgen sein, wenn der tatsächliche oder finanzielle Aufwand für die Wiederherstellung des ursprünglichen Zustands völlig außer Verhältnis zu dem Nachteil steht, den der durch die Vollziehung des rechtswidrigen Verwaltungsakts Betroffene hat. Beispiel: Die Gemeinde verlegt aufgrund eines Fehlers bei der Vermessung aus Versehen Abwasserrohre in das Feld des A. Die Nutzung des Grundstücks ist für A. in keiner Weise beeinträchtigt. Die Verlegung der Rohre auf das angrenzende Grundstück der Gemeinde wäre sehr teuer: BVerwG NVWZ 2004, 1511: Unzumutbarkeit (+). Ist die Rückgängigmachung nicht möglich, können dennoch Amtshaftungs-, Schadensersatz- oder Entschädigungsansprüche bestehen. Der Anspruch ist gegen die Behörde gerichtet. Die Folgenbeseitigung bleibt auch dann möglich, wenn die Behörde für die Rückgängigmachung in die Rechte Dritter eingreifen muss, sofern sie sich dafür auf eine entsprechende Eingriffsgrundlage stützen kann und der Dritte beigeladen war. Beispiel: Der Wohnungseigentümer wehrt sich erfolgreich gegen die Einweisung eines Obdachlosen in seine Wohnung und verlangt über § 113 Abs. 1 S. 2 VwGO die Räumung der beschlagnahmten Wohnung (s. zum Rückgabeanspruch VGH Mannheim, NJW 1990, 2770 f.; vgl. Pieroth/Schlink/Kniesel, Polizeirecht, § 9, Rn. 84). b) Erstattungsanspruch Aufbauschema zum öffentlich-rechtlichen Erstattungsanspruch 1. Rechtsgrundlage: – Spezialgesetzlich: § 49a Abs. 1 S. 1 VwVfG; § 12 BBesG; § 52 BeamtVG – Der allgemeine öffentlich-rechtliche Erstattungsanspruch ist heute ein gewohnheitsrechtlich anerkanntes Haftungsinstitut 2. Öffentlich-rechtliche Beziehung zwischen den Beteiligten 3. Anspruchsgegner hat „etwas erlangt“ 4. durch Leistung (oder aufgrund sonstiger unmittelbarer Vermögensverschiebung) 5. Ohne Rechtsgrund 6. Kein Ausschluss wegen fehlender Schutzwürdigkeit 7. Für den Umfang der Erstattung gilt: – Herausgabe des Erlangten, – Nutzungen und Verzinsung (entsprechend § 818 Abs. 1 BGB), – Wegfall der Bereicherung: die Grundsätze der §§ 818 Abs. 3, 4, 819 Abs. 1 BGB nach h. M. nicht anwendbar – Abwägung zwischen Vertrauensschutz und Grundsatz der Gesetzmä- ßigkeit. 69 70 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 VwGO § 113 Teil II. 446 Wolff Mit dem allgemeinen Erstattungsanspruch können der Staat und der Bürger eine Leistung zurückverlangen, die ohne Rechtsgrund vorgenommen wurde bzw. deren Rechtsgrund später weggefallen ist. Er ist gewissermaßen der Bereicherungsanspruch der §§ 812 ff. BGB auf dem Gebiet des öffentlichen Rechts. Der allgemeine Erstattungsanspruch ist im öffentlichen Recht nicht ausdrücklich geregelt. Da er keine Eingriffe i. S. d. Vorbehalts des Gesetzes bewirkt (sofern der Anspruch nicht in Form des Verwaltungsakts geltend gemacht wird), benötigt man auch keine gesetzliche Grundlage. Sofern keine Sonderregelungen bestehen, etwa § 49a Abs. 1 VwVfG, § 12 BBesG, § 62 S. 2 VwVfG (es ist strittig, ob sich § 62 S. 2 VwVfG auch auf §§ 812 ff. BGB bezieht), greift man auf den Grundsatz der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung, auf §§ 812 ff. BGB analog oder auf Gewohnheitsrecht zurück (zu §§ 814, 819 BGB s. Rn. 74). Die Anspruchsvoraussetzungen sind: Es muss eine Vermögensverschiebung vorliegen, die ihre Grundlage im öffentlichen Recht hat und ohne Rechtsgrundlage erfolgt ist. Ob der Anspruch auf dem Gebiet des öffentlichen Rechts liegt, ist nicht immer eindeutig. Mitunter hilft ein Blick auf die Natur des Leistungsanspruchs (dem die Rechtsgrundlage fehlte). Der Erstattungsanspruch teilt die Rechtsnatur des ihm entsprechenden Leistungsanspruchs (BVerwG, NVwZ-RR 2003, 874). Rechtsgrundlagen können sein: wirksame (auch rechtswidrige) Verwaltungsakte, öffentlich-rechtliche Verträge oder Gesetze. Beispiel: Entrichtet der Bürger anlässlich eines VA eine Gebühr aufgrund eines Gesetzes, das später vom BVerfG für nichtig erklärt wird, so bleibt der VA nach § 79 Abs. 2 BVerfGG bestandskräftig. Die Rückforderung vom Bürger darf nicht gegen die Grundsätze des Vertrauensschutzes verstoßen. Als Maßstab dafür zieht die Rechtsprechung nicht §§ 814, 819 BGB heran (BVerwGE 71, 85 – es sei denn es bestehen Sonderregeln – s. § 49a Abs. 2 S. 2 VwVfG). Abgewogen wird vielmehr das Vertrauen auf die Beständigkeit der eingetretenen Vermögenslage und der Grundsatz der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung. Das Vertrauen in die Dauerhaftigkeit des Vermögenszuwachses entfällt, wenn der Bürger das Fehlen des Rechtsgrundes zumindest grob fahrlässig verkannte; darin liegt der entscheidende Unterschied zu § 819 Abs. 1 BGB. Weiter darf die Rückforderung nicht gegen Treu und Glauben verstoßen. Vertiefung: Ist ein öffentlich-rechtlicher Austauschvertrag nichtig, weil die Gemeinde sich eine unzulässige Gegenleistung versprechen lässt, so verstößt der Rückforderungsanspruch des Bürgers nicht deshalb gegen Treu und Glauben, weil die Leistung der Gemeinde (Aufstellung eines Bebauungsplans) nicht mehr rückgängig gemacht werden kann (und der Bürger deshalb die Gegenleistung der Gemeinde im Endeffekt ohne Gegenleistung behalten kann. – BVerwG, NVwZ 2000, 1285). Der Anspruch ist durch eine einfache Zahlungsaufforderung geltend zu machen. Die Verwaltung darf den Anspruch durch Verwaltungsakt nur geltend machen, wenn sie eine VA-Befugnis besitzt (s. u. § 35 VwVfG, Rn. 21). VI. Abänderung des angefochtenen (Geld-)Verwaltungsakte (§ 113 Abs. 2 S. 1, 2 VwGO) 1. Ratio § 113 Abs. 2 VwGO bezweckt, dass das Gericht sich nicht auf die Aufhebung des Verwaltungsakts beschränkt, sondern selbst den Betrag festsetzt, wenn die Klage spruchreif ist und die Berechnung nicht von komplizierten, nur durch die Behörde feststellbaren Faktoren abhängt. Wegen des Grundsatzes der Gewaltenteilung kann das Gericht einen Verwaltungsakt grundsätzlich nur aufheben oder die Behörde zu sei- 71 72 73 74 75 76 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 Verfahren § 113 VwGO Wolff 447 nem Erlass verpflichten, ihn aber nicht selbst erlassen und ihn auch nicht abändern oder ihm einen anderen Inhalt geben. Von diesem Prinzip macht § 113 Abs. 2 VwGO eine Ausnahme. Die Abänderung tritt an die Stelle der Aufhebung des Verwaltungsakts, einer ausdrücklichen Aufhebung des angefochtenen Verwaltungsakts bedarf es nicht. Beispiel: Der Grundstückseigentümer G. wurde zu einem Erschließungskostenbeitrag herangezogen und ficht den Bescheid an. Das Gericht ist der Auffassung, der Bescheid sei um 10 % zu hoch, und mindert den Bescheid daraufhin durch sein Urteil entsprechend (BVerwG, DVBl 1991, 449). 2. Voraussetzungen der gerichtlichen Abänderungsbefugnis Änderungen sind wegen der Ratio des § 113 Abs. 2 und wegen § 88 VwGO nur zugunsten des Klägers möglich. Gegenstand der gerichtlichen Änderung können nur Geldleistungsbescheide oder Feststellungsbescheide sein, die sich auf Geldleistungen beziehen. Beispiele: Beitragsbescheide, Bußgeld- und Ordnungsgeldbescheid sowie Gebührenbescheide. Die Verwaltung darf weiter hinsichtlich der zu treffenden Festsetzung keinen Ermessens- oder Beurteilungsspielraum besitzen. § 113 Abs. 2 VwGO gestattet den Gerichten nicht, ihr Ermessen an die Stelle des behördlichen Ermessens zu setzen (OVG Münster, DVBl 1985, 1020 [1021]). Der Kläger muss die Abänderung des Verwaltungsakts bei Abs. 2 nicht beantragt haben. Nimmt das Gericht seine Abänderungsbefugnis nicht wahr, kann dies nicht mit einem Rechtsmittel angegriffen werden. Nach § 113 Abs. 2 S. 2 VwGO kann das Gericht den Verwaltungsakt aufheben und zugleich der Behörde die Möglichkeit geben, den Betrag neu zu berechnen. Die Regelung ist ausgesprochen kompliziert und nur in ganz bestimmten Fällen sinnvoll. VII. Zurückverweisung der Sache durch Aufhebung des Verwaltungsakts ohne gerichtliche Sachentscheidung (§ 113 Abs. 3 VwGO) § 113 Abs. 3 VwGO bildet eine Ausnahme vom Untersuchungsgrundsatz und von dem Gebot, die Streitsache spruchreif zu machen. § 113 Abs. 3 VwGO gibt z. B. bei komplexen Abwägungsentscheidungen dem Gericht die Möglichkeit, den Verwaltungsakt und ggf. den Widerspruchsbescheid aufzuheben und Fehler in der Sachaufklärung nicht selbst zu beheben, sondern durch die Behörde beheben zu lassen. § 113 Abs. 3 S. 2 berechtigt das Gericht zum Erlass von Übergangsregelungen. Diese sind jederzeit änderbar, im Unterschied zu § 80 Abs. 7 VwGO ist dafür kein Eintritt neuer Umstände erforderlich. Eine Analogie für die Verpflichtungs- und Leistungsklage wird überwiegend abgelehnt (OVG Münster, NVwZ-RR 1992, 520 und OVG Hamburg, NVwZ-RR 1993, 55; a. A. VG Meiningen, NVwZ 1994, Beilage, S. 7). VIII. Verbindung von Anfechtungs- und Leistungsurteil (§ 113 Abs. 4 VwGO) 1. Allgemein § 113 Abs. 4 VwGO ist systematisch mit § 113 Abs. 1 S. 2, 3 VwGO vergleichbar. Die Norm ermöglicht dem Kläger, die Leistungsklage zu erheben, ohne vorher erst die Rechtskraft des Anfechtungsurteils abzuwarten. Die Vorschrift greift nur, wenn der Kläger das Anfechtungs- und das Leistungsbegehren im Wege der objektiven Klagehäufung zusammen in einer Klage verfolgen kann (vgl. § 44 VwGO). Hat der Kläger einen Antrag im Sinne des § 113 Abs. 4 VwGO gestellt, muss das Gericht über 77 78 79 80/81 82 83 84 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 VwGO § 113 Teil II. 448 Wolff diesen Antrag urteilen, kann aber über die Anfechtungsklage zunächst vorab durch Teilurteil (§ 110 VwGO) entscheiden. 2. Prozessuale Voraussetzungen Prozessual sind zunächst ein Antrag und die Voraussetzungen der Klagehäufung erforderlich. Wird der Leistungsantrag im Wege einer Verpflichtungsklage verfolgt, ist umstritten, ob die vorherige Durchführung des Vorverfahrens notwendig ist (vgl. Kopp/Schenke, § 113, Rn. 175. 3. Materiell-rechtliche Voraussetzungen Materielle Voraussetzung ist, dass der Kläger neben – folglich in unmittelbarem Zusammenhang mit – der Aufhebung des angefochtenen Verwaltungsakts eine Leistung beanspruchen kann. C. Die Fortsetzungsfeststellungsklage, § 113 Abs. 1 S. 4 VwGO I. Allgemeines 1. Aufbauschema für eine Fortsetzungsfeststellungsklage Obersatz: § 113 Abs. 1 S. 4 VwGO (evtl. analog) A) Sachentscheidungsvoraussetzungen 1.0 Rechtsweg (§ 40 Abs. 1 S. 1 VwGO) 2.a) Statthaftigkeit der Fortsetzungsfeststellungsklage a) Klageziel: Feststellung der Rechtswidrigkeit eines erledigten Verwaltungsakts b) Statthaftigkeit der ursprünglichen Anfechtungsklage c) Erledigung nach Klageerhebung 2.b) bei Analogie I a) Klageziel: Feststellung der Rechtswidrigkeit eines vor Klageerhebung erledigten Verwaltungsakts b) Potentielle Statthaftigkeit der nicht erhobenen Anfechtungsklage c) Analoge Anwendung bei Erledigung vor Klageerhebung 2.c) bei Analogie II a) Klageziel: Feststellung der Rechtswidrigkeit der Nichterfüllung des erledigten Verpflichtungsanspruchs b) Statthaftigkeit einer ursprünglichen Verpflichtungsklage oder einer nicht erhobenen Verpflichtungsklage c) Analoge Anwendung bei einer Verpflichtungsklage bei Erledigung des Verpflichtungsanspruchs (BVerwGE 72, 38 ff.) 2.d) Analoge Anwendung bei Leistungsklage nach Erledigung, d. h. soweit der Realakt nicht mehr belastet (str.; Rspr.: Nein) 3.0 Klagebefugnis (§ 42 Abs. 2 Va. 1 VwGO) bezogen auf erledigte Maßnahme 4.0 Feststellungsinteresse hinsichtlich der Feststellung trotz Erledigung a) Wiederholungsgefahr b) Rehabilitationsinteresse c) Beabsichtigte Geltendmachung von Amtshaftungsansprüchen d) Kurzfristige Grundrechtsbeeinträchtigungen e) Weitere Fallkonstellationen 5.0 Widerspruchsverfahren a) Hinsichtlich ursprünglicher Klageart b) Bei Erledigung vor Klageerhebung: h. M.: nicht nötig. 6.0 Klagefrist a) Frist hinsichtlich der ursprünglichen Klage: Im Augenblick der Erledigung darf die Klagefrist noch nicht abgelaufen sein. 85 86 87 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 Verfahren § 113 VwGO Wolff 449 b) Hinsichtlich der Fortsetzungsfeststellungsklage keine Frist (str.), aber Verwirkung des Antragsrechts nach § 113 Abs. 1 S. 4 VwGO ist möglich. 7.0 Beteiligtenbezogene Voraussetzungen 8.0 Zuständiges Gericht 9.0 Ordnungsgemäßer Antrag auf Fortsetzungsfeststellung 10. Allgemeines Rechtsschutzbedürfnis 11. Sonstige Zulässigkeitsvoraussetzungen 12. Zwischenergebnis B) Begründetheitsprüfung 1.a) Obersatz: Die Klage ist gem. § 113 Abs. 1 S. 4 VwGO begründet, wenn der ursprüngliche Verwaltungsakt rechtswidrig war und den Kläger in seinen Rechten verletzte und die Klage gegen den richtigen Beklagten gerichtet ist. 1.b) Bei Analogie II: . . ., wenn ursprünglicher Anspruch auf Erlass eines Verwaltungsakts gegeben war und die Klage gegen den richtigen Beklagten gerichtet ist. 2.0 Passivlegitimation (§ 78 VwGO analog) 3.0 Rechtsgrundlage für den Verwaltungsakt (bei Analogie II: Anspruchsgrundlage) 4.0 Formelle Rechtmäßigkeit 5.0 Materielle Rechtmäßigkeit 6.0 Rechtsverletzung (kann bei Analogie II entfallen) 7.0 Gesamtergebnis 2. Situation der Fortsetzungsfeststellungsklage Eine Anfechtungsklage wird unzulässig, wenn sich während des Prozesses der Verwaltungsakt erledigt. Demnach wäre eigentlich die Klage für erledigt zu erklären und über die Kosten zu entscheiden (§ 161 Abs. 2 VwGO). Für diesen Fall ermöglicht die Fortsetzungsfeststellungsklage gem. § 113 Abs. 1 S. 4 VwGO die Umstellung der Anfechtungsklage auf eine Feststellungsklage. Gegenstand der Fortsetzungsfeststellungsklage ist die Frage, ob der Verwaltungsakt rechtswidrig war. Die Fortsetzungsfeststellungsklage ist eine Unterart der Feststellungsklage. Wie die Nichtigkeitsfeststellungsklage bezieht sie sich auf einen Verwaltungsakt, von dem keine Wirksamkeit (mehr) ausgeht. Die Sachurteilsvoraussetzungen der Fortsetzungsfeststellungsklage sind aufgrund der Struktur der Fortsetzungsfeststellungsklage zweigliedrig zu verstehen. Die Fortsetzungsfeststellungsklage setzt die ursprüngliche Klage („Eingangsklage“) fort. Da die VwGO sie nicht als „ursprüngliche Klageart“ kennt, ist sie nicht in §§ 42 ff. geregelt, sondern in § 113 VwGO mit erwähnt. II. Die Statthaftigkeit der Fortsetzungsfeststellungsklage 1. Statthafte Anfechtungsklage im Moment der Erledigung Die Fortsetzungsfeststellungsklage setzt voraus, dass die ursprüngliche Klage vor der Erledigung selbst statthaft und auch im Übrigen zulässig war und dass sich der Streitgegenstand erledigt hat. § 113 Abs. 1 S. 4 VwGO bezieht sich auf die Anfechtungsklage. Die Statthaftigkeit der Fortsetzungsfeststellungsklage setzt demnach die Statthaftigkeit der ursprünglichen Anfechtungsklage voraus. 2. Erledigung a) Erledigung nach Klageerhebung und vor Urteil Der Verwaltungsakt muss sich „vorher“ erledigt haben. Der Begriff „vorher“ meint einen Zeitpunkt nach Beginn des Klageverfahrens (Klageerhebung) und vor Beendigung des Verfahrens (Verkündung des Urteils). Selbst in der Revisionsinstanz kann 88 89 90 91 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 VwGO § 113 Teil II. 450 Wolff eine Umstellung des ursprünglichen Aufhebungsantrags in einen Fortsetzungsfeststellungsantrag vorgenommen werden (BVerwG, DVBl 1994, 1192 ff.). Beispiel: Versammlungsleiter V. meldet eine Demonstration zur Stärkung der Rechte von Nackten am 1.6. in Berlin an. Am 10.5. wird die Versammlung gem. § 15 Abs. 1 VersammlG bzw. der entsprechenden Rechtsgrundlage des Landesrechts untersagt, am 20.5. der Widerspruch zurückgewiesen, am 25.5. erhebt er Klage, über die noch nicht entschieden wurde, und am 3.6. beantragt er die Feststellung, dass die Verbotsverfügung rechtswidrig war, zulässig? Die Statthaftigkeit ist gegeben – es liegt ein klarer Fall von § 113 Abs. 1 S. 4 VwGO vor. Das Fortsetzungsfeststellungsinteresse ist bei konkreter Wiederholungsgefahr gegeben. b) Begriff der Erledigung § 113 Abs. 1 S. 4 VwGO spricht von einer Erledigung durch „Zurücknahme oder anders“. § 43 Abs. 2 VwVfG verwendet ebenfalls den Begriff der Erledigung. Dort ist er funktional mit der Rücknahme, dem Widerruf und der anderweitigen Aufhebung gleichgesetzt und die Erledigung durch Zeitablauf ausdrücklich genannt. Aus diesen systematischen Zusammenhängen lässt sich schließen: Erledigung ist der Wegfall der Regelungswirkung des Verwaltungsakts. Ein Verwaltungsakt ist erledigt, wenn er nicht mehr vollziehbar ist und auch eine Rücknahme mangels Gegenstandes sinnlos geworden ist. Hierfür kommen rechtliche oder tatsächliche Gründe in Betracht. Beispiele: (a) A. wird aufgrund der polizeilichen Standardmaßnahmen in Gewahrsam genommen. Bevor er Klage erheben kann, wird er freigelassen; (b) im Rahmen eines Verbotsverfahrens wird eine Durchsuchung der Vereinsräume eines Vereins angeordnet. Bevor über die Klage entschieden wurde, wurde die Durchsuchung durchgeführt; (c) die Gewerbeaufsicht betritt das Gelände eines Gewerbebetriebs und verlässt dieses, bevor über die Anfechtung entschieden wurde (sofern man von entsprechenden Verwaltungsakten ausgeht); (d) ein Verfahrensfehler wird geheilt (BVerwGE 75, 214, 220 f.); (e) ein fehlerhafter Verwaltungsakt wird durch einen fehlerfreien ersetzt (BVerwGE 85, 163, 166 f.); (f) ein Verwaltungsakt wird durch einen anderen ersetzt, z. B. ein Gebührenbescheid tritt an die Stelle eines vorläufigen Heranziehungsbescheids (BVerwGE 12, 303, 304; BVerwG BayVBl 1998, 729 f.); (g) die Dauer des Grundwehrdienstes läuft bei einem Einberufungsbescheid ab (BVerwG NVwZ-RR 1992, 250 f.); (h) der Tag der Versammlung ist vorbei bei einem Verbot (OVG Hamburg DVBl 1967, 422 f.); (i) die Bedingung bei einem unter auflösenden Bedingungen stehenden Verwaltungsakt tritt ein (BVerwGE 49, 36, 39); (j) der Einberufungsbescheid erledigt sich durch die Entlassung aus dem Wehrdienstverhältnis; (k) die Pfändung erledigt sich, wenn sie aufgehoben wird (OVG Bautzen DÖV 2016, 792 [LS]); (l) der Streit um die Rechtmäßigkeit eines Verwaltungsakts erledigt sich bei Abschluss eines Vergleichsvertrags; (m) das Verbot einer geschlossenen Parteiveranstaltung erledigt sich nach dem Sitzungstermin (VGH München BayVBl 1998, 406). Wird von einer Genehmigung Gebrauch gemacht, dann tritt dadurch keine Erledigung ein, da sie weiterhin die Rechtmäßigkeit des Verhaltens oder des Vorhabens bescheinigt und somit einem Erstattungs- oder Beseitigungsverlangen entgegensteht. Beispiel: Indem der Bauherr B. von seiner Baugenehmigung Gebrauch macht, führt er nicht die Erledigung herbei, da diese als Rechtsgrund für das erstellte Bauvorhaben bestehen bleibt. Eine Vollstreckung eines Verwaltungsakts führt nach h. M. nicht notwendig zu dessen Erledigung, so dass der Grundverwaltungsakt trotz Vollstreckung mitunter noch aufgehoben werden kann. Keine Erledigung tritt ein, wenn die Vollstreckung eine Dauerwirkung besitzt, weiterhin die Grundlage für einen Kostenbescheid oder eine andere Vollstreckungshandlung bilden kann. So wird zwar durch den Vollzug eines Verwaltungsakts im Wege der Ersatzvornahme dessen Regelungsgehalt bezüglich der Handlungspflicht ausgeschöpft, gleichwohl wirkt dieser Verwaltungsakt als Rechtsgrundlage für die Kostenerstattungspflicht des Handlungspflichtigen fort (VGH Mannheim, VBlBW 1981, 325). Ist dies nicht der Fall, kann der Verwaltungsakt auch nach einer Vollstreckung erledigt sein. So hat sich zum Beispiel das Gebot, die Straße zu 92 93 94 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 Verfahren § 113 VwGO Wolff 451 räumen, mit der Räumung durch Anwendung unmittelbaren Zwangs erschöpft (BVerwGE 26, 161 [165]). Der Vollstreckungsverwaltungsakt selbst erledigt sich i. d. R. mit seiner Ausführung. 3. Die analoge Anwendung des § 113 Abs. 1 S. 4 VwGO a) Erledigung vor Klageerhebung Eine Erledigung des Verwaltungsakts vor Klageerhebung erfasst § 113 Abs. 1 S. 4 VwGO nicht. In zahlreichen Fällen tritt die Erledigung aber vor der Klageerhebung ein. Da die Situation vergleichbar ist und die Fortsetzungsfeststellungsklage im Gegensatz zur allgemeinen Feststellungsklage auf die Situation der Erledigung zugeschnitten ist, hat die Rechtsprechung schon früh § 113 Abs. 1 S. 4 VwGO (BVerwGE 12, 86 [90]; BVerwGE 49, 36 [39]) analog herangezogen. In jüngerer Zeit hat das Bundesverwaltungsgericht aber die Frage aufgeworfen und sie ausdrücklich offengelassen, ob der Rückgriff auf § 113 Abs. 1 S. 4 VwGO sachlich überzeugt oder nicht doch § 43 VwGO maßgeblich ist (BVerwG, NVwZ 2000, 63). Praktische Folgen hat diese Frage nicht. Auch für die analoge Anwendung des § 113 Abs. 1 S. 4 VwGO ist zu verlangen, dass die Anfechtungsklage im Augenblick der Erledigung des Verwaltungsakts noch zulässigerweise hätte erhoben werden können. Die Analogie darf nicht dazu führen, unzulässig gewordene Anfechtungsklagen partiell noch einer gerichtlichen Klärung zuzuführen. Beispiel: Gegen A. ergeht eine formell ordnungsgemäße Abrissverfügung, gegen die dieser sich nicht wehrt. Sechs Wochen später fällt die Hütte zusammen. Nimmt man eine Erledigung an, so wäre eine Fortsetzungsfeststellungsklage unzulässig, da im Augenblick der Erledigung die Anfechtungsklage wegen Versäumung der Klagefrist schon unzulässig war. Nach Ansicht der Rechtsprechung ist vor Erhebung einer Fortsetzungsfeststellungsklage analog § 113 Abs. 1 S. 4 VwGO kein Widerspruchsverfahren mehr durchzuführen; ein solches wäre sogar unstatthaft. Eine starke Literaturmeinung geht von der Notwendigkeit eines solchen Vorverfahrens zwecks Feststellung der Rechtswidrigkeit des erledigten Verwaltungsakts vor Klageerhebung aus, da auf diese Weise unnötige Verwaltungsprozesse vermieden werden könnten. b) Die Fortsetzungsfeststellungsklage nach erledigter Verpflichtungsklage § 113 Abs. 1 VwGO bezieht sich auf die Anfechtungsklage, § 113 Abs. 5 VwGO auf die Verpflichtungsklage. Eine Regelung wie die des § 113 Abs. 1 S. 4 VwGO existiert für die Verpflichtungsklage nicht. Bei einer Erledigung des Anspruchs auf Erlass des Verwaltungsakts wird die Verpflichtungsklage unzulässig. Auch in diesen Fällen nimmt die überwiegende Ansicht eine vergleichbare Interessenlage an und hält eine analoge Anwendung für richtig. Dies gilt auch für den Fall, dass die Erledigung vor Klageerhebung eingetreten ist. Der Erledigungsbegriff verändert sich dabei stillschweigend, weil es nun nicht mehr um den Wegfall der Regelungswirkung eines Verwaltungsaktes geht, sondern um das Bestehen eines Anspruchs auf Erlass. Beispiel: A. begehrt die Zulassung zum gemeindlichen Weihnachtsmarkt. Am 1.12.2001 erhält er die ablehnende Entscheidung, am 15.12.2001 den Widerspruchsbescheid, am 16.12.2001 erhebt er verwaltungsgerichtliche Klage. Zum Ende des Weihnachtsmarktes am 1.1.2002 ist über seine Klage noch nicht entschieden. Was kann er tun? Er kann die Verpflichtungsklage auf die Fortsetzungsfeststellungsklage umstellen. Die Statthaftigkeit ist gegeben: § 113 Abs. 1 S. 4 VwGO analog – Verpflichtungsklage – erledigtes Verpflichtungsbegehren. Der Kläger kann die Rechtswidrigkeit der ursprünglichen Ablehnung oder der Untätigkeit feststellen lassen, vorausgesetzt, die Sache war spruchreif und er hat ein Feststellungsinteresse (BVerwG, DÖV 1963, 384 [385 f.]). 95 96 97 98 99 100 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 VwGO § 113 Teil II. 452 Wolff War die Sache im Moment der Erledigung noch nicht spruchreif, etwa weil der Behörde ein Ermessens- oder Beurteilungsspielraum zustand, dann muss der Antrag auf Feststellung der Rechtswidrigkeit der Ablehnung bzw. auf Bestehen eines Anspruchs auf Neubescheidung zum Zeitpunkt der Erledigung lauten (BVerwGE 72, 38 [41]; s. a. BVerwG, NVwZ 1987, 229). c) Fortsetzungsfeststellungsklage nach Unterlassungs- oder Leistungsklage Wehrt sich der Kläger gegen einen Akt, der nicht die Qualität eines Verwaltungsakts besitzt, und entfällt die Belastung vor Beendigung des Gerichtsverfahrens, stellt sich auch die Frage, ob die Fortsetzungsfeststellungsklage analog anwendbar ist. Sofern es um einen inneradministrativen Rechtsakt geht, liegt Erledigung vor, wenn die Regelungswirkung entfällt. Geht es um einen Realakt, tritt „Erledigung“ ein, wenn dieser keine belastende Wirkung mehr entfaltet. Beispiele: (a) Leistungsklage auf Beseitigung eines Müllcontainers, der inzwischen an eine andere Stelle verbracht wurde; (b) Warnhinweise hinsichtlich einer öffentlichen Darbietung, die mittlerweile eingestellt wurde. Die analoge Anwendung ist umstritten. Für die Annahme einer analogen Anwendung spricht wiederum der spezifische Zuschnitt der Fortsetzungsfeststellungsklage auf den Fall der Erledigung. Gegen eine analoge Anwendung lässt sich der Umstand anführen, dass der Normtext des § 113 Abs. 1 S. 4 VwGO an Klagen im Zusammenhang mit Verwaltungsakten anknüpft. Die Rechtsprechung geht überwiegend, wenn auch nicht eindeutig, von keiner analogen Anwendung aus (gegen Analogie: BVerwG, NJW 1997, 2534; OVG Hamburg, NVwZ 1995, 1135 f.; VGH Kassel, NVwZ-RR 1993, 277 f.; dafür: VGH München, NVwZ-RR 1991, 519; Hufen, § 18, Rn. 45). Beispielsfall: A. stört als Gemeinderatsmitglied in der Sitzung am 15.1.2002 und wird daher nach Art. 53 Abs. 2 BayGemO für die Sitzungen am 15.2.2002 und am 15.3.2002 ausgeschlossen. Am 16.1.2002 erhebt er Klage gegen die Gemeinde auf Aufhebung des Ausschlusses. Am 15.3.2002 hat das Gericht noch nicht entschieden. Was kann A. tun? In der Hauptsache war bis zur Erledigung eine Leistungsklage statthaft. Obwohl ein rechtswidriger Sitzungsausschluss nichtig ist, da dem inneradministrativen Rechtsakt nicht die Bestandskraft eines Verwaltungsakts zukommt, hätte A. aus Rechtsscheinsgründen dennoch einen Anspruch auf Aufhebung dieses nichtigen Aktes. Mit Ablauf der Geltungsdauer des umstrittenen inneradministrativen Rechtsakts stellt sich die Frage, ob A. die Fortsetzungsfeststellungsklage nach § 113 Abs. 1 S. 4 VwGO analog oder (so die zutreffende Ansicht) „einfache“ Feststellungsklage nach § 43 VwGO erheben muss. Die Feststellungsklage ist statthaft, da auch vergangene Rechtsverhältnisse feststellungsfähig sind, wenn der Kläger weiterhin ein Interesse an der Feststellung hat (Aufhebung der diskriminierenden Wirkung gegenüber den anderen Ratsmitgliedern). d) Sonstige Verfahrensarten aa) Erledigung im einstweiligen Rechtsschutz. Im Verfahren des einstweiligen Rechtsschutzes (§ 80 Abs. 5 VwGO; § 123 Abs. 1 VwGO) wird ein Fortsetzungsfeststellungsantrag abgelehnt, da das Feststellungsinteresse nicht in einem Eilverfahren befriedigt werden kann. bb) Erledigung im Vorverfahren. Im Falle der Erledigung vor Durchführung eines Vorverfahrens oder während des Vorverfahrens wird die Statthaftigkeit eines Fortsetzungsfeststellungswiderspruchs von der Rechtsprechung abgelehnt (BVerwG, NJW 1978, 1935). Die Literatur nimmt ihn dagegen teilweise aus drei Gründen an: erstens sei das Kostenrisiko für den Bürger geringer, zweitens sei die Verfahrensdauer erheblich kürzer und drittens bliebe der Verwaltung die Möglichkeit der Selbstkontrolle durch eine Entscheidung über einen Fortsetzungsfeststellungswiderspruch erhalten. cc) Erledigung nach oder vor Erhebung eines Normenkontrollantrags. Tritt die Erledigung nach Antragserhebung ein, bleibt der Antrag nach § 47 VwGO statthaft, wenn von 101 102 103 104 105 106 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 Verfahren § 113 VwGO Wolff 453 der außer Kraft getretenen Norm noch Wirkungen ausgehen oder wenn Wiederholungsgefahr droht oder ansonsten die Normenkontrolle gegen diese Normen unmöglich wäre (s. o. § 47 VwGO, Rn. 209; BVerwGE 68, 12 [13 f.]). Tritt die Erledigung vor Antragserhebung ein, bleibt nur die Feststellungsklage. dd) Erledigung bei einer Feststellungsklage. Ist in der Hauptsache die Feststellungsklage die statthafte Klageart, dann bleibt nach Wegfall der Rechtswirkungen eine einfache Feststellungsklage statthaft, wenn ein qualifiziertes Feststellungsinteresse besteht. Es liegt daher keine Regelungslücke vor, die Voraussetzung für eine Analogie von § 113 Abs. 1 S. 4 VwGO wäre. 4. Besonderes Feststellungsinteresse a) Fortsetzungsfeststellungsinteresse § 113 Abs. 1 S. 4 VwGO verlangt ausdrücklich ein berechtigtes Interesse an der Feststellung. Auch wenn der Normtext von § 43 VwGO und § 113 Abs. 1 S. 4 VwGO vergleichbar ist, geht das Fortsetzungsfeststellungsinteresse über das normale Feststellungsinteresse hinaus. Dies liegt an der Besonderheit der Fortsetzungsfeststellungsklage: Hat sich die Belastung erledigt, bedarf es einer besonderen Begründung, weshalb dennoch die Verwaltungsgerichte mit der Streitfrage belastet werden sollen. Das Feststellungsinteresse ist anzunehmen, wenn der Kläger trotz Erledigung des angegriffenen Aktes noch ein nachvollziehbares Interesse an der Frage hat, ob der Akt ursprünglich rechtmäßig war. Die Befriedigung, „im Recht gewesen zu sein“, reicht dafür nicht aus. Es haben sich vier Fallgruppen herausgebildet, die zwar keine rechtliche, aber der Sache nach eine abschließende Konkretisierung des Fortsetzungsfeststellungsinteresses sind; zu nennen sind: – konkrete Wiederholungsgefahr, – zur Beseitigung einer fortbestehenden Diskriminierung (Rehabilitationsinteresse), – zur Klärung der Rechtswidrigkeit beim beabsichtigten Amtshaftungs- oder Entschädigungsprozess, – bei typischerweise kurzfristigen Beeinträchtigungen einer Grundrechtsposition. b) Wiederholungsgefahr Für das Feststellungsinteresse wegen Wiederholungsgefahr müssen konkrete Anhaltspunkte für den Eintritt einer vergleichbaren Belastung bzw. einer erneuten Ablehnung des Begehrens bei einem vergleichbaren und abzusehenden Sachverhalt vorgetragen werden, die abstrakte Möglichkeit einer künftigen Handlung reicht nicht aus (BVerwG, NVwZ 1990, 360 f.). Beispiele: (a) Ankündigung eines Versammlungsverbots für ähnliche Demonstrationen (bei der Anfechtungssituation); (b) Ablehnung einer Zulassung von Schaustellern zum Volksfest (bei der Verpflichtungssituation) – VGH München, NVwZ-RR 1991, 550. Erklärt die Behörde, sie werde es nicht zur Wiederholung kommen lassen, dann schließt dies das Feststellungsinteresse aus, wenn keine Zweifel daran bestehen, dass diese Ankündigung auch umgesetzt wird. Das Feststellungsinteresse fehlt auch, wenn aufgrund der Einmaligkeit der Situation eine Wiederholung ausgeschlossen ist. c) Rehabilitationsinteresse Ein „Rehabilitationsinteresse“ liegt vor, wenn von der ursprünglichen Maßnahme eine diskriminierende Wirkung ausgeht, die auch nach der Erledigung fortwirkt (BVerwG, NVwZ 1989, 1056). Eine diskriminierende Wirkung ist gegeben, wenn der erledigte Verwaltungsakt auf dem Vorwurf einer strafbaren Handlung (etwa dem 107 108 109 110 111 112 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 VwGO § 113 Teil II. 454 Wolff Vorwurf einer Steuerhinterziehung) beruhte, das allgemeine Persönlichkeitsrecht beeinträchtigte, oder wenn er geeignet war, den Betroffenen in der Achtung der Öffentlichkeit oder seiner Kollegen herabzusetzen (BVerwG, NVwZ 1989, 1056). Beispiele: (a) Ausschluss aus einer Gemeinderatssitzung wegen angeblich ungebührlichen Verhaltens; (b) Versagung einer Gaststättenerlaubnis wegen Unzuverlässigkeit (nicht aber wegen des schlechten baulichen Zustands des Gebäudes); (c) Behandlung als Störer während einer Demonstration (BVerwGE 26, 161 [168]); (d) Überwachung des Post- und Fernmeldeverkehrs wegen Verdachts einer Straftat (BVerwGE 87, 23). Das Feststellungsinteresse fehlt, wenn die „Rehabilitation“ auf andere Weise erreicht wurde oder entbehrlich wurde, weil der Kläger das betroffene Verhalten vollständig aufgegeben hat (z. B. Aufgabe des Gewerbes, BVerwG, NVwZ 1991, 570 f.). Ist der Prüfling durch eine Prüfung gefallen und besteht er die Wiederholungsprüfung, dann bleibt sein Fortsetzungsfeststellungsinteresse bestehen (BVerwGE 88, 111). d) Vorbereitung eines Amtshaftungs- oder Entschädigungsprozesses Auch nach Erledigung kann der Kläger ein Interesse an der Feststellung der Rechtswidrigkeit der Maßnahmen haben, wenn er einen Amtshaftungsanspruch oder einen Entschädigungsanspruch haben könnte. Ist im Urteil des Verwaltungsgerichts die Rechtswidrigkeit des Verwaltungsakts zum Zeitpunkt der Erledigung festgestellt, ist das Zivilgericht, das über den Amtshaftungsanspruch entscheidet, nach § 121 VwGO an diese Feststellung gebunden (BVerwGE 9, 196 [198]). Erledigt sich daher während des laufenden Gerichtsverfahrens der Verwaltungsakt oder der Anspruch auf Erlass eines Verwaltungsakts, dann sollen dem Kläger nicht die „Früchte des Verfahrens“ verloren gehen. Er kann die Klage auf eine Fortsetzungsfeststellungsklage umstellen. Allerdings fehlt das Feststellungsinteresse, wenn der künftige Amtshaftungsprozess offensichtlich keine Erfolgsaussichten besitzt (BVerwG, NVwZ 1989, 1156). Dies kann nur angenommen werden, wenn ohne eine ins Einzelne gehende Prüfung erkennbar ist, dass der behauptete zivilrechtliche Anspruch unter keinem rechtlichen Gesichtspunkt bestehen kann, etwa weil Verjährung eingetreten ist. Beispiel: A. klagt auf Erteilung einer Gaststättenerlaubnis und unterliegt in erster Instanz. Die zweite Instanz wird nicht zu Ende geführt, da das fragliche Gebäude abbrennt. A. möchte den Prozess weiterführen mit der Begründung, er wolle einen Amtshaftungsprozess anstrengen. Dieser ist offensichtlich erfolglos, da zumindest das Verschulden der Amtspflichtverletzung fehlt, da man davon ausgeht, dass ein Verwaltungsbeamter nicht klüger sein kann als ein Kollegialgericht, und das Verwaltungsgericht das konkrete, dem geltend gemachten Amtshaftungsanspruch zugrunde liegende Verhalten des Amtsträgers, hier die Versagung, für rechtmäßig hielt und demnach zumindest kein Verschulden eines Beamten i. S. v. § 839 BGB vorliegt (BVerwG, NVwZ 1985, 265 f.; BGH, NVwZ-RR 2003, 166 [Verhalten des Amtsträgers muss Gegenstand der kollegialen Beurteilung sein]). Anders ist die Sachlage dagegen, wenn die Erledigung vor der Klageerhebung eintritt. Hier wäre es prozessunökonomisch, zunächst die Verwaltungsgerichte anzurufen und danach zu den Zivilgerichten zu gehen, denen die Amtshaftungs- und Entschädigungsansprüche nach Art. 34 S. 3 GG und § 40 Abs. 2 VwGO zugewiesen sind (BVerwGE 81, 226). Da die Zivilgerichte über die Rechtmäßigkeit des angegriffenen Akts ebenfalls entscheiden können, reicht der Gedanke, die Verwaltungsgerichte seien „sachnäher“, nicht aus, um die doppelte Inanspruchnahme zu rechtfertigen. Beispiel: A. nimmt an einem gemeindlichen Weihnachtsmarkt teil. Die Gewerbeaufsichtsbehörde untersagt ihm nach § 70a GewO bzw. dem entsprechenden Landesrecht die Teilnahme wegen angeblich fehlender Zuverlässigkeit. Nach Beendigung des Weihnachtsmarktes erhebt A. gegen die Untersagungsverfügung Fortsetzungsfeststellungsklage mit der Begründung, er wolle einen 113 114 115 116 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 Verfahren § 113 VwGO Wolff 455 künftigen Amtshaftungsprozess vorbereiten. Ist ein Fortsetzungsfeststellungsinteresse gegeben? Nein (vgl. BVerwGE 81, 226 ff.). e) Grundrechtsbeeinträchtigung Es existieren Rechtsbeeinträchtigungen, die sich ihrer Natur nach grundsätzlich schneller erledigen, als Rechtsschutz gegen sie zu erreichen wäre. Würde man bei diesen immer auf die Erledigung abstellen, wäre der Rechtsschutz erheblich verkürzt. Dies gilt vor allem dann, wenn es um Maßnahmen geht, die eine erhebliche Grundrechtsbeeinträchtigung darstellen. Häufig wird bei diesen Akten zugleich auch eine andere Fallgruppe des Feststellungsinteresses berührt sein, aber eben nicht immer. Das Feststellungsinteresse wird hier durch das Gebot des effektiven Rechtsschutzes aus Art. 19 Abs. 4 GG und auch durch das Recht auf Freiheit vor ungesetzlicher Grundrechtsbeeinträchtigung begründet. Die Literatur kritisiert diese Fallgruppe, da eine Grenzziehung nicht möglich sei und das Rehabilitationsinteresse so gut wie alle relevanten Fälle erfasse. Beispiel: A. ist Ausländer und ausreisepflichtig. Er wird in Abschiebehaft genommen. Bevor er sich gerichtlich wehren kann, wird er abgeschoben. Besitzt er für eine gerichtliche Klärung ein Fortsetzungsfeststellungsinteresse? BVerfGE 104, 220 (232 ff.): Ja, da ein Fall eines tiefgreifenden Grundrechtseingriffs vorliegt. Hierunter fallen vornehmlich solche Eingriffe, die schon das GG – wie etwa in Art. 13 Abs. 2 GG und Art. 104 Abs. 2 und Abs. 3 GG – unter Richtervorbehalt gestellt hat. Dies gilt wegen Art. 19 Abs. 4 GG vor allem dann, wenn sich die direkte Belastung nach dem typischen Verfahrensablauf auf eine Zeitspanne beschränkt, in der gerichtlicher Rechtsschutz nicht eingeholt werden kann. Weitere Beispiele sind (a) Abhörmaßnahmen (BVerwGE 87, 23 [25]); (b) unmittelbare Zwangsmaßnahmen der Vollzugspolizei (Polizeiknüppel), sofern man von einem zugrundeliegenden Verwaltungsakt ausgeht. f) Sonstige Fälle Die genannten Fallgruppen des Feststellungsinteresses sind nicht abschließend. Das Feststellungsinteresse kann sich auch aus weiteren Gründen ergeben. Häufig sind solche Fälle nicht, aber dennoch denkbar, etwa wenn der Verwaltungsakt trotz Erledigung noch nachteilige Auswirkungen besitzt, die streng genommen nicht unter die Fallgruppe der Rehabilitation fallen. Beispiel: Feststellung der Rechtswidrigkeit der Nichtversetzung in die nächsthöhere Klasse ist zulässig, wenn sich die Entscheidung der Schule auf die weitere schulische oder berufliche Laufbahn des Schülers nachteilig auswirken kann, wobei ein solcher Nachteil weder unmittelbar bevorstehen noch sich konkret abzeichnen muss (BVerwG, NVwZ 2007, 227). 5. Sonstige Zulässigkeitsvoraussetzungen a) Klagebefugnis hinsichtlich der ursprünglichen Klage Die Fortsetzungsfeststellungsklage ist nur dann zulässig, wenn der Kläger geltend machen kann, dass er selbst durch die ursprüngliche Maßnahme (bzw. im Falle der Analogie: durch deren Unterlassung) möglicherweise in seinen Rechten verletzt war. b) Widerspruchsverfahren Tritt das erledigende Ereignis während eines laufenden Verwaltungsprozesses ein, muss – sofern es sich um eine Anfechtungsklage oder eine Versagungsgegenklage handelt – das Vorverfahren bereits ordnungsgemäß und erfolglos durchgeführt worden bzw. dessen Fehlen unerheblich sein, da ansonsten die ursprüngliche Klage unzulässig war und durch die Erledigung nicht zulässig werden kann. 117 118 119 120 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 VwGO § 113 Teil II. 456 Wolff Tritt das erledigende Ereignis vor der Klageerhebung ein, muss das Vorverfahren nach der Rechtsprechung nicht mehr durchgeführt werden. Allerdings ist die Fortsetzungsfeststellungsklage nur zulässig, wenn im Zeitpunkt der Erledigung ein Vorverfahren noch hätte durchgeführt werden können. Die Erledigung soll einen bestandskräftigen Verwaltungsakt nicht wieder einer gerichtlichen Kontrolle zugänglich machen (BVerwGE 81, 226 [229]; BVerwGE 56, 24 [26]). Beispiel: Gegen A. ergeht eine formell ordnungsgemäße Abrissverfügung, gegen die dieser sich nicht wehrt. Sechs Wochen später erhebt er Widerspruch, der als unzulässig zurückgewiesen wird. Zwei Wochen nach Bekanntgabe des Widerspruchsbescheids fällt die Hütte in sich zusammen. Nimmt man eine Erledigung an, so wäre eine Fortsetzungsfeststellungsklage unzulässig, da im Augenblick der Erledigung die Anfechtungsklage wegen nicht ordnungsgemäß durchgeführten Widerspruchsverfahrens unzulässig gewesen wäre. c) Frist Im Augenblick der Erledigung darf die ursprüngliche Klage noch nicht wegen Fristablaufs unzulässig geworden sein. Bei der Erledigung nach Klageerhebung würde wegen Verletzung des § 74 Abs. 1 VwGO eine Zulässigkeitsvoraussetzung fehlen. Bei Erledigung vor Klageerhebung muss die Erledigung vor Ablauf der Widerspruchsfrist nach § 70 VwGO bzw. vor Ablauf der Klagefrist nach § 74 VwGO eingetreten sein. Waren die Widerspruchs- oder die Klagefrist bereits vor Eintritt des erledigenden Ereignisses abgelaufen, wird die Versäumung dieser Fristen nicht durch den Eintritt des erledigenden Ereignisses „geheilt“ (VGH München, NVwZ-RR 1992, 219 im Anschluss an BVerwGE 26, 161 [167]). War die Frist noch nicht abgelaufen, ist es nach zutreffender Ansicht nicht mehr erforderlich, dass die Fortsetzungsfeststellungsklage selbst die Klagefrist des § 74 VwGO ab Erlass des Verwaltungsakts bzw. ab Erledigung einhält. Insoweit gilt vielmehr wiederum der Grundsatz, nach dem die Feststellungsklagen keiner Frist unterworfen sind. Die Rechtsprechung verlangt vereinzelt gem. § 58 Abs. 2 VwGO analog, dass die Fortsetzungsfeststellungsklage innerhalb einer Jahresfrist erhoben wird (VGH Mannheim, NJW 1981, 364; VG Frankfurt a. M., NVwZ 1988, 381). Beispiel: Gegen A. ergeht eine formell ordnungsgemäße Abrissverfügung, gegen die dieser sich wehrt. Das ordnungsgemäß durchgeführte Widerspruchsverfahren verlief ohne Erfolg. Zwei Wochen nach Bekanntgabe des Widerspruchsbescheids fällt die Hütte in sich zusammen. Acht Wochen später erhebt er Fortsetzungsfeststellungsklage. Die Fortsetzungsfeststellungsklage ist zulässig, die Anfechtungsklage war im Zeitpunkt der Erledigung noch zulässig, für die Fortsetzungsfeststellungsklage selbst besteht keine Frist. d) Antrag Für die Fortsetzungsfeststellungsklage ist nach § 113 Abs. 1 S. 4 VwGO ein besonderer Antrag erforderlich. Der Feststellungsantrag ist auch nicht im ursprünglichen Aufhebungsantrag enthalten. Für den Antrag ist, da es sich nicht um eine Klageänderung i. S. v. § 91 VwGO handelt (sondern um einen gesetzlich geregelten Fall der Klageänderung), keine Zustimmung der übrigen Beteiligten erforderlich. Auf Antrag des Beklagten ist ein Feststellungsurteil, dass die Klage im Augenblick der Erledigung unzulässig oder unbegründet war, nicht möglich, vielmehr liegt ein einseitiger Erledigungsstreit vor. III. Begründetheit der Fortsetzungsfeststellungsklage 1. Allgemeines zur Begründetheit der Fortsetzungsfeststellungsklage Die Feststellungsklage nach § 113 Abs. 1 S. 4 VwGO setzt die (erledigte) Streitsache fort. Die Voraussetzungen richten sich daher nach der jeweiligen Klageart. Das Urteil 121 122 123 124 125 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 Verfahren § 113 VwGO Wolff 457 ist nur im Tenor Feststellungsurteil; in der Sache geht es zumeist um eine Begründetheitsprüfung der ursprünglichen Klage, d. h. der Anfechtungs- oder der Verpflichtungsklage (nach anderer Ansicht auch der Leistungsklage). Maßgeblicher Zeitpunkt für die gerichtliche Entscheidung über den Fortsetzungsfeststellungsantrag ist der Zeitpunkt der Erledigung des Verwaltungsakts (BVerwGE 72, 38 [41]). Zum Obersatz s. o. Rn. 87. 2. Passivlegitimation der Fortsetzungsfeststellungsklage Die Klage ist gegen den Rechtsträger der Behörde zu richten, die den erledigten Verwaltungsakt erlassen bzw. den beantragten Verwaltungsakt nicht erlassen hat. § 78 VwGO (analog oder unmittelbar) kann hier wegen der Beziehung zur ursprünglichen Klage herangezogen werden. 3. Rechtswidrigkeit des erledigten Verwaltungsakts Begründetheitsvoraussetzung der Fortsetzungsfeststellungsklage ist nach § 113 Abs. 1 S. 4 VwGO die Rechtswidrigkeit des erledigten Verwaltungsakt, bei der analogen Anwendung auf die Verpflichtungsklage die Rechtswidrigkeit der (Nicht-)Bescheidung des Antrags auf Erlass des Verwaltungsakts bzw. das Unterlassen des Erlasses des beantragten Verwaltungsakts. Da die Fortsetzungsfeststellungsklage den ursprünglichen (tatsächlich oder fiktiv) begonnenen Prozess fortführt, ist für deren Begründetheit auch die Feststellung zu verlangen, dass der erledigte Akt den Kläger in seinen Rechten verletzt hat (BVerwGE 77, 70 [73]). D. Begründetheit der Verpflichtungsklage I. Allgemein Aufbauschema der Begründetheitsprüfung einer Verpflichtungsklage Obersatz 1. Passivlegitimation 2. Anspruchsgrundlage 3. Evtl. Genehmigungsbedürftigkeit 4. Formelle Rechtmäßigkeit bzw. Anspruchsvoraussetzungen 5. Materielle Rechtmäßigkeit bzw. Anspruchsvoraussetzungen 6. Spruchreife 7. Gesamtergebnis II. Die Begründetheitsprüfung 1. Obersatz Nach § 113 Abs. 5 VwGO ist die Verpflichtungsklage begründet, wenn die Ablehnung oder Unterlassung des Verwaltungsakts rechtswidrig und der Kläger dadurch in seinen Rechten verletzt ist. Diese Formulierung ist ersichtlich an § 113 Abs. 1 VwGO angelehnt und ungenau. Entscheidend ist, ob der Kläger einen Anspruch auf Erlass des Verwaltungsakts oder (Neu-)Bescheidung hat und dieser Anspruch nicht erfüllt wurde. Bei der Verpflichtungsklage kann also im Grunde nicht zwischen objektiven und subjektiven Elementen der Rechtswidrigkeit getrennt werden. Beispiel: Die A. beantragt eine Gaststättengenehmigung, die ihr (im Tenor) mit der Begründung versagt wird, Frauen könne keine Gaststättengenehmigung erteilt werden, da diese grundsätzlich 126 127 128 129 130 131 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 VwGO § 113 Teil II. 458 Wolff zum Betrieb einer Gaststätte ungeeignet seien. Die Ablehnung ist rechtswidrig und verletzt die A. auch in ihren Rechten aus Art. 3 Abs. 2 GG. Erfolg wird eine Verpflichtungsklage dennoch nur haben, wenn die A. die Voraussetzungen für die Erteilung erfüllt, woran es fehlt, wenn z. B. der künftige Gaststättenbetrieb die Immissionsgrenzwerte nicht einhalten würde (§ 4 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 GastG bzw. entsprechende Normen des Landesrechts). Der Obersatz der Begründetheitsprüfung sollte daher lauten: Die Klage ist nach § 113 Abs. 5 VwGO begründet, wenn sie sich gegen den richtigen Beklagten richtet, die Ablehnung oder Unterlassung des Verwaltungsakts rechtswidrig und der Kläger dadurch in seinen Rechten verletzt ist. Dies ist gegeben, wenn der Kläger einen Anspruch auf Erlass des begehrten Verwaltungsakts bzw. auf (Neu-)Bescheidung seines Antrags hat. 2. Passivlegitimation Passivlegitimiert ist der Rechtsträger, gegen den der Kläger behauptet, einen Anspruch zu haben. Nach Ansicht der Rechtsprechung normiert dabei § 78 Abs. 1 Nr. 1 VwGO für die Versagungsgegenklage die Passivlegitimation. Für die Untätigkeitsklage ergibt sich dies aus dem Rechtsträgerprinzip. 3. Bestehen eines Anspruchs auf Erlass Ein Anspruch auf Erlass oder Bescheidung kann sich vor allem ergeben (a) aus einem Gesetz oder (b) aufgrund eines Gesetzes, (c) aus einem Grundrecht, (d) aus einem Verwaltungsakt, (e) aus einer Zusicherung (§ 38 VwVfG) und (f) aus öffentlichrechtlichem Vertrag. Die potentielle Anspruchsgrundlage sollte zu Beginn der Begründetheitsprüfung genannt werden, damit klar ist, welche Norm im Endergebnis geprüft wird. Wie bei der Anfechtungsklage sollte die Auswahl zwischen mehreren Anspruchsgrundlagen und die Prüfung der Gültigkeit der Anspruchsgrundlage, sofern hierfür Anlass besteht, an dieser Stelle vorgenommen werden. 4. Genehmigungsbedürftigkeit Der Kläger hat nur einen Anspruch auf Erlass oder Neubescheidung eines Verwaltungsakts, wenn er diesen überhaupt benötigt, d. h. wenn sein Verhalten oder das Vorhaben genehmigungsbedürftig ist. Da von der Genehmigungspflicht die formellen Voraussetzungen abhängen, kann diese vor der formellen Rechtmäßigkeit des Begehrens geprüft werden. Wenn es mehrere Verfahrensarten gibt, wie etwa im Immissionsschutzrecht (§ 10 BImSchG einerseits und § 19 BImSchG andererseits) liegt dies ausgesprochen nahe. Im Baurecht ist allerdings verbreitet, so etwa in Bayern ganz einheitlich, die Genehmigungsbedürftigkeit erst bei der materiellen Begründetheitsprüfung als ersten Punkt anzusprechen und dann unter Genehmigungsfähigkeit die materiellen Voraussetzungen der Anspruchsgrundlage zu prüfen. Im Baurecht fällt man daher mit einer Prüfung der Genehmigungsbedürftigkeit und Genehmigungsfähigkeit in der materiellen Begründetheitsprüfung nicht auf. 5. Formelle Anspruchsvoraussetzungen Unter dem Gesichtspunkt der formellen Rechtmäßigkeit sind die formellen Anspruchsvoraussetzungen zu prüfen und nicht etwa, ob die Ablehnung des Antrags formell rechtmäßig war. Formelle Fehler einer ablehnenden Entscheidung begründen noch keinen Anspruch auf Erlass des Verwaltungsakts, können aber bei einem Anspruch auf ermessensfehlerfreie Entscheidung relevant werden (dann allerdings bei den materiellen Anspruchsvoraussetzungen). 132 133 134 135 136 137 138 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 Verfahren § 113 VwGO Wolff 459 Die formellen Anspruchsvoraussetzungen sind i. d. R. nur ganz wenige. Häufig ist nur das Antragserfordernis bei der zuständigen Behörde, das aber auch schon in der Zulässigkeitsprüfung beim Rechtsschutzbedürfnis zu beachten ist. Weitere Voraussetzungen sind etwa die Mitwirkungsakte von Dritten oder anderen Verwaltungsträgern (vor allem das Einvernehmen der Gemeinde nach § 36 BauGB) sowie eventuelle Antragsfristen. In besonderen Fällen verlangt man auch ein Sachbescheidungsinteresse, das als formelle Voraussetzung angesehen werden kann. 6. Materielle Anspruchsvoraussetzungen Die materiellen Anspruchsvoraussetzungen richten sich nach der jeweiligen Anspruchsgrundlage. Es kann vorkommen, dass die Anspruchsvoraussetzungen auf die Prüfung bestimmter Fragen vom Gesetz her beschränkt werden (etwa im Baurecht beim vereinfachten Genehmigungsverfahren – vgl. Muckel, Baurecht, § 9, Rn. 55 f.) und der Antragsteller zwar diese Voraussetzungen einhält, zugleich aber erkennbar gegen andere Vorschriften verstößt, die nicht in das Prüfprogramm fallen. Sofern die Behörde wegen dieser Verstöße das Vorhaben nach Genehmigungserteilung gleich wieder untersagen könnte und die Verstöße offensichtlich sind, fehlt dem Antragsteller das Sachbescheidungsinteresse (formelle Voraussetzung). Beispiel: Der Bauherr B. stellt einen Bauantrag. Die Vorschriften, die im vereinfachten Verfahren nach entsprechendem Landesrecht zu prüfen sind, sind eingehalten. Das Vorhaben verstößt allerdings gegen Bestimmungen des Brandschutzes, die wiederum nach dem Landesrecht nicht im vereinfachten Verfahren zu prüfen sind. Ist der Verstoß offensichtlich, kann die Behörde die Erteilung der Genehmigung wegen fehlenden Sachbescheidungsinteresses ablehnen. 7. Rechtsverletzung Anders als bei der Anfechtungsklage fallen objektive und subjektive Seite der Rechtswidrigkeit bei der Verpflichtungsklage i. d. R. zusammen. Nur in Zweifelsfällen ist die Zuordnung des Rechts und der zu Unrecht verweigerten Begünstigung zum Kläger unter dem Stichwort „Rechtsverletzung“ zu klären. 8. Spruchreife a) Die Unterscheidung zwischen Bescheidungsurteil und Verpflichtungsurteil § 113 Abs. 5 VwGO unterscheidet durch seine beiden Sätze zwischen dem Verpflichtungsurteil und dem Bescheidungsurteil (S. 2). Der Normtext differenziert danach, ob die Sache spruchreif ist oder nicht. b) Spruchreife Spruchreife i. S. v. § 113 Abs. 5 VwGO bedeutet, dass alle tatsächlichen und rechtlichen Voraussetzungen für eine abschließende gerichtliche Entscheidung über die Verpflichtung der Verwaltung zum Erlass eines Verwaltungsakts mit einem bestimmten Inhalt vorliegen. c) Herstellung der Spruchreife Erstrebt der Kläger einen Verwaltungsakt, dessen Erlass nicht vom Ermessen oder einem Beurteilungsspielraum der Verwaltung abhängt (gebundener Verwaltungsakt), hat das Gericht grundsätzlich die Pflicht, die Streitigkeit „spruchreif zu machen“ (BVerwGE 69, 198 [201]). Insb. muss das Gericht die fehlende Sachaufklärung durch die Behörde nachholen, unklare Rechtsfragen selbständig entscheiden, usw. Im Vor- 139 140 141 142 143 144 145 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 VwGO § 113 Teil II. 460 Wolff dergrund steht dann die Sachaufklärungspflicht des Gerichts nach § 86 Abs. 1 VwGO. Das gilt auch, wenn die Behörde überhaupt noch nicht entschieden hat, also im Anwendungsbereich von § 75 VwGO. Eine Verurteilung zur Neubescheidung nach Maßgabe der Rechtsauffassung des Gerichts scheidet aus, wenn das Gericht durch eigene Ermittlung die Behörde zum Erlass eines bestimmten Verwaltungsakts verpflichten kann (VGH Kassel, NVwZ 1982, 136 f.). Beispiel: Der Bauherr B. beantragt eine Baugenehmigung. Die Baugenehmigung widerspricht dem betreffenden Bebauungsplan und wird daher abgelehnt. B. erhebt nach erfolglosem Widerspruchsverfahren Verpflichtungsklage. Jetzt stellt das Gericht fest, dass der Bebauungsplan nichtig ist. Ob das geplante Vorhaben nach § 34 BauGB genehmigungsfähig ist, ist unklar, da die Behörde sich nur auf den Verstoß gegen den angeblich wirksamen Bebauungsplan gestützt hat. Jetzt muss das Gericht selbst ermitteln, ob das geplante Gebäude mit § 34 BauGB vereinbar ist. d) Ausnahmen Die Spruchreife kann aus rechtlichen Gründen nicht hergestellt werden, wenn der Behörde auch nach Feststellung von Rechtswidrigkeit und Rechtsverletzung noch ein selbständiger Entscheidungsspielraum verbleibt. Dies ist der Fall, wenn der Verwaltung Verwaltungsermessen (es sei denn, es liegt eine Ermessensreduzierung auf Null vor), ein Beurteilungsspielraum oder eine planerische Gestaltungsfreiheit eingeräumt wurde. Beispiel: Klage auf bestimmte Polizeimaßnahmen, um Störungen eines Anliegers zu unterbinden. Hier kann das Gericht nur entscheiden, dass die Polizei überhaupt tätig werden muss, muss aber i. d. R. die Art und Weise der Störungsbeseitigung der Polizei überlassen. Eine Pflicht, die Spruchreife herbeizuführen, scheidet auch aus, wenn die zuständige Behörde überhaupt noch nicht mit dem Antrag befasst war. e) Zu weit gehender Antrag Beantragt der Kläger ein Verpflichtungsurteil, erreicht aber nur ein Bescheidungsurteil, so wird nach überwiegender Ansicht die Klage im Übrigen abgewiesen (VGH Kassel ESVGH 23, 41 ff.), nach einer Mindermeinung kann die Abweisung im Übrigen unterbleiben. III. Das Verpflichtungsurteil 1. Verpflichtung zum Erlass eines Verwaltungsakts Das Gericht spricht eine Verpflichtung zum Erlass des Verwaltungsakts aus, wenn kein anderer Verwaltungsakt als der beantragte hätte ergehen dürfen. Der begehrte Verwaltungsakt wird demnach noch nicht unmittelbar durch das Urteil selbst, sondern durch die Behörde erteilt, die dazu aufgrund des Urteils verpflichtet ist. Es ist kein Gestaltungs-, sondern ein Verpflichtungsurteil, das notfalls vollstreckt werden muss. § 113 Abs. 5 VwGO spricht nur von der Pflicht zum Erlass des begehrten Verwaltungsakts, aber nicht von der Aufhebung der ablehnenden oder inhaltlich unzureichenden Entscheidung. Die Aufhebung des ablehnenden Bescheides und ggf. des Widerspruchsbescheids ist rechtlich auch nicht erforderlich, zur Klarstellung aber üblich. Der Tenor würde demnach etwa lauten: Der Beklagte wird unter Aufhebung seines Bescheids vom . . . und des Widerspruchsbescheids der . . . vom . . . verpflichtet, dem Kläger die Genehmigung zu erteilen. Nur teilweise begründet ist die Klage aber, wenn der Kläger nur eine eingeschränkte Genehmigung oder sonstige Begünstigung verlangen kann. Es ergeht dann ein Teilurteil, d. h. die Verpflichtung wird auf denjenigen Teil der beantragten Begünstigung beschränkt, auf den der Kläger einen Anspruch hat. 146 147 148 149 150 151 152 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 Verfahren § 113 VwGO Wolff 461 2. Das Bescheidungsurteil Im Falle fehlender Spruchreife hat das Gericht nach § 113 Abs. 5 S. 2 VwGO die Verpflichtung auszusprechen, den Kläger unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts zu bescheiden. Es ergeht ein Bescheidungsurteil. Dieses ist insoweit ein echtes Verpflichtungsurteil, als es zu einer Bescheidung des Klägers verpflichtet, also nicht etwa nur die Rechtswidrigkeit der ablehnenden Entscheidung feststellt. Das Bescheidungsurteil nach § 113 Abs. 5 S. 2 VwGO ist keine gesonderte Entscheidungsform, sondern nur eine abgeschwächte Form des Verpflichtungsurteils (BVerwG, NVwZ 1996, 66 f.). Tenorierungsvorschlag: 1. Der Bescheid des . . . vom . . . und der Widerspruchsbescheid der . . . vom . . . werden aufgehoben. 2. Der Beklagte wird verpflichtet, über den Antrag des Klägers auf Erteilung der . . . unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu entscheiden. 3. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen. Das Bescheidungsurteil hat die Bindung der Behörde an die im Urteil ausgesprochene Rechtsauffassung des Gerichts zur Folge. Die Rechtskraft eines Bescheidungsurteils umfasst daher nicht nur die Verpflichtung der Behörde, überhaupt neu zu entscheiden, sondern auch die „Rechtsauffassung des Gerichts“, die nicht nur aus dem Tenor der Entscheidung, sondern auch aus den tragenden Gründen zu ermitteln ist (BVerwG, DVBl 1995, 925) zu berücksichtigen. Kommt die Behörde der Verpflichtung zur Bescheidung nicht nach, so kann sie der Kläger gem. § 172 VwGO zu ihr zwingen. IV. Maßgebliche Sach- und Rechtslage Ob der Kläger Erfolg hat, entscheidet sich nach der Sach- und Rechtslage, die das Gericht im Augenblick der Urteilsfassung beachten muss. Hat sich die Sach- und Rechtslage zwischen Antragstellung und Urteil bzw. nach Entscheidung der Behörde über den Antrag und Urteil geändert, entsteht die Frage, ob das Gericht bei seiner Entscheidung die Änderung mitberücksichtigen muss. Dies richtet sich nach dem materiellen Recht. Grundsätzlich gilt als Ausgangspunkt: Der Kläger hat nur einen Anspruch auf Erlass oder Bescheidung eines Verwaltungsakts, wenn die Sach- und Rechtslage zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung des Urteils ihm diesen Anspruch gibt (BVerwGE 37, 151 [152 f.]). Eine Beschränkung ergibt sich für die Revisionsinstanz daraus, dass in diesem Verfahren nur Rechtsänderungen zu berücksichtigen sind. Beispiel 1: A. beantragt eine Baugenehmigung. Diese wird ihm rechtswidrig versagt. Vor Erlass des Urteils ändert die Gemeinde den Bebauungsplan, so dass das Vorhaben des A. unzulässig wird. Die Klage ist abzuweisen. A. kann sie höchstens auf eine Fortsetzungsfeststellungsklage nach § 113 Abs. 1 S. 4 VwGO umstellen. Beispiel 2: A. beantragt eine Baugenehmigung. Diese wird ihm rechtmäßigerweise versagt. Vor Erlass des Urteils ändert die Gemeinde den Bebauungsplan, so dass das Vorhaben des A. nun zulässig wird. Der Klage ist stattzugeben. E. Die Begründetheitsprüfung der allgemeinen Leistungsklage I. Der Charakter der allgemeinen Leistungsklage 1. Überblick § 113 VwGO erfasst nur die Anfechtungs-, Verpflichtungs- und die Fortsetzungsfeststellungsklage, nicht aber die Unterlassungs-, die allgemeine Leistungsklage und die 153 154 155 156 157 158 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 VwGO § 113 Teil II. 462 Wolff Feststellungsklage. Nach herrschender Meinung lassen sich die Begründetheitsvoraussetzungen dieser Klagen aber auch aus dem Gedanken des § 113 VwGO herleiten, insb. das Erfordernis einer subjektiven Rechtsverletzung. Die allgemeine Leistungsklage ist auf ein Verwaltungshandeln gerichtet, das nicht die Form eines Verwaltungsakts besitzt. Das Urteil ist ein Leistungsurteil, d. h. kein Gestaltungs- und kein Feststellungsurteil. Mit dem Leistungsurteil verurteilt das Gericht zu einer bestimmten Handlung oder Leistung, die nicht Verwaltungsakt ist. 2. Fiktiver Normtext Die allgemeine Leistungsklage ist nicht normiert. Wäre die Begründetheitsprüfung der allgemeinen Leistungsklage geregelt, könnte der Normtext etwa so lauten: Soweit das Unterlassen rechtswidrig ist, spricht das Gericht die Verpflichtung der Verwaltungsbehörde aus, die begehrte Handlung vorzunehmen, wenn der Kläger einen Anspruch auf sie hat und die Sache spruchreif ist. Andernfalls spricht es die Verpflichtung aus, über das Begehren des Klägers neu zu entscheiden. 3. Aufbauschema der Begründetheitsprüfung der Leistungsklage Obersatz 1. Passivlegitimation 2. Anspruchsgrundlage 3. Formelle Rechtmäßigkeit bzw. Anspruchsvoraussetzungen (Antrag, Frist, Mitwirkung etc.) 4. Materielle Rechtmäßigkeit bzw. Anspruchsvoraussetzungen 5. Spruchreife 6. Gesamtergebnis II. Die Begründetheitsprüfung 1. Obersatz Die Klage ist begründet, wenn sie sich gegen den richtigen Beklagten wendet und der Kläger einen Anspruch auf die begehrte Handlung hat. Man kann § 113 Abs. 5 VwGO analog nennen, empfehlenswert ist dies aber nicht. 2. Aktiv- und Passivlegitimation Passivlegitimiert ist der Rechtsträger, dem gegenüber der Kläger einen Anspruch zu haben behauptet. Ob § 78 VwGO analog anwendbar ist, ist umstritten. Klagt der Staat gegen den Bürger, kann die Frage der Passivlegitimation entfallen und stattdessen die Frage nach der Aktivlegitimation relevant werden. Demnach muss der Kläger – die Begründetheit seines Anspruchs unterstellt – der Rechtsträger sein, dem der Anspruch zusteht. 3. Anspruchsgrundlage Zentrale Frage bei der Leistungsklage ist das Bestehen eines Anspruchs. Die Anspruchsgrundlagen können sich dabei aus allen Ebenen des Rechts (Europarecht, Verfassung, Gesetz, Rechtsverordnung, Satzung, ungeschriebene Normen) und aus bestimmten Einzelakten (Verwaltungsakt, Zusage, Zusicherung und öffentlich-rechtlicher Vertrag) ergeben und entziehen sich einer systematischen Darstellung. 159 160 161 162 163 164 165 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 Verfahren § 113 VwGO Wolff 463 4. Formelle und materielle Anspruchsvoraussetzungen Es gilt das Gleiche wie bei der Verpflichtungsklage, s. o. § 113 VwGO, Rn. 138–141. 5. Spruchreife Die Klage ist begründet, wenn der Kläger einen Anspruch auf die Leistung bzw. auf eine fehlerfreie Entscheidung über sein Begehren hat. Besitzt die Verwaltung einen Entscheidungsfreiraum, was bei Leistungen häufig der Fall ist, und hat sie sich bisher aus unzulässigen Gründen geweigert, die Leistung zu erbringen, kann das Gericht sie dennoch nicht zur Leistung verurteilen. Die Verwaltung muss dann – unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts – neu entscheiden. Es ergeht dennoch kein „Bescheidungsurteil“ i. S. v. § 113 Abs. 5 S. 2 VwGO, weil die Entscheidung der Verwaltung nicht in Form eines Verwaltungsakts ergeht. Beispiele: (a) Leistungsklage auf Neubewertung einer Klausur, sofern die Bewertung keinen Verwaltungsaktcharakter besitzt; (b) Klage auf Auskunft. Hält man im Gegensatz zur Rechtsprechung eine Normerlassklage als allgemeine Leistungsklage (und nicht nur als Feststellungsklage) für statthaft, so ergeht auch hier ein Leistungsurteil, das wegen des Ermessens des Normgebers i. d. R. nur ein „Bescheidungsurteil“ sein kann. III. Das Leistungsurteil Als Tenor sind etwa folgende Varianten möglich: „Der Beklagte wird verurteilt, dem Kläger . . . zu gewähren.“ oder: „Die Beklagte wird verurteilt, über das Begehren der Klägerin unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts zu entscheiden.“ IV. Die maßgebliche Sach- und Rechtslage Da der Kläger mit der Leistungsklage einen Anspruch verfolgt, ist seine Klage nur begründet, wenn dieser Anspruch nach der Sach- und Rechtslage zur letzten mündlichen Verhandlung in der Tatsacheninstanz begründet ist. F. Die Begründetheitsprüfung der Unterlassungsklage I. Allgemeines 1. Die Struktur der Unterlassungsklage Die Unterlassungsklage ist eine „negative Leistungsklage“, das Urteil ein Leistungsurteil. Sie ist darauf gerichtet, dass die Verwaltung eine bevorstehende Handlung unterlässt. Die Unterlassungsklage kommt sowohl zur Abwehr bereits bestehender und noch andauernder faktischer Beeinträchtigungen als auch zur vorbeugenden Abwehr drohender Eingriffe und Belastungen in Betracht. 2. Fiktiver Normtext Die Begründetheit der allgemeinen Unterlassungsklage ist wie deren Zulässigkeit nicht normiert. Wäre die Begründetheitsprüfung der Unterlassungsklage geregelt, könnte der Normtext etwa so lauten: 166 167 168 169 170 171 172 173 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 VwGO § 113 Teil II. 464 Wolff Soweit eine gegenwärtige und künftige Handlung der Verwaltung rechtswidrig ist oder wäre und den Kläger in seinen Rechten verletzt bzw. verletzen würde, verpflichtet das Gericht diese zum Unterlassen. 3. Aufbauschema der Begründetheitsprüfung der Unterlassungsklage 1. Obersatz 2. Passivlegitimation 3. Rechtsgrundlage – Anspruch auf Unterlassen 4. Rechtmäßigkeit der drohenden Handlung a) Formelle Rechtmäßigkeit b) Materielle Rechtmäßigkeit aa) Geschütztes Rechtsgut des Klägers bb) Störung durch den verklagten Verwaltungsträger cc) keine Duldungspflicht (a) Eingriffsgrundlage (aa) Eingriffsgrundlage anwendbar (bb) Eingriffsgrundlage selbst rechtmäßig (cc) Eingriffsgrundlage richtig angewandt – Subsumtion – Besonderheiten bei Ermessen-, Abwägungsentscheidung, Beurteilungsspielraum (dd) Verstoß gegen sonstige Rechtsnormen, Verhältnismäßigkeit, Grundrechte etc. – Verfassungswidrigkeit der Anwendung der Norm (b) Sonstige Duldungspflicht 5. Rechtsverletzung (meist unproblematisch) 6. Gesamtergebnis II. Die Begründetheit der Unterlassungsklage 1. Obersatz Die Klage ist begründet, wenn sie sich gegen den richtigen Beklagten wendet, die gegenwärtige oder die drohende Beeinträchtigung durch die Verwaltung rechtswidrig ist und der Kläger in seinen Rechten verletzt ist. 2. Passive Prozessführungsbefugnis – „richtiger Beklagter“ Nach dem Rechtsträgerprinzip ist der Rechtsträger zu verklagen, dem die Stelle, gegen die der Kläger einen Anspruch geltend macht, angehört. Ob § 78 Abs. 1 Nr. 1 VwGO analog anzuwenden ist, ist umstritten. Da § 78 Abs. 1 Nr. 1 VwGO ein allgemeines Prinzip regelt und § 78 Abs. 1 Nr. 2 VwGO eine Ausnahmeregelung für bestimmte Klagearten vorsieht, liegt es näher, die Analogie abzulehnen. Beispiel: Die A. hat bei der melderechtlichen Anmeldung in der kreisfreien Gemeinde G. nicht alle Unterlagen beisammen. Darauf schimpft der zuständige Sachbearbeiter S. laut, dass dies typisch für Frauen sei. Diese seien zu blöde, um auch nur einen simplen Antrag ordnungsgemäß auszufüllen. Da A. Sorgen hat, dass ihr beim nächsten Behördengang zu S. wieder irgendwelche Frechheiten an den Kopf geworfen werden, will sie auf Unterlassung ehrenrühriger Behauptungen klagen. Die verwaltungsgerichtliche Klage ist gegen den Verwaltungsträger und nicht gegen S. selbst zu richten. Behauptet die A., einen Unterlassungsanspruch gegen den Verwaltungsträger zu haben, wäre die Klage gegen die G. zu richten. Eine Klage gegen das Land wäre dann unbegründet, da dieses nicht passivlegitimiert wäre. Es ist möglich, aber nicht zwingend, in der Äußerung des S. eine „rein private“ Beleidigung zu sehen, die S. nur bei Gelegenheit der Amtsführung vorgenommen hat. In diesem Fall wäre zwar der S. persönlich zu verklagen, dann aber vor den Zivilgerichten. 174 175 176 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 Verfahren § 113 VwGO Wolff 465 3. Abwehranspruch a) Allgemein Der Kläger muss einen Anspruch auf Unterlassen der gegenwärtigen oder der künftigen Verwaltungshandlung haben. In den allermeisten Fällen, in denen der Bürger gegen die Verwaltung klagt, wird der allgemeine Unterlassungsanspruch greifen. Es können aber ausnahmsweise, etwa wenn die Verwaltung gegen den Bürger klagt, auch andere Anspruchsgrundlagen in Betracht kommen. b) Der allgemeine Unterlassungsanspruch Der allgemeine Unterlassungsanspruch beruht auf dem Gedanken, dass ein künftiges Handeln, das rechtswidrig wäre, nicht erst abgewartet werden muss, sondern vorab abgewehrt werden kann. Wenn eine Rechtsverletzung nicht hingenommen werden muss, liegt darin zugleich die Befugnis, nicht nur die eingetretene Verletzung abzuwehren, sondern auch die drohende Verletzung zu untersagen. Für den Staat-Bürger- Bereich greift man auf die jeweils relevanten Grundrechte als Anspruchsgrundlage zurück, hilfsweise auf Art. 2 Abs. 1 GG (bei Immissionen in Zusammenhang mit Art. 2 Abs. 2 GG und Art. 14 Abs. 1 S. 1 Va. 1 GG) oder analog auf die §§ 823 Abs. 1, 906 und 1004 BGB. Besonders wichtig im Falle von Informationshandlungen ist das allgemeine Persönlichkeitsrecht, das Recht auf informationelle Selbstbestimmung und das Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb. Bei Innenrechtsstreitigkeiten oder zwischen Rechtssubjekten, die keine Grundrechtsträger sind, ist auf allgemeine Rechtsgrundsätze zurückzugreifen. In der Klausur sollte man sich für eine Variante entscheiden. c) Überblick über die Anspruchsvoraussetzungen Die Voraussetzungen des Unterlassungsanspruchs sind: – Es liegt ein geschütztes Rechtsgut des Klägers vor, – in dieses Rechtsgut wird durch eine hoheitliche Maßnahme gegenwärtig eingegriffen oder die Beeinträchtigung ist zu erwarten, – diese Beeinträchtigung ist rechtswidrig, – es besteht keine Duldungspflicht, der Behörde ist es möglich, die Handlung zu unterlassen. Beispiele für mögliche Duldungspflichten: Ortsüblicher Schullärm (OVG Koblenz, NVwZ 1990, 279 f.); Feuerwehrsirene (BVerwGE 79, 254). III. Das Unterlassungsurteil Ist die Unterlassungsklage („negative Leistungsklage“) begründet, so verbietet das Gericht durch Urteil die Vornahme oder Fortsetzung der Handlung. Richtet sich die Klage ausnahmsweise gegen die Handlung eines Bürgers, so kann das Urteil mit der Androhung eines Zwangsgeldes verbunden werden (§ 169 Abs. 1 S. 1 VwGO, §§ 9 und 11 VwVG). Möglicher Tenor: „Der Beklagte wird verurteilt, die näher bezeichnete Handlung zu unterlassen.“ Oder „Dem Beklagten wird untersagt, zu behaupten . . . .“ IV. Maßgebliche Sach- und Rechtslage Der Anspruch auf Unterlassen ist gegeben, wenn der Verwaltung zum Zeitpunkt der Störung kein Recht zur Beeinträchtigung zusteht. Dies beurteilt sich nach der Sach- und Rechtslage der letzten mündlichen Verhandlung. Steht der Verwaltung bei 177 178 179 180 181 182 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 VwGO § 113 Teil II. 466 Wolff der vorbeugenden Unterlassungsklage zum Zeitpunkt der gerichtlichen Beurteilung noch keine ausreichende Rechtsgrundlage zur Verfügung, wird sie diese aber aufgrund einer Rechtsänderung noch vor der fraglichen künftigen Handlung erhalten, wäre die Klage unzulässig (fehlende Klagebefugnis) oder zumindest unbegründet (bestehende Duldungspflicht). G. Die Begründetheit der allgemeinen Feststellungsklage I. Allgemeines 1. Fehlende Normierung Die VwGO legt zwar die Zulässigkeitsvoraussetzungen der Feststellungsklage in § 43 VwGO fest, aber nicht die Voraussetzungen der Begründetheit. Die Begründetheitsprüfung der Feststellungsklagen ist kompliziert, da sich hinter dem Begriff unterschiedliche Klagetypen verbergen. 2. Fiktiver Normtext Wäre die Begründetheitsprüfung normiert, könnte die Norm etwa lauten: Die Feststellungsklage ist begründet, wenn das vom Beklagten bestrittene Rechtsverhältnis besteht bzw. behauptete Rechtsverhältnis nicht besteht und von dieser Feststellung Rechte der Kläger abhängen. Die Nichtigkeitsfeststellungsklage ist begründet, wenn der Verwaltungsakt nichtig ist und der Rechtsschein Rechte des Klägers beeinträchtigt. 3. Aufbauschema 1. Obersatz 2. Passivlegitimation: Gegen den Beklagten muss ein Feststellungsanspruch bestehen (Beklagter muss nicht notwendig Beteiligter des Rechtsverhältnisses sein). 3. Rechtsgrundlage für das Rechtsverhältnis 4. Formelle Voraussetzungen für das Rechtsverhältnis 5. Materielle Voraussetzungen für das Rechtsverhältnis 6. Subjektive Rechte des Klägers sind vom Bestehen oder Nichtbestehen des Rechtsverhältnisses abhängig, sofern sich das Rechtsverhältnis nicht selbst auf subjektive Rechte des Klägers bezieht. 7. Gesamtergebnis II. Die Begründetheitsprüfung der Feststellungsklage 1. Obersatz Ein möglicher Obersatz wäre: Die allgemeine Feststellungsklage ist begründet, wenn das vom Kläger geltend gemachte Rechtsverhältnis besteht (positive Feststellungsklage), oder wenn das verneinte Rechtsverhältnis nicht besteht (negative Feststellungsklage). Eventuell ist zusätzlich noch hinzuzufügen: und von dem Bestehen/ Nichtbestehen ein Recht des Klägers abhängt. 2. Passivlegitimation Ob bei der Feststellungsklage die Passivlegitimation zu prüfen ist, ist umstritten. Vom Ausgangspunkt der h. M., nach der der Feststellungsklage ein rein formaler Anspruch auf Feststellung gegenüber dem Gericht zugrunde liegt (s. dazu § 43 Rn. 42), 183 184 185 186 187 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 Verfahren § 113 VwGO Wolff 467 ist die Prüfung der Passivlegitimation einer Feststellungsklage wohl keine zwingend notwendige Voraussetzung. Mangels materiell-rechtlichen Anspruchs kann keine materiell-rechtliche Sachzuständigkeit im Rahmen der Passivlegitimation geprüft werden. Dennoch kommt es vor, dass Stimmen in der Literatur und Rechtsprechung einen formalen Charakter der Feststellungsklage annehmen und dennoch die Passivlegitimation prüfen. Geht man dagegen von einem materiellen Anspruch auf Feststellung aus, der dem Beklagten und nicht dem Gericht gegenüber besteht, ist die Prüfung der Passivlegitimation erforderlich. Sie kann kompliziert sein. Passivlegitimiert ist grundsätzlich die Behörde, der gegenüber der Kläger (die Begründetheit unterstellt) einen Feststellungsanspruch besitzt. Das kann, muss aber nicht unbedingt der Rechtsträger der Behörde sein, zu der das Rechtsverhältnis besteht, denn es kann bei der Feststellungsklage auch um ein Rechtsverhältnis zwischen Dritten gehen. Weiter kann die Feststellungsklage im Innenrechtsstreit fruchtbar gemacht werden und dann ist nach h. M. nicht der Rechtsträger, sondern das (Kontrast-)Organ passivlegitimiert – a. A. VGH München, BayVBl. 1984, 77 für Bayern. § 78 VwGO sollte allenfalls bei der Nichtigkeitsfeststellungsklage analog herangezogen werden. 3. Bestehen oder Nichtbestehen eines Rechtsverhältnisses a) Allgemein Materiell-rechtlich kann sich das Rechtsverhältnis aus jedem Rechtsgrund, d. h. sowohl aus einer Rechtsquelle (Gesetz, RVO etc.) als auch aus einem Einzelakt (Verwaltungsakt, Zusicherung oder öffentlich-rechtlicher Vertrag) ergeben. b) Rechtsverletzung – Abhängigkeit von Rechten Im Normalfall ist das subjektive Recht bei der Begründetheit der Feststellungsklage im Rahmen der Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses mit zu prüfen. Dies gilt aber nicht immer. So ist etwa bei einer Feststellungsklage, bei der der Kläger nicht Beteiligter des Rechtsverhältnisses ist, ein subjektives Recht nicht unmittelbar betroffen. Nach überwiegender Ansicht soll aber auch die Feststellungsklage subjektiven Rechtsschutz garantieren. Daher verlangt man in den Fällen, in denen das Rechtsverhältnis sich nicht auf eigene Rechte des Klägers bezieht, noch eine zusätzliche Prüfung, ob von dem Bestehen des Rechtsverhältnisses eigene Rechte des Klägers abhängig sind. Dies ist gegeben, wenn das Bestehen oder Nichtbestehen von Rechten unterschiedlich zu beantworten ist, je nachdem, ob man das Rechtsverhältnis annimmt oder nicht. III. Das Feststellungsurteil 1. Allgemein Ist die Feststellungsklage zulässig und begründet, so stellt das Gericht durch Urteil das Bestehen oder Nichtbestehen eines Rechtsverhältnisses verbindlich fest. Das Feststellungsurteil verleiht weder einen Vollstreckungstitel noch gestaltet es die Rechtslage. Da die Verwaltung aber an Recht und Gesetz gebunden ist, schadet dem Kläger i. d. R. die fehlende Vollstreckbarkeit nicht. 2. Beispiel für den Tenor „Es wird festgestellt, dass eine Abrissverfügung der Beklagten hinsichtlich des Gebäudes . . . rechtswidrig wäre.“ 188 189 190 191 192 193 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 VwGO § 113 Teil II. 468 Wolff 3. Maßgebliche Sach- und Rechtslage Die maßgebliche Sach- und Rechtslage richtet sich nach dem Zeitpunkt, auf den die Feststellung des Gerichts bezogen sein soll. IV. Die Nichtigkeitsfeststellungsklage 1. Aufbauschema 1. Obersatz 2. Passivlegitimation: § 78 analog 3. Nichtigkeitsvoraussetzungen nach § 44 VwVfG 4. Hypothetische Rechtsverletzung des Klägers: Wäre der Kläger in seinen Rechten verletzt, wenn der Verwaltungsakt wirksam wäre? 5. Gesamtergebnis 2. Die Begründetheitsprüfung der Nichtigkeitsfeststellungsklage a) Obersatz Die Nichtigkeitsfeststellungsklage ist begründet, wenn sie sich gegen den richtigen Beklagten richtet, der Verwaltungsakt nichtig ist und der Betroffene durch den Rechtsschein in seinen Rechten beeinträchtigt ist. b) Passivlegitimation Die Nichtigkeitsfeststellungsklage muss sich gegen denselben Rechtsträger richten, gegen den sich im Fall der Wirksamkeit des Verwaltungsakts die Anfechtungsklage richten müsste. c) Nichtigkeit Ob der Verwaltungsakt nichtig ist, richtet sich entweder nach Sonderbestimmungen oder nach § 44 VwVfG. d) Verletzung eigener Rechte Auch die Nichtigkeitsfeststellungsklage soll nach überwiegender Ansicht keine Popularklage darstellen. Daher ist zumindest in der Zulässigkeit das Vorliegen der Klagebefugnis zu prüfen. Man muss daher konsequenterweise auch in der Begründetheit prüfen, ob der Verwaltungsakt, wäre er wirksam, den Kläger in seinen Rechten verletzen würde. 3. Feststellungsurteil Das Urteil ist ein Feststellungsurteil, etwa mit folgendem Tenor: „Es wird festgestellt, dass der näher bezeichnete Verwaltungsakt nichtig ist.“ 4. Maßgebliche Sach- und Rechtslage Entscheidend ist, ob der Verwaltungsakt zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung nichtig ist. 194 195 196 197 198 199 200 201 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 Verfahren § 114 VwGO Wolff 469 § 114 [Nachprüfung von Ermessensentscheidungen] 1Soweit die Verwaltungsbehörde ermächtigt ist, nach ihrem Ermessen zu handeln, prüft das Gericht auch, ob der Verwaltungsakt oder die Ablehnung oder Unterlassung des Verwaltungsakts rechtswidrig ist, weil die gesetzlichen Grenzen des Ermessens überschritten sind oder von dem Ermessen in einer dem Zweck der Ermächtigung nicht entsprechenden Weise Gebrauch gemacht ist. 2Die Verwaltungsbehörde kann ihre Ermessenserwägungen hinsichtlich des Verwaltungsaktes auch noch im verwaltungsgerichtlichen Verfahren ergänzen. Prüfungsstoff im gesamten Bundesgebiet (****) § 114 Gliederung der Erläuterungen Rn. A. Überblick ..................................................................................................................... 1 1. Normzweck ..................................................................................................... 1 2. Bezug auf das Verwaltungsermessen ................................................................. 3 3. Anwendungsbereich von § 114 VwGO ............................................................ 5 B. Ermessensentscheidungen ............................................................................................. 6 I. § 114 S. 1 VwGO .................................................................................................. 6 1. Die Ermessensermächtigung ............................................................................. 6 2. Reichweite des Ermessens ................................................................................ 9 a) Enge und weite Ermessensnormen ............................................................... 9 b) Kopplungsvorschriften ................................................................................. 11 c) Intendierte Ermessensnormen und Soll-Bestimmungen ................................ 12 3. Ermessensfehler im Überblick .......................................................................... 15 4. Ermessensausfall – Ermessensnichtgebrauch ...................................................... 16 a) Allgemein .................................................................................................... 16 b) Bindung an eine Weisung ............................................................................ 17 c) Hilfsweise Ermessenserwägung .................................................................... 18 5. Überschreitung der gesetzlichen Grenzen des Ermessens (Ermessensüberschreitung) ................................................................................................................ 20 a) Generelle Ermessensüberschreitung .............................................................. 21 b) Konkrete Ermessensüberschreitung .............................................................. 22 aa) Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG ........................................................... 23 bb) Verstoß gegen den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit .......................... 27 c) Ermessensreduzierung auf Null .................................................................... 28 6. Ermessensunterschreitung ................................................................................. 31 7. Ermessensfehlgebrauch ..................................................................................... 33 a) Sachfremde Gesichtspunkte ......................................................................... 34 b) Ermessensdefizit – Übersehen wesentlicher Gesichtspunkte .......................... 35 c) Offensichtlich fehlerhafte Gewichtung der Belange ...................................... 36 8. Ermessensfehler im Zusammenhang mit Ermessensrichtlinien ........................... 37 a) Überblick .................................................................................................... 37 b) Zulässigkeit von Ermessensrichtlinien .......................................................... 38 c) Innenrecht ................................................................................................... 39 d) Verwaltungsvorschriften als vermutete ständige Verwaltungspraxis ............... 40 aa) Allgemein ............................................................................................. 40 bb) Antizipierte Verwaltungspraxis .............................................................. 41 cc) Ausnahmen des Gleichbehandlungsanspruchs ........................................ 42 dd) Rechtmäßige Verwaltungsvorschriften .................................................. 43 ee) Vorrang der Verwaltungspraxis .............................................................. 44 e) Mögliche Ermessensfehler ............................................................................ 45 aa) Ermessensfehler im Zusammenhang mit der Heranziehung einer Ermessensrichtlinie ......................................................................................... 46 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 VwGO § 114 Teil II. 470 Wolff Rn. bb) Ermessensfehler im Zusammenhang mit der Nichtheranziehung einer Ermessensrichtlinie ................................................................................ 50 9. Grundlagen einer Ermessensentscheidung ......................................................... 52 10. Folgen der fehlerhaften Ermessensausübung ..................................................... 53 II. § 114 S. 2 VwGO .................................................................................................. 54 C. Beurteilungsermächtigungen ........................................................................................ 58 I. Grundlagen ............................................................................................................ 58 1. Begriff .............................................................................................................. 58 2. Entwicklungslinien der Lehre vom Beurteilungsspielraum ................................ 62 3. Beurteilungsermächtigungen und unbestimmte Rechtsbegriffe ......................... 63 4. Struktur des Beurteilungsspielraums .................................................................. 65 II. Zurückgenommene gerichtliche Kontrolle ............................................................. 66 1. Zurückgenommene Kontrolle .......................................................................... 66 2. Allgemeine Bewertungsmaßstäbe ..................................................................... 68 3. Verkennung des anzuwendenden Rechts ......................................................... 70 4. Keine Willkür .................................................................................................. 71 5. Fehlerfolge ....................................................................................................... 72 III. Vorliegen eines Beurteilungsspielraums .................................................................. 73 1. Normative Ausgestaltung und sachliche Rechtfertigung ................................... 73 a) Normative Ermächtigung ............................................................................ 73 b) Sachliche Rechtfertigung ............................................................................. 74 2. Prüfungen, prüfungsähnliche Entscheidungen, Beurteilungen ........................... 75 a) Prüfungen ................................................................................................... 75 b) Differenzierung zwischen prüfungsspezifischen Wertungen und fachlichwissenschaftlichen Wertungen ..................................................................... 76 c) Absicherung durch internes Kontrollverfahren ............................................. 77 3. Beamtenrechtliche Leistungsbeurteilungen ....................................................... 78 4. Gestaltungsermächtigungen – Politisch motivierte Freiräume und Selbstgestaltungsrecht ........................................................................................................ 79 a) Politischer Entscheidungsfreiraum ................................................................ 79 b) Eigene Organisation .................................................................................... 80 5. Prognoseentscheidungen mit Beurteilungsermächtigung ................................... 81 6. Einbezug außerrechtlicher Wertungsmaßstäbe mit verfahrensrechtlicher Absicherung ........................................................................................................... 84 A. Überblick 1. Normzweck § 114 VwGO stellt klar: Auch bei Ermessensnormen können die Gerichte eine Rechtskontrolle vornehmen („prüft das Gericht auch“). Sie dürfen aber nur prüfen, ob das Ermessen rechtmäßig, nicht jedoch, ob es auch zweckmäßig ausgeübt wurde. § 114 VwGO enthält keine materiell-rechtliche Bestimmung darüber, wann der Verwaltung ein Ermessen zukommt. Die Grenzen der Ermessensentscheidungen werden vom materiellen Recht (v. a. § 40 VwVfG) und nicht von § 114 VwGO bestimmt. Auch definiert die Norm den Begriff des Ermessens nicht, sondern setzt ihn voraus. 2. Bezug auf das Verwaltungsermessen Ermessen liegt vor, soweit für die Behörde auf der Rechtsfolgenseite der Norm eine Entscheidungsfreiheit, eine Auswahlfreiheit zwischen mehreren Varianten besteht. Beispiel: § 14 Abs. 1 BPolG: Die Bundespolizei kann zur Erfüllung ihrer Aufgaben nach den §§ 1 bis 7 die notwendigen Maßnahmen treffen, um eine Gefahr abzuwehren, soweit nicht dieses Gesetz die Befugnisse der Bundespolizei besonders regelt. 1 2 3 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 Verfahren § 114 VwGO Wolff 471 Das Gegenteil ist das gebundene Verwaltungshandeln (gesetzesakzessorisch), bei dem das maßgebliche Gesetz eine bestimmte behördliche Maßnahme als Rechtsfolge zwingend vorsieht, sobald ein Tatbestand gegeben ist. Beispiel: § 57 Abs. 1 GewO: Die Reisegewerbekarte ist zu versagen, wenn Tatsachen die Annahme rechtfertigen, daß der Antragsteller die für die beabsichtigte Tätigkeit erforderliche Zuverlässigkeit nicht besitzt. Vertiefung: Sind Tatbestand und Rechtsfolge aufgrund besonderer Umstände nicht unterscheidbar, ist eine Trennung zwischen Ermessen und Beurteilungsspielraum faktisch nicht möglich. Das ist denkbar bei ungeschriebenen allgemeinen Grundsätzen, wie etwa dem allgemeinen Fürsorgegedanken, dass der Dienstherr hilfsbedürftigen kranken Beamten in angemessener Weise zu helfen hat. § 114 VwGO bezieht sich nur auf das Verwaltungsermessen und nicht auch auf die anderen Formen des Entscheidungsfreiraums der Verwaltung (Beurteilungsspielraum und Planungsermessen). Im europäischen Recht wird das Ermessen dagegen weiter – unter Einbezug des Tatbestandsermessens – gefasst. Gegenwärtig ist in der Literatur eine vereinheitlichende Betrachtungsweise im Vordringen begriffen, die die Kategorien des Rechtsfolgenermessens, des Planungsermessens und des Beurteilungsspielraums stärker in einem einheitlichen Modell der Abwägungskontrolle zusammenfassen will (E. Schmidt-Aßmann, DVBl 1997, 281 [288]; Gerhardt, in: Schoch/Schmidt- Aßmann/Pietzner, § 114, 32. EL Oktober 2016, Rn. 4 ff.). 3. Anwendungsbereich von § 114 VwGO Der Anwendungsbereich von § 114 VwGO ist enger, als es von der Ratio der Vorschrift her sinnvoll wäre. Aus Wortlaut, Systematik und Entstehungsgeschichte folgt eine Beschränkung in vier Richtungen. Eine Ausdehnung der Norm ist nur über die Figur der Analogie möglich. Die Norm bezieht sich nur – auf das klassische Verwaltungsermessen, – auf die Klagearten der Anfechtungs-, Verpflichtungs- und Fortsetzungsfeststellungsklage, – auf die gesetzesgebundene Verwaltung und – auf die Fälle der gesetzlichen Ermächtigung zu einer rechtsfolgenbezogenen Ermessensentscheidung. B. Ermessensentscheidungen I. § 114 S. 1 VwGO 1. Die Ermessensermächtigung Bei Ermessensentscheidungen darf die Verwaltung eine von mehreren Rechtsfolgen wählen. Ob eine Ermessensnorm vorliegt, folgt i. d. R. aus den zugrunde liegenden Normen oder aus dem Sachzusammenhang. Maßgeblich ist zunächst die Formulierung des Normtextes. Üblich sind Formulierungen im Zusammenhang mit „kann“, „darf“, „ist berechtigt“. Umgekehrt schließen Normtexte ein Verwaltungsermessen i. d. R. aus, wenn sie bei Vorliegen des Tatbestandes das Handeln der Verwaltung hinsichtlich des „Ob“ und des „Wie“ festlegen. In beiden Fällen gibt es aber Ausnahmen, in denen entgegen dem ersten Anschein zu urteilen ist. So ist es etwa möglich, dass eine „Kann-Bestimmung“ nicht ein Entscheidungsermessen, sondern nur eine Handlungsbefugnis vermitteln will und daher wie eine gebundene Entscheidung zu handhaben ist. Beispiel: Das „kann“ ist in § 35 Abs. 2 BauGB wegen Art. 14 Abs. 1 S. 1 GG als „muss“ zu verstehen. 4 5 6 7 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 VwGO § 114 Teil II. 472 Wolff Im sog. gesetzesungebundenen Bereich (d. h. außerhalb des Bereichs des Vorbehalts des Gesetzes, soweit dort keine gesetzliche Normierung besteht), steht der Verwaltung innerhalb des Rahmens des höherrangigen Rechts grundsätzlich ein Gestaltungsfreiraum zu, der ihr nicht erst gesetzlich verliehen werden muss (Errichtung und Ausgestaltung öffentlicher Einrichtungen, freie Informationsveranstaltungen und der Binnenbereich der Verwaltung). Es ist umstritten, ob man in diesem Bereich von Ermessen sprechen kann. Im Ergebnis dürfte nichts dagegen sprechen. Beispiel: Das Land L beschließt auf einer entsprechenden Grundlage im Haushaltsplan, Subventionen in kleinem Umfang zu vergeben, wobei die Richtlinie eine Ermessensentscheidung für den Fall vorsieht, dass bestimmte Grundvoraussetzungen gegeben sind. 2. Reichweite des Ermessens a) Enge und weite Ermessensnormen Das Ermessen kann gesetzlich unterschiedlich ausgestaltet sein. Es kann die Verwaltung zu einem Handeln verpflichten, ihr aber die Auswahl mehrerer möglicher Maßnahmen überlassen (Auswahlermessen i. e. S.). Es kann sich aber auch darauf beziehen, ob die Verwaltung eine festgelegte Rechtsfolge ergreifen will („Ob“ – Entschlie- ßungsermessen). Beispiel: § 15 Abs. 3 VersammlG: Sie (gemeint die zuständige Behörde) kann eine Versammlung oder einen Aufzug auflösen, wenn sie nicht angemeldet sind. Es kann aber auch die Gestaltung der Rechtsfolge selbst in die Freiheit der Verwaltung stellen („Wie“ – Gestaltungsermessen). Beispiel: § 14 Abs. 1 BPolG: Die Bundespolizei kann zur Erfüllung ihrer Aufgaben nach den §§ 1 bis 7 die notwendigen Maßnahmen treffen, um eine Gefahr abzuwehren, soweit nicht dieses Gesetz die Befugnisse der Bundespolizei besonders regelt. Der Begriff des so genannten freien Ermessens hat sich mit der Zeit gewandelt. Das freie Ermessen war ursprünglich für eine Ermessensausübung frei von jeder gesetzlichen Vorgabe vorgesehen. Diese Vorstellung gilt heute nicht mehr. Die Ermessensermächtigung ist niemals unbeschränkt (BVerfGE 18, 353 [363]), deshalb ist die durch die Ermessensermächtigung vermittelte Freiheit auch nicht als rechtsfreier Raum zu verstehen. Von Rechts wegen besteht immer nur ein pflichtgemäßes Ermessen (BVerwGE 51, 115 [120]; BVerwGE 49, 44 [46]; BVerwGE 44, 333 [335]), das zumindest durch die rechtliche Bindung an den Zweck der Ermächtigung rechtlich beschränkt wird. b) Kopplungsvorschriften Kombiniert eine Norm einen unbestimmten Rechtsbegriff (auf der Tatbestandsseite, nicht notwendig einen, der eine Beurteilungsermächtigung enthält) mit einer Ermessensermächtigung, spricht man von einer Kopplungsvorschrift (BVerwGE 79, 274 [277]; BVerwGE 72, 1 [4]). In bestimmten (Ausnahme-)Fällen versteht das Bundesverwaltungsgericht den unbestimmten Rechtsbegriff als Ermessensdirektive und überprüft ihn dann nicht vollständig, sondern nur im Rahmen der eingeschränkten Ermessensüberprüfung. Es soll gerade keine Kopplungsvorschrift vorliegen. Dieser Ausnahmefall wird angenommen, wenn eine Trennung von Tatbestand und denkbaren Ermessenserwägungen wegen der Eigenart der Materie von der Norm nicht gewollt ist. Beispiel: § 227 AO: Die Finanzbehörden können Ansprüche aus dem Steuerschuldverhältnis ganz oder zum Teil erlassen, wenn deren Einziehung nach Lage des einzelnen Falls unbillig wäre; unter 8 9 10 11 11a Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 Verfahren § 114 VwGO Wolff 473 den gleichen Voraussetzungen können bereits entrichtete Beträge erstattet oder angerechnet werden – (grundlegend: GSOGB, BVerwGE 39, 355 ff. – heute § 227 AO). Vertiefung: Da diese Figur zu nicht lösbaren Abgrenzungsfragen führt, ist sie abzulehnen und bei Kopplungsvorschriften immer der unbestimmte Rechtsbegriff und die Ermessensnorm getrennt anzuwenden (Sachs, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, § 40, Rn. 36). c) Intendierte Ermessensnormen und Soll-Bestimmungen Die Ermessensnorm kann die Auswahlentscheidung in der Weise steuern, dass sie die Richtung der Entscheidung schwerpunktmäßig vorgibt (intendierende Ermessensermächtigungen). Bei den intendierenden Entscheidungen geht die Norm für den Regelfall von einer Ermessensausübung zumindest in eine bestimmte Richtung aus (BVerwGE 105, 55 [57]; BVerwGE 91, 82 [90]). Beispiel: Widerruf eines Subventionsbescheids bei Zweckverfehlung – BVerwGE 105, 55 ff.: Den haushaltsrechtlichen Grundsätzen der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit kommt beim Widerruf einer Subventionsbewilligung wegen Zweckverfehlung eine ermessenslenkende Bedeutung zu. Noch weiter ist der Spielraum der Verwaltung bei sog. Soll-Vorschriften eingeengt. Soll-Bestimmungen geben die im Regelfall zu fällende Entscheidung vor, räumen jedoch gleichzeitig die Möglichkeit ein, im atypischen Fall davon abzuweichen. Das Bundesverwaltungsgericht spricht davon, dass beim Vorliegen des Regelfalls der Verwaltung kein Ermessen eingeräumt wird (BVerwGE 94, 35 [44]). Ob eine Soll- Bestimmung vorliegt, ergibt sich meist aus dem Normtext, sofern dort der Begriff „soll“ verwendet wird, bzw. aus dem systematischen Zusammenhang. Weicht die Behörde von der Soll-Bestimmung bzw. von der Regelvorgabe der intendierten Entscheidung ab, obwohl kein atypischer Fall vorliegt, überschreitet sie ihr Ermessen (BVerwGE 90, 275 [280]; BVerwGE 64, 318 [323]). Zieht die Verwaltung die Regelrechtsfolge hingegen ohne selbständige Ermessensüberlegung heran, weil sie die atypische Gestaltung des Sachverhalts verkennt, erfüllt sie die Voraussetzungen einer Ermessensunterschreitung. 3. Ermessensfehler im Überblick Das Ermessen enthält nach gängiger, aber ungenauer Terminologie das Gebot, unter Berücksichtigung (oder Abwägung) aller wesentlichen Gesichtspunkte, die für den konkreten Einzelfall sachgerechte Rechtsfolge im vorgegebenen gesetzlichen Rahmen zu finden. Es gibt vier Ermessensfehler, von denen § 114 VwGO nur zwei ([b] und [c]) nennt: (a) Ermessensnichtgebrauch oder -ausfall, (b) Ermessensfehlgebrauch, der noch einmal unterteilt werden kann, danach ob die behördliche Entscheidung auf unzureichenden (Ermessensdefizit) oder sachwidrigen Erwägungen (Ermessensfehlgebrauch) beruht, (c) Überschreiten der gesetzlichen Grenzen (Ermessensüberschreitung) und (d) Ermessensunterschreitung. 4. Ermessensausfall – Ermessensnichtgebrauch a) Allgemein Übersieht die Verwaltung die Tatsache, dass eine Ermessensnorm vorliegt, und fühlt sie sich gebunden, liegt ein Ermessensausfall vor (BVerwGE 84, 375 [389]; BVerwGE 79, 274 [281]). Dieser Fehler ist nachträglich nicht heilbar. Ob die Verwaltung von der Ermessensermächtigung Gebrauch gemacht hat, ist anhand aller erkennbaren Umstände zu beurteilen; primär aus einer eventuell vorhandenen Entscheidungsbegründung. 12 13 14 15 16 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 VwGO § 114 Teil II. 474 Wolff Beispiel 1: Der A. stellt einen Bauantrag für ein Vorhaben, das die im Bebauungsplan vorgeschriebene Grundflächenzahl leicht überschreitet. Das zuständige Bauordnungsamt ist der Ansicht, es müsse die Baugenehmigung versagen, und übersieht dabei die Möglichkeit, über eine Befreiung nach § 31 Abs. 2 BauGB zu entscheiden. Beispiel 2: Behörde denkt, sie sei beim Vorliegen von Rücknahmegründen immer zur Rücknahme des Verwaltungsakts verpflichtet (OVG Schleswig, NVwZ 1993, 911). b) Bindung an eine Weisung Folgt die Behörde bei der Ermessensentscheidung der rechtmäßigen Weisung einer höheren Behörde, ohne eigene selbständige Ermessenserwägungen anzustellen, ist dies rechtmäßig, sofern die Weisung ihrerseits auf einer rechtmäßigen Ermessenserwägung beruht. c) Hilfsweise Ermessenserwägung Ist sich die Behörde nicht sicher, welche Rechtsgrundlage heranzuziehen ist, kann sie die Handlung alternativ auf verschiedene Rechtsgrundlagen stützen (Doppelbegründung), solange dies nur im Endergebnis objektiv rechtmäßig ist (und die formelle Begründungspflicht beachtet wurde – § 39 VwVfG). Diese Art von Doppelbegründung ist bei gebundenem Verwaltungshandeln unproblematisch. Nach überwiegender Ansicht besteht sie aber auch dann, wenn die (hilfsweise) herangezogene Rechtsgrundlage eine Ermessensnorm ist (BVerwGE 59, 284 [290]). Beispiel: Der A. möchte ein Bauvorhaben verwirklichen, das dem gegenwärtigen Bebauungsplan für das Grundstück widerspricht, aber den Vorgaben eines künftigen Plans i. S. v. § 33 BauGB genügt. Die Bauaufsichtsbehörde ist sich nicht sicher, ob der Gemeinde bei der Bürgerbeteiligung nicht ein erheblicher Fehler unterlaufen ist, und stützt daher die Erteilung der Baugenehmigung auf § 33 Abs. 1 BauGB, hilfsweise auf die Ermessensnorm des § 33 Abs. 2 BauGB. Gleiches gilt, wenn die Verwaltung nicht die Rechtsgrundlage alternativ heranzieht, sondern die Ermessensausübung im konkreten Fall alternativ begründet. Unproblematisch ist der Fall, dass die Behörde ihre verschiedenen Ermessenserwägungen ausdrücklich zumindest auch als alternative Begründungen bezeichnet hat und diese für sich alleine in der Lage sind, die Entscheidung rechtlich zu tragen (BVerwGE 101, 247 [259]). Lässt die Behörde offen, ob schon jede einzelne der Ermessenserwägungen sie zu der Entscheidung veranlasst hätte, bleibt es möglich, aus den Umständen auf eine alternative und keine kumulative Ermessenserwägung zu schließen. Die Praxis ist dabei ausgesprochen wohlwollend und geht im Zweifel von einer alternativen Ermessenserwägung aus. Beispiel: Der A. beantragt für den Bau einer Tankstelle in einem allgemeinen Wohngebiet eine Ausnahme nach § 31 Abs. 1 BauGB i. V. m. § 4 Abs. 3 Nr. 5 BauNVO. Die Bauaufsichtsbehörde lehnt dies ab, da eine Tankstelle an der von A. vorgesehenen Stelle unwirtschaftlich sei und den A. nur in den Ruin treibe. Dazu käme noch, dass es in dem relativ kleinen Gebiet schon zwei Tankstellen gäbe und eine dritte den Gebietscharakter des allgemeinen Wohngebiets beeinträchtigen würde. Die erste Ermessenserwägung ist fehlerhaft, da das Baurecht nicht das Instrument ist, um den Wettbewerb zu steuern. Das zweite Argument ist dagegen zulässig, fraglich ist nur, ob es als selbständiges Argument der Behörde gedacht war. Da die Behörde es angeführt hat und es für sich genommen die Entscheidung alleine trägt, würde hier die Rechtsprechung von einer zulässigen Ermessensausübung ausgehen. 5. Überschreitung der gesetzlichen Grenzen des Ermessens (Ermessensüberschreitung) Der gesetzliche Rahmen gibt an, welche Handlungsmöglichkeiten überhaupt innerhalb des Ermessensbereichs liegen und zwar nicht nur bei abstrakter Betrachtung, 17 18 19 20 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 Verfahren § 114 VwGO Wolff 475 sondern auch bei konkreter Einzelfallbetrachtung (deutlich etwa BVerwGE 59, 104 [109 ff.]). Wählt die Behörde eine Rechtsfolge, die sie für den konkreten Fall überhaupt nicht hätte wählen dürfen, liegt ein Überschreiten der gesetzlichen Grenzen vor. Besteht aufgrund einer konkreten Betrachtung nur eine mögliche Variante, liegt ein Fall der Ermessensreduzierung auf Null vor. Wird dies übersehen, ist auch ein Fall der Ermessensüberschreitung gegeben. a) Generelle Ermessensüberschreitung Die gesetzlichen Grenzen des Ermessens sind überschritten, wenn die Behörde die Reichweite der Ermessensnorm falsch bestimmt, etwa indem sie übersieht, dass das Ermessen auf einen Teil der Regelung beschränkt ist oder sie ein intendiertes Ermessen oder eine Soll-Bestimmung als freies Ermessen versteht oder eine Rechtsfolge wählt, die die Ermessensnorm überhaupt nicht kennt. Ein Überschreiten liegt weiter vor, wenn die Behörde eine Rechtsfolge wählt, die sie selbst bei Vorliegen einer gebundenen Entscheidung nicht ergreifen durfte, da diese gegen höherrangiges Recht verstößt. Beispiel: Verwaltungsgebühr über dem Rahmen einer Gebührenordnung. b) Konkrete Ermessensüberschreitung Häufig sind Ermessensfehler, bei denen die Verwaltung eine Rechtsfolge wählt, die grundsätzlich möglich, aufgrund der Umstände des Einzelfalls aber in dem konkreten Fall nicht erlaubt ist. In diesem Bereich sind vor allem das Gleichheitsgebot, der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit und des Vertrauensschutzes zu nennen. aa) Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG. Für die Ermessensausübung ist das Postulat der gleichmäßigen Ermessensausübung wichtig. Die Verwaltung muss vergleichbare Fälle – soweit ihr das möglich ist – wegen Art. 3 Abs. 1 GG gleich entscheiden und hat dies ggf. durch Organisationsmaßnahmen zu gewährleisten. Aus Art. 3 Abs. 1 GG folgt demnach eine Bindung der Verwaltung, sich an die eigene ständige Verwaltungspraxis zu halten. Diese liegt vor, wenn die Verwaltungspraxis sich in der Weise verdichtet hat, dass objektiv der Eindruck vermittelt wird, Fälle einer bestimmten Kategorie würden stets auf diese Weise behandelt werden. Beispiel: Die Gemeinde G. lässt ohne ausdrückliche Grundlage in der entsprechenden Satzung in ihrer städtischen Turnhalle Sportvereine aus Nachbargemeinden zu, sofern freiwerdende Kapazitäten nicht von eigenen Vereinen benötigt werden. Der Tischtennisverein T. der Nachbargemeinde N. beantragt Nutzungszeiten. Obwohl freie Kapazitäten bestehen, wird der Antrag mit der Begründung abgelehnt, T. sei kein Verein aus G. Die Berufung auf die Ortsansässigkeit ist grundsätzlich ein zulässiges Differenzierungskriterium für die Entscheidung über einen Zulassungsantrag einer kommunalen Einrichtung. Da die G. dieses Argument in anderen Fällen aber nicht heranzieht, ist es ihr bei T. auch untersagt, es sei denn, es liegt ein atypischer Fall vor oder sie ändert ihre Verwaltungspraxis. Im atypischen Fall entfällt die Bindungswirkung. Die Bindung an die Verwaltungspraxis steht immer unter dem Vorbehalt der Abänderung in der Zukunft (BVerwGE 91, 135 [136 ff.]). Beispiel 1: Der gleiche Ausgangsfall wie eben. Die G. lehnt den Antrag ab, da der T. von seiner Vereinssatzung her nur Ortsansässige aus N. Vereinsmitglieder werden lässt. Sie ist der Auffassung, zwar könnten grundsätzlich auch ortsfremde Vereine die Halle nutzen, dies gelte aber nur für solche, bei denen die Einwohner von G. wenigstens die Möglichkeit hätten, auch Mitglied zu werden. Die Begründung wäre möglich: Der Umstand, dass T. ein auswärtiger Verein ist, der die Einwohner von G. aussperrt, ist ein atypischer Fall. Beispiel 2: Der gleiche Ausgangsfall. Die G. lehnt den Antrag des T. ab. Zwar wären bisher auswärtige Vereine innerhalb der Kapazitätsgrenzen berücksichtigt worden, von dieser Praxis werde 21 22 23 24 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 VwGO § 114 Teil II. 476 Wolff die Gemeinde nun aber Abstand nehmen, da die Verwaltungskapazität für die Sporthalle deutlich reduziert worden sei und der Umgang mit den auswärtigen Vereinen aus mehreren konkreten Gründen, die aufgeführt werden, aufwändiger sei. Die Ermessensentscheidung ist rechtmäßig. Es liegt eine Aufgabe der alten Verwaltungspraxis aus sachlichem Grund vor. Eine Bindung an eine rechtswidrige ständige Verwaltungspraxis besteht nicht („keine Gleichheit im Unrecht“). Dabei ist es gleichgültig, ob es um eine nach der Rechtslage nicht vorgesehene Begünstigung oder Belastung geht (BVerwGE 34, 278 [282]). Beispiel: Der A. möchte ein Wochenendhaus am „Blausee“ errichten, obwohl dieses nach § 35 BauGB unzulässig ist. Die Behörde hat aber in letzter Zeit mehrere vergleichbare Anlagen genehmigt. Der Antrag ist trotz Art. 3 Abs. 1 GG unbegründet. Die Behörde ist nicht gezwungen, ihren früheren rechtswidrig erteilten Baugenehmigungen eine weitere beizufügen. Aus dem Gleichheitssatz folgt weiter das Verbot des wahllosen Herausgreifens. Dieses liegt vor, wenn bei zahlreichen gleichartig gelagerten Verstößen ein einzelner Verstoß ohne Plan und ohne klares Gesamtkonzept herausgegriffen wird (VGH München, BayVBl 2001, 562 f.; OVG Bremen, NVwZ 1995, 606 [607]). Praktisch bedeutsam werden diese Fälle beim Vorgehen gegen „Schwarzbauten“ (VGH Kassel, NJW 1984, 318 f.). Das Herausgreifen eines typischen Falls als „Musterfall“ ist dagegen zulässig. Beispiel: Um den Waldsee im Außenbereich der kreisfreien Gemeinde G. haben sich zahlreiche Wochenendhäuser angesammelt, die alle baurechtswidrig sind. Die G. kennt diesen Zustand seit Jahren und verfügt ohne erkennbaren Grund eine Abrissverfügung an einen Grundstücksbesitzer und erklärt gleichzeitig den anderen Eigentümern, ein weiteres Vorgehen sei gegenwärtig nicht geplant, man wolle nur einmal ein „Zeichen setzen“. Die Ermessensentscheidung ist rechtswidrig, da sie willkürlich ist. Es fehlt an einem gleichheitsgerechtem Konzept. bb) Verstoß gegen den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit. Von mehreren möglichen Rechtsfolgen, die den Zweck der Ermächtigung in gleicher Weise erreichen, ist die zu wählen, die den Betroffenen am geringsten belastet (BVerwGE 51, 115 [121]; BVerwGE 23, 4 [7 f.]). Allerdings ist Vorsicht geboten: bei einer zu strengen Handhabung des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit besteht die Gefahr, dass der Ermessensfreiraum wieder aufgehoben wird. c) Ermessensreduzierung auf Null Aufgrund besonderer Umstände ist es ausnahmsweise möglich, dass sich die verschiedenen Handlungsmöglichkeiten der Verwaltung auf eine einzige verdichten (s. etwa BVerwGE 80, 249 [257 f.]. – Verdichtung zum Anspruch auf Einbürgerung; BVerwGE 76, 243 [246] – Verdichtung durch rechtsverbindliche Zusicherung). Man spricht von der Ermessensreduktion oder -reduzierung auf Null. Bei dem Umgang mit der Ermessensreduzierung ist Vorsicht geboten. Der Freiraum, den der Gesetzgeber der Verwaltung durch die Zuweisung von Ermessen zugewiesen hat, wird durch die Gesetzesinterpreten, insb. durch die Gerichte wieder genommen, wenn man eine Ermessensreduzierung auf Null annimmt. Ob eine Ermessensreduzierung auf Null vorliegt, ist unter Beachtung sämtlicher ermessenslenkender Vorgaben und aller den Einzelfall betreffenden Umstände mitsamt der Zumutbarkeit der Entscheidung für den Betroffenen sowie des systematischen Zusammenhangs mit anderen Bestimmungen zu ermitteln (BVerwGE 78, 40 [46]; BVerwGE 19, 48 [56]). Einfluss auf das Vorliegen einer Ermessensreduzierung auf Null haben – die Struktur der Ermessensnorm und der Zweck der Norm (besteht ein großer oder ein enger Ermessensspielraum?), – die im Einzelfall gefährdeten Rechtsgüter und das Maß der Beeinträchtigung (VGH Kassel, NVwZ 1984, 744 f. zur Unterbringung eines Obdachlosen). Bei einer dritt- 25 26 27 28 29 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 Verfahren § 114 VwGO Wolff 477 schützenden Ermessensermächtigung ist vor allem das Ausmaß der Beeinträchtigung für den Dritten relevant (BVerwGE 11, 95 ff.). Das Ermessen reduziert sich auf Null, wenn der Dritte erheblich oder unzumutbar beeinträchtigt wird und keine nennenswerten Gründe für ein Nichteinschreiten vorliegen. Dogmatisch ist dieses Ergebnis über die Schutzpflichten der Grundrechte abzusichern. Beispiel: Der Nachbar N. wird durch den Lärm der Gaststätte des G. gestört. Der Lärm überschreitet die Grenzwerte und ist gesundheitsschädlich. N. begehrt von der zuständigen Behörde den Erlass einer lärmschützenden Auflage nach § 5 Abs. 1 Nr. 3 GastG bzw. den entsprechenden landesrechtlichen Normen. Eine automatische „Schrumpfung des Ermessens“ bei Verletzung nachbarschützender Bestimmungen (in diese Richtung etwa OVG Münster, NJW 1984, 883 [884]) oder eine automatische Ermessensreduzierung, etwa als Folge der Deregulierung im Baurecht, ist nicht anzunehmen. Beispiel: Der Bauherr B. zeigt gemäß den landesrechtlichen bauordnungsrechtlichen Vorschriften sein Vorhaben ordnungsgemäß an, da er nach dem Landesrecht für diese Art von Vorhaben keine Baugenehmigung braucht. Als der Nachbar bemerkt, dass B. die Abstandsvorschriften verletzt, beantragt er bei der Bauaufsichtsbehörde eine Stilllegungsverfügung und begründet dies wie folgt: Die Behörde sei dazu verpflichtet, da durch das fehlende Genehmigungsverfahren die nachbarschützenden Bestimmungen nicht mehr ausreichend geschützt seien (sehr umstritten, vgl. ausführlich A. Seidel, Öffentlich-rechtlicher und privatrechtlicher Nachbarschutz, 2000, Rn. 306 ff.). – die Konkurrenz mit anderen Handlungspflichten der Verwaltung, – die Verantwortung der Verwaltung und/oder des Betroffenen für die Situation. Ermessensreduzierend können auf Seiten der Verwaltung wirken: Rechtswidriges vorausgegangenes Tun (Folgenbeseitigungslast – OVG Lüneburg, BauR 1989, 188 [189]), wirksame Selbstbindung der Verwaltung, etwa durch eine entsprechende ständige Verwaltungspraxis oder durch Abgabe einer wirksamen Zusage oder Zusicherung. Beispiel: Dem Bauherrn B. wird rechtswidrig die Baugenehmigung versagt. Zu dem Zeitpunkt, zu dem klar ist, dass das Handeln der Behörde rechtswidrig war, hat die Gemeinde den Bebauungsplan geändert, so dass das Vorhaben des B. jetzt nicht mehr rechtmäßig ist. B. beantragt nun eine Ausnahme nach § 31 Abs. 1 BauGB. – Wichtig ist schließlich das Einwirken höherrangigen Rechts über dessen dirigierende Kraft, an erster Stelle die Grundrechte, an zweiter Stelle der Vorrang des EU- Rechts. Beispiel: Das Bundesland L. hat ohne Einhaltung des Notifizierungsverfahrens nach Art. 108 Abs. 3 AEUV (ex Art. 88 Abs. 3 EGV) einen Subventionsbescheid zugunsten des A. erlassen und die Subventionssumme an ihn ausgezahlt. Die Kommission der EU stellt fest, dass die Subvention rechtswidrig war, und verlangt die Rückforderung der Subvention. Die zuständige Behörde ist in ihrer Ermessensentscheidung nach § 48 VwVfG hinsichtlich der Rücknahme des Subventionsbescheides gebunden. Liegt eine Ermessensreduzierung auf Null vor und ist die Entscheidung sachlich richtig, können sich Verfahrens- und Abwägungsfehler nicht auf das Ergebnis ausgewirkt haben. Bei einer Verpflichtungsklage wird es zu einem Verpflichtungsurteil nach § 113 Abs. 5 S. 1 VwGO kommen. 6. Ermessensunterschreitung Eine Ermessensunterschreitung liegt vor, wenn die Behörde bei generalisierender Betrachtung eine in Wirklichkeit nicht bestehende Beschränkung ihres Ermessensspielraums annimmt (BVerwGE 91, 24 [42]). Die Behörde zieht daher Umstände 30 31 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 VwGO § 114 Teil II. 478 Wolff nicht heran, die sie herangezogen hätte, wenn sie gewusst hätte, dass sie es gedurft hätte. Beispiel: Die Behörde fühlt sich an rechtswidrige Rechts- bzw. Verwaltungsvorschriften gebunden. Gleiches gilt, wenn die Behörde denkt, sie dürfe bestimmte Ermessensgesichtspunkte nicht heranziehen. Die Fallgruppe ist aber auch dann gegeben, wenn die Behörde annimmt, eine bestimmte Rechtsfolge nicht ergreifen zu dürfen, obwohl ihr dies gestattet gewesen wäre. Die Fallgruppe der Ermessensunterschreitung betrifft einen „Motivirrtum“ und ist daher ein Sonderfall des Ermessensfehlgebrauchs. 7. Ermessensfehlgebrauch Ein Ermessensfehlgebrauch (oder Ermessensmissbrauch) liegt vor, wenn zwar die gewählte Rechtsfolge innerhalb der gesetzlichen Grenzen für den konkreten Fall liegt, die der Entscheidung zugrunde liegenden Erwägungen aber nicht der Zielsetzung der Ermessensnorm entsprechen (BVerwGE 104, 154 [157 f.]). Einen Ermessensfehlgebrauch kann man daher – anders als en Überschreiten der gesetzlichen Grenzen des Ermessens – nicht am Ergebnis erkennen, sondern nur an den Motiven. Man muss daher wissen, was die Verwaltung sich bei der Entscheidung gedacht hat, d. h. warum sie so entschieden hat, wie sie entschieden hat. Von einem Ermessensfehlgebrauch ist dementsprechend auszugehen, – wenn sachfremde Gesichtspunkte eingestellt wurden, – wesentliche Gesichtspunkte übersehen wurden oder – ein Belang willkürlich falsch gewichtet wurde. a) Sachfremde Gesichtspunkte Wurde ein Belang eingestellt, der nicht hätte eingestellt werden dürfen, spricht man von „sachfremden“ Erwägungen. Welche Belange nicht berücksichtigt werden dürfen, richtet sich primär nach Sinn und Zweck der Ermessensnorm. Die gerichtliche Prüfung, ob ein Aspekt einbezogen werden durfte, ist der Sache nach eher streng. Beispiele: (a) Rechtswidrig ist daher eine polizeiliche Anordnung einer Abschleppmaßnahme, die ergeht, nicht um das Eigentum zu schützen, sondern um den Abschleppunternehmen Aufträge zu verschaffen – VGH München BayVBl. 2000, 380 f.; (b) BVerwGE 87, 270 [276]: Die Versagung von Sendezeiten für kleine Parteien im Wahlkampf mit der Begründung, die großen Parteien hätten auf Sendezeiten verzichtet, ist sachwidrig; (c) BVerwGE 77, 188 [195]: Unzulässige Heranziehung eines Wohnungsbedarfs für eine Familie bei der Erteilung einer Aufenthaltsberechtigung für eine Person, auch wenn ein Familiennachzug im Raum steht; (d) Versagung einer straßenrechtlichen Sondernutzungserlaubnis aus rein abfallrechtlichen Erwägungen; (e) Unzulässigkeit der Kopplung eines Einvernehmens nach § 36 BauGB i. V. m. § 31 Abs. 2 BauGB und einer freiwilligen Zahlung zugunsten des städtischen Kindergartens. b) Ermessensdefizit – Übersehen wesentlicher Gesichtspunkte Ein Gesichtspunkt, der innerhalb des Ermessensraums liegt, darf von der Behörde berücksichtigt werden, muss es aber nicht (BVerwGE 107, 164 [168] – anders beim planungsrechtlichen Abwägungsgebot s. § 74 VwVfG, Rn. 22). Diese Freiheit hat allerdings ihre Grenze. Die wesentlichen Gesichtspunkte des Einzelfalles sind alle in die Ermessensprüfung einzubeziehen (BVerwGE 102, 63 [70]). Ein Gesichtspunkt ist wesentlich, wenn er sich ohne nähere Sachkenntnisse bei der jeweiligen Entscheidung als erheblich aufdrängt. Wurde ein wesentlicher Gesichtspunkt übersehen, ist es dem Gericht untersagt zu prüfen, ob die von der Verwaltung gegebene Begründung in der Lage ist, auch diesen nicht gesehenen, aber existenten Gesichtspunkt zu überwinden (BVerwGE 77, 352 [364]; ungenau daher BVerwGE 58, 45 [54]). 32 33 34 35 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 Verfahren § 114 VwGO Wolff 479 Beispiel: Bei einer Ausweisungsentscheidung werden die familiären Bindungen an Deutschland nicht berücksichtigt; bei einer Gebührenfestsetzung von einer Rahmengebühr wird die geringe wirtschaftliche Bedeutung der Gebühr für den Betroffenen übersehen; bei einer Ausnahme nach § 31 Abs. 1 BauGB wird eine bestehende Folgenlast der Verwaltung nicht eingestellt. c) Offensichtlich fehlerhafte Gewichtung der Belange Ein Ermessensfehler liegt auch dann vor, wenn die Behörde zwar alle wesentlichen sachgemäßen Belange herangezogen hat, diese aber offensichtlich falsch gewichtet hat. Gewichtungsvorgaben lassen sich der Ermessensnorm, insb. den intendierenden Ermessensnormen, den Grundrechten und rechtsstaatlichen Aspekten (Vertrauensschutz, Treu und Glauben, insb. der Verwirkungsgedanke) und der Folgenbeseitigungslast entnehmen. 8. Ermessensfehler im Zusammenhang mit Ermessensrichtlinien a) Überblick Häufig wird die Ermessensausübung durch Verwaltungsvorschriften gelenkt (Ermessensrichtlinien – vgl. etwa BVerwGE 104, 220 [223 ff.] – Förderrichtlinien; BVerwGE 103, 4 [6 ff.]). Bei diesen ermessenslenkenden Verwaltungsvorschriften sind drei Fragen auseinanderzuhalten: Erstens ob die Verwaltung diese Verwaltungsvorschriften heranziehen darf, ob sie sich zweitens daran halten muss und wie sich drittens diese Pflichten im Verhältnis zum außenstehenden Bürger auswirken. b) Zulässigkeit von Ermessensrichtlinien Nach einhelliger Ansicht ist eine grundsätzliche Bindung der Verwaltung an Ermessensrichtlinien rechtlich zulässig, da so eine gleichmäßige Verwaltungsübung gewährleistet ist (BVerwGE 37, 57 [59]). c) Innenrecht Liegen rechtmäßige Ermessensrichtlinien vor, muss die Behörde diese bei ihren Entscheidungen beachten (s. o. Anh. § 47 VwGO, Rn. 44). Dagegen sind die Gerichte nicht an die Ermessensverwaltungsvorschriften gebunden und dürfen sie auch nicht unmittelbar anwenden (BVerwGE 58, 181 [188]). d) Verwaltungsvorschriften als vermutete ständige Verwaltungspraxis aa) Allgemein. Für die rechtlichen Grenzen des Ermessens besitzen die Ermessensrichtlinien Bedeutung, da sie die ständige Verwaltungspraxis dokumentieren und zugleich die künftige Verwaltungspraxis ankündigen. Die Ermessensrichtlinien vermitteln eine Selbstbindung, da vermutet wird, dass sie die ständige Verwaltungspraxis zugleich dokumentieren und zudem davon auszugehen ist, dass die Verwaltung sich in der Zukunft so verhält, wie sie es in den Ermessensrichtlinien allgemein niedergelegt hat. Die Ermessensrichtlinien wirken wie eine schriftliche Fassung der Verwaltungspraxis (BVerwGE 77, 352 [364]; BVerwGE 31, 212 [214]). bb) Antizipierte Verwaltungspraxis. Liegt noch keine Verwaltungspraxis vor, gelten die Verwaltungsvorschriften als Ankündigung der künftigen Praxis und wirken als wirksame Selbstbindung (antizipierte Verwaltungspraxis (s. o. Anh. § 47 VwGO, Rn. 51)). cc) Ausnahmen des Gleichbehandlungsanspruchs. Im Verhältnis zum Bürger besitzen die Ermessensrichtlinien keine unmittelbare Bedeutung, da sie nur an Adressaten innerhalb der Verwaltung gerichtet sind. Der Bürger hat aber aus Art. 3 Abs. 1 GG einen Anspruch auf Gleichbehandlung im Vergleich zu anderen Bürgern. Hält sich die Ver- 36 37 38 39 40 41 42 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 VwGO § 114 Teil II. 480 Wolff waltung in vergleichbaren Fällen an die Ermessensrichtlinien, hat er einen Anspruch darauf, dass die Verwaltung sich auch in seinem Fall an die Richtlinien hält. Diese Bindungswirkung entfällt, wenn ein sachlicher Grund für eine Abweichung von der Richtlinie besteht oder die Verwaltung für die Zukunft die Fälle anders behandeln will. Jede Ermessensrichtlinie enthält zwangsläufig einen Vorbehalt der Abweichung von der Richtlinie bei einem atypischen Fall (BVerwGE 85, 177 [180]; BVerwGE 70, 127 [142]; BVerwGE 31, 212 [213 f.]; BVerwG, NJW 1980, 75). Dies gilt auch, sofern die Richtlinie strikt und vorbehaltlos formuliert ist. Daher muss der Verwaltungsbeamte bei der Anwendung der Richtlinie immer – wenn auch nur sehr kurz – eine Einzelfallprüfung vornehmen, mit der er die Angemessenheit der Heranziehung der Ermessensausübung überprüft. dd) Rechtmäßige Verwaltungsvorschriften. Eine Bindungswirkung an die Verwaltungsvorschriften besteht für die Verwaltung nur, soweit sie rechtmäßig sind (BVerwGE 92, 153 ff.; BVerwGE 91, 159 [161 ff.]). Die Ermessensrichtlinien müssen die Gesetze oder höherrangiges Recht beachten (keine Gleichheit im Unrecht), müssen von der zuständigen Stelle stammen, dem Zweck der Ermächtigung entsprechen, d. h. sachgerecht sein, dürfen keine sachwidrigen Differenzierungen einführen und dürfen nicht zu rechtswidrigen Ergebnissen führen. ee) Vorrang der Verwaltungspraxis. Hält die Verwaltungspraxis sich nicht an die Verwaltungsvorschriften, dann hat der Einzelne auch keinen Anspruch, so behandelt zu werden, wie es in der Verwaltungsvorschrift niedergelegt ist, da sein Anspruch aus Art. 3 Abs. 1 GG sich an der tatsächlichen Verwaltungspraxis und nicht an den Verwaltungsvorschriften orientiert. e) Mögliche Ermessensfehler Die möglichen Ermessensfehler im Zusammenhang mit Ermessensrichtlinien sind vielfältig. aa) Ermessensfehler im Zusammenhang mit der Heranziehung einer Ermessensrichtlinie. Trotz der Bindungswirkung dürfen die Ermessenrichtlinien nicht ohne Prüfung ihrer Sachgerechtigkeit für den konkreten Einzelfall herangezogen werden. Fehlt diese Sachgerechtigkeitsprüfung, liegt ein Ermessensausfall vor, dem allerdings der Rechtswidrigkeitszusammenhang fehlt, falls die Richtlinie im Ergebnis zu Recht herangezogen wurde. Wird die Verwaltungsvorschrift herangezogen, weil übersehen wurde, dass ein atypischer Fall vorliegt oder die Richtlinie objektiv nicht anwendbar ist, liegt ein rechtlich relevanter Ermessensfehler vor (je nach den Umständen ein Ermessensnichtgebrauch oder eine Ermessensunterschreitung). Der Fehler ist selbst dann rechtlich relevant, wenn die Verwaltung auch für den Fall zum gleichen Ergebnis gekommen wäre, dass sie den atypischen Fall erkannt und nach sachgerechten Ermessenserwägungen entschieden hätte. Sind die Ermessensrichtlinien rechtswidrig und daher nichtig und werden sie dennoch herangezogen, ist die nachfolgende Ermessensentscheidung rechtswidrig. Es liegt ein Ermessensnichtgebrauch (Ermessensausfall) vor. Ein rechtlich erheblicher Ermessensfehler liegt richtiger Ansicht nach bei der Anwendung einer nichtigen Ermessensrichtlinie selbst dann vor, wenn das konkrete Ergebnis im Rahmen einer Einzelfallentscheidung ermessensfehlerfrei hätte begründet werden können. Sofern die Verwaltung Zweifel an der Rechtmäßigkeit der Ermessensrichtlinien hat, kann sie auf die Möglichkeit der hilfsweisen Ermessensentscheidung im Einzelfall zurückgreifen. Ein Ermessensfehler liegt dagegen nicht in der zutreffenden Heranziehung einer gültigen Verwaltungsvorschrift, sofern kein atypischer Fall vorliegt, die Verwaltungsvorschriften keiner ergänzenden Überlegung bedürfen und eine Einzelfallprüfung stattfand. 43 44 45 46 47 48 49 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 Verfahren § 114 VwGO Wolff 481 bb) Ermessensfehler im Zusammenhang mit der Nichtheranziehung einer Ermessensrichtlinie. Weicht ein Verwaltungsbeamter bewusst oder unbewusst von den Ermessensrichtlinien ab, liegt eine Verletzung des Gleichheitssatzes vor (Art. 3 Abs. 1 GG), sofern ein sachlicher Grund für diese Abweichung fehlt (kein atypischer Fall) und nicht beabsichtigt ist, eine neue, den Verwaltungsvorschriften widersprechende ständige Praxis begründen zu wollen (BVerwGE 104, 220 [228]; BVerwGE 91, 77 [79]). Zu qualifizieren ist dieser Ermessensfehler als eine Ermessensüberschreitung, da eine rechtliche Einengung der Ermessensermächtigung übersehen wird. Liegt ein unbewusstes Abweichen von einer Verwaltungsvorschrift und gleichzeitig objektiv ein atypischer Fall vor, hat die Verwaltung im Ergebnis ein sachgerechtes Ergebnis gefällt und objektiv keine Bindung verletzt. Die Entscheidung ist somit rechtmäßig. 9. Grundlagen einer Ermessensentscheidung Eine Ermessensentscheidung ist nur möglich, wenn Grundvoraussetzungen im tatsächlichen Bereich eingehalten werden: – der wesentliche Sachverhalt muss richtig ermittelt worden sein (OVG Münster, NJW 1981, 2597 [2598]; OVG Lüneburg, NVwZ 1985, 499 [500]); – das Verfahren muss ordnungsgemäß durchgeführt worden sein; – die Verwaltung muss möglichst bindungsfrei und unvoreingenommen die Einzelumstände berücksichtigen; – in formaler Hinsicht muss die Ermessenentscheidung sachlich begründet werden, (§ 39 VwVfG). Dies ist nur der Fall, wenn die angegebene Begründung den Gerichten ermöglicht zu prüfen, ob ein etwaiger Ermessensfehlgebrauch vorliegt. Ist die Begründung unzureichend, kann diese aber gem. § 45 VwVfG i. V. m. § 114 S. 2 VwVfG auch während des Prozesses noch nachgebessert werden (VGH München, NJW 2011, 326). 10. Folgen der fehlerhaften Ermessensausübung Ein rechtlich erheblicher Ermessensfehler i. S. v. § 114 VwGO führt grundsätzlich zur Aufhebung des betroffenen Verwaltungsakts, es sei denn eine Ausnahmesituation (Heilung oder Unbeachtlichkeit) rechtfertigt anderes. Im Fall einer Anfechtungsklage wird der betreffende Verwaltungsakt aufgehoben. Bei einer Verpflichtungsklage erlässt das Gericht in aller Regel ein Bescheidungsurteil i. S. v. § 113 Abs. 5 S. 2 VwGO (BVerwGE 78, 177 [179]). Ausnahmsweise kommt ein Verpflichtungsurteil i. S. v. § 113 Abs. 5 S. 1 VwGO in Betracht, wenn im konkreten Einzelfall nur eine rechtmäßige Entscheidung der Verwaltung i. S. v. § 114 VwGO denkbar ist (Ermessensreduzierung auf Null). II. § 114 S. 2 VwGO Nach § 114 S. 2 VwGO kann die Behörde Ermessenserwägungen hinsichtlich des Verwaltungsakts auch noch im verwaltungsgerichtlichen Verfahren ergänzen. Die Norm wurde durch das 6. VwGO-ÄndG eingefügt und gilt seit dem 1. Januar 1997. Das Bundesverwaltungsgericht ist der Auffassung, § 114 S. 2 VwGO kodifiziere lediglich etwas, was in der Rechtsprechung bereits anerkannt war (BVerwGE 105, 55 [59]). § 114 S. 2 VwGO regelt damit einen Teilbereich des Nachschiebens von Gründen bei Ermessensverwaltungsakten. Die Regelung bezieht sich dabei nur auf die prozessuale Seite und nicht auf die materielle. Das ist eine wichtige Einschränkung der Geltungsreichweite der Norm, die am Normtext nicht zu erkennen ist und daher oft übersehen wird. Die Beschränkung auf die prozessuale Seite ergibt sich aus systemati- 50 51 52 53 54 55 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 VwGO § 114 Teil II. 482 Wolff schen und kompetenzrechtlichen Gründen (Art. 74 Abs. 1 Nr. 1 GG). § 114 VwGO normiert, dass einer nach materiellem Bundes- und Landesrecht zulässigen Ergänzung von Ermessenserwägungen keine prozessualen Hindernisse entgegenstehen, soweit die Voraussetzungen des § 114 S. 2 VwGO gegeben sind. § 114 S. 2 VwGO erlaubt Ergänzungen nach Klageerhebungen in Anfechtungsund Verpflichtungsklagen bis zum Ende des Hauptsacheverfahrens. Eine Ergänzung scheidet aus, wenn der Rechtsstreit um die Aufhebung eines Verwaltungsakts in der Hauptsache erledigt und über einen Fortsetzungsfeststellungsantrag zu entscheiden ist (OVG Münster, NVwZ 2001, 1425). § 114 S. 2 VwGO setzt eine unvollständige Ermessenserwägung und die materiellrechtliche Zulässigkeit der nachträglichen Ergänzung dieser Entscheidung voraus (s. zu deren Voraussetzung oben § 113 VwGO, Rn. 51 ff.). § 114 S. 2 VwGO lässt nur die Ergänzung der Ermessenserwägungen, nicht deren vollständige Nachholung zu (BVerwGE 107, 164 [169]). So greift § 114 S. 2 VwGO nicht, wenn es bisher an Ermessenserwägungen fehlte, weil das Ermessen nicht ausgeübt wurde, oder wenn durch das Nachschieben der Sache nach eine neue Ermessensentscheidung eingeführt und nicht nur eine bestehende präzisiert wird. Die Abgrenzung zwischen neuer und ergänzter alter Ermessensentscheidung kann schwierig sein. Eine neue Ermessensentscheidung liegt vor, sofern wesentliche Teile der Ermessenserwägungen ausgetauscht werden oder nachträglich nachgeschoben werden oder diese substantiell verändert werden. Beispiel: Die Behörde ordnet eine Fahrtenbuchauflage für ein Jahr an. Der Bescheid lässt zwar erkennen, dass die Behörde von ihrem Ermessen Gebrauch gemacht hat, aber nicht, weshalb sie gerade auf die Zeitspanne von einem Jahr kommt – hier ist ein Nachschieben der Gründe und somit zugleich eine Heilung des formellen Fehlers (§ 39 VwVfG) möglich – VGH München, NJW 2011, 326. C. Beurteilungsermächtigungen I. Grundlagen 1. Begriff Als Beurteilungsermächtigungen (oder Beurteilungsspielraum, Beurteilungsermessen, Einschätzungsprärogative, „Abwägungsermächtigung“) werden Normen bezeichnet, die Behörden zu einer Beurteilung darüber ermächtigen, ob im konkreten Fall bestimmte gesetzliche Voraussetzungen gegeben sind, die diese Beurteilung einer beschränkten gerichtlichen Kontrolle unterwerfen (Beurteilungsspielraum). Mittlerweile hat sich ein feststehender Kanon an anerkannten Beurteilungsermächtigungen gebildet, der in der Sache einheitlich, in der Formulierung etwas differenzierend klassifiziert wird. Das Bundesverwaltungsgericht nennt (a) beamtenrechtliche Beurteilungen, (b) Prüfungsentscheidungen und prüfungsähnliche Entscheidungen, (c) prognostische Einschätzungen mit politischem Einschlag, (d) planerisch gestaltende Entscheidungen. Bisher bildet die fünfte Fallgruppe (e) Wertungen, die sachverständigen oder pluralistischen Gremien anvertraut sind (BVerwGE 89, 14 [17]; s. a. BVerwG, NVwZ 1991, 268 f.), diese ist aber durch die jüngere Rechtsprechung fraglich geworden.. Die Beurteilungsermächtigung weist einer Verwaltungsstelle die Entscheidung dar- über, ob eine bestimmte Konstellation gegeben ist, zur Letztentscheidung zu. Die Beurteilungsermächtigungen beziehen sich nach überwiegender Ansicht auf die Frage, ob der Tatbestand der Norm im konkreten Fall erfüllt ist; dagegen beziehen sie sich nicht (im Gegensatz zum Verwaltungsermessen) auf die Wahl der Rechtsfolge (BVerwGE 106, 263 [271]). Mitunter spricht man daher vom „Tatbestandsermessen“. 56 57 58 59 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 Verfahren § 114 VwGO Wolff 483 Beispiel 1: Im juristischen Staatsexamen wird eine Arbeit mit sieben Punkten bewertet. Im folgenden Verwaltungsprozess hält der Verwaltungsrichter die Benotung zwar für vertretbar und sachlich angemessen begründet, er selbst hätte aber neun Punkte gegeben und hält neun Punkte daher für richtig. Beispiel 2: Die Bauaufsichtsbehörde hält einen bestimmten modern gestalteten Eckturm eines Hauses für verunstaltend und verlangt eine Änderung. Im folgenden Verwaltungsprozess hält der Verwaltungsrichter die Qualifizierung als verunstaltend zwar für vertretbar, er selbst findet den Turm aber nicht verunstaltend und die Entscheidung daher nicht richtig. Wie wird das Gericht entscheiden? Im ersten Fall wird es die Klage abweisen, da der Verwaltung bei Prüfungen ein Beurteilungsspielraum zusteht, den das Gericht zu respektieren hat. Im zweiten Fall wird es der Klage stattgeben, da das Gericht die Entscheidung vollständig nachprüfen kann und somit auch die Frage, ob eine Verunstaltung vorliegt. Die Besonderheit des Beurteilungsspielraums ist nur zu verstehen, wenn man sich das Verständnis der gebundenen Verwaltungsentscheidung vor Augen hält. Sieht das Gesetz kein Verwaltungsermessen vor, ist die Verwaltung an die gesetzliche Entscheidung gebunden. Wenn der Tatbestand vorliegt, muss sie sich an die Rechtsfolge halten. Ob der Tatbestand gegeben ist, ist dabei nicht immer leicht zu beurteilen. So kann es insb. auch bei Einhaltung aller Methodenregeln verschiedene Auslegungsvarianten geben. Dennoch geht die Rechtsordnung davon aus, es gäbe grundsätzlich für jeden Sachverhalt nur eine richtige Auslegung der abstrakten Norm, d. h. nur eine einzige richtige Entscheidung und diese legt im Endergebnis der Verwaltungsrichter fest. Auch wenn der Verwaltungsbeamte keinen Auslegungsfehler begeht und dem Verwaltungsrichter, der eine andere Ansicht vertritt, ebenfalls kein Auslegungsfehler unterläuft, entscheidet dennoch der Richter, was das abstrakte Gesetz für den konkreten Sachverhalt will. Art. 19 Abs. 4 GG verlangt im Grundsatz die vollständige gerichtliche Kontrolle der Verwaltungstätigkeit in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht (BVerfGE 15, 275 [282]), ohne an die im Verwaltungsverfahren getroffenen Feststellungen und Wertungen gebunden zu sein (BVerfGE 101, 106 [123]). Die Kontrolle hängt dabei nicht von der Bestimmtheit der Gesetze ab. Dieser Grundsatz der einzig richtigen Entscheidung wird durch den Beurteilungsspielraum partiell aufgebrochen und weicht insofern von den Vorgaben des Art. 19 Abs. 4 GG ab (BVerwGE 106, 263 [266 f.]). Der Beurteilungsspielraum gestaltet als rechtliches Institut die Frage aus, wann ein subjektives Recht i. S. v. Art. 19 Abs. 4 GG verletzt ist (d. h. die Reichweite des subjektiven Rechts), ohne den Rechtsweg selbst zu beschränken. Beurteilungsspielräume rechtfertigen sich aus dem Gedanken, dass in bestimmten Fällen die funktionalen Unterschiede zwischen zweiter und dritter Gewalt einen reduzierten Prüfungsumfang verlangen bzw. zumindest rechtfertigen können. 2. Entwicklungslinien der Lehre vom Beurteilungsspielraum Die Bedeutung des Beurteilungsspielraums ist ein ständiges Auf und Ab. Vor der Geltung des GG unterschied man nicht ausdrücklich zwischen Ermessen und Beurteilungsspielraum. Unter der Geltung des GG löste sich der Beurteilungsspielraum langsam aus dem Institut des Verwaltungsermessens heraus. Das Problem wurde dabei hermeneutisch, d. h. auf der Grundlage reinen Sprachverstehens angegangen (O. Bachof, JZ 1955, 97 [101]). Je unbestimmter der Normtext sei, umso geringer dürfe die gerichtliche Kontrolle sein. Dieser Idee hat sich die Rechtsprechung nicht angeschlossen (lehrbuchartig VG Wiesbaden, NJW 1988, 356 [362]). Sie hat vielmehr die Reichweite des Art. 19 Abs. 4 GG betont und unter Heranziehung des normativen Aspekts (Ermächtigung zur Letztentscheidung) nur in bestimmten Fallgruppen eine Rücknahme zugelassen. In den 80er Jahren kam es zu einer tendenziellen Ausweitung der Beurteilungsermächtigungen (s. nur BVerwGE 72, 38 [52 ff.]; BVerwGE 72, 198 [200 f.]; BVerwGE 75, 275 [276 ff.] – aufgehoben durch BVerfGE 88, 40 ff. [private 60 61 62 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 VwGO § 114 Teil II. 484 Wolff Grundschule]). Dieser Entwicklung ist das BVerfG ab Beginn der 90 er Jahre entgegengetreten und hat den Raum für den Beurteilungsspielraum wieder eingeengt, ohne dass die Grenzziehungen eindeutig sind (BVerfGE 83, 130 ff. [Josefine Mutzenbacher]; BVerfGE 84, 34 ff. [juristische Staatsprüfungen] und BVerfGE 84, 59 ff. [Multiple- Choice-Verfahren]; BVerfGE 85, 36 ff. [Hochschulzugang] und BVerfGE 88, 40 ff. [Private Grundschule]). Beweggründe des BVerfG waren (a) ganz wesentlich der Kontrollgedanke des Art. 19 Abs. 4 GG, (b) die jeweils spezifische Grundrechtsrelevanz der betroffenen einzelnen Entscheidungen und (c) die Notwendigkeit, die Rücknahme des materiellen Rechts durch Verfahrensbestimmungen zu kompensieren. 3. Beurteilungsermächtigungen und unbestimmte Rechtsbegriffe Liegt ein Begriff vor, der in seiner konkreten Verwendung nicht einen engeren Kreis möglicher Bedeutungsinhalte umfasst, spricht man von unbestimmten Rechtsbegriffen (z. B. öffentliches Interesse, unbillige Härte, Zumutbarkeit). Dabei gibt es unbestimmte Rechtsbegriffe mit und ohne Beurteilungsermächtigung. Als wichtiger Grundsatz gilt: Ein unbestimmter Rechtsbegriff beheimatet in aller Regel keine Beurteilungsermächtigung, sondern ist gerichtlich vollständig zu überprüfen (BVerwGE 109, 59 [65 ff.]). Beurteilungsermächtigungen sind Ausnahmeerscheinungen. Zwar können viele unbestimmte Rechtsbegriffe ohne Wertungen nicht angewendet werden, dennoch unterliegen sie der uneingeschränkten richterlichen Kontrolle. Dies folgt aus Art. 19 Abs. 4 GG. Beispiele: Der Begriff der öffentlichen Sicherheit und Ordnung im Polizeirecht ist gerichtlich vollständig überprüfbar. Gleiches gilt für die guten Sitten (BVerwGE 84, 314 [317]) oder die Frage der Zuverlässigkeit im Gewerberecht (BVerwGE 100, 221 [226]). Ausnahmeregelungen, die auf Zumutbarkeit, Unbilligkeit oder „Wohl der Allgemeinheit“ abstellen, wie § 31 Abs. 2 BauGB, sind von den Gerichten voll überprüfbar. 4. Struktur des Beurteilungsspielraums Nach h. M. bezieht sich der Beurteilungsspielraum auf Rechtsbegriffe der Tatbestandsseite der Norm, das Verwaltungsermessen dagegen auf die Rechtsfolgenseite. Diese prinzipielle Unterscheidung besteht allerdings rein tatsächlich nicht so trennscharf, wie es dogmatisch suggeriert wird. Die begrifflich scharfe Trennung überspielt manche strukturelle Verwandtschaft, ist aber dennoch hilfreich. Beurteilungsspielräume betreffen nach überwiegender Ansicht nur den Subsumtionsschluss (BVerwGE 91, 211 [216 f.]; BVerwGE 72, 38 [53 f.]; BVerwGE 32, 237 [239 f.]). II. Zurückgenommene gerichtliche Kontrolle 1. Zurückgenommene Kontrolle Liegt ein Beurteilungsspielraum vor, darf das Gericht die Entscheidung der Verwaltung nur beschränkt überprüfen. Obwohl § 114 VwGO nach richtiger Ansicht nicht analog gilt, lässt sich § 114 VwGO – als Ausdruck eines allgemeinen Rechtsgrundsatzes – die Struktur einer beschränkten Gerichtskontrolle entnehmen. Auch beim Beurteilungsspielraum darf das Gericht seine Einschätzung nicht an die Stelle der Beurteilung durch die Behörde setzen (nachvollziehende Rechtsprüfung). Geprüft wird, ob die Verwaltung die gesetzlichen Grenzen eingehalten hat. Als grober Maßstab kann man dabei von einer Vertretbarkeitskontrolle sprechen. Überprüft werden beim Beurteilungsspielraum nach der geläufigsten Standardformulierung (a) die vollständige Erfassung des Sachverhalts, (b) die Einhaltung der Verfahrensregeln und (c) die Beachtung der Bewertungsmaßstäbe, sowie (d) die Verkennung des anzuwendenden Rechts, insb. des unbestimmten Rechtsbegriffs, der die 63 64 65 66 67 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 Verfahren § 114 VwGO Wolff 485 Beurteilungsermächtigung enthält, und schließlich (e) die Willkürfreiheit der Entscheidung (BVerwGE 99, 74 [77]; BVerwGE 83, 90 [95]). 2. Allgemeine Bewertungsmaßstäbe Die ersten zwei Grenzen erklären sich selbst. Die sog. allgemeinen Bewertungsmaßstäbe sind Grundsätze, die durch Auslegung des unbestimmten Gesetzes abstrakt ermittelt werden (BVerfGE 84, 34 [51]) und die Anwendung des Beurteilungsspielraums erleichtern sollen. Sie müssen nicht durch formelle Gesetze ausformuliert werden. Es gibt generelle allgemeine Bewertungsmaßstäbe, die bei fast allen Beurteilungsspielräumen zu beachten sind. Die Forderung, dass bei der Übernahme von Ergebnissen von Sachverständigengutachten das gewählte Verfahren generell auch objektiv geeignet sein muss, aussagekräftige Erkenntnisse hervorzubringen. Gleiches gilt für die Einhaltung sachimmanenter Gleichheitsgebote. Neben die generellen Beurteilungs- oder Bewertungsgrundsätze treten die spezifischen, die nur für den konkreten Fall gelten. Der bekannteste spezifische allgemeine Bewertungsgrundsatz stammt aus dem Prüfungsrecht und verlangt, dass vertretbare Lösungen mit gewichtiger Argumentation und folgerichtiger Begründung nicht als falsch gewertet werden dürfen (BVerfGE 84, 34 (LS 3); BVerwGE 91, 262 [266]). 3. Verkennung des anzuwendenden Rechts Die Verwaltung darf weiter das anzuwendende Recht nicht verkennen. Diese Forderung bezieht sich auf den Rechtssatz, der den Beurteilungsspielraum vermittelt. Die Rechtsprechung betont dabei mitunter, auch die Auslegung dieses Begriffs, der die Beurteilungsermächtigung vermittelt, überprüfen zu können (BVerwGE 72, 195 [201]; BVerwGE 15, 39 [40]), mit der Folge, dass die Entscheidungsfreiheit allein im Bereich der Subsumtion anzusiedeln wäre. Da sich Auslegung und Subsumtion in der Realität aber nicht so scharf trennen lassen, wie es das Modell suggeriert, ist auch bei der Auslegung eine gewisse Zurückhaltung beim Begriff des Beurteilungsspielraums zu verlangen. 4. Keine Willkür Die Behörde darf sich nicht von willkürlichen oder sonstigen unsachlichen Erwägungen leiten lassen. Am einfachsten ist dies für den Prüfungsbereich zu verdeutlichen. Eine Bewertung wird als sachfremd eingestuft, wenn die Beurteilung auf einer derart eklatanten und außerhalb jedes vernünftigen Rahmens liegenden Fehleinschätzung wissenschaftlich-fachlicher Gesichtspunkte beruht, dass sich ihr Ergebnis dem Richter als gänzlich unhaltbar aufdrängen muss (BVerfGE 84, 34 [55]). 5. Fehlerfolge Liegt ein rechtlich beachtlicher Fehler vor, wird die darauf beruhende Entscheidung aufgehoben. Es hängt von der Art des Fehlers ab, ob nur die Entscheidung selbst oder auch das fehlerhafte Verwaltungsverfahren (zumindest teilweise) zu wiederholen ist. III. Vorliegen eines Beurteilungsspielraums 1. Normative Ausgestaltung und sachliche Rechtfertigung a) Normative Ermächtigung Beurteilungsspielräume bedürfen einer rechtlichen Ermächtigung, die in aller Regel durch Gesetz, häufig konkludent, mitunter durch die Verfassung, aber auch in beson- 68 69 70 71 72 73 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 VwGO § 114 Teil II. 486 Wolff deren Fällen durch andere Normen der Rechtsordnung vermittelt wird (BVerwGE 100, 221 [225]; BVerwGE 70, 4 [10]). b) Sachliche Rechtfertigung Sie bedürfen weiter einer sachlichen Rechtfertigung. Die sachliche Rechtfertigung kann in der Art der Verwaltungsentscheidung begründet liegen und auf folgenden Umständen beruhen: – fehlende Rekonstruktionsmöglichkeit im Gerichtsverfahren – unwiederholbare Situationen [mündliche Prüfungen]; – Notwendigkeit von Vergleichsmöglichkeiten und Erfahrungswissen (schriftliche Prüfung, dienstliche Beurteilung); – Verfahrensausgestaltungen, die eine Ersetzung der Verfahrensergebnisse durch eine Entscheidung des Verwaltungsgerichts der Sache nach ausschließen; – wenn für die zu treffende Entscheidung ein „wertendes komplexes Erkennen“ (OVG Lüneburg, NJW 1983, 1218 f.) unter Berücksichtigung außerrechtlicher Maßstäbe oder einer politischen Wertsetzung notwendig ist, deren Einfluss auch verfahrensmäßig oder institutionell (Regierungsebene) abgesichert ist; – wenn das Selbstorganisationsrecht der Verwaltung (Personalplanung) betroffen ist. 2. Prüfungen, prüfungsähnliche Entscheidungen, Beurteilungen a) Prüfungen Die unbestrittenste Fallgruppe der Beurteilungsermächtigungen sind die Prüfungsentscheidungen (BVerfGE 84, 34 ff.; BVerfGE 84, 59 ff.; BVerwGE 92, 132 [137]; BVerwGE 91, 262 ff.). Prüfungsentscheidungen beruhen auf Wertungen, die einen Beurteilungsspielraum gewähren, da sie der Sache nach die Verwaltung zur eigenen Standardbildung aufrufen. Die Beurteilungsermächtigung rechtfertigt sich vor allem aus folgenden zwei Gedanken: erstens bilden erst die Erfahrungen des Prüfers und der Vergleich mit den Leistungen anderer Prüflinge einen geeigneten Bewertungsmaßstab (Gedanke der Chancengleichheit – BVerfGE 84, 34 [51 f.]) und zweitens kann oft die konkrete Prüfungssituation (mündliche Prüfungen) vor Gericht nicht wiederholt werden (Unvertretbarkeit). Unklar ist, ob dieser Beurteilungsspielraum sich auf alle Prüfungen bezieht oder nur auf ausbildungs- und berufsbezogene. Voll überprüfbar sind dagegen die Anerkennung im Ausland absolvierter Berufsausbildungen, reine Fachkundennachweise sowie verkehrsrechtliche Tauglichkeitsbeurteilungen (BVerwG, NVwZ-RR 1997, 285 f.). b) Differenzierung zwischen prüfungsspezifischen Wertungen und fachlich-wissenschaftlichen Wertungen Der Freiraum differenziert danach, ob es um eine prüfungsspezifische Wertung oder um eine fachlich-wissenschaftliche Wertung (BVerfGE 84, 34 [48 ff.]) geht. Prüfungsspezifische Wertungen sind etwa die Einschätzung des Schwierigkeitsgrads einer Aufgabe und die Bewertung der Qualität der Darstellung und Überzeugungskraft der Argumentation. Die fachlich-wissenschaftlichen Wertungen können dagegen vom Gericht stärker, wenn auch nicht vollständig, überprüft werden. Eine fachliche Antwort lässt sich bei entsprechendem Fachwissen als „richtig“, „falsch“ oder bei bestehenden Unklarheiten zumindest als „vertretbar“ bezeichnen. Ob eine als falsch bewertete Lösung auch fachlich falsch ist, muss das Gericht ggf. durch Sachverständige klären. Ein materieller Prüfungsfehler ist beachtlich, wenn nicht ausgeschlossen werden kann, dass sich der Fehler auf das Ergebnis der Prüfungsentscheidung ausgewirkt hat. Vom Gericht vollständig überprüfbar ist der rechtliche Rahmen der Prüfung, da- 74 75 76 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 Verfahren § 114 VwGO Wolff 487 her etwa die Entscheidung, ob eine Prüfungsfrage zum Prüfungsstoff gehört oder nicht (BVerwGE 78, 55 [56 ff.]). c) Absicherung durch internes Kontrollverfahren Da nur der Prüfer die vollständige Entscheidungsbefugnis hat, verlangt das BVerfG, dass der Prüfling die Möglichkeit haben muss, ein verwaltungsinternes Kontrollverfahren der entscheidenden Stelle selbst zu initiieren (grundlegend BVerfGE 84, 34 [45 ff.] und BVerwGE 92, 132 ff.; J. F. Lindner, BayVBl. 1999, 100 [104 ff.]). Das Widerspruchsverfahren reicht dafür allein nicht aus, da der Freiraum des Prüfers auch gegen- über der Widerspruchsbehörde gilt. 3. Beamtenrechtliche Leistungsbeurteilungen Bei beamtenrechtlichen Leistungsbeurteilungen existiert eine Beurteilungsermächtigung aus verschiedenen Gründen. In die Bewertung der Leistungsfähigkeit des Beamten fließen meist ein: der persönliche Kontakt zwischen dem Vorgesetzten und dem Beamten (aber auch die Bildung von Vergleichsfällen), ggf. Prognosen v. a. bezogen auf die künftige Entwicklung und das künftige Verhalten des Beamten sowie das Selbstorganisationsrecht der Verwaltung mitsamt verfahrensrechtlichen Vorkehrungen (z. B. ein pluralistisch besetztes Gremium – BVerwGE 106, 263 [266]; BVerwGE 99, 371 [377]). 4. Gestaltungsermächtigungen – Politisch motivierte Freiräume und Selbstgestaltungsrecht a) Politischer Entscheidungsfreiraum Bei sachlichem Bezug können die Motive einer Entscheidung so weitgehend in den politischen Bereich verlagert sein, dass in dieser Struktur zugleich eine Zuweisung der Letztentscheidungskompetenz zum politischen Organ, d. h. der Regierung und der von ihr abhängigen Verwaltung liegt. Beispiele: (a) Festlegung von militärischen Tiefflügen gem. § 30 Abs. 1 S. 3 LuftVG (BVerwGE 97, 203 [209]); (b) bei der Konkretisierung der Fragen im Rahmen von statistischen Erhebungen, sofern das Gesetz Raum lässt (BVerwG, NJW 1991, 1246 f.); (c) bei der Bewertung eines „öffentlichen Zwecks“ für ein kommunales Wirtschaftsunternehmen (BVerwGE 39, 329 [334] – RhPfVerfGH, NVwZ 2000, 801 [803]). Nicht anerkannt wurden als Beurteilungsspielraum der Begriff der Belange der Bundesrepublik i. S. v. § 2 Abs. 1 S. 2 i. V. m. § 7 Abs. 2 S. 2 AuslG a. F., (BVerwGE 66, 29 [30]). b) Eigene Organisation Hinsichtlich der eigenen Organisation steht der Verwaltung ein eigener Freiraum zu. Beispiele: (a) Stellenbewertung im öffentlichen Dienst (BVerwGE 101, 112 [114]); (b) bei der Schulorganisation sowohl im Binnenbereich (Klasseneinteilung – VGH München, NVwZ-RR 1993, 355 f., Stundenplangestaltung) als auch im Außenbereich (Schulauflösung – BVerwG, NVwZ 1992, 1202 ff.; allerdings als Planungsentscheidung und nicht als Beurteilungsspielraum behandelt). 5. Prognoseentscheidungen mit Beurteilungsermächtigung Eine Prognoseentscheidung liegt vor, wenn die Norm vorschreibt, dass auf der Grundlage anerkannter Erfahrungssätze von feststellbaren Tatsachen auf den wahrscheinlichen Eintritt bzw. Nichteintritt eines künftigen Sachverhaltes zu schließen ist. 77 78 79 80 81 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 VwGO § 114 Teil II. 488 Wolff Grundsätzlich sind Prognoseentscheidungen der Verwaltung gerichtlich vollständig überprüfbar. So beruht jede polizeiliche Gefahrenabwehr auf einer Prognose, die gerichtlich vollständig überprüfbar ist. Für die Anerkennung eines Prognosespielraums muss über die Prognoseentscheidung hinaus von Gesetzes wegen ein weiteres wertendes Element hinzukommen. Dies ist der Fall, wenn – die Prognose eine überindividuelle politische Natur besitzt Beispiel: Entwicklungsprognosen und Bedarfsprognosen globaler Entwicklungsvorgänge, wie etwa die Entwicklung des Kraft-, Personennah-, Flug- und Güterverkehrs, des Müllaufkommens, des Energiebedarfs etc. – verkehrspolitische Prognose (BVerwGE 82, 297 [302]). – die Prognose zu einer Planungsentscheidung i. e. S. gehört Beispiel: Bestimmte Kapazitätsberechnungen wie etwa die Frequenzvergabe an private Hörfunkveranstalter (VGH Mannheim, NJW 1990, 340 ff.) oder die jagdbehördliche Festsetzung eines Abschussplans (§ 21 BJagdG) (OVG Lüneburg, NuR 1990, 280; a. A. VGH München, BayVBl. 1993, 49 ff.). – oder zu einem auf einem anderen Grund beruhenden Beurteilungsspielraum hinzutritt. Beispiel: Leistungs- und Eignungsbeurteilungen von Beamten. Liegt ein Prognosefreiraum vor, ist die gerichtliche Kontrolle im Kern immer gleich. Das Gericht kann grundsätzlich nur prüfen, ob die Behörde bei der Prognose zutreffende und alle erreichbaren Daten zugrunde gelegt hat, sich einer wissenschaftlich vertretbaren Methode bedient und diese einwandfrei angewendet hat. Die Prognose und die auf ihr beruhende Entscheidung bleiben rechtmäßig, auch wenn sich eine Prognose infolge späterer Entwicklungen wegen neuer Erkenntnisse oder aus sonstigen Gründen als überholt oder unzutreffend darstellt. 6. Einbezug außerrechtlicher Wertungsmaßstäbe mit verfahrensrechtlicher Absicherung Eine weitere Gruppe von Beurteilungsermächtigungen bildet i. d. R. die Kombination komplexer wertender Entscheidungen, in die außerrechtliche Wertungen einbezogen sind, mit einer Verantwortungszuweisung durch Verfahrensabsicherung. Die staatliche Rechtsordnung kann auf einen außerrechtlichen Wertmaßstab zugreifen und ihn in die Rechtsordnung inkorporieren, etwa indem sie unästhetische Gebäude verbietet. Grundsätzlich sind auch diese Begriffe gerichtlich voll kontrollierbar. Ein Beurteilungsspielraum ist aber gegeben, wenn das Gesetz durch besondere Verfahrensvorkehrungen festlegt, wer in welcher Weise über das außerrechtliche Werturteil bestimmen soll. Dies gilt vor allem dann, wenn in dem besonderen Verfahren zugleich die Entscheidung für eine gewisse „Staatsferne“ liegt (BVerwGE 91, 211 [216 f.]). Die bekannteste Form ist die Entscheidung durch ein pluralistisch besetztes Gremium. Daneben können bestimmte partizipative Elemente, wie die Beteiligung der Betroffenen an einer Schlichtungsentscheidung oder der Gedanke der „Richtigkeitsgewähr durch Verfahren“, entscheidend sein. Begriffsbildend für diese Fallgruppe waren die Entscheidungen der Bundesprüfstelle bei der Indizierung jugendgefährdender Schriften (§§ 8 ff. GjS a. F., heute § 18 f. JuSchG). Diese entscheidet, ob ein Medium jugendgefährdend ist. Folge einer Indizierungsentscheidung ist, dass das Werk bestimmten Verkaufsbeschränkungen (insb. bestimmten Werbebeschränkungen) unterliegt. Ursprünglich nahm die Rechtsprechung an, die Bundesprüfstelle besäße bei der Entscheidung über die Indizierung einen Beurteilungsspielraum. Diese Ansicht wurde nun nach einem lagen Hin und Her aufgegeben (BVerwG, Ut. v. 30.10.2019, 6 C 18/18, juris Rn. 18). Das BVerfG hat die alte 82 83 84 85 86 87 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 Verfahren § 115 VwGO Wolff 489 Rechtsprechung des BVerwG als zu rechtsschutzunfreundlich gerügt, die Kunstfreiheit des Betroffenen betont und eine rechtlich vollständig überprüfbare Abwägungsentscheidung im Rahmen der praktischen Konkordanz gefordert. Die Grundrechte verlangen eine Abwägungsentscheidung zwischen dem Jugendschutz und der Kunstfreiheit. Die Gewichtung der einzelnen Elemente des Ausgleichs als solche ist voll überprüfbar (BVerfGE 83, 130 [145 ff., v. a. 148]). Das Bundesverwaltungsgericht setzte diese Vorgaben zunächst so um, dass es die wertende Einschätzung eines Kunstwerks, die Beurteilung seiner schädigenden Wirkung vollständig überprüfte, nicht aber die Abwägung im Rahmen der Herstellung der praktischen Konkordanz. (BVerwGE 91, 211 [216 f.]; BVerwGE 91, 223 [226 f.]). Dies wurde im Oktober 2019 aufgegeben. Nun liegt kein Beurteilungsspielraum mehr vor. Die Entscheidung der Prüfstelle wird nur als Äußerung eines Sachverständigengremiums gewertet. Die Grundsätze der Indizierungsentscheidungen hatten Modellcharakter für wertende Entscheidungen wie etwa (a) die Entscheidung der Filmbewertungsstelle bei der Festsetzung der Subventionswürdigkeit von Kunst i. w. S. (OVG Berlin, NJW 1988, 365 ff.; a. A. kein Beurteilungsspielraum: BVerwGE 23, 194 [200 f.]); (b) Beurteilung des Sortenausschusses nach dem Saatgutverkehrsgesetz bei der Getreidesortenzulassung (BVerwGE 68, 330 [337]; s. a. BVerwGE 72, 339 [347]; anders BVerwGE 81, 12 [17] [kein Beurteilungsspielraum anlässlich von Auswirkungen eines Pflanzenschutzmittels]); (c) die Zulassung von Schulbüchern (BVerwGE 79, 298 [300]; s. a. BVerfG [Kammer], NVwZ 1990, 54 f.); (d) für den Weinprüferausschuss bei Weinprämierungen (BVerwGE 129, 27 ff. unter ausdrücklicher Aufgabe von BVerwGE 94, 307). Ob die Rechtsprechungsänderung zu der Bundesprüfstelle nun auch für diese Bereich Folgerungen nach sie ziehen wird, bleibt abzuwarten. Nicht angenommen wurde der Beurteilungsspielraum trotz komplexer Entscheidungsstruktur für den (a) Musterungsausschuss bei der Tauglichkeitsfeststellung der Wehrpflichtigen (BVerwGE 31, 149 [153]); (b) für die Entscheidungen der Prüfungsgremien für Kriegsdienstverweigerer (BVerwGE 44, 17 [23]); (c) bei der Qualifizierung eines national wertvollen Kulturgutes (BVerwGE 90, 350 [354]). Freiräume geringeren Umfangs als Ermessenfreiräume und Beurteilungsspielräume kennt die Rechtsprechung zunächst gegenüber sachverständigen Äußerungen. Diese darf die Rechtsprechung nach einer kritischen Überprüfung grundsätzlich als richtig ihrer Entscheidung zu Grunde legen, auch wenn die Gegenseite ihre Richtigkeit bestreitet. Weiter dürfen die Gerichte in bestimmten Fallgestaltungen der Einschätzung von sachkundigen Behörden folgen, wenn es um Umstände geht, die nicht vollständig aufgeklärt werden können und daher gewissenmaßen ein „non liquet“ besteht. Diese Fallgruppe ist anerkannt, sofern es um die Auswirkungen von Maßnahmen auf Natur und Landschaft gem. den Normen des BNatSchG geht (v. a. bei §§ 14 ff. BNatSchG). § 115 § 115 [Klagen gegen Widerspruchsbescheid] §§ 113 und 114 gelten entsprechend, wenn nach § 79 Abs. 1 Nr. 2 und Abs. 2 der Widerspruchsbescheid Gegenstand der Anfechtungsklage ist. Pflichtstoff im gesamten Bundesgebiet (*) Erläuterungen § 115 VwGO ergänzt §§ 113, 114 VwGO. Der Widerspruchsbescheid wird von §§ 113, 114 VwGO nur insoweit erfasst, als er im Sinne von § 79 Abs. 1 Nr. 1 VwGO dem Ausgangsbescheid „Gestalt“ gibt. Ist der Widerspruchsbescheid alleiniger Gegenstand der Anfechtungsklage (§ 79 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 VwGO), greift § 115 i. V. m. §§ 113, 114 VwGO. 88 89 90 1 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 VwGO § 116 Teil II. 490 Wolff § 116 [Verkündung und Zustellung des Urteils] (1) 1Das Urteil wird, wenn eine mündliche Verhandlung stattgefunden hat, in der Regel in dem Termin, in dem die mündliche Verhandlung geschlossen wird, verkündet, in besonderen Fällen in einem sofort anzuberaumenden Termin, der nicht über zwei Wochen hinaus angesetzt werden soll. 2Das Urteil ist den Beteiligten zuzustellen. (2) Statt der Verkündung ist die Zustellung des Urteils zulässig; dann ist das Urteil binnen zwei Wochen nach der mündlichen Verhandlung der Geschäftsstelle zu übermitteln. (3) Entscheidet das Gericht ohne mündliche Verhandlung, so wird die Verkündung durch Zustellung an die Beteiligten ersetzt. Pflichtstoff im gesamten Bundesgebiet (*) § 116 A. Überblick I. Allgemeines § 116 VwGO regelt, wie ein Urteil bekannt gegeben werden muss. § 116 VwGO bezieht sich aufgrund des Wortlautes nur auf Urteile. Die Bestimmung ist jedoch auf verfahrensbeendende Beschlüsse (§ 80 Abs. 5, Abs. 6, § 123, § 47 Abs. 6 VwGO) und auf den Gerichtsbescheid (§ 84 VwGO) analog anwendbar. II. Wirksamwerden 1. Begriff § 116 VwGO normiert mittelbar das Wirksamwerden des Urteils. Das Urteil ist erlassen und damit wirksam, wenn es das Gericht mit Willen des Spruchkörpers verlassen hat. Die Wirksamkeit löst nur die interne Bindungswirkung des Gerichts und noch nicht die materielle Rechtskraftwirkung aus. 2. Zeitpunkt Findet eine Verkündung statt, wird das Urteil mit dieser wirksam. Findet keine Verkündung statt, stehen verschiedene Zeitpunkte zur Auswahl: entweder der Zeitpunkt der Zustellung (so BVerwGE 58, 146 [149]), richtigerweise aber schon der der Abgabe des Urteils zur Post zum Zwecke der Zustellung (vgl. BVerwGE 91, 242 [244]), dagegen nicht schon der Übergabe des Urteils an die Geschäftsstelle (BVerwG, NVwZ-RR 1994, 297 [298]). Beispiel: Das Verwaltungsgericht V. macht von der Möglichkeit des § 116 Abs. 2 VwGO Gebrauch. Nach Übersendung des vollständig abgesetzten Urteils an die Geschäftsstelle, aber vor Abgabe des Urteils zur Post durch die Geschäftsstelle ruft der Kläger K. bei dem Vorsitzenden des Spruchkörpers an und fragt nach der Entscheidung. Dieser verliest ihm daraufhin telefonisch den Urteilstenor. Drei Tage später wird das Urteil zur Post gegeben und eine Woche später zugestellt. Zu welchem Zeitpunkt ist das Urteil wirksam geworden? – Wirksam geworden ist das Urteil mit der telefonischen Mitteilung der Entscheidungsformel nach Abgabe des abgesetzten Urteils zur Geschäftsstelle. Ab diesem Zeitpunkt kann das Gericht die Entscheidung nicht mehr ändern. Zugestellt ist es dagegen erst mit Zustellung bei den Beteiligten; ab diesem Zeitpunkt laufen die Rechtsmittelfristen und die Rechtswirkungen des Urteils treten erst mit Rechtskraft ein (vgl. Kopp/Schenke, § 116, Rn. 10; Kuhla/Hüttenbrink, E Rn. 386). 1 2 3 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 Verfahren § 116 VwGO Wolff 491 3. Unwirksamkeitsgründe Die Wirksamkeit des Urteils entfällt nicht bei jeder fehlerhaften Verkündung bzw. fehlerhaften Abgabe zur Post, sondern nur bei ausgesprochen schweren Verstößen. Bei leichteren Verstößen bleibt die Wirksamkeit der Entscheidung unberührt, diese Verstöße haben aber eventuell zur Folge, dass das Urteil auf einem Verfahrensfehler beruht. Beispiel: Das Verwaltungsgericht V. bestimmt im letzten Sitzungstermin durch Beschluss, das Urteil zuzustellen. Vier Wochen nach dem letzten Verhandlungstermin beschließt das Verwaltungsgericht den Tenor und gibt das vollständig abgefasste Urteil zur Geschäftsstelle. Diese stellt das Urteil verfahrensmäßig korrekt den Beteiligten zu. Lösung: Das Urteil ist unter Verstoß gegen § 116 Abs. 2 VwGO zustande gekommen, da die Zwei-Wochen-Frist eine zwingende Vorschrift ist. Dieser Mangel macht das Urteil nicht unwirksam, es liegt jedoch ein Verfahrensmangel vor, da die Zwei-Wochen-Frist nicht nur eine Ordnungsvorschrift darstellt. Dieser Verfahrensfehler führt dann zur Aufhebung des Urteils, wenn das Urteil auf diesem Mangel beruhen kann (§ 132 Abs. 2 Nr. 3, § 137 Abs. 1 Nr. 1 VwGO). Ist der zeitliche Abstand der Entscheidungsfindung zum letzten Termin so groß, dass das Urteil nicht mehr zweifelsfrei auf dem Gesamteindruck der Verhandlung beruhen kann, ist dieser Fehler zudem einem Urteil ohne Gründe i. S. v. § 138 Nr. 6 VwGO gleichzustellen (BVerwGE 60, 14 [16]; Kopp/Schenke, § 116, Rn. 12). 4. Folgen der Wirksamkeit Ist das Urteil wirksam, bindet es das Gericht nach § 173 VwGO i. V. m. § 318 ZPO. Eine Berichtigung des Urteils ist nur noch in den Grenzen der §§ 118 ff. VwGO möglich. Läuft die Rechtsmittelfrist ab oder gibt es keine Rechtsmittel, wird das Urteil rechtskräftig mit den in § 121 VwGO niedergelegten Rechtsfolgen. B. Erläuterungen I. Absatz 1 1. Begriff der Verkündung Die Verkündung ist die mündliche Bekanntgabe der schriftlich niedergelegten Urteilsformel. Sie geschieht stets öffentlich (§ 173 VwGO i. V. m. § 173 GVG). Bei der Verkündung brauchen nicht dieselben Richter anwesend zu sein, die das Urteil gefällt haben (vgl. § 112 VwGO). Für die der Verkündung folgende Zustellung nach § 116 Abs. 1 S. 2 VwGO ist wiederum § 117 Abs. 4 VwGO anwendbar. 2. Verkündung als eine Möglichkeit Hat eine mündliche Verhandlung stattgefunden – eventuell mit mehreren Verhandlungsterminen („Sitzungen“) –, hat das Gericht drei Möglichkeiten: Es verkündet das Urteil gleich in dem konkreten Verhandlungstermin (§ 116 Abs. 1 S. 1 HS 1 VwGO), es bestimmt durch Beschluss einen eigenen Verkündungstermin i. S. v. § 116 Abs. 1 S. 1 HS 2 VwGO oder es verzichtet auf die Verkündung und stellt das Urteil nach Maßgabe von § 116 Abs. 2 VwGO zu. Welche Möglichkeit das Gericht ergreift, entscheidet es in eigenem Ermessen (BVerwGE 75, 337 [341]). II. Absatz 2 Absatz 2 gibt dem Gericht eine Wahlmöglichkeit. Die Zustellung des Urteils meint die förmliche Übersendung des vollständig abgesetzten Urteils, d. h. nicht nur der Teile, die verkündet werden. Eine Zustellung des Urteils sieht § 116 VwGO in jedem Fall vor, in den Fällen des § 116 Abs. 2 und Abs. 3 VwGO ersetzt die Zustellung 4 5 6 7 8 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 VwGO § 117 Teil II. 492 Wolff zugleich die Verkündung, im Falle des Abs. 1 tritt sie zur Verkündung hinzu. Die Zustellung richtet sich gemäß § 56 Abs. 2 VwGO nach der ZPO. Zuzustellen ist an alle Beteiligten; ist für einen von ihnen ein Prozessbevollmächtigter bestellt, so muss die Zustellung an diesen erfolgen (§ 67 Abs. 3 S. 3 VwGO). Beispiel: Das Verwaltungsgericht bestimmt im letzten Sitzungstermin durch Beschluss, dass das Urteil schriftlich zugestellt wird. Eine Woche später übermittelt der Spruchkörper die unterschriebene Entscheidungsformel mitsamt Rubrum an die Geschäftsstelle. Liegt ein Verstoß gegen § 116 Abs. 2 VwGO vor? – § 116 Abs. 2 VwGO verlangt die Übermittlung des vollständig abgefassten Urteils (s. § 117 Abs. 2 VwGO) an die Geschäftsstelle. Bei § 116 Abs. 2 VwGO ist jedoch nach herrschender Meinung die Regelung des § 117 Abs. 4 S. 2 u. S. 3 VwGO analog anwendbar (BVerwGE 38, 220). Demnach liegt kein Verfahrensverstoß vor. III. Absatz 3 1. Ausschließliche Zustellung Hat in dem Verfahren überhaupt keine mündliche Verhandlung stattgefunden (vgl. § 101 Abs. 2 u. § 84 VwGO), gibt es nur eine Zustellung (§ 116 Abs. 3 VwGO). 2. Friktionen zu Art. 6 EMRK Es ist gegenwärtig umstritten, ob die Regelung des § 116 Abs. 3 VwGO mit Art. 6 EMRK zu vereinbaren ist. Art. 6 Abs. 1 S. 2 EMRK sieht bei Entscheidungen eine öffentliche Verkündung zwingend vor. Dabei können auch öffentlich-rechtliche Ansprüche „zivilrechtliche Ansprüche und Verpflichtungen“ i. S. v. Artikel 6 EMRK darstellen, allerdings können die Beteiligten auf die Verkündung verzichten. Sofern sie sich mit dem schriftlichen Verfahren nach § 101 Abs. 2 VwGO einverstanden erklären, soll dieses Einverständnis auch den Verzicht auf eine Verkündung enthalten (vgl. Kopp/Schenke, § 116, Rn. 9). § 117 § 117 [Form und Inhalt des Urteils] (1) 1Das Urteil ergeht „Im Namen des Volkes“. 2Es ist schriftlich abzufassen und von den Richtern, die bei der Entscheidung mitgewirkt haben, zu unterzeichnen. 3Ist ein Richter verhindert, seine Unterschrift beizufügen, so wird dies mit dem Hinderungsgrund vom Vorsitzenden oder, wenn er verhindert ist, vom dienstältesten beisitzenden Richter unter dem Urteil vermerkt. 4Der Unterschrift der ehrenamtlichen Richter bedarf es nicht. (2) Das Urteil enthält 1. die Bezeichnung der Beteiligten, ihrer gesetzlichen Vertreter und der Bevollmächtigten nach Namen, Beruf, Wohnort und ihrer Stellung im Verfahren, 2. die Bezeichnung des Gerichts und die Namen der Mitglieder, die bei der Entscheidung mitgewirkt haben, 3. die Urteilsformel, 4. den Tatbestand, 5. die Entscheidungsgründe, 6. die Rechtsmittelbelehrung. (3) 1Im Tatbestand ist der Sach- und Streitstand unter Hervorhebung der gestellten Anträge seinem wesentlichen Inhalt nach gedrängt darzustellen. 2Wegen der Einzelheiten soll auf Schriftsätze, Protokolle und andere Unterlagen verwiesen werden, soweit sich aus ihnen der Sach- und Streitstand ausreichend ergibt. 9 10 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 Verfahren § 117 VwGO Wolff 493 (4) 1Ein Urteil, das bei der Verkündung noch nicht vollständig abgefasst war, ist vor Ablauf von zwei Wochen, vom Tag der Verkündung an gerechnet, vollständig abgefaßt der Geschäftsstelle zu übermitteln. 2Kann dies ausnahmsweise nicht geschehen, so ist innerhalb dieser zwei Wochen das von den Richtern unterschriebene Urteil ohne Tatbestand, Entscheidungsgründe und Rechtsmittelbelehrung der Geschäftsstelle zu übermitteln; Tatbestand, Entscheidungsgründe und Rechtsmittelbelehrung sind alsbald nachträglich niederzulegen, von den Richtern besonders zu unterschreiben und der Geschäftsstelle zu übermitteln. (5) Das Gericht kann von einer weiteren Darstellung der Entscheidungsgründe absehen, soweit es der Begründung des Verwaltungsakts oder des Widerspruchsbescheids folgt und dies in seiner Entscheidung feststellt. (6) 1Der Urkundsbeamte der Geschäftsstelle hat auf dem Urteil den Tag der Zustellung und im Falle des § 116 Abs. 1 Satz 1 den Tag der Verkündung zu vermerken und diesen Vermerk zu unterschreiben. 2Werden die Akten elektronisch geführt, hat der Urkundsbeamte der Geschäftsstelle den Vermerk in einem gesonderten Dokument festzuhalten. 3Das Dokument ist mit dem Urteil untrennbar zu verbinden. A. Überblick § 117 VwGO normiert den Aufbau des vollständigen Urteils. Dieser besteht aus acht Prüfungspunkten: 1. Die Überschrift – § 117 Abs. 1 S. 1 VwGO: „Im Namen des Volkes“; 2. Angabe der Urteilsart (Urteil/Zwischenurteil/Teilurteil/Grundurteil); 3. Das Rubrum (Urteilskopf) – Angaben i. S. v. § 117 Abs. 2 Nr. 1 u. Nr. 2; 4. Die Urteilsformel (Entscheidungsformel) – § 117 Abs. 2 Nr. 3 VwGO; 5. Der Tatbestand – § 117 Abs. 2 Nr. 4 i. V. m. Abs. 3 VwGO; 6. Die Entscheidungsgründe – § 117 Abs. 2 Nr. 5 i. V. m. Abs. 5 VwGO; 7. Die Rechtsmittelbelehrung – § 117 Abs. 2 Nr. 6 VwGO; 8. Die Unterschriften – § 117 Abs. 1 S. 2 – 4 VwGO. B. Erläuterungen I. Der erste Teil (Überschrift bis Rubrum) § 117 Abs. 1 S. 1 VwGO verweist auf den Umstand, dass die richterliche Gewalt Staatsgewalt ist (Art. 92 GG) und alle Staatsgewalt vom Volke ausgeht (Art. 20 Abs. 2 S. 1 GG). Das Rubrum hat die wesentliche Funktion klarzustellen, wer Beteiligter des Verfahrens war, d. h. gegen wen das Urteil Rechtswirkung entfalten kann und welcher Spruchkörper mit welchen Richtern es erlassen hat. Zu den Angaben des Gerichts i. S. v. § 117 Abs. 2 Nr. 2 VwGO gehört die Angabe des Gerichts, des Spruchkörpers, d. h. die Bezeichnung der Kammer oder des Senats und der Richter, die mitgewirkt haben, sowie deren Status (z. B. Richter auf Probe, ehrenamtlicher Richter, vorsitzender Richter oder Richter). Fehler im formellen Teil machen das Urteil nicht in jedem Falle angreifbar. Ein Verfahrensfehler i. S. v. § 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO ist erst dann anzunehmen, wenn eine Korrektur des Fehlers durch § 118 VwGO (Berichtigung) ausscheidet und die Angaben über die Beteiligten oder das Gericht so unklar bzw. missverständlich sind, dass diese sich nicht eindeutig bestimmen lassen. 1 2 3 4 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 VwGO § 117 Teil II. 494 Wolff II. Die Urteilsformel – § 117 Abs. 2 Nr. 3 VwGO Die Urteilsformel wird auch als Tenor bezeichnet und enthält die eigentliche Entscheidung in zusammengefasster Form. Sie soll klar und kurz sein. Sofern es sich um ein vollstreckbares Urteil handelt, muss ihr Inhalt zugleich vollstreckbar sein. Die gängigsten Formen von Entscheidungen sind etwa Abweisung der Klage, Aufhebung des angefochtenen Verwaltungsakts, Feststellung eines konkret begehrten Rechtsverhältnisses, Verurteilung zu einer bestimmten Handlung, Duldung oder Unterlassung. Ob die Klage als unzulässig oder als unbegründet abgewiesen wird, muss nicht in die Entscheidungsformel aufgenommen werden, eine solche Aufnahme schadet aber auch nicht. In der Urteilsformel müssen außer der Sachentscheidung auch die Nebenentscheidungen getroffen werden. Hierzu gehört auf jeden Fall die Entscheidung über die Kosten des Verfahrens. Auch die Zulassung eines Rechtsmittels muss im Tenor ausgesprochen werden. Wird das Rechtsmittel nicht zugelassen, kann dies im Tenor angeführt werden, muss aber nicht. Von dem Tenor sind die so genannten Leitsätze zu unterscheiden. Leitsätze sind die wichtigsten Zusammenfassungen, die den Entscheidungen in den amtlichen Entscheidungssammlungen jeweils vorausgestellt werden. Sie haben keine prozessuale Bedeutung, sondern sollen nur dem Leser das Verständnis erleichtern. Beispiel: Das Verwaltungsgericht V. will dem Klagebegehren eines Anwohners, der unmittelbar neben einem gemeindlichen Bauhof wohnt und sich gegen bestimmte Formen des Lärmes zur Wehr setzt, Recht geben. Es formuliert daher folgenden Tenor: Der Klage wird stattgegeben. Liegt ein rechtmäßiges Urteil vor? – Der Entscheidungstenor ist fehlerhaft. Er ist unklar und kann auch unter Berücksichtigung der Entscheidungsgründe nicht in einem bestimmten Sinne zweifelsfrei ausgelegt werden. Fraglich ist in diesem Fall, ob ein fehlerhaftes und angreifbares Urteil oder sogar noch weitergehend, ein nichtiges Urteil vorliegt, das keine materielle Rechtskraftbindung entfalten kann. Die Formel „Die Klage wird abgewiesen.“ wäre dagegen statthaft. III. Der Tatbestand – § 117 Abs. 2 Nr. 4 VwGO Aufgabe und Inhalt des Tatbestandes sind in § 117 Abs. 3 VwGO klar dargestellt. Was zum Tatbestand gehört, ist inhaltlich zu bestimmen mit der Folge, dass evtl. auch Feststellungen, die in dem mit „Entscheidungsgründe“ überschriebenen Abschnitt des Urteils enthalten sind, Tatbestandselemente sein können (BVerwG, NVwZ 1985, 337 [338]). Zum Tatbestand gehören zunächst die wesentlichen Teile der Prozessgeschichte, wie der Zeitpunkt der Klageerhebung, die Durchführung einer Beweisaufnahme, die Beiziehung von Akten und eine eventuelle Beiladung. Weiter sind die Aussagen von Zeugen und Sachverständigen, wenn sie nicht in der Niederschrift aufgenommen werden müssen, im Tatbestand anzuführen. Einen maßgeblichen Teil des Tatbestandes bilden sowohl der wesentliche Vortrag der Beteiligten als auch deren Anträge. In der Praxis wird meist zunächst der Vortrag des Klägers wiedergegeben, an dessen Ende sein Antrag steht; während beim Beklagten zunächst sein Antrag (i. d. R. ein Klageabweisungsantrag) genannt und dann sein Vorbringen wiedergegeben werden. Die Vorträge der Beteiligten werden im Konjunktiv gehalten. Ist der Antrag des Klägers unklar und bedarf er einer selbständigen Auslegung, wird dies in der Praxis i. d. R. zu Beginn des Tatbestandes vorgenommen. Ein pauschaler Verweis im Tatbestand auf andere Schriftstücke überschreitet die Ermächtigung des § 117 Abs. 3 S. 2 VwGO (davon gibt es eine Ausnahme: § 84 Abs. 4 VwGO – Verweis auf einen vorausgehenden Gerichtsbescheid). Wesentliche 5 6 7 8 9 10 11 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 Verfahren § 117 VwGO Wolff 495 Fehler im Tatbestand können einen Verfahrensmangel i. S. v. § 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO darstellen; fehlt der Tatbestand vollständig, dürfte solch ein erheblicher Teil der Gründe fehlen, dass sogar der absolute Revisionsgrund nach § 138 Nr. 3 VwGO infrage kommt. IV. Entscheidungsgründe – § 117 Abs. 2 Nr. 5 und Abs. 5 VwGO 1. Zweck Zweck der Entscheidungsgründe ist es zunächst, die Prozessbeteiligten und ggf. auch das Rechtsmittelgericht über die der Entscheidung zugrunde liegenden tatsächlichen und rechtlichen Erwägungen zu informieren. 2. Inhalt Das Urteil muss erkennen lassen, dass das Gericht den ermittelten Tatsachenstoff wertend gesichtet hat und wie es ihn unter die angewendeten Rechtsnormen subsumiert hat. Bei umstrittenen Rechtsfragen, bei denen der Streit für die Entscheidung maßgeblich ist, muss das Gericht seine rechtliche Entscheidung begründen. Allerdings soll grundsätzlich in den Entscheidungsgründen nicht mehr enthalten sein, als zur Begründung des Tenors erforderlich ist. Wissenschaftliche Rechtsabhandlungen sind nicht erforderlich. Auf die Rechtsansicht der Beteiligten muss jedoch auch dann eingegangen werden, wenn das Gericht diesen gerade nicht folgt oder sie für die Entscheidung nicht tragend sind. Verweist das Gericht gem. § 117 Abs. 5 VwGO auf die Gründe des angegriffenen Verwaltungsaktes, muss es dennoch einen Mindestbestand formulieren. Dazu gehören die Angabe der maßgeblichen Rechtsnorm und der wesentlichen Argumente für die Erfüllung ihrer Tatbestandsmerkmale (Kopp/Schenke, § 117, Rn. 24). 3. Urteilsstil Der Stil im Urteil unterscheidet sich vom Gutachtenstil deutlich. Beim Urteilsstil wird eine gefasste Entscheidung begründet und keine Hypothese auf ihre Richtigkeit hin überprüft. Er verlangt nach dem Indikativ und erfordert keine Obersätze. V. Rechtsmittelbelehrung und Unterschrift – § 117 Abs. 2 Nr. 6 und § 117 Abs. 1 S. 2–4 VwGO 1. Die Rechtsmittelbelehrung Fehlt die Rechtsmittelbelehrung, wird das Urteil deswegen nicht angreifbar, vielmehr treten die Fristkonsequenzen des § 58 Abs. 2 VwGO ein. Eine versehentlich unterlassene Rechtsmittelbelehrung kann über § 118 VwGO (Berichtigung) nachgeholt werden, eine offenbar unrichtige korrigiert werden. Das Urteil ist in diesen Fällen in der berichtigten Form erneut zuzustellen mit der Folge, dass dann die strengen Rechtsmittelfristen laufen. 2. Die Unterschriften Das Urteil mitsamt Rechtsmittelbelehrung müssen die Berufsrichter unterschreiben, die im Rubrum aufgeführt sind. Die Laienrichter dürfen, müssen aber nicht unterschreiben (§ 117 Abs. 1 S. 4 VwGO). Auch die Richter, die in der Sachentscheidung überstimmt wurden, müssen mit unterschreiben. Fehlt eine Unterschrift oder hat ein Richter, der nicht sachlich mitgewirkt hat, unterschrieben, so entfaltet das Urteil keine Wirkungen; umstritten ist, ob ein nichtiges 12 13 14 15 16 17 18 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 VwGO § 118 Teil II. 496 Wolff Urteil vorliegt oder nur ein Urteilsentwurf (BVerwGE 91, 242: „Scheinurteil“; vgl. Kopp/Schenke, § 117, Rn. 3). In diesem Fall ist auch die Zustellung unwirksam und es laufen keine Rechtsmittelfristen. Beispiel: Der junge Berichterstatter B. gibt das von ihm vollständig verfasste, abgesetzte und unterschriebene Urteil seinem Kammervorsitzenden V. Dieser verbessert die Entscheidungsgründe, indem er wesentliche Passagen abändert. Anschließend gibt V. das Urteil dem Beisitzer R, der es unterschreibt und es zur Geschäftsstelle weiterleitet, die es den Beteiligten zustellt. – Leidet das Urteil an einem Verfahrensfehler? – § 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO ist gegeben. Die wesentlichen Änderungen, die der V. vorgenommen hat, sind von der Unterschrift des B. nicht getragen, es liegt daher keine Unterschrift aller Richter vor (BGH, NJW 1978, 899). 3. Die Verhinderung Ist ein Richter verhindert zu unterschreiben, wird seine Unterschrift durch den Vermerk der Verhinderung i. S. v. § 117 Abs. 1 S. 3 VwGO ersetzt. Der Vorsitzende unterschreibt dabei nicht für den Verhinderten, sondern bescheinigt nur das Vorliegen der Verhinderung selbst. Eine Verhinderung i. S. v. § 117 Abs. 1 VwGO ist eine Verhinderung, die nach dem Treffen der Sachentscheidung, d. h. nach der gerichtsinternen Abstimmung über die Entscheidung eingetreten ist (BVerwGE 75, 337 [341 f.]). Tritt die Verhinderung vor der Entscheidungsfindung ein, muss der betreffende Richter durch seinen Vertreter ersetzt werden und eventuell die mündliche Verhandlung wieder aufgenommen werden (§ 112 VwGO). Eine Verhinderung liegt zum Beispiel dann vor, wenn der betreffende Richter in den Ruhestand getreten ist (er darf nicht mehr unterschreiben) oder im Fall einer Abordnung, bei Urlaub, Erkrankung oder sonstigen Abwesenheitsgründen. VI. Frist für die Absetzung des Urteils – § 117 Abs. 4 VwGO § 117 Abs. 4 S. 1 VwGO enthält eine zwingende Regelung, von der § 117 Abs. 4 S. 2 VwGO eine Ausnahme vorsieht. Die Ausnahme ist gegeben, wenn es dem Gericht nicht möglich war, das Urteil innerhalb der Zwei-Wochen-Frist abzusetzen. Beispiel: Die zuständige Kammer des Verwaltungsgerichts V. ist aufgrund einer unvorhergesehenen Zunahme der Entscheidungen im eigenen Zuständigkeitsbereich vollständig überlastet. So kommt es, dass sie in einem schwierigen Planfeststellungsverfahren den Entscheidungsausspruch im Januar gem. § 117 Abs. 4 S. 2 VwGO an die Geschäftsstelle abgegeben hatte, das vollständig abgesetzte Urteil jedoch erst im November zustande kam. Der unterlegene Beklagte fragt an, ob in diesem Fall eine Revision erfolgreich wäre. – Im vorliegenden Fall liegt sowohl ein Verfahrensfehler nach § 132 Abs. 2 Nr. 3 VwGO als auch ein absoluter Revisionsgrund nach § 138 Abs. 6 VwGO vor. Es gibt eine äußerste Grenze, die bei aller Auslegungsbedürftigkeit des Begriffs „alsbald“ nicht überschritten werden darf. In einer Entscheidung des Gemeinsamen Senats der obersten Gerichtshöfe des Bundes ist diese Frist in Anlehnung an §§ 517, 548 ZPO n. F. (§§ 516, 552 ZPO a. F.) auf 5 Monate festgelegt worden (GSOGB, BVerwGE 92, 367; BVerwG, NVwZ 2001, 1150 f.). Diese sind hier klar überschritten. Ein Rechtsmittel hätte daher Erfolg. § 118 § 118 [Urteilsberichtigung] (1) Schreibfehler, Rechenfehler und ähnliche offenbare Unrichtigkeiten im Urteil sind jederzeit vom Gericht zu berichtigen. (2) 1Über die Berichtigung kann ohne vorgängige mündliche Verhandlung entschieden werden. 2Der Berichtigungsbeschluß wird auf dem Urteil und den Ausfertigungen vermerkt. 3Ist das Urteil elektronisch abgefasst, ist auch der Beschluss elektronisch abzufassen und mit dem Urteil untrennbar zu verbinden. 19 20 21 22 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 Verfahren § 120 VwGO Wolff 497 § 119 [Berichtigung des Tatbestands eines Urteils] (1) Enthält der Tatbestand des Urteils andere Unrichtigkeiten oder Unklarheiten, so kann die Berichtigung binnen zwei Wochen nach Zustellung des Urteils beantragt werden. (2) 1Das Gericht entscheidet ohne Beweisaufnahme durch Beschluß. Der Beschluss ist unanfechtbar. 2Bei der Entscheidung wirken nur die Richter mit, die beim Urteil mitgewirkt haben. 3Ist ein Richter verhindert, so entscheidet bei Stimmengleichheit die Stimme des Vorsitzenden. 4Der Berichtigungsbeschluß wird auf dem Urteil und den Ausfertigungen vermerkt. 5Ist das Urteil elektronisch abgefasst, ist auch der Beschluss elektronisch abzufassen und mit dem Urteil untrennbar zu verbinden. § 120 § 120 [Urteilsergänzung] (1) Wenn ein nach dem Tatbestand von einem Beteiligten gestellter Antrag oder die Kostenfolge bei der Entscheidung ganz oder zum Teil übergangen ist, so ist auf Antrag das Urteil durch nachträgliche Entscheidung zu ergänzen. (2) Die Entscheidung muß binnen zwei Wochen nach Zustellung des Urteils beantragt werden. (3) 1Die mündliche Verhandlung hat nur den nicht erledigten Teil des Rechtsstreits zum Gegenstand. 2Von der Durchführung einer mündlichen Verhandlung kann abgesehen werden, wenn mit der Ergänzung des Urteils nur über einen Nebenanspruch oder über die Kosten entschieden werden soll und wenn die Bedeutung der Sache keine mündliche Verhandlung erfordert. A. Überblick Ab Erlass des Urteils ist das Gericht an seine Entscheidungen gem. § 173 VwGO i. V. m. § 318 ZPO gebunden. Von diesem Grundsatz enthalten die §§ 118–120 VwGO begrenzte Ausnahmen. Berichtigungen und Ergänzungen sind demnach auch hinsichtlich solcher Entscheidungen zulässig, gegen die bereits Rechtsmittel eingelegt wurden. Die Korrekturen können dazu führen, dass das noch schwebende Rechtsmittel durch Wegfall der Beschwer unzulässig wird (Kopp/Schenke, § 118, Rn. 3). B. Erläuterungen I. Urteilsberichtigung – § 118 VwGO 1. Voraussetzungen der Urteilsberichtigung § 118 VwGO erfasst Irrtümer in der Erklärung des Gerichts, nicht in der Willensbildung (Das Gericht erklärt objektiv etwas, was es in dieser Form nicht erklären wollte.). Die Irrtümer können sich dabei auf alle Bestandteile des Urteils beziehen. Offenbar ist die Unrichtigkeit, wenn sie sich aus dem Zusammenhang des Urteils, aus den Vorgängen bei Erlass oder Verkündung bzw. im Zusammenhang mit den gerichtlichen Verfahrensakten auch für jeden Dritten ohne weiteres, d. h. insb. ohne Beweisaufnahme zweifelsfrei ergibt (BVerwGE 30, 146). Beispiel: Die zuständige Spruchkammer des VG erlässt ein Urteil, in dem im Rubrum nur zwei Richter aufgeführt sind, während das Urteil von allen drei mitwirkenden Berufsrichtern unterzeichnet wird. Kann das Urteil nach § 118 VwGO berichtigt werden? – Ja, ein klarer Fall. 1 2 3 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 VwGO § 120 Teil II. 498 Wolff 2. Rechtsfolgen Die Berichtigung wirkt zurück (ex tunc). Die neue Fassung gilt als ursprüngliche Fassung. Grundsätzlich beginnen die Rechtsmittelfristen nicht neu zu laufen. Davon gibt es Ausnahmen. Eine neue Frist beginnt, wenn eine Ausfertigung von den Beteiligten zurückgefordert, dann berichtigt und neu zugestellt wurde und erst die Berichtigung die Beschwer erkennen lässt (BVerwG, DVBl 1992, 775 f.). 3. Fehlerfolgen Überschreitet das Gericht die Grenzen des § 118 VwGO, so ist zumindest die Berichtigung wegen Verletzung des § 318 ZPO i. V. m. § 173 VwGO angreifbar. Ob die Berichtigung darüber hinaus wegen besonders schwerer Mängel vollständig unwirksam ist, ist strittig (vgl. Eyermann, § 118, Rn. 8). II. Die Tatbestandsberichtigung – § 119 VwGO 1. Voraussetzungen § 119 VwGO gilt im Gegensatz zu § 118 VwGO gerade für solche Feststellungen, die auf einer irrigen Vorstellung des Gerichts beruhen, auch wenn deren Korrektur der Entscheidung die Grundlage entzieht. Beispiel: Aufgrund der akustischen Verhältnisse und eines Sprachfehlers eines der Beteiligten geht das Gericht fehlerhaft davon aus, dass der Sachvortrag in der mündlichen Verhandlung von beiden Seiten übereinstimmend war. Objektiv und eigentlich auch erkennbar lagen jedoch unterschiedliche Sachverhaltsvorträge vor. Hier ist der Tatbestand nach § 119 VwGO zu berichtigen. 2. Verfahren Die Berichtigung erfolgt nach überwiegender Ansicht nur auf Antrag. Eine mündliche Verhandlung ist nicht erforderlich. Rechtliches Gehör muss gewährt werden. Die Entscheidung ergeht durch Beschluss, der unanfechtbar ist und daher grundsätzlich keiner Begründung bedarf (§ 122 Abs. 2 S. 1 VwGO). Beispiel: Es wird rechtzeitig ein Berichtigungsantrag i. S. v. § 119 VwGO gestellt. Zum Zeitpunkt der Entscheidung über den Berichtigungsantrag ist jedoch keiner der Richter, die ursprünglich die Entscheidung gefällt haben, mehr an diesem Gericht. Ist eine Berichtigung möglich? Gehört dem Gericht keiner der sachbefassten Richter mehr an, kann die Berichtigung nach § 119 VwGO nicht erfolgen (BFH, NVwZ 1990, 504). Von der Unanfechtbarkeit werden zwei ungeschriebene Ausnahmen gemacht. Der Beschluss ist mit der Beschwerde nach § 146 VwGO dann angreifbar, wenn geltend gemacht wird, dass der Berichtigungsantrag zu Unrecht als unzulässig abgelehnt worden ist oder die Entscheidung an einem schweren Verfahrensmangel leidet (Kopp/ Schenke, § 119, Rn. 6). 3. Rechtsfolgen Die Berichtigung verändert den Tatbestand des Urteils für die Zukunft (ex nunc). III. Die Urteilsergänzung – § 120 VwGO Voraussetzung für eine Urteilsergänzung nach § 120 VwGO ist ein Auseinanderfallen der gestellten prozessualen Sachanträge mitsamt Kostenanträgen und der Entscheidungsformel. Unerledigte Verfahrensanträge, wie Beweisaufnahmeanträge, reichen 4 5 6 7 8 9 10 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 Verfahren § 121 VwGO Wolff 499 nicht aus. § 120 VwGO erfasst demnach den Fall des so genannten verdeckten Teilurteils. Die Urteilsergänzung ist auf den nicht erledigten Teil beschränkt mit der Folge, dass das Urteil und die Ergänzung im Hinblick auf die Rechtsmittel wie zwei selbständige Teilentscheidungen anzusehen sind. Unterbleibt ein Antrag auf Ergänzung innerhalb der gesetzlichen Frist, entfällt die Rechtshängigkeit des übergangenen Sachantrags (BVerwGE 81, 12 [14]; BVerwGE 95, 269 [274]). § 121 § 121 [Rechtskraft] Rechtskräftige Urteile binden, soweit über den Streitgegenstand entschieden worden ist, 1. die Beteiligten und ihre Rechtsnachfolger und 2. im Fall des § 65 Abs. 3 die Personen, die einen Antrag auf Beiladung nicht oder nicht fristgemäß gestellt haben. Pflichtstoff im gesamten Bundesgebiet (***) A. Überblick I. Allgemeines § 121 VwGO regelt die personelle Seite der materiellen Rechtskraft. Die materielle Rechtskraft meint die inhaltliche Bindung des Urteils. Sie bewirkt eine Bindung der Parteien an die getroffene Entscheidung und soll einen erneuten Rechtsstreit zwischen den Parteien zum gleichen Sachverhalt verhindern. Sie dient dem Rechtsfrieden und schützt das Vertrauen in die Beständigkeit des Rechts und der gerichtlichen Entscheidungen (BVerwGE 91, 256 [258]). II. Die zeitlichen Grenzen der materiellen Rechtskraft Die zeitlichen Grenzen der materiellen Rechtskraft sind ungeschrieben. Die bindende Wirkung der Rechtskraft entfällt, wenn eine entscheidungserhebliche Änderung der Sach- und Rechtslage eingetreten ist (BVerwGE 91, 256 [258]). Eine relevante Änderung der Sachlage liegt vor, wenn die neuen Tatsachen sich so wesentlich von den damals gegebenen Umständen unterscheiden, dass auch unter Berücksichtigung des Zwecks der Rechtskraft eine erneute Sachentscheidung gerechtfertigt ist (BVerwGE 115, 118). Neu sind Umstände, die nach Eintritt der formellen Rechtskraft entstanden sind. Keine Änderung der Sachlage stellt es dar, wenn ein Beteiligter eine alte Tatsache erst nachträglich (besser) beweisen kann. Die Rspr. ist allerdings gewillt, eine Ausnahme für die so genannte echte Beweisnot anzunehmen (BVerwGE 70, 156 [158]). Eine Änderung der Rechtslage wird zunächst bei Änderung der Rechtsvorschriften angenommen. Sie wird aber auch dann bejaht, wenn das die Entscheidung tragende Gesetz nach Eintritt der formellen Rechtskraft für nichtig erklärt wird (vgl. BVerwG, NVwZ 1984, 432). Eine Änderung der höchstrichterlichen Rspr. hinsichtlich einer bestimmten Frage begründet dagegen keine Rechtsänderung (BVerwGE 95, 86 [89]). III. Die Durchbrechung der Rechtskraft Die materielle Rechtskraft wird durch andere Rechtsinstitute durchbrochen. Dazu gehören: – die Wiedereinsetzung in eine versäumte Rechtsmittelfrist (§ 60 VwGO); – die Wiederaufnahmeklage nach § 153 VwGO; 1 2 3 4 5 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 VwGO § 121 Teil II. 500 Wolff – die Verfassungsbeschwerde nach Art. 93 Abs. 1 Nr. 4a GG; – die Abänderungsklage nach § 323 ZPO i. V. m. § 173 VwGO; – die Annahme der Möglichkeit eines nichtigen Urteils (s. o. § 107, Rn. 5 f.); – die Abwehrklage aus § 826 BGB; – die Durchbrechung der Rechtskraft als letzte Korrekturmöglichkeit in extremen Fällen, in denen kein Wiederaufnahmegrund nach §§ 579, 580 ZPO vorliegt, aber dennoch der durch das Urteil geschaffene Zustand „schlechthin unerträglich“ wäre (BVerwGE 91, 256 [260] – als Möglichkeit formuliert – str.). IV. Abgrenzung der materiellen Rechtskraft zu anderen Urteilswirkungen 1. Die Wirksamkeit des Urteils Die Wirksamkeit (s. dazu § 116 VwGO, Rn. 2) löst nur die interne Bindungswirkung des Gerichts aus. 2. Die Tatbestandswirkung Von Tatbestandswirkung spricht man, wenn die Tatsache, dass ein Urteil ergangen ist, tatbestandliche Voraussetzung einer anderen Rechtsvorschrift ist (BVerwG, NVwZ 1990, 1069 [1070]). 3. Die Feststellungswirkung Unter Feststellungswirkung versteht man die inhaltliche Bindung anderer Behörden oder Gerichte nicht nur an den Urteilstenor, sondern auch an die im Urteil getroffenen tatsächlichen oder rechtlichen Feststellungen. Die Feststellungswirkung, die über die materielle Rechtskraftwirkung hinausgeht, bedarf einer gesetzlichen Vorschrift. Für Strafurteile bestehen solche Vorschriften mit unterschiedlicher Reichweite (vgl. § 4 Abs. 5 S. 4 StVG). 4. Die Vollstreckbarkeit Die Vollstreckbarkeit des Urteils tritt mit formeller Rechtskraft ein, sofern das Urteil einen vollstreckbaren Tenor besitzt. Gestaltungs- und Feststellungsurteile sind nur hinsichtlich ihrer Kosten vollstreckbar. 5. Unterschied zwischen Bestandskraft und Rechtskraft Ein Verwaltungsakt wird bestandskräftig, ein Urteil rechtskräftig (s. dazu § 43 VwVfG, Rn. 18). B. Erläuterungen I. Die formelle Rechtskraft § 121 VwGO spricht von rechtskräftigen Urteilen. Das sind solche, die formell bestandskräftig sind. Formelle Rechtskraft bezeichnet das Ende des laufenden gerichtlichen Erkenntnisverfahrens. Sie ist gegeben, wenn das Urteil mit ordentlichen Rechtsmitteln nicht mehr anfechtbar ist (§ 173 VwGO i. V. m. § 705 ZPO). Der Wiedereinsetzungsantrag (§ 60 VwGO), die Wiederaufnahmeklage (§ 153 VwGO) und die Verfassungsbeschwerde (Art. 93 Abs. 1 Nr. 4a GG) sind außerordentliche Rechtsbehelfe und suspendieren den Eintritt der formellen Rechtskraft nicht. Sie können allerdings bei Erfolg zu einer rückwirkenden Beseitigung des Urteils führen. 6 7 8 9 10 11 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 Verfahren § 121 VwGO Wolff 501 Eine materielle Wirkung gegenüber den Beteiligten entfalten die Urteile i. d. R. erst mit Eintritt der formellen Rechtskraft. Hier unterscheiden sich die Urteile von den Verwaltungsakten, die grundsätzlich mit Bekanntgabe ihre Wirkung entfalten. Urteile entfalten ihre Regelungswirkung nur dann mit dem Zeitpunkt der Verkündung, wenn sie kraft Gesetzes oder aufgrund besonderer Anordnung (§ 167 Abs. 1 VwGO i. V. m. §§ 708 ff. ZPO) vorläufig vollstreckbar sind bzw. für vorläufig vollstreckbar erklärt wurden. Im Gegensatz dazu entfalten die Beschlüsse grundsätzlich sofort mit ihrem Ergehen ihre Wirkung, es sei denn, es wird gegen sie Beschwerde eingelegt, die aufschiebende Wirkung entfaltet (§ 149 VwGO). Beispiel: Dem Gewerbetreibenden G. wird die Fortsetzung seines Gewerbebetriebs gem. § 35 GewO untersagt (mit einer Anordnung nach § 80 Abs. 2 Nr. 4 VwGO). Dagegen erhebt er erfolgreich Anfechtungsklage. Nach Verkündung des Urteils, aber vor Eintritt der formellen Rechtskraft, will G. sein Gewerbe fortführen. Ein befreundeter Rechtsanwalt weist ihn darauf hin, dass die Gewerbeuntersagung erst mit Eintritt der formellen Rechtskraft ihre Wirkung verliert. Hat er Recht? – Der Freund hat Recht. Die Anfechtungsklage enthält eine Gestaltungswirkung mit der Folge, dass der angefochtene Verwaltungsakt aufgehoben wird. Diese Wirkung entfaltet das Urteil aber erst mit Eintritt der formellen Rechtskraft, sofern es nicht für vorläufig vollstreckbar erklärt wurde, es bleibt § 80 Abs. 5 VwGO. II. Die materiellen Rechtskraftwirkungen eines Urteils 1. Klärung des Rechtsstreits zwischen Kläger und Beklagtem § 121 VwGO spricht von Bindung und meint damit die materielle Rechtskraftwirkung. Ein Urteil bindet die Beteiligten, d. h. zwischen den Beteiligten gilt die Rechtslage im konkreten Fall so, wie sie im Urteil gefunden wurde. Die Beteiligten dürfen die im Urteil zugrunde liegende Entscheidung bei gleich bleibender Sach- und Rechtslage nicht erneut infrage stellen. Man spricht von einem Abweichungsverbot. Ob diese Wirkung des Urteils prozessual zu erklären ist oder das Urteil die Rechtslage – für den Fall, dass es inhaltlich unrichtig ist – materiell umgestaltet (prozessuale oder materielle Rechtskraftlehren), ist umstritten, im Ergebnis bestehen aber keine Unterschiede. 2. Unzulässigkeit einer erneuten Klage in der gleichen Sache Die materielle Rechtskraft einer gerichtlichen Entscheidung schließt jede nochmalige Verhandlung und Entscheidung über denselben Streitgegenstand zwischen den Beteiligten aus. Eine Klage ist nur zulässig, wenn keine entgegenstehende Rechtskraft vorliegt. Ebenso ist eine behördliche Entscheidung in der gleichen Sache sowie eine Rücknahme oder ein Widerruf des rechtskräftigen Verwaltungsakts mit der Begründung, dieser sei rechtswidrig, durch die Rechtskraft ausgeschlossen (VGH Mannheim, NVwZ 2001, 460). Beispiel 1: Der Freistaat Bayern ist der Auffassung, einem Beamten zu viel Urlaubsgeld im Jahr 2002 gezahlt zu haben. Ein Verwaltungsakt lag der Zahlung nicht zugrunde. Da der Beamte sich weigert, den Betrag zurückzuzahlen, erhebt der Freistaat Leistungsklage auf Rückzahlung und verliert den Prozess, da das Gericht der Auffassung ist, ein materieller Rückzahlungsanspruch bestehe nicht. Ein Jahr später sind alle Richter, die am Urteil beteiligt waren, nicht mehr im zuständigen Spruchkörper. Der Freistaat Bayern erhebt nun erneut Leistungsklage und begründet dies u. a. mit dem Hinweis, dass das alte Urteil falsch gewesen sei. Wird die Klage Aussicht auf Erfolg haben? – Die Klage ist unzulässig, ihr steht die materielle Rechtskraft des früheren Urteils entgegen. Durch das alte Urteil steht fest, dass dem Dienstherrn für das Jahr 2002 kein Rückzahlungsanspruch hinsichtlich des Urlaubsgeldes zusteht. Diese Rechtskonkretisierung gilt auch für den Fall, dass sie inhaltlich unrichtig sein sollte. 12 13 14 15 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 VwGO § 121 Teil II. 502 Wolff Beispiel 2: Der Bauherr A. beantragt erfolglos bei der zuständigen Baubehörde eine Baugenehmigung. Die Verpflichtungsklage verliert er im Jahre 2002. Im Jahre 2003 stellt er einen inhaltsgleichen erneuten Antrag bei der Baubehörde. Diese lehnt ihn unter Hinweis auf das Urteil im letzten Jahr als unbegründet ab. A. erhebt daraufhin erneut Verpflichtungsklage. Wie wird das Gericht entscheiden? – Fraglich ist, ob das Urteil über die ablehnende Entscheidung nur die Entscheidung über den Antrag oder den Anspruch des A. auf Erteilung der Baugenehmigung zum Streitgegenstand hat. Im ersten Fall stünde das Urteil dem erneuten Antrag nicht entgegen, im zweiten Fall schon. Während das Bundesverwaltungsgericht bei Verwaltungsakten für die parallele Frage der Bestandskraft die erste Sichtweise vertritt, lässt es bei der Rechtskraft die zweite Ansicht gelten. – BVerwGE 48, 271 ff.: Die Versagungsgegenklage gegen die erneute Ablehnung ist unbegründet, da das vorausgehende Urteil feststellt, dass der A. bei gleichbleibender Sach- und Rechtslage keinen Anspruch auf Erteilung der Baugenehmigung für das konkret bezeichnete Vorhaben besitzt. Bei der Anfechtungsklage reicht die materielle Rechtskraft so weit, dass die Verwaltung einen Verwaltungsakt, der mit dem aufgehobenen Verwaltungsakt inhaltsgleich ist, nicht erneut erlassen darf. Tut sie dies dennoch, kann der Bürger sich trotz der Rechtskraft des vorausgehenden Urteils erneut gegen diesen rechtswidrigen Verwaltungsakt mit einer Klage zur Wehr setzen. 3. Vorgreiflichkeit (Präjudizialität) Die Rechtskraft bindet auch, wenn und soweit sich die entscheidende Frage in einem späteren Verfahren mit einem anderen Streitgegenstand als Vorfrage stellt (BVerwGE 96, 24 [26]). Damit bindet sie vor allem in nachfolgenden Entschädigungsund Amtshaftungsprozessen die Zivilgerichte (BGHZ 95, 28 [35]). Auch die Rücknahme eines VA gem. § 48 VwVfG nach erfolgloser Anfechtungsklage ist ausgeschlossen, da zwischen den Beteiligten die Rechtmäßigkeit des VA feststeht. Der Widerruf gem. § 49 VwVfG bleibt dagegen möglich, da dieser bei Rechtmäßigkeit möglich ist. Auch die Wiederaufnahme eines Verfahrens gem. § 51 VwVfG nach rechtskräftigem Abschluss einer Anfechtungsklage bleibt möglich, da das Wiederaufgreifen gem. § 51 VwVfG ein anderes Verfahren ist als das des Erlasses (Kopp/Schenke, § 121, Rn. 30). Beispiel 1: Dem Bauherrn A. wird rechtswidrigerweise sein Bauantrag von der Behörde abgelehnt. Vor Entscheidung der nachfolgenden Verpflichtungsklage ändert die Gemeinde formell ordnungsgemäß den Bebauungsplan mit der Folge, dass das Vorhaben des A. nun materiell baurechtswidrig ist. A. stellt danach seine Verpflichtungsklage auf eine Fortsetzungsfeststellungsklage, um mit dem Antrag festzustellen, dass die Ablehnung seines Bauantrages rechtswidrig war. A. erhält Recht. Daraufhin erhebt A. vor dem zuständigen Landgericht eine Klage auf Schadensersatz aufgrund Amtspflichtverletzung (§ 839 BGB i. V. m. Art. 34 GG). Das Landgericht ist der Auffassung, das Verwaltungsgericht habe zu Unrecht angenommen, dass die Ablehnung rechtswidrig war, und möchte gerne diese Frage anders behandeln. Darf es das? – Nein, das Landgericht ist an die materielle Rechtskraft des Fortsetzungsfeststellungsurteils des Verwaltungsgerichts gebunden. Beispiel 2: Der A. erhebt aufgrund landesrechtlicher Ermächtigung gegen eine Polizeiverordnung, die das Baden in einem bestimmten See verbietet, einen Normenkontrollantrag nach § 47 VwGO. Dieser bleibt erfolglos. Als A. dennoch in dem See badet, wird ihm eine Untersagungsverfügung des zuständigen Beamten ausgesprochen. A. erhebt dagegen Anfechtungsklage. Ist das Verwaltungsgericht bei der Frage, ob die Polizeiverordnung materiell rechtmäßig ist, an das abweisende Normenkontrollurteil gebunden? – Ja, da zwischen A. und dem Verwaltungsträger geklärt ist, dass die Verordnung rechtmäßig ist (vgl. BVerwGE 68, 306 [309]). III. Streitgegenstand 1. Allgemein § 121 VwGO spricht davon, dass die Bindungswirkung greift, soweit über den Streitgegenstand entschieden wurde. Der Streitgegenstand wird durch den Antrag, 16 17 18 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 Verfahren § 121 VwGO Wolff 503 d. h. durch das Begehren um Rechtsschutz (Klageanspruch) und durch den konkreten Sachverhalt, auf dem der Streit beruht (Klagegrund), gebildet (zweigliedriger Streitgegenstandsbegriff – BVerwGE 96, 24 [25 f.]). Der Streitgegenstand ist nicht mit der materiellen Rechtsgrundlage identisch. Lässt sich ein Begehren rechtlich auf mehrere Anspruchsgrundlagen stützen, so liegt nur ein einheitlicher Streitgegenstand vor. 2. Streitgegenstand der Anfechtungsklage Bei der Anfechtungsklage (§ 42 Abs. 1 Va. 1 VwGO) ist nach Auffassung der Rechtsprechung die Behauptung des Klägers, der angefochtene Verwaltungsakt sei rechtswidrig und verletze ihn in seinen Rechten, der Streitgegenstand (BVerwGE 91, 256 [257]). Die Literatur ist dagegen überwiegend der Auffassung, dass als Streitgegenstand der Anspruch des Klägers auf Aufhebung des angefochtenen Verwaltungsakts angesehen werden müsse. Die Entscheidung über die Anfechtungsklage erschöpft sich demnach nicht in dem Schluss, dass der Verwaltungsakt rechtmäßig oder rechtswidrig ist, sondern umfasst auch die Feststellung, dass die Voraussetzungen der unmittelbaren Ermächtigungsgrundlage vorliegen oder nicht vorliegen. 3. Streitgegenstand der Verpflichtungsklage Bei der Verpflichtungsklage (§ 42 Abs. 1 Va. 2 VwGO) ist der Streitgegenstand die Behauptung der subjektiven Rechtsverletzung des Klägers durch die Ablehnung oder Unterlassung des begehrten (beantragten) Verwaltungsakts trotz bestehenden Anspruchs auf Erlass bzw. auf pflichtgemäße Ermessensentscheidung (BVerwGE 89, 354 [356]; vgl. BVerwGE 108, 30 [34 f.]). Die Rechtmäßigkeit des dem Prozess regelmäßig vorangehenden Versagungsbescheids zählt bei der Verpflichtungsklage dagegen streng genommen nicht zum Streitgegenstand. Nach Rechtskrafteintritt, aber vor Erlass des Verwaltungsakts eintretende Umstände kann die Behörde nach § 767 Abs. 2 ZPO i. V. m. § 173 VwGO geltend machen (BVerwGE 70, 227 [229]). 4. Sonstige Klagen Bei der Leistungsklage umfasst der Streitgegenstand den Anspruch des Klägers auf die näher bezeichnete Handlung, bei der Unterlassungsklage den Anspruch auf die näher bezeichnete Duldung oder Unterlassung durch den Beklagten. Bei der allgemeinen Feststellungsklage ist Streitgegenstand der Anspruch des Klägers auf Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens des Rechtsverhältnisses und bei der Fortsetzungsfeststellungsklage der Anspruch auf Feststellung, dass der erledigte Verwaltungsakt bzw. seine Versagung oder Unterlassung rechtswidrig gewesen sei. Bei der Normenkontrollklage ist Streitgegenstand der prozessuale Anspruch auf Feststellung der behaupteten Ungültigkeit der bezeichneten Norm. Bei der Normenkontrollklage besteht zudem für stattgebende Urteile eine besondere Rechtskrafterstreckung nach § 47 Abs. 5 S. 2 VwGO inter omnes. IV. Entscheidung über den Streitgegenstand Die materielle Rechtskraft umfasst nur die Entscheidung über den Streitgegenstand nach Maßgabe der Urteilsformel, nicht dagegen die tatsächlichen Feststellungen im Urteil, die Beantwortung präjudizieller Rechtsverhältnisse und sonstige Urteilselemente. 1. Maßgeblichkeit der Entscheidungsformel Wie weit das Urteil über den Streitgegenstand entschieden hat, ergibt sich aus der Entscheidungsformel. Reicht der Tenor alleine nicht aus, um den Inhalt und die 19 20 21 22 23 24 25 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 VwGO § 121 Teil II. 504 Wolff Reichweite der Entscheidung zu ermitteln, muss zu seiner Auslegung auf die Entscheidungsgründe zurückgegriffen werden. Diese nehmen aber auch in diesem Fall nicht an der Rechtskraftwirkung teil, sondern konkretisieren nur die Rechtskraftwirkung, die durch die Entscheidungsformel herbeigeführt wird (BVerwGE 70, 159 [161]). Der Rückgriff auf die Entscheidungsgründe ist insb. bei klageabweisenden Urteilen erforderlich. Die materielle Rechtskraft eines Urteils, das die Klage aus prozessualen Gründen zurückweist, ist anders als die von einem Urteil, das den Klageantrag aus materiellen Gründen abweist. Während im ersten Fall bei Behebung des prozessualen Hindernisses die Klage erneut erhoben werden kann, ist im zweiten Fall nur bei einer Änderung der Sach- und Rechtslage der materielle Anspruch wiederum einklagbar. Beispiel: Wegen Vernachlässigung ihrer Pferde ergeht gemäß § 16a Satz 2 Nr. 2 TierSchG ein Bescheid gegen Vater und Tochter, mit dem die Pferde beschlagnahmt und anderweitig untergebracht werden. Der Anfechtungsprozess bleibt erfolglos. Das Gericht legt den Bescheid so aus, dass er gegen die Tochter gerichtet sei, da diese Halterin war, und gegen den Vater, der Eigentümer war, nur als DuldungsVA zu interpretieren sei. Anschließend ergeht ein Kostenbescheid gegen die Tochter für die Kosten der Unterbringung i. H. v. 32 000 Euro. Diese ficht ihn an, da Halter ihr Vater sei. Es liegt eine präjudizielle Bindung vor; BVerwGE 131, 346 ff.: Die Auslegung eines Bescheids in einem die Anfechtungsklage gegen den Bescheid abweisenden rechtskräftigen Urteil bindet die Beteiligten. Wird der Verwaltungsakt nur aufgrund eines Verfahrensfehlers aufgehoben, kann die Verwaltung den Verwaltungsakt unter Vermeidung des Verfahrensfehlers neu erlassen. Wurde dagegen der Verwaltungsakt aufgrund des Verstoßes gegen materielles Recht aufgehoben, ist die Verwaltung daran gehindert, einen neuen Verwaltungsakt mit gleichem Inhalt zu erlassen. Hat die Verwaltung ihn mit Ermessensausübung fehlerhaft begründet, kann sie mit späterer fehlerfreier Ermessensausübung auch einen inhaltsgleichen Verwaltungsakt erlassen. Von dem Grundsatz, dass die Entscheidungsgründe nicht an der materiellen Rechtskraft teilnehmen, gibt es eine Ausnahme in den Fällen, in denen das Gesetz eine ausdrückliche Bindung der Verwaltung an die Rechtsgründe des Gerichts vorsieht (§ 113 Abs. 5 S. 2 u. § 113 Abs. 2 S. 2 VwGO). 2. Gesetzliches Prüfprogramm Ist der Prüfungsumfang des Gerichts tatsächlich oder rechtlich aufgrund von Rechtsvorschriften ausdrücklich beschränkt, kann für diese ausgeschlossenen Bereiche keine Rechtskraftwirkung angenommen werden. Beispiel: A. klagt auf die Erteilung einer Baugenehmigung und gewinnt den Prozess. Maßgeblich war dabei das landesrechtlich geregelte vereinfachte Baugenehmigungsverfahren, in dem die Einhaltung der Brandschutzbestimmungen nicht geprüft wird. Nach dem Bau erhält A. von der zuständigen Baubehörde eine Nutzungsuntersagung mit der Begründung, sein Vorhaben sei materiell-rechtlich baurechtswidrig, da die Brandschutzbestimmungen nicht eingehalten werden. A. erhebt Anfechtungsklage und beruft sich auf die präjudizielle Rechtskraftwirkung des vorausgehenden Verpflichtungsurteils. Hat er Recht? – A. hat im Ergebnis Unrecht. Die Rechtmäßigkeitsfeststellung des Verpflichtungsurteils ist Teil der präjudiziellen Rechtskraftwirkung, aber nur so weit diese inhaltlich reicht. Auf die Einhaltung der Brandschutzbestimmungen bezieht sich die Rechtmäßigkeitsfeststellung des Verpflichtungsurteils gerade nicht, da diese Bestimmungen nicht geprüft wurden. 3. Keine Erstreckung auf präjudizielle Rechtsverhältnisse Entscheidungen zu Vorfragen nehmen an der materiellen Rechtskraft nur teil, wenn sie aufgrund einer Zwischenfeststellungsklage ergehen (§ 256 Abs. 2 ZPO i. V. m. § 173 VwGO). 26 27 28 29 30 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 Verfahren § 122 VwGO Wolff 505 Noch weniger nimmt ein sog. obiter dictum an der materiellen Rechtskraft teil. Ein obiter dictum ist eine Entscheidung des Gerichts im Rahmen der Ausführungen in den Entscheidungsgründen, die sich auf einen fiktiven Fall und nicht auf den streitgegenständlichen Fall bezieht. V. Persönliche Reichweite der materiellen Rechtskraft Die Rechtskraft bindet zunächst die Beteiligten des Streitverfahrens. § 121 Nr. 2 VwGO erstreckt dies auch auf bestimmte Personen, die beigeladen sein könnten, aber nicht sind. Gebunden ist auch der Rechtsträger der Behörde, die gehandelt hat, auch für den Fall, dass die Behörde selbst Beteiligte war. Demnach sind auch die anderen Behörden des gleichen Rechtsträgers an die Entscheidung gebunden. Weiter geht man von einer Bindung des Rechtsträgers der Widerspruchsbehörde aus, selbst wenn nur der Rechtsträger der Ausgangsbehörde im Prozess beteiligt war. Die Bindung für die Beigeladenen tritt auch dann ein, wenn die Beigeladenen sich nicht beteiligt haben. Umgekehrt tritt keine Bindung ein, wenn eine (notwendige) Beiladung unterblieben ist. § 121 VwGO erstreckt die Bindung auch auf die Rechtsnachfolger. Rechtsnachfolger ist, wer in das volle oder verminderte Recht kraft Rechtsgeschäfts, Staatsakts oder Gesetzes eintritt, sei es als Gesamt- oder als Einzelrechtsnachfolger. Voraussetzung und Umfang bestimmen sich nach dem materiellen Recht, das die Rechtsnachfolge anordnet (BVerwG, NVwZ 1990, 1069 [1070] hinsichtlich des Vertriebenenausweises). § 122 § 122 [Beschlüsse] (1) §§ 88, 108 Abs. 1 Satz 1, §§ 118, 119 und 120 gelten entsprechend für Beschlüsse. (2) 1Beschlüsse sind zu begründen, wenn sie durch Rechtsmittel angefochten werden können oder über einen Rechtsbehelf entscheiden. 2Beschlüsse über die Aussetzung der Vollziehung (§§ 80, 80a) und über einstweilige Anordnungen (§ 123) sowie Beschlüsse nach Erledigung des Rechtsstreits in der Hauptsache (§ 161 Abs. 2) sind stets zu begründen. 3Beschlüsse, die über ein Rechtsmittel entscheiden, bedürfen keiner weiteren Begründung, soweit das Gericht das Rechtsmittel aus den Gründen der angefochtenen Entscheidung als unbegründet zurückweist. Pflichtstoff im gesamten Bundesgebiet (*) A. Überblick Die Beschlüsse besitzen in der Praxis eine große Bedeutung, nicht dagegen in der juristischen Ausbildung. Die Beschlüsse haben vier ganz unterschiedliche Funktionen. Sie beziehen sich zum einen oft auf eine im Vorfeld einer Endentscheidung zu treffende (Verfahrens-)Frage (s. z. B. Beiladung nach § 65 Abs. 4 VwGO; Anordnung des persönlichen Erscheinens nach § 95 VwGO). Zum anderen schließen sie das Verfahren mitunter förmlich ab (vgl. die selbständigen Beschlussverfahren nach §§ 80, 80a und § 123 VwGO), teilweise treten sie auch an Stelle eines Urteils (§ 47 Abs. 5 S. 1, § 125 Abs. 2, § 93a Abs. 2 VwGO). Schließlich wird das Ende solcher Verfahren, die aufgrund einer Verfügungshandlung eines Beteiligten bzw. der Beteiligten beendet werden, festgestellt und über die Kosten entschieden (Klagerücknahme, Prozessvergleich und beiderseitige Erledigungserklärung). 31 32 33 34 35 1 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 VwGO Vor § 123 Teil II. 506 Wolff/Decker Mitunter werden von den Beschlüssen die prozessleitenden Verfügungen, die gem. § 146 Abs. 2 VwGO nicht mit der Beschwerde angreifbar sind, begrifflich getrennt, obwohl sie nur eine Unterart der Beschlüsse sind (vgl. Kopp/Schenke, § 123, Rn. 2). B. Erläuterungen § 122 VwGO ordnet die analoge Anwendung bestimmter Vorschriften über die Urteile für die Beschlüsse an. Die Vorschrift ist dabei nicht abschließend (BVerwGE 109, 336 [343]). Eine mündliche Verhandlung ist bei Beschlüssen grundsätzlich nicht geboten. Die Begründungspflicht ist in § 122 Abs. 2 VwGO differenziert geregelt. 11. Abschnitt. Einstweilige Anordnung Wolff/Decker Vorbemerkung vor § 123 VwGO Vor § 123 In der VwGO wird einstweiliger Rechtsschutz auf verschiedene Art und Weise gewährleistet: zum einen, und das ist der Regelfall, durch die Gerichte; zum anderen aber auch durch die Behörden. Im Gegensatz zu den Rechtsschutzmöglichkeiten durch die Gerichte kommt einstweiliger Rechtsschutz durch die Behörden aber nur dann in Betracht, wenn in der Hauptsache ein Anfechtungswiderspruch oder eine Anfechtungsklage erhoben ist bzw. erhoben werden kann. Im 2-gliedrigen Verwaltungsrechtsverhältnis findet sich der entsprechende Rechtsbehelf auf einstweiligen Rechtsschutz in § 80 Abs. 4 VwGO, bei Drittrechtsbehelfen in § 80a Abs. 1 bzw. Abs. 2 VwGO (zu Einzelheiten siehe die Erläuterungen dort). Die Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes wird durch Art. 19 Abs. 4 GG verfassungsrechtlich garantiert, denn ausgehend von einer der ersten Entscheidungen des BVerwG (BVerwGE 1, 11) ist heute allgemein anerkannt, dass Art. 19 Abs. 4 GG nicht nur den Rechtsweg gegen Akte der öffentlichen Gewalt als solchen gewährleistet, sondern auch die Effektivität dieses Rechtsschutzes (std. Rspr., z. B. BVerfGE 88, 118 [123]; BVerfGE 40, 272). Der Bürger hat einen substantiellen Anspruch auf eine wirksame gerichtliche Kontrolle (std. Rspr. des BVerfG: vgl. z. B. BVerfGE 40, 272 [275]; BVerfGE 77, 275 [286]; BVerfG, NVwZ 1991, 766); das gilt auch für den verwaltungsgerichtlichen Eilrechtsschutz (BVerfG v. 12.3.2019 – 1 BvR 95/19 – juris Rn. 5), denn Effektivität bedeutet auch Rechtzeitigkeit (Spitzlei, Jura 2019, 600). Aus der verfassungsrechtlichen Gewährleistung effektiven Rechtsschutzes ergeben sich für die Gerichte auch Anforderungen an die Auslegung und Anwendung der jeweiligen gesetzlichen Bestimmungen über den Eilrechtsschutz (BVerfGE 49, 220 [226]; BVerfGE 77, 275 [284]; BVerfGE 93, 1 [13]; BVerfG, DVBl. 2013, 169 [170]). Dabei ist vorläufiger verwaltungsgerichtlicher Rechtsschutz nicht allein durch das auf den Suspensiveffekt aufbauende Rechtsschutzsystem des § 80 VwGO möglich; vielmehr ist grundsätzlich auch der Weg über § 123 VwGO geeignet, einen im Sinne des Art. 19 Abs. 4 GG ausreichenden effektiven Rechtsschutz zu gewährleisten (BVerfG, DVBl. 2013, 169 [170] m. w. N.). Insofern kommt dem gerichtlichen Rechtsschutz namentlich die Aufgabe zu, irreparable Folgen, wie sie durch die sofortige Vollziehung einer hoheitlichen Maßnahme vor deren abschließenden gerichtlichen Überprüfung entstehen können, soweit als möglich auszuschließen und der Schaffung solcher vollendeter Tatsachen vorzubeugen, die auch dann nicht mehr rückgängig gemacht werden können, wenn sie sich im Nachhinein als rechtswidrig erweisen (vgl. BVerfGE 93, 1 [13]; 2 3 1 2

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Zusammenfassung

Der Studienkommentar vermittelt das für die Erste und Zweite Juristische Staatsprüfung examensrelevante Wissen im Verwaltungsverfahrens- und im Verwaltungsprozessrecht und

  • erleichtert durch zahlreiche Aufbau- und Prüfungsschemata, Beispiele und Grafiken die systematische Einordnung in der Examensklausur

  • präsentiert Standardprobleme des öffentlichen Verfahrensrechts, die in Klausuren regelmäßig zu behandeln sind

  • gibt Hinweise auf die unterschiedlichen Examensanforderungen in den einzelnen Bundesländern

  • eignet sich für Studierende und für Referendare

Von Dr. Heinrich Amadeus Wolff, Universitätsprofessor an der Universität Bayreuth, und Dr. Andreas Decker, Richter am Bundesverwaltungsgericht und Lehrbeauftragter an der Universität Augsburg