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Abschnitt 1. Zustandekommen des Verwaltungsaktes (§§ 35–42) in:

Heinrich Amadeus Wolff, Andreas Decker

Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) Verwaltungsverfahrensgesetz (VwVfG), page 687 - 764

Studienkommentar

4. Edition 2018, ISBN print: 978-3-406-71977-6, ISBN online: 978-3-406-73117-4, https://doi.org/10.17104/9783406731174-687

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Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 Verwaltungsakt § 35 VwVfG Wolff 687 § 35 Teil III. Teil III. Verwaltungsakt Verwaltungsakt Revision Abschnitt 1. Zustandekommen des Verwaltungsaktes Wolff § 35 Begriff des Verwaltungsaktes 1Verwaltungsakt ist jede Verfügung, Entscheidung oder andere hoheitliche Maßnahme, die eine Behörde zur Regelung eines Einzelfalls auf dem Gebiet des öffentlichen Rechts trifft und die auf unmittelbare Rechtswirkung nach außen gerichtet ist. 2Allgemeinverfügung ist ein Verwaltungsakt, der sich an einen nach allgemeinen Merkmalen bestimmten oder bestimmbaren Personenkreis richtet oder die öffentlich-rechtliche Eigenschaft einer Sache oder ihre Benutzung durch die Allgemeinheit betrifft. Prüfungsstoff im gesamten Bundesgebiet (****) Gliederung der Erläuterungen Rn. A. Überblick ..................................................................................................................... 1 I. Anwendungsbereich der Norm ............................................................................. 1 II. Bedeutung des Verwaltungsakts ............................................................................. 5 III. Entwicklung des Begriffs des Verwaltungsakts ....................................................... 7 IV. Funktion des Verwaltungsakts ............................................................................... 9 B. Der Verwaltungsakt und der Grundsatz der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung ................ 10 I. Der Grundsatz der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung .............................................. 10 II. Problemlagen im Zusammenhang mit dem Vorbehalt des Gesetzes ........................ 17 1. Subventionsvergabe .......................................................................................... 17 2. Sonderrechtsverhältnisse .................................................................................... 18 3. Leistungsverhältnisse Staat – Bürger ................................................................... 19 III. Der Vorbehalt des Gesetzes und der Verwaltungsakt .............................................. 20 1. Erfordernis der Rechtsgrundlage für den Eingriff und für die Handlungsform .... 20 2. VA-Befugnis ..................................................................................................... 21 3. Auswirkung des Vorbehalts des Gesetzes auf den Prüfungsaufbau bei einem Verwaltungsakt ....................................................................................................... 22 C. Erläuterungen ............................................................................................................... 23 I. Allgemein ............................................................................................................. 23 II. Hoheitliche Maßnahme auf dem Gebiet des öffentlichen Rechts ........................... 24 1. Definition ......................................................................................................... 24 2. Verfügung, Entscheidung oder andere hoheitliche Maßnahmen ........................ 25 3. Hoheitlich I – verwaltungsrechtlich ................................................................... 26 4. Hoheitlich II – einseitig .................................................................................... 28 III. Behörde ................................................................................................................ 30 IV. Regelung .............................................................................................................. 31 1. Definition ......................................................................................................... 31 2. Rechtliche Wirkung ......................................................................................... 33 3. Vorgeschaltete Verwaltungsakte ........................................................................ 35 4. Zusammenhang zwischen Regelung und Bescheid ............................................ 37 5. Verbindliche oder anordnende Regelung .......................................................... 38 a) Allgemein ..................................................................................................... 38 b) Speziell: Aufrechnung ................................................................................... 39 6. Unmittelbare Rechtsfolgenherbeiführung .......................................................... 44 Sonderproblem: Wiederholende Verfügung – Zweitbescheid ............................ 45 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 VwVfG § 35 Teil III. 688 Wolff Rn. 7. Abschließende Rechtsfolgenbestimmung ........................................................... 46 a) Allgemein ..................................................................................................... 47 b) Problemfälle ................................................................................................. 47 aa) Mehrstufige Verfahren I – Teilgenehmigung und Vorbescheid .............. 47 bb) Mehrstufige Verfahren II – Mitwirkungsbedürftige Verwaltungsakte ...... 48 c) Prüfungen, Zeugnisse, Schulnoten, dienstliche Beurteilungen ....................... 52 8. Arten von Verwaltungsakten ............................................................................. 53 a) Begünstigende und belastende Verwaltungsakte ............................................ 54 b) Vollstreckbare Verwaltungsakte .................................................................... 57 c) Feststellende Verwaltungsakte ....................................................................... 58 d) Reichweite der Regelungswirkung – Transnationale Verwaltungsakte .......... 59 e) Unterscheidung nach der zeitlichen Ausrichtung .......................................... 60 aa) Vorläufiger Verwaltungsakt .................................................................... 61 bb) Vorsorglicher Verwaltungsakt ................................................................. 62 cc) Verwaltungsakt mit Dauerwirkung ......................................................... 63 f) Präventive und repressive Kontrollregelungen ............................................... 64 g) Verbot mit Dispensvorbehalt – Ausnahmebewilligung .................................. 65 h) Fiktiver Verwaltungsakt ................................................................................ 66 V. Im Einzelfall .......................................................................................................... 67 1. Definition ......................................................................................................... 67 2. Abgrenzung zur Rechtsnorm (Rechtssatz) ......................................................... 68 3. Mischformen .................................................................................................... 70 a) Konkret-generelle Regelung ........................................................................ 71 b) Abstrakt-individuelle Regelung .................................................................... 72 c) Mitwirkungsakte bei Normsetzungsverfahren ............................................... 73 VI. Außenwirkung ...................................................................................................... 75 1. Definition ......................................................................................................... 75 2. Abgrenzung zum Innenrecht ............................................................................. 76 3. Problemfälle ...................................................................................................... 78 a) Sonderstatusverhältnisse ................................................................................ 78 b) Beamtenrechtsverhältnis ............................................................................... 81 c) Schulverhältnis ............................................................................................. 83 d) Organschaftliche Maßnahmen ...................................................................... 84 e) Maßnahmen der Kommunalaufsicht ............................................................. 86 f) Organisationsakte ......................................................................................... 88 VII. Die Allgemeinverfügung i. S. v. § 35 S. 2 VwVfG .................................................. 89 1. Allgemein ......................................................................................................... 89 2. Adressatenbezogene Allgemeinverfügung – § 35 S. 2 Va. 1 ............................... 92 3. Sachbezogene Allgemeinverfügung – § 35 S. 2 Va. 2 ........................................ 95 4. Benutzungsregelnde Allgemeinverfügung – § 35 S. 2 Va. 3 ............................... 98 A. Überblick I. Anwendungsbereich der Norm § 35 VwVfG definiert den Verwaltungsakt. Diese Definition gilt unmittelbar zunächst für das VwVfG und über § 1 Abs. 1 VwVfG für das gesamte materielle Verwaltungsrecht – zumindest soweit Bundesbehörden handeln. Die entsprechenden Regelungen der (Landes-)Verwaltungsverfahrensgesetze gelten für das verwaltungsrechtliche Handeln der Landesbehörden. Die Definition des Verwaltungsakts ist zugleich auch für § 42 Abs. 1 VwGO maßgeblich. Es ist umstritten, ob bei einem Rechtsstreit, in dem materiell das Verwaltungsverfahrensrecht des Landes Anwendung findet, das Landesrecht auch prozessual für die Definition des Verwaltungsakts bei (der bundesrechtlichen Regelung des) § 42 Abs. 1 VwGO maßgeblich ist. Da in den meisten Ländern das Landesrecht auch in § 35 1 2 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 Verwaltungsakt § 35 VwVfG Wolff 689 VwVfG den Verwaltungsakt definiert, ist dieser Streit nur in wenigen Ländern erheblich (Bayern und Schleswig-Holstein). Nach neuer Ansicht kann nur Bundesrecht den § 42 VwGO konkretisieren. Möglich ist aber auch, auf das Landes-VwVfG zurückzugreifen mit dem Argument, § 42 Abs. 1 VwGO meine die jeweils nach materiellem Recht maßgebliche Verwaltungsaktdefinition. Ältere Gesetze verwenden statt des Begriffs „Verwaltungsakt“ häufig andere Begriffe, ohne etwas Abweichendes zu meinen, wie etwa Verfügung, Anordnung, Bescheid, Erlaubnis, Dispens, Konzession etc. Maßgeblich für die Beurteilung, ob es sich bei einem behördlichen Akt um einen Verwaltungsakt handelt, ist dessen objektiver Gehalt, der vom Empfängerhorizont aus zu beurteilen ist (Ziekow, VwVfG, § 35, Rn. 8). Die Beurteilung des objektiven Gehalts knüpft dabei grundsätzlich an den Inhalt der Maßnahme an. In besonderen Konstellationen geht der materiellen Betrachtung die formale vor. Erstens: Ein Rechtsakt der Behörde ist nach herrschender Meinung auch dann ein Verwaltungsakt, wenn er inhaltlich die Voraussetzungen des § 35 VwVfG nicht erfüllt, jedoch eindeutig von der Behörde die Form eines Verwaltungsakts gewählt wurde (Bescheid als Überschrift, Rechtsmittelbelehrung, Zitierung von Vorschriften des VwVfG etc.). Dieser nur formale Verwaltungsakt ist allerdings rechtswidrig, weil er nicht den Kriterien eines Verwaltungsakts im materiellen Sinne genügt (BVerwGE 18, 1 ff.). Zweitens: Ist unklar, ob einer Realhandlung ein Rechtsakt zugrunde liegt, wird oft anhand von formalen Gesichtspunkten (Überschrift, Rechtmittelbelehrung, Tenor, Schriftlichkeit) entschieden, ob ein Verwaltungsakt vorliegt. Dies ist vor allem in den Konstellationen wichtig, in denen die Behörde sowohl durch Verwaltungsakt als auch nur durch Realakt handeln kann (Erteilung einer Auskunft, Gewährung von Akteneinsicht, Bekanntgabe einer Warnung etc). Beispiel: Ein als „Rechnung“ bezeichnetes Schreiben einer Behörde, die nach § 2 Abs. 3 Satz 1 KAG (KAG BW) beauftragt ist, die Gebührenbescheide für die Abwasserbeseitigung zu erlassen, ist nicht als Verwaltungsakt zu qualifizieren, wenn sich ein Hinweis auf das Auftragsverhältnis und die Rechtsmittelbelehrung lediglich an „versteckter“ Stelle befinden und deshalb für den Empfänger des Schreibens die hoheitliche Handlungsform nicht erkennbar ist (VGH Mannheim, DVBl 2010, 196). II. Bedeutung des Verwaltungsakts Der Verwaltungsakt ist ein zentraler Begriff des Verwaltungsrechts. Der Verwaltungsakt ist ein Akt der singulären „Rechtsetzung“. Er legt dem Adressaten gegenüber verbindlich fest, was für ihn rechtens ist bzw. was für ihn zu gelten hat, und konkretisiert die allgemeine Rechtslage speziell für den Adressaten. In der Klausur wird die Qualifikation des Verwaltungsakts vor allem bei der Statthaftigkeitsprüfung der Anfechtungs- oder Verpflichtungsklage bzw. beim Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO relevant. Auch das Vorverfahren nach §§ 68 ff. VwGO setzt die Existenz eines Verwaltungsaktes voraus. In der materiell-rechtlichen Prüfung ist es wegen § 9 VwVfG für das Verwaltungsverfahrensrecht erheblich, ob ein Verwaltungsakt vorliegt. III. Entwicklung des Begriffs des Verwaltungsakts Der geistige Vater des Begriffs des Verwaltungsakts in seinem heutigen Sinne ist Otto Mayer. Er übernahm die Figur des Verwaltungsakts aus dem französischen Recht und definierte den Verwaltungsakt als den der Verwaltung zugehörigen „Anspruch, der dem Unterthanen gegenüber im Einzelfall bestimmt, was für ihn rechtens sein soll“ (Deutsches Verwaltungsrecht, Band 1, 1895, S. 95). Eine gesetzliche Definition erhielt der Verwaltungsakt erst mit § 35 VwVfG. Der Gesetzgeber hat dabei die Begriffsmerkmale übernommen, die zuvor bereits in Rechtsprechung und Schrifttum zu 3 4 5 6 7 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 VwVfG § 35 Teil III. 690 Wolff den §§ 42, 113 VwGO entwickelt worden waren. Nur die Definition der Allgemeinverfügung in § 35 S. 2 VwVfG enthielt eine gewisse Neuerung. § 35 VwVfG entspricht dabei weitgehend § 118 AO und § 31 SGB X. Bis zur Einführung der prozessualen Generalklausel des § 40 Abs. 1 VwGO im Jahre 1960 war der Verwaltungsrechtsschutz weitgehend davon abhängig, dass es sich bei der umstrittenen Maßnahme um einen Verwaltungsakt handelte. Daher wurden früher die Merkmale des Verwaltungsakts weit ausgelegt, um auf diese Weise dem Bürger Rechtsschutz zu ermöglichen. Seit Erlass der Verwaltungsgerichtsordnung entwickelte sich konsequenterweise die entgegengesetzte Tendenz, die Merkmale des Verwaltungsakts wieder enger auszulegen. IV. Funktion des Verwaltungsakts Zum besseren Verständnis der Bedeutung untergliedert man die verschiedenen Funktionen des Verwaltungsaktes, wobei die Begrifflichkeit nicht ganz eindeutig ist: – Verfahrensfunktion (Verfahrensabschluss) – damit ist der Umstand gemeint, dass der Verwaltungsakt ein Verwaltungsverfahren beendet – vgl. § 9 VwVfG. – Konkretisierungs- oder Stabilisierungsfunktion – die Gesetze gelten aus sich heraus, diese Geltung wird aber durch den Verwaltungsakt auf den Einzelfall hin konkretisiert. Beispiel: § 22 Abs. 1 BImSchG legt immissionsrechtliche Pflichten für den Betrieb von nicht genehmigungsbedürftigen Anlagen fest. Die zuständige Behörde kann im Einzelfall nach § 24 BImSchG durch Verwaltungsakt diese Pflichten konkretisieren. Dabei vermittelt der Verwaltungsakt dieser Konkretisierung zugleich einen Rechtsgrund. Dies ist dann von Bedeutung, wenn der Verwaltungsakt das Gesetz fehlerhaft konkretisiert und daher rechtswidrig ist. Auch in diesem Fall ist er i. d. R. rechtswirksam, d. h. er entfaltet seine Wirkung. – Vollstreckungsfunktion – der Verwaltungsakt ist ein Vollstreckungstitel. Hierin liegt seine Hauptbedeutung in der Praxis. Die Exekutive ist mittels des Verwaltungsakts in der Lage, sich einen eigenen Vollstreckungstitel zu gewähren. Beispiel: Der Polizist P. spricht gegen A. einen Platzverweis aus und fordert ihn auf, wegzugehen. Als dieser der durch die Polizeiverfügung begründeten Pflicht nicht nachkommt, trägt P. ihn mit Hilfe seiner Kollegen weg (Vollstreckung einer unvertretbaren Handlung durch unmittelbaren Zwang). – Verwaltungsprozessuale oder Rechtsschutzfunktion – richtet sich das Klagebegehren in einem Verwaltungsprozess gegen einen Verwaltungsakt oder auf Erlass eines Verwaltungsakts, bestehen dafür besondere Klagearten, die teilweise besondere Zulässigkeitsvoraussetzungen nach sich ziehen (v. a. §§ 68 ff. VwGO – Erfordernis der Durchführung eines Vorverfahrens und § 74 VwGO – Klagefrist). Zudem sind spezielle Vergünstigungen gerade auf diese Rechtsschutzsituation zugeschnitten (s. § 80 Abs. 1 VwGO – aufschiebende Wirkung und § 80 VwVfG – Kostenerstattung). B. Der Verwaltungsakt und der Grundsatz der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung I. Der Grundsatz der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung Dem Verwaltungsrecht geht der Grundsatz der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung voraus. Dieser Grundsatz ist nicht ausdrücklich geregelt. Er besitzt zwei Teilgarantien: den Vorrang des Gesetzes und den Vorbehalt des Gesetzes. Der Vorrang des Gesetzes ist nicht im VwVfG geregelt, aber in Art. 20 Abs. 3 GG niedergelegt. Seinem Inhalt nach ist die Verwaltung an Gesetze gebunden, sofern 8 9 10 11 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 Verwaltungsakt § 35 VwVfG Wolff 691 förmliche Gesetze bestehen. Für den Verwaltungsakt besagt der Grundsatz konkret, dass kein Verwaltungsakt inhaltlich gegen ein Gesetz verstoßen darf. Wenn er dagegen verstößt, ist der Verwaltungsakt rechtswidrig. Welche Folgen die Rechtswidrigkeit nach sich zieht, sagt dieser Grundsatz selbst nicht. Beim Verwaltungsakt führt die Rechtswidrigkeit entweder zur Nichtigkeit (§ 44 VwVfG) oder zur Aufhebbarkeit (§§ 72, 73 VwGO – § 113 Abs. 1 VwGO). Der Vorbehalt des Gesetzes besagt, wann für eine bestimmte Verwaltungstätigkeit eine Ermächtigungsgrundlage in einem förmlichen Gesetz erforderlich ist. Er ist nach zutreffender Ansicht nicht in Art. 20 Abs. 3 GG niedergelegt, sondern folgt als ungeschriebener Grundsatz aus dem Rechtsstaatsprinzip oder aus den Grundrechten selbst. Nach dem klassischen Vorbehalt des Gesetzes bedarf jeder Eingriff in Freiheit und Eigentum einer gesetzlichen Grundlage. Freiheit und Eigentum sind dabei ganz weit zu fassen und meinen die gesamte Handlungsfreiheit und das gesamte Vermögen. Entscheidend ist demnach, wann ein Eingriff vorliegt. Der klassische Eingriff ist der regelnde Eingriff, d. h. ein Rechtsakt, der dem Bürger sagt, was für ihn (rechtlich) gilt. Der regelnde Akt ist zugleich unmittelbar und final. Prototyp für diesen Eingriffsbegriff ist der eingreifende Verwaltungsakt. Beispiel: Polizist P. untersagt es dem Aktionskünstler A., eine private Hauswand zu bemalen. Vertiefung: Die berufsrechtlichen Voraussetzungen für die allgemeine Beeidigung von Dolmetschern und die Ermächtigung von Übersetzern müssen durch Rechtsnorm geregelt werden; eine allgemeine Verwaltungsvorschrift genügt nicht (BVerwG, NJW 2007, 1478). Der Eingriffsbegriff wurde auf die so genannten „mittelbaren Eingriffe“ ausgeweitet. Das sind Belastungen, die zwar nicht unmittelbar die Rechtslage des Betroffenen ver- ändern, diesen aber so treffen, dass sie in ihrer Wirkung vergleichbar mit den klassischen Eingriffen sind. Dies ist immer im Einzelfall zu entscheiden. Kriterien für die Beurteilung sind dabei: a) Ausmaß der Belastung (Bagatellbelastungen sind auszuscheiden); b) betroffener Freiheitsbereich – stehen spezielle Freiheitsgrundrechte im Hintergrund? (grundrechtsspezifische Belastungen); c) wird die Belastung unmittelbar von der staatlichen Handlung bewirkt (oder tritt in der Kausalkette bis zur Belastung noch eine menschliche Handlung dazwischen)?; d) wird die Belastung final durch die staatliche Handlung bewirkt (will der Staat diese Belastung) oder ist sie für ihn zumindest als sicher vorhersehbar? Beispiele: Die Behörde will verhindern, dass der Winzer A. einen bestimmten Wein verkauft: Fall 1: Sie verbietet A. den Verkauf dieses Weines – klassischer Eingriff. Fall 2: Sie verbietet dem Käufer Z., bei A. diesen Wein zu kaufen – gegenüber A. kein klassischer Eingriff, aber eine regelnde Maßnahme mit dem Zweck, den Verkauf durch A. zu verhindern (final), innerhalb des Schutzbereichs des Art. 12 Abs. 1 GG (grundrechtsspezifisch) und mittelbar (Belastung bei A. wird erst durch das Unterlassen des Z. relevant) – mithin ist ein mittelbarer Eingriff gegeben. Fall 3: Sie verkündet amtlich, die Weine des A. seien preislich deutlich über dem Durchschnitt und würden bei Weinwettbewerben immer schlecht abschneiden. Es liegt kein klassischer Eingriff vor – mittelbarer Eingriff? Belastung (Absatzverlust) tritt nicht durch die Verlautbarung ein, sondern durch das Unterlassen der Käufer (daher nur mittelbar), diese Belastung ist aber von der Behörde beabsichtigt (final), dazu noch grundrechtsspezifisch und daher als Eingriff zu verstehen. Fall 4: Die Behörde gibt wahrheitsgemäß bekannt, dass die Weinsorte XY des A. gesundheitsgefährdend ist. A. kann daraufhin auch die Weinsorte BC, die selbst vorzüglich ist, nicht mehr angemessen verkaufen, was die Behörde zwar vermutet, aber nicht gewollt hat. Die Belastung bei A. hinsichtlich der Weinsorte XY ist final, aber nicht grundrechtsspezifisch, sofern man den Verkauf gefährlicher Lebensmittel schon aus dem Freiheitsbegriff herausnimmt. Ansonsten wäre ein Eingriff anzunehmen. Die Belastung hinsichtlich der Weinsorte BC ist nicht final und nur mittelbar bewirkt, aber vorhersehbar und je nach Umfang der Belastung evtl. als Eingriff zu werten (str.). 12 13 14 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 VwVfG § 35 Teil III. 692 Wolff Der Vorbehalt des Gesetzes wurde nicht nur über die Erweiterung des Eingriffsbegriffs ausgedehnt, sondern zudem auch über die Wesentlichkeitstheorie des Bundesverfassungsgerichts erweitert. Danach bedürfen alle wesentlichen staatlichen Maßnahmen einer gesetzlichen Grundlage. Die Wesentlichkeit einer Maßnahme kann dabei aus dem Rechtsstaats- oder Demokratieprinzip hergeleitet werden. Rechtsstaatlich gesehen sind alle Maßnahmen wesentlich, die (a) einen Eingriff darstellen (s. o.), (b) solche, die zwar keine Eingriffe sind, aber dennoch für die Wahrnehmung einer grundrechtlich geschützten Freiheit wichtig sind (grundrechtsspezifische Verhaltensweisen – etwa staatliche Subventionen im Pressebereich) und (c) solche, denen aufgrund des Grundsatzes der Gewaltenteilung – d. h. staatsorganisatorisch – oder unter dem Gesichtspunkt des Rechtsschutzes (etwa Festlegung der Gerichtsbezirke) eine zentrale Rolle zukommt. Das Demokratieprinzip verlangt für politisch zentrale Fragen Entscheidungen des unmittelbar demokratisch legitimierten Parlaments (etwa bei Einführung des Sexualkundeunterrichts in der Schule). Wenn man einen Eingriff annimmt, benötigt die Behörde für dieses Handeln aufgrund des Vorbehalts des Gesetzes eine gesetzliche Grundlage im Sinne eines förmlichen Gesetzes. Keine gesetzlichen Grundlagen können danach sein: – das Gewohnheitsrecht (hier gibt es wegen Art. 123 GG eine Ausnahme für vorkonstitutionelles Gewohnheitsrecht, das auf der Stufe von förmlichen Gesetzen weiter gilt); – die analoge Heranziehung anderer Eingriffsgrundlagen; – nach h. M. die Rechtfertigungsgründe aus dem Zivil- und Strafrecht, insb. §§ 32, 34 StGB (str. bei finalem Todesschuss, sofern dieser nicht im maßgeblichen Landesund Bundesrecht normiert ist). Der Vorbehalt des Gesetzes würde leer laufen, wenn die gesetzliche Grundlage nicht gewisse inhaltliche Anforderungen erfüllen müsste. Deshalb wird er ergänzt durch das rechtsstaatliche Bestimmtheitsgebot. Dabei ist weiter zu unterscheiden zwischen den Teilen der Eingriffsregelung selbst, die durch das förmliche Gesetz geregelt sein müssen (man spricht dann vom Parlamentsvorbehalt), und denen, die untergesetzliche Rechtsnormen (Rechtsverordnung, Satzung) ausfüllen dürfen. Hier gibt es keine festen Regeln. II. Problemlagen im Zusammenhang mit dem Vorbehalt des Gesetzes 1. Subventionsvergabe Umstritten ist die Frage, wann die Leistungsverwaltung eine gesetzliche Ermächtigungsgrundlage benötigt. In der Ausbildung wird dies meist anhand eines Subventionsfalles geprüft. Eine Mindermeinung verlangt für jedes Handeln auch im Leistungsbereich eine förmliche gesetzliche Grundlage. Argumente sind: (a) die Grundrechte und der Gesetzesvorbehalt schützten nicht nur die Freiheit vom Staat, sondern auch Freiheit im Staat und durch den Staat (d. h. bei einer Leistung); (b) die Versagung der Leistung könne für den Betroffenen existentieller sein als ein Eingriff; (c) die Grundrechte gewährleisteten mitunter auch Leistungsansprüche; (d) das Demokratieund Rechtsstaatsprinzip fordere eine gesetzliche Grundlage für jedes Handeln der Exekutive. Die Rechtsprechung verlangt demgegenüber grundsätzlich für die Leistungsverwaltung keine gesetzliche Grundlage und für Subventionen nur eine Grundlage im Haushaltsgesetz bzw. bei Gemeinden in der Haushaltssatzung. Eine weitergehende gesetzliche Grundlage ist nur unter zusätzlichen Gesichtspunkten notwendig, etwa wenn die Subventionsvergabe einen Eingriff darstellt oder die Wesentlichkeitstheorie dies erfordert. Beispiele für die Notwendigkeit einer gesetzlichen Grundlage nach Ansicht der Rechtsprechung: 15 16 17 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 Verwaltungsakt § 35 VwVfG Wolff 693 (a) Es besteht ein untrennbarer Zusammenhang zwischen der Begünstigungsgewährung und der Auferlegung einer Belastung (BVerwGE 6, 282 [287] – Abgabepflicht bzw. Subventionsanspruch je nach von der Behörde festgesetztem Abgabepreis). (b) Der Gewährleistungsbereich eines Grundrechts ist in besonderer Weise betroffen, etwa bei erheblichen Subventionen im Pressebereich (BVerfGE 80, 124 [131 ff.] – ob in jedem Fall der Subvention eine gesetzliche Grundlage notwendig ist, wurde offengelassen) oder bei der Förderung eines Vereins, der die Öffentlichkeit vor dem Wirken bestimmter Religionsgemeinschaften warnt (BVerwGE 90, 112 [126 f.]). (c) Die Subventionsvergabe, die Wettbewerbsverhältnisse (für Dritte) willkürlich erschwert oder sie unverhältnismäßig verzerrt, d. h. der Staat baut entweder ein rechtliches oder faktisches Monopol auf oder gefährdet die Existenz anderer Betriebe (Eingriff in Art. 2 Abs. 1 oder Art. 12 Abs. 1 GG – diese Fallgruppe ist in der Literatur sehr umstritten). (d) Mit der Subvention wird final in die Grundrechte (Berufsausübung) eingegriffen, da gezielt die berufliche Betätigung beeinträchtigt wird, indem die Subventionsvergabe an Bedingungen geknüpft wird, die ihrerseits berufsspezifisch oder gleichheitswidrig sind, etwa indem Subventionierte ihre Aufträge nur an eine bestimmte Gruppen von Personen vergeben dürfen. (e) Wenn in der Subventionsvergabe eine Umsetzung von EU-Recht liegt, gelten die allgemeinen Grundsätze, nach denen die Rechtssicherheit verlangt, dass die Umsetzung durch Außenrechtssätze und nicht durch reines Innenrecht (Verwaltungsvorschriften) erfolgt. Dagegen hat das BVerwG trotz gerechtfertigter Ungleichbehandlung i. S. v. Art. 3 Abs. 2, 3 GG keine gesetzliche Grundlage verlangt, wenn eine kommunale Förderung von Handwerksmeistern für die Existenzgründung allein auf der Grundlage einer Satzung bei Männern nur bis zu zwei Jahren nach Bestehen der Meisterprüfung und bei Frauen fünf Jahre gewährt wird (BVerwG, NVwZ 2003, 92). 2. Sonderrechtsverhältnisse Die Bereitstellung von öffentlichen Einrichtungen der Leistungsgewährung, insb. der Daseinsvorsorge, bedarf keiner gesetzlichen Grundlage, wenn die Inanspruchnahme freiwillig ist (z. B. Schwimmbadbesuch). Innerhalb des grundsätzlich begünstigenden Leistungsverhältnisses kann es zu belastenden Maßnahmen kommen, die für sich genommen als Eingriff zu verstehen wären, aber dennoch keiner förmlichen gesetzlichen Grundlage bedürfen, da sie in der Benutzungsordnung oder der Organisationsgewalt (früher Anstaltsgewalt – heute wird der Begriff wegen der Nähe zum aufgegebenen Begriff des besonderen Gewaltverhältnisses nicht mehr verwendet) eine ausreichende Grundlage haben. Beispiel: Anweisung des Bademeisters, eine Bademütze zu tragen oder das Becken zu verlassen, ohne dass dafür in einer Satzung eine ausdrückliche Grundlage zu finden ist; Mahngebühr einer städtischen Bibliothek, die nicht in der Satzung, sondern nur in der von der Bibliotheksleitung erlassenen Nutzungsordnung eine Grundlage findet. 3. Leistungsverhältnisse Staat – Bürger Ansprüche des Staates gegen den Bürger, die ihrer Natur nach nichts mit dem Charakter der Hoheitsgewalt als der Fähigkeit, den Bürger gegen seinen Willen rechtlich zu verpflichten, zu tun haben, werden für sich genommen nicht als Eingriffe verstanden. Das sind Ansprüche, die auch zwischen Privaten vorkommen und nur wegen eines Bezugs zum Verwaltungsrecht öffentlich-rechtlich sind. Gemeint sind der öffentlich-rechtliche Erstattungsanspruch, Aufwendungsersatzansprüche aus Geschäftsführung ohne Auftrag oder Schadensersatzansprüche aus verwaltungsrechtlichen Schuldverhältnissen. Hier kann der Staat nach h. M. einen Anspruch geltend machen, ohne dafür eine förmliche Grundlage besitzen zu müssen. Umstritten ist allerdings, ob er die Ansprüche selbst durch Verwaltungsakt festsetzen darf – s. zur VA-Befugnis → Rn. 22. 17a 18 19 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 VwVfG § 35 Teil III. 694 Wolff Beispiel: In einem städtischen Schwimmbad der Gemeinde G., bei dem die Benutzungsverhältnisse öffentlich-rechtlich ausgestaltet sind, beschädigt der Gast R. mutwillig einen Kleiderschrank. Die G. fordert von ihm Schadensersatz. R. wendet ein, es gebe für den Anspruch keine gesetzliche Grundlage. Das Argument von R. trägt nicht weit. Da die Geltendmachung des Schadensersatzanspruchs kein Eingriff ist, benötigt G. keine gesetzlich Grundlage. Die ungeschriebene Grundlage – Schadensersatz aus verwaltungsrechtlichen Schuldverhältnissen – genügt daher. III. Der Vorbehalt des Gesetzes und der Verwaltungsakt 1. Erfordernis der Rechtsgrundlage für den Eingriff und für die Handlungsform Ein eingreifender Verwaltungsakt bedarf aufgrund des Vorbehalts des Gesetzes einer gesetzlichen Grundlage. Dies ist ein Kernsatz des deutschen Verwaltungsrechts. 2. VA-Befugnis Der Erlass eines Verwaltungsakts setzt aber nicht nur voraus, dass für die getroffene rechtliche Regelung in materieller Hinsicht eine Rechtsgrundlage besteht, sondern darüber hinaus auch, dass die Behörde in der Form des Verwaltungsakts handeln durfte. Man spricht etwas unschön von der „VA-Befugnis“. Besteht für die Behörde eine Eingriffsermächtigung, ist in dieser Eingriffsermächtigung zugleich die Ermächtigung zu sehen, dass sie auch im Wege eines Verwaltungsaktes vorgehen darf. Eingriffsbefugnisse enthalten daher zugleich auch eine VA-Befugnis. Innerhalb der eingreifenden Verwaltung bestehen daher mit der VA-Befugnis keine Probleme. Selbständige Bedeutung erhält die VA-Befugnis aber außerhalb der Eingriffsverwaltung. Handelt die Verwaltung in diesem Bereich in Form eines Verwaltungsakts, entsteht die Frage, ob sie für die Handlungsform des VA eine eigene Ermächtigung benötigt. Wegen der Konkretisierungs- und Vollstreckungsfunktion des Verwaltungsakts ist für eine Handlung in Form des Verwaltungsaktes eine Befugnisnorm erforderlich. Bei der Herleitung der Befugnisnorm ist die herrschende Meinung etwas großzügiger als bei der Herleitung der eigentlichen Eingriffsbefugnis, wobei die Rechtsprechung früher überhaupt keine ausdrückliche VA-Befugnis verlangte (BVerwGE 28, 1 [9]), aber von dieser Position der Sache nach abgerückt ist (BVerwGE 72, 265 ff.; OVG Schleswig, NJW 1994, 1889 [1891]). So folgert die Rechtsprechung etwa im Bereich des Beamtenrechts die VA-Befugnis aus dem Gesamtzusammenhang und dem durchgängigen subordinationsrechtlichen Charakter des Beamtenrechtsverhältnisses, bei dem der Verwaltungsakt die typische Handlungsform darstelle (BVerwGE 37, 314 [319]; BVerwGE 71, 354 [357]). Wird eine Leistung durch Verwaltungsakt festgeschrieben, so folgt nach der Rechtsprechung die VA-Befugnis für die Rückforderung als actus contrarius der Gewährung in Form des Verwaltungsaktes (Kehrseitentheorie – BVerwG, NVwZ 1984, 36). Unbestritten ist, dass ein öffentlich-rechtlicher Vertrag keine VA-Befugnis für die Verwaltung vermittelt. Vertragliche Ansprüche darf die Behörde nicht durch einen Verwaltungsakt konkretisieren. Vertiefung: Keine Schwierigkeiten bestehen, sofern ausdrückliche Befugnisnormen existieren. Paradebeispiel für eine Normierung der VA-Befugnis ist § 49a Abs. 1 S. 2 VwVfG. Ob man wie beim Beamtenrecht bei dem öffentlich-rechtlichen Hausrecht auf eine ungeschriebene gewohnheitsrechtliche Grundlage zurückgreifen kann, ist umstritten. Beide Ansichten sind vertretbar (VGH München, BayVBl. 1980, 723 – VA-Befugnis sei nicht gegeben). 3. Auswirkung des Vorbehalts des Gesetzes auf den Prüfungsaufbau bei einem Verwaltungsakt Eingreifende Verwaltungsakte bedürfen immer einer gesetzlichen Grundlage. Dies hat Folgen für den Prüfungsaufbau bei einer Klage. Bei der Begründetheitsprüfung ist 20 21 22 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 Verwaltungsakt § 35 VwVfG Wolff 695 immer unmittelbar nach der Passivlegitimation die infrage kommende Eingriffsgrundlage zu nennen, die im Folgenden dann geprüft wird. Kommen mehrere in Betracht, können diese in abstrakter Weise voneinander unterschieden werden. Eine vollständige Subsumtion muss aber an dieser Stelle unterbleiben. Hat man die falsche Eingriffsgrundlage an den Anfang gestellt und wird dies erst nach vollständiger Prüfung der formellen und materiellen Rechtmäßigkeit deutlich, dann muss man die Prüfung mit der alternativen Eingriffsgrundlage noch einmal von vorne beginnen. Die frühe Nennung der potentiellen Eingriffsgrundlage ist wichtig, da sie erstens verdeutlicht, dass die Bedeutung des Vorbehalts des Gesetzes für die Verwaltung erkannt wurde, und zweitens der Gutachtenstil zwingend verlangt, dass klar ist, welche Norm geprüft wird. C. Erläuterungen I. Allgemein Die Merkmale des § 35 VwVfG werden i. d. R. in fünf oder sechs Gruppen aufgeteilt. II. Hoheitliche Maßnahme auf dem Gebiet des öffentlichen Rechts 1. Definition Eine hoheitliche Maßnahme auf dem Gebiet des öffentlichen Rechts ist jede Willenserklärung mit Wirkungen auf dem Gebiet des Verwaltungsrechts. 2. Verfügung, Entscheidung oder andere hoheitliche Maßnahmen Die Begriffe Verfügung und Entscheidung in § 35 VwVfG sind Beispiele für eine Maßnahme. Eine Maßnahme ist eine Willensäußerung, genauer eine Willenserklärung. Erfasst wird jeder durch Wort, Schrift, Zeichen oder Gesten geäußerte Wille. Ausgeschlossen werden auf diese Weise Realakte, denen keinerlei Erklärungswert zukommt. Beispiel: Polizistin P. breitet auf einer Straßenkreuzung die Arme aus, um den Verkehr zu stoppen; Student S. erhält in seiner Abschlussprüfung die Note ungenügend; Bürgerin B. erhält einen Brief mit der Aufforderung 19.999,99 Euro Einkommenssteuer nachzuzahlen. 3. Hoheitlich I – verwaltungsrechtlich Hoheitlich heißt zunächst das Gleiche wie „auf dem Gebiet des öffentlichen Rechts“ und ist insofern mit diesem Merkmal identisch. Durch dieses Merkmal werden zivilrechtliche Willenserklärungen aus dem Begriff des Verwaltungsakts ausgeschieden. Dieses Merkmal wird durch § 1 VwVfG noch einmal eingeschränkt. Gemeint sind Maßnahmen auf dem Gebiet des Verwaltungsrechts. Entscheidend ist, dass die Willenserklärung ihren Grund im Verwaltungsrecht findet. Nicht entscheidend ist, dass die Wirkungen der Willenserklärung auf dem Gebiet des Verwaltungsrechts eintreten. Beispiel: Die Ausübung des gemeindlichen Vorkaufsrechts nach §§ 24 ff. BauGB entfaltet ihre Wirkung im Bereich des Zivilrechts und ist dennoch als Verwaltungsakt zu qualifizieren. Eine verwaltungsrechtliche Willenserklärung liegt vor, wenn die zugrunde liegenden geschriebenen oder ungeschriebenen Rechtsnormen dem Verwaltungsrecht zugehören. Dies ist der Fall, wenn sie zumindest auf einer Seite gerade einen Hoheitsträger rechtlich berechtigen oder verpflichten, ohne dass es sich dabei um verfassungsrechtli- 23 24 25 26 27 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 VwVfG § 35 Teil III. 696 Wolff che Befugnisse oder Kompetenzen handelt (zu den Einzelheiten siehe § 40 VwGO, Rn. 23 ff.). 4. Hoheitlich II – einseitig Ein Verwaltungsakt ist nur eine einseitig erlassene Regelung. Umstritten ist jedoch, aus welchem Merkmal das Gebot der Einseitigkeit folgt. Zur Diskussion stehen die Merkmale „hoheitlich“, „Regelung“ und „die eine Behörde trifft“. Mit dem Merkmal der „Einseitigkeit“ wird der Verwaltungsakt vom Verwaltungsvertrag abgegrenzt. Die Regelung des Verwaltungsakts kommt nicht wie der Vertrag durch zwei übereinstimmende Willenserklärungen zustande. Gewisse Schwierigkeiten bereitet die Abgrenzung des Verwaltungsvertrages vom mitwirkungsbedürftigen Verwaltungsakt. Mitwirkungsbedürftige Verwaltungsakte sind solche, die nur mit Zustimmung des Betroffenen rechtmäßig sind (evtl. in Form eines Antrages oder einer andersartigen Zustimmung). Die Zustimmung ist Rechtmäßigkeitsvoraussetzung, in bestimmten Fällen sogar Wirksamkeitsvoraussetzung. Beispiele sind etwa die Beamtenernennung oder die Baugenehmigung. Beim mitwirkungsbedürftigen Verwaltungsakt hat der Bürger im Gegensatz zum Vertragsschluss keinen rechtlichen Einfluss auf den Inhalt der Regelung. Entscheidend ist, ob ein inhaltliches Aushandeln (dann liegt ein Vertrag vor) oder nur eine Billigung einer von einem anderen getroffenen Regelung vorliegt. Die Abgrenzung ist in Grenzfällen schwierig. III. Behörde Die Willenserklärung muss einer Behörde zurechenbar sein. Die Behörde ist in § 1 Abs. 4 VwVfG definiert (s. o. §§ 1, 2 VwVfG, Rn. 61 f.). Dieser Begriff gilt auch für § 35 VwVfG. Beispiel: Die Verfügung des Bürgermeisteramts wird dem Bürgermeister zugerechnet; die Handlung des Polizeivollzugsbeamten wird der Dienststelle zugerechnet; die Handlung des Bediensteten des Landratsamts wird dem Landratsamt zugerechnet; die des Ministerialbeamten dem Ministerium. IV. Regelung 1. Definition Langform: Eine Regelung ist die verbindliche (anordnende), abschließende, unmittelbare Begründung, Aufhebung, Änderung oder Feststellung der Rechte des Betroffenen bzw. die verbindliche Verneinung einer solchen Begründung, Aufhebung, Änderung oder Feststellung. Kurzform: Eine Regelung ist die unmittelbare Setzung von Rechtsfolgen. 2. Rechtliche Wirkung Die Regelung ist der zentrale Begriffsbestandteil des Verwaltungsaktes. Das Merkmal Regelung verdeutlicht, dass der Verwaltungsakt auf die Herbeiführung rechtlicher Wirkungen beim Betroffenen abzielt (BVerwGE 60, 144 [145]; BVerwGE 77, 268 [271]). Dies geschieht, indem der Verwaltungsakt die subjektiven Rechte des Betroffenen konstitutiv begründet, aufhebt oder ändert bzw. „deklaratorisch“ feststellt und dabei mit dieser Feststellung zugleich einen zusätzlichen Rechtsgrund begründet. Er sagt mit staatlicher Autorität, was der Betroffene tun, dulden oder unterlassen muss bzw. darf oder welchen Status er oder eine Sache innehat. Mangels Regelungswirkung scheiden daher Handlungen aus, denen nach Inhalt oder näheren Umständen weder unmittelbar noch konkludent ein entsprechender 28 29 30 31 32 33 34 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 Verwaltungsakt § 35 VwVfG Wolff 697 Regelungswille der Behörde entnommen werden kann. Dazu gehören die reinen Tathandlungen (Realakte), die (Wissens-)Erklärungen ohne unmittelbaren Rechtswirkungscharakter, wie Auskünfte, Informationen und Warnungen, sowie Vorbereitungshandlungen und schließlich rechtserhebliche Willenserklärungen, die jedoch keinen anordnenden Charakter besitzen. Fall: Der A ist Beamter und erhält eine Mitteilung über die Höhe seiner Bezüge, die ihm ausgezahlt werden. Er hält diese für falsch berechnet und will die Mitteilung anfechten. Zulässig? Die Mitteilung über die Besoldungshöhe ist nach der Rechtsprechung kein Verwaltungsakt, da sie keine Regelung enthält: (Keine Rechtsfolgensetzung). A. kann die Feststellung (durch Widerspruch (§ 54 BeamtStG) und anschließender Feststellungsklage) begehren, dass er höhere Ansprüche hat. Beispiele: Äußerungen ohne Regelungscharakter: Hinweise, Belehrungen, Auskünfte, Untersuchungsberichte (BVerfGE 14, 325; 59, 319); Schlichte Zahlungsaufforderungen (BVerfGE 29, 310 [312]) dienstliche Beurteilungen eines Beamten durch den Dienstvorgesetzten (BVerfGE 49, 351) – anders dagegen die dienstliche Beurteilung eines Soldaten, diese ist ein Verwaltungsakt (Anmerkung: das muss man nicht verstehen); offene Videoüberwachung eines Gebiets (BVerwG NVwZ 2012, 757); Übertönen einer Demonstration durch ein Polizeimusikkorps (VG München NVwZ 2000, 461); automatisierte Kennzeichenerfassung (BVerwG NVwZ 2015, 906, Rn. 15); Anordnung des Einsatzes eines verdeckten Ermittlers (BVerwG NJW 1997, 2534), Herausgabe einer Pressemitteilung (VG Berlin LKV 2014, 139; Beseitigung von Abfall (VGH München BeckRS 1993, 11432); Eintragung eines Gemäldes in die Lost Art Internet-Datenbank (BVerwG LKV 2015, 364 Rn. 24 ff.); Veröffentlichung von Hygienebewertungen im Internet (VG Berlin LKV 2013, 131); Mitteilung, dass das begonnene Auswahlverfahren abgebrochen wird (OVG Bremen BeckRS 2011, 51181); Auszahlung von Bezügen (BVerwG BeckRS 2017, 105178 Rn. 34); Mitteilung an einen Dienstleister, dass seine Dienstleistungen gegenüber Dritten nicht förderungswürdig sind (VGH Kassel BeckRS 2015, 49206 Rn. 8 ff.), die Aufforderung, im Rahmen allgemeiner verwaltungsrechtlicher Schuldverhältnisse eine Rechnung zu bezahlen (BVerwG, NVwZ 1988, 51), und die Aufforderung an einen Ruhestandsbeamten, sich zum Dienstantritt vorzustellen, da es beabsichtigt sei, ihn erneut in das Beamtenverhältnis zu berufen, sind keine Verwaltungsakte (BVerwGE 111, 246); weiterhin sind keine Verwaltungsakte: die lediglich faktische Duldung eines bauordnungswidrigen Zustandes; die bloße Mitteilung (BVerwGE 75, 109 [113]); die Absichtserklärung, es sei denn, ein anderer Wille ist hinreichend erkennbar. Ausnahme: Andererseits ist die Mitteilung der Absicht der Eintragung (§ 11 HwO) oder der Löschung einer Eintragung (§ 13 Abs. 3 HwO) in oder aus der Handwerksrolle ein Verwaltungsakt (BVerwGE 88, 123 ff.; BVerwGE 95, 364). Aus Gründen der Publizität der Handwerksrolle sollen entsprechende Streitigkeiten über die Berechtigung der Eintragung/ Löschung schon in einem vorgelagerten Akt geklärt werden. 3. Vorgeschaltete Verwaltungsakte Maßnahmen, denen der Regelungscharakter fehlt, wie etwa der Erteilung einer Auskunft oder der Abgabe einer Willenserklärung, können (Auswahl-)Entscheidungen vorausliegen, die ihrerseits Verwaltungsaktcharakter besitzen und die konkludent mit der entsprechenden Realhandlung bekannt gemacht werden. In der Regel ist in Zweifelsfällen jedes Ergebnis vertretbar, entscheidend ist die Argumentation. Oft kann die Verwaltung einen Verwaltungsakt zugrunde legen, muss es aber nicht, so dass zunächst primär anhand von formalen Gesichtspunkten zu klären ist, ob klar ist, was die Verwaltung wollte (s. o. Rn. 4). Ist dies nicht der Fall, muss die Maßnahme materiell qualifiziert werden. Gesichtspunkte für die Frage, ob die Verwaltung ihrer Handlung einen (ggf. konkludent erlassenen) Verwaltungsakt vorgeschaltet hat, sind: (a) geht der Realhandlung eine Entscheidung voraus, bei der eventuell schwierige Sach- oder Rechtsfragen zu klären sind; (b) geht ihr eine Auswahlentscheidung voraus; (c) ist eine Ermessensentscheidung oder eine Interessenabwägung erforderlich; (d) geht es bei ihr um die Rückabwicklung einer Leistung, die mittels Verwaltungsakt gewährt worden ist 35 36 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 VwVfG § 35 Teil III. 698 Wolff (Kehrseitentheorie); (e) wird ein Antrag abgelehnt oder nicht – bei der Auskunftserteilung hat die Rechtsprechung einen Verwaltungsakt angenommen, wenn die Behörde im Wege des Ermessens über den Antrag des Betroffenen entscheidet (BVerwGE 31, 301 [306] – Preisgabe des Namens eines Behördeninformanten durch das Verfassungsschutzamt); (f) verlangt ein Gesetz eine förmliche Entscheidung oder legt es sie nahe; (g) ist die Handlung mit einer erheblichen Rechtsbeeinträchtigung verbunden mit der Folge, dass die Verwaltung die Vorteile der Bestandskraft des Verwaltungsakts typischerweise nützen will und soll; (h) wird in dem betreffenden Bereich üblicherweise durch Verwaltungsakt entschieden; (i) ist das allgemeine Rechtsverhältnis, in dem die Handlung vorgenommen werden soll, von einem Über- und Unterordnungsverhältnis geprägt; (j) geht es um das Verhältnis zwischen zwei Hoheitsträgern (bei diesen geht man im Prinzip davon aus, dass eine Vorgehensweise in Form des Verwaltungsakts eine eigene ausdrückliche Ermächtigungsgrundlage verlangt (vgl. dazu Kuhla/Hüttenbrink, D, Rn. 208))? Beispiele: Vorgeschaltete Entscheidung über das ob: Entscheidungen nach § 7 Abs. 1 VwVfG (Durchführung der Amtshilfe)/§ 9 Abs. 1 IFG – Ablehnung eines Antrags auf Informationen/§ 4 UIG Entscheidung über einen Antrag nach UIG/Meldung als „nicht transplantabel“ an Eurotransplant VG München NJW 2014, 3467, Rn. 38; offengelassen von BVerfG BeckRS 2016, 49833 Rn. 13/Auskunftserteilung nach § 15 BVerfSChG (BVerwG BeckRS 2010, 52039 Rn. 25). Zu verneinen ist die Verwaltungsaktqualität hingegen bei der Gewährung von Auskünften nach den Landespressegesetzen (BVerwG NVwZ 2013, 1006) und einfachen Melderegisterauskünften (VG Berlin BeckRS 2013, 49122). Beispiele Duldungsverfügung: Speziell bei (polizeilichen) Zwangsmaßnahmen wird von der Rechtsprechung mitunter ein konkludent erlassener Duldungsverwaltungsakt konstruiert (BVerwGE 26, 165 „Knüppelschlag“). Insgesamt lässt sich hier eine Entwicklung der Rechtsprechung feststellen, die früher großzügig von der Annahme eines Verwaltungsakts ausging und jetzt strenger wird. Eine ganz einheitliche Linie findet sich allerdings noch nicht (Kopp/Ramsauer, S. 35, Rn. 42 u. 115). Ein Duldungsverwaltungsakt wurde in folgenden Fällen angenommen: (a) die zwangsweise Vorführung zur Musterung (da es ein Vollstreckungsakt sei) – BVerwGE 82, 244 f.; (b) das Aufbrechen eines Kfz durch die Polizei – OVG Münster, DAR 1980, 223; (c) polizeiliche Videoüberwachung einer Demonstration – VG Bremen NVwZ 1989, 895; (d) Einsatz von Tränengas – VGH München NVwZ 1988, 1055; (e) Abgelehnt wurde er dagegen bei der Wahrnehmung von Betretungsrechten – VGH Mannheim, NVwZ 2001, 574 f. 4. Zusammenhang zwischen Regelung und Bescheid Der Verwaltungsakt ergeht nicht zwingend, aber häufig, schriftlich (§ 37 Abs. 2 VwVfG). Der Bescheid, der den schriftlichen Verwaltungsakt enthält, ist i. d. R. aber mehr als der bloße Verwaltungsakt. Der Teil des Bescheides, der die Regelung enthält, heißt meist verfügender Teil des Verwaltungsakts oder Tenor. In den Prüfungsfällen werden dabei öfter in einem Bescheid mehrere Verwaltungsakte zusammengefasst, die rechtlich aber jeweils für sich am Maßstab des § 35 VwVfG zu messen sind. Die Abgrenzung ist nicht einfach, weil man mitunter auch annimmt, dass mehrere Regelungen einen Verwaltungsakt bilden können. Rein tatsächlich ist ein Bescheid, der nur eine Regelung enthält, ausgesprochen selten. 5. Verbindliche oder anordnende Regelung a) Allgemein Verbindlich oder anordnend ist die Willenserklärung dann, wenn ihre Bindung aufgrund der Erklärung selbst eintritt. Dieses Merkmal dient dazu, den Verwaltungsakt von öffentlich-rechtlichen Willenserklärungen abzugrenzen, an die das Gesetz auch Rechtsfolgen anknüpft. Der Unterschied ist mitunter konstruiert und nur hauchdünn. Während beim Verwaltungsakt die Rechtsfolge unmittelbar durch die Willenserklä- 37 38 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 Verwaltungsakt § 35 VwVfG Wolff 699 rung eintritt, knüpft bei den anderen öffentlich-rechtlichen Willenserklärungen das Gesetz die Rechtsfolge unmittelbar an die Abgabe der Willenserklärung (s. zur öffentlich-rechtlichen Willenserklärung auch § 38 VwVfG Rn. 6 ff.). Beispiele: Öffentlich-rechtliche Willenserklärungen, denen kein Verwaltungsaktcharakter zukommt, sind in diesem Sinne: – die Willenserklärung zum Abschluss eines öffentlich-rechtlichen Vertrages bzw. dessen Kündigung; – die Verzichtserklärung auf eine öffentlich-rechtliche Forderung; – die Einverständniserklärung des Eigentümers mit einer straßenrechtlichen Widmung; – das Einverständnis des Beamten mit seiner Beamtenernennung; – die Ausübung eines Zurückbehaltungsrechtes; – die Fälligkeitsmitteilungen bei einem angedrohten und wirksam gewordenen Zwangsgeld (VGH München, BayVBl 1973, 611); Als Verwaltungsakt anzusehen ist dagegen die Geltendmachung eines Rückerstattungsanspruches in Bescheidform. b) Speziell: Aufrechnung Eine der wichtigsten Erscheinungsformen der öffentlich-rechtlichen Willenserklärung ist die öffentlich-rechtliche Aufrechnung. Die Aufrechnung ist zutreffender Ansicht nach dann öffentlich-rechtlich, wenn eine der beiden Forderungen öffentlichrechtlich ist. Sie ist kein Verwaltungsakt (BVerwGE 66, 218 [220]). Die öffentlichrechtliche Aufrechnung ist wie im Zivilrecht eine Erklärung, bei der zwei sich gegenüberstehende Forderungen mit ex-tunc-Wirkung erlöschen, soweit sie sich decken. Sie ist ebenso wie die zivilrechtliche Aufrechnung grundsätzlich zulässig (BVerwGE 66, 218 ff.; BVerwGE 77, 19 ff.). Man greift auf §§ 387 ff. BGB zurück. Beispiel: Der Abwasserbescheid für B. im Jahr 2003 wurde falsch berechnet und B. zahlte 1000 Euro zu viel. Die Gemeinde berichtigt den Bescheid, zahlt aber keine 1000 Euro zurück, sondern rechnet in dieser Höhe mit dem mittlerweile ergangenen Abwasserbescheid für 2004 auf. Abwandlung: B. selbst rechnet die Schuld aus dem Jahr 2004 mit dem Rückforderungsbescheid auf. Die öffentlich-rechtliche Aufrechnung wirft spezifische verwaltungsrechtliche Probleme auf, wenn die öffentlich-rechtliche Forderung durch einen Verwaltungsakt festgestellt wird. Die erste Frage ist, ob dann, wenn der Bürger aufrechnet, der Verwaltungsakt, der eine Forderung festsetzt, durch die ex-tunc-Wirkung der Aufrechnung rechtswidrig wird. Die Rechtsprechung differenziert: – Obwohl die Aufrechnung die Forderung ex tunc zum Erlöschen bringt (§ 389 BGB), bleibt der Verwaltungsakt, der eine Forderung deklaratorisch bestätigt, grundsätzlich rechtmäßig. – Nur wenn der Verwaltungsakt ein Leistungsgebot enthält, wird der Verwaltungsakt rechtswidrig und kann mit der Anfechtungsklage angegriffen werden (BVerwGE 77, 19 [21]). – Unentschieden ist, ob der Verwaltungsakt, der eine Forderung konstitutiv begründet, im Falle der Aufrechnung rechtswidrig wird. Beispiele: – Zu Fall 1: Die Gemeinde G. setzt die Gebühr für die Nutzung durch die Unternehmerin U. durch Bescheid fest, die von der betreffenden Gebührensatzung genau vorgegeben ist. U. rechnet wirksam mit einer eigenen Forderung auf – Rechtsprechung: Bescheid bleibt rechtmäßig. – Zu Fall 2: Wie vorher, jedoch enthält der Bescheid zudem ein Zahlungsgebot bis zum Ende des Monats – zumindest dieses wird durch die Aufrechnung rechtswidrig. – Zu Fall 3: G. verhängt im Zusammenhang einer Verwaltungsvollstreckung gegen U. ein Zwangsgeld i. H. v. 100 Euro; U. rechnet auf und klagt dann gegen die Festsetzung. 39 40 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 VwVfG § 35 Teil III. 700 Wolff Die zweite Frage betrifft den Fall, ob die Verwaltung mit einer Forderung aufrechnen darf, die durch Verwaltungsakt begründet oder festgesetzt wurde und gegen die der Betroffene einstweiligen Rechtsschutz eingelegt hat, der aufschiebende Wirkung entfaltet. Die aufschiebende Wirkung verbietet eine rechtliche oder faktische Vollziehung des Verwaltungsakts. Fraglich ist, ob die Aufrechnung eine „Vollziehung“ in diesem Sinne ist. Die Rechtsprechung verneint dies (BVerwGE 66, 218 [221 ff.]; a. A. die überwiegende Lehre, vgl. Ehlers, JuS 1990, 779). Begründung des BVerwG: Die Aufrechnung stelle keine Vollziehung dar. Vollziehung sei ein selbständiger hoheitlicher Akt zur Durchsetzung des Verwaltungsakts, die Aufrechnung dagegen ein Verteidigungsmittel auf der Basis der Gleichordnung. Der dritte wichtige Fragenkreis bei der Aufrechnung betrifft die Frage des Rechtsweges bei rechtswegfremden Forderungen. Beispiel 1: Der Möbelhändler M. hat die Gebühr für die städtische Straßenreinigung angefochten, weil er sie für zu hoch hält. Im Prozess merkt er, dass er sich wohl geirrt hat, und rechnet die Gebühr mit einer Kaufpreisforderung auf, die er gegen die Stadt hat, weil er dieser Möbel fürs Rathaus geliefert hat. Nach § 173 S. 1 VwGO i. V. m. § 322 Abs. 2 ZPO erwächst die Entscheidung über die Gegenforderung in Rechtskraft, sodass die Frage entsteht, ob die Verwaltungsgerichte auch über rechtswegfremde Forderungen entscheiden dürfen. Unbestritten unzulässig ist eine Entscheidung über Amtshaftungsansprüche, da diese nach Art. 34 S. 3 GG von Verfassungs wegen den Zivilgerichten vorbehalten sind. Beispiel 2: Der Möbelhändler M. aus Bsp. 1 hat keine Kaufpreisforderung, sondern eine Forderung aus Amtshaftung, weil er zu Schaden kam, weil die Stadt die (nach Landesrecht als öffentlich-rechtlich qualifizierte) Verkehrssicherungspflicht für die Gemeindestraße verletzt hat. Bei anderen Forderungen wurde dies nur dann für zulässig gehalten, wenn die (rechtswegfremde) Gegenforderung – bestandskräftig bestätigt bzw. – unanfechtbar oder – unbestritten ist. Beispiel 3: Wie Beispiel 1, allerdings ist die Kaufpreisforderung unbestritten oder durch Gerichtsurteil bestätigt. Ist dies nicht der Fall, bedarf es einer Aussetzung nach § 94 VwGO oder eines Vorbehaltsurteils nach § 173 VwGO i. V. m. § 302 ZPO. Beispiel 4: Wie Beispiel 1, nur wird die Kaufpreisforderung von der Stadt im Verwaltungsprozess als nicht bestehend oder als einredebelastet qualifiziert, da die Möbel, die M. geliefert hat, die falschen gewesen seien. Umstritten ist aber, ob der mittlerweile eingefügte § 17 Abs. 2 S. 1 GVG die Befugnis der Gerichte erweitert hat und daher auch die Möglichkeit erfasst, über rechtswegfremde Gesichtspunkte mit Rechtskraft zu entscheiden (bis auf die Amtshaftungsansprüche). Relevant wird dies in den Fällen, in denen die Gegenforderung bestritten ist. Beispiel 5: Muss das Verwaltungsgericht wegen der Kaufpreisforderung im Bsp. 4 ggf. ein Vorbehaltsurteil erlassen oder gem. § 94 VwGO aussetzen oder darf es die Existenz der Kaufpreisforderung gem. § 17 Abs. 2 S. 1 GVG selbst prüfen? Das Bundesverwaltungsgericht hat diese Frage bisher offengelassen (BVerwG, NJW 1993, 2255). Für eine Anwendung von § 17 Abs. 2 S. 1 GVG spricht das Argument, es sei der Zweck der Einfügung des § 17 Abs. 2 S. 1 GVG gewesen, möglichst die gesamten Rechtsfragen des Rechtsstreites vollständig zu bündeln. Gegen eine Anwendung von § 17 Abs. 2 S. 1 GVG richten sich v. a. Teile der Literatur (s. Maurer § 9 41 42 43 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 Verwaltungsakt § 35 VwVfG Wolff 701 Rn. 10; ebenso VG Neustadt a. d. W., NVwZ 2003, 1544 f.); VG Halle (Saale), Ut. v. 31.5.2018, 4 A 528/16): (a) § 17 Abs. 2 S. 1 GVG setze einen einheitlichen Streitgegenstand voraus, der bei der Aufrechnung nicht gegeben sei, da die beiden Forderungen nicht im Sachzusammenhang stünden; (b) es handle sich insoweit nicht um einen „rechtlichen Gesichtspunkt“ im Sinne dieser Bestimmung, sondern um ein selbständiges Gegenrecht, für das ebenso wie in den Fällen der objektiven Klagehäufung und der Widerklage keine Entscheidungsbefugnis bestehe; und schließlich komme es (c) bei teilweiser Aufrechnung wieder zu einer Zersplitterung des Rechtsweges. 6. Unmittelbare Rechtsfolgenherbeiführung Ein Verwaltungsakt ist nur gegeben, wenn die Willenserklärung selbst und nicht erst ein weiterer Akt die Rechtsfolge unmittelbar herbeiführt (zur Zusage s. § 38 VwVfG, Rn. 2 f.). Sonderproblem: Wiederholende Verfügung – Zweitbescheid Früher unterschied die Rechtsprechung zwischen Zweitbescheiden und sog. wiederholenden Verfügungen. Kein Verwaltungsakt sollte gegeben sein, wenn eine Willenserklärung der Behörde sich in der bloßen Wiederholung eines bereits ergangenen Verwaltungsakts ohne neuen Regelungsgehalt erschöpfte („wiederholende Verfügung“ – BVerwGE 13, 99 ff.). Demgegenüber sollte „der Zweitbescheid“ einen Verwaltungsakt darstellen, wenn die Verwaltung eine erneute Sachentscheidung, mag sie im Ergebnis auch mit der alten übereinstimmen, vorgenommen hat. Diese Unterscheidung wurde ausdrücklich aufgegeben (BVerwG, NVwZ 2002, 482 f.). Auch die so genannte wiederholende Verfügung ist ein Verwaltungsakt. Sachlich handelt es sich um einen Fall der Ablehnung des Wiederaufgreifens des Verfahrens nach § 51 VwVfG (Ziekow, VwVfG, § 35, Rn. 32). Dennoch bleiben Unterschiede zwischen der wiederholenden Verfügung und dem Zweitbescheid. Bei der wiederholenden Verfügung ist Regelungsgegenstand nur die Ablehnung einer erneuten Sachprüfung. Beim Zweitbescheid ist Regelungsgegenstand die gesamte Sachprüfung. Die Verwaltung trifft somit eine erneute Sachentscheidung (die allerdings inhaltlich meist vollständig identisch mit der ersten Sachentscheidung ist). Da sie eine erneute Sachentscheidung vornimmt, kann der Betroffene diese Regelung auch einer erneuten gerichtlichen Überprüfung unterwerfen. Waren die Rechtsbehelfsfristen gegen den ersten Bescheid schon abgelaufen und erlässt die Behörde dann einen Zweitbescheid, hat der Betroffene Glück, da er jetzt wieder Rechtsschutz verlangen kann. Streng genommen ist dogmatisch im Zweitbescheid auch eine konkludente Aufhebung (konkludenter Widerruf oder Rücknahme) des Erstbescheids zu sehen. 7. Abschließende Rechtsfolgenbestimmung a) Allgemein Die Regelung des Verwaltungsakts muss das Verfahren beenden. Dies ergibt sich schon aus § 9 VwVfG. Dieses Merkmal ist besonders schwierig, weil man gleichzeitig annimmt, dass es innerhalb eines größeren Verfahrens kleine Zwischenverfahren gibt, die ihrerseits durch einen Verwaltungsakt beendet werden. So sind etwa die Geltendmachung von Überwachungsbefugnissen, wie das förmliche Auskunftsverlangen oder das Verlangen nach Vorlage der Geschäftsbücher auf spezieller Grundlage (s. etwa § 29 GewO) Verwaltungsakte, obwohl sie gleichzeitig der Informationsgewinnung für ein anderes Verfahren dienen. Keine abschließende Regelung trotz eventueller Rechtsfolgenfestlegung ist etwa die Aufforderung an einen Prüfling, zum Nachweis seiner krankheitsbedingten Prüfungsunfähigkeit ein amtsärztliches Attest vorzulegen (BVerwG, BayVBl 1992, 762). 44 45 46 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 VwVfG § 35 Teil III. 702 Wolff Beispiele: (a) Umstritten ist die Entscheidung über die Akteneinsicht eines Verfahrensbeteiligten. Hier ist maßgebend, ob die Entscheidung für den Beteiligten eine selbständige Bedeutung besitzt. Die Rechtsprechung neigt zur Annahme eines Verwaltungsakts (BVerwGE 50, 255 [259 f.]; offengelassen BVerwGE 82, 45 [47]; gegen Verwaltungsakt jedoch: VGH München, NVwZ 1990, 775; vgl. Kopp/Ramsauer, § 35, Rn. 111); (b) Der Punktestand eines Fahrerlaubnisinhabers enthält für sich genommen keine Regelungswirkung (vgl. VGH Mannheim, NJW 2007, 1706). Der Ruf eines Professors an eine Universität ist keine endgültige Regelung und daher kein Verwaltungsakt (BVerwGE 106, 187). b) Problemfälle aa) Mehrstufige Verfahren I – Teilgenehmigung und Vorbescheid. Komplexe Genehmigungsverfahren können auf Antrag des Vorhabenträgers geteilt werden. Man spricht vom mehrstufigen Verfahren. Die Teilung kann dabei in unterschiedlicher Weise vorkommen. Es können zum einen jeweils Teile vollständig abgeschichtet und genehmigt werden (Teilgenehmigung – vertikale Teilung). In diesem Fall kann mit dem Bau oder Betrieb dieses Teils schon begonnen werden, bevor der übrige Teil genehmigt wird. Beispiel 1: Bei einem Bauantrag für einen neuen Bauernhof im Außenbereich wird der Schweinemaststall schon genehmigt, das Wohnhaus aber noch nicht. Es kann aber auch ein selbständiger Teilaspekt des gesamten Genehmigungsverfahrens ausgegliedert werden (Vorbescheid – horizontale Teilung). Dies ist sinnvoll, wenn schwierige Fragen vorab geklärt werden sollen. Der klassische Examensfall ist die sog. „Bebauungsgenehmigung“, d. h. die Entscheidung über die planungsrechtliche Zulässigkeit eines Bauvorhabens auf der Grundlage der landesrechtlichen Bauordnung (BVerwGE 69, 1 ff.). Mit einem Vorbescheid kann noch nicht gebaut werden. Beispiel 2: Wie Beispiel 1 – nur dass jetzt nur die Prüfung der planungsrechtlichen Zulässigkeit des Vorhabens beantragt wird (also die Frage, ob an dieser Stelle überhaupt ein Bauernhof mit diesen Ausmaßen gebaut werden darf, und noch nicht die Frage, ob die konkreten Gebäude so wie vorgesehen gebaut werden können). Sowohl die Teilgenehmigung als auch der Vorbescheid sind selbständige Verwaltungsakte, weil sie selbständige Teile eines Verfahrens abschließen. Kein Verwaltungsakt ist dagegen eine Auskunft darüber, dass bestimmte Teile des Vorhabens keine rechtlichen Probleme aufwerfen werden. Die Abgrenzung kann schwierig sein. bb) Mehrstufige Verfahren II – Mitwirkungsbedürftige Verwaltungsakte. Von mehrstufigen Verfahren wird auch dann gesprochen, wenn für die Entscheidung im Verwaltungsverfahren eine Mitwirkung einer anderen Behörde vorgesehen ist. Dieser Mitwirkungsakt der anderen Behörde ist in aller Regel kein Verwaltungsakt, sondern ein unselbständiger Bestandteil des Verfahrens, der auch dem Bürger gegenüber keine Rechtswirkungen entfaltet. Man kann verschiedene Formen der Mitwirkung unterscheiden. Die stärkste Form ist der Zustimmungsvorbehalt. Hier darf die Entscheidung nur bei ausdrücklich erklärter Zustimmung ergehen. Etwas schwächer ist die Möglichkeit, Widerspruch einzulegen, da hier bei Untätigkeit die Maßnahme ergehen kann. Deutlich abgeschwächt ist die Mitwirkungsmöglichkeit, wenn die Entscheidung der Behörde im „Benehmen“ mit einer anderen Behörde ergehen soll, da dann die mitwirkungsberechtigte Behörde nur die eigenen Vorstellungen zu der infrage stehenden Maßnahme vortragen darf (BVerwG, DVBl 1983, 1002 f.). Vergleichbar mit dem „Benehmen“ ist das Stellungnahmrecht (Beispiel: § 73 Abs. 2 VwVfG), hier kann die beteiligte Behörde ihre Bedenken geltend machen, wobei die entscheidende Behörde aber nicht daran gebunden ist, dass jene Behörde zustimmt. Benehmen und Stellungnahmebefugnis sind schwer abzugrenzen, bei der Stellungnahme wird mehr auf punktuelle Mitwirkung, 47 48 49 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 Verwaltungsakt § 35 VwVfG Wolff 703 ähnlich wie bei Anhörung des Bürgers abgestellt, während Benehmen mehr Gestaltungsfreiraum bei der Beteiligung vermittelt. Liegt eine Zustimmungsbedürftigkeit vor, ist dieser Mitwirkungsakt bzw. dessen Verweigerung im Regelfall nicht als Verwaltungsakt zu qualifizieren, auch wenn er Rechtsfolgen besitzt, da er das Verfahren nicht abschließt. Weiter fehlt diesen Erklärungen zudem die Außenwirkung (vgl. BVerwGE 26, 31 [39]). Beispiel: Keinen Verwaltungsaktcharakter besitzen: (a) die Einverständniserklärung der Gemeinde nach § 36 BauGB und (b) die Zustimmung der Straßenbaubehörde nach § 9 Abs. 2 FStrG zu einer Baugenehmigung (BVerwG 16, 116 ff. zu § 9 Abs. 2 FStrG). In diesen Fällen kann der Bürger grundsätzlich nur den ihm gegenüber ergehenden abschließenden Akt als Verwaltungsakt anfechten, während die Mitwirkung der anderen Behörde sich ihm gegenüber nur als Verwaltungsinternum ohne Rechtswirkung darstellt. Zudem wäre die Anfechtung wegen § 44a VwGO ausgeschlossen. Auch eine Verpflichtungsklage auf Vornahme der Mitwirkungshandlung wäre unzulässig. Sofern die Mitwirkungshandlung nicht durch die zuständige Aufsichtsbehörde in zulässiger Weise ersetzt wird, kann nur die gerichtliche Verpflichtung zum Erlass des begehrten Verwaltungsakts die Mitwirkungshandlung ersetzen. Dies setzt jedoch voraus, dass die betroffene mitwirkungsberechtigte Körperschaft im Prozess als notwendige Beigeladene beteiligt wurde. Ein stattgebendes Urteil ersetzt dann wegen der Bindungswirkung der Rechtskraft auch für den Beigeladenen (§ 121 VwGO) die fehlende Zustimmung der Behörde. Diese Konstruktion ist im Gesetz nicht ausdrücklich geregelt. Beispiel: Der Bauherr B. beantragt für ein Vorhaben im Innenbereich nach § 34 BauGB eine Baugenehmigung beim zuständigen Landratsamt. Die Gemeinde G. verweigert das Einvernehmen gem.§ 36 BauGB. Das Landratsamt würde die Baugenehmigung gerne erteilen, darf dies aber wegen des fehlenden Einvernehmens nicht. Es kann sich nicht zu einer Ersetzung des Einvernehmens entschließen. Der B. verklagt das Landratsamt bzw. das Land (je nach Landesrecht), die Gemeinde G. wird beigeladen und das Gericht kann das Landratsamt zur Erteilung der Baugenehmigung verpflichten. Die Zustimmung ist ausnahmsweise als abschließende Regelung und damit als Verwaltungsakt zu betrachten, wenn sie gegenüber dem Bürger einen eigenständigen Regelungsgehalt besitzt und daher ein internes Verfahren im Verfahren beendet. Davon ist auszugehen, wenn der Behörde, die zustimmen muss, bestimmte Aufgaben zur alleinigen Wahrnehmung übertragen sind oder sie allein besondere Gesichtspunkte geltend zu machen hat. Beispiel: Eine abschließende Regelung wird bei § 9 Abs. 8 FStrG angenommen – Ausnahmen bei offenbar nicht beabsichtigter Härte: Hier liegt ein Verwaltungsakt vor; auf die Ausnahmegenehmigung kann daher unmittelbar geklagt werden – BVerwG NVwZ-RR 2001, 713. c) Prüfungen, Zeugnisse, Schulnoten, dienstliche Beurteilungen Schwierig ist die Einordnung von Benotungen und Prüfungen, sofern sie Teile eines länger andauernden Ausbildungsverhältnisses sind (vgl. nur Ziekow, VwVfG, § 35, Rn. 39). Nach überwiegender Ansicht liegt die Regelung in der Entscheidung des Bestehens oder Nichtbestehens des Ausbildungsverhältnisses und der Benotung der Abschlussprüfung. Regelungscharakter besitzt danach nur die Feststellung des Gesamtergebnisses. Gleiches gilt für selbständige Ausbildungsabschnitte. So ist in der Schule die Abschlussnote und auch die Entscheidung über die Versetzung in die nächste Klasse ein Verwaltungsakt (Kopp/Ramsauer, § 35, Rn. 101 f.). Auch das Stationszeugnis eines Referendars ist ein Verwaltungsakt. Einzelnoten von Einzelzeugnissen oder des Abiturzeugnisses sind selbst grundsätzlich keine anfechtbaren (Teil-)Regelungen, es sei denn, der Betroffene hat ausnahmsweise ein rechtliches Interesse gerade an dieser einzelnen Note, weil es auf diese Note ankommt. Dies ist etwa der Fall, wenn es für ihn 50 50a 51 52 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 VwVfG § 35 Teil III. 704 Wolff z. B. in Hinblick auf die Zulassung eines „numerus clausus“-Studiums auf die Einzelnote ankommt (BVerwGE 73, 376 [377]). Umstritten ist die Begründung für die ausnahmsweise zugelassene unmittelbare Anfechtbarkeit von Einzelnoten. Die Rechtsprechung weist dieser Einzelnote einen Verwaltungsaktcharakter zu (BVerwG DVBl 2003, 871 f.). Überzeugender dürfte dagegen die Ansicht sein, dass der Verwaltungsaktcharakter nur der Gesamtentscheidung zukommt, aber bei rechtlichem Interesse die Anfechtung der Einzelnote ein zulässiger Fall der Teilanfechtung eines Verwaltungsakts darstellt (vgl. Kopp/Ramsauer, § 35, Rn. 101 f.). 8. Arten von Verwaltungsakten Je nach der Art der Regelung wird die Fülle der möglichen Verwaltungsakte noch einmal unterteilt: a) Begünstigende und belastende Verwaltungsakte Die Unterscheidung zwischen begünstigenden und belastenden Verwaltungsakten setzt an der Rechtswirkung des Verwaltungsakts für den betroffenen Adressaten an. Der begünstigende Verwaltungsakt ist in § 48 Abs. 1 S. 2 VwVfG legaldefiniert, der belastende Verwaltungsakt dagegen nicht. Man versteht darunter jede für den Adressaten rechtlich nachteilige Regelung. Der Nachteil kann sowohl in einem Rechtseingriff als auch in der Verweigerung einer Begünstigung liegen. Beispiel: Eine baurechtliche Abrissverfügung oder die Ablehnung eines Antrages auf Erteilung einer Baugenehmigung. Die Abgrenzung zwischen begünstigenden und belastenden Verwaltungsakten kann im Einzelfall bei so genannten Mischformen schwierig sein. So kann ein Verwaltungsakt für den Adressaten sowohl begünstigende als auch belastende Wirkungen enthalten. Beispiel: A. beantragt eine Subvention in Höhe von 10 000,– Euro. Ihm werden 5000,– Euro bewilligt, der Rest wird im Bewilligungsbescheid abgelehnt. Der Bewilligungsbescheid enthält sowohl eine begünstigende als auch eine belastende Regelung. Sein Gesamtcharakter ist nach zutreffender Ansicht nach seinem Schwerpunkt zu beurteilen, und dieser liegt in der Bewilligung von 5000,– Euro, so dass hier ein begünstigender Verwaltungsakt vorliegt Vertiefung: Sind die Belastung und die Begünstigung untrennbar miteinander verbunden, kann es sogar sachgerecht sein, etwa für die Frage des Widerrufs oder der Rücknahme von den Vorschriften für einen begünstigenden Verwaltungsakt auszugehen (Ziekow, VwVfG, § 48, Rn. 10). Dies gilt aber nicht bei einer Teiländerung, bei dieser nicht hingegen in dem als Teilaufhebung zu behandelnden Fall einer Änderung des Verwaltungsakts. In einem derartigen Fall kommt es vom Interessenstandpunkt des Betroffenen aus nicht darauf an, ob der zu ändernde Verwaltungsakt begünstigend oder belastend ist, sondern darauf, ob die Änderung begünstigend oder belastend wirkt. (BVerwG NVwZ 2012, 1547 Rn. 47). Eine weitere Mischform stellt der Verwaltungsakt mit Drittwirkung (oder Verwaltungsakt mit Doppelwirkung) dar. Der frühere Begriff des Verwaltungsakts mit Drittwirkung wurde von den §§ 80, 80a VwGO durch den Begriff des Verwaltungsaktes mit Doppelwirkung abgeändert. Beim Verwaltungsakt mit Doppelwirkung liegt eine Dreieckskonstellation zwischen Behörde, Adressat des Verwaltungsakts und rechtlich betroffenem Dritten vor. Hier sind zwei Konstellationen zu unterscheiden: – (a) Die Begünstigung beim Adressaten enthält eine Belastung für einen Dritten: Beispiel: Die Baugenehmigung ist für den Bauherrn ein begünstigender Verwaltungsakt, für den Nachbarn jedoch ein belastender Verwaltungsakt, der dessen Rechte verletzt, wenn drittschützende Vorschriften missachtet werden. 53 54 55 56 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 Verwaltungsakt § 35 VwVfG Wolff 705 – (b) Der belastende Verwaltungsakt kann umgekehrt für einen Dritten eine begünstigende Wirkung haben. Beispiel: Die Abrissverfügung an den Bauherrn, weil das Gebäude drittschützende Vorschriften des Nachbarn verletzt. Die Terminologie ist in der Literatur nicht ganz eindeutig. Nach überwiegender Ansicht richtet sich die Verwendung der Begriffe „begünstigender und belastender Verwaltungsakt“ ausschließlich nach der Wirkung für den Adressaten. So kann ein begünstigender Verwaltungsakt auch belastende Wirkung für einen Dritten haben. b) Vollstreckbare Verwaltungsakte Es gibt Verwaltungsakte, deren Tenor vollstreckbar ist, und solche, die nur hinsichtlich der Kosten vollstreckbar sind. Vollstreckungsfähig sind Verwaltungsakte, die ein Tun, Dulden oder Unterlassen begründen. Nicht vollstreckungsfähig sind demnach: (a) ablehnende Verwaltungsakte, die eine Vergünstigung verweigern; (b) gestaltende Verwaltungsakte, die ein konkretes Rechtsverhältnis verändern, begründen oder beseitigen; sowie (c) feststellende Verwaltungsakte. Beispiele: Die Beamtenernennung, die Immatrikulation eines Studenten, die Einbürgerung, die Beleihung von natürlichen und juristischen Personen und die zivilrechtsgestaltenden Verwaltungsakte. c) Die feststellenden Verwaltungsakte Für einen feststellenden Verwaltungsakt ist kennzeichnend, dass er sich mit seinem verfügenden Teil darauf beschränkt, das Ergebnis eines behördlichen Subsumtionsvorgangs festzuschreiben. Feststellende Verwaltungsakte beschränken sich darauf, eine gesetzlich bestehende Pflicht verbindlich festzulegen. Sofern sie rechtmäßig sind, legen sie inhaltlich nur etwas fest, was bereits von selbst gilt. Sie sind dennoch sinnvoll, da die Frage, was für den Einzelfall aus dem Gesetz folgt, schwierig sein kann. Sind sie inhaltlich rechtswidrig, aber nicht nichtig, verändern sie die Rechtslage, da auch der rechtswidrige Verwaltungsakt wirksam ist. Nicht jede Feststellung der Verwaltung besitzt dabei den Charakter eines feststellenden Verwaltungsaktes. Kriterien für die Qualifizierung als Verwaltungsakt sind zunächst (a) der Wortlaut der Erklärung und (b) der Zusammenhang, in dem die Erklärung erfolgte. War das Rechtsverhältnis oder einzelne Rechte zwischen der Behörde und dem Dritten umstritten oder aus sonstigen Gründen erklärungsbedürftig oder ist die gesetzliche Grundlage nicht ohne zusätzliche Prüfung handhabbar (BVerwGE 34, 353 [355]), spricht dieser Umstand für die Annahme eines feststellenden Verwaltungsakts. Auch die Fragen, ob die Feststellung (c) in einem Gesetz ausdrücklich vorgesehen wurde, oder (d) für diese ein eigenständiges Verfahren normiert ist oder (e) sich an die Feststellung unmittelbare Rechtsfolgen knüpfen, können bei der Qualifizierung herangezogen werden. Das BVerwG hat klargestellt, dass die Anforderungen an das Vorliegen eines feststellenden Verwaltungsakts nicht zu gering angesetzt werden dürfen. Feststellende Verwaltungsakte im Sinne des § 35 Satz 1 VwVfG seien durch ein spezifisches Abgrenzungsbedürfnis gegenüber bloßen Begründungselementen eines Bescheides gekennzeichnet. Was die Behörde mit verbindlicher Wirkung feststellen will, müsse sich entweder aus dem Tenor des Bescheides oder aus sonstigen Umständen klar und unmissverständlich ergeben. Der Adressat eines Bescheides müsse Klarheit darüber haben, ob die Behörde durch einen feststellenden Verwaltungsakt mit verbindlicher Wirkung festlegen wollte, was im Einzelfall rechtens sein soll, oder ob es sich insoweit lediglich um ein grundsätzlich nicht an der Bindungswirkung des Verwaltungsakts teilnehmendes Begründungselement handelt (BVerwGE 135, 209). 57 58 58a 58b Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 VwVfG § 35 Teil III. 706 Wolff Beispiele: Als feststellender Verwaltungsakt wurden in der Rechtsprechung z. B. anerkannt: – die Bekanntgabe der wiederholten Unterschreitung der Mehrwegquote i. S. d. § 9 Abs. 2 S. 2 VerpackV (BVerwGE 117, 322 [326 f.]); – die Feststellung, dass bestimmte Wohnräume dem Zweckentfremdungsverbot unterliegen (BVerwGE 72, 265), – dass ein Bauwerk nach dem entsprechenden Landesdenkmalschutzgesetz die Eigenschaft eines Denkmals besitzt (VGH Mannheim, DÖV 1982, 703); – die verbindliche Feststellung der Staatsangehörigkeit (BVerwGE 41, 277 ff.); – die Ausstellung eines so genannten Negativ-Attestes, dass ein bestimmtes Vorhaben, eine bestimmte Tätigkeit usw. zulässig ist und keiner Genehmigung bedarf; – die Feststellung der Kostenverantwortung für eine unmittelbare Ausführung einer Maßnahme (OVG Berlin, NVwZ 2000, 649). Speziell die Eintragung in Register und Dateien besitzt Verwaltungsaktcharakter, wenn mit der Eintragung unmittelbar Rechte und Pflichten begründet werden bzw. wenn eine gesetzlich niedergelegte Pflicht besteht. Beispiele: So sind folgende Eintragungen als Verwaltungsakt qualifiziert worden: – die Eintragung in die Handwerksrolle (VGH Mannheim, NVwZ-RR 1992, 473); – die Eintragung in ein Melderegister (so VGH Kassel, NVwZ 1990, 182 wegen dessen Folgen für die Ausübung des Wahlrechts; andere Ansicht: kein Verwaltungsakt VGH Mannheim, NVwZ 1993, 797); – Die Aufnahme eines Medikaments in die Aufstellung nach § 109a Abs. 3 AMG (so genannte Traditionsliste) (BVerwG NVwZ 2004, 349 f.). Keine Verwaltungsakte sind Eintragungen in verwaltungsinterne Listen und Register, die ausschließlich verwaltungsinterne Zwecke besitzen und nicht zumindest auch der unmittelbaren Begründung, Aufhebung oder Feststellung des Rechts Betroffener dienen. Dies ist etwa der Fall bei: – der Eintragung eines Lehramtsbewerbers in eine entsprechende Warteliste (Kopp/Ramsauer, § 35, Rn. 104; andere Ansicht: BVerwG, DVBl 1990, 867); – der Eintragung von Verkehrsverstößen in das Verkehrszentralregister (BVerwGE 77, 268 [271]). d) Reichweite der Regelungswirkung – Transnationale Verwaltungsakte Als transnationale Verwaltungsakte bezeichnet man Einzelfallregelungen, die über das Staatsgebiet hinaus rechtlich wirken. Für diese grenzüberschreitende Regelung bedarf es eines rechtlichen Grundes, der etwa in einer entsprechenden europarechtlichen Vorschrift liegen kann (vgl. Ziekow, VwVfG, § 35, Rn. 19; Becker, DVBl 2001, 855). e) Unterscheidung nach der zeitlichen Ausrichtung Mit Blick auf die Dauer der Regelung lassen sich drei Fälle von Verwaltungsakten unterscheiden: aa) Vorläufiger Verwaltungsakt. Vom vorläufigen Verwaltungsakt spricht man, wenn die Regelung von ihrem Erklärungswert her nur eine vorübergehende sein soll. Beispiel: Eine Leistungsbewilligung (Subvention) ergeht „vorbehaltlich des Ergebnisses der noch durchzuführenden Betriebsprüfung“ (BVerwGE 67, 99 ff.; OVG Münster, NVWZ 1991, 588 f.). Der vorläufige Verwaltungsakt ist ein spezielles Institut, das der Verwaltung die Möglichkeit gibt, auf unsicherer Tatsachengrundlage eine (vorläufige) Entscheidung zu fällen, damit der Betroffene möglichst schnell in die Gunst der Begünstigung kommt. Da die Erklärung ausdrücklich als vorläufig erklärt wird, ist die Verwaltung frei, durch einen anfolgenden Verwaltungsakt die vorläufige Regelung in eine endgültige umzuformen. Bei dieser endgültigen Entscheidung ist sie nicht an die Vertrauensschutzgrundsätze des § 48 Abs. 2 VwVfG und auch nicht an die Befristung des § 48 58c 58d 59 60 61 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 Verwaltungsakt § 35 VwVfG Wolff 707 Abs. 4 VwVfG gebunden. Der vorläufige Verwaltungsakt wird nicht aufgehoben, sondern durch die endgültige Verfügung unmittelbar ersetzt (Ziekow, VwVfG, § 35, Rn. 29). Streitig ist, ob die getroffene Entscheidung auf einer summarischen Prüfung beruhen muss. Zulässig ist der vorläufige Verwaltungsakt nur in den Fällen, in denen eine ausdrückliche gesetzliche Regelung besteht (§ 11 Abs. 1 GastG – bzw. entsprechende Landesrechtsnormen), oder wenn die Verwaltung auch einen Widerrufsvorbehalt erlassen könnte (vgl. ausführlicher Kopp/Ramsauer, § 35, Rn. 178 ff.). Beispiel: (a) Vorläufige Gaststättengenehmigung für jemanden, der noch keine eigene Genehmigung besitzt, aber eine Gaststätte übernehmen will, für den Zeitraum bis zur Erteilung der Erlaubnis gem. § 11 Abs. 1 GastG (oder den vergleichbaren Normen des Landesrechts); (b) Bewilligung einer Subvention unter dem Vorbehalt einer späteren endgültigen Entscheidung, weil ein Umstand, der für die Höhe der Subvention entscheidend ist, aus einem sachlichen Grund erst später klärbar wird (BVerwGE 135, 238). Vertiefung: Eine Bewilligung der Subvention unter Vorbehalt ist möglich, wenn und soweit eine bestehende Ungewissheit hierfür einen sachlichen Grund gibt. Eine in diesem Sinne zulässigerweise vorläufig getroffene Regelung darf daher nur solange aufrechterhalten bleiben, wie der die Vorläufigkeit rechtfertigende Grund besteht. § 49a Abs. 1 und 3 VwVfG ist entsprechend anzuwenden, wenn ein Verwaltungsakt, der eine Zuwendung zunächst nur vorläufig bewilligt hat, rückwirkend durch einen anderen Verwaltungsakt ersetzt wird, der die Zuwendung endgültig in geringerer Höhe festsetzt. bb) Vorsorglicher Verwaltungsakt. Die Kategorie des vorsorglichen Verwaltungsakts ist umstritten. Das BVerwG hat diesen Begriff einmal bei einem Verwaltungsakt verwendet, der abschließend sein soll, aber unter dem Vorbehalt steht, dass eine seiner rechtlichen Voraussetzungen von einer anderen dafür zuständigen Behörde festgestellt wird (BVerwGE 81, 84 [94] – vgl. Kopp/Ramsauer, § 35, Rn. 181). cc) Verwaltungsakt mit Dauerwirkung. Der Verwaltungsakt mit Dauerwirkung ist im Gesetz nicht ausdrücklich definiert. Man spricht in zwei unterschiedlichen Konstellationen von Verwaltungsakten mit Dauerwirkung. Die erste Fallgruppe bildet der Verwaltungsakt, der ein andauerndes Rechtsverhältnis wie Versorgungsvergütungen oder Besoldungsvergütungen begründet. Die zweite liegt vor, wenn der Verwaltungsakt einmal ergeht, aber seine Rechtswirkung über längere Zeit anhält und er dabei eine Bedeutung besitzt, die verlangt, dass zu jedem Zeitpunkt seiner Geltung die rechtlichen Voraussetzungen für seinen Erlass weiterhin gegeben sind. Beispiele für Dauer-Verwaltungsakte sind die Fahrtenbuchauflage (BVerwG, NJW 1979, 1055; OVG Münster, DÖV 1995, 874) und das Verkehrszeichen (BVerwG, NJW 2004, 698). f) Präventive und repressive Kontrollregelungen Für die Stellung des Antragstellers ist es erheblich, ob die von ihm beantragte Genehmigung eine präventive Kontrollgenehmigung oder ein repressiver Dispens ist. Vom Verbot mit Erlaubnisvorbehalt spricht man, wenn eine bestimmte Tätigkeit einer Genehmigungspflicht unterworfen wird, diese Kontrolle aber nur den Sinn hat, zu prüfen, ob der Bürger die rechtlichen Grenzen einhält. Die Tätigkeit selbst ist von ihrer Art her, insb. wegen der im Hintergrund stehenden Grundrechte, rechtlich frei. Beispiele sind etwa die Genehmigungspflicht für bauliche Anlagen; für das Fahren eines Kfzs; für den Betrieb einer Gaststätte etc. Diese materielle Seite der Eröffnungskontrolle bedingt mehrere Folgen: – Bei Vorliegen der Voraussetzung hat der Betroffene einen Anspruch auf Erteilung der Erlaubnis. – Die Ablehnung der Erlaubnis ist ein Eingriffsakt und unterliegt strikter gesetzlicher Bindung; es ist Sache der Verwaltung, das Fehlen von Genehmigungsvoraussetzungen nachzuweisen. 62 63 64 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 VwVfG § 35 Teil III. 708 Wolff – Die rechtswidrige Ablehnung eines Antrags ist entschädigungsrechtlich bedeutsam. Die Sanktionen bei Fehlen der Genehmigung sind durch den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit begrenzt, wichtigster Fall: Ein ohne Genehmigung errichtetes Bauwerk darf erst dann beseitigt werden, wenn es materiell nicht genehmigungsfähig ist. g) Verbot mit Dispensvorbehalt – Ausnahmebewilligung Beim Verbot mit Dispensvorbehalt hat das Gesetz in grundrechtlich zulässiger Weise eine bestimmte Verhaltensweise grundsätzlich verboten. Es lässt aber Ausnahmeregelungen zu, um Härtefälle abzumildern. Während die Kontrollerlaubnis beim präventiven Verbot nur die allgemeine Handlungsfreiheit wieder herstellt, die durch die Präventivkontrolle vorläufig eingeschränkt wurde, erweitert die Ausnahmebewilligung (oder der Dispens) beim repressiven Verbot den Rechtskreis des Betroffenen. Beispiele: – § 315d StGB: Verbot von Autorennen auf öffentlichen Straßen, die nach § 46 Abs. 2 StVO ausnahmsweise zugelassen werden können. – § 31 Abs. 2 BauGB. – Über die allgemeine Sperrzeit und deren Verkürzung für einzelne Betriebe (§ 18 Abs. 1 GastG (BVerwG, DÖV 1977, 405)). – Ausnahmegenehmigung nach § 9 Abs. 8 FStrG. Bei der Ausnahmebewilligung darf das Gesetz ein weites Ermessen vorsehen mit der Folge, dass der Bürger nur einen Anspruch auf ermessensfehlerfreie Entscheidung hat. h) Fiktiver Verwaltungsakt Mitunter sieht das Gesetz vor, dass ein Verwaltungsakt als erteilt gilt, wenn die Behörde innerhalb eines bestimmten Zeitraums einen Antrag nicht beschieden hat (vgl. s. u. § 42a, Rn. 3 ff.). Der „fiktive Verwaltungsakt“ dient der Verfahrensbeschleunigung. Er ist von seiner Natur her kein Verwaltungsakt, sondern ein Unterlassen, dem das Gesetz aber die Wirkungen eines Verwaltungsakts beimisst. Der „fiktive Verwaltungsakt“ ist rechtlich wie ein erlassener Verwaltungsakt zu behandeln. Als Zeitpunkt des „Wirksamwerdens“ gilt der Zeitpunkt, ab dem die Fiktion eintritt (ausführlich Caspar, AöR 2001, 131 ff.). Er hat nun Eingang in das VwVfG gefunden (§ 42a VwVfG, s. dort). V. Im Einzelfall 1. Definition Die Regelung eines Einzelfalls ist die konkret-individuelle Regelung. Konkret ist eine Regelung, wenn sie sich auf einen bestimmten Lebenssachverhalt bezieht. Beispiel: Regelung für einen bestimmten Ort zu einem bestimmten Zeitpunkt (z. B. Haltegebot des Polizisten an der Verkehrskreuzung); Regelung für eine Person für eine bestimmte Tätigkeit (z. B. Führerschein); oder einen bestimmten Status (Beamtenernennung). Individuell ist eine Regelung, wenn sie sich an eine bestimmte Person richtet. Teilweise wird angenommen, dass auch die Verfügung an einen bestimmten Personenkreis noch als eine individuelle Regelung zu sehen ist (vgl. Maurer § 9, Rn. 16), so dass auch für diesen Fall noch § 35 S. 1, und nicht erst § 35 S. 2 Va. 1 VwVfG greift. 2. Abgrenzung zur Rechtsnorm (Rechtssatz) Das Kriterium „Einzelfall“ in § 35 VwVfG dient der Abgrenzung des Verwaltungsakts vom Rechtssatz. Verwaltungsakte unterscheiden sich von Rechtsnormen durch 65 66 67 68 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 Verwaltungsakt § 35 VwVfG Wolff 709 ihre Form (Bezeichnung als Verwaltungsakt bzw. als Verordnung/Satzung), durch die Art und Weise des Erlasses (Bekanntgabe des Verwaltungsakts bzw. Verkündung von Rechtsnormen/Anhörung des Betroffenen beim Verwaltungsakt bzw. allenfalls informelle Beteiligung betroffener Kreise bei Verordnungen/Satzungen) sowie durch weitere formelle Kriterien (z. B. Rechtsmittelbelehrung beim Verwaltungsakt/Angabe der gesetzlichen Ermächtigung). Materiell unterscheiden sich die Rechtsnorm und der Verwaltungsakt dadurch, dass der Verwaltungsakt die Regelung eines konkreten Einzelfalles oder mehrerer konkreter Einzelfälle darstellt, während die Verordnung grundsätzlich abstrakte Regelungen für eine Vielzahl von Fällen enthält, bei denen im Zeitpunkt des Erlasses noch nicht abschließend bestimmt ist, welche Personen künftig davon erfasst werden (BVerwGE 50, 11 [18]). Die Abgrenzung von Verwaltungsakten und Rechtsnormen richtet sich primär nach der äußeren Form der infrage kommenden Regelung (BVerwGE 18, 1 ff.; BVerwGE 18, 154 [155]). Auf den Inhalt der Regelung kommt es aber dann an, wenn die Form mehrdeutig ist. Inhaltlich kann die Abgrenzung sehr schwierig sein, wobei sich diese Probleme i. d. R. auf die Sonderform der Allgemeinverfügung gem. § 35 S. 2 Va. 1 VwVfG konzentrieren (s. dazu unten Rn. 89 ff.). Beispiel: Gemeinde erlässt eine Benutzungsordnung für ihr Schwimmbad in Satzungsform – Rechtsnorm; das Baden an einem bestimmten See wird durch eine als Allgemeinverfügung bezeichnete und öffentlich bekannt gemachte Entscheidung verboten – Verwaltungsakt; zu den Einzelheiten s. unten Rn. 89 ff. 3. Mischformen Eine abstrakt-generelle Regelung ist materiell als Rechtsnorm zu begreifen, eine konkret-individuelle Regelung dagegen als Verwaltungsakt. Innerhalb dieser beiden Eckpfeiler besteht eine Reihe von Schwierigkeiten. a) Konkret-generelle Regelung Es gibt Situationen, bei denen sich die Regelung auf einen konkreten Sachverhalt (d. h. einen Lebenssachverhalt, der durch Zeit und Ort eng umschrieben ist) bezieht und sich dennoch an eine große Anzahl von Personen richtet. Diese konkretgenerellen Regelungen werden von § 35 S. 2 Va. 1 VwVfG als Verwaltungsakte in Form der Allgemeinverfügung qualifiziert. Beispiel: Das polizeiliche Verbot, an einer geplanten Demonstration an einem bestimmten Ort teilzunehmen, ist zwar eine konkrete Regelung, weil es einen bestimmten Lebenssachverhalt erfasst, aber keine individuelle, da die Anzahl der möglichen Demonstranten aus der Sicht der Polizei im Moment der Bekanntgabe der Verfügung nicht eindeutig feststand. Die Regelung dürfte jedoch als bestimmbar eingestuft werden, da aus der Sicht der Demonstranten jeder, der teilnehmen wollte, von der Verfügung erfasst wird. b) Abstrakt-individuelle Regelung Umgekehrt kann man sich Sachverhalte vorstellen, bei denen sich die Regelung an eine konkrete Person richtet, der Sachverhalt jedoch nach allgemeinen Kriterien ohne eine konkrete Eingrenzung auf Ort und Zeit bestimmt ist. Beispiele: (a) Die an A. gerichtete Anordnung, bei jeder Glatteisbildung den Weg vor seinem Grundstück zu streuen oder (b) die an B. gerichtete Anordnung, sein Stauwehr zu öffnen, wenn das Wasser einen bestimmten Pegel überschreitet; (c) die Verfügung an ein Kaufhaus, während der Öffnungszeiten bei Dunkelheit immer eine bestimmte Beleuchtung sicherzustellen. Auch die abstrakt-individuelle Regelung gilt als Regelung im Einzelfall. Die Literatur bestreitet dabei zum Teil das Kriterium der Abstraktheit, da in Wirklichkeit eine konkrete, aber bedingte Regelung vorläge. 69 70 71 72 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 VwVfG § 35 Teil III. 710 Wolff c) Mitwirkungsakte bei Normsetzungsverfahren Eine gewisse Schwierigkeit bilden die Mitwirkungsakte einer Körperschaft bei Rechtsetzungsakten. So ist bei einem Satzungs- oder Rechtsverordnungserlass häufig die Mitwirkung in Form der Genehmigung einer anderen Behörde, meist der Rechtsaufsichtsbehörde, vorgesehen. Hier wird wegen der Selbständigkeit der Körperschaft, die den Rechtsetzungsakt erlässt, der Mitwirkungsakt der anderen Körperschaft i. d. R. als Verwaltungsakt eingestuft (BVerwGE 75, 142 [146]). Die betroffene Körperschaft kann dabei den Verwaltungsakt bis zu dem Zeitpunkt anfechten, zu dem die Rechtsnorm in Kraft tritt, denn ab diesem Zeitpunkt geht der Mitwirkungsakt in der Satzung auf. Dem Bürger gegenüber liegt ein unselbständiger Mitwirkungsakt im Rechtsetzungsverfahren vor, der ihm gegenüber kein Verwaltungsakt ist und auch nicht getrennt angefochten werden kann (Sonderfall der Doppelnatur von Handlungen). Einen Sonderfall bildet die Allgemeinverbindlichkeitserklärung von Tarifverträgen nach § 5 TVG. Diese hat die Wirkung, dass der Tarifvertrag, der nur zwischen den ausgehandelten Tarifparteien rechtliche Geltung beansprucht, in seiner Regelungsreichweite ausgedehnt wird und auch für die Arbeitnehmer Geltung erreicht, die nicht tarifgebunden sind. Das BVerwG hat hier eine Rechtsnorm sui generis mit Rang unterhalb des Gesetzes und nicht in der Form einer Rechtsverordnung oder einer Satzung angenommen (BVerwGE 80, 357 [364]). VI. Außenwirkung 1. Definition Eine Regelung besitzt nach dem Wortlaut von § 35 S. 1 VwVfG Außenwirkung, wenn sie auf unmittelbare Rechtswirkungen nach außen gerichtet ist. 2. Abgrenzung zum Innenrecht Die Maßnahme muss Rechte oder Pflichten für Bürger oder juristische Personen außerhalb der Behörde begründen, aufheben, verbindlich feststellen oder abändern. Die Außenwirkung fehlt bei Regelungen, die behördenintern bleiben sollen. Das Kriterium greift die Differenzierung zwischen Außen- und Innenrecht auf. Verwaltungsakte zählen zum Außenrecht. Man spricht mitunter – etwas altertümlich – vom allgemeinen Gewaltverhältnis. Entscheidend ist nicht nur, wer Adressat der Maßnahme ist, sondern vor allem, in welcher Eigenschaft der Adressat angesprochen wird, nämlich als Teil der Verwaltung oder als selbständiges Gegenüber. Maßgeblich ist, ob die Herbeiführung von Rechtsfolgen außerhalb der Behörde beabsichtigt ist, nicht dagegen ob die Maßnahme wirklich Rechtswirkungen im Außenverhältnis besitzt (Ziekow, VwVfG, § 35, Rn. 44). Beispiele: Weisungen übergeordneter an nachgeordnete Behörden oder von Vorgesetzten gegenüber Organwaltern; Weisungen des Bundes im Rahmen der Auftragsverwaltung nach Art. 85 GG (BVerfGE 81, 310 ff.); Zuweisung bestimmter Klassenzimmer an bestimmte Klassen. 3. Problemfälle a) Sonderstatusverhältnisse Sonderstatusverhältnisse sind Rechtsverhältnisse, in denen der Bürger zum Staat in einem besonderen Näheverhältnis steht. Beispiele: (a) Beamtenverhältnis, (b) Soldatenverhältnis, (c) Wehrpflichtverhältnis, (d) Richterverhältnis, (e) Strafgefangenenverhältnis, (f) Schulverhältnis, (f) Studentenverhältnis. 73 74 75 76 77 78 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 Verwaltungsakt § 35 VwVfG Wolff 711 Früher wurden diese Rechtsverhältnisse als besondere Gewaltverhältnisse bezeichnet, um deren starke Eingliederung in die Exekutive zu verdeutlichen. Dabei wurden an diesen Begriff gewisse Rechtswirkungen geknüpft. So galt gegenüber Maßnahmen innerhalb des besonderen Gewaltverhältnisses kein oder kein nennenswerter Grundrechtsschutz. Zudem gab es nur gegen solche Akte eine Rechtsschutzmöglichkeit, die das Grundverhältnis betrafen. Diese kategorische Sichtweise hat das Bundesverfassungsgericht in der Strafgefangenenentscheidung als verfassungswidrig bezeichnet (BVerfGE 33, 1). Um diesen Richtungswechsel zu verdeutlichen, wird der Begriff des besonderen Gewaltverhältnisses nicht mehr benutzt, sondern stattdessen allenfalls der Begriff des Sonderrechtsverhältnisses. Im Sonderrechtsverhältnis gelten hinsichtlich der Qualifizierung von Maßnahmen und des Erfordernisses der Bestimmtheit von Eingriffsgrundlagen gewisse graduelle Unterschiede im Vergleich zum allgemeinen Gewaltverhältnis, jedoch nicht mehr die qualitativen Unterschiede, wie sie früher beim besonderen Gewaltverhältnis anerkannt waren. b) Beamtenrechtsverhältnis Innerhalb des Beamtenrechtsverhältnisses besitzt der Vorgesetzte das Recht, den ihm unterstellten Beamten Weisungen für die Erledigung der Arbeit zu erteilen. Diese innerdienstlichen Weisungen haben Regelungscharakter, weil sie die Pflicht des nachgeordneten Beamten begründen, die Maßnahme im Sinne der Weisung auszuführen (zu den Grenzen s. § 35 BeamtStG). Trotz des Regelungscharakters sind die Weisungen keine Verwaltungsakte, da ihnen die Außenwirkung fehlt. Beispiel: Die Anweisung einer Behördenleiterin an den Beamten A., eine Gewerbeuntersagung gegenüber dem Gewerbetreibenden Z. zu verfügen. Probleme bereitet die Abgrenzung zwischen einer inneradministrativen Verfügung und einem Verwaltungsakt in den Fällen, in denen sich die Anweisung auf den Beamten persönlich bezieht. Diese Weisungen besitzen dann Außenwirkung, wenn sie den Beamten nicht nur als Teil der Verwaltung, sondern als Rechtsperson treffen. Man unterscheidet begrifflich zwischen der Stellung als Organwalter und der dahinter stehenden Rechtspersönlichkeit. Begrifflich wird auch unterschieden nach Maßnahmen, die nur das Betriebsverhältnis betreffen und demnach keine Verwaltungsakte sind, und solchen Maßnahmen, die sich auf das Grundverhältnis beziehen und Verwaltungsaktcharakter besitzen. Die Abgrenzung kann im Einzelfall schwierig sein. Beispiele: Als Maßnahme ohne Verwaltungsaktcharakter werden qualifiziert: die Zuweisung eines neuen funktionalen Aufgabenbereiches des Beamten bei der gleichen Behörde (Umsetzung – BVerwGE 60, 144 [146 f.]); die Regelung der Vertretung eines Amtsträgers (BVerwGE 63, 176); die Bewertung eines Dienstpostens (BVerwGE 41, 253 ff.); die Abberufung eines Universitätsprofessors von der Leitung eines wissenschaftlichen Instituts; der Entzug der Verschlusssachenermächtigung (BVerwGE 81, 258 ff.). Als Verwaltungsakt wurden dagegen qualifiziert: die Ernennung; die Versetzung; die Abordnung (BVerwGE 60, 144 [147]); die Übertragung eines anderen Amtes im statusrechtlichen Sinne, etwa des Amtes einer anderen Laufbahn (BVerwGE 65, 270 [274]); die Mitteilung der Auswahlentscheidung an den Unterlegenen bei der Konkurrenz um eine Beamtenstelle (BVerwGE 80, 127 [129]); die Festsetzung und Anordnung der Rückzahlung von überzahlten Dienstbezügen (BVerwGE 81, 301 [303]); die Ablehnung eines Urlaubsgesuches eines Beamten (BVerwGE 51, 216 ff.). c) Schulverhältnis Wird der Schüler durch eine Maßnahme im Grundverhältnis betroffen, liegt ein Verwaltungsakt vor, nicht dagegen bei Maßnahmen im so genannten Betriebsverhältnis. 79 80 81 82 83 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 VwVfG § 35 Teil III. 712 Wolff Beispiele: Verwaltungsakte sind: Die Entscheidung über die Aufnahme eines Schülers an einer öffentlichen Schule; die Versetzung eines Schülers in die nächsthöhere Klasse; die Entlassung eines Schülers aus der Schule als Ordnungsmaßnahme; die Umsetzung eines Schülers als Schulstrafe in eine Parallelklasse. Nicht als Verwaltungsakte wurden dagegen angesehen: die Anordnung an den Schüler, die von ihm verursachte Unordnung wieder zu beseitigen (Kopp/Ramsauer, § 35, Rn. 141); zu den Noten s. o. Rn. 52. d) Organschaftliche Maßnahmen Innerorganschaftliche Maßnahmen sind i. d. R. auch dann keine Verwaltungsakte, wenn sie Organrechte verletzen, die vom betroffenen Organ gerichtlich im Wege des Innenstreites verteidigt werden können. Beispiel: Der Bürgermeister beanstandet einen Gemeinderatsbeschluss. In bestimmten Fällen kann der Organträger wie in einem Außenrechtsverhältnis betroffen sein mit der Folge, dass ein Verwaltungsakt gegeben ist. Die Voraussetzungen hierfür sind deutlich strenger als im Beamtenrechtsverhältnis. Diskutiert wird die Au- ßenwirkung nur für Maßnahmen, durch die der Organwalter von seinen Mitwirkungsrechten ganz oder teilweise ausgeschlossen wird (vgl. Kopp/Ramsauer, § 35, Rn. 146). Beispiel: Die Abberufung eines Bürgermeisters ist ein Verwaltungsakt, nicht dagegen die vorausgehende Entscheidung des Gemeinderates (OVG Greifswald, LKV 1998, 112). e) Maßnahmen der Kommunalaufsicht Bei den Maßnahmen der Kommunalaufsicht muss man zwischen den Maßnahmen im Rahmen der Rechtsaufsicht und den Maßnahmen im Rahmen der Fachaufsicht differenzieren. Rechtsaufsichtliche Maßnahmen betreffen immer die Gemeinde in ihrem Status als selbständige Körperschaft und stellen daher stets einen Verwaltungsakt dar. Dies gilt auch für den Fall, dass die Rechtsaufsichtsmaßnahmen dazu dienen, eine fachaufsichtliche Weisung durchzusetzen. Beispiel: Beanstandung, Ersatzvornahme und Bestellung eines Beauftragten; Ersetzung des gemeindlichen Einvernehmens. Umstritten ist allerdings der Charakter für die Geltendmachung des Informationsrechtes. Hier wird teilweise bei einer rein informalen Geltendmachung der Verwaltungsaktcharakter abgelehnt. Auch die Ersatzvornahme stellt der Gemeinde gegenüber immer einen Verwaltungsakt dar. Dem Bürger gegenüber besitzt die Ersatzvornahme durch die kommunale Rechtsaufsichtsbehörde dagegen den Rechtscharakter, den die Maßnahme, die ersetzt wird, ihrerseits besitzt. Beispiel: So hat etwa der Abschluss eines zivilrechtlichen Vertrages durch die Kommunalaufsichtsbehörde – was nur in Ausnahmefällen möglich ist, da die Kommunalaufsicht nur die öffentlich-rechtlichen Bindungen kontrolliert – dem Bürger gegenüber den Charakter eines zivilrechtlichen Vertrages und der Gemeinde gegenüber den Charakter eines Verwaltungsakts (OVG Münster, NwVBl 1989, 400; Kopp/Ramsauer, § 35, Rn. 154 f.). Der Rechtscharakter von Maßnahmen im Bereich der Fachaufsicht, demnach Weisungen hinsichtlich des übertragenen Wirkungskreises oder des rein staatlichen Aufgabenbereiches, ist dagegen umstritten. Die Rechtsprechung geht im Prinzip davon aus, dass die Weisungen grundsätzlich keinen Verwaltungsaktcharakter besitzen. Sie nimmt diesen aber dann an, wenn (a) die Fachaufsichtsbehörde überhaupt kein Weisungsrecht besitzt oder (b) die Grenzen des zulässigen Weisungsrechtes überschreitet und/oder schließlich, (c) wenn die Weisung einen Rechtsstatus berührt, der den Gemeinden im Bereich der Fachaufsicht ausdrücklich durch Gesetz zugewiesen wurde. Letzteres ist bei Art. 109 Abs. 2 S. 2 BayGO oder bei § 45 Abs. 1b Nr. 5 StVO der Fall (vgl. Zie- 84 85 86 87 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 Verwaltungsakt § 35 VwVfG Wolff 713 kow, VwVfG, § 35, Rn. 52; Kopp/Ramsauer, § 35, Rn. 152 ff.). Die Literatur geht demgegenüber davon aus, dass fachaufsichtliche Weisungen immer ein Außenrechtsverhältnis beträfen, da die Gemeinde der Rechtsaufsichtsbehörde bzw. deren Rechtsträger gegenüber immer im Verhältnis eines außenstehenden Dritten stünde und die Frage der Reichweite des Weisungsrechts nur die Frage der Klagebefugnis beträfe und nicht die Frage des Verwaltungsaktcharakters der Weisung (vgl. Hufen, § 14 Rn. 40). f) Organisationsakte Organisationsakte können Verwaltungsaktcharakter besitzen, müssen es aber nicht. Überwiegend wird danach differenziert, ob die Organisationsakte Auswirkung auf den Bürger in unmittelbarer Weise besitzen oder nicht. Beispiele: Ein Verwaltungsaktcharakter wurde daher bei der Entscheidung über die Eröffnung bzw. Schließung einer Schule (BVerwGE 18, 40 [41]) und der Festsetzung eines Volksfestes nach § 39 GewO a.F: (BVerwGE 77, 70) angenommen. VII. Die Allgemeinverfügung i. S. v. § 35 S. 2 VwVfG 1. Allgemein § 35 S. 2 VwVfG normiert eine besondere Form des Verwaltungsakts und zwar die sog. Allgemeinverfügung. Der Satz 2 nennt drei Varianten der Allgemeinverfügung. Die Allgemeinverfügung ist jedem Betroffenen gegenüber ein Verwaltungsakt. Ob man sie als Bündelung vieler einzelner Verfügungen ansieht oder als eine Verfügung, die vielen Quasi-Adressaten gegenüber wirkt, ist eher eine theoretische Frage (bei § 35 S. 2 Va. 1 VwVfG spricht viel für die erste Konstruktion, bei der zweiten und dritten Variante dagegen mehr für die zweite Konstruktion). Die Allgemeinverfügung wirft Probleme auf, wenn ein Betroffener gegen diese Rechtsschutz sucht. Legt der Betroffene gegen eine Allgemeinverfügung Widerspruch ein, entsteht die Frage, ob diese aufschiebende Wirkung nur dem Einzelnen gegen- über wirkt oder allen gegenüber. Das gleiche Problem besteht, wenn die Allgemeinverfügung im Rechtsschutzverfahren aufgehoben werden soll. Es gibt für diesen Problemkreis keine einheitliche Lösung. Der Sache nach kommt es darauf an, ob die Allgemeinverfügung sachlich teilbar ist oder nicht (Ziekow, VwVfG, § 35, Rn. 58). Die Abgrenzung ist schwierig. Bei teilbaren Allgemeinverfügungen kann die Wirkung der Rechtsbehelfe eventuell auf den Rechtsbehelfsführer beschränkt bleiben. Mitunter beschränkt die Rechtsprechung die aufschiebende Wirkung auf den Widerspruchsführer, dehnt aber eine anschließende Aufhebung auf alle aus. Beispiel: Nicht teilbar dürften sein: Straßenrechtliche Widmungen; Verkehrszeichen; teilbar z. B. Auflösungsverfügung einer Versammlung. Da die Allgemeinverfügung einen Verwaltungsakt darstellt, gelten für sie grundsätzlich die allgemeinen Regeln. Allerdings kennt das VwVfG Sonderregeln für die Allgemeinverfügung. So kann etwa die Anhörung unterbleiben (§ 28 Abs. 2 Nr. 4 VwVfG), die Bekanntgabe durch eine öffentliche Bekanntgabe erfolgen (§ 41 Abs. 3 S. 2 VwVfG) und von der Begründung abgesehen werden (§ 39 Abs. 2 Nr. 5 VwVfG). 2. Adressatenbezogene Allgemeinverfügung – § 35 S. 2 Va. 1 VwVfG Die Allgemeinverfügung ist ein Verwaltungsakt, der sich an einen „nach allgemeinen Merkmalen“ bestimmten oder bestimmbaren Personenkreis richtet. Der Verwaltungsakt darf beim Erlass nicht insgesamt offen und erweiterungsfähig sein. Der Unterschied zwischen bestimmtem und bestimmbarem Personenkreis besteht darin: 88 89 90 91 92 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 VwVfG § 35 Teil III. 714 Wolff – Beim bestimmten Personenkreis steht im Augenblick des Erlasses objektiv fest, wie groß der Kreis der Betroffenen ist. – Beim bestimmbaren Personenkreis muss der Personenkreis im Augenblick des Erlasses nicht objektiv feststehen, es muss vielmehr aus der Sicht des Betroffenen zu dem Zeitpunkt, zu dem die Wirkung ihm gegenüber eintritt, klar sein, ob er darunter fällt oder nicht. Dieser Zeitpunkt kann deutlich später als der Zeitpunkt der Bekanntgabe sein. Bei einer Verfügung an einen bestimmbaren Personenkreis kann die Abgrenzung zur Rechtsnorm (generell – abstrakte Regelung) in Zweifelsfällen meist nur über die Konkretheit des betroffenen Sachverhaltes getroffen werden. Beispiel: Die Behörde erlässt eine Allgemeinverfügung, nach der auf dem Gebiet des Bundeslandes Glücksspiele im Internet (Telemedien) unzulässig sind. OVG Saarlouis: Diese Allgemeinverfügung ist sachlich keine Allgemeinverfügung, da sie sich nicht auf einen bestimmten Sachverhalt bezieht, sondern eine abstrakt-generelle Regelung für eine unbestimmte Vielzahl von Sachverhalten und Personen trifft. Hat die Behörde für diese Entscheidung die Allgemeinverfügung gewählt, ist der VA allein deshalb schon rechtswidrig (OVG Saarl., NVwZ 2011, 190). Je konkreter der Sachverhalt ist, umso eher kann man auch von einem bestimmbaren Personenkreis sprechen. Darüber hinaus sind noch folgende Umstände für die Frage der Bestimmbarkeit des Adressatenkreises bzw. des Vorliegens einer konkreten Regelung (beide Merkmale verschwimmen insoweit) heranzuziehen: Entscheidend ist zunächst die Rechtsgrundlage, auf die sich die Behörde stützt, und die Frage, ob aus ihr mittelbar oder unmittelbar der Rechtscharakter der Maßnahme folgt. Darüber hinaus ist wichtig, auf welche Zeitspanne sich die Regelung bezieht, welchen räumlichen Geltungsbereich sie besitzt, wie stark sie inhaltlich differenziert und wie komplex sie ist. Zudem ist schließlich auch die Vollzugsfähigkeit und Vollzugsbedürftigkeit der Regelung relevant. Beispiele für Allgemeinverfügungen sind (a) Verbot nach § 19 GastG an die Gastwirte eines bestimmten Bezirks, Alkohol auszuschenken; (b) die Anordnung seuchenpolizeilicher Maßnahmen über Rundfunk (BVerwGE 12, 87 ff.); (c) umstritten ist die Bekanntgabe von Smogalarm nach § 40 Abs. 1 Satz 2 BImSchG (a. A. Bekanntgabe einer Rechtsverordnung); (d) Anordnung der Polizei über Lautsprecher an eine Menschenmenge, die Eisfläche eines zugefrorenen Sees wegen Einbruchgefahr zu verlassen; (e) die Verkehrsregelung durch einen Polizeibeamten oder eine Ampel gegenüber den Verkehrsteilnehmern im aktuellen Einzugsbereich, (e) Verkaufsverbot eines Lebensmittels in einem Gebiet (BVerwG NJW 1961, 2078 („Endivien-Fall“)); (f) Verbot landwirtschaftlicher Nutzungen entlang eines Flusses (VG Regensburg BeckRS 2008, 3649); (g) präventive Versammlungsverbote (BVerfG NJW 2001, 1411 (h) die Anordnung der Beseitigung einer Wagenburg (OLG Hamburg NJW 2006, 2131; (i) die Anordnung einer Razzia (VGH Mannheim NVwZ 1998, 761); (j) ein dreimonatiger Platzverweis für Angehörige der Drogenszene (VGH Mannheim NVwZ-RR 1997, 225); (k) Anweisung an die Anwesenden, eine Liegenschaft zu räumen (VG Frankfurt a. M. LKRZ 2015, 374 Rn. 25); (l) Verbot, bestimmte Kleidung zu tragen („Kuttenverbot“, OVG Münster BeckRS 2015, 49495); (m) das Verbot für mit einem bundesweiten Stadionverbot belegte Personen aus dem „Fanumfeld“ eines Fußballvereins, eine Stadt zu betreten (VG Neustadt a. d. Weinstraße BeckRS 2014, 52805), (n) Aufforderung an Anwohner einer Straße, Schnee zu räumen (VGH Kassel NJW 1978, 182); (m) örtlich begrenztes Alkoholverkaufsverbot während eines Volksfestes (VG Karlsruhe NVwZ-RR 2009, 22); (o) das Verbot des Mitführens von Glasflaschen bei Veranstaltungen (OVG Münster NVwZ 2012, 470); (p) Festlegung allgemeiner Bedingungen und Netzanschluss durch die BNetzA nach § 29 Abs. 1 EnWG; (q) allgemeine Verhaltensregelung zur Eindämmung einer Pandemie auf der Grundlage des InfSchG. Die personenbezogene Allgemeinverfügung ist vom Sammelverwaltungsakt abzugrenzen. Von Sammelverfügungen spricht man beim Erlass einer Vielzahl gleichlautender Bescheide an eine feststehende Zahl von Personen. Da die Verfügung jeweils an eine einzelne konkrete Person gerichtet ist, liegt eine Vielzahl von Einzelverwaltungsakten nach § 35 S. 1 VwVfG vor. 93 94 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 Verwaltungsakt § 35 VwVfG Wolff 715 Beispiel: An alle Teilnehmer einer Aufruhr im Rathaus wird ein textlich gleichlautendes Hausverbot für die nächsten drei Monate ausgesprochen. 3. Sachbezogene Allgemeinverfügung – § 35 S. 2 Var. 2 Eine Allgemeinverfügung ist nach dem Willen des Gesetzgebers ferner ein Verwaltungsakt, der die öffentlich-rechtliche Eigenschaft einer Sache betrifft. Die Regelung dieser Allgemeinverfügung bezieht sich auf eine Sache und besitzt keinen klassischen Adressaten. Man spricht vom dinglichen Verwaltungsakt. Das personale Element kommt mittelbar dadurch zum Tragen, dass der Rechtszustand von Sachen Rechte und Pflichten von natürlichen Personen begründet. Das wichtigste Beispiel ist die Widmung, mit der der öffentlich-rechtliche Status einer Sache begründet wird. Dabei kann es sich sowohl um eine Sache im Gemeingebrauch, im „Anstaltsgebrauch“, aber auch im Verwaltungsgebrauch handeln. Daneben kommen noch Maßnahmen in Betracht, die zwar nicht die Eigenschaft als öffentlichrechtliche Sache begründen, diese aber in weiterem Sinne betreffen, indem sie dem Widmungsakt vorausgehen (Planungsakte) oder ihr nachfolgen (Namengebung). § 35 S. 2 Va. 2 VwVfG normiert dabei nur die sog. förmliche Widmung. Eine Widmung muss aber nicht immer als VA ergehen, sie kann auch auf Gesetz, Rechtsverordnung oder sonstigem, z. B. gewohnheitsrechtlichen Rechtssatz oder auch nur auf einem innerbehördlichen Akt beruhen. Eine Handlungsform mit Außenwirkung benötigt die Widmung dann, wenn sie Rechte Dritter, insb. Eigentümerrechte, betrifft. § 35 S. 2 Va. 2 VwVfG sollte möglichst extensiv herangezogen werden. Beispiele für Allgemeinverfügungen nach § 35 S. 2 Va. 2 VwVfG: (a) durch Widmung erhält eine Sache die Eigenschaft einer öffentlichen Sache; (b) förmliche Widmung einer sonstigen Einrichtung als kommunale Einrichtung; (c) Benennung von Straßen und Plätzen (OVG Münster, NJW 1987, 2695; VGH Mannheim, NVwZ 1992, 196); (d) der Planfeststellungsbeschluss; (e) die Festlegung eines Tieffluggebietes für Bundeswehrübungen (VG Oldenburg, NJW 1989, 1942); (f) Schließung eines Friedhofs (VG Düsseldorf BeckRS 2010, 57008) (g) Eintragung in die Denkmalliste, nach NRW (anders in Bayern (OVG Münster BeckRS 2012, 46277); (h) Namensgebung und Umbenennung von Straßen (OVG Münster BeckRS 2016, 52886); (i) Flurbereinigungsplan nach § 58 FlurbG; (k) der Planfeststellungsbeschluss gem. Art. 72 ff. VwVfG. 4. Die benutzungsregelnde Allgemeinverfügung – § 35 S. 2 Va. 3 Eine Allgemeinverfügung ist nach dem Willen des Gesetzgebers schließlich ein Verwaltungsakt, der die Benutzung einer Sache durch die Allgemeinheit betrifft. Im Gegensatz zur zweiten Variante geht es bei § 35 S. 2 Va. 3 VwVfG nicht um die grundsätzliche Benutzbarkeit der Sache, sondern um die Rechte und Pflichten der Benutzer, demnach um Benutzungsregeln. Mit dieser Möglichkeit wird zum Teil die Lücke geschlossen, die durch die Abschaffung des besonderen Gewaltverhältnisses in Bezug auf die Benutzungsregeln von öffentlich-rechtlichen Anstalten entstanden ist. Beispiele: (a) Merkblatt für Straßenmusikanten (VGH Mannheim, NJW 1987, 1839 f., s. dazu BVerwG, NJW 1987, 1836); (b) Aufstellung einer Parkuhr (BVerwG, NVwZ 1988, 623); (c) Errichtung eines Studiengangs an einer Hochschule (VGH Kassel, NVwZ 1988, 850); (d) die Anstalts- und Benutzungsordnung einer öffentlichen Einrichtung, wie etwa eines Schwimmbades); (e) Schließung eines Schwimmbades (OVG Lüneburg BeckRS 2015, 56433 Rn. 2); (f) Regelung der Benutzung von öffentlichen Sachen in Gemeingebrauch, etwa öffentlicher Gewässer (VGH Mannheim VBlBW 1998174; (g) Anforderungen in Wasserschutzgebieten nach § § 52 Abs. 1 Nr. 1 WHG; (h) Benutzungsordnungen eines Kinderspielplatzes (VGH Mannheim NVwZ-RR 2012, 939). Der wichtigste Fall ist das Verkehrszeichen: Die durch Verkehrszeichen getroffenen Anordnungen nach §§ 39, 41, 45 StVO werden vom BVerwG als Verwaltungsakte in der Form von Allgemeinverfügungen qualifiziert (BVerwGE 59, 221 [224]). Für die 95 96 97 98 99 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 VwVfG § 35 Teil III. 716 Wolff Verkehrszeichen hat die Rechtsprechung dabei zugleich eine Reihe von Sonderregeln entwickelt. Zunächst gilt die Allgemeinverfügung dem Nutzer gegenüber als bekanntgegeben, sobald er das Verkehrszeichen zum ersten Mal wahrnehmen kann (nicht – wahrgenommen hat, BVerwGE 102, 316 [318], BVerwGE 59, 221 [226]), wenn sie so aufgestellt oder angebracht sind, dass ein durchschnittlicher Kraftfahrer bei Einhaltung der nach § 1 StVO erforderlichen Sorgfalt und ungestörten Sichtverhältnissen während der Fahrt oder durch einfache Umschau beim Aussteigen ohne Weiteres erkennen kann, dass ein Gebot oder Verbot durch Verkehrszeichen verlautbart wurde. Zu einer Nachschau ist der Verkehrsteilnehmer nur verpflichtet, wenn hierfür nach den konkreten Umständen des Einzelfalls ein besonderer Anlass besteht (BVerw- GE 154, 366). Für den Fall, dass vor einem parkenden Fahrzeug ein mobiles Verkehrszeichen aufgestellt wird, gilt das Kfz als Herrschaftsbereich des Halters, gewissermaßen als sein Briefkasten, mit der Folge, dass ihm gegenüber das Zeichen mit Aufstellung bekanntgegeben wird. Die Vollstreckung dieses Verwaltungsakts ist aber nur verhältnismäßig, wenn man mindestens drei Tage gewartet hat. Die Frist für die Anfechtung eines Verkehrsverbotes, das durch Verkehrszeichen bekannt gegeben wird, beginnt für einen Verkehrsteilnehmer zu laufen, wenn er zum ersten Mal auf das Verkehrszeichen trifft. Die Frist wird für ihn nicht erneut ausgelöst, wenn er dem Verkehrszeichen später ein weiteres Mal gegenübersteht (BVerwGE 138, 21). Anhang zu § 35 – Sonstige Einzelakte I. Überblick Das VwVfG regelt, wie § 9 VwVfG verdeutlicht, nur das Verfahren für den Verwaltungsakt und den verwaltungsrechtlichen Vertrag. Sonstige Einzelakte werden nicht erfasst. Dies ist unglücklich, da auch die anderen Handlungsformen der Verwaltung erhebliche Bedeutung besitzen und schwierige Rechtsfragen aufwerfen können. Eine Kodifikation dieser Handlungsformen wäre dringend geboten. Wegen der fehlenden Kodifikation ist die Rechtslage bei diesen Handlungsformen umstritten. Als selbständige Formen von Einzelakten lassen sich nennen: (a) Die Rechtsakte, die mangels Außenwirkung keine Verwaltungsakte sind – diese werden hier inneradministrative Rechtsakte genannt; (b) die öffentlich-rechtlichen Willenserklärungen (s. dazu § 38 VwVfG, Rn. 6 f.); (c) weiter die Informationsakte – wie Auskünfte und Warnung und schließlich (d) die Realakte. II. Inneradministrative Rechtsakte 1. Allgemein Gehen von einer Verwaltungshandlung Rechtswirkungen aus, denen aber die Au- ßenwirkung fehlt, kann man von inneradministrativen Rechtsakten sprechen. Der Begriff ist allerdings (noch) nicht gebräuchlich und daher nur behutsam zu verwenden. Beispiel: (a) Die Zuweisung eines neuen funktionalen Aufgabenbereiches des Beamten bei der gleichen Behörde (Umsetzung – BVerwGE 60, 144 [146 f.]); (b) die Abberufung eines Universitätsprofessors von der Leitung eines wissenschaftlichen Instituts; (c) der Entzug der Verschlusssachenermächtigung (BVerwGE 81, 258 ff.); (d) die Aufforderung des Sportlehrers, ins Schwimmbecken zu springen; (e) Aufforderung, eine Plakette mit politischem Inhalt abzunehmen. Ebenfalls hierher sind die Entscheidungen mit Regelungscharakter zu zählen, die nur deshalb keine Verwaltungsakte sind, weil sie das Verfahren nicht abschließen (s. o. Rn. 46 ff.). Da diese wegen § 44a VwGO nicht anfechtbar sind, besitzen sie praktisch keine besondere Bedeutung. 1 2 3 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 Verwaltungsakt § 35 VwVfG Wolff 717 2. Erfordernis einer Rechtsgrundlage, materielle Rechtmäßigkeit Ob ein inneradministrativer Rechtsakt einer gesetzlichen Grundlage bedarf, richtet sich nach dem Vorbehalt des Gesetzes (s. dazu § 35 Rn. 10 ff.). Da der inneradministrative Rechtsakt gerade keine Außenwirkung entfaltet, bewegt er sich i. d. R. innerhalb des Binnenbereichs der Verwaltung und greift daher auch nicht in Rechte des Organwalters ein. Ausgeschlossen ist der Eingriff allerdings dennoch nicht. Beispiel: Die Aufforderung an den Gemeinderat, eine Plakette mit politischem Inhalt abzunehmen, kann ein Eingriff in dessen Meinungsfreiheit sein. Weiter können die Grundrechte oder das allgemeine Abwehrrecht im Bürger-Staat- Verhältnis relevant werden, wenn der Staat im Einzelfall seine Befugnisse zur inneradministrativen Regelung überschritten hat und deshalb die Rechtswidrigkeit gegeben ist. Meist wird man dann aber schon die Qualität als inneradministrativen Rechtsakt verneinen können. Beispiel: Das Duldungsgebot des Lehrers bei der Züchtigung eines Schülers; Aufforderung des Lehrers, die ausgespuckten Essensreste wieder aufzuessen. Auch wenn die inneradministrativen Rechtsakte keinen Eingriff im Sinne des Vorbehalts des Gesetzes im herkömmlichen Sinne bewirken, können sie Rechte des Organwalters verletzen, und zwar in zwei Formen. Die eine Art von Normen, die verletzt werden können, sind Organrechte, die dem Einzelnen in wehrhafter Weise zugeordnet wurden; in diesem Fall handelt der Betroffene dann auch als Organ und nicht als Person. Beispiel: Der Bürgermeister weigert sich, ein Thema als Tagesordnungspunkt für die Sitzung zum Gemeinderat aufzunehmen. Das Gemeinderatsmitglied, das den Tagesordnungspunkt aufgenommen haben möchte, kann in seinen Rechten verletzt sein. Die zweite Art sind die Rechte, die dem Organwalter gerade wegen des Sonderrechtsverhältnisses als Person zustehen, die aber keine Rechte im allgemeinen Staat- Bürger-Verhältnis sind. Dies gilt vor allem für einen Anspruch auf Fürsorge des Beamten gegen den Dienstherrn. Ob man eine solche Verletzung als Eingriff bezeichnet, ist eine Frage der Terminologie, nahe liegt es nicht. Für diesen Bereich gilt weitgehend nicht der Grundsatz des Vorbehalts des Gesetzes, sondern vielmehr die allgemeinen Regeln über die Erfüllung von Ansprüchen gegen den Staat. Beispiel: Ein Polizeibeamter, der gegen Tierhaare allergisch ist, wird ohne greifbaren Grund zur Hundestaffel umgesetzt. 3. Zuständigkeit, Verfahren, Form Für den Erlass von inneradministrativen Rechtsakten gelten die allgemeinen Zuständigkeitsbestimmungen. Beim Verfahren muss man in jedem Einzelfall die mögliche Analogie von Vorschriften des VwVfG prüfen. Statt der Analogie kann man die entsprechenden Anforderungen auch als allgemeine Rechtsgrundsätze aus dem Rechtsstaatsprinzip ableiten. Die Anforderungen an die Unbefangenheit des Amtsträgers wird man heranziehen können. Das Erfordernis einer Anhörung wird man bei den inneradministrativen Rechtsakten ebenfalls verlangen können, sofern dadurch der Verwaltungsablauf nicht unverhältnismäßig verzögert wird. Sehen die jeweiligen Rechtsgrundlagen keine Formvorschriften vor, ist eine Formpflicht aus allgemeinen Überlegungen wohl nur in Ausnahmefällen herleitbar. Auf Fehler im Verfahren, in der Form oder der Zuständigkeit kann sich i. d. R. nur der Adressat des inneradministrativen Rechtsaktes stützen und auch nur dann, wenn 4 5 6 7 8 9 10 11 12 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 VwVfG § 35 Teil III. 718 Wolff eine Belastung vorliegt. In den Fällen, in denen die Nichterfüllung eines Anspruchs im Raum steht, ist nur entscheidend, ob dem Betroffenen der Anspruch zusteht oder nicht. 4. Folgen eines rechtswidrigen Rechtsakts Da die inneradministrativen Rechtsakte keine VA sind, sind diese im Fall der Rechtswidrigkeit nichtig. Dennoch geht von den nichtigen inneradministrativen Rechtsakten teilweise ein Rechtsschein aus, so dass der Betroffene noch ein Rechtsschutzinteresse an der Aufhebung des Rechtsakts hat, solange sich dieser noch nicht erledigt hat. Einige Stimmen in der Literatur halten in diesem Zusammenhang auch eine allgemeine Gestaltungsklage für erforderlich (s. zu den Einzelheiten Anhang zu § 43 Rn. 45 f.). Erledigt hat sich der Rechtsschein des rechtswidrigen inneradministrativen Rechtsaktes dann, wenn er, auch wenn er wirksam wäre, keine Rechtswirkung mehr entfalten könnte. Liegt eine Erledigung vor, hat der Betroffene keinen Anspruch mehr auf Aufhebung durch die Verwaltung, sondern nur noch auf Feststellung der Rechtswidrigkeit. Beispiel: Ausschluss eines Gemeinderatsmitgliedes wegen Störungen für die nächsten zwei Sitzungen durch Gemeinderatsbeschluss auf der Grundlage der jeweiligen Kommunalordnungen. Ist der Beschluss rechtswidrig, ist er nichtig. Dennoch hat der Betroffene einen Anspruch auf Aufhebung durch den Gemeinderat, solange die zwei Sitzungen noch nicht stattgefunden haben, danach hat er nur noch einen Anspruch auf Feststellung der Rechtswidrigkeit. III. Realakte 1. Allgemein Realakte sind Tathandlungen, schlichte Verwaltungshandlungen, die nicht auf die Herbeiführung von Rechtsfolgen gerichtet sind. Unter diesem Begriff fasst man alle Tathandlungen zusammen, die nicht auf einen Rechtserfolg, sondern auf einen tatsächlichen Erfolg gerichtet sind. Das Fehlen des Rechtserfolgs ist der entscheidende Unterschied zum Verwaltungsakt, zum öffentlich-rechtlichen Vertrag und zu den verwaltungsrechtlichen Willenserklärungen. Beispiel: (a) Auszahlung eines Geldbetrags, (b) Fahrt mit dem Dienstfahrzeug, (c) Errichtung eines Verwaltungsgebäudes, (d) Abriss eines Hauses, (e) Durchführung einer Schutzimpfung. Manchen Realakten kann ein Verwaltungsakt zugrunde liegen, entweder indem durch Verwaltungsakt entschieden wird, ob der Realakt vorgenommen wird, oder indem eine Duldungsverfügung zur Absicherung des Realakts erlassen wird. Liegt ein Verwaltungsakt zugrunde, der durch die Realhandlung konkludent bekannt gemacht wird, kann dieser angegriffen werden (Einzelheiten bei § 35 VwVfG, Rn. 35 f.). Ob eine Tathandlung dem Zivilrecht oder dem öffentliche Recht zuzuordnen ist, richtet sich (a) nach dem zugrunde liegenden Recht, (b) nach dem Zweck der Handlung und (c) nach dem Gesamtzusammenhang (Einzelheiten bei § 40 VwGO, Rn. 37). Die Realakte, die dem Verwaltungsrecht zugehören, werden Verwaltungsrealakte genannt. 2. Erfordernis einer Rechtsgrundlage, materielle Rechtmäßigkeit Realakte bedürfen nach dem Grundsatz des Vorbehalts des Gesetzes einer gesetzlichen Grundlage, wenn sie Eingriffe in Freiheit und Eigentum bewirken. Es ist unbestritten, dass auch Realakte solche Eingriffe bewirken können. Ob dies vorliegt, ist eine Frage des mittelbaren Eingriffs (s. dazu § 35 VwVfG, Rn. 14 f.). Sofern das Verwaltungsrecht materielle Anforderungen an die Realakte stellt, sind diese, wie bei jedem anderen Handeln auch, einzuhalten. 13 14 15 16 17 18 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 Verwaltungsakt § 35 VwVfG Wolff 719 3. Zuständigkeit, Verfahren, Form Für die Vornahme von Realhandlungen gelten die allgemeinen Zuständigkeitsbestimmungen. Beim Verfahren muss man wiederum in jedem Einzelfall die mögliche Analogie von Vorschriften des VwVfG prüfen. Statt der Analogie kann man die entsprechenden Anforderungen auch als allgemeine Rechtsgrundsätze aus dem Rechtsstaatsprinzip ableiten. Da durch die Realhandlungen keine Rechtsfolgen bewirkt werden, ist bei der Herleitung von Verfahrensregelungen eine größere Zurückhaltung zu üben als bei den inneradministrativen Rechtsakten. Die Anforderungen an die Unbefangenheit des Amtsträgers wird man mit einem herabgesetzten Maßstab heranziehen können. Das Erfordernis einer Anhörung wird man nur bei finalen und erheblichen Eingriffen herleiten können. Sehen die jeweiligen Rechtsgrundlagen keine Formvorschriften vor, ist eine Formpflicht im Zweifel nicht herleitbar. Auf Fehler im Verfahren, in der Form oder der Zuständigkeit kann sich i. d. R. nur der berufen, in dessen Rechte der Realakt eingreift. 4. Folgen eines rechtswidrigen Rechtsakts Verstößt ein Realakt gegen höherrangiges Recht, ist er rechtswidrig. Da der Realakt seinem Wesen nach keine Rechtswirkungen entfaltet, geht es bei einem rechtswidrigen Realakt nicht um die Frage, welche Folgen die Rechtswidrigkeit besitzt. Es geht aber um die Frage, wie der Betroffene von der rechtswidrigen Belastung befreit wird und ob er ggf. Schadensersatz verlangen kann. Das hängt davon ab, ob sich die Rechtswidrigkeit in der Herstellung eines Schadens erschöpft oder noch andauernde Wirkung entfaltet. Beispiel 1: Die Müllabfuhr der Stadt B beschädigt den dem X gehörenden Mülleimer bei seiner Leerung; das Eigentum des X ist verletzt. – Folge: Ersatzansprüche (enteignungsgleicher Eingriff). Beispiel 2: Der städtische Bauhof macht morgens unzumutbaren Krach, die Gemeindestraße verursacht unzumutbaren Lärm, der Bürgermeister warnt vor dem Verzehr von Kuchen vom Bäcker B, der ein Kurpfuscher sei. – Folge: Der öffentlich-rechtliche Unterlassungsanspruch greift. Andauernden rechtswidrigen Realakten kann mit dem Folgenbeseitigungsanspruch begegnet werden, künftigen mit der allgemeinen Unterlassungsklage. Die entsprechenden Klagearten sind die Leistungsklage und die Feststellungsklage. Beispiel: Rücknahme eines Realakts, von dem noch Wirkungen ausgehen – Leistungsklage; Klage auf Vornahme eines Realakts – Schließung eines Bauhofs – Leistungsklage; die Musik bei dem Tag der offenen Tür des Rathauses war für die Nachbarn zu laut – nächstes Jahr soll diese Veranstaltung eventuell wiederholt werden – Feststellungsklage. IV. Auskünfte, Informationsakte, informelle Absprachen 1. Allgemein Realakte eigener Art sind Erklärungen, die nicht auf die Herbeiführung einer Rechtsfolge gerichtet sind. Dazu zählen etwa Auskünfte, Warnungen und informelle Absprachen. Informelle Absprachen gibt es vor allem im öffentlichen Wirtschaftsrecht, Umweltrecht und Steuerrecht. Beispiele für behördliche Warnungen: (a) Veröffentlichung einer Liste mit glykolhaltigen und damit wohl gesundheitsschädlichen Weinen durch das Bundesgesundheitsamt (BVerwGE 87, 37; OVG NW, NJW 1986, 2783; OVG NW, GewA 1988, 11); (b) Warnung vor angeblich verdorbenen Teigwaren durch das Regierungspräsidium Stuttgart (OLG Stuttgart, NJW 1990, 2690; LG Stuttgart, NJW 1989, 2257); (c) Hinweis auf Schadstoffe im Trinkwasser (LG Göttingen, NVwZ 19 20 21 22 23 24 25 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 VwVfG § 35 Teil III. 720 Wolff 1992, 98 ff.). [mittlerweile gesetzliche geregelt: § 40 LFGB]; (d) Warnung vor sog. Jugendsekten (BVerfG, NJW 1989, 3269; BVerwGE 82, 76; VGH BW, NVwZ 1989, 279 und 878); (e) Warnung eines Oberbürgermeisters vor einer sog. Jugendsekte (OVG NW, NVwZ 1991, 176). Beispiele für Auskünfte: (a) Mitteilungen von Untersuchungsberichten (BVerwGE 32, 23); (b) Auskünfte über den Stand von Ermittlungen; (c) Auskünfte über den Inhalt von Registern und Dateien; (d) Auskunft, dass in die Reise in das Land A. der Personalausweis genügt und der Reisepass nicht erforderlich sei; (e) Auskunft, dass für das Flurstück A. ein Bebauungsplan vorläge, der ein Gewerbegebiet vorsähe. Beispiele für informelle Absprachen: Verhandlungen im Vorfeld von Genehmigungsverfahren; Übereinkommen mit dem Versprechen, rechtswidrige Zustände zu beseitigen, um behördliche Eingriffe zu vermeiden; Verständigungen im Steuerrecht über die Höhe der zu zahlenden Steuer bei schwierigen Sachverhaltsfragen. Beispiele für politische Äußerungen außerhalb der Verwaltungskompetenzen: Unzulässig: Warnung einer Ärztekammer vor einer Regierungsbeteiligung der SPD (BVerwGE 64, 298 ff.); Allgemeinpolitische Äußerungen des Allgemeinen Studentenausschusses (BVerwGE 59, 231 ff.); Erklärung zur „atomwaffenfreien Zone“ durch eine Gemeinde (BVerwG, Urteil vom 14. Dezember 1990 – 7 C 37/89, juris); Bürgermeister ruft dazu auf, aus Protest gegen eine Pegida-Demonstration in Düsseldorf die Beleuchtung an städtischen Gebäuden auszuschalten: „Lichter aus“, BVerwGE 159, 327 ff.). Diese Erklärungen entfalten wie die anderen Realakte keine Rechtswirkung. Daher dürfen solche Rechtswirkungen auch nicht über den Vertrauensgrundsatz mittelbar hergeleitet werden. 2. Erfordernis einer Rechtsgrundlage, materielle Rechtmäßigkeit Auch die reinen Erklärungen bedürfen nach dem Grundsatz des Vorbehalts des Gesetzes einer gesetzlichen Grundlage, wenn sie Eingriffe in Freiheit und Eigentum bewirken. Ein mittelbarer Eingriff liegt i. d. R. bei Warnungen vor (s. dazu § 35 VwVfG, Rn. 14 f.). Die Eingriffsgrundlagen, die zu den geeigneten Maßnahmen ermächtigen, können auch Warnungen rechtfertigen. Ist ein belastender Verwaltungsakt möglich, kann als i. d. R. geringere Maßnahme auf diese Eingriffsgrundlage auch eine Warnung gestützt werden. Relevant ist dies bei polizeilichen Gefahren und den polizeilichen Eingriffsbefugnissen. Einen Sonderfall hat die Rechtsprechung bei Warnungen und Informationen durch die Bundesregierung anerkannt. Danach ist die Bundesregierung für Warnungen und Informationen auf Grund ihrer Aufgabe der Staatsleitung dann zuständig, wenn diese von gesamtstaatlichem Interesse sind. Sofern die Informationen sachlich richtig und in der Form angemessen sind, sind sie entweder keine Eingriffe (so das BVerfG) oder zwar Eingriffe, aber unmittelbar durch das GG gerechtfertigt, ohne dass es einer formalgesetzlichen Grundlage bedürfte (so Teile der Literatur – vgl. BVerfGE 105, 252 und BVerfGE 105, 279 ff.). Warnungen, Hinweise und Auskünfte müssen inhaltlich richtig sein bzw. die Unrichtigkeit darf für den Organwalter nicht erkennbar gewesen sein. Sie sind auf Tatsachen zu stützen, die ordnungsgemäß ermittelt wurden. Sie müssen in der Art und Weise ihrer Abgabe sachangemessen sein. Unnötige Diffamierungen sind zu vermeiden. Sie müssen dem Gebot der Verhältnismäßigkeit genügen. Weiter dürfen nicht durch informelle Handlungen die Rechtsvorgaben für das formelle Handeln unterlaufen werden. Ansonsten dürfen auch reine Erklärungen nicht gegen höherrangiges Recht verstoßen, insb. nicht gegen das allgemeine Persönlichkeitsrecht. 3. Zuständigkeit, Verfahren, Form Hier gilt das Gleiche wie bei den Verwaltungsrealakten. 26 27 28 29 30 31 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 Verwaltungsakt § 35a VwVfG Wolff 721 4. Folgen eines rechtswidrigen Rechtsakts Werden falsche Auskünfte oder Informationen von der Verwaltung verbreitet, dann hat der Betroffene einen Anspruch auf Unterlassung und bei bewiesener Unrichtigkeit auf Widerruf. Anspruchsgrundlage sind der allgemeine Folgenbeseitigungsanspruch und der Unterlassungsanspruch. Hält der Staat sich nicht an seine eigenen informalen Absprachen, sind evtl. Schadensersatzansprüche aus vorvertraglichem Schuldverhältnis oder aus Amtshaftung denkbar, sofern der Staat einen Vertrauensschutztatbestand aufgebaut hat, den er durch entsprechende Hinweise wieder hätte relativieren müssen. Sind Auskünfte unrichtig und für den Betroffenen erkennbar von wirtschaftlichem Interesse, kann unter engen Voraussetzungen ein Anspruch aus Amtshaftung auf Schadensersatz gegeben sein. § 35a § 35a Vollständig automatisierter Erlass eines Verwaltungsaktes Ein Verwaltungsakt kann vollständig durch automatische Einrichtungen erlassen werden, sofern dies durch Rechtsvorschrift zugelassen ist und weder ein Ermessen noch ein Beurteilungsspielraum besteht. A. Überblick § 35a VwVfG wurde mit dem „Gesetz zur Modernisierung des Besteuerungsverfahrens“ (StModernG) v. 18.7.2016 (BGBl. I BGBL Jahr 2016 I Seite 1679) eingeführt und trat am 1.1.2017 in Kraft. Bayern hat ihn nicht eingeführt. § 35a VwVfG regelt die Voraussetzungen, unter denen Verwaltungsakte vollständig automatisiert erlassen werden dürfen. Zugleich stellt die Vorschrift klar, dass es sich um Verwaltungsakte handelt, was sonst wegen der Begriffsbestimmung in § 35 VwVfG fraglich sein könnte, da es an der Willenerklärung fehlt. Der vollständig automatisierte Erlass steht unter Gesetzesvorbehalt und er ist ausgeschlossen, wenn das anzuwendende Recht Entscheidungsspielräume vorsieht. B. Erläuterungen Automatische Einrichtungen sind technische Einrichtungen, die nach vorher festgelegten Parametern autonom, das heißt ohne weiteres menschliches Einwirken, funktionieren –EDV Anlagen. Es muss ein Verwaltungsakt vorliegen, d. h. die Voraussetzungen von § 35 VwVfG müssen vorliegen, mit Ausnahme der menschlichschen Handlung. Der elektronische Verwaltungsakt muss ausdrücklich zugelassen sein, durch eine Rechtsvorschrift – d. h. ist jede Rechtsnorm. Die Zulassung muss den elektronischen Erlass betreffen. Zulässig ist diese Form nur bei einem gebundenen Verwaltungsakt. Eine Ermessensreduzierung auf Null genügt nicht. Andere Gestaltungspielräume oder schwierige Konkretisierungen von unbestimmten Rechtsbegriffen dürfen in der Norm auch nicht enthalten sein, auch wenn § 35a VwVfG das nicht ausdrücklich festlegt. Als Rechtsfolge lässt § 35a VwVfG den vollständigen Erlass durch das elektronische System zu. Es liegt ein vollwertiger VA vor. Die verfahrensrechtlichen Anforderungen an den Erlass des Verwaltungsaktes, insbesondere aus dem Untersuchungsgrundsatz und die Anhörungspflichten etc. gelten uneingeschränkt. 32 33 34 1 2 3 4 5 6 7 8 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 VwVfG § 36 Teil III. 722 Wolff § 36 Nebenbestimmungen zum Verwaltungsakt (1) Ein Verwaltungsakt, auf den ein Anspruch besteht, darf mit einer Nebenbestimmung nur versehen werden, wenn sie durch Rechtsvorschrift zugelassen ist oder wenn sie sicherstellen soll, dass die gesetzlichen Voraussetzungen des Verwaltungsaktes erfüllt werden. (2) Unbeschadet des Absatzes 1 darf ein Verwaltungsakt nach pflichtgemäßem Ermessen erlassen werden mit 1. einer Bestimmung, nach der eine Vergünstigung oder Belastung zu einem bestimmten Zeitpunkt beginnt, endet oder für einen bestimmten Zeitraum gilt (Befristung); 2. einer Bestimmung, nach der der Eintritt oder der Wegfall einer Vergünstigung oder einer Belastung von dem ungewissen Eintritt eines zukünftigen Ereignisses abhängt (Bedingung); 3. einem Vorbehalt des Widerrufs oder verbunden werden mit 4. einer Bestimmung, durch die dem Begünstigten ein Tun, Dulden oder Unterlassen vorgeschrieben wird (Auflage); 5. einem Vorbehalt der nachträglichen Aufnahme, Änderung oder Ergänzung einer Auflage. (3) Eine Nebenbestimmung darf dem Zweck des Verwaltungsaktes nicht zuwiderlaufen. Prüfungsstoff im gesamten Bundesgebiet (****) § 36 Gliederung der Erläuterungen Rn. A. Überblick ..................................................................................................................... 1 I. Allgemeines ............................................................................................................ 1 II. Begriff der Nebenbestimmung und die Ratio ......................................................... 2 1. Begriff ................................................................................................................ 2 2. Sinn von Nebenbestimmungen .......................................................................... 3 3. Trennung von Hauptregelung und Nebenbestimmung ....................................... 5 4. Annex zur Hauptregelung .................................................................................. 8 B. Erläuterungen ............................................................................................................... 10 I. Überblick über § 36 Abs. 1 und Abs. 2 ................................................................... 10 1. Allgemein .......................................................................................................... 10 2. Vorrang von Sonderregelungen .......................................................................... 12 3. Ungeschriebene Zulässigkeitsvoraussetzungen ..................................................... 13 4. Allgemeine Voraussetzungen .............................................................................. 14 5. Nachträgliche Anordnung .................................................................................. 15 a) Widerspruchsverfahren .................................................................................. 16 b) Ausdrücklicher Vorbehalt .............................................................................. 17 c) Nachträglicher Erlass ohne Vorbehalt ............................................................. 18 II. Spezielle Voraussetzung des § 36 Abs. 1 .................................................................. 19 III. § 36 Abs. 2 ............................................................................................................. 24 1. Überblick ........................................................................................................... 24 2. Anwendungsbereich von § 36 Abs. 2 .................................................................. 25 3. Zulässigkeitsvoraussetzungen des § 36 Abs. 2 ...................................................... 27 4. Arten von Nebenbestimmungen ......................................................................... 28 a) Allgemein ...................................................................................................... 28 b) Unselbständige und selbständige Nebenbestimmungen ................................... 29 5. § 36 Abs. 2 Nr. 1, Befristung .............................................................................. 30 6. § 36 Abs. 2 Nr. 2, Bedingung ............................................................................. 33 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 Verwaltungsakt § 36 VwVfG Wolff 723 Rn. 7. § 36 Abs. 2 Nr. 3, Widerrufsvorbehalt ................................................................ 35 8. § 36 Abs. 2 Nr. 4, Auflage .................................................................................. 39 a) Begriffsbestimmung ....................................................................................... 39 b) Unterschied zwischen Auflage und Bedingung ............................................... 42 c) Modifizierende Auflage .................................................................................. 44 9. § 36 Abs. 2 Nr. 5, Auflagenvorbehalt ................................................................. 47 IV. § 36 Abs. 3 ............................................................................................................. 48 C. Anfechtbarkeit von Nebenbestimmungen ..................................................................... 50 D. Durchsetzung von Nebenbestimmungen ...................................................................... 53 I. Auflage ................................................................................................................... 53 II. Durchsetzung anderer Nebenbestimmungen ........................................................... 54 A. Überblick I. Allgemeines § 36 VwVfG regelt die Zuständigkeit von Nebenbestimmungen zu Verwaltungsakten und enthält zugleich in Absatz 2 Legaldefinitionen für die wichtigsten Nebenbestimmungen. Bei § 36 VwVfG handelt es sich primär um eine Regelung des materiellen Rechts, die als sogenannte Annexregelung in das VwVfG aufgenommen wurde. II. Begriff der Nebenbestimmung und Ratio 1. Begriff Nebenbestimmungen sind materiell-rechtliche Regelungen, die einem Verwaltungsakt beigefügt werden und dessen Inhalt und rechtliche Wirksamkeit bestimmten Voraussetzungen unterwerfen. Sie sind von der Hauptregelung zu unterscheiden. Keine Nebenbestimmungen sind Hinweise auf bestehende gesetzliche Beschränkungen. Beispiel für einen bloßen Hinweis (keine Nebenbestimmung): Hinweis in einer Baugenehmigung, dass die Genehmigung erlischt, wenn nicht von ihr innerhalb des in der Landesbauordnung festgelegten Zeitraums Gebrauch gemacht wird (vgl. Kopp/Ramsauer, § 36 Rn. 15 f.). 2. Sinn von Nebenbestimmungen Nebenbestimmungen ermöglichen ein flexibleres Handeln der Behörde. So kann im Einsatz einer Nebenbestimmung ein milderes Mittel im Vergleich zur Ablehnung eines Antrags liegen („Ja, aber“). Beispiel: Baugenehmigung, aber unter der aufschiebenden Bedingung, aus Feuerschutzgründen größere Fenster als ursprünglich vorgesehen einzubauen; der Autofahrer A. erhält die Fahrerlaubnis mit der Auflage, regelmäßig mittels Blut- oder Urinproben nachzuweisen, dass er keinen Alkohol oder Betäubungsmittel oder Medikamente etc. konsumiert; Gastwirt G. erhält die Gaststättenerlaubnis mit der Auflage, eine bestimmte Person nicht als Betriebsleiter zu beschäftigen. Weiter können die Nebenbestimmungen eine Verfahrenserleichterung bewirken. Schließlich kann die Verwaltung mit der Nebenbestimmung eine evtl. notwendige Feinabstimmung des Verwaltungsakts vornehmen, indem dessen Regelung passgenauer formuliert wird. 3. Trennung von Hauptregelung und Nebenbestimmung Die Nebenbestimmung ist eine Regelung, die zur Hauptregelung hinzukommt. Die Hauptregelung selbst kann aber aus mehreren inhaltlichen Gedanken bestehen. 1 2 3 4 5 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 VwVfG § 36 Teil III. 724 Wolff Die Nebenbestimmung ist daher von einer Inhaltsbestimmung des Verwaltungsakts zu unterscheiden (Ziekow, VwVfG, § 36, Rn. 2). Diese inhaltliche Gliederung einer Regelung wird mitunter als unechte Nebenbestimmung bezeichnet. Viele Gesamtregelungen können sowohl durch eine genau formulierte Hauptregelung als auch durch die Beifügung einer Nebenbestimmung erreicht werden. Entscheidend ist was die Behörde gewählt hat, insb. ob die fragliche Bestimmung Teil der Regelung ist oder hinzutritt. Keine Nebenbestimmung ist der Vorbehalt einer endgültigen Regelung beim vorläufigen Verwaltungsakt (Ziekow, VwVfG, § 36, Rn. 4 – zum vorläufigen Verwaltungsakt s. § 35, Rn. 61). Die praktische Relevanz der Unterscheidung Hauptregelung/Nebenbestimmung ist nicht sehr groß, da auch bei einer einheitlichen Regelung nach § 113 Abs. 1 S. 1 VwGO eine Teilanfechtung möglich ist, soweit sie teilbar ist. Allerdings ist bei einer Nebenbestimmung die Teilanfechtbarkeit leichter zu begründen. Indizien für die Abgrenzung sind: – der erkennbare Wille der Verwaltung; – ob die fragliche Bestimmung Teil der Regelung ist oder hinzutritt; – die Zusammengehörigkeit der Hauptregelung und der „Nebenregelungen“, d. h. v. a. der sachliche Bezug zur Hauptregelung und die Sachmaterie; – ob für verschiedene Teilfragen eigene gesetzliche Bestimmungen bestehen (dann Vermutung für Nebenbestimmung); – die Formulierung der Rechtsgrundlage (d. h. v. a. ob die Nebenregelung positiv – dann Teil der Gesamtregelung – oder negativ formuliert ist, dann Nebenbestimmung). Beispiel: Das klassische Beispiel für eine nur scheinbare Nebenbestimmung ist folgender Fall: Die einer immissionsschutzrechtlichen Betriebsgenehmigung für eine Feuerungsanlage beigefügte Maßgabe, bei Ölfeuerungsbetrieb nur schwefelarmes Heizöl zu verwenden, kennzeichnet den Genehmigungsinhalt und ist damit keine Nebenbestimmung (BVerwGE 69, 37 ff.). 4. Annex zur Hauptregelung Die Nebenbestimmung ist der Hauptregelung untergeordnet, was auch an § 36 Abs. 3 VwVfG deutlich wird. § 36 Abs. 3 VwVfG spielt bei § 36 Abs. 1 VwVfG faktisch keine Rolle, weil eine Nebenbestimmung nur in konstruierten Fällen einerseits die gesetzlichen Voraussetzungen eines rechtmäßigen Verwaltungsakts absichern und gleichzeitig zweckwidrig sein kann. Für nachträglich erlassene Nebenbestimmungen gilt Absatz 3 zwar nicht unmittelbar, aber analog. Aus § 36 Abs. 3 VwVfG ergeben sich zwei Auswirkungen: – Wenn die Nebenbestimmung einen Inhalt besitzt, der für sich genommen rechtmä- ßig ist, dieser aber der Hauptregelung widerspricht, so ist die Nebenbestimmung nach § 36 Abs. 3 VwVfG rechtswidrig. – Weiter ist die Nebenbestimmung im Bestand von der Hauptregelung abhängig. Ist die Hauptregelung rechtswidrig und wird sie deshalb aufgehoben, entfällt auch die Nebenbestimmung, selbst wenn diese für sich genommen rechtmäßig ist, da diese nicht selbständig bestehen bleiben kann. B. Erläuterungen I. Überblick über § 36 Abs. 1 und Abs. 2 VwVfG 1. Allgemein § 36 Abs. 1 VwVfG regelt die Zulässigkeit der Beifügung von Nebenbestimmungen für solche Verwaltungsakte abschließend, auf deren Erlass der Betroffene einen An- 6 7 8 9 10 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 Verwaltungsakt § 36 VwVfG Wolff 725 spruch hat. Besteht kein Anspruch auf den Verwaltungsakt, dann richtet sich die Zulässigkeit von Nebenbestimmungen nach § 36 Absatz 2 VwVfG. Dort ist zugleich die Definition der Nebenbestimmungen niedergelegt. Umstritten ist, ob § 36 VwVfG selbst die Behörde unter den dort geregelten Voraussetzungen zur Beifügung von Nebenbestimmungen materiell-rechtlich ermächtigt oder ob zusätzlich eine den Erfordernissen der Gesetzmäßigkeit genügende gesetzliche Ermächtigung außerhalb des VwVfG erforderlich ist. Soweit eine gesetzliche Ermächtigung für den Erlass des Hauptverwaltungsakts außerhalb des VwVfG existiert, genügt diese in Verbindung mit § 36 VwVfG auch für die Beifügung einer Nebenbestimmung nach Maßgabe des § 36 Abs. 1 oder Abs. 2 VwVfG (vgl. Kopp/Ramsauer, § 36 Rn. 46). 2. Vorrang von Sonderregelungen Sonderregelungen gehen dem § 36 Abs. 1 und Abs. 2 VwVfG vor. Bezieht sich die Sonderregelung nur auf eine bestimmte Art von Nebenbestimmung, wie etwa die Auflage, bleibt § 36 VwVfG im Übrigen anwendbar. 3. Ungeschriebene Zulässigkeitsvoraussetzungen Es gibt Verwaltungsakte, die nebenbestimmungsfeindlich sind. Das sind Verwaltungsakte, die einen „nur ganz oder gar nicht“-Charakter besitzen, wie etwa Verwaltungsakte, die Statusänderungen bewirken oder privatrechtsgestaltend sind. Sonstige gestaltende Verwaltungsakte sind nicht aus sich heraus nebenbestimmungsfeindlich. Eine allgemeine subsumtionsfähige Abgrenzungsformel gibt es allerdings nicht. Beispiele für nebenbestimmungsfeindliche Verwaltungsakte: Abiturzeugnis, Staatsexamensprüfungen, Approbationen, Verleihung der deutschen Staatsangehörigkeit, straßenrechtliche Widmung. 4. Allgemeine Voraussetzungen Als Teil der Regelung des Verwaltungsakts muss die Nebenbestimmung die allgemeinen Voraussetzungen, die auch für den Verwaltungsakt gelten, einhalten, demnach insb. die Vorgaben hinsichtlich der Form, des Verfahrens und des Inhalts (Tiedemann, in: BOK-VwVfG, § 36, Rn. 26 ff.). Dies ergibt sich einerseits aus dem Gedanken, dass die Nebenbestimmung ein Teil des Hauptverwaltungsakts ist, andererseits auch aus dem Umstand, dass sie selbst Verwaltungsakt ist (etwa die Auflage und der Auflagenvorbehalt). So müssen die Nebenbestimmungen die Vorgaben des Bestimmtheitsgebots und des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit einhalten. Sie muss einen Zweck haben, der ihre Regelung legitimiert, mit dem Hauptverwaltungsakt im Zusammenhang steht und diesem nicht widerspricht (s. § 36 Abs. 3 VwVfG). Sofern die Behörde Ermessen hinsichtlich der Nebenbestimmung besitzt, muss dieser eine rechtmäßige Ermessensausübung zugrunde liegen. 5. Nachträgliche Anordnung § 36 Abs. 1 und Abs. 2 VwVfG sprechen ausdrücklich davon, dass der Verwaltungsakt mit der Nebenbestimmung erlassen wird. Davon zu trennen ist der nachträgliche Erlass einer Nebenbestimmung. Sofern der Verwaltungsakt bestandskräftig ist, liegt in einer nachträglichen Nebenbestimmung eine Durchbrechung der materiellen Bestandskraft, die nur bei einer ausdrücklichen Ermächtigung zulässig ist. Aber auch wenn der Verwaltungsakt noch nicht bestandskräftig ist, bedarf sie im Falle der Verschärfung des Verwaltungsakts einer Rechtsgrundlage. 11 12 13 14 15 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 VwVfG § 36 Teil III. 726 Wolff a) Widerspruchsverfahren Während eines laufenden Widerspruchsverfahrens darf die Behörde (Ausgangs- oder Widerspruchsbehörde) in den Grenzen, die für eine Verböserung im Widerspruchsverfahren gelten, eine Nebenbestimmung nachträglich erlassen. b) Ausdrücklicher Vorbehalt § 36 VwVfG lässt in beschränktem Maße auch den nachträglichen Erlass von Nebenbestimmungen zu und zwar dann, wenn dem Verwaltungsakt ausdrücklich ein Vorbehalt des nachträglichen Erlasses der Nebenbestimmung beigefügt wurde. Für die Auflage ermächtigt § 36 Abs. 2 Nr. 5 VwVfG die Behörde ausdrücklich zu einem entsprechenden Vorbehalt. Für die Bedingung und die Befristung gilt: Wenn schon der Widerruf des gesamten Verwaltungsakts vorbehalten werden kann, dann darf sich die Behörde erst recht die Einfügung von Befristung und Bedingung ausdrücklich vorbehalten. c) Nachträglicher Erlass ohne Vorbehalt Hat die Behörde sich den nachträglichen Erlass der Nebenbestimmung nicht beim Erlass des Verwaltungsakts vorbehalten, können nachträglich Nebenbestimmungen nur erlassen werden, sofern – dies ausdrücklich gesetzlich zugelassen ist – die nachträgliche Auflage kennen einige Fachgesetze (s. nur § 17 BImSchG und § 5 GastG). – als ungeschriebene Möglichkeit dann, wenn die Voraussetzungen der §§ 48, 49 oder § 51 VwVfG gegeben sind und der Verwaltungsakt mit nachträglichen Nebenbestimmungen selbst rechtmäßig ist. Begründung (Ziekow, VwVfG, § 36, Rn. 24): Es wäre ein unnötiger Umweg, wenn die Behörde erst den alten Verwaltungsakt aufheben müsste, um dann einen neuen mit Nebenbestimmung zu erlassen. II. Spezielle Voraussetzung des § 36 Abs. 1 VwVfG Hat der Bürger einen Anspruch auf den Verwaltungsakt, darf diesem nur dann eine Nebenbestimmung beigefügt werden, wenn ansonsten der begehrte Verwaltungsakt nicht erlassen werden dürfte, d. h. der entsprechende Antrag abgelehnt werden müsste. Ob der Bürger einen Anspruch auf den Verwaltungsakt hat, ergibt sich nicht aus § 36 Abs. 1 VwVfG, sondern aus dem jeweiligen Fachrecht. Geht es um eine Ermessensvorschrift, ist dennoch ausnahmsweise § 36 Abs. 1 VwVfG relevant, sofern in dem konkreten Sachverhalt eine Ermessenreduzierung auf Null vorliegt. Beispiel: A. beantragt eine Baugenehmigung für ein Vorhaben nach § 35 Abs. 1 BauGB. Die Behörde genehmigt dies, aber unter der ausdrücklichen Bedingung, dass A. eine näher bezeichnete Erschließung auf seinem Grundstück sicherstellt. Ist dies zulässig? Auf den Erlass der Baugenehmigung besteht nach Maßgabe der landesrechtlichen Bauordnungen ein Anspruch (etwa Art. 65 BayBO). Die Bedingung soll aber die Rechtmäßigkeit des Verwaltungsakts sicherstellen, da ein Vorhaben nach § 35 Abs. 1 BauGB nur zulässig ist, wenn die Erschließung gesichert ist. Die Nebenbestimmung ist rechtmäßig. Sind die Voraussetzungen des Abs. 1 gegeben, darf der Verwaltungsakt mit einer Nebenbestimmung versehen werden. Die Behörde muss aber keine Nebenbestimmung anfügen, sie kann den Erlass des Verwaltungsakts auch ablehnen. Obwohl es sich um einen gebundenen Verwaltungsakt handelt, hat die Behörde eine Ermessensentscheidung zu treffen und zwar zwischen dem Erlass eines Verwaltungsakts mit Nebenbestimmung oder einer Ablehnung. Können die Gründe, die dem Verwaltungsakt entgegenstehen, durch die Nebenbestimmung aber ohne weiteres sichergestellt werden, ist die Ablehnung eines Antrages i. d. R. ermessensfehlerhaft (entweder Verstoß gegen den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz oder Ermessensfehlgebrauch). 16 17 18 19 20 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 Verwaltungsakt § 36 VwVfG Wolff 727 Welche Nebenbestimmungen die Verwaltung wählen darf, besagt Abs. 1 nicht, er verweist vielmehr stillschweigend auf Abs. 2, es sei denn, es bestehen im Fachrecht Sonderregeln (vgl. Kopp/Ramsauer, § 36 Rn. 39). Andere Nebenbestimmungen als die, die in Abs. 2 definiert sind, bleiben möglich, da § 36 Abs. 2 keinen Numerus clausus der Nebenbestimmungen formuliert (Kopp/Ramsauer, § 36 Rn. 51). Schließlich müssen auch bei einer Nebenbestimmung nach § 36 Abs. 1 VwVfG die allgemeinen Rechtmäßigkeitsvoraussetzungen (keine Sondervorschrift, kein bedingungsfeindlicher Verwaltungsakt, allgemeine [akzessorische] Rechtmäßigkeitsvoraussetzungen (s. o. Rn. 12–14)) gegeben sein. Liegt ein Verstoß gegen Abs. 1 oder gegen die allgemeinen Voraussetzungen vor, ist zumindest die Nebenbestimmung rechtswidrig und je nachdem, ob der rechtswidrige Teil von der Hauptregelung trennbar ist, evtl. auch der gesamte Verwaltungsakt. Eine Nichtigkeit der Nebenbestimmung (sofern sie selbst ein Verwaltungsakt ist, ansonsten auf den gesamten Verwaltungsakt bezogen) richtet sich nach § 44 VwVfG. III. § 36 Abs. 2 VwVfG 1. Überblick § 36 Abs. 2 VwVfG hat zwei Regelungsbereiche. Zum einen regelt er die Zulässigkeit des Erlasses von Nebenbestimmungen für solche Verwaltungsakte, die nicht unter § 36 Abs. 1 VwVfG fallen, d. h. solche, auf die kein Anspruch besteht („unbeschadet des Abs. 1“). Zum anderen definiert er die Nebenbestimmungen. Diese Definitionen gelten für alle Nebenbestimmungen, d. h. auch für solche, deren Zulässigkeit sich nach § 36 Abs. 1 VwVfG und nicht nach § 36 Abs. 2 VwVfG richtet. 2. Anwendungsbereich von § 36 Abs. 2 § 36 Abs. 2 VwVfG ist zunächst auf all die Verwaltungsakte anzuwenden, bei deren Erlass der Verwaltung ein Freiraum zusteht, da in diesen Fällen kein Anspruch auf Erlass entsteht. Dies ist der Fall bei Ermessensverwaltungsakten und Verwaltungsakten, hinsichtlich derer die Behörde einen Beurteilungsspielraum oder einen planerischen Gestaltungsspielraum besitzt (vgl. Kopp/Ramsauer, § 36 Rn. 46 – allerdings nur für analoge Anwendung). Rein begrifflich könnte man annehmen, dass auch gebundene Verwaltungsakte, auf die kein Anspruch besteht, unter Abs. 2 fallen. Dies ist aber nicht der Fall. Ansonsten würde durch § 36 Abs. 2 VwVfG die Gesetzesgebundenheit wieder aufgehoben, da § 36 Abs. 2 VwVfG den Erlass von Nebenbestimmungen ins Ermessen stellt. 3. Zulässigkeitsvoraussetzungen des § 36 Abs. 2 § 36 Abs. 2 VwVfG nennt als ausdrückliche Zulässigkeitsvoraussetzung nur das pflichtgemäße Ermessen. Soweit die Nebenbestimmung zugleich Verwaltungsaktcharakter besitzt, gilt § 40 VwVfG, ansonsten § 40 VwVfG analog. Kein ausreichender Zweck für die Beifügung einer Nebenbestimmung liegt darin, der Behörde allgemein freie Hand zu verschaffen oder eine weniger sorgfältige Prüfung der Entscheidungsvoraussetzung zu kompensieren (BVerwG, DVBl 1981, 263 [264 f.]). Zusätzlich sind noch die allgemeinen Rechtmäßigkeitsvoraussetzungen zu beachten (s. o. Rn. 12–14). Zur Fehlerfolge s. o. Rn. 23. 4. Arten von Nebenbestimmungen a) Allgemein § 36 Abs. 2 VwVfG definiert die unterschiedlichen Arten von Nebenbestimmungen, ohne damit (nach Ansicht der h. M.) einen Numerus clausus zu begründen. 21 22 23 24 25 26 27 28 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 VwVfG § 36 Teil III. 728 Wolff Liegt eine Nebenbestimmung vor, so bleibt zu entscheiden, welcher Typ gegeben ist. Dies richtet sich nach dem Inhalt der Nebenbestimmung, welcher aber evtl. etwas im Verborgenen liegen kann. Als Abgrenzungskriterien eignen sich: 1. Die Bezeichnung durch die Behörde (nur Indiz – entscheidend ist die materielle Regelung und nicht die Bezeichnung); 2. der erkennbare Wille der Behörde – welche Mittel werden dem Willen der Behörde am ehesten gerecht; 3. die Zulässigkeit der jeweiligen Nebenbestimmung, d. h. vor allem die maßgebliche Rechtsgrundlage – Begründung: die Behörde will im Zweifel rechtmäßig handeln; 4. im Zweifel liegt eine Auflage vor, da diese i. d. R. das am wenigsten einschneidende Mittel ist. b) Unselbständige und selbständige Nebenbestimmungen § 36 Abs. 2 VwVfG unterscheidet vom Wortlaut her deutlich zwischen den ersten drei und den letzten zwei Nebenbestimmungen. Diese Unterscheidung hat einen Sinn. Bedingung und Befristung bestimmen den zeitlichen Geltungsbereich des Verwaltungsakts, d. h. die innere Wirksamkeit. Der Widerrufsvorbehalt ist eine bestimmte Form der Bedingung (Bedingung ist die Widerrufserklärung der Behörde). Diese drei Nebenbestimmungen sind demnach unselbständige, integrierte Teile der Regelung. Sie enthalten keine eigene Sachregelung, sondern begrenzen lediglich die Geltung der Hauptregelung. Es sind unselbständige Nebenbestimmungen. Demgegenüber enthält die Auflage eine selbständige Regelung. Sie ist selbst ein Verwaltungsakt. Der Auflagenvorbehalt ist der Vorbehalt einer selbständigen Regelung und in seiner Zuordnung umstritten, wird aber überwiegend wie eine Auflage als selbständige Nebenbestimmung und als Verwaltungsakt qualifiziert. 5. § 36 Abs. 2 Nr. 1, Befristung Die Befristung legt den Beginn und das Ende der inneren Wirksamkeit, d. h. der Geltungskraft des Verwaltungsakts, auf einen bestimmten Tag fest. Bestimmt die Befristung den Beginn der Regelung, ist es eine aufschiebende Befristung, legt sie das Ende fest, ist eine auflösende Befristung gegeben. Beispiel: Eine Gaststättenerlaubnis für den Betrieb einer Gaststätte bis zum Ablauf des 31.8.2004 (auflösende Befristung) oder eine Gaststättenerlaubnis für die Zeit ab dem 1.5.2004 (aufschiebende Befristung). Eine Befristung liegt zunächst bei einer bestimmten Datumsfestlegung vor. Eine Befristung liegt aber auch vor, wenn der Beginn oder das Ende durch ein Ereignis festgelegt wird, dessen genaues Datum beim Erlass des Verwaltungsaktes noch nicht feststeht, von dem man aber sicher ist, dass es eintritt (BVerwGE 60, 269 [275 f.]; Ziekow, VwVfG, § 36, Rn. 6). Die Frage, welcher Einritt als sicher zu verstehen ist, richtet sich dabei nach menschlichem Ermessen. Beispiel: Der erste Prüfungstermin für das Staatsexamen im Jahr 2020 ist eine Befristung und keine Bedingung. Die denkbare Möglichkeit, dass es im Jahr 2020 kein Staatsexamen mehr geben wird, ändert daran nichts. Ergibt sich die zeitliche Begrenzung bereits aus dem Gesetz, liegt keine echte Befristung i. S. v. § 36 VwVfG vor, da der Verwaltungsakt unabhängig von der Befristung mit Eintritt des Termins unwirksam wird. Eine nachträgliche Veränderung der gesetzten Frist durch einen gesonderten Verwaltungsakt ist grundsätzlich zulässig, sofern sie nicht zu Lasten des Betroffenen geht. Geht sie zu Lasten des Betroffenen, ist sie nur zulässig, – wenn sie durch Gesetz ausdrücklich zugelassen wird (vgl. § 5 GastG) 29 30 31 32 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 Verwaltungsakt § 36 VwVfG Wolff 729 – oder wenn die Voraussetzungen für eine Rücknahme oder einen Widerruf des Verwaltungsakts gegeben sind. 6. § 36 Abs. 2 Nr. 2, Bedingung Die Bedingung legt den Beginn und das Ende der inneren Wirksamkeit auf ein Ereignis fest, dessen Eintritt noch ungewiss ist. Die Ungewissheit muss sich auf das „Ob“ beziehen. Eine Ungewissheit, die sich nur auf das „Wann“ bezieht, begründet dagegen eine Befristung. Das Ereignis selbst muss hinreichend bestimmt sein. Soll die Regelung mit dem Eintritt der Bedingung gelten, ist es eine aufschiebende Bedingung, ansonsten eine auflösende Bedingung. Von einer Potestativbedingung spricht man, wenn die Bedingung vom Willen des Belasteten abhängt. Beispiele: Baugenehmigung mit Bedingung, noch zusätzliche Stellplätze aufzunehmen – aufschiebende Bedingung (Potestativbedingung) – BVerwGE 29, 261. Wird der Eintritt einer Bedingung von der Behörde oder von einem Beteiligten gegen Treu und Glaube vereitelt, so gilt die Bedingung nach § 162 BGB analog als eingetreten (BVerwGE 68, 156 [159]) (bzw. als nicht eingetreten oder herbeigeführt). 7. § 36 Abs. 2 Nr. 3, Widerrufsvorbehalt Der Widerrufsvorbehalt gibt der Behörde die Befugnis, bei Vorliegen bestimmter im Verwaltungsakt selbst oder in Rechtsvorschriften näher bezeichneter Umstände den Verwaltungsakt, soweit ihm ein Widerrufsvorbehalt beigefügt wurde, zu widerrufen. Der Widerrufsvorbehalt ist ein Sonderfall der auflösenden Bedingung. Er schließt einen finanziellen Entschädigungsanspruch aus Vertrauensschutzgedanken aus (s. § 49 Abs. 6 VwVfG). Er ändert an der Wirksamkeit des Verwaltungsakts noch nichts, da erst der Widerruf die Wirksamkeit aufhebt. Die Widerrufsgründe müssen mit der Hauptregelung vereinbar sein. Der Widerrufsvorbehalt ist unzulässig, wenn das Gesetz ihn verbietet – (vgl. etwa § 15 Abs. 4 PBefG). Der Widerruf selbst ergeht durch Erlass eines neuen Verwaltungsakts, der selbständig mit Rechtsbehelfen anfechtbar ist. Durch diesen wird der ursprüngliche Verwaltungsakt aufgehoben oder – bei nur teilweisem Widerruf – abgeändert. Der Widerruf ist im Zweifel nur für die Zukunft zulässig, es sei denn, es ist im Widerrufsvorbehalt etwas anderes bestimmt. Bei Vorliegen eines Widerrufsvorbehaltes lässt die herrschende Meinung statt eines vollständigen Widerrufs des ursprünglichen Verwaltungsakts das Hinzufügen zusätzlicher Regelungen, auch weiterer Nebenbestimmungen zum ursprünglichen Verwaltungsakt zu (Kopp/Ramsauer, § 36 Rn. 61). Die Voraussetzungen für den Widerruf müssen im Widerrufsvorbehalt nicht unbedingt näher präzisiert werden; aus Gründen der rechtsstaatlichen Bestimmtheit sollte der Widerrufsvorbehalt aber möglichst auf bestimmte Widerrufsgründe beschränkt werden. Die Rechtswidrigkeit des Widerrufsvorbehaltes hindert nach herrschender Meinung den späteren Widerruf nicht, wenn der Verwaltungsakt mit dem Widerrufsvorbehalt unanfechtbar geworden ist (BVerwG, NVwZ 1987, 498). 8. § 36 Abs. 2 Nr. 4, Auflage a) Begriffsbestimmung Die Auflage enthält eine eigene Sachregelung und zwar eine Verpflichtung zu einem Tun, Dulden oder Unterlassen. Sie ist nicht nur Bestandteil des Verwaltungsakts, sondern eine zusätzliche Regelung. Sie ist ein eigener Verwaltungsakt. Dennoch ist sie Nebenbestimmung, d. h. auf den Hauptverwaltungsakt bezogen und in ihrem Bestand von ihm abhängig. Auflagen sind akzessorische Verwaltungsakte. 33 34 35 36 37 38 39 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 VwVfG § 36 Teil III. 730 Wolff Beispiele für Auflagen: – Fahrerlaubnis mit der Auflage, regelmäßig einen Sehtest vorzunehmen; – Fahrerlaubnis mit einer Auflage, die dauernde Alkoholabstinenz durch regelmäßige Untersuchungen nachzuweisen (OVG Koblenz, NJW 1990, 1194); – Baugenehmigung mit Auflage, an der Außentreppe ein Geländer anzubringen; – Gaststättenerlaubnis an eine Wirtin mit der Auflage, dass der (mehrfach straffällig gewordene) Ehemann die Gaststätte nicht betreten darf (VGH Kassel, NVwZ 1988, 1149); – Auflage in einer Gaststättenerlaubnis für eine Diskothek, dass die Besucherzahl eine bestimmte Zahl nicht überschreiten darf (BVerwG, NVwZ-RR 1990, 404); – Auflage in einer Aufenthaltserlaubnis, das Geld für die Rückfahrt in das Heimatland anzusparen (BVerwGE 64, 285). Die Auflage kann dabei auch selbständig erzwingbare Rechte Dritter schützen. In diesem Fall kann der Dritte ihre Erfüllung durch Verpflichtungsklage oder Leistungsklage gerichtlich durchsetzen (Kopp/Ramsauer, § 36 Rn. 69). Beispiel: Der Gastwirt G. erhält eine Gaststättengenehmigung. Der Nachbar N. legt Widerspruch und ggf. Klage ein, mit dem Ziel, dass die Genehmigung mit der Auflage versehen wird, dass ein Rauchabzugsystem verwendet wird, das geringe Lärmimmissionen entwickelt. b) Unterschied zwischen Auflage und Bedingung Die Abgrenzung zur Bedingung wird schwierig, wenn die aufschiebende Bedingung in einem Verhalten, das heißt einem Tun, Dulden oder Unterlassen des Begünstigten besteht. Beispiel: Die Maßgabe in einer Gaststättenerlaubnis, vor Betriebsaufnahme Schallschutzfenster einzubauen, kann sowohl eine Auflage als auch eine Bedingung sein. Die Abgrenzung ist wichtig, da die Unterschiede zwischen Bedingung und Auflage nicht unerheblich sind. – Die Auflage verpflichtet und ist daher zwangsweise durchsetzbar (selbständig vollstreckbar). Die aufschiebende Bedingung ist nicht verpflichtend und daher auch nicht durchsetzbar. Carl Friedrich von Savigny (System des heutigen römischen Rechts, Bd. III, 1840, S. 231) drückte dies mit den Worten aus: „Die Bedingung suspendiert, zwingt aber nicht, die Auflage zwingt, suspendiert aber nicht.“ – Der mit der Auflage verbundene Verwaltungsakt wird sofort wirksam, ohne Rücksicht darauf, ob die Auflage erfüllt wird. – Der Rechtsschutz gegen die Auflage ist zumindest leichter zu begründen. Als Abgrenzungskriterien dienen wiederum die Merkmale, die für die Abgrenzung allgemein gelten (s. o. Rn. 28), d. h. die Bezeichnung, die infrage kommenden Rechtsgrundlagen und der Wille der Behörde (Ziekow, VwVfG, § 36, Rn. 14). War die Maßgabe der Behörde so wichtig, dass sie die Wirksamkeit des Verwaltungsakts davon abhängig machen wollte? Wenn ja, dann liegt eine Bedingung vor. Beispiele: (a) Nebenbestimmung, bei Gaststättenerlaubnis eine Toilette anzubringen – Bedingung. (b) Nebenbestimmung, bei zehn vorhandenen Toiletten eine weitere anzubringen – Auflage. c) Modifizierende Auflage Die Rechtsprechung hat eine eigene Unterart der Auflage entwickelt, die sich ihrer Ansicht nach qualitativ von der Auflage unterscheidet und als „modifizierende Auflage“ bezeichnet wird (VGH Mannheim, NVwZ-RR 1999, 432; OVG Berlin, NVwZ 1997, 1005; zweifelnd BVerwG, NVwZ 1984, 366 f.). 40 41 42 43 44 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 Verwaltungsakt § 36 VwVfG Wolff 731 Eine modifizierende Auflage liegt danach bei einer Nebenbestimmung mit selbständigem Regelungscharakter vor, die von der Behörde zudem meist als „Auflage“ bezeichnet wird, die aber aus der Sicht der Behörde so eng mit der Hauptregelung verbunden ist, dass sie nicht selbständig angefochten werden kann. Verbindet die Verwaltung einen Verwaltungsakt mit einer modifizierenden Auflage, hat dies zur Folge, dass der Bürger das, was er mit seinem Antrag erreichen wollte, nicht erlangt hat und das was er erhalten hat, nicht beantragt hat. Macht er von der Genehmigung Gebrauch, liegt darin ein nachträglicher konkludenter Antrag bzw. Rügeverzicht. Eine modifizierende Auflage wurde bisher nur angenommen, wenn die Behörde von einem Antrag abgewichen ist und gewissermaßen ein Aliud genehmigte und sie diese Abweichung als Auflage bezeichnet hat. Die modifizierende Auflage enthält keine zusätzliche Leistungsverpflichtung, sondern modifiziert den Inhalt des Verwaltungsakts. Literatur zur modifizierenden Auflage: Weyreuther, DVBl 1969, 232 und DVBl 1984, 360 [365], der den Begriff der „modifizierenden Auflage“ entwickelte. Beispiele für eine modifizierende Auflage: – Erlass einer Baugenehmigung mit der „Auflage“, ein Satteldach statt eines Flachdaches zu bauen. – Eine Aufenthaltsgenehmigung mit der Auflage, kein selbständiges Gewerbe auszu- üben (VGH Kassel, DÖV 1978, 137). – Immissionsschutzrechtliche Genehmigung nach §§ 4 ff. BImSchG mit der Maßgabe, einen bestimmten Lärmpegel nicht zu überschreiten. – Genehmigung zur Einleitung von Grundwasser in eine öffentliche Kanalisation mit der Auflage, bestimmte Schadstoffgrenzwerte nicht zu überschreiten (VGH Mannheim, NVwZ-RR 1999, 431 f.). – Ablösepflicht für nicht errichtete Stellplätze bei Erteilung einer Baugenehmigung bei erkennbar wesentlicher Bedeutung für die Behörde (OVG Berlin, NVwZ 1997, 1005). – Genehmigung eines (ohne vorausgehenden Flächennutzungsplan) erlassenen Bebauungsplans mit der Auflage, im Kerngebiet die Flächen für Wohnnutzung und gewerbliche Nutzung deutlicher zu trennen (OVG Bautzen, LKV 2005, 411). – Ausnahmsweise Genehmigung einer Kündigung einer Arbeitnehmerin, die sich in Elternzeit befindet (§ 18 BEEG), wegen Einstellung des Betriebs, unter der „Auflage, die Kündigung dürfe“ nur so ausgesprochen werden, dass sie frühestens zum Zeitpunkt des endgültigen Erlöschens des Betriebes wirksam werde“ (BVerwG, NJW 2010, 2074). Keine modifizierende Auflage ist dagegen: – Die Festschreibung von Mietobergrenzen für eine sanierungsrechtliche Genehmigung für Modernisierungs- und Instandsetzungsmaßnahmen (nach dem BauGB unterliegen Sanierungsmaßnahmen für Gebäude in Sanierungsgebieten bestimmten Beschränkungen – OVG Berlin, LKV 2004, 415). – Die Auflage, für die Genehmigung eines Wasseraufstaus zur Erhaltung der Fischfauna eine Durchgängigkeit zwischen aufgestautem Fließgewässer und Abfluss herzustellen (VGH München, NJOZ 2005, 1391). Die Literatur lehnt die Figur der modifizierenden Auflage fast einhellig ab. Nach ihrer Ansicht sind die Fälle der modifizierenden Auflage in Wirklichkeit Fälle der Inhaltsbestimmung der Hauptregelung. Sie stellten mithin überhaupt keine Nebenbestimmungen dar. Die jüngere Rechtsprechung ist angesichts der vehementen Kritik sehr zurückhaltend mit der Kategorie der modifizierenden Auflage geworden, hat diese Figur aber nie ausdrücklich aufgegeben. Hinweis: Als Beispiel für die Zurückhaltung der jüngeren Rechtsprechung wird immer die Entscheidung BVerwGE 69, 37 ff. genannt (s. o. Rn. 8). 45 46 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 VwVfG § 36 Teil III. 732 Wolff 9. § 36 Abs. 2 Nr. 5, Auflagenvorbehalt Ein Auflagenvorbehalt ist der rechtserhebliche Vorbehalt, später eine Auflage zu erlassen. Die rechtsdogmatische Einordnung des Auflagenvorbehalts ist strittig. Vertreten wird die Qualifikation als bloßer Hinweis, als Verwaltungsakt, als Auflage und als Widerrufsvorbehalt. Nahe liegt die Qualifikation als Verwaltungsakt, da die Bestandskraft des Verwaltungsakts zugunsten einer nachträglichen Auflage rechtlich eingeschränkt wird. IV. § 36 Abs. 3 Nach § 36 Abs. 3 VwVfG (s. dazu schon oben Rn. 8 f.) müssen die Nebenbestimmungen dem Hauptzwecke dienen; irgendein legitimer Verwaltungszweck reicht nicht. Das sogenannte Kopplungsverbot, das in § 56 VwVfG speziell für den Vertrag formuliert ist, gilt auch für die Verbindung von Nebenbestimmung und Hauptverwaltungsakt. Es dürfen demnach inhaltlich nicht miteinander in Verbindung stehende Sachfragen oder Aspekte nicht durch eine Nebenbestimmung mit dem Hauptverwaltungsakt gekoppelt werden. Beispiel: (a) Unzulässig wäre danach z. B. die mit einem Baudispens nach § 31 Abs. 2 BauGB verbundene Bedingung, dass ausstehende Einkommenssteuerschulden vor Gebrauchmachen der Baugenehmigung beglichen sein müssen (Beispiel nach Kopp/Ramsauer, § 36 Rn. 82); (b) Unzulässig ist, eine sanierungsrechtliche Genehmigung gem. § 145 BauGB mit der Auflage zu verbinden, von vorgegebenen Mietobergrenzen dürfe nicht abgewichen werden, wenn dadurch der Zweck der Sanierung, die Herstellung des zeitgemäßen Ausstattungszustands einer durchschnittlichen Wohnung unter Berücksichtigung der bauordnungsrechtlichen Mindestanforderungen, nicht mehr erreicht werden kann (BVerwGE 126, 104 [ohne Nennung des § 36 Abs. 3 VwVfG]). Unzulässig sind Nebenbestimmungen, die über den gesetzlichen Rahmen der Ermächtigung zum Erlass des Hauptverwaltungsaktes hinausgehen, oder die selbst belastend sind, ohne sich auf eine entsprechende Ermächtigung stützen zu können. C. Anfechtbarkeit von Nebenbestimmungen § 36 Abs. 2 VwVfG definiert die wichtigsten Nebenbestimmungen, regelt aber nicht deren Anfechtbarkeit. Nach allgemeinen prozessualen Regeln steht dem Betroffenen Rechtsschutz zu, wobei es zu klären gilt, in welcher Form. Keine Probleme bereitet eine Nebenbestimmung, die nachträglich angeordnet wird. Diese Anordnung ist immer ein Verwaltungsakt und im Wege der Anfechtungsklage anzugreifen. Inwieweit die isolierte Anfechtungsklage einer anfänglichen Nebenbestimmung statthaft ist, ist dagegen sehr umstritten. Auch die Rechtsprechung ist nicht widerspruchsfrei. Erhält der Bürger einen Verwaltungsakt von vornherein mit einer Nebenbestimmung, die er nicht möchte, kann er unbestritten mit einer Verpflichtungsklage auf Erlass eines Verwaltungsakts ohne Nebenbestimmung klagen. Der Bürger kann aber auch ein Interesse daran haben, den für ihn begünstigenden Verwaltungsakt unberührt zu lassen und nur die belastende Nebenbestimmung aufheben zu lassen. Prozessual ist dies eine Konstellation der Teilanfechtung und daher bei § 113 VwGO erörtert (s. § 113 VwGO, Rn. 36). D. Durchsetzung von Nebenbestimmungen I. Auflage Erfüllt der Betroffene eine Auflage nicht bzw. handelt er ihr zuwider, so hat die Behörde die Möglichkeit, die Erfüllung oder Beachtung der Auflage nach den Vor- 47 48 49 50 51 52 53 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 Verwaltungsakt § 37 VwVfG Wolff 733 schriften über die Verwaltungsvollstreckung zu erzwingen. Die Auflage ist ein Verwaltungsakt und insofern selbständig vollstreckbar. Außerdem hat die Behörde die Möglichkeit, den begünstigenden Verwaltungsakt gem. § 49 Abs. 2 Nr. 2 VwVfG zu widerrufen. Die Auswahl steht in ihrem Ermessen. II. Durchsetzung anderer Nebenbestimmungen Bedingungen und Befristungen sind weder vollstreckungsfähig noch -bedürftig. Macht ein Adressat von einer Genehmigung Gebrauch, die wegen des Eintritts einer auflösenden Bedingung/Befristung nicht wirksam ist oder wegen des bisher ausgebliebenen Eintritts einer aufschiebenden Bedingung/Befristung noch nicht wirksam ist, liegt ein ungenehmigtes Verhalten vor, gegen das die Behörde so vorgehen kann, als wenn überhaupt kein Verwaltungsakt erlassen worden wäre. Dritte, zu deren Gunsten eine Auflage erlassen wurde, haben Anspruch auf ermessensfehlerfreie Entscheidung über Maßnahmen zur Durchsetzung der Nebenbestimmungen. Bei den anderen Bedingungen gilt das Gleiche, nur ist dann die Eingriffsgrundlage aus dem jeweiligen speziellen Gesetz für ungenehmigtes Handeln heranzuziehen. Beispiel: B. erhält eine Baugenehmigung für ein Tierheim mit der ausdrücklichen aufschiebenden Bedingung, eine Schallschutzmauer zu bauen. Er errichtet dagegen nur einen Zaun. Die Bauaufsichtsbehörde kann eine Nutzungsuntersagung aussprechen, weil ein ungenehmigtes Vorhaben vorliegt. Der Nachbar N. hat einen Anspruch auf ermessensfehlerfreie Berücksichtigung seiner Belange bei dieser Ermessensausübung. § 37 § 37 Bestimmtheit und Form des Verwaltungsaktes (1) Ein Verwaltungsakt muss inhaltlich hinreichend bestimmt sein. (2) 1Ein Verwaltungsakt kann schriftlich, elektronisch, mündlich oder in anderer Weise erlassen werden. 2Ein mündlicher Verwaltungsakt ist schriftlich oder elektronisch zu bestätigen, wenn hieran ein berechtigtes Interesse besteht und der Betroffene dies unverzüglich verlangt. 3Ein elektronischer Verwaltungsakt ist unter denselben Voraussetzungen schriftlich zu bestätigen; § 3a Abs. 2 findet insoweit keine Anwendung. (3) 1Ein schriftlicher oder elektronischer Verwaltungsakt muss die erlassende Behörde erkennen lassen und die Unterschrift oder die Namenswiedergabe des Behördenleiters, seines Vertreters oder seines Beauftragten enthalten. 2Wird für einen Verwaltungsakt, für den durch Rechtsvorschrift die Schriftform angeordnet ist, die elektronische Form verwendet, muss auch das der Signatur zugrunde liegende qualifizierte Zertifikat oder ein zugehöriges qualifiziertes Attributszertifikat die erlassende Behörde erkennen lassen. 3Im Fall des § 3a Absatz 2 Satz 4 Nummer 3 muss die Bestätigung nach § 5 Absatz 5 des De-Mail-Gesetzes die erlassende Behörde als Nutzer des De-Mail-Kontos erkennen lassen. (4) Für einen Verwaltungsakt kann für die nach § 3a Abs. 2 erforderliche Signatur durch Rechtsvorschrift die dauerhafte Überprüfbarkeit vorgeschrieben werden. (5) 1Bei einem schriftlichen Verwaltungsakt, der mit Hilfe automatischer Einrichtungen erlassen wird, können abweichend von Absatz 3 Unterschrift und Namenswiedergabe fehlen. 2Zur Inhaltsangabe können Schlüsselzeichen verwendet werden, wenn derjenige, für den der Verwaltungsakt bestimmt ist oder der von ihm betroffen wird, auf Grund der dazu gegebenen Erläuterungen den Inhalt des Verwaltungsaktes eindeutig erkennen kann. 54 55 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 VwVfG § 37 Teil III. 734 Wolff (6) 1Einem schriftlichen oder elektronischen Verwaltungsakt, der der Anfechtung unterliegt, ist eine Erklärung beizufügen, durch die der Beteiligte über den Rechtsbehelf, der gegen den Verwaltungsakt gegeben ist, über die Behörde oder das Gericht, bei denen der Rechtsbehelf einzulegen ist, den Sitz und über die einzuhaltende Frist belehrt wird (Rechtsbehelfsbelehrung). 2Die Rechtsbehelfsbelehrung ist auch der schriftlichen oder elektronischen Bestätigung eines Verwaltungsaktes und der Bescheinigung nach § 42a Absatz 3 beizufügen. Pflichtstoff im gesamten Bundesgebiet (***) Gliederung der Erläuterungen Rn. A. Überblick ..................................................................................................................... 1 B. Materielle Anforderungen an den Verwaltungsakt ......................................................... 4 I. Übereinstimmung mit der Rechtsgrundlage ............................................................ 5 II. Grundsatz der Verhältnismäßigkeit ......................................................................... 6 III. Unmöglichkeit ....................................................................................................... 8 C. Kommentierung ........................................................................................................... 9 I. Absatz 1 ................................................................................................................. 9 1. Bestimmtheitsanforderungen .............................................................................. 9 2. Rechtsfolgen bei einem Verstoß ......................................................................... 13 II. Absatz 2 ................................................................................................................. 14 1. Allgemein .......................................................................................................... 14 2. Formarten .......................................................................................................... 15 3. Schriftliche Bestätigung mündlicher Verwaltungsakte bzw. elektronischer Verwaltungsakte ...................................................................................................... 19 III. Absatz 3 – Formanforderungen an den schriftlichen oder elektronischen Verwaltungsakt .................................................................................................................. 23 IV. § 37 Abs. 5 VwVfG – Der automatische Verwaltungsakt ........................................ 26 A. Überblick § 37 VwVfG regelt die Bestimmtheit und die Form des Verwaltungsakts. Da die Bestimmtheit nur durch Kenntnis des Inhalts des Tenors beurteilt werden kann, trifft § 37 Abs. 1 VwVfG eine materielle Anforderung an den Verwaltungsakt. Die Formvorgaben des § 37 Abs. 2 – Abs. 4 VwVfG sind dagegen formeller Natur. Das Bestimmtheitserfordernis selbst folgt aus dem Rechtsstaatsprinzip und hat deshalb insoweit Verfassungsrang, als damit ein rechtsstaatlicher Mindeststandard verlangt wird, was der Zusatz „hinreichend“ verdeutlicht (Kopp/Ramsauer, § 37 Rn. 2). Als Ausdruck allgemeiner Rechtsgrundsätze ist der Kern der Regelung des § 37 VwVfG auch in solchen Verfahren sinngemäß anwendbar, die nicht unter das VwVfG fallen. Absatz 6 wurde durch Art. 1 Nr. 5 Buchst. B des Gesetzes vom 31.5.2013 (BGbl I 1388) eingefügt. Nicht alle Landes-VwVfG haben diese Neuregelung übernommen. B. Materielle Anforderungen an den Verwaltungsakt § 37 Abs. 1 VwVfG ist eine von wenigen Normen im VwVfG, die inhaltliche Rechtmäßigkeitsvoraussetzungen an einen Verwaltungsakt stellen. Dies liegt daran, dass das VwVfG eine Verfahrenskodifikation darstellt. Neben der Bestimmtheit gibt es noch weitere, nicht im VwVfG geregelte, inhaltliche Anforderungen. 1 2 3 3a 4 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 Verwaltungsakt § 37 VwVfG Wolff 735 I. Übereinstimmung mit der Rechtsgrundlage Die wichtigste materielle Anforderung an einen Verwaltungsakt ist die Übereinstimmung des Verwaltungsaktes mit dessen Eingriffsgrundlage (Ermächtigungsgrundlage) bzw. seiner sonstigen Rechtsgrundlage. Zugleich muss der Verwaltungsakt jede gültige Rechtsnorm, deren Anwendungsbereich den von ihm geregelten Sachverhalt erfasst, inhaltlich beachten. II. Grundsatz der Verhältnismäßigkeit Eine besondere Bedeutung besitzt der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit. Dieser Grundsatz ist nicht nur beim Erlass von Rechtsnormen zu beachten, sondern auch bei jedem Einzelakt. Er muss in einer Klausur daher eventuell zweimal geprüft werden. (a) Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit verlangt zunächst die Verfolgung eines Gemeinwohlzwecks. Dieser ist dabei weitgehend von der jeweiligen Eingriffs- bzw. Rechtsgrundlage vorgegeben. (b) Weiter muss der Verwaltungsakt geeignet sein, den Zweck zu erreichen. (c) Drittens muss er zur Erreichung des Zwecks erforderlich sein. An der Erforderlichkeit fehlt es, wenn eine mildere Maßnahme, insb. eine mildere Regelung bzw. ein milderer Verwaltungsakt, denkbar ist, der mit gleicher Sicherheit wie der zu prüfende Verwaltungsakt zur Zielerreichung geeignet ist. (d) Viertens darf die Belastung nicht außer Verhältnis zu dem Zweck stehen, den der Verwaltungsakt verfolgt. Dieses Merkmal ist für die Prüfung des Verwaltungsakts besonders wichtig, da sich bei der Verhältnismäßigkeit im engeren Sinne die notwendigen Einzelfallgerechtigkeitsüberlegungen entfalten können. III. Unmöglichkeit Ein Verwaltungsakt ist weiter inhaltlich rechtswidrig, wenn er ein Tun, Dulden oder Unterlassen verlangt, das tatsächlich oder rechtlich unmöglich ist. Rechtlich unmöglich ist ein Verhalten, das gegen eine Rechtsvorschrift verstößt. IV. Keine Ermessensfehler S. dazu § 40 VwVfG, § 114 VwGO. C. Kommentierung I. Absatz 1 1. Bestimmtheitsanforderungen Hinreichende Bestimmtheit im Sinne von § 37 Abs. 1 VwVfG bedeutet: Aus der getroffenen Regelung muss der Beteiligte ersehen können, was von ihm gefordert wird. Die Regelung muss so klar sein, dass die Adressaten ihr Verhalten danach ausrichten können (BVerwGE 84, 335 [338]). Der Verwaltungsakt muss zudem geeignete Grundlage für eventuelle Maßnahmen zu seiner zwangsweisen Durchsetzung sein. Im Einzelnen richten sich die Anforderungen nach den Besonderheiten des jeweiligen zugrunde liegenden Rechts, dem Zweck der Regelung, der Art des betreffenden Verwaltungsakts, den Adressaten und den Besonderheiten des betroffenen Sachgebiets. Die Auslegungsbedürftigkeit nimmt dem Verwaltungsakt noch nicht die hinreichende Bestimmtheit. (Ziekow, VwVfG, § 37, Rn. 3). Die Verwendung unbestimmter Rechtsbegriffe ist zulässig. Die Bezugnahme auf frühere Verwaltungsakte, die den Be- 5 6 7 8 8a 9 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 VwVfG § 37 Teil III. 736 Wolff teiligten bekannt sind, ist zulässig. Ein Verwaltungsakt mit vollstreckbarem Inhalt muss weiter so bestimmt sein, dass er Grundlage für die Vollstreckung sein kann. Unklarheiten gehen zu Lasten der Behörde (BVerwGE 41, 305 [306]). Beispiele: Hinreichend bestimmt ist etwa das Verbot, auf einer Demonstration Transparente mit beleidigendem Inhalt zu benutzen, sowie eine Anordnung, leer stehende Räume, die dem Zweckentfremdungsverbot unterliegen, wieder wohnlich zu nutzen oder nutzen zu lassen. Enthält ein Verwaltungsakt einander widersprechende Regelungen in einer Weise, die auch nicht im Wege der Auslegung aufgelöst werden kann, so fehlt es an der erforderlichen Bestimmtheit. Das konkrete Maß der erforderlichen Bestimmtheit kann nicht abstrakt, sondern immer nur konkret am Einzelfall aufgestellt werden. Im Einzelnen richten sich die Anforderungen an die notwendige Bestimmtheit eines Verwaltungsakts nach den Besonderheiten des jeweils anzuwendenden und mit dem Verwaltungsakt umzusetzenden materiellen Rechts. Beispiele: Nicht hinreichend bestimmt ist dabei etwa – ein Vorbescheid, der die baurechtliche Zulässigkeit eines Vorhabens davon abhängig macht, dass dieses sich einfügt; – die Anordnung, Grundsteuer zu zahlen, wenn unklar bleibt, für welches Grundstück diese verlangt wird; – die Anordnung, einen ordnungsgemäßen Zustand wiederherzustellen; – die Anordnung, einen Ventilator in einer Gaststätte gegen Lärm zu isolieren; – die Anordnung, den Lärm einer Kegelbahn zu beschränken, ohne dass das Ausmaß deutlich wird (offengelassen BVerwGE 31, 15 [18]); – eine Baugenehmigung für Einzel- und Großhandel (OVG Münster, NVwZ 1989, 379); – die Anordnung, eine Kompensation für 3427 qm neu versiegelte Fläche zu schaffen (BVerwGE 112, 214 [221]); – die Anordnung, eine gefährliche Funksteckdose „zurückzurufen“, ohne darzulegen, auf welche Weise der Rückruf erfolgen kann (OVG Münster, NVwZ 2009, 925); – eine Auflage, die zur Einstellung des Betriebs einer Kernenergieanlage verpflichtet, die für den Betreiber nicht deutlich erkennen lässt, wann und unter welchen Voraussetzungen diese Pflicht ausgelöst wird (BVerwGE 131, 259: Auflage, den Betrieb einzustellen, für den Fall, dass die Störfallbeherrschung beeinträchtigt ist und die Beeinträchtigung nicht zweifelsfrei nur geringfügig ist, wobei unklar war, woran die „Geringfügikeit“ zu messen war); – eine Abschiebeandrohung, bei der unklar bleibt, wann die Abschiebung erfolgt, weil wiedersprüchliche Vorgaben im Bescheid enthalten sind („1. Ich drohe Ihnen hiermit die Abschiebung in die Türkei an. Sie werden bei Ihrer Haftentlassung heraus so schnell wie möglich in die Türkei abgeschoben. 2. Hilfsweise fordere ich Sie für den Fall einer vorzeitigen Haftentlassung zur freiwilligen Ausreise aus dem Bundesgebiet innerhalb von einem Monat nach Haftentlassung auf“ – die Vorgaben unter 1. und 2. widersprechen sich – vgl. OVG Münster, NVwZ 2007, 1445). Das Gebot der Bestimmtheit bezieht sich auf den Entscheidungstenor, d. h. auf die Regelung des Verwaltungsakts und auf die Bezeichnung der Betroffenen. Weiter betrifft sie auch den Charakter der Maßnahme als Verwaltungsakt. Die Qualität als Verwaltungsakt muss der Willensäußerung ohne weiteres anzusehen sein. Beispiel: Abgabenbescheid, der an eine Wohnungseigentümergemeinschaft als solche ergeht. Die Adressaten müssen einzeln genannt werden. Unklarheiten, Unvollständigkeiten und Widersprüche in der Begründung des Verwaltungsakts sind dagegen für § 37 Abs. 1 VwVfG nur erheblich, wenn dadurch auch die getroffene Regelung, d. h. der Tenor selbst unklar oder widersprüchlich wird. § 37 Abs. 1 VwVfG schließt Teilregelungen und vorläufige Regelungen nicht aus, sofern klar ist, dass durch den vorliegenden Verwaltungsakt erst ein Teil einer infrage stehenden Regelung getroffen werden soll. 10 11 12 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 Verwaltungsakt § 37 VwVfG Wolff 737 2. Rechtsfolgen bei einem Verstoß Verstößt ein Verwaltungsakt gegen § 37 Abs. 1 VwVfG, ist er zunächst rechtswidrig. Er kann jedoch auch nach § 44 VwVfG nichtig sein und zwar dann, wenn er völlig unverständlich und undurchführbar ist (OVG Koblenz, NVwZ 1990, 399) oder wenn nicht erkennbar ist, wer durch ihn verpflichtet werden soll. Bei bloßer Rechtswidrigkeit wird eine Klarstellung in der Form, der auch der Verwaltungsakt unterliegt, selbst mit Rückwirkung zugelassen (Kopp/Ramsauer, § 37 Rn. 17 ff.). II. Absatz 2 1. Allgemein § 37 Abs. 2 VwVfG legt für den Verwaltungsakt den wichtigen Grundsatz der Formfreiheit fest (anders § 57 VwVfG). Die Vorschrift entspricht insoweit § 10 VwVfG, nach dem auch für das Verwaltungsverfahren selbst keine besondere Form vorgeschrieben ist. § 37 Abs. 2 VwVfG greift nach § 1 Abs. 1 VwVfG jedoch nur dann, wenn das jeweilige Fachgesetz keine speziellere Form für den Verwaltungsakt vorschreibt. Beispiel: Schriftformerfordernisse bestehen etwa für den VA im förmlichen Verfahren nach § 69 Abs. 3 S. 1 VwVfG für den Planfeststellungsbeschluss gem. § 74 Abs. 1 S. 2 i. V. m. § 69 Abs. 3 S. 1 VwVfG; für die Baugenehmigung nach dem jeweiligen Landesrecht; für die immissionsrechtliche Anlagengenehmigung nach § 10 Abs. 7 BImSchG. 2. Formarten Ein schriftlicher Verwaltungsakt ist eine Regelung, die auf einem Papier niedergelegt ist. Eine Unterschrift ist nicht unbedingt erforderlich (vgl. § 37 Abs. 3 und Abs. 5 VwVfG). Insoweit weicht § 37 Abs. 2 von der Schriftformregelung des § 126 Abs. 1 BGB ab. Ein elektronischer Verwaltungsakt ist eine Regelung, die in einer Datei niedergelegt ist. Beispiel: Die Behörde sendet (bei entsprechender Grundlage im Landesrecht) einem Beamten seine Versetzung als Datei per Mail zu. Ein mündlicher Verwaltungsakt ist eine Regelung, die mittels Sprache übermittelt wird. Ein fernmündlicher Verwaltungsakt ist ein mündlicher Verwaltungsakt. Beispiel: Ein Polizist sagt zum Bürger B., der über die Straße gehen will: „Stopp“. Ein Verwaltungsakt in anderer Weise ist ein Verwaltungsakt, der auf einem konkludenten Erlass beruht, also insb. auf Zeichen. Auch ein Verwaltungsakt in anderer Weise muss dem Bestimmtheitsgebot des § 37 Abs. 1 VwVfG genügen. Beispiel: Die Aufforderung eines Polizeibeamten mittels Zeichen, an den Straßenrand zu fahren. 3. Schriftliche Bestätigung mündlicher Verwaltungsakte bzw. elektronischer Verwaltungsakte § 37 Abs. 2 S. 2, S. 3 VwVfG gibt dem Betroffenen das Recht, die Bestätigung eines Verwaltungsakts in einer sichereren Form als der des Verwaltungsakts zu verlangen. Die Bestätigung ändert nichts daran, dass der Verwaltungsakt in der ursprünglichen Form die relevante Regelung enthält. Ein mündlicher Verwaltungsakt, der schriftlich bestätigt wird, wird dadurch nicht zu einem schriftlichen. Die Bestätigung stellt keinen Neuerlass des Verwaltungsakts dar. Sie ist eine schlicht hoheitliche Maßnahme, die Beweiszwecken dient. Weicht die Bestätigung inhaltlich von dem ur- 13 14 15 16 17 18 19 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 VwVfG § 37 Teil III. 738 Wolff sprünglichen Verwaltungsakt ab, ist umstritten, ob sie dann als selbständiger neuer Verwaltungsakt anzusehen ist (so Kopp/Ramsauer, § 37 Rn. 23). Nach anderer Ansicht ist sie ein rechtswidriger (selbständig aufhebbarer) Teil des ursprünglichen Verwaltungsaktes. Einen Anspruch auf Bestätigung hat der Betroffene nur bei Vorliegen eines berechtigten Interesses. Es gelten keine strengen Anforderungen. Beispiele sind: Unsicherheiten hinsichtlich des Inhaltes oder die Pflicht des Betroffenen, die Existenz des Verwaltungsakts anderen Stellen gegenüber nachzuweisen. Das Verlangen ist dann unverzüglich erhoben, wenn es ohne schuldhaftes Zögern im Sinne von § 121 Abs. 1 BGB analog geltend gemacht wurde. Die Ablehnung des Antrags auf Bestätigung ist nach h. M. ein Verwaltungsakt, gegen den die üblichen Rechtsbehelfe zulässig sind. III. Absatz 3 – Formanforderungen an den schriftlichen oder elektronischen Verwaltungsakt Die den Verwaltungsakt erlassende Behörde muss aus dem Verwaltungsakt selbst erkennbar sein, ansonsten ist dieser nach § 44 Abs. 2 Nr. 1 VwVfG nichtig. Es genügt nicht, wenn dem Betroffenen die Zuordnung des Verwaltungsaktes zu einer bestimmten Behörde lediglich auf Grund vorangegangener Gespräche möglich ist (OVG Lüneburg, NVwZ 2009, 670). Das Erfordernis der Unterschrift bzw. Namenswiedergabe soll vor allem im Interesse der Rechtssicherheit gewährleisten, dass das zugegangene Schriftstück die Endfassung des Verwaltungsakts und nicht erst einen sog. Entscheidungsentwurf darstellt (Beweisfunktion). Umstritten ist, ob das Fehlen der Unterschrift, sofern keine Namenswiedergabe enthalten ist, dann als unbeachtlich angesehen werden kann, wenn aus den gesamten Umständen, z. B. aus einem Begleitschreiben, das den Anforderungen des Abs. 3 genügt, zweifelsfrei hervorgeht, dass es sich um eine abschließende handelt (so Kopp/Ramsauer, § 37, Rn. 32). Unterschrift bedeutet die eigenhändige Unterzeichnung durch eine natürliche Person mit ihrem Namen. Der Unterschrift ist die Namenswiedergabe gleichgestellt. §§ 37 Abs. 3 S. 3 und Abs. 4 VwVfG enthalten Sonderregelungen für das neue Institut des elektronischen Verwaltungsakts. Der elektronische Verwaltungsakt wurde durch das 3. VwVfÄndG vom 21.8.2002 (BGBl. I S. 3322) in das VwVfG eingefügt. IV. § 37 Abs. 5 VwVfG – Der automatische Verwaltungsakt Schriftliche Verwaltungsakte, die automatisch erstellt werden, müssen keine Unterschrift und keine Namenswiedergabe enthalten. Automatisch erstellte Verwaltungsakte sind solche, bei denen die Regelung als solche automatisch erstellt wird. V. Die Rechtsbehelfsbelehrung Seit 2013 normiert das Bundes-VwVfG die Pflicht einem Verwaltungsakt eine Rechtsmittelbelehrung beizufügen. Soweit § 37 Abs. 6 greift ist die Behörde zur Rechtsbehelfsbelehrung mit dem dort vorgesehenen Inhalt uneingeschränkt verpflichtet. Diese Pflicht soll verhindern, dass die Behörde von sich aus durch Weglassen der Rechtsbehelfsbelehrung die Widerspruchsfrist bzw. die Klagefrist über § 58 Abs. 2 VwGO auf ein Jahr von sich aus verlängert. Diese Pflicht hat zur Folge, dass das Fehlen einer Rechtsbehelfsbelehrung als Indiz dafür gewertet werden kann, dass die Behörde selbst davon ausgeht, es läge kein Verwaltungsakt vor. Die Begründung des Gesetzentwurfs zu § 37 Abs. 6 VwVfG (BT-Drs. 17/9666, S. 14) hebt zu Recht hervor, dass die Rechtsbehelfsbelehrung nicht Bestandteil des Verwaltungsakts ist, so dass eine fehlende oder falsche Rechtsbehelfsbelehrung ihn 20 21 22 23 24 25 26 27 28 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 Verwaltungsakt § 38 VwVfG Wolff 739 nicht rechtswidrig werden lässt. Fehlende oder falsche Belehrungen machen auch einen Rechtsbehelf, auf den fehlerhaft nicht verwiesen wird, nicht unzulässig oder auch nicht entbehrlich, da die Rechtsbehelfsbelehrung die Rechtslage nicht ändern kann (allerdings wäre eine Fristversäumnis dann unverschuldet). Weil die Belehrung kein Bestandteil des Verwaltungsakts ist, ist es möglich, ihr Fehlen oder ihre Fehlerhaftigkeit dadurch zu heilen, dass sie nachgeholt wird, ohne dass es eines Zweitbescheids bedarf. § 38 § 38 Zusicherung (1) 1Eine von der zuständigen Behörde erteilte Zusage, einen bestimmten Verwaltungsakt später zu erlassen oder zu unterlassen (Zusicherung), bedarf zu ihrer Wirksamkeit der schriftlichen Form. 2Ist vor dem Erlass des zugesicherten Verwaltungsaktes die Anhörung Beteiligter oder die Mitwirkung einer anderen Behörde oder eines Ausschusses auf Grund einer Rechtsvorschrift erforderlich, so darf die Zusicherung erst nach Anhörung der Beteiligten oder nach Mitwirkung dieser Behörde oder des Ausschusses gegeben werden. (2) Auf die Unwirksamkeit der Zusicherung finden, unbeschadet des Absatzes 1 Satz 1, § 44, auf die Heilung von Mängeln bei der Anhörung Beteiligter und der Mitwirkung anderer Behörden oder Ausschüsse § 45 Abs. 1 Nr. 3 bis 5 sowie Abs. 2, auf die Rücknahme § 48, auf den Widerruf, unbeschadet des Absatzes 3, § 49 entsprechende Anwendung. (3) Ändert sich nach Abgabe der Zusicherung die Sach- oder Rechtslage derart, dass die Behörde bei Kenntnis der nachträglich eingetretenen Änderung die Zusicherung nicht gegeben hätte oder aus rechtlichen Gründen nicht hätte geben dürfen, ist die Behörde an die Zusicherung nicht mehr gebunden. Pflichtstoff im gesamten Bundesgebiet (***) Gliederung der Erläuterungen Rn. A. Überblick ..................................................................................................................... 1 I. Allgemeines ............................................................................................................ 1 II. Rechtsnatur der Zusicherung ................................................................................. 2 III. Rechtsgrundlage ..................................................................................................... 4 IV. Allgemeine Rechtmäßigkeitsvoraussetzungen ......................................................... 5 B. Öffentlich-rechtliche Willenserklärung .......................................................................... 6 I. Überblick ............................................................................................................... 6 II. Definition ............................................................................................................... 7 III. Unterschied zu anderen Handlungsformen ............................................................. 8 1. Unterschied zum Verwaltungsakt ....................................................................... 8 2. Unterschied zur Auskunft ................................................................................... 9 IV. Die anwendbaren Rechtsvorschriften ..................................................................... 10 C. Erläuterungen ............................................................................................................... 13 I. Absatz 1 ................................................................................................................. 13 1. Zusicherung ....................................................................................................... 13 a) Allgemein ...................................................................................................... 13 b) Rechtsfolge der Zusicherung ......................................................................... 16 2. Die besonderen Wirksamkeitsvoraussetzungen nach Abs. 1 ................................. 17 a) Zuständigkeit der Behörde ............................................................................. 18 b) Schriftform .................................................................................................... 19 II. Absatz 2: Entsprechende Anwendung sonstiger Vorschriften ................................... 21 III. Absatz 3 ................................................................................................................. 22 29 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 VwVfG § 38 Teil III. 740 Wolff Rn. D. Zusage ......................................................................................................................... 26 I. Allgemein................................................................................................................ 26 II. Wirksamkeitsvoraussetzungen.................................................................................. 27 III. Die Frage der Bestandskraft ..................................................................................... 28 A. Überblick I. Allgemeines § 38 VwVfG definiert die Zusicherung und regelt deren Wirksamkeitsvoraussetzungen. Die Zusicherung ist dabei ein Unterfall der allgemeinen behördlichen Zusage. Die Zusage ist die verbindliche Selbstverpflichtung einer Behörde, künftig eine bestimmte Verwaltungshandlung vorzunehmen (z. B. Erlass einer Rechtsverordnung oder Vornahme einer Realhandlung). II. Rechtsnatur der Zusicherung Es war vor dem Erlass des VwVfG umstritten, ob die Zusicherung und die Zusage einen Verwaltungsakt darstellen. Argumentativ ist möglich, die Merkmale des § 35 VwVfG bei der Zusage bzw. Zusicherung als erfüllt anzusehen. Die Regelung läge dann in der verbindlichen Selbstverpflichtungserklärung der Behörde, den Betroffenen gegenüber unter bestimmten Voraussetzungen das in Aussicht gestellte Verhalten vorzunehmen. Umgekehrt ist es auch denkbar, das Erfordernis einer abschließenden Regelung (s. § 35, Rn. 46) so zu verstehen, dass die Zusage gerade noch keinen verfahrensbeendenden Charakter hat, sondern spezifisch auf ein künftiges Verhalten zugeschnitten ist. Der Gesetzgeber hat in der Gesetzesbegründung darauf hingewiesen, diese Streitfrage offenlassen zu wollen (BT-Drs. 7/910, S. 59). Nach der objektiven Auslegungsmethode ist diese Frage jedoch im Normtext mittelbar entschieden. § 38 Abs. 2 VwVfG zieht die wichtigsten Vorschriften für Verwaltungsakte bei der Zusicherung analog heran, obwohl eine analoge Anwendung überflüssig wäre, wenn die Zusicherung ein Verwaltungsakt wäre. In die gleiche Richtung deutet der Umstand, dass nur die Zusicherung und nicht die Zusage gesetzlich geregelt ist. Wenn das Gesetz nur die Zusicherung herausgreift und diese besonderen Regelungen unterwirft, wäre es wegen § 9 VwVfG aus systematischen Gründen naheliegend für die Zusage, wenn sie ein Verwaltungsakt wäre, ausdrücklich klarzustellen, ob für diese die allgemeinen Regeln oder Sonderregeln des § 38 VwVfG gelten sollen. Die Zusicherung und Zusage sind daher Willenserklärungen, denen Bindungswirkung zukommt, ohne dass sie eine abschließende Regelung im Sinne der Verwaltungsakt- Definition enthalten (Ziekow, VwVfG, § 38, Rn. 4; aA Kopp/Ramsauer, § 38 Rn. 6a, 8). III. Rechtsgrundlage § 38 VwVfG selbst enthält keine Ermächtigung zur Erteilung einer Zusicherung. Soweit eine ausdrückliche Ermächtigung fehlt, ergibt sich die Befugnis jedoch aus § 38 VwVfG in Verbindung mit der Norm, die die Behörde zum Erlass des jeweiligen Verwaltungsakts ermächtigt, der durch die Zusicherung versprochen wird. IV. Allgemeine Rechtmäßigkeitsvoraussetzungen Die Zusicherung steht unter dem Gebot einer doppelten Rechtmäßigkeit. Zum einen muss sie die speziellen Voraussetzungen nach § 38 VwVfG erfüllen und zudem muss sie, sofern sie inhaltlich oder formell den künftigen Verwaltungsakt eingrenzt, 1 2 3 4 5 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 Verwaltungsakt § 38 VwVfG Wolff 741 dessen Voraussetzungen ebenfalls erfüllen. Die Beachtlichkeit materiell-rechtlicher Anforderungen des späteren Verwaltungsakts folgt aus dem Gedanken, dass korrekter Weise nur rechtmäßiges Verhalten zugesichert werden kann. Die Abgabe der Zusicherung steht immer im Ermessen der Behörde und zwar auch dann, wenn es um einen gebundenen Verwaltungsakt geht. Der Betroffene kann jedoch einen Anspruch auf ermessensfehlerfreie Entscheidung besitzen. Ob das Ermessen sich in besonderen Fällen auf Null reduzieren kann, ist umstritten. Die Rechtsprechung verneint dies, die Literatur nimmt es teilweise an (vgl. Kopp/Ramsauer, § 38 Rn. 24). Zulässig ist es, dem Bürger über die Zusicherung einen Anspruch auf den Erlass eines Verwaltungsaktes zu vermitteln, dessen Erlass er ohne die Zusicherung nicht verlangen könnte, weil dieser allein im objektiven Interesse liegt. B. Öffentlich-rechtliche Willenserklärung I. Überblick Lehnt man die Qualifizierung der Zusicherung als Verwaltungsakt ab, handelt es sich um eine sonstige öffentlich-rechtliche Willenserklärung. Die öffentlich-rechtliche Willenserklärung ist im VwVfG nicht ausdrücklich geregelt. Bei dieser handelt es sich um eine auf die Herbeiführung einer Rechtsfolge gerichtete Erklärung. Die öffentlich-rechtliche Willenserklärung kommt in der Praxis nicht selten vor, die wichtigsten Erscheinungsformen sind vor allem: (a) die Willenserklärungen zum Abschluss eines öffentlich-rechtlichen Vertrages, (b) die Aufrechnungserklärung, (c) die Verzichtserklärung, (d) die Einverständniserklärung des Eigentümers bei der straßenrechtlichen Widmung, (e) das Einverständnis des Beamten zu dessen Ernennung, (f) das Ersuchen um Amtshilfe und (g) sonstige Erklärungen, wie etwa die Ausübung des Zurückbehaltungsrechts, die Fristsetzungen und die Stundungen von Forderungen im Rahmen von verwaltungsrechtlichen Schuldverhältnissen. II. Definition Eine öffentlich-rechtliche Willenserklärung ist der auf dem Gebiet des öffentlichen Rechts geäußerte Wille, der auf die Herbeiführung einer Rechtsfolge gerichtet ist bzw. eine solche auslöst. III. Unterschied zu anderen Handlungsformen 1. Unterschied zum Verwaltungsakt Der Verwaltungsakt ist ebenfalls eine öffentlich-rechtliche Willenserklärung, aber ein Spezialfall, da er anordnenden Charakter besitzt. Bei den sonstigen öffentlichrechtlichen Willenserklärungen tritt die Rechtsfolge nicht aufgrund des anordnenden Charakters ein bzw. stellt diese keine abschließende Regelung dar. 2. Unterschied zur Auskunft Die öffentlich-rechtliche Willenserklärung löst Rechtsfolgen aus, die reine Wissenserklärung dagegen nicht, da sie erkennbar keine Rechtsfolge auslösen soll (BVerwGE 112, 255 [259]. IV. Die anwendbaren Rechtsvorschriften Das Recht der öffentlich-rechtlichen Willenserklärung ist nicht ausdrücklich kodifiziert, man greift daher entweder auf ungeschriebene Regeln des allgemeinen Verwal- 6 6a 7 8 9 10 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 VwVfG § 38 Teil III. 742 Wolff tungsrechts zurück oder auf die Regeln des BGB. Relevant sind dabei insb. die BGB- Normen über die Anfechtung und Auslegung von Willenserklärungen sowie über die Frage der Wirksamkeit von Willenserklärungen Minderjähriger. Allerdings gelten die Zuständigkeitsregeln des Verwaltungsrechts und die Vorschriften über die Ermessensausübung. Die Heranziehung der Vorschriften des BGB ist teilweise ausdrücklich angeordnet (vgl. § 62 S. 2 VwVfG). Mitunter wird sie über die Figur der Analogie oder über die Figur der allgemeinen Rechtsgrundsätze hergeleitet. Die Analogie überträgt eine gesetzgeberische Wertung auf einen ungeregelten Fall in einer anderen Kodifikation. Beim Rückgriff auf allgemeine Rechtsgrundsätze wird demgegenüber eine allgemeine Rechtsidee, die in einem Gebiet nur beispielhaft kodifiziert wurde, als allgemeine Rechtsidee in einem anderen Rechtsgebiet angewandt. Hier wird keine gesetzgeberische Wertung übernommen, sondern die gesetzgeberische Wertung nur als Indiz dafür herangezogen, dass die unterstellte allgemeine Rechtsidee auch wirklich existiert. Als allgemeine Rechtsidee kommt etwa der Grundsatz von Treu und Glauben (§ 242 BGB) auch im Verwaltungsrecht zur Anwendung. Demgegenüber sind die Fristbestimmungen des BGB, sofern nicht ausdrücklich auf sie verwiesen wird, nur im Wege der Analogie heranzuziehen. Sowohl bei einer Heranziehung über die Analogie als auch über allgemeine Rechtsgrundsätze ist Voraussetzung, dass der geregelte Fall der Sache nach auch für das öffentliche Recht Anwendung findet. Dies ist nur möglich, wenn (a) der Charakter als zivilrechtliche Regelung der Anwendung im öffentlichen Recht im konkreten Fall nicht entgegensteht, wenn (b) die Interessenslage vergleichbar ist und (c) wenn die Regelungslage im öffentlichen Recht unvollständig ist. Eingriffskompetenzen dürfen im Wege der analogen Anwendung von zivilrechtlichen Vorschriften auf keinen Fall begründet werden. C. Erläuterungen I. Absatz 1 1. Die Zusicherung a) Allgemein Die Zusicherung ist die verbindliche Selbstverpflichtung der Behörde, künftig einen bestimmten Verwaltungsakt zu erlassen oder nicht zu erlassen. Die Zusicherung muss sich auf einen bestimmten Verwaltungsakt beziehen. Wird nur pauschal ein Handeln in Aussicht gestellt, liegt nur eine Zusage vor. Zusicherungsfähig ist auch der Erlass einer Allgemeinverfügung, insb. eines Verkehrszeichens (Ziekow, VwVfG, § 38, Rn. 3). Beispiele: (a) Zusicherung, einen Bewerber ins Beamtenverhältnis zu übernehmen, sobald geklärt ist, dass er die gesundheitsrechtlichen Voraussetzungen erfüllt (BVerwG, NVwZ 2009, 924); (b) Zusicherung, einen Bewerber auf dem nächsten kommunalen Weihnachtsmarkt zuzulassen; (c) Zusicherung, wegen einer kleineren Unregelmäßigkeit keine Gewerbeuntersagung zu erlassen; (d) Zusage, einen Kommunalabgabenbescheid nur in bestimmter Höhe zu erlassen. Die Zusicherung kann Bestandteil eines öffentlich-rechtlichen Vertrages sein. In diesem Fall sind die Vertragsvorschriften (§§ 54 ff. VwVfG) und § 38 VwVfG (analog) nebeneinander anzuwenden (Ziekow, VwVfG, § 38, Rn. 4). Keine Zusicherung sind Erklärungen der Behörde, denen erkennbar keine verbindliche Selbstverpflichtung zukommen soll. Der Bindungswille unterscheidet die Zusicherung von einer Auskunft (BVerwGE 111, 255 [259]). 11 12 13 13a Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 Verwaltungsakt § 38 VwVfG Wolff 743 Der Vorbescheid ist ebenfalls keine Zusicherung, da er über einen Teil der in der Genehmigung zu regelnden Fragen vorweg entscheidet. Ebenso enthält auch die Teilgenehmigung keine Zusicherung, auch nicht sofern sie ein vorläufiges positives Gesamturteil hinsichtlich des gesamten Vorhabens enthält. Nicht immer einfach ist die Abgrenzung einer Zusicherung von einem Verwaltungsakt. So kann ein Verwaltungsakt auch eine künftige Regelung enthalten. Während die Zusicherung eine bestimmte Regelung in Aussicht stellt, trifft der Bescheid sie. Für Ersteres spricht der Umstand, dass der zugesicherte Verwaltungsakt von Umständen abhängt, die erst in der Zukunft liegen. Beispiel: Die Entscheidung, dass eine beantragte Subvention in zwei Monaten gewährt wird, stellt eine gegenwärtige Sachregelung dar, die ein normaler Verwaltungsakt und keine Zusicherung ist. b) Rechtsfolge der Zusicherung Eine unwirksame Zusicherung entfaltet keine Wirkung. Unwirksam ist die Zusicherung, sofern § 38 Abs. 1 VwVfG greift oder § 44 VwVfG erfüllt ist. Ansonsten ist die Zusicherung wirksam, mag sie auch rechtsunwirksam sein. Sofern die Zusicherung wirksam ist, folgt aus ihr ein Anspruch des Begünstigten gegenüber der Behörde auf Erlass des näher umschriebenen Verwaltungsakts. Die Zusicherung selbst ist die Anspruchsgrundlage. Keine Voraussetzung ist, dass die Zusicherung rechtmäßig ist, es reicht, wenn sie wirksam ist. Die Zusicherung ist dabei ein scharfes Schwert, das sich auch gegenüber Konkurrenzsituationen, wie etwa Ansprüchen anderer Bewerber auf den begehrten Verwaltungsakt, durchsetzt. Auf die wirksame Zusicherung sind nach § 38 Abs. 2 VwVfG die Vorschriften über die Heilung von Verfahrensfehlern und die Vorschriften über die Rücknahme und den Widerruf anwendbar. Aus dem Verweis auf die Rücknahme und den Widerruf lässt sich schließen, dass die Zusicherung hinsichtlich der Bestandskraft wie ein Verwaltungsakt behandelt werden soll. Dritte, die durch die Zusicherung in ihren Rechten verletzt sind, können daher gegen die Zusicherung Widerspruch und Anfechtungsklage erheben. Für die h. M. ergibt sich diese Folge schon aus dem Umstand, dass die Zusicherung ein Verwaltungsakt ist. 2. Die besonderen Wirksamkeitsvoraussetzungen nach Abs. 1 Abs. 1 stellt zwei unabdingbare Wirksamkeitsvoraussetzungen für die Zusicherung auf: ausdrücklich die Schriftform und konkludent die Zuständigkeit der Behörde. Liegen die Voraussetzungen nicht vor, ist die Zusicherung nichtig. Dies ergibt sich zunächst aus dem Wortlaut von Abs. 1 und mittelbar aus Abs. 2 („unbeschadet“). Die Zusicherung ist weiter unwirksam, wenn eine konkrete Gesetzesvorschrift das Handeln in Form einer Zusicherung untersagt. Beispiel: Zusicherung über eine bestimmte Versorgung – § 2 Abs. 3 S. 1 BBesG. a) Zuständigkeit der Behörde Zuständig für die Zusicherung ist die Behörde, die auch für den zugesicherten Verwaltungsakt zuständig ist. Hinweis: Vor dem Erlass des VwVfG wurde darüber hinaus verlangt, dass auch innerhalb der Behörde die zuständige Person gehandelt hat. Da diese Einschränkung im Normtext keinen Niederschlag gefunden hat, ist sie nur noch für Handeln außerhalb der Verwaltungsakt-Form aufrechtzuerhalten (vgl. VGH Mannheim, NVwZ 1990, 892). 14 15 16 16a 17 18 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 VwVfG § 38 Teil III. 744 Wolff b) Schriftform Die Schriftform gilt nur für die Zusicherung, nicht aber für deren Ablehnung. Für die Anforderungen der Schriftform kann auf § 37 Abs. 3 VwVfG zurückgegriffen werden. Die strenge Anforderung ist sachlich gerechtfertigt, da durch die Schriftform eine klare Zäsur zwischen unverbindlichen Äußerungen über künftiges Handeln und verbindlichen Selbstverpflichtungserklärungen gezogen werden kann. Beispiel: Der Behördenvertreter B. erklärt in einer mündlichen Verhandlung einer Verpflichtungsklage, die Behörde werde den erstrebten Verwaltungsakt erlassen. Die Erklärung wird in der Niederschrift der mündlichen Verhandlung protokolliert. Später streiten die Beteiligten darüber, ob darin eine wirksame Zusicherung liegt. Eine Zusicherung ist anzunehmen, die Niederschrift erfüllt die Voraussetzungen von § 37 Abs. 3 VwVfG und somit auch von § 38 VwVfG (BVerwG, NVwZ 2003, 997). Die vorweggenommene Anhörung bzw. Beteiligung Dritter oder anderer Behörden rechtfertigt sich aus der weitgehenden Bindungswirkung der Zusicherung. Andererseits soll § 38 S. 2 VwVfG die Voraussetzungen für die Zusicherung im Vergleich zu denen des Verwaltungsakts nicht verschärfen. Daher führt ein Verstoß gegen die Anhörungs- oder Mitwirkungspflicht nach Abs. 1 S. 2 nicht automatisch zur Unwirksamkeit, vielmehr greift § 38 Abs. 2 VwVfG. Ergeht die Zusicherung ausdrücklich unter dem Vorbehalt der Rechte Dritter bzw. unter dem Vorbehalt der Zustimmung Dritter, muss die Mitwirkung dieser Person nicht vorweggenommen werden (Kopp/ Ramsauer, § 38 Rn. 30). II. Absatz 2: Entsprechende Anwendung sonstiger Vorschriften Eine Zusicherung, die die Voraussetzungen des § 38 Abs. 1 VwVfG einhält, ist hinsichtlich der Frage der Gültigkeit wie ein Verwaltungsakt zu behandeln. Durch die Verweisung auf die §§ 44, 48 VwVfG ist klargestellt, dass auch eine rechtswidrige Zusicherung, sofern sie nicht nichtig ist, wirksam bleibt. Demnach gilt auch für die Zusicherung eine modifizierte Bestandskraftregelung. III. Absatz 3 Nach § 38 Abs. 3 VwVfG entfällt die Bindungswirkung der wirksamen Zusicherung unter bestimmten Voraussetzungen. Ist die Zusicherung nach § 38 Abs. 1 VwVfG unwirksam oder nach § 38 Abs. 2 VwVfG nichtig bzw. aufhebbar und angegriffen, kommt es auf § 38 Abs. 3 VwVfG nicht an. Der Begriff der Änderung der Sach- und Rechtslage ist bei § 38 Abs. 3 VwVfG ebenso wie bei § 49 Abs. 2 Nr. 3 und Nr. 4 VwVfG, sowie bei § 51 Abs. 1 Nr. 1 VwVfG zu fassen. Erheblich ist eine Änderung nur dann, wenn die betroffenen Normen oder Tatsachen Geschäftsgrundlage für die Zusicherung waren. Wurde eine Zusicherung auch für den Fall einer eventuellen Änderung der Sach- und Rechtslage gegeben, ist Abs. 3 nicht anwendbar (BVerwGE 64, 24 [27 f.]). Beispiel: Dem Beamten B. wird die Beförderung in einem Jahr wirksam zugesichert. Nach 10 Monaten wird die Planstelle, auf die sich die Zusicherung bezog, vom Haushaltsgesetzgeber gestrichen; – Bindungswirkung entfällt. Ob die Zusicherung nicht gegeben worden wäre, ist objektiv am Sinn und Zweck der Rechtsnormen zu messen. Eine Zusicherung darf wegen einer Änderung dann nicht mehr gegeben werden, wenn nach der Änderung die Zusicherung in dieser Form rechtswidrig wäre. Diese Variante setzt grundsätzlich aber voraus, dass die ursprüngliche Zusicherung rechtmäßig war. Abs. 3 betrifft den Wegfall der Geschäfts- 19 20 21 22 23 24 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 Verwaltungsakt § 38 VwVfG Wolff 745 grundlage und soll nicht eine Möglichkeit zu einer nachträglichen Korrektur von Fehlern (die wegen der Bestandskraftwirkung nach § 38 Abs. 2 VwVfG ansonsten irrelevant wären) ermöglichen. Sind die Voraussetzungen des § 38 Abs. 3 VwVfG gegeben, entfällt die Bindungswirkung der Zusicherung, ohne dass dafür noch ein weiterer Akt oder Erklärung der Behörde erforderlich wäre. Trotz der allgemeinen Fassung des Abs. 3 wird die strenge Rechtsfolge des Wegfalls der Bindungswirkung von der Literatur und Rechtsprechung teilweise eingeschränkt. In den Fällen, in denen der eingetretenen Änderung mit einer bloßen Anpassung der Zusicherung Rechnung getragen werden kann, wird die Zusicherung mit den sich insoweit ergebenden Änderungen aufrechterhalten (OVG Lüneburg, NJW 1977, 773; Kopp/Ramsauer, § 38 Rn. 43). D. Die Zusage I. Allgemein Die Zusage ist das verbindliche Versprechen einer Behörde, ein konkretes Verwaltungshandeln vorzunehmen oder zu unterlassen. Sofern § 38 VwVfG die Zusicherung regelt, geht diese Spezialvorschrift vor. Die Rechtsnatur der Zusage ist umstritten. Sie ist wie die Zusicherung nicht als Verwaltungsakt anzusehen (s. o. Rn. 2 f.; ebenso: BVerwG, NJW 1976, 686 [687]). Beispiel: Zusage, eine Regelung über die Aufwandsentschädigung der Gemeinderäte zu erlassen; eine Zusage, eine Polizeiverordnung über gefährliche Hunde zu erlassen; eine Zusage, den Lärm aus der Stadthalle in Zukunft besser zu dämpfen. II. Wirksamkeitsvoraussetzungen Für die Zusage gelten grundsätzlich die gleichen formellen und materiellen Rechtmäßigkeitsvoraussetzungen wie für das spätere Handeln. Die speziellen Voraussetzungen des § 38 VwVfG sind nicht analog anwendbar (Kopp/Ramsauer, § 38 Rn. 5, 6b). Eine Zusage ist danach verbindlich, wenn sie von einem dazu befugten Beamten der zuständigen Behörde mit dem erkennbaren Willen, die Behörde zu binden, abgegeben wurde und nicht gegen ein gesetzliches Verbot verstößt (VGH Mannheim, NVwZ 1990, 892 [893]). III. Die Frage der Bestandskraft § 38 Abs. 2 VwVfG vermittelt der Zusicherung durch den Verweis auf §§ 44 und 48 VwVfG die Sonderstellung, die dem rechtswidrigen Verwaltungsakt zukommt. Eine rechtswidrige Zusicherung ist wirksam. Diese Sonderstellung kommt einer rechtswidrigen Zusage nicht zu, da es an einer entsprechenden gesetzlichen Regelung fehlt. Eine analoge Anwendung ist ausgeschlossen (Ziekow, VwVfG, § 38, Rn. 1). Die rechtswidrige Zusage ist demnach nicht wirksam und aufhebbar, vielmehr ist sie nichtig. Eine wirksame Zusage bindet dagegen die Behörde. Sie ist eine Anspruchsgrundlage für das in Aussicht gestellte künftige Verwaltungshandeln. Bei wesentlicher Änderung der Sach- und Rechtslage entfällt wegen Wegfalls der Geschäftsgrundlage die Bindungswirkung einer rechtmäßigen Zusage. Beispiel: Die Zusage an einen Betroffenen, eine bestimmte Auskunft nicht an die Presse zu geben, ist unwirksam, wenn die Presse aufgrund der Pressegesetze einen Anspruch auf diese Auskunft hat. 25 26 27 28 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 VwVfG § 39 Teil III. 746 Wolff § 39 Begründung des Verwaltungsaktes (1) 1Ein schriftlicher oder elektronischer sowie ein schriftlich oder elektronisch bestätigter Verwaltungsakt ist mit einer Begründung zu versehen. 2In der Begründung sind die wesentlichen tatsächlichen und rechtlichen Gründe mitzuteilen, die die Behörde zu ihrer Entscheidung bewogen haben. 3Die Begründung von Ermessensentscheidungen soll auch die Gesichtspunkte erkennen lassen, von denen die Behörde bei der Ausübung ihres Ermessens ausgegangen ist. (2) Einer Begründung bedarf es nicht, 1. soweit die Behörde einem Antrag entspricht oder einer Erklärung folgt und der Verwaltungsakt nicht in Rechte eines anderen eingreift; 2. soweit demjenigen, für den der Verwaltungsakt bestimmt ist oder der von ihm betroffen wird, die Auffassung der Behörde über die Sach- und Rechtslage bereits bekannt oder auch ohne Begründung für ihn ohne Weiteres erkennbar ist; 3. wenn die Behörde gleichartige Verwaltungsakte in größerer Zahl oder Verwaltungsakte mit Hilfe automatischer Einrichtungen erlässt und die Begründung nach den Umständen des Einzelfalls nicht geboten ist; 4. wenn sich dies aus einer Rechtsvorschrift ergibt; 5. wenn eine Allgemeinverfügung öffentlich bekannt gegeben wird. Pflichtstoff im gesamten Bundesgebiet (***) § 39 Gliederung der Erläuterungen Rn. A. Überblick ..................................................................................................................... 1 I. Allgemeines ............................................................................................................ 1 II. Verfassungsrechtlicher Bezug .................................................................................. 3 III. Funktionen der Begründungspflicht ........................................................................ 4 IV. Verletzungsfolgen ................................................................................................... 5 V. Analoge Anwendung .............................................................................................. 7 VI. Sonderregelungen ................................................................................................... 8 B. Erläuterungen ............................................................................................................... 9 I. Absatz 1 ................................................................................................................. 9 1. Verwaltungsakte ................................................................................................. 9 2. Schriftlichkeit der Begründung ........................................................................... 10 3. Inhaltliche Anforderungen an die Begründung ................................................... 11 a) Allgemein ...................................................................................................... 11 b) Spezielle Ermessensentscheidungen ................................................................ 12 II. Absatz 2: Entfallen der Begründungspflicht ............................................................. 13 1. Allgemein .......................................................................................................... 13 2. Die einzelnen Tatbestände .................................................................................. 14 a) Nr. 1: Antragsgemäße Entscheidung .............................................................. 14 b) Nr. 2: Erkennbarkeit der Gründe für den Betroffenen .................................... 15 c) Nr. 3: Vielzahl gleichartiger Verwaltungsakte ................................................. 16 d) Nr. 4: Besondere Rechtsvorschriften .............................................................. 17 e) Nr. 5: Allgemeinverfügungen ........................................................................ 19 A. Überblick I. Allgemeines § 39 Abs. 1 VwVfG schafft für bestimmte Verwaltungsakte eine Begründungspflicht, legt deren Inhalt fest und normiert in Abs. 2 die wesentlichen Ausnahmen. 1 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 Verwaltungsakt § 39 VwVfG Wolff 747 § 39 VwVfG bestimmt dabei nur eine so genannte formelle Begründungspflicht. Mit diesem Begriff meint man die verfahrensrechtlich korrekte Begründung des Verwaltungsakts. Dieser ist genügt, wenn die Begründung die wesentlichen tatsächlichen und rechtlichen Gründe enthält, die die Behörde zu ihrer Entscheidung bewogen haben. Auch ist es nicht entscheidend, ob der von der Behörde zugrunde gelegte Sachverhalt zutrifft und ob das Recht darauf richtig angewendet wurde, sofern nur die Behörde das wiedergegeben hat, wovon sie ausging. Welche Folgen ein eventueller Irrtum der Behörde in der Sach- oder Rechtslage hat, richtet sich nach anderen Maßstäben. Diese Maßstäbe sind allerdings nirgends ausdrücklich niedergelegt. Entscheidend ist danach, ob die Regelung so, wie sie erlassen wurde, vom objektiven Recht getragen wurde. Beispiel 1: A. möchte ein Vorhaben realisieren, das dem gegenwärtigen Bebauungsplan nicht entspricht, aber den Festsetzungen eines künftigen Bebauungsplans. Die Bauaufsichtsbehörde geht irrtümlich davon aus, dass das Beteiligungsverfahren des künftigen Bebauungsplans noch nicht abgeschlossen ist, und stützt daher ihre stattgebende Entscheidung auf § 33 Abs. 2 BauGB. In Wirklichkeit war das Verfahren aber schon abgeschlossen und die Behörde hätte ihre Entscheidung auf § 33 Abs. 1 BauGB stützen müssen. In der Begründung des Verwaltungsakts führt die Behörde § 33 Abs. 2 BauGB an. Die Begründung des Verwaltungsakts entspricht § 39 VwVfG, dennoch ist sie inhaltlich unrichtig, da die Grundlage des Verwaltungsakts § 33 Abs. 1 BauGB und nicht § 33 Abs. 2 BauGB ist. Da bei gebundenen Verwaltungsakten aber allein entscheidend ist, ob diese eine Rechtfertigung in der Rechtsordnung finden und nicht, ob die Behörde die richtige Rechtsgrundlage bezeichnet, ist der Verwaltungsakt auch inhaltlich rechtmäßig. Beispiel 2: Der Vorgesetzte bittet den Lehrer L, während des Unterrichts eine große Plakette, die dieser üblicherweise trägt und die einen politischen Inhalt hat, abzunehmen. Er stützt sich dabei auf die landesrechtlichen Vorschriften über die Dienstkleidung von Beamten. Das zuständige Verwaltungsgericht ist der Auffassung, es greife eine andere Rechtsgrundlage (allgemeine Weisungsbefugnis i. V. m. der politischen Neutralitätspflicht), geht aber davon aus, dass diese Rechtsgrundlage den Verwaltungsakt in dieser Form trägt. Die Verfügung des Vorgesetzten entspricht der formellen Begründungspflicht des § 39 VwVfG und der Fehler in der materiellen Begründungspflicht ändert an der Rechtmäßigkeit des Verwaltungsakts nichts, da der Bürger nach herrschender Meinung keinen Anspruch auf eine materiell richtige Begründung durch die Behörde hat. II. Verfassungsrechtlicher Bezug Die Begründungspflicht wird als ein wesentliches verfassungsrechtliches Erfordernis angesehen. Grundlagen dafür sind zunächst das Rechtsstaatsprinzip, dann die verfahrensrechtlichen Wirkungen der Grundrechte und schließlich Artikel 19 Abs. 4 GG, da die Begründung des Verwaltungsakts eine Voraussetzung für einen effektiven Rechtsschutz darstelle. Aus dieser verfassungsrechtlichen Grundlage wird jedoch kein Anspruch auf eine materiell richtige Begründung hergeleitet, sondern nur ein Anspruch darauf, dass die Behörde die Gründe anführt, die ihrer Entscheidung zugrunde liegen. III. Funktionen der Begründungspflicht Die Begründungspflicht besitzt drei Funktionen. Zunächst hat sie eine Informationsfunktion. Sie soll die Beteiligten von der Richtigkeit der Entscheidung überzeugen und die Akzeptanz der Regelung erhöhen. Weiter besitzt sie eine Rechtsschutzfunktion, indem sie den Beteiligten die Möglichkeit gibt, die Erfolgsaussichten eines Rechtsmittels zu überprüfen. Die Rechtsschutzfunktion wäre bei einer materiellen Begründungspflicht allerdings höher. Drittens dient die Begründungspflicht der Selbstkontrolle der Behörde unter Durchsetzung des objektiven Rechts, weil sie die Behörde dazu zwingt, die Gründe für den Erlass eines Verwaltungsakts bei der Formulierung noch einmal zu überdenken. 2 3 4 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 VwVfG § 39 Teil III. 748 Wolff IV. Verletzungsfolgen Führt die Behörde die Gründe an, die ihrer Entscheidung zugrunde liegen, ist § 39 VwVfG nicht verletzt, auch wenn die Behörde objektiv geirrt hat. Umgekehrt liegt ein Verstoß gegen § 39 VwVfG auch dann vor, wenn der Verwaltungsakt zwar in materiell-rechtlicher Hinsicht einwandfrei begründet wurde, aber die angeführte Begründung nicht den wirklichen Beweggründen der Behörde entsprach. Eine Verletzung der Begründungspflicht gemäß § 39 VwVfG führt zur Rechtswidrigkeit des betroffenen Verwaltungsakts. Eine Nichtigkeit nach § 44 VwVfG wird eine Verletzung i. d. R. nicht bewirken. Eine Heilung des Begründungsfehlers ist nach Maßgabe des § 45 Abs. 1 Nr. 2 VwVfG durch Nachholung möglich. Darüber hinaus ist eine Verletzung der Begründungspflicht evtl. nach § 46 VwVfG unbeachtlich. Für den Lauf von Rechtsbehelfsfristen ist das Fehlen der Begründung ohne Bedeutung, § 45 Abs. 3 VwVfG erleichtert jedoch die Wiedereinsetzung. V. Analoge Anwendung § 39 VwVfG gilt nur für Verwaltungsakte. Der Umkehrschluss, die sonstigen Handlungsformen der Verwaltung bedürften keiner Begründung, ist unzulässig. Eine Begründungspflicht kann man entweder aus § 39 VwVfG analog oder unmittelbar aus der Verfassung (aus dem Rechtsstaatsprinzip und eventuell in Verbindung mit den objektiv rechtlichen Funktionen der Grundrechte) herleiten. Für die juristische Ausbildung genügt eine vernünftige Argumentation. Nahe liegt eine Begründungspflicht bei solchen Handlungen (zumindest wenn sie schriftliche sind), die ähnlich wie Verwaltungsakte wirken. Dies wäre etwa bei reinen inneradministrativen Rechtsakten der Fall, die persönliche Wirkungen entfalten, wie die Umsetzung eines Beamten. Möglich ist auch eine Begründungspflicht bei Rechtsakten, die nur aufgrund der fehlenden abschließenden Wirkung nicht als Verwaltungsakte einzustufen sind, wie etwa die Aufforderung zur Beibringung eines medizinisch-psychischen Gutachtens. Bei Handlungen, von denen keine Rechtswirkungen ausgehen, wäre nur bei einer finalen und unmittelbaren Einwirkung durch die Behörde eine Begründungspflicht naheliegend. Sofern die Handlung der Behörde nicht schriftlich erfolgt, bliebe die Möglichkeit, eine mündliche Begründung zu verlangen. § 39 VwVfG kennt keine mündliche Begründung, weil er für mündliche Verwaltungsakte die Möglichkeit der schriftlichen Bestätigung in § 37 VwVfG vorsieht, was auf andere Handlungsformen nicht übertragbar ist. VI. Sonderregelungen § 39 VwVfG gilt nur, sofern keine spezielleren Begründungsvorschriften bestehen. Die Begründungspflicht im förmlichen Verwaltungsverfahren und Planfeststellungsverfahren ist in § 69 Abs. 2 S. 1 VwVfG (bzw. i. V. m. § 74 Abs. 1 S. 2 VwVfG) niedergelegt. Für Widerspruchsbescheide enthält § 73 VwGO eine besondere Regelung. Die Sondernormen können dabei die Begründungspflicht nicht nur verschärfen, sondern auch ausschließen, worauf § 39 Abs. 2 Nr. 4 ausdrücklich hinweist. Prüfungsentscheidungen fallen gemäß § 2 Abs. 3 Nr. 2 VwVfG nicht unter § 39 VwVfG. Bei diesen ergibt sich aber die Begründungspflicht aus Verfassungsrecht. B. Erläuterungen I. Absatz 1 1. Verwaltungsakte § 39 Abs. 1 VwVfG gilt für alle Verwaltungsakte, die schriftlich ergehen oder schriftlich bestätigt werden. 5 6 7 8 9 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 Verwaltungsakt § 39 VwVfG Wolff 749 2. Schriftlichkeit der Begründung Die Begründung nach § 39 VwVfG ist ein wesentlicher Bestandteil des Verwaltungsakts und bedarf daher derselben Form wie dieser (schriftlich oder elektronisch). Dem Schriftformerfordernis genügen unter Umständen auch zeichnerische Darstellungen – Bezugnahmen auf vorausgehende Verwaltungsakte sind zulässig. Formularbegründungen und standardisierte Begründungen sind möglich. 3. Inhaltliche Anforderungen an die Begründung a) Allgemein Der Normtext formuliert in § 39 Abs. 1 S. 2 und S. 3 VwVfG die Anforderungen an die Dichte der Begründung in ausgesprochener Klarheit, der nichts hinzuzufügen ist. Die Begründung muss grundsätzlich auf den konkreten Fall abstellen und darf sich nicht in formelhaften allgemeinen Darlegungen erschöpfen. Welche Gründe wesentlich sind, hängt von den Umständen des Einzelfalls ab. Je mehr Umstände im Verfahren bekannt geworden sind oder den Beteiligten bewusst sind, umso ausführlicher muss die Begründung sein. Beispiel: (a) Ungenügend wäre etwa die Begründung einer Polizeiverfügung mit dem alleinigen Hinweis auf zwingende Gründe. (b) Der allgemeine Hinweis, eine Verunstaltung liege auch vor, wenn durch Werbeanlagen die einheitliche Gestaltung und die architektonische Gliederung baulicher Anlagen gestört werde, genügt nicht § 39 Abs. 1 VwVfG (VG Düsseldorf, NJOZ 2005, 4812). b) Spezielle Ermessensentscheidungen Bei Ermessensentscheidungen gelten gem. § 39 Abs. 1 S. 3 erhöhte Anforderungen, da die Behörde rechtlich mehrere Handlungsoptionen hat und klar werden muss, weshalb sie sich für die ergriffene entschieden hat. Die Begründung muss substantiiert, schlüssig und nachvollziehbar sein (BVerwGE 91, 262). Aus der Begründung muss erkennbar sein, dass die Behörde ihren Entscheidungsfreiraum gesehen und ausgeschöpft hat. Sie muss weiter die wesentlichen Gesichtspunkte für die Auswahlentscheidung nennen. Es muss eine inhaltliche Auseinandersetzung mit dem konkreten Fall vorkommen (BVerwG, NVwZ 2001, 1410 [1413]). Bei intendierten Entscheidungen oder Soll-Entscheidungen reduziert sich die Anforderung an die Begründungspflicht erheblich. Beispiel: Unzulässig wäre als Begründung etwa: Unter Berücksichtigung aller Umstände, die für und gegen die getroffene Rechtsfolge sprechen, hat sich die Behörde entschlossen. Ein weiteres Beispiel s. § 114 VwGO Rn. 57. Die besonderen Anforderungen für die Ermessensentscheidungen gelten entsprechend auch für Beurteilungsspielräume und Planungsentscheidungen. II. Absatz 2: Entfallen der Begründungspflicht 1. Allgemein Die Aufzählung der Ausnahmen in Absatz 2 ist abschließend. Aufgrund des verfassungsrechtlichen Bezuges sind die Ausnahmen nach herrschender Meinung eng auszulegen. Ob die Verwaltung von einer Ausnahme Gebrauch macht, steht in ihrem Ermessen. Das Absehen von der Begründung ist eine verfahrensrechtliche Entscheidung, der keine abschließende Regelungswirkung zukommt, so dass sie selbst keinen Verwaltungsakt darstellt (vgl. Kopp/Ramsauer, § 39 Rn. 31). Eine Ausnahme für Eilfälle sieht das Gesetz nicht vor. Man kann der Behörde hier nur insofern entgegenkom- 10 11 12 13 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 VwVfG § 40 Teil III. 750 Wolff men, als man eine knappe Begründung ausreichen lässt. Der Beteiligte kann dabei auf eine Begründung, die nach Abs. 2 nicht entfallen kann, richtiger Ansicht nach nicht verzichten. Die Begründungspflicht dient nicht nur seinem eigenen sondern auch dem objektiven Interesse (vgl. Kopp/Ramsauer, § 39, Rn. 34, [str.]). 2. Die einzelnen Tatbestände a) Nr. 1: Antragsgemäße Entscheidung Es ist umstritten, ob der Antrag im Sinne von Nr. 1 nur der Antrag nach § 22 VwVfG ist oder ob auch Anregungen darunter zu fassen sind. Allerdings sind Anregungen zumindest auch Erklärungen im Sinne von § 39 Abs. 2 Nr. 1 VwVfG, worunter alle Äußerungen und sonstigen Ausführungen zur Sache zu fassen sind. Die Behörde weicht nur dann vom Antrag und den Erklärungen nicht ab, sofern sie den darin zutage tretenden offensichtlichen Erwartungen des Beteiligten vollständig Rechnung trägt. Nach Nr. 1 [und Nr. 2] kann auch von Teilen der Begründung abgesehen werden („soweit“). b) Nr. 2: Erkennbarkeit der Gründe für den Betroffenen Kenntnis der Rechtslage verlangt bei Nr. 2 eine Parallelwertung in der Laiensphäre. Für die Frage der Erkennbarkeit ist dabei ein strenger Maßstab anzulegen. Die Gründe müssen für den Beteiligten so offensichtlich sein, dass sich insoweit Zweifel vernünftigerweise nicht ergeben können. c) Nr. 3: Vielzahl gleichartiger Verwaltungsakte Nr. 3 bezieht sich auf Formularbescheide. Das sind solche, die aufgrund typisch gleicher Sachverhalte ergehen, wie etwa Aufforderungen zur Musterung. Steuerbescheide, Asylbescheide und ähnliche Verwaltungsakte fallen nicht darunter, da sie im Einzelfall sehr unterschiedlich sein können. Die Verwaltungsakte müssen hinsichtlich ihres wesentlichen Bestandteils automatisch erstellt worden sein. d) Nr. 4: Besondere Rechtsvorschriften Sowohl Bundes- als auch Landesvorschriften können die Begründungspflicht ausschließen. Erforderlich ist nicht, dass die Norm dies ausdrücklich tut, es reicht, wenn sich dies konkludent aus den Vorschriften ergibt. Ausnahmen bilden etwa: (a) Abhörentscheidungen nach dem Gesetz zu Art. 10 GG; (b) § 50 Abs. 4 AsylVerfG; (c) § 44a Abs. 2 BZRG. Schließlich können auch Geheimhaltungsinteressen (§ 30 VwVfG) und sonstige Schutzinteressen des Betroffenen einen Ausschluss der Begründungspflicht verlangen. e) Nr. 5: Allgemeinverfügungen Allgemeinverfügungen sind solche gemäß § 35 S. 2 Va. 1, Va. 2 oder Va. 3 VwVfG. Die öffentliche Bekanntgabe ist in § 41 Abs. 4 VwVfG definiert. § 40 § 40 Ermessen Ist die Behörde ermächtigt, nach ihrem Ermessen zu handeln, hat sie ihr Ermessen entsprechend dem Zweck der Ermächtigung auszuüben und die gesetzlichen Grenzen des Ermessens einzuhalten. Pflichtstoff im gesamten Bundesgebiet (****) 14 15 16 17 18 19 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 Verwaltungsakt § 41 VwVfG Wolff 751 § 40 VwVfG regelt die rechtlichen Grenzen des Ermessens. Beim Ermessen hat die Behörde eine Auswahlfreiheit hinsichtlich der Rechtsfolgen. Sie kann je nach Rechtsgrundlage wählen, ob sie eine Rechtsfolge ergreift, d. h. ob sie tätig werden will bzw. welche von mehreren sie auswählen möchte. Die Auswahl ist weitgehend ihrer Einschätzung überlassen. Sie richtet sich nach Zweckmäßigkeitsgesichtspunkten. Es gibt daher bei Ermessensentscheidungen i. d. R. mehrere Möglichkeiten, die rechtlich korrekt sind. Eine Ermessensentscheidung wird erst dann rechtswidrig, wenn sie die rechtlichen Grenzen des Ermessens überschreitet. Diese definiert § 40 VwVfG. § 40 VwVfG orientiert sich an § 114 VwGO. Die VwGO gibt es seit 1960 und ist älter als das VwVfG. Der einzige Unterschied zwischen § 40 VwVfG und § 114 VwGO liegt in Folgendem: § 114 VwGO ist auf das Verhältnis von Gericht und Verwaltung bezogen. § 40 VwVfG formuliert objektive Vorgaben. Entscheidungen der Verwaltungsbehörde, die innerhalb der Rechtmäßigkeitsgrenzen liegen, sind rechtmäßig und können vom Gericht nicht beanstandet werden. Möglich ist eine Korrektur nur im Rahmen der Zweckmäßigkeitskontrolle im Widerspruchsverfahren (§ 68 VwGO). Die rechtlichen Grenzen des Ermessens und die einzelnen Ermessensfehler sind ausführlich bei § 114 VwGO kommentiert (vgl. § 114 VwGO, Rn. 15 ff.). § 41 § 41 Bekanntgabe des Verwaltungsaktes (1) 1Ein Verwaltungsakt ist demjenigen Beteiligten bekannt zu geben, für den er bestimmt ist oder der von ihm betroffen wird. 2Ist ein Bevollmächtigter bestellt, so kann die Bekanntgabe ihm gegenüber vorgenommen werden. (2) 1Ein schriftlicher Verwaltungsakt, der im Inland durch die Post übermittelt wird, gilt am dritten Tag nach der Aufgabe zur Post als bekannt gegeben. 2Ein Verwaltungsakt, der im Inland oder in das Ausland elektronisch übermittelt wird, gilt am dritten Tag nach der Absendung als bekannt gegeben. 3Dies gilt nicht, wenn der Verwaltungsakt nicht oder zu einem späteren Zeitpunkt zugegangen ist; im Zweifel hat die Behörde den Zugang des Verwaltungsaktes und den Zeitpunkt des Zugangs nachzuweisen. (2a) 1Mit Einwilligung des Beteiligten kann ein elektronischer Verwaltungsakt dadurch bekannt gegeben werden, dass er vom Beteiligten oder von seinem Bevollmächtigten über öffentlich zugängliche Netze abgerufen wird. 2Die Behörde hat zu gewährleisten, dass der Abruf nur nach Authentifizierung der berechtigten Person möglich ist und der elektronische Verwaltungsakt von ihr gespeichert werden kann. 3Der Verwaltungsakt gilt am Tag nach dem Abruf als bekannt gegeben. 4Wird der Verwaltungsakt nicht innerhalb von zehn Tagen nach Absendung einer Benachrichtigung über die Bereitstellung abgerufen, wird diese beendet. 5In diesem Fall ist die Bekanntgabe nicht bewirkt; die Möglichkeit einer erneuten Bereitstellung zum Abruf oder der Bekanntgabe auf andere Weise bleibt unberührt. (3) 1Ein Verwaltungsakt darf öffentlich bekannt gegeben werden, wenn dies durch Rechtsvorschrift zugelassen ist. 2Eine Allgemeinverfügung darf auch dann öffentlich bekannt gegeben werden, wenn eine Bekanntgabe an die Beteiligten untunlich ist. (4) 1Die öffentliche Bekanntgabe eines schriftlichen oder elektronischen Verwaltungsaktes wird dadurch bewirkt, dass sein verfügender Teil ortsüblich bekannt gemacht wird. 2In der ortsüblichen Bekanntmachung ist anzugeben, wo der Verwaltungsakt und seine Begründung eingesehen werden können. 3Der Verwaltungsakt gilt zwei Wochen nach der ortsüblichen Bekanntmachung als bekannt gegeben. 4In einer Allgemeinverfügung kann ein hiervon abweichender Tag, jedoch frühestens der auf die Bekanntmachung folgende Tag bestimmt werden. 1 1a Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 VwVfG § 41 Teil III. 752 Wolff (5) Vorschriften über die Bekanntgabe eines Verwaltungsaktes mittels Zustellung bleiben unberührt. Pflichtstoff im gesamten Bundesgebiet (****) Gliederung der Erläuterungen Rn. A. Grundlagen ................................................................................................................... 1 I. Überblick ............................................................................................................... 1 1. Regelung des § 41 VwVfG ................................................................................. 1 2. Bedeutung der Bekanntgabe ............................................................................... 2 3. Reichweite der Vorschrift .................................................................................. 3 a) Allgemein ...................................................................................................... 3 b) Analoge Anwendung ..................................................................................... 4 c) Subsidiarität ................................................................................................... 5 II. Bekanntgabe ........................................................................................................... 6 1. Begriff der Bekanntgabe ..................................................................................... 6 2. Formen der Bekanntgabe ................................................................................... 7 3. Zeitpunkt der Bekanntgabe ................................................................................ 10 a) Allgemein ...................................................................................................... 10 b) Zeitpunkt zwischen Abgabe und Bekanntgabe ............................................... 11 4. Wirkung der Bekanntgabe .................................................................................. 12 a) Verweis auf § 43 VwVfG ............................................................................... 12 b) Wirksamkeit gegenüber dem einzelnen Betroffenen ....................................... 13 5. Rechtsfolge der fehlerhaften Bekanntgabe .......................................................... 15 a) Unwirksamkeit .............................................................................................. 15 b) Heilungsmöglichkeiten .................................................................................. 16 c) Treuwidrige Vereitelung ................................................................................ 18 d) Beweisbarkeit ................................................................................................ 19 B. Erläuterungen ............................................................................................................... 20 I. Absatz 1: Individualität der Bekanntgabe ................................................................. 20 II. Absatz 2: Bekanntgabe des schriftlichen Verwaltungsakts ......................................... 21 III. Absatz 3: Zulässigkeit öffentlicher Bekanntgabe ...................................................... 24 IV. Absatz 4: Form der öffentlichen Bekanntgabe ......................................................... 25 V. Absatz 5: Bekanntgabe durch Zustellung ................................................................. 28 A. Grundlagen I. Überblick 1. Regelung des § 41 VwVfG Die Norm schreibt in Abs. 1 die Bekanntgabe des VA an bestimmte Beteiligte vor. Die Abs. 2 bis 5 regeln Fragen über die Art und Weise und den Zeitpunkt der Bekanntgabe. Ungeregelt bleiben, welche Art der Bekanntgabe jeweils zu ergreifen ist, die Definition der Bekanntgabe und auch der mündliche Erlass. 2. Bedeutung der Bekanntgabe Die Bekanntgabe ist nach § 43 Abs. 1 S. 1 VwVfG Voraussetzung für die Wirksamkeit des Verwaltungsakts. Sie ist ein zentrales Element des Verwaltungsverfahrens. Aus dem Rechtsstaatsprinzip folgt, dass Regelungen dem Betroffenen gegenüber erst nach Bekanntgabe wirksam werden. Das Recht kann seine Aufgabe als Handlungsorientierung nur erfüllen, wenn der Betroffene die Chance hat, die für ihn geltende Regelung auch zu befolgen. Dies setzt Bekanntgabe voraus. 1 2 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 Verwaltungsakt § 41 VwVfG Wolff 753 3. Reichweite der Vorschrift a) Allgemein § 41 VwVfG gilt unmittelbar nur für die Bekanntgabe von Verwaltungsakten. Die Norm bezieht sich dabei nur auf den verfügenden bzw. auf den feststellenden Teil des Verwaltungsakts, nicht auf die Begründung und die Rechtsmittelbelehrung. b) Analoge Anwendung § 41 Abs. 1 S. 1 VwVfG gilt analog für die Zusicherung nach § 38 VwVfG und für die Anordnung der sofortigen Vollziehbarkeit nach § 80 Abs. 2 S. 1 Nr. 4 VwGO. Auf Verfahrenshandlungen, die nicht die Voraussetzungen des § 35 VwVfG erfüllen, wird § 41 Abs. 1 S. 1 VwVfG analog angewendet, sofern diese Verfahrenshandlungen selbständig anfechtbar sind (vgl. BVerwGE 71, 63 [72]). Öffentlich-rechtliche Willenserklärungen müssen gemäß § 130 BGB analog dem Empfänger zugehen, eine dar- über hinausgehende weitere Bekanntgabe ist nicht erforderlich (Kopp/Ramsauer, § 41, Rn. 4). Sonstige Handlungsformen der Verwaltung mit Regelungswirkung müssen ebenfalls dem Betroffenen gegenüber bekannt gegeben werden. c) Subsidiarität § 41 VwVfG wird verdrängt, wenn das Fachrecht die Zustellung des Verwaltungsakts vorschreibt, da dann die Sonderregeln der Zustellung eingreifen (VwZG und die entsprechenden Landesgesetze). Weitere speziellere Regelungen sind im förmlichen Verfahren (§ 69 Abs. 2, Abs. 3 VwVfG) und im Planfeststellungsverfahren (§ 74 Abs. 4, Abs. 5 VwVfG) geregelt. Die Vorschriften über die Aufstellung von Verkehrszeichen in der StVO werden vom Bundesverwaltungsgericht als Sondernormen über die Bekanntgabe begriffen (BVerwGE 102, 316 [318]). II. Bekanntgabe 1. Begriff der Bekanntgabe Bekanntgabe meint die Eröffnung des Verwaltungsakts mit Wissen und Wollen der Behörde nach den dafür jeweils maßgeblichen Rechtsvorschriften. Eröffnung des Verwaltungsaktes meint die Mitteilung über die Tatsache, dass der Verwaltungsakt ergeht, und über den Inhalt der Regelung. Beispiel 1: Der Sachbearbeiter S. erstellt einen vollständigen Bescheid, adressiert ihn, lässt ihn aber bewusst auf seinem Schreibtisch liegen, da er vorher noch einmal Rücksprache mit seinem Vorgesetzten halten will. Nach Dienstschluss findet die Reinigungskraft R. den Brief und meint, er sei versehentlich liegen geblieben. R. bringt den Brief zur Post. Lösung: Der Verwaltungsakt ist nicht bekannt gegeben, da er nicht mit Wissen und Wollen der Behörde dem Betroffenen gegenüber eröffnet wurde. Beispiel 2: Der Unternehmer U. befindet sich mit einem großen Auftrag im Rückstand und benötigt dafür den Betrieb einer neuen Feuerungsanlage gemäß § 4 BImSchG. Da er mit Auflagen rechnet, bittet er den zuständigen Sachbearbeiter, ihm schon den Entwurf zuzusenden, damit er zügig die Erfüllung der Auflagen vorbereiten kann. Der Sachbearbeiter S. sendet ihm daher durch Fax den schon formulierten Verwaltungsakt vorab zur Kenntnis zu. Eine weitere Übermittlung des Verwaltungsaktes kommt nicht zustande. Rechtslage? Der Verwaltungsakt ist nicht dem U. gegenüber bekannt gegeben worden. Die informelle Übermittlung eines Verwaltungsakts vorab zur Kenntnisnahme ist keine Bekanntgabe. Hätte die Übermittlung nicht vorab zur Kenntnis, sondern endgültig erfolgen sollen, läge eine Bekanntgabe vor. Eine Bekanntgabe eines schriftlichen Verwaltungsakts durch Fax ist möglich. 3 4 5 6 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 VwVfG § 41 Teil III. 754 Wolff 2. Formen der Bekanntgabe Der Begriff Bekanntgabe ist der Oberbegriff für sämtliche Formen der zulässigen Eröffnung eines VA. Man unterscheidet folgende Formen der Bekanntgabe: – die mündliche Mitteilung; – die schriftliche Mitteilung (d. h. Übersendung des Schriftstücks); – die elektronische Mitteilung; – die Zustellung (§ 41 Abs. 5 VwVfG i. V. m. den Verwaltungszustellungsgesetzen des Bundes und der Länder). Die Voraussetzungen einer wirksamen Zustellung sind in den Zustellungsgesetzen abschließend umschrieben. § 41 VwVfG schreibt keine bestimmte Form der Bekanntgabe vor. Einige Fachgesetze setzen eine bestimmte Bekanntgabe fest, i. d. R. die Zustellung. Soweit das VwVfG oder Spezialregelungen keine Bestimmungen über die Bekanntgabe vorsehen, spricht man von der Formfreiheit der Bekanntgabe. Ob die Form des Verwaltungsakts (§ 37 Abs. 2 VwVfG) Auswirkung auf die Form der Bekanntgabe hat, ist ebenfalls nicht ausdrücklich niedergelegt. Überwiegend nimmt man das an. Beispiel: Den Bauherrn B. drängt die Zeit. Da der Sachbearbeiter S. dies weiß, ruft er den B. unmittelbar nach Fertigstellung des Verwaltungsakts an und liest ihm den Inhalt der Baugenehmigung vor. Aufgrund eines Zusammenspiels vieler verschiedener unglücklicher Umstände erhält der Bauherr B. niemals den zur Post gegebenen Verwaltungsakt. Bevor der Zustand geklärt wird, ändert die Gemeinde den Bebauungsplan mit der Folge, dass die Behörde sich nicht mehr im Stande sieht, die beantragte Baugenehmigung zu erlassen. Der Bauherr fragt, ob ihm gegenüber der Verwaltungsakt bekannt gegeben wurde. Die Beantwortung hängt davon ab, ob ein schriftlicher Verwaltungsakt mündlich bekannt gegeben werden kann. Die mündliche Inkenntnissetzung des Inhalts eines schriftlichen Verwaltungsakts soll für die Bekanntgabe nicht ausreichen, wegen des Gedankens des § 41 Abs. 2 VwVfG (Stelkens, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, § 41, Rn. 15; mehrdeutig: BVerwG, NVwZ 1992, 565). Vertiefung: Die Bekanntgabe einer als VA zu qualifizierenden Bewertung einer Klausur im Rahmen einer Hochschulprüfung in einem von der Hochschule betriebenen Internetportal ist mit den Anforderungen des effektiven Rechtsschutzes und des Anspruchs auf rechtliches Gehör vereinbar, wenn der Prüfling über ein Benutzerkonto verfügt, zu dem er ausschließlich Zugang hat, und die Hochschule das Mitgliedschaftsverhältnis zu ihren eingeschriebenen Studierenden dahin ausgestaltet hat, dass die Kommunikation über automatisierte Geschäftsprozesse und Verfahren abgewickelt wird, an denen die Studierenden mitzuwirken haben (BVerwG, NVwZ 2018, 496). 3. Zeitpunkt der Bekanntgabe a) Allgemein Ab welchem Zeitpunkt die Bekanntgabe wirkt, hängt von ihrer Form ab. Sofern keine Sonderregelungen bestehen, greift man auf das BGB zurück. Bei schriftlicher Bekanntgabe wird der VA gemäß § 130 BGB analog wirksam, sobald das Schriftstück in den Machtbereich des Empfängers gelangt und bei gewöhnlichem Verlauf und normaler Gestaltung der Verhältnisse mit der Kenntnisnahme durch den Empfänger zu rechnen ist (BVerwGE 10, 293). Die mündliche Bekanntgabe ist nur Anwesenden ggü. möglich, wobei die telefonische Mitteilung einer mündlichen entspricht. Beispiel: Polizist P. bittet die B., sich auszuweisen. Da B. in diesem Moment gerade intensiv an ihre Freundin denkt, nimmt sie das nicht wahr, was aber für P. nicht erkennbar ist – Der Verwaltungsakt ist bekannt gegeben worden. 7 8 9 10 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 Verwaltungsakt § 41 VwVfG Wolff 755 b) Zeitpunkt zwischen Abgabe und Bekanntgabe Die Bedeutung der Zeitspanne zwischen Absendung des schriftlichen Verwaltungsakts durch die Behörde bis zur Erreichung des Betroffenen ist in der Literatur umstritten. Unklar ist vor allem, ob man schon die Entlassung des Verwaltungsakts aus dem Herrschaftsbereich der Behörde als Erlass bezeichnen kann (so Kopp/Ramsauer, § 41, Rn. 18). Zwar unterscheidet § 41 VwVfG im Normtext streng genommen begrifflich den Verwaltungsakt von der Bekanntgabe und hält daher den Verwaltungsakt schon vor Bekanntgabe für existent. Dennoch ist der vereinfachte Sprachgebrauch, nach dem der Verwaltungsakt erst mit der Bekanntgabe rechtlich existent wird, sinnvoll und zulässig (BVerwG, NVwZ 1987, 330; ausführlich Stelkens, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, § 35, Rn. 20). 4. Wirkung der Bekanntgabe a) Verweis auf § 43 VwVfG § 41 VwVfG normiert nur die formelle Pflicht zur Bekanntgabe, ohne die Rechtsfolgen der Bekanntgabe oder die Folgen einer fehlenden Bekanntgabe festzusetzen. Diese Frage ist Gegenstand von § 43 VwVfG. b) Wirksamkeit gegenüber dem einzelnen Betroffenen Vor der Bekanntgabe an zumindest einen Betroffenen ist der Verwaltungsakt noch nicht existent, d. h. es liegt noch kein Verwaltungsakt vor. Mit Bekanntgabe dem Einzelnen gegenüber wird der Verwaltungsakt ihm gegenüber wirksam. Ist die Behörde sich nicht sicher, ob die erste Bekanntgabe wirksam ist, kann sie eine zweite Bekanntgabe hinzufügen. Sofern die erste Bekanntgabe wirksam ist, setzt jedoch diese die Rechtsbehelfsfristen in Gang. Die zweite Bekanntgabe lässt keine neuen Fristen beginnen (BVerwGE 58, 100). Etwas anderes gilt nur dann, wenn die Behörde durch die erneute Bekanntgabe gewissermaßen einen zweiten Verwaltungsakt erlassen und auf diese Weise die Anfechtbarkeit neu begründen wollte. Die Bekanntgabe setzt Handlungsfähigkeit voraus. Fehlt diese, etwa weil der Adressat minderjährig ist, muss der Verwaltungsakt dem gesetzlichen Vertreter bekannt gemacht werden (s. § 6 VwZG analog). Teilweise wird davon im Polizeivollzugsrecht wegen der dort typischen Eile eine Ausnahme gemacht. Dafür gibt es einen normativen Ansatzpunkt, sofern die Polizei- und Sicherheitsgesetze spezielle Regelungen für die Verhaltensverantwortlichkeit von Minderjährigen enthalten (s. etwa Art. 7 Abs. 2 LStVG in Bayern). Weiter können Sonderregeln Minderjährige auch konkludent für (beschränkt) handlungsfähig halten, wie es etwa im Schulrecht denkbar ist. Lehnt man eine bereichsspezifische Ausnahme ab, ist eine Verfügung des Polizeivollzugs gegen- über einem Minderjährigen rechtlich so zu behandeln wie eine Polizeimaßnahme ohne zugrundeliegende Verfügung (d. h. als unmittelbare Ausführung). Beispiel: Polizistin P. bittet den 16-jährigen A, der im Park Hasch raucht, damit aufzuhören. Als dieser nicht hört, nimmt sie ihm den Joint ab. Liegt eine Vollstreckung eines Grundverwaltungsaktes vor oder eine unmittelbare Ausführung? Das hängt davon ab, ob man eine Bekanntgabe an A. für möglich hält, obwohl er nicht handlungsfähig i. S. v. § 12 VwVfG ist. Streng genommen liegt eine unmittelbare Ausführung vor. 5. Rechtsfolge der fehlerhaften Bekanntgabe a) Unwirksamkeit Fehlt eine wirksame Bekanntgabe des VA, wird dieser dem Betroffenen gegenüber nicht wirksam. Sofern er keinem anderen bekannt gegeben wurde, bleibt er ein Verwaltungsinternum, ein Nicht-Verwaltungsakt, nicht ein nichtiger VA. 11 12 13 14 14a 15 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 VwVfG § 41 Teil III. 756 Wolff b) Heilungsmöglichkeiten Eine fehlende oder fehlerhafte Bekanntgabe kann dadurch geheilt werden, dass der Verwaltungsakt noch einmal wirksam bekannt gegeben wird. Die Heilung wirkt allerdings nur ex nunc, d. h. ab dem Zeitpunkt der wirksamen Kenntnisnahme. Eine Heilung kann nach § 8 VwZG und den entsprechenden Landesregelungen dadurch erfolgen, dass der Empfangsberechtigte das zuzustellende Schriftstück nachweislich erhalten hat. Diese Normen gelten nur für Zustellungen, sind aber auf andere Formen analog anwendbar, wobei die Reichweite der Analogie umstritten ist (vgl. Stelkens, in: Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, § 41, Rn. 232 ff.). Zumindest ein fehlender Entäußerungswille der Behörde kann auf diese Weise nicht geheilt werden. c) Treuwidrige Vereitelung Ein Betroffener, der treuwidrig die Bekanntgabe des Verwaltungsakts ihm gegen- über verhindert, muss sich so behandeln lassen, als ob der Verwaltungsakt ihm gegen- über bekannt gegeben worden ist. Beispiel: Ein VA soll nach § 4 VwZG zugestellt werden. Einschreiben i. S. v. § 4 VwZG sind nur Übergabe- nicht Einwurf-Einschreiben, auch wenn der Wortlaut insoweit offen ist (BVerwG, DVBl 2001, 477). Holt der Adressat einen eingeschriebenen Brief, über den er durch einen Benachrichtigungszettel informiert wurde, bei der Post nicht ab, vereitelt er treuwidrig den Zugang. Gleich zu behandeln sind die Fälle, wenn er die Zustellung dadurch verhindert, dass er unter Verstoß gegen besondere gesetzliche Verpflichtungen die Zustellung erheblich erschwert (BVerwGE 85, 213 zur Pflicht nach § 24 Abs. 6 WPflG Wohnsitzwechsel zu melden). d) Beweisbarkeit Der Regelung des § 41 Abs. 2 S. 2 Hs. 2 VwVfG folgend muss grundsätzlich die Behörde den Zugang des Verwaltungsakts nachweisen. Diese Pflicht greift ein, wenn der Betroffene substantiiert den rechtzeitigen Zugang bestreitet. B. Erläuterungen I. Absatz 1: Individualität der Bekanntgabe Beteiligter i. S. v. § 41 Abs. 1 S. 1 VwVfG ist der Beteiligte i. S. v. § 13 VwVfG. § 41 Abs. 1 S. 1 VwVfG schreibt die Bekanntgabe gegenüber bestimmten Beteiligten im Sinne von § 13 VwVfG vor. Einem Betroffenen, den die Behörde nicht nach § 13 Abs. 2 VwVfG hinzugezogen hat, muss sie daher nach § 41 Abs. 1 VwVfG den Verwaltungsakt auch nicht bekannt geben. Bei mehreren Beteiligten muss grundsätzlich jeder eine eigene Ausfertigung erhalten. Bevollmächtigter im Sinne von § 41 Abs. 1 S. 2 VwVfG ist der Bevollmächtigte im Sinne von §§ 14, 15 VwVfG. II. Absatz 2: Bekanntgabe des schriftlichen Verwaltungsakts § 41 Abs. 2 S. 1 VwVfG normiert die Drei-Tages-Frist für den Zugang von Verwaltungsakten, die mittels einfachen Briefes bekannt gegeben werden. Satz 2 erstreckt dies sinngemäß auf die elektronische Übermittlung und bezieht dabei die grenzüberschreitende Ermittlung mit ein. Für Zustellungen gilt § 41 Abs. 5 VwVfG. § 41 Abs. 2 VwVfG gilt nur für Bekanntgaben innerhalb des Geltungsbereichs des VwVfG und für das Ausland. § 41 Abs. 2 S. 1 VwVfG begründet eine Fiktion und bleibt auch dann maßgeblich, wenn der Brief nachweislich bereits früher zugeht. Für die Berechnung der Drei-Ta- 16 17 18 19 20 21 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 Verwaltungsakt § 41 VwVfG Wolff 757 ges-Frist gelten § 187 Abs. 1 BGB, § 188 Abs. 2 Hs. 1 BGB, da die Drei-Tages-Frist eine Ereignisfrist ist. Daher gilt die Bekanntgabe als am dritten darauf folgenden Tag bewirkt. Beispiel 1: Der Verwaltungsbeamte V. gibt einen an A. adressierten Verwaltungsakt am Dienstag zur Post. A. erhält den Brief am Donnerstag. Wann wurde ihm der Verwaltungsakt bekannt gegeben? Gemäß § 41 Abs. 2 S. 1 VwVfG geschah dies am Freitag. Der dritte Tag ist auch dann maßgebend, wenn es sich um einen Sonntag, Samstag oder Feiertag handelt. § 31 Abs. 3 VwVfG kann nicht herangezogen werden, da diese Norm nur den Fall meint, dass der Ablauf einer Frist auf einen Feiertag fällt, bei § 41 Abs. 2 VwVfG aber kein Fristablauf, sondern eine Fiktion vorliegt. Beispiel 2: Wie im Beispiel 1, nur gibt V. den Verwaltungsakt am Donnerstag zur Post. Der Verwaltungsakt gilt als A. am Sonntag bekannt gegeben. Gemäß § 41 Abs. 2 S. 3 VwVfG gilt die Fiktion nicht, wenn der Verwaltungsakt tatsächlich zu einem späteren Zeitpunkt oder überhaupt nicht zugegangen ist. Diese Tatbestände müssen substantiiert dargelegt werden. Beispiel 3: Wie im Beispiel 2, nur kommt der Brief erst am Dienstag an. Bekanntgabe erst am Dienstag, allerdings muss A. plausibel machen, dass dieser wirklich erst am Dienstag angekommen ist. II.a. Absatz 2a: Abruf über das Internet Nach der seit dem 1.1.2017 geltenden Regelung kann die individuelle Bekanntgabe durch einen Abruf über das Internet ersetzt werden, sofern der Betroffene einverstanden ist und den Abruf durchführt. III. Absatz 3: Zulässigkeit öffentlicher Bekanntgabe § 41 Abs. 3 VwVfG normiert die Zulässigkeit der öffentlichen Bekanntgabe. Diese ist i. S. v. § 41 Abs. 3 VwVfG nicht mit der öffentlichen Zustellung gemäß § 10 VwZG gleichzusetzen. Vorgesehen ist die öffentliche Bekanntgabe etwa in § 74 Abs. 5 VwVfG. Untunlich i. S. v. § 41 Abs. 3 S. 2 VwVfG bedeutet, dass die individuelle Bekanntgabe wegen der Natur der infrage stehenden Allgemeinverfügung nicht möglich oder jedenfalls mit erheblichen Schwierigkeiten verbunden wäre. IV. Absatz 4: Form der öffentlichen Bekanntgabe § 41 Abs. 4 VwVfG regelt nur die öffentliche Bekanntgabe schriftlicher Verwaltungsakte. Die öffentliche Bekanntgabe mündlicher Verwaltungsakte kann auch auf andere Art und Weise, wie etwa durch Bekanntgabe im Rundfunk, durch Ausrufen, durch Zeichen oder konkludent erfolgen. Erforderlich ist, dass eine Art der Bekanntgabe gewählt wird, die im konkreten Fall gewährleistet, dass ein möglichst großer Teil der Bevölkerung Kenntnis erlangen kann (Kopp/Ramsauer, § 41, Rn. 48). Verfügender Teil im Sinne von Abs. 4 ist der Tenor, d. h. die Regelung oder der Entscheidungssatz selbst mitsamt der Angabe der Behörde und der Bezeichnung der Adressaten oder Betroffenen. § 41 Abs. 4 VwVfG verweist auf die ortsübliche Bekanntmachung, ohne diese zu definieren. Er verweist daher konkludent auf andere Vorschriften. Entscheidend sind dabei die für die konkrete Behörde geltenden Vorschriften. Für Gemeinden ergeben sich diese i. d. R. aus den Kommunalordnungen in Verbindung mit den Bekanntgabesatzungen. Bei Fehlen ausdrücklicher Regelungen sind die Gepflogenheiten am Sitz der Behörde maßgeblich. Fehlt die Angabe der Einsichtmöglichkeit, die 22 23 24 25 26 27 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 VwVfG § 42 Teil III. 758 Wolff § 41 Abs. 4 S. 2 VwVfG verlangt, ist aus diesem Grunde die Bekanntgabe unwirksam. Für die Fristberechnung nach Abs. 4 S. 3 und S. 4 ist bei einer öffentlichen Bekanntmachung, die aus mehreren Akten besteht, der letzte Bekanntmachungsakt maßgeblich (etwa, wenn der VA in mehreren Tageszeitungen öffentlich bekannt gemacht wird). Die Zwei-Wochen-Frist des § 41 Abs. 4 S. 3 VwVfG wird als Ereignisfrist verstanden, vgl. § 187 Abs. 1 BGB (Kopp/Ramsauer, § 31, Rn. 16). Die öffentliche Bekanntgabe einer schriftlichen Allgemeinverfügung wirkt nach § 41 Abs. 4 S. 4 VwVfG frühestens am zweiten Tage. Daher ist bei besonders eiligen VA der Gefahrenabwehr auf einen mündlichen VA zurückzugreifen, der über Rundfunk bekannt gegeben wird. V. Absatz 5: Bekanntgabe durch Zustellung § 41 Abs. 5 VwVfG wiederholt deklaratorisch den Vorrang der speziellen Regelung über die Zustellung. Die Zustellung richtet sich nach den Zustellungsgesetzen des Bundes und der Länder. Gemeint ist dabei nur die formelle Zustellung. Die Zustellung ist definiert als die Übergabe eines schriftlichen Verwaltungsakts in Urschrift, Ausfertigung oder beglaubigter Abschrift oder die Vorlage der Urschrift (§ 2 VwZG). Die Zustellung ist dann notwendig, wenn das Gesetz es ausdrücklich vorsieht oder wenn die Behörde sie selbst anordnet. Es steht im Ermessen der Behörde, die Zustellung anzuordnen (§ 1 Abs. 2 VwZG). Ist für das Verfahren nach § 14 VwVfG ein Bevollmächtigter bestellt und hat dieser die Vollmacht schriftlich vorgelegt, so muss der Verwaltungsakt nach § 7 Abs. 1 S. 2 VwZG diesem zugestellt werden. Die Verwaltungszustellungsgesetze sehen die Zustellung durch die Post oder durch die Behörde selbst vor. Durch die Post wird v. a. durch die nach § 33 PostG beliehene Post-AG mittels Zustellungsurkunde (§ 3 VwZG) oder mittels eingeschriebenen Briefes (§ 4 VwZG) zugestellt. Eine Zustellung durch einfachen Brief gibt es nicht. Verstöße gegen die Zustellungsvorschriften bewirken, dass die Zustellung nicht wirksam ist. Nach § 8 VwZG gilt jedoch bei einer fehlerhaften Zustellung das Schriftstück als in dem Zeitpunkt zugestellt, in dem es der Empfangsberechtigte nachweislich erhalten hat. Eine Zustellung mittels eingeschriebenen Briefes nach § 4 VwZG meint nur das Übergabe-Einschreiben, nicht aber das Einwurf-Einschreiben (BVerwG, DVBl 2001, 477; Kopp/Ramsauer, § 41, Rn. 72). Die Zustellung kann u. a. an einen Ersatzempfänger wie den Ehegatten erfolgen (BGH, NJW 1990, 1666 (Lebensgefährten); Bay- VerfGH, NJW 1982, 2660 f.). Die Benachrichtigung ist noch keine Zustellung, sondern erst das Abholen des Briefes bei der Post (BVerwGE 85, 213 [215]). § 42 § 42 Offenbare Unrichtigkeiten im Verwaltungsakt 1Die Behörde kann Schreibfehler, Rechenfehler und ähnliche offenbare Unrichtigkeiten in einem Verwaltungsakt jederzeit berichtigen. 2Bei berechtigtem Interesse des Beteiligten ist zu berichtigen. 3Die Behörde ist berechtigt, die Vorlage des Dokuments zu verlangen, das berichtigt werden soll. Pflichtstoff im gesamten Bundesgebiet (*) A. Überblick § 42 VwVfG erfasst den Fall einer mangelnden Übereinstimmung von Wille und Erklärung. § 42 VwVfG gilt unmittelbar nur für schriftliche und schriftlich bestätigte Verwaltungsakte. Als Ausdruck eines allgemeinen Rechtsgedankens (oder im Wege 28 29 30 1 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 Verwaltungsakt § 42a VwVfG Wolff 759 der Analogie) ist er aber auch auf Zusicherungen nach § 38 VwVfG sowie auf alle anderen schriftlich gefassten Handlungen der Behörde anwendbar. B. Erläuterungen Eine Unrichtigkeit im Sinne von § 42 VwVfG liegt vor, wenn die Formulierung des Verwaltungsakts etwas anderes sagt, als die Behörde wollte. Unrichtigkeit ist die mangelnde Übereinstimmung von Wille und Erklärung (BVerwGE 40, 212 [216]). Eine unrichtige Tatsachenwürdigung oder ein Fehler bei der Auslegung oder Nichtanwendung einer Rechtsnorm ist daher keine Unrichtigkeit. Auch die Rechtswidrigkeit als solche ist keine Fehlerhaftigkeit im Sinne von § 42 VwVfG. Unklarheiten können jedoch Unrichtigkeiten sein. Unrichtigkeiten sind dann offensichtlich, wenn sich der Irrtum aus dem Sinn- bzw. Gesamtzusammenhang des Verwaltungsakts selbst oder den Vorgängen bei seiner Bekanntgabe ergibt. Die Tatsachen, aus denen sich die Offenkundigkeit der Unrichtigkeit ergibt, müssen nicht im Verwaltungsakt selbst liegen (BVerwG, NVwZ 1986, 198). Die Unrichtigkeit ist offenbar, wenn sie gleichsam „ins Auge springt“ (Ziekow, VwVfG, § 42, Rn. 5). Paradebeispiele von offenkundigen Unrichtigkeiten sind Schreibfehler und Rechenfehler. Beispiel: (a) Falsche Schreibweise des Familiennamens; (b) falsche Bezeichnung der Hausnummer; (c) Berichtigung des Firmennamens (VG Gera, VIZ 2002, 690). Die Berichtigung erfolgt entweder von Amts wegen oder auf Antrag eines Betroffenen. Sie ist auch zum Nachteil des Betroffenen möglich und wirkt grundsätzlich auf den Zeitpunkt des Erlasses des Verwaltungsakts zurück. Die Berichtigung selbst ist kein Verwaltungsakt, die Ablehnung einer Berichtigung auch nicht (str. – a. A. etwa Ziekow, VwVfG, § 42, Rn. 8), die Aufforderung nach S. 3 dagegen schon (Kopp/ Ramsauer, § 42, Rn. 17). Ein berechtigtes Interesse im Sinne von S. 2 ist insb. dann anzunehmen, wenn durch die Berichtigung eine Rechtsposition formal verbessert oder die Durchsetzung eines Rechts erleichtert wird. Hat der Beteiligte ein berechtigtes Interesse an der Berichtigung und wird dem nicht nachgekommen, steht ihm die allgemeine Leistungsklage zu. Eine Berichtigung, die die Grenzen des § 42 VwVfG verletzt, ist unwirksam und kann den ursprünglichen Verwaltungsakt nicht ändern. Sie kann nicht als konkludente Rücknahme und Erlass eines neuen Verwaltungsakts gedeutet werden. Der Betroffene hat aus Gründen der Rechtsklarheit Anspruch auf Rücknahme der Änderung. § 42a § 42a Genehmigungsfiktion (1) 1Eine beantragte Genehmigung gilt nach Ablauf einer für die Entscheidung festgelegten Frist als erteilt (Genehmigungsfiktion), wenn dies durch Rechtsvorschrift angeordnet und der Antrag hinreichend bestimmt ist. 2Die Vorschriften über die Bestandskraft von Verwaltungsakten und über das Rechtsbehelfsverfahren gelten entsprechend. (2) 1Die Frist nach Absatz 1 Satz 1 beträgt drei Monate, soweit durch Rechtsvorschrift nichts Abweichendes bestimmt ist. 2Die Frist beginnt mit Eingang der vollständigen Unterlagen. 3Sie kann einmal angemessen verlängert werden, wenn dies wegen der Schwierigkeit der Angelegenheit gerechtfertigt ist. 4Die Fristverlängerung ist zu begründen und rechtzeitig mitzuteilen. (3) Auf Verlangen ist demjenigen, dem der Verwaltungsakt nach § 41 Abs. 1 hätte bekannt gegeben werden müssen, der Eintritt der Genehmigungsfiktion schriftlich zu bescheinigen. Pflichtstoff im gesamten Bundesgebiet (***) 2 3 4 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 VwVfG § 42a Teil III. 760 Wolff A. Überblick 1. Entstehungsgeschichte § 42a wurde, ebenso wie die §§ 71a ff. VwVfG durch das Vierte Gesetz zur Änderung verwaltungsverfahrensrechtlicher Vorschriften (4. VwVfÄndG) v. 11.12.2008 (BGBl. I 2418), mit Wirkung zum 18.12.2008 in das VwVfG eingefügt. § 42a VwVfG dient vor allem der Umsetzung einer europarechtlichen Richtlinie. Es ist die Richtlinie 2006/123/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 12.12.2006 über Dienstleistungen im Binnenmarkt (ABl. EG Nr. L 376 S. 36 – Dienstleistungsrichtlinie (DLR)). Die DLR beabsichtigte, die Erbringung von Dienstleistungen aus einem Mitgliedstaat in einem anderen zu erleichtern. § 42a VwVfG dient speziell der Umsetzung von Art. 13 DLR. Gem. Art. 13 Abs. 3, 4 DLR ist sicherzustellen, dass Anträge für die Aufnahme einer Dienstleistung in jedem Fall binnen einer vorab festgelegten Frist bearbeitet werden und falls dies nach einer dort geregelten Frist nicht geschehen ist, die Genehmigung als erteilt gelten muss. 2. Gestaltung der Umsetzung Der Bundesgesetzgeber hat sich nicht auf eine Minimalumsetzung der DLR beschränkt. Den §§ 42a, 71a ff. VwVfG liegen vielmehr folgende Prinzipien zu Grunde: – sie gelten für alle Verwaltungsverfahren und nicht nur für solche i. S. v. Art. 2 DLR; – sie gelten für alle Dienstleistungsnehmer, nicht nur bei grenzüberschreitendem Verkehr, sondern auch bei rein inländischen Sachverhalten; – es wurde bei §§ 71a ff. VwVfG die Figur der einheitlichen Stelle und nicht des einheitlichen Ansprechpartners gewählt. B. Erläuterungen I. Die Voraussetzungen für die Genehmigungsfiktion 1. Begriff der Fiktion § 42a VwVfG normiert den Fall der Fiktion einer Genehmigung. Der Begriff der Fiktion meint, dass von Rechts wegen etwas als existent gilt, obwohl dies tatsächlich nicht der Fall ist. Im Gegensatz zur Vermutungsregelung ist bei der Fiktionsregelung der Umstand, dass der fingierte Sachverhalt ohne die Fiktion anders zu beurteilen wäre. Gegenstand der Fiktionswirkung des § 42a VwVfG ist eine Genehmigung. 2. Die Fiktionsvoraussetzungen bei § 42a VwVfG Voraussetzungen für die Genehmigungsfiktion sind: – eine Rechtsnorm ordnet die Fiktion ausdrücklich an; – ein bestimmter Vorgang ist genehmigungsbedürftig; – die Genehmigung wurde im „richtigen“ Verfahren formell ordnungsgemäß und hinreichend bestimmt beantragt; – die Frist ist abgelaufen; – der Antrag wurde nicht beschieden (weder positiv, noch negativ). 3. Gesetzliche Anordnung Die Fiktionswirkung des § 42a Abs. 1 VwVfG gilt nur, wenn eine Rechtsvorschrift die Fiktion ausdrücklich anordnet. § 42a VwVfG ist nur auf solche Genehmigungsver- 1 2 3 4 5 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 Verwaltungsakt § 42a VwVfG Wolff 761 fahren anwendbar, für die gem. § 1 VwVfG das Verwaltungsverfahrensgesetz des Bundes gilt. Die LVwVfGe kennen weitgehend entsprechende Normen. § 42a VwVfG normiert daher nicht die Fiktion selbst, diese ist vielmehr in speziellen Fachgesetzen geregelt. § 42a VwVfG gestaltet diese Fiktionswirkung nur aus und dies auch nur, wenn und soweit das entsprechende Fachgesetz keine speziellere Norm enthält. Das Bundesrecht kennt etwa z. B. Fiktionsnormen in § 6 Abs. 4, § 22 Abs. 5, § 145 Abs. 1 S. 1 HS 2, S. 3 BauGB, § 15 Abs. 1 Satz 5 PBefG, § 12 Abs. 5 GenTG; § 6a GewO, § 10 Abs. 1 S. 2 HwO. § 42a VwVfG gilt dabei auch für erst künftig erlassene Fiktionsnormen. Der Gesetzgeber ist nicht darauf beschränkt, die Fiktionsregelung nur für solche Genehmigungsverfahren vorzusehen, die sich auf Dienstleistungen i. S. d. Dienstleistungsrichtlinie beziehen. 4. Die Beantragung im richtigen Verfahren Für die Genehmigungsfiktion ist der Antrag von zentraler Bedeutung. Da der Genehmigungsbescheid selbst fehlt, kann für die Feststellung des Inhalts der fingierten Genehmigung nur an den Antrag angeknüpft werden. Daher muss zunächst dieser Antrag selbst gestellt sein (Abs. 1 S. 1). Aus diesem Erfordernis kann man ersehen, dass die Regelung nur für begünstigende Verwaltungsakte gilt. Der zweite Halbsatz verlangt ausdrücklich, dass der Antrag hinreichend bestimmt ist. Dies ist dann der Fall, wenn man ihm die begehrte Genehmigung so klar entnehmen kann, dass auch eine Genehmigung mit diesem Inhalt hätte erlassen werden können. Der Antrag muss vollständig und entscheidungsreif sein. Dabei muss sich die Bestimmtheit nur aus dem Inhalt insgesamt ergeben. Der Aufbau und der Duktus können anders sein, als es die endgültige Genehmigung wäre. Fraglich ist, ob nur jene Anträge hinreichend bestimmt sind, bei denen die Anforderungen von § 37 Abs. 1 VwVfG sinngemäß erfüllt sind. Dies ist abzulehnen, da § 42a VwVfG nicht verlangt, dass der fingierte Verwaltungsakt rechtmäßig ist. Ein Antrag, der wegen Unzulänglichkeiten nicht beschieden werden müsste, löst die Genehmigungsfiktion nicht aus. Deswegen muss der Antrag auch formell rechtmäßig sein, d. h. ggf. erforderliche Beglaubigungen, Unterschriften etc. enthalten. Das Erfordernis der formellen Rechtmäßigkeit ist nicht ausdrücklich im Normtext enthalten, ergibt sich aber aus dem Sinn. 5. Fristablauf, Abs. 1 S. 1, Abs. 2 Fristdauer: Die Fiktionswirkung tritt nur ein, wenn die Frist abgelaufen ist (Abs. 1 S. 1). Die Frist ist entweder in dem Fachgesetz geregelt, das die Genehmigungsfiktion anordnet oder sie beträgt gem. § 42a Abs. 2 S. 1 Hs. 1 VwVfG drei Monate. Fristbeginn: Die Frist läuft ab dem Augenblick, ab dem die vollständigen Unterlagen bei der zuständigen Behörde vorliegen. Sind die Unterlagen zunächst unvollständig, läuft die Frist erst, wenn diese vervollständigt werden. Der Eingang der vollständigen Unterlagen gilt als ein Ereignis, so dass die Berechnung über die Ereignisfrist gelten (Fristbeginn: § 187 Abs. 1 BGB/Fristende: § 188 Abs. 2 Hs. 1 BGB). Festzustellen, wann die Unterlagen vollständig sind, kann sowohl theoretisch als auch praktisch schwierig sein. Zählt das Fachgesetz die Unterlagen ausdrücklich auf, spricht eine Vermutung dafür, dass nur diese Unterlagen erforderlich sind. Materiell ist von einer Vollständigkeit der Unterlagen dann auszugehen, wenn diese gestatten die materiellrechtliche Genehmigungsfähigkeit des Antrags zu beurteilen. Man wird allerdings aufgrund der Schutzfunktion davon ausgehen können, dass dann, wenn die Behörde nicht unverzüglich Unterlagen nachfordert, sie sich nach den drei Monaten nicht plötzlich auf die Unvollständigkeit der Unterlagen berufen kann, vielmehr trägt sie 6 7 8 9 10 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 VwVfG § 42a Teil III. 762 Wolff dann die Beweislast dafür, dass der Antragsteller die Unvollständigkeit hätte erkennen können. Fristverlängerung: Die Behörde kann die Frist einmal verlängern. Die Frist ist über die in Abs. 2 S. 3 eingeräumte (einmalige) Möglichkeit hinaus nicht verlängerungsfähig. Abs. 2 S. 3 setzt Art. 13 Abs. 3 S. 3 DLRL um, der von einer Verlängerung wegen der „Komplexität“ der Angelegenheit und einer „Verlängerung für eine begrenzte Dauer“ spricht. Die einzige Steuerungsmöglichkeit der Behörde bei der Fiktion besteht darin, dass sie einmal die Frist verlängern kann. Die Fristverlängerung ist nur einmal möglich. Daher kommt dieser Möglichkeit eine erhebliche praktische Bedeutung zu. Das Gesetz begrenzt diese Möglichkeit auf angemessene Verlängerungen. Angemessen ist die Fristverlängerung dann, wenn sie eine sachgerechte Prüfung des Antrags ermöglicht. Faktoren sind die tatsächliche und rechtliche Komplexität (s. Abs. 2 S. 3 Hs. 2). Auch die Pflicht, Dritte zu beteiligen, kann die Verlängerung rechtfertigen. Dabei ist zu beachten, dass der Gesetzgeber davon ausgeht, dass im Regelfall 3 Monate genügen. Abweichungen verlangen daher eine sachliche Regelung. Nicht bei jeder Angelegenheit ist eine Verlängerung möglich, wie Abs. 2 S. 3 Hs. 2 deutlich macht. Ob die Arbeitsüberlastung der Behörde eine Fristverlängerung rechtfertigt, ist umstritten. Vermeidbare Überlastungen rechtfertigen sie nicht. Rechtswidrige Fristverlängerung: Die Folgen einer rechtswidrigen Fristverlängerung sind noch nicht abschließend geklärt. Die Fristverlängerung ist zutreffender Ansicht nach kein Verwaltungsakt. Demnach greift die allgemeine Regel, nach der ein rechtswidriger Akt grundsätzlich nichtig ist. Ein nichtiger Akt kann den Eintritt der Genehmigungsfiktion nicht verhindern. Fraglich kann nur der Rechtsschutz gegen eine rechtwidrige Fristverlängerung sein, d. h. die Frage, ob § 44a VwGO greift oder nicht. Die Voraussetzungen liegen vor. Danach kann die Fristverlängerung für sich genommen nicht angegriffen werden, sondern nur in Zusammenhang mit der späteren Sachentscheidung. Dies ändert aber nichts daran, dass materiell-rechtlich eine rechtswidrige Fristverlängerung keine Rechtswirkung herbeiführt. § 44a VwGO vermittelt keine materielle Bestandskraft. Begründung: Nach Abs. 3 S. 4 ist die Fristverlängerung zu begründen und rechtzeitig mitzuteilen. Die Begründung muss die Rechtfertigung für die Verlängerung enthalten, d. h. die Schwierigkeit der Sache darlegen. Ist die Begründung fehlerhaft, aber sind die Voraussetzungen einer Verlängerung objektiv gegeben, bleibt die Verlängerung nach zutreffender Ansicht wirksam. Insoweit ist die Begründungspflicht der Fristverlängerung als Ordnungsvorschrift zu qualifizieren, die nicht entscheidend für die Rechtmäßigkeit der Fristverlängerung ist. Die Begründungspflicht ergibt sich in den Augen des Gesetzgebers nicht aus § 39 Abs. 1 Satz 1 VwVfG, sonst wäre § 42a Abs. 2 S. 4 Hs. 1 VwVfG überflüssig. Demnach geht der Gesetzgeber davon aus, die Fristverlängerung sei kein Verwaltungsakt. Diese Qualifizierung als inneradministrativer Rechtsakt liegt nahe, weil die Verlängerung der Fiktionsfrist das Verwaltungsverfahren gerade nicht abschließt, sondern vielmehr seinen Abschluss hinausschiebt. In der Begründung ist darzulegen, aus welchen Gründen die Frist verlängert wird und weshalb sie gerade um den gewählten Zeitraum verlängert wird. Mitteilung: Die Fristverlängerung ist mitzuteilen. Der Betroffene muss sich darauf einstellen können, ob die Fiktionswirkung eintreten wird. Die Mitteilung muss innerhalb der gesetzlichen Frist, d. h. wenn spezielle Normen fehlen, innerhalb der drei Monate zugehen. Dies ergibt sich aus dem Sinn der Norm. Geht sie später zu, greift sie nicht mehr. Die Behörde trägt insoweit die materielle Beweislast. Einzelheiten: Wird ein Antrag während der laufenden Frist abgelehnt, wird die Fiktionsfrist durch erneute Einreichung des gleichen Antrags nicht neu in Lauf gesetzt. Das ergibt sich aus der Ratio der Norm. Wird ein Antrag zunächst genehmigt und diese Genehmigung später gem. §§ 48, 49 VwVfG zurückgenommen, tritt die Fiktionswirkung nicht ein. 11 12 13 14 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 Verwaltungsakt § 42a VwVfG Wolff 763 6. Fehlende Entscheidung während des Fristablaufs, Abs. 1 S. 1 Die Genehmigungsfiktion wird verhindert, wenn die Behörde innerhalb der (ggf. rechtmäßig verlängerten) Frist über den Antrag entscheidet. Geht dem Antragsteller erst nach Ablauf der Frist eine ablehnende Entscheidung der Behörde zu, wird dadurch die Fiktionswirkung nicht nachträglich zerstört. Gleiches gilt, wenn die Behörde innerhalb einer festgelegten Fristverlängerung entscheidet, die Verlängerung aber rechtswidrig war. Ob die Behörde dem Antrag ganz oder teilweise stattgibt oder ablehnt und ob die Entscheidung rechtmäßig ist, ist insoweit unerheblich. Auch eine Entscheidung, die so fehlerhaft ist, dass die Nichtigkeitsgründe gem. § 44 VwVfG greifen, zerstört die Fiktionswirkung. II. Die Fiktionswirkung 1. Fiktion der erteilten Genehmigung Die Wirkung der Genehmigungsfiktion beschreibt § 42a Abs. 1 S. 1 Hs. 1 wie folgt: Die beantragte Genehmigung gilt als erteilt. Gemeint ist damit, dass die Genehmigung mit dem Inhalt als erteilt gilt, mit dem sie beantragt wurde. Das Vorliegen einer Genehmigung wird fingiert mit der Folge, dass sich die Beteiligten so zu verhalten haben, als ob tatsächlich eine Genehmigung vorläge. Die Fiktion tritt an Stelle der nicht real erteilten Genehmigung. Dies gilt auch, wenn es sich um eine Ermessensnorm handelt. Eine weitergehende Rechtswirkung entfaltet die Fiktionswirkung nicht. Ob die fingierte Genehmigung rechtmäßig oder rechtswidrig ist, bestimmt sich nach dem Inhalt der Fiktion und den eingehaltenen Verfahrensbestimmungen. Die Fiktion hat keine weiter reichende Wirkung als eine real erteilte Genehmigung. Sieht etwa das relevante Verfahrensrecht die Beteiligung eines Dritten oder einer Behörde vor und ist dies innerhalb der Frist unterblieben, heilt die Fiktion diesen Fehler nicht. Beispiel: Ist im Landesrecht eine Fiktionsregelung für Baugenehmigungen vorgesehen und ist für die Baugenehmigung das Einvernehmen gem. § 36 Abs. 1 Satz 1 BauGB notwendig, aber im konkreten Fall nicht gegeben, bleibt die eingetretene Genehmigungsfiktion verfahrensrechtlich rechtswidrig und ist auf Rechtsbehelf der Gemeinde allein wegen dieses fehlenden Einvernehmens aufzuheben (OVG Saarl., Urt. vom 9.3.2006, Z R 8/05 = NVwZ-RR 2006, 678). 2. Bestandskraftregelung Da die Fiktion nur den Erlass der Genehmigung fingiert, nicht aber die Rechtmä- ßigkeit der Entscheidung, gelten auch die sonstigen Regeln, die für den Umgang mit erteilten Genehmigungen greifen, entsprechend. § 42a Abs. 1 S. 2 VwVfG nennt die Normen über die Bestandskraft und meint damit §§ 43 bis 52 VwVfG. Das Fehlen einer Sachentscheidung der Behörde ist kein Grund, der die Rücknahme oder den Widerruf rechtfertigt, da ansonsten der Sinn des § 42a beeinträchtigt würde. 3. Rechtsbehelfsverfahren Gem. § 42a Abs. 1 S. 2 Hs. 2 VwVfG gelten die Normen über das Rechtsbehelfsverfahren entsprechend. Gegen die fingierte Genehmigung können Betroffene, d. h. insb. Dritte, oder etwa auch die Gemeinde im Falle der Verletzung von § 36 BauGB die Rechtsbehelfe einlegen, die sie hätte, wenn die Genehmigung erteilt worden wäre. Da die Rechtsbehelfsbelehrung fehlt, gilt keine Frist, sondern nur der Grundsatz der potentiellen Verwirkung. 15 16 17 18 19 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 VwVfG § 43 Teil III. 764 Wolff III. Fiktionsbescheinigung Die Genehmigungsfiktion tritt von Gesetzes wegen ein. Eine Bekanntgabe gem. § 41 VwVfG ist nicht erforderlich. Ob die Fiktion eingetreten ist, kann aber auch zweifelhaft sein, insb. da streitig sein kann, ob der Antrag hinreichend bestimmt war, die Frist ggf. wirksam verlängert wurde und die Unterlagen vollständig waren. Daher sieht § 42a Abs. 3 VwVfG einen Anspruch auf Ausstellung der Bescheinigung auf Verlangen vor. Anspruchsinhaber ist nicht nur der Adressat der Verfügung, sondern jeder, dem die Genehmigung hätte bekannt gegeben werden müssen, d. h. bei Verwaltungsakten mit Dritt- oder Doppelwirkung auch die von der durch die Genehmigungsfiktion „ersetzten“ Genehmigung (möglicherweise) in ihren Rechten betroffenen Dritten. Tritt die Genehmigungsfiktion auch ohne Bescheinigung ein, so kann die Bescheinigung die Fiktion ggf. dennoch gestalten. Dies wäre dann der Fall, wenn die Fiktionsbescheinigung ein feststellender Verwaltungsakt wäre. Davon ist nach dem Normtext aber nicht auszugehen. Die Bescheinigung ist vielmehr nur eine deklaratorische Bestätigung, die die Rechtslage nicht ändert. Dies ist zwar nicht für alle Fälle interessensgerecht, vom Text her aber nahe liegend. Wird die Bescheinigung trotz Antrag nicht erstellt oder ist der Inhalt nicht richtig, ist Rechtsschutz möglich. Ist die Bescheinigung kein Verwaltungsakt, so bleibt nur die Leistungsklage. Abschnitt 2. Bestandskraft des Verwaltungsaktes § 43 § 43 Wirksamkeit des Verwaltungsaktes (1) 1Ein Verwaltungsakt wird gegenüber demjenigen, für den er bestimmt ist oder der von ihm betroffen wird, in dem Zeitpunkt wirksam, in dem er ihm bekannt gegeben wird. 2Der Verwaltungsakt wird mit dem Inhalt wirksam, mit dem er bekannt gegeben wird. (2) Ein Verwaltungsakt bleibt wirksam, solange und soweit er nicht zurückgenommen, widerrufen, anderweitig aufgehoben oder durch Zeitablauf oder auf andere Weise erledigt ist. (3) Ein nichtiger Verwaltungsakt ist unwirksam. Pflichtstoff im gesamten Bundesgebiet (****) A. Überblick I. Überblick § 43 VwVfG regelt Beginn und Ende der Wirksamkeit des Verwaltungsaktes gegenüber dem Adressaten und den sonstigen Betroffenen. Die formellen Voraussetzungen der Wirksamkeit von Verwaltungsakten sind vor allem in § 41 VwVfG und in den Verwaltungszustellungsgesetzen des Bundes und der Länder niedergelegt. § 43 VwVfG regelt demgegenüber allein die materielle Wirkung der Bekanntgabe. Zwischen § 41 VwVfG und § 43 VwVfG besteht ein enger Zusammenhang. II. Begriff der Wirksamkeit § 43 VwVfG definiert den Begriff der Wirksamkeit nicht. Die Wirksamkeit meint die Gültigkeit eines Verwaltungsakts einer konkreten Person gegenüber. Der Norm- 20 21 22 1 2

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Zusammenfassung

Der Studienkommentar vermittelt das für die Erste und Zweite Juristische Staatsprüfung examensrelevante Wissen im Verwaltungsverfahrens- und im Verwaltungsprozessrecht und

  • erleichtert durch zahlreiche Aufbau- und Prüfungsschemata, Beispiele und Grafiken die systematische Einordnung in der Examensklausur

  • präsentiert Standardprobleme des öffentlichen Verfahrensrechts, die in Klausuren regelmäßig zu behandeln sind

  • gibt Hinweise auf die unterschiedlichen Examensanforderungen in den einzelnen Bundesländern

  • eignet sich für Studierende und für Referendare

Von Dr. Heinrich Amadeus Wolff, Universitätsprofessor an der Universität Bayreuth, und Dr. Andreas Decker, Richter am Bundesverwaltungsgericht und Lehrbeauftragter an der Universität Augsburg