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Abschnitt 1. Verfahrensgrundsätze (§§ 9–30) in:

Heinrich Amadeus Wolff, Andreas Decker

Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) Verwaltungsverfahrensgesetz (VwVfG), page 641 - 681

Studienkommentar

4. Edition 2018, ISBN print: 978-3-406-71977-6, ISBN online: 978-3-406-73117-4, https://doi.org/10.17104/9783406731174-641

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Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 27.10.2020 Allgemeine Vorschriften über das Verwaltungsverfahren § 9 VwVfG Decker 641 Teil II. Allgemeine Vorschriften über das Verwaltungsverfahren Teil II. Allgemeine Vorschriften über das Verwaltungsverfahren Abschnitt 1. Verfahrensgrundsätze § 9 § 9 Begriff des Verwaltungsverfahrens Das Verwaltungsverfahren im Sinne dieses Gesetzes ist die nach außen wirkende Tätigkeit der Behörden, die auf die Prüfung der Voraussetzungen, die Vorbereitung und den Erlass eines Verwaltungsaktes oder auf den Abschluss eines öffentlich-rechtlichen Vertrages gerichtet ist; es schließt den Erlass des Verwaltungsaktes oder den Abschluss des öffentlich-rechtlichen Vertrags ein. Pflichtstoff im gesamten Bundesgebiet (*) A. Überblick Das VwVfG regelt keineswegs – auch wenn von § 2 VwVfG und spezialgesetzlichen Regelungen abgesehen wird – das gesamte Verfahren von Verwaltungsbehörden. Vielmehr schränkt § 9 VwVfG den Anwendungsbereich des VwVfG (weiter) ein (Knack/Henneke, § 9 VwVfG Rn. 3; Ehlers, Jura 2003, 30 [34]), indem die Norm, im Wege einer Legaldefinition, festlegt, was unter einem Verwaltungsverfahren i. S. d. VwVfG zu verstehen ist. Der Begriff des Verwaltungsverfahrens ist dabei wesentlich enger als der allgemeine Begriff des Verwaltungsverfahrens (vgl. hierzu die Erläuterungen bei § 1 VwVfG). B. Erläuterungen Verwaltungsverfahren i. S. d. § 9 VwVfG ist danach nur die 1. nach außen wirkende Tätigkeit 2. der Behörde, die 3. auf die Prüfung der Voraussetzungen, die Vorbereitung und den Erlass a) eines Verwaltungsaktes oder b) auf den Abschluss eines öffentlich-rechtlichen Vertrages gerichtet ist. Infolgedessen liegt kein Verwaltungsverfahren i. S. d. VwVfG vor bei (vgl. auch Ehlers, Jura 2003, 30 [34]): 1. privatrechtlichem (fiskalischem) Handeln der Behörden einschließlich der verwaltungsprivatwirtschaftlichen Tätigkeiten, 2. Normerlass (Verordnungserlass, Satzungserlass), 3. „schlichtem“ Verwaltungshandeln, wie z. B. Auskünfte, Belehrungen, Weisungen etc., 4. bloß „gestaltender“ Verwaltung, 5. internen Verwaltungsmaßnahmen, wie z. B. dienstlichen Beurteilungen, 6. sonstigen rechtsgeschäftlichen Erklärungen der Verwaltung, wie z. B. einer Aufrechnungserklärung. Das Verwaltungsverfahrensgesetz könnte dementsprechend als die Gesamtheit der Normen bezeichnet werden, die das öffentlich-rechtliche Verfahren der Verwaltungsbehörden (einschließlich sog. Beliehener) im Hinblick auf den Erlass eines Verwal- 1 2 3 4 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 27.10.2020 VwVfG § 10 Teil II. 642 Decker tungsaktes oder den Abschluss eines öffentlich-rechtlichen Vertrages regelt (Bonk, DVBl. 1986, 485 [493 f.] m. w. N.). Darin erschöpfen sich aber die Regelungen des VwVfG nicht. Vielmehr enthält das VwVfG nicht nur Regelungen das Verfahren betreffend, mithin formelles Recht, sondern auch unmittelbare Sachmaterien, also materielles Recht, wie z. B. in § 35 VwVfG den materiellen Begriff des Verwaltungsaktes, in §§ 43 ff. VwVfG Vorschriften über die Wirksamkeit und die Aufhebung von Verwaltungsakten. Auch §§ 36 und 40 VwVfG, vor allem aber die Normen über den öffentlich-rechtlichen Vertrag (§§ 54 ff. VwVfG; genauer sollte in diesem Zusammenhang vom Verwaltungsvertrag gesprochen werden), enthalten „materielle“ Regelungen. Das Verwaltungsverfahren endet mit der Bekanntgabe des Verwaltungsakts bzw. dem Abschluss des Verwaltungsvertrages (Schmitz in Stelkens/Bonk/Sachs, § 9 VwVfG Rn. 193 ff.). Schließt sich an das Verwaltungsverfahren ein Widerspruchsverfahren an, dann endet das Verwaltungsverfahren erst mit der Bekanntgabe des Widerspruchsbescheids, weil das in §§ 68 ff. VwGO geregelte Widerspruchsverfahren kein gesondertes Verwaltungsverfahren ist, sondern mit dem Ausgangsverfahren eine Einheit bildet (so ausdrücklich BVerwGE 155, 261 Rn. 22; siehe auch BVerwGE 140, 245 Rn. 20; BVerwGE 84, 178 [181] m. w. N.; ebenso Ziekow, § 9 VwVfG Rn. 16; a. A. Schmitz in Stelkens/Bonk/Sachs, § 9 VwVfG Rn. 193 ff.: Widerspruchsverfahren ist neues Verwaltungsverfahren; Gerstner-Heck in Bader/Ronellenfitsch, BeckOK, § 9 VwVfG Rn. 15: erst mit Unanfechtbarkeit). Das Verwaltungsverfahren „lebt“ wieder auf, wenn im Falle einer Verpflichtungsklage ein Gericht den Verwaltungsakt aufhebt und die Behörde verpflichtet, den Kläger unter Beachtung der Rechtsauffassung des Gerichts erneut zu verbescheiden (vgl. BVerwG, NVwZ 1995, 1131 [1132]). § 10 § 10 Nichtförmlichkeit des Verwaltungsverfahrens 1Das Verwaltungsverfahren ist an bestimmte Formen nicht gebunden, soweit keine besonderen Rechtsvorschriften für die Form des Verfahrens bestehen. 2Es ist einfach, zweckmäßig und zügig durchzuführen. Pflichtstoff im gesamten Bundesgebiet (*) A. Überblick Das Verwaltungsverfahren ist an besondere Formen nicht gebunden, soweit keine besonderen Rechtsvorschriften eine bestimmte Form vorschreiben. So bestimmt es § 10 S. 1 VwVfG. Besondere Vorschriften, die ein förmliches Verfahren anordnen, gibt es jedoch in großer Zahl. § 10 S. 2 VwVfG bestimmt darüber hinaus, dass das Verwaltungsverfahren einfach, zweckmäßig und zügig durchzuführen ist. Spezielle Probleme im Zusammenhang mit § 10 VwVfG haben sich in Klausuren – soweit ersichtlich – bisher nicht gestellt. B. Erläuterungen I. Grundsatz des § 10 S. 1 VwVfG Nach § 10 S. 1 VwVfG ist das Verwaltungsverfahren (nur) dann an bestimmte Formen nicht gebunden, soweit keine besonderen Rechtsvorschriften für die Form des Verfahrens bestehen. Solche besonderen Vorschriften enthalten z. B. §§ 72 ff. VwVfG für das Planfeststellungsverfahren, §§ 63 ff. VwVfG über das förmliche Verfahren, 5 6 1 2 3 4 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 27.10.2020 Allgemeine Vorschriften über das Verwaltungsverfahren § 11 VwVfG Decker 643 §§ 2 ff. BauGB für das Bauleitplanverfahren, §§ 10 ff. BImSchG über das förmliche immissionsschutzrechtliche Genehmigungsverfahren etc. Im nichtförmlichen Verwaltungsverfahren (§ 10 VwVfG) unterliegt die Gestaltung des Verfahrens grundsätzlich keinen besonderen Formvorschriften (Grundsatz der Formfreiheit). Der Behörde steht damit ein Verfahrensermessen für die Verfahrensgestaltung zu (Gerstner-Heck in Bader/Ronellenfitsch, BeckOK, § 10 VwVfG Rn. 9; siehe auch Hill, NVwZ 1985, 449). Dementsprechend ist der Behörde ein Spielraum für die konkrete Ausgestaltung des Verwaltungsverfahrens einschließlich der Handlungsform, der Art und Weise der Durchführung, der Verbindung mit anderen Verfahren und schließlich (vgl. etwa § 3a VwVfG) auch der Medienwahl eingeräumt (Schliesky, NVwZ 2003, 1322 [1324]). Mit dem Verfahrensermessen sind auch erhebliche Spielräume für die Umgestaltung von Verwaltungsabläufen und Arbeitsprozessen eröffnet. Allerdings ergeben sich insoweit Ermessensgrenzen (vgl. § 40 VwVfG; siehe auch Ziekow, § 10 VwVfG Rn. 3) aus § 10 S. 2 VwVfG sowie aus dem Umstand, dass ein Verwaltungsverfahren ein planvoll gegliederter Vorgang der Informationsgewinnung und Informationsverarbeitung sein soll, der in der Verantwortung eines Trägers öffentlicher Verwaltung abläuft und i. d. R. diese Informationen zu (verbindlichen) Entscheidungen verarbeitet (Schmitz in Stelkens/Bonk/Sachs, § 9 VwVfG Rn. 83 ff.; Schliesky, NVwZ 2003, 1322 [1324, 1325]). II. Einfachheit, Zweckmäßigkeit und Zügigkeit des Verfahrens (§ 10 S. 2 VwVfG) § 10 S. 2 VwVfG bestimmt, dass das Verwaltungsverfahren einfach, zweckmäßig und zügig durchzuführen ist (zu verfahrensbezogenen Verfassungsprinzipien siehe Pünder, JuS 2011, 289 [291 – 293]). Darin wird eine zentrale Verankerung des sog. Verfahrensermessens gesehen (vgl. Arndt, DVBl. 2015, 6 m. w. N.). Diese allgemeine Zielvorgabe des Verwaltungsverfahrensrechts ist auch im förmlichen Verfahren im Blick zu behalten, soweit nicht die Spezialvorschriften für das förmliche Verfahren eine abweichende Regelung treffen (OVG Münster, NVwZ 2000, Beilage Nr. 7, 83). Der der Behörde eingeräumte Entscheidungsspielraum erschöpft sich aber nicht darin, die Bedingungen und Voraussetzungen für einen ordnungsgemäßen Ablauf des Verfahrens zu schaffen. Vielmehr hat die Behörde im Rahmen der geltenden Vorschriften das gesamte Verfahren zu leiten und insbesondere darauf zu achten, dass das Verfahren zweckmäßig durchgeführt wird. Dazu gehört auch, Störungen nach Möglichkeit zu verhindern, zu beheben oder auszugleichen (BVerwGE 85, 323). Mit dem Merkmal der „Zügigkeit“ wird der Faktor Zeit für die Verwaltungstätigkeit der Behörden angesprochen (sog. Beschleunigungsgebot). „Zügig“ bedeutet dabei rasch bzw. so schnell wie nötig und möglich, gewissermaßen ohne schuldhaftes Zögern (Bonk, NVwZ 1997, 320 [323]). Wird gegen diese Pflicht zur raschen Sachentscheidung verstoßen, kann dies u. U. Schadensersatzansprüche nach § 839 BGB i. V. m. Art. 34 GG zur Folge haben (vgl. etwa BGH, NJW 1989, 96; BGH, VersR 1993, 972; siehe auch § 42a VwVfG zur Genehmigungsfiktion). § 11 § 11 Beteiligungsfähigkeit Fähig, am Verfahren beteiligt zu sein, sind 1. natürliche und juristische Personen, 2. Vereinigungen, soweit ihnen ein Recht zustehen kann, 3. Behörden. Pflichtstoff im gesamten Bundesgebiet (**) 5 6 7 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 27.10.2020 VwVfG § 11 Teil II. 644 Decker A. Überblick § 11 VwVfG regelt mit der Beteiligtenfähigkeit – zusammen mit der Handlungsfähigkeit (§ 12 VwVfG) – die Frage, wer wirksam Verfahrenshandlungen vornehmen, also z. B. einen Antrag stellen etc., kann. Gleichzeitig handelt es sich bei der Beteiligtenfähigkeit um eine allgemeine Voraussetzung für die Teilnahme des Bürgers am Verwaltungsverfahren, denn Maßnahmen gegenüber Beteiligungsunfähigen, also z. B. deren Anhörung nach § 28 VwVfG, sind unwirksam. Ergeht gegenüber einer handlungsunfähigen Person ein Verwaltungsakt, ist dieser nichtig (Schmitz in Stelkens/ Bonk/Sachs, § 11 VwVfG Rn. 9; Kopp/Ramsauer, § 11 VwVfG Rn. 20). Die Vorschrift ist praktisch identisch mit § 61 VwGO; lediglich die in § 61 Nr. 3 VwGO enthaltene Einschränkung „wenn das Landesrecht dies bestimmt“ fehlt bei § 11 Nr. 3 VwVfG. In Klausuren sind Probleme im Zusammenhang mit der Beteiligtenfähigkeit eher die Ausnahme. Wenn sie sich aber stellen, dann zumeist in Verbindung mit § 11 Nr. 2 VwVfG. B. Erläuterungen I. Begriff der Beteiligungsfähigkeit Beteiligungsfähigkeit bedeutet die Fähigkeit, als Subjekt eines Verfahrensverhältnisses, also als Antragsteller, Antragsgegner oder sonstiger Beteiligter, an einem Verfahren vor einer Verwaltungsbehörde teilnehmen, insbesondere auch ein solches Verfahrensrechtsverhältnis z. B. durch einen Antrag auslösen zu können (Kopp/Ramsauer, § 11 VwVfG Rn. 2; siehe auch zu § 61 VwGO Rn. 3). Fähig, am Verfahren beteiligt zu werden, sind a) Natürliche Personen (Nr. 1, 1. Alt.); siehe hierzu die Erläuterungen bei § 61 Nr. 1 VwGO, Rn. 6, die hier sinngemäß gelten; b) Juristische Personen (Nr. 1, 2. Alt.); siehe hierzu die Erläuterungen bei § 61 Nr. 1 VwGO, Rn. 7, die hier sinngemäß gelten; c) Vereinigungen, soweit ihnen ein Recht zustehen kann (Nr. 2): siehe hierzu die Erläuterungen bei § 61 Nr. 2 VwGO, Rn. 8, 9, die hier sinngemäß gelten; d) Behörden (Nr. 3); siehe hierzu die Erläuterungen bei § 61 Nr. 3 VwGO, Rn. 10, die hier sinngemäß gelten; zu beachten ist insoweit allerdings, dass der in § 61 Nr. 3 VwGO enthaltene Zusatz „soweit das Landesrecht dies bestimmt“ hier fehlt. Siehe auch bei § 1 VwVfG Rn. 61. II. Rechtsfolgen Die Beteiligungsfähigkeit ist von Amts wegen in jedem Verfahrensstadium zu prüfen. Fehlt die Beteiligtenfähigkeit auf Antragsteller-, Antragsgegnerseite oder bei einem notwendig Beteiligten (vgl. § 13 Abs. 2 S. 2 VwVfG), so darf eine Sachentscheidung nicht ergehen bzw. muss ein gestellter Antrag als unzulässig abgewiesen werden (Ziekow, § 11 VwVfG Rn. 12). Ergeht gleichwohl eine Sachentscheidung, ist der Verwaltungsakt gemäß § 44 Abs. 1 VwVfG nichtig (Schmitz in Stelkens/Bonk/ Sachs, § 11 VwVfG Rn. 9; Kopp/Ramsauer, § 11 VwVfG Rn. 20). §§ 45, 46 VwVfG kommen nicht zur Anwendung. 1 2 3 4 5 6 7 8 9 10 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 27.10.2020 Allgemeine Vorschriften über das Verwaltungsverfahren § 12 VwVfG Decker 645 § 12 Handlungsfähigkeit (1) Fähig zur Vornahme von Verfahrenshandlungen sind 1. natürliche Personen, die nach bürgerlichem Recht geschäftsfähig sind, 2. natürliche Personen, die nach bürgerlichem Recht in der Geschäftsfähigkeit beschränkt sind, soweit sie für den Gegenstand des Verfahrens durch Vorschriften des bürgerlichen Rechts als geschäftsfähig oder durch Vorschriften des öffentlichen Rechts als handlungsfähig anerkannt sind, 3. juristische Personen und Vereinigungen (§ 11 Nr. 2) durch ihre gesetzlichen Vertreter oder durch besonders Beauftragte, 4. Behörden durch ihre Leiter, deren Vertreter oder Beauftragte. (2) Betrifft ein Einwilligungsvorbehalt nach § 1903 des Bürgerlichen Gesetzbuchs den Gegenstand des Verfahrens, so ist ein geschäftsfähiger Betreuter nur insoweit zur Vornahme von Verfahrenshandlungen fähig, als er nach den Vorschriften des bürgerlichen Rechts ohne Einwilligung des Betreuers handeln kann oder durch Vorschriften des öffentlichen Rechts als handlungsfähig anerkannt ist. (3) Die §§ 53 und 55 der Zivilprozessordnung gelten entsprechend. Pflichtstoff im gesamten Bundesgebiet (**) § 12 A. Überblick § 12 VwVfG regelt die sog. Handlungsfähigkeit, also die Fähigkeit, wirksam Verfahrenshandlungen vornehmen zu können. Die Vorschrift ist das Pendant zu § 62 VwGO (Prozessfähigkeit), mit welcher sie inhaltlich – nicht in der Formulierung – nahezu identisch ist. B. Erläuterungen I. Begriff der Handlungsfähigkeit Die Handlungsfähigkeit, also die Fähigkeit, wirksam Verfahrenshandlungen vorzunehmen, wird im Grundsatz in § 12 Abs. 1 VwVfG geregelt und knüpft an die Geschäftsfähigkeit (§§ 104 ff. BGB) an. Die Handlungsfähigkeit hat die handelnde Behörde von Amts wegen zu prüfen und ihr in jeder Lage des Verfahrens von Amts wegen nachzugehen; auch insoweit hat die Behörde den Sachverhalt von Amts wegen zu erforschen. § 12 Abs. 1 VwVfG entspricht inhaltlich § 62 Abs. 1, Abs. 3 VwGO. Auf die dortigen Ausführungen unter Rn. 3, 4 und 7 wird verwiesen. Dabei ist zu beachten, dass juristische Personen, Vereinigungen i. S. v. § 11 Nr. 2 VwVfG sowie Behörden (§ 1 Abs. 4 VwVfG) durch die in § 12 Abs. 1 Nrn. 3 und 4 VwVfG genannten Personen kraft Gesetzes vertreten werden. II. Einwilligungsvorbehalt (§ 12 Abs. 2 VwVfG i. V. m. § 1903 BGB) Die Regelung ist wortgleich zu § 62 Abs. 2 VwGO. Auf die dortigen Ausführungen unter Rn. 5 und 6 wird verwiesen. III. Bestellung eines Verfahrenspflegers (§ 12 Abs. 3 VwVfG i. V. m. §§ 53 und 55 ZPO) Nach § 12 Abs. 3 VwVfG gelten §§ 53 und 55 ZPO auch im Verwaltungsverfahren. Im Unterschied zu § 62 Abs. 4 VwGO finden dagegen §§ 54, 56 bis 58 ZPO 1 2 3 4 5 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 27.10.2020 VwVfG § 13 Teil II. 646 Decker keine Anwendung. Das bedeutet z. B., dass wenn ein an sich handlungsfähiger Beteiligter in einem Rechtsstreit von einem Betreuer oder Pfleger vertreten wird, er für dieses Verfahren einem handlungsunfähigen Beteiligten gleichsteht, also keine Verfahrenshandlungen wirksam vornehmen kann (vgl. § 53 ZPO). IV. Fehlende Handlungsfähigkeit Wer handlungsunfähig ist, kann keine wirksamen Verfahrenshandlungen vornehmen (VGH Mannheim, NVwZ-RR 1991, 403); er muss einen gesetzlichen Vertreter haben (Schmitz in Stelkens/Bonk/Sachs, § 12 VwVfG Rn. 5). Hat der Handlungsunfähige bereits Verfahrenshandlungen vorgenommen, z. B. einen Antrag gestellt, so kann dieser Mangel durch Genehmigung seitens des gesetzlichen Vertreters geheilt werden. Eine Heilung tritt auch dann ein, wenn der zunächst Handlungsunfähige nachträglich handlungsfähig wird und seine früheren Handlungen genehmigt oder das Verfahren fortführt (Kopp/Ramsauer, § 12 VwVfG Rn. 26). Die Handlungsfähigkeit muss spätestens im Zeitpunkt des Abschlusses des Verwaltungsverfahrens vorliegen. Ist das nicht der Fall, kann die Behörde keine Sachentscheidung treffen, sondern muss einen etwa gestellten Antrag als unzulässig ablehnen (Knack/Henneke, § 12 VwVfG Rn. 52). Das hindert die Behörde jedoch nicht, nach Maßgabe der Kostengesetze, dem handlungsunfähigen Antragsteller Kosten aufzuerlegen (Kopp/Ramsauer, § 12 VwVfG Rn. 27; vgl. auch das Parallelproblem bei § 62 VwGO Rn. 11). Ergeht trotz Handlungsunfähigkeit eines Beteiligten eine Entscheidung in der Sache, so ist dieser Verwaltungsakt fehlerhaft, i. d. R. aber nicht nichtig (Ziekow, § 12 VwVfG Rn. 11). Wird ein solcher Verwaltungsakt gegenüber dem Handlungsunfähigen – und nicht auch gegenüber dessen gesetzlichem Vertreter – bekannt gegeben, so wird er nicht wirksam. Eine Heilung ist allerdings durch nachträgliche Genehmigung des gesetzlichen Vertreters möglich (Schmitz in Stelkens/Bonk/Sachs, § 12 VwVfG Rn. 5; Kopp/Ramsauer, § 12 VwVfG Rn. 28). Zu beachten ist, dass für den Streit um die Handlungsfähigkeit der handlungsunfähige Beteiligte als handlungsfähig gilt (BVerwG v. 26.5.1987 – 7 ER 204–206/87, 7 ER 204/87, 7 ER 205/87, 7 ER 206/87 – juris; BVerwG, Buchholz 310 § 62 VwGO Nr. 14; Schmitz in Stelkens/Bonk/Sachs, § 12 VwVfG Rn. 5; Kopp/Ramsauer, § 12 VwVfG Rn. 20 m. w. N.). Die zu § 62 VwGO entwickelten Grundsätze gelten hier entsprechend. Insoweit kann daher sehr wohl zur Sache entschieden werden. Fällt die Handlungsfähigkeit im Laufe des Verfahrens beim Antragsteller, beim Antragsgegner oder beim notwendig Beteiligten weg, so muss die Behörde das Verfahren aussetzen und gemäß § 16 VwVfG verfahren. § 13 § 13 Beteiligte (1) Beteiligte sind 1. Antragsteller und Antragsgegner, 2. diejenigen, an die die Behörde den Verwaltungsakt richten will oder gerichtet hat, 3. diejenigen, mit denen die Behörde einen öffentlich-rechtlichen Vertrag schließen will oder geschlossen hat, 4. diejenigen, die nach Absatz 2 von der Behörde zu dem Verfahren hinzugezogen worden sind. (2) 1Die Behörde kann von Amts wegen oder auf Antrag diejenigen, deren rechtliche Interessen durch den Ausgang des Verfahrens berührt werden kön- 6 7 8 9 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 27.10.2020 Allgemeine Vorschriften über das Verwaltungsverfahren § 13 VwVfG Decker 647 nen, als Beteiligte hinzuziehen. 2Hat der Ausgang des Verfahrens rechtsgestaltende Wirkung für einen Dritten, so ist dieser auf Antrag als Beteiligter zu dem Verfahren hinzuzuziehen; soweit er der Behörde bekannt ist, hat diese ihn von der Einleitung des Verfahrens zu benachrichtigen. (3) Wer anzuhören ist, ohne dass die Voraussetzungen des Absatzes 1 vorliegen, wird dadurch nicht Beteiligter. Pflichtstoff im gesamten Bundesgebiet (**) A. Überblick § 13 Abs. 1 VwVfG regelt die am Verwaltungsverfahren Beteiligten. Die Norm unterscheidet dabei – wie § 63 VwGO – zwischen „kraft Gesetzes“ Beteiligten (= Antragsteller, Antragsgegner, (vermeintlicher) Adressat eines Verwaltungsakts und Partner eines öffentlich-rechtlichen Vertrages) und Beteiligten „kraft besonderer Entscheidung“ (aufgrund einer Hinzuziehungsentscheidung nach § 13 Abs. 2 VwVfG). § 13 Abs. 2 VwVfG normiert – vergleichbar § 65 VwGO – die Voraussetzungen der Hinzuziehung eines Dritten zum Verwaltungsverfahren. § 13 Abs. 3 VwVfG enthält schließlich eine Klarstellungsregelung. § 13 VwVfG kommt zentrale Bedeutung für das Verwaltungsverfahren zu, denn nur die am konkreten Rechtsstreit Beteiligten können wirksam Verfahrenshandlungen vornehmen, also z. B. Anträge stellen, sich zur Sache äußern etc. Die Stellung als Verfahrensbeteiligter ist dabei unabhängig von der Beteiligungsfähigkeit. In Klausuren spielt § 13 VwVfG vor allem dann eine Rolle, wenn ein Ausgangsbescheid gefertigt oder dessen Erlass in einem Gutachten vorbereitet werden und sich der Bearbeiter klar darüber sein muss, wer in welcher Form am Verfahren beteiligt ist bzw. beteiligt werden muss, ggf. gegen wen von mehreren Betroffenen ein Bescheid ergehen kann (das kann nur ein Beteiligter sein) und wem gegenüber dieser bekanntgegeben werden muss. B. Erläuterungen I. Beteiligte nach § 13 Abs. 1, Abs. 2 VwVfG § 13 VwVfG unterscheidet systematisch solche Beteiligten, die kraft Gesetzes beteiligt sind (Abs. 1), und solche, die von Amts wegen oder auf Antrag beteiligt werden können (Abs. 2 S. 1) bzw. müssen (Abs. 2 S. 2). § 13 Abs. 2 VwVfG ist an die Beiladungsvorschrift des § 65 VwGO angelehnt. Mit der in § 13 VwVfG getroffenen Beteiligungsregelung wird deutlich, dass das Verwaltungsverfahren (§ 9 VwVfG) kein reines kontradiktorisches Verfahren zwischen zwei Parteien ist, sondern ein im öffentlichen Interesse durchgeführtes, oft mehrpoliges Verfahren unterschiedlicher Rechtssubjekte des öffentlichen und des privaten Rechts (Schmitz in Stelkens/Bonk/Sachs, § 13 VwVfG Rn. 5). 1. Kraft Gesetzes beteiligt (§ 13 Abs. 1 VwVfG) a) Antragsteller, Antragsgegner (§ 13 Abs. 1 Nr. 1 VwVfG) Einen Antragsteller i. S. v. § 13 Abs. 1 Nr. 1 VwVfG gibt es nur in Antragsverfahren, nicht auch in von Amts wegen durchzuführenden Verfahren, selbst wenn ein Betroffener einen „Antrag“ an die Behörde auf Tätigwerden gestellt hat. Ein solcher „Antrag“ ist kein Antrag i. S. d. Gesetzes (Knack/Henneke, § 13 VwVfG Rn. 18 1 2 3 4 5 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 27.10.2020 VwVfG § 13 Teil II. 648 Decker m. w. N.; Gusy, BayVBl. 1985, 484). Antragsteller ist dabei derjenige, der in eigener Sache einen Antrag stellt mit dem Ziel, einen entsprechenden Verwaltungsakt zu erhalten (HK-VerwR/VwVfG/Porz, § 13 Rn. 6). Beispiel: Bauantrag; Antrag auf immissionsschutzrechtliche Genehmigung; Antrag auf Gaststättenerlaubnis. Nicht hierunter fällt ein „Antrag“ eines Nachbarn auf Sperrzeitverlängerung einer Gaststätte, selbst wenn er damit eigene Rechte (z. B. auf Einhaltung von Lärmgrenzwerten) geltend macht, da ein solches Verfahren von Amts wegen durchgeführt wird (vgl. § 5 Abs. 1 Nr. 3 GastG „jederzeit“). Antragsgegner i. S. v. § 13 Abs. 1 Nr. 1 VwVfG ist nicht etwa die Behörde. Sie ist nicht am Verwaltungsverfahren beteiligt, sondern Trägerin des Verfahrens. Kraft Gesetzes Antragsgegner ist derjenige, in dessen Rechte eingegriffen werden soll, zu dessen Lasten die Behörde entscheiden will, aber auch dessen Rechtsstellung der Verwaltungsakt verbessern soll oder dessen einzelne Rechte durch den Verwaltungsakt festgestellt werden (Gerstner-Heck in Bader/Ronellenfitsch, BeckOK, § 13 VwVfG Rn. 9). Beispiel: Antragsgegner ist der Bauherr, wenn der Nachbar beantragt hat, gegen diesen eine Baueinstellung oder einen Abbruch zu verfügen. b) (Vermeintlicher) Adressat (§ 13 Abs. 1 Nr. 2 VwVfG) Gemäß § 13 Abs. 1 Nr. 2 VwVfG ist nur der formelle Adressat des Verwaltungsakts beteiligt, nicht (auch) der, der von dem Verwaltungsakt materiell rechtlich betroffen wird (argumentum e contrario zu § 13 Abs. 2 VwVfG [vgl. auch Schmitz in Stelkens/Bonk/Sachs, § 13 VwVfG Rn. 21]). Nr. 2 ergänzt damit Nr. 1 insofern, als die Vorschrift für Verfahren, die nicht durch einen Antrag, sondern von Amts wegen eingeleitet werden, die Beteiligtenstellung demjenigen einräumt, den das Handeln der Behörde unmittelbar betrifft (vgl. auch Ziekow, § 13 VwVfG Rn. 8). Beispiel: der „Störer“, gegen den die zuständige Behörde eine ordnungs- bzw. polizeirechtliche Verfügung erlassen möchte. c) Sonderregelung des § 13 Abs. 1 Nr. 3 VwVfG für den öffentlich-rechtlichen Vertrag Beteiligt ist gemäß § 13 Abs. 1 Nr. 3 VwVfG der Partner eines öffentlich-rechtlichen Vertrages i. S. v. §§ 54 ff. VwVfG. 2. Kraft behördlicher Entscheidung Beteiligte (§ 13 Abs. 1 Nr. 4, Abs. 2 VwVfG) Kraft Hinzuziehung durch die Behörde (sog. gekorene Beteiligte) sind diejenigen beteiligt, deren rechtliche Interessen durch den Ausgang des Verfahrens berührt werden (§ 13 Abs. 1 Nr. 4, Abs. 2 VwVfG). Typischer Fall hierfür ist der Verwaltungsakt mit Drittwirkung. Die formelle Beteiligung ist aber erst dann gegeben, wenn die Behörde den materiell Betroffenen tatsächlich – durch Erlass eines entsprechenden Verwaltungsakts (OVG Koblenz, NVwZ 1988, 76; Horn, DöV 1987, 22; vgl. auch Ziekow, § 13 VwVfG Rn. 10: Die Hinzuziehung hat für die Beteiligteneigenschaft konstitutive Wirkung) – hinzugezogen hat. Ergeht eine solche Entscheidung nicht von Amts wegen, kann der materiell Betroffene seine Hinzuziehung auch beantragen. Die einfache Beteiligung steht dabei im Ermessen der Behörde (§ 13 Abs. 2 S. 1 VwVfG) und setzt voraus, dass die zu erwartende Entscheidung die rechtlichen Inte- 6 7 8 9 10 11 12 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 27.10.2020 Allgemeine Vorschriften über das Verwaltungsverfahren § 13 VwVfG Decker 649 ressen des Beteiligten berührt, mithin seine Rechtslage durch den Ausgang des Verfahrens verbessert oder verschlechtert würde. Zu Einzelheiten siehe die Erläuterungen bei § 65 VwGO Rn. 4 ff., die hier sinngemäß gelten. Hat der Ausgang des Verfahrens rechtsgestaltende Wirkung für einen Dritten, weil dieses auf seine Rechte unmittelbar einwirkt, so ist er von Amts wegen oder auf seinen Antrag hin notwendig zu beteiligen. Die Beteiligung ist also immer, aber auch nur dann notwendig, wenn durch den Ausgang des Verfahrens unmittelbar subjektiv- öffentliche Rechte des Dritten nachteilig berührt werden können. Zu Einzelheiten siehe die Erläuterungen bei § 65 VwGO Rn. 6 ff., die hier sinngemäß gelten. 3. Keine Beteiligung infolge bloßer Anhörung § 13 Abs. 3 VwVfG stellt klar, dass allein durch eine Anhörung noch keine Beteiligtenstellung erworben wird. II. Fehlerfolge Das Unterbleiben der einfachen Beteiligung begründet keinen Verfahrensfehler. Allerdings wirkt der ergangene Verwaltungsakt auch nicht gegenüber dem Dritten (vgl. Parallelproblem bei § 65 VwGO Rn. 5; siehe auch Kopp/Ramsauer, § 13 VwVfG Rn. 51). Das Unterlassen der notwendigen Beteiligung stellt dagegen einen Verfahrensfehler dar, der regelmäßig zur (formellen) Rechtswidrigkeit (bei Offensichtlichkeit auch zur Nichtigkeit nach § 44 Abs. 1 VwVfG) führt (vgl. zum Parallelproblem bei § 65 VwGO Rn. 8). Da die Beteiligung letztendlich der Gewährung rechtlichen Gehörs dient, kann bis zum Abschluss des Widerspruchsverfahrens der Mangel jedoch analog § 45 Abs. 1 Nr. 3 VwVfG geheilt werden (Kopp/Ramsauer, § 13 VwVfG Rn. 52 und § 45 Rn. 24; Fremuth, JA 2012, 844 [846]). III. Rechtsschutz Die Beteiligten können eine Entscheidung nach § 13 Abs. 2 VwVfG wegen § 44a S. 1 VwGO nicht gesondert, sondern nur zusammen mit der Entscheidung in der Hauptsache angreifen. Das gilt sowohl für den Fall, dass ein Dritter hinzugezogen als auch dafür, dass ein Antrag eines Dritten auf Hinzuziehung abgelehnt wurde (Kopp/ Ramsauer, § 13 VwVfG Rn. 32; Schmitz in Stelkens/Bonk/Sachs, § 13 VwVfG Rn. 46). Fraglich (siehe Kopp/Ramsauer, § 13 VwVfG Rn. 53 f. einerseits und Schmitz in Stelkens/Bonk/Sachs, § 13 VwVfG Rn. 46 andererseits; vgl. auch Roßnagel, JuS 1994, 927) ist dagegen, ob sich ein Dritter gegen die Ablehnung seiner (beantragten) Hinzuziehung oder bei einer gegen seinen Willen erfolgten Hinzuziehung hiergegen isoliert zu Wehr setzen kann, oder ob er ebenfalls die Sachentscheidung abwarten muss. Nach Auffassung des BVerwG (BVerwG, NVwZ 2000, 1179) muss der ungewollt Hinzugezogene die Hinzuziehung und die damit u. U. verbundenen Belastungen unter der Voraussetzung hinnehmen, dass seine rechtlichen Interessen durch den Ausgang des Verfahrens berührt werden können. Kommt hingegen eine solche Interessenberührung offensichtlich nicht in Betracht, kann er die Aufhebung einer nicht voraussetzungsgemäß erfolgten und damit Art. 2 Abs. 1 GG beeinträchtigenden (vgl. BVerfGE 9, 83 [88]) Hinzuziehung verlangen. In einem solchen Fall steht der Zulässigkeit seiner Rechtsbehelfe auch nicht die Vorschrift des § 44a S. 1 VwGO entgegen; der offensichtlich zu Unrecht Hinzugezogene behält von Rechts wegen die Stellung des Nicht-Beteiligten (§ 44a S. 2 VwGO). Diese Grundsätze müssen in gleicher Weise gelten, wenn die beantragte Hinzuziehung eines Dritten abgelehnt wird, obwohl die 13 14 15 16 17 18 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 27.10.2020 VwVfG § 14 Teil II. 650 Decker Voraussetzungen für eine Hinzuziehung offensichtlich gegeben sind (ebenso Gerstner- Heck in Bader/Ronellenfitsch, BeckOK, § 13 VwVfG Rn. 25). § 14 § 14 Bevollmächtigte und Beistände (1) 1Ein Beteiligter kann sich durch einen Bevollmächtigten vertreten lassen. 2Die Vollmacht ermächtigt zu allen das Verwaltungsverfahren betreffenden Verfahrenshandlungen, sofern sich aus ihrem Inhalt nicht etwas anderes ergibt. 3Der Bevollmächtigte hat auf Verlangen seine Vollmacht schriftlich nachzuweisen. 4Ein Widerruf der Vollmacht wird der Behörde gegenüber erst wirksam, wenn er ihr zugeht. (2) Die Vollmacht wird weder durch den Tod des Vollmachtgebers noch durch eine Veränderung in seiner Handlungsfähigkeit oder seiner gesetzlichen Vertretung aufgehoben; der Bevollmächtigte hat jedoch, wenn er für den Rechtsnachfolger im Verwaltungsverfahren auftritt, dessen Vollmacht auf Verlangen schriftlich beizubringen. (3) 1Ist für das Verfahren ein Bevollmächtigter bestellt, so soll sich die Behörde an ihn wenden. 2Sie kann sich an den Beteiligten selbst wenden, soweit er zur Mitwirkung verpflichtet ist. 3Wendet sich die Behörde an den Beteiligten, so soll der Bevollmächtigte verständigt werden. 4Vorschriften über die Zustellung an Bevollmächtigte bleiben unberührt. (4) 1Ein Beteiligter kann zu Verhandlungen und Besprechungen mit einem Beistand erscheinen. 2Das von dem Beistand Vorgetragene gilt als von dem Beteiligten vorgebracht, soweit dieser nicht unverzüglich widerspricht. (5) Bevollmächtigte und Beistände sind zurückzuweisen, wenn sie entgegen § 3 des Rechtsdienstleistungsgesetzes Rechtsdienstleistungen erbringen. (6) 1Bevollmächtigte und Beistände können vom Vortrag zurückgewiesen werden, wenn sie hierzu ungeeignet sind; vom mündlichen Vortrag können sie nur zurückgewiesen werden, wenn sie zum sachgemäßen Vortrag nicht fähig sind. 2Nicht zurückgewiesen werden können Personen, die nach § 67 Abs. 2 Satz 1 und 2 Nr. 3 bis 7 der Verwaltungsgerichtsordnung zur Vertretung im verwaltungsgerichtlichen Verfahren befugt sind. (7) 1Die Zurückweisung nach den Absätzen 5 und 6 ist auch dem Beteiligten, dessen Bevollmächtigter oder Beistand zurückgewiesen wird, mitzuteilen. 2Verfahrenshandlungen des zurückgewiesenen Bevollmächtigten oder Beistandes, die dieser nach der Zurückweisung vornimmt, sind unwirksam. Pflichtstoff im gesamten Bundesgebiet (**) A. Überblick § 14 VwVfG enthält – vergleichbar § 67 VwGO – Regelungen über die Bestellung von Bevollmächtigten und Beiständen im Verwaltungsverfahren ohne allerdings – wie § 67 Abs. 4 VwGO – einen Vertretungszwang zu normieren. Die Regelung ist im Zusammenhang mit §§ 15 bis 19 VwVfG zu sehen. Probleme im Hinblick auf § 14 VwVfG haben vereinzelt in Klausuren eine Rolle gespielt. Dabei ging es entweder um die Frage, ob eine an den Beteiligten – trotz Bestellung eines Bevollmächtigten – persönlich erfolgte Bekanntgabe eines Verwaltungsakts wirksam ist oder welche Folgen sich ergeben, wenn ein Bevollmächtigter oder Beistand von der Behörde zurückgewiesen wurde. 1 2 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 27.10.2020 Allgemeine Vorschriften über das Verwaltungsverfahren § 14 VwVfG Decker 651 B. Erläuterungen I. Vertreter im Verwaltungsverfahren Ein Beteiligter kann sich gemäß § 14 Abs. 1 S. 1 VwVfG durch einen Bevollmächtigten vertreten lassen. Bevollmächtigte können dabei nicht nur Rechtsanwälte, sondern alle handlungsfähigen natürlichen Personen sein. Die entsprechende Vollmacht kann auch durch konkludentes Handeln erteilt werden, ihre Wirksamkeit setzt also keine Schriftform voraus (OVG Magdeburg v. 23.11.2016 – 1 L 117/16 – juris Rn. 7 m. w. N.). Auf Verlangen der Behörde, also nicht automatisch, muss der Bevollmächtigte jedoch seine Vollmacht schriftlich (es gilt § 3a VwVfG) nachweisen (§ 14 Abs. 1 S. 3 VwVfG). Indessen ist die Behörde nicht befugt, mehr oder weniger automatisch die Vorlage einer entsprechenden Vollmacht zu verlangen. Das gilt insbesondere dann, wenn sich ein Rechtsanwalt bestellt. Es müssen vielmehr aufgrund eines konkreten Anlasses vernünftige Zweifel am Vorliegen einer Vertretungsmacht bestehen (VG Potsdam, NVwZ-RR 2001, 285). Nach § 14 Abs. 1 S. 2 VwVfG ermächtigt die Vollmacht zu allen das Verwaltungsverfahren betreffenden Verfahrenshandlungen, sofern sich aus ihrem Inhalt nicht etwas anderes ergibt (vgl. hierzu etwa BVerwG, NVwZ 1987, 598; BVerwG, NJW 1988, 1612). Hierzu zählt auch das Widerspruchsverfahren, nicht aber ein anschließendes Klageverfahren (Kopp/Ramsauer, § 14 VwVfG Rn. 15). Gemäß § 14 Abs. 1 S. 4 VwVfG wird der Widerruf der Vollmacht gegenüber der Behörde erst mit dem Zugang der Anzeige des Widerrufs wirksam. Mangels einer besonderen Formvorschrift kann eine Vollmacht schriftlich oder mündlich widerrufen werden. Ausnahmsweise können der Widerruf einer Vollmacht und die Anzeige des Widerrufs auch durch schlüssiges Verhalten erfolgen (BayVGH, NJW 1976, 1117; Schmitz in Stelkens/Bonk/Sachs, § 14 VwVfG Rn. 17; Knack/Henneke, § 14 VwVfG Rn. 11). Stirbt der Vollmachtgeber oder ergeben sich Veränderungen in seiner Handlungsfähigkeit, weil er z. B. partiell handlungsunfähig und ein Betreuer für ihn bestellt wird, so berührt dies die Wirksamkeit einer einmal (wirksam) erteilten Vollmacht nicht (§ 14 Abs. 2 HS. 1 VwVfG; beachte aber auch § 14 Abs. 2 HS. 2 VwVfG). II. Verfahrenshandlungen bei bestelltem Bevollmächtigten § 14 Abs. 3 VwVfG regelt das Nähere, wenn ein Bevollmächtigter bestellt worden ist. Die Norm soll der sachgerechten Vertretung des Beteiligten im Verwaltungsverfahren dienen und regelt die Pflichten der Behörde gegenüber dem bestellten Bevollmächtigten. Nach § 14 Abs. 3 S. 1 VwVfG soll sich die Behörde an den Bevollmächtigten wenden, wenn ein solcher für das Verwaltungsverfahren bestellt ist. Im Unterschied zum Verwaltungsprozessrecht (vgl. § 67 Abs. 6 S. 5 VwGO), schreibt § 14 Abs. 3 S. 1 VwVfG nicht zwingend, sondern nur als Sollvorschrift vor, dass Mitteilungen, Anfragen, Bekanntgaben, Zustellungen etc. von der Behörde ausschließlich an den Bevollmächtigten zu richten sind. Diese Pflicht der Verwaltungsbehörde besteht neben dem öffentlichen Interesse nur im Interesse des Beteiligten selbst und nicht auch aufgrund eigenen Rechts im Interesse des Bevollmächtigten. Dies bedeutet, dass eine Verletzung der Pflicht der Behörde aus § 14 Abs. 3 S. 1 VwVfG nur von dem Beteiligten selbst, nicht aber von seinem Bevollmächtigten aus eigenem Recht und unabhängig von dem Beteiligten geltend gemacht werden kann (BVerwG, NJW 1985, 339; VGH Kassel, NVwZ 2000, 207 unter Aufgabe von VGH Kassel, NVwZ 1984, 802; Kopp/Ramsauer, § 14 VwVfG Rn. 25; Schmitz in Stelkens/Bonk/Sachs, § 14 3 4 5 6 7 8 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 27.10.2020 VwVfG § 14 Teil II. 652 Decker VwVfG Rn. 21). Dies gilt auch, wenn der Bevollmächtigte ein Rechtsanwalt ist (VGH Kassel, NVwZ 2000, 207). Die Behörde kann sich an den Beteiligten selbst wenden, soweit er zur Mitwirkung verpflichtet ist (§ 14 Abs. 3 S. 2 VwVfG). Diese Vorschrift verdeutlicht die unabhängige und gegenüber dem Bevollmächtigten hervorgehobene Stellung des Beteiligten selbst. Anders als im gerichtlichen Anwalts-Prozess, in dem der Rechtsanwalt ausschließlicher Ansprechpartner des Gerichts und der Prozessparteien ist, soll der Beteiligte des Verwaltungsverfahrens auch unabhängig und neben seinem Bevollmächtigten von der Verwaltungsbehörde angesprochen werden können (VGH Kassel, NVwZ 2000, 207). Wendet sich die Behörde an den Beteiligten, so soll der Bevollmächtigte verständigt werden (§ 14 Abs. 3 S. 3 VwVfG), um diesem die Wahrnehmung seiner Aufgaben zu ermöglichen. Wird gegen diese Sollbestimmung verstoßen, gilt das oben zu S. 1 Gesagte entsprechend. Eine Sonderregelung zu § 14 Abs. 3 VwVfG enthält § 41 Abs. 1 VwVfG für die Bekanntgabe eines Verwaltungsakts. Danach ist die Zustellung eines Bescheides an einen Beteiligten, auch wenn dieser einen Bevollmächtigten bestellt hat, wirksam (vgl. BVerwGE 105, 288 mit ausführlicher Darstellung des Meinungsstandes). III. Hinzuziehung von Beiständen Nach § 14 Abs. 4 S. 1 VwVfG kann ein Beteiligter zu Verhandlungen und Besprechungen mit einem Beistand erscheinen. Im Unterschied zum Bevollmächtigten wird der Beistand nicht für, sondern neben dem Beteiligten (unterstützend) tätig (Knack/Henneke, § 14 VwVfG Rn. 48; Ziekow, § 14 VwVfG Rn. 12), weshalb er auch nur in Anwesenheit des Beteiligten mit der Behörde verhandeln kann (Schmitz in Stelkens/Bonk/Sachs, § 14 VwVfG Rn. 28). Das von dem Beistand Vorgetragene gilt dabei als von dem Beteiligten vorgebracht, soweit dieser nicht unverzüglich widerspricht (S. 2). IV. Zurückweisung eines Vertreters im Verwaltungsverfahren Gemäß § 14 Abs. 5 VwVfG sind Bevollmächtigte und Beistände zurückzuweisen, wenn sie entgegen § 3 des Rechtsdienstleistungsgesetzes Rechtsdienstleistungen erbringen. Diese Vorschrift, welche der Behörde kein Ermessen einräumt (vgl. Wortlaut „sind“; Knack/Henneke, § 14 VwVfG Rn. 65), dient der Durchsetzung der Grundziele des Rechtsdienstleistungsgesetzes (Schmitz in Stelkens/Bonk/Sachs, VwVfG, § 14 Rn. 32a). Gemäß § 14 Abs. 6 S. 1 VwVfG können (also Ermessen für die Behörde) Bevollmächtigte und Beistände – mit Ausnahme der in S. 2 genannten Personen – vom schriftlichen und/oder mündlichen Vortrag zurückgewiesen werden, wobei die mangelnde Eignung für die eine Vortragsart noch keine Zurückweisung bezüglich der anderen rechtfertigt (Knack/Henneke, § 14 VwVfG Rn. 67). Die Zurückweisungsentscheidung ist ein Verwaltungsakt, der vom Zurückgewiesenen angefochten werden kann. Wegen § 44a S. 1 VwGO kann der Betroffene die Zurückweisung dagegen nur zusammen mit der Entscheidung in der Hauptsache angreifen (HK-VerwR/VwVfG/Porz, § 14 VwVfG Rn. 21). Die Zurückweisung wirkt ex nunc mit der Folge, dass nach der Zurückweisung erfolgte Handlungen des Bevollmächtigten unwirksam sind (vgl. § 14 Abs. 7 S. 2 VwVfG). Vor der Zurückweisung getätigte Handlungen des Bevollmächtigten (z. B. Anträge) bleiben aber gültig. Das ergibt sich aus § 14 Abs. 7 S. 2 VwVfG im Umkehrschluss (argumentum e contrario; h. M.; vgl. BVerwG, Buchholz 428 § 30a VermG Nr. 25; Knack/Henneke, § 14 VwVfG Rn. 73; Schmitz in Stelkens/Bonk/Sachs, § 14 9 10 11 12 13 14 15 16 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 27.10.2020 Allgemeine Vorschriften über das Verwaltungsverfahren § 16 VwVfG Decker 653 VwVfG Rn. 40; Kopp/Ramsauer, § 14 VwVfG Rn. 44; Ziekow, § 14 VwVfG Rn. 17). § 15 Bestellung eines Empfangsbevollmächtigten 1Ein Beteiligter ohne Wohnsitz oder gewöhnlichen Aufenthalt, Sitz oder Geschäftsleitung im Inland hat der Behörde auf Verlangen innerhalb einer angemessenen Frist einen Empfangsbevollmächtigten im Inland zu benennen. 2Unterlässt er dies, gilt ein an ihn gerichtetes Schriftstück am siebenten Tage nach der Aufgabe zur Post und ein elektronisch übermitteltes Dokument am dritten Tage nach der Absendung als zugegangen. 3Dies gilt nicht, wenn feststeht, dass das Dokument den Empfänger nicht oder zu einem späteren Zeitpunkt erreicht hat. 4Auf die Rechtsfolgen der Unterlassung ist der Beteiligte hinzuweisen. Pflichtstoff im gesamten Bundesgebiet (*) § 15 VwVfG gibt der Behörde unter den dort genannten Voraussetzungen die Möglichkeit, einem Beteiligten aufzugeben, einen Empfangsbevollmächtigten zu bestellen. Die Bestimmung dient erkennbar der zügigen Verfahrensabwicklung (OVG Koblenz, NJW 1993, 2457; Kopp/Ramsauer, § 15 VwVfG Rn. 1) und will die Erreichbarkeit der Beteiligten für die Dauer des Verwaltungsverfahrens sicherstellen (Knack/Henneke, § 15 VwVfG Rn. 5). Sie ist nicht anwendbar, wenn der Betroffene einen Bevollmächtigten i. S. v. § 14 VwVfG bestellt hat (Schmitz in Stelkens/Bonk/ Sachs, § 15 VwVfG Rn. 3), denn dann ist der Beteiligte über seinen Bevollmächtigten erreichbar. In Klausuren hat § 15 VwVfG bisher keine erwähnenswerte Rolle gespielt, weshalb weitere Erläuterungen überflüssig erscheinen. § 16 § 16 Bestellung eines Vertreters von Amts wegen (1) Ist ein Vertreter nicht vorhanden, so hat das Betreuungsgericht, für einen minderjährigen Beteiligten das Familiengericht auf Ersuchen der Behörde einen geeigneten Vertreter zu bestellen 1. für einen Beteiligten, dessen Person unbekannt ist; 2. für einen abwesenden Beteiligten, dessen Aufenthalt unbekannt ist oder der an der Besorgung seiner Angelegenheiten verhindert ist; 3. für einen Beteiligten ohne Aufenthalt im Inland, wenn er der Aufforderung der Behörde, einen Vertreter zu bestellen, innerhalb der ihm gesetzten Frist nicht nachgekommen ist; 4. für einen Beteiligten, der infolge einer psychischen Krankheit oder körperlichen, geistigen oder seelischen Behinderung nicht in der Lage ist, in dem Verwaltungsverfahren selbst tätig zu werden; 5. bei herrenlosen Sachen, auf die sich das Verfahren bezieht, zur Wahrung der sich in Bezug auf die Sache ergebenden Rechte und Pflichten. (2) Für die Bestellung des Vertreters ist in den Fällen des Absatzes 1 Nr. 4 das Gericht zuständig, in dessen Bezirk der Beteiligte seinen gewöhnlichen Aufenthalt hat; im Übrigen ist das Gericht zuständig, in dessen Bezirk die ersuchende Behörde ihren Sitz hat. (3) 1Der Vertreter hat gegen den Rechtsträger der Behörde, die um seine Bestellung ersucht hat, Anspruch auf eine angemessene Vergütung und auf die Er- 1 2 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 27.10.2020 VwVfG § 18 Teil II. 654 Decker stattung seiner baren Auslagen. 2Die Behörde kann von dem Vertretenen Ersatz ihrer Aufwendungen verlangen. 3Sie bestimmt die Vergütung und stellt die Auslagen und Aufwendungen fest. (4) Im Übrigen gelten für die Bestellung und für das Amt des Vertreters in den Fällen des Absatzes 1 Nr. 4 die Vorschriften über die Betreuung, in den übrigen Fällen die Vorschriften über die Pflegschaft entsprechend. Pflichtstoff im gesamten Bundesgebiet Unter den in § 16 VwVfG genannten Voraussetzungen ist auf Ersuchen der Behörde vom Betreuungsgericht, für einen minderjährigen Beteiligten vom Familiengericht, ein Vertreter zu bestellen. Die Regelung dürfte für Klausuren keine Rolle spielen, weshalb wir uns weitere Erläuterungen ersparen. § 17 Vertreter bei gleichförmigen Eingaben (1) 1Bei Anträgen und Eingaben, die in einem Verwaltungsverfahren von mehr als 50 Personen auf Unterschriftslisten unterzeichnet oder in Form vervielfältigter gleichlautender Texte eingereicht worden sind (gleichförmige Eingaben), gilt für das Verfahren derjenige Unterzeichner als Vertreter der übrigen Unterzeichner, der darin mit seinem Namen, seinem Beruf und seiner Anschrift als Vertreter bezeichnet ist, soweit er nicht von ihnen als Bevollmächtigter bestellt worden ist. 2Vertreter kann nur eine natürliche Person sein. (2) 1Die Behörde kann gleichförmige Eingaben, die die Angaben nach Absatz 1 Satz 1 nicht deutlich sichtbar auf jeder mit einer Unterschrift versehenen Seite enthalten oder dem Erfordernis des Absatzes 1 Satz 2 nicht entsprechen, unberücksichtigt lassen. 2Will die Behörde so verfahren, so hat sie dies durch ortsübliche Bekanntmachung mitzuteilen. 3Die Behörde kann ferner gleichförmige Eingaben insoweit unberücksichtigt lassen, als Unterzeichner ihren Namen oder ihre Anschrift nicht oder unleserlich angegeben haben. (3) 1Die Vertretungsmacht erlischt, sobald der Vertreter oder der Vertretene dies der Behörde schriftlich erklärt; der Vertreter kann eine solche Erklärung nur hinsichtlich aller Vertretenen abgeben. 2Gibt der Vertretene eine solche Erklärung ab, so soll er der Behörde zugleich mitteilen, ob er seine Eingabe aufrechterhält und ob er einen Bevollmächtigten bestellt hat. (4) 1Endet die Vertretungsmacht des Vertreters, so kann die Behörde die nicht mehr Vertretenen auffordern, innerhalb einer angemessenen Frist einen gemeinsamen Vertreter zu bestellen. 2Sind mehr als 50 Personen aufzufordern, so kann die Behörde die Aufforderung ortsüblich bekannt machen. 3Wird der Aufforderung nicht fristgemäß entsprochen, so kann die Behörde von Amts wegen einen gemeinsamen Vertreter bestellen. § 18 § 18 Vertreter für Beteiligte bei gleichem Interesse (1) 1Sind an einem Verwaltungsverfahren mehr als 50 Personen im gleichen Interesse beteiligt, ohne vertreten zu sein, so kann die Behörde sie auffordern, innerhalb einer angemessenen Frist einen gemeinsamen Vertreter zu bestellen, wenn sonst die ordnungsmäßige Durchführung des Verwaltungsverfahrens beeinträchtigt wäre. 2Kommen sie der Aufforderung nicht fristgemäß nach, so kann die Behörde von Amts wegen einen gemeinsamen Vertreter bestellen. 3Vertreter kann nur eine natürliche Person sein. Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 27.10.2020 Allgemeine Vorschriften über das Verwaltungsverfahren § 20 VwVfG Decker 655 (2) 1Die Vertretungsmacht erlischt, sobald der Vertreter oder der Vertretene dies der Behörde schriftlich erklärt; der Vertreter kann eine solche Erklärung nur hinsichtlich aller Vertretenen abgeben. 2Gibt der Vertretene eine solche Erklärung ab, so soll er der Behörde zugleich mitteilen, ob er seine Eingabe aufrechterhält und ob er einen Bevollmächtigten bestellt hat. § 19 Gemeinsame Vorschriften für Vertreter bei gleichförmigen Eingaben und bei gleichem Interesse (1) 1Der Vertreter hat die Interessen der Vertretenen sorgfältig wahrzunehmen. 2Er kann alle das Verwaltungsverfahren betreffenden Verfahrenshandlungen vornehmen. 3An Weisungen ist er nicht gebunden. (2) § 14 Abs. 5 bis 7 gilt entsprechend. (3) 1Der von der Behörde bestellte Vertreter hat gegen deren Rechtsträger Anspruch auf angemessene Vergütung und auf Erstattung seiner baren Auslagen. 2Die Behörde kann von den Vertretenen zu gleichen Anteilen Ersatz ihrer Aufwendungen verlangen. 3Sie bestimmt die Vergütung und stellt die Auslagen und Aufwendungen fest. Pflichtstoff im gesamten Bundesgebiet §§ 17, 18, 19 VwVfG enthalten Regelungen über die Vertretung in sog. Massenverfahren mit mehr als 50 Personen. Die Normen haben in Klausuren bisher eine zu vernachlässigende Rolle gespielt. Deshalb genügt der Hinweis, dass § 17 VwVfG im Verfahren der Regionalplanung nicht anwendbar ist (BVerwG v. 10.6.2020 – 4 BN 55.19 – juris Rn. 7); gleiches dürfte für Bauleitplanverfahren gelten. § 20 § 20 Ausgeschlossene Personen (1) 1In einem Verwaltungsverfahren darf für eine Behörde nicht tätig werden, 1. wer selbst Beteiligter ist; 2. wer Angehöriger eines Beteiligten ist; 3. wer einen Beteiligten kraft Gesetzes oder Vollmacht allgemein oder in diesem Verwaltungsverfahren vertritt; 4. wer Angehöriger einer Person ist, die einen Beteiligten in diesem Verfahren vertritt; 5. wer bei einem Beteiligten gegen Entgelt beschäftigt ist oder bei ihm als Mitglied des Vorstandes, des Aufsichtsrates oder eines gleichartigen Organs tätig ist; dies gilt nicht für den, dessen Anstellungskörperschaft Beteiligte ist; 6. wer außerhalb seiner amtlichen Eigenschaft in der Angelegenheit ein Gutachten abgegeben hat oder sonst tätig geworden ist. 2Dem Beteiligten steht gleich, wer durch die Tätigkeit oder durch die Entscheidung einen unmittelbaren Vorteil oder Nachteil erlangen kann. 3Dies gilt nicht, wenn der Vor- oder Nachteil nur darauf beruht, dass jemand einer Berufs- oder Bevölkerungsgruppe angehört, deren gemeinsame Interessen durch die Angelegenheit berührt werden. (2) Absatz 1 gilt nicht für Wahlen zu einer ehrenamtlichen Tätigkeit und für die Abberufung von ehrenamtlich Tätigen. (3) Wer nach Absatz 1 ausgeschlossen ist, darf bei Gefahr im Verzug unaufschiebbare Maßnahmen treffen. Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 27.10.2020 VwVfG § 20 Teil II. 656 Decker (4) 1Hält sich ein Mitglied eines Ausschusses (§ 88) für ausgeschlossen oder bestehen Zweifel, ob die Voraussetzungen des Absatzes 1 gegeben sind, ist dies dem Vorsitzenden des Ausschusses mitzuteilen. 2Der Ausschuss entscheidet über den Ausschluss. 3Der Betroffene darf an dieser Entscheidung nicht mitwirken. 4Das ausgeschlossene Mitglied darf bei der weiteren Beratung und Beschlussfassung nicht zugegen sein. (5) 1Angehörige im Sinne des Absatzes 1 Nr. 2 und 4 sind: 1. der Verlobte, 2. der Ehegatte, 2a. der Lebenspartner, 3. Verwandte und Verschwägerte gerader Linie, 4. Geschwister, 5. Kinder der Geschwister, 6. Ehegatten der Geschwister und Geschwister der Ehegatten, 6a. Lebenspartner der Geschwister und Geschwister der Lebenspartner, 7. Geschwister der Eltern, 8. Personen, die durch ein auf längere Dauer angelegtes Pflegeverhältnis mit häuslicher Gemeinschaft wie Eltern und Kind miteinander verbunden sind (Pflegeeltern und Pflegekinder). 2Angehörige sind die in Satz 1 aufgeführten Personen auch dann, wenn 1. in den Fällen der Nummern 2, 3 und 6 die die Beziehung begründende Ehe nicht mehr besteht; 1a. in den Fällen der Nummern 2a, 3 und 6a die die Beziehung begründende Lebenspartnerschaft nicht mehr besteht; 2. in den Fällen der Nummern 3 bis 7 die Verwandtschaft oder Schwägerschaft durch Annahme als Kind erloschen ist; 3. im Falle der Nummer 8 die häusliche Gemeinschaft nicht mehr besteht, sofern die Personen weiterhin wie Eltern und Kind miteinander verbunden sind. Pflichtstoff im gesamten Bundesgebiet (**) A. Überblick § 20 VwVfG kodifiziert (zusammen mit § 21 VwVfG; zu diesem Thema etwa Kösling, NVwZ 1994, 455) den Grundsatz, dass an einem Verwaltungsverfahren nur solche Personen für eine Behörde tätig sein dürfen, bei denen nicht Umstände vorliegen, die objektiv geeignet sind, Misstrauen gegen ein neutrales und unparteiisches Verhalten zu rechtfertigen (Schmitz in Stelkens/Bonk/Sachs, § 20 VwVfG Rn. 1). Danach sollen Interessenkollisionen ganz allgemein ausgeschlossen werden, und zwar unabhängig davon, ob eine konkrete Gefahr für eine Schädigung von öffentlichen Interessen besteht (BVerwGE 111, 35). Die Regelung ist für ein rechtsstaatlichen Grundsätzen entsprechendes Verfahren, das fair, objektiv, unparteiisch sowie allein an Recht und Gesetz (vgl. Art. 20 Abs. 3 GG) ausgerichtet durchgeführt werden soll, schlechthin unverzichtbar. § 20 VwVfG ist mit § 54 VwGO durchaus vergleichbar. Während aber § 54 VwGO durch den Verweis auf §§ 41–49 ZPO sowohl den gesetzlichen Ausschluss als auch den Ausschluss wegen Besorgnis der Befangenheit von Gerichtspersonen regelt, befasst sich § 20 VwVfG allein mit gesetzlichen Ausschlussgründen. Die Frage, wann eine Person wegen Besorgnis der Befangenheit an einem Verwaltungsverfahren nicht mitwirken darf, beantwortet § 21 VwVfG. Probleme im Zusammenhang mit § 20 VwVfG haben in Klausuren nur (z. B. Aufgabe 9 der 2. jur. Staatsprüfung 1995/1 in Bayern) eine (Neben-)Rolle gespielt. 1 2 3 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 27.10.2020 Allgemeine Vorschriften über das Verwaltungsverfahren § 20 VwVfG Decker 657 B. Erläuterungen I. Anwendungsbereich des § 20 VwVfG § 20 VwVfG enthält – wie § 54 VwGO auch – ein gesetzliches Mitwirkungs- und Betätigungsverbot (vgl. Wortlaut „darf nicht“; BVerwGE 69, 256 [264]; zu Einzelheiten siehe unten Rn. 8 ff.), das weder einseitig noch einvernehmlich abbedungen werden kann (Schmitz in Stelkens/Bonk/Sachs, § 20 VwVfG Rn. 13), das aber von verschiedenen Voraussetzungen abhängig ist. Zunächst greift § 20 Abs. 1 VwVfG nur ein, wenn ein Verwaltungsverfahren durchgeführt wird. Das setzt voraus, dass das VwVfG nach Maßgabe der §§ 1, 2 VwVfG anwendbar ist und dass die Voraussetzungen des § 9 VwVfG erfüllt sind (Schmitz in Stelkens/Bonk/Sachs, § 20 VwVfG Rn. 21), d. h. für die nach außen wirkende Tätigkeit der Behörden, die auf die Prüfung der Voraussetzungen, die Vorbereitung und den Erlass eines Verwaltungsaktes oder den Abschluss eines öffentlich-rechtlichen Vertrages gerichtet ist (zu Einzelheiten siehe bei § 9 VwVfG). § 20 VwVfG gilt daher in Verfahren nach §§ 35 ff., 48 ff., 54 ff. 63 ff., 71a ff. und 72 ff. VwVfG. Eine Ausnahme von diesem Grundsatz enthält allerdings § 20 Abs. 2 VwVfG, wonach § 20 Abs. 1 VwVfG in den dort genannten Fällen (Wahlen zu einer ehrenamtlichen Tätigkeit oder für die Abberufung von einer solchen Tätigkeit) nicht gilt. Hintergrund für diese Regelung ist die Überlegung, dass jeder, der für eine ehrenamtliche Tätigkeit kandidiert, das Recht haben soll, sich selbst zu wählen (Schmitz in Stelkens/Bonk/Sachs, § 20 VwVfG Rn. 48). Ferner darf gemäß § 20 Abs. 3 VwVfG auch eine ausgeschlossene Person bei Gefahr im Verzug unaufschiebbare Maßnahmen (zu diesen Begriffen siehe die Erläuterungen bei § 3 VwVfG Rn. 11 ff.) treffen; insoweit stellt das Gesetz damit die Dringlichkeit der Maßnahme über die Objektivität des Verfahrens. Schließlich enthält § 20 Abs. 4 VwVfG eine – wohl examensirrelevante – Sonderregelung für Mitglieder eines Ausschusses nach § 88 VwVfG. In einem solchen Verwaltungsverfahren muss eine – in Abs. 1 genannte – Person tätig werden wollen, wobei der Begriff der „Mitwirkung in einem behördlichen Verfahren“ weit zu fassen ist. Erfasst werden damit Tätigkeiten im Sinne eines aktiven Handelns, nicht aber ein nur passives Verhalten (BVerwGE 69, 256). Nach dem Sinn und Zweck der gesetzlichen Regelung, ein unparteiliches Verwaltungsverfahren zu gewährleisten (vgl. oben Rn. 1), dürfen jedoch auch ausgeschlossene Amtsträger anderer Behörden nicht den Verlauf und das Ergebnis eines Verwaltungsverfahrens beeinflussen. Für den Amtsträger einer Aufsichtsbehörde, der z. B. nach § 20 Abs. 1 S. 1 Nr. 5 VwVfG ausgeschlossen ist, folgt daraus, dass er die zuständige Behörde nicht durch Wahrnehmung seiner Aufsichtsbefugnisse in einer Weise beeinflussen darf, die an der Unparteilichkeit des Verwaltungsverfahrens berechtigte Zweifel aufkommen lassen. Untersagt sind danach auch schriftliche oder mündliche Äußerungen, die zur Meinungsbildung der zuständigen Behörde über das Verfahren oder über die Sachentscheidung beitragen sollen, insbesondere Weisungen oder weisungsähnliche Handlungen (BVerwGE 52, 47 [49]). Nicht untersagt sind dagegen bloße Kontaktnahmen, Informationen und Kenntnisnahmen, sofern daraus nicht im Einzelfall entscheidungsbezogene Aktivitäten betreffend den Verlauf des Verwaltungsverfahrens hervorgehen (BVerwGE 69, 256). Zu beachten ist in diesem Zusammenhang, dass § 20 VwVfG (ebenso wie § 21 VwVfG) nur den Ausschluss (und die persönliche Befangenheit) von (einzelnen) Amtspersonen regelt; eine sog. „institutionelle Befangenheit“ ist diesen Normen nicht zu entnehmen. Das bedeutet, dass, wenn eine Behörde (z. B. eine Gemeinde) im Rahmen ihrer gesetzlichen Zuständigkeit auch in „eigenen Angelegenheiten“ ent- 4 5 6 7 7a Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 27.10.2020 VwVfG § 20 Teil II. 658 Decker scheidet, dieser Umstand nach der Rechtsprechung des BVerwG nicht zu beanstanden ist (BVerwG, ZOV 2006, 187 mit Hinweis u. a. auf BVerwGE 3, 1 [10]). II. Ausgeschlossene Amtspersonen 1. Ausschlussgründe Zur Vermeidung unerwünschter Interessenkollisionen sieht § 20 Abs. 1 VwVfG grundsätzlich vor, dass Behördenbedienstete, die selbst Beteiligte (i. S. v. § 13 VwVfG) sind oder in einem besonderen Näheverhältnis (siehe hierzu § 20 Abs. 5 VwVfG) zu einem Beteiligten stehen, in dem entsprechenden Verwaltungsverfahren nicht tätig werden dürfen (§ 20 Abs. 1 S. 1 Nrn. 1 bis 5 VwVfG). Das Betätigungsverbot trifft damit in erster Linie Amtsträger, welche der Behörde angehören, die das Verwaltungsverfahren unmittelbar in eigener Sachzuständigkeit durchführt. Besonderer Erwähnung verdient dabei § 20 Abs. 1 S. 1 Nr. 5 VwVfG, wonach in einem Verwaltungsverfahren für eine Behörde nicht tätig werden darf, wer bei einem Beteiligten (i. S. v. § 13 VwVfG) gegen Entgelt beschäftigt oder bei einem Beteiligten als Mitglied des Vorstandes, des Aufsichtsrates oder eines gleichartigen Organs tätig ist (HS. 1). Nach der ständigen Rechtsprechung des BVerwG kommt es dabei in Bezug auf die Organstellung nicht darauf an, ob der Amtsträger den genannten Organen im privaten Interesse oder in amtlicher Eigenschaft angehört (BVerwGE 69, 256 [263 ff., 265]; BVerwG, NVwZ 1988, 527 [530]). Das folgt daraus, dass Ausschlussund (Befangenheits-)Tatbestände grundsätzlich nicht nur Bedeutung haben, wenn eine Interessenkollision tatsächlich vorliegt, sondern darauf abzielen, dass schon der „böse Schein“ möglicher Parteilichkeit vermieden wird (BVerwGE 69, 256 [266]). Beispiel: Das für Aufsichtsratsmitglieder eines Verfahrensbeteiligten in § 20 Abs. 1 S. 1 Nr. 5 VwVfG normierte Verbot, in dem Verwaltungsverfahren für die Behörde tätig zu werden, gilt auch für Minister und Verwaltungsbeamte, die ihr Aufsichtsratsmandat in amtlicher Eigenschaft wahrnehmen (BVerwGE 69, 256). Der Verbotstatbestand des § 20 Abs. 1 S. 1 Nr. 5 VwVfG betrifft ferner das Aufsichtsratsmitglied einer am Verwaltungsverfahren beteiligten juristischen Person (z. B. Grundstücksgesellschaft), wenn diese zu 100 % der das Verwaltungsverfahren betreibenden Körperschaft, also z. B. einer Gemeinde als Umlegungsbehörde nach §§ 45 ff. BauGB, gehört (BGH, NVwZ 2002, 509 = BauR 2002, 597). § 20 Abs. 1 S. 1 Nr. 5 VwVfG enthält in seinem HS. 2 allerdings einen Ausnahmetatbestand zu HS. 1. Danach gilt das beschriebene Mitwirkungsverbot nicht „für den, dessen Anstellungskörperschaft Beteiligte ist“. Mit dieser Ausnahme soll verhindert werden, dass ganze Behörden „lahm gelegt“ werden und ihre Bediensteten und Funktionsträger von einer Aufgabenwahrnehmung gegenüber ihrer Anstellungskörperschaft ausgeschlossen wären (Schmitz in Stelkens/Bonk/Sachs, § 20 VwVfG Rn. 38; BGH, NVwZ 2002, 509 = BauR 2002, 597). Beispiel: Bauantrag einer kreisfreien Gemeinde für ein von ihr geplantes Projekt, für das die Gemeinde selbst Bauaufsichtsbehörde ist. Nach § 20 Abs. 1 S. 1 Nr. 6 VwVfG ist ferner ein Bediensteter vom Verwaltungsverfahren ausgeschlossen, wenn er für den Gegenstand des Verfahrens ein privates Gutachten – sei es auch als öffentlich vereidigter Sachverständiger – abgegeben hat oder wenn er in der konkreten Verfahrensangelegenheit „sonst tätig geworden ist“, wie z. B. als früherer Vertreter oder früherer Beschäftigter eines Beteiligten (vgl. Amtl. Begr. des Entwurfes eines VwVfG, BT-DS 7/910 S. 46). § 20 Abs. 1 S. 2 VwVfG erweitert den Anwendungsbereich des § 20 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 bis 5 (nicht Nr. 6, weil diese Norm nicht auf den Beteiligten abstellt, der von S. 2 vorausgesetzt wird [„Einem Beteiligten steht gleich . . .“]) VwVfG auf solche Per- 8 9 10 11 12 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 27.10.2020 Allgemeine Vorschriften über das Verwaltungsverfahren § 21 VwVfG Decker 659 sonen, die durch die Tätigkeit oder die Entscheidung einen unmittelbaren Voroder Nachteil erlangen können. Der Vor- oder Nachteil kann rechtlicher, wirtschaftlicher (z. B. BVerwG, NVwZ 1988, 527), immaterieller oder sonstiger Art sein (Bay- VGH, DVBl. 1985, 805 = BayVBl. 1985, 401). Er muss darüber hinaus unmittelbar aus der Tätigkeit oder der Entscheidung resultieren. Das bedeutet zum einen, dass zwischen der Tätigkeit oder der Entscheidung und dem Vorteil/Nachteil eine adäquate Kausalität bestehen muss (BayVGH, VGH n. F. 19, 80 [86]). Der Vor- oder Nachteil muss sich aus der Tätigkeit oder der Entscheidung selbst bzw. aus deren Vollzug ergeben (BayVGH, BayVBl. 1960, 21), was nur anhand der Besonderheiten des konkreten Einzelfalles beurteilt werden kann. Des Weiteren darf es sich nicht nur um einen sog. Gruppenvor- oder -nachteil handeln (§ 20 Abs. 1 S. 3 VwVfG). Es muss vielmehr ein individuelles Sonderinteresse (Borchmann, NVwZ 1982, 177; von Arnim, JA 1986, 1 [3]; siehe auch Röhl, Jura 2006, 725; BVerwG, NVwZ 1988, 527; vgl. ferner BVerwGE 111, 35) bestehen. Ein sog. Gruppeninteresse ist dann gegeben, wenn nicht nur Einzelinteressen des Betroffenen inmitten stehen, sondern wenn dieser lediglich als Angehöriger einer ganzen Berufs- oder Bevölkerungsgruppe betroffen wird, deren gemeinsame Belange durch die Angelegenheit berührt werden. Der „böse Schein“ möglicher Parteilichkeit, die aus der Sicht des von einer Verwaltungsentscheidung Betroffenen zu beurteilen ist, reicht aus (BVerwGE 69, 256 [263]). 2. Konsequenzen Liegen die Voraussetzungen nach § 20 Abs. 1 VwVfG vor, dann tritt der Ausschluss automatisch ein. Einer etwaigen Entscheidung des Behördenleiters bedarf es nicht. Das hat zur Folge, dass die betroffene Amtsperson in dem konkreten Verwaltungsverfahren für die Behörde nicht tätig werden darf. Die Mitwirkung von ausgeschlossenen Amtsträgern führt, wie § 44 Abs. 3 Nr. 2 VwVfG zeigt, grundsätzlich nur zur Fehlerhaftigkeit; nur in Ausnahmefällen, und auch nur bei § 20 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 VwVfG, kann über § 44 Abs. 1 VwVfG Nichtigkeit gegeben sein, weil § 20 Abs. 1 S. 1 Nr. 1 VwVfG in § 44 Abs. 3 Nr. 2 VwVfG nicht genannt wird (HK-VerwR/VwVfG/Fehling, § 20 VwVfG Rn. 63). Der Fehler kann durch Neuvornahme der Handlung oder Bestätigung der Entscheidung durch die Ausgangsbehörde bzw. auch durch die Widerspruchsbehörde beseitigt werden. Ggf. kann der Fehler auch gemäß § 46 VwVfG unbeachtlich sein, wenn sich die unzulässige Mitwirkung auf die Entscheidung in der Sache nicht ausgewirkt hat (BVerwGE 69, 256; BVerwGE 79, 200; BayVGH, BayVBl. 1981, 401 = NVwZ 1982, 513). Nach Kopp (Kopp, BayVBl. 1994, 109) soll das Recht, sich auf diesen Fehler berufen zu können, auch verwirkt werden können. Dem ist zuzustimmen. § 21 § 21 Besorgnis der Befangenheit (1) 1Liegt ein Grund vor, der geeignet ist, Misstrauen gegen eine unparteiische Amtsausübung zu rechtfertigen, oder wird von einem Beteiligten das Vorliegen eines solchen Grundes behauptet, so hat, wer in einem Verwaltungsverfahren für eine Behörde tätig werden soll, den Leiter der Behörde oder den von diesem Beauftragten zu unterrichten und sich auf dessen Anordnung der Mitwirkung zu enthalten. 2Betrifft die Besorgnis der Befangenheit den Leiter der Behörde, so trifft diese Anordnung die Aufsichtsbehörde, sofern sich der Behördenleiter nicht selbst einer Mitwirkung enthält. (2) Für Mitglieder eines Ausschusses (§ 88) gilt § 20 Abs. 4 entsprechend. Pflichtstoff im gesamten Bundesgebiet (**) 13 14 15 16 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 27.10.2020 VwVfG § 21 Teil II. 660 Decker A. Überblick § 21 VwVfG kodifiziert (zusammen mit § 20 VwVfG) den Grundsatz, dass an einem Verwaltungsverfahren nur solche Personen für eine Behörde tätig sein dürfen, bei denen nicht Umstände vorliegen, die objektiv geeignet sind, Misstrauen gegen ein neutrales und unparteiisches Verhalten zu rechtfertigen (siehe bei § 20 VwVfG Rn. 1). Die Regelung ist für ein rechtsstaatlichen Grundsätzen entsprechendes Verfahren, das fair, objektiv, unparteiisch sowie allein an Recht und Gesetz (vgl. Art. 20 Abs. 3 GG) ausgerichtet durchgeführt werden soll, schlechthin unverzichtbar. Im Unterschied zu § 20 VwVfG befasst sich § 21 VwVfG allein mit der Frage, wann eine Person wegen Besorgnis der Befangenheit an einem Verwaltungsverfahren nicht mitwirken darf. Probleme im Zusammenhang mit § 21 VwVfG sind in Klausuren vergleichsweise selten. B. Erläuterungen I. Befangener Amtswalter gemäß § 21 Abs. 1 VwVfG 1. Besorgnis der Befangenheit Liegt ein Grund vor, der geeignet ist, Misstrauen gegen eine unparteiische Amtsführung zu rechtfertigen, so muss der betroffene Behördenbedienstete den Leiter der Behörde hiervon unterrichten und der Behördenleiter (oder ein von diesem Beauftragter) hat zu entscheiden, ob der betroffene Amtswalter (beachte Rn. 7a zu § 20 VwVfG) weiterhin am Verfahren mitwirken kann oder aber sich der Mitwirkung zu enthalten hat. Im Unterschied zur Regelung in § 20 VwVfG tritt also ein Mitwirkungsverbot nicht automatisch ein, sondern nur kraft ausdrücklicher Anordnung. § 21 VwVfG stellt damit gegenüber § 20 VwVfG einen Auffang- und Lückenschließungstatbestand dar. Folglich ist vor der Prüfung des § 21 VwVfG stets zuerst § 20 VwVfG zu erörtern (Schmitz in Stelkens/Bonk/Sachs, § 21 VwVfG Rn. 2; Ziekow, § 21 VwVfG Rn. 1). Das Gleiche gilt, wenn vor der abschließenden Behördenentscheidung ein Befangenheitsgrund von einem Verfahrensbeteiligten bezogen auf einen bestimmten Bediensteten geltend gemacht wird (vgl. Neumann, NVwZ 2000, 1244 [1245]). Hier ist aber zu beachten, dass, wenn ein Beteiligter einen Ablehnungsgrund kennt, er diesen bei der Behörde vor der abschließenden Behördenentscheidung geltend machen muss und zwar grundsätzlich unmittelbar nach Bekanntwerden (Schmitz in Stelkens/Bonk/Sachs, § 21 VwVfG Rn. 15), zum frühest möglichen Zeitpunkt (Ziekow, § 21 VwVfG Rn. 2). Tut er dies nicht, so verliert er nicht nur seine Befugnis, den Befangenheitsgrund noch im laufenden Verwaltungsverfahren vorzubringen, sondern auch sein Recht, den Mangel später gegen die in der Hauptsache ergangene Entscheidung geltend zu machen (Schmitz in Stelkens/Bonk/Sachs, § 21 VwVfG Rn. 6, 15; zum Fall, dass der Beteiligte erst nach Ergehen der Entscheidung von einem Befangenheitsgrund Kenntnis erhält siehe OVG Koblenz, DVBl. 1999, 1597 mit Anm. Abramenko, DVBl. 1999, 1599, wonach der Befangenheitsgrund in dieser Konstellation ebenfalls unverzüglich, spätestens mit dem Widerspruch gegen den Verwaltungsakt vorzubringen ist). Die Frage, wann die Besorgnis der Befangenheit begründet ist, ist im Rahmen des § 21 Abs. 1 VwVfG nicht anders zu beurteilen als nach § 54 VwGO i. V. m. §§ 42 ff. ZPO. Auf die dortigen Ausführungen (Rn. 7 ff.) wird verwiesen. Eine tatsächliche Befangenheit ist dementsprechend nicht erforderlich. 1 2 3 4 5 6 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 27.10.2020 Allgemeine Vorschriften über das Verwaltungsverfahren § 22 VwVfG Decker 661 Beispiele: Ehrverletzende Äußerungen im Verfahren, Feindschaft, Freundschaft begründen die Besorgnis der Befangenheit, nicht aber die Äußerung einer Rechtsansicht. Da § 21 Abs. 1 VwVfG auf die mögliche Befangenheit eines Amtswalters abstellt, folgt hieraus, dass es im Verwaltungsverfahren keine Möglichkeit gibt, einen hinzugezogenen privaten Sachverständigen als befangen abzulehnen. Vielmehr ist die Frage, ob gegen ihn zu Recht die Besorgnis mangelnder Objektivität geltend gemacht wird, bei der Prüfung der Rechtmäßigkeit der auf seine Mitwirkung hin ergangenen Behördenentscheidung zu prüfen (VGH Mannheim v. 4.6.2002 – 8 S 460/01 – juris). 2. Entscheidung über den Befangenheitsantrag Besteht die Besorgnis der Befangenheit oder wird das Vorliegen eines solchen Grundes von einem Beteiligten behauptet, so muss der Behördenleiter (oder sein Vertreter) unterrichtet und in jedem Fall eine förmliche Entscheidung über die weitere Mitwirkung des betroffenen Bediensteten herbeigeführt werden. Diese ist aber – unabhängig davon wie sie ausfällt – nicht isoliert, sondern nur zusammen mit der Sachentscheidung angreifbar, da es sich insofern um eine behördliche Verfahrenshandlung i. S. v. § 44a S. 1 VwGO handelt (Kopp, BayVBl. 1994, 109; Schmitz in Stelkens/ Bonk/Sachs, § 21 VwVfG Rn. 26), die nicht vollstreckbar ist i. S. v. § 44a S. 2 VwGO. Zudem ist effektiver Rechtsschutz gemäß Art. 19 Abs. 4 GG gegen das Tätigwerden eines befangenen Amtswalters im Verwaltungsverfahren im Rahmen der Rechtsbehelfe gegen die Sachentscheidung in ausreichendem Maße gewährleistet (OVG Münster, DVBl. 2000, 572; Neumann, NVwZ 2000, 1244 [1245]). Der betroffene Amtswalter kann die Entscheidung des Behördenleiters nicht angreifen (allenfalls Remonstration gem. § 36 Abs. 2 BeamtStG), da diese mangels Regelungscharakters für ihn keinen Verwaltungsakt darstellt (BVerwG, Buchholz 316, § 21 VwVfG Nr. 4 = NVwZ 1994, 785). II. Befangenes Ausschussmitglied (§ 21 Abs. 2 VwVfG) § 21 Abs. 2 VwVfG enthält mit seinem Verweis auf § 20 Abs. 4 VwVfG eine – wohl examensirrelevante – Sonderregelung für Mitglieder eines Ausschusses nach § 88 VwVfG. III. Fehlerfolge Die Mitwirkung eines gemäß § 21 VwVfG befangenen Amtswalters führt zur Fehlerhaftigkeit des betroffenen Verwaltungsakts und zwar nicht nur dann, wenn dieser trotz einer entsprechenden Anordnung des Behördenleiters weiter mitwirkt, sondern auch dann, wenn der Behördenleiter zu Unrecht einen Befangenheitsgrund verneinte oder eine Entscheidung gar nicht erst ergangen ist oder schließlich gar kein Befangenheitsgrund geltend gemacht oder gerügt worden ist, ein solcher aber vorliegt (OVG Schleswig, NVwZ-RR 1993, 395). Bezüglich der Beseitigung eines solchen Fehlers bzw. im Hinblick auf § 46 VwVfG gilt das zu § 20 VwVfG Gesagte (vgl. dort Rn. 16) entsprechend. § 22 § 22 Beginn des Verfahrens 1Die Behörde entscheidet nach pflichtgemäßem Ermessen, ob und wann sie ein Verwaltungsverfahren durchführt. 2Dies gilt nicht, wenn die Behörde auf Grund von Rechtsvorschriften 1. von Amts wegen oder auf Antrag tätig werden muss; 2. nur auf Antrag tätig werden darf und ein Antrag nicht vorliegt. Pflichtstoff im gesamten Bundesgebiet (*) 7 8 9 10 11 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 27.10.2020 VwVfG § 22 Teil II. 662 Decker § 22 VwVfG bestimmt in Konkretisierung des § 9 VwVfG den Beginn des Verwaltungsverfahrens. Die Norm stellt dabei in S. 1 klar, dass die Einleitung eines Verwaltungsverfahrens im Unterschied zum verwaltungsgerichtlichen Verfahren (hier gilt insoweit die Dispositionsmaxime) grundsätzlich dem Offizialprinzip unterliegt, d. h. die Behörde entscheidet (grundsätzlich) von Amts wegen nach pflichtgemäßem Ermessen (Opportunitätsprinzip), ob und wenn ja wann sie ein Verwaltungsverfahren einleitet. Hierin kommt der Grundsatz der Gewaltenteilung zum Ausdruck, der sich u. a. in der Pflicht zum Gesetzesvollzug manifestiert (Schmitz in Stelkens/Bonk/Sachs, § 22 VwVfG Rn. 2). Das Offizialprinzip wird aber gemäß S. 2 durchbrochen, wenn eine entsprechende (materielle) gesetzliche Norm der Behörde vorschreibt, dass sie – sei es auf einen Antrag (= verwaltungsrechtliche Willenserklärung) hin oder von Amts wegen – tätig werden muss (§ 22 S. 2 Nr. 1 VwVfG). Das Opportunitätsprinzip wird ferner durchbrochen, wenn eine entsprechende (materielle) gesetzliche Vorschrift die Einleitung des Verfahrens von einem Antrag abhängig macht (was regelmäßig dann der Fall ist, wenn das Verfahren mit einem begünstigenden Verwaltungsakt enden soll). Es gilt dann das Dispositionsprinzip (vgl. § 22 S. 2 Nr. 2 VwVfG; ohne Antrag kein Verfahren). Probleme in Bezug auf § 22 VwVfG sind in Klausuren eher selten und dann i. d. R. ohne weiteres mit dem Gesetzestext zu lösen (allgemein zum Antrag als verfahrensund materiellrechtliches Institut: Berger, DVBl. 2009, 401). Interessant sind indessen die Fehlerfolgen. Ein zur formellen Rechtswidrigkeit des Verwaltungsakts führender Fehler kommt im Rahmen des § 22 VwVfG praktisch nur in Antragsverfahren in Betracht, wenn es entweder überhaupt am erforderlichen Antrag fehlt oder ein zunächst gestellter Antrag zurückgenommen wird. In beiden Fällen darf eine Sachentscheidung nicht ergehen. Ergeht sie trotzdem, ist der Verwaltungsakt (formell) rechtswidrig, aber nicht nichtig (vgl. z. B. Berger, DVBl. 2008, 401 [408]; Kopp/Ramsauer, § 22 VwVfG Rn. 35). Allerdings sieht § 45 Abs. 1 Nr. 1 VwVfG die Möglichkeit vor, durch nachträgliche, ggf. sogar konkludente (z. B. durch Klageerhebung; vgl. Sodan, DVBl. 1999, 729 [732]), Stellung des erforderlichen Antrages diesen Fehler zu heilen. Gemäß § 45 Abs. 2 VwVfG kann dieser Antrag auch noch bis zum Abschluss der letzten Tatsacheninstanz eines verwaltungsgerichtlichen Verfahrens – das wird regelmäßig das Gericht 1. Instanz, also i. d. R. das Verwaltungsgericht sein, es sei denn, die Berufung wird zugelassen – gestellt werden. Die Heilungsmöglichkeit nach § 45 Abs. 1 Nr. 1 VwVfG wird vor allem dann eine Rolle spielen, wenn der erforderliche Antrag von Anfang an fehlte, nicht aber dann, wenn ein gestellter Antrag später zurückgenommen wird, da es wenig wahrscheinlich ist, dass in diesem Fall erneut ein Antrag gestellt wird. Sofern für die Antragstellung bestimmte Fristen einzuhalten und diese abgelaufen sind, werden sie über § 45 Abs. 1 Nr. 1 VwVfG nicht geheilt (keine Rückwirkung der Antragstellung; Kopp/Ramsauer, § 45 VwVfG Rn. 17). Es liegt dann zwar der erforderliche Antrag für die Sachentscheidung vor; dieser Antrag ist aber – soweit kein Fall des § 32 VwVfG gegeben ist – nicht fristgerecht gestellt (vgl. oben). Der Verwaltungsakt bleibt rechtswidrig. Anders – sofern der Sinn der Fristbestimmung nicht entgegensteht – dürfte der Fall zu beurteilen sein, dass ein vollmachtloser Vertreter einen fristgerechten Antrag stellt, dieser vom Vertretenen aber erst nach Ablauf der Frist genehmigt wird. Wegen § 184 BGB, der insoweit entsprechend anzuwenden ist, wirkt die Genehmigung auf den Zeitpunkt der Antragstellung zurück (Sachs in Stelkens/ Bonk/Sachs, § 45 VwVfG Rn. 32). 1 2 3 4 5 6 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 27.10.2020 Allgemeine Vorschriften über das Verwaltungsverfahren § 24 VwVfG Decker 663 § 23 Amtssprache (1) Die Amtssprache ist deutsch. (2) 1Werden bei einer Behörde in einer fremden Sprache Anträge gestellt oder Eingaben, Belege, Urkunden oder sonstige Dokumente vorgelegt, soll die Behörde unverzüglich die Vorlage einer Übersetzung verlangen. 2In begründeten Fällen kann die Vorlage einer beglaubigten oder von einem öffentlich bestellten oder beeidigten Dolmetscher oder Übersetzer angefertigten Übersetzung verlangt werden. 3Wird die verlangte Übersetzung nicht unverzüglich vorgelegt, so kann die Behörde auf Kosten des Beteiligten selbst eine Übersetzung beschaffen. 4Hat die Behörde Dolmetscher oder Übersetzer herangezogen, erhalten diese in entsprechender Anwendung des Justizvergütungs- und -entschädigungsgesetzes eine Vergütung. (3) Soll durch eine Anzeige, einen Antrag oder die Abgabe einer Willenserklärung eine Frist in Lauf gesetzt werden, innerhalb deren die Behörde in einer bestimmten Weise tätig werden muss, und gehen diese in einer fremden Sprache ein, so beginnt der Lauf der Frist erst mit dem Zeitpunkt, in dem der Behörde eine Übersetzung vorliegt. (4) 1Soll durch eine Anzeige, einen Antrag oder eine Willenserklärung, die in fremder Sprache eingehen, zugunsten eines Beteiligten eine Frist gegenüber der Behörde gewahrt, ein öffentlich-rechtlicher Anspruch geltend gemacht oder eine Leistung begehrt werden, so gelten die Anzeige, der Antrag oder die Willenserklärung als zum Zeitpunkt des Eingangs bei der Behörde abgegeben, wenn auf Verlangen der Behörde innerhalb einer von dieser zu setzenden angemessenen Frist eine Übersetzung vorgelegt wird. 2Andernfalls ist der Zeitpunkt des Eingangs der Übersetzung maßgebend, soweit sich nicht aus zwischenstaatlichen Vereinbarungen etwas anderes ergibt. 3Auf diese Rechtsfolge ist bei der Fristsetzung hinzuweisen. Pflichtstoff im gesamten Bundesgebiet (*) § 23 VwVfG schreibt in Anlehnung an § 184 GVG vor, dass auch in Verwaltungsverfahren mit Nichtdeutschen (vgl. Art. 116 GG) die Amtssprache deutsch ist (Abs. 1). Abs. 2 bis Abs. 4 regeln, wie bei fremdsprachigen Eingaben etc. zu verfahren ist, bzw. welche Rechtswirkungen solche Eingaben haben (Kopp/Ramsauer, § 23 VwVfG Rn. 1). § 23 VwVfG hat bisher in Klausuren keine Rolle gespielt, weshalb es weiterer Erläuterungen nicht bedarf. § 24 § 24 Untersuchungsgrundsatz (1) 1Die Behörde ermittelt den Sachverhalt von Amts wegen. 2Sie bestimmt Art und Umfang der Ermittlungen; an das Vorbringen und an die Beweisanträge der Beteiligten ist sie nicht gebunden. 3Setzt die Behörde automatische Einrichtungen zum Erlass von Verwaltungsakten ein, muss sie für den Einzelfall bedeutsame tatsächliche Angaben des Beteiligten berücksichtigen, die im automatischen Verfahren nicht ermittelt würden. (2) Die Behörde hat alle für den Einzelfall bedeutsamen, auch die für die Beteiligten günstigen Umstände zu berücksichtigen. (3) Die Behörde darf die Entgegennahme von Erklärungen oder Anträgen, die in ihren Zuständigkeitsbereich fallen, nicht deshalb verweigern, weil sie die Erklärung oder den Antrag in der Sache für unzulässig oder unbegründet hält. Pflichtstoff im gesamten Bundesgebiet (***) 1 2 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 27.10.2020 VwVfG § 24 Teil II. 664 Decker A. Überblick § 24 VwVfG enthält unterschiedliche Regelungen. In Abs. 1 ist als tragender Grundsatz des Verwaltungsverfahrensrechts der Amtsermittlungsgrundsatz normiert, nach dem die Behörde verpflichtet ist, den Sachverhalt von Amts wegen zu ermitteln. Dieser Grundsatz wird durch die in Abs. 2 enthaltene Verpflichtung konkretisiert, womit die Aufklärung des Sachverhalts nahezu vollständig dem Verantwortungsbereich der Behörde überantwortet ist (Kopp/Ramsauer, § 24 VwVfG Rn. 1). Die Regelung ist strukturell identisch zu § 86 Abs. 1 VwGO. Gleichwohl bestehen hierzu gewichtige Unterschiede. Der Grundsatz des § 86 VwGO ist wesentlich durch die Rechtsschutzgarantie des Art. 19 Abs. 4 GG geprägt, dient also nicht nur dem öffentlichen, sondern ganz wesentlich dem privaten Interesse, um vor Gericht eine Waffengleichheit von Bürger und Behörde zu erreichen (Stelkens, NVwZ 1982, 81 [83]). § 86 VwGO dient zudem i. d. R. der Aufklärung eines in der Vergangenheit liegenden Sachverhaltes im Interesse einer gerichtlichen Kontrolle. Der Zweck des § 24 Abs. 1, Abs. 2 VwVfG liegt dagegen in der Ermittlung eines Sachverhaltes, um auf seiner Grundlage eine in die Zukunft gerichtete Verwaltungsentscheidung im Allgemeininteresse oder im Interesse eines Einzelnen treffen zu können (Kallerhoff/Fellenberg in Stelkens/Bonk/Sachs, § 24 VwVfG Rn. 2). § 24 Abs. 3 VwVfG begründet schließlich eine Pflicht der Behörde zur Entgegennahme von Erklärungen und Anträgen. Probleme im Zusammenhang mit § 24 VwVfG sind in schriftlichen Prüfungsarbeiten zwar eher selten. Das folgt daraus, dass grundsätzlich ein Verstoß gegen die behördliche Aufklärungspflicht im Sinne der §§ 24 ff. VwVfG nicht zur Rechtswidrigkeit und Aufhebung des zu überprüfenden Verwaltungsakts führt, weil dem Verwaltungsgericht durch § 86 Abs. 1 VwGO die Sachaufklärung im selben Umfang wie der Verwaltungsbehörde durch § 24 Abs. 1 VwVfG aufgegeben ist. Hat die Behörde entscheidungserhebliche tatsächliche Umstände nicht hinreichend aufgeklärt, so hat grundsätzlich das Verwaltungsgericht die Aufklärung selbst herbeizuführen (BVerwG, Buchholz 436.52 § 1 GjS Nr. 12; Ausnahme: § 113 Abs. 3 VwGO). Etwas anderes gilt allenfalls dann, wenn in einem Verwaltungsprozess die Frage der Rechtmäßigkeit einer Ermessensentscheidung zu beurteilen ist und geprüft werden muss, ob die Behörde den hierfür maßgeblichen Sachverhalt hinreichend aufgeklärt hat, z. B. bezüglich der Störerauswahl. B. Erläuterungen Wird ein Verwaltungsverfahren durchgeführt, gilt hierfür das Amtsermittlungsprinzip (§ 24 Abs. 1, Abs. 2 VwVfG). Mit dem Amtsermittlungsgrundsatz ist die Frage angesprochen, wer, nach Einleitung des Verwaltungsverfahrens (§ 9 VwVfG), die Verantwortung für die Ermittlung der entscheidungserheblichen Tatsachen trägt. Wie § 24 Abs. 1 S. 1 VwVfG zeigt, ist dies grundsätzlich die Behörde. Diese erforscht den Sachverhalt von Amts wegen und bestimmt Art und Umfang der Ermittlungen (§ 24 Abs. 1 S. 2 HS. 1 VwVfG). Sie muss dabei alle für den Einzelfall bedeutsamen, auch die für die Beteiligten günstigen Umstände berücksichtigen (§ 24 Abs. 2 VwVfG). Abs. 1 Satz 3 verstärkt diesen Grundsatz für den Erlass von Verwaltungsakten durch automatisierte Einrichtungen (vgl. hierzu Bull, DVBl. 2017, 409 sowie die Erl. zu § 37 Abs. 5 VwVfG). Denn danach muss die Behörde für den Einzelfall bedeutsame tatsächliche Angaben des Beteiligten berücksichtigen, die im automatischen Verfahren nicht ermittelt würden. Dies 1 2 3 4 5 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 27.10.2020 Allgemeine Vorschriften über das Verwaltungsverfahren § 24 VwVfG Decker 665 geschieht dadurch, dass der konkrete Fall aus der automatisierten Verarbeitung herausgenommen und individuell entschieden wird. Zweck der Regelung ist es durch Automation entstehende Sachverhaltsdefizite zu kompensieren, indem aufgrund „bedeutsamer Angaben“ – also nicht jeglichen individuellen Vortrags – eines Beteiligten eine Einzelfallprüfung erfolgt (vgl. Siegel, DVBl. 2017, 24 [27]). M. a. W., die aus dem Untersuchungsgrundsatz folgende Vorgabe, für den Einzelfall bedeutsame tatsächliche Angaben eines Betroffenen zu beachten, soll damit umgesetzt werden (Braun-Binder, DöV 2016, 891 [895]; ferner Ziekow, NVwZ 2018, 1169 [1171]; kritisch zur Regelung Stegmüller, NVwZ 2018, 353 [358], der sie für überflüssig hält). § 24 Abs. 1 und 2 VwVfG überlässt es in den vom Gegenstand des Verfahrens gezogenen Grenzen grundsätzlich der nach pflichtgemäßem Ermessen zu treffenden Entscheidung der Behörde, welche Mittel sie zur Erforschung des Sachverhalts anwendet (BVerwG, NVwZ 1999, 535; BVerwG v. 30.3.1999 – 5 B 4.99 – juris). Ausgangspunkt ist dabei die eigene materielle Rechtsauffassung der Behörde. Von ihr aus bestimmt sich, welcher Sachverhalt entscheidungserheblich ist sowie welche Maßnahmen nach Art und Umfang zu seiner Erforschung erforderlich sind (BVerwG, NVwZ 1999, 535 [536]). In dem so vorgezeichneten Rahmen muss die Behörde grundsätzlich alle rechtlich zulässigen Möglichkeiten der Aufklärung ausschöpfen. Bloße Zweckmäßigkeitserwägungen, wie Personal- oder Kostengründe, rechtfertigen niemals eine nur oberflächliche Sachverhaltsermittlung (Sobota, DöV 1997, 144 m. w. N.). Zusammenfassend ist damit festzustellen, dass hier grundsätzlich nichts anderes gilt als im Rahmen von § 86 VwGO. Auf die dortigen Ausführungen unter Rn. 3 bis 5 wird verwiesen. Zur Ermittlung des Sachverhalts kann die Behörde auch Beweis erheben, wobei § 26 Abs. 1 S. 2 VwVfG beispielhaft (Wortlaut „insbesondere“) bestimmte Beweismittel nennt (siehe hierzu die Erläuterungen bei § 26 VwVfG). Besonders geregelt ist dabei das Beweismittel der Versicherung an Eides statt (vgl. die Legaldefinition in § 27 Abs. 3 VwVfG), von der nur dann Gebrauch gemacht werden darf, wenn die Voraussetzungen des § 27 Abs. 1 S. 1 VwVfG erfüllt sind. Hieraus ergibt sich die Konsequenz, dass die Behörde an das tatsächliche Vorbringen und an Beweisanträge der Beteiligten nicht gebunden ist (§ 24 Abs. 1 S. 2 HS. 2 VwVfG), zum anderen aber auch, dass die Beteiligten nicht Beweis anzutreten, nicht Beweis zu führen (anzubieten) haben (siehe hierzu im Einzelnen die Ausführungen zu § 86 VwGO Rn. 9 ff.). Die Verpflichtung der Behörde zur Amtsermittlung wird jedoch durch § 26 Abs. 2 VwVfG abgeschwächt (vgl. die dortigen Erläuterungen). Als Folge des Untersuchungsgrundsatzes gibt es im Verwaltungsverfahren keine sog. formelle Beweislast, also die Pflicht, bestimmte entscheidungserhebliche Tatsachen beizubringen. Allerdings erhebt sich unabhängig von der formellen Beweislast die Frage, wie sich die Folgen mangelnder Aufklärbarkeit von entscheidungserheblichen Tatsachen auswirken (sog. materielle Beweislast). Nach ganz h. M. gilt hier das sog. Günstigkeitsprinzip. Danach geht die Unerweislichkeit einer entscheidungserheblichen Tatsache zu Lasten desjenigen, der hieraus eine für sich günstige Rechtsfolge herleitet, es sei denn, es ist ausdrücklich etwas anderes normiert (Ziekow, § 24 VwVfG Rn. 15; HK-VerwR/VwVfG/Schwarz, § 24 VwVfG Rn. 37; Kallerhoff/Fellenberg in Stelkens/Bonk/Sachs, § 24 VwVfG Rn. 55; siehe zu Einzelheiten die Erläuterungen zu § 86 VwGO Rn. 7, 8, die hier sinngemäß gelten). Beispielsfall: Das Landratsamt Starnberg erließ gegenüber dem 40-jährigen Trunkenbold einen Bescheid, wonach dieser die an seinem Haus, Flurstraße 5 in Starnberg, im Einzelnen näher bezeichneten Reparaturarbeiten vorzunehmen habe, um eine Gefährdung vorbeigehender Passan- 5a 6 7 8 9 10 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 27.10.2020 VwVfG § 25 Teil II. 666 Decker ten zu verhindern. Trunkenbold ist der Ansicht, da er infolge Trunksucht geschäftsunfähig ist, sei ihm der Bescheid nicht wirksam bekannt gegeben worden, weshalb er ihn auch nicht zu befolgen brauche. Wer trägt die Folgen der Beweislosigkeit, wenn die Geschäftsfähigkeit des Trunkenbold nicht aufgeklärt werden kann? Lösung: Grundsätzlich trägt die Behörde die Beweislast dafür, dass die Voraussetzungen für den Erlass einer Eingriffsverfügung vorliegen. Darum geht es hier aber nicht, weil laut Sachverhalt allein die Geschäftsfähigkeit des Trunkenbolds nicht aufgeklärt werden kann. Wer in diesem Fall die materielle Beweislast trägt, kann nur mit Blick auf die §§ 104 ff. BGB beantwortet werden. Danach ist die Geschäftsfähigkeit eines Volljährigen die Regel, Geschäftsunfähigkeit (§ 104 Nr. 2 BGB, § 12 VwVfG) dagegen die Ausnahme. Da die materielle Beweislast denjenigen trifft, der Rechte aus einer bestimmten Tatsache herleitet (Günstigkeitsprinzip), muss Trunkenbold nachweisen, dass er geschäftsunfähig ist. Dass er das nicht kann, geht zu seinen Lasten. Der Bescheid des Landratsamtes Starnberg ist folglich ihm gegenüber wirksam bekannt gegeben worden (BVerwG, NJW 1994, 2633) und damit zu befolgen. Im Zusammenwirken mit der aus § 26 Abs. 2 VwVfG folgenden Mitwirkungspflicht der Beteiligten bedeutet das, dass die Behörde dazu verpflichtet ist, die Begünstigung zu versagen, wenn der an einer positiven Entscheidung Interessierte nicht alles in seiner Macht Stehende dazu beiträgt, die Voraussetzungen des andernfalls nicht erfüllten Begünstigungstatbestandes zu schaffen (BVerwGE 67, 177 [182]; BVerwGE 77, 164 [168]). Die Behörde ist jedoch über § 25 VwVfG dazu verpflichtet, auf diesen Umstand hinzuweisen (BVerwGE 108, 1). § 25 § 25 Beratung, Auskunft, frühe Öffentlichkeitsbeteiligung (1) 1Die Behörde soll die Abgabe von Erklärungen, die Stellung von Anträgen oder die Berichtigung von Erklärungen oder Anträgen anregen, wenn diese offensichtlich nur versehentlich oder aus Unkenntnis unterblieben oder unrichtig abgegeben oder gestellt worden sind. 2Sie erteilt, soweit erforderlich, Auskunft über die den Beteiligten im Verwaltungsverfahren zustehenden Rechte und die ihnen obliegenden Pflichten. (2) 1Die Behörde erörtert, soweit erforderlich, bereits vor Stellung eines Antrags mit dem zukünftigen Antragsteller, welche Nachweise und Unterlagen von ihm zu erbringen sind und in welcher Weise das Verfahren beschleunigt werden kann. 2Soweit es der Verfahrensbeschleunigung dient, soll sie dem Antragsteller nach Eingang des Antrags unverzüglich Auskunft über die voraussichtliche Verfahrensdauer und die Vollständigkeit der Antragsunterlagen geben. (3) 1Die Behörde wirkt darauf hin, dass der Träger bei der Planung von Vorhaben, die nicht nur unwesentliche Auswirkungen auf die Belange einer größeren Zahl von Dritten haben können, die betroffene Öffentlichkeit frühzeitig über die Ziele des Vorhabens, die Mittel, es zu verwirklichen, und die voraussichtlichen Auswirkungen des Vorhabens unterrichtet (frühe Öffentlichkeitsbeteiligung). 2Die frühe Öffentlichkeitsbeteiligung soll möglichst bereits vor Stellung eines Antrags stattfinden. 3Der betroffenen Öffentlichkeit soll Gelegenheit zur Äußerung und zur Erörterung gegeben werden. 4Das Ergebnis der vor Antragstellung durchgeführten frühen Öffentlichkeitsbeteiligung soll der betroffenen Öffentlichkeit und der Behörde spätestens mit der Antragstellung, im Übrigen unverzüglich mitgeteilt werden. 5Satz 1 gilt nicht, soweit die betroffene Öffentlichkeit bereits nach anderen Rechtsvorschriften vor der Antragstellung zu beteiligen ist. 6Beteiligungsrechte nach anderen Rechtsvorschriften bleiben unberührt. Pflichtstoff im gesamten Bundesgebiet (*) 11 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 27.10.2020 Allgemeine Vorschriften über das Verwaltungsverfahren § 25 VwVfG Decker 667 § 25 Abs. 1 VwVfG normiert für die Behörde Betreuungs- und Fürsorgepflichten gegenüber den Beteiligten im allgemeinen Verwaltungsverfahren. Die Norm ist, wie § 86 Abs. 3 VwGO bzw. § 139 ZPO, an die sie sich anlehnt, Ausfluss vor allem des Rechtsstaats- und des Sozialstaatsprinzips (Kopp/Ramsauer, § 25 VwVfG Rn. 2). Erforderlich ist dabei ein echtes Tätigwerden der Behörde, ohne dass es einer Anfrage oder eines entsprechenden Ansinnens der Beteiligten bedarf; allerdings muss hierzu jedenfalls ein konkreter Anlass bestehen (vgl. OVG Bautzen, DVBl. 2018, 1518 [1519]). Aus der Fassung als „Sollvorschrift“ folgt dabei, dass im Regelfall eine Verpflichtung zum Tätigwerden besteht und die vorgesehenen Anregungen nur in besonders gelagerten Ausnahmefällen unterbleiben können (OVG Bautzen, DVBl. 2018, 1518; Knack/Henneke, § 25 VwVfG Rn. 56 ff.; Kopp/Ramsauer, § 25 VwVfG Rn. 10 ff.). Der in Umsetzung der Dienstleistungsrichtlinie (siehe vor § 1 VwVfG Rn. 7) eingefügte Abs. 2 normiert in seinem S. 1 bestimmte Erörterungspflichten für die Behörde bereits im Vorfeld der Einleitung eines Verwaltungsverfahrens mit dem zukünftigen Antragsteller in Bezug auf die für das Verfahren erforderlichen Nachweise und Unterlagen sowie dahingehend, wie das Verfahren beschleunigt werden kann. Die Regelung beschränkt sich also nicht auf Verwaltungsverfahren im engeren Sinn des § 9 VwVfG (Kuhne, BayVBl. 2010, 551). S. 2 begründet für die Behörde verschiedene Mitteilungs- und Beratungspflichten (vgl. Wortlaut „soll“, also gebundenes Ermessen) nach Eingang der Antragsunterlagen. Werden die sich aus § 25 Abs. 1 und 2 VwVfG ergebenden Pflichten verletzt, liegt ein Verfahrensfehler vor, der jedoch gemäß § 46 VwVfG unbeachtlich sein dürfte (Kopp/Ramsauer, § 25 Rn. 24). Ggf. können hierdurch aber Amtshaftungsansprüche nach § 839 BGB i. V. m. Art. 34 GG ausgelöst werden. Das gilt insbesondere bei der Verletzung von Beratungspflichten (vgl. BGH, NJW 2019, 68 mit Anm. Hebeler, JA 2019, 558). Nach der ständigen Rechtsprechung des BGH müssen Auskünfte, die ein Beamter erteilt, dem Stand seiner Erkenntnismöglichkeit entsprechend, sachgerecht, d. h. vollständig, richtig und unmissverständlich, sein, so dass der Empfänger der Auskunft entsprechend disponieren kann. Wenn Rechts- und Fachkenntnisse über den Gegenstand der Auskunft beim Empfänger nicht vorausgesetzt werden können, muss die Auskunft nach Form und Inhalt so klar und eindeutig sein, dass Missverständnisse und Zweifel, wie sie bei unerfahrenen Personen leicht entstehen können, möglichst ausgeschlossen sind. Diese Amtspflicht besteht gegenüber jedem Dritten, in dessen Interesse oder auf dessen Antrag die Auskunft erteilt wird (std. Rspr. vgl. nur BGH, NVwZ 1997, 1243; BGH, MDR 2018, 793 Rn. 26; BGH, NJW 2019, 68 Rn. 13). Der durch das Planungsvereinheitlichungsgesetz eingefügte Abs. 3 regelt die sog. frühe Öffentlichkeitsbeteiligung und hat vor allem Großprojekte (Stichwort „Stuttgart 21“) im Blick, auch wenn die Norm nur unspezifisch von „Vorhaben, die nicht nur unwesentliche Auswirkungen auf die Belange einer größeren Zahl von Dritten haben können“ spricht. Die frühe Öffentlichkeitsbeteiligung (siehe hierzu etwa Hartmann, Jura 2017, 1359; ferner Schink, DVBl. 2011, 1377 [insb. 1383]) dient dazu, das Vorhaben in der Öffentlichkeit bekannt sowie die Planung transparenter zu machen, um die Akzeptanz in der Bevölkerung (siehe hierzu etwa Zeccola, DöV 2019, 100) zu erhöhen, und zudem den Vorhabenträger frühzeitig auf etwaige Probleme aufmerksam zu machen (vgl. etwa Stüer, DVBl. 2013, 700 [701]); die frühe Öffentlichkeitsbeteiligung wird durch den Vorhabenträger durchgeführt. Eine Rechtspflicht hierzu begründet § 25 Abs. 3 VwVfG indessen nicht (vgl. Herrmann in Bader/Ronellenfitsch, BeckOK, § 25 VwVfG Rn. 22), was sich schon an der Formulierung in S. 1 zeigt, wonach die Behörde auf den Vorhabenträger „hinwirkt“, die Öffentlichkeit früh in die Planungen einzubeziehen. Denn rechtssystematisch stellt das „Hinwirken“ einen Unterfall der Beratung i. S. v. § 25 Abs. 1 und 2 VwVfG dar (Arndt, DVBl. 2015, 6 [8]). Damit ist nur ein Tätigwerden der Behörde geschuldet, kein Erfolg. Auch sind private Vorha- 1 2 3 4 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 27.10.2020 VwVfG § 26 Teil II. 668 Decker benträger durch das Hinwirken nicht gebunden (Arndt, DVBl. 2015, 6 [8]). Es steht somit in deren Ermessen, ob sie eine frühe Öffentlichkeitsbeteiligung durchführen oder eben nicht. Das Unterlassen einer frühen Öffentlichkeitsbeteiligung führt als solches nicht auf einen Verfahrensfehler; gleiches gilt für Fehler bei der Durchführung der frühen Öffentlichkeitsbeteiligung (Stüer, DVBl. 2013, 700 [702]), für die in S. 2 bis 5 gewisse Modalitäten niedergelegt sind, weil für deren Durchführung nicht die Behörde, sondern der Vorhabenträger verantwortlich zeichnet. Abs. 3 tritt zurück, soweit sich Beteiligungsrechte nach anderen Rechtsvorschriften ergeben (S. 6; zu weiteren Einzelheiten siehe Hartmann, Jura 2017, 1359). In Klausuren hat § 25 VwVfG bisher keine Rolle gespielt. Weitere Erläuterungen erscheinen daher entbehrlich. § 26 § 26 Beweismittel (1) 1Die Behörde bedient sich der Beweismittel, die sie nach pflichtgemäßem Ermessen zur Ermittlung des Sachverhalts für erforderlich hält. 2Sie kann insbesondere 1. Auskünfte jeder Art einholen, 2. Beteiligte anhören, Zeugen und Sachverständige vernehmen oder die schriftliche oder elektronische Äußerung von Beteiligten, Sachverständigen und Zeugen einholen, 3. Urkunden und Akten beiziehen, 4. den Augenschein einnehmen. (2) 1Die Beteiligten sollen bei der Ermittlung des Sachverhalts mitwirken. 2Sie sollen insbesondere ihnen bekannte Tatsachen und Beweismittel angeben. 3Eine weitergehende Pflicht, bei der Ermittlung des Sachverhalts mitzuwirken, insbesondere eine Pflicht zum persönlichen Erscheinen oder zur Aussage, besteht nur, soweit sie durch Rechtsvorschrift besonders vorgesehen ist. (3) 1Für Zeugen und Sachverständige besteht eine Pflicht zur Aussage oder zur Erstattung von Gutachten, wenn sie durch Rechtsvorschrift vorgesehen ist. 2Falls die Behörde Zeugen und Sachverständige herangezogen hat, erhalten sie auf Antrag in entsprechender Anwendung des Justizvergütungs- und -entschädigungsgesetzes eine Entschädigung oder Vergütung. Pflichtstoff im gesamten Bundesgebiet (**) A. Überblick § 26 VwVfG regelt in Abs. 1 in Ergänzung des § 24 VwVfG einige Einzelheiten der Beweiserhebung in Anlehnung an § 98 VwGO (Kopp/Ramsauer, § 26 VwVfG Rn. 1). Abs. 2 normiert eine Mitwirkungsobliegenheit für die Beteiligten ähnlich § 86 Abs. 2 VwGO. Abs. 3 enthält eine Sonderregelung für Zeugen und Sachverständige. Probleme in Bezug auf § 26 VwVfG waren in Klausuren bisher – soweit ersichtlich – noch nicht gegenständlich. B. Erläuterungen I. Beweismittel (§ 26 Abs. 1 VwVfG) § 26 Abs. 1 VwVfG überlässt es in den vom Gegenstand des Verfahrens gezogenen Grenzen grundsätzlich der nach pflichtgemäßem Ermessen zu treffenden Entscheidung der Behörde, welche Mittel sie zur Erforschung des Sachverhalts (§ 24 VwVfG) an- 5 1 2 3 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 27.10.2020 Allgemeine Vorschriften über das Verwaltungsverfahren § 26 VwVfG Decker 669 wendet (BVerwG, NVwZ 1999, 535; VG Düsseldorf v. 10.9.2018 – 6 L 1401/18 – juris Rn. 57; siehe ferner bei § 24 VwVfG), d. h., die Behörde darf sich nach pflichtgemäßem Ermessen sämtlicher ihr zur Verfügung stehender Beweismittel – soweit erforderlich – bedienen (Freibeweis; vgl. BayVGH v. 23.10.2017 – 6 ZB 17.941 – juris Rn. 9). Das gilt auch für die Beweismittel, die in Abs. 1 S. 2 beispielhaft (vgl. Wortlaut „insbesondere“) aufgezählt sind. So kann die Behörde z. B. Auskünfte jedweder Art einholen (vgl. § 26 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 VwVfG). Damit sind nicht nur amtliche Auskünfte gemeint. Außer an andere Behörden oder an andere öffentliche Stellen kann sich die Behörde daher auch an private Dritte mit der Bitte um Auskunft wenden (Neumann, NVwZ 2000, 1244 [1246]). Ausnahmsweise kann jedoch ein Anspruch des Beteiligten darauf bestehen, dass eine Behörde es unterlässt, Auskünfte über seine Verhältnisse bei privaten Dritten einzuholen (OVG Münster, NVwZ 1995, 186). Davon ist etwa auszugehen, wenn die Voraussetzungen des öffentlich-rechtlichen Unterlassungsanspruches analog § 1004 BGB gegeben sind. Zweck der Beweisaufnahme ist dabei die Ermittlung der entscheidungserheblichen Tatsachen. Zu weiteren Einzelheiten siehe die Erläuterungen bei § 98 VwGO Rn. 13, 14. II. Mitwirkung der Beteiligten (§ 26 Abs. 2 VwVfG) Obwohl die Behörde den Sachverhalt von Amts wegen gemäß § 24 Abs. 1 S. 1 VwVfG zu ermitteln hat, gilt der Untersuchungsgrundsatz nicht einschränkungslos. Er findet seine Grenze dort, wo die Mitwirkungspflicht der Beteiligten beginnt und sie ihr nicht nachkommen. Die Beteiligten sollen bei der Ermittlung des Sachverhalts mitwirken, sie sollen insbesondere ihnen bekannte Tatsachen und Beweismittel angeben (vgl. § 26 Abs. 2 S. 1 und 2 VwVfG). Hierzu gehört z. B. die Entbindung von der ärztlichen Schweigepflicht bei der Geltendmachung von gesundheitlichen Beeinträchtigungen etwa in einer beamtenrechtlichen Streitigkeit (OVG Münster v. 2.9.2014 – 1 A 2773/12 – juris). Verletzt ein Beteiligter seine Mitwirkungspflicht, obwohl ihm die Mitwirkung zumutbar war, so hat dies zwar grundsätzlich keine unmittelbaren verfahrensrechtlichen Konsequenzen, es sei denn, durch besondere Rechtsvorschrift ist insoweit eine weitergehende Pflicht vorgesehen (z. B. §§ 60–64 SGB I – AT; Konsequenz: § 66 SGB I – AT: Die Leistung kann abgelehnt werden; siehe aber § 67 SGB I – AT). Auch führt der Verstoß gegen die nach § 26 Abs. 2 VwVfG bestehende Mitwirkungspflicht nicht zu einer Umkehr der Beweislastverteilung. Sie ist aber bei der Beweiswürdigung zu berücksichtigen (BVerwG, Buchholz 235 § 92 BDO Nr. 4 m. w. N.). Darüber hinaus kann der Betroffene dann im Rechtsbehelfsverfahren grundsätzlich nicht mehr geltend machen, dass die Behörde den Sachverhalt nicht ausreichend aufgeklärt hat (OVG Berlin, Grundeigentum 1989, 571). Unterlässt es daher z. B. ein Beteiligter, zur Klärung der für ihn günstigen Tatsachen beizutragen, obwohl ihm dies unschwer möglich und zumutbar wäre, ist die Behörde nicht mehr gehalten, nun von sich aus allen sonstigen denkbaren Erkenntnismöglichkeiten nachzugehen (OVG Berlin, Grundeigentum 1989, 571; VG München v. 21.11.2014 – M 21 K 12.2751 – juris; siehe zum Parallelproblem bei § 86 VwGO Rn. 4). Ist die Behörde aber ihrer Aufklärungsverpflichtung nicht nachgekommen und kann dem Betroffenen nicht vorgeworfen werden, bei der Ermittlung des Sachverhalts nicht i. S. v. § 26 Abs. 2 S. 1 VwVfG mitgewirkt zu haben, dann geht eine im Verwaltungsprozess bestehende Nichterweislichkeit zu Lasten der Behörde (VGH Mannheim, VBlBW 2015, 389 Rn. 46). Zu beachten ist schließlich noch, dass die Mitwirkungspflicht der Beteiligten nicht dem Schutz einzelner verfahrensbeteiligter Dritter dient, sondern nur dem Interesse der Allgemeinheit an einer effektiven Verwirklichung der Verwaltungsaufgaben (BVerwG, NVwZ 1999, 535). 4 5 5a 6 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 27.10.2020 VwVfG § 27 Teil II. 670 Decker III. Pflichten von Zeugen und Sachverständigen (§ 26 Abs. 3 VwVfG) Für Zeugen im Verwaltungsverfahren besteht eine Pflicht zur Aussage nur, wenn sie – wie z. B. in § 65 Abs. 1 S. 1 VwVfG für das förmliche Verfahren – durch Rechtsvorschrift vorgesehen ist (§ 26 Abs. 3 S. 1 VwVfG). Die Freiwilligkeit der Aussage ist also die Regel, die Verpflichtung zur Aussage die Ausnahme. Das Gesetz schreibt jedoch nicht vor, Zeugen im Verwaltungsverfahren auf die Freiwilligkeit ihrer Aussage hinzuweisen. Daraus folgt, dass die Behörden hierzu jedenfalls im Allgemeinen nicht verpflichtet sind. Etwas anderes kann nur dann gelten, wenn die erbetene Aussage den Zeugen aus der Sicht der Behörde in eine konflikthafte Bedrängnis zu führen geeignet ist (BVerwG, NVwZ-RR 1995, 113). Zieht die Behörde Zeugen oder Sachverständige heran, sind sie nach Maßgabe des § 26 Abs. 3 S. 2 VwVfG zu entschädigen bzw. zu vergüten. § 27 § 27 Versicherung an Eides statt (1) 1Die Behörde darf bei der Ermittlung des Sachverhalts eine Versicherung an Eides statt nur verlangen und abnehmen, wenn die Abnahme der Versicherung über den betreffenden Gegenstand und in dem betreffenden Verfahren durch Gesetz oder Rechtsverordnung vorgesehen und die Behörde durch Rechtsvorschrift für zuständig erklärt worden ist. 2Eine Versicherung an Eides statt soll nur gefordert werden, wenn andere Mittel zur Erforschung der Wahrheit nicht vorhanden sind, zu keinem Ergebnis geführt haben oder einen unverhältnismäßigen Aufwand erfordern. 3Von eidesunfähigen Personen im Sinne des § 393 der Zivilprozessordnung darf eine eidesstattliche Versicherung nicht verlangt werden. (2) 1Wird die Versicherung an Eides statt von einer Behörde zur Niederschrift aufgenommen, so sind zur Aufnahme nur der Behördenleiter, sein allgemeiner Vertreter sowie Angehörige des öffentlichen Dienstes befugt, welche die Befähigung zum Richteramt haben oder die Voraussetzungen des § 110 Satz 1 des Deutschen Richtergesetzes erfüllen. 2Andere Angehörige des öffentlichen Dienstes kann der Behördenleiter oder sein allgemeiner Vertreter hierzu allgemein oder im Einzelfall schriftlich ermächtigen. (3) 1Die Versicherung besteht darin, dass der Versichernde die Richtigkeit seiner Erklärung über den betreffenden Gegenstand bestätigt und erklärt: „Ich versichere an Eides statt, dass ich nach bestem Wissen die reine Wahrheit gesagt und nichts verschwiegen habe.“ 2Bevollmächtigte und Beistände sind berechtigt, an der Aufnahme der Versicherung an Eides statt teilzunehmen. (4) 1Vor der Aufnahme der Versicherung an Eides statt ist der Versichernde über die Bedeutung der eidesstattlichen Versicherung und die strafrechtlichen Folgen einer unrichtigen oder unvollständigen eidesstattlichen Versicherung zu belehren. 2Die Belehrung ist in der Niederschrift zu vermerken. (5) 1Die Niederschrift hat ferner die Namen der anwesenden Personen sowie den Ort und den Tag der Niederschrift zu enthalten. 2Die Niederschrift ist demjenigen, der die eidesstattliche Versicherung abgibt, zur Genehmigung vorzulesen oder auf Verlangen zur Durchsicht vorzulegen. 3Die erteilte Genehmigung ist zu vermerken und von dem Versichernden zu unterschreiben. 4Die Niederschrift ist sodann von demjenigen, der die Versicherung an Eides statt aufgenommen hat, sowie von dem Schriftführer zu unterschreiben. Pflichtstoff im gesamten Bundesgebiet 7 8 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 27.10.2020 Allgemeine Vorschriften über das Verwaltungsverfahren § 27a VwVfG Decker 671 § 27 VwVfG regelt das besondere Beweismittel der Versicherung an Eides statt (vgl. die Legaldefinition in § 27 Abs. 3 VwVfG), von der nur dann Gebrauch gemacht werden darf, wenn ein Gesetz oder eine Rechtsverordnung für den betreffenden Gegenstand eine derartige Versicherung ausdrücklich zulässt und die Behörde durch Rechtsvorschrift hierfür zuständig erklärt worden ist (§ 27 Abs. 1 S. 1 VwVfG). Die Regelung hat keinerlei Klausurrelevanz, weshalb wir uns weitere Ausführungen ersparen. § 27a § 27a Öffentliche Bekanntmachung im Internet (1) 1Ist durch Rechtsvorschrift eine öffentliche oder ortsübliche Bekanntmachung angeordnet, soll die Behörde deren Inhalt zusätzlich im Internet veröffentlichen. 2Dies wird dadurch bewirkt, dass der Inhalt der Bekanntmachung auf einer Internetseite der Behörde oder ihres Verwaltungsträgers zugänglich gemacht wird. 3Bezieht sich die Bekanntmachung auf zur Einsicht auszulegende Unterlagen, sollen auch diese über das Internet zugänglich gemacht werden. 4Soweit durch Rechtsvorschrift nichts anderes geregelt ist, ist der Inhalt der zur Einsicht ausgelegten Unterlagen maßgeblich. (2) In der öffentlichen oder ortsüblichen Bekanntmachung ist die Internetseite anzugeben. Pflichtstoff im gesamten Bundesgebiet (*) A. Überblick § 27a VwVfG ist durch das sog. Planungsvereinheitlichungsgesetz (siehe hierzu etwa Stüer, DVBl. 2013, 700; Krappel/v. Süßkind-Schwendel, UPR 2012, 255) in das VwVfG eingefügt worden. Die Norm gilt nicht nur für Verwaltungsverfahren nach § 9 VwVfG, sondern für den gesamten Bereich öffentlich-rechtlicher Verwaltungstätigkeit von Behörden im Anwendungsbereich des VwVfG, jedoch nicht für Normsetzungsverfahren (Prell in Bader/Ronellenfitsch, BeckOK, § 27a VwVfG Rn. 3; Ziekow, § 27a VwVfG Rn. 2), wie etwa Bebauungsplanverfahren, für welche § 4a Abs. 4 BauGB ebenfalls das Internet für Veröffentlichungen nutzbar macht. Für die Klausur dürfte die Regelung eher weniger geeignet sein. B. Erläuterungen Abs. 1 S. 1 ordnet im Wege einer Sollbestimmung an, dass öffentliche und ortsübliche Bekanntmachungen, so diese durch Rechtsvorschrift angeordnet sind, parallel auch im Internet erfolgen. Die Internetbekanntmachung ersetzt nicht die öffentliche oder ortsübliche Bekanntmachung, sondern tritt neben diese, was das Wort „zusätzlich“ in Abs. 1 S. 1 hinreichend zum Ausdruck bringt. Durch die Sollregelung in Abs. 1 S. 1 wird verhindert, dass bei nicht erfolgter oder fehlerhafter Internetbekanntmachung ein selbständiger Verfahrensfehler das Verfahren belastet (Stüer, DVBl. 2013, 700 [703] mit Verweis auf BT-Drs. 17/12525 S. 17; Siegel, DVBl. 2017, 24 [27]). Hieraus folgt, dass die Internetveröffentlichung keine Wirksamkeits- oder Rechtmäßigkeitsvoraussetzung für die öffentliche oder ortsübliche Bekanntmachung ist, sondern lediglich ein zusätzliches Informationsmedium darstellt; sie ist unverbindlich (vgl. OVG Münster, KommJur 2019, 256 Rn. 27). Auslöser für eine zusätzliche Internetbekanntmachung ist die durch Rechtsvorschrift angeordnete öffentliche oder ortsübliche Bekanntmachung, die in der Regel nur bei echten Massenverfahren vorgesehen ist (Siegel, DVBl. 2017, 24 [27]). Entsprechende 1 2 3 4 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 27.10.2020 VwVfG § 28 Teil II. 672 Decker Rechtsvorschriften finden sich sowohl im VwVfG (z. B. §§ 17 Abs. 2 S. 2, § 41a Abs. 4, § 63 Abs. 3, § 67 Abs. 1 S. 3, § 69 Abs. 2 S. 3, Abs. 3 S. 2; § 72 Abs. 2 S. 2, § 73 Abs. 5, Abs. 6, § 74 Abs. 4, Abs. 5 VwVfG) als auch im Fachrecht (z. B. § 10 VwZG, §§ 9, 15 UVPG), z. T. sind letztere aber zu § 27a VwVfG speziell und abschließend, wie z. B. § 10 Abs. 1 S. 3 BImSchG (vgl. OVG Koblenz v. 25.7.2017 – 8 B 10987/17 – juris Rn. 7; Kopp/Ramsauer, § 27a VwVfG Rn. 2). Abs. 1 S. 2 regelt, wie die Internetbekanntmachung zu erfolgen hat. Bestimmte Form- oder Zeitvorgaben werden hierbei nicht gemacht (vgl. Prell in Bader/Ronellenfitsch, BeckOK, § 27a Rn. 18 und 19). Die Regelung schreibt lediglich vor, dass der Inhalt der Bekanntmachung auf einer Internetseite der Behörde oder ihres Verwaltungsträgers zugänglich zu machen ist, also als elektronisches Dokument abgerufen werden kann. Der Zugang sollte barrierefrei sein und darf nicht von einer vorherigen Registrierung oder dergleichen, womöglich noch mit Password oder gegen Gebühr, abhängig gemacht werden. Bezieht sich die Bekanntmachung auf zur Einsicht auszulegende Unterlagen, wie z. B. im Planfeststellungsverfahren (§ 73 Abs. 3 VwVfG), dann sollen diese Unterlagen über das Internet zugänglich gemacht werden (Abs. 1 S. 3). Auch diese Unterlagen sind damit als elektronisches Dokument auf der entsprechenden Internetseite zur Verfügung zu stellen und zwar in einem gängigen Format (z. B. als pdf-Datei, die über den frei zugänglichen Adobe Acrobat Reader gelesen werden können). Dabei dürfte es ausreichen, wenn die Unterlagen geöffnet und gelesen werden können, was gerade bei Plänen voraussetzt, dass am Computermonitor im Wege des Scrollens diese größer und kleiner dargestellt werden können. Nicht erforderlich erscheint es hingegen, dass die Unterlagen auf dem häuslichen PC abgespeichert oder ausgedruckt werden können. Es spricht allerdings nichts dagegen, dies zuzulassen; ein Rechtsanspruch hierauf dürfte jedoch nicht bestehen. Damit die maßgebliche Internetseite gefunden werden kann, muss nach Abs. 2 in der öffentlichen oder ortsüblichen Bekanntmachung diese angegeben werden. Hierfür genügt die Angabe der Internetadresse, d. h. die exakte Bezeichnung der Domain mit dem vollständigen Domain-Namen; dabei ist der Hinweis auf den kurzen und in der Regel prägnanten Namen der Start- oder Hauptseite, von der der Benutzer mit wenigen Mausklicks auf die Seite des Bekanntmachungsinhalts gelangt, zweckgerechter als der Hinweis auf den u. U. langen und komplexen Namen einer untergeordneten Seite (OVG Koblenz v. 25.7.2017 – 8 B 10987/17 – juris Rn. 7). § 28 § 28 Anhörung Beteiligter (1) Bevor ein Verwaltungsakt erlassen wird, der in Rechte eines Beteiligten eingreift, ist diesem Gelegenheit zu geben, sich zu den für die Entscheidung erheblichen Tatsachen zu äußern. (2) Von der Anhörung kann abgesehen werden, wenn sie nach den Umständen des Einzelfalls nicht geboten ist, insbesondere wenn 1. eine sofortige Entscheidung wegen Gefahr im Verzug oder im öffentlichen Interesse notwendig erscheint; 2. durch die Anhörung die Einhaltung einer für die Entscheidung maßgeblichen Frist in Frage gestellt würde; 3. von den tatsächlichen Angaben eines Beteiligten, die dieser in einem Antrag oder einer Erklärung gemacht hat, nicht zu seinen Ungunsten abgewichen werden soll; 4. die Behörde eine Allgemeinverfügung oder gleichartige Verwaltungsakte in größerer Zahl oder Verwaltungsakte mit Hilfe automatischer Einrichtungen erlassen will; 5. Maßnahmen in der Verwaltungsvollstreckung getroffen werden sollen. 5 6 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 27.10.2020 Allgemeine Vorschriften über das Verwaltungsverfahren § 28 VwVfG Decker 673 (3) Eine Anhörung unterbleibt, wenn ihr ein zwingendes öffentliches Interesse entgegensteht. Pflichtstoff im gesamten Bundesgebiet (****) Gliederung der Erläuterungen Rn. A. Überblick ..................................................................................................................... 1 B. Erläuterungen ............................................................................................................... 3 I. Grundsatz des § 28 Abs. 1 VwVfG .......................................................................... 3 1. Anwendungsbereich ........................................................................................... 3 a) Subsidiarität ................................................................................................... 3 b) Eingreifender Verwaltungsakt ........................................................................ 7 2. Zeitpunkt und Umfang der Anhörung ............................................................... 11 II. Ausnahmen von der Anhörungspflicht (§ 28 Abs. 2, Abs. 3 VwVfG) ...................... 14 1. § 28 Abs. 2 Nr. 1 VwVfG .................................................................................. 15 2. § 28 Abs. 2 Nr. 2 VwVfG .................................................................................. 19 3. § 28 Abs. 2 Nr. 3 VwVfG .................................................................................. 20 4. § 28 Abs. 2 Nr. 4 VwVfG .................................................................................. 21 5. § 28 Abs. 2 Nr. 5 VwVfG .................................................................................. 22 6. § 28 Abs. 3 VwVfG ............................................................................................ 23 III. Fehlerfolge ............................................................................................................. 24 1. Unterbliebene Anhörung ................................................................................... 24 2. Nachholung der Anhörung ................................................................................ 26 a) Grundsatz ...................................................................................................... 26 b) Zuständigkeit für die Nachholung der Anhörung ........................................... 29 c) Sonderfall Selbstverwaltungsangelegenheit und Ermessensentscheidung .......... 31 A. Überblick § 28 VwVfG regelt die Frage, wann, wem gegenüber und unter welchen Voraussetzungen die Ausgangsbehörde im Verwaltungsverfahren (§ 9 VwVfG) eine Anhörung durchzuführen hat (vgl. etwa allgemein zu diesem Thema, Schoch, Jura 2006, 833; Weidemann, DVP 2017, 327). Das Anhörungsrecht dient dabei dem Finden der richtigen Entscheidung, insbesondere sollen Fehler bei der Tatsachenermittlung vermieden werden (OVG Berlin, NVwZ 1996, 926). Zu beachten ist, dass die grundsätzlich bestehende Anhörungspflicht (vgl. § 28 Abs. 1 VwVfG „. . . ist . . .“) nicht aus dem Grundrecht auf rechtliches Gehör (Art. 103 Abs. 1 GG) folgt, weil dieses nur für das gerichtliche Verfahren, nicht aber für das Verwaltungsverfahren oder anderes exekutives Handeln gilt (BVerfGE 27, 88; VGH Kassel, NVwZ 2003, 1000 m. w. N.; Knack/ Henneke, § 28 VwVfG Rn. 11). Die Verpflichtung zur Anhörung folgt vielmehr unmittelbar aus dem im Rechtsstaatsprinzip begründeten Recht auf ein faires Verfahren (BVerfGE 101, 397 [405]; Guckelberger, JuS 2011, 577; Ziekow, § 28 VwVfG Rn. 1). Anhörungsprobleme spielen in Klausuren regelmäßig eine große Rolle. B. Erläuterungen I. Grundsatz des § 28 Abs. 1 VwVfG 1. Anwendungsbereich a) Subsidiarität § 28 VwVfG ist nach Maßgabe des § 1 VwVfG subsidiär und gilt unmittelbar nur im Anwendungsbereich des VwVfG (Kallerhoff/Mayen in Stelkens/Bonk/Sachs, § 28 1 2 3 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 27.10.2020 VwVfG § 28 Teil II. 674 Decker VwVfG Rn. 11). Dementsprechend wird die Norm von spezialgesetzlichen Regelungen verdrängt, die ihrerseits eine förmliche Anhörung vorsehen. Zu nennen wären etwa § 109 BBG, § 23 Abs. 1 S. 2 WPflG, § 6 KDVG; § 55 OWiG, § 47 Abs. 2 SoldG, § 19 Abs. 4 ZDG, § 25 AsylG, § 71 VwGO, § 107 Abs. 1 S. 3 Bau- GB. Darüber hinaus enthält auch das VwVfG spezielle Regelungen über die Anhörung, so etwa in § 66 Abs. 1 VwVfG für das förmliche Verfahren, die den § 28 VwVfG verdrängen. Auch im Planfeststellungsverfahren findet § 28 VwVfG auf Personen, die Einwendungen gegen das planfestzustellende Vorhaben erheben, keine Anwendung, weil diese im Planfeststellungsverfahren nicht Beteiligte im Sinne des § 13 Abs. 1 VwVfG, sondern Betroffene im Sinne von § 73 Abs. 4 S. 1 VwVfG sind. An die Stelle der Anhörung gemäß § 28 VwVfG tritt für Betroffene in der Planfeststellung das spezielle Anhörungsverfahren nach § 73 VwVfG (BVerwG, NVwZ-RR 1998, 90 m. w. N.; Amtl. Begründung zu § 69 Abs. 5 VwVfG E 1973, BT-DS 7/910 S. 88). Schließlich ist § 28 VwVfG im Bereich des öffentlich-rechtlichen Vertrages (§§ 54 ff. VwVfG) unanwendbar (Kallerhoff/Mayen in Stelkens/Bonk/Sachs, § 28 VwVfG Rn. 27; siehe auch bei § 62 VwVfG Rn. 3). Ob letztlich § 28 VwVfG vor Erlass einer Anordnung der sofortigen Vollziehung nach § 80 Abs. 2 S. 1 Nr. 4 VwGO anzuwenden ist, ist umstritten, aber zu verneinen (vgl. hierzu die Ausführungen bei § 80 VwGO Rn. 68). b) Eingreifender Verwaltungsakt Nach § 28 Abs. 1 VwVfG muss eine Anhörung dann erfolgen, wenn ein Verwaltungsakt i. S. v. § 35 VwVfG erlassen werden soll. Eine Anhörung ist dementsprechend nicht erforderlich, wenn das behördliche Handeln nicht auf einen Verwaltungsakt gerichtet ist. Beispiel: Verfassungsschutzbericht (VGH Kassel, NVwZ 2003, 1000). Ferner muss durch den zu erlassenden Verwaltungsakt in die bisherige Rechtsstellung eines Beteiligten eingegriffen werden. Das ist der Fall, wenn durch den Verwaltungsakt die bisherige Rechtsstellung des Beteiligten zu seinem Nachteil verändert, ihm eine rechtliche Verpflichtung auferlegt, ein Tun, Dulden oder Unterlassen gefordert wird (Umwandlung des „status quo“ in einen „status quo minus“; vgl. BVerwGE 68, 267; Kallerhoff/Mayen in Stelkens/Bonk/Sachs, § 28 VwVfG Rn. 30; HK-VerwR/VwVfG/Schwarz, § 28 VwVfG Rn. 25). Das ist z. B. auch bei einer sog. Duldungsverfügung in Bezug auf für eine Planfeststellung erforderliche Vorarbeiten der Fall (vgl. BVerwG, NVwZ 2018, 268 Rn. 8 f.). Dagegen reicht es entgegen einer in der Literatur verbreiteten Meinung (Kopp/Ramsauer, § 28 VwVfG Rn. 27; Götz, NJW 1976, 1427; Laubinger, VerwArch 1984, 55; Weides, JA 1984, 652; Weidemann, DVP 2017, 327 [328]) nicht aus, wenn lediglich der Erlass eines Verwaltungsaktes, z. B. auf Gewährung von BAföG-Leistungen, auf Erteilung einer Baugenehmigung etc., abgelehnt wird, der erst eine Rechtsposition gewähren soll, weil hier kein Eingriff erfolgt (der Status quo bleibt unverändert; vor Erlass des ablehnenden Verwaltungsakts hatte der Betroffene z. B. keine Baugenehmigung, nach Ergehen des ablehnenden Verwaltungsakts hat er eine solche auch nicht; vgl. auch amtl. Begr. d. Entw. BT-Drs. 7/910 S. 51; BVerwGE 66, 184). Ein Eingriff liegt insbesondere dann vor, wenn durch den Verwaltungsakt ein früherer, den Beteiligten begünstigender Verwaltungsakt für nichtig erklärt, zurückgenommen, widerrufen oder sonst zum Nachteil des Beteiligten verändert wird (BVerwGE 66, 184). 4 5 6 7 8 9 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 27.10.2020 Allgemeine Vorschriften über das Verwaltungsverfahren § 28 VwVfG Decker 675 Anzuhören ist der betroffene Beteiligte i. S. v. § 13 VwVfG. Wer nicht beteiligt ist, muss auch nicht angehört werden (vgl. BVerwG, NVwZ 2003, 364). Auf der anderen Seite führt aber die bloße Anhörung nicht dazu, dass unbeteiligte Dritte nunmehr zu Beteiligten i. S. v. § 13 VwVfG werden (vgl. § 13 Abs. 3 VwVfG). 2. Zeitpunkt und Umfang der Anhörung Anzuhören ist vor Erlass des Verwaltungsakts. Anzuhören ist zu den für die Entscheidung erheblichen Tatsachen (§ 28 Abs. 1 VwVfG). Die für die Entscheidung erheblichen Tatsachen sind diejenigen, auf die es bei der rechtlichen Einschätzung durch die Behörde ankommt. Nach dem Schutzzweck des Anhörungsgebotes soll der Beteiligte Gelegenheit haben, der Behörde, die den Verwaltungsakt erlässt, die Tatsachen mitzuteilen, die für ihre Entscheidung erheblich sind (BVerwGE 66, 184). Handelt es sich um eine Ermessensentscheidung, so gehören zu den erheblichen Tatsachen auch diejenigen Umstände, die für die Ermessensentscheidung von Bedeutung sind. Ändern sich nach einer Anhörung die für die Entscheidung wesentlichen Tatsachen, so ist erneut anzuhören (BVerwG, NJW 1983, 1689). Da die nach § 28 Abs. 1 VwVfG vor Erlass eines eingreifenden Verwaltungsakts vorgeschriebene Anhörung des Beteiligten dazu dient, seine subjektiven Rechte und Belange zu wahren und zugleich im Interesse der öffentlichen Verwaltung Fehler bei der Tatsachenermittlung zu vermeiden, führt ein durch die Anhörung zu beseitigender Irrtum der Behörde über den für die künftige Entscheidung maßgeblichen Sachverhalt grundsätzlich nicht zur Rechtswidrigkeit der Anhörung (BGH, NVwZ 1992, 1118). Zu einer ordnungsgemäßen Anhörung gehört es dabei, dass dem Betroffenen für seine Äußerung ausreichend Zeit eingeräumt wird (Weidemann, DVP 2017, 327 [328]), was eine Frage des konkreten Einzelfalles ist. Die gesetzte Frist muss für die Äußerung ausreichen. Die Behörde muss dabei erkennbare Umstände, die eine rasche Äußerung erschweren, wie etwa die Komplexität des Sachverhaltes, von vorneherein in die Berechnung der Äußerungsfrist einbeziehen, wobei die Postlaufzeiten nicht mit in die Frist einberechnet werden dürfen (Neumann, NVwZ 2000, 1244 [1246]). Genügt die gesetzte Frist nur, um eine Fristverlängerung zu beantragen, ist sie nicht angemessen. Hat die Behörde die Frist zur Äußerung unangemessen kurz bemessen, ist der Verwaltungsakt rechtswidrig, wenn sich der Betroffene bis zu seinem Erlass nicht geäußert hat (Neumann, NVwZ 2000, 1244 [1246] m. w. N.). Hat die Behörde dagegen die Frist in angemessener Weise festgesetzt, äußert sich der Betroffene innerhalb dieser Frist aber nicht, berührt dies die Rechtmäßigkeit des in der Sache dann ergehenden Verwaltungsakts nicht, weil es ausreichend ist, wenn die Behörde die Möglichkeit zur Äußerung eingeräumt hat. Ob der Betroffene hiervon Gebrauch macht, ist seine Sache. II. Ausnahmen von der Anhörungspflicht (§ 28 Abs. 2, Abs. 3 VwVfG) Eine Anhörung kann (= Ermessen) in den Fällen des § 28 Abs. 2 VwVfG unterbleiben (siehe hierzu etwa Schoch, Jura 2006, 833; Guckelberger, JuS 2011, 577 [578]). Vorbehaltlich der Regelung in § 28 Abs. 3 VwVfG hat die Behörde also ihr Ermessen pflichtgemäß auszuüben und zu entscheiden, ob eine Anhörung durchgeführt wird oder nicht. Unterbleibt eine Anhörung, so ist die Ermessensentscheidung der Behörde hierüber – in dem in der Sache ergehenden Bescheid – nach § 39 Abs. 1 S. 3 VwVfG – zu begründen (BGH, BauR 2002, 597 = NVwZ 2002, 509 m. w. N.). 1. § 28 Abs. 2 Nr. 1 VwVfG Nach § 28 Abs. 2 Nr. 1 VwVfG kann von einer Anhörung abgesehen werden, wenn nach den Umständen des Einzelfalles eine sofortige Entscheidung wegen Gefahr 10 11 12 13 14 15 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 27.10.2020 VwVfG § 28 Teil II. 676 Decker im Verzug oder im öffentlichen Interesse notwendig erscheint. Ein Absehen von der Anhörung kann danach einmal aus der objektiven Notwendigkeit einer sofortigen Entscheidung (BVerwGE 80, 299), zum anderen aber auch deshalb gerechtfertigt sein, weil die Behörde aufgrund der ihr bekannt gewordenen Tatsachen eine sofortige Entscheidung für notwendig halten durfte (BVerwG, Buchholz 402.45 VereinsG Nr. 72 zu einem Vereinsverbot; BVerwG v. 3.4.2003 – 6 A 12.02 – juris; BVerwG, NVwZ 1995, 587; BVerwGE 68, 267 [271]; BVerwGE 80, 299 [304]). Ordnet z. B. die Behörde die sofortige Vollziehung eines Verwaltungsakts nach § 80 Abs. 2 S. 1 Nr. 4 VwGO an, so werden die Gründe, die den Sofortvollzug rechtfertigen, grundsätzlich auch das Absehen von einer Anhörung nach § 28 Abs. 2 Nr. 1 VwVfG tragen (BVerwG v. 3.4.2003 – 6 A 12/02 – juris). Die Anwendung der Vorschrift durch die Verwaltungsbehörde unterliegt hinsichtlich des unbestimmten Rechtsbegriffs „Gefahr im Verzug“ in vollem Umfang der gerichtlichen Nachprüfung (Kallerhoff/Mayen in Stelkens/Bonk/Sachs, § 28 VwVfG Rn. 51). Dabei ist vom Gericht aus einer ex-ante-Sicht zu beurteilen, ob bei Erlass des Verwaltungsakts Gefahr im Verzuge vorgelegen hat (BVerwG, NVwZ 1984, 577). Hierbei ist wegen der Bedeutung des Anhörungsrechts als tragendem Prinzip des rechtsstaatlichen Verfahrens ein strenger Maßstab anzulegen (BVerwGE 142, 205 Rn. 14). „Gefahr im Verzug“ i. S. v. § 28 Abs. 2 Nr. 1 VwVfG ist ausgehend von dem mit der Norm verfolgten Zweck dann anzunehmen, wenn der mit der beabsichtigten Maßnahme bezweckte Erfolg durch die mit einer vorherigen Anhörung verbundene Unterrichtung des Betroffenen über den bevorstehenden Eingriff gefährdet würde (BVerwGE 80, 299), oder wenn der durch die Anhörung bedingte Zeitverlust auch bei Gewährung kürzester Anhörungsfristen mit hoher Wahrscheinlichkeit zur Folge haben würde, dass die durch den Verwaltungsakt zu treffende Regelung zu spät käme, um ihren Zweck noch zu erreichen (BVerwGE 142, 205 Rn. 14 für einen Masern-Indexfall). Dabei gebietet es jedoch der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, insbesondere das darin zum Ausdruck kommende Übermaßverbot, dass die ohne vorherige Anhörung getroffene Regelung auf diejenigen Maßnahmen beschränkt wird, deren Vornahme ohne jegliche Verzögerung erforderlich ist (Kopp/ Ramsauer, § 28 VwVfG Rn. 55; Kallerhoff/Mayen in Stelkens/Bonk/Sachs, § 28 VwVfG Rn. 51). Infolgedessen kann es im Einzelfall geboten sein, zum Zwecke der sofortigen Abwehr einer drohenden Gefahr zunächst ohne vorherige Anhörung nur eine vorläufige Maßnahme zu ergreifen und erst nach der Anhörung die endgültige Regelung zu treffen (BVerwG, NVwZ 1984, 577). Beispiel: Gefahr der Beiseiteschaffung von Vermögenswerten, die durch den Verwaltungsakt beschlagnahmt werden sollen; Einziehung des Fahrzeugscheins und Entstempelung des KFZ- Kennzeichens, sobald die KFZ-Zulassungsstelle durch Anzeige des Haftpflichtversicherers oder auf andere Weise erfährt, dass für ein Fahrzeug keine dem Pflichtversicherungsgesetz entsprechende KFZ-Haftpflichtversicherung mehr besteht (VG Braunschweig, NZV 2003, 208 m. w. N.). Eine Anhörung kann auch unterbleiben, wenn eine sofortige Entscheidung im öffentlichen Interesse notwendig erscheint. Im Vordergrund steht hierbei nicht die Dringlichkeit der Anordnung, sondern die Bedeutung der gefährdeten Rechtsgüter, wie etwa das Wohl des Bundes oder eines Landes (siehe hierzu auch die Erläuterungen bei § 99 VwGO Rn. 11, die hier sinngemäß gelten) oder die Wahrung der öffentlichen Sicherheit und Ordnung (Kallerhoff/Mayen in Stelkens/Bonk/Sachs, § 28 VwVfG Rn. 52). Schließlich muss die sofortige Entscheidung notwendig erscheinen, was ebenfalls aus ex-ante-Sicht zu beurteilen ist. Der objektiven Notwendigkeit zu einer sofortigen Entscheidung ist dabei der Fall gleich zu setzen, dass die Behörde aufgrund der ihr bekannt gewordenen konkreten Tatsachen eine sofortige Entscheidung für notwendig halten durfte (BVerwGE 80, 299 [303]). 16 17 18 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 27.10.2020 Allgemeine Vorschriften über das Verwaltungsverfahren § 28 VwVfG Decker 677 2. § 28 Abs. 2 Nr. 2 VwVfG Eine Anhörung kann nach § 28 Abs. 2 Nr. 2 VwVfG unterbleiben, wenn durch deren Durchführung die Einhaltung einer für die Entscheidung maßgeblichen Frist in Frage gestellt würde. Gedacht ist dabei vor allem an gesetzliche Fristen für das Handeln einer Behörde, wie z. B. nach § 15 Abs. 1 GewO oder nach einigen Landesbauordnungen, wonach bei nicht fristgerechter Entscheidung über bestimmte Bauanträge eine Genehmigungsfiktion eintritt (siehe auch § 42a VwVfG), sowie an Verjährungsund Ausschlussfristen (Kopp/Ramsauer, § 28 VwVfG Rn. 62a). 3. § 28 Abs. 2 Nr. 3 VwVfG § 28 Abs. 2 Nr. 3 VwVfG entbindet von einer Anhörung, wenn die Behörde von den tatsächlichen Angaben eines Beteiligten, die dieser in einem Antrag oder einer Erklärung gemacht hat, nicht zu seinen Ungunsten abweichen will. Die Anhörung wird in diesem Fall durch die Angaben des Beteiligten gewissermaßen vorweggenommen (Weides, JuS 1992, 56). 4. § 28 Abs. 2 Nr. 4 VwVfG Gemäß § 28 Abs. 2 Nr. 4 VwVfG kann eine Anhörung unterbleiben, wenn die Behörde eine Allgemeinverfügung (siehe § 35 S. 2 VwVfG) oder gleichartige Verwaltungsakte (= Verwaltungsakte, die aufgrund eines generellen, typischen Sachverhaltes, der erfahrungsgemäß keine näheren individuellen Feststellungen erfordert, ergehen; Kopp/Ramsauer, § 28 VwVfG Rn. 67) in größerer Zahl oder Verwaltungsakte mit Hilfe automatischer Einrichtungen (siehe hierzu § 37 Abs. 5 VwVfG) erlassen will und die Anhörung nach Maßgabe des Einzelfalles nicht geboten ist (siehe aber § 24 Abs. 1 S. 3 VwVfG). Bei der betreffenden Beurteilung ist jedoch ein strenger Maßstab anzulegen (Kallerhoff/Mayen in Stelkens/Bonk/Sachs, § 28 VwVfG Rn. 58 m. w. N.; BGH, BauR 2002, 597 = NVwZ 2002, 509). Das gilt insbesondere für die Allgemeinverfügung, die nach § 41 Abs. 3 S. 2 VwVfG unter erleichterten Voraussetzungen öffentlich bekannt gemacht werden kann. 5. § 28 Abs. 2 Nr. 5 VwVfG Sollen Maßnahmen in der Verwaltungsvollstreckung getroffen werden, kann ebenfalls eine Anhörung (§ 28 Abs. 2 Nr. 5 VwVfG) unterbleiben. Maßnahmen der Verwaltungsvollstreckung sind solche nach dem BVwVG bzw. den entsprechenden Länder-Verwaltungsvollstreckungsgesetzen, wie z. B. dem BayVwZVG, nicht hingegen eine Abschiebungsandrohung nach § 58a AufenthG (BVerwG, NVwZ 2017, 1531 Rn. 16). 6. § 28 Abs. 3 VwVfG Nach § 28 Abs. 3 VwVfG unterbleibt eine Anhörung, wenn ihr ein zwingendes öffentliches Interesse entgegensteht. Im Unterschied zur Regelung in Abs. 2 ist die Rechtsfolge des Abs. 3 zwingend, eröffnet der Behörde also kein Ermessen. Liegen die Voraussetzungen des Abs. 3 vor, ist die Anhörung ausgeschlossen (sog. Anhörungsverbot; vgl. Ziekow, § 28 VwVfG Rn. 13). Wegen der „Nähe“ des Abs. 3 zu Abs. 2 Nr. 1 muss es sich bei den zwingenden öffentlichen Interessen, die einer Anhörung entgegenstehen, aber um besonders qualifizierte öffentliche Interessen handeln. Das kann etwa bei besonders schutzwürdigen Interessen, wie qualifizierten Sicherheitsoder Geheimhaltungsinteressen, der Fall sein, aber auch bei erheblichen Gefährdungen der öffentlichen Sicherheit und Ordnung für eine Vielzahl von Menschen oder bedeu- 19 20 21 22 23 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 27.10.2020 VwVfG § 28 Teil II. 678 Decker tende Sachwerte, wie etwa bei Naturkatastrophen (vgl. Kallerhoff/Mayen in Stelkens/ Bonk/Sachs, § 28 VwVfG Rn. 65). Die Entscheidung über das Vorliegen dieser Voraussetzungen ist gerichtlich in vollem Umfang nachprüfbar (Kopp/Ramsauer, § 28 VwVfG Rn. 75). III. Fehlerfolge 1. Unterbliebene Anhörung Ist eine nach § 28 Abs. 1 VwVfG erforderliche und nicht nach § 28 Abs. 2, Abs. 3 VwVfG entbehrliche Anhörung unterblieben, ist der in der Sache ergehende Verwaltungsakt rechtswidrig, nicht nichtig. Dieser Fehler kann jedoch wegen § 44a VwGO nur im Rahmen eines Hauptsacherechtsbehelfs gerügt werden (Kopp/Ramsauer, § 28 VwVfG Rn. 78). Nach Maßgabe des § 45 Abs. 1 Nr. 3 VwVfG kann die Anhörung jedoch mit heilender Wirkung nachgeholt werden. Dabei ist § 45 Abs. 3 VwVfG zu beachten, der einen gesonderten Wiedereinsetzungsgrund enthält, wenn aufgrund einer unterbliebenen Anhörung eine gesetzliche Frist versäumt worden ist. 2. Nachholung der Anhörung a) Grundsatz Die Nachholung einer unterlassenen Anhörung muss – jedenfalls bei einer Ermessensentscheidung – zunächst in einem Verwaltungsverfahren erfolgen, das geeignet ist, zu einer Abänderung der ohne Anhörung getroffenen Regelung führen zu können (BVerwG, NVwZ 1984, 577). Äußerungen und Stellungnahmen von Beteiligten im gerichtlichen Verfahren erfüllen diese Voraussetzung nicht (BVerwGE 142, 105 Rn. 18 m. w. N.; BVerwGE 137, 199 Rn. 7; ferner BVerwG, AUR 2017, 304; OVG Bautzen, BeckRS 2019, 9339 sowie Waldhoff, JuS 2019, 287). Da der Widerspruch als Rechtsbehelf in vielen Bereichen mittlerweile abgeschafft wurde (vgl. bei § 68 VwGO), wird künftig eine Heilung nur noch im verwaltungsgerichtlichen Verfahren in Betracht kommen (hierauf weist Fremuth, JA 2017, 844 [848] zutreffend hin). Mit Blick auf die Rechtsprechung des BVerwG wird daher regelmäßig ein gesondertes Anhörungsverfahren erforderlich sein (Weidemann, DVP 2017, 327 [329]), also ein Anhörungsverfahren außerhalb des Gerichtsverfahrens (Fremuth, JA 2017, 844 [848] m. w. N.). Die Tendenz der Verwaltungsgerichte, eine Heilung bereits dann anzunehmen, wenn sich die Behörde z. B. in Schriftsätzen, mit dem Vorbringen des Betroffenen auch während des Prozesses auseinandergesetzt hat (z. B. OVG Münster, BeckRS 2010, 52986; OVG Lüneburg, NVwZ-RR 2002, 822 m. w. N.), ist vor diesem Hintergrund zumindest kritisch zu sehen (ähnlich Pünder, Jura 2015, 1307 [1310 f.]). In der Klausur sollte daher in einem solchen Fall nicht vorschnell von einer Heilung des Anhörungsmangels ausgegangen werden. Ist der Verwaltungsakt erledigt, kann ein etwaiger Anhörungsmangel nicht mehr geheilt werden, was bei der Fortsetzungsfeststellungsklage (§ 113 Abs. 1 S. 4 VwGO) von Bedeutung ist (der Anhörungsfehler kann dann aber über § 46 VwVfG unbeachtlich sein, vgl. BVerwG, AUR 2017, 304 Rn. 5; siehe auch bei § 46 VwVfG Rn. 17; ausführlich zum Problem: Guckelberger, JuS 2011, 577, die allerdings von der Unanwendbarkeit des § 46 VwVfG in diesem Fall ausgeht). Die nachzuholende Anhörung besteht darin, dass dem Beteiligten Gelegenheit gegeben wird, sich – schriftlich oder mündlich – zu den für die Entscheidung wesentlichen Tatsachen zu äußern (BVerwG, NVwZ 1983, 284). Die Verwaltung muss sich mit der Stellungnahme unvoreingenommen auseinandersetzen und ihre bereits getroffene Entscheidung ernsthaft und selbstkritisch hinterfragen (BVerwGE 68, 275; Fremuth, JA 2012, 844 [848] m. w. N.). Ergeht ein mit Gründen versehener Verwal- 24 25 26 26a 27 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 27.10.2020 Allgemeine Vorschriften über das Verwaltungsverfahren § 28 VwVfG Decker 679 tungsakt mit einer Belehrung darüber, dass dagegen Widerspruch erhoben werden kann, so wird ein ursprünglicher Verstoß gegen das Anhörungsgebot i. d. R. durch den Erlass des Widerspruchsbescheides, der auf die Widerspruchsbegründung eingeht, gemäß § 45 Abs. 1 Nr. 3 VwVfG geheilt, ohne dass es dazu einer besonderen Maßnahme der Behörde bedarf (BVerwG, NVwZ 1983, 284; BVerwG, NJW 1987, 43; BVerwG, NJW 1989, 1873), es sei denn, die Ausgangsbehörde hat bei ihrer Entscheidung einen entscheidungserheblichen Umstand übersehen und der Betroffene hat sich hierzu nicht geäußert. Dann muss die Widerspruchsbehörde den Betroffenen darauf hinweisen und ihm Gelegenheit geben, sich hierzu zu äußern (BVerwGE 66, 184; allgemein auch OVG Lüneburg, NVwZ 1987, 18). Der Anhörungsmangel wird jedoch nicht allein dadurch geheilt, dass der Betroffene seine Einwendungen im Wege des Widerspruches vortragen kann. Vielmehr muss die Behörde ein etwaiges Vorbringen des Widerspruchsführers zur Kenntnis nehmen und bei ihrer Entscheidung in Erwägung ziehen (BVerfGE 27, 248 [252]; VG München, NuR 2015, 287 [288]). In Klausuren wird dies jedoch, soweit sich aus dem Sachverhalt nichts anderes ergibt, unterstellt werden können. b) Zuständigkeit für die Nachholung der Anhörung Zuständig für die Nachholung ist: aa) bis zur Abhilfeentscheidung (§ 72 VwGO) allein die Ausgangsbehörde, da noch kein Devolutiveffekt (§ 73 VwGO) eingetreten ist; bb) nach Ergehen der Nichtabhilfeentscheidung: • bei gebundenen Verwaltungsakten sowie bei Ermessensverwaltungsakten, wenn Ausgangs- und Widerspruchsbehörde identisch sind, kann sowohl die Ausgangsbehörde als auch die Widerspruchsbehörde die Anhörung nachholen; • bei Ermessensverwaltungsakten besteht im übrigen Streit, ob neben der Ausgangsbehörde auch die mit ihr nicht identische Widerspruchsbehörde die Anhörung nachholen kann. Nach Auffassung des 3. Senats des BVerwG (BVerwGE 66, 184) hat aufgrund des Ergebnisses der nachgeholten Anhörung stets die Ausgangsbehörde, ggf. nochmals, darüber zu befinden, ob sie dem Widerspruch nach § 72 VwGO abhilft (wohl auch 1. Wehrdienstsenat des BVerwG, ZBR 2003, 320; ebenso Pünder, Jura 2015, 1307 [1310]). Nimmt die Ausgangsbehörde die vorgebrachten Umstände nicht zur Kenntnis, z. B. weil sie mit der Angelegenheit nicht mehr befasst wird, so soll der Anhörungsmangel nicht geheilt sein. Die gennannten Senate des BVerwG folgern das zum einen daraus, dass im Falle einer Ermessensentscheidung zwar regelmäßig auch die Zweckmäßigkeit des Verwaltungsaktes überprüft werden könne. „Ermessenskontrolle“ sei aber nicht notwendig gleichbedeutend mit „Ermessensausübung“. Wenn die Widerspruchsbehörde mit der Zurückweisung des Widerspruchs bestätige, dass das Ermessen zweckmäßig ausgeübt worden sei, so schließe das nicht aus, dass sie nicht auch eine andere für den Betroffenen günstigere Ermessensausübung gebilligt hätte. Zum anderen könne in den Fällen, in denen der Prüfungsmaßstab beschränkt ist, also nur eine Rechtmäßigkeitskontrolle stattfindet, auch keine Prüfung des Ermessens auf Zweckmäßigkeitsgesichtspunkte durch die Widerspruchsbehörde erfolgen, womit entscheidungserhebliche Tatsachen das Ermessen betreffend nicht berücksichtigt werden könnten. Der dargestellte Rechtsprechung ist nur hinsichtlich letzterer Fallgestaltung zu folgen (insoweit entspricht die Rspr. des BVerwG der h. M.; vgl. BVerwG, NVwZ-RR 1991, 337; BVerwG, NJW 1989, 1873; BVerwG, NVwZ 1983, 284). Im Falle der uneingeschränkten Prüfungskompetenz – also sowohl Rechtmäßigkeits- als auch Zweckmäßigkeitskontrolle – ist die Widerspruchsbehörde aber nicht auf eine Überprüfung der Entscheidung der Ausgangsbehörde beschränkt. Vielmehr trifft sie eine eigene Entscheidung und kann daher gerade auch unter Zweckmäßigkeitsgesichts- 28 29 30 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 27.10.2020 VwVfG § 29 Teil II. 680 Decker punkten die Entscheidung der Ausgangsbehörde abändern (ebenso Sodan, DVBl. 1999, 729 [733]; siehe auch die Erläuterungen zu § 73 VwGO). Es ist daher nicht einzusehen, warum in Fällen der unbeschränkten Prüfungskompetenz der Widerspruchsbehörde diese nicht auch eine etwa unterbliebene Anhörung mit heilender Wirkung soll nachholen können (so auch der 1. Senat des BVerwG, vgl. BVerwGE 66, 184; BVerwG, NVwZ 1984, 578; ebenso OVG Koblenz, ZBR 1993, 95; Sachs in Stelkens/Bonk/Sachs, § 45 VwVfG Rn. 78). c) Sonderfall Selbstverwaltungsangelegenheit und Ermessensentscheidung Eine unterbliebene oder nicht ordnungsgemäße Anhörung eines Beteiligten in Selbstverwaltungsangelegenheiten einer Gemeinde ist, den oben dargestellten Grundsätzen entsprechend, nicht ordnungsgemäß nachgeholt (§ 45 Abs. 1 Nr. 3, Abs. 2 VwVfG), wenn das für die Nachprüfung von Zweckmäßigkeitsüberlegungen zuständige Organ der Gemeinde den Inhalt der Widerspruchsschrift, mit der sich der Beteiligte äußert, nicht zur Kenntnis nimmt und im Rahmen der Abhilfeentscheidung erwägt, während die Widerspruchsbehörde auf die Rechtsprüfung beschränkt ist und Zweckmäßigkeits- überlegungen nicht nachprüfen darf (BVerwG, NVwZ-RR 1991, 337). § 29 § 29 Akteneinsicht durch Beteiligte (1) 1Die Behörde hat den Beteiligten Einsicht in die das Verfahren betreffenden Akten zu gestatten, soweit deren Kenntnis zur Geltendmachung oder Verteidigung ihrer rechtlichen Interessen erforderlich ist. 2Satz 1 gilt bis zum Abschluss des Verwaltungsverfahrens nicht für Entwürfe zu Entscheidungen sowie die Arbeiten zu ihrer unmittelbaren Vorbereitung. 3Soweit nach den §§ 17 und 18 eine Vertretung stattfindet, haben nur die Vertreter Anspruch auf Akteneinsicht. (2) Die Behörde ist zur Gestattung der Akteneinsicht nicht verpflichtet, soweit durch sie die ordnungsgemäße Erfüllung der Aufgaben der Behörde beeinträchtigt, das Bekanntwerden des Inhalts der Akten dem Wohl des Bundes oder eines Landes Nachteile bereiten würde oder soweit die Vorgänge nach einem Gesetz oder ihrem Wesen nach, namentlich wegen der berechtigten Interessen der Beteiligten oder dritter Personen, geheim gehalten werden müssen. (3) 1Die Akteneinsicht erfolgt bei der Behörde, die die Akten führt. 2Im Einzelfall kann die Einsicht auch bei einer anderen Behörde oder bei einer diplomatischen oder berufskonsularischen Vertretung der Bundesrepublik Deutschland im Ausland erfolgen; weitere Ausnahmen kann die Behörde, die die Akten führt, gestatten. Pflichtstoff im gesamten Bundesgebiet (*) Eng verknüpft mit dem Recht auf Anhörung nach § 28 VwVfG ist das Recht der Beteiligten auf Akteneinsicht, das § 29 VwVfG garantiert und das Bestandteil eines rechtsstaatlichen fairen Verfahrens ist (Kallerhoff/Mayen in Stelkens/Bonk/Sachs, § 29 VwVfG Rn. 2; siehe zu § 29 VwVfG etwa Bohl, NVwZ 2005, 133). Die Regelung steht neben durch andere Rechtsvorschriften eingeräumte Akteneinsichtsrechte, wie z. B. im verwaltungsgerichtlichen Verfahren nach §§ 99, 100 VwGO, und ist von der Anhörung nach § 28 VwVfG sowie von der Auskunft, Information und Beratung nach § 25 VwVfG zu unterscheiden. Dem Akteneinsichtsanspruch kommt schon seiner Natur nach allein eine Funktion zu, die gegenüber der Sachentscheidung nur vorbereitenden Charakter hat (BVerwG, NVwZ 2017, 489 [490]). Er soll vor allem die effektive Mitwirkung bei der Sachver- 31 1 2 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 27.10.2020 Allgemeine Vorschriften über das Verwaltungsverfahren § 31 VwVfG Decker 681 haltsermittlung durch die Behörde ermöglichen. Dabei schränkt § 29 Abs. 1 VwVfG das Recht zur Akteneinsicht nicht in der Weise ein, dass nur einmal oder nur in bestimmten zeitlichen Intervallen Einsicht genommen werden darf. Nach dem Wortlaut des § 29 VwVfG erfasst dieser aber nur die das Verfahren betreffenden Akten. Die Norm setzt somit ein führendes, auf den Erlass der Sachentscheidung gerichtetes Verfahren voraus; der Anspruch aus § 29 VwVfG besteht folglich nur von der Einleitung dieses Verfahrens (§ 22 VwVfG) bis zu dessen Abschluss gemäß § 9 VwVfG (BVerwGE 67, 300 [303 f.]; BVerwG, NVwZ 2017, 489 [490]). Außerhalb eines führenden Verfahrens existiert nur ein Anspruch gegen die Behörde auf ermessensfehlerfreie Entscheidung darüber, ob sie Akteneinsicht gewährt oder eine Information herausgibt, was jedoch stets die Darlegung eines berechtigten Interesses erfordert (Peine, AL 2011, 85 [90]). Zu beachten ist, dass in den letzten Jahren und z. T. auf EU-Recht zurückgehende Informationsfreiheitsgesetze geschaffen wurden, die weitreichende Informations- und Akteneinsichtsrechte außerhalb konkreter Verwaltungsverfahren vorsehen. Zu nennen wären hier auf Bundesebene das Umweltinformationsgesetz (UIG), das Informationsfreiheitsgesetz (IFG) und das Verbraucherinformationsgesetz (VIG). Ähnliche Regelungen gibt es auch auf Landesebene. Probleme im Zusammenhang mit § 29 VwVfG sind in Klausuren eher selten, weshalb wir uns auf den Hinweis beschränken, dass eine rechtsfehlerhaft verweigerte Akteneinsicht, ebenso eine hinsichtlich Ort, Zeit oder Umfang nicht oder unzureichend gewährte Akteneinsicht, einen Verfahrensfehler darstellt, der allerdings wegen § 44a VwGO nicht isoliert, sondern nur mit der Hauptsacheentscheidung geltend gemacht werden kann (BVerwG, NVwZ 2017, 489; BVerwG, NJW 1982, 120). Zudem ist dieser Fehler analog § 45 Abs. 1 Nr. 3 VwVfG unter den dort genannten – und bei § 28 VwVfG Rn. 26 ff. erörterten – Voraussetzungen heilbar bzw. nach § 46 VwVfG unbeachtlich. § 31 § 30 Geheimhaltung Die Beteiligten haben Anspruch darauf, dass ihre Geheimnisse, insbesondere die zum persönlichen Lebensbereich gehörenden Geheimnisse sowie die Betriebsund Geschäftsgeheimnisse, von der Behörde nicht unbefugt offenbart werden. Pflichtstoff im gesamten Bundesgebiet § 30 VwVfG gewährt einen Anspruch der Beteiligten auf Geheimhaltung ihrer „Geheimnisse“. Aufgrund des Umstandes, dass inhaltsgleiche oder entgegenstehende Vorschriften des Bundes (vgl. z. B. § 10 Abs. 2 BImSchG, § 23 UVPG) bzw. der Länder vorgehen sowie im Hinblick auf die insoweit umfangreichen Schutzvorschriften in Spezial- (wie z. B. § 30 AO über das Steuergeheimnis oder § 35 SGB I i. V. m. §§ 67 bis 78 SGB X über das Sozialgeheimnis) bzw. in Datenschutzgesetzen, ist die Bedeutung des § 30 VwVfG als gering einzustufen (Kunkel, VBlBW 1992, 47). Folglich hat die Regelung in Klausuren bisher keine Rolle gespielt, weshalb weitere Erläuterungen überflüssig erscheinen. Abschnitt 2. Fristen, Termine, Wiedereinsetzung § 31 Fristen und Termine (1) Für die Berechnung von Fristen und für die Bestimmung von Terminen gelten die §§ 187 bis 193 des Bürgerlichen Gesetzbuchs entsprechend, soweit nicht durch die Absätze 2 bis 5 etwas anderes bestimmt ist. 3 1 2

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References

Zusammenfassung

Der Studienkommentar vermittelt das für die Erste und Zweite Juristische Staatsprüfung examensrelevante Wissen im Verwaltungsverfahrens- und im Verwaltungsprozessrecht und

  • erleichtert durch zahlreiche Aufbau- und Prüfungsschemata, Beispiele und Grafiken die systematische Einordnung in der Examensklausur

  • präsentiert Standardprobleme des öffentlichen Verfahrensrechts, die in Klausuren regelmäßig zu behandeln sind

  • gibt Hinweise auf die unterschiedlichen Examensanforderungen in den einzelnen Bundesländern

  • eignet sich für Studierende und für Referendare

Von Dr. Heinrich Amadeus Wolff, Universitätsprofessor an der Universität Bayreuth, und Dr. Andreas Decker, Richter am Bundesverwaltungsgericht und Lehrbeauftragter an der Universität Augsburg