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Teil IV. Öffentlich-rechtlicher Vertrag (§§ 54–62) in:

Heinrich Amadeus Wolff, Andreas Decker

Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) Verwaltungsverfahrensgesetz (VwVfG), page 856 - 897

Studienkommentar

4. Edition 2018, ISBN print: 978-3-406-71977-6, ISBN online: 978-3-406-73117-4, https://doi.org/10.17104/9783406731174-856

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Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 VwVfG § 53 Teil IV. 856 Decker Teil IV. Öffentlich-rechtlicher Vertrag Teil IV. Öffentlich-rechtlicher Vertrag Vorbemerkung Gliederung der Erläuterungen Rn. I. Einführung .................................................................................................................. 1 II. Aufbauschema ............................................................................................................. 4 III. Anwendbarkeit der Regeln des VwVfG, Abgrenzungsfragen, Begriffsbestimmungen ... 5 1. Öffentlich-rechtliches Vertragsrecht ........................................................................ 5 2. Begriffsbestimmungen, Abgrenzungsfragen .............................................................. 9 a) Verwaltungsvertrag ............................................................................................. 9 b) Abgrenzung zum privatrechtlichen Vertrag ......................................................... 10 c) Abgrenzung zum (mitwirkungsbedürftigen) Verwaltungsakt ............................... 17 d) Abgrenzung zum sonstigen Verwaltungshandeln ................................................. 21 I. Einführung Bis zum Erlass der Verwaltungsverfahrensgesetze des Bundes und der Länder war die Verfassungsmäßigkeit des Verwaltungsvertrages in der Literatur heftig umstritten (vgl. Bleckmann, VerwArch 72, 404 sowie die Darstellung bei Maurer/Waldhoff § 14 Rn. 27 ff.; siehe auch BVerwGE 23, 213). So vertrat Otto Mayer (AöR Bd. 3 (1888), S. 1 ff.) die These, dass der Staat mit Privaten nicht „paktieren“ dürfe („Der Staat paktiert nicht mit dem Bürger“; vgl. Ipsen, AL 2011, 100 [101]; differenzierend aber bereits Apelt, AöR 1959, 209). Auch Conrad Bornhak (Bornhak, Preußisches StaatsR II, 1912 S. 17) hat noch – zum Ende des Kaiserreiches – die Zulässigkeit des Verwaltungsvertrages jedenfalls zwischen Staat und Bürger abgelehnt, weil er zwischen der Suprematie der öffentlichen Gewalt und der den Vertragsbegriff prägenden Gleichberechtigung der Vertragspartner einen unauflösbarer Widerspruch sah (siehe auch: Imboden, Der verwaltungsrechtliche Vertrag, 1958, S. 211 ff.; Forsthoff, Lehrbuch des Verwaltungsrechts, 10. Aufl. 1973, S. 278; Püttner, DVBl. 1982, 122 [123 ff.]; Bleckmann, NVwZ 1990, 601). Befürchtet wurde zudem ein Ausverkauf von Hoheitsrechten. Mit Erlass des VwVfG in Bund und Ländern 1976/1977 hat der Gesetzgeber diese Frage aber eindeutig dahingehend entschieden, dass der Staat gegenüber Privaten auch in Ausübung öffentlich-rechtlicher Verwaltungstätigkeit nicht nur einseitig Verwaltungsakte erlassen, sondern grundsätzlich auch einvernehmlich mit ihnen Verträge schließen kann (Bonk, DVBl. 2004, 141 [142]). Folglich steht die Zulässigkeit des Verwaltungsvertrages heute außer Frage (Höfling/Krings, JuS 2000, 625; siehe zur Fortentwicklung der §§ 54 ff. VwVfG auf der Grundlage des von der Konferenz der Verwaltungsverfahrensreferenten des Bundes und der Länder erarbeiteten Musterentwurfs: Stelkens, NWVBl. 2006, 1), wenn sich auch die Stimmen nach einer Reformierung der §§ 54 ff. VwVfG häufen (vgl. Leisner-Egensperger, Verw 51 (2018), 467). Rechtsdogmatisch ist der Verwaltungsvertrag auf einer Schnittstelle zwischen dem Recht des Verwaltungsakts und dem privaten Vertragsrecht anzusiedeln (vgl. § 62 S. 1 und S. 2 VwVfG; Kellner, DöV 2011, 26 [29]). Die Regelungen in den §§ 54 ff. VwVfG beschränken sich jedoch auf einige wenige Grundsätze und sind insoweit nur fragmentarisch (Maurer/Waldhoff, § 14 Rn. 2; Thiel, AL 2011, 93 [95]; Leisner-Egensperger, Verw 51 (2018), 467 [482]). Sie werden zudem durch zahlreiche bundes- und landesrechtliche Vorschriften für eine Vielzahl von Rechtsgebieten durch weitere Regelungen ergänzt und konkretisiert, wie 1 2 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 Öffentlich-rechtlicher Vertrag Vor § 54 VwVfG Decker 857 z. B. durch §§ 11, 12, 124 ff. BauGB (zu städtebaulichen Verträgen Drechsler, Jura 2017, 413) oder § 14 Abs. 4 BBodSchG. Die §§ 53 ff. SGB X enthalten Regelungen über die so genannten sozialrechtlichen Verträge, die zu §§ 54 ff. VwVfG ähnlich sind. In der AO finden sich dagegen keine Regelungen über Verwaltungsverträge (siehe hierzu die Ausführungen bei § 54 VwVfG Rn. 22, 23). In Studium und Referendariat tritt der Verwaltungsvertrag oftmals hinter den in allen seinen Spielarten und potenziellen Rechtswidrigkeitsgründen beleuchteten Verwaltungsakt zurück. Daher sind Probleme im Zusammenhang mit verwaltungsrechtlichen Verträgen in Klausuren nicht so häufig, was aber nicht heißt, dass dieser Teil des VwVfG vernachlässigt werden dürfte. Die Ergebnisse entsprechender Klausuren zeigen jedoch – leider – in diese Richtung. Vor § 54 II. Aufbauschema In Klausuren werden sich im Zusammenhang mit Verwaltungsverträgen regelmäßig Fragen nach der Wirksamkeit oder der Anpassung bzw. der Aufhebung eines solchen Vertrages oder nach der Umsetzung von aus dem Vertragsverhältnis folgenden Ansprüchen stellen (das kann auch „eingebettet“ in eine prozessrechtliche Situation geschehen, wie z. B. wenn um die Wirksamkeit eines Vergleichs nach § 106 S. 1 VwGO gestritten wird). Es ist daher durchaus sinnvoll, unter Berücksichtigung der Besonderheiten des Verwaltungsvertrages, in Anlehnung an das Zivilrecht zu prüfen. Folglich bietet sich nachstehendes Prüfungsschema an: 1. Anwendbarkeit der §§ 54 ff. VwVfG a) §§ 1, 2, 9 VwVfG b) Vertrag (Abgrenzung zum bloß informellen Handeln und zum mitwirkungsbedürftigen Verwaltungsakt) c) Auf dem Gebiet des öffentlich-rechtlichen Rechts (ggf. Abgrenzung zum zivilrechtlichen Vertrag) 2. Wirksames Zustandekommen des Vertrages a) Zuständigkeit der Behörde in örtlicher, sachlicher und instanzieller Hinsicht b) Einigung c) keine Wirksamkeitshindernisse aa) Handlungsformverbot, § 54 S. 1 VwVfG bb) Schriftform, § 57 VwVfG cc) Zustimmung Dritter, § 58 VwVfG d) Keine Nichtigkeitsgründe, § 59 VwVfG 3. Besteht der Vertrag (unverändert) fort (kein Erlöschen) a) Anfechtung b) Anpassung oder Kündigung nach § 60 VwVfG c) Rücktritt, Kündigung nach BGB, § 62 S. 2 VwVfG d) Zeitablauf, Eintritt einer auflösenden Bedingung etc. III. Anwendbarkeit der Regeln des VwVfG, Abgrenzungsfragen, Begriffsbestimmungen 1. Öffentlich-rechtliches Vertragsrecht §§ 54 ff. VwVfG kommen nur zur Anwendung, soweit der Anwendungsbereich des VwVfG gemäß §§ 1, 2, 9 VwVfG überhaupt eröffnet ist. Insofern kann auf die Ausführungen zu den genannten Vorschriften verwiesen werden. Dementsprechend werden staats- und völkerrechtliche sowie kirchenrechtliche Verträge trotz ihrer öffentlich-rechtlichen Rechtsnatur von §§ 54 ff. VwVfG nicht erfasst (Knack/Henneke, vor § 54 VwVfG Rn. 28, 29). Die Verwaltungstätigkeit der Kirchen wird in § 2 Abs. 1 3 4 5 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 VwVfG Vor § 54 Teil IV. 858 Decker VwVfG sogar ausdrücklich vom Anwendungsbereich des VwVfG ausgenommen (vgl. die Erläuterungen zu § 2 VwVfG). Zum Problem, ob Verwaltungsverträge in Steuer- und Abgabenangelegenheiten nach der AO abgeschlossen werden können, siehe die Ausführungen bei § 54 VwVfG Rn. 22, 23. Regelmäßig werden Landesbehörden Verwaltungsverträge abschließen, weshalb nach § 1 Abs. 3 VwVfG die den §§ 54 ff. VwVfG entsprechenden landesrechtlichen Regelungen zur Anwendung kommen (vgl. die Erläuterungen bei § 1 VwVfG). §§ 54 ff. VwVfG enthalten, wie bereits ausgeführt, nur eine fragmentarische Regelung des Verwaltungsvertrages. § 62 S. 1 VwVfG sieht daher vor, dass, soweit sich aus §§ 54 ff. VwVfG nichts Abweichendes ergibt, die übrigen Vorschriften des VwVfG gelten. Siehe hierzu im Einzelnen die Ausführungen bei § 62 VwVfG Rn. 3 ff. Ergänzend finden gemäß § 62 S. 2 VwVfG auch die Vorschriften des BGB entsprechende Anwendung, jedoch nur insoweit, als sich aus §§ 54 ff. VwVfG (und auch über § 62 S. 1 VwVfG aus den entsprechend anwendbaren Regelungen des VwVfG) nichts Abweichendes ergibt. Bei der Anwendung von Vorschriften des BGB ist daher stets zu prüfen, ob die Norm mit dem Wesen des Verwaltungsvertrages vereinbar ist (Bonk/ Neumann/Siegel in Stelkens/Bonk/Sachs, § 62 VwVfG Rn. 21; Maurer/Waldhoff, § 14 Rn. 2; Zezschwitz, NJW 1983, 1880). Siehe hierzu im Einzelnen die Ausführungen bei § 62 VwVfG Rn. 6, 7. 2. Begriffsbestimmungen, Abgrenzungsfragen a) Verwaltungsvertrag Entgegen der im VwVfG im Allgemeinen und in §§ 54 ff. VwVfG im Speziellen gewählten Bezeichnung eines Vertrages „auf dem Gebiet des öffentlichen Rechts“, weshalb insofern oft die Bezeichnung „öffentlich-rechtlicher Vertrag“ zu finden ist, soll im Folgenden vom Verwaltungsvertrag die Rede sein, da die §§ 54 ff. VwVfG vertragliche Regelungen nur für den Anwendungsbereich des VwVfG enthalten, nicht aber für das gesamte öffentliche Recht (siehe z. B. §§ 53 ff. SGB X). Die Bezeichnung „Verwaltungsvertrag“ ist daher genauer (Götz, JuS 1970, 1; Schenke, JuS 1977, 281; Maurer, DVBl. 1989, 798; Bonk, DVBl. 2004, 141; Bonk/Neumann/Siegel in Stelkens/Bonk/Sachs, § 54 VwVfG Rn. 13). b) Abgrenzung zum privatrechtlichen Vertrag Die Zuordnung eines Vertrages zum öffentlichen oder zum privaten Recht hat nicht nur theoretische, sondern unmittelbar praktische Bedeutung (Scherzberg, JuS 1992, 205 [206]), denn insoweit gelten ganz unterschiedliche Anforderungen hinsichtlich der Zulässigkeit, der inhaltlichen Gestaltungsfreiheit, der Formvorschriften oder auch des Rechtsweges (siehe § 40 Abs. 2 VwGO). Für die Abgrenzung des öffentlich-rechtlichen vom privatrechtlichen Vertrag kommt es zunächst nicht zwingend auf die Beteiligten des Vertragsverhältnisses an (ein Verwaltungsvertrag kann auch von zwei Privatrechtssubjekten geschlossen werden; Bonk/Neumann/Siegel in Stelkens/Bonk/Sachs, § 54 VwVfG Rn. 74, wie z. B. nach Art. 54 BayStrWG über die Straßenreinigungspflicht), sondern gemäß § 54 S. 1 VwVfG auf den wesentlichen und prägenden Gegenstand und den Zweck des Vertrages (BVerwG, NVwZ 2019, 118 Rn. 16 m. w. N.; Bonk/Neumann/Siegel in Stelkens/Bonk/Sachs, § 54 VwVfG Rn. 56 m. w. N.). Die Rechtsnatur des Vertrages bestimmt sich danach, ob der Vertragsgegenstand, der aus dem Inhalt des Vertrages zu ermitteln ist, dem öffentlichen oder dem privaten Recht zuzurechnen ist (BVerw- GE 22, 138; GemS-OGB, BVerwGE 74, 368 [370] = BGHZ 97, 312 = NJW 1986, 2359). Ein Vertrag ist dem öffentlichen Recht zuzuordnen, wenn sein Gegenstand sich auf von der gesetzlichen Ordnung öffentlich-rechtlich geregelte Sachverhalte be- 6 7 8 9 10 11 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 Öffentlich-rechtlicher Vertrag Vor § 54 VwVfG Decker 859 zieht oder, wenn eine gesetzliche Verortung des Vertragsgegenstandes fehlt, wenn er nach seinem Zweck in enger, unlösbarer Beziehung zur Erfüllung öffentlichrechtlicher Aufgaben steht (BVerwGE 161, 255 Rn. 18 m. w. N.). Da durch einen Vertrag Rechte und/oder Pflichten begründet, aufgehoben, verändert oder festgestellt werden, folgt daraus, dass ein Vertrag dann öffentlich-rechtlicher Natur ist, wenn er Rechte und/oder Pflichten öffentlich-rechtlicher Art begründet etc. (BVerwG, Buchholz 316 § 58 VwVfG Nr. 3; VGH Mannheim, DöV 1997, 85). Ob dies der Fall ist, ist nach allgemeinen Zuordnungskriterien zu entscheiden, wie sie insbesondere zu § 40 VwGO entwickelt wurden (Höfling/Krings, JuS 2000, 625 [626]; zu den einzelnen Zuordnungstheorien siehe die Erläuterungen bei § 40 VwGO Rn. 20 ff.). Enthält der Vertrag sowohl öffentlich-rechtliche als auch privatrechtliche Regelungen (sog. gemischter Vertrag), so ist zu unterscheiden: aa) Soweit lediglich zwei selbständige Verträge in einer Urkunde zusammengefasst sind, können diese getrennt werden; es liegen dann ein Verwaltungsvertrag und ein privatrechtlicher Vertrag vor (BVerwGE 84, 183; Bonk/Neumann/Siegel in Stelkens/Bonk/Sachs, § 54 VwVfG Rn. 60). Beispiel: Grundstückskaufvertrag und erschließungsbeitragsrechtlicher Ablösevertrag (vgl. BGHZ 76, 16). Darüber hinaus können Streitigkeiten über den Inhalt und die Wirksamkeit einzelner Klauseln eines Vertrages im Hinblick auf die Gegenstände solcher „additiver“ Verträge ebenfalls verschiedenen Rechtswegen zugewiesen sein (BVerwG, DVBl. 2005, 516 = BayVBl. 2006, 159 m. w. N.). bb) Soweit sich die privatrechtlichen und die öffentlich-rechtlichen Rechte und/ oder Pflichten in dem Vertrag gegenseitig bedingen, mithin synallagmatisch und nach übereinstimmenden Regelungen zu beurteilen sind, ist eine Aufspaltung des Vertrages in einen öffentlich-rechtlichen und einen privatrechtlichen Vertrag nach ganz h. M. unzulässig (HK-VerwR/VwVfG/Fehling, § 54 VwVfG Rn. 40; Knack/Henneke, § 54 VwVfG Rn. 70; Peine, Rn. 269; Höfling/Krings, JuS 2000, 625 [627]; BVerwGE 42, 331 [333]; BVerwG, DVBl. 1980, 686 [687]; OVG Schleswig, NVwZ 1988, 761 [762]). Umstritten ist in diesem Zusammenhang allerdings, wonach sich die Rechtsnatur des Vertrages entscheidend bestimmt. Teile der öffentlich-rechtlichen Lehre (Maurer/Waldhoff, § 14 Rn. 16; Knack/Henneke, § 54 VwVfG Rn. 70; Scherzberg, JuS 1992, 205 [207]; Peine, Rn. 269) und die Rechtsprechung (BVerwGE 42, 331; BVerwG, DöV 1976, 349; BVerwG, DVBl. 1980, 687; BVerwG, DöV 1981, 878; jedoch zweifelnd: BVerwGE 84, 183) gehen davon aus, dass für die Qualifikation eines sog. Mischvertrages als öffentlich-rechtlich ausreichend ist, wenn der Vertrag nur eine (nicht nur unwesentliche bzw. lediglich als Nebenabrede getroffene) öffentlich-rechtliche Verpflichtung enthält oder sich auf eine solche bezieht bzw. wenn diese den maßgeblichen Vertragsgegenstand bildet (BVerwG, DVBl. 2003, 1550 m. w. N.; vgl. auch Ogorek, JA 2003, 436). Dagegen stellt der BGH (BGHZ 67, 81; BGHZ 116, 339; BGH, DVBl. 2003, 519 m. w. N.; fraglich ist, ob sich auch BVerwGE 94, 202 durch die bloße Bezugnahme auf BGHZ 116, 339 dieser Auffassung anschließen wollte; jedenfalls BVerwGE 143, 335 Rn. 45 hebt hervor, dass wenn die Rechtsnatur eines Mischvertrages nur einheitlich bestimmt werden könne, diese nach dem Schwerpunkt der Regelung zu bestimmen sei) darauf ab, ob die Vertragsabmachungen mit ihrem „Schwerpunkt“ öffentlich-rechtlich oder privatrechtlich ausgestaltet sind und welcher Teil des Vertrages diesem das „entscheidende Gepräge“ gibt (ebenso Bonk/Neumann/Siegel in Stelkens/Bonk/Sachs, § 54 VwVfG Rn. 61; Höfling/Krings, JuS 2000, 625 [627]; Kopp/Ramsauer, § 54 VwVfG Rn. 31; HK-VerwR/VwVfG/Fehling, § 54 VwVfG Rn. 40; Ziekow, § 54 VwVfG Rn. 23). 12 13 14 15 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 VwVfG Vor § 54 Teil IV. 860 Decker Angesichts der Tatsache, dass die Regelungen über den Verwaltungsvertrag für den betroffenen Bürger allein schon unter Rechtsschutzgesichtspunkten (vgl. §§ 40, 86 VwGO, Amtsermittlungsprinzip) günstiger sind und die Frage, wo der „Schwerpunkt“ eines Vertrages liegt mit erheblicher Rechtsunsicherheit belastet ist, ist der ersten Meinung der Vorzug zu geben (das entspricht der wohl h. M. im öffentlichen Recht; vgl. etwa Knack/Henneke, § 54 VwVfG Rn. 70 ff. m. w. N.; siehe auch Lange, NVwZ 1983, 313). Beispielsfall: Die Stadt Weilheim führte in den Jahren 1986/87 ein sog. Einheimischenmodell durch und schuf durch die Aufstellung eines Bebauungsplanes entsprechendes Baurecht. Anschließend verkaufte sie die Grundstücke an Einheimische und ließ sich für den Fall des Weiterverkaufs der Grundstücke an Nichteinheimische ein zeitlich auf 10 Jahre befristetes Angebot zum (Rück-)Kauf einräumen. Als Huber 1990 sein im Jahre 1987 erworbenes Grundstück an die aus Schleswig-Holstein nach Weilheim gezogene Familie Bramsche verkaufen will, nimmt die Stadt Weilheim das Kaufangebot aus dem Jahre 1987 an. Welchen Rechtsweg muss Huber beschreiten, wenn er gegen die Annahme des Kaufangebotes vorgehen will? Lösung: Der Rechtsweg bestimmt sich entscheidend nach der Rechtsnatur des Vertrages. Ist dies ein Verwaltungsvertrag, so ist der Verwaltungsrechtsweg gegeben (§ 40 VwGO); handelt es sich um einen zivilrechtlichen Vertrag, ist der Rechtsweg zu den Zivilgerichten einschlägig (§ 13 GVG). Der Gemeinde Weilheim war ein zeitlich befristetes Kaufangebot unterbreitet worden, das diese angenommen hat. Damit ist ein Kaufvertrag über den Verkauf eines Grundstückes zustande gekommen, mithin ein zivilrechtlicher Vertrag. Dass die Motivation, die hinter dem Kaufangebot stand, eine solche öffentlich-rechtlicher Art war, spielt keine Rolle, denn sie verleiht dem Vertrag kein solches Gepräge, dass er unbeschadet seiner sonstigen Regelungen dem öffentlichen Recht zuzuordnen wäre. Vielmehr ist Gegenstand des Vertrages ein Sachverhalt, der die Verschaffung von Eigentum an einem Grundstück betrifft, mithin ein zivilrechtlicher Vorgang nach §§ 433, 311b BGB (BVerwGE 92, 57; BGH, DVBl. 2003, 519 [520]). Huber muss also vor den Zivilgerichten klagen. c) Abgrenzung zum (mitwirkungsbedürftigen) Verwaltungsakt Der Verwaltungsvertrag ist nicht nur vom zivilrechtlichen Vertrag abzugrenzen, sondern ferner vom Verwaltungsakt, mit dem er zahlreiche Gemeinsamkeiten hat, aber auch in Konkurrenz steht (Maurer, DVBl. 1989, 798). Die Anwendungsbereiche des (subordinationsrechtlichen) Verwaltungsvertrages und des Verwaltungsakts decken sich zwar nicht vollständig, aber weitgehend. Wesentlicher, aber auch entscheidender Unterschied ist, dass der Verwaltungsakt einseitig durch die Behörde erlassen wird (der Bürger soll über den Regelungsgehalt nicht mitentscheiden), während der Verwaltungsvertrag durch Einigung, auf der Grundlage von Angebot und Annahme, zwischen Bürger und Verwaltung zustande kommt (Maurer/Waldhoff, § 14 Rn. 24). So gesehen bereitet auch die Abgrenzung zwischen Verwaltungsvertrag und mitwirkungsbedürftigem Verwaltungsakt (z. B. Baugenehmigung) oder Verwaltungsakt mit Nebenbestimmung keine besonderen Schwierigkeiten. Zwar hängt im ersten Fall die Handlungsberechtigung der Behörde von einem Antrag, einer Zustimmung etc. des Betroffenen ab; das Mitwirkungserfordernis soll dabei den Bürger davor bewahren, einen Verwaltungsakt aufgedrängt zu bekommen. Fehlt die Mitwirkungshandlung, ist der Behörde der Erlass eines Verwaltungsakts verwehrt (vgl. § 22 S. 2 Nr. 2 VwVfG; ebenso beim Verwaltungsvertrag, wenn der Bürger einen solchen nicht abschließen will). Zu beachten ist dabei, dass in einem Antrag auf Erlass eines Verwaltungsaktes in aller Regel, auch nicht sinngemäß, zugleich oder hilfsweise das Angebot auf Abschluss eines Verwaltungsvertrages gesehen werden kann; ein solcher Antrag kann daher nicht aus- oder umgedeutet werden (Bonk/Neumann/Siegel in Stelkens/Bonk/Sachs, § 54 VwVfG Rn. 35). Das gilt umgekehrt in gleicher Weise. 16 17 18 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 Öffentlich-rechtlicher Vertrag § 54 VwVfG Decker 861 Im zweiten Fall decken sich die Zielrichtungen von Vertrag und Verwaltungsakt, denn dem Bürger wird nicht nur ein Recht gewährt, sondern gleichzeitig auch eine Pflicht auferlegt. Gleichwohl ist für den mitwirkungsbedürftigen Verwaltungsakt und den Verwaltungsakt mit Nebenbestimmung entscheidend, dass sie einseitig ergehen und nicht i. S. v. Angebot und Annahme auf eine Einigung gerichtet sind, mithin zweiseitig erlassen werden (Kopp/Ramsauer, § 54 VwVfG Rn. 21; Maurer/Waldhoff, § 14 Rn. 24). Ist zweifelhaft, ob eine Maßnahme als Verwaltungsvertrag oder als Verwaltungsakt auszulegen ist – auf die gewählte Bezeichnung kommt es nicht entscheidend an –, wird darauf abzustellen sein, ob die an der Entstehung des Rechtsverhältnisses Beteiligten sich durch übereinstimmende Willenserklärungen binden wollten oder nicht (BVerwGE 25, 72; BVerwG, NJW 1984, 2113). d) Abgrenzung zum sonstigen Verwaltungshandeln Schließlich ist der Verwaltungsvertrag auch noch von anderen öffentlich-rechtlichen Handlungsformen, die ebenfalls auf ein konsensuales Zusammenwirken ausgerichtet sind, abzugrenzen. Gemeint sind damit solche Absprachen, Verständigungen und Agreements, die nicht zu einem förmlichen Vertragsschluss führen und auch nicht führen sollen, sondern übereinstimmende Tendenzen, Aussagen und Zielrichtungen angeben, mithin keine vertraglich vereinbarten beiderseitigen Bindungswirkungen entfalten (Bonk, DVBl. 2004, 141 [143]; Bonk/Neumann/Siegel in Stelkens/Bonk/ Sachs, § 54 VwVfG Rn. 7, 36 ff.), das so genannte informelle Verwaltungshandeln (Bauer, VerwArch 1987, 241; Schulte, DVBl. 1988, 5 12; Bohne, VerwArch, 1984, 343; Maurer/Waldhoff, § 15 Rn. 14 ff. m. w. N.). Hierzu zählen auch öffentliche Weisungen, Empfehlungen und Duldungen. Beispiel: Konsens zwischen Bundesregierung und Energiewirtschaft, in dem alle Einzelheiten des Ausstiegs aus der Kernenergie in einer so genannten „Verständigung“ festgelegt wurden, und der sodann der Deutsche Bundestag in Gesetzesform (Gesetz zur geordneten Beendigung der Kernenergienutzung zur gewerblichen Erzeugung von Elektrizität vom 22. April 2002, BGBl. I S. 1353; siehe hierzu BVerfG, NVwZ 2002, 585) zustimmte (Bonk, DVBl. 2004, 141 [143]). Oftmals markieren diese Absprachen die Beendigung bestimmter Verfahrensstadien auf dem Weg zu einer endgültigen Verwaltungsentscheidung bzw. zum Abschluss eines Verwaltungsvertrages (Bauer, VerwArch 1987, 241 [262 f.]; Bülling, DöV 1989, 277 [279 f.]). Ob und inwieweit sich solche (schriftlichen oder mündlichen) Vereinbarungen innerhalb dieses „informellen“ Rahmens bewegen oder bereits Rechtswirkungen beinhalten, bestimmt sich nach den über § 62 S. 2 VwVfG entsprechend anwendbaren zivilrechtlichen Grundsätzen über den Rechtsbindungswillen der Parteien. Nur wenn es an einem solchen Rechtsbindungswillen fehlt, liegt noch kein Verwaltungsvertrag vor; es kann dann aber – wie im Zivilrecht; § 62 S. 2 VwVfG i. V. m. § 311 Abs. 2 BGB – ein vorvertragliches Schuldverhältnis mit vertragsähnlichen Schutz- und Nebenpflichten (culpa in contrahendo; siehe hierzu ausführlich Kellner, DöV 2011, 26) entstanden sein, aus dem sich eine Verschuldenshaftung ergeben kann (Höfling/ Krings, JuS 2000, 625 [626] m. w. N.). § 54 § 54 Zulässigkeit des öffentlich-rechtlichen Vertrags 1Ein Rechtsverhältnis auf dem Gebiet des öffentlichen Rechts kann durch Vertrag begründet, geändert oder aufgehoben werden (öffentlich-rechtlicher Vertrag), soweit Rechtsvorschriften nicht entgegenstehen. 2Insbesondere kann die Behörde, anstatt einen Verwaltungsakt zu erlassen, einen öffentlich-recht- 19 20 21 22 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 VwVfG § 54 Teil IV. 862 Decker lichen Vertrag mit demjenigen schließen, an den sie sonst den Verwaltungsakt richten würde. Pflichtstoff im gesamten Bundesgebiet (***) Gliederung der Erläuterungen Rn. A. Überblick ..................................................................................................................... 1 B. Erläuterungen ............................................................................................................... 2 I. Vorbemerkung ....................................................................................................... 2 II. Arten von Verwaltungsverträgen ............................................................................ 5 1. Koordinationsrechtlicher Vertrag ........................................................................ 6 2. Subordinationsrechtlicher Vertrag ....................................................................... 8 3. Verpflichtungs- und Verfügungsverträge ............................................................. 10 III. Das Zustandekommen von Verwaltungsverträgen ................................................... 13 1. Vertragsschluss .................................................................................................... 14 2. Wirksamkeitshindernisse ..................................................................................... 16 a) Handlungsformverbot, § 54 S. 1 VwVfG ....................................................... 17 aa) Bedeutung ............................................................................................... 17 bb) Handlungsformverbot und Verträge in Abgabenangelegenheiten ............. 22 cc) Folgen des Verstoßes gegen das Handlungsformverbot ............................. 24 b) Schriftform, Zustimmung Dritter, Nichtigkeit ............................................... 26 3. Inhalt des Vertrages ............................................................................................ 27 A. Überblick § 54 S. 1 VwVfG enthält die Grundsatzentscheidung des Gesetzgebers, dass auf dem Gebiet des öffentlichen Rechts ein Rechtsverhältnis zwischen Behörden von Bund, Ländern und Kommunen begründet, geändert oder aufgehoben werden kann, soweit Rechtsvorschriften nicht entgegenstehen. Hierbei handelt es sich um eine Erlaubnis mit Verbotsvorbehalt (Bonk, DVBl. 2004, 141 [142]). Zusätzlich zu dieser Grundentscheidung wird durch § 54 S. 2 VwVfG klargestellt, dass die Behörde „insbesondere“ mit dem Bürger einen Verwaltungsvertrag schließen kann, an den sie sonst einen Verwaltungsakt richten würde (sog. verwaltungsaktersetzender oder subordinationsrechtlicher Verwaltungsvertrag). B. Erläuterungen I. Vorbemerkung „Der Vertrag als reguläre Handlungsform der Verwaltung ist rechtsstaatlich nur tragbar, wenn er wie jede andere Handlung der Verwaltung in der Gesetzesbindung steht. Der Vertrag darf nicht als Mittel zur Überwindung der Gesetzesbindung der Verwaltung missverstanden werden“ (so bereits Götz, NJW 1976, 1425 [1429]). Folglich ist für den Verwaltungsvertrag der Grundsatz vom Vorrang des Gesetzes zu beachten (Ogorek, JA 2003, 435 [438]; siehe z. B. auch VGH Mannheim, DöV 1997, 85), was auch im Handlungsformverbot des § 54 S. 1 VwVfG zum Ausdruck kommt. Das bedeutet, dass jedenfalls die Behörden als Vertragspartner eines Verwaltungsvertrages nicht gegen bestehende Rechtsvorschriften des Bundes- und des Landesrechts verstoßen dürfen und sich innerhalb dieser äußeren und inneren Grenzen, die sich auch aus §§ 54 ff. VwVfG ergeben, halten müssen (Bonk/Neumann/Siegel in Stelkens/Bonk/Sachs, § 54 VwVfG Rn. 4 und 92). Das ist insbesondere bei zwingendem, nicht disponiblem Recht von Bedeutung, denn insoweit sind Verwaltungsverträge nur zulässig, als der Verwaltung auf der 1 2 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 Öffentlich-rechtlicher Vertrag § 54 VwVfG Decker 863 Tatbestands- oder Rechtsfolgenseite Spielräume, wie z. B. durch die Ausfüllung unbestimmter Rechtsbegriffe, eingeräumt sind. Hieraus ist aber zugleich zu folgern, dass der Gesetzgeber die Handlungsform Verwaltungsvertrag grundsätzlich für zulässig hält, es also im Einzelfall einer speziellen Ermächtigung zum Abschluss eines Verwaltungsvertrages – so genannter gesetzlicher Formvorbehalt – nicht bedarf (Höfling/Krings, JuS 2000, 625 [630]). Umstritten ist, ob auch der Grundsatz vom Vorbehalt des Gesetzes für den Verwaltungsvertrag gilt (Bejahend etwa: Brohm, DöV 1992, 1025 [1032 ff.]; Kunig, DVBl. 1992, 1193 [1197 f.]; dies hätte zur Folge, dass den Bürger belastende Regelungsinhalte des Verwaltungsvertrages sich auf eine gesetzliche Ermächtigungsgrundlage stützen lassen müssten, sofern sie wirksam sein sollen.). Die h. M. (BVerwGE 52, 331 [335]; OVG Koblenz, DVBl. 2003, 811; Bonk/Neumann/Siegel in Stelkens/ Bonk/Sachs, § 54 VwVfG Rn. 4; Ziekow, § 54 VwVfG Rn. 11; Knack/Henneke, § 54 VwVfG Rn. 10; Maurer/Waldhoff, § 14 Rn. 41; Efstratiou, Die Bestandskraft des öffentlich-rechtlichen Vertrages, S. 120 ff.; Ogorek, JA 2003, 435 [438]; Höfling/ Krings, JuS 2000, 625 [630]; Bleckmann, NVwZ 1990, 601 [603]; Maurer, DVBl 1989, 805; Krebs, VVDStRL 1983, 265; Pietzcker, JuS 1979, 710 [713]; differenzierend: Scherzberg, JuS 1992, 205 [211, 214]) lehnt die Geltung des Vorbehaltsgrundsatzes zu Recht ab. Der klassische grundgesetzliche Gesetzesvorbehalt läuft in Bezug auf den Verwaltungsvertrag regelmäßig schon deshalb leer, weil der Bürger sich auf den Vertragsinhalt einlässt, der Vertragsschluss mithin auf einer Betätigung seines freien Willens beruht und es damit insoweit an einem Eingriff fehlt (Höfling/Krings, JuS 2000, 625 [630] m. w. N.; den von Maurer/Waldhoff, § 14 Rn. 41, bemühten Verzicht auf den Individualschutz durch den Bürger bedarf es daher nicht). Durch das ausdifferenzierte System in den §§ 55, 56, 58 und 59 VwVfG wird der Bürger zudem vor einer Übervorteilung geschützt. Wird für die Bestimmung der Reichweite des Gesetzesvorbehalts die erweiterte Formel des BVerfG (BVerfGE 40, 235 [248 f.]; BVerfGE 49, 126; BVerfGE 83, 142 [152]; BVerfGE 90, 383) zugrunde gelegt, wonach alle wesentlichen Entscheidungen im Staat, unabhängig davon, ob es sich um einen Eingriff handelt oder nicht, einer gesetzlichen Grundlage bedürfen und dem Parlamentsvorbehalt unterliegen (so genannte Wesentlichkeitsformel des BVerfG), so ändert sich an dieser Beurteilung nichts, denn der Wesentlichkeitsformel ist durch die Regelungen in den §§ 54 ff. VwVfG und dem darin enthaltenen ausdifferenzierten System ausreichend Rechnung getragen (Bonk/Neumann/Siegel in Stelkens/Bonk/ Sachs, § 54 VwVfG Rn. 96; Knack/Henneke, § 54 VwVfG Rn. 13). II. Arten von Verwaltungsverträgen § 54 VwVfG unterscheidet zwei Arten von Verwaltungsverträgen, je nachdem, ob sich die Vertragspartner gleichberechtigt (koordinationsrechtlicher Vertrag) oder im Verhältnis der Über- und Unterordnung (subordinationsrechtlicher Vertrag) gegen- überstehen. Diese Unterscheidung ist nicht nur rechtstheoretisch von Bedeutung, sondern hat auch erhebliche rechtliche Konsequenzen, denn §§ 55, 56, 58 Abs. 2, 59 Abs. 2 und 61 VwVfG gelten nur für den subordinationsrechtlichen Vertrag i. S. v. § 54 S. 2 VwVfG und knüpfen dessen Zulässigkeit und Inhalt an strengere Voraussetzungen als beim koordinationsrechtlichen Vertrag (Höfling/Krings, JuS 2000, 625 [628]). Wie sich aus § 54 VwVfG ergibt, werden hierdurch – auch mit Blick auf §§ 55, 56 VwVfG – aber keinesfalls die Vertragstypen des Verwaltungsvertrages im Sinne eines „numerus clausus“ benannt. Vielmehr bleibt neben §§ 55, 56 VwVfG Platz für andere, vor allem koordinationsrechtliche, aber auch subordinationsrechtliche Vertragstypen. Soweit Rechtsvorschriften nicht entgegen stehen (§ 54 S. 1 VwVfG), können die Beteiligten daher in einem Verwaltungsver- 3 4 5 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 VwVfG § 54 Teil IV. 864 Decker trag auch Regelungen vereinbaren, ohne dabei an die Vertragstypen des Zivilrechts (vgl. § 62 S. 2 VwVfG) gebunden zu sein (BVerwG v. 30.4.2008 – 7 B 6.08 – juris). 1. Koordinationsrechtlicher Vertrag Ein koordinationsrechtlicher Verwaltungsvertrag ist ein Vertragsverhältnis zwischen zwei gleichgeordneten Partnern. Dieser wird auf Rechtsgebieten geschlossen, in denen es keinem der Partner erlaubt ist, der anderen Seite gegenüber einseitig im Wege des Verwaltungsakts zu handeln. Koordinationsrechtlich sind daher regelmäßig Verwaltungsverträge zwischen Trägern öffentlicher Verwaltung zur Setzung einer verwaltungsrechtlichen Rechtsfolge, z. B. interkommunale Zusammenarbeit etwa im Wege der Zweckvereinbarung (Art. 7 ff. BayKommZG) zwischen zwei Gemeinden, Vereinbarungen über die Unterhaltung von Brücken und Wegen (BVerwGE 37, 231 [236]) oder auch den Bau einer Straße (BayVGH, BayVBl. 2006, 766), aber auch ein Verwaltungsvertrag zwischen zwei privaten Rechtssubjekten (BGHZ 32, 214; BGHZ 56, 368), z. B. die Übertragung der Nutzungserlaubnis eines Wahlgrabes auf der Grundlage einer gemeindlichen Friedhofssatzung (BVerwG, NJW 1992, 2908), oder die vertragliche Übernahme einer öffentlich-rechtlichen Verpflichtung zur Stra- ßenreinigung (OVG Lüneburg, OVGE 27, 341 [343]); dagegen sind sog. Studienplatztauschverträge (BayVGH, NJW 1978, 701) oder Abmachungen über die Abweichung von öffentlich-rechtlichen Abstandsflächenvorschriften (sog. Bauwichvertrag; BGH, NJW 1978, 695) zivilrechtliche Verträge. Für den koordinationsrechtlichen Verwaltungsvertrag gelten nur §§ 54 S. 1, 57, 58 Abs. 1, 59 Abs. 1, 60 und 62 VwVfG. 2. Subordinationsrechtlicher Vertrag Als subordinationsrechtlich werden (vgl. § 54 S. 2 VwVfG) alle Verträge bezeichnet, die eine Behörde mit einem Partner abschließt, an den sie in der Sache auch einen Verwaltungsakt richten könnte (Kopp/Ramsauer, § 54 VwVfG Rn. 48; siehe auch Stelkens, DöV 2009, 850 [856]). Trotz des engen Wortlauts der Vorschrift geht die h. M. (BVerwG, NVwZ 2000, 1286; BayVGH, NVwZ 1990, 979 [981]; Kopp/ Ramsauer, § 54 VwVfG Rn. 48) davon aus, dass § 54 S. 2 VwVfG für alle Verträge zwischen einer Privatperson und einem Träger der öffentlichen Verwaltung auf einem Gebiet gilt, auf dem ein hoheitliches Verhältnis der Über- und Unterordnung besteht, und dass es nicht darauf ankommt, ob der konkrete Gegenstand der vertraglichen Vereinbarung „sonst“ durch Verwaltungsakt geregelt werden könnte (BVerwG, DVBl. 2003, 1550 [1551]; BVerwG, NVwZ 2000, 1286). Damit liegt ein subordinationsrechtlicher Verwaltungsvertrag nicht nur vor, wenn er zwischen Behörde und Bürger (das ist aber der Regelfall), sondern auch dann, wenn er zwischen dem Staat und einer sonstigen seiner Hoheitsgewalt unterworfenen Rechtsperson abgeschlossen wird (Maurer, DVBl. 1989, 798 Fn. 1), aber auch beim Abschluss eines Verwaltungsvertrages durch zwei Private, sofern eine der Vertragsparteien Beliehener ist (Knack/ Henneke, § 54 VwVfG Rn. 58 a. E.). Beispiele: – Vereinbarung zwischen Gemeinde und Bürger über die freiwillige Umlegung von Bauland und Zahlung eines Ausgleichsbetrages durch den Bürger. – Sog. Folgekostenverträge (siehe hierzu aus neuerer Zeit: BVerwG, DVBl. 2009, 782 und BVerwG, DVBl. 2011, 823). – Vertrag über die Ablösung der Stellplatzverpflichtung nach Baurecht (BVerwG, DöV 1979, 756). Die beiden wichtigsten subordinationsrechtlichen Verträge regelt das VwVfG selbst: in § 55 VwVfG den Vergleichsvertrag und in § 56 VwVfG den Austauschvertrag. 6 7 8 9 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 Öffentlich-rechtlicher Vertrag § 54 VwVfG Decker 865 3. Verpflichtungs- und Verfügungsverträge Das im Zivilrecht geltende Abstraktionsprinzip kennt das VwVfG so nicht. Dementsprechend werden Verwaltungsverträge auch nach ihrer Wirkung in Verpflichtungs- und Verfügungsverträge unterschieden. Der Verpflichtungsvertrag wirkt nur zwischen den Vertragsparteien und bringt „relative“ Rechte hervor, d. h. er bewirkt noch keine Rechtsänderung, sondern begründet nur einen entsprechenden Anspruch der vertragsschließenden Parteien (Ziekow, § 54 VwVfG Rn. 38). So kann durch Vertrag z. B. ein an bestimmte Bedingungen geknüpfter Anspruch auf Erlass eines Verwaltungsakts begründet werden. Für den Verwaltungsakterlass im Vollzug der vertraglichen Verpflichtung gelten dann die „normalen“ Regelungen des VwVfG. Soll ein solcher Verwaltungsakt aufgehoben werden, weil z. B. eine vertraglich übernommene Verpflichtung nicht erfüllt worden ist, so richtet sich dies nach §§ 48 ff. VwVfG (BVerwG v. 10.12.2003 – 3 C 22.02 – juris). Beim Verfügungsvertrag wird dagegen sofort und unmittelbar gegenüber jedermann die Rechtslage geändert; die mit dem Vertrag intendierte Rechtsfolge wird unmittelbar herbeigeführt. Ein Verfügungsvertrag begründet mithin ein absolutes Recht, ändert es oder hebt es auf (Kopp/Ramsauer, § 54 VwVfG Rn. 50). Beispiel: In einem Vertrag zwischen einer Gemeinde und einem Plakatanschlagunternehmen über die Überlassung von gemeindeeigenen Werbeflächen wird zugleich eine straßenrechtliche Sondernutzungserlaubnis (z. B. nach Art. 18 BayStrWG) erteilt (vgl. VGH Mannheim, NVwZ 1993, 903). III. Das Zustandekommen von Verwaltungsverträgen Unter rechtssystematischen Gesichtspunkten ist der Verwaltungsvertrag Ausdruck und Konkretisierung nicht nur des kooperativen, sondern auch des konsensualen Verwaltungshandelns. Er bringt das geänderte Staat-Bürger-Verhältnis zum Ausdruck, denn der Staat behandelt den Vertragspartner nicht mehr nur als subordiniertes Rechtssubjekt, das Adressat einseitiger Behördenentscheidungen ist (Bonk, DVBl. 2004, 141 [142]). Vielmehr kommt auch im öffentlichen Recht ein Vertrag bei Aus- übung öffentlich-rechtlicher Verwaltungstätigkeit erst und nur durch übereinstimmende Willenserklärungen und dem beiderseitigen freiwilligen Konsens zu Stande (Bonk, DVBl. 2004, 141 [142). Dem Vertragsschluss dürfen darüber hinaus keine Wirksamkeitshindernisse entgegenstehen. 1. Vertragsschluss Ein – koordinations- oder subordinationsrechtlicher – Verwaltungsvertrag setzt – wie soeben ausgeführt – voraus, dass sich die Parteien des Vertrages über sein Zustandekommen geeinigt haben. Dabei geht es noch nicht um die Frage, ob z. B. die Handlungsform des Verwaltungsvertrages überhaupt gewählt werden durfte oder ob der Vertrag möglicherweise nach § 59 VwVfG nichtig ist. Diese Fragen sind vielmehr erst auf einer weiteren Stufe zu prüfen, wenn feststeht, dass es zu einem Vertragsschluss gekommen ist (OVG Saarland, NJW 1993, 1612). §§ 54 ff. VwVfG enthalten keine Regelungen darüber, wie ein Verwaltungsvertrag zustande kommt. Folglich ist über § 62 S. 2 VwVfG auf §§ 145–154 BGB zurückzugreifen (vgl. die Erläuterungen bei § 62 VwVfG Rn. 6). Erforderlich sind mithin ein Angebot und dessen Annahme. Insoweit bestehen gegenüber dem Zivilrecht keine Besonderheiten. Hierauf wird verwiesen. Zu beachten ist allerdings, dass Verwaltungsverträge regelmäßig von Behörden abgeschlossen werden, diese aber nicht selbst, sondern durch die hierzu befugten natürlichen Personen handeln müssen. Da diese Personen i. d. R. den Vertrag nicht für sich 10 11 12 13 14 15 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 VwVfG § 54 Teil IV. 866 Decker selbst abschließen wollen, stellen sich insofern Fragen nach deren Befugnis zum Abschluss des Verwaltungsvertrages für die Behörde. Die Antwort hierauf findet sich in speziellen Vertretungsregelungen des öffentlichen Rechts (z. B. Art. 38 BayGO zur Vertretungsbefugnis des 1. Bürgermeisters) und in §§ 164 ff. BGB, den Regelungen über die Stellvertretung. Soweit daher etwa (Gebiets-)Körperschaften Verwaltungsverträge abschließen (wollen), ist zu bedenken, dass der Abschluss des Vertrages von der internen Willensbildung des hierfür zuständigen Organs (regelmäßig Gemeinde-/ Stadtrat) gedeckt sein muss. Es können sich daher in diesem Zusammenhang auch spezifisch kommunalrechtliche Probleme stellen. Beispiel: Schließt etwa der 1. Bürgermeister einer Gemeinde mit einem Bauträger einen Folgelastenvertrag, ist aber der ihn hierzu ermächtigende Gemeinderatsbeschluss wegen Beschlussunfähigkeit des Gemeinderates unwirksam, so handelt der 1. Bürgermeister im Verhältnis zum Bauträger als Vertreter ohne Vertretungsmacht (§ 177 BGB). 2. Wirksamkeitshindernisse Dem Verwaltungsvertrag, und hier vor allem dem subordinationsrechtlichen Verwaltungsvertrag, stehen eine ganze Reihe von Wirksamkeitsanforderungen gegenüber, die erfüllt sein müssen, soll der Vertrag die mit ihm bezweckten Wirkungen rechtswirksam erfüllen können. a) Handlungsformverbot, § 54 S. 1 VwVfG aa) Bedeutung. Nach § 54 S. 1 VwVfG darf ein Verwaltungsvertrag nur geschlossen werden, soweit Rechtsvorschriften nicht entgegenstehen (sog. Handlungsformverbot). Diese grundsätzliche Erlaubnis mit Verbotsvorbehalt (Bonk/Neumann/Siegel in Stelkens/Bonk/Sachs, § 54 VwVfG Rn. 92) gilt sowohl für koordinations- als auch für subordinationsrechtliche Verträge und legt zugleich den Grundsatz vom Vorrang des Gesetzes für den Verwaltungsvertrag fest. Da § 54 VwVfG den Behörden bei der Ausübung ihrer öffentlich-rechtlichen Tätigkeit den Verwaltungsvertrag als Handlungsform für den Regelfall zur Verfügung stellt, sind Handlungsformverbote als Ausnahme von diesem Grundsatz eng auszulegen (BVerwG v. 21.9.2018 – 6 C 7.17 – juris Rn. 71 m. w. N.). Nach § 54 S. 1 VwVfG dürfen Rechtsvorschriften nicht entgegenstehen. Im Hinblick auf Art. 20 Abs. 3 GG kann dies nur dahingehend verstanden werden, dass dem Abschluss eines Vertrages Recht und Gesetz nicht entgegenstehen dürfen (BVerwGE 42, 331 [334 ff.]). Daher sind insoweit nicht nur die Verfassung, das Unionsrecht und die formellen Gesetze zu beachten, sondern auch Rechtsverordnungen, Satzungen sowie allgemeine verfassungsrechtlich Grundsätze (wie z. B. das Rechtstaatsprinzip, der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz und das Gleichbehandlungsgebot), nicht dagegen Verwaltungsvorschriften oder Satzungen bundesunmittelbarer Körperschaften, Anstalten und Stiftungen (Bonk/Neumann/Siegel in Stelkens/Bonk/Sachs, § 54 VwVfG Rn. 95, 96). Das Handlungsformverbot kann sich ausdrücklich (wie zum Beispiel durch Wendungen wie „Vereinbarungen (Vergleiche, Verträge) sind unzulässig“ oder auch lediglich aus dem Sinngehalt einer Vorschrift ergeben, was durch Auslegung der Norm zu ermitteln ist (Knack/ Henneke, § 54 VwVfG Rn. 17 f.; Ogorek, JA 2003, 435 [438]). Entgegenstehende Vorschriften sind dabei auch solche, die der Verwaltung eine bestimmte Handlungsform zwingend vorschreiben. Allein die ausdrückliche Bereitstellung eines spezifischen Handlungsinstruments in einer Ermächtigungsgrundlage versperrt jedoch den Weg in den Verwaltungsvertrag noch nicht (Höfling/Krings, JuS 2000, 625 [627, 628]). Das geltende Recht enthält nur vereinzelt ein ausdrückliches Handlungsformverbot, z. B. bei Leistungs-, Eignungs- und ähnlichen Prüfungen (vgl. § 2 Abs. 3 Nr. 2 16 17 18 19 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 Öffentlich-rechtlicher Vertrag § 54 VwVfG Decker 867 VwVfG, der nicht auf §§ 54 ff. VwVfG verweist). Aus Sinn und Zweck der entsprechenden Regelungen ergibt sich ein Handlungsformverbot z. B. bei Beamtenernennungen (zu Verwaltungsverträgen im Beamtenrecht siehe BVerwG, NVwZ 1993, 1193 = JuS 1995, 71) und bei Einbürgerungen (Nachweise bei Scherzberg, JuS 1992, 205 [208]). Ein – auch für Klausuren bedeutsames – Handlungsformverbot i. S. v. § 54 S. 1 VwVfG enthält § 1 Abs. 3 S. 2 BauGB. Danach besteht auf die Aufstellung von Bauleitplänen und städtebaulichen Satzungen kein Anspruch; ein solcher kann auch nicht durch Vertrag begründet werden. Nach der Rechtsprechung des BVerwG kann sich daher eine Gemeinde weder zu einem bauplanungsrechtlichen Tun noch – spiegelbildlich – zu einem Unterlassen verpflichten (vgl. BVerwG, Buchholz 406.11 § 1 BBauG Nr. 22). Eine Gemeinde darf sich folglich durch ihr nach außen handelndes Organ der Gemeindeverwaltung (1. Bürgermeister/OB) z. B. nicht auf einen Bebauungsplan mit einem bestimmten Inhalt festlegen, weil sie dadurch der kommunalrechtlich zuständigen, aus demokratischen Wahlen hervorgegangenen Vertretungskörperschaft das Recht beschneiden würde, frei und unvoreingenommen darüber zu entscheiden, welche städtebauliche Entwicklung und Ordnung (i. S. v. § 1 Abs. 3 S. 1 BauGB) im Gemeindegebiet verwirklicht werden soll (BVerwGE 124, 385). Durch § 1 Abs. 3 S. 2 BauGB soll die Gemeinde insoweit von äußeren Zwängen freigehalten werden (BVerwG, BRS 67 Nr. 52). § 1 Abs. 3 S. 2 BauGB verbietet es der Gemeinde dabei nicht nur gegenüber einem privaten Dritten, sondern auch gegenüber anderen Gebietskörperschaften (z. B. anderen Gemeinden), sich zur Aufstellung oder Nichtaufstellung eines Bauleitplans zu verpflichten. Demzufolge ist eine vertragliche Vereinbarung über die Aufstellung/Nichtaufstellung eines Flächennutzungsplanes, eines Bebauungsplanes oder einer (sonstigen) städtebaulichen Satzung unzulässig. Beispiel: Eine Gemeinde darf nicht nach „vollendeten Tatsachen“ planen. So ist in der Rechtsprechung anerkannt, dass ein Abwägungsdefizit entstehen kann, wenn die Gemeinde das maßgebliche Abwägungsmaterial durch eine sog. selbstbindende Vorwegentscheidung verkürzt. Folglich wäre eine vertragliche Bindung, einen bestimmten Bebauungsplan aufzustellen oder bestimmte Festsetzungen in einem Bebauungsplan zu treffen, nichtig (vgl. § 1 Abs. 3 S. 2 BauGB; BVerwG, DVBl. 1980, 686). Stellt die Gemeinde gleichwohl einen Bebauungsplan in der Annahme der faktischen oder vermeintlichen Bindung an einen solchen Vertrag auf, ohne dass sie die der Planung entgegenstehenden Belange als erheblich in Betracht zieht, so ist der Bebauungsplan abwägungsfehlerhaft. Zu beachten ist andererseits jedoch, dass dem Planverfahren vorgeschaltete Besprechungen, Abstimmungen, Zusagen, Verträge und anderes mehr geradezu unerlässlich können sein, um überhaupt sachgerecht planen und eine angemessene effektive Realisierung dieser Planungen gewährleisten zu können (BVerwGE 45, 309 [316, 317] „Flachglas“). Das folgt nicht zuletzt aus § 11 BauGB sowie aus der durch § 4b BauGB eingeräumten Möglichkeit der Einschaltung Dritter. Solche Vorentscheidungen dürfen aber nicht zu solchen Bindungen führen, die das Bebauungsplanverfahren zu einer funktionslosen Förmlichkeit werden lassen. Sie dürfen keine sachliche Verkürzung des anschließenden Abwägungsvorgangs (§ 1 Abs. 7 BauGB) bewirken (grundlegend: BVerwGE 45, 309 [317] „Flachglas“). Von daher kann ein städtebaulicher Vertrag immer nur eine planergänzende, aber nie eine planersetzende Funktion haben (Battis, ZfBR 1999, 240; Kahl, DÖV 2000, 793). Im Unterschied zum Handlungsformverbot gibt es zahlreiche Vorschriften, die die Möglichkeit des Abschlusses eines Verwaltungsvertrages ausdrücklich vorsehen. Beispiel: § 12 Abs. 1 S. 2 BauGB (Erschließungs- und Durchführungsvertrag); § 11 BauGB (städtebaulicher Vertrag); § 147 Abs. 2 BauGB (Ordnungsmaßnahmen). Soweit die Handlungsformen Verwaltungsakt und Verwaltungsvertrag gleicherma- ßen eröffnet sind, kann die Verwaltung gemäß § 54 S. 2 VwVfG zwischen beiden Instrumenten wählen. Die Entscheidung hierüber hat die Behörde nach § 40 VwVfG 19a 20 21 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 VwVfG § 54 Teil IV. 868 Decker nach pflichtgemäßem Ermessen zu treffen (Maurer, DVBl. 1989, 798 [805]), womit sie für die Wahl des Vertrages eines sachlichen Grundes bedarf (Höfling/Krings, JuS 2000, 625 [628]) und die maßgeblichen Ermessensgrenzen sowie insbesondere den allgemeinen Gleichheitsgrundsatz des Art. 3 Abs. 1 GG zu beachten hat. Die Entscheidung über die Handlungsform ist aber mangels Regelungscharakters kein Verwaltungsakt (BayVGH, NJW 1978, 2410 [2411]; OVG Münster, NVwZ 1984, 522; Friehe, JZ 1980, 516 [519]). bb) Handlungsformverbot und Verträge in Abgabenangelegenheiten. In den meisten Bundesländern werden Abgaben nicht nach dem VwVfG erhoben, sondern nach der AO (vgl. z. B. Art. 10 BayKAG, der auf zahlreiche Vorschriften der AO verweist). Die AO enthält jedoch keine Vorschriften über Verwaltungsverträge, so dass fraglich ist, ob die §§ 54 ff. VwVfG insoweit entsprechend angewendet (§ 2 Abs. 2 Nr. 1 VwVfG steht dem jedenfalls nicht entgegen, da hier keine Bundes- oder Landesfinanzbehörden handeln) und damit in Abgabenangelegenheiten Verwaltungsverträge abgeschlossen werden können oder ob dem Abschluss eines solchen Vertrages das Handlungsformverbot des § 54 S. 1 VwVfG entgegenstehen würde. Das Abgabenrecht wird gemäß § 85 S. 1 AO von den Grundsätzen der Gesetzmäßigkeit und der Gleichmäßigkeit der Abgabenerhebung beherrscht. Folglich hält der BFH Verwaltungsverträge, z. B. in der Form des Vergleichsvertrages über Steueransprüche, für materiellrechtlich unzulässig, soweit das Steuerrecht nicht speziell zu solchen Verträgen ermächtigt (vgl. z. B. BFH, NVwZ 1985, 863; siehe auch Leisner-Egensperger, Verw 51 (2018), 467 [474]). Der BFH lässt jedoch so genannte „Vereinbarungen über eine bestimmte Sachbehandlung“ zwischen Steuerschuldner und Finanzbehörde, also Regelungen, die als „tatsächliche Verständigungen“ charakterisiert werden können, wie z. B. Verständigungen über Wertschätzungen, über die Verteilung eines Aufwandes (BFHE 76, 489) und die Nutzungsdauer eines Pkw (BFHE 115, 313), zu (siehe auch Budach/Johlen, JuS 2002, 371 [373]). Diese Regelungen sind bindend, sofern sie nicht zu offensichtlich unzutreffenden Ergebnissen führen. Für sie besteht auch ein Bedürfnis, da die Besteuerung vielfach an Sachverhalte anknüpft, die erst in der Zukunft abgeschlossen sind; Werte sind nur annäherungsweise zu ermitteln; Beweisschwierigkeiten erlauben keine genauen Feststellungen. In diesen Fällen erschwerter Sachverhaltsermittlung dient es der Effektivität der Besteuerung und allgemein dem Rechtsfrieden, wenn sich die Beteiligten über die Annahme eines bestimmten Sachverhalts und über eine bestimmte Sachbehandlung einigen können. Solche Einigungen wirken sich zwar auch auf den Steueranspruch aus. Es handelt sich jedoch nicht um einen Vergleich über das anzuwendende Recht. Das Recht wird vielmehr erst auf einen einverständlich angenommenen Sachverhalt angewandt (BFH, NVwZ 1985, 863; zum Vergleichsvertrag im Abgabenrecht siehe etwa BayVGH, BayVBl. 2006, 767). Die verwaltungsgerichtliche Rechtsprechung greift für Abgabenangelegenheiten auf die Rechtsprechung des BFH zur Zulässigkeit von Verwaltungsverträgen im Steuerrecht zurück. Folglich gehen auch die Verwaltungsgerichte davon aus, dass das Abgabenrecht tendenziell dispositionsfeindlich ist (BVerwG, NJW 1984, 2113; BVerwG, DVBl. 1992, 372; BVerwG, NVwZ 1998, 1061). Die strikte Bindung an das Gesetz (Art. 20 Abs. 3 GG) schließt es aus, dass Abgabengläubiger und Abgabenschuldner von den gesetzlichen Regelungen abweichende Vereinbarungen treffen. Der Grundsatz, dass die Abgabenerhebung nach Maßgabe der Gesetze und nicht abweichend von den gesetzlichen Regelungen aufgrund von Vereinbarungen erfolgen darf, ist für den Rechtsstaat so fundamental, dass seine Verletzung als Verstoß gegen ein gesetzliches Verbot zu betrachten ist, welches die Nichtigkeit des Vertrages zur Folge hat (BVerwGE 64, 361 [363 f.]; BVerwG, ZfBR 2013, 259 [260]), es sei denn, aus den besonderen Vorschriften des einschlägigen Fachrechts ergibt sich etwas anderes (BVerwG v. 30.5.2012 – 9 C 5.11 – juris; BVerwG, ZfBR 2013, 259 [261]). Dem entsprechend sind z. B. Verwaltungsverträge, mit denen (potentielle) Abgabenschuldner durch Vereinbarungen mit dem Abgabengläubiger (z. B. einer Gemeinde) bestimmenden 22 23 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 Öffentlich-rechtlicher Vertrag § 54 VwVfG Decker 869 Einfluss auf die inhaltliche Gestaltung von Abgabensatzungen nehmen können, als nichtig angesehen worden (z. B. OVG Magdeburg, NVwZ 2010, 396 = LKV 2010, 38 – lesenswert). Allerdings sollen Vereinbarungen im Abgabenrecht, wie z. B. Ablöseverträge oder Billigkeitserlasse, zulässig sein, wobei die Bindung der Abgabenerhebung an das Gesetz ausschließen soll, Abgabenermäßigungen über den gesetzlichen Rahmen hinaus zu gewähren (BVerwG, DVBl. 1992, 372; BVerwGE 84, 183 [190]). cc) Folgen des Verstoßes gegen das Handlungsformverbot. Umstritten ist die Frage, welche Folgen ein Verstoß gegen das Handlungsformverbot auslöst. Überwiegend wird angenommen, dass ein Verstoß über § 59 Abs. 1 VwVfG i. V. m. § 134 BGB zur Nichtigkeit des Verwaltungsvertrages führe (Bonk/Neumann/Siegel in Stelkens/Bonk/Sachs, § 54 VwVfG Rn. 105; Kopp/Ramsauer, § 59 VwVfG Rn. 51, 45; HK-VerwR/ VwVfG/Fehling, § 59 VwVfG Rn. 16; OVG Münster, NVwZ 1984, 522); z. T. wird diese Rechtsfolge auch aus § 59 Abs. 1 VwVfG i. V. m. § 125 BGB hergeleitet (angedeutet bei Maurer/Waldhoff, § 14 Rn. 42b); z. T. wird die Nichtigkeit auch unmittelbar aus § 54 S. 1 VwVfG begründet (Erichsen, Jura 1994, 47 [51]); schließlich wird auch vertreten, dass der Verstoß gegen das Handlungsformverbot nicht zur Nichtigkeit des Verwaltungsvertrages führe (Schenke, JuS 1977, 281 [290]; Müller, Die Verwaltung 1977, 513 [523]). Überzeugend erscheint allein die von der h. M. vertretene Lösung über § 59 Abs. 1 VwVfG i. V. m. § 134 BGB. So zeigen bereits Wortlaut und Systematik des § 54 S. 1 VwVfG, dass dieser Norm keine Aussage darüber entnommen werden kann, welche Rechtsfolge sich an den Verstoß eines Vertrages gegen das Handlungsformverbot knüpft. § 54 S. 1 VwVfG regelt nur die Zulässigkeit von Verwaltungsverträgen. Auch §§ 55, 56 VwVfG regelt nur, unter welchen Voraussetzungen ein Vergleichsoder Austauschvertrag geschlossen werden kann, während sich die Nichtigkeit solcher Verträge aus § 59 Abs. 2 Nr. 3 oder Nr. 4 VwVfG ergibt. Hieraus folgt, dass § 54 S. 1 VwVfG nur ein Maßstab für die Rechtmäßigkeit, nicht aber für die Rechtswidrigkeit vertraglichen Verwaltungshandelns entnommen werden kann. Letzteres ergibt sich allein aus § 59 VwVfG und hier aus dessen Abs. 1, weil beim Verstoß gegen das Handlungsformverbot ersichtlich kein Fall des § 59 Abs. 2 VwVfG gegeben ist. Da auf das Handlungsformverbot aber § 125 BGB (Nichtigkeit wegen Formmangels) nach Sinn und Zweck nicht anwendbar ist, verbleibt allein die Lösung über § 134 BGB. Dabei ist zunächst klarzustellen, dass § 134 BGB nach h. M. (vgl. dazu bei § 59 VwVfG genauer) über § 59 Abs. 1 VwVfG auch für den Verwaltungsvertrag gilt. Die Fassung des § 134 BGB „gesetzliches Verbot“ ist für eine Einbeziehung des Handlungsformverbotes offen. Zwar ist dem Zivilrecht ein Handlungsformverbot fremd, was gegen eine Anwendbarkeit des § 134 BGB auf diesen Fall sprechen könnte. Doch ist zu berücksichtigen, dass bei der Anwendung von BGB-Vorschriften im Rahmen des Verwaltungsvertrages dessen Wesen und Besonderheiten Rechnung zu tragen ist, mithin § 134 BGB der Einbeziehung des Handlungsformverbotes unter diesem Aspekt wohl nicht entgegensteht. Wird schließlich berücksichtigt, dass sich § 134 BGB ebenso wie das Handlungsformverbot gegen den wirtschaftlichen Erfolg des Vertrages richtet, so ist eine Anwendung des § 134 BGB über § 59 Abs. 1 VwVfG bei Verstoß gegen ein Handlungsformverbot gerechtfertigt, der Verwaltungsvertrag mithin nichtig und ohne Rechtswirkungen (BayVGH, BayVBl. 1991, 47 [49 l. Sp.]; OVG Münster, NVwZ 1984, 522 [524]; Knack/Henneke, § 54 VwVfG Rn. 36; Kopp/Ramsauer, § 54 VwVfG Rn. 41a). b) Schriftform, Zustimmung Dritter, Nichtigkeit Siehe hierzu die Ausführungen bei §§ 57, 58 und 59 VwVfG. 24 25 26 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 VwVfG § 55 Teil IV. 870 Decker 3. Inhalt des Vertrages Die Frage, mit welchem Inhalt der Vertrag ggf. zustande gekommen ist, lässt sich unter Zuhilfenahme der §§ 133, 157 BGB beantworten (BayVGH, BayVBl. 2006, 767), die über § 62 S. 2 VwVfG entsprechend anwendbar sind (vgl. § 62 VwVfG Rn. 6). Haben die Vertragsschließenden einen regelungsbedürftigen Punkt ausgelassen, so ist folglich auch beim Verwaltungsvertrag eine ergänzende Vertragsauslegung möglich. Als Vertragsinhalt gilt dann das, was die Vertragspartner bei umfassender Abwägung ihrer Interessen nach Treu und Glauben vereinbart hätten, wenn sie die Regelungslücke erkannt hätten (Ogorek, JA 2003, 435 [436]). § 55 § 55 Vergleichsvertrag Ein öffentlich-rechtlicher Vertrag im Sinne des § 54 Satz 2, durch den eine bei verständiger Würdigung des Sachverhalts oder der Rechtslage bestehende Ungewissheit durch gegenseitiges Nachgeben beseitigt wird (Vergleich), kann geschlossen werden, wenn die Behörde den Abschluss des Vergleichs zur Beseitigung der Ungewissheit nach pflichtgemäßem Ermessen für zweckmäßig hält. Pflichtstoff im gesamten Bundesgebiet (**) A. Überblick § 55 VwVfG ist § 106 VwGO und § 779 BGB nachgebildet und regelt den so genannten Vergleichsvertrag. Dabei handelt es sich um Vereinbarungen, durch die ein Konflikt zwischen zwei oder mehreren Beteiligten über einen Streitgegenstand durch gegenseitiges Nachgeben beigelegt wird (Kopp/Ramsauer, § 55 VwVfG Rn. 1). Zweck des Vergleichsvertrages ist es, in Fällen, in denen eine Regelung durch Verwaltungsakt nicht ohne erhebliche Aufklärungsarbeit in tatsächlicher oder rechtlicher Hinsicht möglich wäre, eine einvernehmliche Lösung durch gegenseitiges Nachgeben zu ermöglichen. Die Vorschrift dient damit vor allem der Verfahrensökonomie, der Vermeidung unnötiger Rechtsbehelfsverfahren sowie der Herstellung von Rechtsfrieden (HK-VerwR/VwVfG/Fehling, § 55 VwVfG Rn. 2). § 55 VwVfG enthält eine Einschränkung des Grundsatzes vom Vorrang des Gesetzes, weil durch den Vergleichsvertrag auch gesetzesabweichende Inhalte toleriert werden (Höfling/Krings, JuS 2000, 625 [630]), d. h. die Vergleichsbeteiligten werden von der Beachtung zwingenden Rechts unter bestimmten Voraussetzungen befreit (Budach/Johlen, JuS 2002, 371 [373]), denn der Vergleichsvertrag ermöglicht die Ausnutzung eines begrenzten Spielraumes, der in der Ungewissheit des Sachverhalts oder der Rechtslage begründet ist. B. Erläuterungen I. Der Vergleichsvertrag (§ 55 VwVfG) Ein Vergleichsvertrag ist zulässig, wenn die bei verständiger Würdigung des Sachverhaltes oder der Rechtslage bestehende Unsicherheit durch gegenseitiges Nachgeben beseitigt wird, sofern die Behörde den Abschluss des Vergleichs zur Beseitigung der Ungewissheit nach pflichtgemäßem Ermessen für zweckmäßig hält. Sinn des Vertrages ist es, den Streit zwischen Behörde und Bürger, der wegen der Ungewissheit entstanden ist, durch gegenseitiges Nachgeben zu beseitigen (BVerwGE 84, 157; BayVGH, DVBl. 1980, 62). 27 1 2 3 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 Öffentlich-rechtlicher Vertrag § 55 VwVfG Decker 871 Wichtigster Anwendungsfall des Vergleichsvertrages ist der gerichtliche Vergleich nach § 106 VwGO (siehe hierzu etwa Budach/Johlen, JuS 2002, 371 sowie die Erl. bei § 106 VwGO). Vertragspartner des Vergleichsvertrages sind nur die Beteiligten i. S. v. § 13 VwVfG (siehe aber bei Verpflichtung Dritter § 58 Abs. 1 VwVfG). II. Voraussetzungen Der Vergleichsvertrag setzt voraus: 1. eine (wirkliche) Ungewissheit über die Sach- oder Rechtslage, wobei sich beide Vertragspartner der Ungewissheit bewusst sein müssen (einseitige Zweifel genügen nicht) und den Vertrag eben zur Beseitigung dieser Ungewissheit schließen (BVerwG, NJW 1975, 1751; BVerwG, DöV 1990, 929). Eine erhebliche Ungewissheit über den Sachverhalt i. S. v. § 55 VwVfG liegt vor, wenn ein unverhältnismäßiger Klärungsaufwand zu betreiben wäre und es im Hinblick auf die objektive Bedeutung für die Sache und ihre subjektive Bewertung durch die Beteiligten nach pflichtgemäßem Ermessen vertretbar und zweckmäßig ist, auf eine Klärung zu verzichten (Kopp/Ramsauer, § 55 VwVfG Rn. 25; Bonk/Neumann/Siegel in Stelkens/Bonk/Sachs, § 55 VwVfG Rn. 44; Budach/Johlen, JuS 2002, 371 [373]; enger Knack/Henneke, § 55 VwVfG Rn. 11: alle möglichen und gebotenen Ermittlungs- und Recherchemöglichkeiten müssen ausgeschöpft sein). Eine relevante Ungewissheit über die Rechtslage liegt vor, wenn die Anwendbarkeit oder die Auslegung der entscheidungserheblichen Normen zweifelhaft ist, etwa wenn eine eindeutige höchstrichterliche Rechtsprechung fehlt oder der Aufwand für die Klärung der Rechtsfrage außer Verhältnis zu ihrer Bedeutung stünde (Kopp/Ramsauer, § 55 VwVfG Rn. 16; Bonk/Neumann/Siegel in Stelkens/Bonk/Sachs, § 55 VwVfG Rn. 26; Budach/Johlen, JuS 2002, 371 [373]; vgl. auch BayVGH, NVwZ 1989, 167 [168]). 2. die Ungewissheit wird durch gegenseitiges Nachgeben beseitigt; Das setzt voraus, dass beide Vertragspartner „zurückstecken“, wobei insoweit keine zu strengen Anforderungen zu stellen sind. So hat das BVerwG (BVerwGE 84, 157 [166]; BVerwG, NJW 1976, 687) den bloßen Verzicht auf ein gerichtliches Austragen der Meinungsverschiedenheiten insoweit ausreichen lassen. Kein Vergleichsvertrag liegt jedoch vor, wenn nur eine Partei nachgibt. 3. Ungewissheit und Nachgeben müssen sich auf denselben Regelungspunkt beziehen, stehen also in einem Abhängigkeitsverhältnis (BVerwGE 84, 157; Ogorek, JA 2003, 435 [438]; Budach/Johlen, JuS 2002, 371 [373] m. w. N.). 4. die Behörde hält den Abschluss des Vergleichs nach pflichtgemäßem Ermessen für zweckmäßig (= unbestimmter Rechtsbegriff). Ausdrückliche Ermessenserwägungen sind dabei nicht anzugeben, denn § 55 VwVfG ermöglicht nur die Kontrolle eines Missbrauchs, die etwa in einem willkürlichen Abweichen von einer rechtmäßigen Verwaltungsübung gesehen werden kann (Bonk/Neumann/Siegel in Stelkens/Bonk/Sachs, § 55 VwVfG Rn. 32; Budach/ Johlen, JuS 2002, 371 [374]). Ermessensgerecht ist der Vergleichsabschluss insbesondere dann, wenn der Aufwand für die Aufklärung der Ungewissheit unverhältnismäßig groß wäre. III. Fehlerfolge Liegen die Voraussetzungen für den Vergleichsvertrag nicht vor, so ist dieser gemäß § 59 Abs. 2 Nr. 3 VwVfG nichtig. Zu Einzelheiten siehe die Ausführungen dort. 4 5 6 7 8 9 10 11 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 VwVfG § 56 Teil IV. 872 Decker § 56 Austauschvertrag (1) 1Ein öffentlich-rechtlicher Vertrag im Sinne des § 54 Satz 2, in dem sich der Vertragspartner der Behörde zu einer Gegenleistung verpflichtet, kann geschlossen werden, wenn die Gegenleistung für einen bestimmten Zweck im Vertrag vereinbart wird und der Behörde zur Erfüllung ihrer öffentlichen Aufgaben dient. 2Die Gegenleistung muss den gesamten Umständen nach angemessen sein und im sachlichen Zusammenhang mit der vertraglichen Leistung der Behörde stehen. (2) Besteht auf die Leistung der Behörde ein Anspruch, so kann nur eine solche Gegenleistung vereinbart werden, die bei Erlass eines Verwaltungsaktes Inhalt einer Nebenbestimmung nach § 36 sein könnte. Pflichtstoff im gesamten Bundesgebiet (***) § 56 A. Überblick § 56 VwVfG regelt den so genannten Austauschvertrag, in dem sich der Vertragspartner einer Behörde gegenüber dieser – weil die Behörde ihm eine bestimmte Leistung verspricht oder in Aussicht stellt (Verwaltungsakt oder sonstige Leistung) – „zu einer Gegenleistung“ verpflichtet. § 56 VwVfG sieht für derartige Verträge besondere Beschränkungen vor, um der „Gefahr eines Ausverkaufs von Hoheitsrechten“ vorzubeugen (Kopp/Ramsauer, § 56 VwVfG Rn. 1 m. w. N.). B. Erläuterungen I. Wesen des Austauschvertrages nach § 56 VwVfG Der in § 56 VwVfG benannte Austauschvertrag – eigentlich müsste er „gegenseitig verpflichtender Vertrag“ heißen, da die Gegenleistung nicht unbedingt der vertragsschließenden Behörde zufließen muss – regelt einen subordinationsrechtlichen Vertrag (vgl. Wortlaut „. . . im Sinne des § 54 S. 2 VwVfG“), in welchem sich der Vertragsschließende gegenüber der Behörde (oder einem Dritten) verpflichtet, eine Gegenleistung (für eine Leistung der Behörde) zu erbringen. Dabei ist zu unterscheiden zwischen Verträgen, die sich auf eine Leistung der Behörde beziehen, auf die ein Rechtsanspruch besteht (§ 56 Abs. 2 VwVfG), und Verträgen, die eine im Ermessen der Behörde stehende Leistung betreffen (§ 56 Abs. 1 VwVfG). § 56 VwVfG gilt nicht nur für den Austauschvertrag im engeren Sinne, in dem jeder Vertragspartei auf der Grundlage der Gegenseitigkeit ein Rechtsanspruch auf die Leistung der anderen Partei eingeräumt wird, sondern auch für den zweiseitig einseitig verpflichtenden Vertrag sowie für sog. „hinkende“ Austauschverträge (siehe hierzu ausführlich Stelkens, DöV 2009, 850), bei denen die Leistung der Behörde im Vertrag im Einzelnen nicht geregelt ist, aber mit der Gegenleistung ein untrennbarer Zusammenhang besteht, so dass die eine Leistung nicht erbracht zu werden braucht, wenn die andere ausfällt (BVerwGE 42, 331 [333]; siehe auch BVerwG, NJW 1995, 1104 [1105]), m. a. W., in welchen die Leistung der Behörde Bedingung oder Geschäftsgrundlage für die vertraglich vereinbarte Gegenleistung des Bürgers ist (BVerwG, NVwZ 2000, 1285 [1287]). II. Voraussetzungen Ein Austauschvertrag setzt Folgendes voraus: 1 2 3 4 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 Öffentlich-rechtlicher Vertrag § 56 VwVfG Decker 873 1. die Gegenleistung muss für einen bestimmten Zweck vereinbart werden; dazu ist es erforderlich, die Ursächlichkeit von Leistung und Gegenleistung zu konkretisieren (BVerwGE 42, 331 [333]); rein schematische Bezeichnungen reichen nicht aus. 2. diese Gegenleistung muss der Behörde zur Erfüllung ihrer öffentlichen Aufgaben dienen (= Missbrauchsverbot); nicht staatliche oder private Interessen reichen daher nicht aus. 3. die Gegenleistung muss angemessen sein, d. h. sie darf nicht außer Verhältnis zu der vertraglichen Leistung der Behörde stehen (z. B. BVerwG, NJW 1985, 989 [990]); Leistung und Gegenleistung müssen mithin wirtschaftlich ausgewogen sein. Das Gebot der Angemessenheit verlangt, dass bei wirtschaftlicher Betrachtung des Gesamtvorgangs die Gegenleistung des Vertragspartners der Behörde nicht außer Verhältnis zu dem wirtschaftlichen Wert der von der Behörde zu erbringenden Leistung stehen darf und dass auch sonst keine Anhaltspunkte dafür gegeben sind, dass die Gegenleistung eine unzumutbare Belastung bedeutet (BVerwGE 42, 331 [345]; BVerwGE 124, 385 [391]). Ob eine vertragliche Regelung danach die Grenze der Angemessenheit überschreitet, beurteilt sich nach den konkreten Umständen des Einzelfalles (BVerwG, ZfBR 2013, 177 Rn. 5 m. w. N.). 4. die Gegenleistung muss in sachlichem Zusammenhang mit der Leistung der Behörde stehen; die Regelung beinhaltet das sog. Kopplungsverbot (BVerwG, DöV 1979, 756; BVerwGE 42, 331 [333]; BVerwGE 67, 177; sehr instruktiv auch BVerwGE 84, 236; OVG Koblenz, NVwZ 1992, 796). Dieses besagt, dass – zum einen – durch einen verwaltungsrechtlichen Vertrag nichts miteinander verknüpft werden darf, was nicht ohnedies schon in einem inneren Zusammenhang steht, und dass – zum anderen – hoheitliche Entscheidungen ohne entsprechende gesetzliche Ermächtigung nicht von wirtschaftlichen Gegenleistungen abhängig gemacht werden dürfen, es sei denn, erst die Gegenleistung würde ein der Entscheidung entgegenstehendes rechtliches Hindernis beseitigen (kein „Verkauf von Hoheitsakten“; BVerwG v. 27.6.2006 – 5 B 108.05 – juris; BVerwG, DVBl. 2003, 1550 [1551]; BVerwG, NVwZ 2000, 1285 [1287]; BVerwG, NVwZ 1994, 485). Ein (unzulässiger) Verkauf von Hoheitsrechten kann dabei auch dann gegeben sein, wenn die vom Bürger zu erbringende Leistung einem anderen öffentlichen Interesse zu dienen bestimmt ist als die von der Behörde zu erbringende oder in Aussicht gestellte Leistung (BVerwG v. 27.6.2006 – 5 B 108.05 – juris). Unter welchen Voraussetzungen der in § 56 Abs. 1 S. 2 VwVfG geforderte sachliche Zusammenhang zwischen Leistung und Gegenleistung zu bejahen ist, lässt sich jedoch kaum abstrakt-generell umschreiben oder gar festlegen. Entscheidend sind Inhalt und Begleitumstände des konkreten Vertrages. Zu beachten ist allerdings, dass sich der erforderliche sachliche Zusammenhang nach materiellem Recht beurteilt; er steht daher nicht in der privatautonomen Gestaltungsmacht der Beteiligten des Verwaltungsvertrages (BVerwG v. 27.6.2006 – 5 B 108.05 – juris). Beispiele: – Der Fall einer nach § 56 Abs. 1 S. 2 VwVfG unzulässigen Gegenleistung des Bürgers liegt z. B. vor, wenn die Behörde im Gegenzug eine Leistung verspricht, auf die der Bürger nach dem einschlägigen Bundes- oder Landesrecht ohnehin Anspruch hat (BVerwGE 96, 326 [335]; BVerwG, NVwZ 1991, 574). − Macht eine Gemeinde die Änderung eines Bebauungsplans (hier: Ausweisung eines Außenbereichsgrundstücks als Wohngebiet) in einem verwaltungsrechtlichen Vertrag davon abhängig, dass der bauwillige Eigentümer an Stelle eines nicht mehr festsetzbaren Erschließungsbeitrages an sie einen Geldbetrag für einen gemeinnützigen Zweck (hier: Unterhaltung städtischer Kinderspielplätze) leistet, so verletzt sie damit das Koppelungsverbot (BVerwG, NVwZ 2000, 1285). − Eine Vereinbarung, durch die sich das Land von einem Angestellten eine monatliche Zahlung als Gegenleistung für die Zusage der späteren Ernennung des Angestellten zum Beamten versprechen lässt, verletzt das Koppelungsverbot (BVerwG, DVBl. 2003, 1550). − Aber: Es verstößt grundsätzlich nicht gegen das Koppelungsverbot, wenn die Gemeinde ihre zustimmende Stellungnahme zu einem Baugesuch (hier nach Art. 86 Abs. 1 S. 2 BayBO 1962) davon abhängig macht, dass der Bauwerber die nach dem Bebauungsplan für die Erschließung des Baugrundstücks (hier: Eckgrundstück) vorgesehenen Straßenflächen unter Anrechnung auf Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 VwVfG § 57 Teil IV. 874 Decker den späteren Erschließungsbeitrag und die spätere Umlegung an die Gemeinde abtritt (BVerwG, NVwZ 1994, 485). − Im Rahmen einer freiwilligen Umlegung können Baugebote, die nur von ortsansässigen Personen erfüllt werden können (sog. Einheimischenmodell), vereinbart werden, sofern der Mangel an Bauland in der Gemeinde erheblich und in anderer Weise nicht zu beheben ist sowie Einheimische besonders betroffen sind, ohne dass hierdurch gegen das Koppelungsverbot verstoßen wird (VGH Mannheim, NVwZ 2001, 694). Zulässig sind auch: − Folgekostenverträge zwischen Gemeinde und dem Bauträger eines Großprojektes über den Aufwand der Gemeinde bei diesem Bauvorhaben und die hierdurch unmittelbar verursachten Infrastrukturmaßnahmen (BVerwGE 90, 310). − Vertrag über die Rückzahlung eines Studiendarlehens im Zusammenhang mit einer Einbürgerung (BVerwG, NJW 1995, 1104). 5. Falls der Bürger einen Anspruch auf die Leistung der Behörde hat, der Behörde mithin kein Ermessensspielraum bei der Leistungserbringung zusteht, darf die Behörde nur eine Gegenleistung verlangen, die bei Erlass eines Verwaltungsakts Inhalt einer Nebenbestimmung i. S. v. § 36 VwVfG sein könnte (§ 56 Abs. 2 VwVfG). Es gelten insoweit die zu § 36 VwVfG gemachten Ausführungen entsprechend. Hierauf wird verwiesen. III. Fehlerfolge Lässt sich die Behörde eine nach § 56 VwVfG unzulässige Gegenleistung versprechen, so ist der Vertrag nach § 59 Abs. 2 Nr. 4 VwVfG nichtig. Zu Einzelheiten siehe die Erläuterungen bei § 59 VwVfG. § 57 § 57 Schriftform Ein öffentlich-rechtlicher Vertrag ist schriftlich zu schließen, soweit nicht durch Rechtsvorschrift eine andere Form vorgeschrieben ist. Pflichtstoff im gesamten Bundesgebiet (***) A. Überblick § 57 VwVfG enthält eine für die Praxis sehr bedeutsame Regelung über die Form des öffentlich-rechtlichen Vertrages. Dieser ist schriftlich zu schließen (siehe hierzu etwa Schlemminger, NVwZ 2009, 223), soweit nicht durch Rechtsvorschrift eine andere – gemeint ist eine strengere – Form vorgeschrieben ist. Wenn in Klausuren formale Probleme des Verwaltungsvertrages eine Rolle spielen, dann gehören solche des § 57 VwVfG regelmäßig dazu. Die Regelung hat daher durchaus Prüfungsrelevanz. B. Erläuterungen I. Schriftform Gemäß § 57 VwVfG ist ein (koordinations- oder subordinationsrechtlicher) Verwaltungsvertrag schriftlich zu schließen, es sei denn, durch eine Rechtsvorschrift wird eine andere Form vorgeschrieben. Dabei ist anerkannt, dass die Schriftform insoweit Mindestvoraussetzung ist, dass mithin in anderen Vorschriften nur eine strengere als die Schriftform vorgeschrieben werden kann, wie z. B. die notarielle Beurkundung nach § 311b Abs. 1 BGB bei der Verpflichtung zur Übertragung eines Grundstückes (BGHZ 65, 368). 5 1 2 3 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 Öffentlich-rechtlicher Vertrag § 57 VwVfG Decker 875 Für den Verwaltungsvertrag findet auch § 3a VwVfG entsprechende Anwendung, weil nach dessen Abs. 1 eine durch Rechtsvorschrift angeordnete Schriftform (hier durch § 57 VwVfG) durch die elektronische Form ersetzt werden kann. Dementsprechend kann ein Verwaltungsvertrag auch in elektronischer Form geschlossen werden. Urkundeneinheit (i. S. v. § 126 Abs. 2 S. 1 BGB) ist nicht erforderlich (Schmitz/Schlatmann, NVwZ 2002, 1281 [1289]), auch findet § 126a BGB keine Anwendung (Bonk/Neumann/Siegel in Stelkens/Bonk/ Sachs, § 57 VwVfG Rn. 20), weil § 3a VwVfG insofern abschließend ist. § 57 VwVfG durchbricht damit den in § 10 VwVfG enthaltenen Grundsatz der Formfreiheit. Dem Schriftformerfordernis kommen dabei zwei Funktionen zu: zum einen die sog. Warnfunktion, zum anderen die sog. Beweisfunktion (BVerwG, NVwZ 2005, 1083 [1084]; Ogorek, JA 2003, 435 [437]; Ziekow, § 57 VwVfG Rn. 1). Die Warnfunktion soll Behörde und Bürger vor einer übereilten Entscheidung und den Bürger zudem vor wechselnden Zuständigkeiten auf Behördenseite schützen. Die Beweisfunktion hat den Sinn, dem Bürger Nachweisschwierigkeiten bei Ansprüchen gegen die Verwaltung zu ersparen. § 57 VwVfG sagt jedoch nichts darüber aus, welche Anforderungen zu erfüllen sind, um dem Schriftformerfordernis zu genügen. Dementsprechend ist dies auch umstritten. Früher war die Auffassung vorherrschend, was unter Schriftform i. S. v. § 57 VwVfG zu verstehen sei, bestimme sich über § 62 S. 2 VwVfG nach § 126 BGB (vgl. z. B. OVG Lüneburg, NJW 1992, 1404). Die heute wohl überwiegende Meinung hält dagegen § 126 BGB im Grundsatz für nicht analogiefähig und wendet nur den Grundgedanken dieser Vorschrift unter Beachtung der Besonderheiten des öffentlichen Rechts an; dabei wird u. a. unter Rückgriff auf § 37 Abs. 3 VwVfG überwiegend auf das Erfordernis der Urkundeneinheit verzichtet (Knack/Henneke, § 57 VwVfG Rn. 22; Weihrauch, VerwArch 1991, 543; siehe auch Bonk/ Neumann/Siegel in Stelkens/Bonk/Sachs, § 57 VwVfG Rn. 13 ff. [Rn. 18, 19] und Kopp/ Ramsauer, § 57 VwVfG Rn. 9a, 10). Nach einer Entscheidung des BVerwG (v. 30.4.1999 – 2 B 31.99 – juris; ebenso OVG Lüneburg, NJW 1998, 2921) soll die für öffentlich-rechtliche Verträge vorgeschriebene Schriftform entsprechend § 126 BGB bedeuten, dass der Vertragstext in eine Urkunde aufgenommen und von allen Vertragsschließenden oder ihren Vertretern unterschrieben wird. Ferner hat das BVerwG (NJW 1992, 2908) ausgesprochen, dass § 57 VwVfG auf einen Verwaltungsvertrag zwischen Privaten jedenfalls keine direkte Anwendung finde und dass bei einer lediglich einseitigen Verpflichtung des Bürgers ein Verwaltungsvertrag, auch ohne dass das in § 126 Abs. 2 S. 1 BGB vorgesehene Merkmal der Urkundeneinheit vorliegt, dann wirksam zustande komme, wenn dem schriftlichen Vertragsangebot eine unmissverständliche schriftliche Annahmeerklärung der Behörde gegenüberstehe (siehe auch BVerwG, NJW 1995, 1104; BVerwGE 96, 326 [333]). Schließlich sei das Schriftformerfordernis auch dann erfüllt, wenn sich im Text der Vertragsurkunde ein Anhaltspunkt finde, aufgrund dessen im Zusammenhang mit den Umständen des Vertragsschlusses die Gegenleistung und ihr Zweck durch Auslegung ermittelt werden könne (BVerwGE 111, 162 [168]). Letztlich sollen auch Nebenpflichten nicht notwendig in einer Vertragsurkunde niederzulegen sein; diese könnten sich z. B. auch aus einer entsprechenden Anwendung der Grundsätze über das Verschulden bei Vertragsschluss oder die positive Vertragsverletzung ergeben (siehe auch BVerwG, NJ 2011, 131). Bei Verwaltungsvereinbarungen zwischen Bundesländern ist dem Schriftformerfordernis des § 57 VwVfG nach Auffassung des BVerwG (NVwZ 2005, 1083 = DVBl. 2006, 47) auch durch einen (bloßen) Briefwechsel genügt, wenn die Zusammengehörigkeit der beiderseitigen Erklärungen aus den Umständen zweifelsfrei ersichtlich ist; dass beide Erklärungen auch in derselben Urkunde enthalten sind, ist nicht erforderlich, weil Formvorschriften kein Selbstzweck seien, und deshalb unter Berücksichtigung ihres Sinngehaltes auszulegen und anzuwenden seien (BVerwGE 96, 326 [332]). 4 5 6 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 VwVfG § 58 Teil IV. 876 Decker Diese Entscheidungen und der hierin erfolgte Rückgriff auf die Warnfunktion der Schriftform lassen sich dahingehend deuten, dass das BVerwG einen Mittelweg zwischen den o. g. Auffassungen zu gehen versucht. § 126 (insb. Abs. 2) BGB wird danach wohl immer dann zur Anwendung kommen, wenn die Behörde selbst eine Verpflichtung gegenüber dem Bürger eingeht oder sich der Verwaltungsvertrag als Eingriff in Rechte Dritter gemäß § 58 Abs. 1 VwVfG darstellt (Warnfunktion für die Behörde), i. Ü. aber nicht (siehe auch Ziekow, § 57 VwVfG Rn. 4). Soweit § 126 BGB gilt, müssen aber alle wesentlichen Bestandteile des Verwaltungsvertrages mit Wissen und Wollen der Parteien körperlich so fest zu einer Einheit verbunden werden, dass eine spätere Trennung dieser Einheit Spuren (z. B. durch Gewaltanwendung) hinterlässt (vgl. Schlemminger, NVwZ 2009, 223 [224]). Unstreitig ist allerdings, dass jedenfalls § 126a BGB – wegen § 3a VwVfG – nicht zur Anwendung kommt (vgl. oben Rn. 3). II. Fehlerfolge Verträge, die gegen das Schriftformerfordernis verstoßen, sind gemäß § 59 S. 1 VwVfG i. V. m. § 125 BGB nichtig (vgl. Stelkens, DöV 2009, 850 [855]; siehe auch bei § 59 VwVfG Rn. 14). § 58 § 58 Zustimmung von Dritten und Behörden (1) Ein öffentlich-rechtlicher Vertrag, der in Rechte eines Dritten eingreift, wird erst wirksam, wenn der Dritte schriftlich zustimmt. (2) Wird anstatt eines Verwaltungsaktes, bei dessen Erlass nach einer Rechtsvorschrift die Genehmigung, die Zustimmung oder das Einvernehmen einer anderen Behörde erforderlich ist, ein Vertrag geschlossen, so wird dieser erst wirksam, nachdem die andere Behörde in der vorgeschriebenen Form mitgewirkt hat. Pflichtstoff im gesamten Bundesgebiet (**) A. Überblick § 58 VwVfG enthält Wirksamkeitsvoraussetzungen für die Fälle, in denen ein Vertrag in Rechte Dritter eingreift (Abs. 1) oder nach Rechtsvorschriften die Mitwirkung anderer Behörden vorgesehen ist (Abs. 2). Die Norm macht die Gültigkeit eines Verwaltungsvertrages von der schriftlichen Zustimmung des Dritten bzw. von der Mitwirkung der anderen Behörde in der vorgeschriebenen Form abhängig. Sie ist auch Ausdruck des Verbots von Verträgen zu Lasten Dritter, das auch im öffentlichen Recht gilt (Kopp/Ramsauer, § 58 VwVfG Rn. 1; BVerwG, DVBl. 1993, 434). Ziel und Zweck des § 58 VwVfG ist es daher, zum einen die Rechte Dritter (Abs. 1), zum anderen die öffentliche Kompetenzordnung (Abs. 2) zu schützen (Höfling/Krings, JuS 2000, 625 [631]). B. Erläuterungen I. Zustimmung Dritter (§ 58 Abs. 1 VwVfG) Ein Verwaltungsvertrag, der in Rechte Dritter eingreift, bedarf der Zustimmung des Dritten (§ 58 Abs. 1 VwVfG). Die Vorschrift gilt sowohl für Verfügungs- als auch für Verpflichtungsverträge (Letzteres ist str.; wie hier: BVerwG, NJW 1988, 663 = 6a 7 8 1 2 3 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 Öffentlich-rechtlicher Vertrag § 58 VwVfG Decker 877 BayVBl. 1988, 121 [122]; Bonk/Neumann/Siegel in Stelkens/Bonk/Sachs, § 58 VwVfG Rn. 23 m. w. N.; Kopp/Ramsauer, § 58 VwVfG Rn. 15; Ziekow, § 58 VwVfG Rn. 2; HK-VerwR/VwVfG/Fehling, § 58 VwVfG Rn. 5). Unbeachtlich ist, ob es sich um einen koordinationsrechtlichen oder subordinationsrechtlichen Verwaltungsvertrag handelt. Dritte i. S. v. § 58 Abs. 1 VwVfG können nur Personen mit eigener Rechtspersönlichkeit sein. Voraussetzung ist ein subjektiv öffentliches Recht des Dritten, welches durch den abgeschlossenen Vertrag in rechtlich-relevanter Weise beeinträchtigt wird. Beispiel: Die zuständige Behörde schließt mit Bauer einen Vertrag, in dem die Behörde unter Befreiung von den (den Nachbarn Nörgler schützenden) Abstandsflächenvorschriften eine Baugenehmigung für ein Einfamilienhaus erteilt. Bauer stimmte demgegenüber zu, dass in der Baugenehmigung die Regelung enthalten ist, nach der er zu dem Grundstück des Nörgler hin keine Fenster in das Haus einbauen darf und die Fassade hell und in bestimmter Weise „aufgelockert“ zu gestalten hat. Ist der Vertrag wirksam, wenn und solange Nörgler nicht zustimmt? Variante: Wie wäre es, wenn die Behörde in dem Vertrag nicht die Baugenehmigung erteilte, sondern sich zur Erteilung in Form eines Verwaltungsakts verpflichtet hätte? Lösung: Es handelt sich unproblematisch um einen Verwaltungsvertrag nach §§ 54 ff. VwVfG. Problematisch ist allein, ob Nachbar Nörgler gemäß § 58 Abs. 1 VwVfG zustimmen muss, damit der Vertrag wirksam werden kann. Das hängt davon ab, ob § 58 Abs. 1 VwVfG Anwendung findet und ob der Vertrag in Rechte des Nörgler eingreift. 1. § 58 Abs. 1 VwVfG findet Anwendung, da es sich bei dem vorliegenden Verwaltungsvertrag um einen Verfügungsvertrag handelt. Die Baugenehmigung wird bereits durch den Vertrag – anstelle eines sonst erforderlichen Verwaltungsakts – erteilt. 2. Dieser Vertrag greift auch in Rechte des Nörgler ein, da von den Abstandsflächenvorschriften, die nach allg. Meinung drittschützend sind, zum Grundstück des Nörgler hin befreit worden ist. Konsequenz: solange und soweit Nörgler nicht zustimmt, ist der Vertrag schwebend unwirksam; stimmt Nörgler zu, wird der Vertrag wirksam; verweigert er die Zustimmung, wird er endgültig unwirksam. Lösung der Variante: In diesem Fall enthält der Verwaltungsvertrag nicht schon das Erfüllungsgeschäft, sondern lediglich die Verpflichtung, eine Maßnahme (hier: die Erteilung der Baugenehmigung) vorzunehmen. Ob in diesem Fall § 58 Abs. 1 VwVfG Anwendung findet ist streitig. Nach überwiegender Auffassung ist dies jedoch der Fall, weshalb sich zum Ausgangsfall keine Änderung ergibt. Private Rechte Dritter reichen dagegen grundsätzlich nicht aus. Verpflichtet sich die Bauaufsichtsbehörde per Verwaltungsvertrag zur Erteilung einer Baugenehmigung, so fehlt es an einem Eingriff im Sinne des § 58 Abs. 1 VwVfG dann, wenn lediglich ein privates Recht eines Dritten, z. B. dessen Eigentum, durch den Vertrag tangiert wird, denn eine Baugenehmigung ergeht unbeschadet der privaten Rechte Dritter (vgl. etwa Art. 68 Abs. 4 BayBO; BVerwGE 40, 101; BVerwG v. 29.5.1991 – 4 CB 16.91 – juris; OVG Münster, BRS 47, Nr. 193; VG München v. 18.9.2001 – M 1 K 01.4412 – rkr.). II. Mitwirkung einer anderen Behörde (§ 58 Abs. 2 VwVfG) Für den subordinationsrechtlichen Verwaltungsvertrag (§ 54 S. 2 VwVfG) – vgl. Wortlaut „anstelle eines Verwaltungsaktes“; die Regelung gilt also nicht für koordinationsrechtliche Verträge; unterbleibt hier eine etwa erforderliche Mitwirkungshandlung, kann der Verwaltungsvertrag allenfalls gemäß § 59 Abs. 1 VwVfG i. V. m. BGB nichtig sein (vgl. Höfling/Krings, JuS 2000, 625 [631]) – ist zudem § 58 Abs. 2 VwVfG zu beachten. Danach ist, sofern der Verwaltungsvertrag einen mitwirkungsbedürftigen Verwaltungsakt ersetzt, der Verwaltungsvertrag erst wirksam, nachdem die andere Behörde in der vorgeschriebenen Form mitgewirkt hat. Die Regelung gilt 4 5 6 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 VwVfG § 59 Teil IV. 878 Decker nach h. M. gleichermaßen für den Verpflichtungs- wie für den Verfügungsvertrag (BVerwG, NJW 1988, 663; Ogorek, JA 2003, 435 [437]). Der Behördenbegriff ist entsprechend § 1 Abs. 4 VwVfG auszulegen, geht aber weiter und erfasst z. B. auch Ausschüsse, sofern sie selbständig öffentlich-rechtliche Verwaltungstätigkeit ausüben (Knack/Henneke, § 58 VwVfG Rn. 31; Bonk/Neumann/ Siegel in Stelkens/Bonk/Sachs, § 58 VwVfG Rn. 22). Andere Behörde ist dabei jede nationale Behörde, sei es auf bundes-, landes- oder kommunaler Ebene. Ob hierzu auch supranationale Behörden, wie z. B. die Europäische Kommission (zu den Organen der Europäischen Gemeinschaften siehe Decker, JuS 1995, 883 und JuS 1995, 1072) im Verfahren nach Art. 107, 108 AEUV bei der Vergabe von Subventionen (hierzu ausführlich Schneider, NJW 1992, 1197; Finck/Gurlit, Jura 2011, 87 [93]) gehören, ist fraglich, im Ergebnis eher zu verneinen (siehe hierzu im Einzelnen die Ausführungen bei § 59 VwVfG). Die Mitwirkungshandlungen der anderen Behörden sind in § 58 Abs. 2 VwVfG abschließend umschrieben, so dass die Regelung unanwendbar ist, wenn der anderen Behörde statt einer notwendigen positiven Mitwirkungshandlung lediglich ein Beanstandungsrecht eingeräumt wird (VGH Mannheim, NVwZ-RR 1998, 351 [352]). Die Mitwirkungshandlung muss zudem erforderlich sein, was der Fall ist, wenn sie durch zwingende Rechtsvorschriften angeordnet ist (Bonk/Neumann/Siegel in Stelkens/Bonk/Sachs, § 58 VwVfG Rn. 28). Beispiel: Verwaltungsvertrag über die Erteilung einer Baugenehmigung für ein Außenbereichsvorhaben; gemäß §§ 35, 36 BauGB ist das Einvernehmen der Gemeinde erforderlich; folglich muss die Gemeinde zu dem Verwaltungsvertrag ihr Einvernehmen gemäß § 58 Abs. 2 VwVfG erteilen. Beispiele für Zustimmungen: § 36 Abs. 1 S. 4 BauGB; § 58 Abs. 2 FlurbG; § 17 Abs. 3, § 37 Abs. 2 BauGB; § 8 Abs. 1 S. 3 FStrG; § 12 LuftVG. Beispiele für Genehmigungen: §§ 6, 10 Abs. 2, 22, 144, 169 BauGB. Beispiele für Einvernehmen: § 14 Abs. 2, § 22 Abs. 5, § 36 Abs. 1, § 173 Abs. 1 S. 2 BauGB; § 58 Abs. 2 S. 3 FlurbG. III. Fehlerfolge Unterbleibt die vorgeschriebene Mitwirkung, hat also z. B. der Dritte noch nicht zugestimmt oder die Behörde noch nicht mitgewirkt, so ist der Vertrag schwebend unwirksam. Im Falle der Zustimmung/Mitwirkung wird der Verwaltungsvertrag rückwirkend wirksam (Gedanke des § 184 Abs. 1 BGB), im Falle der Verweigerung endgültig unwirksam (OVG Münster, NVwZ 1984, 522; Bonk/Neumann/Siegel in Stelkens/Bonk/Sachs, § 58 VwVfG Rn. 32 m. w. N.). § 59 § 59 Nichtigkeit des öffentlich-rechtlichen Vertrags (1) Ein öffentlich-rechtlicher Vertrag ist nichtig, wenn sich die Nichtigkeit aus der entsprechenden Anwendung von Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuchs ergibt. (2) Ein Vertrag im Sinne des § 54 Satz 2 ist ferner nichtig, wenn 1. ein Verwaltungsakt mit entsprechendem Inhalt nichtig wäre; 2. ein Verwaltungsakt mit entsprechendem Inhalt nicht nur wegen eines Verfahrens- oder Formfehlers im Sinne des § 46 rechtswidrig wäre und dies den Vertragschließenden bekannt war; 7 8 9 10 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 Öffentlich-rechtlicher Vertrag § 59 VwVfG Decker 879 3. die Voraussetzungen zum Abschluss eines Vergleichsvertrages nicht vorlagen und ein Verwaltungsakt mit entsprechendem Inhalt nicht nur wegen eines Verfahrens- oder Formfehlers im Sinne des § 46 rechtswidrig wäre; 4. sich die Behörde eine nach § 56 unzulässige Gegenleistung versprechen lässt. (3) Betrifft die Nichtigkeit nur einen Teil des Vertrags, so ist er im Ganzen nichtig, wenn nicht anzunehmen ist, dass er auch ohne den nichtigen Teil geschlossen worden wäre. Pflichtstoff im gesamten Bundesgebiet (****) Gliederung der Erläuterungen Rn. A. Überblick ..................................................................................................................... 1 B. Erläuterungen ............................................................................................................... 3 I. Vorbemerkung ....................................................................................................... 3 II. Die speziellen Nichtigkeitsgründe des § 59 Abs. 2 VwVfG ..................................... 5 1. § 59 Abs. 2 Nr. 1 VwVfG .................................................................................. 6 2. § 59 Abs. 2 Nr. 2 VwVfG .................................................................................. 8 3. § 59 Abs. 2 Nr. 3 VwVfG .................................................................................. 10 4. § 59 Abs. 2 Nr. 4 VwVfG .................................................................................. 13 III. Die allgemeinen Nichtigkeitsgründe nach § 59 Abs. 1 VwVfG ............................... 14 IV. Verwaltungsvertrag und Europarecht ...................................................................... 17 1. Unwirksamkeit wegen fehlender Zustimmung Dritter, § 58 VwVfG .................. 19 2. Unwirksamkeit wegen Verstoßes gegen die Notifizierungspflicht (Art. 108 Abs. 3 S. 1 AEUV) i. V. m. § 59 Abs. 2 Nr. 2 VwVfG ........................................ 20 3. Unwirksamkeit wegen Verstoßes gegen die Generalklausel des § 59 Abs. 1 VwVfG i. V. m. § 134 BGB ................................................................................ 22 a) Art. 108 Abs. 3 S. 1 AEUV ............................................................................ 23 b) Art. 108 Abs. 3 S. 3 AEUV ............................................................................ 24 c) Art. 107 Abs. 1 AEUV ................................................................................... 25 V. Rechtsfolgen der Nichtigkeit, Teilnichtigkeit (§ 59 Abs. 3 VwVfG) ....................... 26 A. Überblick Ähnlich dem Verwaltungsakt und im Gegensatz zu Rechtsnormen lässt die Rechtswidrigkeit eines Verwaltungsvertrages seine Gültigkeit grundsätzlich unberührt. Etwas anderes gilt nur dann, wenn einer der in § 59 Abs. 1, Abs. 2 VwVfG abschlie- ßend genannten Nichtigkeitsgründe gegeben ist. Dabei regelt Abs. 3 ergänzend die Rechtsfolge, die eintritt, wenn die Nichtigkeit nur einen Teil des Vertrages erfasst. In der Regel bilden in Klausuren, in denen es um Verwaltungsverträge geht, Probleme im Zusammenhang mit § 59 VwVfG den Schwerpunkt. B. Erläuterungen I. Vorbemerkung Abgesehen von den Fällen, in denen ein Vertrag aus formellen Gründen unwirksam ist, sei es, dass ein Vertragsschluss nicht zustande gekommen ist, sei es, dass er (sonstige) formelle Fehler aufweist, ist es ein grundsätzliches Problem des Verwaltungsvertrages, welche Rechtsfolge die „Rechtswidrigkeit“ des Vertrages nach sich zieht. Im Unterschied zu den Regelungen beim Verwaltungsakt kennt das VwVfG beim Verwaltungsvertrag nur eine Fehlerfolge, die Nichtigkeit (kritisch hierzu: Schmitz, DVBl. 2005, 17 [19]). Die fein abgestufte Fehlerfolgenregelung, die ein Verwaltungs- 1 2 3 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 VwVfG § 59 Teil IV. 880 Decker akt aufweist: Rechtswidrigkeit und Anfechtbarkeit – Rechtswidrigkeit und Unanfechtbarkeit, aber Aufhebbarkeit – Nichtigkeit – Heilung von Verfahrensfehlern –, all das ist dem verwaltungsrechtlichen Vertrag fremd (die Anpassungs- und Kündigungsmöglichkeiten nach § 60 VwVfG haben nicht die Fehlerhaftigkeit des Verwaltungsvertrages zur Voraussetzung; vgl. bei § 60 VwVfG). Im Hinblick auf die in § 59 VwVfG genannten Nichtigkeitsgründe ist zu beachten, dass § 59 Abs. 2 VwVfG – für den subordinationsrechtlichen Vertrag – speziell zu § 59 Abs. 1 VwVfG ist, aber die Anwendbarkeit des § 59 Abs. 1 VwVfG im Übrigen (vgl. Wortlaut „ferner“) nach h. M. nicht ausschließt (statt aller: Bonk/Neumann/Siegel in Stelkens/Bonk/Sachs, § 59 VwVfG Rn. 7). Für den koordinationsrechtlichen Verwaltungsvertrag stellt sich das Problem nicht, da für diesen § 59 Abs. 2 VwVfG keine Anwendung findet (vgl. Wortlaut § 59 Abs. 2 VwVfG: „Ein Vertrag im Sinne des § 54 S. 2 . . .“) und sich damit eine Nichtigkeit nur über § 59 Abs. 1 VwVfG i. V. m. BGB ergeben kann (vgl. BVerwG, NVwZ 2005, 1083 [1085] m. w. N.). II. Die speziellen Nichtigkeitsgründe des § 59 Abs. 2 VwVfG Der Katalog der Nichtigkeitsgründe in § 59 Abs. 2 VwVfG ist abschließend. Dabei ist zu beachten, dass § 59 Abs. 2 Nrn. 1 und 2 VwVfG für alle subordinationsrechtlichen Verwaltungsverträge gelten, während § 59 Abs. 2 Nr. 3 VwVfG nur für den Vergleichsvertrag (§ 55 VwVfG) und § 59 Abs. 2 Nr. 4 VwVfG nur für den Austauschvertrag (§ 56 VwVfG) Anwendung finden. 1. § 59 Abs. 2 Nr. 1 VwVfG Ein Verwaltungsvertrag i. S. v. § 54 S. 2 VwVfG ist nichtig, wenn ein Verwaltungsakt mit entsprechendem Inhalt nichtig wäre. Es ist also zu prüfen, ob, wenn die Behörde nicht durch Vertrag, sondern durch Verwaltungsakt gehandelt hätte, dieser Verwaltungsakt nach § 44 Abs. 2, Abs. 1 VwVfG nichtig wäre. Beispiel: Vertrag über die Erteilung einer Baugenehmigung für ein Grundstück im Zuständigkeitsbereich einer anderen Behörde (§ 59 Abs. 2 Nr. 1, § 44 Abs. 2 Nr. 3, § 3 Abs. 1 Nr. 1 VwVfG). Soweit die restriktiven Voraussetzungen des § 44 VwVfG nicht erfüllt sind und damit nur „einfache Rechtswidrigkeit“ vorliegt, kommt eine Nichtigkeit des Verwaltungsvertrages unter diesem Blickwinkel nur nach Maßgabe des § 59 Abs. 2 Nr. 2 VwVfG in Betracht (Höfling/Krings, JuS 2000, 625 [631]). 2. § 59 Abs. 2 Nr. 2 VwVfG Die Nichtigkeit eines Verwaltungsvertrages i. S. v. § 54 S. 2 VwVfG ergibt sich des Weiteren, wenn ein Verwaltungsakt mit entsprechendem Inhalt nicht nur wegen eines Verfahrens- oder Formfehlers i. S. v. § 46 VwVfG rechtswidrig wäre und dies den Vertragsschließenden bekannt war. Beide Voraussetzungen (Rechtswidrigkeit und Kenntnis) müssen also kumulativ erfüllt sein. Die Vertragsparteien müssen somit auf dem Umweg über den Verwaltungsvertrag in positiver Kenntnis einen rechtswidrigen Erfolg angestrebt haben. Die Vertragsparteien müssen die Rechtswidrigkeit des Vertragsinhaltes bzw. der Vertragsform im Zeitpunkt des Zustandekommens des Vertrages (= Vertragsschluss) (positiv) kennen (Bonk/Neumann/Siegel in Stelkens/Bonk/Sachs, § 59 VwVfG Rn. 37; Ziekow, § 59 VwVfG Rn. 12). Kenntnis nur eines Vertragspartners oder Kennenmüssen (auch beider Vertragsteile) reicht nicht aus; kollusives Zusammenwirken ist aber nicht erforderlich (Erichsen, Jura 1994, 47 [49]). 4 5 6 7 8 9 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 Öffentlich-rechtlicher Vertrag § 59 VwVfG Decker 881 3. § 59 Abs. 2 Nr. 3 VwVfG Liegen die Voraussetzungen eines Vergleichsvertrages (§ 55 VwVfG) nicht vor und wäre ein entsprechender Verwaltungsakt nicht nur wegen eines Verfahrens- oder Formfehlers i. S. v. § 46 VwVfG rechtswidrig, so ist der Vergleichsvertrag nichtig. Die Vorschrift will verhindern, dass der Vergleichsvertrag, ohne dass dessen Voraussetzungen vorliegen, dazu missbraucht wird, einen rechtlich missbilligten Erfolg herbeizuführen (Kopp/Ramsauer, § 59 VwVfG Rn. 26; Ziekow, § 59 VwVfG Rn. 13: Verhinderung eines objektiven Institutsmissbrauchs). Dabei kommt es nicht darauf an, ob den Vertragsbeteiligten die Rechtswidrigkeit eines entsprechenden Verwaltungsakts bekannt ist/war. Die Nichtigkeit des Vergleichsvertrages tritt nach h. M. dann ein, wenn die Behörde ermessensfehlerhaft (siehe § 55 VwVfG a. E.) den Vergleichsvertrag abgeschlossen hat (z. B. unter Verstoß gegen Art. 3 Abs. 1 GG). Das folgt schon aus der besonderen Zielrichtung des § 59 Abs. 2 Nr. 3 VwVfG (Missbrauchsverhinderung; vgl. Kopp/ Ramsauer, § 59 VwVfG Rn. 26; Bonk/Neumann/Siegel in Stelkens/Bonk/Sachs, § 59 VwVfG Rn. 40; a. A. Erichsen, Jura 1994, 47 [49]). Darüber hinaus treten die Nichtigkeitsfolgen auch ein, wenn mangels objektiver Ungewissheit oder gegenseitigen Nachgebens (vgl. § 55 HS. 1 VwVfG) begrifflich schon gar kein Vergleichsvertrag vorliegt, da auch diese Kriterien zu den „Voraussetzungen zum Abschluss eines Vergleichsvertrages“ gehören und das Fehlen der Tatbestandsvoraussetzungen des § 55 VwVfG nicht weniger streng zu behandeln ist als ein Ermessensfehler im Rahmen der Zweckmäßigkeitsüberlegungen (str.; wie hier: Bonk/Neumann/Siegel in Stelkens/Bonk/Sachs, § 59 VwVfG Rn. 41; Kopp/Ramsauer, § 59 VwVfG Rn. 26a; Ziekow, § 59 VwVfG Rn. 4; Höfling/Krings, JuS 2000, 625 [631]). 4. § 59 Abs. 2 Nr. 4 VwVfG Lässt sich die Behörde in einem Austauschvertrag (§ 56 VwVfG) eine unzulässige Gegenleistung versprechen (zu Einzelheiten siehe bei § 56 VwVfG), so ist der Verwaltungsvertrag ebenfalls nichtig. Diese Vorschrift ist als besondere Schutzbestimmung für den Bürger gedacht und soll verhindern, dass die Behörde ihre überlegene Position missbraucht (vgl. Amtl. Begr. d. Entwurfs, BT-DS 7/910, S. 82; vgl. auch BVerwGE 42, 331 [342]). Beispielsfall: Maier beantragte bei der kreisfreien Gemeinde Berg die Erteilung einer Baugenehmigung für ein Einfamilienhaus. Das Grundstück liegt im Innenbereich (§ 34 BauGB) und das Bauvorhaben fügt sich in die Eigenart der näheren Umgebung ein. Die Gemeinde Berg stellte die Genehmigung in Aussicht, forderte aber von Maier € 25 000,–, um den durch die Bebauung entstehenden Vorteil abzugelten. Maier ging hierauf ein und schloss mit der Gemeinde Berg einen entsprechenden Vertrag. Daraufhin erteilte die Gemeinde Berg die Baugenehmigung, weil kein Versagungsgrund mehr vorliege. Muss Maier zahlen? Lösung: Maier muss zahlen, wenn der Vertrag zwischen ihm und der Gemeinde Berg wirksam ist. a) Ein Vertragsschluss ist unzweifelhaft erfolgt. b) Der Vertrag gehört nach seinem Regelungsgegenstand dem öffentlichen Recht an, da Gegenstand und Zweck des Vertrages die Erteilung einer Baugenehmigung für Maier war. c) In der Sache handelt es sich um einen subordinationsrechtlichen Verwaltungsvertrag (§ 54 S. 2 VwVfG). Die Gemeinde Berg als zuständige Bauaufsichtsbehörde und Maier stehen sich in einem Über-/Unterordnungsverhältnis gegenüber. Da in dem Verwaltungsvertrag nur die Zahlungspflicht des Maier geregelt ist, nicht aber die Leistungspflicht der Gemeinde (= Erteilung der Baugenehmigung), zwischen der Gegenleistung des Maier und der Leistung der Gemeinde aber ein untrennbarer Zusammenhang besteht, so dass die eine Leistung nicht erbracht zu werden braucht, wenn die andere ausfällt, handelt es sich um einen sog. „hinkenden“ Austauschvertrag. 10 11 12 13 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 VwVfG § 59 Teil IV. 882 Decker d) Die Schriftform ist gewahrt. e) Ein Handlungsformverbot besteht nicht. f) Der Vertrag verstößt aber gegen § 59 Abs. 2 Nr. 4 VwVfG und ist daher nichtig, denn auf die Erteilung einer Baugenehmigung besteht ein Rechtsanspruch (vgl. z. B. Art. 68 Abs. 1 S. 1 HS. 1 BayBO), sofern kein Versagungsgrund vorliegt. Da laut Sachverhalt kein Versagungsgrund gegeben ist (das Vorhaben fügt sich ein), darf nur eine solche Gegenleistung vereinbart werden, die Gegenstand einer Nebenbestimmung i. S. v. § 36 Abs. 1 VwVfG (da gebundene Entscheidung) sein kann. Eine der vereinbarten Gegenleistung (Zahlung von € 25 000,–) entsprechende Nebenbestimmung ist aber weder durch Rechtsvorschriften zugelassen noch wird hierdurch ein Versagungsgrund ausgeräumt. Die vereinbarte Gegenleistung verstößt mithin gegen § 56 Abs. 2 VwVfG und führt über § 59 Abs. 2 Nr. 4 VwVfG zur Nichtigkeit des Verwaltungsvertrages (vgl. zu einem ähnlichen Fall: OVG Koblenz, NVwZ 1992, 796). Ergebnis: Maier muss nicht zahlen. III. Die allgemeinen Nichtigkeitsgründe nach § 59 Abs. 1 VwVfG Nach der Generalklausel des § 59 Abs. 1 VwVfG ist ein Verwaltungsvertrag nichtig, wenn sich seine Nichtigkeit aus der entsprechenden Anwendung von Vorschriften des BGB ergibt. Damit führen folgende Mängel zur Nichtigkeit des Verwaltungsvertrages: 1. Vertrag mit einem Geschäftsunfähigen, § 105 BGB; bei beschränkt Geschäftsfähigen siehe § 108 BGB (schwebende Unwirksamkeit) 2. bei bewussten Willensmängeln, §§ 116–118 BGB 3. bei Verletzung der Schriftform, § 57 VwVfG i. V. m. § 125 BGB 4. bei Sittenverstoß, § 138 BGB. Beispiel: Fälle des extremen Machtmissbrauchs, etwa wenn die Behörde ihre Überlegenheit an personellen und sachlichen Ressourcen und die ihr zu Gebote stehenden juristischen Instrumentarien in einer Weise ausnutzt, die den Vertragspartner vergleichsbereit machen und eine überhöhte Vergütung für eine amtliche Leistung bedeuten (Höfling/Krings, JuS 2000, 625 [632]; Bonk/ Neumann/Siegel in Stelkens/Bonk/Sachs, § 59 VwVfG Rn. 23; Knack/Henneke, § 59 VwVfG Rn. 48). 5. bei einem Verstoß gegen ein gesetzliches Verbot (§ 134 BGB) Im Rahmen des § 59 Abs. 1 VwVfG ist die Anwendbarkeit des § 134 BGB, die seit jeher einen breiten Raum in der wissenschaftlichen Diskussion einnimmt (Höfling/ Krings, JuS 2000, 625 [631]), das zentrale Problem (Erichsen, Jura 1994, 47 [49]). Während der Gesetzgeber noch von der Unanwendbarkeit des § 134 BGB ausging, geht die heute h. M. von der grundsätzlichen Anwendbarkeit des § 134 BGB aus (siehe z. B. BVerwG, DVBl. 1980, 686; BVerwG, DöV 1981, 878; BVerwG, DVBl. 1990, 438; BVerwGE 89, 7 [10]; Bonk/Neumann/Siegel in Stelkens/Bonk/ Sachs, § 59 VwVfG Rn. 50 m. w. umfangr. N.). Insofern ist allerdings anerkannt, dass nicht jeder Rechtsverstoß zur Nichtigkeit führt; erforderlich ist vielmehr ein sog. qualifizierter Rechtsverstoß (BVerwGE 89, 7 [10]; BVerwG, DVBl. 1990, 438; OVG Münster, NVwZ 1992, 988; ausführlich auch Leisner-Egensperger, Verw 51 (2018), 467 [487 f.]). Insofern ist es jedoch unbeachtlich, ob sich die Verbotsnorm auf einen rechtswidrigen Vertragsinhalt oder auf ein Handlungsformverbot bezieht (Bonk/ Neumann/Siegel in Stelkens/Bonk/Sachs, § 59 VwVfG Rn. 13). Im Einzelnen ist wiederum umstritten, wann von einem Verbotsgesetz in diesem Sinne auszugehen ist. Nach ü. M. (Maurer/Waldhoff, § 14 Rn. 49; Knack/Henneke, § 59 VwVfG Rn. 44 ff.; Bonk/Neumann/Siegel in Stelkens/Bonk/Sachs, § 59 VwVfG Rn. 9 ff.; wohl auch in diese Richtung BVerwGE 89, 7 [10]) setzt die Annahme eines gesetzlichen Verbotes i. S. v. § 59 Abs. 1 VwVfG i. V. m. § 134 BGB regelmäßig voraus, dass 14 15 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 Öffentlich-rechtlicher Vertrag § 59 VwVfG Decker 883 – ein Verstoß gegen eine zwingende Rechtsnorm vorliegt (zu Art. 104a Abs. 1 GG als Verbotsnorm: BVerwGE 155, 230 Rn. 16 ff.); − ein bestimmter Rechtserfolg nach Wortlaut, Sinn und Zweck einer Rechtsnorm unbedingt ausgeschlossen sein soll; Beispiel: Vertrag über die Aufstellung eines bestimmten Bebauungsplanes (BVerwG, DVBl. 1980, 686), weil ein solcher vertraglicher Anspruch das gesetzliche Auslegungs- und Anhörungsverfahren und die Abwägung verhindern oder verkürzen würde (vgl. auch § 1 Abs. 3 S. 2 BauGB). Hinzunehmen wäre danach etwa ein Rechtsverstoß, wenn sich ein Gesetz (i. S. e. einer bloßen Ordnungsvorschrift) nur gegen die Art und Weise des Geschäftsabschlusses, nicht aber gegen seine rechtliche Wirksamkeit und seinen wirtschaftlichen Erfolg wendet (BGH, DVBl. 1990, 39 [40]; NJW 1996, 1954 [1955]). − durch den Vertrag öffentliche Belange oder Interessen von einigem Gewicht beeinträchtigt werden, also nicht nur unwesentliche Bagatellfehler vorliegen. Da die Kriterien sehr allgemein gehalten sind, empfiehlt sich in der Klausur eine genaue Prüfung und vor allem eine entsprechend eingehende Begründung. IV. Verwaltungsvertrag und Europarecht Im Rahmen der Diskussion der Überformung des nationalen Verwaltungsrechts durch das europäische Gemeinschaftsrecht, für die sich der Begriff der „Europäisierung“ eingebürgert hat, bildet die Problematik der Rückforderung gemeinschaftsrechtswidriger Beihilfen ein Dauerthema. Dabei stehen Probleme im Zusammenhang mit §§ 48 ff. VwVfG im Vordergrund (siehe hierzu etwa Finck/Gurlit, Jura 2011, 87). Nun pflegen allerdings Subventionen und sonstige Vergünstigungen in der Praxis keineswegs immer durch Bewilligungsbescheid gewährt zu werden (Gellermann, DVBl. 2003, 481 [482]). Wird die Verwaltung in den Bahnen des öffentlichen Rechts tätig, kann sie sich aus Gründen der ihr gebührenden Formenwahlfreiheit anstelle des Verwaltungsakts auch des Handlungsmittels des Verwaltungsvertrages bedienen. Da die Wahl der Handlungsform aber von gemeinschaftsrechtlichen Bindungen nicht befreit, haben sich auch die auf vertraglicher Grundlage begründeten Subventionsverhältnisse den Anforderungen der Art. 107, 108 AEUV zu fügen und müssen – soweit sie mit dem europäischen Beihilferecht unvereinbar sind – unter Anwendung der einschlägigen Regelungen des nationalen Rechts rückabgewickelt werden (Gellermann, DVBl. 2003, 481 [482]; Finck/Gurlit, Jura 2011, 87 [92, 93]). Im Unterschied zu Beihilfebescheiden, die im Falle ihrer Rechtswidrigkeit der Aufhebung zugänglich sind, bleiben Verwaltungsverträge – vorbehaltlich der in den §§ 54 ff. VwVfG normativ aufgeführten Unwirksamkeits-/Nichtigkeitsgründe – prinzipiell selbst dann wirksam und für die Parteien verbindlich, wenn sie an einem Rechtsfehler leiden. Zu den Fragen, die sich stellen, wenn vertraglich zugesagte Beihilfen unter Verstoß gegen die Verfahrensvorschriften der Beihilfeaufsicht gewährt werden und/oder sich im förmlichen Prüfverfahren als binnenmarktwidrig erweisen, hat sich bisher allerdings noch keine dogmatisch gesicherte, abschließende Meinung gebildet (Kahl, NVwZ 2011, 449 [453]; Oldiges, NVwZ 2001, 626 [634]), obwohl die Problematik durchaus im Schrifttum ausführlich erörtert wurde (vgl. hierzu u. a. Schneider, NJW 1992, 1197; Steindorff, EuZW 1997, 7; Pechstein, EuZW 1998, 495; Ehlers, in: Stober/Vogel, Subventionsrecht und Subventionspolitik auf dem Prüfstand, 1999, S. 127 (S. 162 ff.); Triantafyllou, DöV 1999, 51; Remmert, EuR 2000, 469; Oldiges, NVwZ 2001, 626 [634 f.]; Gellermann, DVBl. 2003, 481; Finck/Gurlit, Jura 2011, 87; siehe auch die Nachweise bei Kahl, NVwZ 2011, 449 [453]). Im Kern geht es darum, ob Verträge über Beihilfen, die formell oder auch materiell gegen Gemeinschaftsrecht verstoßen, deswegen nichtig sind. In diesem Zusammenhang werden folgende Auffassungen vertreten: 16 17 18 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 VwVfG § 59 Teil IV. 884 Decker 1. Unwirksamkeit wegen fehlender Zustimmung Dritter, § 58 VwVfG Nach § 58 Abs. 2 VwVfG ist, sofern der Verwaltungsvertrag einen mitwirkungsbedürftigen Verwaltungsakt ersetzt, der Verwaltungsvertrag erst wirksam, nachdem die andere Behörde in der vorgeschriebenen Form mitgewirkt hat. Andere Behörde soll dabei nicht nur eine nationale Behörde sein können, sondern z. B. auch die Europäische Kommission im Verfahren nach Art. 107, 108 AEUV bei der Vergabe von Subventionen (hierzu ausführlich Schneider, NJW 1992, 1197; siehe auch Remmert, EuR 2000, 469 [474]; ablehnend Ehlers, in: Stober/Vogel, Subventionsrecht und Subventionspolitik auf dem Prüfstand, 1999, S. 127 [S. 163]; Oldiges, NVwZ 2001, 626 [635]). Unterbleibt die vorgeschriebene Mitwirkung, weil der Subventionsvertrag entgegen Art. 108 Abs. 3 S. 1 AEUV nicht notifiziert wurde, und hat folglich die Europäische Kommission noch nicht zugestimmt, so ist der Vertrag schwebend unwirksam. Im Falle der Zustimmung wird der Verwaltungsvertrag ex nunc wirksam (so Kahl, NVwZ 2011, 449 [453] unter Hinweis auf die CELF-I-Entscheidung des EuGH, EuZW 2008, 145), im Falle der Verweigerung endgültig unwirksam (so auch Finck/Gurlit, Jura 2011, 87 [93]). Diese Lösung erscheint aus systematischen Gründen zweifelhaft, weil es näher liegen dürfte, den Behördenbegriff auf deutsche Stellen zu begrenzen (Gellermann, DVBl. 2003, 481 [484] m. w. N.). Darüber hinaus ist auch zweifelhaft, ob es sich beim Notifizierungsverfahren als eines gemeinschaftsrechtlichen Kontrollverfahrens um eine Mitwirkung in Gestalt einer Genehmigung, einer Zustimmung oder eines Einvernehmens handelt (verneinend: Ehlers, GewArch 1999, 318; Oldiges, NVwZ 2001, 626 [635, Fn. 125]; Maurer/Waldhoff, § 14 Rn. 53; Gellermann, DVBl. 2003, 481 [484]). Schließlich wird auch die Rechtsfolge der schwebenden Unwirksamkeit des Vertrages der Bedeutung des Notifizierungsverfahrens nicht gerecht. 2. Unwirksamkeit wegen Verstoßes gegen die Notifizierungspflicht (Art. 108 Abs. 3 S. 1 AEUV) i. V. m. § 59 Abs. 2 Nr. 2 VwVfG Nach Art. 108 Abs. 3 S. 1 AEUV ist die Europäische Kommission von jeder beabsichtigten Einführung oder Umgestaltung von Beihilfen so rechtzeitig zu verständigen, dass sie sich dazu äußern kann. Unterbleibt diese sog. Notifizierung, darf die Beihilfe nicht erbracht werden (Art. 108 Abs. 3 S. 3 AEUV). Wird sie gleichwohl geleistet, erfolgt dies in rechtswidriger Weise. Damit ist diese Voraussetzung – bei einem Subventionsvertrag handelt es sich um einen subordinationsrechtlichen Vertrag, da die Subventionsgewährung auch durch Verwaltungsakt erfolgen kann (und zumeist auch wird) – des § 59 Abs. 2 Nr. 2 VwVfG erfüllt, wonach ein Verwaltungsakt gleichen Inhalts nicht nur wegen eines Verfahrens- oder Formfehlers i. S. d. § 46 VwVfG rechtswidrig wäre (vgl. auch die Ausführungen bei § 48 VwVfG Rn. 45 ff., insb. Rn. 48.). Darüber hinaus müssen die Vertragsparteien diese Rechtswidrigkeit im Zeitpunkt des Zustandekommens des Vertrages (positiv) kennen (vgl. oben Rn. 9). Nach den bei § 48 VwVfG Rn. 49 dargestellten Grundsätzen wird hiervon – jedenfalls bei größeren Unternehmen und bei der Gewährung von Subventionen durch den Bund oder ein Bundesland – auszugehen sein. Unterbleibt also die nach Art. 108 Abs. 3 S. 1 AEUV vorgeschriebene Notifizierung und wird ein entsprechender Subventionsvertrag geschlossen, so kann dieser nach § 59 Abs. 2 Nr. 2 VwVfG nichtig sein (zweifelnd: Gellermann, DVBl. 2003, 481 [483]: „Die positive Kenntnis beider Vertragsteile vom Gemeinschaftsrechtsverstoß wird sich kaum je nachweisen lassen.“ Diese Annahme erscheint im Hinblick auf die Alcan-Entscheidung des EuGH [NVwZ 1998, 45 = DVBl. 1997, 951 = NJW 1998, 47] mehr als zweifelhaft.; siehe nur BGH, WM 2004, 468 = EuZW 2004, 252; BVerwGE 92, 81 [86]). 19 20 21 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 Öffentlich-rechtlicher Vertrag § 59 VwVfG Decker 885 3. Unwirksamkeit wegen Verstoßes gegen die Generalklausel des § 59 Abs. 1 VwVfG i. V. m. § 134 BGB Die Nichtigkeit eines Verwaltungsvertrages bei Verstoß gegen Art. 107, 108 AEUV wird auch über § 59 Abs. 1 VwVfG i. V. m. § 134 BGB hergeleitet (Remmert, EuR 2000, 469 (475); Ehlers, in: Stober/Vogel, Subventionsrecht und Subventionspolitik auf dem Prüfstand, 1999, S. 127 [S. 163]; Oldiges, NVwZ 2001, 626 [635]; Gellermann, DVBl. 2003, 481; EuGH, EuZW 1990, 164 [165 Tz. 22]; a. A. Schneider, NVwZ 1992, 1197 [1198, 1199]: kein Verbotsgesetz). Als Verbotsgesetze kommen im vorliegenden Zusammenhang Art. 108 Abs. 3 S. 1, Art. 108 Abs. 3 S. 3 und Art. 107 Abs. 1 AEUV in Betracht. Dabei ist nochmals in Erinnerung zu rufen, dass Verbotsgesetze Verhaltensregeln sind, deren Verletzung von der Rechtsordnung schlechthin nicht geduldet werden kann. Bezogen auf Verträge bedeutet dies vornehmlich, dass der mit dem Vertrag bezweckte Erfolg verhindert werden soll; es muss sich also um ein besonders qualifiziertes, nämlich wesentliche Gemeinwohlinteressen schützendes Verbot handeln. Hieraus ergibt sich Folgendes: a) Art. 108 Abs. 3 S. 1 AEUV Wie bereits ausgeführt, normiert Art. 108 Abs. 3 S. 1 AEUV eine Notifizierungspflicht. Die unterbliebene Anzeige einer Subvention unter Verstoß gegen Art. 108 Abs. 3 S. 1 AEUV führt jedoch nicht zur Nichtigkeit des Subventionsvertrages nach § 59 Abs. 1 VwVfG i. V. m. § 134 BGB, weil hierdurch keine aus Gründen des Gemeinschaftsrechts zu verhindernde Wettbewerbsverzerrung hervorgerufen wird und sich die Verletzung der Notifizierungspflicht damit auch nicht gegen den Erfolg eines hiergegen verstoßenden Vertrages wendet (Richter, DöV 1995, 848). Es bleibt indessen die Unwirksamkeit nach § 59 Abs. 2 Nr. 2 VwVfG (vgl. oben Rn. 20 f.). b) Art. 108 Abs. 3 S. 3 AEUV Nach Art. 108 Abs. 3 S. 3 AEUV darf der betreffende Mitgliedstaat die beabsichtigte Maßnahme (hier Vertragsschluss über eine Subvention) nicht durchführen, bevor die Europäische Kommission eine abschließende Entscheidung erlassen hat. Das in Art. 108 Abs. 3 S. 3 AEUV normierte Durchführungsverbot dient dabei primär dem Zweck, das materielle Prüfverfahren der Europäischen Kommission (Art. 108 Abs. 2 AEUV, Art. 4 ff. VerfahrensVO) zu sichern. Über diesen verfahrens- und kompetenzsichernden Zweck hinaus verfolgt es aber auch selbst schon materielle Ziele (vgl. auch bei § 48 VwVfG Rn. 48 ff.). Bereits im Vorfeld der Prüfungsentscheidungen der Europäischen Kommission soll es Wettbewerbsverzerrungen verhindern, die durch verfahrenswidrig gewährte Beihilfen entstehen können (Oldiges, NVwZ 2001, 626 [635]; Remmert, EuR 2000, 469 (476); ähnlich auch Steindorff, EuZW 1997, 7 (9 f.); zu eng dagegen Ehlers in: Stober/Vogel, Subventionsrecht und Subventionspolitik auf dem Prüfstand, 1999, S. 127 [S. 164]: kein Verbotsgesetz). Wird weiter berücksichtigt, dass nach der Rechtsprechung des EuGH (z. B. EuGH, EuGHE 1996 I–3547 Rn. 67), der Verstoß gegen Art. 108 Abs. 3 S. 3 AEUV nicht einmal dann geheilt wird, wenn sich nach Abschluss des Prüfverfahrens herausstellt, dass die Beihilfe mit dem Binnenmarkt vereinbar ist (siehe bei § 48 VwVfG Rn. 48 ff.), kann wohl nicht zweifelhaft sein, dass es sich bei Art. 108 Abs. 3 S. 3 AEUV um ein Verbotsgesetz im Sinne von § 134 BGB i. V. m. § 59 Abs. 1 VwVfG handelt (std. Rspr. des BGH; vgl. z. B. BGH, WM 2003, 1491 = EuZW 2003, 444 m. w. N.; ebenso: Remmert, EuR 2001, 473; Maurer/Waldhoff, § 14 Rn. 53; vermittelnd: Oldiges, NVwZ 2001, 626 [634]; Steindorff, EuZW 1997, 7 [9 f.]; zu eng dagegen Ehlers in: Stober/Vogel, Subventionsrecht und Subventionspolitik auf dem Prüfstand, 1999, S. 127 [Fn. 171]). 22 23 24 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 VwVfG § 59 Teil IV. 886 Decker Wird der Subventionsvertrag daher geschlossen und die Subvention gewährt, bevor das Notifizierungsverfahren durchgeführt worden ist, so ist der entsprechende Subventionsvertrag nichtig. Kommt die Europäische Kommission später zu einer positiven Entscheidung, muss der Subventionsvertrag neu abgeschlossen werden (so zu Recht Maurer/Waldhoff, § 14 Rn. 53; Remmert, EuR 2000, 473; a. A. Finck/Gurlit, Jura 2011, 87 [93]: „Bis zur Entscheidung der Kommission ist der Vertrag wegen § 58 Abs. 2 VwVfG schwebend unwirksam; erst mit der positiven Kommissionsentscheidung wird der Vertrag [wohl?] ex nunc wirksam). War die Subvention bereits ausgezahlt worden, dürften die Rechtsfolgen die gleichen sein, wie bei der lediglich formell gemeinschaftsrechtswidrigen Beihilfegewährung. D. h., es kann, muss aber nicht, die gewährte Beihilfe zurückgefordert und später dann – nach erneutem Vertragsschluss – erneut ausgezahlt werden. In jedem Fall sind aber die Zinsvorteile des Zuwendungsempfängers abzuschöpfen (vgl. bei § 48 VwVfG Rn. 54 ff. sowie Finck/Gurlit, Jura 2011, 87 [93]. c) Art. 107 Abs. 1 AEUV Nach Art. 107 Abs. 1 AEUV sind bestimmte Beihilfen unter im Einzelnen dort genannten Voraussetzungen unzulässig. Diese Vorschrift spricht zwar selbst kein Beihilfeverbot aus, sondern regelt im Zusammenwirken mit seinen Absätzen 2 und 3 nur die „Vereinbarkeit“ einer nationalen Beihilfe mit dem Binnenmarkt. Die Verhaltensregel des Beihilfeverbotes erwächst erst aus der Negativentscheidung der Europäischen Kommission nach Art. 108 Abs. 2 Unterabs. 1 AEUV i. V. m. Art. 9 Abs. 5 VerfahrensVO. Das Beihilfeverbot des Art. 107 Abs. 1 AEUV erstarkt damit zum definitiven Verbot durch die Negativentscheidung der Europäischen Kommission. Mit diesem Zeitpunkt tritt innerstaatlich die Nichtigkeitsfolge nach § 59 Abs. 1 VwVfG i. V. m. § 134 BGB ein (Gellermann, DVBl. 2003, 481 [486]; Oldiges, NVwZ 2001, 626 [635]; Ehlers, GewArch 1999, 318; Steindorff, EuZW 1997, 7; Maurer/Waldhoff, § 14 Rn. 53). V. Rechtsfolgen der Nichtigkeit, Teilnichtigkeit (§ 59 Abs. 3 VwVfG) Nichtigkeit bedeutet, dass der Verwaltungsvertrag die mit ihm intendierten Wirkungen nicht hat, die Behörde und die Beteiligten nicht an ihn gebunden sind und daraus auch keine Rechte herleiten können. Betrifft die Nichtigkeit nur einen Teil des Verwaltungsvertrages, so ist im Zweifel von der Gesamtnichtigkeit auszugehen. § 59 Abs. 3 VwVfG übernimmt damit inhaltlich den Gedanken des § 139 BGB, stellt folglich auf den mutmaßlichen Parteiwillen ab (Bonk/Neumann/Siegel in Stelkens/Bonk/ Sachs, § 59 VwVfG Rn. 61) und regelt die Folgen der Teilnichtigkeit gerade anders als § 44 Abs. 4 VwVfG. Die Unterscheidung wird damit gerechtfertigt, dass beim Verwaltungsakt wegen der hoheitlichen Maßnahme die Vermutung ihrer Richtigkeit und Gültigkeit zu einer Teilnichtigkeit führt, während beim Verwaltungsvertrag das hoheitliche Moment in den Hintergrund tritt (Amtl. Begr. d. Entw., BT-DS 7/910, S. 82). Ist der Verwaltungsvertrag nichtig, ist das Vertragsverhältnis rückabzuwickeln, d. h. etwa erbrachte Leistungen sind zurückzugewähren (Hermanns, JA 2001, 200 [201]). Insoweit steht einem Bürger, der für eine behördliche Leistung Geld gezahlt hat, ein öffentlich-rechtlicher Erstattungsanspruch zur Seite. Dabei ist zu beachten, dass einem solchen Erstattungsanspruch des Bürgers der Grundsatz von Treu und Glauben nicht schon deshalb entgegensteht, weil eine Rückabwicklung der von der Behörde erbrachten Leistung aus tatsächlichen oder rechtlichen Gründen nicht möglich ist, denn wäre dem so, so würde dies praktisch ein Festhalten der Beteiligten am nichtigen Vertrag bedeuten (das gilt umgekehrt natürlich genauso). Es müssen vielmehr besondere, in der Person oder im Verhalten des Erstattung begehrenden Bürgers liegende Umstände hinzutreten, die das Rückforderungsbegehren als treuwidrig erscheinen lassen (BVerwG, NVwZ 2000, 1285 [1288]; BVerwG, DVBl. 2003, 1550 [1551]; BVerwG, 25 26 27 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 Öffentlich-rechtlicher Vertrag § 60 VwVfG Decker 887 DVBl. 2009, 782). Ob das Geltendmachen eines Erstattungsanspruchs gegen Treu und Glauben verstößt, kann nur nach einer umfassenden Würdigung des Verwaltungsvertrages mit allen seinen Bestandteilen beurteilt werden (BVerwG, DVBl. 2009, 782). Für die Rückabwicklung von Verwaltungsverträgen wegen Verstoßes gegen Gemeinschaftsrecht gelten die gleichen Grundsätze wie bei der Rückabwicklung von durch Verwaltungsakt begründeten Subventionsverhältnissen (vgl. bei § 48 VwVfG Rn. 50 ff.). § 60 § 60 Anpassung und Kündigung in besonderen Fällen (1) 1Haben die Verhältnisse, die für die Festsetzung des Vertragsinhalts maßgebend gewesen sind, sich seit Abschluss des Vertrags so wesentlich geändert, dass einer Vertragspartei das Festhalten an der ursprünglichen vertraglichen Regelung nicht zuzumuten ist, so kann diese Vertragspartei eine Anpassung des Vertragsinhalts an die geänderten Verhältnisse verlangen oder, sofern eine Anpassung nicht möglich oder einer Vertragspartei nicht zuzumuten ist, den Vertrag kündigen. 2Die Behörde kann den Vertrag auch kündigen, um schwere Nachteile für das Gemeinwohl zu verhüten oder zu beseitigen. (2) 1Die Kündigung bedarf der Schriftform, soweit nicht durch Rechtsvorschrift eine andere Form vorgeschrieben ist. 2Sie soll begründet werden. Pflichtstoff im gesamten Bundesgebiet (***) A. Überblick § 60 VwVfG regelt einen besonderen Fall der Anpassung bzw. der Kündigung eines Verwaltungsvertrages und stellt zugleich die einzige Vorschrift im Recht des Verwaltungsvertrages dar, die sich mit diesem Themenkomplex befasst. Im Übrigen muss über § 62 S. 2 BGB auf die Kündigungsregelungen des BGB zurückgegriffen werden. Das kann aber nicht einschränkungslos erfolgen, sondern immer nur unter Berücksichtigung der Besonderheiten des Verwaltungsvertrages. So wird eine Kündigung eines Verwaltungsvertrages immer – auch die ohne Grund (= ordentliche Kündigung) – voraussetzen, dass der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz gewahrt ist (sehr instruktiv: VG München, RsDe 13 (1991), 87; siehe auch VGH Mannheim, NVwZ 1993, 903 [905]). Gerade in der Praxis spielt § 60 VwVfG eine nicht zu unterschätzende Rolle. Von daher verwundert es auch nicht, dass in Klausuren immer wieder Probleme im Zusammenhang mit § 60 VwVfG zu bearbeiten sind. B. Erläuterungen I. Systematik des § 60 VwVfG § 60 VwVfG bringt nach h. M. die sog. clausula rebus sic stantibus in erweitertem Umfang im öffentlichen Recht zur Geltung (Bonk/Neumann/Siegel in Stelkens/Bonk/Sachs, § 60 VwVfG Rn. 1) und schließt die zivilrechtlichen Regelungen über den Wegfall der Geschäftsgrundlage (vgl. § 313 BGB) aus. § 60 VwVfG enthält zwei Möglichkeiten der Kündigung (Abs. 1 S. 1 und S. 2) von Verwaltungsverträgen, wobei in beiden Fällen – in S. 1 ausdrücklich, in S. 2 über den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz – die Anpassung des Vertrages der Kündigung vorrangig ist und diese ausschließt. Sieht der Vertrag jedoch selbst die Möglichkeit seiner Beendigung in einem angemessenen Zeitraum im Wege der Kündigung vor, so gibt er es den Parteien in die Hand, ihr 1 2 3 4 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 VwVfG § 60 Teil IV. 888 Decker Rechtsverhältnis im Rahmen der Privatautonomie neu zu ordnen und so erneut zu einem als gerecht empfundenen Interessenausgleich zu finden. In einem solchen Fall dürfte wohl für einen Anspruch auf eine letztlich durch Richterspruch erfolgende Vertragsanpassung bzw. eine Kündigung über § 60 VwVfG kein Raum sein (in diese Richtung: BVerwGE 97, 331). II. Anpassung des Verwaltungsvertrages Gemäß § 60 Abs. 1 S. 1 VwVfG kann eine Vertragspartei zunächst eine Anpassung des Vertragsinhaltes an geänderte Verhältnisse verlangen, wenn sich die Verhältnisse, die für die Festsetzung des Vertragsinhaltes maßgebend gewesen sind, seit dem Abschluss des Vertrages so wesentlich geändert haben, dass einer Vertragspartei das Festhalten an der ursprünglichen vertraglichen Regelung nicht zuzumuten ist. § 60 Abs. 1 S. 1 VwVfG gilt nicht nur für Dauerschuldverhältnisse sowie auf gewisse Zeit angelegte, gestreckte Vertragsbeziehungen, sondern auch für öffentlich-rechtliche Verträge, welche einmalige Leistungspflichten begründen (BVerwGE 143, 335 Rn. 46). Zwar legt das Wort „Anpassung“ eine in die Zukunft wirkende Vertragsänderung nahe, und die Bestimmung, dass, sofern eine Anpassung nicht möglich oder einer Vertragspartei nicht zuzumuten ist, der Vertrag zu kündigen sei, spricht für die Annahme, dass dem Gesetzgeber vornehmlich Dauerschuldverhältnisse vor Augen gestanden haben. Daraus kann jedoch nicht geschlossen werden, dass ein Vertrag, der einmalige Leistungspflichten begründet, ausnahmslos und schlechterdings bindet. § 60 VwVfG ist Ausdruck des auch im öffentlichen Recht seit langem anerkannten allgemeinen Grundsatzes, wonach die strikte Vertragsbindung („pacta sunt servanda“) auch ohne entsprechende Vereinbarung dann durchbrochen werden muss, wenn ein Festhalten an der Vereinbarung infolge einer wesentlichen Änderung der Vertragsgrundlage einer oder mehreren Vertragsparteien nicht zuzumuten wäre (BVerwGE 143, 335 Rn. 46). Demzufolge hat das BVerwG die Anpassung von Verträgen auch mit einmaligen Leistungspflichten für möglich erachtet (BVerwGE 87, 77 [80] zu einem Ablösungsvertrag für Erschließungsbeiträge). Damit erfordert § 60 Abs. 1 S. 1 VwVfG zweierlei (Lorenz, DVBl. 1997, 856 [866]): (1) objektiv eine nachträgliche, wesentliche Änderung der für die Festsetzung des Vertragsinhaltes maßgeblichen Umstände (= Geschäftsgrundlage); (2) subjektiv die (allerdings ihrerseits nach einem objektiven Maßstab zu beurteilende) Unzumutbarkeit für die benachteiligte Partei, den Vertrag unverändert fortzusetzen. Zu (1) Eine wesentliche Änderung der Verhältnisse im Sinne des § 60 Abs. 1 S. 1 VwVfG setzt voraus, dass nach Vertragsschluss tatsächliche Umstände oder rechtliche Bedingungen weggefallen sind, die die Vertragspartner zwar nicht zum Vertragsinhalt gemacht haben, deren Bestand sie jedoch als gemeinsame Grundlage des Vertrags angenommen haben (BVerwGE 25, 299 [303]). Vertragsgrundlage sind die bei Vertragsabschluss bestehenden gemeinsamen Vorstellungen der Vertragsparteien oder die für den Vertragspartner erkennbaren und von ihm nicht beanstandeten Vorstellungen der einen Vertragspartei von dem Vorhandensein oder dem künftigen Eintritt gewisser Umstände, sofern der Geschäftswille der Vertragsparteien auf dieser Vorstellung aufbaut. Wesentlich ist eine Änderung der Verhältnisse daher nur, wenn die Vertragsparteien bei Kenntnis dieser Änderung den Vertrag nicht oder jedenfalls nicht mit diesem Inhalt geschlossen hätten (BVerwGE 87, 77; BVerwGE 143, 335 Rn. 57 m. w. N.; ferner BVerwG, Buchholz 11 Art 140 GG Nr. 83 Rn. 22; BVerwG, Buchholz 316 § 60 VwVfG Nr. 11 Rn. 11 und 18). Die Parteien dürfen also mit der Änderung nicht gerechnet und sie auch nicht als Unsicherheitsfaktor bei ihrer Regelung berücksichtigt haben (Lorenz, DVBl. 1997, 856 [866]). Zu (2) Des Weiteren müssen die Folgen der nachträglichen Änderung den Risikorahmen überschreiten, den ein Vertragspartner nach Treu und Glauben hinzu- 5 6 7 8 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 Öffentlich-rechtlicher Vertrag § 60 VwVfG Decker 889 nehmen hat, weshalb ihm das Festhalten an der ursprünglichen vertraglichen Regelung nicht zumutbar ist (BVerwGE 143, 335 Rn. 57 m. w. N.; ferner BVerwG, Buchholz 11 Art 140 GG Nr. 83 Rn. 22; BVerwG, Buchholz 316 § 60 VwVfG Nr. 11 Rn. 11 und 18). Wegen des auch im öffentlichen Recht geltenden Grundsatzes des „pacta sunt servanda“ sind dabei an die Unzumutbarkeit hohe Anforderungen zu stellen. Die Verwirklichung des Vertragsrisikos genügt daher nicht (Lorenz, DVBl. 1997, 856 [867]). Es reicht ferner nicht aus, dass eine Vertragspartei nach ihrer gegenwärtigen Interessenlage in den Vertragsschluss vernünftigerweise jetzt nicht mehr einwilligen würde. Vielmehr muss nach dem Regelungszusammenhang sowie nach dem Zweck der Vorschrift die Änderung der für den Vertragsinhalt maßgeblichen tatsächlichen oder rechtlichen Verhältnisse zu schwerwiegenden, bei Vertragsschluss nicht absehbaren Nachteilen für die Vertragspartei geführt haben, denen die Vertragspartner billigerweise Rechnung getragen hätten, wenn sie die Entwicklung vorhergesehen hätten. Die Folgen der nachträglichen Änderung müssen also den Risikorahmen überschreiten, den ein Vertragspartner nach Treu und Glauben hinzunehmen hat (BVerwGE 25, 299 (302 f.); BVerwGE 87, 77 (80 f.); BVerwG, Buchholz 407.2 § 19 EKrG Nr. 1 = NVwZ 1998, 1075). Dabei ist nicht auf das subjektive Empfinden der Vertragspartei abzustellen, sondern ein objektiver Maßstab zugrunde zu legen (vgl. Knack/Henneke, § 60 VwVfG Rn. 7; Kopp/Ramsauer, § 60 VwVfG Rn. 12a). Anderenfalls hätte es eine Vertragspartei entgegen dem – für die Gewährleistung von Rechtssicherheit unverzichtbaren – Grundsatz „pacta sunt servanda“ in der Hand, über die Eigendefinition der Unzumutbarkeit die Notwendigkeit einer Vertragsanpassung weitgehend selbst zu bestimmen (BVerwGE 143, 335 Rn. 64). Die rechtliche Würdigung, ob sich aus der wesentlichen Änderung der gemeinsam vorausgesetzten Grundlagen des Vertrages unzumutbare Folgewirkungen für eine Vertragspartei ergeben, ist auf der Grundlage aller maßgebenden Umstände des Einzelfalls vorzunehmen. Das Festhalten an dem unveränderten ursprünglichen Vertragsinhalt ist jedenfalls dann unzumutbar, wenn – bei Annahme der Gleichwertigkeit der gegenseitig versprochenen Leistungen bei Vertragsschluss – durch die nachträgliche tatsächliche Entwicklung oder eine nachträgliche Rechtsänderung ein eklatantes Missverhältnis zwischen ihnen entstanden ist. Denn bei gegenseitigen Verträgen ist in der Regel die Vorstellung von der Gleichwertigkeit von Leistung und Gegenleistung Geschäftsgrundlage (BVerwGE 143, 335 Rn. 65 m. w. N.). Die Ausgleichsfunktion der beiderseitigen Leistungen muss im Hinblick auf § 60 Abs. 1 S. 1 VwVfG so stark gestört sein, dass es dem benachteiligten Vertragspartner nach Treu und Glauben unmöglich wird, in der bisherigen vertraglichen Regelung seine Interessen auch nur annähernd noch gewahrt zu sehen (BVerwGE 143, 335 Rn. 65 m. w. N.). Daran fehlt es u. a. dann, wenn nach den von den Beteiligten getroffenen Vereinbarungen angenommen werden muss, dass eine solche Änderung in den Risikobereich desjenigen fallen soll, der sich nunmehr auf sie beruft. Dieser Vorrang einer vertraglichen Risikozuweisung, die sich aus dem Vertrag selbst, dem Vertragszweck sowie dem anzuwendenden dispositiven Recht ergeben kann, ist für das zivilrechtliche Rechtsinstitut des Wegfalls der Geschäftsgrundlage allgemein anerkannt und gilt in gleicher Weise im Rahmen des § 60 Abs. 1 VwVfG (VGH Mannheim, NVwZ-RR 2000, 206; VG München v. 18.9.2001 – M 1 K 01.4412 – n. v.; BGH, NJW 1991, 1478 m. w. N.; siehe auch Bonk/Neumann/Siegel in Bonk/Stelkens/Sachs, § 60 VwVfG Rn. 20). Beruht der Wegfall der Geschäftsgrundlage auf einem Verschulden des Betroffenen oder geht sie auf sein eigenes Tun zurück, so bestehen grundsätzlich keine Rechte auf Vertragsanpassung (Kopp/Ramsauer, § 60 VwVfG Rn. 12). Ob sich die Verhältnisse geändert haben, ist durch einen Vergleich der Sach- oder Rechtslage zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses und der zur Zeit des Anpassungsverlangens zu prüfen (siehe hierzu BVerwG, NVwZ 1991, 1096). Liegen die Voraussetzungen des § 60 Abs. 1 S. 1 VwVfG vor, so besteht ein (grundsätzlicher) Anspruch auf Anpassung des Vertragsinhaltes an die neuen Verhältnisse; im Unterschied zur Rechtslage im Zivilrecht findet also keine automatische 9 10 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 VwVfG § 60 Teil IV. 890 Decker Vertragsanpassung statt (Lorenz, DVBl. 1997, 856 [869]; Knack/Henneke, § 60 VwVfG Rn. 34). Dieser Anspruch ist gerichtet auf Zustimmung zur Anpassung der Vereinbarung an die neue Lage (BVerwGE 97, 331 [340]). Der Vertrag kann also nur durch übereinstimmende (ausdrücklich oder konkludent) hierauf gerichtete Erklärungen der Parteien geändert werden und bleibt mangels einer solchen als Grundlage der gegenseitigen Rechtsbeziehungen und darauf beruhender Ansprüche bestehen; auf das Vorliegen einer bloßen Anpassungslage kommt es daher nicht an (BVerwGE 97, 331 [343]; Lorenz, DVBl. 1997, 856 [869]). Das Anpassungsverlangen ist substanziell auf eine inhaltlich bestimmte, den neuen Verhältnissen entsprechende Änderung gerichtet und erschöpft sich nicht in einem bloßen formalen Recht auf Anpassung als solches (Lorenz, DVBl. 1997, 856 [870] m. w. N.). Das bedeutet für die Vertragsparteien zunächst eine Pflicht, in Verhandlungen über den Inhalt der vertraglichen Umgestaltung einzutreten und durch ein gemeinsames Zusammenwirken zu versuchen, eine einvernehmliche neue Regelung zu erreichen (Lorenz, DVBl. 1997, 856 [870] m. w. N.). Erst wenn dieser Einigungsversuch (endgültig) gescheitert ist (hierbei handelt es sich um eine von Amts wegen zu prüfende Sachurteilsvoraussetzung), kann Klage (in der Form der allgemeinen Leistungsklage auf Zustimmung zur verlangten Vertragsanpassung) erhoben werden (BVerwGE 154, 335 Rn. 37). Ist Gegenstand einer Leistungsklage das Begehren des Klägers, den Beklagten zu verurteilen, der Änderung eines öffentlich-rechtlichen Vertrages zuzustimmen, muss das im Antrag bezeichnete Anpassungsverlangen nicht genau den Inhalt haben, auf den der Kläger nach Auffassung des Gerichts Anspruch hat, mit anderen Worten, der Kläger muss die Grenzen des beiderseits Zumutbaren nicht selbst bereits zutreffend erkennen und benennen. Dies würde den gebotenen Rechtsschutz von Voraussetzungen abhängig machen, die der Kläger kaum je würde erfüllen können. Dementsprechend steht das Gericht nicht vor der Alternative, dem Klagebegehren ganz zu entsprechen oder es zur Gänze abzuweisen. Vielmehr steht dem Gericht gerade in Ansehung des jeweils Zumutbaren ein Entscheidungsspielraum zu, der Klage teilweise zu entsprechen und sie im Übrigen – hinsichtlich eines unbegründeten Mehrverlangens – abzuweisen (BVerwGE 143, 335 Rn. 39; BVerwG, Buchholz 11 Art 140 GG Nr. 83 Rn. 31). Zu beachten ist in diesem Zusammenhang, dass maßgeblicher Zeitpunkt für die Anpassung der Zeitpunkt ist, zu dem dem Gegner das ernsthafte schriftliche Anpassungsverlangen zugegangen ist. Es kommt damit weder auf den tatsächlichen Eintritt der Veränderung noch auf die Rechtskraft einer etwaigen zur Vertragsanpassung verpflichtenden gerichtlichen Entscheidung an (BVerwGE 97, 331). III. Kündigung nach § 60 Abs. 1 S. 1 VwVfG Ist die Geschäftsgrundlage des Vertrages – wie oben beschrieben – weggefallen, so kann nach § 60 Abs. 1 S. 1 VwVfG der Vertrag auch gekündigt werden, wenn eine Anpassung des Vertragsinhaltes an die geänderten Verhältnisse nicht möglich oder einem Vertragspartner nicht zuzumuten ist. Hieraus ergibt sich zunächst, dass eine Kündigung nur dann in Betracht kommt, wenn eine Anpassung tatsächlich oder rechtlich ausgeschlossen ist (BayVGH, BayVBl. 1995, 659). Die Anpassung als vorrangige Rechtsfolge eines Wegfalls der Geschäftsgrundlage wird damit zugleich zur zusätzlichen, negativen Voraussetzung der nachrangigen Rechtsfolge der Kündigung. Nur wenn ein Anspruch auf Anpassung des Vertrages ausgeschlossen ist, entsteht das gesetzliche Kündigungsrecht, durch dessen Ausübung erst der Vertrag beendet wird (Lorenz, DVBl. 1997, 856 [871]). 11 11a 12 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 Öffentlich-rechtlicher Vertrag § 60 VwVfG Decker 891 Unmöglichkeit und Unzumutbarkeit einer Vertragsanpassung sind in einem rein objektiven Sinn zu verstehen. Hiervon ist z. B. auszugehen, wenn jede Fortsetzung des Vertragsverhältnisses rechtswidrig wäre (BayVGH, NVwZ 1989, 167). IV. Kündigung nach § 60 Abs. 1 S. 2 VwVfG Nach § 60 Abs. 1 S. 2 VwVfG kann die Behörde (nicht der Bürger) den Vertrag auch ohne Änderung der Verhältnisse kündigen (es sei denn, es kommt eine Anpassung in Frage [= Verhältnismäßigkeitsgrundsatz; Kopp/Ramsauer, § 60 VwVfG Rn. 18; Ziekow/Siegel, VerwArch 2004, 573 {578}], denn die Kündigung ist die „ultima ratio“ [Bonk/Neumann/Siegel in Stelkens/Bonk/Sachs, § 60 VwVfG Rn. 34; Lorenz, DVBl. 1997, 856 [871]; Moench/Ruttloff, DVBl. 2014, 1223 [1228]), wenn es gilt, sonst eintretende schwere Nachteile für das Gemeinwohl zu verhindern. Dazu ist eine außergewöhnliche Situation erforderlich, die unter Abwägung im Einzelfall das Eingreifen in den Vertrag vom Standpunkt der Allgemeinheit aus für zwingend geboten erscheinen lässt (Knack/Henneke, § 60 VwVfG Rn. 55). Anders als § 60 Abs. 1 S. 1 VwVfG knüpft § 60 Abs. 1 S. 2 VwVfG damit nicht an die Bedingung einer Vertragsstörung an, sondern – unabhängig von einer solchen – an die Verhütung oder Beseitigung einer (schweren) Beeinträchtigung des Gemeinwohls infolge des Vertragsschlusses (Lorenz, DVBl. 1997, 856 [866]). In der Parallele zum Widerruf eines Verwaltungsakts entspricht § 60 Abs. 1 S. 2 VwVfG damit der Widerrufsmöglichkeit nach § 49 Abs. 2 Nr. 5 VwVfG. Obwohl § 60 Abs. 1 S. 2 VwVfG hierüber keine Regelung enthält, gewähren gro- ße Teile der Literatur (etwa Knack/Henneke, § 60 VwVfG Rn. 57; Kopp/Ramsauer, § 60 VwVfG Rn. 23; Ziekow, § 60 VwVfG Rn. 12; HK-VerwR/VwVfG/Fehling, § 60 VwVfG Rn. 28; Bonk/Neumann/Siegel in Stelkens/Bonk/Sachs, § 60 VwVfG Rn. 43; Ule/Laubinger, § 71 Rn. 19; Schenke, JuS 1977, 290; Scherer, DöV 1991, 1; Ziekow/Siegel, VerwArch 2004, 573 [578]; Maurer/Waldhoff, § 14 Rn. 64; siehe auch schon Eckert, DVBl. 1962, 17; Beinhardt, VerwArch 1964, 259) bei einer Kündigung nach § 60 Abs. 1 S. 2 VwVfG dem betroffenen Vertragspartner analog § 49 Abs. 6 VwVfG unter den dort genannten Voraussetzungen eine Entschädigung. Dem ist wegen der Parallele zu § 49 Abs. 2 Nr. 5 VwVfG zuzustimmen. V. Wirksamkeit und Form der Kündigung Die Kündigung ist eine einseitige, empfangsbedürftige Willenserklärung, die von dem durch die Vertragspflicht belasteten Vertragsteil gegenüber allen anderen Vertragsparteien zu erklären ist; sie ist aber kein Verwaltungsakt, sondern eine Verfahrenshandlung (Knack/Henneke, § 60 VwVfG Rn. 45; Bonk/Neumann/Siegel in Stelkens/Bonk/Sachs, § 60 VwVfG Rn. 36). Die Kündigung führt zur Auflösung des Vertrages für die Zukunft und kann deshalb nicht rückwirkend erklärt werden, setzt also i. d. R. insbesondere voraus, dass sich aus dem Vertrag noch fortdauernde Wirkungen ergeben (Lorenz, DVBl. 1997, 856 [872]). Hinsichtlich der Form ist § 60 Abs. 2 S. 1 VwVfG zu beachten. Die Kündigung, gleichgültig wer (Bürger oder Behörde) kündigt, bedarf der Schriftform (damit findet auch § 3a VwVfG Anwendung), soweit nicht durch andere Rechtsvorschriften eine (strengere) Form vorgeschrieben ist. Die Kündigung soll (= Regelfall) begründet werden. Fehlt es an der Begründung, führt dies aber nicht zur Unwirksamkeit der Kündigung, weil die Begründung jederzeit nachgeholt werden kann (h. M.; Kopp/Ramsauer, § 60 VwVfG Rn. 21a; Knack/Henneke, § 60 VwVfG Rn. 50; Bonk/Neumann/ Siegel in Stelkens/Bonk/Sachs, § 60 VwVfG Rn. 45; BayVGH, BayVBl. 1988, 721; a. A. HK-VerwR/VwVfG/Fehling, § 60 VwVfG Rn. 27). 13 14 15 16 17 18 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 VwVfG § 61 Teil IV. 892 Decker VI. Rechtsschutz 1. Anpassungsverlangen Wie bereits ausgeführt, kann im Wege der allgemeinen Leistungsklage auf Zustimmung zu einer verlangten Anpassung geklagt werden. Voraussetzung hierfür ist allerdings, dass vor Klageerhebung entsprechende Anpassungsverhandlungen durchgeführt wurden und diese erfolglos blieben. Im Falle des Erfolgs der Klage wird durch das gerichtliche Urteil die Zustimmung des anderen Vertragsteils zur Anpassung (= Willenserklärung) gemäß § 167 Abs. 1 VwGO i. V. m. § 894 ZPO ersetzt (Ogorek, JA 2003, 435 [440]; Moench/Ruttloff, DVBl. 2014, 1223 [1228]). Hingegen kann nicht unmittelbar auf die infolge der Anpassung geschuldete Leistung geklagt werden. Allerdings kann die Klage auf Anpassung des Vertrages mit einer Klage auf die Leistung verbunden werden, die aus dem angepassten Vertrag geschuldet wird (BVerwGE 97, 331). Unabhängig hiervon, kann aber ein Anspruch auf Vertragsanpassung wegen wesentlicher Änderung der Vertragsgrundlagen auch als rechtsvernichtende Einrede einer auf einen Verwaltungsvertrag gestützten Leistungsklage entgegengesetzt werden (BVerwG, NVwZ 2002, 486; BVerwG, Buchholz 407.2 § 19 EKrG). 2. Kündigung Ob eine ausgesprochene Kündigung eines Verwaltungsvertrages wirksam ist und zur Beendigung des Vertrages geführt hat (oder nicht) kann im Wege einer Feststellungsklage geklärt werden, da es sich hierbei um ein Rechtsverhältnis im Sinne von § 43 Abs. 1 VwGO handelt (BVerwG, BayVBl. 1997, 90), an dessen positiver oder negativer Feststellung in der Regel auch ein berechtigtes Interesse besteht (Lorenz, DVBl. 1997, 856 [872] m. w. N.; Bonk/Neumann/Siegel in Stelkens/Bonk/Sachs, § 60 VwVfG Rn. 49). § 61 § 61 Unterwerfung unter die sofortige Vollstreckung (1) 1Jeder Vertragschließende kann sich der sofortigen Vollstreckung aus einem öffentlich-rechtlichen Vertrag im Sinne des § 54 Satz 2 unterwerfen. 2Die Behörde muss hierbei von dem Behördenleiter, seinem allgemeinen Vertreter oder einem Angehörigen des öffentlichen Dienstes, der die Befähigung zum Richteramt hat oder die Voraussetzungen des § 110 Satz 1 des Deutschen Richtergesetzes erfüllt, vertreten werden. (2) 1Auf öffentlich-rechtliche Verträge im Sinne des Absatzes 1 Satz 1 ist das Verwaltungs-Vollstreckungsgesetz des Bundes entsprechend anzuwenden, wenn Vertragschließender eine Behörde im Sinne des § 1 Abs. 1 Nr. 1 ist. 2Will eine natürliche oder juristische Person des Privatrechts oder eine nichtrechtsfähige Vereinigung die Vollstreckung wegen einer Geldforderung betreiben, so ist § 170 Abs. 1 bis 3 der Verwaltungsgerichtsordnung entsprechend anzuwenden. 3Richtet sich die Vollstreckung wegen der Erzwingung einer Handlung, Duldung oder Unterlassung gegen eine Behörde im Sinne des § 1 Abs. 1 Nr. 2, so ist § 172 der Verwaltungsgerichtsordnung entsprechend anzuwenden. Pflichtstoff im gesamten Bundesgebiet (*) Die Vorschrift regelt in Abs. 1 die Vollstreckbarkeit von subordinationsrechtlichen Verträgen nach § 54 S. 2 VwVfG (also nicht bei einem koordinationsrechtlichen), denn Verwaltungsverträge sind nicht schon als solche Vollstreckungstitel i. S. d. 19 20 21 1 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 Öffentlich-rechtlicher Vertrag § 62 VwVfG Decker 893 VwVfG, sondern erhalten diese Eigenschaft nur dann, wenn sich die Vertragsschlie- ßenden durch vertragliche Vereinbarung schriftlich der sofortigen Vollstreckung unterwerfen (Kopp/Ramsauer, § 61 VwVfG Rn. 1). Durch diese Bestimmung werden somit öffentlich-rechtliche Verträge mit einer Unterwerfungsklausel den Leistungsbescheiden als Vollstreckungstitel gleichgesetzt. Soll in einem Verwaltungsvertrag die Unterwerfung unter die sofortige Vollstreckung (wirksam) vereinbart werden, so ist hierfür § 61 Abs. 1 S. 2 VwVfG zu beachten. Eine Behörde muss danach von dem Behördenleiter, seinem allgemeinen Vertreter oder einem Angehörigen des öffentlichen Dienstes, der die Befähigung zum Richteramt hat oder die Voraussetzungen des § 110 S. 1 DRiG erfüllt, vertreten werden. Das gilt auch, wenn sich nur der Bürger der sofortigen Vollstreckung aus einem mit der Behörde geschlossenen Verwaltungsvertrag unterwirft. Ferner muss die Unterwerfungserklärung in den Vertrag selbst, zumindest aber in einer Zusatzvereinbarung aufgenommen werden (BVerwGE 98, 58). Die Unterwerfung durch den Bürger hat zur Folge, dass die Behörde unmittelbar aus dem Vertrag nach dem VwVG vorgehen kann (vgl. § 61 Abs. 2 S. 1 VwVfG). Dagegen sind auf die Vollstreckung des Bürgers gegen die Behörde gemäß § 61 Abs. 2 S. 2, S. 3 VwVfG die §§ 170 Abs. 1 bis 3, 172 VwGO anzuwenden. Die Vorschrift hat bisher in Klausuren keine Rolle gespielt, weshalb wir uns weitere Erläuterungen ersparen. § 62 § 62 Ergänzende Anwendung von Vorschriften 1Soweit sich aus den §§ 54 bis 61 nichts Abweichendes ergibt, gelten die übrigen Vorschriften dieses Gesetzes. 2Ergänzend gelten die Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuchs entsprechend. Pflichtstoff im gesamten Bundesgebiet (***) A. Überblick §§ 54 ff. VwVfG enthalten, wie bereits ausgeführt, nur eine fragmentarische Regelung des Verwaltungsvertrages. § 62 S. 1 VwVfG sieht daher vor, dass, soweit sich aus §§ 54 ff. VwVfG nichts Abweichendes ergibt, die übrigen Vorschriften des VwVfG gelten. Ergänzend finden ferner auch die Vorschriften des BGB entsprechende Anwendung (§ 62 S. 2 VwVfG). Das gilt jedoch nur, soweit sich aus §§ 54 ff. VwVfG bzw. den über § 62 S. 1 VwVfG entsprechend anwendbaren Regelungen des VwVfG nichts anderes ergibt (Bonk/Neumann/Siegel in Stelkens/Bonk/Sachs, § 62 VwVfG Rn. 21). B. Erläuterungen I. Entsprechende Geltung der übrigen Vorschriften des VwVfG Nach § 62 S. 1 VwVfG gelten, soweit sich aus §§ 54–61 VwVfG nichts Abweichendes ergibt, die übrigen Vorschriften des VwVfG entsprechend. Damit finden Anwendung (vgl. bei Kopp/Ramsauer, § 62 VwVfG Rn. 5; Knack/Henneke, § 62 VwVfG Rn. 9 ff.): – §§ 1 bis 8 VwVfG über Anwendungsbereich, örtliche Zuständigkeit und Amtshilfe; – wohl auch die §§ 8a – 8e VwVfG über die europäische Verwaltungszusammenarbeit; 2 3 1 2 3 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 VwVfG § 62 Teil IV. 894 Decker – §§ 9 bis 32 VwVfG über die Verfahrensgrundsätze, die beteiligtenabhängigen Verfahrensvorschriften, über ausgeschlossene und befangene Amtswalter sowie die Regelungen über Fristen, Termine und Wiedereinsetzung, mit Ausnahme des § 28 VwVfG, weil die Norm in ihrem Anwendungsbereich auf (belastende) Verwaltungsakte beschränkt ist; i. Ü. bedarf es der Regelung für den Verwaltungsvertrag nicht, da der Vertragspartner der Behörde seine Vorstellungen und Auffassungen in den Vertragsverhandlungen mit der Behörde zum Ausdruck bringen kann und ein Verwaltungsvertrag gegen seinen Willen nicht zustande kommt (Bonk/Neumann/ Siegel in Stelkens/Bonk/Sachs, § 62 VwVfG Rn. 13; Maurer/Waldhoff, § 14 Rn. 2, Weides, JA 1984, 648 [649]; VG München, RsDe 13 (1991), 87; differenzierend: Kopp/Ramsauer, § 62 VwVfG Rn. 7; Knack/Henneke, § 62 VwVfG Rn. 10; a. A. Ziekow, § 62 VwVfG Rn. 4). Nicht entsprechend anwendbar sind dagegen die Vorschriften, die ausdrücklich auf den Verwaltungsakt zugeschnitten sind. Das gilt namentlich für §§ 35 bis 53 VwVfG, mit Ausnahme des § 40 VwVfG (Knack/Henneke, § 62 VwVfG Rn. 13; Ziekow, § 62 VwVfG Rn. 3). Damit finden insbesondere §§ 48 ff. VwVfG keine Anwendung (BVerwG, Buchholz 451.511 § 6 Nr. 4; Kopp/Ramsauer, § 62 VwVfG Rn. 6). Etwas anderes kann sich nur dann ergeben, wenn sich die Behörde in einem Verwaltungsvertrag zum Erlass eines Verwaltungsakts verpflichtet hat und diesen Verwaltungsakt nun erlassen will oder bereits erlassen hat und ihn nun wieder beseitigen möchte. Schließlich finden – umgekehrt – die §§ 54 ff. VwVfG Anwendung im förmlichen Verfahren (§§ 63 bis 71 VwVfG; vgl. § 63 Abs. 2 VwVfG), im beschleunigten Genehmigungsverfahren (§§ 71a ff. VwVfG), im Planfeststellungsverfahren (§§ 72 bis 78 VwVfG) sowie im Rahmen der ehrenamtlichen Tätigkeit (§§ 81 bis 87 VwVfG) und der Verwaltungstätigkeit in Ausschüssen (§§ 88 bis 93 VwVfG). II. Ergänzende Anwendung der Vorschriften des BGB Ergänzend gelten gemäß § 62 S. 2 VwVfG auch die Vorschriften des BGB entsprechend, jedoch nur insoweit, als sich aus §§ 54 ff. VwVfG (und auch über § 62 S. 1 VwVfG) nichts Abweichendes ergibt. Das folgt aus der doppelt modifizierten Anwendungsregel des § 62 S. 2 VwVfG („Ergänzend gelten . . . entsprechend.“). Damit scheidet eine pauschale, vollinhaltliche und unmodifizierte 1:1-Anwendung der BGB- Vorschriften auf den Verwaltungsvertrag aus (Bonk/Neumann/Siegel in Stelkens/ Bonk/Sachs, § 62 VwVfG Rn. 21). Folglich ist bei der Anwendung von Vorschriften des BGB stets zu prüfen, ob die Norm mit dem Wesen des Verwaltungsvertrages vereinbar ist (Bonk/Neumann/Siegel in Stelkens/Bonk/Sachs, § 62 VwVfG Rn. 22; Maurer/Waldhoff, § 14 Rn. 2; Zezschwitz, NJW 1983, 1880). Entsprechende Anwendung finden vor allem die Vorschriften – über den Vertragsabschluss, also die Geschäftsfähigkeit (§§ 104–115 BGB), über Willenserklärungen (§§ 116–144 BGB, mit Ausnahme des § 126a BGB, da insoweit § 3a VwVfG lex specialis ist), wobei den Vorschriften über die Anfechtung (§§ 119 ff. BGB; siehe z. B. BVerwG v. 29.3.2006 – 4 B 1.06 – juris; BayVGH v. 21.3.2019 – 13 A 18.1676 – juris Rn. 46 ff.) besondere Bedeutung zukommt, weiterhin die Vorschriften über Vertragsantrag und Antragsannahme (§§ 145–155 BGB), über Vertretung und Vollmacht (§§ 164–181 BGB) sowie über Einwilligung und Genehmigung (§§ 182–185 BGB), − über die Auslegung von Willenserklärungen (§§ 133, 157 BGB; BVerwGE 84, 257 [264]; VGH Mannheim, NVwZ 2000, 1304 [1305] m. w. N.; BayVGH, BayVBl. 2006, 767). Danach ist bei der Auslegung von Willenserklärungen der Sinn der vertraglichen Regelung unter Berücksichtigung der Verkehrssitte zu erforschen und nicht am buchstäblichen Sinn des Vertragstextes zu haften. Für die Bedeutung 4 5 6 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 Öffentlich-rechtlicher Vertrag § 62 VwVfG Decker 895 der Erklärung ist hierbei nicht der innere Wille der Behörde maßgebend, sondern der in der Erklärung zum Ausdruck kommende, also der erklärte Wille, wie ihn der Empfänger bei objektiver Würdigung verstehen konnte (vgl. nur BVerwG, DVBl. 2010, 1434 [1435] m. w. N.). Ferner können ergänzend angewendet werden: – die Regeln über die Haftung für Verschulden von Erfüllungsgehilfen (§§ 280, 278 BGB; vgl. BVerwGE 157, 307 Rn. 18); – die Regelungen für Leistungsstörungen wie Unmöglichkeit, Verzug, Nichterfüllung, Schlechtleistung und sonstige Leistungsstörungen (siehe z. B. Diederichsen, JuS 2006, 60), einschließlich § 254 BGB über das Mitverschulden (BVerwG v. 22.5.2003, Az.: 6 B 25/03) und § 339 BGB über die Vertragsstrafe (BVerwGE 74, 78 siehe hierzu auch Marnitz, NVwZ 2018, 1513 [1518]); – die Regelungen über das Verschulden bei Vertragsschluss (§ 311 Abs. 2 BGB; siehe hierzu etwa Kellner, DöV 2011, 26; BVerwG, NJ 2011, 131; OVG Thür, NJW 2002, 386 [388]) und die über die positive Vertragsverletzung (§ 280 Abs. 1 BGB; BVerwG, Buchholz 418.61 TierKBG Nr. 11; BVerwG, NJ 2011, 131); – die Vertragsabwicklungsvorschriften des BGB, so vor allem die der Erfüllung (§§ 362 ff. BGB), aber auch die der Kündigung, der Verjährung, des Erlasses sowie der Forderungsabtretung und der Schuldübernahme, wobei hier die Besonderheiten des Verwaltungsvertrages zu beachten sind (z. B. § 60 VwVfG); – ob auch die Regelungen über die Allgemeinen Geschäftsbedingungen (§§ 305 ff. BGB) entsprechend angewendet werden können, ist streitig, für den Regelfall aber schon deshalb abzulehnen, weil es sich bei einem Verwaltungsvertrag nicht um einen Formular- oder Standardvertrag i. S. v. §§ 305 ff. BGB handeln wird; im Übrigen spricht einiges dafür, dass § 59 VwVfG, insbesondere§ 59 Abs. 2 Nr. 4 VwVfG insofern abschließende Sonderregelungen enthält (siehe hierzu etwa Bonk/Neumann/Siegel in Stelkens/Bonk/Sachs, § 62 VwVfG Rn. 35; Kopp/Ramsauer, § 62 VwVfG Rn. 19; ausführlich zum Problem: Ruttloff, DVBl. 2013, 1415). III. Geltendmachung der Ansprüche aus verwaltungsrechtlichen Verträgen Die vertraglich vereinbarten Leistungen sind ordnungsgemäß zu erbringen. Wie dies zu erfolgen hat, richtet sich – entsprechende Regelungen fehlen in den §§ 54 ff. VwVfG – über § 62 S. 2 VwVfG nach Zivilrecht, also insbesondere nach §§ 280 ff. und §§ 320 ff. BGB. Der Bürger muss seine Primärleistungsansprüche grundsätzlich im Wege der allgemeinen Leistungsklage verfolgen, so sie von der Behörde nicht oder nicht ordnungsgemäß erfüllt werden. Das gilt in gleicher Weise grundsätzlich auch für die Behörde. Dem Wesen des Verwaltungsvertrages würde es widersprechen, wenn die Behörde einseitig Rechte gegenüber dem Vertragspartner per Verwaltungsakt durchsetzen könnte. Daher geht die ganz h. M. zutreffend davon aus, dass Ansprüche aus einem Verwaltungsvertrag grundsätzlich nicht im Wege des Verwaltungsakt-Erlasses, sondern nur über eine allgemeine Leistungsklage realisiert werden können (z. B. BVerwGE 50, 171; siehe z. B. auch BayVGH, BayVBl. 1997, 596; BayVGH, NVwZ 1987, 814), weil sich die Behörde durch Abschluss des Verwaltungsvertrages dem Bürger gegenüber auf die Ebene der Gleichordnung begibt, wodurch sie ihre Befugnis zum Erlass eines Verwaltungsakts einbüßt (Ogorek, JA 2003, 435 [440]; Vögler, NVwZ 2007, 294 [298]; siehe auch Maurer/Waldhoff, § 14 Rn. 65). Etwas anderes soll nach dem BVerwG (BVerwGE 89, 345 [349] in Abgrenzung zu BVerwGE 50, 171) allerdings dann gelten, wenn bei Erlass des (Rückforderungs-)Verwaltungsakts eine ausreichende gesetzliche Grundlage vorhanden und damit dem Grundsatz vom Vorbehalt des Gesetzes 7 8 9 10 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 VwVfG § 62 Teil IV. 896 Decker genügt ist. In diesem Fall soll die Rückforderung trotz bestehenden Vertragsverhältnisses auch durch Verwaltungsakt erfolgen können (ebenso Payandeh, DöV 2012, 590, die indessen der Meinung ist, dass ein Verwaltungsvertrag dem einseitigen Handeln der Verwaltung zwar in inhaltlicher Hinsicht Grenzen setze, sie aber nicht daran hindere, überhaupt durch Verwaltungsakt zu handeln). Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 27.10.2020 Besondere Verfahrensarten § 63 VwVfG Wolff 897 Teil V. Besondere Verfahrensarten Teil V. Besondere Verfahrensarten Wolff Revision Abschnitt 1. Förmliches Verwaltungsverfahren (§§ 63–71) § 63 § 63 Anwendung der Vorschriften über das förmliche Verwaltungsverfahren (1) Das förmliche Verwaltungsverfahren nach diesem Gesetz findet statt, wenn es durch Rechtsvorschrift angeordnet ist. (2) Für das förmliche Verwaltungsverfahren gelten die §§ 64 bis 71 und, soweit sich aus ihnen nichts Abweichendes ergibt, die übrigen Vorschriften dieses Gesetzes. (3) 1Die Mitteilung nach § 17 Abs. 2 Satz 2 und die Aufforderung nach § 17 Abs. 4 Satz 2 sind im förmlichen Verwaltungsverfahren öffentlich bekannt zu machen. 2Die öffentliche Bekanntmachung wird dadurch bewirkt, dass die Behörde die Mitteilung oder die Aufforderung in ihrem amtlichen Veröffentlichungsblatt und außerdem in örtlichen Tageszeitungen, die in dem Bereich verbreitet sind, in dem sich die Entscheidung voraussichtlich auswirken wird, bekannt macht. § 64 Form des Antrags Setzt das förmliche Verwaltungsverfahren einen Antrag voraus, so ist er schriftlich oder zur Niederschrift bei der Behörde zu stellen. § 65 § 65 Mitwirkung von Zeugen und Sachverständigen (1) 1Im förmlichen Verwaltungsverfahren sind Zeugen zur Aussage und Sachverständige zur Erstattung von Gutachten verpflichtet. 2Die Vorschriften der Zivilprozessordnung über die Pflicht, als Zeuge auszusagen oder als Sachverständiger ein Gutachten zu erstatten, über die Ablehnung von Sachverständigen sowie über die Vernehmung von Angehörigen des öffentlichen Dienstes als Zeugen oder Sachverständige gelten entsprechend. (2) 1Verweigern Zeugen oder Sachverständige ohne Vorliegen eines der in den §§ 376, 383 bis 385 und 408 der Zivilprozessordnung bezeichneten Gründe die Aussage oder die Erstattung des Gutachtens, so kann die Behörde das für den Wohnsitz oder den Aufenthaltsort des Zeugen oder des Sachverständigen zuständige Verwaltungsgericht um die Vernehmung ersuchen. 2Befindet sich der Wohnsitz oder der Aufenthaltsort des Zeugen oder des Sachverständigen nicht am Sitz eines Verwaltungsgerichts oder einer besonders errichteten Kammer, so kann auch das zuständige Amtsgericht um die Vernehmung ersucht werden. 3In dem Ersuchen hat die Behörde den Gegenstand der Vernehmung darzulegen sowie die Namen und Anschriften der Beteiligten anzugeben. 4Das Gericht hat die Beteiligten von den Beweisterminen zu benachrichtigen. (3) Hält die Behörde mit Rücksicht auf die Bedeutung der Aussage eines Zeugen oder des Gutachtens eines Sachverständigen oder zur Herbeiführung einer wahrheitsgemäßen Aussage die Beeidigung für geboten, so kann sie das nach Absatz 2 zuständige Gericht um die eidliche Vernehmung ersuchen.

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Zusammenfassung

Der Studienkommentar vermittelt das für die Erste und Zweite Juristische Staatsprüfung examensrelevante Wissen im Verwaltungsverfahrens- und im Verwaltungsprozessrecht und

  • erleichtert durch zahlreiche Aufbau- und Prüfungsschemata, Beispiele und Grafiken die systematische Einordnung in der Examensklausur

  • präsentiert Standardprobleme des öffentlichen Verfahrensrechts, die in Klausuren regelmäßig zu behandeln sind

  • gibt Hinweise auf die unterschiedlichen Examensanforderungen in den einzelnen Bundesländern

  • eignet sich für Studierende und für Referendare

Von Dr. Heinrich Amadeus Wolff, Universitätsprofessor an der Universität Bayreuth, und Dr. Andreas Decker, Richter am Bundesverwaltungsgericht und Lehrbeauftragter an der Universität Augsburg