Content

11. Abschnitt. Einstweilige Anordnung (§ 123) in:

Heinrich Amadeus Wolff, Andreas Decker

Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) Verwaltungsverfahrensgesetz (VwVfG), page 506 - 520

Studienkommentar

4. Edition 2018, ISBN print: 978-3-406-71977-6, ISBN online: 978-3-406-73117-4, https://doi.org/10.17104/9783406731174-506

Bibliographic information
Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 VwGO Vor § 123 Teil II. 506 Wolff/Decker Mitunter werden von den Beschlüssen die prozessleitenden Verfügungen, die gem. § 146 Abs. 2 VwGO nicht mit der Beschwerde angreifbar sind, begrifflich getrennt, obwohl sie nur eine Unterart der Beschlüsse sind (vgl. Kopp/Schenke, § 123, Rn. 2). B. Erläuterungen § 122 VwGO ordnet die analoge Anwendung bestimmter Vorschriften über die Urteile für die Beschlüsse an. Die Vorschrift ist dabei nicht abschließend (BVerwGE 109, 336 [343]). Eine mündliche Verhandlung ist bei Beschlüssen grundsätzlich nicht geboten. Die Begründungspflicht ist in § 122 Abs. 2 VwGO differenziert geregelt. 11. Abschnitt. Einstweilige Anordnung Wolff/Decker Vorbemerkung vor § 123 VwGO Vor § 123 In der VwGO wird einstweiliger Rechtsschutz auf verschiedene Art und Weise gewährleistet: zum einen, und das ist der Regelfall, durch die Gerichte; zum anderen aber auch durch die Behörden. Im Gegensatz zu den Rechtsschutzmöglichkeiten durch die Gerichte kommt einstweiliger Rechtsschutz durch die Behörden aber nur dann in Betracht, wenn in der Hauptsache ein Anfechtungswiderspruch oder eine Anfechtungsklage erhoben ist bzw. erhoben werden kann. Im 2-gliedrigen Verwaltungsrechtsverhältnis findet sich der entsprechende Rechtsbehelf auf einstweiligen Rechtsschutz in § 80 Abs. 4 VwGO, bei Drittrechtsbehelfen in § 80a Abs. 1 bzw. Abs. 2 VwGO (zu Einzelheiten siehe die Erläuterungen dort). Die Gewährung einstweiligen Rechtsschutzes wird durch Art. 19 Abs. 4 GG verfassungsrechtlich garantiert, denn ausgehend von einer der ersten Entscheidungen des BVerwG (BVerwGE 1, 11) ist heute allgemein anerkannt, dass Art. 19 Abs. 4 GG nicht nur den Rechtsweg gegen Akte der öffentlichen Gewalt als solchen gewährleistet, sondern auch die Effektivität dieses Rechtsschutzes (std. Rspr., z. B. BVerfGE 88, 118 [123]; BVerfGE 40, 272). Der Bürger hat einen substantiellen Anspruch auf eine wirksame gerichtliche Kontrolle (std. Rspr. des BVerfG: vgl. z. B. BVerfGE 40, 272 [275]; BVerfGE 77, 275 [286]; BVerfG, NVwZ 1991, 766); das gilt auch für den verwaltungsgerichtlichen Eilrechtsschutz (BVerfG v. 12.3.2019 – 1 BvR 95/19 – juris Rn. 5), denn Effektivität bedeutet auch Rechtzeitigkeit (Spitzlei, Jura 2019, 600). Aus der verfassungsrechtlichen Gewährleistung effektiven Rechtsschutzes ergeben sich für die Gerichte auch Anforderungen an die Auslegung und Anwendung der jeweiligen gesetzlichen Bestimmungen über den Eilrechtsschutz (BVerfGE 49, 220 [226]; BVerfGE 77, 275 [284]; BVerfGE 93, 1 [13]; BVerfG, DVBl. 2013, 169 [170]). Dabei ist vorläufiger verwaltungsgerichtlicher Rechtsschutz nicht allein durch das auf den Suspensiveffekt aufbauende Rechtsschutzsystem des § 80 VwGO möglich; vielmehr ist grundsätzlich auch der Weg über § 123 VwGO geeignet, einen im Sinne des Art. 19 Abs. 4 GG ausreichenden effektiven Rechtsschutz zu gewährleisten (BVerfG, DVBl. 2013, 169 [170] m. w. N.). Insofern kommt dem gerichtlichen Rechtsschutz namentlich die Aufgabe zu, irreparable Folgen, wie sie durch die sofortige Vollziehung einer hoheitlichen Maßnahme vor deren abschließenden gerichtlichen Überprüfung entstehen können, soweit als möglich auszuschließen und der Schaffung solcher vollendeter Tatsachen vorzubeugen, die auch dann nicht mehr rückgängig gemacht werden können, wenn sie sich im Nachhinein als rechtswidrig erweisen (vgl. BVerfGE 93, 1 [13]; 2 3 1 2 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 Verfahren Vor § 123 VwGO Decker 507 BVerfG, NVwZ 2009, 581; ferner BVerfG, NVwZ 2018, 254 Rn. 13 m. w. N.: „wirksame Kontrolle in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht“). Die Gewährleistung wirksamen gerichtlichen Rechtsschutzes gegen (behauptete) Rechtsverletzungen durch die öffentliche Gewalt ist insbesondere dann von besonderer Bedeutung, wenn es um die Abwehr von Grundrechtsverletzungen oder um die Durchsetzung verfassungsrechtlicher Gewährleistungen zugunsten des privaten Einzelnen gegenüber der öffentlichen Gewalt geht (BVerfGE 46, 166; BVerfGE 59, 63 [81 f.]). Die Bedeutung des Art. 19 Abs. 4 S. 1 GG liegt somit in erster Linie darin, die ,,Selbstherrlichkeit“ der vollziehenden Gewalt im Verhältnis zum Bürger zu beseitigen; kein Akt der Exekutive, der in Rechte des Bürgers eingreift, kann richterlicher Nachprüfung entzogen werden (BVerfGE 10, 264 [267]). Der Rechtsweg steht jedoch nicht schrankenlos offen. Vielmehr bedarf die Rechtsschutzgewährung durch die Gerichte einer normativen Ausgestaltung durch eine Verfahrensordnung, denn ansonsten wären Rechtssicherheit und ein geordneter Gang der Rechtspflege, insbesondere im Hinblick auf die Klärung streitiger Rechtsverhältnisse in angemessener Zeit, und die Entlastung der Rechtspflege (BVerfGE 88, 118 [124]; BVerfGE 40, 272) nicht mehr gewährleistet, mithin der Rechtsschutz des Bürgers gerade nicht effektiv garantiert (BVerfGE 10, 264 [267]). Daher kann der Gesetzgeber auch Regelungen treffen, die für ein Rechtsschutzbegehren besondere formelle Voraussetzungen aufstellen und sich dadurch für den Rechtsuchenden einschränkend auswirken (BVerfGE 10, 264; BVerfGE 60, 253; BVerfGE 77, 275; BVerfG, NVwZ 1991, 766), wie z. B. die Einhaltung bestimmter Fristen, die ordnungsgemäße Vertretung etc. (BVerfGE 9, 194). Solche Einschränkungen müssen aber mit den Belangen einer rechtsstaatlichen Verfahrensordnung vereinbar sein und dürfen den einzelnen Rechtsuchenden nicht unverhältnismäßig belasten. Darin findet die Ausgestaltungsbefugnis des Gesetzgebers zugleich ihre Grenze. Der Rechtsweg darf nicht in unzumutbarer, durch Sachgründe der genannten Art nicht mehr zu rechtfertigender Weise erschwert werden (BVerfGE 10, 264; BVerfGE 77, 275; BVerfG, NVwZ 1991, 766). Decker Einstweiliger Rechtsschutz durch die Gerichte kann nach der Konzeption der VwGO in drei – den Sonderfall des § 113 Abs. 3 S. 2 VwGO nicht mitgerechnet – verschiedenen Formen gewährt werden, abhängig von dem in der Hauptsache zulässigen Rechtsbehelf. Die Grundsatznorm ist dabei § 123 VwGO über die einstweilige Anordnung, die, wie die Kollisionsnorm in § 123 Abs. 5 VwGO zeigt, jedoch zurücktritt (sie ist nachrangig; vgl. Kuhla in Posser/Wolff, BeckOK VwGO, § 123 vor Rn. 1), soweit in anderen Normen spezielle Rechtsschutzmöglichkeiten vorgesehen sind. Das bedeutet mithin, dass in den Fällen des Anfechtungswiderspruches und der Anfechtungsklage der Antrag nach § 80 Abs. 5 VwGO im 2-gliedrigen und der Antrag nach § 80a Abs. 3 VwGO bei mehrpoligen Verwaltungsrechtsverhältnissen, die zum Antrag nach § 123 VwGO verfassungsrechtlich gleichwertig sind (BVerfGE 51, 268 [283]), dem Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung vorrangig sind (zu den Problemen des § 123 VwGO in mehrpoligen Verwaltungsrechtsverhältnissen siehe etwa Kiehne, NVwZ 2017, 1670). Im Normenkontrollverfahren kann einstweiliger Rechtsschutz allein über einen Antrag nach § 47 Abs. 6 VwGO erlangt werden, weshalb ein Antrag nach § 123 VwGO ebenfalls nicht in Betracht kommt. In allen übrigen Fällen verbleibt es dagegen bei der einstweiligen Anordnung des § 123 VwGO (siehe auch Hummel, JuS 2011, 502). Diese Aufteilung ist z. T. Kritik ausgesetzt gewesen, vor allem weil durch die Einfügung des § 80a VwGO und des § 113 Abs. 3 S. 2 VwGO die Transparenz der Regelungen des einstweiligen Rechtsschutzes in der VwGO gelitten hat und unnötig verkompliziert wurde (vgl. Kopp, ZRP 1993, 457, der im Ergebnis einen einheitlichen Rechtsschutz über § 123 VwGO als ausreichend erachtet; siehe auch Renck, BayVBl. 1994, 161). In der Tat ist es wenig überzeugend, eine derartige Vielfalt an einstweiligen Rechtsschutzmöglichkeiten vorzusehen, denn weder das Verfassungsrecht noch praktische Notwendigkeiten erfordern diese. Vielmehr erscheint es erwägenswert, einstweiligen Rechtschutz allein über den Erlass einer einstweiligen Anordnung zu gewähren. 3 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 VwGO § 123 Teil II. 508 Decker § 123 [Erlass einstweiliger Anordnungen] (1) 1Auf Antrag kann das Gericht, auch schon vor Klageerhebung, eine einstweilige Anordnung in bezug auf den Streitgegenstand treffen, wenn die Gefahr besteht, daß durch eine Veränderung des bestehenden Zustands die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. 2Einstweilige Anordnungen sind auch zur Regelung eines vorläufigen Zustands in bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis zulässig, wenn diese Regelung, vor allem bei dauernden Rechtsverhältnissen, um wesentliche Nachteile abzuwenden oder drohende Gewalt zu verhindern oder aus anderen Gründen nötig erscheint. (2) 1Für den Erlaß einstweiliger Anordnungen ist das Gericht der Hauptsache zuständig. 2Dies ist das Gericht des ersten Rechtszugs und, wenn die Hauptsache im Berufungsverfahren anhängig ist, das Berufungsgericht. 3§ 80 Abs. 8 ist entsprechend anzuwenden. (3) Für den Erlaß einstweiliger Anordnungen gelten §§ 920, 921, 923, 926, 928 bis 932, 938, 939, 941 und 945 der Zivilprozeßordnung entsprechend. (4) Das Gericht entscheidet durch Beschluß. (5) Die Vorschriften der Absätze 1 bis 3 gelten nicht für die Fälle der §§ 80 und 80a. Pflichtstoff im gesamten Bundesgebiet (****) § 123 Gliederung der Erläuterungen Rn. A. Überblick ..................................................................................................................... 1 B. Erläuterungen ............................................................................................................... 3 I. Abgrenzungsfragen, Anwendungsbereich des § 123 VwGO ................................. 3 II. Arten der einstweiligen Anordnung ..................................................................... 6 1. Die Sicherungsanordnung, § 123 Abs. 1 S. 1 VwGO ....................................... 7 2. Die Regelungsanordnung, § 123 Abs. 1 S. 2 VwGO ....................................... 8 III. Aufbauschema für eine einstweilige Anordnung ................................................... 10 IV. Die Zulässigkeitsvoraussetzungen im Einzelnen .................................................... 11 1. Verwaltungsrechtsweg und Verweisungsmöglichkeit ........................................ 11 2. Statthaftigkeit ................................................................................................... 12 3. Zuständiges Gericht, § 123 Abs. 2 VwGO ....................................................... 14 4. Ordnungsgemäßer Antrag ................................................................................ 18 5. Behaupten eines Anordnungsanspruches, Antragsbefugnis (§ 42 Abs. 2 VwGO analog) ............................................................................................................. 19 6. Behaupten eines Anordnungsgrundes ............................................................... 20 7. Keine Fristen ................................................................................................... 21 8. Fehlen anderweitiger Rechtshängigkeit, keine Rechtskraft ............................... 22 9. Rechtsschutzbedürfnis ..................................................................................... 23 V. Die Begründetheitsprüfung .................................................................................. 25 1. Vorbemerkung; Glaubhaftmachung ................................................................. 25 2. Glaubhaftmachung eines Anordnungsanspruches .............................................. 29 3. Glaubhaftmachung eines Anordnungsgrundes .................................................. 33 4. Keine Vorwegnahme der Hauptsache .............................................................. 35 VI. Inhalt einstweiliger Anordnungen ........................................................................ 38 VII. Entscheidung über den Erlass einer einstweiligen Anordnung ............................... 44 VIII. Abänderungsbefugnis der Gerichte ....................................................................... 46 IX. Europarecht und einstweilige Anordnung ............................................................ 47 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 Verfahren § 123 VwGO Decker 509 A. Überblick § 123 VwGO regelt die einstweilige Anordnung. In Abs. 1 unterscheidet die Norm dabei zwei Arten von möglichen Anordnungen (Sicherungs- und Regelungsanordnung) und deren Voraussetzungen. Abs. 2 enthält Zuständigkeitsregelungen für die Entscheidung über einen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung, während Abs. 3 eine ganze Reihe von Vorschriften der ZPO ausdrücklich in Bezug nimmt. Abs. 4 stellt klar, dass über einen Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung durch Beschluss zu entscheiden ist. Abs. 5 regelt schließlich das Verhältnis des § 123 VwGO zu §§ 80, 80a VwGO. Der einstweilige Rechtsschutz nach § 123 VwGO spielt in der Praxis eine ungemein wichtige Rolle, was an der Vielzahl der Rechtsgebiete liegt, in denen der Antragsteller sein Begehren auf vorläufigen Rechtsschutz auf diesem Weg zu verfolgen hat (Mückl, JA 2000, 329 [330]). Von daher ist es nur konsequent, dass hiermit im Zusammenhang stehende Probleme regelmäßig Gegenstand von Prüfungsarbeiten, auch und gerade in den Examina, sind. Genaue Kenntnisse der Materie sind folglich unerlässlich (allgemein zum vorläufigen Rechtsschutz nach § 123 VwGO: Spilker, AL 2017, 104 [108 ff.]; Hummel, JuS 2011, 502; Schoch, Jura 2002, 318; Vahle, DVP 2000, 91; Mückl, JA 2000, 329; zum vorläufigen Rechtsschutz im Verwaltungsprozess allgemein: Spitzlei, JURA 2019, 600; Voßkuhle/Wischmeyer, JuS 2016, 1079). B. Erläuterungen I. Abgrenzungsfragen, Anwendungsbereich des § 123 VwGO Ist im Hauptsacheverfahren weder ein Anfechtungswiderspruch/-klage noch eine Normenkontrollklage (§ 47 VwGO) gegeben, ist einstweiliger Rechtsschutz nur über § 123 VwGO zu erlangen, denn § 123 Abs. 5 VwGO bestimmt, dass die Vorschriften in § 123 Abs. 1 bis 3 VwGO in den Fällen der §§ 80, 80a VwGO keine Anwendung finden. Damit scheidet der Erlass einer einstweiligen Anordnung immer dann aus (ein entsprechender Antrag bei Gericht wäre unstatthaft; zur Umdeutung siehe unten Rn. 11), soweit einstweiliger Rechtsschutz aufgrund der aufschiebenden Wirkung eines Rechtsbehelfs gewährt werden kann. Die Unterscheidung ist wichtig, weil zum einen der materielle Prüfungsmaßstab in den Verfahren unterschiedlich ist (bei §§ 80 Abs. 5, 80a Abs. 3 VwGO: Interessenabwägung mit Indizwirkung der Erfolgsaussichten des Hauptsacherechtsbehelfs; bei § 123 VwGO: Glaubhaftmachung von Anordnungsgrund und Anordnungsanspruch), zum anderen wegen der Möglichkeit des Schadensersatzes bei der einstweiligen Anordnung (§ 123 Abs. 3 VwGO i. V. m. § 945 ZPO i. V. m. §§ 249 ff. BGB), die es in Verfahren nach §§ 80, 80a VwGO nicht gibt (Hummel, JuS 2011, 502 [505] m. w. N.; Loos, JA 2001, 871). Dadurch, dass § 123 Abs. 5 VwGO auch § 80a VwGO in Bezug nimmt, ist auch bei Verwaltungsakten mit Doppelwirkung (richtigerweise: Drittwirkung; vgl. bei § 80a VwGO) kein Raum mehr für den Erlass einer einstweiligen Anordnung. Der betroffene Dritte muss seine Rechte im Rahmen des Antrags nach § 80a VwGO zu sichern versuchen. D. h., vorläufiger Rechtsschutz im Wege der einstweiligen Anordnung kommt – nach der derzeitigen Konzeption der VwGO – nur in Betracht, wenn in der Hauptsache ein Verpflichtungswiderspruch oder eine Verpflichtungsklage gegeben sind und in allen Fällen der allgemeinen Leistungsklage. Ist im Hauptsacheverfahren eine Feststellungsklage nach § 43 VwGO erhoben, so kommt vorläufiger Rechtsschutz nur in Ausnahmefällen in Betracht, da eine vorläufi- 1 2 3 4 5 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 VwGO § 123 Teil II. 510 Decker ge Feststellung – eine Feststellung ist grundsätzlich etwas Definitives – ein Widerspruch in sich wäre (VGH Mannheim, NJW 1978, 774; OVG Koblenz, NVwZ 1987, 146). Soweit jedoch Gegenstand einer einstweiligen Anordnung Folgen sein sollen, welche die Behörde hinsichtlich ihres weiteren Verhaltens aus einer – vorgreiflichen – Feststellung zu ziehen hätte, sind wohl auch vorläufige Feststellungen möglich (Kopp/Schenke, § 123 VwGO Rn. 9). Beispiel: Vorläufige Feststellung, dass ein bestimmtes Verhalten bis zur Entscheidung in der Hauptsache zulässig ist oder dass ein Rechtsverhältnis bis zur Entscheidung in der Hauptsache weiterbesteht. II. Arten der einstweiligen Anordnung § 123 VwGO unterscheidet zwei Arten von einstweiligen Anordnungen: die Sicherungsanordnung (Abs. 1 S. 1) und die Regelungsanordnung (Abs. 1 S. 2). 1. Die Sicherungsanordnung, § 123 Abs. 1 S. 1 VwGO Eine Sicherungsanordnung wird beantragt, wenn die Gefahr besteht, dass durch eine Veränderung des bestehenden Zustandes die Verwirklichung eines Rechts des Antragstellers vereitelt oder wesentlich erschwert werden könnte. Die Sicherungsanordnung ist also gerichtet auf die Erhaltung des ,,status quo“ (z. B. BayVGH, BayVBl. 2020, 53 [54]); sie hat defensiven Charakter (Loos, JA 2001, 871; Zacharias, JA 2002, 345 [349]; Hummel, JuS 2011, 502). Das Gericht kann insoweit nur bestandsschützende Maßnahmen treffen (Adolf, JA 1990, 30), weshalb die Sicherungsanordnung vor allem zur Sicherung von Unterlassungsansprüchen in Betracht kommt (Mückl, JA 2000, 329 [331]). Beispiel: Unterlassen der Weitergabe von personenbezogenen Daten; Unterlassen der Besetzung einer ausgeschriebenen Stelle mit einem Konkurrenten im Beamtenrecht (vgl. etwa BVerfG, NVwZ 2003, 200 m. w. N.); Unterlassen der Vernichtung einer eingezogenen Sache. 2. Die Regelungsanordnung, § 123 Abs. 1 S. 2 VwGO Eine Regelungsanordnung wird beantragt zur Regelung eines vorläufigen Zustandes in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis (zum Begriff siehe bei § 43 VwGO), wenn diese Regelung, vor allem bei dauernden Rechtsverhältnissen, zur Abwendung wesentlicher Nachteile, zur Verhinderung drohender Gewalt oder aus anderen Gründen nötig erscheint. Die Regelungsanordnung ist daher gerichtet auf eine Veränderung des status quo; sie hat offensiven Charakter (Loos, JA 2001, 871). Beispiel: Anordnung auf vorläufige Gewährung von Leistungen nach dem BAföG, auf vorläufige Gewährung einer Subvention, auf vorläufige Zulassung eines Schülers zum Unterricht in der nächsthöheren Klasse, auf vorläufige Zulassung eines Abiturienten zum Studium, auf Anordnung vorläufigen bauaufsichtsrechtlichen Einschreitens bei genehmigungsfreigestellten Vorhaben (Decker/Konrad, Bayer. Baurecht, 4. Auflage 2019, Kapitel 4 Rn. 76–80). Zu beachten ist in diesem Zusammenhang, dass sich die Anwendungsbereiche der Sicherungs- und der Regelungsanordnung oftmals nicht klar voneinander trennen lassen. Eine scharfe Abgrenzung der in § 123 Abs. 1 VwGO verankerten Tatbestände ist ,,zum Scheitern verurteilt“ (vgl. etwa K. Obermayer, Bemerkungen zur einstweiligen Anordnung im Verwaltungsprozessrecht, in Gedächtnisschrift Hans Peters, 1967, 875 [882]; siehe auch Huba, JuS 1990, 983). Die Sicherungsanordnung als der engere Tatbestand kann regelmäßig auch als Regelungsanordnung – S. 2 dürfte insoweit eine Art Generalklausel sein – erlassen werden. Im Hinblick auf das Gebot des effektiven Rechtsschutzes (Art. 19 Abs. 4 GG) kommt folglich der Regelungsanordnung eine 6 7 8 9 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 Verfahren § 123 VwGO Decker 511 Auffangfunktion bei Notwendigkeit einer vorläufigen Regelung zu (VGH Mannheim, DVBl. 1996, 110). Die größere praktische Bedeutung hat daher die Regelungsanordnung (Linhart, APF 1993, 61 [62]). III. Aufbauschema für eine einstweilige Anordnung 1. Auslegung des Rechtsschutzzieles Was ist gewollt: eine einstweilige Anordnung oder ein Antrag nach §§ 80 Abs. 5, 80a Abs. 3 VwGO? 2. Zulässigkeit a) Verwaltungsrechtsweg, § 40 VwGO b) Statthaftigkeit des Antrages, § 123 Abs. 5 VwGO (siehe schon 1.) c) Zuständiges Gericht, § 123 Abs. 2 VwGO d) Parteifähigkeit (§ 61 VwGO) e) Prozessfähigkeit (§ 62 VwGO), ordnungsgemäße Bevollmächtigung (§ 67 VwGO) f) ordnungsgemäßer Antrag, §§ 123 Abs. 3, 81, 82 VwGO analog, § 920 Abs. 1 bis Abs. 3 ZPO g) Behaupten eines Anordnungsanspruches (§ 42 Abs. 2 VwGO analog) h) Behaupten eines Anordnungsgrundes (Eilbedürftigkeit) i) Grundsätzlich keine Frist j) Fehlen anderweitiger Rechtshängigkeit, § 90 VwGO, § 173 S. 1 VwGO i. V. m. § 17 Abs. 1 S. 2 GVG analog k) Keine rechtskräftige Entscheidung über den Antragsgegenstand l) Rechtsschutzbedürfnis 3. Begründetheit a) Passivlegitimation (analog zur Regelung bei der entsprechenden Klage) b) Glaubhaftmachung des Anordnungsanspruchs c) Glaubhaftmachung des Anordnungsgrundes d) Keine Vorwegnahme der Hauptsache IV. Die Zulässigkeitsvoraussetzungen im Einzelnen 1. Verwaltungsrechtsweg und Verweisungsmöglichkeit Auch eine einstweilige Anordnung kann nur ergehen, wenn der Verwaltungsrechtsweg (§ 40 VwGO) eröffnet ist (siehe hierzu zunächst die Erläuterungen bei § 40 VwGO). Umstritten ist dabei die Frage, ob die §§ 17 ff. GVG (i. V. m. § 173 S. 1 VwGO) über die von Amts wegen erfolgende Rechtswegentscheidung auch im Verfahren auf Erlass einer einstweiligen Anordnung gelten. Mit der überwiegenden Auffassung (VGH Mannheim, VBlBW 1992, 471; BayVGH, BayVBl. 1994, 117 = NVwZ-RR 93, 668; OVG Berlin, NVwZ 1992, 685; OVG Münster, NVwZ 1994, 178; a. A. OVG Koblenz, NVwZ 1993, 381) sowie Teilen der Literatur (Christ, JA 1994, 16; Hufen, § 33 Rn. 4; Linhart, APF 1993, 61 [63]; a. A.: Holzheuser, DöV 1994, 807; Loos, JA 2001, 871 [872]; Hummel, JuS 2011, 317 [320]) ist dies zu bejahen (vgl. auch bei § 80 VwGO Rn. 49 und bei § 40 VwGO Rn. 3 ff.). 2. Statthaftigkeit Ein Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung ist nur statthaft, wenn in der Hauptsache nicht ein Anfechtungswiderspruch/eine Anfechtungsklage (dann §§ 80 Abs. 5, 80a Abs. 3 VwGO) oder ein Normenkontrollantrag (dann § 47 Abs. 6 VwGO) anhängig ist oder anhängig gemacht werden könnte (§ 123 Abs. 5 VwGO; vgl. oben). Wird der ,,falsche“ Antrag gestellt, so ist dieser nach §§ 122 Abs. 1, 88 VwGO auszulegen. Dabei ist zu beachten, dass die Gerichte bei der Auslegung entsprechender Anträge eher 10 11 12 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 VwGO § 123 Teil II. 512 Decker großzügig verfahren und regelmäßig von einer unschädlichen Falschbezeichnung ausgehen. Das gilt sowohl für den Fall, dass fälschlicherweise der Erlass einer einstweiligen Anordnung beantragt wird, als auch für den umgekehrten Fall, dass fälschlicherweise ein Antrag nach §§ 80 Abs. 5, 80a Abs. 3 VwGO gestellt wird. Eine einstweilige Anordnung kann schon beantragt werden, bevor in der Hauptsache Klage erhoben ist. In diesem Fall besteht jedoch gemäß § 123 Abs. 3 VwGO i. V. m. § 926 Abs. 1 ZPO die Möglichkeit, dem Antragsteller aufzugeben, Klage in der Hauptsache zu erheben. Ein Antrag auf Anordnung der Klageerhebung scheidet allerdings dann aus, wenn zuvor ein Verwaltungs- oder ein Widerspruchsverfahren stattzufinden hat. In diesen Fällen muss das Gericht dem Antragsteller eine Frist zur Antragstellung oder zur Erhebung des Widerspruchs setzen (grundsätzlich: BayVGH, BayVBl. 1998, 153). Hierfür gilt § 123 Abs. 3 VwGO i. V. m. § 926 Abs. 1 ZPO entsprechend. 3. Zuständiges Gericht, § 123 Abs. 2 VwGO Zuständig für den Erlass einer einstweiligen Anordnung ist das Gericht der Hauptsache als Tatsachengericht (§ 123 Abs. 2 S. 1 VwGO). Vor Rechtshängigkeit der Hauptsache (§ 90 VwGO) ist dies das Gericht des 1. Rechtszuges, also regelmäßig das Verwaltungsgericht (§§ 45, 52 VwGO), ggf. aber auch das OVG/VGH (§ 48 VwGO) oder sogar das BVerwG (§ 50 VwGO). Nach Rechtshängigkeit ist entscheidend, in welcher Instanz das Hauptsacheverfahren rechtshängig ist (Abs. 2 S. 2). Ist ein Antrag auf Zulassung der Berufung beim OVG eingegangen (§ 124a Abs. 4 S. 2 VwGO; Schoch/Schneider/Bier, VwGO, § 123 Rn. 113) oder ist das Berufungsverfahren bereits anhängig, so ist (stets) das Berufungsgericht Gericht der Hauptsache. Befindet sich dagegen das Verfahren im Stadium der Nichtzulassungsbeschwerde (§ 133 VwGO) und hat das OVG der Beschwerde nicht abgeholfen, oder bereits im Stadium der Revision, dann ist nach dem eindeutigen Wortlaut des § 123 Abs. 2 S. 2 VwGO wieder das Gericht der 1. Instanz zuständig (str.; wie hier: Posser/Wolff, § 123 VwGO Rn,. 24; Happ in Eyermann, § 123 VwGO Rn. 28 a. E.; Schoch/Schneider/Bier, VwGO, § 123 Rn. 113a; Kuhla, in Posser/Wolff, BeckOK VwGO, § 123 Rn. 24; Hummel, JuS 2011, 502 [503]; a. A.: Hufen, § 33 Rn. 4: Zuständigkeit des Berufungsgerichts; BVerwGE 58, 181, aber bisher nur für den Sonderfall des § 47 Abs. 6 VwGO). Eine Zuständigkeit des BVerwG – außer es ist Gericht des 1. Rechtszuges (vgl. z. B. BVerwG, UPR 2006, 393) – besteht daher nicht (§ 123 Abs. 2 S. 2 VwGO; Happ in Eyermann, § 123 VwGO Rn. 28). Die Entscheidung über den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung trifft die Kammer/der Senat, es sei denn, der Rechtsstreit ist auf den Einzelrichter übertragen (§ 6 VwGO), der ,,konsentierte“ Einzelrichter ist zuständig (§ 87a Abs. 2 VwGO) oder der Vorsitzende entscheidet, weil es sich um einen dringenden Fall handelt, allein (123 Abs. 2 S. 3 i. V. m. § 80 Abs. 8 VwGO). Bezüglich der örtlichen und sachlichen Zuständigkeit des angerufenen Gerichts gilt § 83 VwGO entsprechend, d. h. auch insoweit finden nach hier vertretener Auffassung die §§ 17 ff. GVG entsprechende Anwendung (siehe zu Einzelheiten die Erläuterungen bei § 83 VwGO; Linhart, APF 1993, 61 [63]). 4. Ordnungsgemäßer Antrag Die formellen Anforderungen an den Antrag richten sich nach den auch im einstweiligen Anordnungsverfahren entsprechend geltenden §§ 81, 82 VwGO sowie nach dem über § 123 Abs. 3 VwGO anwendbaren § 920 ZPO. 13 14 15 16 17 18 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 Verfahren § 123 VwGO Decker 513 5. Behaupten eines Anordnungsanspruches, Antragsbefugnis (§ 42 Abs. 2 VwGO analog) Der Antragsteller muss ein Recht geltend machen können, das ihm zustehen und das verletzt sein soll, weil er einen (materiellen) Anspruch (sei es aus einfachgesetzlichen Normen oder aus Grundrechten) auf die begehrte Leistung zu haben glaubt. Er muss also einen Anordnungsanspruch schlüssig behaupten – geltend machen – (ob der Anspruch glaubhaft gemacht ist, ist dagegen eine Frage der Begründetheit), was im Ergebnis auf die Anforderungen hinausläuft, die § 42 Abs. 2 VwGO an die Klagebefugnis stellt (Möglichkeitstheorie; Zacharias, JA 2002, 345 [349] m. w. N.). Die Richtung der jeweiligen Behauptung ist dabei abhängig von dem in der Sache gewünschten Erfolg (Sicherungsanordnung oder Regelungsanordnung). 6. Behaupten eines Anordnungsgrundes Unter dem Anordnungsgrund wird die Eilbedürftigkeit (Dringlichkeit; vgl. BayVGH, BayVBl. 2020, 53 [54]) der Sache verstanden. Hierzu muss der Antragsteller (schlüssig) dartun, dass eine einstweilige Anordnung für ihn erforderlich ist, weil einer der in § 123 Abs. 1 S. 1 oder S. 2 VwGO genannten Gründe (z. B. erhebliche Gefahren) vorliegt und eine Hauptsacheentscheidung möglicherweise zu spät kommen würde. Im Rahmen der Zulässigkeitsprüfung kommt es jedoch noch nicht darauf an, ob der Anordnungsgrund glaubhaft gemacht worden ist; das ist – wie beim Anordnungsanspruch – eine Frage der Begründetheit. 7. Keine Fristen Ein Antrag nach § 123 VwGO ist grundsätzlich nicht fristgebunden (Ausnahme z. B. in § 18a Abs. 4 S. 1 AsylG). Das ist auch nicht nötig, weil es insofern um Regelungen zugunsten des Antragstellers geht. Je länger er zuwartet, desto größer ist die Gefahr, dass letztlich Unabänderliches geschaffen wird, dem auch mit einer einstweiligen Anordnung nicht mehr wirksam begegnet werden kann. Die Grenze bildet daher allein die Verwirkung (VGH Kassel, NVwZ 1994, 398; siehe dazu bei § 70 Rn. 22 ff.). 8. Fehlen anderweitiger Rechtshängigkeit, § 90 VwGO, § 173 S. 1 VwGO i. V. m. § 17 Abs. 1 S. 2 GVG analog; keine rechtskräftige Entscheidung über den Antragsgegenstand Eine einstweilige Anordnung kann – wie eine Klage – zulässigerweise nur dann beantragt werden, wenn derselbe Antragsgegenstand nicht schon beim Verwaltungsgericht anhängig ist bzw. das Verwaltungsgericht über einen solchen Antrag noch nicht rechtskräftig entschieden hat. Liegt im letzteren Fall (rechtskräftige Entscheidung) ein identischer neuer Antrag vor und hat sich die Sach- oder Rechtslage zwischenzeitlich geändert, so wird der Antrag jedoch regelmäßig dahingehend auszulegen sein, dass das Gericht insofern von seiner Abänderungsbefugnis analog § 80 Abs. 7 VwGO Gebrauch machen soll (zu Einzelheiten siehe unten Rn. 45). 9. Rechtsschutzbedürfnis Im Zusammenhang mit einem Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung ist regelmäßig auch das Rechtsschutzbedürfnis für einen solchen Antrag zu prüfen, also die Frage, ob der Antragsteller sein Rechtsschutzziel auf andere, leichtere oder billige- 19 20 21 22 23 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 VwGO § 123 Teil II. 514 Decker re Weise erreichen kann oder ob er von der Entscheidung des Gerichts keinerlei rechtlichen, tatsächlichen oder wirtschaftlichen Vorteil hat. Das Rechtsschutzbedürfnis fehlt z. B., wenn sich der Antragsteller unmittelbar an das Gericht wendet, ohne vorher die begehrte Leistung bei der Behörde (erfolglos) beantragt zu haben (Spilker, AL 2017, 104 [109], wenn die Entscheidung in der Hauptsache infolge Ablaufs der Rechtsbehelfsfristen bereits bestandskräftig ist oder der Hauptsacherechtsbehelf aus sonstigen Gründen (z. B. fehlende Klagebefugnis, mangelnde Form etc.) unzulässig ist. Erledigt sich das Rechtsschutzbegehren des Antragstellers, z. B. infolge Zeitablaufs, vor der Entscheidung des Gerichts über die einstweilige Anordnung, so entfällt ebenfalls das Rechtsschutzbedürfnis. Dem Antragsteller bleibt dann nur die Möglichkeit, den Antrag für erledigt zu erklären. Stimmt der Antragsgegner zu, wird das Verfahren eingestellt und das Gericht entscheidet über die Kosten (vgl. § 161 Abs. 2 VwGO). Stimmt der Antragsgegner nicht zu, wandelt sich das ursprüngliche Begehren in einen Antrag auf Feststellung, dass die Hauptsache erledigt ist (vgl. Parallelproblem bei der einseitigen Erledigungserklärung im Klageverfahren). Eine Umstellung auf einen Fortsetzungsfeststellungsantrag in entsprechender Anwendung des § 113 Abs. 1 S. 4 VwGO ist dagegen nicht möglich, weil das Feststellungsinteresse, das einen solchen Antrag allein rechtfertigt, in einem Eilverfahren nicht befriedigt werden kann. Die aufgrund summarischer Prüfung ergehende einstweilige Anordnung dient der Sicherung eines Rechts oder der vorläufigen Regelung eines Rechtsverhältnisses; sie führt jedoch nicht zu einer rechtskräftigen Klärung der Rechtmäßigkeit oder Rechtswidrigkeit der Versagung des begehrten Verwaltungsakts. Eine verbindliche Entscheidung über diese Frage trotz zwischenzeitlicher Erledigung der Hauptsache herbeizuführen ist aber gerade Sinn der Regelung des § 113 Abs. 1 S. 4 VwGO; sie ist daher nur in einem Hauptsacheverfahren möglich (BVerwG, NVwZ 1995, 586 m. w. N.). V. Die Begründetheitsprüfung 1. Vorbemerkung; Glaubhaftmachung An erster Stelle der Begründetheitsprüfung steht auch bei § 123 VwGO die Frage nach dem Antragsgegner, also der Passivlegitimation. Diese beurteilt sich nach den Regeln, die für eine entsprechende Hauptsacheklage gelten. Auf die Ausführungen bei § 78 VwGO Rn. 5, 6 wird daher verwiesen. Das Gericht der Hauptsache kann zur Regelung eines vorläufigen Zustandes, auch schon vor Klageerhebung (ggf. dann aber Verfahren nach § 926 ZPO; siehe hierzu Rn. 13 und Rn. 39), eine einstweilige Anordnung in Bezug auf den Streitgegenstand (§ 123 Abs. 1 S. 1 VwGO) bzw. in Bezug auf ein streitiges Rechtsverhältnis (§ 123 Abs. 1 S. 2 VwGO) treffen, wenn die Zulässigkeitsvoraussetzungen gegeben sind und der Antragsteller glaubhaft macht, dass diese Regelung nötig erscheint, um ihn vor bestimmten in § 123 Abs. 1 S. 1 oder S. 2 VwGO genannten Nachteilen zu bewahren. Der Antrag ist somit begründet, wenn die in § 123 Abs. 1 S. 1 oder S. 2 VwGO genannten Voraussetzungen glaubhaft gemacht worden sind (§ 123 Abs. 3 VwGO i. V. m. § 920 Abs. 2 ZPO). Der Antragsteller muss mithin das Bestehen eines zu sichernden Rechts (Anordnungsanspruch) und die Notwendigkeit einer vorläufigen Regelung (Anordnungsgrund) glaubhaft machen ( zu möglichen „Einleitungssätzen“ für die Begründetheitsprüfung siehe Spilker, AL 2017, 104 [109]). Glaubhaftmachung ist dabei i. S. v. § 294 ZPO zu verstehen und bedeutet einen geringeren Grad der Beweisführung (Beweis ist eine an Sicherheit grenzende Wahrscheinlichkeit; Glaubhaftmachung ist eine überwiegende Wahrscheinlichkeit). Für das Gericht muss es somit überwiegend wahrscheinlich sein, dass der behauptete Anordnungsanspruch und der behauptete Anordnungsgrund gegeben sind. 24 25 26 27 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 Verfahren § 123 VwGO Decker 515 Der Antragsteller muss somit das Gericht davon überzeugen, dass die anspruchsbegründenden Tatsachen mit überwiegender Wahrscheinlichkeit vorliegen. Für diese Überzeugungsarbeit kann er sich nach § 123 Abs. 3 VwGO i. V. m. §§ 920, 294 ZPO aller Beweismittel bedienen, wenn nur der Beweis sofort, d. h. ohne mündliche Verhandlung, erhoben werden kann (Loos, JA 2001, 871 [873]; zu Einzelheiten siehe bei § 98 VwGO). Das kann auch durch eine eidesstattliche Versicherung geschehen. Im Rahmen der Begründetheitsprüfung eines Antrages auf Erlass einer einstweiligen Anordnung ist weiter zu beachten, dass es sich nur um ein vorläufiges Verfahren handelt und daher i. d. R. die Hauptsache nicht vorweggenommen werden darf (zu Einzelheiten siehe unten Rn. 34 ff.). 2. Glaubhaftmachung eines Anordnungsanspruches Der Antragsteller muss einen Anspruch auf die von ihm begehrte Leistung glaubhaft machen, d. h. es muss hinreichend wahrscheinlich sein, dass dem Antragsteller der geltend gemachte Anspruch zusteht (§ 294 ZPO; vgl. oben Rn. 26). Der Maßstab, der an die Glaubhaftmachung eines Anordnungsanspruchs und damit des zu sichernden Rechts anzulegen ist, dessen Verwirklichung ohne Erlass einer einstweiligen Anordnung vereitelt oder wesentlich erschwert würde, hat sich an dem Rechtsschutzziel zu orientieren, das der Antragsteller mit seinem Begehren verfolgt. Ist die geltend gemachte materielle Rechtsposition grundsätzlich sicherungsfähig, hängt die Bejahung eines Anordnungsanspruchs nach der Rechtsprechung regelmäßig davon ab, welche Erfolgsaussichten im Hauptsacheverfahren bestehen. Diese verwaltungsgerichtliche Praxis ist verfassungsrechtlich grundsätzlich unbedenklich (BVerfG, NVwZ 2003, 200 [201]; siehe auch bei § 80 VwGO). Im Ergebnis läuft dies auf eine (wenn auch summarische) Prüfung der Begründetheit des Hauptsacherechtsbehelfs hinaus (Zacharias, JA 2002, 345 [350]). Bei Nichterweislichkeit einzelner anspruchsbegründender Voraussetzungen (sog. non-liquet) geht dies zu Lasten des Antragstellers. Die einstweilige Anordnung ist dann abzulehnen. Der maßgebende Zeitpunkt für die Beurteilung der Sach- und Rechtslage bestimmt sich dabei nach dem Streitgegenstand des Hauptsacheverfahrens, mithin nach dem materiellen Recht (Linhart, APF 1993, 81 [82]). Ist demnach der Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung maßgeblich, ist im Eilverfahren auf die Sach- und Rechtslage im Zeitpunkt der Entscheidung des Gerichts über den Antrag nach § 123 VwGO abzustellen (Kopp/Schenke, § 123 VwGO Rn. 27). Besondere Probleme entstehen, wenn die anspruchsbegründende Norm keinen Rechtsanspruch auf die begehrte Leistung, sondern nur einen solchen auf ermessensfehlerfreie Entscheidung gewährt. Beispiel: Anspruch auf bauaufsichtsrechtliches Einschreiten gegen ein Bauvorhaben eines Nachbarn. Allgemeiner Meinung entspricht es dabei, dass eine einstweilige Anordnung jedenfalls dann ergehen kann, wenn ein Fall der sog. Ermessensreduzierung auf Null vorliegt (BVerwGE 63, 110 [112]; Zacharias, JA 2002, 345 [350]; Kopp/Schenke, § 123 VwGO Rn. 12; Kuhla, in Posser/Wolff, BeckOK VwGO, § 123 Rn. 80). Im Falle des ,,offenen“ Ermessens lehnt die Rechtsprechung jedoch den Erlass einer einstweiligen Anordnung ab (BVerwGE 63, 110 [112]; siehe zum Problem ausführlich: Schoch/Schneider/Bier, § 123 VwGO Rn. 158 ff.), weil im Hauptsacheverfahren nur ein Bescheidungsurteil ergehen dürfe (§ 113 Abs. 5 S. 2 VwGO) und es dem Gericht verwehrt sei, dem Antragsteller im Wege des einstweiligen Rechtsschutzes mehr zuzusprechen, als in der Hauptsache möglich wäre. Nach der Gegenauffassung (vgl. etwa Kopp/Schenke, § 123 VwGO Rn. 12, Happ in Eyermann, § 123 VwGO Rn. 49; Brühl, JuS 1995, 816 [819]; Schoch/Schneider/Bier, § 123 VwGO Rn. 160 ff.; siehe auch VGH Mannheim, InfAuslR 2000, 378; OVG Lüneburg, 28 29 30 31 32 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 VwGO § 123 Teil II. 516 Decker FEVS 48, 514; siehe auch Spilker, AL 2017, 104 [109 ff.]) ist dagegen eine einstweilige Anordnung zulässig, wenn die Behörde ihr Ermessen fehlerhaft oder gar nicht ausgeübt hat. Dieser Anspruch könne nicht nur im Wege der Sicherungsanordnung vorläufig gesichert werden, sondern müsse ggf. im Wege der Regelungsanordnung vorläufig geregelt werden. Dem kann jedenfalls für die Fälle zugestimmt werden, in welchen dem Antragsteller bei Versagung des einstweiligen Rechtsschutzes eine erhebliche, über einen Randbereich hinausgehende Verletzung seiner Grundrechte droht, die durch eine der Klage stattgebende Entscheidung in der Hauptsache nicht mehr beseitigt werden kann. Dann ist – erforderlichenfalls unter eingehender tatsächlicher und rechtlicher Prüfung des im Hauptsacheverfahren geltend gemachten Anspruchs – einstweiliger Rechtsschutz zu gewähren, wenn nicht ausnahmsweise gewichtige Gründe entgegenstehen. Das Gericht muss in einem solchen Fall das Verfahrensrecht in einer Weise auslegen und anwenden, das dem Gebot effektiven Rechtsschutzes Rechnung trägt (vgl. BVerfG, NVwZ 2003, 200). 3. Glaubhaftmachung eines Anordnungsgrundes Ein Anordnungsgrund ist nur dann gegeben, wenn es dem Antragsteller nicht zumutbar ist, eine Entscheidung im Hauptsacheverfahren abzuwarten (Eilbedürftigkeit, Dringlichkeit), und er dies glaubhaft gemacht hat. Maßgebend für diese Beurteilung ist der Zeitpunkt der Entscheidung des Gerichts (Kopp/Schenke, § 123 VwGO Rn. 27). Für die Sicherungsanordnung stellt § 123 Abs. 1 S. 1 VwGO dabei auf die Gefährdung der Rechtsverwirklichung ab, wobei die Gefährdung objektiv vorliegen und sich konkret abzeichnen muss (Mückl, JA 2000, 329 [333]). Es muss zu besorgen sein, dass ohne den Erlass einer einstweiligen Anordnung irreversible Fakten eintreten, die sich durch das Hauptsacheverfahren nicht mehr rückgängig machen lassen. Für die Regelungsanordnung verlangt § 123 Abs. 1 S. 2 VwGO die Notwendigkeit, wesentliche Nachteile abzuwenden. Es muss unzumutbar erscheinen, den Antragsteller zur Durchsetzung seines Anspruchs auf den rechtskräftigen Abschluss des Hauptsacheverfahrens zu verweisen (Zacharias, JA 2002, 345 [350]; Brühl, JuS 1995, 916 [918]). Beim Anordnungsgrund muss demnach eine Art Interessenbewertung/Interessenabwägung vorgenommen werden. Die Beurteilung, ob die begehrte Regelung nötig ist, darf sich nicht ausschließlich auf die Interessen des Antragstellers beschränken, sondern muss entgegenstehende öffentliche und private Interessen einbeziehen. Dabei ist zu beachten, dass ein wechselseitiger Ausgleich zwischen Regelungsanspruch und Regelungsgrund nicht zulässig ist. Anordnungsanspruch und Anordnungsgrund stehen gleichberechtigt nebeneinander. Beide Tatbestandsmerkmale haben eigenständige Bedeutung. Ein ,,Weniger“ bei dem einen kann nicht durch ein ,,Mehr“ bei dem anderen Merkmal kompensiert werden. 4. Keine Vorwegnahme der Hauptsache Einem Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung darf nicht entsprochen werden, wenn die Anordnung dem Antragsteller etwas geben würde, was er nur in der Hauptsache erzielen kann, weil die begehrte vorläufige Entscheidung faktisch keine vorläufige wäre, sondern einer endgültigen gleich käme (BVerfG, NStZ 2004, 223 – juris Rn. 18). Denn ein solches Rechtsschutzziel widerspricht grundsätzlich der Funktion des vorläufigen Rechtsschutzes (BVerwG v. 21.3.1997 – 11 VR 3/97 – juris). Beispiel: Immissionsschutzrechtliche Genehmigung oder Baugenehmigung; es gibt keine vorläufigen Genehmigungen dieses Inhalts (zur Baugenehmigung siehe etwa VGH Kassel, NVwZ-RR 2003, 814 sowie die Nachweise bei Rolshoven, BauR 2003, 646 [648, Fn. 13], der selbst aber anderer Auffassung ist). Ausnahmen vom Verbot der Vorwegnahme der Hauptsache lässt die h. M. mit Blick auf das Gebot effektiven Rechtsschutzes (BVerwG, Buchholz 310 § 123 VwGO 33 34 35 36 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 Verfahren § 123 VwGO Decker 517 Nr. 15) aber zu, wenn der Antragsteller eine Entscheidung in der Hauptsache nicht mehr rechtzeitig erwirken kann und sein Begehren schon aufgrund der im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes anzustellenden summarischen Prüfung der Erfolgsaussichten bei Anlegung eines strengen Maßstabes erkennbar Erfolg haben muss (BVerwGE 109, 258; BVerwG, Buchholz 310 § 123 VwGO Nr. 15) bzw. wenn dem Antragsteller ohne vorläufigen Rechtsschutz schwere und unzumutbare, anders nicht abwendbare Nachteile entstünden, zu deren nachträglicher Beseitigung die Entscheidung in der Hauptsache nicht mehr in der Lage wäre (z. B. BVerfG, NVwZ 2018, 254 Rn. 13; BVerfG NJW 2002, 3691; BVerwG, NVwZ-RR 2014, 558 Rn. 5 m. w. N.; BVerwG, NVwZ 2000, 189; Huba, JuS 1990, 986; Schoch, VerwArch 82 (1991), 171; Hummel, JuS 2011, 502 [505]). Hieraus folgt zunächst, dass sich das Problem der Vorwegnahme der Hauptsache nur dann stellen kann, wenn der Antrag i. Ü. zulässig und begründet wäre, weil insbesondere Anordnungsanspruch und Anordnungsgrund glaubhaft gemacht worden sind. Darüber hinaus müsste der Anspruch bei Ablehnung der einstweiligen Anordnung quasi vereitelt werden bzw. die zu erwartenden Nachteile müssten für den Antragsteller im Hinblick auf die Rechtsschutzgarantie des § 19 Abs. 4 GG unzumutbar sein. Beispiele für Ausnahmen vom Verbot der Vorwegnahme der Hauptsache: • A ist die Versetzung in die nächsthöhere Klasse versagt worden, weil er in zwei Hauptfächern ein ,,mangelhaft“ erhalten hat. Gegen die Bewertung seiner Leistungen in einem Hauptfach geht A mit der Verpflichtungsklage vor auf Neufestsetzung der Note. A kann nun im Wege der einstweiligen Anordnung erreichen, dass er vorläufig in die nächsthöhere Klasse aufsteigen darf, da bis zu einer rechtskräftigen Entscheidung über seine Verpflichtungsklage voraussichtlich das anstehende Schuljahr abgelaufen sein wird; sein entsprechendes Klagebegehren hätte sich dann erledigt; A hätte ein Jahr verloren. • Erteilung einer Aussagegenehmigung zur Zeugenaussage von Mitgliedern der Bundesregierung und von Bundesbeamten vor dem Untersuchungsausschuss eines Landesparlaments, wenn nicht zu erwarten ist, dass eine rechtskräftige Hauptsacheentscheidung vor dem Ende der Wahlperiode – und damit auch dem Ende des Untersuchungsausschusses – ergehen wird (BVerwGE 109, 258). • Presserechtlicher Auskunftsanspruch mit starkem Aktualitätsbezug (BVerwG, NVwZ 2018, 907; BVerwG, NVwZ-RR 2014, 558). VI. Inhalt einstweiliger Anordnungen Die einstweilige Anordnung ist weitgehend der zivilrechtlichen einstweiligen Verfügung nachgebildet. Die Sicherungsanordnung (§ 123 Abs. 1 S. 1 VwGO) findet ihr Pendant in § 935 ZPO, die Regelungsanordnung (§ 123 Abs. 1 S. 2 VwGO) in § 940 ZPO. Eine dem Arrestverfahren der ZPO vergleichbare Regelung fehlt allerdings in der VwGO, weil hierfür nach Ansicht des Gesetzgebers kein Bedürfnis bestand. Das Anordnungsverfahren dient nur zur vorläufigen Sicherung der Ansprüche des Antragstellers und nicht zu deren Befriedigung. Das Gericht kann daher dem Wesen und Zweck der einstweiligen Anordnung entsprechend nur vorläufige Regelungen treffen, was auch im Entscheidungstenor zum Ausdruck kommen muss (Kopp/Schenke, § 123 VwGO Rn. 13). Tenorierungsbeispiel: Der Antragsgegner wird verpflichtet, bis zur rechtskräftigen Entscheidung in der Hauptsache den Antragsteller vorläufig am Unterricht in der 12. Klasse teilnehmen zu lassen (angesichts der Vielfältigkeit möglicher Tenorierungen wird auf Schmidt, JA 2002, 885 verwiesen). Über die Verweisung in § 123 Abs. 3 VwGO gelten zudem zahlreiche Vorschriften der ZPO entsprechend: • § 920 ZPO über die Form des Antrages in Ergänzung zu §§ 81, 82 VwGO, die ebenfalls entsprechend gelten; 37 38 39 40 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 VwGO § 123 Teil II. 518 Decker • § 921 ZPO über die Entscheidung sowie die Leistung einer Sicherheit (selbst wenn Anordnungsgrund und Anordnungsanspruch nicht glaubhaft gemacht sind); • § 923 ZPO über die Abwendungsbefugnis; • § 926 ZPO über die Anordnung der Klageerhebung; • §§ 928–932 ZPO über die Vollziehung der einstweiligen Anordnung; • § 938 ZPO über den Inhalt der einstweiligen Anordnung; • § 939 ZPO über die Aufhebung der einstweiligen Anordnung unter bestimmten Umständen gegen Sicherheitsleistung; • § 941 ZPO über die amtliche Eintragung; • § 945 ZPO über den Schadensersatz bei ungerechtfertigtem Erlass einer einstweiligen Anordnung, wenn sich die einstweilige Anordnung als von Anfang an ungerechtfertigt erweist oder aufgrund des § 926 Abs. 2 ZPO aufgehoben wird. Liegen die Voraussetzungen für den Erlass einer einstweiligen Anordnung vor, so hat das Gericht eine entsprechende Anordnung zu erlassen. Die Formulierung in § 123 Abs. 1 S. 1 VwGO („kann“) eröffnet dem Gericht insoweit kein Ermessen, sondern soll nur die Berechtigung des Gerichts (sog. ,,Ob“) gegenüber denjenigen Beteiligten, zu deren Lasten die einstweilige Anordnung erlassen wird, zum Ausdruck bringen (vgl. K. Obermayer, Bemerkungen zur einstweiligen Anordnung im Verwaltungsprozessrecht, in Gedächtnisschrift Hans Peters, 1967, 875 [884]; Happ in Eyermann, § 123 VwGO Rn. 61). Im Rahmen des Antrages (§ 122 Abs. 1 i. V. m. § 88 VwGO) entscheidet das Gericht jedoch gemäß § 123 Abs. 3 VwGO i. V. m. § 938 ZPO nach freiem Ermessen darüber, welche Maßnahmen (sog. ,,Wie“) erforderlich sind, um das Rechtsschutzziel der einstweiligen Anordnung zu erreichen (Puttler in Sodan/Ziekow, § 123 Rn. 109), vorausgesetzt, der entsprechende Antrag ist zulässig und begründet und die Hauptsache wird nicht in unzulässiger Weise vorweggenommen. Das Gericht verpflichtet dann den Antragsgegner (vorläufig) zu einem bestimmten Verhalten (Hummel, JuS 2011, 502 [505]), das auch in einem Unterlassen bestehen kann. Die einstweilige Anordnung muss ihrem Inhalt nach geeignet sein, das erstrebte Ziel (der Abwendung eines möglichen, ggf. rechtswidrigen, die Effektivität der Hauptsacheentscheidung in Frage stellenden Nachteils) unter Beachtung des Verhältnismäßigkeitsprinzips zu erreichen. Dabei ist das Gericht aber an die Entscheidungsmöglichkeiten in der Hauptsache gebunden, d. h. die einstweilige Anordnung darf nur auf einen solchen Inhalt gerichtet sein, der auch in der Hauptsache erreicht werden kann. Selbstverständlich kann das Gericht aber hinter dem vermeintlichen Hauptsacheausspruch zurückbleiben; ein ,,Weniger“ ist zulässig (in diesem Fall ist der Antrag aber im Übrigen abzulehnen). Das Gericht ist damit auf den Entscheidungsrahmen in der Hauptsache beschränkt (Linhart, APF 1993, 61 [62]). VII. Entscheidung über den Erlass einer einstweiligen Anordnung Die Entscheidung über den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung ergeht durch Beschluss (§ 123 Abs. 4 VwGO), der zu begründen ist (§ 122 Abs. 2 S. 2 VwGO), zumeist ohne mündliche Verhandlung (vgl. § 101 Abs. 3 VwGO). Gegen diesen Beschluss ist die Beschwerde (§ 146 Abs. 1 VwGO) statthaft, die jedoch keine aufschiebende Wirkung hat (§ 149 Abs. 1 VwGO) und den Einschränkungen des § 146 Abs. 4 VwGO unterliegt. Gegen die Entscheidung des OVG gibt es keine weiteren Rechtsmittel (eine Entscheidung des BVerwG als Gericht 1. Instanz ist ohnehin unanfechtbar). Mit Ablauf der Beschwerdefrist (§ 147 Abs. 1 VwGO) wird der Beschluss formell rechtskräftig. Nach wohl h. M. (Kopp/Schenke, § 123 VwGO Rn. 41; Puttler in Sodan/Ziekow, § 123 VwGO Rn. 131; OVG Frankfurt/Oder, FEVS 54, 106; BayVGH, BayVBl. 1996, 215; VGH Kassel, NJW 1987, 1354 m. w. N.; OVG Ham- 41 42 43 44 45 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 Verfahren § 123 VwGO Decker 519 burg, NVwZ-RR 1994, 367) sind aber Beschlüsse nach § 123 VwGO analog § 121 VwGO in einer der Eigenart des Anordnungsverfahrens entsprechenden Weise der materiellen Rechtskraft fähig, denn nicht anders als im Hauptsacheverfahren besteht auch im Anordnungsverfahren ein dringendes Bedürfnis, die Gerichte nicht unnötig zu belasten. Folglich sind neue Anträge mit dem gleichen Rechtsschutzziel, solange sich die Sach- und Rechtslage nicht ändert, unzulässig; ihnen steht die Rechtskraft der Erstentscheidung entgegen (siehe Rn. 22). VIII. Abänderungsbefugnis der Gerichte Hat das Gericht entschieden, ist es grundsätzlich an diese Entscheidung gebunden (§ 122 Abs. 1 i. V. m. §§ 118–120 VwGO), auch wenn sich nachträglich die Sachoder Rechtslage ändern sollte. Allerdings sieht die ganz h. M. (Schoch/Schneider/ Bier, § 123 VwGO Rn. 174; Dombert in Finkelnburg/Dombert/Külpmann, Rn. 486; Kopp/Schenke, § 123 VwGO Rn. 35; Kuhla, in Posser/Wolff, BeckOK VwGO, § 123 Rn. 182; Hummel, JuS 2011, 502 [506]; BVerfG, InfAuslR 1995, 246, 251; VGH Mannheim, NVwZ-RR 2002, 908 m. w. N.; BayVGH v. 15.4.2019 – 10 CE 19.650 – juris Rn. 17 m. w. N.; OVG Koblenz v. 1.7.2015 – 2 B 10498/15 – juris Rn. 2 m. w. N.; OVG Hamburg, NVwZ-RR 2009, 543; ferner BVerwG, NVwZ 2018, 1395; siehe auch § 80 VwGO Rn. 89) in der in § 80 Abs. 7 VwGO geregelten Änderungsbefugnis einen allgemeinen Rechtsgedanken, der analog auch auf § 123 VwGO angewendet werden kann. Unter den dort genannten Voraussetzungen kann das Gericht daher von Amts wegen oder auf Antrag eines Beteiligten seine (frühere) Entscheidung über den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung ändern (zu Einzelheiten siehe die Erläuterungen zu § 80 Abs. 7 VwGO). IX. Europarecht und einstweilige Anordnung Wegen der Vergleichbarkeit der Rechtslage wird zunächst auf die Ausführungen bei § 80 VwGO verwiesen. Neben den dort genannten vier Voraussetzungen • Das nationale Gericht hat erhebliche Zweifel an der Gültigkeit der Gemeinschaftsnorm (das kann nur eine Verordnung oder ein Beschluss i. S. v. Art. 288 AEUV sein, weil nur diese unmittelbar wirken); Maßstab für diese Beurteilung ist dabei das insoweit höherrangige Gemeinschaftsrecht. • Mit der Frage der Gültigkeit der Verordnung oder des Beschlusses muss der EuGH bereits befasst sein; ist er dies nicht, so muss das nationale Gericht die Gültigkeitsfrage selbst vorlegen. • Die Entscheidung des nationalen Gerichts muss dringlich sein und dem Antragsteller muss ein schwerer und nicht wiedergutzumachender Schaden drohen. • Das Interesse der Gemeinschaft muss im angemessenen Umfang berücksichtigt werden. verlangt der EuGH für den Erlass einer einstweiligen Anordnung nach § 123 VwGO, wenn Gemeinschaftsrecht betroffen ist, aber zusätzlich, dass das nationale Gericht bei der Prüfung aller dieser Voraussetzungen die Entscheidungen des EuGH oder des Gerichts 1. Instanz über die Rechtmäßigkeit der Verordnung/des Beschlusses oder einen Beschluss im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes betreffend gleichartige einstweilige Anordnungen auf Gemeinschaftsebene beachtet (EuGH, EuZW 1995, 837 „Atlanta“; siehe hierzu z. B. OVG Koblenz, NVwZ 2013, 1173 Rn. 9 und Schoch, DVBl. 1997, 289 [292]). Das ist verfassungsrechtlich unbedenklich (BVerfG, NVwZ 2004, 1346). 46 47 48 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 VwGO Vor § 124 Teil III. 520 Decker Vor § 124 Decker Teil III. Rechtsmittel und Wiederaufnahme des Verfahrens Teil III. Revision A. Einführung Rechtsmittel und Wiederaufnahme des Verfahrens Der 3. Teil der VwGO regelt – Ausnahme §§ 152a, 153 VwGO – mit Berufung (§§ 124 ff. VwGO), Revision (§§ 132 ff. VwGO) und Beschwerde (§§ 146 ff. VwGO) die so genannten ordentlichen Rechtsbehelfe. Diese sind – im Gegensatz zu den so genannten außerordentlichen Rechtsbehelfen, wie z. B. der Antrag auf Wiedereinsetzung in den vorigen Stand (§ 60 VwGO), die Anhörungsrüge (§ 152a VwGO) oder die Wiederaufnahmeklage (§ 153 VwGO i. V. m. §§ 578 ff. ZPO) – dadurch gekennzeichnet, dass ihnen grundsätzlich ein Suspensiveffekt (= Verhinderung des Eintritts der Rechtskraft der vorinstanzlichen Entscheidung) und ein Devolutiveffekt (= die Streitsache wird bei der höheren Instanz anhängig und deren Zuständigkeit wird begründet; insofern wird auch von der ,,Anfallwirkung“ gesprochen; beachte bei der Beschwerde allerdings § 148 Abs. 1 VwGO) zukommt. Berufung und Revision – die Beschwerde dagegen nur in Ausnahmefällen (vgl. § 148 VwGO) – haben außerdem aufschiebende Wirkung hinsichtlich der Vollstreckbarkeit der angegriffenen Entscheidung, sofern diese nicht sofort vollstreckbar bzw. nach § 167 VwGO für vorläufig vollstreckbar erklärt ist (Kopp/Schenke, Vorb. § 124 VwGO Rn. 1), wobei zu beachten ist, dass Anfechtungs- und Verpflichtungsklage gemäß § 167 Abs. 2 VwGO nur bezüglich der Kosten für vorläufig vollstreckbar erklärt werden können. Berufung und Revision ist zudem gemeinsam, dass sie nur statthaft sind, wenn sie vorher vom Gericht, dessen Entscheidung angegriffen wird, oder vom Rechtsmittelgericht zugelassen worden sind (die Beschwerde nach §§ 146 ff. VwGO ist dagegen – seit dem Rechtsmittelbereinigungsgesetz – auch ohne Zulassung möglich). Dementsprechend ist dem Berufungs- oder Revisionsverfahren stets die Frage voranzustellen, ob das Rechtsmittel (bereits) zugelassen worden ist (kritisch zum Zulassungsverfahren bei der Berufung: Rennert, DVBl. 2017, 857). Ist das nicht der Fall, ist bei der Berufung der Antrag auf Zulassung der Berufung (§ 124a Abs. 4 bis 6 VwGO) zu stellen, bei der Revision die so genannte Nichtzulassungsbeschwerde (§ 133 VwGO) zu erheben. Erst nach positiver Entscheidung über einen solchen Rechtsbehelf kann ein Berufungs- oder Revisionsverfahren durchgeführt werden. Bleibt der ,,Zulassungs-“ Rechtsbehelf dagegen erfolglos, wird das angegriffene Urteil rechtskräftig (vgl. § 124a Abs. 5 S. 4, § 133 Abs. 5 S. 3 VwGO). Berufung und Revision ist schließlich gemeinsam, dass es sich um Rechtsmittel gegen Urteile handelt (vgl. § 124 Abs. 1, § 132 Abs. 1 VwGO), während die Beschwerde das Rechtsmittel ist, wenn das Gericht durch Beschluss (§ 122 VwGO) entschieden hat (vgl. § 146 Abs. 1 VwGO). Berufung und Revision unterscheiden sich dagegen hinsichtlich des Prüfungsumfanges des Rechtsmittelgerichts. Während im Berufungsverfahren die Streitsache im Rahmen der Berufungsanträge (vgl. § 124a Abs. 3 S. 4, Abs. 6 S. 3 VwGO) im gleichen Umfang in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht wie durch das Verwaltungsgericht geprüft wird (vgl. § 128 S. 1 VwGO), ist das Revisionsverfahren dagegen ausschließlich auf die Rechtskontrolle, und hier grundsätzlich auf die Prüfung der Verletzung von Bundesrecht beschränkt. Das Berufungsgericht kann damit (vgl. § 128 S. 2 VwGO) – in den Grenzen des § 128a VwGO – grundsätzlich auch neue Tatsachen und Beweismittel berücksichtigen. Das kann das Revisionsgericht nicht; dieses ist vielmehr gemäß § 137 Abs. 2 VwGO an die in dem angefochtenen Urteil getroffenen 1 2 3 4

Chapter Preview

References

Zusammenfassung

Der Studienkommentar vermittelt das für die Erste und Zweite Juristische Staatsprüfung examensrelevante Wissen im Verwaltungsverfahrens- und im Verwaltungsprozessrecht und

  • erleichtert durch zahlreiche Aufbau- und Prüfungsschemata, Beispiele und Grafiken die systematische Einordnung in der Examensklausur

  • präsentiert Standardprobleme des öffentlichen Verfahrensrechts, die in Klausuren regelmäßig zu behandeln sind

  • gibt Hinweise auf die unterschiedlichen Examensanforderungen in den einzelnen Bundesländern

  • eignet sich für Studierende und für Referendare

Von Dr. Heinrich Amadeus Wolff, Universitätsprofessor an der Universität Bayreuth, und Dr. Andreas Decker, Richter am Bundesverwaltungsgericht und Lehrbeauftragter an der Universität Augsburg