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6. Abschnitt. Verwaltungsrechtsweg und Zuständigkeit (§§ 40–53) in:

Heinrich Amadeus Wolff, Andreas Decker

Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO) Verwaltungsverfahrensgesetz (VwVfG), page 26 - 175

Studienkommentar

4. Edition 2018, ISBN print: 978-3-406-71977-6, ISBN online: 978-3-406-73117-4, https://doi.org/10.17104/9783406731174-26

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Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 VwGO Vor § 40 Teil I. 26 Wolff 6. Abschnitt. Verwaltungsrechtsweg und Zuständigkeit Vor § 40 Wolff Vorbemerkung zu § 40 VwGO Pflichtstoff im gesamten Bundesgebiet (*****) Gliederung der Vorbemerkung Rn. I. Sachurteilsvoraussetzungen .......................................................................................... 1 1. Unterschied zwischen Zulässigkeitsfragen und Sachurteilsvoraussetzungen ............... 2 2. Prüfungsaufbau der Sachurteilsvoraussetzungen ....................................................... 4 II. Vorliegen der deutschen Gerichtsbarkeit ...................................................................... 6 III. Statthaftigkeit der Klage und klageabhängige Voraussetzungen ..................................... 8 1. Bedeutung der Statthaftigkeit der Klageart ............................................................... 8 2. Die Frage des Numerus clausus der Klagearten ........................................................ 10 3. Klagearten ............................................................................................................... 11 a) Gestaltungsklagen ............................................................................................... 12 b) Leistungsklagen ................................................................................................... 14 c) Feststellungsklagen .............................................................................................. 15 d) Wahlrecht bei Handlungsformmissbrauch ........................................................... 16 IV. Allgemeines Rechtsschutzbedürfnis ............................................................................. 17 1. Allgemein ............................................................................................................... 17 2. Einfacheres Erreichen des Zieles .............................................................................. 19 3. Sinnlosigkeit des Klagebegehrens ............................................................................. 22 4. Insb. Erledigung der Beschwer ................................................................................ 24 5. Missbrauch, Verwirkung ......................................................................................... 24 6. Qualifiziertes Rechtsschutzbedürfnis bei bestimmten vorbeugenden Klagearten ....... 27 V. Sonstige Sachentscheidungsvoraussetzungen ................................................................ 28 1. Fehlen anderweitiger Rechtshängigkeit ................................................................... 29 2. Keine rechtskräftige Entscheidung in der gleichen Sache, § 121 VwGO .................. 30 3. Kein Klageverzicht .................................................................................................. 31 I. Sachurteilsvoraussetzungen Bevor das Gericht dem Kläger Recht geben kann, muss eine ganze Reihe von Voraussetzungen erfüllt sein. Diese Voraussetzungen werden in Zulässigkeits- und Begründetheitsfragen geteilt. Mit der Prüfung der Zulässigkeitsvoraussetzungen wird geklärt, ob das Gericht über die Sachfrage, d. h. den streitigen Anspruch, überhaupt entscheiden darf. Die Begründetheitsfrage bezieht sich darauf, ob dem Kläger das geltend gemachte Recht zusteht oder nicht. Danach hat eine Klage Erfolg, wenn sie zulässig und begründet ist. Einen Teil der Zulässigkeitsfragen normiert die VwGO selbst, für einen Teil verweist sie auf das GVG und die ZPO und ein Teil der Voraussetzungen ist ungeschrieben. 1. Unterschied zwischen Zulässigkeitsfragen und Sachurteilsvoraussetzungen Der Begriff der Zulässigkeitsvoraussetzungen im engeren Sinne erfasst nur solche Voraussetzungen, bei deren Fehlen die Klage als unzulässig abgewiesen wird. Ist der Verwaltungsrechtsweg nach § 40 Abs. 1 VwGO oder die Zuständigkeit des Gerichts gem. §§ 45 ff. VwGO nicht gegeben, ist zwar der Verwaltungsrechtsweg unzulässig (s. § 17a Abs. 2 S. 1 GVG „Rechtsweg unzulässig“), aber nicht die Klage als Ganzes. Die 1 2 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 Gerichtsverfassung Vor § 40 VwGO Wolff 27 Klage wird vielmehr nach § 17a Abs. 2 GVG bzw. § 83 VwGO i. V. m. § 17a Abs. 2 GVG an das zuständige Gericht verwiesen. Die Voraussetzungen des § 40 Abs. 1 VwGO bilden daher keine Zulässigkeitsvoraussetzung, sondern eine Sachentscheidungsvoraussetzung. Der Verweisungsbeschluss ist keine Sachentscheidung, sondern eine Prozessentscheidung. Das Gericht, an das verwiesen wurde und das zuständig ist, entscheidet dann in der Sache. Jede Zulässigkeitsvoraussetzung ist zugleich eine Sachurteilsvoraussetzung, aber nicht jede Sachurteilsvoraussetzung ist eine Zulässigkeitsvoraussetzung. Fehlt eine Sachurteilsvoraussetzung, darf das Gericht keine Entscheidung in der Sache treffen, fehlt eine Zulässigkeitsvoraussetzung, ist die Klage oder der Antrag als unzulässig abzuweisen. Die Sachentscheidungs- und Zulässigkeitsvoraussetzungen muss das Gericht von Amts wegen prüfen (BVerwG, NJW 1983, 1923). Ist die Klage zum Zeitpunkt der mündlichen Verhandlung zulässig (der Zeitpunkt der Klageerhebung ist für die meisten Sachurteilsvoraussetzungen nicht maßgeblich – Kopp/Schenke, Vorb. § 40, Rn. 11 [Ausnahme: Vorliegen eines Klagegegenstands]), dann muss das Gericht entscheiden; ist sie unzulässig, so darf das Gericht sich nicht auf eine Sachentscheidung einlassen. Das Gericht darf die Frage der Zulässigkeit grundsätzlich nicht offenlassen. Davon gibt es eine Ausnahme: wenn sicher ist, dass keinem Beteiligten aus der Abweisung der Klage als unbegründet ein Nachteil erwachsen kann (Kopp/Schenke, Vorb. § 40, Rn. 10). 2. Prüfungsaufbau der Sachurteilsvoraussetzungen Jede Zulässigkeitsprüfung sollte mit einem Obersatz beginnen, der nur von der Klage und nicht einer bestimmten Klageart oder Antragsart (z. B. Anfechtungs- oder Verpflichtungsklage) spricht. Beispiel: Die Klage wird Erfolg haben, wenn sie zulässig und begründet ist. In welcher Reihenfolge die Sachurteilsvoraussetzungen zu prüfen sind, ist umstritten. In der Literatur existieren mehrere unterschiedliche Vorschläge. Einen Aufbauvorschlag, der sich für alle denkbaren Fälle widerspruchslos eignet, gibt es nicht. Nach Ansicht des BVerwG bestehen keine zwingenden Regeln, in welcher Reihenfolge die Zulässigkeitsvoraussetzungen zu prüfen sind (BVerwGE 49, 221 [223]). Hier wird ein Aufbau vorgeschlagen, der die größte Gemeinsamkeit für alle Klage- und Antragsarten ermöglicht (teilweise anders etwa Kopp/Schenke, Vorb. § 40, Rn. 17; anders auch unten § 61, Rn. 1). In der Klausur sollte jede Sachurteilsvoraussetzung mit einer eigenen Überschrift versehen werden. Beginnen sollte man bei den Sachurteilsvoraussetzungen mit der Frage des Verwaltungsrechtswegs. Danach sollten die statthafte Klage- oder Verfahrensart geklärt und anschließend die besonderen Sachurteilsvoraussetzungen angesprochen werden. Teilweise wird dagegen vorgeschlagen, die Zuständigkeit des Gerichts als zweiten Punkt zu erörtern; da diese Untersuchung aber mitunter die Kenntnis der statthaften Antragsart voraussetzt (§ 47 Abs. 2, § 80 Abs. 5 VwGO, s. a. § 52 Nr. 2 VwGO), liegt dies nicht nahe. Es folgen die allgemeinen Sachurteilsvoraussetzungen, Anforderungen an die Beteiligten, Zuständigkeit des Gerichts, Formvorschriften. Da das allgemeine Rechtsschutzbedürfnis eine Auffangfunktion besitzt, bildet es i. d. R. den Abschluss. Nur die sonstigen Zulässigkeitsvoraussetzungen, die überhaupt nur in Ausnahmefällen zu prüfen sind, können danach noch angesprochen werden. II. Vorliegen der deutschen Gerichtsbarkeit Das Vorliegen der deutschen Gerichtsbarkeit ist nur zu prüfen, wenn der Fall Anhaltspunkte für ihren Ausschluss bietet. In diesem Fall ist es vor der Prüfung des Verwaltungsrechtsweges zu untersuchen. Das ist im Verwaltungsprozessrecht äußerst selten der Fall. Die deutsche Gerichtsbarkeit ist in den §§ 18, 19 GVG i. V. m. § 173 VwGO ausgeschlossen. Diese beziehen sich überwiegend auf Klagen, die sich gegen sog. Exterritoriale (Vertreter fremder Länder) richten. 3 4 5 6 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 VwGO Vor § 40 Teil I. 28 Wolff Behörden der EG und andere zwischenstaatliche Einrichtungen unterliegen i. d. R. bei hoheitlichem Handeln der Gerichtsbarkeit des EuGH (vgl. Art. 274 AEUV, ex. Art. 240 EGV – s. o. Vorbemerkung zur VwGO, Rn. 10). Dies ist eine Einschränkung der deutschen Gerichtsbarkeit, die letztlich auf Art. 23 I, Art. 24 GG beruht (vgl. dazu BVerfG, NJW 2018, 3374; BVerwGE 91, 126 – „Europäische Schulen“). III. Statthaftigkeit der Klage und klageabhängige Voraussetzungen (sog. Rechtsschutzformvoraussetzungen) 1. Die Bedeutung der Statthaftigkeit der Klageart Wegen der verwaltungsprozessualen Generalklausel (§ 40 VwGO) hängt der Rechtsschutz gegen hoheitliche Handlungen oder Unterlassungen grundsätzlich nicht mehr davon ab, ob eine bestimmte Klageart statthaft ist. Die Generalklausel ist eine Absage an das traditionelle Enumerationsprinzip und entspricht dem verfassungsrechtlichen Gebot effektiven Rechtsschutzes (Art. 19 Abs. 4 GG). Eine Klage darf nicht als unzulässig zurückgewiesen werden, wenn der Kläger eine unstatthafte Klageart wählt. In diesem Fall muss das Gericht zunächst prüfen, ob durch Auslegung und ggf. Umdeutung der Antrag als Antrag nach der statthaften Klageart verstanden werden kann (§ 88 VwGO). Ist diese Umdeutung nicht möglich, muss das Gericht durch einen konkreten Hinweis nach § 86 Abs. 3 VwGO auf eine Umstellung des Antrags hinwirken. Nur für den Ausnahmefall, dass der Kläger ausdrücklich an einer ganz konkreten, im fraglichen Fall unstatthaften Klageart festhält, ist die Klage als unzulässig abzuweisen, da sein Klagebegehren in dieser Klageart unstatthaft ist (Kopp/Schenke, § 42, Rn. 6). Beispiel: Bürger B. klagt auf Rückzahlung eines Verbandsbeitrags. Das Gericht weist ihn darauf hin, dass er zunächst den zu Grunde liegenden Gebührenbescheid anfechten muss (s. auch § 113 Abs. 1 S. 2 VwGO). Ist die Klageart im Regelfall selbst keine Zulässigkeitsvoraussetzung mehr, so muss sie dennoch auch bei der Zulässigkeitsprüfung festgestellt werden, da die VwGO mehrere klageabhängige Sachurteilsvoraussetzungen kennt. Es darf im konkreten Fall nicht dahingestellt bleiben, um welche Klageart beziehungsweise Antragsart es sich handelt (Kopp/Schenke, Vorb. § 40, Rn. 9). Die wichtigsten klageabhängigen Sachurteilsvoraussetzungen sind die Klagefrist, v. a. § 74 VwGO, und das Erfordernis der vorherigen erfolglosen Durchführung eines Vorverfahrens (§§ 68 ff. VwGO). Die Unterschiede zwischen den Klagen, die sich gegen einen Verwaltungsakt richten und den Klagen, die sich nicht gegen einen Verwaltungsakt richten, sind teilweise historisch bedingt und überholt, dennoch sind sie geltendes Recht und einzuhalten. Es liegt demnach nahe, die Voraussetzungen der Klagearten in der VwGO durch Gesetzesänderung weiter zu vereinheitlichen. 2. Die Frage des Numerus clausus der Klagearten Es ist umstritten, ob die VwGO einen „Numerus clausus“ der Klagearten kennt. Unstreitig ist, dass die VwGO im Hinblick auf Art. 19 Abs. 4 GG für jede verwaltungsrechtliche Streitigkeit im Sinne von § 40 Abs. 1 S. 1 VwGO eine Klageart bereitstellen muss. Unklar ist, ob die in der VwGO genannten Klagearten für diese Forderung ausreichen oder nicht. Auch die Rechtsprechung beantwortet die Frage des Numerus clausus nicht widerspruchsfrei (so BVerwGE 100, 262 – im Sinne eines Numerus clausus; dagegen aber kein Numerus clausus nach BVerwG, NJW 1978, 1870). Vorschlag: Die Regelungsintention der VwGO dürfte weder der grundsätzlich strikten Annahme eines Numerus clausus der Klagearten noch der völligen Loslösung von den Vorgaben der VwGO gerecht werden. Die VwGO geht erkennbar davon aus, dass sie die wichtigsten Klagearten nor- 7 8 9 10 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 Gerichtsverfassung Vor § 40 VwGO Wolff 29 miert oder zumindest erwähnt. Andererseits will § 40 Abs. 1 VwGO den Rechtsschutz nicht vom Eingreifen besonderer Klagearten abhängig machen. Demnach ist im Ergebnis davon auszugehen, dass nur bei ausdrücklichen gesetzlichen Bestimmungen außerhalb der VwGO oder beim Vorliegen gewichtiger Gründe auf ungeschriebene Klagearten zurückgegriffen werden darf. 3. Klagearten Die statthafte Klageart richtet sich nach der Art der Handlung, die der Kläger abwehren oder erreichen will. Im Wesentlichen gibt es Gestaltungsklagen, Leistungsklagen und Feststellungsklagen. a) Gestaltungsklagen Die Gestaltungsklagen sind auf eine unmittelbare Rechtsgestaltung durch das Urteil ausgerichtet. Eine Rechtsgestaltung ist die Begründung, Änderung oder Aufhebung eines Rechts oder eines Rechtsverhältnisses. Da die Rechtswirkungen der Entscheidung mit dem Urteil selbst unmittelbar eintreten, ist eine Vollstreckung dieser Gestaltung weder möglich noch nötig. Die VwGO unterscheidet bei den Gestaltungsklagen nach der in Frage stehenden Handlungsform der Verwaltung. Richtet sie sich gegen einen Verwaltungsakt, ist sie eine Anfechtungsklage. Soll eine untergesetzliche Norm aufgehoben werden, handelt es sich um einen Normenkontrollantrag nach § 47 VwGO. Gestaltungsklagen sind auch die „prozessualen Gestaltungsklagen“ wie z. B. die Abänderungsklage, Vollstreckungsklage. Eine besondere Gestaltungsklage normiert § 16 VereinsG, der ein Vereinsverbot unmittelbar wirksam werden lässt oder aufhebt. Beispiel: Das Urteil aufgrund einer erfolgreichen Anfechtungsklage lautet: „Der Verwaltungsakt der Beklagten vom 13.1.2019 – Akz: xy – wird aufgehoben“. Ob die VwGO über diese ausdrücklich normierten Gestaltungsklagen hinaus eine allgemeine Gestaltungsklage kennt, mit der auch andere Rechtsakte, die kein Verwaltungsakt und keine Norm sind, aufgehoben werden können, ist umstritten (s. dazu Anh. § 43 Rn. 45). Beispiel: Ist die Aufhebung eines Gemeinderatsbeschlusses, der kein Satzungsbeschluss ist, statthaft? (Str.). b) Leistungsklagen Mit der Leistungsklage begehrt der Kläger die Verurteilung des Beklagten zu einer „Leistung“. Dies kann ein Tun oder auch ein Dulden oder Unterlassen sein. Ist die Leistungsklage auf den Erlass eines Verwaltungsaktes gerichtet, so ist sie eine Verpflichtungsklage (§ 42 Abs. 1 Va. 2 VwGO). Geht sie auf die Vornahme eines Realaktes oder eines sonstigen Einzelaktes, ist sie allgemeine Leistungsklage, deren Voraussetzungen nicht in der VwGO normiert sind. Verfolgt die Klage die Erzwingung des Unterlassens einer Handlung, ist sie eine Unterlassungsklage. Beispiel: Das Urteil aufgrund einer erfolgreichen Verpflichtungsklage lautet: „Die Beklagte wird verpflichtet, der Klägerin die beantragte Baugenehmigung zu erteilen“. c) Feststellungsklagen Die Feststellungsklage ist weder auf eine Rechtsgestaltung noch auf die Verpflichtung des Beklagten zu einem Tun oder Unterlassen gerichtet, sondern vielmehr auf die Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses. Die Grundform ist die allgemeine Feststellungsklage. Richtet sich die Feststellungsklage gegen die früheren Rechtswirkungen eines erledigten Verwaltungsaktes, ist sie eine Fortsetzungsfeststellungsklage. 11 12 13 14 15 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 VwGO Vor § 40 Teil I. 30 Wolff Beispiel: Das Urteil aufgrund einer erfolgreichen allgemeinen Feststellungsklage gegen das Bestehen einer Zwangsmitgliedschaft: „Es wird festgestellt, dass die Klägerin nicht Mitglied der Beklagten ist“. d) Wahlrecht bei Handlungsformmissbrauch Wählt die Verwaltung eine Handlungsform, die sie für den konkreten Fall nicht ergreifen dürfte, ist unstreitig die Klageart statthaft, die sich an der gewählten Handlungsform (Ist-Form) orientiert. Es ist umstritten, ob der Kläger darüber hinaus ein Wahlrecht hat, auch die Klageart zu ergreifen, die statthaft wäre, wenn die Verwaltung in der rechtlich zulässigen Handlungsform gehandelt hätte (Soll-Form). Zutreffenderweise ist dem Kläger bei offensichtlichem Formmissbrauch ein Wahlrecht einzuräumen (a. A. Kopp/Schenke, Vorb. § 40, Rn. 9). IV. Allgemeines Rechtsschutzbedürfnis 1. Allgemein Ein Kläger erhält nur dann Verwaltungsrechtsschutz, wenn er gerichtlicher Hilfe bedarf, um zu seinem Recht zu kommen. Er muss ein rechtsschutzwürdiges Interesse verfolgen. Diese Voraussetzung soll die Gerichte vor unnötiger Inanspruchnahme schützen und die Funktionsfähigkeit des Staates insgesamt absichern. Das allgemeine Rechtsschutzbedürfnis ist eine ungeschriebene Sachentscheidungsvoraussetzung für alle Verfahrensarten. Die wichtigsten Konstellationen, in denen das Rechtsschutzbedürfnis fehlt, werden schon über die Voraussetzungen der Klagebefugnis und des Feststellungsinteresses abgefangen. Daneben besitzt das „allgemeine Rechtsschutzbedürfnis“ nur eine Auffangfunktion. Sind die Sachurteilsvoraussetzungen im Übrigen gegeben, muss das Rechtsschutzbedürfnis nicht ausdrücklich festgestellt werden, vielmehr wird geprüft, ob es ausnahmsweise nicht gegeben ist. Es gibt keine abschließende Aufzählung der Fälle, in denen die Inanspruchnahme des Gerichtsschutzes aus der Sicht des Klägers unnötig ist. Es lassen sich aber vier Gesichtspunkte nennen, die die wichtigsten Einzelfälle erfassen. Das Rechtsschutzbedürfnis fehlt insb.: – wenn der Kläger auf leichterem Wege zum Erfolg kommen kann; – wenn der Kläger auch mit Hilfe der Klage sein Ziel nicht (mehr) erreichen kann, bzw. er sein Ziel bereits erreicht hat; – wenn die Inanspruchnahme des Gerichts missbräuchlich ist, etwa wegen widersprüchlichen Verhaltens oder wegen zu langen Abwartens mit der Klageerhebung; – schließlich gilt noch, dass der, der vorbeugenden Rechtsschutz gegen künftige Verwaltungsakte oder künftige Normen begehrt, dafür einen besonderen Grund haben muss. 2. Einfacheres Erreichen des Zieles Die Klage ist unzulässig, wenn der Kläger sein Begehren auf leichterem Weg ohne Klageerhebung erreichen kann. So ist etwa die Verpflichtungsklage unzulässig, wenn der Kläger nicht vorher einen Antrag auf den begünstigenden Verwaltungsakt bei der Behörde gestellt hat. Auch für eine Leistungsklage wird man i. d. R. vorher verlangen müssen, dass der Bürger sich zunächst an die Behörde mittels eines Antrags wendet (a. A. Kopp/Schenke, Vorb. § 40, Rn. 51b). Beispiel: A. klagt gegen die Gemeinde auf Bewilligung eines zinsvergünstigten Darlehens, ohne vorher einen Antrag bei der Gemeinde gestellt zu haben. 16 17 18 19 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 Gerichtsverfassung Vor § 40 VwGO Wolff 31 Umstritten ist, ob die Behörde vor einer Leistungsklage gegen den Bürger von der ihr zu Gebote stehenden Möglichkeit einer einseitigen Regelung, d. h. des Erlasses eines Verwaltungsaktes, Gebrauch machen muss (s. dazu § 43 Anhang, Rn. 23). Beispiel: Das Land L überweist dem Beamten B. aus Versehen zu viel Versorgung. Dieser ist der Auffassung, ihm stünde die Summe zu, da die gesetzliche Versorgung verfassungswidrig ist und will daher nicht zurückzahlen. Muss L. einen Rückforderungsbescheid erlassen (Grundlage § 52 Abs. 2 S. 1 BeamtVersG bzw. entsprechende Regelung der Länder) oder kann es gleich Leistungsklage vor den Verwaltungsgerichten erheben? Entgegen der herrschenden Meinung erscheint es wegen der Verhinderung eventueller Schadensersatzansprüche und der Verkürzung des Verfahrens angemessen, bei schwierigen Rechtsfragen der Verwaltung die Möglichkeit einzuräumen, auf ihr Recht auf Erlass eines Verwaltungsaktes zu verzichten und die Möglichkeit der Klage zu ergreifen, s. dazu Anh. § 43, Rn. 23. Die „leichtere Alternative“ muss, um das Rechtsschutzbedürfnis auszuschließen, gleichwertig sein. So fehlt etwa einer Klage auf behördliches Einschreiten gegen einen Dritten das Rechtsschutzbedürfnis nicht, wenn der Kläger nach Zivilrecht einen gleichgerichteten Anspruch unmittelbar gegen den Dritten besitzt (v. a. aus den §§ 823, 906, 1004 BGB – vgl. Kopp/Schenke, Vorb. § 40, Rn. 51). Keine Gleichwertigkeit liegt weiter vor, wenn das Ziel über mehrere Genehmigungsverfahren erreicht werden kann, diese jedoch jeweils anderen Zwecken dienen. Beispiel: Das Rechtsschutzbedürfnis für die Anerkennung als Kriegsdienstverweigerer aus Gewissensgründen bleibt bestehen, auch wenn der Kläger die Zurückstellung wegen Vorbereitung auf ein Priesteramt in Anspruch nehmen könnte (BVerwGE 74, 342). 3. Sinnlosigkeit des Klagebegehrens Das Rechtsschutzbedürfnis fehlt auch, wenn die Klage sinnlos ist, weil sie selbst im Erfolgsfall den Kläger in der Sache seinem Ziel nicht näherbringt oder im umgekehrten Fall, weil das Ziel aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen nicht erreichbar ist. Der Grund für die Aussichtslosigkeit muss dabei außerhalb der Klagebegründung selbst liegen. Die Prüfung des Rechtsschutzbedürfnisses darf die Begründetheitsprüfung nicht überflüssig werden lassen. Beispiel: Es besteht kein Rechtsschutzbedürfnis für Verpflichtungsklagen auf beamtenrechtliche Ernennungen, wenn die Stelle bereits vergeben ist (BVerwGE 80, 127 [129]; bestätigt durch BVerfG (Kammer), NJW 1990, 501). Dies gilt allerdings dann nicht, wenn der Konkurrent daran gehindert wurde, Rechtsschutzmöglichkeiten zur Durchsetzung seines Bewerbungsverfahrensanspruchs vor der Ernennung des Konkurrenten wahrzunehmen (BVerwG, NJW 2011, 695) oder die Verwaltung bei der Besetzung bewusst eine einstweilige Anordnung eines Verwaltungsgerichts missachtet hat (BVerwG, NJW 2011, 695); weiterer Fall: unüberwindbare zivilrechtliche Hindernisse (BVerwG, NVwZ 1994, 482). 4. Insb. Erledigung der Beschwer Eine besondere Untergruppe bilden die Fälle, in denen die Belastung später wegfällt (Erledigung). § 113 Abs. 1 S. 4 VwGO bildet hier eine Sonderregelung. Wenn aufgrund der erledigenden Ereignisses die Beschwer vollständig entfallen ist und kein vernünftiger Grund mehr für eine Klage besteht, fehlt das Rechtsschutzbedürfnis. Beispiel 1: Das Bundesamt für Verfassungsschutz hört auf der Basis von § 3 G 10 einen Bürger ab. Die Anordnung war dabei fehlerhaft. Anschließend teilt es dem Bürger die Anordnung mit und weist selbst darauf hin, dass diese rechtswidrig war. – Für eine Feststellungsklage würde das Rechtsschutzbedürfnis fehlen. Beispiel 2: Die Behörde erlässt eine Nutzungsuntersagung, die rechtswidrig ist. Auf Beschwerde des Betroffenen erkennt sie die Rechtswidrigkeit an, lässt den VA aber bestehen. Hier entfällt das Rechtsschutzbedürfnis nicht, da der Verwaltungsakt fortbesteht (vgl. BVerwGE 62, 18 [19]). 20 21 22 23 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 VwGO Vor § 40 Teil I. 32 Wolff Das Rechtsschutzbedürfnis entfällt mit Wegfall der Beschwer allerdings dann nicht, wenn es um tiefgreifende Grundrechtseingriffe durch staatliche Maßnahmen geht, die sich typischerweise schnell erledigen. In diesen Fällen verlangt Art. 19 Abs. 4 GG die Möglichkeit des Rechtsschutzes (BVerfGE 107, 299, 337). Beispiel: Die Klage gegen eine Verbotsverfügung einer Versammlung erledigt sich nicht mit Ablauf des vorgesehen Datums für die Versammlung; Rechtsschutz gegen die Ingewahrsamnahme wird nicht durch „Freilassung“ erledigt; Klage gegen Abhörmaßnahmen der Wohnung erledigen sich nicht mit deren Einstellung. Vertiefung: BGH, NJW 2017, 2631: Für den nachträglichen Rechtsschutz gegen bereits erledigte verdeckte polizeiliche Überwachungsmaßnahmen zur Abwehr von Gefahren des internationalen Terrorismus nach §§ 38 ff. BKAG ist nicht der ordentliche, sondern ausschließlich der Verwaltungsrechtsweg eröffnet; das gilt auch, wenn wegen des zugrundeliegenden Sachverhalts ein strafrechtliches Ermittlungsverfahren geführt wird und somit gemäß § 20w Abs. 2 Satz 2 BKAG die Benachrichtigung der von diesen Überwachungsmaßnahmen betroffenen Personen durch die Strafverfolgungsbehörde entsprechend den Vorschriften des Strafverfahrensrechts durchzuführen ist. 5. Missbrauch, Verwirkung Wenn der Kläger seine Klagemöglichkeit offensichtlich missbraucht oder verwirkt, fehlt das Rechtsschutzbedürfnis (prozessrechtliches Schikaneverbot). Von Missbrauch kann man dann sprechen, wenn sich der Kläger gegen eine Entscheidung wendet, die er selbst herbeigeführt hat oder von der er bereits selbst profitiert (Verbot des venire contra factum proprium). Beispiel: Anfechtung eines selbst beantragten oder mit Zustimmung ergangenen Verwaltungsakts. Vertiefung: Erwirbt der Kläger ein Grundstück ausschließlich zu dem Zweck, als Eigentümer gegen eine geplante Straße, Abfalldeponie oder ein sonstiges Vorhaben zu klagen, und verpflichtet sich der Kläger, nach der Klage das Grundstück zurückzuübereignen (Sperrgrundstücke), ist das Bestehen des allgemeinen Rechtsschutzbedürfnisses umstritten. Das Bundesverwaltungsgericht hat ursprünglich sowohl die Klagebefugnis als auch das Rechtsschutzbedürfnis großzügig angenommen (BVerwGE 72, 16), tendierte jedoch zuletzt stärker dazu, sowohl die Klagebefugnis als auch das allgemeine Rechtsschutzbedürfnis in diesen Fallkonstellationen abzulehnen (BVerwG, NVwZ 2001, 427 ff.; OVG Greifswald, NordÖR 2004, 155; Masing, NVwZ 2002, 810 f.; s. dazu auch § 74 VwVfG, Rn. 28). Das Klagerecht kann auch durch Zeitablauf oder durch Untätigkeit verwirkt sein, wenn der Kläger eine Belastung, die er erkannt hat oder hätte erkennen müssen, zunächst hinnimmt und zu einem sehr viel späteren Zeitpunkt klagt. Wichtigster Beispielsfall: Die Baugenehmigung wird einem Nachbarn des Bauherrn nicht oder fehlerhaft bekannt gegeben. Trotz erkennbarer Bauabsichten des Bauherrn unternimmt der Nachbar zunächst nichts und klagt erst, nachdem das Bauvorhaben bereits fortgeschritten ist (BVerwGE 44, 294 [300]). Über den Gedanken von Treu und Glauben wird der Nachbar nicht so gestellt, als wenn ihm die Baugenehmigung wirksam bekannt gegeben worden wäre (so aber BVerwGE 44, 294 [300] unter Berufung auf das nachbarliche Treueverhältnis). Demnach beginnen für den Nachbarn auch keine Fristen, insb. nicht die des § 70 VwGO oder die des § 74 VwGO, zu laufen. Die Dauer der Zeitspanne, nach der er sein Klagerecht verwirkt hat, hängt von den Umständen des Einzelfalls ab. In jedem Fall ist die „Verwirkungsfrist“ länger zu bemessen als die Frist bei korrekter Bekanntgabe (BVerwG, NVwZ 1991, 1182). Die relevante Zeitspanne beginnt erst ab sicherer Kenntnis des Nachbarn von der Existenz des Verwaltungsaktes. Hinsichtlich der Länge der Zeitspanne orientiert man sich an § 58 Abs. 2 VwGO mit der Folge, dass frühestens nach einem Jahr Verwirkung eintreten kann. Die Rechtsprechung zieht § 58 23a 24 25 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 Gerichtsverfassung Vor § 40 VwGO Wolff 33 VwGO nur als Orientierungsgröße und nicht als strikten Maßstab heran (BVerwG, NJW 1974, 1260 f.; ausführlich Troidl, NVwZ 2004, 315 ff.). Ein allgemeiner Bagatellvorbehalt, nach dem in Fällen geringfügiger Rechtsverletzungen das allgemeine Rechtsschutzbedürfnis entfallen soll, ist zu Recht nicht anerkannt. Im Verwaltungsprozess muss es Rechtsschutz gegen jede Art von rechtswidrigen Akten geben, mag die tatsächliche Beeinträchtigung auch geringfügig sein (Kopp/ Schenke, Vorb. § 40, Rn. 52). 6. Qualifiziertes Rechtsschutzbedürfnis bei bestimmten vorbeugenden Klagearten Bei vorbeugenden Rechtsschutzverfahren gegen einen drohenden Verwaltungsakt verlangt die überwiegende Ansicht zu Recht ein besonders qualifiziertes Rechtsschutzbedürfnis. Da die VwGO mit den §§ 68 ff. und §§ 80 ff. einen besonderen einstweiligen Rechtsschutz gegen Verwaltungsakte zur Verfügung stellt, muss der Kläger, der darüber hinausgehenden vorbeugenden Rechtsschutz begehrt, geltend machen, dass die primär vorgesehenen einstweiligen Rechtsschutzverfahren der VwGO für seinen Rechtsschutz nicht ausreichen (Kopp/Schenke, Vorb. § 40, Rn. 33 f.). Eine ähnliche Überlegung gilt beim vorbeugenden Rechtsschutz gegen den Erlass von administrativen Normen. Beispiel 1: Nach langen fruchtlosen Verhandlungen kündigt die Behörde an, gegen einen Schwarzbau im Außenbereich eine Abrissverfügung zu erlassen. Eigentümer E. erhebt vorbeugende Unterlassungsklage mit dem Ziel, die Behörde zu verpflichten, den VA nicht zu erlassen – Klage unzulässig. Es fehlt das Rechtsschutzbedürfnis, da § 80 Abs. 1 bzw. Abs. 5 VwGO ausreichenden Rechtsschutz nach Erlass gewährt. Beispiel 2: Der örtliche Fabrikant erfährt, dass die Behörde nächste Woche einen Warnhinweis hinsichtlich seiner Produkte publizieren will. Das ganz beruht auf einer Namensverwechselung. Die Behörde will davon nichts wissen. Er klagt auf Unterlassen der Warnung – vorbeugender Rechtsschutz zulässig, da der nachträgliche nicht alle Beeinträchtigungen verhindern kann. V. Sonstige Sachentscheidungsvoraussetzungen Mit dem Begriff der sonstigen Sachentscheidungsvoraussetzungen werden solche Voraussetzungen zusammengefasst, deren Vorliegen nur bei einem konkreten Anhaltspunkt zu prüfen ist (zur Einrede einer entgegenstehenden Schiedsabrede s. § 40, Rn. 84). 1. Fehlen anderweitiger Rechtshängigkeit Nach § 173 VwGO i. V. m. § 17a Abs. 2 GVG ist die Klage unzulässig, wenn sie bereits anderweitig rechtshängig ist. Rechtshängig ist sie vor allem dann, wenn sie bei einem anderen Gericht anhängig ist. Das ist dann der Fall, wenn sich die Klage auf denselben Streitgegenstand und dieselben Beteiligten bezieht. 2. Keine rechtskräftige Entscheidung in der gleichen Sache, § 121 VwGO Wurde bereits ein Urteil erlassen, ist eine erneute Klage, die denselben Streitgegenstand betrifft und sich auf die Personen bezieht, die durch das frühere Urteil gebunden werden, wegen entgegenstehender materieller Rechtskraft nach § 121 VwGO unzulässig (BVerwG, NVwZ 1986, 293 f.). Die Bindung an das frühere Urteil entfällt, wenn sich die Sach- oder Rechtslage maßgeblich geändert hat. Beispiel: A. gewinnt einen Anfechtungsprozess und der Verwaltungsakt wird aufgehoben. Die Behörde erlässt daraufhin einen gleich lautenden Verwaltungsakt, obwohl die Sachlage sich nicht verändert hat. Das Widerspruchsverfahren bleibt erfolglos. Als A. klagt, erwidert die Behörde, der 26 27 28 29 30 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 VwGO § 40 Teil I. 34 Wolff Klage stünde die materielle Rechtskraft des ersten Urteils entgegen. Hat sie Recht? Nein, die Anfechtungsklage ist zulässig, da es dem A. möglich sein muss, die Verletzung der Rechtskraft durch die Verwaltung abzuwehren. 3. Kein Klageverzicht Unzulässig ist die Klage, wenn der Kläger zuvor wirksam auf sein Klagerecht verzichtet hat. Die Verzichtserklärung muss eindeutig erklärt und unzweifelhaft rechtlich zulässig sein. In der Regel werden nur Verzichtserklärungen auf das Klagerecht anerkannt, die nach Erlass eines Verwaltungsaktes erklärt werden (vgl. OVG Münster, NVwZ 1983, 681 f.). Beispiel: Ein Abwasserverband und eine Bierbrauerei B. streiten sich vorprozessual über die Höhe des Gebührenbescheids. Im Wege des Vergleichs verspricht der Abwasserverband, den alten Bescheid zurückzunehmen und einen neuen zu erlassen, der in der Höhe um 1/3 abgesenkt ist, die B. verzichtet auf Rechtsmittel gegen den neuen abgeminderten Bescheid. Erlässt der Abwasserverband den abgeminderten Bescheid, wäre die Klage des B, vorbehaltlich evtl. Besonderheiten im Einzelfall, wegen des Verzichts wohl unzulässig. Vom Klageverzicht, der die Klage unzulässig macht, ist der Verzicht auf den materiellen Anspruch zu unterscheiden. Er betrifft grundsätzlich die Begründetheit. Ist die Klage wegen des Verzichts aber offensichtlich unbegründet, kann dies in ein Fehlen des Rechtsschutzbedürfnisses oder der Klagebefugnis umschlagen (so VGH Mannheim, NVwZ 1995, 280 f.). Der Verzicht auf materielle Positionen ist nur bei sorgfältiger Begründung möglich, da nicht alle Rechtspositionen im öffentlichen Recht verzichtbar sind. Das erklärt sich schon daraus, dass der Einzelne nicht auf das Wohl der Allgemeinheit verzichten kann, sondern nur auf individuelle Rechtspositionen. Für möglich gehalten wird etwa der Verzicht auf eine Baugenehmigung (VGH Mannheim, NVwZ 1995, 280 [281]). § 40 § 40 [Zulässigkeit des Verwaltungsrechtsweges] (1) 1Der Verwaltungsrechtsweg ist in allen öffentlich-rechtlichen Streitigkeiten nichtverfassungsrechtlicher Art gegeben, soweit die Streitigkeiten nicht durch Bundesgesetz einem anderen Gericht ausdrücklich zugewiesen sind. 2Öffentlichrechtliche Streitigkeiten auf dem Gebiet des Landesrechts können einem anderen Gericht auch durch Landesgesetz zugewiesen werden. (2) 1Für vermögensrechtliche Ansprüche aus Aufopferung für das gemeine Wohl und aus öffentlich-rechtlicher Verwahrung sowie für Schadensersatzansprüche aus der Verletzung öffentlich-rechtlicher Pflichten, die nicht auf einem öffentlich-rechtlichen Vertrag beruhen, ist der ordentliche Rechtsweg gegeben; dies gilt nicht für Streitigkeiten über das Bestehen und die Höhe eines Ausgleichsanspruchs im Rahmen des Artikels 14 Abs. 1 Satz 2 des Grundgesetzes. 2Die besonderen Vorschriften des Beamtenrechts sowie über den Rechtsweg bei Ausgleich von Vermögensnachteilen wegen Rücknahme rechtswidriger Verwaltungsakte bleiben unberührt. Pflichtstoff im gesamten Bundesgebiet (****) Gliederung der Erläuterungen Rn. A. Überblick ..................................................................................................................... 1 I. Bedeutung des § 40 VwGO .................................................................................... 1 II. Bezug zu Art. 19 Abs. 4 GG ................................................................................... 2 31 32 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 Gerichtsverfassung § 40 VwGO Wolff 35 Rn. III. Verletzungsfolge – § 17a GVG ............................................................................... 3 IV. Klausurtipps ............................................................................................................ 9 B. Erläuterungen – Die Bestimmung des Rechtsweges ...................................................... 12 I. Gesetzliche Bestimmung des Verwaltungsrechtswegs („aufdrängende Zuweisung“) . 12 1. Bundesrechtliche aufdrängende Zuweisungen ................................................... 12 2. Landesrechtliche Zuweisungen ......................................................................... 14 II. Öffentlich-rechtliche Streitigkeit ............................................................................ 15 1. Allgemein ......................................................................................................... 15 2. Rechtliche Streitigkeit ...................................................................................... 16 a) Justizfreie Hoheitsakte .................................................................................. 16 b) Streitigkeit um die Wirksamkeit deutscher Hoheitsakte ................................ 18 3. Gesetzliche Qualifizierung als öffentlich-rechtliche Streitigkeit ......................... 19 4. Rechtsnatur der Streitigkeit – Allgemeine Abgrenzungstheorien ....................... 20 a) Allgemein .................................................................................................... 20 b) Interessentheorie .......................................................................................... 21 c) Subordinationstheorie .................................................................................. 22 d) Sonderrechtstheorie ..................................................................................... 23 e) Unproblematische Fallgruppen ..................................................................... 26 f) Klausurtipp .................................................................................................. 28 5. Rechtsstreitigkeiten mit Privaten ...................................................................... 29 a) Privater als Anspruchsgegner ........................................................................ 29 b) Beleihung .................................................................................................... 30 c) Verwaltungshelfer ........................................................................................ 31 d) Politische Parteien ....................................................................................... 32 e) Kirchliche Streitigkeiten .............................................................................. 34 6. Klagen gegen nicht-normative Akte ................................................................. 36 a) Beseitigungs- und Unterlassungsansprüche ................................................... 36 b) Klagen gegen Rechtsakte ohne Außenwirkung ............................................ 40 7. Klagen im Leistungsbereich .............................................................................. 41 a) Zugang zu öffentlichen Einrichtungen oder sonstigen Leistungsangeboten der öffentlichen Hand .................................................................................. 41 aa) Der Zulassungsanspruch ........................................................................ 41 bb) Nutzungsverhältnis ................................................................................ 44 b) Ausübung des Hausrechts ............................................................................. 48 8. Öffentliches Wettbewerbsrecht ......................................................................... 49 a) Subventionen ............................................................................................... 49 b) Klagen auf öffentliche Aufträge .................................................................... 51 c) Klagen gegen Wettbewerbsverhalten der öffentlichen Hand ......................... 52 9. Streitigkeiten im Zusammenhang mit öffentlich-rechtlichen Verträgen ............. 56 10. Einzelfälle ......................................................................................................... 57 a) Namensrecht ............................................................................................... 57 b) Rückforderung von Leistungen ................................................................... 59 c) Verkehrssicherungspflichten ......................................................................... 60 III. Ausschluss von Streitigkeiten verfassungsrechtlicher Art .......................................... 61 1. Überblick ......................................................................................................... 61 2. Begriff der verfassungsrechtlichen Streitigkeit .................................................... 62 a) Ausschluss von Klagen des Bürgers gegen den Staat ...................................... 63 b) Die doppelte Verfassungsunmittelbarkeit ...................................................... 65 IV. Gesetzliche Zuweisung öffentlich-rechtlicher Streitigkeiten an eine andere Gerichtsbarkeit ............................................................................................................ 67 1. Allgemein ......................................................................................................... 67 a) Allgemeine Anforderungen an die Verweisungsnorm ................................... 67 b) Zuweisung an besondere Verwaltungsgerichte ............................................. 69 c) Zuweisungen an die Zivilgerichte ................................................................ 70 d) Zuweisungen an die Strafgerichte ................................................................. 71 aa) § 23 EGGVG ........................................................................................ 71 bb) Bußgeldbescheide .................................................................................. 74 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 VwGO § 40 Teil I. 36 Wolff Rn. e) Verweisung nach Landesrecht (§ 40 Abs. 1 S. 2 VwGO) .............................. 75 2. Zuweisungen nach § 40 Abs. 2 S. 1 VwGO ..................................................... 76 a) Allgemein .................................................................................................... 76 b) (§ 40 Abs. 2 S. 1 Va. 1. VwGO) – Ansprüche aus Aufopferung für das gemeine Wohl ................................................................................................ 77 aa) Aufopferung i. e. S. ................................................................................ 78 Aufbauschema ....................................................................................... 83 bb) Enteignungsgleicher und enteignender Eingriff ...................................... 84 (1) Bestandteil der Aufopferung ............................................................. 84 Aufbauschema für den enteignungsgleichen Eingriff ......................... 91 Aufbauschema für den enteignenden Eingriff ................................... 94 (2) Ausschluss der Ausgleichsansprüche ................................................. 96 c) Vermögensrechtliche Ansprüche aus öffentlich-rechtlicher Verwahrung (§ 40 Abs. 2 S. 1 Va. 2 VwGO) ............................................................................ 97 d) Schadensersatzansprüche aus der Verletzung öffentlich-rechtlicher Pflichten (§ 40 Abs. 2 S. 1 Va. 3 VwGO) ................................................................... 99 aa) Art. 34 GG i. V. m. § 839 BGB .............................................................. 99 Aufbauschema ....................................................................................... 100 bb) Anspruch wegen Verletzung des Unionsrechts ....................................... 123 Aufbauschema ....................................................................................... 123 cc) Die „Ausnahme von der Ausnahme“; Pflichten aus öffentlich-rechtlichem Vertrag ....................................................................................... 125 3. § 40 Abs. 2 S. 2 VwGO ................................................................................... 127 a) Beamtenrechtliche Streitigkeiten (§ 40 Abs. 2 S. 2 Va. 1 VwGO) ................ 127 b) Anspruch auf Ausgleich von Vermögensnachteilen wegen Rücknahme rechtswidriger Verwaltungsakte (§ 40 Abs. 2 S. 2 Va. 2 VwGO) .................. 128 V. Reichweite der Entscheidungsgewalt innerhalb des Verwaltungsrechtswegs ............ 129 A. Überblick I. Bedeutung des § 40 VwGO § 40 Abs. 1 S. 1 VwGO enthält die sog. verwaltungsgerichtliche Generalklausel und ist eine der Schlüsselnormen des Verwaltungsprozessrechts. Die Eröffnung des Verwaltungsrechtsweges hängt grundsätzlich nur davon ab, ob eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit vorliegt. Die Form staatlichen Handelns ist gleichgültig. II. Bezug zu Art. 19 Abs. 4 GG Wegen § 40 VwGO besitzt die subsidiäre Zuständigkeit der ordentlichen Gerichte in Art. 19 Abs. 4 S. 2 GG keine praktische Bedeutung. § 40 VwGO ist eine Sondervorschrift zu § 13 GVG, die die in Art. 95 Abs. 1 GG vorausgesetzte Eigenständigkeit der Verwaltungsgerichtsbarkeit verwirklicht. § 40 Abs. 1 S. 1 VwGO scheidet aus, wenn vorrangiges Recht eine Verwaltungskontrolle ausschließt (s. nur Art. 10 Abs. 2 S. 2 GG, Art. 44 Abs. 4 S. 1 GG und Art. 46 Abs. 1 GG). III. Verletzungsfolge – § 17a GVG § 40 VwGO formuliert eine zwingende Sachurteilsvoraussetzung. Ist diese nicht gegeben, ist die Klage bzw. der Antrag i. d. R. aber nicht unzulässig, vielmehr greift § 17a Abs. 2 GVG. Ist § 40 Abs. 1 VwGO nicht erfüllt, erklärt das Gericht nach Anhörung der Parteien von Amts wegen den beschrittenen Rechtsweg durch Beschluss für nicht gegeben bzw. unzulässig und verweist den Rechtsstreit nach § 17a Abs. 2 GVG i. V. m. § 173 VwGO mit bindender Wirkung zugleich an das zuständige Gericht des zulässigen Rechtsweges. 1 2 3 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 Gerichtsverfassung § 40 VwGO Wolff 37 Hält das Gericht den beschrittenen Rechtsweg für zulässig, so kann es dies vorab aussprechen; es muss dies tun, wenn eine der Parteien die Zulässigkeit des Rechtswegs rügt (§ 173 VwGO i. V. m. § 17a Abs. 3 S. 2 GVG). Die selbständigen Beschlüsse über die Zulässigkeit oder Unzulässigkeit des Rechtswegs sind nach § 17a Abs. 4 S. 3 GVG mit der sofortigen Beschwerde nach § 146 VwGO angreifbar. Werden diese Beschlüsse nicht angegriffen, ist die Rechtswegentscheidung des Verwaltungsgerichts für das Rechtsmittelgericht bindend (§ 17a Abs. 1 und Abs. 5 GVG i. V. m. § 173 VwGO). Hat das Verwaltungsgericht nicht selbständig über den Rechtsweg entschieden, obwohl es dies hätte tun müssen, sondern gleich ein Endurteil erlassen, schneidet es auf diese Weise dem Betroffenen die Möglichkeit der Beschwerde nach § 17a Abs. 4 GVG ab. Dem Betroffenen steht in diesen Fällen die Berufung gegen die Entscheidung zu mit der Folge, dass dann das Rechtsmittelgericht auch die Rechtswegfrage prüfen kann. Ob der Betroffene darüber hinaus nach dem Grundsatz der Meistbegünstigung auch die sofortige Beschwerde gegen die Endentscheidung hat, ist auch innerhalb der Rechtsprechung umstritten (ablehnend m. w. N. etwa Kopp/Schenke, Anh. § 41 VwGO, Rn. 32 f. – vgl. auch oben Vorb. § 40 VwGO, Rn. 16). Im Fall einer Weiterverweisung gilt das Prozessrecht des Gerichts, an das verwiesen wurde. Auf das materielle Recht erstreckt sich die Bindungswirkung des Verweisungsbeschlusses nicht. Im Fall einer fehlerhaften Verweisung ist die Streitsache weiterhin öffentlich-rechtlich, mit der Folge, dass dann die öffentlich-rechtlichen Normen anzuwenden sind (Kopp/Schenke, Anh. § 41 VwGO, Rn. 21 u. 25). Die Reichweite von § 17a Abs. 2 GVG i. V. m. § 173 VwGO ist nicht in allen Verfahrensarten unumstritten. So ist die Verweisungsmöglichkeit im Normenkontrollverfahren, im Prozesskostenhilfeverfahren (h. M. keine Anwendbarkeit, s. Kopp/Schenke, Anh. § 41 VwGO, Rn. 2b) und in den einstweiligen Rechtsschutzverfahren (für die Anwendung des § 17a GVG etwa VGH München NVwZ 1999, 1015; VGH Kassel, NVwZ 2003, 238; a. A. OVG Koblenz, NVwZ 1993, 381 und Kopp/Schenke, § 41, Rn. 2a) umstritten, ebenso wie in den Fällen, in denen eine verfassungsrechtliche Streitigkeit (s. Kopp/Schenke, § 41, Rn. 15: keine Verweisungsmöglichkeit) vorliegt. Die Verweisung scheidet auch aus, wenn ausnahmsweise ein nicht justiziabler Hoheitsakt vorliegt. Kommt eine Verweisung wegen Unanwendbarkeit des § 17a Abs. 2 GVG nicht in Betracht, muss die Klage oder der Antrag als unzulässig abgewiesen werden, sofern die Voraussetzungen von § 40 Abs. 1 VwGO fehlen (Kopp/Schenke, Anh. § 41, Rn. 2). IV. Klausurtipps Wegen § 40 VwGO ist zu raten, im Obersatz eines Gutachtens nur von der Klage und nicht von einer bestimmten Klageart zu sprechen. Demnach gilt: „Die Klage wird Erfolg haben, wenn sie zulässig und begründet ist.“ Und nicht: „Die Anfechtungsklage wird Erfolg haben, wenn . . .“. Weiter wird mitunter aus sprachlichen Gründen geraten, den Begriff der Zulässigkeit im Zusammenhang mit dem Verwaltungsrechtsweg zu vermeiden. Da § 17a Abs. 2 GVG diesen Begriff aber verwendet, ist dies auch in der Klausur zulässig. Wenn § 40 VwGO nicht gegeben ist, ist die Klage in den meisten Fällen nicht unzulässig, sondern wird nur verwiesen. Es ist daher ratsam, § 40 VwGO nicht ohne jede Erklärung unter die Prüfungsüberschrift der „Zulässigkeit der Klage“ zu fassen. Entweder man wählt als Überschrift die „Sachurteilsvoraussetzungen“, oder man fügt einen genaueren Obersatz ein (etwa: „Das angerufene Gericht wird über die Klagen entscheiden, wenn . . .“). Ebenfalls möglich ist, zwar von „Zulässigkeitsvoraussetzungen“ zu sprechen, aber auf die Rechtsfolge der Verweisung und nicht der Unzulässigkeit hinzuweisen. Zur Frage des zwei- oder dreigliedrigen Aufbaus s. Vor § 40 VwGO Rn. 5. 4 5 6 7 8 9 10 11 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 VwGO § 40 Teil I. 38 Wolff B. Erläuterungen – Die Bestimmung des Rechtsweges I. Gesetzliche Bestimmung des Verwaltungsrechtswegs („aufdrängende Zuweisung“) 1. Bundesrechtliche aufdrängende Zuweisungen Außer durch § 40 VwGO kann die Rechtswegzuständigkeit der Verwaltungsgerichte auch durch ausdrückliche gesetzliche Zuweisungen begründet werden. Aufdrängende Zuweisungen sind aufbaumäßig vor dem § 40 Abs. 1 S. 1 VwGO zu prüfen. Aufdrängende Zuweisungen zumindest durch Bundesgesetz sind zulässig, da § 40 Abs. 1 S. 1 VwGO gleichrangige speziellere Bundesgesetze nicht verdrängen kann (ausführlich Sodan, in: Sodan/Ziekow, § 40, Rn. 132, 141 ff.). Gleiche Wirkung wie eine aufdrängende Sonderzuweisung hat eine Verweisung eines Gerichts eines anderen Gerichtszweiges nach § 17a Abs. 2 GVG, auch wenn sie inhaltlich fehlerhaft ist. Die wichtigsten aufdrängenden Zuweisungen sind § 126 Abs. 1 BBG und § 54 BeamtStG (Klagen aus dem Beamtenverhältnis der Bundesbeamten). Diese Normen gehen als speziellere Normen dem gem. Art. 125 GG weitergehenden § 126 BRRG vor. Zur Auslegung des § 126 BBG, § 54 BeamtStG: Entgegen dem ungenauen Wortlaut des § 126 BBG gilt der Verwaltungsrechtsweg nicht nur für Klagen aus dem Beamtenrechtsverhältnis, sondern auch, wenn es um die Gültigkeit eines Beamtenrechtsverhältnisses, um die Pflicht zur Ernennung, um die Rückforderung von zu viel gezahlten Bezügen und Beihilfen (BVerwG, NVwZ 1991, 168) oder um Schadensersatzansprüche wegen Verletzung der Fürsorgepflicht (BVerwGE 52, 247 [249]) geht. Die Klage gegen das Nichtbestehen der Zweiten Juristischen Staatsprüfung fällt dagegen nicht darunter (BVerwGE 40, 205 [207]). 2. Landesrechtliche Zuweisungen Aufdrängende Zuweisungen durch Landesgesetze werden überwiegend wegen Art. 72 Abs. 1 GG und des Umkehrschlusses aus § 40 Abs. 1 S. 2 VwGO für unzulässig gehalten. Möglich bleibt allerdings, dass der Landesgesetzgeber ein Rechtsverhältnis als öffentlich-rechtlich qualifiziert (s. dazu unten Rn. 25). Beispiel: Art. 93 BayVerf ist nicht als eine Zuweisung, sondern als deklaratorische Bestimmung zu verstehen, sofern sie sich mit § 40 Abs. 1 S. 1 VwGO deckt – vgl. Hufen, § 11, Rn. 10. II. Öffentlich-rechtliche Streitigkeit 1. Allgemein § 40 Abs. 1 S. 1 VwGO eröffnet den Verwaltungsrechtsweg unter drei Voraussetzungen; erforderlich sind: – eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit, – keine Verfassungsstreitigkeit, – keine abdrängende Zuweisung. 2. Rechtliche Streitigkeit a) Justizfreie Hoheitsakte Zu Zeiten der konstitutionellen Monarchie hat sich die Vorstellung herausgebildet, es gäbe Verwaltungshandeln, das sich seiner Natur nach einer gerichtlichen Kontrolle entzöge. Diese überholte Sichtweise kann man bei der Auslegung des Begriffs der 12 13 14 15 16 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 Gerichtsverfassung § 40 VwGO Wolff 39 Rechtsstreitigkeit kurz erwähnen. Die Rechtsprechung verneint den Charakter eines Rechtsstreits nur noch partiell bei Gnadenentscheidungen, da diese gerade keine Rechtsentscheidungen seien („Gnade vor Recht“) (BVerfGE 25, 352 [358]); angenommen wurde der Rechtsweg dagegen für den Widerruf von Gnadenentscheidungen (BVerfGE 30, 308 ff.). Beispiel: Gnadengesuch, um den Verlust der Beamtenrechte eines strafrechtlich verurteilten früheren Beamten zu beseitigen (BVerwG, NJW 1983, 187 f.); zu § 23 EGGVG s. unten. Als Rechtsstreitigkeiten anzusehen sind dagegen alle Arten von Organstreitigkeiten, auch soweit sie ein Sonderstatusverhältnis betreffen. Ob es heute noch Regierungsakte (staatsleitende Hoheitsakte) gibt, die wegen ihrer Struktur dem Verwaltungsrechtsweg entzogen sind, mag theoretisch konstruierbar sein, praktisch gibt es – soweit ersichtlich – keinen Fall, in dem dies angenommen wird (vgl. nur OVG Berlin, DÖV 1991, 746). Keine rechtlichen Streitigkeiten sind rein innerkirchliche Streitigkeiten, bei denen es nicht um die Anwendung von staatlichem Recht geht (Kopp/Schenke, § 40, Rn. 39). b) Streitigkeit um die Wirksamkeit deutscher Hoheitsakte § 40 VwGO gewährt gegen völkerrechtliche oder supranationale Akte, die in Deutschland unmittelbar wirken, nur Rechtsschutz, sofern er nicht durch den völkerrechtlichen Vertrag ausgeschlossen wurde (s. vor § 1 VwGO, Rn. 7, bezogen auf das Europarecht). Allerdings unterfallen Akte deutscher Gewalt, die aufgrund von Gemeinschaftsrecht erlassen oder durch Gemeinschaftsrecht begrenzt werden, unbestritten der Verwaltungsgerichtsbarkeit. Bei solchen Akten sind die Verwaltungsgerichte wiederum verpflichtet, die Vereinbarkeit des angegriffenen Hoheitsaktes mit Europarecht zu überprüfen. Verletzt der angegriffene deutsche Hoheitsakt europäisches Recht und ist er deswegen rechtswidrig, haben die Verwaltungsgerichte den Akt deswegen aufzuheben. 3. Gesetzliche Qualifizierung als öffentlich-rechtliche Streitigkeit Eine Streitigkeit ist zunächst dann öffentlich-rechtlich, wenn eine Norm sie ausdrücklich als solche qualifiziert. Beispiele: (a) Die Abgrenzung von öffentlich-rechtlicher und privatrechtlicher Sondernutzung (vgl. § 8 Abs. 10 FStrG und die entsprechenden Vorschriften der Länder), (b) Qualifizierung der Verkehrssicherungspflicht und anderer straßenrechtlicher Aufgaben als öffentlich-rechtlich (vgl. § 59 BWStrG, Art. 69 BayStrWG, § 9a NWStrWG; vgl. Steiner, in: Steiner/Brinktrine, Besonderes Verwaltungsrecht, § 4 Rn. 116). Regelt ein Land den Charakter eines Rechtstreites, bildet dies keine Prozessregelung i. S. v. Art. 74 Abs. 1 Nr. 1 GG. 4. Rechtsnatur der Streitigkeit – Allgemeine Abgrenzungstheorien a) Allgemein Liegt keine gesetzliche Qualifikation vor, muss das Gericht von Amts wegen die wahre Natur des Rechtsverhältnisses, aus dem der Klageanspruch hergeleitet wird, ermitteln. Das Gericht ist nicht an die Rechtsansicht der Beteiligten gebunden. Zur Bestimmung der Rechtsnatur einer Rechtsstreitigkeit wurden im Wesentlichen drei Theorien angeboten, die unterschiedliche Aspekte beleuchten. Seit der Entscheidung des Gemeinsamen Obersten Senats (vgl. Art. 95 Abs. 3 GG; GSOBG BVerwGE 74, 368 [370]) greift die Rechtsprechung auf eine Kombination dieser drei Theorien zurück (vgl. BVerwGE 89, 281 [282]). Die überwiegende Meinung ist ihr dabei gefolgt. 17 18 19 20 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 VwGO § 40 Teil I. 40 Wolff b) Interessentheorie Nach der Interessentheorie kommt es darauf an, ob das maßgebliche Recht oder nach erweiternder Auslegung der umstrittene Anspruch bzw. die betroffene Aufgabe dem öffentlichen Interesse dient. Die Theorie hilft häufig aber nicht weiter, da der Begriff des öffentlichen Interesses zu unbestimmt ist. Viele Private handeln im Interesse des Gemeinwohls ohne dadurch öffentlich-rechtlich tätig zu werden. Dem öffentlichen Interesse dient ein Rechtssatz, wenn er im Gemeininteresse und nicht im Interesse des einzelnen Bürgers getroffen wurde (Kopp/Schenke, § 40, Rn. 11). Die Interessentheorie geht auf den Satz des römischen Juristen Ulpian (170–228 n. Chr.) zurück: „publicum ius est quod ad statum rei Romanae spectat, privatum quod ad singulorum utilitatem“ (frei übersetzt: Öffentliches Recht ist das, was den römischen Staat betrifft; privates Recht das, was den Nutzen Einzelner betrifft). Beispiel: Ein Mitarbeiter des Deutschen Roten Kreuzes verletzt den A. im Rahmen einer Blutspende grob fahrlässig. Richtet sich die Frage des Schadensersatzanspruchs des A. nach öffentlichem oder nach zivilem Recht? Nach der Interessentheorie müsste eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit vorliegen, da das Deutsche Rote Kreuz dem öffentlichen Wohl und auch der Volksgesundheit und damit dem Staate dient – es ist aber dennoch eine zivilrechtliche Streitigkeit. c) Subordinationstheorie Nach der Subordinationstheorie, gelegentlich auch Subjektions-(Unterwerfungs-) lehre genannt, kommt es auf die Existenz einer Über- und Unterordnung der am Rechtsverhältnis Beteiligten an. Diese Theorie kann öffentlich-rechtliche Streitigkeiten, die auf der Ebene der Gleichordnung entstehen (im Zusammenhang mit einem öffentlich-rechtlichen Vertrag oder zwischen Körperschaften und Selbstverwaltungsorganen), nicht erklären. Beispiel: Der örtliche Kleintierzuchtverein schließt mit der Gemeinde G. einen öffentlichrechtlichen Vertrag über die Nutzung der Stadthalle für die jährliche Geflügelzuchtausstellung – es liegt ein öffentlich-rechtliches Verhältnis vor, obwohl Gleichordnung gegeben ist. d) Sonderrechtstheorie Die größte Bedeutung besitzt die Sonderrechtstheorie. Die Rechtsnatur der Streitigkeit richtet sich hierbei nach der Rechtsnatur der streitentscheidenden Normen, d. h. den Normen, die die streitige Rechtsfrage beantworten (Kopp/Schenke, § 40, Rn. 11). Eine Rechtsnorm wiederum ist dem öffentlichen Recht zuzuordnen, wenn sie zumindest auf einer Seite ausschließlich einen Hoheitsträger – in seiner Eigenschaft als Hoheitsträger – rechtlich verpflichtet oder berechtigt (Sonderrecht des Staates). Die Sonderrechtstheorie (oder Zuordnungstheorie) wird auch modifizierte Subjektstheorie genannt, da es auf das Subjekt der streitentscheidenden Norm ankommt und dieses Subjekt die öffentliche Hand sein muss, und zwar nicht formal, sondern materiell, also in der Eigenschaft als Hoheitsträger (daher modifiziert). In der Eigenschaft als Hoheitsträger wird ein Verwaltungsträger (juristische Person des öffentlichen Rechts oder Beliehener) immer dann angesprochen, wenn die Norm ihm Hoheitsbefugnisse i. e. S. zuweist, d. h. die Befugnis verleiht, einen Dritten gegen seinen Willen rechtlich zu verpflichten und diese Pflicht notfalls mit Gewalt durchzusetzen. Das ist aber nicht der einzige Fall. Darüber hinaus wird ein Hoheitsträger als solcher angesprochen, wenn ihm die Erledigung öffentlicher Aufgaben durch die Norm auferlegt wird oder er sich im Rahmen seiner Kompetenzen freiwillige Aufgaben als Gemeinwohlaufgaben setzt – z. B. Förderung der örtlichen Kunstszene. 21 22 23 24 25 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 Gerichtsverfassung § 40 VwGO Wolff 41 Beispiel: Gem. § 1936 BGB erbt der Staat, wenn ansonsten eine Erbschaft ohne Erbe bliebe. Diese Norm berechtigt auf einer Seite zwar nur den Staat, ist aber dennoch zivilrechtlich, da der Staat hier nicht in seiner Eigenschaft als Hoheitsträger angesprochen ist. Die streitentscheidende Norm muss dabei kein formelles Gesetz sein, sondern kann jeder Rechtssatz sein, auch untergesetzlich und ungeschrieben, selbst wenn er aus allgemeinen Rechtsgrundsätzen abgeleitet wird (GSOBG, NJW 1990, 1527). Die Norm kann dabei auch sehr weit gefasst sein, wie etwa die Aufgabe der Sicherstellung der Daseinsvorsorge, die als Aufgabe der Kommunen verstanden wird und nur rudimentär gesetzlich geregelt ist. Ob das Handeln der öffentlichen Hand der Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe dient, ist manchmal nur durch Gesichtspunkte des Sachzusammenhangs bzw. der Sachnähe zu beurteilen (Kopp/Schenke, § 40, Rn. 11). e) Unproblematische Fallgruppen Keine Probleme werfen solche Rechtsstreitigkeiten auf, die im Zusammenhang mit Eingriffsermächtigungen zwischen Staat und Bürger entstehen, da hier die Eigenschaft als Hoheitsträger durch die Wahrnehmung der Eingriffsbefugnisse deutlich wird. Handelt der Staat in Form des Verwaltungsaktes, erhebt er immer den Anspruch, einseitig die Rechte des Bürgers verbindlich regeln zu können. Klagen gegen Verwaltungsakte sind daher immer öffentlich-rechtlicher Natur. Dies gilt auch, wenn die Behörde nicht in der Form des Verwaltungsaktes hätte handeln dürfen. Beispiel: Der Eigentümer E. klagt gegen eine Abrissverfügung. Schwierigkeiten der Zuordnung bestehen beim Handeln im Bereich außerhalb des Grundsatzes des Vorbehalts des Gesetzes, im Bereich des Öffentlichen Sachenrechts und im sonstigen Bereich der Daseinsvorsorge. Beispiel: Die Normen, welche die Erfüllung des Versorgungsauftrags der öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten gewährleisten sollen (Landesmediengesetze, Rundfunkstaatsvertrag) gehören dem öffentlichen Recht an – BVerwG, NVwZ 2015, 991 f. f) Klausurtipp In der Klausur sollte mit der Prüfung von § 40 Abs. 1 S. 1 VwGO nicht viel Zeit vergeben werden. Wenn es um eine Eingriffssituation geht, reicht die kurze Nennung der Sonderrechtstheorie mit einem Hinweis auf die entsprechende Eingriffsgrundlage, bzw. das entsprechende Gesetz. 5. Rechtsstreitigkeiten mit Privaten a) Privater als Anspruchsgegner Ein Rechtsstreit zwischen zwei Privaten, bei denen eine gesetzliche öffentlichrechtliche Aufgabenzuweisung, insbesondere eine Beleihung nicht in Betracht kommt, ist schon deshalb keine öffentlich-rechtliche Streitigkeit, weil durch die streitentscheidenden Normen offensichtlich keine Verwaltungsträger angesprochen werden. b) Beleihung Eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit liegt dagegen vor, wenn der Private ein Beliehener ist. Eine Beleihung ist anzunehmen, wenn dem Privaten durch Gesetz die Befugnis verliehen wurde, Verwaltungsaufgaben selbständig, im eigenen Namen mit den Mitteln des öffentlichen Rechts wahrzunehmen (BVerfG [Kammer], NJW 1987, 2501). 26 27 28 29 30 31 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 VwGO § 40 Teil I. 42 Wolff Beispiele von Beliehenen sind etwa der Bezirksschornsteinfegermeister bei der Feuerstättenschau und Bauabnahme (vgl. § 14 Schornsteinfeger-Handwerksgesetz v. 15.6.1969 [BGB l. I 1634] – BVerwGE 84, 244 noch zu § 3 SchornsteinfegerG); der Sachverständige für den Kraftfahrzeugverkehr bei der Prüfung der Kfz (§ 29 StVZO) und der Abnahme von Fahrprüfungen (§§ 15 ff. FeV) – (Kopp/Schenke, § 40, Rn. 14 – dort auch weitere Beispiele). c) Verwaltungshelfer Ein Handeln des Verwaltungsträgers liegt rechtlich aufgrund einer wertenden Betrachtung auch dann vor, wenn zwar ein Privater gehandelt hat, dieses Handeln jedoch der Behörde zuzurechnen ist (Verwaltungshelfer). Die Zurechnung greift, wenn ein Privater unselbständig in die Aufgabenerledigung der Verwaltung eingeschaltet wird. Das ist zumindest dann der Fall, wenn die Behörde die Aufgabenerfüllung nicht aus der Hand geben darf, da sie auf der Wahrnehmung von Hoheitsbefugnissen beruht. Beispiel: Abschleppen eines Kfz durch Privaten in Vollzug einer polizeilichen Sicherstellung (BGHZ 121, 166 = NJW 1993, 1259 ff.), die Blutabnahme durch einen Arzt aufgrund polizeilicher Anordnung (OLG München, NJW 1979, 608), der Bauunternehmer, der für die Straßenverkehrsbehörde ein Verkehrszeichen aufstellt (d. h. aufgrund Anordnung der Behörde – BVerwGE 35, 335); ebenfalls die Programmierung einer Ampelschaltung durch Private (Kopp/Schenke, § 40, Rn. 14a; a. A. (früher) BGH, NJW 1971, 2220), sowie Sachverständige, die von der Behörde für die Beurteilung der Umweltauswirkung herangezogen werden, (OVG Lüneburg, BeckRS 2019, 1603). d) Politische Parteien Trotz ihrer verfassungsrechtlich hervorgehobenen Position (Art. 21 GG) sind politische Parteien grundsätzlich private Organisationen. Der Streit um Aufnahme und Ausschluss sowie um den Ablauf interner Wahlen gehört stets vor die Zivilgerichte (BVerfG [Kammer], NJW 1988, 3260). Bei einem Streit innerhalb einer Fraktion eines Gemeinderats geht es nach überwiegender Ansicht dagegen um eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit, nach Meinung des VGH München dagegen um eine zivilrechtliche „Vereinsstreitigkeit“ (vgl. einerseits VGH München, NJW 1988, 2754 ff. – Zivilrechtsweg, andererseits OVG Münster, NVwZ 1993, 399 – Verwaltungsrechtsweg). e) Kirchliche Streitigkeiten Nach Art. 140 GG i. V. m. Art. 137 Abs. 5 S. 2 WRV können bestimmte Religionsgesellschaften den Status der Körperschaften des öffentlichen Rechts erhalten. Als Körperschaften des öffentlichen Rechts können sie Beteiligte einer öffentlichrechtlichen Streitigkeit sein, müssen es aber nicht. Die Rechtswegfragen im Zusammenhang mit den öffentlich-rechtlichen Religionsgesellschaften sind ausgesprochen schwierig und umstritten. Insgesamt sind drei Bereiche zu unterscheiden: (aa) Rein interne Streitigkeiten der Religionsgemeinschaften (der Natur oder der Zweckbeziehung nach als eigene Angelegenheit der Kirche zu qualifzieren) sind aufgrund des kirchlichen Selbstverwaltungsrechts grundsätzlich der staatlichen Gerichtsbarkeit insgesamt entzogen. Hierzu zählt etwa die Gültigkeit der Wahl eines Kirchenvorstands (BVerwG, NVwZ 1993, 672); die Glaubenslehre und die Lehre des Gottesdienstes (BVerfG, NJW 1980, 1041 f.); die Begründung, Übertragung, Suspendierung und Beendigung geistlicher Ämter (BVerwGE 66, 241 [242]); Aufsichtsmaßnahmen von Kirchenbehörden gegenüber kirchlichen Stiftung bürgerlichen Rechts (OVG Lüneburg, NdsVBl 2011, 109); kirchliches Hausverbot wegen Störung des Gottesdienstes (OVG Lüneburg, NJW 2010, 2679). 32 33 34 34 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 Gerichtsverfassung § 40 VwGO Wolff 43 Beim Rechtsschutz der Bediensteten wird zwischen vermögensrechtlichen Streitigkeiten (Zuständigkeit der staatlichen Gerichte) und Statusfragen (BVerwGE 95, 379; OVG Koblenz, NVwZ 1997, 802 f.) differenziert. (bb) Bei Streitigkeiten, die unmittelbar den Sonderstatus (Körperschaftsstatus) der Religionsgemeinschaften oder die öffentliche Zweckbindung der von ihr gewidmeten Sachen betreffen, greift der Verwaltungsrechtsweg ein. Beispiele: Streit, ob eine Religionsgemeinschaft die Voraussetzungen für die Körperschaftsverleihung erfüllt (BVerwG, NVwZ 1996, 998); weiter die Klage gegen die Einführung eines theologischen Studiengangs an einer staatlichen Fachhochschule (BVerwGE 101, 309); Streitigkeiten im Zusammenhang mit dem Kirchensteuerrecht; Streitigkeiten über Nutzungsrechte an kirchlichen Friedhöfen (vgl. BVerwGE 25, 364 [365]) oder das Kirchengeläute zu liturgischen Zwecken (BVerwGE 68, 62; BVerwG, NVwZ 1997, 390 – das Geläute als Zeitangabe unterfällt dagegen dem Zivilrechtsweg [BVerwG, NJW 1994, 956]). (cc) Für die übrigen Streitigkeiten ist der Zivilrechtsweg maßgeblich. Früher wurden interne Rechtsstreitigkeiten, auch sofern es um individuelle Rechtsbeziehungen ging vom staatlichen Rechtsschutz vollständig ausgenommen. Eine vergleichbare Lage konnte sich u. a. auch zu Vereinen ergeben für welche grundsätzlich der Justizgewährleistungsanspruch gilt. Diese Beschränkung wurde mittlerweile zu Recht aufgegeben. Jetzt steht auch Geistlichen und Kirchenbeamte der Rechtsweg offen (BVerwG, NVwZ 2014, 1101 ff). Besteht die Möglichkeit, innerkirchliche Streitigkeiten durch die Anrufung kircheneigener Gerichte oder Schlichtungsgremien beizulegen, besteht für die Anrufung staatlicher Gerichte vor Erschöpfung des kirchlichen Rechtswegs kein Rechtsschutzbedürfnis (BGH, NJW 2003, 2097). Die Kirchengerichtsbarkeit muss daher zunächst durchlaufen werden. 6. Klagen gegen nicht-normative Akte a) Beseitigungs- und Unterlassungsansprüche Abwehr-, Beseitigungs- und Unterlassungsansprüche teilen grundsätzlich die Rechtsnatur ihrer Anspruchsgrundlage. Ist diese gesetzlich nicht fixiert, greift der allgemeine öffentliche Beseitigungs- und Unterlassungsanspruch dann, wenn es um öffentlich-rechtliche Beeinträchtigungen geht (Kopp/Schenke, § 40, Rn. 8, 29). Bei Beeinträchtigungen ohne Rechtsqualität (mittelbare Eingriffe – Lärm, Staub, Informationen und Ehrverletzungen) ist die Zuordnung zu einer Rechtsgrundlage nicht einfach. Die Beeinträchtigung ist dann öffentlich-rechtlich, wenn sie von einem Hoheitsträger in Erfüllung öffentlicher Aufgaben herrührt. Dies ist auch dann gegeben, wenn die öffentliche Aufgabe in der Erfüllung der Daseinsvorsorge liegt. Immissionen sind dann öffentlich-rechtlich, wenn der Betrieb der emittierenden Anlage einen öffentlichen Zweck verfolgt. Beispiele: Städtischer Bauhof (OVG Münster, NJW 1984, 1982); Kläranlage (BVerwG, DVBl 1974, 239 [240]); Feuerwehrsirene (BVerwGE 79, 254); Sportplatz/Bolzplatz (BVerwG, DVBl 1989, 463; BGH, NJW 1976, 570; OVG Hamburg, NJW 1986, 2333 f.; VGH München, NVwZ 1993, 1006, die Grenze der Zumutbarkeit von Sport- und Freizeitlärm ist jetzt in der Sportanlagen-Lärmschutzverordnung [18. BImSchVOÄ] niedergelegt – s. dazu BVerwGE 109, 246 ff.); störend helle Straßenleuchte (VGH München, NJW 1991, 2660 f.). Ausgenommen sind solche Störungen, die in keinem Zusammenhang mit dem öffentlichen Zweck stehen, wie etwa beim Laub eines Baums auf einem Behördengrundstück (BGHZ 41, 264 ff.; Hufen, § 11, Rn. 39). Ist die Anlage oder der Betrieb zivilrechtlich organisiert, sind auch die Immissionen zivilrechtlich. Hat der Verwaltungsträger eine öffentliche Einrichtung einem Dritten zur Nutzung überlassen, liegen zivilrechtliche Immissionen vor. 35 35a 35b 36 37 38 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 VwGO § 40 Teil I. 44 Wolff Beispiel: Klage gegen Tennisplatzlärm auf Schulanlage, die außerhalb des Schulbetriebs einem privaten Verein überlassen wird: Zivilrechtsweg (OLG Köln, NVwZ 1989, 290). Möglich bleibt aber ein Anspruch gegen den Verwaltungsträger auf eine Einwirkung auf diesen Dritten, da der Verwaltungsträger durch seine Sachherrschaft über die Sache verpflichtet ist, Beeinträchtigungen, die bei einem Handeln unmittelbar durch ihn einen öffentlich-rechtlichen Abwehranspruch auslösen würden, auch durch einen Privaten nicht zu ermöglichen (BVerwG, DVBl 1990, 154; Hufen, § 11, Rn. 34). Informationen, Warnungen, Mitteilungen und Auskünfte sind öffentlich-rechtlich, wenn sie einen öffentlichen Zweck verfolgen oder auf (wirkliche oder vermeintliche) öffentlich-rechtliche Befugnisse gestützt werden, mit der Folge, dass auch die Unterlassungs- oder Widerrufsansprüche öffentlich-rechtlich sind. Beispiele: Öffentlich-rechtlich sind die Warnungen der Bundesregierung vor Jugendsekten (BVerfGE 105, 278); die Warnung der Bundesregierung vor gesundheitsgefährdenden Lebensmitteln (BVerwGE 87, 37; BVerfGE 105, 252 ff. – Diethylenglykol); Informationsblatt einer Behörde über die Anliegen einer politischen Partei; Informationsansprüche gegen die Behörde, die diese im Rahmen ihrer Aufgaben erteilt (VGH München, DVBl 1965, 448); die Veröffentlichung einer vergleichenden Arzneimittelliste (Transparenzliste – BVerwGE 71, 183); die Erfüllung des in den Landespressegesetzen geregelten Informationsanspruchs; der Anspruch auf Herausgabe von Umweltdaten nach dem Umweltinformationsgesetz; Werbung und Information über die Tätigkeit der Behörde selbst (so zu Recht BVerwGE 47, 247 – Journalisten-Werbefahrt). Umstritten ist, ob im Falle einer ehrverletzenden Behauptung oder Beleidigung je nach dem Zweck des Gesamtgeschehens zu differenzieren ist, innerhalb dessen die Beleidigung entstand (so die jüngere Ansicht), oder ob darin immer ein „Exzess“ und ein „Verlassen der öffentlichen Funktion“ liegt und darin daher niemals eine öffentlichrechtliche Handlung liegen kann (vgl. VGH Mannheim, DVBl 1990, 836 [nur LS]). b) Klagen gegen Rechtsakte ohne Außenwirkung Normative Akte, die nur deshalb keine Verwaltungsakte sind, weil ihnen die Au- ßenwirkung fehlt, wie etwa Verfügungen im Schulbereich, im Beamtenverhältnis oder im Organisationsbereich, wie v. a. bei Gremien wie dem Gemeinderat, sind ebenfalls über die unmittelbare Anwendung der Sonderrechtstheorie zu lösen. Beispiele: Wenn der Bürgermeister ein Gemeinderatsmitglied wegen störenden Verhaltens rügt, beruht diese Befugnis auf der Sitzungsgewalt, die zumindest auf einer Seite nur die öffentliche Gewalt berechtigt. Gleiches gilt etwa für die Weisung des Vorgesetzten an eine Lehrerin, während des Unterrichts ein Kopftuch abzunehmen. Auch hier wird von dem beamtenrechtlichen Weisungsrecht Gebrauch gemacht und auf diese Weise eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit begründet. 7. Klagen im Leistungsbereich Für Klagen im Leistungsbereich ist nach der Sonderrechtstheorie die Rechtsnatur der Anspruchsgrundlage grundsätzlich entscheidend. Dabei ändert sich die Rechtsnatur nicht dadurch, dass die Forderung abgetreten wird. Beispiele: Der Beamte B. tritt seinen Besoldungsanspruch an C. ab. B. und C. sind der Meinung, der Dienstherr von B. zahlt zu wenig, da er die Erfahrungszeiten zu gering berechnet hat. Will C. nun Rechtsschutz einholen ist die Verwaltungsgerichtsbarkeit gegeben (mit § 126 BBG, § 54 BeamStG); BGH NVwZ 2013, 1630. a) Zugang zu öffentlichen Einrichtungen oder sonstigen Leistungsangeboten der öffentlichen Hand aa) Der Zulassungsanspruch. In dem Bereich, in dem die Verwaltung ein Wahlrecht hinsichtlich der Rechtsfolgen hat, insb. bei den öffentlichen Einrichtungen, sind drei 39 40 40a 41 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 Gerichtsverfassung § 40 VwGO Wolff 45 Ebenen zu trennen. Zunächst das Organisationsstatut, d. h. die Frage, ob die Einrichtung selbst zivilrechtlich oder öffentlich-rechtlich betrieben wird, dann das Rechtsregime des Benutzungsverhältnisses (die Rechtsbeziehungen zu dem Nutzer) und schließlich, beiden Bereichen vorgelagert, kann eventuell ein öffentlich-rechtlicher Zulassungsanspruch bestehen. Besteht ein öffentlich-rechtlicher Zulassungsanspruch, ist dieser nach h. M. immer vor den Verwaltungsgerichten durchzusetzen (mittels Verpflichtungsklage), auch wenn sowohl die Einrichtung als auch das Benutzungsverhältnis dem Zivilrecht unterworfen wurden. Öffentlich-rechtliche Zulassungsansprüche bestehen vor allem in den Kommunalgesetzen für den Zugang zu öffentlichen Einrichtungen für Gemeindeeinwohner. Beispiele: (a) Zulassung zu einem gemeindlichen Kindergarten; (b) Zulassung zur Mitwirkung bei den Oberammergauer Passionsspielen – BVerwG, NJW 1991, 1498; VGH München, NJW 1990, 2014; (c) Überlassung einer städtischen Sporthalle für Parteiveranstaltungen – BVerwGE 31, 368; s. bei Gefahr von Gegendemonstrationen: VGH Kassel, DVBl 1993, 618; (d) Zugang zu einem gemeindlichen Volksfest – BVerwG, NVwZ 1984, 585 f.; VGH München, NVwZ 1982, 120; (e) Überlassung von Universitätsräumen an studentische Vereinigung – BVerwG, NJW 1980, 1863. Das zweitwichtigste Beispiel war bis 2006 § 70 Abs. 1 GewO, der aber wegen der Neuregelung der Gesetzgebungskompetenz (Art. 74 Abs. 1 Nr. 11 GG) nur noch über Art. 125a GG weitergilt. Wird die Einrichtung vom Verwaltungsträger nicht selbst betrieben, besteht aber ein öffentlich-rechtlicher Zulassungsanspruch, dann wendet sich dieser nach h. M. dennoch gegen die öffentliche Hand, allerdings ist er inhaltlich nicht auf Zulassung, sondern auf Einwirkung auf die Einrichtung gerichtet und muss mittels der Leistungsklage verfolgt werden (Einwirkungs- oder Verschaffungsanspruch). Nach einer Mindermeinung kann unter bestimmten Voraussetzungen der Verwaltungsträger den Betroffenen selbst unmittelbar zur rechtlich selbständigen Einrichtung mittels privatrechtsgestaltenden Verwaltungsakts zulassen. Beispiel: Der Gemeindeeinwohner A. wird in das städtische Schwimmbad, das von einer GmbH betrieben wird, aus fadenscheinigen Gründen nicht eingelassen. A. begehrt von der Stadt die Einwirkung auf die GmbH, damit diese mit ihm einen zivilrechtlichen Vertrag abschließt. Vertiefung: Bei Streitigkeiten über die Streichung aus der bei der Justizverwaltung geführten Liste beeidigter und ermächtigter Dolmetscher und Übersetzer ist der Rechtsweg zu den Verwaltungsgerichten eröffnet (BGH NJW 2007, 2070). bb) Nutzungsverhältnis. Innerhalb des Benutzungsverhältnisses richten sich die Ansprüche grundsätzlich nach dem Rechtsregime, das die Verwaltung gewählt hat. So ist der Rechtsweg für die Durchsetzung eines Schadensersatzanspruches, der in Zusammenhang mit der Benutzung eines städtischen Schwimmbades steht (d. h. kein Amtshaftungsanspruch), vor den Zivilgerichten geltend zu machen, wenn das Schwimmbad zivilrechtlich betrieben wird, dagegen sind die Verwaltungsgerichte zuständig, wenn für das Nutzungsverhältnis das öffentliche Recht gewählt wurde. Die Wahl hat der Verwaltungsträger, der die Einrichtung geschaffen hat, hilfsweise die Einrichtung selbst (Wahlfreiheit). Die Wahl der Rechtsform des Benutzungsverhältnisses kann ausdrücklich oder konkludent erfolgen. Mangels eindeutiger Äußerungen ist die getroffene Wahl anhand von Indizien zu bestimmen. Indizien sind die Bezeichnungen, die von der Einrichtung oder deren Träger verwendet werden: (a) Gebühr statt Entgelt, (b) Benutzungsordnung statt allgemeine Geschäftsbedingungen. Die Existenz einer Widmung genügt als Indiz für ein öffentlich-rechtliches Benutzungsverhältnis nicht, da auch den öffentlichen Einrichtungen in Privatrechtsform zutreffender Ansicht nach eine Widmung zugrunde liegen kann. Nach überwiegender Meinung bleibt auch bei Anordnung eines Anschluss- und Benutzungszwangs hinsichtlich des Zugangs die Wahl des Zivilrechts für das Benut- 42 43 44 45 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 VwGO § 40 Teil I. 46 Wolff zungsverhältnis noch möglich, da das „ob“ und das „wie“ der Nutzung rechtlich und tatsächlich getrennt werden könnten (Kopp/Schenke, § 40, Rn. 17; OVG Lüneburg, NJW 1977, 450 f.). Wertungsmäßig überzeugt dies nicht. Mitunter ist das Problem auch gesetzlich geregelt: So sind etwa der Zugang und die Benutzung bei Einrichtungen der Post, der Telekom, der Postbank und der Bahn privatrechtlicher Natur (Art. 87f Abs. 2 S. 1 GG und Art. 87e Abs. 3 GG). Die Postunternehmen (Lizenznehmer) werden bei der förmlichen Zustellung (§ 33 Abs. 1 PostG) hoheitlich tätig, mit der Folge, dass daraus entstehende Streitigkeiten öffentlich-rechtlicher Natur sind. Die Sparkasse ist zwar öffentlich-rechtlich organisiert, die Rechtsbeziehungen zu den Kunden sind aber privatrechtlich ausgestaltet (OVG Münster, NJW 1995, 1573). Liegt eine zivilrechtliche Organisationsform vor (GmbH, AG), dann kann das Nutzungsverhältnis i. d. R. nur zivilrechtlich sein, da eine Beleihung des Einrichtungsträgers (die Voraussetzung für ein öffentlich-rechtliches Nutzungsverhältnis wäre) meist ausscheidet, weil die Verwaltung die Möglichkeit der öffentlich-rechtlichen Organisation hatte. Ob eine öffentlich-rechtliche Organisationsform vorliegt, richtet sich nach dem Gründungsakt der Einrichtung oder des Angebots. Besteht ein öffentlich-rechtlicher Zulassungsanspruch, kann dennoch das Benutzungsverhältnis zivilrechtlich organisiert sein. In diesem Fall fallen der Zulassungsakt und das Nutzungsgeschehen auseinander. Man spricht daher von der Zwei-Stufen- Theorie. Die erste Stufe bezieht sich auf das „ob“ und ist öffentlich-rechtlicher Natur, die zweite Stufe behandelt das „wie“ und ist zivilrechtlicher Natur. Eine Trennung zwischen „ob“ und „wie“ bei Rechtsverhältnissen, die einheitlich öffentlich-rechtlich sind, ist unnötig. Man sollte diese Situation aber nicht unter den Begriff der Zwei- Stufen-Theorie fassen. Gestaltet der Verwaltungsträger aber trotz einheitlichem öffentlich-rechtlichem Regime das Verhältnis zweistufig (Zulassungsakt wird deutlich vom Nutzungsakt getrennt – etwa, wenn die Zulassung durch VA bestimmt wird und das Nutzungsverhältnis ein öffentlich-rechtlicher Vertrag regelt), kann man ausnahmsweise auch hier von der Zwei-Stufen-Theorie sprechen. Das Verhältnis beider Stufen ist schwierig, überhaupt ist die Anwendung der „Zwei-Stufen-Theorie“ im Konkreten viel schwieriger als im Abstrakten, dennoch ist sie zur Erklärung solcher Leistungsbeziehungen, in die ein privater Dritter einbezogen ist, unerlässlich. Vertiefung: Beispiele für die Zwei-Stufen-Theorie: Entscheidung über eine Subvention in Form eines vergünstigten Darlehns durch die Verwaltung und anschließender Vertragsabschluss mit der Bank. Zulassung zu einer kommunalen Einrichtung, die organisatorisch in Privatrechtsform betrieben wird; ausführlich Kramer/Bayer, JA 2011, 810 ff. b) Ausübung des Hausrechts Wird in einer öffentlich-rechtlich organisierten Einrichtung einem Externen gegen- über das Hausrecht ausgeübt, kann dies zu einer öffentlich-rechtlichen oder zivilrechtlichen Streitigkeit führen. Die ältere Rechtsprechung stellte auf den Zweck des Besuches ab. Verfolgte der Besucher amtliche Zwecke, handelte es sich danach um ein öffentlich-rechtliches Hausverbot, verfolgte er dagegen private (vor allem kommerzielle) Interessen, war der Zivilrechtsweg gegeben (BVerwGE 35, 103 [106]). Die jüngere Rechtsprechung und die Literatur stellen demgegenüber zu Recht auf den Zweck der Verhängung des Hausverbotes (und nicht des Besuchs) ab. Soll durch dieses die Zweckbestimmung eines öffentlich-rechtlichen Nutzungsverhältnisses gewahrt werden, liegt ein öffentlich-rechtliches Hausverbot vor (OVG Münster, NJW 2011, 2379; Maurer, § 3, Rn. 24). Beispiel: Der Fotograf F. betritt das Rathaus, um vor dem Standesamt die Hochzeitspaare ohne vorherige Einladung zu fotografieren. Da es mit F. in der Vergangenheit schon mehrfach Schwierigkeiten gab und der Amtsbetrieb des Standesamtes beeinträchtigt wurde, verhängt der Bürgermeister gegen F. ein Hausverbot. Nach der älteren Rechtsprechung liegt eine zivilrechtliche Strei- 46 47 48 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 Gerichtsverfassung § 40 VwGO Wolff 47 tigkeit vor, da F. kommerzielle Zwecke mit seinem Besuch verfolgte (so BGHZ 33, 230), während die überwiegende Literatur eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit annimmt, da das Hausverbot den ungestörten Verwaltungsbetrieb schützen soll. 8. Öffentliches Wettbewerbsrecht a) Subventionen Wird mit der Subventionsvergabe ein öffentlicher Zweck verfolgt (was so gut wie immer der Fall sein dürfte [vgl. OLG Naumburg, NVwZ 2001, 354 f.]), dann geht die h. M. zumindest von einer öffentlich-rechtlichen Auswahlentscheidung aus, wenn nicht der Vergabeakt selbst schon öffentlich-rechtlich ist. Ist die Durchführung zivilrechtlich organisiert, was notwendig der Fall ist, wenn in die Subventionsgewährung ein Privater eingeschaltet ist, liegt ein Anwendungsfall der Zwei-Stufen-Theorie vor. Beispiel 1: Die Stadt S. bewilligt für Jungunternehmer zinsvergünstigte Darlehen, die von einer privaten Bank ausgezahlt werden (Trennung zwischen „ob“ – Bewilligung der Aufnahme in das Förderprogramm und Subvention selbst – Darlehensvertrag mit der Bank). Beispiel 2: Zur Förderung der Städtebaupolitik und zur Verhinderung der Abwanderung junger Familien bietet die Gemeinde G. eigenes Bauland zu günstigen Preisen an. Hier ist umstritten, ob dem zivilrechtlichen Kaufvertrag eine öffentlich-rechtliche Auswahlentscheidung vorausgeht (nur Zivilrecht nehmen an: BGHZ 91, 96; BVerwG, NJW 1993, 2695 [2696]; a. A. VGH Kassel, UPR 2006, 201 f.; OVG Münster, NJW 2001, 698 ff.; vgl. auch BayVerfGH, BayVBl 1983, 242). Auf die öffentlich-rechtliche Stufe gehört auch die Kehrseite des Subventionsverhältnisses, nämlich der Streit um die Entziehung eines Darlehens, z. B. wegen Zweckverfehlung, Nichterfüllung von Auflagen usw. Beispiel: Rückforderung von Filmsubventionen (BGHZ 57, 130). b) Klagen auf öffentliche Aufträge Öffentliche Aufträge werden grundsätzlich in Form von zivilrechtlichen Verträgen vergeben. Der Rechtsschutz gegen die Vergabe ist ab einem bestimmten Schwellenwert, spezialgesetzlich geregelt (§ 97 Abs. 6 GWB, § 106 GWB, §§ 155 ff. GWB). Unterhalb des Schwellenwertes greift der Zivilrechtsweg, da es um zivilrechtliche Vertragsverhältnisse geht. Vertiefung: Für Streitigkeiten über die Vergabe von öffentlichen Aufträgen mit einem Auftragswert unterhalb der in der Vergabeverordnung genannten Schwellenwerte ist nicht der Rechtsweg zu den Verwaltungsgerichten, sondern der ordentliche Rechtsweg gegeben, zumindest dann, wenn bei der Entscheidung über die Vergabe eines öffentlichen Auftrags keine gesetzliche Verpflichtung zu bevorzugter Berücksichtigung eines bestimmten Personenkreises zu beachten ist. Die Bindung der im Vergabeverfahren vorzunehmenden Auswahl an das Gleichbehandlungsgebot des Art. 3 Abs. 1 GG führt nicht dazu, dass das Rechtsverhältnis zwischen dem öffentlichen Auftraggeber und den Bietern als öffentlich-rechtlich anzusehen ist. BVerwGE 129, 9 ff. Für Rechtsstreitigkeiten oberhalb des Schwellenwertes greift der Rechtsschutz durch Zuweisung an die Oberlandesgerichte nach § 171 Abs. 3 S. 1 GWB. c) Klagen gegen Wettbewerbsverhalten der öffentlichen Hand Die Rechtsansprüche von Personen, denen die öffentliche Hand durch wirtschaftliche Betätigung Konkurrenz macht, richten sich nach der Rechtsnatur des Abwehranspruches. Das Wettbewerbsverhältnis zwischen Privaten und der öffentlichen Hand unterliegt unstreitig dem Zivilrechtsweg, sofern es um die Ansprüche auf Unterlassen unlauteren Wettbewerbs geht (vgl. § 1 UWG – BGH, NJW 2002, 1141 ff.). Beispiel: Das Bestattungsunternehmen U wirft der Gemeinde G. vor, in unzulässiger Weise auf dem Standesamt der Gemeinde für das kommunale Bestattungsunternehmen zu werben. 49 50 51 52 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 VwGO § 40 Teil I. 48 Wolff Gleichzeitig erkennt die Rechtsprechung jedoch in engen Grenzen einen grundrechtlichen und somit öffentlich-rechtlichen Abwehranspruch des Betroffenen gegen bestimmtes Wettbewerbsverhalten der öffentlichen Hand an. Dieser Anspruch ergibt sich je nach Sachlage aus Art. 2 Abs. 1, Art. 12 und Art. 14, sowie Art. 3 Abs. 1 GG (s. § 42 VwGO, Rn. 111). Schließlich ist auch die Frage, ob der Staat oder die Gemeinde sich wirtschaftlich betätigen dürfen, i. d. R. als öffentlich-rechtlich zu qualifizieren. Beispiele: Dem Zivilrechtsweg wurden zugewiesen: (a) Streit um die Rechtsberatung der Mitglieder durch die Handwerkskammern (OLG Karlsruhe, GewArch 1983, 228); (b) Streit über die Errichtung eines kommunalen Bestattungsinstitutes (BGH, NJW 1987, 60 ff. u. 62 f.); (c) Unterlassungsansprüche gegen wirtschaftliche Tätigkeit kommunaler Gartenbaufirmen (OLG Hamm, JZ 1998, 576 – sachlich überholt durch BGH, NJW 2002, 1141 ff.); (d) Unterlassungsanspruch gegen Abgabe von Kfz-Schildern durch Gebietskörperschaften (OLG München, NJW-RR 1997, 296 f.). Dem öffentlichen Recht wurden zugeordnet: (a) unentgeltliche Betriebsberatung durch die Handwerkskammer (VG Schleswig, GewArch 1982, 30 f.); (b) die Unterlassungsklage gegen kommunale Wohnungsvermittlung (VGH München, BayVBl 1976, 628); (c) der Streit um das Verbot einer wirtschaftlichen Betätigung der Gemeinden (BVerwGE 39, 329 – Bestattungswesen; BVerwG, NJW 1995, 2938 ff. – kommunale Maklertätigkeit). Zivilrechtlich sind dagegen typisch privatrechtliche Tätigkeiten der öffentlichen Verwaltung, wie etwa die „fiskalischen Hilfsgeschäfte“. Dies sind Rechtsgeschäfte, die der Staat wie ein Privater abschließt, um die Sachmittel zu erhalten, die er zur Erfüllung seiner Aufgaben benötigt. Beispiele: Kauf von Büromaterial; Vergabe eines öffentlichen Bauvorhabens unterhalb des Schwellenwertes des § 106 GWB; Verkauf eines Gemeindegrundstücks an den, der am meisten bietet (VGH BW, NJW 2018, 2583). 9. Streitigkeiten im Zusammenhang mit öffentlich-rechtlichen Verträgen Klagen auf Abschluss eines öffentlich-rechtlichen Vertrages und Klagen aus einem abgeschlossenen öffentlich-rechtlichen Vertrag mitsamt eventuellen Schadensersatzansprüchen (vgl. § 40 Abs. 2 S. 1 VwGO) unterliegen dem Verwaltungsrechtsweg. Dieser Grundsatz hat zur Folge, dass schon bei der Frage des Verwaltungsrechtsweges die Rechtsnatur eines Vertrages eventuell genauer untersucht werden muss. Dabei ist für den öffentlich-rechtlichen Vertrag zwischen einem Träger öffentlicher Verwaltung und einer Privatperson typisch, dass er an die Stelle einer sonst möglichen Regelung durch Verwaltungsakt tritt (BGH NVwW 2009, 1054). 10. Einzelfälle a) Namensrecht Die Beeinträchtigung des Namensrechts ist öffentlich-rechtlich, wenn sie im Zusammenhang mit öffentlichen Aufgaben erfolgt (BVerwGE 44, 351). Beispiel: Der Name der Gemeinde G. wird sowohl auf dem Ausfahrtsschild der Autobahn als auch dem Fahrplan der Deutschen Bahn AG falsch geschrieben. Der Anspruch auf Richtigstellung des Namens gegenüber dem Straßenbaulastträger ist öffentlich-rechtlicher Natur, gegenüber der Deutschen Bahn AG dagegen zivilrechtlicher Natur. b) Rückforderung von Leistungen Ist der Leistungsanspruch öffentlich-rechtlicher Natur, gilt dies grundsätzlich auch für die Rückforderung von zu Unrecht erfolgten Zahlungen auf einen vermeintlichen öffentlich-rechtlichen Leistungsanspruch. 53 54 55 56 57 58 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 Gerichtsverfassung § 40 VwGO Wolff 49 Beispiel: A. ist freiwillig aus dem Beamtenverhältnis des Bundes ausgeschieden und bekam versehentlich noch drei Monate die Besoldung weiterbezahlt. Der Rückforderungsanspruch des Dienstherrn ist öffentlich-rechtlicher Natur, der Rechtsweg richtet sich nach § 126 BBG (vgl. BVerwGE 71, 355). Keine einheitliche Meinung besteht bei der Rückforderung von „Irrläufern“, d. h. Zahlungen, die nicht bei dem ankommen, dem die Verwaltung die Leistung eigentlich erbringen wollte. Geht die Zahlung an die Erben des Adressaten, weil die Behörde nicht wusste, dass der Berechtigte verstorben ist, geht die Rechtsprechung teilweise von einem zivilrechtlichen Rückforderungsanspruch aus (vgl. BVerwGE 84, 274 hinsichtlich Wohngeldzahlungen; dagegen für den Verwaltungsrechtsweg bei Beihilfeleistungen nach dem Tod des Berechtigten – BVerwG, NVwZ 1991, 168). c) Verkehrssicherungspflichten Verkehrssicherungspflichten für öffentliche Straßen, Kinderspielplätze oder Parks sind nur dann öffentlich-rechtlich, wenn sie durch besondere Bestimmungen oder durch einen Organisationsakt ausdrücklich dem öffentlichen Recht zugeordnet sind (BGHZ 60, 55; BGHZ 112, 74). d) Klagen auf Auskunft Auskunftsklagen richten sich nach der Rechtsnatur der Anspruchsgrundlage. Klagen nach dem IFG gehören vor die Verwaltungsgerichte (BVerwG, NVwZ 2012, 1563). Dagegen sind die Akteneinsichten im Verfahren auf Abschluss eines Konzessionsvertrages gem. § 46 EnWG zivilrechtlich, da sie akzessorisch zu dem zivilrechtlichen Anspruch auf die Teilnahme an der Konzessionsvergabe sind (BVerwG, NVwZ 2017, 329). III. Ausschluss von Streitigkeiten verfassungsrechtlicher Art 1. Überblick Verfassungsstreitigkeiten sind zwar öffentlich-rechtliche Streitigkeiten, gehören aber nicht vor die Verwaltungsgerichte. Dieser Ausschluss gilt unabhängig davon, ob für diese Streitigkeit eine verfassungsgerichtliche Zuständigkeit besteht oder nicht. 2. Begriff der verfassungsrechtlichen Streitigkeit Eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit wird nicht schon dann zu einer verfassungsrechtlichen, wenn sie verfassungsrechtliche Fragen aufwirft. Die Verwaltungsgerichte müssen wegen Art. 20 Abs. 3 GG Verfassungsnormen beachten und anwenden. Die Verwaltungsgerichte dürfen Verfassungsfragen behandeln, nur keine verfassungsrechtlichen Streitigkeiten. a) Ausschluss von Klagen des Bürgers gegen den Staat Die Verfassungsbeschwerde des einzelnen Bürgers nach Art. 93 Abs. 1 Nr. 4a GG ist eine verfassungsgerichtliche Streitigkeit, dennoch keine verfassungsrechtliche Streitigkeit i. S. v. § 40 Abs. 1 S. 1 VwGO. Demnach kann und muss der Bürger vor der Erhebung der Verfassungsbeschwerde Rechtsschutz gegen den belastenden Akt vor den Verwaltungsgerichten suchen (falls eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit vorliegt). Daher geht die h. M. davon aus, dass Streitigkeiten zwischen dem Bürger und dem Staat grundsätzlich keine verfassungsrechtlichen Streitigkeiten darstellen. Von dieser Regel gibt es Ausnahmen und zwar, wenn der Einzelne selbst unmittelbar am Verfassungsleben teilnimmt und das Verfassungsrecht ihm insoweit eine besondere Rechtsposition zuerkennt. 59 60 60a 61 62 63 64 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 VwGO § 40 Teil I. 50 Wolff Beispiele: Dies wird angenommen (a) bei der Teilnahme an einem Volksbegehren (VGH Kassel, NVwZ 1991, 1098; VGH München, BayVBl 1990, 721) oder (b) bei der Klage auf Erlass eines formellen Gesetzes (nicht eines materiellen) oder (c) bei der Klage unmittelbar gegen ein formelles Gesetz (BVerwGE 80, 355 [358]), nicht dagegen bei Streitigkeiten zwischen Bürger und Parlamentarischem Untersuchungsausschuss um dessen Kompetenzen (OVG Lüneburg, NVwZ 1986, 845). b) Die doppelte Verfassungsunmittelbarkeit aa) Allgemein: Nach h. M. werden Streitigkeiten verfassungsrechtlicher Art durch zwei Elemente bestimmt, und zwar durch ein personales und ein inhaltliches. Erforderlich ist die so genannte doppelte Verfassungsunmittelbarkeit. Danach – muss der Streit zwischen unmittelbar am Verfassungsleben beteiligten Rechtsträgern bestehen und – inhaltlich muss der Kern der Streitigkeit verfassungsrechtliche Rechte und Kompetenzen betreffen. Verfassungsrechtliche Streitigkeiten sind etwa: (a) Klagen einer Partei aus dem ihr von Verfassungs wegen zustehenden Recht auf Mitwirkung an der politischen Willensbildung (BVerf- GE 60, 53, [63]); (b) Streitigkeiten über die Zulässigkeit oder Durchführung eines Volksbegehrens; (c) Streitigkeiten über den Status von Abgeordneten oder Kompetenzen des Parlamentspräsidenten bei der Sitzungsleitung (z. B. BVerfGE 60, 374 [379]). Keine verfassungsrechtlichen Streitigkeiten sind demgegenüber: (a) Klage eines Soldaten auf Ernennung durch den Bundespräsidenten gemäß Art. 60 Abs. 1 GG; (b) Klagen einer Partei auf Erstattung von Wahlkampfkosten bzw. auf Zuteilung von Sendezeiten durch Rundfunk oder Fernsehen für Wahlwerbung; (c) der Streit zwischen Parlamentspräsident und Fraktion über Umfang des Hausrechts (z. B. bei Telefonsperrung) – hier handelt der Parlamentspräsident nicht als Staatsorgan, sondern als Verwaltungsbehörde; (d) Antrag des Bürgers, einen Beweisbeschluss eines parlamentarischen Untersuchungsausschusses außer Vollzug zu setzen (OVG Saarland, NVwZ 2010, 1315); (e) Erstattungsanspruch gem. Art. 104a Abs. 2 GG für die Vollzugskosten der Bundesauftragsverwaltung (BVerwG, NVwZ 2017, 56). Verfassungsrechtliche Streitigkeiten sind nicht der „Kommunalverfassungsstreit“ oder gar das Normenkontrollverfahren nach § 47 VwGO. Nimmt ein Verwaltungsgericht irrtümlich eine verfassungsrechtliche Streitigkeit an und „verweist“ es diese an ein Verfassungsgericht, so tritt nicht die Bindungswirkung des § 17a Abs. 2 S. 3 GVG ein. bb) Haftung für ordnungsgemäße Verwaltungsführung: Schwierig ist die Abgrenzung bei der Haftung für ordnungsgemäße Verwaltung gemäß Art. 104a Abs. 5 S. 1 Hs. 2 GG. Danach haften Bund und Länder im Verhältnis zueinander für eine ordnungsmäßige Verwaltung. Nach dem BVerwG bildet die Norm unmittelbar eine Anspruchsgrundlage, auch ohne ein ausgestaltendes Gesetz i. S. des Art. 104a Abs. 5 S. 2 GG (fehlt bis heute). Haftungsrechtliche Streitigkeiten zwischen Bund und Ländern nach Art. 104a Abs. 5 S. 1 Hs. 2 GG sind grundsätzlich verwaltungsrechtliche Streitigkeiten (BVerwGE 104, 29). Sofern es hingegen um die abstrakten Voraussetzungen des Haftungsanspruchs geht,handelt es sich um eine verfassungsrechtliche Streitigkeit. So etwa bei der Frage, ob der Vollzug von unmittelbar anwendbarem Gemeinschaftsrecht und eine dadurch ausgelöste finanzielle Belastung des Bundes, einen Anspruch begründet (BVerwGE 116, 234). Anspruchsvoraussetzungen sind: Ein rechtswidriges und schuldhaftes Handeln eines für eine der Körperschaften (Bund oder Land) handelnden Amtswalter in Ausübung eines öffentlichen Amtes, das zu einem Schaden der anderen Körperschaft führt. Die Einzelheiten, insbesonderedie Ausgestaltung der Rechtswidrigkeit oder des Verschuldens, sind noch nicht geklärt. Beispielsfall: Das Land L zahlt von 2005–2010 Empfängern von Kriegsschadenrenten, die Mitglied in einer Pflegeversicherung waren, Leistungen wegen Pflegebedürftigkeit nach dem Lasten- 65 66 66a 66b Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 Gerichtsverfassung § 40 VwGO Wolff 51 ausgleichsgesetz (LAG) zu Lasten des Bundeshaushalts. Das LAG wurde von L im Auftrag des Bundes ausgeführt. Im Jahr 2003 hatte der Bund die Weisung erteilt, in diesen Fällen keine Leistung nach dem LAG zu gewähren. Im Jahr 2011 entscheidet das BVerwG, dass die Parallelität von Leistung aus der Pflegeversicherung und Leistungen nach dem LAG rechtmäßig waren. Der Bund fordert 2011 Ersatz der Leistungen vom Land, da diese gegen die Weisung gehandelt hat. Lösung: Der Anspruch ist nicht gegeben, da die Verwaltungsausführung des Landes nicht rechtswidrig war (BVerwG, LKV 2012, 24). IV. Gesetzliche Zuweisung öffentlich-rechtlicher Streitigkeiten an eine andere Gerichtsbarkeit 1. Allgemein a) Allgemeine Anforderungen an die Verweisungsnorm Nach § 40 Abs. 1 S. 1 Hs. 2 VwGO ist der Verwaltungsrechtsweg nicht gegeben, wenn durch Gesetz eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit an eine andere Gerichtsbarkeit als die Verwaltungsgerichtsbarkeit verwiesen wird („abdrängende Verweisung“). Liegt keine öffentlich-rechtliche Streitigkeit vor, greift die abdrängende Verweisung nicht ein, vielmehr ist § 40 VwGO nicht erfüllt, da es an der ersten Voraussetzung fehlt (öffentlich-rechtliche Streitigkeit). Die Verweisung kann unmittelbar im Normtext ausgesprochen werden oder sich aus dem Gesamtgehalt einer Regelung hinreichend deutlich ergeben. Die Verweisung kann zu allen staatlichen Gerichten i. S. v. Art. 92 GG, Art. 97 GG gehen. Das Prozessrecht richtet sich bei einer Verweisung nach den Vorschriften für die Gerichtsbarkeit, an die verwiesen wurde, inhaltlich richtet sich der Prozess aber nach öffentlichem Recht. Tipp: Unrichtig wäre etwa die Formulierung: „Es handelt sich um eine zivilrechtliche Streitigkeit nach § 40 Abs. 2 S. 1 VwGO. Richtig wäre: „Für die öffentlich-rechtliche Streitigkeit ist nach § 40 Abs. 2 S. 1 VwGO der ordentliche Rechtsweg gegeben.“ Vertiefung: Schiedsgerichte i. S. v. § 173 VwGO i. V. m. §§ 1025 ff. ZPO stellen keine andere Gerichtsbarkeit in diesem Sinne dar. Der Abschluss eines Schiedsvertrages kann allerdings einen wirksamen Verzicht auf die Beschreitung des Rechtsweges enthalten, der bei Rüge der Gegenseite zur Unzulässigkeit der Klage führt (BVerwG, NVwZ 1993, 584 f.). b) Zuweisung an besondere Verwaltungsgerichte Die Zuweisung kann sich auch auf besondere Verwaltungsgerichtsbarkeiten beziehen. So sind nach § 33 FGO die Finanzgerichte für öffentlich-rechtliche Streitigkeiten über die aufgeführten Abgabenangelegenheiten und gem. § 51 Abs. 1 Nr. 1–9 SGG die Sozialgerichte insb. für die „klassischen“ Zweige der Sozialversicherung, also Krankenversicherung und Arbeitslosenversicherung, zuständig. Der früher nicht von § 51 SGG erfasste Bereich der Sozialhilfe wurde den Sozialgerichten mit Wirkung zum 1.1.2005 zugewiesen (§ 51 Nr. 6a SGG – in der Fassung durch Gesetz v. 27.12.2003 [BGBl. I 3022]). c) Zuweisungen an die Zivilgerichte Unabhängig von Art. 14 GG oder Art. 34 GG hat sich der Gesetzgeber in zahlreichen Fällen für die Zuweisung von Schadensersatz- und Entschädigungsansprüchen zur ordentlichen Gerichtsbarkeit entschieden. Zu nennen sind etwa § 49 Abs. 6 S. 3 VwVfG; § 56 BPolG, § 21 Abs. 6 BImSchG, § 75 Abs. 4 EnWG. Bei gesetzlichem Ausschluss des Rechtsweges sieht Art. 19 Abs. 4 S. 2 GG die subsidiäre Zuständigkeit der ordentlichen Gerichte vor, soweit es um den Schutz vor der Verletzung subjektiver öffentlicher Rechte geht. 67 68 69 70 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 VwGO § 40 Teil I. 52 Wolff d) Zuweisungen an die Strafgerichte aa) § 23 EGGVG. Die für die Ausbildung wichtigste anderweitige Zuweisung ist in § 23 EGGVG im Hinblick auf die so genannten „Justizverwaltungsakte“ begründet. Von § 23 EGGVG sind nur Entscheidungen erfasst, die Verwaltungstätigkeit darstellen, d. h. rechtsprechende Tätigkeit im engeren Sinne fällt nicht darunter. Beispiel: Die Ernennung des Insolvenzverwalters im Eröffnungsbeschluss gem. § 27 InsO gehört zur rechtsprechenden Tätigkeit. Ein Antrag auf Aufhebung der Ernennung an das Oberlandesgericht gem. §§ 23 ff. EGGVG ist deshalb unzulässig (OLG Celle, NJW 2005, 2405). § 23 EGGVG erfasst nicht nur die Justiz selbst, sondern auch Behörden, die bei der Aufklärung von Straftaten tätig werden. Für diese „repressive“, d. h. auf die Prüfung der Zulässigkeit der Verhängung einer Sanktion wegen einer konkreten Tat gerichtete Tätigkeit gelten nach § 23 EGGVG die Verfahrensbestimmungen der StPO, und nicht die der VwGO (BVerwGE 47, 255 [260 ff.]). Beispiele: Justizverwaltungsakte in diesem Sinne sind etwa (a) die Entscheidung über Akteneinsicht im strafprozessualen Ermittlungsverfahren (OLG Celle, NJW 1990, 1802); (b) der Streit um die Zulässigkeit einer Ermittlungsmaßnahme, wie etwa Beschlagnahme von Beweismitteln; (c) die Entscheidung des Amtsgerichts, dem Gläubiger keine Abschriften aus den Insolvenzakten zu erteilen (OLG Cleve, NZI 2004, 160). Anders verhält es sich aber, wenn das Gericht oder die Staatsanwaltschaft nicht im Strafprozess oder einem konkreten Ermittlungsverfahren tätig werden. So bleibt es z. B. beim Verwaltungsrechtsweg (a) für einen Streit über eine Presseerklärung der Staatsanwaltschaft (BVerwG, NJW 1989, 412 f.) und (b) beim Rechtsschutz gegen Ehrverletzungen durch einen verfahrensleitenden Richter oder einen Gerichtsbeschluss (OVG Münster, NJW 1988, 2636). Keine Justizverwaltungsakte sind (c) auch Entscheidungen anderer Behörden, die diese im Zusammenhang mit bestimmten Gerichtsverfahren treffen, so z. B. die Aussagegenehmigung von Beamten oder die Herausgabe von Akten (BVerwG, NJW 1984, 2233 f.) oder (d) die justizinterne Prüfung von Amtshaftungsansprüchen aus dem Geschäftsbereich der Justiz (OLG Dresden, NJOZ 2004, 2616). Probleme ergeben sich besonders bei der Polizei, die sowohl in der Gefahrenabwehr (präventiv) als auch in der Strafverfolgung (repressiv) tätig wird (§ 152 GVG; § 163 StPO). Beide Tätigkeitsbereiche überlagern sich vielfach und lassen sich weder zeitlich noch rechtlich klar unterscheiden. Für die Abgrenzung von repressiven (Strafverfolgungs-)Maßnahmen und präventiven („Strafverhinderungs-“)Maßnahmen soll es nach h. L. darauf ankommen, wo der Schwerpunkt der jeweiligen Maßnahme liegt. Beispiele: Eindeutig repressiv sind z. B. Durchsuchungen (§ 105 StPO), die Anordnung von Blutproben (§ 81a StPO) und die Herstellung von Fotos und sonstigen erkennungsdienstlichen Unterlagen nach einer Festnahme (BVerwGE 47, 255 [260 f.]). Werden aber erkennungsdienstliche Unterlagen abstrakt erstellt oder personenbezogene Daten ohne Bezug zu einem konkreten Verfahren gespeichert, dann wird die Polizei nicht repressiv, sondern allgemein präventiv tätig (BVerwGE 66, 192 [193] zu § 81b Va. 2 StPO; s. a. BVerwG, NJW 1990, 2768). Der Streit um die Aufbewahrung, Auskunft oder Entfernung von Daten und Unterlagen ist vor dem Verwaltungsgericht auszutragen (BVerwGE 26, 169; BVerwG, NVwZ-RR 2011, 710). Daher kommt es bei § 81b StPO zu einer Teilung, die Maßnahmen gem. § 81b Va. 1 werden von den Strafgerichten und die gem. § 81b Va. 2 StPO von den Verwaltungsgerichten überprüft. bb) Bußgeldbescheide. Für die Anfechtung von Bußgeldbescheiden ist nach § 62 Abs. 1 S. 1, Abs. 2 S. 1 und § 68 OWiG nicht das Verwaltungsgericht, sondern das Amtsgericht zuständig. Dies beruht auf der Parallelität von Ordnungswidrigkeitenverfahren und Strafverfahren. Es gilt aber nur für die unmittelbar im Bußgeldverfahren ergangenen Maßnahmen. § 62 OWiG gilt nicht für (a) Vorbereitungshandlungen der Behörden, (b) die Normenkontrolle bußgeldbewehrter Gemeindesatzungen, es sei 71 72 73 73a 74 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 Gerichtsverfassung § 40 VwGO Wolff 53 denn, es handelt sich um „rein ordnungswidrigkeitsrechtliche Rechtsvorschriften“ (BVerwGE 99, 88 [96 f.]) und (c) Feststellungsklagen über den Umfang bestimmter öffentlich-rechtlicher Verpflichtungen, deren Verletzung bußgeldbewehrt ist (BVerwGE 77, 207). Weitere Beispiele: Rechtsschutz bei Ausliefungen: (§ 13 Abs. 1 Satz 1 IRG). e) Zuweisung aufgrund Landesrechts (§ 40 Abs. 1 S. 2 VwGO) Öffentlich-rechtliche Streitigkeiten auf dem Gebiet des Landesrechts können nach § 40 Abs. 1 S. 2 VwGO durch Landesgesetz auch einem anderen Gericht zugewiesen werden. Das gilt z. B. für viele landesrechtlich geregelte Entschädigungsansprüche wegen rechtmäßiger Inanspruchnahme als Nichtstörer (vgl. Hufen, § 11, Rn. 68) oder die Zuweisung der Entscheidung über die polizeiliche Gewahrsamnahme an die Amtsgerichte. Vertiefung: Ist die Entscheidung über die polizeiliche Gewahrsamnahme dem Amtsgericht zugewiesen und ficht ein Bürger einen Gebührenbescheid über die Gewahrsamnahme an, dürften die Verwaltungsgerichte die Inzidentkontrolle der Rechtmäßigkeit des Gewahrsams gem. Art. 19 Abs. 4 GG nicht mit der Begründung verweigern, für Rechtsschutz gegen die Gewahrsamnahme selbst seien die Amtsgerichte zuständig. Ruft der Bürger die Amtsgerichte nicht an, ist er nur bei ausdrücklichen Präklusionsnormen mit der Rüge im Gebührenstreit ausgeschlossen, die Gewahrsamnahme sei rechtswidrig. Solche Normen bestanden aber nicht. (BVerfG (Kammer), NVwZ 2010, 1482). Vertiefung: Weist eine Landesnorm eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit den Verwaltungsgerichten zu (bspw. Art. 12 BayPOG), fällt dies nicht unter § 40 Abs. 1 S. 2 VwGO. Vielmehr wiederholt das Landesrecht hier das Bundesrecht. Ob dies zulässig ist, richtet sich nach Art. 72 Abs. 1 GG. Die h. M. in der Literatur geht von einer Unzulässigkeit des wiederholenden Rechts aus, die Praxis ist nachsichtiger. In der Klausur ist i. d. R. eine paralleles Zitat zulässig. 2. Zuweisungen nach § 40 Abs. 2 S. 1 VwGO a) Allgemein Die Ansprüche i. S. v. § 40 Abs. 2 S. 1 VwGO werden aufgrund ihrer Nähe und ihrer strukturellen Parallelität zum Amtshaftungsanspruch den Zivilgerichten zugewiesen. Das Reichsgericht hat in der Weimarer Republik für diese Ansprüche den eigenen Rechtsweg kraft Tradition angenommen. Aus diesem Hintergrund folgt eine wichtige Einschränkung des § 40 Abs. 2 S. 1 VwGO. Die Rechtswegzuweisung an die Zivilgerichte erfasst nur Ansprüche des Bürgers gegen den Staat, aber nicht Ansprüche des Staates gegen den Bürger. Dies liegt daran, dass auch Amtshaftungsansprüche nur gegen den Staat, aber nicht gegen den Bürger, gerichtet sind. b) (§ 40 Abs. 2 S. 1 Va. 1 VwGO) – Ansprüche aus Aufopferung für das gemeine Wohl Parallel zu Art. 14 Abs. 3 S. 4 GG weist § 40 Abs. 2 S. 1 Va. 1 VwGO vermögensrechtliche Ansprüche aus Aufopferung für das gemeine Wohl den ordentlichen Gerichten zu. aa) Aufopferung i. e. S. Der Aufopferungsanspruch wird auf die Bestimmungen der §§ 74/75 Einl. ALR (Allgemeines Preußisches Landrecht v. 1794) i. V. m. dem Gewohnheitsrecht gestützt. Die Fallgestaltungen, an Hand deren dieser Anspruch entwickelt wurde, sind mittlerweile gesetzlich geregelt (§ 60 IfSG; § 51 BPolG). Der Aufopferungsanspruch begründet Entschädigungsansprüche für (rechtmäßige) unmittelbare Eingriffe in nicht-vermögensrechtliche Güter, vor allem in Rechtsgüter des Art. 2 Abs. 2 GG, d. h. Leben, Gesundheit und Freiheit. Bei rechtswidrigen Eingriffen greift – gestützt auf einen Erst-recht-Schluss – der aufopferungsgleiche Anspruch. Die 75 76 77 78 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 VwGO § 40 Teil I. 54 Wolff Zivilgerichte dürfen auch über den Grund des Anspruchs entscheiden, d. h., ob ein Fall der Aufopferung vorliegt (BVerwGE 39, 170 ff.). Sie sind an einen Verwaltungsakt hinsichtlich der Frage der Rechtmäßigkeit und der Rechtswidrigkeit der Maßnahme gebunden (BGHZ 95, 28 [35]), nicht aber hinsichtlich der Frage, ob eine Entschädigungspflicht gegeben ist oder nicht. Die materiellen Anspruchsvoraussetzungen der Aufopferung: Die Beeinträchtigung muss unmittelbar auf öffentlich-rechtliches Handeln des Staates zurückzuführen sein. Das Handeln des Staates muss dabei aus der Sicht des Opfers rechtlichen oder tatsächlichen Zwangscharakter besitzen. Empfehlungen des Staates durch gezielte Informationen oder durch Anreizschaffung werden als psychologische Zwangslage verstanden und als ausreichend empfunden. Der Eingriff muss insgesamt nicht unbedingt gezielt erfolgen. Beispiel: Empfehlung einer Schutzimpfung durch ein Merkblatt (BGHZ 31, 187, [189 ff.] – vor der gesetzlichen Regelung der Impfschäden – psychologischer Zwang) oder abirrende Kugel eines Polizeibeamten, die einen Unbeteiligten trifft (oftmals speziell in den Polizeigesetzen geregelt). Ein Unterlassen genügt nur, wenn dies qualifiziert ist. Wer sich freiwillig oder verschuldet in die Gefahrenzone begibt, unterliegt nicht dem erforderlichen Zwangsmoment und verliert seinen Anspruch. Verschuldet ist dabei z. B. auch die Strafhaft, so dass Schäden von dort nicht erfasst werden (BGHZ 60, 302 [304]; vgl. Maurer, § 28, Rn. 10). Die hoheitliche Tätigkeit muss unmittelbar zu einer Beeinträchtigung des Rechts geführt haben. Der Begriff der Unmittelbarkeit ist nicht als Kausalitätsbegriff, sondern als Zurechnungsmerkmal zu verstehen. Die Unmittelbarkeit ist anzunehmen, wenn der Schaden aus der Eigenart der hoheitlichen Tätigkeit folgt und typischerweise mit ihr verbunden ist (BGHZ 102, 350 [358]). Die Beeinträchtigung muss ein Sonderopfer aus Gemeinwohlgründen darstellen. Ist die Belastung Folge einer staatlichen Maßnahme, die ausschließlich oder überwiegend Privatinteressen dient, scheidet der Anspruch aus. Weiter muss die Handlung zu einem Sonderopfer geführt haben. Das Sonderopfer muss nicht unbedingt im Eingriff selbst liegen, es kann auch auf dessen – ggf. atypischen – Folgen beruhen. Die Verletzung des Rechtsguts muss über das hinausgehen, was anderen zugemutet wird (Ungleichbehandlung der Betroffenen). Beim aufopferungsgleichen Eingriff folgt das Sonderopfer i. d. R. schon aus der Rechtswidrigkeit des Eingriffs. Indiz für das Vorliegen eines Sonderopfers ist eine gewisse Schwere der Beeinträchtigung. Ein Sonderopfer fehlt, wenn die Verletzung als Verwirklichung des allgemeinen Lebensrisikos anzusehen ist. Beispiel: Durch Gesetz wird ein Impfzwang angeordnet. A. leidet als typische Nebenwirkung der Impfung einen Tag unter Übelkeit. Bei B. löst die Impfung eine schwere allergische Reaktion aus, die zu bleibenden Lähmungen führt. Der Impfzwang selbst legt kein Sonderopfer auf, da er allgemein gilt. Auch A. erbringt kein Sonderopfer, da die Folge „Übelkeit“ eine typische Nebenwirkung der Impfung ist und vom Gesetzgeber als zumutbare Belastung einkalkuliert wurde. Dagegen ist ein Sonderopfer des B. zu bejahen, da diese atypische und schwere Folge außerhalb dessen liegt, was den anderen zugemutet wird (vgl. Maurer, § 28 Rn. 13). Der allgemeine Anspruch aus Aufopferung gilt nur subsidiär. Er tritt auch gegen- über Ansprüchen zurück, die keine konkrete Ausprägung des allgemeinen Aufopferungsanspruchs bilden. Daher hat der allgemeine Anspruch aus Aufopferung nur einen sehr geringen Anwendungsbereich. Liegt ein rechtswidriger, also aufopferungsgleicher Eingriff vor, so entfällt der Entschädigungsanspruch analog § 254 BGB (oder analog § 839 Abs. 3 BGB ) vollständig, wenn der Geschädigte keine Rechtsmittel zur Abwendung des Schadens eingelegt hat, obwohl ihm dies möglich und auch zumutbar war (Gedanke des Vorrangs des Primärrechtsschutzes). Darüber hinaus wird eine sonstige unterlassene Schadensminderung dem Betroffenen gem. § 254 BGB angelastet. 79 80 81 82 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 Gerichtsverfassung § 40 VwGO Wolff 55 Trotz der Tatsache, dass es um den Ausgleich von Sonderopfern im Bereich immaterieller Rechte geht, gewährt der allgemeine Aufopferungsanspruch nur eine Entschädigung für Vermögensschäden: Er ist ein Entschädigungsanspruch, kein Schadensersatzanspruch. Sein Ziel ist nicht, den Eingriff ungeschehen zu machen und alle Folgen auszugleichen, sondern das abverlangte Sonderopfer zu ersetzen. Im Unterschied zu einem Schadensersatzanspruch bleiben darin die hypothetischen Vermögensentwicklungen unberücksichtigt (BGHZ 57, 359, 68). Beispiel: B. wird aufgrund einer Verletzung und der hieraus resultierenden längeren Arbeitsunfähigkeit später als vorgesehen befördert. Er erhält keinen Ersatz des durch die verspätete Beförderung „entgangenen“ Verdienstes. Aufbauschema zum Anspruch aus Aufopferung i. e. S. I. Anspruchsgrundlage: Gewohnheitsrecht (§§ 74, 75 Einl. ALR) II. Anspruchsvoraussetzungen des allgemeinen Aufopferungsanspruchs: 1. Verletzung eines nicht-vermögenswerten Rechts 2. Eingriff in dieses Recht durch hoheitliche Maßnahme a) Die Maßnahme muss öffentlich-rechtlicher Natur sein b) Es ist positives Verwaltungshandeln oder qualifiziertes Unterlassen („Zwang“) gefordert 3. Unmittelbarkeit der Beeinträchtigung durch Schaffung einer besonderen Gefahrenlage und deren Konkretisierung 4. Die hoheitliche Maßnahme dient dem Wohl der Allgemeinheit und schafft ein Sonderopfer a) Die Beeinträchtigung geht wegen Verstoßes gegen den Gleichheitssatz oder der gewissen Schwere der Beeinträchtigung über das allgemeine Lebensrisiko hinaus b) Die Rechtswidrigkeit der Maßnahme begründet stets ein Sonderopfer (sog. aufopferungsgleicher Eingriff) 5. Haftungsbeschränkung oder -ausschluss – Primärschutz nicht ergriffen – Schadensminderung nicht ergriffen – Verjährung (nach überwiegender Ansicht – Vorschriften des BGB in der Form der Schuldrechtsreform analog – d. h. nicht mehr dreißig Jahre) 6. Anspruchsumfang – Entschädigung bb) Enteignungsgleicher und enteignender Eingriff. (1) Bestandteil der Aufopferung. Umstritten ist, ob von § 40 Abs. 2 S. 1 Va. 1 VwGO auch die Entschädigungsansprüche aus „enteignungsgleichen“ oder „enteignenden“ Eingriffen erfasst werden. Die Rechtsprechung nimmt dies trotz des insoweit nicht eindeutigen Wortlauts an, da diese Ansprüche historisch aus dem Aufopferungsgedanken entstanden sind (BGHZ 91, 20; ausführlich Kopp/Schenke, § 40, Rn. 61). Zur Begründung dieser Ansicht kann man sich immerhin auf das Argument stützen, dass Rechtsgrundlage des allgemeinen enteignungsgleichen und des enteignenden Eingriffs seine gewohnheitsrechtliche Anerkennung auf der Grundlage der §§ 74, 75 Einl. zum ALR ist. Die Ansicht, nach der Art. 14 Abs. 1 S. 1 GG die Rechtsgrundlage bildet, wurde aufgegeben. Auf die allgemeine Rechtsgrundlage muss man nur zurückgreifen, sofern nicht ausdrückliche Sonderregelungen bestehen. Voraussetzung des enteignungsgleichen und des enteignenden Eingriffs ist, dass eine Position beeinträchtigt wird, die Eigentum i. S. v. Art. 14 Abs. 1 S. 1 GG ist. Das ist jede vermögenswerte Position, die von Rechts wegen dem Eigentümer zugewiesen wird. Eine Ausdehnung auf andere grundrechtliche Positionen, wie etwa auf Art. 12 Abs. 1 GG, lehnt der Bundesgerichtshof ab (BGH, NJW 1994, 1468). (2) Nur zum enteignungsgleichen Eingriff: Beim enteignungsgleichen Eingriff muss die Beeinträchtigung ein rechtswidriger Eingriff sein. Die Rechtswidrigkeit muss sich allerdings auch im Erfolg niederschlagen. So besteht kein Anspruch, wenn der Eingriff zwar formell rechtswidrig war, die Belastung des Eigentums materiell aber rechtmäßig ist (Maurer, § 27, Rn. 94). 83 84 85 86 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 VwGO § 40 Teil I. 56 Wolff Beispiele: Angenommen wurde der Anspruch bei einem rechtswidrigen, auf Art. 2 VO (EWG) Nr. 315/93 gestützten Vertriebsverbot für Traubenkernöl, nach Durchführung des Primärrechtsschutzes (BGH, NVwZ-RR 2000, 744); Rechtswidrige Ablehnung einer Baugenehmigung oder eines Bauvorbescheids (BGH, NVwZ 2002, 124); Rechtswidrige Versagung einer Teilungsgenehmigung (BGHZ 134, 316); Statikbeeinträchtigung eines Gebäudes durch Ausschachtungsarbeiten an einer öffentlichen Straße (BGHZ 72, 289); Überschwemmung eines Hanggrundstücks durch fehlerhafte Planung eines höher gelegenen gemeindlichen Rückhaltebeckens; Verzögerung eines Bauvorhabens durch Versagung des Einvernehmens nach § 36 BauGB (BGHZ 118, 253, 255). Vertiefung: Besteht die rechtswidrige Handlung dabei im Erlass eines verfassungswidrigen formellen Gesetzes, scheidet der Anspruch aus. Als Gründe für diesen Ausschluss werden angeführt: (a) Die Folgen eines solchen Anspruchs für die Staatsfinanzen, (b) der Respekt vor der Haushaltsprärogative des Parlaments und weiter ist (c) dieser Anspruch gewohnheitsrechtlich niemals bei legislativem Unrecht gewährt worden. Ein Anspruch wegen rechtswidrigen Erlasses untergesetzlicher Normen (Rechtsverordnungen und Satzungen) bleibt dagegen möglich (Maurer, § 27, Rn. 91). Ein Eingriff durch Unterlassen ist nur möglich, wenn das Unterlassen einem Entzug durch positives Tun gleichkommt (qualifiziertes Unterlassen). Beispiel: Bei rechtswidriger Ablehnung einer Baugenehmigung wird ein qualifiziertes Unterlassen angenommen, nicht aber bei reiner Nichtentscheidung einer Baugenehmigung. Die rechtswidrige Handlung muss unmittelbar den Schaden herbeigeführt haben. Das Merkmal der „Unmittelbarkeit“ verweist nicht wie sonst auf eine Kausalitätsprüfung (letzte menschliche Handlung), sondern auf eine Wertungsfrage. Entscheidend ist, dass der Eingriff zu schädigenden Auswirkungen führt, die für die konkrete Betätigung der Hoheitsgewalt typisch sind und aus der Eigenart der hoheitlichen Maßnahme folgen. Die Unmittelbarkeit verlangt nicht zwingend eine Finalität. Der Anspruch aus enteignungsgleichem Eingriff scheidet wegen § 254 BGB oder wegen § 839 Abs. 3 BGB analog aus, wenn es der Geschädigte unterlassen hat, sich gegen den rechtswidrigen Eingriffsakt zur Wehr zu setzen, obwohl ihm dies zumutbar war und dadurch der Schaden hätte abgewehrt werden können. Beispiel: Die zuständige Behörde entnimmt aufgrund eines Bewilligungsbescheides gem. § 8 WHG Grundwasser auf dem Grundstück des E. Der Bescheid deckt nur die Wasserentnahme als solche, nicht aber das Recht, fremde Grundstücke in Gebrauch zu nehmen. E. wehrt sich aber gegen die Nutzung seines Grundstücks nicht, sondern will gleich Entschädigung – Anspruch ist wegen fehlender Einlegung eines Primärrechtsschutzes ausgeschlossen – LG Darmstadt, NVwZ-RR 2006, 320. Die strenge Handhabung der Subsidiarität hat zur Folge, dass ein Anspruch aus enteignungsgleichen Ansprüchen bei Rechtsakten häufig ausscheidet, da in diesen Fällen der Geschädigte oft die Möglichkeit hat, zunächst den Rechtsakt anzugreifen. Bestehen bleibt der Anspruch allerdings, wenn der Rechtsakt sich vor dem Ablauf des Rechtsbehelfsverfahrens erledigt hat. Hat der Betroffene Primärrechtsschutz gegen die Maßnahme ergriffen und wurde dieser abgelehnt, sind die Zivilgerichte an das Urteil der Verwaltungsgerichte, dass keine rechtswidrige Maßnahme vorliegt, gebunden (Kopp/Schenke, § 40, Rn. 63). Ob eine Bindung an einen Verwaltungsakt hinsichtlich der Frage der Rechtmäßigkeit vorliegt, ist umstritten (s. Kopp/Schenke, § 40, Rn. 63). Der Anspruch geht wiederum nur auf Ersatz der Eigentumsbeeinträchtigung, nicht auf Ersatz fiktiver Vermögenszuwächse. Der Unterschied zwischen Entschädigung und Schadensersatz (Amtshaftung) zeigt sich vor allem, wenn entgangener Gewinn geltend gemacht wird. Von der Entschädigung werden zunächst die unmittelbaren Substanzbeeinträchtigungen erfasst, aber auch die Folgeschäden und Folgekosten. Das sind Vermögensnachteile, die unmittelbare Folge der Substanzbeeinträchtigung sind, wie etwa Wertminderung des Eigentums bei Teilenteignung; Kosten für Betriebsverlegung; Aufwendungen für notwendige Rechtsberatung (vgl. Maurer, § 27, Rn. 70). 87 88 89 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 Gerichtsverfassung § 40 VwGO Wolff 57 Der Entschädigungsbetrag kann durch anrechenbare Vorteile gemindert werden. Grundsätzlich besteht ein Anspruch auf Entschädigung zum Verkehrswert. Anspruchsgegner soll derjenige sein, der durch die Verwaltungstätigkeit begünstigt wird bzw. dessen Aufgabe durch diese Tätigkeit erfüllt wird; nach anderer Ansicht dagegen der Verwaltungsträger, dessen Organ die Handlung vorgenommen hat (Maurer, § 27, Rn. 101). Konkurrenzen: Spezialgesetzliche Regelungen gehen dem allgemeinen Anspruch vor. Der Anspruch aus enteignungsgleichem Eingriff und der aus Amtshaftung stehen selbständig nebeneinander (Maurer, § 27, Rn. 104). Beispiele: Ansprüche gem. dem als Landesrecht weitergeltenden StaatshaftungsG verdrängen in den neuen Ländern (jetzt nur noch in Brandenburg) den Entschädigungsanspruch wegen enteignungsgleichen Eingriffs (OLG Jena, OLG-NL 2002, 38); sofern der Eingriff in die grundgesetzlich geschützte Baufreiheit in einer rechtswidrigen Versagung der Baugenehmigung liegt, ist § 39 Abs. 1 Lit. b OBG NW lex specialis zu dieser Anspruchsnorm (vgl. BGHZ 82, 361). Aufbauschema für den enteignungsgleichen Eingriff 1. Eigentumsbeeinträchtigung durch hoheitliche Maßnahme (Eingriff) 2. Rechtswidrigkeit des Eingriffs 3. Unmittelbarkeit des Schadens 4. Subsidiarität – Ausschluss wegen Nichtinanspruchnahme zumutbaren Primärschutzes? 5. Beschränkung a) Mitverschulden § 254 BGB analog bei Schadensminderung b) Verjährung 6. Anspruchsumfang – Entschädigung (3) Nur zum enteignenden Eingriff: Der Anspruch aus enteignendem Eingriff greift ein, wenn eine an sich rechtmäßige hoheitliche Maßnahme bei einem Betroffenen unmittelbar zu – meist atypischen und unvorhergesehenen – Nachteilen führt, die er aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen hinnehmen muss, die aber die Schwelle des enteignungsrechtlich Zumutbaren übersteigen. Er beruht auf der gleichen Grundlage wie der enteignungsgleiche Eingriff und verlangt ebenfalls eine Beeinträchtigung einer Eigentumsposition. Er besitzt kaum noch ein Anwendungsfeld, da seine meisten Erscheinungsformen gesetzlich normiert wurden (so etwa die Fälle der Erschließungsbeeinträchtigung von Betrieben durch Straßenbauarbeiten – diese sind in die meisten Straßengesetze der Länder eingearbeitet). Erfasst werden zunächst die kausalen Folgen eines rechtmäßigen Handelns. Die Beeinträchtigung selbst muss nicht rechtmäßig sein, sondern das Verwaltungshandeln, das die Beeinträchtigung kausal ausgelöst hat. Beispiel: Nach Straßenbauarbeiten treten beim Eigentümer Risse im Gebäude auf – Anspruch ist möglich, vgl. BGH, NJW 1999, 938 f.; Saatschäden durch Möwen, die von einer gemeindlichen Mülldeponie angezogen werden (BGH NJW 1980, 770). Der Eingriff muss dabei unmittelbare Auswirkung eines hoheitlichen Handelns sein. Der Begriff der Unmittelbarkeit ist wertend zu verstehen. Es muss zunächst zwischen dem staatlichen Handeln und dem Schaden ein ursächlicher Zusammenhang bestehen und darüber hinaus muss der Schaden auch wertungsmäßig innerhalb des Risikos liegen, das durch das staatliche Handeln geschaffen wird, d. h. innerhalb der von hoher Hand geschaffenen und in dem Bauwerk selbst angelegten Gefahrenlage. Beruht die Beeinträchtigung wertungsmäßig auf höherer Gewalt oder realisiert sich nur das allgemeine Lebensrisiko, fehlt trotz Kausalität die Unmittelbarkeit. Beispiel 1: (vgl. BGH, NJW 1987, 2573 f.): Der Pkw des A. wird von der Polizei sichergestellt und in einer verschlossenen Halle verwahrt. Die Sicherstellung ist rechtmäßig. Eines Nachts dringen unbekannte Täter in die Halle ein und beschädigen die dort abgestellten Fahrzeuge erheblich. Hat A. einen Entschädigungsanspruch gegen das Land? Da die Sicherstellung rechtmäßig ist, kommt eine Entschädigung nur unter dem Gesichtspunkt des enteignenden Eingriffs in Betracht. Dieser 90 91 92 93 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 VwGO § 40 Teil I. 58 Wolff Anspruch scheitert aber an der Unmittelbarkeit. Der Einbruch und die Beschädigung des Fahrzeugs des A. beruhen auf einem selbständigen Ereignis, das nicht bereits in der hoheitlichen Maßnahme angelegt war. Es geht um Nebenfolgen eines öffentlich-rechtlichen Verhaltens. Beispiel 2: Der E ist Eigentümer eines Hanggrundstücks. Etwa 40 m oberhalb des Hauses befindet sich am Hang ein von der Gemeinde angelegtes und gepflegtes offenes Regenrückhaltebecken, an das ein noch höher gelegenes Neubaugebiet angeschlossen ist. Das Überlaufbecken läuft voll und überflutet das Grundstück des E, woraufhin sein Haus beschädigt wird. Beruht das Überlaufen auf einer fehlerhaften Planung der Gemeinde, ist ein Anspruch aus enteignungsgleichem Eingriff gegeben; liegt keine Rechtswidrigkeit vor, ist ein Anspruch aus enteignendem Eingriff gegeben (BGHZ 158, 263 = NVwZ 2004, 1018); handelt es sich allerdings um einen Jahrhundertregen, liegt höhere Gewalt vor und der Anspruch ist nicht gegeben (BGHZ 166, 37). Wäre das Grundstück auch ohne das Rückhaltebecken überschwemmt worden, fehlt es ebenfalls an der Unmittelbarkeit. Vertiefung: Meist wird es sich um Folgen handeln, die nicht vorhersehbar waren. Das liegt daran, dass Belastungen, die vorhersehbar sind, grundsätzlich von der öffentlichen Hand bei der Schaffung der Rechtsgrundlage für das Verwaltungshandeln bzw. beim Verwaltungshandeln selbst berücksichtigt werden. Grundsätzlich ist das Handeln nur rechtmäßig, wenn niemandem ein vorhersehbares Sonderopfer abverlangt wird bzw. für mögliche Sonderopfer gesetzlich ein Entschädigungsanspruch vorgesehen ist (Maurer, § 27, Rn. 108 f.). Es gibt aber Situationen, bei denen man sagt, es genügt, wenn die Verwaltung ihr Handeln an dem Spektrum der normalen Verhältnisse orientiert und atypische Sondersituationen nicht um jeden Preis berücksichtigen muss. Tritt dann eine solche atypische Sondersituation ein, ist sie im Sinne des Anspruchs (unvorhersehbare) Folge eines rechtmäßigen Verhaltens, mag es auch vorher schon bekannt gewesen sein, dass sie evtl. einmal eintreten könnte. Die Frage, wann das Verwaltungshandeln rechtmäßig ist, obwohl ein Sonderopfer für den Einzelnen theoretisch denkbar ist, hängt von einem Werturteil ab. Die Beeinträchtigung muss ein Sonderopfer beim Betroffenen begründen. Ob ein Sonderopfer vorliegt, ist danach zu beurteilen, ob der Betroffene besonders schwer beeinträchtigt wird (quantitative Betrachtung – Schweretheorie: Schwere und Tragweite des staatlichen Eingriffs ist entscheidend) oder ob er gleichheitswidrig mit Belastungen belegt wird, die andere nicht tragen müssen (Betrachtung am Maßstab von Art. 3 Abs. 1 GG – Sonderopfertheorie: Maßnahme belastet den betroffenen Bürger im Vergleich zur Allgemeinheit ungleich). Die Schadensminderungspflicht (§ 254 BGB entsprechend) sowie der Grundsatz der Vorteilsausgleichung können die Höhe der Ansprüche beeinflussen. Konkurrenz: Kommt ein spezialgesetzlicher Entschädigungsanspruch wegen Präklusion nicht mehr in Betracht (§ 74 Abs. 2 S. 2, 3 VwVfG), ist auch ein Anspruch aus enteignendem Eingriff ausgeschlossen. Aufbauschema für den enteignenden Eingriff 1. Eigentumsbeeinträchtigung durch hoheitliche Maßnahme (Eingriff) 2. Unmittelbare Nebenfolge eines rechtmäßigen Verwaltungshandelns 3. Sonderopfer 4. Zumutbarkeit/Duldungspflicht?/Gemeinwohlbindung des Eigentums, Art. 14 Abs. 2 GG 5. Einschränkungen des Anspruchs a) Mitverschulden § 254 BGB analog b) Verjährung 6. Anspruchsumfang – Entschädigung Ansprüche auf Entschädigung wegen Enteignung werden von § 40 Abs. 2 S. 1 Va. 1 VwGO nicht erfasst. Dennoch sind hier die Zivilgerichte zuständig und zwar aufgrund Art. 14 Abs. 3 S. 3 GG. Diese Norm bezieht sich aber nur auf die Enteignung im eigentlichen Sinne, d. h. auf den gezielten rechtmäßigen vollständigen oder teilweisen Entzug von Eigentumsrechten i. S. v. Art. 14 Abs. 1 S. 1 GG zur Erfüllung einer öffentlichen Aufgabe (BVerfGE 71, 137 [143]; BVerfGE 58, 300 [330]). Von der 94 95 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 Gerichtsverfassung § 40 VwGO Wolff 59 Rechtswegverweisung erfasst ist die Frage der Höhe der Entschädigung, aber auch die Frage, ob überhaupt eine entschädigungspflichtige Enteignung vorliegt, nicht dagegen die Klage gegen den enteignenden Eingriff selbst oder auf Folgenbeseitigung. (4) Ausschluss der Ausgleichsansprüche: Die durch das Rechtsmittelbereinigungsgesetz vom 20.12.2001 (BGBl. I 3987) eingefügte Rückausnahme in § 40 Abs. 2 S. 1 Hs. 2 VwGO ist schwer zu verstehen. Danach bleibt es bei dem Verwaltungsrechtsweg für Streitigkeiten über das Bestehen und die Höhe von Ansprüchen im Rahmen von Art. 14 Abs. 1 S. 2 GG. Das Gesetz nimmt damit Bezug auf die Rechtsprechung des BVerfG, nach der es sein kann, dass eine Inhalts- und Schrankenbestimmung i. S. v. Art. 14 Abs. 1 S. 2 GG nur verfassungsgemäß ist, wenn für die bewirkte Belastung ein Ausgleich nach den gesetzlichen Grundlagen gewährt wird (s. dazu BVerfGE 100, 226). Dieser Ausgleichsanspruch ist streng von der Enteignung nach Art. 14 Abs. 3 GG zu trennen. Der Ausschluss bezieht sich nur auf solche Fälle, bei denen Beschränkungen des Eigentumsrechts i. S. v. Art. 14 Abs. 1 GG nur deshalb verhältnismäßig, d. h. rechtmäßig, sind, weil der Gesetzgeber zugleich einen Entschädigungsanspruch vorgesehen hat, solche Ansprüche sind etwa: § 75 Abs. 2 VwVfG; § 68 BNatSchG; § 95 WHG). Entgegen dem Willen des Gesetzgebers erfasst dieser Zusatz aber nicht auch die Ansprüche aus Enteignung und enteignungsgleichem Eingriff, hier bliebt nach der Rechtsprechung des BGH alles beim Alten. c) Vermögensrechtliche Ansprüche aus öffentlich-rechtlicher Verwahrung (§ 40 Abs. 2 S. 1 Va. 2 VwGO) Wird die bewegliche Sache eines Bürgers auf öffentlich-rechtlicher Grundlage in staatlichen Gewahrsam genommen, wird eine öffentlich-rechtliche Verwahrung begründet. Der Rechtsakt der Gewahrsamsbegründung ist unerheblich. Eine öffentlichrechtliche Verwahrung führt zur analogen Anwendung der §§ 688 ff. BGB (Verwahrung), soweit keine speziellen Vorschriften bestehen. §§ 688 ff. BGB analog gelten dabei nur für die Art und Weise der Verwahrung, nicht aber für den Rechtsgrund der Verwahrung. Es ist streitig, ob die Haftungserleichterung des § 690 BGB für die öffentliche Verwaltung gilt (offengelassen BVerwGE 52, 254). Beispiel: Der PKW des A. wird abgeschleppt und in den Polizeihof gebracht. Dort wird er durch grobes Verschulden eines Angestellten beschädigt. A. will Schadensersatz. Anspruchsgrundlage ist § 994 BGB analog, es sei denn im betreffenden Polizeirecht des Landes existiert eine Spezialregelung. Beispiel: Der Eigentümer einer Schafherde von über 1000 Muttertieren taucht unter, weil er polizeilich gesucht wird. Die Verwaltung verwahrt die Herde und verwertet diese nach mehrmaliger Aufforderung, die Herde abzuholen, als die Verwahrungskosten den Wert der Herde deutlich übersteigen – der Eigentümer verlangt nur Schadensersatz aufgrund öffentlich-rechtlicher Verwahrung (OLG Rostock, OLG-NL 2002, 252). Die h. M. legt § 40 Abs. 1 S. 1 Va. 2 VwGO, sofern er von vermögensrechtlichen Ansprüchen spricht, sehr weit aus. Ansprüche des Staates gegen den Bürger scheiden wegen der Parallelität zum Amtshaftungsanspruch wieder aus. Beispiel: Die Polizei verwahrt ein rechtswidrig abgestelltes Fahrzeug und will nun vom Halter die Verwahrungskosten geltend machen – § 40 Abs. 2 VwGO greift nicht – es ist der Verwaltungsrechtsweg gegeben – LG Köln, NJW 1965, 1440. d) Schadensersatzansprüche aus der Verletzung öffentlich-rechtlicher Pflichten (§ 40 Abs. 2 S. 1 Va. 3 VwGO) aa) Art. 34 GG i. V. m. § 839 BGB. Die Zuweisung für Ansprüche auf Schadensersatz wegen Amtspflichtverletzung an die ordentlichen Gerichte (Zivilgerichte) ist wegen Art. 34 S. 3 GG deklaratorisch. 96 97 98 99 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 VwGO § 40 Teil I. 60 Wolff Aufbauschema Schadensersatz aus Amtshaftung nach Art. 34 GG, § 839 BGB I. Begründung des Anspruchs 1. „Jemand“ handelt „in Ausübung eines ihm anvertrauten öffentlichen Amtes“, Art. 34 S. 1 GG a) „Haftungsrechtlicher Beamter“ b) Hoheitliches Tätigwerden durch einen Amtswalter c) Innerer Zusammenhang 2. Verletzung einer drittschützenden Amtspflicht a) Amtspflichtverletzung – Besonderheit – Pflicht zum rechtmäßigen Verhalten – Besonderheiten bei administrativen Normen b) Drittbezogenheit c) Ist ein Verwaltungsträger Dritter? d) Schutzbereich der Amtspflicht 3. Verschulden des Amtswalters (§ 276 BGB) 4. Schaden 5. Kausalität zwischen Amtspflichtverletzung und Schaden 6. Richtiger Anspruchsgegner II. Ausschluss oder Beschränkung der Amtshaftung 1. Kein Ausschluss der Staatshaftung durch Gesetz 2. Haftungsausschluss nach der Subsidiaritätsklausel, § 839 Abs. 1 S. 2 BGB Voraussetzungen des Haftungsausschlusses: – Fahrlässigkeit des Amtswalters – anderweitige Ersatzmöglichkeit für den Geschädigten – deren Realisierung muss zumutbar sein 3. Ausschluss wegen schuldhaften Rechtsmittelversäumnisses, § 839 Abs. 3 BGB 4. Haftungsbeschränkung durch schuldhafte Mitverursachung des Schadens durch den Betroffenen, § 254 BGB 5. Verjährung des Amtshaftungsanspruchs §§ 194 ff. BGB – drei Jahre III. Anspruchsinhalt Der Amtshaftungsanspruch beruht auf einer historisch überholten Konstruktion. Vereinfacht gesprochen konnte zur Zeit der Monarchie der Monarch und mit ihm die Verwaltung kein Unrecht begehen und daher keine Schadensersatzansprüche begründen. Dagegen war es möglich, dass der Verwaltungsbeamte persönlich seine Dienstpflichten verletzt. In diesem Fall war er aber nicht mehr als Teil der Verwaltung zu betrachten und konnte demnach einem zivilrechtlichen Anspruch des Bürgers ausgesetzt sein. Mit Wegfall der Monarchie hat die Verfassung den zivilrechtlichen Anspruch gegen den Beamten als Privatperson auf den Staat übergeleitet. Daher beruht der Anspruch auf einer Kombination von § 839 BGB und Art. 34 GG, wobei die Verfassungsnorm die Voraussetzungen des § 839 BGB inhaltlich verändert. Erste Anspruchsvoraussetzung ist, dass ein Beamter im haftungsrechtlichen Sinne gehandelt hat. Während § 839 BGB einen Beamten im staatsrechtlichen Sinn verlangt, genügt es dem vorrangigen Art. 34 GG, dass jemand „in Ausübung eines öffentlich-rechtlichen Amtes“ tätig wurde. Danach kann „jemand“ ein Beamter, ein Angestellter oder Arbeiter im öffentlichen Dienst, oder auch nur eine Person sein, der eine öffentlich-rechtliche Aufgabenerfüllung übertragen wurde. Für den Begriff „anvertrauen“ ist entscheidend, ob die Person in die Erfüllung von Verwaltungsaufgaben von einer Behörde eingeschaltet wurde oder ihr die Aufgaben selbst obliegen. Beispiele für Beamte im haftungsrechtlichen Sinne: (a) Mitglieder eines Gemeinderats (BGHZ 106, 323 [330]) oder eines Kreistags (BGHZ 11, 192 [197 f.]); (b) Beliehene; (c) Verwaltungshelfer (Schülerlotsen, OLG Köln, NJW 1968, 655 ff.); (d) Zivildienstleistende (BGH, NKW 2003, 348); für gerichtliche Sachverständige wurde mit § 839a BGB eine Sonderregel geschaffen (BGH, NJW 2006, 1733). 100 101 102 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 Gerichtsverfassung § 40 VwGO Wolff 61 Vertiefung: Auch ein Mitglied einer öffentlich-rechtlich korporierten Religionsgemeinschaft kann Beamter i. S. v. § 839 BGB sein, und zwar auch dann, wenn es um ein nicht hoheitliches Wirken im gesellschaftlichen Raum geht. – Beispiel: Der Sektenbeauftragte der zuständigen Erzdiözese äußert sich in Wahrnehmung seiner kirchlichen Aufgaben in den Medien wiederholt kritisch ohne Einhaltung der gebotenen Sorgfaltspflicht über soziale Vorgänge (BGH NJW 2003, 1308). Schaltet die Verwaltung eine Privatperson aufgrund eines zivilrechtlichen Vertrages in ihre Aufgabenerfüllung ein, muss sie sich deren Verhalten in Ausübung eines Amtes zumindest dann anrechnen lassen, wenn es um eine Eingriffsverwaltung oder vergleichbare Beziehungen geht. Beispiele: (a) Der Polizeivollzugsbeamte beauftragt den Abschleppunternehmer mit der Umsetzung eines PKW, den dieser dabei beschädigt; der Eigentümer des PKW hat gegen das Land bei Verschulden des Unternehmers einen Amtshaftungsanspruch (BGH, NJW 1993, 1258); (b) Beauftragt die zuständige untere Verwaltungsbehörde im Rahmen der ihr nach dem Fleischhygienegesetz übertragenen Aufgaben private Labors mit der Durchführung von BSE-Tests, so trifft sie die amtshaftungsrechtliche Verantwortung für Fehler, die den Bediensteten dieser Labors bei den Tests unterlaufen (BGH, NVwZ 2006, 966); (c) Der zuständige Landkreis bindet aufgrund öffentlich-rechtlichen Vertrages das Rote Kreuz in die Erfüllung der ihm übertragenen Aufgaben, die Bereitstellung eines Notarztdienstes, ein. Dies hat zur Folge, dass für ein Fehlverhalten des Notarztes die Grundsätze der Amtshaftung gelten (BGH NJW 2005, 429). Dagegen sind (d) die Pflegeltern keine Verwaltungshelfer des Jugendamtes – daher haftet der Träger des Jugendamts, dessen Mitarbeiter ein Kind auf der Grundlage der §§ 42, 43 SGB VIII vorläufig in einer Pflegefamilie unterbringt, nicht für ein Verschulden der Pflegeeltern während der Betreuungszeit, durch das das Kind einen (gesundheitlichen) Schaden erleidet (BGH, NJW 2006, 1121). Der Beamte muss in Ausübung eines öffentlichen Amtes, d. h. auf dem Gebiet des öffentlichen Rechts gehandelt haben. Die Ausübung eines öffentlichen Amtes liegt vor z. B. (a) bei einer Autofahrt, wenn diese einer hoheitlichen Zielsetzung dient (BGHZ 42, 176 [179]; BGH, DÖV 1971, 787 f.); (b) bei der Wahrnehmung der allgemeinen Verkehrssicherungspflicht, wenn diese durch Gesetz zu einer öffentlichrechtlichen Verkehrssicherungspflicht erklärt wurde (s. zur Verkehrssicherungspflicht auf Spielplätzen BGH, DVBl 1988, 788 ff.). Beispiel: Mitarbeiter des Garten- und Friedhofsamtes einer Stadt beschädigten beim Mähen des Rasens eines öffentlichen Parkplatzes schuldhaft einen abgestellten PKW – Das Land hatte die Straßenverkehrssicherungspflicht für Straßen öffentlich-rechtlich ausgestaltet – Amtshaftungsanspruch (+) (BGH NVwZ-RR 2003, 166). Auszuscheiden sind schädigende Handlungen, bei denen kein innerer Zusammenhang zwischen der Amtsausübung und dem schädigenden Verhalten besteht etwa weil die schädigende Handlung nur bei Gelegenheit der Amtsausübung erfolgte. Beispiele: Faustschlag eines Polizisten gegen einen verhassten persönlichen Rivalen; Benutzung der Dienstpistole im Dienst für privaten Racheakt (BGHZ 11, 181 [185 f.]: bei Gelegenheit); fraglich ist die Beurteilung solcher Handlungen, die dem Amtswalter erst durch die Amtsausübung ermöglicht wurden, wie etwa bei Diebstahl durch Polizisten bei einer Wohnungsdurchsuchung. S. dagegen BGH, NJW 2002, 3172: Für Schäden, die dadurch entstehen, dass ein Polizeibeamter im Rahmen der gemeinsamen Dienstausübung durch seinen Vorgesetzten systematisch und fortgesetzt schikaniert und beleidigt wird (Mobbing), haftet der Dienstherr des Schädigers nach Amtshaftungsgrundsätzen. Keine Tat bei Gelegenheit liegt vor, wenn der Beamte ausnahmsweise gerade die Dienstpflicht hatte, das, was er getan hat, zu verhindern oder es zu unterlassen. Der Amtswalter muss eine Amtspflicht verletzt haben. Amtspflichten sind Dienstpflichten. Derartige Pflichten bestehen im Verhältnis zwischen Amtswalter und Dienstherrn bzw. der Körperschaft, die den Amtswalter mit dem Amt betraut hat. Die Amtspflichten sind Innenrecht, können aber dem Beamten auch gerade zum Schutz des einzelnen Bürgers auferlegt sein. Die Amtspflichten können sich aus allen denkba- 103 104 105 106 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 VwGO § 40 Teil I. 62 Wolff ren Rechtsquellen, aber auch aus der Art der wahrzunehmenden Aufgabe ergeben. Die wichtigste Amtspflicht ist die Pflicht zur rechtmäßigen Amtsausübung. Danach hat der Amtswalter seinem Dienstherrn gegenüber die Pflicht, alle Vorschriften, die der Dienstherr (dem Bürger gegenüber) beachten muss, ebenfalls bei seinem Handeln zu beachten. Da bei jedem rechtswidrigen Verwaltungshandeln zumindest die allgemeine Amtspflicht zum rechtmäßigen Verwaltungshandeln verletzt ist, sind die Handlungen, die einen Amtshaftungsanspruch auslösen können, so vielfältig wie das Verwaltungshandeln selbst. Die verletzte Amtspflicht muss gegenüber dem geschädigten Dritten bestehen (Drittbezogenheit der Amtspflicht). Das Merkmal des Drittschutzes ist zusammen mit dem Verschuldenserfordernis das wichtigste anspruchseingrenzende Merkmal. Das bedeutet, dass der Amtswalter seine Pflicht nicht nur im Interesse der Allgemeinheit, sondern auch im Interesse des Dritten zu beachten hat (Schutzzweck der Norm). Die Pflicht zur rechtmäßigen Amtsausübung ist dann drittschützend, wenn die Vorschrift, die der Beamte beachten muss, ihrerseits drittschützend ist. Beispiele: (a) Die Pflicht der Gemeinde, das Einvernehmen gem. § 36 BauGB nicht rechtswidrig zu versagen, ist gegenüber dem Bauherrn drittschützend (BGHZ 118, 263 [265] = NJW 1992, 2691); (b) Der Rentenversicherungsträger erteilt schuldhaft eine unrichtige Rentenauskunft, die den Versicherten veranlasst, einen Rentenantrag zu stellen und vorzeitig aus dem Erwerbsleben auszuscheiden (BGH, NJW 2003, 3049 – Drittschutz [+]). Der Erlass eines förmlichen Gesetzes kann nach h. M. niemals eine drittschützende Norm verletzen, da der Erlass der Parlamentsgesetze der Allgemeinheit dient („keine Haftung für legislatives Unrecht“). Dies ist nicht ganz stimmig, da nicht entscheidend ist, ob die verletzende Handlung (Parlamentsgesetz), sondern die verletzte Amtspflicht („Beachte die Grundrechte beim Gesetzerlass“) drittschützend ist. Bei administrativer Normsetzung ist der Anspruch auch nicht von vornherein ausgeschlossen. Schwierigkeiten bereitet die Drittbezogenheit der Amtspflichtverletzung dennoch, wenn letztere im Erlass rechtswidriger Satzungen oder Rechtsverordnungen gesehen wird. Grundsätzlich ergehen auch solche Vorschriften ausschließlich im Interesse der Allgemeinheit, daher sind (zwar nicht logisch zwingend, aber wertungsmäßig naheliegend) auch die Amtspflichten, die bei ihrem Erlass zu beachten sind, weitgehend nicht drittschützend. Ausnahmsweise ist die Drittbezogenheit der Amtspflicht aber gegeben, wenn der Personenkreis, den die Vorschrift betrifft, individualisierbar ist. Beispiel: Beim Bebauungsplan ist die Pflicht, keine Bebauung zu ermöglichen, die Gesundheitsgefahren begründet, nach § 1 Abs. 6 Nr. 1 BauGB drittschützend (Altlasten und Bergbau), nicht aber jedes Interesse, das in die Abwägung einzustellen ist (BGHZ 117, 363 ff.; BGH, NVwZ 2003, 1285). Der eingetretene Schaden muss dabei eine Person treffen, ein Rechtsgut verletzen und von einer Art sein, die vom Drittschutz erfasst wird (Schutzbereich der Amtspflicht). Dieser Schutzbereich ergibt sich durch Auslegung der jeweiligen Amtspflicht. Wegen der Nähe des § 839 BGB zu § 823 Abs. 1 BGB werden die Amtspflichten oft nur auf die Rechtsgüter von § 823 BGB bezogen. Die Reichweite des Schutzzwecks kann zwischen den Amtspflichten ganz erheblich unterschiedlich sein. Beispiele: (a) Die Prüfung der statischen Berechnungen dient der Gewährleistung der Standsicherheit des Gebäudes und soll alle, auch Dritte, die durch die mangelnde Standsicherheit gefährdet werden können, vor Schaden schützen, allerdings nur im Hinblick auf Leben, Gesundheit und Eigentum, nicht auch im Hinblick auf ihre finanziellen Interessen. Der Schutz der Amtspflicht geht nicht dahin, den Bauherrn vor wirtschaftlichen Schäden zu schützen, die durch mangelnde Standfestigkeit am Bauwerk selbst entstehen (vgl. BGHZ 39, 358 [363 f.]). (b) Die Pflicht des amtlich anerkannten Sachverständigen gem. § 21 StVZO, in dem vorzulegenden Kfz-Brief zu bescheinigen, dass das Fahrzeug richtig beschrieben ist und den geltenden Vorschriften entspricht, schützt nicht den späteren Erwerber des Fahrzeugs, da die Bescheinigung 107 108 109 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 Gerichtsverfassung § 40 VwGO Wolff 63 dazu dient, allgemein im rechtsgeschäftlichen Verkehr das Vertrauen auf die Richtigkeit der Beschreibung in dem Brief zu schützen und dem Erwerber eine eigene Prüfung des fahrtechnischen Zustands des Fahrzeugs abzunehmen (BGH NJW 2004, 3489: die Gewichtsangaben des LKW waren falsch, so dass der Käufer das Fahrzeug mit seinem Führerschein gar nicht fahren durfte). Bei rechtswidrigen begünstigenden Verwaltungsakten, wie etwa einer Genehmigung für bestimmte berufliche Zulassungsentscheidungen, bestimmt die Rechtsprechung den Schutzzweck vorrangig nach dem Vertrauen, das die betreffende Maßnahme begründen soll (BGHZ 144, 394, 396). Steht die Amtspflichtverletzung dagegen im Zusammenhang mit einem vorsätzlichen Amtsmissbrauch, ist der Schutzzweck deutlich weiter zu ziehen, mit der Folge, dass ein großer Kreis von Schäden ersetzt werden kann. Beispiel: Eine GmbH verkauft „Güterfernverkehrsbetriebe“ (d. h. Betriebsstandorte mit Lkw und Hilfe bei Genehmigungen) und bekommt in diesem Zusammenhang vom zuständigen Beamten aufgrund entsprechender Absprache Güterfernverkehrsgenehmigungen nach altem Recht ausgestellt, ohne dass die Voraussetzungen dafür vorliegen. Der Betroffene kann jetzt einen Vertrauensschaden geltend machen, der zeitlich über die Laufzeit der rechtswidrigen Genehmigung hinausgeht, da das kollusive Zusammenwirken mit der kriminellen GmbH die Schutzwirkung erweitert (BGH, NVwZ-RR 2003, 714). Ein Verwaltungsträger kann nur in Ausnahmefällen von der Amtspflicht geschützt sein. Er darf nicht mit dem Amtsträger, dem die Verletzung zuzurechnen ist, eine gemeinsame Aufgabe erfüllen. Beide Hoheitsträger müssen sich vielmehr gegenüberstehen und dürfen nicht funktionell miteinander verbunden sein. Scheidet ein Amtshaftungsanspruch aus, kann ggf. ein Anspruch aus Art. 104a Abs. 5 S. 1 Hs. 2 GG eingreifen, s. dazu oben Rn. 66a. Drittschutz ist gegeben, wenn (a) die Aufsichtsbehörde eine Kreditaufnahme der Gemeinde fehlerhaft genehmigt (BGH, NJW 2003, 1318) oder (b) bei der Kabelverlegung, die die Gemeinde als Straßenbaupflichtige dulden muss, ihre Straße beschädigt wird. Der Geschädigte muss nicht nur generell von der Schutzpflicht der Amtspflicht erfasst sein, sondern auch konkret. Das ist nur der Fall, wenn sein Vertrauen, das er geltend macht, von der Schutzpflicht abstrakt und auch konkret geschützt ist. Beispiele: (a) Eine amtliche Auskunft, in der ein Bauvorhaben fälschlicherweise grundsätzlich für zulässig erklärt wird, zugleich aber ausdrücklich auf die Erfordernisse einer Baugenehmigung und einer Beteiligung der Nachbarn hingewiesen wird, begründet für den Bauherrn kein schutzwürdiges Vertrauen dahin, mit den Bauarbeiten vor Erhalt der Baugenehmigung beginnen zu dürfen. Dies gilt bei einem insgesamt genehmigungspflichtigen Vorhaben auch für solche Einzelmaßnahmen, die – isoliert betrachtet – einer Genehmigung nicht bedurft hätten (BGH, NVwZ 2003, 376). – Vertrauen wird generell nicht vom Schutzbereich der Amtspflicht erfasst; (b) Der Amtshaftungsanspruch wegen einer rechtswidrigen Genehmigung ist ausgeschlossen, wenn der Betroffene die Rechtswidrigkeit kannte, es am haftungsrechtlich schutzwürdigen Vertrauen auf einen (rechtswidrigen) begünstigenden Verwaltungsakt fehlte. – Vertrauen ist in diesem speziellen Fall nicht vom Schutzbereich erfasst (BGH, NVwZ 2003, 501). Der Amtswalter muss schuldhaft gehandelt haben (§ 276 Abs. 2 BGB), wobei der Amtswalter nicht persönlich bekannt sein muss. Es gilt ein objektiver Verschuldensmaßstab. Es wird nicht auf die Kenntnisse und Fähigkeiten des konkret handelnden Bediensteten, sondern auf diejenigen Kenntnisse und Fähigkeiten abgestellt, die im Durchschnitt für die Führung des jeweiligen Amtes erforderlich sind (sog. „pflichtgetreuer Durchschnittsbeamter“). Die Anforderungen können dabei durchaus je nach Amt variieren. Beispiel: Von den Mitgliedern des Bewertungsausschusses, die einem Gremium angehören, das zentral und auf höchster Ebene in der Selbstverwaltung der Ärzte und Krankenkassen mit dem 110 111 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 VwGO § 40 Teil I. 64 Wolff einheitlichen Bewertungsmaßstab Vergütungsgrundlagen zu entwickeln hat, ist ein hohes Maß an Sachkenntnis zu erwarten und dementsprechend die Fähigkeit zu besonders gründlicher Prüfung zu verlangen (BGH, NJW 2002, 1793). Mangelhafte Rechtskenntnisse sind fahrlässig. Eine Ausnahme gilt dann, wenn die Rechtslage richterrechtlich nicht geklärt war und die eingenommene Rechtsauffassung gut vertretbar war. Liegt die Rechtsnormverletzung in einer falschen Auslegung einer Norm, scheidet ein Verschulden aus, wenn ein Kollegialgericht die Auslegung als rechtmäßig beurteilt hat (BGH, NVwZ 1987, 258 f.). Liegt die Verletzung darin, dass sich niemand um den Fall gekümmert hat, und trifft dafür keinen Amtswalter eine Schuld, weil entweder keiner zuständig war oder der zuständige objektiv überlastet war, liegt ein Organisationsverschulden vor, das dem Behördenleiter zugerechnet wird. Zwischen der Amtspflichtverletzung und dem Schaden muss ein kausaler Zusammenhang bestehen. Nach der maßgeblichen Theorie des adäquaten Kausalzusammenhangs ist ein Tun oder Unterlassen dann ursächlich, wenn es nicht hinweggedacht werden kann, ohne dass nach allgemeiner Lebenserfahrung der eingetretene Erfolg entfiele. Schäden, die aufgrund eines außergewöhnlichen Verlaufs der Dinge eintreten, bleiben außer Betracht. Eine Zurechenbarkeit des Schadens ist aufgrund des Grundsatzes des sog. rechtmäßigen Alternativverhaltens dann zu verneinen, wenn der Schaden bei pflichtgemäßem Handeln der Verwaltung ebenfalls eingetreten wäre. Beispiel: Verfahrensfehlerhafte Entscheidungen, die bei ordnungsgemäßem Verfahren hätten gleich lautend ergehen müssen (BGHZ 36, 144 [154 f.]). Weiter fehlt es nach der Rechtsprechung an einem haftungsbegründetem Verschulden des Amtsträgers, wenn etwa bei einer fehlerhaften behördlichen Entscheidung, von mehreren die Entscheidung selbständig tragenden Begründungen sich auch nur eine als unverschuldet erweist (BGH, NJW 2005, 748). Liegen die Voraussetzungen der Subsidiarität des § 839 Abs. 1 S. 2 BGB vor, ist eine Haftung des Beamten und damit eine auf den Staat übergeleitete Haftung ausgeschlossen. Die Subsidiaritätsklausel des § 839 Abs. 1 S. 2 BGB greift ein, wenn (a) dem Amtswalter hinsichtlich der Amtspflichtverletzung lediglich Fahrlässigkeit zur Last fällt, (b) der Geschädigte einen Ersatzanspruch gegen einen Dritten hat und (c) die Durchsetzung dieses Ersatzanspruchs dem Geschädigten möglich und zumutbar ist. Die Subsidiaritätsklausel soll verhindern, dass der Beamte aus Angst vor Fehlern und der ihn dann treffenden Haftung nur zögerlich arbeitet oder überhaupt keine Entscheidung trifft. Mit Einführung der Überleitung der Staatshaftung hat die Subsidiarität ihren Sinn verloren. Der Bundesgerichtshof hat den Anwendungsbereich der Subsidiaritätsklausel durch restriktive Auslegung in jüngerer Zeit erheblich eingeschränkt. – Keine „anderweitige Ersatzmöglichkeit“ stellen danach insb. Lohnfortzahlungsansprüche und Versicherungsansprüche des Geschädigten dar, sofern Letztere auf eigenen Leistungen des Versicherten beruhen (BGHZ 62, 380 [383 f.]). – Ein anderweitiger Ersatzanspruch ist ebenfalls zu verneinen, wenn sich dieser gegen einen Verwaltungsträger richtet, da die öffentliche Hand wirtschaftlich eine Einheit bildet (BGHZ 13, 88 [101 ff.]; BGHZ 62, 394 [396 f.]). Vertiefung: Fügt ein Zivildienstleistender in Ausübung seines Dienstes einem Dritten einen Schaden zu, haftet dafür die Bundesrepublik. Daneben kann auch der Träger der Beschäftigungsstelle zivilrechtlich vertraglich haften. In einem solchen Fall kann die Bundesrepublik den Geschädigten nicht auf die Vertragshaftung der Beschäftigungsstelle als anderweitige Ersatzmöglichkeit verweisen, sondern es besteht gegenüber dem Geschädigten eine gesamtschuldnerische Haftung (BGH, NJW 2003, 348). – Bei der Teilnahme am allgemeinen Straßenverkehr (also nicht bei der Inanspruchnahme von Sonderrechten nach § 35 StVO) (BGH, NJW 1991, 1171 f.) und bei der 112 113 114 115 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 Gerichtsverfassung § 40 VwGO Wolff 65 Verletzung der allgemeinen Verkehrssicherungspflicht (BGHZ 75, 134 [138]), da es hier keinen Unterschied machen darf, ob ein zivilrechtliches oder ein öffentlichrechtliches Handeln vorliegt. Diese Ausnahmen gelten nicht, wenn die Haftungs- übernahme durch den Staat nicht eintritt (etwa, weil ein gesetzlicher Ausschluss der Haftungsüberleitung oder ein privatrechtliches Handeln vorliegt) und der Beamte persönlich haftet. Hier bleibt es bei einer strengen Anwendung des Subsidiaritätsprinzips. Aus der Wendung „grundsätzlich“ in Art. 34 GG schließt man, dass der Staat die Überleitung des Anspruchs durch Gesetz ausschließen kann. Ob ein förmliches Gesetz erforderlich ist, ist streitig. Beispiel für einen Ausschluss ist § 19 Abs. 1 S. 4 BNotO. Liegt ein Ausschluss vor, wird nur die Haftungsübernahme ausgeschlossen, nicht aber die Haftung des Beamten selbst. Unterlässt der Geschädigte schuldhaft die Einlegung eines Rechtsmittels und ist dieses Versäumnis kausal für den Schadenseintritt, ist ein Schadensersatzanspruch nach § 839 Abs. 3 BGB und damit auch eine Staatshaftung ausgeschlossen. Der Begriff des Rechtsmittels ist weit zu verstehen. Er umfasst neben den förmlichen auch die formlosen Rechtsbehelfe. § 254 BGB ist neben § 839 Abs. 3 BGB anwendbar. Im Gegensatz zu § 839 Abs. 3 BGB führt eine schuldhafte Mitverursachung des Schadens durch den Geschädigten regelmäßig nicht zu einem Haftungsausschluss, sondern nur zu einer Minderung der Schadensersatzpflicht. § 839 Abs. 2 BGB regelt das Spruchrichterprivileg. Dieses greift aber nur, wenn der Richter rechtsprechende Tätigkeit im engeren Sinne ausübt, nicht dagegen bei nicht rechtserkennender Tätigkeit. Beispiel: Im (Gebühren-)Streitwertfestsetzungsverfahren ergangene gerichtliche Beschlüsse stellen keine „urteilsvertretenden Erkenntnisse“ dar und unterfallen nicht dem Spruchrichterprivileg (Richterspruchprivileg) des § 839 Abs. 2 S. 1 BGB (BGH, NJOZ 2005, 3987). Das Richterspruchprivileg muss den unionsrechtlichen Vorgaben für eine ordnungsgemäße Gewährung eines evtl. bestehenden unionsrechtlichen Anspruchs genügen, wenn die Amtspflichtverletzung des Richters zugleich den europarechtlichen Haftungsanspruch wegen qualifizierter Pflichtverletzung erfüllt. Vertiefung: Der Grundsatz, dass die Mitgliedstaaten zum Ersatz von Schäden verpflichtet sind, die einem Einzelnen durch ihnen zuzurechnende Verstöße gegen das Gemeinschaftsrecht entstehen, ist auch dann anwendbar, wenn der fragliche Verstoß in einer Entscheidung eines letztinstanzlichen Gerichts besteht, sofern die verletzte Gemeinschaftsrechtsnorm bezweckt, dem Einzelnen Rechte zu verleihen, der Verstoß hinreichend qualifiziert ist und zwischen diesem Verstoß und dem dem Einzelnen entstandenen Schaden ein unmittelbarer Kausalzusammenhang besteht. Bei der Entscheidung darüber, ob der Verstoß hinreichend qualifiziert ist, muss das zuständige nationale Gericht, wenn sich der Verstoß aus einer letztinstanzlichen Gerichtsentscheidung ergibt, unter Berücksichtigung der Besonderheit der richterlichen Funktion prüfen, ob dieser Verstoß offenkundig ist. Es ist Sache der Rechtsordnung der einzelnen Mitgliedstaaten, zu bestimmen, welches Gericht für die Entscheidung von Rechtsstreitigkeiten über diesen Schadensersatz zuständig ist. – EuGH, Urteil vom 30.9.2003 – C-224/01 (Gerhard Köbler/Republik Österreich) EuZW 2003, 718); bestätigt durch EuGH Große Kammer, Urteil vom 13.6.2006 – C-173/03 (Traghetti del Mediterraneo SpA/Italienische Republik), NJW 2005, 3337. Das Landgericht, bei dem der Amtshaftungsanspruch wegen Verletzung des Gemeinschaftsrechts geltend gemacht wird, kann eventuell eine Entscheidung eines Revisionsgerichts überprüfen müssen – auf diese Weise wird der Instanzenzug partiell relativiert. Der Anspruch verjährt nach drei Jahren ab Kenntnis von dem Schaden und der Person des Ersatzpflichtigen – §§ 194 ff. BGB; zur Unterbrechung s. § 204 Abs. 1 Nr. 12 BGB. 116 117 118 119 119a 119b 120 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 VwGO § 40 Teil I. 66 Wolff Der Amtshaftungsanspruch ist nach Art. 34 S. 1 GG gegen die Körperschaft zu richten, die den Amtswalter mit der Aufgabe betraut hat. Im Falle einer Organleihe, wie insb. dem Handeln des Landratsamtes für das Land, haftet nicht der Kreis, sondern das Land. Bei einem Beliehenen haftet nicht der Beliehene selbst, sondern die Körperschaft, die dem Beliehenen die jeweiligen Aufgaben anvertraut hat (BGH, NJW 1993, 1784 f.). Auf diese Weise erhält der Geschädigte einen solventen Gläubiger. Beispiel: Bei Pflichtverletzungen des TÜV im Zusammenhang mit der Erteilung der Betriebserlaubnis nach § 21 StVZO haftet das Bundesland, das dem Kraftfahrzeugsachverständigen die amtliche Anerkennung erteilt hat (BGH, NVwZ 2003, 843). Der Anspruch richtet sich auf Schadensersatz. Da der Amtshaftungsanspruch sich zunächst nach § 839 BGB gegen eine Privatperson richtet, kann eine Vornahme einer Amtshandlung nicht verlangt werden, nicht einmal der Widerruf einer Erklärung (BGHZ 34, 99). Der Anspruch ist nach Art. 34 S. 3 GG vor den ordentlichen Gerichten und nach § 71 Abs. 2 Nr. 2 GVG vor den Landgerichten geltend zu machen. Das Zivilgericht prüft dabei die Rechtmäßigkeit des vorausgegangenen Verwaltungshandelns vollständig nach und zwar selbst dann, wenn dieses in Form eines bestandskräftigen Verwaltungsaktes vorliegt. Begründet wird dies (a) zum einen mit der Unterschiedlichkeit des Regelungsgegenstandes des Verwaltungsaktes und des Streitgegenstandes im Amtshaftungsprozess (einmal sei der Anspruch auf Aufhebung des Verwaltungsakts und zum anderen die Rechtmäßigkeit des Handelns Streitgegenstand; beim Amtshaftungsanspruch werde auch der Verwaltungsakt nicht aufgehoben); (b) zum anderen mit § 839 Abs. 3 BGB, der leerliefe, wenn man eine derartige Bindungswirkung annähme. An rechtskräftige Urteile der Verwaltungsgerichtsbarkeit, die einen Verwaltungsakt bestätigen, sind die Zivilgerichte dagegen gebunden. Hier findet dann keine inhaltliche Überprüfung mehr statt. bb) Der Anspruch wegen Verletzung des Unionsrechts. Aufbauschema Anspruch wegen Verletzung der Unionsrechts I. Rechtsgrundlage: Ungeschrieben im Unionsrecht enthalten, gestützt auf die Prinzipien der vollen Wirksamkeit des Gemeinschaftsrechts, des Grundsatzes der Gemeinschaftstreue und des Gebotes des effektiven Schutzes der Rechte der Bürger. II. Voraussetzungen 1. Staatliche Maßnahmen 2. Verletzung einer Norm des Unionsrechts, die einen Individualschutz bezweckt (subjektives Recht) 3. Hinreichend qualifizierter Verstoß (in offenkundiger und schwerwiegender Weise) – bei Rspr. Missachtung von EuG o. EuGH Entscheidungen 4. Unmittelbare Schadensverursachung 5. Schaden 6. Verjährung III. Rechtsfolge: Behebung der Folgen nach Anwendung des nationalen Haftungsrechts, sofern dieses nicht gegen Diskriminierungsverbot und Effizienzgebot verstößt: hier: Schadensersatzanspruch auf der Grundlage des Amtshaftungsanspruches. Mitverantwortlichkeit des Betroffenen: § 254 BGB analog/§ 839 Abs. 3 BGB analog Im Gewande des Amtshaftungsanspruchs tritt auch der europarechtliche Schadensersatzanspruch wegen Verletzung europäischen Unionsrechts auf. Der Anspruch ist ungeschrieben, findet im Unionsrecht seine Grundlage und wurde richterrechtlich hergeleitet. Er bedarf einer nationalrechtlich einfachrechtlichen Ausgestaltung, so dass für diese Ausgestaltung analog auf die Normen des Amtshaftungsanspruchs zurückgegriffen werden muss, aber nur soweit diese mit den unionsrechtlichen Vorgaben vereinbar sind. 121 122 123 124 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 Gerichtsverfassung § 40 VwGO Wolff 67 Vertiefung: Die Rspr. ist beim Verhältnis des Amtshaftungsanspruchs zum unionsrechtlichen Entschädigungsanspruch nicht ganz eindeutig. Das liegt daran, dass das Unionsrecht einen Anspruch auch bei einer Verletzung durch förmliche Gesetze gewährt, der BGH hingegen den Amtshaftungsanspruch nicht einmal unter Berufung auf das Unionsrecht erweitern will. Folgt man diesem Ansatz, was nicht wirklich überzeugt, muss man sich insoweit unmittelbar auf das Unionsrecht stützen, hat dann aber Probleme bei der Bestimmung des Anspruchsgegner. Der Anspruch gem. § 839 BGB i. V. m. Art. 34 GG wird durch das Unionsrecht modifiziert, indem er auch bei Schäden auf der Grundlage von Rechtsnormen eingreift und kein Verschulden voraussetzt. Auch die Fälle des gesetzlichen Ausschlusses könnten schwer zu halten sein. Der Anspruch wegen Verletzung von Unionsrecht setzt zunächst eine Handlung eines Mitgliedstaates voraus, die gegen eine unionsrechtliche Norm verstößt, welche bezweckt, dem einzelnen Bürger Rechte zu verleihen. Anspruchsbegründend kann jede staatliche Handlung sein, auch das Handeln des Gesetzgebers und der Rechtsprechung. Das Haftungsprivileg für formelle Gesetzgebung des Amtshaftungsanspruches greift nicht. Beispiel: Der Gesetzgeber sieht ohne jede Begründung für Waren aus einem Mitgliedstaat eine höhere Umsatzsteuer als für inländische Waren vor. Eine Unionsnorm will dann subjektive Rechte vermitteln, wenn ein privater Rechtsträger die Durchsetzung der Norm in einem Verfahren verlangen kann. Der Begriff des subjektiven Rechts ist etwas weiter als im Sinne von Art. 19 Abs. 4 GG bzw. § 42 Abs. 2 VwGO zu verstehen (vgl. Baldus/Grzeszick/Winhues, Staatshaftungsrecht, 3. Aufl., 2009, Rn. 291). Es genügt, wenn die Verleihung des subjektiven Rechts bezweckt ist und auf die künftige Verleihung ausgerichtet ist. Daher bilden auch Richtlinien, die erst noch umgesetzt werden müssen, subjektive Rechte. Dies wird relevant, wenn eine Richtlinie zum Schutze des einen Bürgers Einschränkungen zu Lasten des anderen Bürgers verlangt und die Richtlinie noch nicht umgesetzt ist. Beispiel: Das Europarecht verlangt, Pauschalreisende für den Fall der Zahlungsunfähigkeit des Reiseveranstalters zu schützen. Die Richtlinie ist unionsrechtswidrig noch nicht umgesetzt. Eine unmittelbare Anwendbarkeit der Richtlinie scheidet aus, nicht dagegen der Anspruch wegen Verletzung des qualifizierten Verstoßes gegen Unionsrecht (vgl. Baldus u. a., Rn. 294). Der Verstoß muss hinreichend qualifiziert sein. Das Organ, dessen Verhalten dem Mitgliedstaat zugerechnet wird, muss offenkundig und in schwerwiegender Weise gegen das Gemeinschaftsrecht verstoßen haben. Beurteilungskriterien dafür sind: das Maß an Klarheit und Genauigkeit der verletzten Norm des Unionsrechts; der Umfang des Ermessensspielraums, den die Norm vermittelt; die Frage, ob der Verstoß vorsätzlich begangen wurde; die Entschuldbarkeit eines möglichen Rechtsirrtums sowie eine mögliche Mitverursachung des Verstoßes durch ein Verhalten der Gemeinschaftsorgane. War eine Rechtsfrage zum Zeitpunkt der Handlung des Mitgliedstaates umstritten und lag noch keine maßgebliche Entscheidung des EuGH vor, liegt die Verneinung eines hinreichend qualifizierten Verstoßes grundsätzlich nahe. Bei der Haftung für judikatives Unrecht werden wegen des Instituts der Rechtskraft des Urteils besonders strenge Anforderungen angelegt. Die Entscheidungen der Gerichte bilden nur dann einen hinreichend qualifizierten Verstoß, wenn einschlägige Entscheidungen der europäischen Gerichte offensichtlich verkannt werden. Die Normverletzung muss unmittelbar kausal zu einer Einbuße an einem rechtlich geschützten Gut geführt haben. Die Haftungsfolgen und die Haftungsbegrenzungen, wie etwa die Frist, richten sich nach nationalem Haftungsrecht, demnach in Deutschland nach den Regeln des Amtshaftungsanspruches. Jedoch muss die nationalrechtliche Ausgestaltung das Verbot der Diskriminierung (Äquivalenzgebot) und das Verbot der Vereitelung des Unionsrechts 125 126 127 128 129 130 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 VwGO § 40 Teil I. 68 Wolff (Effektivitätsgebot) beachten. Umstritten ist, ob eine Entschädigung in Geld und nicht in Naturalrestitutionen den europarechtlichen Anforderungen genügt, dies dürfte jedoch anzunehmen sein. Haftungsbeschränkende Regeln wegen Mitverschuldens gemäß § 254 BGB analog bzw. § 839 Abs. 3 BGB analog sind grundsätzlich zulässig. Die Verjährung richtet sich nach §§ 195, 199 BGB (drei Jahre). Der Anspruch ist wie ein Amtshaftungsanspruch vor den Landgerichten einzuklagen. cc) Die Rückausnahme gem. § 40 Abs. 1 S. 1 Var. 3 – Untervariante: Pflichten aus öffentlich-rechtlichem Vertrag. Schadensersatzansprüche, die auf der Verletzung von Pflichten aus einem öffentlich-rechtlichen Vertrag beruhen, werden nicht an die ordentlichen Gerichte verwiesen. Maßgeblich für die Definition des öffentlich-rechtlichen Vertrages in diesem Sinne sind die §§ 54 ff. VwVfG. Ein vertragsähnliches Verhältnis, wie die öffentlich-rechtliche Geschäftsführung ohne Auftrag oder verwaltungsrechtliche Schuldverhältnisse, wie etwa Benutzungsverhältnisse, sind dem öffentlich-rechtlichen Vertrag nicht gleichgestellt. Schadensersatzansprüche aus diesen Rechtsbeziehungen werden von der Verweisung des § 40 Abs. 2 S. 1 VwGO an die Zivilgerichte erfasst (Kopp/Schenke, § 40, Rn. 72). Vertiefung: Die Geschäftsführung ohne Auftrag (GoA) besteht auch im öffentlichen Recht. Für Aufwendungsersatzansprüche gelten die §§ 677 ff. BGB entspr. Der Anwendungsbereich ist eng, weil der Vorbehalt des Gesetzes Eingriffen auf der Grundlage der GoA entgegensteht. Erledigt ein privater Geschäftsführer ein Geschäft aus dem öffentlich-rechtlichen Pflichtenkreis eines Trägers hoheitlicher Verwaltung, liegt eine öf-rl. GoA vor, da nach hM auf den Rechtscharakter des getätigten Geschäfts, d.h auf die Natur für den Geschäftsherrn, und nicht auf die Rechtsqualität des Handelns abzustellen ist (BVerwGE 80, 170; BGH, NVwZ 2016, 870). Hatte die Verwaltung als Geschäftsführer Wahlfreiheit, kommt es auf ihren mutmaßlichen Willen an; dabei gilt wie stets eine widerlegliche Vermutung für öffentlich-rechtliches Handeln. Erledigt ein Träger öffentlicher Gewalt ein Geschäft für einen privaten Geschäftsherrn, können Ersatzansprüche der Verwaltung nach überwiegender Ansicht nur privatrechtlich sein. Die Annahme einer Geschäftsführung ohne Auftrag der Verwaltung für den Bürger ist auch dann nicht ausgeschlossen, wenn die öffentliche Hand bei dem betreffenden Vorgang hauptsächlich zur Erfüllung öffentlich-rechtlicher Pflichten tätig geworden ist (stRspr, BGHZ 156, 394 (397 f.) („auch fremdes Geschäft“). Der Bundesgerichtshof und das Bundesverwaltungsgericht haben lange Zeit darüber gestritten, ob Ansprüche aus culpa in contrahendo hierzu zählen. Während der Bundesgerichtshof dies verneinte und seine Rechtswegzuständigkeit annahm, vertrat das Bundesverwaltungsgericht die entgegengesetzte Meinung. Inzwischen ist das Bundesverwaltungsgericht dem Bundesgerichtshof entgegengekommen (BVerwG, NJW 2002, 2894: Sofern der Anspruch aus culpa in contrahendo auf Gründe gestützt wird, die typischerweise auch Gegenstand eines Amtshaftungsanspruchs sein können, sind die ordentlichen Gerichte zuständig). 3. § 40 Abs. 2 S. 2 VwGO a) Beamtenrechtliche Streitigkeiten (§ 40 Abs. 2 S. 2 Va. 1 VwGO) § 40 Abs. 2 S. 2 Va. 1 VwGO stellt klar, dass § 126 BBG, § 54 BeamStG (subsidiär § 126 BRRG) nicht durch § 40 Abs. 2 S. 2 VwGO relativiert wird. Für Regressforderungen des Dienstherrn s. Art. 34 S. 3 GG. b) Anspruch auf Ausgleich von Vermögensnachteilen wegen Rücknahme rechtswidriger Verwaltungsakte (§ 40 Abs. 2 S. 2 Va. 2 VwGO) § 40 Abs. 2 S. 2 Va. 2 VwGO bezog sich auf den durch Gesetz vom 2.5.1996 (BGB l. I 656) gestrichenen § 48 Abs. 6 VwVfG. Jetzt greift auch für diese Streitigkeiten wieder § 40 Abs. 1 S. 1 VwGO. Heute gibt es auf Bundesebene keine Vorschrift mehr, die von § 40 Abs. 2 S. 2 Va. 2 VwGO geschützt ist. 131 132 133 134 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 Gerichtsverfassung § 42 VwGO Wolff 69 V. Reichweite der Entscheidungsgewalt innerhalb des Verwaltungsrechtswegs Ist der Verwaltungsrechtsweg eröffnet, müssen die Verwaltungsgerichte die Streitigkeit grundsätzlich vollständig prüfen. Unabhängig vom Rechtsweg dürfen die Verwaltungsgerichte im Rahmen ihrer gesetzlichen Zuständigkeit über Vorfragen mitentscheiden, auf die es für den ihnen zugewiesenen Fall ankommt. Sie können dabei alle Fragen, die für den geltend gemachten Anspruch präjudiziell sind, entscheiden (§ 17 Abs. 2 GVG). Dies gilt auch für rechtswegfremde Forderungen. Von diesem Grundsatz gibt es Ausnahmen, und zwar dann, wenn durch Gesetz oder Staatsvertrag einem anderen Gericht ein Entscheidungsmonopol (so etwa bei Art. 14 Abs. 3 S. 4 GG und Art. 34 S. 3 GG) bzw. Verwerfungsmonopol kombiniert mit einer Vorlagepflicht der anderen Gerichte für eine bestimmte Frage zugewiesen wurde (v. a. Art. 100 Abs. 1 GG und Art. 267 AEUV). § 42 § 41 (weggefallen) § 42 [Anfechtungs- und Verpflichtungsklage] (1) Durch Klage kann die Aufhebung eines Verwaltungsakts (Anfechtungsklage) sowie die Verurteilung zum Erlaß eines abgelehnten oder unterlassenen Verwaltungsakts (Verpflichtungsklage) begehrt werden. (2) Soweit gesetzlich nichts anderes bestimmt ist, ist die Klage nur zulässig, wenn der Kläger geltend macht, durch den Verwaltungsakt oder seine Ablehnung oder Unterlassung in seinen Rechten verletzt zu sein. Pflichtstoff im gesamten Bundesgebiet (****) Gliederung der Erläuterungen Rn. A. Überblick ..................................................................................................................... 1 B. Erläuterungen ............................................................................................................... 2 I. Die Anfechtungsklage ............................................................................................. 2 1. Aufbauschema für die Anfechtungsklage ............................................................. 2 2. Die Anfechtungsklage allgemein ......................................................................... 3 3. Statthaftigkeit der Anfechtungsklage – Aufhebung eines Verwaltungsaktes .......... 4 a) Tatsächlich gewählte Handlungsform der Verwaltung .................................... 4 b) Jede Art von Verwaltungsakt .......................................................................... 5 c) Existierender Verwaltungsakt ......................................................................... 7 aa) Bekanntgabe ............................................................................................ 8 bb) Erledigter Verwaltungsakt ........................................................................ 9 cc) Nichtiger Verwaltungsakt ........................................................................ 10 4. Klageziel: Aufhebung eines Verwaltungsaktes ..................................................... 12 a) Sichtweise des Klägers .................................................................................... 13 b) Konkurrentenklagen i. w. S. ........................................................................... 14 c) Angefochtener Verwaltungsakt im gestuften Verfahren .................................. 19 5. Die Abgrenzung zur Verpflichtungsklage ............................................................ 20 a) Die Zuordnung der Abgrenzungsfrage zu den Sachurteilsvoraussetzungen ...... 21 b) Die isolierte Anfechtung ................................................................................ 22 c) Die Verpflichtungsklage auf Erlass einer Nebenbestimmung an Stelle der Anfechtung der Hauptregelung beim Planfeststellungsbeschluss ........................... 25 d) Klage nach Bestandskraft ................................................................................ 26 e) Nachbarklage ................................................................................................. 27 f) Teilanfechtung ............................................................................................... 28 135 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 VwGO § 42 Teil I. 70 Wolff Rn. aa) Allgemein ................................................................................................ 28 bb) Die grundsätzliche Zulässigkeit der Teilanfechtung .................................. 29 cc) Der Unterschied zwischen isolierter Anfechtung und Verpflichtungsklage 30 dd) Die Voraussetzungen der Teilbarkeit ....................................................... 31 ee) Reduzierte Prüfung der Zulässigkeit ........................................................ 35 g) Die Anfechtung von Nebenbestimmungen als Sonderfall der Teilanfechtung . 36 aa) Die Differenzierung nach der Art der Nebenbestimmung ........................ 37 bb) Unterscheidung nach der Art der Hauptregelung ..................................... 38 cc) Grundsätzliche Möglichkeit der Anfechtungsklage bei allen Nebenbestimmungen ............................................................................................ 39 (1) Die Formel der Rechtsprechung ........................................................ 40 (2) Fehlende Zulässigkeit ......................................................................... 42 (a) Problem I: Die modifizierende Auflage ........................................ 44 (b) Problem II: Die aufschiebende Bedingung ................................... 45 (3) Fehlende Begründetheit ..................................................................... 46 (a) Sinnvoller Rest ............................................................................ 47 (b) Rechtmäßigkeit des Restes .......................................................... 48 (c) Schutz des Gestaltungsraums der Behörde bei dem Ermessensverwaltungsakt ............................................................................. 49 6. Besonderheiten bei der Drittanfechtung ............................................................. 53 7. Aufbauschema Anfechtungsklage bei der Anfechtung einer Nebenbestimmung ... 57 II. Die Verpflichtungsklage .......................................................................................... 58 1. Aufbauschema einer Verpflichtungsklage ............................................................ 58 2. Die Verpflichtungsklage allgemein ...................................................................... 59 a) Allgemein ...................................................................................................... 59 b) Arten der Verpflichtungsklage ........................................................................ 60 3. Statthaftigkeit der Verpflichtungsklage ................................................................ 62 a) Klageziel: Erlass eines Verwaltungsaktes ......................................................... 62 aa) Handlungsform der begehrten Handlung ................................................. 62 bb) Klage auf einen begünstigenden oder belastenden Verwaltungsakt ........... 64 cc) Erledigtes Verpflichtungsbegehren ........................................................... 65 dd) Abgrenzung zur allgemeinen Leistungsklage ............................................ 66 b) Klage auf Teile von Verwaltungsakten ........................................................... 70 aa) Allgemein ................................................................................................ 70 bb) Selbständige Nebenbestimmungen ........................................................... 71 (1) Allgemein .......................................................................................... 71 c) Klage auf Erlass des Widerspruchsbescheids .................................................... 73 d) Klage auf Widerruf ........................................................................................ 74 III. Klagebefugnis ......................................................................................................... 75 1. Allgemeines ........................................................................................................ 75 a) Die Ratio des Erfordernisses der Klagebefugnis .............................................. 75 b) Gesetzliche Sonderbestimmungen .................................................................. 77 aa) Allgemein ................................................................................................ 77 bb) Insb.: Verbandsklage ................................................................................ 78 2. Die Klagebefugnis bei der Anfechtungsklage: Möglichkeit der Verletzung eigener Rechte ............................................................................................................... 79 a) Die Möglichkeitstheorie ................................................................................ 79 b) Mögliche Rechtstitel ..................................................................................... 80 c) Die Abwehr von belastenden Regelungen ..................................................... 82 aa) Der Eingriff in das allgemeine Freiheitsrecht ............................................ 82 bb) Eingriff in die Position eines Nichtadressaten ........................................... 86 cc) Die Adressatentheorie .............................................................................. 87 d) Die Abwehr von belastenden (nicht eingreifenden) Verwaltungsakten ............ 89 aa) Die Dreieckssituationen ........................................................................... 89 bb) Grenzfälle ................................................................................................ 90 cc) Die Frage des Drittschutzes ...................................................................... 92 dd) Die Schutznormtheorie ........................................................................... 94 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 Gerichtsverfassung § 42 VwGO Wolff 71 Rn. ee) Klagebefugnis aus Gebot der Rücksichtnahme ......................................... 100 (1) Das Verhältnis der Schutznormtheorie zum Gebot der Rücksichtnahme ............................................................................................... 100 (2) Gebot der Rücksichtnahme als Norminhalt ....................................... 102 (3) Inhalt des Rücksichtnahmegebots ...................................................... 103 (4) Subjektiv-rechtlicher Gehalt des Rücksichtnahmegebots .................... 104 e) Der Drittschutz von Verfahrensnormen ......................................................... 105 f) Die Klagebefugnis aus besonderen Rechtspositionen ...................................... 108 aa) Klagebefugnis aus europäischem Gemeinschaftsrecht ............................... 108 bb) Klagebefugnis aus Grundrechtspositionen oder sonstigen Verfassungspositionen ..................................................................................................... 110 (1) Allgemein .......................................................................................... 110 (2) Klagebefugnis aus Art. 12 Abs. 1 GG ................................................. 111 (3) Klagebefugnis aus Art. 3 Abs. 1 GG ................................................... 114 g) Die Klagebefugnis bestimmter Kläger ............................................................. 115 aa) Körperschaften des öffentlichen Rechts ................................................... 115 (1) Allgemein .......................................................................................... 115 (2) Eingreifende Maßnahmen gegen Verwaltungsträger innerhalb des Ordnungsrechts ................................................................................. 116 (3) Rechte der Gemeinde ....................................................................... 117 (4) Rechte sonstiger Rechtsträger ........................................................... 123 bb) Die Klagebefugnis des Rechtsnachfolgers ................................................. 124 3. Die Klagebefugnis bei der Verpflichtungsklage ................................................... 125 a) Ungenauer Gesetzestext ................................................................................. 125 b) Möglicher Anspruch ...................................................................................... 126 c) Anspruchsgrundlage ....................................................................................... 130 aa) Gesetzliche Ansprüche ............................................................................. 130 bb) Grundrechtliche Ansprüche ..................................................................... 134 cc) Vertrag oder Zusicherung ........................................................................ 135 A. Überblick § 42 VwGO ist eine der ganz zentralen Vorschriften der VwGO. § 42 Abs. 1 VwGO normiert die Voraussetzungen für die Statthaftigkeit der Anfechtungs- und Verpflichtungsklagen. Dies sind die wichtigsten Klagen, die sich auf Verwaltungsakte beziehen. § 42 Abs. 2 VwGO legt die Klagebefugnis für diese beiden Klagearten fest und konstituiert damit eine Norm, die auf viele andere Verfahrensarten analog anwendbar ist. Nach ganz überwiegender Ansicht ist bei der allgemeinen Leistungsklage, der Unterlassungsklage und den einstweiligen Rechtsschutzverfahren (nach § 80 Abs. 5 VwGO und § 123 VwGO) § 42 Abs. 2 VwGO analog heranzuziehen. Die Rechtsprechung zieht zudem § 42 Abs. 2 VwGO analog für alle Formen der Feststellungsklage und der Fortsetzungsfeststellungsklage heran (vgl. dazu Kopp/Schenke, § 42, Rn. 62). B. Erläuterungen I. Die Anfechtungsklage 1. Aufbauschema für die Anfechtungsklage Obersatz: Die Klage wird Erfolg haben, wenn sie zulässig und begründet ist. A. Sachentscheidungsvoraussetzungen der Anfechtungsklage 1. Deutsche Gerichtsbarkeit (§§ 18 ff. GVG) 2. Eröffnung des Verwaltungsrechtswegs (§ 40 Abs. 1 VwGO) 1 2 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 VwGO § 42 Teil I. 72 Wolff 3. Statthaftigkeit: Aufhebung eines Verwaltungsaktes als Klageziel (§ 42 Abs. 1 S. 1 VwGO) a) Verwaltungsaktqualität des Klagegegenstands b) insb. keine Erledigung c) Teil- oder isolierte Anfechtung d) § 79 VwGO 4. Klagebefugnis (§ 42 Abs. 2 VwGO) 5. Erfolgloses, ordnungsgemäß durchgeführtes Widerspruchsverfahren (§ 68 VwGO) 6. Frist (§ 74 VwGO) 7. Beteiligtenbezogene Zulässigkeitsvoraussetzungen a) Kläger (Beteiligte, Beteiligtenfähigkeit/Prozessfähigkeit/evtl. Prozessführungsbefugnis – § 78 VwGO – a. A. h. M.) b) Beklagter (Beteiligte, Beteiligtenfähigkeit/Prozessfähigkeit/evtl. Prozessführungsbefugnis) 8. Zuständiges Verwaltungsgericht a) sachliche Zuständigkeit (§§ 45 ff. VwGO) b) örtliche Zuständigkeit (§ 52 VwGO) 9. Ordnungsgemäße Klageerhebung (§ 81 VwGO) 10. Allgemeines Rechtsschutzbedürfnis 11. Sonstige Zulässigkeitsvoraussetzungen a) keine anderweitige Rechtshängigkeit b) keine rechtskräftige Entscheidung in gleicher Sache c) kein wirksamer Klageverzicht d) keine wirksame Schiedsgerichtsvereinbarung 12. Zwischenergebnis: Die Klage ist (un)zulässig. B. Begründetheit Die Anfechtungsklage ist nach § 113 Abs. 1 S. 1 VwGO begründet, wenn sie sich gegen den richtigen Beklagten wendet, der Verwaltungsakt rechtswidrig ist und der Kläger dadurch in seinen Rechten verletzt ist. 1. Passivlegitimation (§ 78 VwGO nach Rechtsprechung) 2. Eingriffsgrundlage bzw. Rechtsgrundlage – Evtl. Erörterung der maßgeblichen Sach- und Rechtslage (bei Änderungen innerhalb der Zeitspanne zwischen Erlass des Verwaltungsaktes und letzter mündlicher Verhandlung) – Auswahl bei mehreren in Betracht kommenden Rechtsgrundlagen – Evtl. Prüfung der Verfassungsmäßigkeit oder sonstigen Rechtmäßigkeit der Rechtsgrundlage 3. Formelle Voraussetzungen für den Erlass des Verwaltungsaktes 4. Materielle Voraussetzungen a) Übereinstimmung mit der Eingriffsgrundlage b) Übereinstimmung mit sonstigem höherrangigen Recht – Evtl. ordnungsgemäße Ermessensausübung – § 40 Abs. 1 VwVfG, § 114 VwGO – Bestimmtheitsgebot/Verhältnismäßigkeit/Unmöglichkeit 5. Verletzung subjektiver Rechte (Rechtsverletzung) 6. Endergebnis: Die Klage ist (un)zulässig und (un)begründet. 2. Die Anfechtungsklage allgemein Die Anfechtungsklage wendet sich gegen einen Verwaltungsakt und ist auf Aufhebung des Verwaltungsaktes gerichtet. Sie ist daher eine Gestaltungsklage. 3. Statthaftigkeit der Anfechtungsklage – Aufhebung eines Verwaltungsaktes a) Tatsächlich gewählte Handlungsform der Verwaltung Voraussetzung für eine statthafte Anfechtungsklage ist, dass objektiv ein wirksamer Verwaltungsakt i. S. v. § 35 VwVfG vorliegt. Demnach sind in der Zulässigkeitsprüfung der Anfechtungsklage die Tatbestandsvoraussetzungen eines Verwaltungsaktes (Behörde/Regelung/Einzelfall/hoheitlich/Außenwirkung) zu prüfen. Entscheidend ist die Form, in der die Verwaltung handelt. 3 4 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 Gerichtsverfassung § 42 VwGO Wolff 73 Beispiel: A. kauft einer Behörde alte Bürotische ab. Die Behörde setzt den Kaufpreis durch einen Bescheid mit Rechtsmittelbelehrung fest. Kann A. klagen? Ja, es liegt ein Verwaltungsakt vor. Umgekehrt kann der Bürger nicht deswegen eine Anfechtungsklage erheben, weil die Verwaltung in Form eines Verwaltungsaktes hätte handeln müssen, es aber nicht getan hat. Geht die Beeinträchtigung von einer Handlung aus, die nicht die Rechtsform eines Verwaltungsaktes besitzt, ist die Anfechtungsklage dennoch statthaft, wenn dieser Handlung ein Verwaltungsakt vorausgegangen ist, der zugleich den Rechtsgrund für die nachfolgende Handlung darstellt (s. dazu § 35 VwVfG, Rn. 35). b) Jede Art von Verwaltungsakt Welche Art von Verwaltungsakt vorliegt, ist unerheblich. Alle Arten werden erfasst, belastende, begünstigende, gestaltende, feststellende, dingliche (adressatenlose) Verwaltungsakte und alle Formen der Allgemeinverfügung, bis hin zum Planfeststellungsbeschluss. Auch die fingierte Genehmigung, der fiktive Verwaltungsakt, s. § 42a VwVfG, ist mit der Anfechtungsklage angreifbar (vgl. Kopp/Schenke, § 42, Rn. 42). Derjenige, den die fiktive Genehmigung beeinträchtigt, kann wie bei einem realen Verwaltungsakt Anfechtungsklage gegen diese erheben (im Rahmen der Schutznormtheorie). Von der fiktiven Genehmigung ist die Genehmigungsfreistellung zu unterscheiden. Bei dieser handelt es sich um keine Genehmigung, weshalb weder ein realer noch ein fiktiver Verwaltungsakt erforderlich ist. c) Existierender Verwaltungsakt Der Verwaltungsakt muss im Augenblick der Klageerhebung und nicht erst im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung vorliegen. Das Vorliegen eines Verwaltungsaktes ist eine der wenigen Statthaftigkeitsvoraussetzungen, die schon im Augenblick der Klageerhebung vorliegen müssen (Kopp/Schenke, § 42, Rn. 3). Unstatthaft ist die Klage gegen Verwaltungsakte, die nicht wirksam bekannt gegeben, die bereits erledigt oder anderweitig aufgehoben worden sind. aa) Bekanntgabe. Ein Verwaltungsakt, der nicht wenigstens einem Beteiligten wirksam bekannt gegeben wurde (§ 41 VwVfG), ist rechtlich nicht existent. Die Bekanntgabe muss nicht dem Kläger gegenüber erfolgt sein (Kopp/Schenke, § 42, Rn. 58). Beispiel: Eine Baugenehmigung wird dem Bauherrn mit einfachem Brief zugesendet, der aber nie ankommt. Der Nachbar kann keine Anfechtungsklage erheben, weil noch kein Verwaltungsakt vorliegt. bb) Erledigter Verwaltungsakt. Ist der Verwaltungsakt zum Zeitpunkt der Klageerhebung bereits erledigt, so ist die Anfechtungsklage unzulässig; zutreffender Ansicht nach deshalb, weil die Anfechtungsklage mangels Gegenstandes unstatthaft ist (Kopp/ Schenke, § 42, Rn. 58). Vertretbar ist aber auch die Begründung, dass das Rechtsschutzbedürfnis für eine Aufhebung eines erledigten Verwaltungsaktes fehlt. Tritt die Erledigung nach Klageerhebung aber vor der letzten mündlichen Verhandlung ein, erledigt sich die Anfechtungsklage aus den gleichen Gründen. Möglich bleibt die Fortsetzungsfeststellungsklage (§ 113 Abs. 1 S. 4 VwGO). Der Begriff der Erledigung folgt aus § 43 Abs. 2 VwVfG und meint den Wegfall der Regelungswirkung des Verwaltungsaktes. cc) Nichtiger Verwaltungsakt. Ob eine Anfechtungsklage gegen einen nichtigen Verwaltungsakt statthaft ist, ist strittig. Weiter ist strittig, ob der nichtige Verwaltungsakt aufgehoben werden kann oder nur dessen Nichtigkeit festgestellt wird (Aufhebung möglich, VGH München, BayVBl 1976, 237 [239]; Kopp/Schenke, § 42, Rn. 3; a. A. 5 6 7 8 9 10 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 VwGO § 42 Teil I. 74 Wolff Feststellung möglich, VGH München, BayVBl 1976, 756; noch strenger: Hufen, § 14, Rn. 11 – Anfechtungsklage unstatthaft). Beispiel: G. wird eine Abrissverfügung von einer örtlich unzuständigen Behörde zugestellt. Nun fragt er, ob er Anfechtungsklage erheben kann. Der Verwaltungsakt ist nichtig, s. § 44 Abs. 2 Nr. 3 VwVfG i. V. m. § 3 Abs. 1 Nr. 1 VwVfG. Gegen die Anfechtungsmöglichkeit spricht dogmatisch gesehen, dass ein nichtiger Verwaltungsakt rechtlich nicht existent ist und der Anfechtungsklage damit der Gegenstand fehlt. Außerdem lässt § 43 Abs. 2 S. 2 VwGO die Feststellungsklage zu. Dennoch sprechen bessere Gründe für eine Anfechtungsmöglichkeit (so auch BT-Drs. 3/55, S. 32): Erstens der Vertrauens- und Rechtsschutzgedanke, zweitens der Normtext von § 43 Abs. 2 S. 2 VwGO, der von der Statthaftigkeit einer Gestaltungsklage (= Anfechtungsklage) neben der Nichtigkeitsfeststellungsklage ausgeht. Drittens ist streng genommen auch ein nichtiger Verwaltungsakt kein Nicht-Verwaltungsakt, sondern ein Rechtsakt, der aufhebbar ist, auch wenn er keine Rechtswirkungen entfaltet. Richtiger Ansicht nach besteht demnach ein Wahlrecht des Klägers zwischen Nichtigkeitsfeststellungsklage und Anfechtungsklage. Es ist auch zulässig bei der Anfechtungsklage im Wege des Hilfsantrages die Nichtigkeitsfeststellungsklage zu erheben. Dieser Meinungsstreit ist ohne große praktische Relevanz, da auch nach der anderen Ansicht der Kläger in Fällen, in denen die Nichtigkeit nicht eindeutig feststeht, zunächst Anfechtungsklage erheben kann und diese dann auf Hinweis des Gerichts in eine Feststellungsklage umstellen kann. Dies beruht darauf, dass für den Kläger oft nicht erkennbar ist, ob der Verwaltungsakt nichtig oder „nur“ rechtswidrig ist (BFH, NVwZ 1987, 359 f.). Es ist auch zulässig bei der Anfechtungsklage im Wege des Hilfsantrages die Nichtigkeitsfeststellungsklage zu erheben. 4. Klageziel: Aufhebung eines Verwaltungsaktes Der statthafte Klageantrag richtet sich grundsätzlich nach dem Klagebegehren (§ 88 VwGO). Bei der Anfechtungsklage besteht dieses darin, einen Verwaltungsakt aufzuheben. Die Folgeansprüche, die sich ergeben, wenn der Verwaltungsakt aufgehoben wurde, sind nicht im Wege der Anfechtungsklage zu verfolgen, sondern i. d. R. im Wege der allgemeinen Leistungsklage. § 113 Abs. 1 S. 2 VwGO sieht vor, dass bei der Anfechtungsklage die Folgenbeseitigungsansprüche gleichzeitig mit der Anfechtungsklage verfolgt werden können. Gegenstand des Aufhebungsbegehrens kann dabei entweder der Ausgangsverwaltungsakt oder der Ausgangsbescheid in Gestalt des Widerspruchsbescheids oder in besonderen Konstellationen der Widerspruchsbescheid allein sein. Die Einzelheiten richten sich nach § 79 VwGO. a) Sichtweise des Klägers Entscheidend ist allein das Ziel der Aufhebung. Ob es sich dabei um einen belastenden oder begünstigenden Verwaltungsakt handelt, ist gleichgültig, vor allem in den Dreiecksbeziehungen. Greift der Nachbar einen begünstigenden Verwaltungsakt des Antragstellers an (Baugenehmigung, Gaststättengenehmigung, immissionsschutzrechtliche Genehmigung), muss er eine Anfechtungsklage erheben. Will der Nachbar dagegen, dass der Genehmigungsinhaber (Bauherr, Gastwirt, Anlagenbetreiber) eine selbständige Auflage oder eine Untersagungsverfügung von der Behörde erhält oder die Behörde die erteilte Genehmigung oder eine Zusicherung zurücknimmt, muss er eine Verpflichtungsklage erheben. Beispiele: Verpflichtungsklage auf Widerruf einer Zusicherung (VGH München, BayVBl. 1984, 405 ff.); Klage auf Erlass einer Schallschutzauflage zu Lasten des Nachbarn (BVerwG, NVwZ 1988, 534 ff.). 11 12 13 14 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 Gerichtsverfassung § 42 VwGO Wolff 75 b) Konkurrentenklagen i. w. S. Bei Konkurrenzsituationen ist je nach Situation zu unterscheiden. Will er nur die Begünstigung beseitigen, die einem Konkurrenten gewährt wird, liegt eine negative oder defensive Konkurrentenklage vor, die im Weg der Anfechtungsklage zu verfolgen ist, sofern über die Leistung durch einen Verwaltungsakt entschieden wurde. Bei sonstigen Leistungen ist die Unterlassungsklage oder die allgemeine Leistungsklage auf Beseitigung der Begünstigung zu erheben (Kopp/Schenke, § 42, Rn. 46). Beispiel: Der Inhaber einer Linienverkehrsgenehmigung nach altem Recht ficht die Erteilung einer neuen Genehmigung an einen Konkurrenten an (§§ 2, 13 Abs. 2 Nr. 2 PBefG a. F.), vgl. BVerwG, NVwZ 2001, 322 f. Will der Kläger selbst die umstrittene Leistung auch für sich, spricht man von positiver Konkurrentenklage. Im Fall einer positiven Konkurrentenklage muss der Unternehmer grundsätzlich Verpflichtungsklage erheben, wenn es möglich ist, ihm zusätzlich zum Konkurrenten die Leistung zu gewähren und die Entscheidung über die Leistung ein Verwaltungsakt ist. Beispiel: Gemeindliche Subventionen für Jungunternehmer. Gibt es die begehrte Leistung nur einmal bzw. unterschreitet die Zahl der zu vergebenden Begünstigungen den Kreis der Bewerber, ist das Kontingent erschöpft und ist bei der Vergabe an den Konkurrenten eine drittschützende Norm zugunsten des Unternehmers zu beachten, muss dieser grundsätzlich den Verwaltungsakt, der diese Leistung einem Dritten zuspricht, anfechten und gleichzeitig auf Bewilligung der Leistung an sich selbst klagen (Kombination von Anfechtungs- und Verpflichtungsklage – teilweise als Mitbewerberklage bezeichnet – Kopp/Schenke, § 42, Rn. 48). Beispiele: (a) Ein Telekommunikationsanbieter kann eine Frequenzzuteilung gem. § 55 Abs. 9 TKG an einen Konkurrenten im Wege der Drittanfechtungsklage angreifen, wenn die Zuteilung an den Kläger selbst jedenfalls möglich erscheint, BVerwG, NVwZ 2011, 613 ff.; BVerwG, NVwZ 2015, 1384. (b) Ein Mitbewerber greift die Auswahlentscheidung für die Erbringung von Bodenabfertigungsdiensten an Flughäfen an (BVerwG, NVwZ-RR 2016, 494). Vertiefung: Die Rechtsprechung lässt es mitunter auch zu, nur die Verpflichtungsklage zu erheben, da im Falle deren Erfolges die Behörde aus dem Gedanken der Folgenlast verpflichtet sei, eine andere rechtswidrig erteilte Genehmigung zurückzunehmen und so das Kontingent wieder verfügbar zu machen (BVerwGE 80, 270 [272 f.]). Berührt aufgrund der Struktur der „Vergabeentscheidung“ die Entscheidung zugunsten des Konkurrenten den Rechtskreis eines Dritten nicht, weil keine drittschützende Norm vorliegt, ist eine Anfechtungsklage unzulässig. Gleichzeitig wäre aber im Falle der Erschöpfung der begehrten „Leistung“ eine (verspätete) Verpflichtungsklage aus rein tatsächlichen Gründen erfolglos, sofern die Erschöpfung nicht rückgängig gemacht werden kann. Hier hat der Kläger einen vorbeugenden Unterlassungsanspruch auf Nichtvergabe an den Dritten. Durch die Vergabe an den Dritten könnte sich sein Anspruch auf fehlerfreie Entscheidung über seine Bewerbung erledigen und dies kann er mit der vorbeugenden Klage unterbinden und gleichzeitig Verpflichtungsklage auf Entscheidung über den eigenen Antrag erheben. Die Unterlassungsklage ist dabei im einstweiligen Rechtsschutz nach § 123 VwGO sicherungsfähig. Diese Situation wurde früher bei der Vergabe von Stellplätzen auf Volksfesten dann angenommen, wenn die Kapazität erschöpft ist und keine weiteren Plätze mehr vergeben werden können. Dem ist das BVerfG jüngst entgegengetreten. Art. 12 Abs. 1 GG und Art. 19 Abs. 4 GG verböten es, zu schnell eine Erledigung des Klagebegehrens wegen Kapazitätserschöpfung anzunehmen. Dem Marktanbieter stünde es über 15 15a 16 17 17a Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 VwGO § 42 Teil I. 76 Wolff § 48 VwVfG offen, die notwendigen Kapazitäten für den zu Unrecht zurückgewiesenen Bewerber zu schaffen, zudem könne er Widerrufsvorbehalte vorsehen (BVerfG [Kammer], NJW 2002, 3691 f.). Ebenfalls angenommen wird diese Konstellation bei dem Beamtenkonkurrentenstreit (BVerwGE 80, 127 ff.; bestätigt durch BVerfG (Kammer), NJW 1990, 501). Auch hier ist eine Änderung eingetreten. Nun nimmt das BVerwG an, die Ernennung des in einem Stellenbesetzungsverfahren erfolgreichen Bewerbers sei ein Verwaltungsakt mit Drittwirkung, der in die Rechte der unterlegenen Bewerber aus Art. 33 Abs. 2 GG eingreife. Allerdings ist es zulässig, eine vollzogene Ernennung, auch wenn sie unter Verletzung des Art. 33 Abs. 2 GG erging, aus dem Gesichtspunkt der Ämterstabilität einfachrechtlich als nicht rücknehmbar auszugestalten. Dies hat zur Folge, dass die Anfechtung der Ernennung zu spät käme. Wegen Art. 19 Abs. 4 GG ist daher notwendig, dass der unterlegene Bewerber seinen Bewerbungsverfahrensanspruch vor der Ernennung in der grundrechtlich gebotenen Weise gerichtlich geltend machen kann. Dazu ist erforderlich, dass er erstens über die bevorstehende Ernennung informiert wird, zweitens real die Möglichkeit hat, zu den Gerichten zu gehen (Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung gem. § 123 VwGO), drittens die Auswahlentscheidung so intensiv geprüft wird wie ein Hauptsacheantrag und viertens die Verwaltung den Ausgang des Verfahrens abwartet. Sind diese Bedingungen erfüllt, tritt mit Ernennung Ereldigung ein. Sind die Bedingungen nicht erfüllt, erledigt sich der Rechtsschutzanspruch nicht mit der Ernennung (BVerwG, NJW 2011, 695). Davon unabhängig gilt: Neben dem Antrag gem. § 123 VwGO muss der Bewerber die Ablehnung seiner eigenen Bewerbung aber auch angreifen – unterlässt er dies, steht damit fest, dass sein Bewerbeverfahrensanspruch nicht verletzt ist und er keinen Anordnungsanspruch besitzt. c) Angefochtener Verwaltungsakt im gestuften Verfahren Ergehen in einem Verfahren mehrere Verwaltungsakte, die aufeinander bezogen sind, kann es im Einzelfall schwierig zu beurteilen sein, inwieweit der nachfolgende Verwaltungsakt auf den vorherigen Verwaltungsakt aufbaut bzw. dessen Regelung wiederholt. I. d. R. gilt: Der nachfolgende Verwaltungsakt greift die Frage, die ein vorheriger Verwaltungsakt geregelt hat, nicht erneut auf. Lässt man den ersten Verwaltungsakt bestandskräftig werden, kann man daher die dort geregelten Fragen nicht im Wege der Anfechtung des folgenden Verwaltungsaktes angreifen. Beispiel: Der Bauherr B. erhält einen Bauvorbescheid, der die bauplanungsrechtliche Zulässigkeit eines Vorhabens bescheinigt (Bebauungsgenehmigung). Nach Eintritt der Bestandskraft auch dem Nachbarn N. gegenüber erhält der Bauherr B. eine Baugenehmigung. Diese wird vom Nachbarn N. unter Berufung auf die Verletzung von drittschützenden Bestimmungen über die Art der baulichen Nutzung mit der Anfechtungsklage angegriffen. Die Klage ist unzulässig, da durch den bestandskräftigen Bauvorbescheid feststeht, dass das Vorhaben den Festsetzungen der Art der baulichen Nutzung entspricht und dem N. daher die Klagebefugnis fehlt. Der N. hätte schon den Bauvorbescheid anfechten müssen. Ficht N. dagegen vor Eintritt der Bestandskraft des Bauvorbescheids die Baugenehmigung an, geht die Rechtsprechung davon aus, dass in diesem Fall in der Baugenehmigung erneut über die planungsrechtliche Zulässigkeit des Vorhabens entschieden wird. Demnach reicht eine Anfechtungsklage allein gegen die Baugenehmigung aus (BVerwG, NVwZ 1989, 863; BVerwGE 68, 244; kritisch dagegen Kopp/Schenke, § 42, Rn. 53, der darin eine Entwertung des Bauvorbescheids sieht). 5. Die Abgrenzung zur Verpflichtungsklage In bestimmten Konstellationen will der Kläger sowohl eine Aufhebung als auch einen bestimmten Verwaltungsakt. Dann ist eine genaue Abgrenzung der Anfechtungsklage von der Verpflichtungsklage erforderlich. 18 19 20 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 Gerichtsverfassung § 42 VwGO Wolff 77 a) Die Zuordnung der Abgrenzungsfrage zu den Sachurteilsvoraussetzungen Bei welcher Sachentscheidungsvoraussetzung die Abgrenzung von Anfechtungsklage und Verpflichtungsklage im Prüfungsaufbau einzuordnen ist, wird unterschiedlich gesehen. Teilweise wird diese Frage der Statthaftigkeit der Anfechtungsklage zugewiesen. Demnach schlössen sich Anfechtungs- und Verpflichtungsklage grundsätzlich gegenseitig aus. Sie stünden nicht im Verhältnis der Subsidiarität, sondern im Verhältnis der Alternativität (Hufen, § 14, Rn. 13). Zutreffender dürfte dagegen die dogmatische Zuordnung zum Rechtsschutzbedürfnis sein (BVerwGE 38, 99 [103]). In der Klausur ist es auf jeden Fall zulässig, die Frage der Abgrenzung von Anfechtungs- und Verpflichtungsklage bei der Statthaftigkeit zu erörtern. Sollte der Kläger die falsche Klageart geltend machen, ist mit einer Umdeutung des Antrags oder einem Hinweis gem. § 86 Abs. 3 VwGO analog zu helfen. b) Die isolierte Anfechtung Die Abgrenzung der Anfechtungs- von der Verpflichtungsklage wird zunächst relevant, wenn ein Antrag auf Erlass eines begünstigenden Verwaltungsaktes abgelehnt wird und der Bürger nur die Ablehnung angreifen will. Teilweise wird vorgeschlagen, den Begriff der isolierten Anfechtungsklage auf diesen Fall zu beschränken und in den anderen Fällen von Teilanfechtung zu sprechen (Hufen, § 14, Rn. 21). Beispiel: A. beantragt eine Gaststättengenehmigung, deren Erteilung verweigert wird. Gegen die Ablehnung erhebt er Anfechtungsklage. Ist diese zulässig? Die Klage ist unzulässig, da A. Verpflichtungsklage erheben muss. Eine Ausnahmekonstellation, in der eine isolierte Anfechtungsklage gegeben ist, liegt nicht vor. Man kann dies als Frage der Statthaftigkeit, des Vorrangs der Verpflichtungsklage oder des Rechtsschutzbedürfnisses qualifizieren. Im Bereich der isolierten Anfechtung ist von dem Regelungsgefüge der §§ 42 Abs. 1 Va. 2 Untervariante 1, 68 Abs. 2 VwGO auszugehen. Die VwGO geht davon aus, dass der Kläger seinen Anspruch auf Erlass des Verwaltungsaktes im Wege der Verpflichtungsklage und nicht stückchenweise, d. h. nur soweit er mit dem bisherigen Bescheid unzufrieden ist, im Wege der isolierten Anfechtung verfolgen kann. Der Kläger hat daher im Normalfall keine Wahl zwischen Anfechtung der Ablehnung und Verpflichtung zur Begünstigung. Auch eine Klagehäufung von Anfechtungs- und Verpflichtungsklage kommt i. d. R. nicht in Betracht. Zulässig ist im Zweifel nur die Verpflichtungsklage (BVerwGE 25, 357 [358]). Ausnahmsweise ist eine isolierte oder eine (Teil-)Anfechtung möglich, wenn es dafür einen sachlichen Grund gibt (BVerwGE 88, 111 (114) = NVwZ 1992, 56). Der sachliche Grund kann dabei nicht abstrakt umschrieben werden, sondern ist aus dem Sinn der Unzulässigkeit der isolierten Anfechtung und des Vorrangs der Verpflichtungsklage herzuleiten. Er liegt vor, wenn mit der isolierten Anfechtung eine mit diesem Bescheid verbundene Beschwer nur so oder besser abgewendet werden kann. Weiter ist die isolierte Anfechtung der Versagung etwa dann statthaft, wenn sich das Verpflichtungsbegehren erledigt hat, die Ablehnung aber eine selbständige Beschwer enthält (BVerwGE 127, 161 [Rn. 17]). Beispiele: (a) Hat ein Prüfling zwar die Reifeprüfung zunächst nicht bestanden, dann aber die Wiederholungsprüfung erfolgreich absolviert, so kann er gegen die Reifeprüfung isolierte Anfechtungsklage erheben. Sein Rechtsschutzbedürfnis entfällt nicht durch die erfolgreich bestandene Wiederholungsprüfung (BVerwGE 88, 111 (114) = NVwZ 1992, 56); (b) Umstritten ist, ob der Bauherr eines genehmigungspflichtigen Vorhabens gegen die Zurückstellung nach § 15 BauGB isolierte Anfechtungsklage erheben darf oder Verpflichtungsklage auf Erlass der Baugenehmigung erheben muss; (c) Das Besoldungsdienstalter eines Beamten wird wegen unrichtiger Berücksichtigung von Vordienstzeiten falsch berechnet. Er ficht diese Festsetzung an. Erfolgsaussichten? – BVerwGE 38, 99 (101 f.). In diesem Fall hat das Bundesverwaltungsgericht die isolierte Anfech- 21 22 23 24 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 VwGO § 42 Teil I. 78 Wolff tung zugelassen, zumal es bei Klärung der Frage der Anrechnung der Vordienstzeiten zu keinem neuen Streit kommen wird. Diese Entscheidung wird von der Literatur oft als zu weitgehend verstanden; (d) isolierte Anfechtung der Ablehnung einer Aufenthaltserlaubnis, wenn die beklagte Ausländerbehörde zwischenzeitlich nicht mehr zuständig ist (BVerwG 1 C 19.94 – Buchholz 402.240 § 5 AuslG Nr. 1); (e) isolierte Anfechtung der Einstellung eines Asylverfahrens durch das Bundesamt wegen angeblichen Nichtbetreibens des Verfahrens (BVerwG, Buchholz 402.25 § 33 AsylVfG Nr. 12). c) Die Verpflichtungsklage auf Erlass einer Nebenbestimmung an Stelle der Anfechtung der Hauptregelung beim Planfeststellungsbeschluss Klagt nicht der Adressat eines Verwaltungsaktes, sondern ein Dritter gegen einen begünstigenden oder dinglichen Verwaltungsakt, ist sowohl die Anfechtungsklage gegen den Verwaltungsakt insgesamt als auch die Verpflichtungsklage auf Erlass einer ihn schützenden Auflage oder sonstigen Nebenbestimmung denkbar (Kopp/Schenke, § 42, Rn. 32). Grundsätzlich hat der Kläger in diesen Fällen ein Wahlrecht. Beispiel: Klage eines Nachbarn auf Erlass einer nachbarschützenden Auflage zu einer immissionschutzrechtlichen Genehmigung oder einer gaststättenrechtlichen Genehmigung. Etwas anderes gilt, wenn das Gesetz mittelbar die Anfechtung gegen die Hauptregelung ausschließt, wie dies durch § 75 Abs. 1a S. 2 VwVfG teilweise der Fall ist (s. § 75 VwVfG, Rn. 24). Die unterschiedliche Reichweite des Aufhebungsanspruchs ist eine Frage des materiellen Rechts und daher bei der Zulässigkeitsprüfung im Rahmen der Klagebefugnis anzusprechen (§ 42 Abs. 2 VwGO). d) Klage nach Bestandskraft Ist der Verwaltungsakt, dessen Aufhebung der Kläger begehrt, bestandskräftig, kann der Kläger sein Ziel der Sache nach nur noch durch die Rücknahme bzw. den Widerruf des Verwaltungsaktes nach §§ 48 f., 51 VwVfG verfolgen. In diesen Fällen ist dann die Verpflichtungsklage die statthafte Klageart. Beispiel: Dem A. wird sein ausländischer Führerschein eingezogen. Er ficht den Bescheid nicht an. Jetzt erlässt der EuGH ein Urteil, aus dem sich ergibt, dass die seiner Einziehung zugrundeliegende Verwaltungspraxis rechtswidrig war. A. beantragt die Rücknahme der Einziehung (ggf. im Wege einer vorherigen Wiederaufnahme des Verfahrens). Nach Weigerung der Behörde erhebt er Verpflichtungsklage. e) Nachbarklage Im Fall einer Drittanfechtung, wie etwa der baurechtlichen Nachbarklage, greift grundsätzlich die Anfechtungsklage, da Klageziel die Aufhebung des Verwaltungsaktes ist. Ist das Prüfprogramm für die Erteilung der Genehmigung beschränkt, wie etwa beim vereinfachten Genehmigungsverfahren im Baurecht, und wird durch das Vorhaben des Bauherrn eine nachbarschützende Vorschrift verletzt, die nicht innerhalb des Prüfprogramms liegt und die konkret auch nicht geprüft wurde, dann ist dieser Verstoß im Wege einer Verpflichtungsklage gegen die Bauaufsichtsbehörde mit dem Ziel, gegen den Bauherrn bauaufsichtlich einzuschreiten, zu verfolgen (Kopp/Schenke, § 42, Rn. 42). f) Teilanfechtung aa) Allgemein. Erhält der Bürger auf seinen Antrag einen begünstigenden Verwaltungsakt, der ihm aber nicht weit genug geht, hat er die Möglichkeit, mit der Verpflichtungsklage auf Erlass des Verwaltungsaktes in der Gestalt, wie er ihn beantragt hat, d. h. mit weitergehendem Inhalt, zu klagen. Er hat aber u. a. auch die Möglich- 25 26 27 28 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 Gerichtsverfassung § 42 VwGO Wolff 79 keit, gegen die Nebenbestimmungen oder inhaltlichen Beschränkungen (wie etwa Lärmschutzauflagen, zeitliche und quantitative Beschränkungen) mit der Anfechtungsklage vorzugehen. Die praktisch wichtigste Konstellation ist die Frage nach der isolierten Anfechtung von Nebenbestimmungen. bb) Die grundsätzliche Zulässigkeit der Teilanfechtung. Eine Teilanfechtung ist grundsätzlich zulässig, wie an § 113 Abs. 1 S. 1 VwGO („Soweit der Verwaltungsakt rechtswidrig . . . ist“) deutlich wird. Kann das Gericht einen Verwaltungsakt teilweise aufheben, muss es dem Kläger im Umkehrschluss auch erlaubt sein, eine solche Teilaufhebung zu beantragen. Das gleiche Ergebnis folgt aus § 79 Abs. 1 Nr. 2, § 79 Abs. 2 VwGO, da nach Sichtweise der VwGO der Ausgangsbescheid und der Widerspruchsbescheid ineinander verschmelzen (§ 79 Abs. 1 Nr. 1 VwGO) und dennoch eine isolierte Anfechtung möglich ist. Beispiele: Teilweise Herabsetzung eines Bescheids über den Erschließungsbeitrag; Beschränkung der Streupflicht auf den Bürgersteig unter Herausnahme der Fahrbahnfläche; Beschränkung einer Abrissverfügung auf einen Teil des Gebäudes und nicht auf das gesamte Gebäude. cc) Der Unterschied zwischen isolierter Anfechtung und Verpflichtungsklage. Die isolierte Anfechtungsklage hat gegenüber der Verpflichtungsklage folgende Vorteile: – Bei Erfolg erhält der Bürger den gewollten begünstigenden Verwaltungsakt sofort, ohne dass weitere Handlungen der Verwaltung erforderlich sind (BVerwGE 29, 261 [264]). – Bei einem Verpflichtungsurteil können sich evtl. Änderungen der Sach- und Rechtslage für den Kläger nachteiliger auswirken als bei einer isolierten Anfechtung (BVerwGE 29, 261 [264]). – Weiter geht der Bürger mit der Verpflichtungsklage nach einer Ansicht zumindest das Risiko ein, seinen bisherigen Erfolg zu verlieren, da im Fall eines Bescheidungsurteils der ursprüngliche Verwaltungsakt konkludent aufgehoben wird und die Behörde die Möglichkeit besitzt, über das Begehren insgesamt neu zu entscheiden und dieses evtl. ganz abzuweisen (Schenke, Verwaltungsprozessrecht, Rn. 297; VGH Kassel, DVBl 1966, 504 [506]; a. A. Jost Pietzcker, NVwZ 1995, 15 [20]: bisheriger Verwaltungsakt darf nicht genommen werden). – Schließlich bezieht sich § 50 VwVfG bei einer Verpflichtungsklage auf den gesamten Streitgegenstand, d. h. auch auf den schon erlassenen Verwaltungsakt, im Falle einer isolierten Anfechtungsklage dagegen nur auf den angegriffenen Teil. dd) Die Voraussetzungen der Teilbarkeit. Bei der Teilanfechtung ist im Einzelfall immer entscheidend, ob das materielle Recht es zulässt, dass der Kläger sich mit der Klage auf einen Teil der Regelung beschränkt. Voraussetzungen einer erfolgreichen Teilanfechtung sind die Teilbarkeit des Verwaltungsaktes im rechtlichen Sinne und das Nichtvorliegen eines Teilungsverbots. Eine Teilbarkeit liegt vor, wenn der Verwaltungsakt ohne die Teilregelung sinnvoller- und rechtmäßigerweise bestehen bleiben kann. Eine Verfügung ist dann rechtlich teilbar, wenn die zurückbleibende Regelung noch einen Sinn behält und nicht in ihrem Regelungsgehalt verändert wird. Eine Regelung ist auf jeden Fall von vornherein teilbar, wenn sie aus mehreren objektiv abgrenzbaren und benennbaren Teilen besteht. Teilbar sind danach v. a. örtlich, zeitlich, gegenständlich oder personell abgrenzbare Teile der Regelung. Fehlende Teilbarkeit liegt vor, wenn der belastende Teil ein unselbständiger Teil der Gesamtregelung ist, wobei für diese Frage auch die Sicht der erteilenden Behörde einzubeziehen ist und nicht nur das materielle Recht. Darüber hinaus verlangt die Rechtsprechung noch, dass der zurückbleibende Teil rechtmäßig ist. Ein Unterfall der Teilanfechtung ist die isolierte Anfechtung des Widerspruchsoder Aufhebungsbescheids nach § 79 Abs. 1 Nr. 2 und § 79 Abs. 2 VwGO. 29 30 31 32 33 34 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 VwGO § 42 Teil I. 80 Wolff ee) Reduzierte Prüfung der Zulässigkeit. Die Rechtsprechung verlangt das Vorliegen der Teilbarkeit aber erst für die Begründetheit der Klage. Für die Zulässigkeit eines Antrags einer Teilanfechtung lässt sie es genügen, dass eine isolierte Aufhebung nicht von vornherein offenkundig ausscheidet. Eine isolierte Aufhebung scheidet etwa offenkundig aus, wenn der angefochtene Teil und der Rest eine unauflösbare Einheit bilden. Nicht teilweise anfechtbar ist weiter die Anordnung des sofortigen Vollzugs, da insofern § 80 Abs. 5 VwGO spezieller ist (BVerwG, DÖV 1995, 384). In der Klausur ist es üblich, die Differenzierung etwas zu vereinfachen und in der Zulässigkeit die Teilbarkeit zu prüfen. Die Frage, ob der verbleibende Teil rechtmäßig ist, wird dagegen in die Begründetheit verweisen. g) Die Anfechtung von Nebenbestimmungen als Sonderfall der Teilanfechtung Die in der Ausbildung wichtigste Fallgruppe der Teilanfechtung ist die Anfechtung von Nebenbestimmungen. Nach einer nicht unerheblichen Ansicht gelten für die Anfechtung von Nebenbestimmungen im Vergleich zur sonstigen Teilanfechtung Sonderregelungen. aa) Die Differenzierung nach der Art der Nebenbestimmung. Für die Statthaftigkeit der isolierten Anfechtung von Nebenbestimmungen galt lange Zeit als „Faustregel“ Folgendes: Die Nebenbestimmungen, die unselbständig sind, da sie einen Bestandteil des Hauptverwaltungsaktes bilden (Bedingung, Befristung, Widerrufsvorbehalt), sind überhaupt nicht isoliert anfechtbar (BVerwGE 29, 261 [265]), mit der Folge, dass nur die Versagungsgegenklage statthaft ist. Dagegen können Auflage und Auflagenvorbehalt als selbständige Verwaltungsakte grundsätzlich Gegenstand der Anfechtungsklage sein. Diese Ansicht wird von vielen maßgeblichen Stimmen heute noch als richtig empfunden (s. nur Kopp/Ramsauer, § 36, Rn. 88 ff.). Beispiel: Danach wäre bei einer Baugenehmigung die Auflage, auf dem Grundstück vier Stellplätze einzurichten, isoliert (teil-)anfechtbar; die Bedingung, zur Standsicherheit spezielle Materialien zu verwenden, dagegen nicht. Diese Theorie ist zwar leicht zu handhaben, wird aber nicht als gerecht empfunden. Gegen diese Ansicht lässt sich einwenden: – § 113 Abs. 1 S. 1 VwGO („soweit“) geht ausdrücklich von einer teilweisen Aufhebbarkeit eines Verwaltungsaktes aus, ohne dies auf Nebenbestimmungen zu beschränken. Wenn schon bei einer einheitlichen Regelung eine Teilaufhebung möglich ist, dann muss dies erst recht bei einer Nebenbestimmung möglich sein. – Entscheidend muss der rechtliche Anspruch des Bürgers auf Aufhebung sein. Nur weil der Bürger einen Teil angreift, kann man von ihm nicht verlangen, auf den bisherigen Erfolg zu verzichten. bb) Unterscheidung nach der Art der Hauptregelung. Teilweise wird zwischen gebundenen Verwaltungsakten und Ermessensverwaltungsakten unterschieden. Während bei einem Ermessensverwaltungsakt eine isolierte Anfechtung ausgeschlossen sein soll, soll sie bei einem gebundenen Verwaltungsakt möglich sein. Diese Ansicht lebt von dem Gedanken, dass man der Verwaltung bei Ermessensverwaltungsakten durch eine isolierte Anfechtung der Nebenbestimmung nicht einen Verwaltungsakt aufdrängen darf, den sie so nicht gewollt hätte und so auch nicht erlassen hätte. Dieses Argument verlöre aber an Gewicht, wenn sich andere Instrumente zum Schutz der Gestaltungsfreiheit der Verwaltung finden ließen, die das Rechtsschutzinteresse des Bürgers geringer beeinträchtigen würden. cc) Grundsätzliche Möglichkeit der Anfechtungsklage bei allen Nebenbestimmungen. Die überwiegende Ansicht versteht die Frage der isolierten Anfechtung der Nebenbestimmung als einen Unterfall der Teilanfechtungsklage. Dagegen lässt sich schwer etwas einwenden. Wenn Teilanfechtungsklagen zulässig sind, muss dies grds. auch für 35 36 37 38 39 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 Gerichtsverfassung § 42 VwGO Wolff 81 Klagen gegen Nebenbestimmungen gelten. Zudem verlangt Art. 19 Abs. 4 GG, den Kläger so weit wie möglich in seinen subjektiven Rechten effektiv prozessual zu schützen und dies ist durch eine isolierte Aufhebung leichter zu realisieren als durch eine Verpflichtungsklage in Form einer Versagungsgegenklage. (1) Die Formel der Rechtsprechung. So hat vor allem die Rechtsprechung ihre früher vertretene Ansicht, es sei hinsichtlich der Statthaftigkeit nach der Art der Nebenbestimmung zu differenzieren, aufgegeben und nimmt jetzt die grundsätzliche Anfechtbarkeit aller Nebenbestimmungen an. Entscheidend ist die Teilbarkeit des Verwaltungsaktes, die entsprechend § 44 Abs. 4 VwVfG beurteilt wird (BVerwG, NVwZ 2001, 562 [564] [insoweit nicht in BVerwGE 112, 214 abgedruckt]). Die immer wiederkommende Formel lautet dabei: Eine Nebenbestimmung ist dann isoliert aufhebbar, wenn der Verwaltungsakt ohne die Nebenbestimmung sinnvoller- und rechtmä- ßigerweise bestehen bleiben kann, sofern nicht eine isolierte Aufhebbarkeit von vornherein offenkundig ausscheidet. BVerwGE 60, 269 (275 ff.); BVerwGE 81, 185 (186); BVerwGE 112, 221; BVerwG, NVwZ-RR 1996, 20 – alle zu Auflagen; in BVerwGE 100, 335 (337 f.) wurde die Nebenbestimmung nicht qualifiziert, sondern nur auf die Teilbarkeit abgestellt; s. a. BVerwGE 60, 269 (274 ff.) (zur Bedingung und Befristung). Dabei prüft die Rechtsprechung in der Zulässigkeit bei der Frage der Statthaftigkeit einer isolierten Anfechtung der Nebenbestimmung nur, ob eine isolierte Anfechtung von vornherein ausscheidet. Ansonsten ist die Frage der Teilbarkeit und der Rechtmäßigkeit aus der Sicht der Rechtsprechung eine Frage der Begründetheit der (isolierten) Anfechtungsklage. Beispiel: Wird die Gaststättenerlaubnis mit einer Befristung erteilt, so ist die Anfechtungsklage gegen die Befristung durchaus sinnvoll und auch möglich, denn die Gaststättenerlaubnis bliebe unbefristet bestehen, was exakt dem Ziel des Klägers entspricht. (2) Fehlende Zulässigkeit. Eine isolierte Aufhebbarkeit scheidet v. a. dann von vornherein aus, wenn die Teilung der Regelung offensichtlich nicht möglich ist. Bilden bei wertender Betrachtung beide Teile eine untrennbare Einheit, fehlt es an einer Trennbarkeit. Bei Nebenbestimmungen ist dies nur bei besonderen Konstellationen der Fall: (a) Problem I: Die modifizierende Auflage. Eine zwar nicht logisch, aber wertungsmä- ßig untrennbare Verbindung liegt vor, wenn die Nebenbestimmung den Inhalt des Hauptverwaltungsaktes verändert (und dennoch eine Nebenbestimmung ist und keine Inhaltsbestimmung). Paradebeispiel ist der von der Rechtsprechung mitunter als modifizierende Auflage bezeichnete Fall. Als solche wird eine Regelung verstanden, die die Hauptregelung verändert und nach dem erkennbaren Willen der Verwaltung nicht von ihr getrennt werden kann (s. dazu § 36 VwVfG, Rn. 44 f.). Unabhängig von der modifizierenden Auflage hält die Rechtsprechung aber auch in anderen Fällen bei gewollter Unabdingbarkeit von Nebenbestimmung und Hauptregelung eine isolierte Anfechtung für unmöglich. Beispiel: Eine sanierungsrechtliche Genehmigung in einem Sanierungsgebiet wird mit der Bedingung verknüpft, dass mit den betroffenen Mietern eine Modernisierungs- und/oder Räumungsvereinbarung geschlossen wird (OVG Berlin, NVwZ 2001, 2059 f.). (b) Problem II: Die aufschiebende Bedingung. Die Literatur hält zum Teil aufschiebende Bedingung und Hauptregelung für nicht teilbar, da die Hauptregelung vom Eintritt der Bedingung abhängig sei und ohne diese keine vollständige Regelung mehr vorläge (so Hufen/Bickenbach, JuS 2004, 867, 871; a. A. Kopp/Schenke, § 42, Rn. 22). Beispiel: Für den Fall, dass der Betroffene ausreichende Lese- und Schreibfertigkeiten nachweisen kann, wird ihm die Gaststättengenehmigung erteilt. 40 41 42 43 44 45 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 VwGO § 42 Teil I. 82 Wolff (3) Fehlende Begründetheit. Für eine selbstständige Anfechtung des belastenden Teiles kommt es darauf an, ob diese belastende Nebenbestimmung und der „Hauptverwaltungsakt“ teilbar sind. Teilbarkeit setzt zunächst Trennbarkeit voraus, die jedoch i. d. R. schon in der Zulässigkeit geprüft wurde. (a) Sinnvoller Rest. Weiter muss der verbleibende Teil sinnvollerweise für sich bestehen können. Das setzt zunächst voraus, dass er einen Sinn besitzt und zweitens, dass es von Rechts wegen nicht sinnwidrig erscheint, den Rest ohne die Nebenbestimmung existieren zu lassen. Eine Teilbarkeit hat die Rechtsprechung dabei bei allen Nebenbestimmungen angenommen, sofern der Bürger einen Anspruch auf den Verwaltungsakt ohne Nebenbestimmung hat (BVerwGE 60, 269 [274 f.]). (b) Rechtmäßigkeit des Restes. Die Rechtsprechung nimmt eine Teilbarkeit nur an, wenn der verbleibende Teil rechtmäßig ist (BVerwGE 100, 335 [338]). Demgegen- über hält ein Teil der Literatur eine Teilbarkeit auch dann für gegeben, wenn der verbleibende Teil rechtswidrig ist. Die Behörde sei ausreichend dadurch geschützt, dass sie den Verwaltungsakt unter den Voraussetzungen des § 48 VwVfG zurücknehmen könne (Maurer, Verwaltungsrecht, § 12, Rn. 27). Beispiel: Der Ausländer A. erhält eine Aufenthaltserlaubnis, die rechtswidrigerweise auf ein Jahr befristet ist. Von Rechts wegen wäre eine Befristung auf zwei Jahre erforderlich gewesen. Kann A. auf Aufhebung der Befristung klagen? Die Klage auf Aufhebung der Befristung wäre statthaft, aber unbegründet, da das Gericht die Befristung nicht um ein Jahr verlängern kann und eine Gesamtaufhebung rechtswidrig wäre. (c) Schutz des Gestaltungsraums der Behörde bei dem Ermessensverwaltungsakt. Schwierig ist die Frage zu beurteilen, wann bei einem Ermessensverwaltungsakt von einer Teilbarkeit auszugehen ist. Ursprünglich hat die Rechtsprechung angenommen, dass in den Fällen, in denen Nebenbestimmung und Hauptregelung auf einer einheitlichen Ermessensentscheidung beruhen, eine Teilanfechtung ausscheidet, da ansonsten der Behörde ein Verwaltungsakt aufgezwungen würde, den sie so gerade nicht wollte (BVerwGE 55, 135 [137 f.]; BVerwGE 56, 254 [256]). Mittlerweile hat das Bundesverwaltungsgericht – bezogen auf die Auflage – aber einen anderen Weg gefunden, die Gestaltungsfreiheit der Behörde zu schützen (BVerwGE 65, 139). Es nimmt an, dass die Behörde in dem Fall, dass eine Auflage, die aufgrund ihrer Rechtswidrigkeit mit einer isolierten Anfechtungsklage angefochten wurde, den restlichen Verwaltungsakt unter Rückgriff auf § 49 Abs. 2 Nr. 2 VwVfG widerrufen könne. Die Aufhebung der Auflage durch das Verwaltungsgericht sei mit der Nichterfüllung einer Auflage nach § 49 Abs. 2 Nr. 2 VwVfG gleichzusetzen. Für die Behörde sei es gleich, ob eine wirksame Auflage deswegen nicht erfüllt werde, weil der Betroffene ihr nicht nachgekommen ist oder deswegen nicht erfüllt werde, weil sie aufgehoben wurde (BVerwGE 65, 139 [141]). Beispiel: A. beantragt eine straßenrechtliche Sondernutzungserlaubnis für einen Verkaufsstand. Diese wird ihm auch erteilt – allerdings mit der Auflage, für seinen Dampfabzug einen genau bezeichneten geräuscharmen Typ zu verwenden. A. fragt nun, ob er die Auflage (ohne die Sondernutzungserlaubnis selbst) anfechten kann. A. kann nach der Rechtsprechung die Auflage getrennt anfechten und erhält Recht, wenn diese rechtswidrig ist. Diese Argumentation ist durchaus angreifbar, da eine gerichtliche Aufhebung einer rechtswidrigen Auflage etwas anderes ist als eine willentliche Missachtung einer gültigen Auflage. Zu den anderen Nebenbestimmungen, die einem Ermessensverwaltungsakt beigefügt wurden, hat sich das Bundesverwaltungsgericht nicht in vergleichbarer Weise ge- äußert. Es bestehen folgende zwei Lösungsmöglichkeiten: Entweder gewährt man der Behörde auch in diesen Fällen die Möglichkeit des Widerrufs des verbleibenden Teils oder man lehnt in diesen Fällen eine isolierte Anfechtbarkeit ab. 46 47 48 49 50 51 52 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 Gerichtsverfassung § 42 VwGO Wolff 83 6. Besonderheiten bei der Drittanfechtung Dritte, die durch den Hauptverwaltungsakt in ihren Rechten betroffen sind und einen Anspruch auf Beifügung einer Nebenbestimmung bzw. einen Anspruch auf ermessensfehlerfreie Entscheidung über eine solche haben, haben grundsätzlich ein Wahlrecht (Kopp/Schenke, § 42, Rn. 32). Solange der Hauptverwaltungsakt ihnen gegenüber noch anfechtbar ist, können sie entweder die Anfechtungsklage wegen Fehlens der infrage stehenden Nebenbestimmung gegen den begünstigenden Verwaltungsakt oder Verpflichtungsklage auf eine entsprechende Ergänzung des Verwaltungsaktes durch die fehlende Nebenbestimmung erheben. Ist der Hauptverwaltungsakt bestandskräftig geworden, haben sie nur dann einen Anspruch auf Erlass einer selbständigen Nebenbestimmung, wenn das jeweilige Fachrecht den Erlass nachträglicher Nebenbestimmungen zulässt oder die Voraussetzungen der §§ 48, 49 oder 51 VwVfG erfüllt sind (vgl. § 36 VwVfG, Rn. 18). Das Gleiche gilt schon vor Bestandskraft, wenn das Gesetz mittelbar die Anfechtung gegen die Hauptregelung ausschließt, wie dies durch § 75 Abs. 1a S. 2 VwVfG teilweise der Fall ist (s. § 75 VwVfG, Rn. 24). Die unterschiedliche Reichweite des Aufhebungsanspruchs ist eine Frage des materiellen Rechts und daher bei der Zulässigkeitsprüfung im Rahmen der Klagebefugnis anzusprechen (§ 42 Abs. 2 VwGO). Beispiele: Beispiel 1: Eine durch Planfeststellungsbeschluss geplante Straße enthält – obwohl dies wegen erheblichem Lärm erforderlich wäre – keinen Hinweis, passive Schallschutzmaßnahmen bei den Anliegern zu finanzieren. Ein Anlieger klagt auf Ergänzung gem. § 75 Abs. 1a S. 2 VwVfG. Beispiel 2: Die nachbarschaftsschützenden Rechtsvorschriften für immissionsschutzrechtliche Anlagen werden verschärft. Der Nachbar N. klagt auf Erlass einer nachträglichen Auflage i. Sv. § 17 BImSchG, um beim A. der eine alte Genehmigung hat, den neuen Standard durchzusetzen. 7. Probleme des einstweiligen Rechtsschutzes bei der isolierten Anfechtung Besondere Probleme bereitet die aufschiebende Wirkung bei einer isolierten Anfechtung. Durch die aufschiebende Wirkung gegen eine belastende Nebenbestimmung erhält der Begünstigte nicht den „status quo ante“, sondern eine Begünstigung, d. h. mehr als er vor Erlass des mit der Nebenbestimmung versehenen Verwaltungsakts hatte. Hier hilft nur, § 80 Abs. 1 VwGO entsprechend inzident einzuschränken oder diese Inkonsequenz hinzunehmen (kritisch dazu Kopp/Ramsauer, § 36, Rn. 89). Aufbauschema für die Anfechtungsklage bei der Anfechtung einer Nebenbestimmung Obersatz: Die Klage hat Aussicht auf Erfolg, wenn sie zulässig und begründet ist. A. Sachentscheidungsvoraussetzungen 1. Rechtsweg 2. Statthaftigkeit: Aufhebung eines Verwaltungsaktes als Klageziel (§ 42 Abs. 1 Alt. 1 VwGO) a) Verwaltungsaktcharakter der Hauptregelung, b) Keine Erledigung, c) § 79 VwGO, d) Zulässigkeit der isolierten Anfechtung (§ 113 Abs. 1 S. 1 VwGO „soweit“; s. a. § 79 Abs. 2 VwGO und § 44 Abs. 4 VwVfG) BVerwG: „Teilanfechtung möglich, sofern nicht eine isolierte Aufhebbarkeit offenkundig von vornherein ausscheidet“ – Abgrenzung zur modifizierenden Auflage. Trennbarkeit? – Liegt eine Nebenbestimmung vor? (unerheblich, ob Nebenbestimmung selbst Verwaltungsaktcharakter hat oder reine Inhaltsbestimmung ist, etwa bei Teilgewährung oder aliud-Gewährung „modifizierende Auflage“) 3. Klagebefugnis (§ 42 Abs. 2 VwGO), 4. Vorverfahren, 5. Frist (§ 74 VwGO), 53 54 55 56 57 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 VwGO § 42 Teil I. 84 Wolff 6. Beteiligtenbezogene Zulässigkeitsvoraussetzungen, 7. Zuständiges Verwaltungsgericht, 8. Ordnungsgemäße Klageerhebung (§ 81 VwGO), 9. Allgemeines Rechtsschutzbedürfnis, 10. Zwischenergebnis. B. Begründetheit Obersatz: Die Anfechtungsklage ist begründet, wenn sie sich gegen den richtigen Beklagten richtet, der angegriffene Teil des Verwaltungsaktes rechtswidrig ist, den Kläger in seinen Rechten verletzt und der verbleibende Teil rechtmäßiger- und sinnvollerweise für sich bestehen bleiben kann. 1. Passivlegitimation – § 78 Abs. 1 Nr. 1 VwGO 2. Rechtsgrundlage (Rechtsgrundlage für die Nebenbestimmung – meist: Rechtsgrundlage für Hauptverwaltungsakt und § 36 Abs. 1 oder Abs. 2 VwVfG), Qualifizierung der Nebenbestimmung 3. Formelle Voraussetzungen für den Erlass der Nebenbestimmung 4. Materielle Voraussetzungen der Nebenbestimmung 5. Teilbarkeit der Nebenbestimmung BVerwG: „ob der begünstigende Verwaltungsakt ohne die Nebenbestimmung sinnvollerweise und rechtmäßigerweise bestehen bleiben kann“ (Lit. teilw. a. A.) a) Bleibt eine selbständige Regelung bei Herausnahme des angegriffenen Teils übrig? (schon wegen des Charakters als Nebenbestimmung i. d. R. immer gegeben, da dann der Hauptverwaltungsakt isoliert zurückbleibt) b) Rechtmäßigkeit des Hauptverwaltungsaktes ohne Nebenbestimmung? (Rechtsgrundlage/formelle und materielle Rechtmäßigkeit) c) Keine Sinnwidrigkeit des Hauptverwaltungsaktes? Ermessensverwaltungsakt – Hat die Behörde vom Ermessen nur deshalb zugunsten des Antragstellers Gebrauch gemacht, weil sie gegenläufigen Ermessenserwägungen durch die Nebenbestimmung Rechnung tragen konnte? Hat sie eine Möglichkeit, den Restverwaltungsakt für den Fall, dass sie ihn nicht will, aufzuheben? 6. Verletzung subjektiver Rechte (Rechtsverletzung) C. Endergebnis II. Die Verpflichtungsklage 1. Aufbauschema einer Verpflichtungsklage Die Klage wird Erfolg haben, wenn sie zulässig und begründet ist. A. Sachentscheidungsvoraussetzungen der Verpflichtungsklage 1. Rechtsweg – § 40 Abs. 1 S. 1 VwGO 2. Statthaftigkeit – § 42 Abs. 1 Va. 2. VwGO – Erlass eines Verwaltungsaktes als Klageziel a) ablehnender Verwaltungsakt = „Versagungsgegenklage“ b) unterlassener Verwaltungsakt = „Untätigkeitsklage“ 3. Klagebefugnis (§ 42 Abs. 2 Va. 2 VwGO) 4. Widerspruchsverfahren (§ 68 Abs. 2 VwGO) Nur bei Versagungsgegenklage, nicht bei Untätigkeitsklage – entfällt im Rahmen von § 75 VwGO – 5. Frist – § 74 Abs. 2 VwGO bei Untätigkeitsklage nach § 75: keine Frist (Verwirkung beachten) 6. Beteiligtenbezogene Voraussetzungen (genauer s. 6.–10. bei der Anfechtungsklage Rn. 2) 7. Zuständiges Gericht 8. Ordnungsgemäße Klageerhebung (§ 81 VwGO) 9. Allgemeines Rechtsschutzbedürfnis 10. Sonstige Zulässigkeitsvoraussetzungen 11. Zwischenergebnis B. Begründetheitsprüfung 1. Obersatz, s. § 113 Abs. 5 S. 1 VwGO – Vorsicht beim Wortlaut! 2. Passivlegitimation – § 78 Abs. 1 Nr. 1 VwGO (h. M.) 58 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 Gerichtsverfassung § 42 VwGO Wolff 85 3. Anspruchsgrundlage, evtl. maßgeblichen Zeitpunkt der Sach- und Rechtslage feststellen 4. Genehmigungsbedürftigkeit 5. Evtl. formelle Rechtmäßigkeit – formelle Voraussetzungen des Anspruchs (meist nur Antrag und evtl. Zustimmung einer Behörde oder eines Dritten) 6. Materielle Rechtmäßigkeit – materielle Voraussetzungen des Anspruchs – Genehmigungsfähigkeit 7. Evtl. Rechtsverletzung (meist schon in 5. enthalten) 8. Spruchreife (Bescheidungsurteil oder Verpflichtungsurteil – § 113 Abs. 5 S. 1 oder S. 2 VwGO) C. Gesamtergebnis 2. Die Verpflichtungsklage allgemein a) Allgemein Mit der Verpflichtungsklage kann die Verurteilung zum Erlass eines abgelehnten oder unterlassenen Verwaltungsaktes begehrt werden. Die Verpflichtungsklage ist eine Leistungsklage auf Erlass eines Verwaltungsaktes. Der Streitgegenstand der Verpflichtungsklage ist die Behauptung des Klägers, durch die Weigerung oder das Unterlassen einen Verwaltungsakt zu erlassen, in einem Recht verletzt worden zu sein. b) Arten der Verpflichtungsklage Es gibt zwei Arten von Verpflichtungsklagen, und zwar die Versagungsgegenklage und die Untätigkeitsklage, die bei der Klagefrist und dem Vorverfahren Unterschiede aufweisen. Die Versagungsgegenklage liegt vor, wenn die Behörde den Erlass des begehrten Verwaltungsaktes bereits durch Bescheid abgelehnt hat. Hat der Kläger mit der Klage Erfolg, wird der ablehnende Verwaltungsakt durch das Urteil aufgehoben. Einer isolierten Anfechtung bedarf es nicht. Die Untätigkeitsklage liegt vor, wenn die zuständige Behörde den beantragten Verwaltungsakt weder abgelehnt noch erlassen hat. Beispiel: Der A. beantragt eine nach Landesrecht erforderliche Gaststättengenehmigung. Diese wird ihm erteilt, jedoch mit einer anderen Raumaufteilung, als er sie beantragt hat (modifizierende Auflage). A. klagt auf Erteilung der beantragten Genehmigung. Die Raumaufteilung muss nicht separat angefochten werden. Der erste Bescheid (Gaststättengenehmigung mit ungünstiger Raumaufteilung) wird aufgehoben. Die Nebenentscheidungen (wie Kosten) werden mit aufgehoben oder erledigen sich mit der Aufhebung der Hauptregelung. Von dieser Unterscheidung ist die Differenzierung zwischen Verpflichtungsurteil und Bescheidungsurteil zu trennen, die verschiedene Urteile kennzeichnet. Auf eine Verpflichtungsklage hin kann neben der Klageabweisung ein Verpflichtungsurteil (s. § 113 Abs. 5 S. 1 VwGO) oder ein Bescheidungsurteil erlassen werden (s. § 113 Abs. 5 S. 2 VwGO). Zu welchem Urteil es kommt, hängt davon ab, ob die Verwaltung mehrere Handlungsmöglichkeiten besitzt. Bescheidungsurteile kommen vor, wenn die Amtshandlung in das Ermessen der Behörde gestellt ist oder ihr Beurteilungsspielräume eingeräumt wurden. 3. Statthaftigkeit der Verpflichtungsklage a) Klageziel: Erlass eines Verwaltungsaktes aa) Handlungsform der begehrten Handlung. Für die Statthaftigkeit der Verpflichtungsklage ist allein entscheidend, ob die Handlung, die der Kläger von der Verwaltung begehrt, Verwaltungsaktqualität besitzt. Ob ein feststellender, gestaltender, dinglicher, begünstigender oder belastender Verwaltungsakt begehrt wird, ist unerheblich. Die 59 60 61 62 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 VwGO § 42 Teil I. 86 Wolff Klage auf einen feststellenden Verwaltungsakt ist gleichfalls Verpflichtungsklage, nicht etwa Feststellungsklage. Beispiele: (a) Bauherr B. klagt auf Erteilung einer Baugenehmigung, (b) Unternehmer U. klagt auf die Bewilligung einer Subvention und (c) Anlagenbetreiber A. auf die Erteilung einer immissionsschutzrechtlichen Genehmigung, (d) Ortsverband O. klagt auf die Gewährung der Stadthalle für eine Großveranstaltung, (e) Nachbar N. klagt auf Erlass einer Bauuntersagung zu Lasten des Bauherrn; dagegen wäre die Klage gegen die Baugenehmigung selbst eine Anfechtungsklage. Ob der Kläger einen Anspruch auf Erlass hat und woraus sich dieser Anspruch ergibt, ist für die Statthaftigkeit gleichgültig. Auch der Erlass eines Verwaltungsaktes, der auf der Grundlage einer Zusage oder eines öffentlich-rechtlichen Vertrages begehrt wird, muss im Wege der Verpflichtungsklage geltend gemacht werden (ausführlich Kopp/Schenke, § 42, Rn. 43). bb) Klage auf einen begünstigenden oder belastenden Verwaltungsakt. Für die Statthaftigkeit der Klage macht es keinen Unterschied, ob der Verwaltungsakt, dessen Erlass mit der Klage begehrt wird, ein begünstigender oder ein belastender ist. Dennoch liegen beiden Situationen i. d. R. ganz unterschiedliche Konstellationen zugrunde, die sich bei den Anforderungen an die Klagebefugnis bemerkbar machen. Der Kläger, der den Erlass eines begünstigenden Verwaltungsaktes begehrt, begehrt diesen i. d. R. an sich selbst. Dagegen will der Kläger, der den Erlass eines belastenden Verwaltungsaktes beantragt, dass dieser Verwaltungsakt einem Dritten gegenüber ergeht. cc) Erledigtes Verpflichtungsbegehren. Ist der geltend gemachte Anspruch auf Erlass eines Verwaltungsaktes entfallen, liegt strukturell die parallele Situation vor, die bei einer Anfechtungsklage zu einer Fortsetzungsfeststellungsklage führt. Nach ganz überwiegender Meinung ist in analoger Anwendung von § 113 Abs. 1 S. 4 VwGO die Fortsetzungsfeststellungsklage auch bei der Verpflichtungsklage statthaft (s. dazu im Einzelnen bei § 113). dd) Abgrenzung zur allgemeinen Leistungsklage. Will der Kläger eine Leistung der Verwaltung erreichen, die keine Verwaltungsaktqualität besitzt, ist die Verpflichtungsklage nicht statthaft. Beispiele: Klagen auf eine andersartige Nutzung des städtischen Bauhofs zwecks Lärmminderung, andere Gestaltung des Schulunterrichts, Widerruf von Tatsachenbehauptungen oder Weisungen innerhalb des Beamtenverhältnisses, ggf. Klagen auf Auskünfte – hier besteht eine un- übersichtliche Kasuistik – im Zweifel sollte von dem Zugrundeliegen eines Verwaltungsakts ausgegangen werden. Dagegen ist die Verpflichtungsklage statthaft, wenn dieser Handlung ein Verwaltungsakt von Rechts wegen vorausgehen muss oder üblicherweise vorausgeht (s. dazu § 35 VwVfG, Rn. 37). Beispiel: Die Klage auf Erteilung einer Auskunft gemäß dem VIG – hier wird unstreitig vom Vorliegen eines VA ausgegangen. Selbst wenn von Rechts wegen die Bewilligung durch Verwaltungsakt nicht Voraussetzung für die Handlung der Verwaltung ist, kann die Verpflichtungsklage statthaft sein, wenn der Bürger einen Anspruch auf die Feststellung der Pflicht zur Leistung durch Verwaltungsakt (feststellender Verwaltungsakt) hat. Wurde dagegen die Leistung durch Verwaltungsakt bewilligt und weigert sich die Behörde, die Leistung zu erbringen, ist die allgemeine Leistungsklage zur isolierten Erzwingung der Amtshandlung statthaft (Kopp/Schenke, § 42, Rn. 13). Beispiel: Die Gemeinde G. bewilligt dem A. einen verlorenen Zuschuss in Höhe von 1000 Euro, zahlt die Summe aber nicht aus. Hier muss A. Leistungsklage auf Zahlung erheben. 63 64 65 66 67 68 69 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 Gerichtsverfassung § 42 VwGO Wolff 87 Gerichtsverfassung b) Klage auf Teile von Verwaltungsakten aa) Allgemein. Auch eine Klage auf einen Teil eines Verwaltungsaktes ist grundsätzlich möglich, sofern sie auf eine entsprechend teilbare Vergünstigung gerichtet ist. Die Bescheidung dieses Teils wird dann im Endeffekt wieder durch einen Verwaltungsakt vorgenommen, der inhaltlich aber beschränkt ist. Beispiele: (a) Klage auf Leistungsbescheid über einen Teilbetrag; (b) Klage auf zeitlich beschränkte Aufenthaltserlaubnis; (c) Klage auf Leistungsbescheid dem Grunde nach. bb) Selbständige Nebenbestimmungen. (1) Allgemein. Die Verpflichtungsklage kann sich auch auf eine selbständige Nebenbestimmung in Form eines Verwaltungsaktes (Auflage und Auflagenvorbehalt) richten. Die Nebenbestimmung erfüllt dann ihrerseits die Voraussetzungen des § 35 VwVfG. Der häufigste Fall ist die Klage auf eine nachbarschützende Auflage. Beispiel 1: In direkter Nachbarschaft zur Wohnung des N. liegt der Biergarten des B., dessen gebietsuntypischer Lärm die Grenzwerte für die Wohngebietsart des N. überschreitet. N. möchte bei der zuständigen Gaststättenbehörde den Erlass geeigneter Lärmschutzauflagen für den Biergartenbetrieb des B. erwirken. Die Behörde weigert sich. Welche Klageart ist hier einschlägig? VGH München, NVwZ 1995, 102 ff.: N. begehrt eine selbständige Auflage auf der Grundlage des § 5 Abs. 1 Nr. 3 GastG. Die Verpflichtungsklage ist statthaft. Beispiel 2: Der Anwohner einer Fernstraße klagt auf Ergänzung des Planfeststellungsbeschlusses um eine Schallschutzauflage i. S. v. § 74 Abs. 2 VwVfG. Welche Klage muss A. erheben, um den Bau eines Lärmschutzwalls zu erreichen? Wiederum ist die Verpflichtungsklage statthafte Klageart (BVerwGE 80, 7 [12]). Beispiel 3: Der Nachbar klagt auf Erteilung einer nachträglichen Auflage zu einer bundesimmissionsschutzrechtlichen Genehmigung gem. § 17 BImSchG. Das ist möglich, da sich das Recht ge- ändert hat und im Immissionsschutzrecht (anders als im Baurecht) kein ausgeprägter passiver Bestandsschutz besteht. § 42 Die Klage auf unselbstständige Nebenbestimmungen wird von der Literatur teilweise für unzulässig gehalten, da dies der Sache nach eine Verwaltungsaktabänderungsklage sei, die der VwGO unbekannt sei (Hufen, § 15, Rn. 13: es sei nur Anfechtungsklage gegen den ganzen Verwaltungsakt möglich). Sie ist aber zumindest dann anzuerkennen, wenn der Kläger ein subjektives Recht auf Ergänzung des Verwaltungsaktes durch einen eigenständigen Verfügungssatz besitzt. Teil I. Beispiel: Ausländer A. erhält eine Ausweisungsverfügung ohne zeitliche Befristung. Er klagt auf Ergänzung der Ausweisungsverfügung dahingehend, dass die Wirkungen der Ausweisung gem. § 8 Abs. 2 AuslG a. F. auf die Dauer von acht Jahren befristet werden (BVerwGE 69, 137 ff.). Revision Wolff c) Klage auf Erlass des Widerspruchsbescheids Der Widerspruchsbescheid erfüllt die Voraussetzungen eines Verwaltungsaktes. Wird ein Widerspruch nicht beschieden, kann daher der Widerspruchsführer im Wege der Verpflichtungsklage den Erlass eines Widerspruchsbescheids verfolgen. Er hat dabei i. d. R. ein Wahlrecht, ob er nur auf Erlass des Widerspruchsbescheids oder auf Erlass des Verwaltungsakts klagen will, den er ursprünglich beantragt hat. Beispiel 1: A. beantragt eine Baugenehmigung, die ihm erteilt wird – allerdings inhaltlich modifiziert. Er legt Widerspruch ein, der nicht beschieden wird. Was kann A. tun? A. hat die Wahl, ob er auf Erlass der Baugenehmigung ohne inhaltliche Modifikation oder auf Erlass des Widerspruchsbescheids klagen will. Auch für diese Klage besitzt er ein Rechtsschutzbedürfnis, da die Widerspruchsbehörde die Zweckmäßigkeit (§ 68 VwGO) prüfen kann. Das subjektive Recht des A. ist zum einen das materielle subjektive Recht (Anspruch auf Baugenehmigung) und zum anderen nach umstrittener, aber richtiger Ansicht das Recht aus §§ 68, 73 VwGO als Verfahrensrecht, zumal ihm daraus ein verfahrensrechtlicher Anspruch auf Bescheidung des Widerspruchs zu- 70 71 72 73 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 VwGO § 42 Teil I. 88 Wolff kommt (vgl. Kopp/Schenke, Vorb. §§ 68 ff. Rn. 13; a. A. die Rechtsprechung, vgl. nur BVerwGE 29, 239 [243 f.], die nur auf das materielle Recht und nicht auch auf § 68 VwGO abstellt). Beispiel 2: A. beantragt eine Baugenehmigung, der Nachbar N. legt dagegen Widerspruch ein, der nicht beschieden wird. Daraufhin erhebt A. Klage auf (abweisende) Bescheidung des Widerspruchsbescheids. Statthaftigkeit? Entscheidet die Widerspruchsbehörde nicht über den gegen eine Baugenehmigung eingelegten Nachbarwiderspruch, so kann der Bauherr Untätigkeitsklage gegen die Widerspruchsbehörde auf Verpflichtung zur Zurückweisung des Widerspruchs erheben. Der Anspruch auf Bescheidung ergibt sich zumindest aus dem Anspruch auf Erteilung der Baugenehmigung auf landesrechtlicher Grundlage (VGH Mannheim, NVwZ 1995, 280 f.). d) Klage auf Widerruf Mit der Verpflichtungsklage kann auch die Rücknahme oder der Widerruf eines (ersten) Verwaltungsakts begehrt werden. Das Rechtsschutzbedürfnis dürfte i. d. R. aber nur gegeben sein, wenn der (erste) Verwaltungsakt wegen seiner Bestandskraft nicht mehr mit der Anfechtungsklage angegriffen werden kann. VGH München, BayVBl 1 984, 405; s. a. den Sonderfall: BVerwGE 49, 244 – Für den Fall einer Zusage, einen Verwaltungsakt nicht zu erlassen, und des nachfolgenden zusagewidrigen Erlasses. III. Klagebefugnis 1. Allgemeines a) Die Ratio des Erfordernisses der Klagebefugnis § 42 Abs. 2 VwGO fordert für die Anfechtungs- und Verpflichtungsklage grundsätzlich eine Klagebefugnis. Diese Voraussetzung ist eine allgemeine Zulässigkeitsvoraussetzung. Sie ist für den Normenkontrollantrag in § 47 Abs. 2 VwGO vorgesehen, für die Leistungs- und Unterlassungsklage wird § 42 Abs. 2 VwGO analog herangezogen, ebenso wird sie für bestimmte Konstellationen der Feststellungsklage, nach der Rechtsprechung und einer Literaturansicht sogar bei jeder Feststellungsklage verlangt. Durch das Erfordernis der Klagebefugnis soll die Popularklage ausgeschlossen werden. Der Ausschluss der Popularklage dient der Entlastung der Gerichte, aber auch dem allgemeinen Rechtsfrieden. § 42 Abs. 2 VwGO verlangt: Der Kläger muss die Verletzung eigener Rechte geltend machen. Auf diese Weise wird im Verwaltungsprozess die aktive Prozessstandschaft, bei der der Kläger fremde Rechte im eigenen Namen geltend macht, grundsätzlich ausgeschlossen. Die Geltendmachung fremder Rechte ist nur bei einer entsprechenden gesetzlichen Grundlage („soweit gesetzlich nichts anderes bestimmt ist“) möglich. Der wichtigste Fall der gesetzlichen Prozessstandschaft ist die Parteistellung kraft Amtes des Insolvenzverwalters (§ 80 InsO), des Testamentsvollstreckers und des Nachlassverwalters (Kopp/Schenke, § 42, Rn. 61). Beispiel: In Bayern darf ein Elternteil melderechtliche Ansprüche eines Kindes unter 16 Jahren in eigenem Namen geltend machen (VGH München DÖV 2014, 675, s. dazu BVerwG, NJW 2016, 99). Dem Insolvenzverwalter einer Spielbank, über deren Vermögen das Insolvenzverfahren er- öffnet wurde, steht keine eigene Klagebefugnis gegen den Widerruf der Spielbankzulassung zu, da es sich um eine höchstpersönliche Rechtsposition handelt (OVG SA LKV 2014, 136). b) Gesetzliche Sonderbestimmungen aa) Allgemein. Die Klagebefugnis ist nach dem Wortlaut nur erforderlich, wenn gesetzlich nichts anderes bestimmt ist. Es ist nicht immer einfach zu entscheiden, ob der Gesetzgeber durch die Regelung subjektive Rechte verleihen wollte oder ob er eine Ausnahme von der Klagebefugnis vornehmen wollte. Beispiel: § 8 Abs. 4 und 12 HwO; w. N. b. Kopp/Schenke, § 42, Rn. 181. 74 75 76 77 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 Gerichtsverfassung § 42 VwGO Wolff 89 bb) Insb.: Verbandsklage. Von „Verbandsklage“ spricht man, wenn ein Verband einen Prozess nicht wegen der Verletzung eigener Rechte (Art. 9 GG) führt, sondern entweder für die Interessen seiner Mitglieder (egoistische Verbandsklage) oder für Belange der Allgemeinheit wie Umweltschutz, Naturschutz, Denkmalschutz usw. (altruistische Verbandsklage). Der Bundesgesetzgeber hat durch die Neuregelung (§ 64 BNatSchG) das altruistische Verbands- bzw. Vereinsklagerecht für anerkannte Naturschutzverbände v. a. bei Anfechtungsklagen gegen Planfeststellungsbeschlüsse neu eingeführt (Kopp/Schenke, § 42, Rn. 180; Hk-VerwR/VwGO-Sennekamp, § 42, Rn. 174). Mittlerweile vermittelt auch das Umwelt-Rechtsbehelfsgesetz gem. §§ 2, 3 UmwRG ein Verbandsklagerecht für anerkannte Umweltverbände, bei umweltrechtlichen Entscheidungen, die in § 1 UmwRG genannt sind. Das UmwRG beruht auf unionsrechtlicher Grundlage. Die Bundesrepublik Deutschland musste die Regelung mehrfach nachbessern. Die Kasuistik zu §§ 2 f. UmwRG ist unüberschaubar. 2. Die Klagebefugnis bei der Anfechtungsklage: Möglichkeit der Verletzung eigener Rechte Die Klagebefugnis verlangt, dass erstens die Verletzung eines Rechts und nicht nur die Missachtung eines bloßen Interesses geltend gemacht wird. Weiter muss das potenziell verletzte Recht ein subjektives Recht des Klägers (im Unterschied zum Recht der Allgemeinheit oder eines Dritten) sein und die Verletzung dieses Rechts muss durch die angegriffene Maßnahme möglich sein. a) Die Möglichkeitstheorie Der Kläger muss geltend machen, dass die Möglichkeit der Rechtsverletzung besteht. Nach der Möglichkeitstheorie ist die Klagebefugnis gegeben, wenn die Rechtsverletzung zumindest möglich erscheint. Die Verletzung des Rechts muss noch nicht sicher feststehen, sondern möglich sein, ansonsten würde der Trennung zwischen Zulässigkeit und Begründetheit der Boden entzogen werden. Streitig ist, worauf sich die Möglichkeitstheorie bezieht, ob nur (a) auf das Vorliegen der Tatsachen, bei deren Vorhandenseins die Begründetheit anzunehmen ist, oder (b) auch auf die Auslegungsfragen der Normen, auf die sich der Kläger berufen kann, d. h. die ihm subjektive Rechte vermitteln, oder (c) auch auf die Frage, ob die Norm überhaupt subjektive Rechte vermittelt, d. h. insbesondere bei Drittanfechtungen, ob die Schutznormtheorie eingreift oder nicht. Für alle Ansichten gibt es Vertreter für (a) Eyermann-Hopp, VwGO, § 42 Rn. 111, für (b) BVerwG, NVwZ 2004, 1229, 2130; Heusch, NVwZ 2014, 1676, 1677, für (c) BVerfG, NVwZ 2009, 1426, 1427; BVerwG, NVwZ 2012, 639, 640; Kopp/Schenke, § 42, Rn. 66. Die Ansicht (a) ist abzulehnen. Auch wenn der Kläger keine Rechtsnorm vortragen muss, heißt das nicht, dass nicht das Gericht bei der Zulässigkeit prüfen kann, ob eine Rechtsverletzung nach diesem Vortrag von vornherein ausscheidet. Gegen die Lösung (c) spricht, dass hier in der Regel Dreieckskonstellationen bestehen. Einen Dritten würde es jedoch belasten, wenn man in die Begründetheitsprüfung einsteigt, obwohl überhaupt nicht klar ist, ob überhaupt eine drittschützende Norm vorliegt. Es liegt daher nahe grundsätzlich der Theorie (b) zu folgen. Aber auch dies gilt nicht ausnahmslos. Das Erfordernis der Klagebefugnis ist eine Voraussetzung, die Gerichte entlasten soll indem Fälle ausgesondert werden, bei denen mit einem Blick klar ist, dass die Klage nicht zum Erfolg führen kann. Mitunter ist die Frage, ob eine drittschützende Norm vorliegt oder nicht, von dem Ausmaß der Belastung abhängig, in dem Sinne, dass schwere und unerträgliche Belastungen zu Lasten des Nachbarn zu vermeiden 78 78a 79 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 VwGO § 42 Teil I. 90 Wolff sind (so im Baurecht nach alter Rechtsprechung und im Denkmalschutzrecht nach neuer Rechtsprechung). Hier genügt es für die Zulässigkeit, dass der Drittschutz denkbar ist. Es lässt sich daher mit der Formel der Rechtsprechung arbeiten, nach der die Klagebefugnis gegeben ist, wenn eine Verletzung eigener subjektiver Rechte des Klägers nicht offensichtlich und eindeutig nach jeder Betrachtungsweise ausgeschlossen ist, die vom Kläger behaupteten Rechte nicht bestehen oder ihm nicht zustehen können (BVerwGE 92, 313 [315 f.]; BVerwGE 117, 93 = NVwZ 2003, 605), wenn man dabei bedenkt, dass der drittschützende Charakter i. d. R. festgestellt sein muss. Vertiefung: Erhebt das Gericht Beweis, um festzustellen, ob dem Kläger die Klagebefugnis zusteht, zieht es Fragen aus der Begründetheit in die Zulässigkeit und begeht einen Verfahrensmangel – BVerwG, NVwZ 2014, 1675. b) Subjektive Rechte Die subjektiven Rechte, die verletzt sein könnten, können zunächst auf jeder öffenlich-rechtlichen Norm beruhen (Gesetz im materiellen Sinne), auch auf ungeschriebenem Recht und EU-Recht. Neben der Rechtsbegründung durch generelle Normen können aber auch Einzelakte wie Vertrag, Verwaltungsakt (einschließlich Vorbescheiden und Teilgenehmigungen), Urteil, Zusage, Zusicherung oder sonstige Willenserklärung der Verwaltung einklagbare Rechtspositionen vermitteln (Kopp/Schenke, § 42, Rn. 162). Steht dem Kläger ein subjektives öffentliches Recht zu, vermittelt dies so gut wie immer die Klagebefugnis. Mitunter wird für besondere Situationen wegen der fehlenden Schutzwürdigkeit über den Gedanken des Rechtsmissbrauchs dem Kläger die Klagebefugnis und nicht nur das Rechtsschutzbedürfnis abgesprochen (siehe zur Frage der so genannten Sperrgrundstücke oben Vor § 40 VwGO, Rn. 24). c) Die Abwehr von belastenden Regelungen aa) Der Eingriff in das allgemeine Freiheitsrecht. Das wichtigste subjektive Recht ist der Anspruch gegen den Staat, nicht ohne gesetzliche Grundlage in Freiheit und Eigentum beeinträchtigt zu werden. Jeder, der von der Regelungswirkung eines belastenden Verwaltungsakts erfasst ist, ist in eigenen Rechten betroffen und kann Anfechtungsklage erheben. Dies ergibt sich aus dem Grundsatz des Vorbehalts des Gesetzes und auch aus Art. 2 Abs. 1 GG. Von der Regelungswirkung wird immer zumindest der Adressat des Verwaltungsaktes erfasst. Das allgemeine Freiheitsrecht vermittelt grundsätzlich ein umfassendes Abwehrrecht. Der Adressat hat einen Anspruch darauf, dass der belastende Verwaltungsakt verfahrensmäßig und materiellrechtlich „rundum rechtmäßig“ ist. Ist die Eingriffsgrundlage eine Ermessensnorm, hat daher der Betroffene auch einen Anspruch darauf, dass die Verwaltung ihr Ermessen fehlerfrei ausübt. Das Abwehrrecht greift nur ein, wenn der Verwaltungsakt selbst in die Rechte des Klägers eingreift. Schafft der Verwaltungsakt erst die Voraussetzungen für einen nachfolgenden, kann der Kläger nur gegen den zweiten Verwaltungsakt klagen. Beispiel: Die Gemeinde erhält die nach Landesrecht erforderliche Genehmigung für eine Kommunalabgabensatzung, auf deren Grundlage dann vom Kläger eine Abgabe erhoben werden soll. Der Bürger kann erst gegen die Abgabe selbst klagen und nicht schon gegen die Genehmigung (s. dazu Kopp/Schenke, § 42, Rn. 166 ff.). Das gleiche Prinzip gilt bei mehrstufigen Verwaltungsakten. Ein vorausgehender Verwaltungsakt, der selbst nicht in die Rechte des Bürgers eingreift, kann nur angegriffen werden, wenn er ausnahmsweise Bindungswirkung für den nachfolgenden Verwaltungsakt entwickelt und diese auch dem Kläger gegenüber wirkt. 80 81 82 83 84 85 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 Gerichtsverfassung § 42 VwGO Wolff 91 bb) Die Adressatentheorie. Nach der sog. Adressatentheorie können die Voraussetzungen der Klagebefugnis unterstellt werden, wenn der Kläger selbst unmittelbarer Adressat eines ihn (möglicherweise) belastenden Verwaltungsaktes ist. Beispiel: A. erhält auf der Grundlage der landesrechtlichen Bauordnung eine Abrissverfügung für ein ungenehmigtes Gebäude. Er will dagegen Anfechtungsklage erheben und fragt, ob die Klagebefugnis vorliegt. Die Klagebefugnis ist unproblematisch gegeben. Sie ergibt sich schon aus dem Umstand, dass er Adressat eines belastenden Verwaltungsaktes ist (Adressatentheorie). Die Adressatentheorie ist nur eine Kurzfassung des Umstandes, dass jeder, der Adressat eines belastenden Verwaltungsaktes ist, i. d. R. in seinen Rechten aus Art. 2 Abs. 1 GG berührt sein kann (Kopp/Schenke, § 42, Rn. 69). Bei den Betroffenen, die sich nicht auf Art. 2 Abs. 1 GG berufen können, v. a. juristischen Personen des öffentlichen Rechts und ausländischen juristischen Personen, ist die Adressatentheorie nach h. M. nicht anwendbar. Bei dinglichen Verwaltungsakten, denen ein Adressat im eigentlichen Sinne fehlt, läuft sie ebenfalls leer. Die Adressatentheorie ist auch nicht bei einer Versagungsgegenklage heranzuziehen. Zwar ist die Ablehnung eines beantragten begünstigenden Verwaltungsaktes für den Betroffenen belastend, aber nicht notwendig eine Rechtsverletzung. Soweit die Adressatentheorie nicht anwendbar ist, hat dies nicht die Unzulässigkeit der Klage zur Folge. Vielmehr muss nur die Klagebefugnis sorgfältig begründet werden. Beispiele: (a) Bauherr B. erhält eine Abrissverfügung/ Gewerbetreibende G. eine Untersagungsverfügung/ Anlagenbetreibende A. eine nachträgliche selbständige Auflage/ Hundehalter H. eine Halteruntersagung – Adressatentheorie immer anwendbar. Anders aber: Die städtische Schwimmbad-GmbH erhält einen Wassergebührenbescheid des kommmunalen Zweckverbandes, den sie für zu hoch hält. Hier wird die Klagebefugnis nicht durch die Adressatentheorie, sondern über das Allgemeine Freiheitsrecht begründet. Letzteres wird durch den Vorbehalt des Gesetzes an Rechtssubjekte vermittelt und bindet die Verwaltung allen Rechtssubjekten gegenüber. (b) Die Eltern E. erhalten eine Verfügung, mit der ihr Kind in Obhut genommen wird (VGH München, NJW 2017, 1976) – Klagebefugnis aus Art. 6 Abs. 2 GG – und nicht Art. 2 Abs. 1 GG – Adressatentheorie besser nicht heranziehen. cc) Eingriff in die Position eines Nichtadressaten. Verwaltungsakte können aber auch in Rechte von Personen eingreifen, die nicht Adressaten desselben sind. Liegt ein Eingriff in die Rechte eines Nichtadressaten vor, begründet oftmals dieser Eingriff im Hinblick auf die Grundrechte schon die Klagebefugis, ohne dass man noch die Verletzung einer drittschützenden Bestimmung i. e. Sinne benötigt. Beispiele: So greift etwa die Widmung einer Straße in das Eigentumsrecht des Straßengrundbesitzers ein, da sein Eigentum nach der Rechtslage der meisten Länder mit einer öffentlichrechtlichen Dienstbarkeit überzogen wird (vgl. Kopp/Schenke, § 42, Rn. 170); Gleiches gilt durch die allgemeine Schiffbarkeitserklärung gem. Art. 18 BayWG für den Gewässereigentümer (BVerwG, NVwZ 2019, 86 f.); Das Beschäftigungsverbot an einen Gaststättenunternehmer (§ 21 GastG) greift auch in die Rechte des Beschäftigten ein (VGH München, BayVBl 1986, 468); Eine selbständige Teilorganisation, die von einem Vereinsverbot der Gesamtorganisation gem. § 3 Abs. 3 VereinsG betroffen ist, ohne Adressat der Verfügung zu sein, ist klagebefugt; Ein Produzent von Fernsehprogrammbeiträgen ist durch eine medienrechtliche Verfügung betroffen, die von einem Rundfunkveranstalter wegen des Inhalts der von dem klagenden Produzenten gelieferten Sendeformate eine Änderung des Programms verlangt, BVerwG, NVwZ 2015, 1384; Die wirtschaftliche Förderung eines Unternehmers durch den Staat greift bei unzumutbarer Beeinträchtigung des Konkurrenten in dessen Wirtschaftsfreiheit ein; Der Planfeststellungsbeschluss über eine Straße kann in das Eigentumsrecht des Straßennachbarn eingreifen, wenn die Lärmbelästigung der Straße die Zumutbarkeitsschwelle übersteigt; Postkunden werden durch die privatrechtsgestaltende Genehmigung überhöhter Entgelte für Postdienstleistungen in der durch Art. 2 Abs. 1 GG geschützten Privatautonomie verletzt (BVerwG, NVwZ 2016, 535); Demgegenüber greift die Teileinziehung einer Straße zur Nutzung als Fußgängerzone nicht in die Rechte des Betreibers einer Omnibuslinie ein, da die Linienverkehrsgenehmigung sich nicht auf die Straßennutzung bezieht (BVerfG (Kammer), NvwZ 2009, 1426). 86 87 88 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 VwGO § 42 Teil I. 92 Wolff Vertiefung: Die Zulassung eines Planvorhabens, das aufgrund mit ihm etwa einhergehender nachteiliger Auswirkungen auf die Qualität des Grundwassers die Chancen eines Grundeigentümers verschlechtert, sein Grundstück Dritten zur Installation und zum Betrieb von Grundwasserförderanlagen zu überlassen, greift nicht in den Schutzbereich der Eigentumsgarantie ein (BVerwG, NVwZ 2012, 573). d) Die Abwehr von belastenden (nicht eingreifenden) Verwaltungsakten aa) Die Dreieckssituationen. Stellt die Regelung des Verwaltungsaktes keinen Eingriff in die Rechte des Klägers im engeren Sinne dar, benötigt der Kläger eine konkrete Norm, die ihm Rechte vermittelt, auf die der Verwaltungsakt hätte Rücksicht nehmen müssen. Man spricht von drittschützenden Normen. Auf den Drittschutz kommt es (nach zutreffender Ansicht) nur an, wenn der Kläger sich gegen einen begünstigenden Verwaltungsakt wendet, der sich an einen anderen richtet, oder wenn die Verwaltung einen belastenden Verwaltungsakt gegen einen Dritten erlassen soll. Beispiel 1: Bauherr B. erhält eine Baugenehmigung, die den Grenzabstand nach Art. 6 BayBO verletzt. Nachbar N. erhebt Anfechtungsklage. Besitzt er die erforderliche Klagebefugnis? Die Baugenehmigung greift nicht in die Rechte des N. ein, denn dem Staat kann allein wegen der Genehmigung nicht die Bautätigkeit des B. zugerechnet werden. Daher muss N. sich auf die Verletzung einer drittschützenden Bestimmung berufen können. Dies ist hier der Fall, da die bauordnungsrechtlichen Bestimmungen über die Abstandsflächen drittschützend sind. Sie begründen einen Schicksalsverband, um auf der Basis der Wechselseitigkeit den Zugang von Luft, Licht und Sonne zu ermöglichen. Beispiel 2: Anlagenbetreiber A. erhält eine immissionsschutzrechtliche Genehmigung gem. § 6 Abs. 1 BImSchG, die gegen § 5 Abs. 1 Nr. 1 BImSchG verstößt. Der betroffene Nachbar N. klagt. bb) Grenzfälle. Die Trennung zwischen eingreifenden Hoheitsakten und Genehmigungen, die nicht eingreifen, verschwimmt, wenn der Staat für eigene Anlagen oder Sachen ein Genehmigungsverfahren durchführt. Sofern er die Anlage betreibt, kann er in die Rechte Dritter eingreifen. Wenn die Genehmigungsvoraussetzungen weitergehend den Schutz bestimmter Interessen bezwecken, vermitteln die entsprechenden Normen darüber hinaus drittschützende Rechte. So kann etwa die Planung und die Unterhaltung einer Straße in die Rechte der Anlieger eingreifen, falls von der Straße unzumutbarer Lärm ausgeht. Gleichzeitig sind aber bei der Planung, sofern diese durch Planfeststellungsbeschluss oder einen Bebauungsplan vorgenommen wird, Interessen unterhalb der Rechtsbeeinträchtigung geschützt, die dann wiederum über drittschützende Normen dem Einzelnen ein Klagerecht einräumen. Bei unzumutbarem Lärm kann sich der Nachbar unmittelbar auf den Unterlassungsanspruch aus Art. 14 Abs. 1 GG stützen. Die Beachtung der Lärmverschlechterung, die noch nicht die Grenze der Zumutbarkeit überschreitet, oder etwa das Interesse an der Beibehaltung alter Parkplätze kann der Nachbar dagegen nur geltend machen, wenn er sich dafür auf eine drittschützende Norm stützen kann. cc) Die Frage des Drittschutzes. Drittschützende Normen sind Vorschriften, die dem Einzelnen eine Rechtsposition dergestalt zuweisen, dass der Einzelne dem Staat gegenüber die Beachtung dieser Normen verlangen kann. Eine öffentlich-rechtliche Norm schützt grundsätzlich das öffentliche Interesse. Könnte jeder Einzelne gerichtlich die Einhaltung jeder Norm verlangen, bestünde die Gefahr, dass zu viele Ressourcen des Staates für die Frage verbraucht würden, ob das Recht eingehalten wurde. Man benötigt daher in Deutschland einen zusätzlichen Grund, weshalb man die Gerichte mit der Frage, ob das objektive Recht verletzt wird, befassen darf. Dieser Grund ist gegeben, wenn der Staat von einem Bürger etwas verlangt und dessen eigene Rechte beeinträchtigt (Eingriffssituation). 89 90 91 92 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 Gerichtsverfassung § 42 VwGO Wolff 93 dd) Die Schutznormtheorie. Ob eine drittschützende Norm vorliegt, wird i. d. R. über die Schutznormtheorie ermittelt. Nach der Schutznormtheorie liegt eine drittschützende Norm vor, wenn die Norm nicht ausschließlich dem öffentlichen Interesse, sondern zumindest auch dem Schutz des Individualinteresses zu dienen bestimmt ist und zwar derart, dass die Geschützten die Einhaltung des Rechtssatzes verlangen können (BVerwGE 92, 313 [317]). Die Schutznormtheorie kann dabei hinsichtlich des Personenkreises und hinsichtlich der Reichweite des Schutzes, v. a. hinsichtlich der Schutzgüter, Einschränkungen vornehmen. Deshalb muss auch geprüft werden, ob die drittschützende Norm gerade auch den Kläger schützt. Wenn der drittschützende Zweck nicht im Wortlaut der Norm zum Ausdruck kommt, muss dieser durch eine auf Sinn und Zweck abstellende Auslegung ermittelt werden. Spricht die Norm ausdrücklich vom Schutz des Einzelnen, oder vom Schutz der Nachbarschaft, sind dies deutliche Hinweise auf den Drittschutz (vgl. etwa § 5 Abs. 1 Nr. 1 BImSchG, § 14 WHG). Weitere Hilfskriterien sind dabei folgende Fragen: – Bezweckt die Norm den Ausgleich verschiedener Interessen oder Grundrechtspositionen (BVerwG, NVwZ 1987, 409)? – Werden die Betroffenen zu einer „Schicksalsgemeinschaft“ verbunden (verzichtet der eine von Rechts wegen auf eine Position, damit der andere ebenfalls verzichtet)? Beispiel: Abstandsvorschriften im Bauordnungsrecht – Wird von der Norm ein erkennbar begrenzter Personenkreis individuell geschützt (lässt sich aus individualisierenden Tatbestandsmerkmalen der Norm ein Personenkreis entnehmen, der sich von der Allgemeinheit unterscheidet)? Im Baurecht sind z. B. nur die angrenzenden Grundstücke geschützt, da diese erkennbar begrenzt sind. Schreibt die Norm gewisse Verhaltensweisen, Standards etc. vor, um negative Folgen, die bei Verletzung eintreten, gerade zu verhindern, so vermittelt die Norm nur dann ein subjektives Recht auf Einhaltung der Vorschrift, wenn der Schutz gewissen Personen zugerechnet werden kann und nicht das Zusammenleben aller in allgemeiner Form geregelt werden soll. Das Bundesverwaltungsgericht hat bei der Prüfung daher früher berücksichtigt, ob die Vorschrift einen abgrenzbaren Kreis von Betroffenen schützt. Dieses Kriterium hat das Gericht abgeschwächt, indem es jetzt darauf abstellt, ob sich aus individualisierenden Tatbestandsmerkmalen der Norm ein Personenkreis entnehmen lässt, der sich von der Allgemeinheit unterscheidet (BVerwG, NVwZ 1987, 409 f.). Beispiel: Die Bundesnetzagentur weist dem Unternehmer U. Frequenzen zu, die der Unternehmer B. ebenfalls für den Betrieb eines Mobilfunknetzes beantragt hatte. BVerwG: § 51 Abs. 4 TKG ist drittschützend und die Anfechtungsklage daher zulässig, BVerwG, NVwZ 2011, 613. Ein Verhalten wird von einer Norm i. d. R. nur dann geschützt, wenn es selbst rechtmäßig ist. So kann der Eigentümer, der ein Gebäude formell und materiell illegal errichtet hat, nicht unter Berufung auf dieses Gebäude die Baugenehmigung eines Nachbarn angreifen. Ausnahmen sind denkbar, wenn die Rechtswidrigkeit mit dem Schutzzweck der drittschützenden Norm nichts zu tun hat (vgl. BVerwGE 90, 53 [55]). Eine deutsche Norm kann auch grenzüberschreitenden Drittschutz vermitteln. Für die Klagebefugnis von im Ausland Lebenden gelten grundsätzlich keine Besonderheiten (BVerwGE 75, 285 – Kopp/Schenke, § 42, Rn. 90). Beispiele: Ein Ausländer, der durch ein an der Grenze liegendes atomares Endlager eventuell in seiner Gesundheit gefährdet ist, kann unter Berufung auf Art. 2 Abs. 2 GG die Genehmigung des Endlagers angreifen. Klage einer ausländischen Nachbargemeinde, wegen angeblicher Verletzung des fachplanerischen Abwägungsgebots, bei Erteilung der luftverkehrsrechtlichen Genehmigung im Rahmen der 93 94 95 96 97 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 VwGO § 42 Teil I. 94 Wolff Öffnung eines Militärflughafen für die zivile Nutzung (Konversion) ist zulässig (BVerwGE 132, 152). Eine Ermessensnorm ist dann drittschützend, wenn sie erkennbar die Belange und Interessen des Klägers schützen will. Strukturell gilt demnach für die Ermessensnorm nichts anderes als für zwingendes Recht. Sind in die Ermessenabwägung alle betroffenen privaten und öffentliche Belange einzustellen, liegt eine drittschützende Norm vor. ee) Klagebefugnis aus Gebot der Rücksichtnahme. (1) Das Verhältnis der Schutznormtheorie zum Gebot der Rücksichtnahme. Eine Vorschrift, die nicht schon über die Schutznormtheorie Drittschutz vermittelt, kann dies aber evtl. über das Gebot der Rücksichtnahme erreichen. Das Verhältnis der Schutznormtheorie zu dem Gebot der Rücksichtnahme ist umstritten. Teilweise wird es qualitativ als etwas anderes als die Schutznormtheorie verstanden, teilweise als ein Unterfall der Schutznormtheorie. Die Rechtsprechung ist ebenfalls nicht ganz einheitlich. Sie unterscheidet einerseits Normen, die unmittelbaren Drittschutz vermitteln, und andererseits Normen, die nur bei besonderen Konstellationen, die mithilfe des Gebots der Rücksichtnahme festgestellt werden, Drittschutz vermitteln (BVerwG, NVwZ 1993, 1189). Geichzeitig gibt es auch Entscheidungen, die den Begriff der Rücksichtnahme bewusst mit der Schutznormtheorie kombinieren. Der Unterschied besteht der Sache nach darin, dass drittschützennde Normen in jedem Fall Drittschutz vermitteln. Normen im Zusammenhang mit dem Rücksichtnahmegebot dagegen nur, wenn im Einzelfall die Belastung für den Geschützten unzumutbar ist. Vertiefung: Vgl. etwa BVerwG, NVwZ 1995, 1200: Auf der Grundlage der herrschenden Schutznormtheorie vermitteln Drittschutz nur solche Vorschriften, die nach dem in ihnen enthaltenen, durch Auslegung zu ermittelnden Entscheidungsprogramm auch der Rücksichtnahme auf die Interessen des betreffenden Dritten dienen. Tipp: Für die Examina ist vor allem im Bauplanungsrecht bei der Klagebefugnis trotz der unklaren Lage davon auszugehen, dass die Schutznormtheorie und das Gebot der Rücksichtnahme nicht identisch sind. (2) Gebot der Rücksichtnahme als Norminhalt. Eine Norm verlangt die Beachtung des Gebots der Rücksichtnahme, wenn sie will, dass der Begünstigte (Genehmigungsempfänger) und der Belastete (Nachbar) gegenseitig Rücksicht üben. Das Gebot wird durch konkrete Normen begründet. Ein freischwebendes Rücksichtnahmegebot gibt es nicht. Die Norm muss fordern, dass die Verwaltung im Einzelfall eine Abwägung zwischen dem, was einerseits dem Rücksichtnahmebegünstigten und andererseits dem Rücksichtnahmepflichtigen nach Lage der Dinge zuzumuten ist, vornimmt. Der Sache nach wird das Gebot der Rücksichtnahme angenommen, wenn die Norm ausdrücklich von Belangen der Nachbarschaft, von der Frage der Zumutbarkeit für die Nachbarschaft, Umgebung oder Betroffenen spricht, oder sonst deutlich macht, dass der Begünstigte sich innerhalb eines Rahmens bewegen soll, den andere bilden, ohne dass dadurch schon drittschützende Normen geschaffen werden sollen. Relevant ist das Gebot vor allem im Baurecht und im Wasserrecht. So formuliert § 15 Abs. 1 S. 2 BauNVO für das Baurecht das Gebot der Rücksichtnahme. Beispiele: Rücksichtnahmegebot bei § 52 WHG zumindest denkbar: BVrwG, NVwZ 2018, 1233. Anerkannt bei der Erlaubnis und Bewilligung gem. §§ 8 ff. WHG (s. § 6 Abs. 1 Nr. 3 „einzelne“ und § 13 Abs. 1 WHG „andere“). (3) Inhalt des Rücksichtnahmegebots. Welche Anforderungen das Gebot der Rücksichtnahme (objektiv-rechtlich) begründet, hängt wesentlich von den jeweiligen Umständen ab. Die Rechtsprechung verwendet folgende Standardformulierung: Je empfindlicher und schutzwürdiger die Stellung derer ist, denen die Rücksichtnahme im gegebenen Zusammenhang zugute kommt, umso mehr kann an Rücksichtnahme verlangt werden. Je verständlicher und unabweisbarer die mit dem Vorhaben verfolgten 98 99 100 101 102 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 Gerichtsverfassung § 42 VwGO Wolff 95 Interessen sind, umso weniger braucht derjenige, der das Vorhaben verwirklichen will, Rücksicht zu nehmen. (4) Subjektiv-rechtlicher Gehalt des Rücksichtnahmegebots. Das Gebot der Rücksichtnahme wirkt grundsätzlich objektiv-rechtlich. Hingegen wirkt es auch subjektivrechtlich, soweit in qualifizierter und zugleich individualisierter Weise auf schutzwürdige Interessen eines erkennbar abgegrenzten Kreises Dritter Rücksicht zu nehmen ist. Dies ist der Fall, wenn die Belastung im Einzelfall unzumutbar ist. e) Der Drittschutz von Verfahrensnormen Vom Drittschutz von Verfahrensbestimmungen spricht man, wenn der Betroffene eine Entscheidung allein wegen der Verletzung einer Verfahrensbestimmung angreifen kann, unabhängig davon, ob bei der Entscheidung eine materiellrechtliche Vorschrift verletzt wurde. Vertiefung: Ergeht ein belastender Verwaltungsakt, hat der Adressat einen Anspruch darauf, dass dieser Verwaltungsakt rundum rechtmäßig ist. Er kann daher auch die Einhaltung der Verfahrensvorschriften verlangen. Die Verletzung einer Verfahrensvorschrift genügt daher für die Begründetheit der Klage (es sei denn, es greifen Heilungs- und Unbeachtlichkeitsvorschriften). Dies ist aber nicht die Folge des Drittschutzes von Verfahrensnormen, sondern der Reichweite des allgemeinen Freiheitsrechts (s. o. Rn. 82). Als Regel gilt: Grundsätzlich sind Verfahrensbestimmungen nicht drittschützend. Erforderlich ist demnach eine mögliche Verletzung eines materiellen Rechts, damit eine Klagebefugnis vorliegt (BVerwGE 64, 325 [331]). Ebenso hat der Einzelne als Nachbar oder Dritter grundsätzlich keinen Anspruch darauf, dass die richtige Verfahrensart eingehalten wird (BVerwGE 44, 235 [239]; zu Recht kritisch v. Danwitz, DVBl 1993, 422 ff.). Von dieser Regel gibt es Ausnahmen. Man spricht von so genannten absoluten Verfahrensrechten. Ein absolutes Verfahrensrecht liegt vor, wenn die verfahrensrechtliche Bestimmung nicht nur der Ordnung des Verfahrensablaufs, insb. einer umfassenden Information der Verwaltungsbehörde dient, sondern dem betroffenen Dritten eine eigene, unabhängig vom materiellen Recht durchsetzbare Rechtsposition gewähren will – BVerwGE 64, 325 (331 f.). Absolute Verfahrensvorschriften wollen dem Berechtigten die Möglichkeit geben, die Aufhebung der Sachentscheidung allein wegen der Verletzung der Verfahrensvorschrift zu verlangen. Beispiele: (a) Das wichtigste Beispiele ist nun § 4 Abs. 1 UmwRG, der schon vom Normtext her absolute Verfahrensrechte gewährt, für Individualkläger allerdings mit der Einschränkung gem. § 4 Abs. 3 S. 2 UmwRG; (b) Das Beteiligungsrecht anerkannter Naturschutzverbände nach § 28 BNatSchG a. F. (BVerwGE 87, 62 [69]). Das entsprechende Verfahrensrecht nach § 63 BNatSchG ist dagegen wohl nicht mehr absolut, da den Verbänden jetzt das Verbandsklagerecht nach § 64 BNatSchG zusteht (Kopp/Schenke, § 42, Rn. 75), zumindest dürfte auch bei Annahme des Weiterbestandes des absoluten Charakters, § 44a VwGO einer isolierten Anfechtung entgegenstehen (Ziekow, in: Sodan/Ziekow, § 44a, Rn. 49); (c) Anerkannt waren auch die Beteiligungsvorschriften bei der Genehmigung von Atomkraftwerken. Durch diese sollten die Grundrechte der Anwohner aus Art. 2 Abs. 2 GG möglichst frühzeitig geschützt werden (vgl. BVerfGE 53, 30 [66] – Mülheim-Kärlich; BVerwGE 88, 286 [288]). Aufgrund des Atomausstiegs eine kaum noch relevante Fallgruppe (Genehmigungen sind noch bei atomaren Endlagern vorgesehen); (d) Beteiligungsrechte der Gemeinden zum Schutz ihrer Planungshoheit sind ebenfalls oft absoluter Natur (vgl. BVerwGE 81, 95 [106] – zur luftverkehrsrechtlichen Genehmigung). Das wichtigste Beispiel ist dabei § 36 BauGB. Wird die Gemeinde rechtswidrigerweise nicht beteiligt, kann sie die Baugenehmigung allein wegen dieses Verfahrensfehlers angreifen. f) Die Klagebefugnis aus besonderen Rechtspositionen aa) Klagebefugnis aus europäischem Gemeinschaftsrecht. Auch das europäische Recht kann dem Einzelnen subjektive Rechte zuweisen, die dieser vor den Verwaltungsge- 103 104 105 106 107 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 VwGO § 42 Teil I. 96 Wolff richten einklagen kann. Man geht jedoch davon aus, dass wegen der Ausrichtung auch auf die Mitgliedstaaten nicht jede europäische Norm notwendig dem einzelnen Bürger subjektive Rechte vermittelt. Unbestritten schaffen die „Grundfreiheiten“ der Art. 28 ff. AEUV, wie das Recht der Freizügigkeit (Art. 21 AEUV), sowie die europäischen Grundrechte und das Diskriminierungsverbot (Art. 18 AEUV) individuelle Rechtspositionen i. S. d. § 42 Abs. 2 VwGO. Der EuGH geht darüber hinaus davon aus, dass sich der einzelne Bürger auf europäische Normen (bzw. auf deren fehlende Umsetzung durch nationale Institutionen) berufen kann, wenn diese Normen „inhaltlich unbedingt und hinreichend genau“ sind (EuGH, NJW 1982, 499 f.; Hufen, § 14, Rn. 80; Huber, Recht der Europäischen Integration, 2. Aufl. 2002, § 25, Rn. 10 ff.). Allgemeine Zielsetzungen reichen demgegenüber nicht (EuGH, NVwZ 1994, 885 ff.). Die Klagebefugnis liegt nicht nur vor, wenn eine europäische Norm den Schutz eines Bürgers bezweckt, sondern bereits dann, wenn eine hinreichend bestimmte und unmittelbar vollziehbare Norm tatsächlich den Schutz des Bürgers bewirkt und dieser dadurch ein schutzwürdiges Interesse geltend machen kann. Daher kann der Bürger nach europäischem Recht die Einhaltung von Grenzwerten für bestimmte gesundheitsgefährdende Stoffe verlangen, wenn diese Vorschriften als „zwingende Vorschriften“ einzuordnen sind. Dies gilt auch dann, wenn die Norm nach deutschem Recht nicht als drittschützende Schutznorm zu verstehen ist (EuGH Slg. 1991, I-2567, Rn. 16; EuGH, DVBl 1996, 249 [250], Rn. 12; Kopp/Schenke, § 42, Rn. 154). Im europäischen Recht wird der Bürger stärker als im deutschen Recht als Veranlasser einer objektiven Kontrolle der Verwaltung durch die Gerichte verstanden. Daher ist in der Literatur umstritten, wie diese Klagemöglichkeit auf der Grundlage von zwingenden Vorschriften mit der deutschen Schutznormtheorie zu harmonisieren ist (vgl. Kopp/Schenke, § 42, Rn. 154; kritischer Hufen, § 14, Rn. 80). bb) Klagebefugnis aus Grundrechtspositionen oder sonstigen Verfassungspositionen. (1) Allgemein. Bei den Grundrechten ist die norminterne Wirkung von der normexternen Wirkung zu unterscheiden. Von norminterner Wirkung spricht man, wenn die Grundrechte auf die Auslegung bestehender einfachrechtlicher Gesetzesvorschriften Einfluss nehmen, aber dennoch die Gesetzesvorschrift die Klagebefugnis vermittelt. Darüber hinaus können die Grundrechte aber auch selbst unmittelbar die Klagebefugnis vermitteln. Greift die Maßnahme nicht in das jeweilige Grundrecht des Betroffenen ein, können die Grundrechte nur über die Schutzpflichten Rechte vermitteln. (2) Klagebefugnis aus Art. 12 Abs. 1 GG. Die Grundrechte schützen auch die Wettbewerbsfreiheit, d. h. das Verhalten im Wettbewerb (Art. 2 Abs. 1, Art. 12 Abs. 1 GG). Ein Eingriff in die Wettbewerbsfreiheit liegt aber noch nicht vor, wenn der Staat dem Unternehmer Konkurrenz macht bzw. die Konkurrenz ermöglicht oder fördert. Art. 12 Abs. 1 GG schützt gerade nicht vor Konkurrenz. Der Konkurrent ist sachlich nicht Adressat der begünstigenden Maßnahme. Dennoch kann die Maßnahme in seine Rechte eingreifen, wenn sie die Voraussetzungen des faktischen mittelbaren Eingriffs erfüllt. Ein Eingriff ist danach gegeben, wenn die Rahmenbedingungen des Wettbewerbs verzerrt werden und der Unternehmer durch die Betätigung der öffentlichen Hand in seinen Wettbewerbsmöglichkeiten unzumutbar beeinträchtigt wird, – indem die öffentliche Hand rechtliche oder faktische Monopole schafft oder – einen Verdrängungswettbewerb betreibt, bzw. – ihre spezifisch hoheitlichen Instrumente (z. B. Anschluss- und Benutzungszwang) für die wirtschaftliche Betätigung einsetzt – oder in sonstiger Weise die Wettbewerbsverhältnisse unzumutbar verzerrt oder unzumutbar erschwert. (BVerwGE 39, 329 [336 ff.]; VGH Mannheim, NJW 1995, 274 ff.; Kopp/Schenke, § 42, Rn. 144/151). In der Literatur ist die Zuordnung dieser Rechte zu Art. 12 108 109 110 111 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 Gerichtsverfassung § 42 VwGO Wolff 97 Abs. 1, Art. 2 Abs. 1 und Art. 3 Abs. 1 GG im Einzelnen umstritten, die Zuordnung selbst ist jedoch zweitrangig. Wird einem Konkurrenten eine Ausnahmegenehmigung erteilt, die dem Unternehmer selbst nicht erteilt wird, ist für die Klagebefugnis entscheidend, ob die Rechtsgrundlage für die Erteilung der Ausnahmegenehmigung Drittschutz vermittelt. Ist dies nicht der Fall, so vermitteln die Schutzpflichten der Art. 12 Abs. 1, Art. 2 Abs. 1 GG oder des Art. 3 Abs. 1 GG ein Klagerecht, wenn die dadurch herbeigeführte Wettbewerbsverschlechterung unzumutbar und sachlich nicht gerechtfertigt ist (Kopp/Schenke, § 42, Rn. 150). Beispiele: (a) BVerwG, NJW 1989, 1175 ff.: Erfolglose Klage eines Rechtsanwalts gegen (objektiv rechtswidrige) Rechtsberatungserlaubnis an Dritte; (b) OVG Koblenz, NJW 1982, 1301 f.: Erfolglose Klage eines Gastwirts gegen gaststättenrechtliche Erlaubnis an Konkurrenten; (c) Klage eines Krankenhausbetreibers gegen überhöhte Unterstützung eines anderen Krankenhauses (BVerwGE 60, 154 [158 f.]); (d) Erfolglose Klage eines Weinhändlers gegen den Ausschluss bestimmter Betriebsformen von einer Subvention (BVerwGE 30, 191 [198]); (e) Zulässige Klage eines Unternehmers gegen eine Rechtsverordnung (zu § 47 Abs. 2 VwGO), die einem Konkurrenten, aber nicht ihm, längere Öffnungszeiten ermöglicht hatte (OVG Bremen, NVwZ 2002, 873 [874] m. w. N. auch zur Gegenansicht); (f) Zulässige Klage eines abgelehnten Bewerbers gegen die Erteilung einer Linienverkehrsgenehmigung nach altem Recht an seinen Konkurrenten – BVerwG, NVwZ 2001, 322 f.; (g) Ein Apotheker kann eine Erlaubnis zum Versand apothekenpflichtiger Arzneimittel an einen Dritten nur anfechten, wenn er durch die Erlaubnis unzumutbare tatsächliche Wettbewerbsnachteile erleidet (BVerwG, NVwZ 2012, 639). (3) Klagebefugnis aus Art. 3 Abs. 1 GG. Auch der allgemeine Gleichheitssatz (Art. 3 Abs. 1 GG) oder die besonderen Gleichheitssätze sind eigenständige subjektive Rechte, die ggf. zur Klagebefugnis führen. Die wichtigsten Anwendungsfälle sind – die Klage gegen eine (willkürliche) Ungleichbehandlung von Personen bei der Gewährung einer Begünstigung oder einer Vergabeentscheidung (wichtig hier auch Art. 3 Abs. 3 und Art. 33 Abs. 2 GG), etwa indem eine Behörde gezielt in den Wettbewerb eingreift; eine Vormerkliste willkürlich überspringt; das planlose Herausgreifen einer Rechtsverletzung, wenn zahlreiche andere Rechtsverletzungen unbeeinträchtigt bleiben, etwa indem bei einer ganzen Schwarzbausiedlung aus Gartenhäuschen im Außenbereich wahllos eines herausgegriffen wird. – die gleichheitswidrige Anwendung von ermessenssteuernden Verwaltungsvorschriften. Beispiel: Unterschiedliche Förderung von männlichen und weiblichen Handwerksmeistern – BVerwG, NVwZ 2003, 92. g) Die Klagebefugnis bestimmter Kläger aa) Körperschaften des öffentlichen Rechts. (1) Allgemein. Körperschaften des öffentlichen Rechts haben nur eine Klagebefugnis, wenn die Rechtsordnung ihnen ein Recht zuweist. Wie alle Verbände können sich Körperschaften des öffentlichen Rechts daher nicht auf Rechte der Allgemeinheit und auch nicht auf Belange ihrer Mitglieder, Einwohner usw. berufen. Beispiel: Gemeinde G. klagt gegen die Abschaffung bestimmter Steuerbestimmungen, die bisher die gemeindliche Wirtschaft gefördert haben – Klage ist unzulässig, da kein subjektives Recht gegeben ist. Kompetenzen und Zuständigkeiten vermitteln i. d. R. ebenfalls keine subjektiven Rechte. Gegenüber Weisungen innerhalb der Verwaltungshierarchie steht der juristischen Person des öffentlichen Rechts daher i. d. R. kein Klagerecht zu. 112 113 114 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 VwGO § 42 Teil I. 98 Wolff Beispiel: (a) Das Regierungspräsidium weist das örtlich zuständige Landratsamt an, für ein Au- ßenbereichsgebäude eine Abrissverfügung zu erlassen. Das Landratsamt klagt gegen die Weisung, da das Gebäude rechtmäßig sei. – Klage ist unzulässig. – Das Landratsamt besitzt keine Klagebefugnis. (b) Die Gemeinde möchte vom zuständigen Landkreis als Abfallbehörde, dass dieser gegen einen gewerblichen Sammler vorgeht, der rechtswidrig tätig wird – unzulässig, BVerwG, NVwZ 2019, 163 f. Auf Grundrechte können sich die juristischen Personen des öffentlichen Rechts nur dann berufen, wenn sie gerade zur Verwirklichung der grundrechtlichen Freiheit geschaffen wurden. Dies ist insb. den Universitäten, teilweise Fakultäten und den Rundfunkanstalten möglich (Kopp/Schenke, § 42, Rn. 127). Beispiel: Eine Universität beantragt beim Ministerium die Genehmigung eines neuen Studiengangs, die ihr verweigert wird, da die bisherigen Studiengänge sie schon vollständig auslasten würden. Die Universität klagt auf Verpflichtung zur Erteilung der Genehmigung – die Klagebefugnis gibt ihr Art. 5 Abs. 3 GG. (2) Eingreifende Maßnahmen gegen Verwaltungsträger innerhalb des Ordnungsrechts. Grundsätzlich gibt es Belastungen, die juristische Personen des öffentlichen Rechts genauso treffen wie juristische Personen des Zivilrechts. In diesen Fällen steht auch der juristischen Person des öffentlichen Rechts das Recht zu evtl. Verfügungen anderer Verwaltungsträger wie ein Bürger auf die Übereinstimmung mit den Gesetzen überprüfen zu lassen. Ergeht z. B. ein Verwaltungsakt gegen eine Körperschaft, ist diese i. d. R. (nicht zwigend) auch berechtigt, die Einhaltung des Vorbehalts des Gesetzes überprüfen zu lasen. Beispiel: Das Ordnungsamt erlässt gegen eine Gemeinde einen Verwaltungsakt, der Lärmschutzauflagen für ein am Ortsrand liegendes Schwimmbad enthält (BVerwGE 117, 1). (3) Rechte der Gemeinde. Darüber hinaus kann die juristische Person aber auch Rechtspositionen besitzen, die nur ihr zustehen. Eine besonders starke Position vermittelt das Selbstverwaltungsrecht der Gemeinden. Über Art. 28 Abs. 2 S. 1 GG kann die Gemeinde eine Rechtsverletzung durch einen Verwaltungsakt geltend machen, und zwar auch bei Verwaltungsakten, die nicht an sie gerichtet sind (zu den Maßnahmen bei der Kommunalaufsicht s. § 35 VwVfG, Rn. 86 f.). Häufig beeinträchtigen Planungsmaßnahmen anderer Hoheitsträger die Planungshoheit der Gemeinde. Diese ist betroffen, wenn durch die fragliche Maßnahme hinreichend konkretisierte planerische Absichten beeinträchtigt werden (BVerwGE 69, 256 [261 f.]) oder ein Großteil der Gemeindefläche in Anspruch genommen und daher der Planung der Gemeinde entzogen wird (OVG Bautzen, NVwZ 2002, 110). Die Planungen der Gemeinde müssen noch nicht verbindlich sein, etwa in Form eines Bebauungsplans, jedoch müssen sie eine bestimmte Gestalt erhalten haben. Diese Erfordernisse sind zutreffender Weise schon bei der Zulässigkeit (Klagebefugnis) zu prüfen (abweichend BVerwG, NVwZ 2001, 1280 f.: in der Begründetheitsprüfung). Weiter ist das sog. Selbstgestaltungsrecht der Gemeinde geschützt, darin liegt der Schutz von Planungen, die schon umgesetzt sind (z. B. BVerwG, NVwZ 2006, 1055). Schließlich besteht eine Klagebefugnis, wenn die Gemeinde geltend macht, ein konkretes Vorhaben gefährde vorhandene Einrichtungen der Gemeinde oder die Erfüllung von Gemeindeaufgaben des eigenen Wirkungskreises. Beispiel: Die Gemeinde G. kann substantiiert behaupten, die Genehmigung einer Abfalldeponie könne die gemeindliche Trinkwasserversorgung oder einen gemeindeeigenen Badesee gefährden (VGH Mannheim, NVwZ 1990, 484; zur Gefährdung eines kommunalen Schwimmbads an einem Kiessee: VGH Kassel, NVwZ 1987, 987 ff.). 115 116 117 118 119 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 Gerichtsverfassung § 42 VwGO Wolff 99 Auch § 36 BauGB dient dem Schutz der Planungshoheit mit der Folge, dass die Gemeinde immer klagebefugt ist, wenn eine Baugenehmigung, für die ein Einvernehmen erforderlich gewesen wäre, ohne dieses erteilt wird. Ebenso kann sie grundsätzlich immer gegen die Ersetzung ihres Einvernehmens klagen, allerdings ist in dieser Konstellation § 44a VwGO zu beachten (s. dort Rn. 5; Kopp/Schenke, § 42, Rn. 138). Bei Maßnahmen, die nicht das Selbstverwaltungsrecht der Gemeinden betreffen, wie etwa Weisungen im Bereich der übertragenen Aufgaben, gilt auch für die Gemeinden der allgemeine Grundsatz, dass Kompetenzen und Zuständigkeiten keine subjektiven Rechte vermitteln (vgl. Kopp/Schenke, § 42, Rn. 140). Allerdings kann auch in dieser Situation das Gesetz den Gemeinden subjektive Rechte vermitteln, was man etwa annimmt, wenn das Weisungsrecht inhaltlich beschränkt wird. So etwa bei Art. 109 Abs. 2 BayGO, der Weisungen bei Ermessenentscheidungen im Wesentlichen auf die Fälle beschränkt, in denen das Gemeinwohl oder öffentlichrechtliche Ansprüche Einzelner eine Weisung oder Entscheidung erfordern. Hier kann die Gemeinde die Einhaltung dieser Grenze auch im übertragenen Bereich verlangen. (4) Rechte sonstiger Rechtsträger. Andere Verwaltungsträger haben eigene Rechte nur dann, wenn ihnen konkrete gesetzliche Normen solche zuweisen. Das ist etwa der Fall, wenn ihnen gesetzlich ein Selbstverwaltungsrecht eingeräumt wird, wie etwa den Berufskammern, beispielsweise Handwerkskammern. Darüber hinaus haben sie aber etwa auch als Vorhabenträger im Planungsrecht eigene Rechte (s. dazu § 73 VwVfG, Rn. 3). Als Straßenbaulastträger haben sie eigene Rechte hinsichtlich solcher Entscheidungen, die für sie nachteilig sind (Steiner, in: Steiner/Brinktrine, Besonderes Verwaltungsrecht, § 4 Rn. 102). Beispiel: Durch Gesetz wird eine neue Kammer für Psychologische Psychotherapeuten und Kinder- und Jugendlichenpsychotherapeuten geschaffen, der aber untersagt wird, ein eigenes berufsständischen Versorgungswerk zu gründen. Sie begehrt die Feststellung ein solches dennoch gründen zu dürfen. Die Rspr. verlangt neben dem Feststellungsinteresse eine Klagebefugnis. Diese sei mit dem Selbstverwaltungsrecht der Kammer geben. Die Klage ist aber unbegründet, da die Regelung der Stärkung der Leistungs- und Funktionsfähigkeit der gesetzlichen Rentenversicherung diene (BVerwG, NvwZ-RR 2016, 344). bb) Die Klagebefugnis des Rechtsnachfolgers. Gegen Verwaltungsakte, die gegenüber einem Rechtsvorgänger ergangen sind, kann der Rechtsnachfolger dann klagen, wenn der Verwaltungsakt auch ihm gegenüber wirkt (s. § 43 VwVfG, Rn. 32). cc) Erbengemeinschaft. Bei der Erbengemeinschaft sind in der Regel die Erben selbst klagebefugt. Im Anfechtungsprozess gegen einen an Miterben als Gesamtschuldner gerichteten Abwasserbeitragsbescheid für ein Erbschaftsgrundstück, ist die nicht rechtsfähige Erbengemeinschaft anstelle ihrer Mitglieder weder beteiligungsfähig noch klagebefugt (Sächs OVG, NJW-RR 2013, 1162). 3. Die Klagebefugnis bei der Verpflichtungsklage a) Ungenauer Gesetzestext § 42 Abs. 2 VwGO formuliert die Klagebefugnis für die Verpflichtungsklage wie für die Anfechtungsklage. Es wird nicht an einen möglichen Anspruch angeknüpft, sondern daran, ob die Ablehnung oder Unterlassung des Verwaltungsaktes den Kläger in seinem Recht verletzt haben kann. Diese Formulierung ist unscharf. Hat der Kläger keinen Anspruch auf den begehrten Verwaltungsakt, ist aber die Ablehnung des Verwaltungsaktes rechtswidrig und der Kläger dadurch in seinen Rechten verletzt, etwa weil sie mit einer ehrverletzenden Tenorierung ergeht, vermittelt dies dem Kläger keine Klagebefugnis für die Verpflichtungsklage. 120 121 122 123 123a 124 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 VwGO § 42 Teil I. 100 Wolff b) Möglicher Anspruch Notwendig ist, dass das infrage stehende Recht dem Kläger einen Anspruch auf Erlass eines Verwaltungsaktes vermittelt. Ob der Verwaltungsakt an den Kläger selbst oder an einen Dritten gerichtet ist, ist gleichgültig. Der Anspruch des Klägers kann sich zunächst auf Erlass eines ganz konkreten Verwaltungsaktes beziehen. Es genügt auch, wenn der Kläger nur einen Anspruch auf fehlerfreie Entscheidung über seinen Antrag innehat. Diese Unterscheidung nimmt § 113 Abs. 5 S. 1 und S. 2 VwGO auf (s. o. Rn. 61). Ob ein Anspruch auf Erlass des Verwaltungsaktes oder nur ein Anspruch auf fehlerfreie Ermessensentscheidung über den Antrag vorliegt, ergibt sich meist aus dem Wortlaut der Anspruchsnorm, ansonsten aus dem Kontext (s. zur Unterscheidung zwischen präventivem Verbot mit Erlaubnisvorbehalt und repressivem Verbot mit Dispensvorbehalt, § 35 VwVfG, Rn. 64). Beispiele: Nur einen Anspruch auf Ermessenentscheidung geben etwa: § 31 Abs. 2 BauGB (Dispens im Baurecht); § 12 Abs. 2 WHG (wasserrechtliche Nutzungsgenehmigung); Straßenrechtliche Sondernutzungserlaubnis (vgl. z. B. § 8 FStrG); Zulassung einer Person, die nicht gemeindeangehörig ist zu einer kommunalen Einrichtung. Der Kläger besitzt die Klagebefugnis, wenn ihm möglicherweise ein Recht auf den Erlass des begehrten Verwaltungsakts zusteht. Er kann sich dabei nur auf ein eigenes Recht berufen. Die Anforderungen an den entsprechenden Vortrag der Kläger werden im Regelfall nicht sehr hoch angesetzt. Nach dem jeweiligen Tatsachenvortrag muss der Anspruch aber wenigstens in Betracht kommen. Die Zuordnung des Rechts zum Kläger darf lediglich nicht offensichtlich und eindeutig ausgeschlossen sein (BVerwGE 44, 1, [3]; BVerwGE 96, 302 ff.). Vermittelt die herangezogene Norm überhaupt keine subjektiven Rechte fehlt es an der Klagebefugnis. Die Adressatentheorie ist nach überwiegender Ansicht bei der Verpflichtungsklage nicht heranzuziehen, da ansonsten jeder Bürger durch die Stellung eines aussichtslosen Antrags die Klagebefugnis herbeiführen könnte und zudem Art. 2 Abs. 1 GG keinen allgemeinen Leistungsanspruch begründet (Hufen, § 15, Rn. 17). Klausurtipp: In einer Klausur sollte das Wort „Anspruch“ bei der Klagebefugnis fallen und das subjektive Recht des Klägers schon bei der Klagebefugnis möglichst genau bezeichnet werden. An einer Klagebefugnis auf Erteilung einer Genehmigung kann es fehlen, wenn ein Vorhaben genehmigungsfrei ist oder die Genehmigung nach einer bestimmten Frist als erteilt gilt. c) Anspruchsgrundlage aa) Gesetzliche Ansprüche. aaa) Auslegungsfrage: Die Anspruchsgrundlage kann sich aus jeder Rechtsnorm, entweder ausdrücklich oder konkludent, ergeben. Entscheidend ist, ob der Einzelne einen Anspruch auf das Treffen der Entscheidung und der Berücksichtigung seiner Interessen durch die Norm erhält. Die häufigste Konstellation dürfte der Anspruch auf Erteilung einer Genehmigung im Rahmen eines sogenannten präventiven Verbots mit Erlaubnisvorbehalt sein, wie etwa der Anspruch auf Erteilung der Baugenehmigung (z. B. Art. 68 Abs. 1 BayBO), des Führerscheins (§ 22 Abs. 3 FeV), der immissionsschutzrechtlichen Anlagengenehmigung (§ 6 BImSchG), der Gaststättengenehmigung (§§ 2, 4 GastG). Entscheidungsprogramme, die einen individuellen Adressaten haben, sind oft, aber nicht immer, subjektiv-rechtlich. Auch Generalklauseln wie etwa das Fürsorgeprinzip im Beamtenrecht sind denkbare Anspruchsgrundlagen. Beispiele: (a) Ein Beamter hat keinen Anspruch auf Übertragung eines bestimmten Dienstpostens. Für eine dahingehende Klage im Rahmen einer „Umsetzungskonkurrenz“ fehlt regelmäßig bereits die Klagebefugnis (BVewG, NVwZ 2016, 460); (b) Die Entscheidung über die Nicht- 125 126 127 128 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 Gerichtsverfassung § 42 VwGO Wolff 101 Heranziehung früherer Berufssoldaten zu einer Wehrübung dient allein dem öffentlichen Interesse (§ 59 Abs. 2 SG) – BVerwG, NVwZ-RR 2016, 108 f. bbb) Dreiecksverhältnisse: Begehrt der Kläger den Erlass eines Verwaltungsaktes, der für einen Dritten belastend ist, wie eine Bauuntersagung oder eine selbständige Auflage, muss er sich dabei auf drittschützende Normen berufen können. Hier gilt wieder das Gleiche wie bei der Anfechtungssituation. Demnach muss der drittschützende Charakter der Norm entweder über die Schutznormtheorie oder über das Gebot der Rücksichtnahme entwickelt werden. Will ein Nachbar oder ein Betroffener von der Behörde den Erlass eines belastenden Verwaltungsaktes gegen einen Dritten, ist die zugrunde liegende Eingriffsnorm für die Verwaltung häufig eine Ermessensnorm. Für die Frage, ob diese Eingriffsnorm dem Nachbarn einen Anspruch gegen die Behörde auf ermessensfehlerfreie Entscheidung über seinen Antrag auf Erlass eines belastenden Verwaltungsaktes gibt, kommt es auf die Art der Ermessensentscheidung an. Unproblematisch sind die Fälle, in denen die Eingriffsnorm selbst schon erkennbaren individuellen Interessen zu dienen bestimmt ist. Häufig ist die Norm jedoch so formuliert, dass im Falle eines rechtswidrigen Zustandes die Behörde einschreiten kann. Entscheidend ist dann die Norm, gegen die verstoßen wird. Vermittelt diese ihrerseits Drittschutz, geht man davon aus, dass dann auch die Eingriffsnorm selbst drittschützend ist. Beispiel: Das Landesrecht des Landes X. gestattet der Bauaufsichtsbehörde, bei Verstoß gegen Bestimmungen des Baurechts für das betreffende Bauvorhaben eine Nutzungsuntersagung auszusprechen. Der Nachbar N. beantragt bei der Behörde den Erlass einer Nutzungsuntersagung gegen den Bauherrn B. Verstößt B. gegen die Abstandsvorschriften, hat N. einen Anspruch auf ermessensfehlerfreie Entscheidung über seinen Antrag. Verstößt B. dagegen gegen die Vorschriften über das Maß der baulichen Nutzung, besitzt N. keinen Anspruch, da nach h. M. zwar die Vorschriften über die Abstandsflächen, nicht aber die über das Maß der baulichen Nutzung (zumindest für den Regelfall) drittschützend sind. Im Polizeirecht wird der Generalklausel insofern drittschützender Charakter beigemessen, als bei der Ermessensentscheidung der Polizei Belange des Klägers zu berücksichtigen sind, oder die Norm, die die Verletzung der öffentlichen Sicherheit begründet, ihrerseits drittschützend ist. Dies kann auch deshalb der Fall sein, weil die Rechtsgüter des Einzelnen unter den Begriff der öffentlichen Sicherheit fallen (BVerwGE 37, 112 [113 f.]; OVG Münster NVwZ 1983, 101 f.). Beispiel: Anspruch des Bürgers auf ermessensfehlerfreie Entscheidung über ein polizeiliches Einschreiten gegen nächtliche Ruhestörer. Der Anspruch des Nachbarn oder Betroffenen beschränkt sich allerdings auf die Beachtung seiner Interessen oder der ihn schützenden Normen. Er hat keinen Anspruch darauf, dass die Behörde insgesamt fehlerfrei über die Zulässigkeit des Erlasses eines belastenden Verwaltungsaktes an den Dritten entscheidet. bb) Grundrechtliche Ansprüche. Auch aus den Grundrechten können sich Ansprüche auf Erlass eines Verwaltungsaktes ergeben. Möglich ist dies aber nur über die Leistungs- und Schutzfunktion der Grundrechte. Diese verdichtet sich nur unter besonders engen Voraussetzungen zu einem Anspruch auf Erlass eines Verwaltungsaktes. Beispiele: Beispiel 1: Die anerkannte Privatschule P. klagt auf Unterstützung, um die Anforderungen, die das Land L. an Privatschulen stellt, erfüllen zu können. Beispiel 2: Der Unternehmer U. klagt aus Art. 3 Abs. 1 GG auf die Bewilligung eines verlorenen Zuschusses an sich, da die Behörde in vergleichbaren Fällen diesen Zuschuss gewährt hat. Häufig wirken aber Grundrechte auf die Auslegung von Normen ein, bei denen nicht ganz klar ist, ob sie einen Anspruch auf Erlass eines Verwaltungsakts gewähren oder nur einen Anspruch auf eine Ermessensentscheidung. So wird bei § 35 Abs. 2 BauGB das „kann“ wegen Art. 14 GG als „ist“ gelesen. §§ 2, 4 GastG sind so zu ver- 128a 129 130 131 132 132a Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 VwGO § 43 Teil I. 102 Wolff stehen, dass ein Anspruch auf Erteilung der Gaststättengenehmigung besteht, wenn die Voraussetzung erfüllt sind. cc) Vertrag oder Zusicherung. In der Praxis häufig und auch im Studium nicht unwichtig sind Ansprüche, die sich aus einem Vertrag oder aus einer Zusicherung ergeben. Voraussetzung für diesen Anspruch ist dabei nicht die Rechtmäßigkeit des Vertrages oder der Zusicherung, sondern deren Wirksamkeit (vgl. § 38 Abs. 3 VwVfG). Beispiel: Die Behörde sichert dem A. zu, zum Schutze der Anwohner eine Geschwindigkeitsbegrenzung mittels eines Verkehrszeichens zu errichten. Als die Behörde nach Ablauf von sechs Monaten noch immer kein Schild errichtet hat, klagt A. auf Aufstellung des Schildes aus dem Vertrag (BVerwGE 97, 323 ff.). Die Verpflichtungsklage ist statthaft, da sie auf Erteilung eines Verwaltungsaktes gerichtet ist. § 43 § 43 [Feststellungsklage] (1) Durch Klage kann die Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses oder der Nichtigkeit eines Verwaltungsakts begehrt werden, wenn der Kläger ein berechtigtes Interesse an der baldigen Feststellung hat (Feststellungsklage). (2) 1Die Feststellung kann nicht begehrt werden, soweit der Kläger seine Rechte durch Gestaltungs- oder Leistungsklage verfolgen kann oder hätte verfolgen können. 2Dies gilt nicht, wenn die Feststellung der Nichtigkeit eines Verwaltungsakts begehrt wird. Pflichtstoff im gesamten Bundesgebiet (****) Gliederung der Erläuterungen Rn. A. Überblick ..................................................................................................................... 1 I. Arten von Feststellungsklagen ................................................................................. 1 II. Aufbauschema der allgemeinen Feststellungsklage ................................................... 4 B. Erläuterungen ............................................................................................................... 5 I. Absatz 1 – Die Feststellungsklage ............................................................................ 5 1. Statthaftigkeit der allgemeinen Feststellungsklage ................................................ 5 2. Begriff des Rechtsverhältnisses ............................................................................ 6 a) Die Standarddefinition des Rechtsverhältnisses ............................................... 6 b) Die Schwächen der Standarddefinition ........................................................... 7 c) Einzelheiten ................................................................................................... 8 3. Konkretes Rechtsverhältnis ................................................................................ 11 a) Allgemein ...................................................................................................... 11 b) Hinreichende Verdichtung des Sachverhaltes ................................................. 13 c) Streitiges Rechtsverhältnis .............................................................................. 14 4. „Persönliches“ Rechtsverhältnis ......................................................................... 16 5. Gegenwärtiges, vergangenes oder künftiges Rechtsverhältnis .............................. 18 6. Absatz 1 HS 2: Das Feststellungsinteresse ............................................................ 21 a) „Berechtigtes Interesse“ ................................................................................. 22 aa) Allgemein ................................................................................................ 22 bb) Isoliertes Klarstellungsinteresse reicht nicht .............................................. 23 cc) Gerichtlicher Schutz erforderlich ............................................................. 28 b) Baldige Feststellung ........................................................................................ 30 c) Feststellungsinteresse bei der vorbeugenden Feststellungsklage ........................ 32 aa) Vorbeugende Feststellungsklage gegen den Erlass eines Verwaltungsaktes . 34 bb) Vorbeugende Feststellungsklage gegen einen Normerlass ......................... 37 cc) Feststellungsinteresse bei vergangenem Rechtsverhältnis .......................... 38 7. Erfordernis der Klagebefugnis analog § 42 Abs. 2 VwGO? .................................. 39 8. Die Nichtigkeitsfeststellungsklage ....................................................................... 43 133 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 Gerichtsverfassung § 43 VwGO Wolff 103 Rn. a) Statthaftigkeit ................................................................................................. 43 b) Anwendbarkeit auf nicht wirksam bekannt gegebenen Verwaltungsakt ........... 46 c) Besonderes Feststellungsinteresse bei der Klage auf Feststellung der Nichtigkeit eines Verwaltungsaktes ............................................................................ 47 d) Aufbauschema der Nichtigkeitsfeststellungsklage ............................................ 48 9. Rechtsverhältnis, das auf Erlass einer untergesetzlichen Norm gerichtet ist („Normerlassklage“) ........................................................................................... 49 a) Statthaftigkeit nach Ansicht der Rechtsprechung ............................................ 49 b) Bedenken gegen die Normerlassklage ............................................................ 50 c) Feststellungsinteresse bei einem auf Erlass einer Norm gerichteten Rechtsverhältnis ....................................................................................................... 52 d) Aufbauvorschlag für die Normerlassklage ....................................................... 54 II. Absatz 2: Die Subsidiarität § 43 Abs. 2 VwGO ....................................................... 55 1. Allgemein .......................................................................................................... 55 2. Die Ratio der Subsidiaritätsklausel ...................................................................... 56 3. Die Voraussetzungen des § 43 Abs. 2 S. 1 VwGO .............................................. 57 4. Rechtsfolge der Subsidiaritätsklausel ................................................................... 61 a) Allgemein ...................................................................................................... 61 b) Einschränkung der Subsidiarität in der Rechtsprechung bei Fällen der Leistungsklage ...................................................................................................... 62 5. Ausschluss nach § 43 Abs. 2 S. 2 VwGO ............................................................ 66 III. Sonstige Besonderheiten der Zulässigkeitsvoraussetzungen der allgemeinen Feststellungsklage .......................................................................................................... 67 IV. Die Zwischenfeststellungsklage ............................................................................... 69 A. Überblick I. Arten von Feststellungsklagen § 43 Abs. 1 VwGO normiert die allgemeine Feststellungsklage. Eine zweite Feststellungsklage bildet die Fortsetzungsfeststellungsklage gem. § 113 Abs. 1 S. 4 VwGO. Strukturell der Feststellungsklage ähnlich, wegen der kassatorischen Wirkung aber im Ergebnis von ihr zu trennen, ist die Normenkontrollklage des § 47 VwGO. Ein präjudizielles Rechtsverhältnis kann mit der Zwischenfeststellungsklage nach § 173 Satz 1 VwGO i. V. m. § 256 Abs. 2 ZPO festgestellt werden (s. dazu unten Rn. 69). Die Besonderheit der Feststellungsklage liegt vor allem in der Entscheidungswirkung. Das Urteil beschränkt sich auf die Feststellung und ist daher nicht vollstreckbar. Feststellungsklagen können der Bürger gegen den Staat, der Staat gegen den Bürger sowie Körperschaften gegeneinander, aber auch bestimmte qualifizierte Organe gegeneinander (Innenstreitigkeiten, v. a. Kommunalverfassungsstreit) erheben. Der maßgebliche Zeitpunkt für die Begründetheit ist i. d. R. die letzte mündliche Verhandlung in einer Tatsacheninstanz. Für die Nichtigkeitsfeststellungsklage gelten die Regeln über den maßgeblichen Zeitpunkt, die für die Anfechtungsklage gelten (s. unten § 113 VwGO, Rn. 37 ff.). § 43 Abs. 1 VwGO kennt zwei unterschiedliche Formen der Feststellungsklage, die allgemeine Feststellungsklage (§ 43 Abs. 1 Va. 1 und Va. 2 VwGO) und die so genannte Nichtigkeitsfeststellungsklage (§ 43 Abs. 1 Va. 3 VwGO [teilweise auch als Va. 2 bezeichnet]). Mit der allgemeinen Feststellungsklage kann die Feststellung des Bestehens eines Rechtsverhältnisses (positive Feststellungsklage) oder des Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses (negative Feststellungsklage) begehrt werden. Die Nichtigkeitsfeststellungsklage bezieht sich dagegen auf die Feststellung der Nichtigkeit eines Verwaltungsakts. Die allgemeine Feststellungsklage und die Nichtigkeitsfeststellungsklage unterscheiden sich hinsichtlich ihrer Statthaftigkeitsvoraussetzungen und sind daher zu trennen. 1 2 3 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 VwGO § 43 Teil I. 104 Wolff II. Aufbauschema der allgemeinen Feststellungsklage Obersatz: Die Klage hat Aussicht auf Erfolg, wenn sie zulässig und begründet ist. A. Sachentscheidungsvoraussetzungen 1. Rechtsweg § 40 Abs. 1 S. 1 VwGO 2. Statthaftigkeit § 43 Abs. 1 Va. 1 VwGO a) Klageziel: Feststellung des (Nicht-)Bestehens eines hinreichend konkreten Rechtsverhältnisses aa) Definition des Rechtsverhältnisses bb) Konkretes Rechtsverhältnis cc) Verhältnis des Klägers dd) Vergangenes oder künftiges Rechtsverhältnis b) Subsidiarität § 43 Abs. 2 VwGO (Ausnahme: Leistungsklage) 3. Feststellungsinteresse § 43 Abs. 1 S. 2 VwGO 4. Klagebefugnis (§ 42 Abs. 2 VwGO analog) a) BVerwG: Möglichkeit der Rechtsverletzung, entweder weil der Kläger an dem festzustellenden Rechtsverhältnis selbst beteiligt ist oder weil von dem Rechtsverhältnis eigene Rechte abhängen. b) Lit: je nach Lage, bei aa) Innenstreitigkeiten, bb) Organklagen und cc) vorbeugenden Feststellungsklagen zu prüfen 5. Widerspruchsverfahren nur bei § 126 BBG, § 54 BeamStG (subsidiär § 126 BRRG) – Keine Frist, auch nicht bei Nichtigkeitsfeststellung – 6. Beteiligtenbezogene Voraussetzungen 7. Zuständiges Gericht 8. Allgemeines Rechtsschutzbedürfnis – evtl. Verwirkung bei zu langem Zuwarten – bei der Verwaltung als Kläger – Möglichkeit des feststellenden Verwaltungsakts? 9. Sonstige Zulässigkeitsvoraussetzungen 10. Zwischenergebnis B. Begründetheitsprüfung der allgemeinen Feststellungsklage Obersatz: Die allgemeine Feststellungsklage ist begründet, wenn das vom Kläger geltend gemachte Rechtsverhältnis besteht (positive Feststellungsklage), oder wenn das von ihm verneinte Rechtsverhältnis nicht besteht (negative Feststellungsklage). 1. Passivlegitimation: Beklagter muss Beteiligter des Rechtsverhältnisses sein 2. Rechtsgrundlage für das Rechtsverhältnis 3. Formelle Voraussetzungen für Rechtsverhältnis 4. Materielle Voraussetzungen für Rechtsverhältnis 5. Evtl. zusätzlich noch – Verletzung subj. Rechte (i. d. R. nicht erforderlich) C. Gesamtergebnis Aufbauschema zur Nichtigkeitsfeststellungsklage s. Rn. 48, zur Normerlassklage s. Rn. 54. B. Erläuterungen I. Absatz 1 – Die Feststellungsklage 1. Statthaftigkeit der allgemeinen Feststellungsklage Die allgemeine Feststellungsklage ist statthaft, wenn – ein Rechtsverhältnis besteht, – dieses Rechtsverhältnis hinreichend konkretisiert ist. Beispielsfälle: (a) Der Gemeinderat und der Bürgermeister einer Gemeinde streiten darüber, ob der Bürgermeister für die Erhebung einer bestimmten Klage der Zustimmung des Gemeinderates bedarf (Kommunalverfassungsstreit); (b) die Universität ist der Auffassung, das zuständige Ministerium sei verpflichtet, für das kommende Sommersemester eine örtliche Zugangsbeschränkung 4 5 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 Gerichtsverfassung § 43 VwGO Wolff 105 (örtlicher Numerus clausus) zugunsten der Universität durch Rechtsverordnung festzusetzen (Feststellung der Pflicht auf Normerlass); (c) der Gewerbetreibende ist der Auffassung, dass für ihn keine Pflichtmitgliedschaft in der IHK besteht (Nichtbestehen der Mitgliedschaft); (d) der Heilpraktiker H. und der Bürgermeister streiten darüber, ob der Bürgermeister den H. in öffentlichen Stellungnahmen als „Kurpfuscher“ bezeichnen darf (Zulässigkeit von Warnungen und Äußerungen der öffentlichen Hand); (e) Der Bauer B. ist der Meinung, die Rechtsverordnung, die die Beihilfen für Getreide regele und auf deren Grundlage einem Beihilfeantrag von ihm nur teilweise stattgegeben worden ist, verletze ihn in Art. 3 Abs. 1 GG und sei nichtig (Feststellung der Nichtigkeit einer untergesetzlichen Norm – BVerfG NVwZ 2006, 922). 2. Begriff des Rechtsverhältnisses a) Standarddefinition des Rechtsverhältnisses Als Rechtsverhältnis sind die sich aus einem konkreten Sachverhalt aufgrund einer Rechtsnorm (des öffentlichen Rechts) ergebenden rechtlichen Beziehungen einer Person zu einer anderen Person oder zu einer Sache zu verstehen (Kopp/Schenke, § 43, Rn. 11). Mitunter wird diese Definition ergänzt um den Halbsatz: kraft deren eine der beteiligten Personen etwas Bestimmtes tun muss, kann oder darf oder nicht zu tun braucht – vgl. BVerwGE 100, 262 (264). b) Schwächen der Standarddefinition Der Begriff des Rechtsverhältnisses ist aus dem Zivilprozessrecht entnommen und wirft bei einer Heranziehung für den Verwaltungsprozess zwei Schwierigkeiten auf. – So ist erstens unbestritten, dass die Streitigkeiten zwischen dem Bürger und der Behörde Streitigkeiten zwischen zwei Personen i. S. dieser Definition sind, auch wenn die Behörde keine Person ist. Die Behörde handelt für ihren Verwaltungsträger. – Weiter sind Rechtsverhältnisse solche rechtlichen Beziehungen, die sich auf das Bestehen oder Nichtbestehen einer Pflicht oder einer Berechtigung beziehen, die ihre Grundlage in einem Verwaltungsakt finden. Der Sache nach ist daher der Verwaltungsakt eine „Rechtsnorm“ im Sinne der Standarddefinition (Rn. 6), obwohl er nach Handlungsformenlehre unbestritten gerade keine Rechtsnorm ist. Mit diesen Einschränkungen ist die Definition jedoch gut zu verwenden. c) Einzelheiten Voraussetzung für ein Rechtsverhältnis ist immer eine rechtliche Beziehung. Der Umgang mit dem Rechtsverhältnis wird vereinfacht, wenn es auf die Frage reduziert wird, ob die Verwaltung eine bestimmte Handlung vornehmen darf oder nicht oder einen Bürger bestimmte Rechte und Pflichten treffen oder nicht. Gegenstand einer Feststellungsklage kann dabei auch die Frage sein, ob ein Verwaltungsakt bestimmte Rechtspflichten begründet oder nicht, bzw. ob er erlassen werden durfte oder nicht. Zudem kann die Reichweite eines Urteils, eines Vergleichs oder eines sonstigen Titels mit der Feststellungsklage geklärt werden (Kopp/Schenke, § 43, Rn. 7a). Die Gültigkeit von Rechtsnormen kann grundsätzlich nicht Gegenstand einer Feststellungsklage sein. Dieses Ergebnis ergibt sich zunächst aus der Spezialität des § 47 VwGO, aber auch aus dem Gedanken, dass die Gültigkeit der Rechtsnorm selbst kein Rechtsverhältnis begründet. Die Frage, ob aus einer Norm für eine Person Rechte und Pflichten entstanden oder nicht entstanden sind, etwa weil die Norm nichtig ist, ist dagegen feststellungsfähig (Kuhla/Hüttenbrink, D, Rn. 231; BVerwG, DVBl 2000, 636 f.; BVerfG, NVwZ 2006, 922). Auf diesem Wege vermittelt die VwGO auch Rechtsschutz gegen nichtige Eingriffsgesetze. Die vorbeugende Unterlassungsklage ergänzt diese Schutzfunktion (NVwZ 2015, 906 – Klage auf Unterlassung der automati- 6 7 8 9 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 VwGO § 43 Teil I. 106 Wolff schen Kennzeichenerfassung). Diese Frage ist auch für die Verfassungsbeschwerde zum BVerfG wichtig. Das BVerfG hat Folgendes klargestellt: Hält jemand untergesetzliche Rechtsnormen für nichtig und ist er dadurch in seinen Rechten verletzt, muss er zunächst wegen des Erfordernisses der Rechtswegerschöpfung den Verwaltungsgerichtsweg durchlaufen. Kann gegen die Rechtswidrigkeit einer untergesetzlichen Norm nicht im Wege einer Inzidentprüfung einer Leistungs- oder Verpflichtungsklage effektiver Rechtsschutz gewährt werden, verlangt Art. 19 Abs. 4 GG, dass der Bürger eine Feststellungsklage dahingehend erheben kann, dass die Verletzung seiner subjektiven Rechte durch die rechtswidrige Norm vorliegt (BVerfG, NVwZ 2006, 922). Beispiel 1 (BVerfG, NVwZ 2006, 922): Die Bäuerin B. hält eine Rechtsverordnung über bestimmte Agrarsubventionen deshalb für rechtswidrig, weil diese sie aus gleichheitswidrigen Gründen von der Subvention ausnimmt. Sie klagt auf Zuerkennung der Subvention. Das Verwaltungsgericht weist die Klage ab – zwar sei die Rechtsverordnung wegen Verstoßes gegen den Gleichheitssatz nichtig, der B. stünde aber die Subvention nicht zu, da sie sich auf keine Anspruchsgrundlage stützen könne. Die Verfassungsbeschwerde gegen dieses Urteil war unzulässig, da ihr der Grundsatz der Subsidiarität entgegenstand. B hätte zunächst im Wege der Feststellungsklage die Feststellung beantragen müssen, dass sie durch die Rechtsverordnung in ihren subjektiven Rechten, nämlich ihrem Grundrecht aus Art. 3 Abs. 1 GG, verletzt worden ist. Beispiel 2: Ein Landesgesetz schreibt Spielhallenbetreibern die Einführung einer videoüberwachten Eingangskontrolle vor, die bußgeldbeschwert ist. Die Betreiberin B. kann im Wege der negativen Feststellungsklage gegenüber der Gewerbeaufsicht die Feststellung begehren, dass sie beim Betrieb ihrer Spielhallen nicht verpflichtet ist, die Eingangskontrollen durchzuführen (BVerfG, NVwZ-RR 2016, 1 und s. a. BVerwG, NVwZ 2017, 291). Selbständige Teile eines Rechtsverhältnisses, insb. einzelne Pflichten oder Berechtigungen, können Gegenstand der Feststellungsklage sein, nicht dagegen unselbständige Teile oder Vorfragen von Rechtsverhältnissen. Die Feststellungsklage dient nicht der Klärung abstrakter Rechtsfragen, sondern der Ermittlung der Reichweite von Rechten und Pflichten in einem konkreten Fall. 3. Konkretes Rechtsverhältnis a) Allgemein Gegenstand einer Feststellungsklage nach § 43 Abs. 1 VwGO kann nur das Bestehen oder Nichtbestehen eines Rechtsverhältnisses sein, das durch besondere Umstände hinreichend konkretisiert ist. Die streitigen Beziehungen müssen sich zu einer festen Form verdichtet haben (BVerwGE 77, 207, [211]). Das Erfordernis des konkreteren Rechtsverhältnisses soll verhindern, dass die allgemeine Feststellungsklage zu einer allgemeinen „Auskunftsklage“ über die Rechtslage ohne konkreten Anlass wird. Ob man das Erfordernis der Konkretheit schon an der Definition des Rechtsverhältnisses festmacht („konkreter Sachverhalt“) oder es wie die Rechtsprechung als ein zusätzliches Element, das über das Rechtsverhältnis hinaus gegeben sein muss, versteht, ist zweitrangig. Die Rechtsprechung verlangt für das Erfordernis eines konkreteren Rechtsverhältnisses zwei Elemente: – Zunächst muss sich aufgrund des Sachverhaltes die Rechtsbeziehung zwischen den beiden Personen hinreichend verdichtet haben. – Darüber hinaus muss das Rechtsverhältnis zwischen den Beteiligten des Rechtsverhältnisses, bzw. zwischen dem Kläger und dem Beklagten streitig sein. b) Hinreichende Verdichtung des Sachverhaltes Ein konkretes Rechtsverhältnis liegt immer vor, wenn die Beantwortung der Rechtsfrage für das künftige Verhalten für einen der Beteiligten entscheidend ist und 10 11 12 13 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 Gerichtsverfassung § 43 VwGO Wolff 107 es den Beteiligten des Rechtsverhältnisses nicht darum geht, die allgemeine Rechtslage zu abstrakten Fragen zu beantworten. Häufig lassen sich Anträge durch reine Umformulierung so konkretisieren, dass sie doch auf konkrete Rechtsverhältnisse bezogen sind. Beispiele: Die Eigentümerin E. klagt auf Feststellung, dass eine naturschutzrechtliche Verordnung nichtig sei. Die Klage ist unzulässig, da kein konkretes Rechtsverhältnis geltend gemacht wird. Dagegen läge ein konkretes Rechtsverhältnis vor, wenn E. auf Feststellung klagen würde, dass auf dem Teich, der sich auf ihrem Grundstück befindet, gefischt werden darf, da die naturschutzrechtliche Rechtsverordnung, die die Fischerei untersagt, nichtig sei (vgl. Kuhla/Hüttenbrink, D, Rn. 232). Hinreichend konkretisierte Rechtsverhältnisse sind etwa der Streit um (a) die Eintragungspflicht eines bestimmten Handwerksmeisters in die Handwerksrolle (BVerwGE 16, 92, [93]); (b) die Genehmigungsfreiheit von bestimmten konkret bevorstehenden Tierversuchen (BVerwGE 77, 214); (c) das Bestehen der Mitgliedschaft in einem Berufsverband für eine bestimmte Person; (d) die Reichweite der Mitwirkungsrechte in einem Selbstverwaltungsgremium in einem konkreten Fall (OVG Münster, NVwZ 1986, 851 f.); (e) das Bestehen einer Umzugspflicht eines konkreten Beamten (VGH Mannheim, NVwZ 1992, 595); (f) die Verpflichtung des Dienstherrn, einen Dienstposten im Rahmen der Dienstpostenbewertung in eine bestimmte Kategorie einzureihen (BVerwGE 41, 253 [259]); (g) die Denkmaleigenschaft eines Gebäudes bei (nicht konstitutiver) Eintragung in die Denkmalliste (OVG SA BeckRS 2004, 18871); (h) die Klage auf Feststellung des Nicht-Bestehens der Rundfunkbeitragspflicht für bestimmte Räume (BVerwG, NVwZ 2018, 665 Rn. 11); (i) Die Klage eines Versammlungsveranstalters auf Feststellung der Unzulässigkeit des Aufrufs des Oberbürgermeisters ein Zeichen gegen Intoleranz zu setzen (die Klage war auch begründet, da die Gemeindeorgane kein Recht auf Meinungsäußerung haben) (BVerwG NVwZ 2018, 443); (j) die Klage einer Beamtin auf Feststellung ihrer nicht amtsangemessenen Besoldung (BVerwG, NVwZ 2018, 251); (k) die Feststellung, dass die Behörde aufgrund einer schriftlichen Erklärung verpflichtet ist, die Existenz eines Wohnhauses auf dem Grundstück der Grundstückseigentümerin weiterhin zu dulden (OVG Münster, NVwZ-RR 2016, 851); (l) die Feststellung, ob sich die Straßenreinigungspflicht auch auf einen vorhanden Grünstreifen erstreckt (OVG SA NVwZ-RR 2017, 6); (m) Bestreitet eine Behörde, einen Verwaltungsakt erlassen zu haben, kann der Betroffene im Wege einer Feststellungsklage die Feststellung begehren, dass ein ihn begünstigender Verwaltungsakt vorliegt (VGH Kassel, LKRZ 2015, 345); (o) der Streit zwischen dem Träger der Straßenbaulast und dem Grundstückseigentümer über die Öffentlichkeit einer Straße (OVG SA NVwZ-RR 2016, 443). Nicht hinreichend konkretisiert sind dagegen die Rechtsverhältnisse: (a) wenn sich die Klage lediglich auf eine abstrakte Rechtsfrage oder den Inhalt einer Rechtsnorm bezieht (BVerwGE 14, 235 [236]; BVerwG, NJW 1983, 2208); (b) der Streit um die Wirksamkeit eines städtischen Mietspiegels (BVerwGE 100, 262); (c) Art und Umfang lebensmittelrechtlicher Verkehrs- und Untersuchungspflichten (BVerwGE 77, 207); (d) der Streit, ob der der BND im Rahmen der strategischen Fernmeldeüberwachung die Fernmeldeleitungen nach Suchbegriffen auch dann nicht durchleuchten darf, wenn die eigenen Telefonate unverzüglich und folgenlos beseitigt worden sind (BVerwG, NVwZ 2017, 1546). c) Streitiges Rechtsverhältnis Das Rechtsverhältnis muss nach der Rechtsprechung zwischen den Prozessbeteiligten streitig sein (BVerwGE 89, 327 [329]). Welche dogmatische Bedeutung die Rechtsprechung diesem Merkmal beimisst, ist nicht ganz klar (nach Kopp/Schenke, § 43, Rn. 19 qualifiziert die Rechtsprechung es als selbständiges Element). Das Erfordernis des Streites ist zutreffender Ansicht nach nicht als selbständiges Merkmal zu begreifen, sondern als ein Indiz für die Konkretheit des Rechtsverhältnisses. Erhebt ein Beteiligter eines Rechtsverhältnisses eine Feststellungsklage, obwohl die andere Seite weder das Bestehen noch das Nicht-Bestehen eines Rechtsverhältnisses bestreitet, liegt dennoch ein Rechtsverhältnis vor. Die Klage wäre allerdings wegen des Fehlens des Feststellungsinteresses oder des Rechtsschutzinteresses unzulässig. 14 15 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 VwGO § 43 Teil I. 108 Wolff 4. „Persönliches“ Rechtsverhältnis Das konkrete Rechtsverhältnis muss nicht zwischen dem Kläger und dem Beklagten bestehen (BVerwGE 39, 247 [248]; BVerwGE 50, 60 [62]). Es kann auch zwischen einem Dritten und dem Beklagten bestehen (BVerwG, NVwZ 1985, 112 [113]). Andererseits soll die Feststellungsklage auch nicht einem völlig Unbeteiligten ermöglichen, das Bestehen von Rechten und Pflichten gerichtlich feststellen zu lassen, wenn die tatsächlich Betroffenen kein Interesse an dieser Feststellung besitzen. Beispiel: Der Ladenbesitzer L. ärgert sich darüber, dass der Streifenpolizist P. den Obdachlosen O., der sich meist in der Nähe seines Ladengeschäftes aufhält, immer duzt und nicht siezt. Daher beantragt er die gerichtliche Feststellung, dass P. verpflichtet sei, den Obdachlosen O. zu siezen. Die Klage ist im Ergebnis unzulässig, da der L. weder am Rechtsverhältnis beteiligt ist noch für ihn Rechte und Pflichten von diesem abhängen. Besteht das Rechtsverhältnis nicht zwischen Kläger und Beklagtem, verlangt die Rechtsprechung, dass der Kläger am Rechtsverhältnis beteiligt ist oder vom Bestehen des Rechtsverhältnisses Rechte und Pflichten für ihn abhängig sind. Dies wird teilweise als ein Element des Rechtsverhältnisses (BVerwG, NVwZ 1985, 112 [113]) und teilweise als ein Element der Klagebefugnis nach § 42 Abs. 2 VwGO aufgefasst (BVerwG, NVwZ 1991, 470 [471]; BVerwGE 100, 262 [271]: § 42 Abs. 2 VwGO analog) oder als Teil des Feststellungsinteresses qualifiziert (BVerwGE 117, 93 [116 f.]). Beispiel 1: Die Gemeinde G. schließt mit dem Bauträger B. einen Erschließungsvertrag. Der Bauträger B. verkauft ein Grundstück an die Käuferin K., die den Erschließungsvertrag für nichtig hält. K klagt gegen die Gemeinde auf Feststellung, dass der zwischen der Gemeinde und dem Bauträger abgeschlossene Vertrag zwischen diesen keine Rechte begründet hat (Feststellungsklage ist zulässig). Beispiel 2: Die Vermieterin V. klagt gegen einen Versicherungsträger (Kriegsopferversorgung) auf Feststellung, dass der Versicherungsträger dem Mieter gegenüber verpflichtet sei, Schönheitsreparaturen der Mietwohnung zu ersetzen, die der Mieter im Verhältnis zum Vermieter selbst tragen muss (BVerwGE 50, 60 – Feststellungsklage ist zulässig). 5. Gegenwärtiges, vergangenes oder künftiges Rechtsverhältnis Das Rechtsverhältnis, d. h. die sich aus der Rechtslage ergebenden Rechte und Pflichten, müssen nicht gegenwärtig sein. Sie können in der Vergangenheit und in der Zukunft liegen. Eine Anfechtungsklage wird unstatthaft, wenn sich der angegriffene Verwaltungsakt erledigt hat. Anders ist dies bei der Feststellungsklage. Dort bleibt die Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines vergangenen Rechtsverhältnisses grundsätzlich statthaft. Die Zulässigkeit der Klage hängt nur davon ab, dass sich das Rechtsverhältnis in irgendeiner Form noch auf die Gegenwart auswirkt (Kopp/Schenke, § 43, Rn. 25). Dieses Erfordernis wird aber i. d. R. nicht bei der Statthaftigkeit, sondern beim Feststellungsinteresse geprüft. Beispiel: Die Beteiligten streiten darüber, ob der beklagte Bürgermeister berechtigt war, in der Wahlkampfrede letzte Woche den Kläger als „Kurpfuscher“ zu bezeichnen. Der Streit ist gegenwärtig, das Rechtsverhältnis vergangen und die Klage zulässig. Streiten sich die Beteiligten über das Recht eines Bürgers oder der Verwaltung in Zukunft etwas tun zu dürfen oder tun zu müssen, liegt ein künftiges Rechtsverhältnis vor. Auch dieses kann mit der Feststellungsklage festgestellt werden (vorbeugende Feststellungsklage – BVerwGE 51, 69, [74]). Bei der Statthaftigkeit der vorbeugenden Feststellungsklage ist allerdings das konkretisierte Rechtsverhältnis besonders sorgfältig zu prüfen. Es hat keinen Sinn, eine Feststellungsklage zu erheben, wenn unklar ist, um 16 17 18 19 20 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 Gerichtsverfassung § 43 VwGO Wolff 109 welche Rechte und Pflichten es eigentlich geht. Das Rechtsverhältnis muss sich aufgrund eines überschaubaren Sachverhaltes konkretisiert haben; es muss absehbar sein (Kopp/Schenke, § 43, Rn. 18). Weiter ist ein besonderes Rechtsschutzbedürfnis erforderlich (s. dazu unten, Rn. 40). 6. Absatz 1 HS 2: Das Feststellungsinteresse Die Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses kann nach § 43 Abs. 1 HS 2 VwGO nur begehrt werden, wenn der Kläger ein berechtigtes Interesse an der baldigen Feststellung hat. Das Feststellungsinteresse besitzt eine subjektive Komponente („berechtigtes Interesse“) und eine zeitliche Komponente („baldige Feststellung“). Ziel des Gesetzgebers ist es, die Gerichte nicht in die Rolle einer Auskunfts- oder Gutachterstelle in Rechtsfragen zu drängen. Vertiefung: Wird das berechtigte Interesse zu Unrecht verneint und daher die Feststellungsklage als unzulässig (und nicht als unbegründet) abgewiesen, bildet dies einen Verfahrensfehler, auf den die Revisionszulassung gestützt werden kann (§ 132 VwGO) – (BVerwG, NVwZ 2018, 739). a) „Berechtigtes Interesse“ aa) Allgemein. Der Begriff des „berechtigten Interesses“ ist in der VwGO nicht definiert. Er ist weiter als der Begriff des subjektiven Rechts bei § 42 Abs. 2 VwGO und auch weiter als der Begriff des „rechtlichen Interesses“ bei § 256 Abs. 1 ZPO. Interesse ist ein für die Person relevanter Belang. Ein berechtigtes Interesse ist ein von der Rechtsordnung geschütztes Interesse. Auch wirtschaftliche, persönliche, kulturelle und ideelle Interessen sind erfasst, sofern sie nur hinreichend dem Kläger zugeordnet und durch die Rechtsordnung geschützt sind. Es reicht allerdings nicht jedes beliebige Interesse aus. Das Interesse muss so intensiv sein, dass dessen Schutz es rechtfertigt, die Gerichte anzurufen. bb) Isoliertes Klarstellungsinteresse reicht nicht. Allein der Wunsch, die gerichtliche Feststellung zu erhalten, das eigene Verhalten sei rechtmäßig, rechtfertigt nach der insoweit strengen Rechtsprechung nicht die Erhebung der Feststellungsklage. So wird von der Rechtsprechung das Vorliegen des Feststellungsinteresses des Klägers verneint, soweit die Behörde dem Kläger einen Rechtsverstoß vorwirft, dabei aber gleichzeitig erklärt, keine rechtlichen Konsequenzen ziehen zu wollen (BVerwGE 77, 213; BVerwG, NVwZ 1986, 35). Vertiefung: Hat die Behörde nachteilige Maßnahmen in vergleichbaren Situationen schon mehrfach ergriffen (Verwaltungspraxis), dann reicht ihre pauschale Behauptung, eine Maßnahme sei nicht zu erwarten, nicht aus, um ein Feststellungsinteresse zu verneinen (Kopp/Schenke, § 43, Rn. 19). Notwendig ist über die Uneinigkeit hinaus ein Interesse an einer gerichtlichen Entscheidung. Dieses liegt vor, wenn nachteilige Maßnahmen der Behörde, die an den angeblichen Rechtsverstoß des Klägers angeknüpft werden sollen, im Raum stehen. Beispiele: Die nachteiligen Maßnahmen können etwa sein: Eine Untersagungsverfügung, eine Auflage, ein Ordnungswidrigkeitenbescheid, eine öffentliche Erklärung oder eine Anzeige bei der Staatsanwaltschaft (weitere Beispiele bei Kopp/Schenke, § 43, Rn. 24). Dabei kann die Maßnahme, die das Feststellungsinteresse begründet, gleichzeitig auch Grundlage für das streitige Rechtsverhältnis darstellen. Ob die Behörde eine Rechtsgrundlage für die Maßnahme, die das Feststellungsinteresse begründet, besitzt, ist eine Frage der Begründetheit und nicht der Statthaftigkeit. Beispiele: (a) Der Beamte und der Dienstherr streiten darüber, ob der Dienstherr im Falle des Ablebens des Beamten verpflichtet sei, dessen Ehefrau Witwengeld zu zahlen – BVerwGE 38, 346 (347); (b) VGH Kassel, NVwZ 1988, 445 – Streit um die Zulässigkeit von Werbemaßnahmen. 21 22 23 24 25 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 VwGO § 43 Teil I. 110 Wolff Das Feststellungsinteresse kann sich auch aus dem Gedanken der Rechtssicherheit oder der Verfahrensökonomie ergeben. Hängen wesentliche Dispositionen des Betroffenen von dem Bestehen oder dem Nichtbestehen des Rechtsverhältnisses ab oder ist ein einheitliches Rechtsverhältnis Grundlage für eine Vielzahl von künftigen gleichartigen Ansprüchen, kann dieser Umstand das Feststellungsinteresse begründen. Beispiel: Uneinigkeit darüber, ob die Gemeinde grundsätzlich verpflichtet ist, einer Partei Räume zur Verfügung zu stellen – VGH Kassel, NJW 1979, 997 (Kopp/Schenke, § 43, Rn. 24). Beachte aber: Eine Feststellungsklage, die nur der Klärung öffentlich-rechtlicher Fragen zur Vorbereitung eines Amtshaftungsprozesses dienen soll, ist unzulässig (BVerwGE 81, 227 [227 f.]). cc) Gerichtlicher Schutz erforderlich. Kann der Kläger auch ohne die Feststellungsklage auf einfacherem Wege zu seinem Recht kommen, kann dies als fehlendes Feststellungsinteresse oder als Fehlen des allgemeinen Rechtsschutzinteresses eingestuft werden. So wird von einer starken Ansicht der Verwaltung das Feststellungsinteresse abgesprochen, wenn sie das Rechtsverhältnis auch durch einen feststellenden Verwaltungsakt klären kann (Hufen, § 18, Rn. 16). Überzeugend ist dies nicht, da diese Ansicht der Behörde die Wahlmöglichkeit nimmt, dem Bürger auf der Stufe der Gleichordnung zu begegnen. Beispiel: Ein berechtigtes Interesse i. S. v. § 43 Abs. 1 VwGO ist nicht anzuerkennen, wenn der Kläger die gerichtliche Feststellung einer Pflicht der Behörde zur Auskunftserteilung auf der Grundlage presserechtlicher Ansprüche begehrt und die Behörde zur Auskunft bereits nach dem Informationsfreiheitsgesetz rechtskräftig verurteilt worden ist (BVerwG, NVwZ 2016, 1023). b) Baldige Feststellung Die zeitliche Komponente („baldige Feststellung“) setzt voraus, dass das Feststellungsinteresse gerade im Zeitpunkt des Urteils besteht. Da die Rechtsprechung die Anforderungen an das berechtigte Interesse relativ streng fasst (ein isoliertes Klarstellungsinteresse reicht nicht, s. o. Rn. 23 f.), wird das Interesse i. d. R. auch zeitlich der Gegenwart zuzuordnen sein. Beispiel: Die B. macht zum Abbau der Punkte ein Aufbauseminar und möchte jetzt die Punktezahl im Verkehrszentralregister durch Feststellungsklage feststellen lassen. VGH Mannheim, NJW 2007, 1706: Unzulässig; ob ein Rechtsverhältnis besteht, ist fraglich, auf jeden Fall fehlt das Feststellungsinteresse, da keine konkreten Maßnahmen im Raum stehen – im Bereich des § 4 StVG sind Feststellungsklagen eines Fahrerlaubnisinhabers auf verbindliche Feststellung seines Punktestandes wegen der Möglichkeit des nachträglichen Rechtsschutzes gegen Maßnahmen der Fahrerlaubnisbehörde nach § 4 Abs. 5 Satz 1 StVG und des danach fehlenden Feststellungsinteresses regelmäßig ausgeschlossen. Wartet der Kläger zu lange mit seinem Feststellungsantrag, kann sein Klagerecht verwirkt sein und ihm daher das allgemeine Rechtsschutzbedürfnis fehlen. c) Feststellungsinteresse bei der vorbeugenden Feststellungsklage Liegt ein künftiges Rechtsverhältnis vor, benötigt der Kläger ein qualifiziertes Feststellungsinteresse, da ansonsten die Gefahr besteht, dass die Gerichte umsonst um Rechtsschutz ersucht werden. Das qualifizierte Feststellungsinteresse ist gegeben, wenn dem Kläger aufgrund der konkreten Situation nicht zugemutet werden kann, das Eintreten des künftigen Rechtsverhältnisses, d. h. den Eintritt der künftigen Belastung, erst einmal abzuwarten und dann Rechtsschutz zu suchen. Relativ geringe Anforderungen stellt die Rechtsprechung dann, wenn es um Belastungen des Klägers in Form eines Realaktes geht. aa) Vorbeugende Feststellungsklage gegen den Erlass eines Verwaltungsaktes. Ist die belastende Maßnahme, um deren Berechtigung es bei dem Rechtsverhältnis geht, ein 26 27 28 29 30 31 32 33 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 Gerichtsverfassung § 43 VwGO Wolff 111 Verwaltungsakt, wird noch einmal ein gesteigertes Feststellungsinteresse verlangt. Dies liegt daran, dass in diesen Fällen dem Kläger wegen § 80 Abs. 5 VwGO i. d. R. zuzumuten ist, den Erlass des Verwaltungsaktes abzuwarten und dann gegen diesen vorzugehen. Vorbeugender Rechtsschutz in dieser Situation kommt nur in Betracht, wenn dem Betroffenen Rechtsnachteile drohen, die mit einem späteren Rechtsschutzverfahren nicht mehr ausgeräumt werden können oder wenn ein sonst nicht wieder gutzumachender Schaden droht (BVerwG, NVwZ 1986, 35; früher bereits BVerwGE 26, 23; Kopp/Schenke, § 43, Rn. 24). Das qualifizierte Feststellungsinteresse liegt vor, wenn der Verwaltungsakt aus rechtlichen Gründen im „regulären Verfahren“ nicht aufgehoben werden könnte, wie etwa bei der Ernennung eines Beamten unter Verstoß gegen Art. 33 Abs. 2 GG. Gleiches gilt, wenn schon die faktische Vorwirkung des Verwaltungsaktes selbst erheblich ist. Anzunehmen ist dies bei sanktionsbewehrten, wegen Zeitablaufs kurzfristig erledigten Verwaltungsakten oder wenn es ohne die Unterlassungsklage zu einer Vielzahl von gleich gelagerten Anfechtungsklagen kommen würde. Man spricht von unwiderruflich vollendeten Tatsachen, meint dies aber wertend und nicht formaljuristisch, da wegen der Möglichkeit der Widerspruchseinlegung (§ 80 Abs. 1 VwGO) keine unwiderruflichen Tatsachen geschaffen werden. Hierher gehören auch die Fälle, in denen mit der Feststellungsklage der Sache nach die Nichtigkeit einer Norm festgestellt werden soll, weil das Abwarten oder Herbeiführen des Umsetzungsaktes nicht zumutbar wäre. Bei der vorbeugenden Feststellungsklage muss das Feststellungsinteresse gerade darin bestehen, schon jetzt die Rechtswidrigkeit einer künftigen Handlung verbindlich festzustellen (z. B. BVerwGE 26, 23 [24]). Beispiele: (a) Vorbeugender Rechtsschutz gegen eine drohende Gewerbeuntersagung (VGH München, NJW 1987, 2604 f. – so auch Hufen, § 18, Rn. 25); (b) Vorbeugender Rechtsschutz eines Betriebes gegen heranrückende Bebauung (BVerwG, DVBl 1971, 746 ff.); (c) Feststellung der Rechtwidrigkeit der Einstufung von Bewerbern bestimmter Kehrbezirke, die Einfluss hat auf die Art und Weise der Berufung zum Bezirksschornsteinfegermeister (BVerwG BeckRS 1988, 30432185); (d) Berechtigung einem Professor arbeitsschutzrechtliche Pflichten für Mitarbeiter zu übertragen (§ 13 ArbSchG), deren Verletzung ordnungswidrigkeitenbeschwert ist (BVerwG, NvwZ-RR 2016, 907); (e) Feststellung, dass der gesetzliche Ausschluss ein Versorgungswerk zu bilden für die Kammer der Psychologischen Psychotherapeuten verfassungswidrig ist (BVerwG, NVwZ-RR 2016, 344) (zulässig, aber unbegründet). bb) Vorbeugende Feststellungsklage gegen einen Normerlass. Auch bei der Feststellungsklage mit dem Antrag, festzustellen, die Behörde sei nicht berechtigt, auf der Grundlage einer bestimmten Rechtsnorm eine untergesetzliche Norm zu erlassen, ist das Feststellungsinteresse nur in qualifizierten Rechtsschutzsituationen gegeben. Ansonsten würde § 47 VwGO unterlaufen. § 47 beschränkt obligatorischen Rechtsschutz gegen erlassene Normen auf bestimmte zwingende Normen und macht ihn in den anderen Fällen von einer landesrechtlichen Zulassung abhängig. Darüber hinaus sieht § 47 Abs. 6 VwGO ein vorläufiges Rechtsschutzverfahren im Rahmen der Normenkontrolle vor. Schließlich ist der richterliche Eingriff in die Gestaltungsfreiheit der Exekutive wegen des Charakters der Rechtsnorm als generelle Regelung erheblich. Beispiel: Die Nachbargemeinde erhebt vorbeugende Feststellungsklage mit dem Antrag festzustellen, dass die Gemeinde nicht berechtigt ist, wie in deren geplanten Bebauungsplan vorgesehen, eine 47,6 ha große Fläche unmittelbar an ihrer Gemarkung als Baugebiet auszuweisen – BVerwGE 40, 323 [(326)]. cc) Feststellungsinteresse bei vergangenem Rechtsverhältnis. Das Feststellungsinteresse für Rechtsverhältnisse, die in der Vergangenheit liegen, muss ebenfalls besonders qualifiziert sein. Als allgemeine Voraussetzung formuliert die Rechtsprechung, dass sich das vergangene Rechtsverhältnis noch auf die Gegenwart auswirken müsse. Für die Kon- 34 35 36 37 38 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 VwGO § 43 Teil I. 112 Wolff kretisierung des qualifizierten Feststellungsinteresses kann insoweit auf die Rechtsprechung zu § 113 Abs. 1 S. 4 VwGO zur Fortsetzungsfeststellungsklage zurückgegriffen werden (s. dazu bei § 113). Beispiel: Die Behörde warnt vor dem Genuss eines bestimmten Weines des A. Der A. gibt aus Altersgründen seinen Betrieb auf, möchte aber noch festgestellt wissen, dass die Warnung der Behörde rechtswidrig war, geht das? Es geht um ein vergangenes Rechtsverhältnis, nämlich um die Befugnis der Behörde, vor dem Wein des A. zu warnen. Eine Feststellungsklage kann sich auch auf ein vergangenes Rechtsverhältnis beziehen, es ist aber ein gesteigertes Feststellungsinteresse oder Rechtsschutzinteresse (Einordnung ist nicht eindeutig) erforderlich. Da die Warnung der Behörde eine Schädigung des Rufs bzw. des beruflichen und gesellschaftlichen Ansehens des A. darstellt, ist ein Rehabilitationsinteresse des A., trotz der Schließung seines Betriebes, zu bejahen. Mithin liegt ein qualifiziertes Feststellungsinteresse des A. vor. Weitere Beispiele: Feststellung der Rechtswidrigkeit des faktischen Eingriffs in die Versammlungsfreiheit durch Tiefflug eines Tornado-Kampfflugzeugs über ein Demonstranten-Camp (BVerwG, NJW 2018, 71 f.). 7. Erfordernis der Klagebefugnis analog § 42 Abs. 2 VwGO? § 43 Abs. 1 HS 2 VwGO verlangt nur das Feststellungsinteresse für die Feststellungsklage. § 42 Abs. 2 VwGO fordert die Klagebefugnis nur für die Anfechtungsund die Verpflichtungsklage und nicht auch für die Feststellungsklage. Dennoch zieht die Rechtsprechung, wenn auch nicht ganz einheitlich, das Erfordernis der „Klagebefugnis“ analog auch für die Feststellungsklage heran. Begründet wird dies mit dem Hinweis, dass allein das Erfordernis des Feststellungsinteresses nicht ausreicht, um die Popularklage in allen Fällen auszuschließen (BVerwGE 99, 64, [66]; m. w. N. BVerwG, NVwZ 1991, 470). Fordert man die „Klagebefugnis“, ist diese gegeben, wenn die streitige Handlung, Duldung oder Unterlassung der Verwaltung, auf die sich das Rechtsverhältnis bezieht, Rechte des Klägers verletzen kann, bzw. dessen Rechte vom Bestehen oder Nicht- Bestehen des Rechtsverhältnisses abhängig sind. Der Begriff der Klagebefugnis bei der Feststellungsklage wird daher nicht so streng verstanden, dass das Rechtsverhältnis selbst sich auf subjektive Rechte des Klägers beziehen muss. Man kann daher begrifflich darüber streiten, ob das Erfordernis des Einflusses des Rechtsverhältnisses auf subjektive Rechte des Klägers i. S. d. Rechtsprechung überhaupt als „Klagebefugnis“ bezeichnet werden muss. Das Erfordernis der „Klagebefugnis“ überzeugt nicht. Bei der gesetzlichen Regelung in § 43 VwGO liegt keine Lücke vor (s. etwa Hufen, § 18, Rn. 26). Eine Lücke lässt sich allenfalls in folgenden Situationen annehmen: – bei einer Feststellungsklage im Bereich von Innenrechtsstreitigkeiten, insb. der Kommunalverfassungsstreitigkeit, da diese das Bestehen von Organrechten voraussetzt, die wie subjektive Rechte ausgestaltet sind (BVerwG, NVwZ 1989, 470; VGH Mannheim, DÖV 1988, 469 f.); – bei der Nichtigkeitsfeststellungsklage, da der Rechtsschutz gegen nichtige Verwaltungsakte nicht weiter gehen muss als bei der Anfechtungsklage (BVerwG, NJW 1982, 2205; a. A. Kopp/Schenke, VwGO, § 43, Rn. 21); – bei der Normerlassklage, da diese nur bei einem subjektiven Recht auf Normerlass statthaft sein kann; – bei einer vorbeugenden Feststellungsklage gegen einen künftigen Verwaltungsakt. Der Kläger muss vorbeugend geltend machen können, durch die Handlung möglicherweise in seinem Recht verletzt zu sein, da die vorbeugende Feststellungsklage nicht die besonderen Voraussetzungen der Anfechtungsklage unterlaufen soll. Ob und wie man im Rahmen der Zulässigkeit eine Betroffenheit der Rechte des Klägers prüfen muss, hängt auch davon ab, welchen Charakter die Feststellungsklage 39 40 41 42 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 Gerichtsverfassung § 43 VwGO Wolff 113 besitzt. Versteht man sie als rein prozessrechtliches Institut, durch das der Rechtsschutzanspruch des Klägers gegen das Gericht auf Feststellung des streitigen Rechtsverhältnisses verwirklicht wird (so die h. M. Pietzcker, in: Schoch/Schmidt-Aßmann/ Pietzner, VwGO, § 43 Rn. 1) ist bei der Zulässigkeit nur zu prüfen, ob der Kläger ein Rechtsschutzbedürfnis besitzt, und dazu kann man auch die Frage zählen, ob das Rechtsverhältnis Einfluss auf seine Rechte hat und ob er gerade dem Beklagten gegenüber die Feststellung des Gerichts verlangen kann. Geht man davon aus, der Klage läge ein materieller, aus dem betroffenen Recht folgender Anspruch auf Feststellung der Rechtsverhältnisse zugrunde – so wie der materielle Anspruch auf Aufhebung eines rechtswidrigen Verwaltungsakts der Anfechtungsklage zugrunde liegt –, dann ist in der Zulässigkeit die Möglichkeit einer Rechtsbetroffenheit als Ausschluss der Popularklage zu prüfen. Vertiefung: s. dazu BVerwG, NVwZ 2005, 1178, 1180: Die Frage, ob das Land richtiger Beklagter sei, sei bei der Feststellungsklage keine Frage der Passivlegitimation, sondern eine Frage der Zulässigkeit des Rechtsbehelfs, denn es gehe darum, inwieweit der Freistaat Bayern an dem Rechtsverhältnis, dessen Feststellungsfähigkeit Zulässigkeitsvoraussetzung der Klage ist, beteiligt sei. 8. Die Nichtigkeitsfeststellungsklage a) Statthaftigkeit Die Klage auf Feststellung der Nichtigkeit eines Verwaltungsaktes bezieht sich auf eine Konstellation, die mit der Anfechtungsklage allein schwer zu lösen wäre. Der nichtige Verwaltungsakt ist unwirksam und kann damit durch die Anfechtungsklage eigentlich nicht angegriffen werden (s. zur Frage der Statthaftigkeit der Anfechtungsklage § 42 VwGO, Rn. 10). Der Sache nach ist die Nichtigkeitsfeststellungsklage (wie die Fortsetzungsfeststellungsklage) mit der Anfechtungsklage stärker verwandt als mit der allgemeinen Feststellungsklage. Die Nichtigkeitsfeststellungsklage ist statthaft, wenn objektiv ein bekannt gegebener Verwaltungsakt vorliegt und der Kläger Tatsachen vortragen kann, deren rechtliche Bewertung auf einen Nichtigkeitsgrund schließen lässt. Ob der Verwaltungsakt wirklich nichtig ist, ist keine Voraussetzung für die Statthaftigkeit, sondern eine Begründetheitsfrage. Wurde die Nichtigkeitsfeststellungsklage erhoben, erweist sich der Verwaltungsakt aber als nicht nichtig (einschließlich „einfacher“ Rechtswidrigkeit), muss der Kläger auf einen Anfechtungsantrag umstellen, um eine Abweisung als unbegründet zu umgehen. Nicht statthaft ist die Klage auf Feststellung der Nichtigkeit einer Rechtsnorm (BVerwG, DÖV 1993, 1093). Wurde der Antrag auf Erlass eines Verwaltungsaktes abgelehnt und ist diese Ablehnung nichtig, liegt kein nichtiger Verwaltungsakt vor und die Verpflichtungsklage ist die statthafte Klageart. b) Anwendbarkeit auf nicht wirksam bekannt gegebenen Verwaltungsakt Ist der streitbefangene Verwaltungsakt nicht wirksam bekannt gegeben, ist er dogmatisch gesehen nicht nichtig, sondern unwirksam („Nichtakt“). Da die Rechtsfolgen des Nicht-Verwaltungsaktes mit denen des nichtigen Verwaltungsaktes aber vergleichbar sind, liegt es nahe, die Nichtigkeitsfeststellungsklage zumindest analog anzuwenden. Die Rechtsprechung hält in diesem Fall dennoch die Nichtigkeitsfeststellungsklage für unstatthaft (BVerwG, NVwZ 1987, 330). Dem Kläger bleibt daher nur die Klage auf Feststellung, dass durch den scheinbaren Verwaltungsakt kein Rechtsverhältnis entstanden ist. 43 44 45 46 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 VwGO § 43 Teil I. 114 Wolff c) Besonderes Feststellungsinteresse bei der Klage auf Feststellung der Nichtigkeit eines Verwaltungsaktes Auch bei der Nichtigkeitsfeststellungsklage muss der Kläger ein besonderes Interesse an der baldigen Feststellung des Rechtsverhältnisses haben. Dieses muss sich darauf richten, den auch von einem nichtigen Verwaltungsakt ausgehenden Rechtsschein zu beseitigen. Das setzt voraus, dass der Verwaltungsakt die Rechtsstellung des Klägers zumindest berühren kann und die begehrte Feststellung geeignet ist, die Position des Klägers in rechtlicher, wirtschaftlicher oder ideeller Hinsicht zu verbessern (BVerwGE 74, 1 [4]; BVerwGE 84, 306). Zutreffender Ansicht nach muss der Kläger nicht vorher erfolglos einen Antrag nach § 44 Abs. 5 VwVfG gestellt haben (a. A. Hufen, § 18, Rn. 32; Kopp/Schenke, § 43, Rn. 20). An einem solchen Feststellungsinteresse fehlt es etwa, wenn sich der nichtige Verwaltungsakt „erledigt“ hat. Von einem erledigten Verwaltungsakt geht in keinem Fall der – von der Nichtigkeitsfeststellungsklage vorausgesetzte – „Rechtsschein der Wirksamkeit“ aus; einerlei, ob der Verwaltungsakt vor der Erledigung nichtig oder wirksam gewesen ist. Auch bei der Nichtigkeitsfeststellungsklage kann deshalb das Rechtsschutzbedürfnis wegen Erledigung des streitgegenständlichen Verwaltungsaktes entfallen, wenn der als nichtig behauptete Verwaltungsakt für sich keine Wirksamkeit mehr in Anspruch nimmt, etwa wegen Ablaufs der hypothetischen Geltungsdauer. Beispiel: Eine alte Verladeanlage der Bahn wird 1996 als Denkmal eingetragen. Die Bahn wehrt sich nicht. Im Jahr 2000 ändert sich das Landesrecht und die Eintragung eines Denkmals ist für die Denkmaleigenschaft nur noch deklaratorisch und nicht mehr konstitutiv. 2003 erhebt die Bahn Nichtigkeitsfeststellungsklage gegen die Eintragung – Klage ist wegen Fehlens des Rechtsschutzbedürfnisses unzulässig (VG Potsdam, LKV 2006, 135). d) Aufbauschema der Nichtigkeitsfeststellungsklage Obersatz: Die Klage hat Aussicht auf Erfolg, wenn sie zulässig und begründet ist. A. Sachentscheidungsvoraussetzungen 1. Rechtsweg § 40 Abs. 1 S. 1 VwGO 2. Statthaftigkeit § 43 Abs. 1 Va. 3 VwGO – Nichtigkeitsfeststellungsklage – Behauptung der Nichtigkeit eines Verwaltungsaktes 3. Feststellungsinteresse § 43 Abs. 1 S. 2 VwGO 4. Klagebefugnis § 42 Abs. 2 VwGO analog – Kann das streitige Rechtsverhältnis Rechte des Klägers verletzen, bzw. sind dessen Rechte vom Bestehen oder Nicht-Bestehen des Rechtsverhältnisses abhängig? 5. Beteiligtenbezogene Voraussetzungen 6. Zuständiges Gericht 7. Allgemeines Rechtsschutzbedürfnis – vorher § 44 Abs. 5 VwGO? (h. M. [–]) – evtl. Verwirkung bei zu langem Zuwarten 8. Sonstige Zulässigkeitsvoraussetzungen 9. Zwischenergebnis B. Begründetheitsprüfung der Nichtigkeitsfeststellungsklage 1. Die Nichtigkeitsfeststellungsklage ist begründet, wenn der Verwaltungsakt nichtig ist. 2. Passivlegitimation: § 78 Abs. 1 VwGO analog 3. Rechtsgrundlage für den Verwaltungsakt 4. Voraussetzungen des § 44 VwVfG C. Gesamtergebnis 47 48 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 Gerichtsverfassung § 43 VwGO Wolff 115 9. Rechtsverhältnis, das auf Erlass einer untergesetzlichen Norm gerichtet ist („Normerlassklage“) a) Statthaftigkeit nach Ansicht der Rechtsprechung Die Rechtsprechung hält es grundsätzlich für möglich, dass der einzelne Bürger einen Anspruch auf Erlass einer untergesetzlichen Norm besitzt. Die Ermächtigungsgrundlage für den Erlass der Norm begründet in diesen Fällen (evtl. unter Heranziehung weiterer Normen) ein konkretes Rechtsverhältnis, das feststellungsfähig ist. Die Normerlassklage ist keine eigene Klageart. b) Bedenken gegen die Normerlassklage Gegen die Zulässigkeit einer Normerlassklage im Wege einer Feststellungsklage werden von Seiten der Literatur eine Reihe von Einwendungen erhoben, denen die Rechtsprechung zu Recht nicht folgt. So wird vorgebracht (vgl. nur Kopp/Schenke, vor § 40, Rn. 8a): – die Klage auf Erlass einer Norm sei eine verfassungsrechtliche Streitigkeit und daher nach § 40 Abs. 1 VwGO nicht dem Verwaltungsrechtsweg zugewiesen. Auch bei § 47 VwGO handele es sich um eine verfassungsrechtliche Streitigkeit, die aber ausdrücklich und in Abweichung von § 40 VwGO den Verwaltungsgerichten zuzuweisen sei – a. A. h. M.: Nur die Klage auf Erlass eines förmlichen Gesetzes sei eine verfassungsrechtliche Streitigkeit; – die „Verurteilung zum Normerlass“ verstoße gegen die Gewaltenteilung und laufe auf eine Überschreitung der Befugnis der Gerichte zu Lasten des legitimierten Normgebers hinaus (v. a. bei bestehender Planungshoheit oder Selbstverwaltungsrecht); a. A. h. M.: Das Normsetzungsermessen könne bei der Begründetheit der Klage angemessen berücksichtigt werden; der Kernbereich der Exekutive werde dadurch beachtet, dass die Rechtsprechung nur die Feststellungsklage für statthaft hält, nicht aber die Leistungsklage; – nach § 47 VwGO sei die Einführung der Normenkontrolle – abgesehen von Satzungen aufgrund des BauGB – in das Ermessen der Länder gestellt. Da die Klage auf Normerlass noch stärker in die Rechte der Exekutive eingriffe, könnte diese Klage nicht ohne ausdrückliche Ermächtigung eingeführt werden. Auch die Aufzählung der Klagearten in der VwGO spreche für das Erfordernis einer gesetzlichen Grundlage; a. A. h. M.: Die Normerlassklage sei keine eigene Klageart, sondern ein Fall der Feststellungsklage; – der Erlass von Normen stehe immer ausschließlich im objektiven Interesse und könne niemals auch im subjektiven Interesse des Einzelnen stehen; a. A. h. M.: Das Bestehen eines subjektiven Rechts richte sich nach der konkreten Rechtsgrundlage und nicht formal nach der Handlungsform. Ob der Bürger einen Anspruch auf Normerlass habe, sei keine Frage der Statthaftigkeit der Klage, sondern der Begründetheit. Beispiel: § 94 Abs. 2 des Universitätsgesetzes des Landes S. lautet: „Die Universität kann den Diplomgrad auch aufgrund einer staatlichen oder kirchlichen Prüfung, mit der ein Hochschulstudium abgeschlossen wird, verleihen.“ Der Student A. klagt auf Feststellung, dass die Universität mit Nichterlass einer Diplomsatzung seine Rechte verletzt hat (OVG Saarlouis, Ents. v. 29. Januar 2001 – 3 R 230/00 – ArbuR 2001, 239 ff.; s. a. BVerwG, NJW 2002, 2020 f.). Leistungsklage oder Feststellungsklage? In die Entscheidungsfreiheit der rechtsetzenden Organe darf gerichtlich nur in dem für den Rechtsschutz des Bürgers unumgänglichen Umfang eingewirkt werden. Daher ist nicht die Leistungsklage, sondern nur die Feststellung der Rechtswidrigkeit und Rechtsverletzung durch die Unterlassung des Normgebers zulässig. Subjektives Recht des A. auf Normerlass? OVG Saarlouis: Im Sinne der Schutznormtheorie dient die Verleihung des Diplomgrades dem Interesse des „einzelnen Studenten“. Der Diplomgrad schütze die Interessen der Absolventen und begründet damit nach der Schutznormtheorie subjektive Rechte. 49 50 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 VwGO § 43 Teil I. 116 Wolff Weitere Beispiele: (a) Klage auf Erlass eines Luftreinhalteplans gem. § 47 BImSchG (BVerwGE 80, 355 [361]) – Enge Voraussetzungen für einen Anspruch auf Normsetzung in Form der Allgemeinverbindlicherklärung eines Tarifvertrages; (b) zu einer Normsetzungspflicht eines kommunalen Satzungsgebers mit Blick auf die im Einzelfall beantragte Verdienstausfallentschädigung einer Kreisrätin, BVerwG, NVwZ 1990, 162; (c) Anspruch der Gemeinde gegen den Staat auf eine gesetzlich mögliche Aufgabenübertragung durch Rechtsverordnung (Abfallbeseitigung), VGH München, BayVBl 1981, 499; (d) Anspruch des Gerichtsvollziehers auf Erhöhung des Sachkostenanteils der durch Landesverordnung geregelten Bürokostenentschädigung, BVerwG, NVwZ 2002, 1505; (e) Klage einer Gemeinde gegen den Regionalverband, den Regionalplan fortzuschreiben und die Gemeinde als Unterzentrum festzusetzen (BVerwG, NVwZ 2015, 984). Nach überwiegender Ansicht kann sich die Normerlassklage nicht auf Innenrecht (Verwaltungsvorschriften), sondern nur auf Außenrechtsnormen (Rechtsverordnungen, Satzungen) richten. Davon gibt es eine Ausnahme für solches Innenrecht, das klagefähige Rechtspositionen für den Innenstreit, vor allem den Kommunalverfassungsstreit, begründen kann (Geschäftsordnungen eines Gemeinderates – Hufen, § 20, Rn. 8). Diese Beschränkung auf Außenrechtsnormen bzw. qualifizierte Innenrechtsnormen beruht auf dem Gedanken, dass reines Innenrecht kein Rechtsverhältnis begründen kann. Zwingend ist dies nicht, aber ganz herrschend. Als Innenrecht wird auch der Luftreinhalteplan gem. § 47 BImSchG verstanden, auf dessen Erlass der Bürger gem. § 47 Abs. 1 BImSchG ein Anspruch haben kann – dieser ist allerdings nicht im Wege der Feststellungsklage, sondern im Wege der Leistungsklage durchsetzbar (BVerwG, NVwZ 2014, 64 Rn. 18). Die Heranziehung der Leistungsklage an Stelle der Feststellungsklage beruht auf unionsrechtlichem Hintergrund und dem Gedanken, dass auf diese Weise die Rechte effektiver durchsetzbar sind. c) Feststellungsinteresse bei einem auf Erlass einer Norm gerichteten Rechtsverhältnis Da die Rechtsprechung bei der Normerlassklage aufgrund der Gewaltentrennung die Feststellungsklage gegenüber der Leistungsklage bevorzugt, nimmt das Feststellungsinteresse bei der Normerlassklage die Funktion der Klagebefugnis ein. Einen Anspruch auf Normerlass besitzt der Kläger nur in den seltensten Fällen, da aufgrund der Handlungsform der administrativen Rechtsnorm grundsätzlich davon auszugehen ist, dass der Erlass der Norm ausschließlich im objektiven und nicht im individuellen Interesse liegt. Hätte der Gesetzgeber gewollt, dass die Regelung im individuellen Interesse liegt, hätte er die Form des Einzelaktes und nicht die der generellen Regelung gewählt. Ausgeschlossen ist es aber nicht, was man schon daran sieht, dass der Gesetzgeber mitunter den Ausschluss des subjektiven Rechts auf Normerlass ausdrücklich normiert (vgl. § 1 Abs. 3 S. 2 HS. 1 BauGB). Dieser ausdrückliche Ausschluss wäre überflüssig, wenn es generell kein subjektives Recht auf Normerlass gäbe. Das subjektive Recht wird über die Schutznormtheorie ermittelt (s. dazu § 42 VwGO, Rn. 94). Beispiel: Es tritt regional eine Krankheit auf, die vor allem von Hunden übertragen wird. A. reagiert auf diese Krankheit schlimm allergisch und verlangt von der zuständigen Behörde auf der Grundlage der entsprechenden landesrechtlichen Rechtsgrundlage, dass sie eine Polizeiverordnung erlassen solle. Demnach soll den Haltern der betroffenen Hunderassen ein Leinenzwang und eine Maulkorbpflicht auferlegt werden. Die zuständige Behörde weigert sich; kann A. klagen? Grundsätzlich vermitteln Rechtsgrundlagen für die entsprechenden Polizeiverordnungen selbst i. d. R. keine subjektiven Rechte. Aus den Grundrechten, insb. aus Art. 2 Abs. 2 GG kann sich aber ein Anspruch ergeben, wenn die bestehenden Regelungen offensichtlich ungenügend sind, um den Schutz der körperlichen Unversehrtheit zu gewährleisten und im Vergleich zu der Polizeiverordnung kein milderes Mittel besteht, das den gebotenen Schutz gewährleistet. Im Ausgangsfall können die Voraussetzungen als gegeben angesehen werden (vgl. dazu knapp BVerwGE 116, 347 [358]). 51 52 53 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 Gerichtsverfassung § 43 VwGO Wolff 117 d) Aufbauvorschlag für die Normerlassklage Die Klage hat Erfolg, wenn sie zulässig und begründet ist. A. Sachentscheidungsvoraussetzungen 1. Rechtsweg § 40 Abs. 1 S. 1 VwGO – n. h. M.: keine verfassungsrechtliche Streitigkeit 2. Statthaftigkeit – Normerlassklage: Nicht ausdrücklich geregelt, aber wegen Art. 19 Abs. 4 GG erforderlich, falls ausnahmsweise ein Anspruch auf Normerlass gegeben ist, kein Verstoß gegen Gewaltenteilung, kein Umkehrschluss aus § 47 VwGO auf die Unzulässigkeit a) Eigene Klageart (sui generis)? h. M.: Nein b) Feststellungsklage? aa) Der Anspruch auf Normerlass kann ein konkretes Rechtsverhältnis begründen bb) Feststellungsinteresse? Falls ausnahmsweise eine Rechtsnorm oder eine grundrechtliche Schutzpflicht den Normerlass auch wegen eines individuellen Interesses vorsieht cc) Klagebefugnis (§ 42 Abs. 2 Va. 2 VwGO)? Zumindest dann, wenn ein Rechtssatz oder die grundrechtlichen Schutzpflichten ausnahmsweise dem Einzelnen einen Anspruch auf Erlass einer Norm vermitteln c) Leistungsklage? aa) Der Normerlass ist ein Tun, auf das sich eine Leistungsklage beziehen kann – aber: prozessual starker Eingriff in die materielle Gesetzgebung – daher Rspr: Nur Feststellungsklage – Literatur: Vorrang der Leistungsklage bb) Klagebefugnis (§ 42 Abs. 2 Va. 2 VwGO)? s. o. 3. Beteiligtenbezogene Voraussetzungen 4. Zuständiges Gericht: VG, nicht OVG über § 47 VwGO (strittig, Lit. z. T. a. A.) 5. Allgemeines Rechtsschutzbedürfnis 6. Zwischenergebnis B. Begründetheitsprüfung Die Klage ist begründet, wenn der Beklagte dem Kläger gegenüber verpflichtet ist, die gewünschte Norm zu erlassen. 1. Passivlegitimation – Welche Körperschaft ist nach dem Vortrag des Klägers zum Erlass der Norm verpflichtet? 2. Rechtsgrundlage für den Anspruch. 3. Liegen Anspruchsvoraussetzungen bzw. eine Pflicht zum Normerlass vor? C. Gesamtergebnis II. Absatz 2: Die Subsidiarität, § 43 Abs. 2 VwGO 1. Allgemein Jeder Rechtsstreit zwischen zwei Personen lässt sich als der Streit um das Bestehen oder Nichtbestehen eines Rechtsverhältnisses formulieren. Daher normiert § 43 Abs. 2 die Subsidiaritätsklausel der allgemeinen Feststellungsklage. 2. Die Ratio der Subsidiaritätsklausel Es bestehen im Wesentlichen zwei Gründe für die gesetzliche Anordnung der Subsidiarität (Kopp/Schenke, § 43, Rn. 26). – Aus dem Gedanken der Rechtsschutzintensität liegt es näher, dem Kläger den Rechtsbehelf vorzuschreiben, der den Rechtsstreit am weitestgehenden befriedigt. Das Gestaltungsurteil löst den bestehenden Konflikt endgültig. Das Leistungsurteil bildet einen Vollstreckungstitel. Demgegenüber vermittelt das Feststellungsurteil keinen vollstreckbaren Titel und bedarf daher der Umsetzung durch das eigene Verhalten der Beteiligten. – Die speziellen Voraussetzungen der Anfechtungs- und Verpflichtungsklage (v. a. § 74 und §§ 68 ff. VwGO) dürfen nicht unterlaufen werden. 54 55 56 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 VwGO § 43 Teil I. 118 Wolff 3. Die Voraussetzungen des § 43 Abs. 2 S. 1 VwGO Die Subsidiaritätsklausel greift ein, sobald eine der anderen genannten Klagearten statthaft ist. Die Zulässigkeit ist nicht erforderlich. Die Subsidiarität greift nur dann, wenn die vorrangigen Klagearten im konkreten Fall Rechtsschutz in zumindest gleichem Umfang mit gleicher Effektivität wie die Feststellungsklage gewähren (Kopp/ Schenke, § 43, Rn. 29). Unter Gestaltungsklage i. S. v. § 43 Abs. 2 S. 1 VwGO ist die Anfechtungsklage, und unter Leistungsklage sind vor allem die Verpflichtungsklage und die allgemeine Leistungsklage sowie die Unterlassungsklage zu verstehen. Beispiel 1: Die Bauherrin B. verletzt die Abstandsvorschriften. Die zuständige Bauaufsichtsbehörde untersagt ihr daraufhin, das Vorhaben in dieser Form weiterzubauen. B. erhebt Feststellungsklage, mit dem Antrag festzustellen, dass die Verwaltung nicht berechtigt war, ihr gegenüber die Baueinstellung zu verfügen. Die Feststellungsklage ist wegen § 43 Abs. 2 VwGO unzulässig. B. kann Anfechtungsklage nach § 42 Abs. 1 Va. 1. VwGO erheben. Beispiel 2: Der Anwohner A. fühlt sich durch den Lärm der gegenüberliegenden Gaststätte gestört und beantragt gerichtlich die Feststellung, dass die zuständige Behörde ihm gegenüber verpflichtet sei, dem Gastwirt eine lärmschützende Auflage aufzuerlegen. Die Klage ist unstatthaft, da der Kläger sein Klagebegehren im Wege der Verpflichtungsklage verfolgen kann. Beispiel 3: Ein Getränkehändler klagt auf Feststellung, dass er nicht zur Rücknahme von Einwegpfandflaschen verpflichtet sei, weil die Feststellung der Unterschreitung der Mehrwegquote unrichtig sei. Da die Feststellung ein feststellender Verwaltungsakt ist, ist die Anfechtungsklage vorrangig (vgl. BVerwGE 117, 322). Der Vorrang der Verpflichtungsklage gilt nach überwiegender Ansicht auch, wenn der Kläger (nur) einen Anspruch auf einen feststellenden Verwaltungsakt besitzt (Kopp/Schenke, § 43, Rn. 2). Mitunter ergibt sich die Statthaftigkeit einer vorrangigen Klageart erst nach Erhebung der Feststellungsklage, zum Beispiel, wenn die Verwaltung einen Verwaltungsakt zum gleichen Streitgegenstand nach Klageerhebung erlässt. In diesem Fall ist strittig, ob die Feststellungsklage zulässig bleibt oder ob die Klage auf eine Anfechtungsklage umzustellen ist (so Hufen, § 18, Rn. 7). 4. Rechtsfolge der Subsidiaritätsklausel a) Allgemein Soweit die Subsidiaritätsklausel greift, kann nach § 43 Abs. 2 S. 1 VwGO die Feststellung nicht begehrt werden. Die Feststellungsklage ist insoweit nicht statthaft und daher unzulässig. Die Subsidiaritätsklausel ist bei der Statthaftigkeit der allgemeinen Feststellungsklage zu prüfen, formuliert der Sache nach aber einen Rechtsschutzaspekt. b) Einschränkung der Subsidiarität in der Rechtsprechung bei Fällen der Leistungsklage Entgegen dem klaren Normtext des § 43 Abs. 2 VwGO wendet die Rechtsprechung die Subsidiaritätsklausel nicht an, sofern es um das Verhältnis der Feststellungsklage zur allgemeinen Leistungsklage geht. Sie beruft sich für die Reduktion der Reichweite des § 43 Abs. 2 VwGO auf folgende Gründe: – im Verhältnis der allgemeinen Feststellungsklage zur Leistungsklage existierten, anders als bei der Anfechtungs- und Verpflichtungsklage, keine besonderen Zulässigkeitsvoraussetzungen (gemeint sind vor allem die Klagefrist und das Erfordernis der vorherigen Durchführung eines Vorverfahrens), die unterlaufen werden könnten; – aufgrund der Rechtstreue der Verwaltung stünde das Feststellungsurteil dem Leistungsurteil hinsichtlich der Rechtsschutzintensität der Sache nach nicht zurück. Es 57 58 59 60 61 62 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 Gerichtsverfassung § 43 VwGO Wolff 119 könne davon ausgegangen werden, dass angesichts der Rechtsbindung der Verwaltung die Behörden sich an ein Feststellungsurteil halten würden und ein vollstreckbarer Titel daher nicht erforderlich sei. Nicht selten sei zudem bei vergleichbaren Streitsituationen vernünftig, die den verschiedenen Streiten zugrunde liegende Rechtsfrage im Wege der allgemeinen Feststellungsklage zu klären, da dann durch eine Feststellungsklage eine Vielzahl von Leistungs- oder Unterlassungsklagen überflüssig werden können. Beispiel: (a) Der Kläger klagt auf Feststellung, dass die Behörde verpflichtet ist, eine Auskunft zu erteilen (der kein VA zugrunde liegt), (b) eine Straße zu reparieren, (c) einen bestimmten Schulunterricht anzubieten oder (d) einen Kinderspielplatz zu sperren. (b) Im Rahmen einer gesetzlichen Aufgabenübertragung streiten die abgebende und die aufnehmende Körperschaft darüber, ob die aufnehmende Körperschaft zur Erstattung der Versorgungslasten aller Ruhestandsbeamten aus diesem Bereich verpflichtet ist (vgl. BVerwGE 36, 179 [181]). Die Beteiligten streiten über die Einzelheiten der entgeltlichen Mitbenutzung von öffentlich-rechtlichen Entsorgungseinrichtungen durch den „Grünen Punkt“ (BVerwG, NVwZ 2015, 1215). Daher tritt die Subsidiarität nach der Rechtsprechung zurück, wenn die Feststellungsklage im konkreten Fall rechtsschutzintensiver ist und den effektiveren Rechtsschutz bietet, etwa weil sie ein grundsätzliches Rechtsverhältnis anhand eines konkreten Falles abschließend klären kann (BVerwGE 112, 253 [256]). Dies ist etwa der Fall, wenn im Wege der Feststellungsklage eine umfassende Klärung des Bestehens und des Umfangs der Pflichten ermöglicht wird. Die Literatur kritisiert diese einschränkende Auslegung der Subsidiaritätsklausel. Nicht nur Vorverfahren und Fristeinhaltung seien zu sichern, sondern auch der Vorrang der rechtsschutzintensiveren Klageart sei objektiv zu wahren (vgl. etwa Hufen, § 18, Rn. 6). Auch bei der vorbeugenden Feststellungsklage geht die Rechtsprechung großzügig mit der Subsidiaritätsklausel um (BVerwGE 40, 323 [327]; zahlr. Beispiele bei Kopp/ Schenke, VwGO, § 43, Rn. 28; kritisch dazu Hufen, § 18, Rn. 22). Wegen der einschränkenden Auslegung des § 43 Abs. 2 VwGO durch die Rechtsprechung besitzt der Kläger ein echtes Wahlrecht bei den Alternativen zwischen der allgemeinen Leistungsklage und der Feststellungsklage sowie bei der vorbeugenden Unterlassungsklage und der Feststellungsklage in Bezug auf künftige Rechtsverhältnisse. 5. Ausschluss nach § 43 Abs. 2 S. 2 VwGO Für den Fall der Nichtigkeitsklage wird die Subsidiarität ausdrücklich gemäß § 43 Abs. 2 S. 2 VwGO ausgeschlossen. III. Sonstige Besonderheiten der Zulässigkeitsvoraussetzungen der allgemeinen Feststellungsklage Für die allgemeine Feststellungsklage müssen die allgemeinen Zulässigkeitsvoraussetzungen vorliegen (§ 40 Abs. 1 S. 1 VwGO; Beteiligtenvoraussetzungen; Zuständigkeit des Gerichts; allgemeines Rechtsschutzbedürfnis [wird teilweise wegen des Feststellungsinteresses nicht mehr als selbständiger Prüfungspunkt für notwendig gehalten, sollte aber geprüft werden]). Besondere Zulässigkeitsvoraussetzungen außer dem Feststellungsinteresse kennt die Feststellungsklage nicht. Eine Klagefrist kennt die Feststellungsklage nicht. § 74 VwGO ist nicht anwendbar, auch nicht im Falle der Nichtigkeitsfeststellungsklage (BVerwG, NVwZ 2000, 63). Das Vorverfahren war bisher nur bei beamtenrechtlichen Feststellungsklagen nach § 126 BBG, § 54 BeamStG (subsidiär § 126 BRRG) erforderlich. 63 64 65 66 67 68 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 VwGO § 43 Teil I. 120 Wolff Vertiefung: Bei § 126 BBG, § 54 BeamStG ist das Vorverfahren nicht fristgebunden; § 70 Abs. 1 VwGO ist nicht anwendbar, da dem streitigen Rechtsverhältnis kein Verwaltungsakt zugrunde liegt. Ergeht nach Einlegung eines Widerspruchs ein Widerspruchsbescheid, gilt allerdings jetzt der § 74 VwGO. Nach zutreffender Ansicht verwandelt sich das Feststellungsverfahren durch das Vorverfahren aber nicht in ein Anfechtungsverfahren, so dass der Kläger trotz des Vorliegens eines Verwaltungsaktes, der sein Feststellungsbegehren verneint, eine Feststellungsklage erheben kann. IV. Die Zwischenfeststellungsklage Besteht zwischen den Beteiligten eines Rechtsverhältnisses ein Verwaltungsprozess, können präjudizielle Rechtsverhältnisse durch die Zwischenfeststellungsklage nach § 173 VwGO i. V. m. § 256 Abs. 2 ZPO festgestellt werden. Voraussetzung ist, dass das festzustellende Rechtsverhältnis dem öffentlichen Recht angehört und für die Entscheidung in der Hauptsache vorgreiflich, d. h. präjudiziell ist. Dies ist der Fall, wenn von der Beantwortung der dabei festzustellenden Fragen die Entscheidung in der Hauptsache ganz oder jedenfalls zum Teil abhängt (BVerwGE 39, 138; vgl. Kopp/ Schenke, § 43, Rn. 33 ff.). Anhang zu § 43 VwGO. Die allgemeine Leistungsklage, die allgemeine Unterlassungsklage und der Innenrechtsstreit – Anhang zu VwGO § 43 Gliederung der Erläuterungen Anhang zu § 43 VwGO Rn. A. Die allgemeine Leistungsklage ...................................................................................... 1 I. Allgemein ............................................................................................................. 1 1. Fehlende Normierung ....................................................................................... 1 a) Vorausgesetzte Klageart ................................................................................ 1 b) Mögliche schriftliche Fixierung .................................................................... 3 c) Fiktiver Gesetzestext ..................................................................................... 4 2. Erscheinungsformen der allgemeinen Leistungsklage ......................................... 5 3. Aufbauhinweise für die allgemeine Leistungsklage ............................................. 6 II. Statthaftigkeit ........................................................................................................ 7 1. Klageziel: Vornahme einer Handlung, die nicht die Rechtsform des Verwaltungsaktes oder eines förmlichen Gesetzes besitzt .............................................. 7 a) Rechtsnatur der begehrten Handlung ........................................................... 7 b) Kein Verwaltungsakt .................................................................................... 8 c) Kein förmliches Gesetz ................................................................................. 10 d) Problem: Klage auf Erlass untergesetzlicher Normen ..................................... 11 2. Unabhängigkeit von der Anspruchsgrundlage .................................................... 13 a) Allgemein ..................................................................................................... 13 b) Speziell: Leistungsrückforderungen ............................................................... 14 3. Problem der Nichtigkeit oder Erledigung von Handlungen mit Regelungswirkung ............................................................................................................ 15 III. Klagebefugnis bei der allgemeinen Leistungsklage .................................................. 18 IV. Sonstige Erfolgsvoraussetzungen ............................................................................ 20 1. Keine Anwendbarkeit der besonderen Zulässigkeitsvoraussetzungen .................. 20 a) Widerspruchsverfahren ................................................................................. 20 b) Klagefrist ...................................................................................................... 21 2. Rechtsschutzbedürfnis ....................................................................................... 22 3. Begründetheitsprüfung ...................................................................................... 25 B. Die allgemeine Unterlassungsklage ................................................................................ 26 I. Allgemeines ........................................................................................................... 26 69 Anhang zu VwGO § 43 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 Gerichtsverfassung Anhang zu § 43 VwGO Wolff 121 Rn. 1. Fehlende Normierung ....................................................................................... 26 a) Vorausgesetzte Klageart ................................................................................ 26 b) Fiktiver Gesetzestext ..................................................................................... 27 2. Aufbauhinweise für die Unterlassungsklage ....................................................... 28 II. Statthaftigkeit: Klagebegehren besteht in einem Unterlassen .................................. 29 1. Unterlassen als Klagebegehren ........................................................................... 29 2. Vorbeugendes Unterlassen ................................................................................ 30 3. Vorbeugendes Unterlassen beim Verwaltungsakt und untergesetzlichen Normen 32 III. Klagebefugnis ........................................................................................................ 34 1. § 42 Abs. 2 VwGO analog ................................................................................ 34 2. Mögliche Abwehrrechte ................................................................................... 35 IV. Sonstige Zulässigkeitsvoraussetzungen ................................................................... 38 C. Innenrechtsstreit ........................................................................................................... 39 I. Außenrechtsstreit als Normalfall ............................................................................ 39 II. Voraussetzung: Kontrastorgan ............................................................................... 40 III. Statthafte Klageart ................................................................................................. 42 IV. Klagebefugnis – § 42 Abs. 2 VwGO analog ........................................................... 46 V. Sonstige Besonderheiten bei den Sachurteilsvoraussetzungen ................................. 50 VI. Besonderheiten in den Sonderrechtsverhältnissen .................................................. 55 VII. Aufbauschema des Innenrechtsstreits ...................................................................... 56 Anhang zu § 43 A. Die allgemeine Leistungsklage I. Allgemein 1. Fehlende Normierung a) Vorausgesetzte Klageart Die allgemeine Leistungsklage wird in der VwGO nicht ausdrücklich geregelt, aber in den §§ 43 Abs. 2, 111, 113 Abs. 4, 169 Abs. 2, 170 VwGO in unterschiedlicher Deutlichkeit erwähnt und wird daher von der VwGO vorausgesetzt (BVerwGE 31, 301 [303]). Mit der allgemeinen Leistungsklage kann die Verurteilung zu einem Handeln begehrt werden. Wird eine Unterlassung oder eine Duldung begehrt (allgemeiner Unterlassungsanspruch), bildet dies ebenfalls eine Erscheinungsform der allgemeinen Leistungsklage, die aber selbständigen Charakter besitzt und daher aus Gründen der Klarheit hier getrennt behandelt wird. b) Mögliche schriftliche Fixierung Auf der Grundlage der Konkretisierung der allgemeinen Leistungsklage durch Rechtsprechung und Lehre kann man versuchen, die Voraussetzungen der Leistungsklage so zu formulieren, als wäre diese gesetzlich geregelt. Es versteht sich von selbst, dass verschiedene Formulierungsmöglichkeiten bestehen und die hier vorgeschlagene fiktive gesetzliche Formulierung ausschließlich Studienzwecken dient. c) Fiktiver Gesetzestext Eine gesetzliche Formulierung der allgemeinen Leistungsklage könnte etwa folgendermaßen aussehen: (1) Durch Klage kann die Verpflichtung zu einer Handlung begehrt werden (allgemeine Leistungsklage). (2) Soweit gesetzlich nichts anderes bestimmt ist, ist die Klage nur zulässig, wenn der Kläger geltend macht, einen Anspruch auf die Handlung zu besitzen. 1 2 3 4 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 VwGO Anhang zu § 43 Teil I. 122 Wolff 2. Erscheinungsformen der allgemeinen Leistungsklage Das Klagebegehren bei der allgemeinen Leistungsklage kann die Vornahme einer Handlung jeglicher Form sein, mit Ausnahme des förmlichen Gesetzes (dann läge keine verwaltungsrechtliche Streitigkeit i. S. v. § 40 Abs. 1 VwGO vor) und des Verwaltungsaktes (dann läge ein Verpflichtungsklage vor). Kläger und Beklagter können sowohl der Staat als auch der Bürger sein. Das Urteil ist ein Leistungsurteil, das vollstreckbar ist. Streitgegenstand der allgemeinen Leistungsklage ist der Anspruch des Klägers auf die begehrte Handlung. 3. Aufbauhinweise für die allgemeine Leistungsklage Obersatz: Die Klage wird Erfolg haben, wenn sie zulässig und begründet ist. A. Sachurteilsvoraussetzungen 1. Rechtsweg (§ 40 Abs. 1 S. 1 VwGO i. V. m. § 173 VwGO i. V. m. § 17a Abs. 2 GVG) 2. Statthaftigkeit: Allgemeine Leistungsklage: Nicht ausdrücklich geregelt, aber z. B. in §§ 43 Abs. 2, 111, 113 Abs. 4 VwGO erwähnt Es wird eine Handlung begehrt, die kein Verwaltungsakt ist 3. Klagebefugnis (§ 42 Abs. 2 VwGO analog) Kläger hat möglicherweise einen Anspruch auf die begehrte Handlung Im Falle der Rückgängigmachung: Von der zurückzunehmenden Handlung müssen noch Rechtsbeeinträchtigungen ausgehen (Rechtsschein reicht) 4. Widerspruchsverfahren nur bei § 126 Abs. 2 BBG/§ 54 Abs. 2 BeamtStG 5. Beteiligtenbezogene Zulässigkeitsvoraussetzungen 6. Zuständiges Verwaltungsgericht 7. Ordnungsgemäße Klageerhebung (§ 81 VwGO) 8. Allgemeines Rechtsschutzbedürfnis, wichtig bei vorbeugender Unterlassungsklage 9. Sonstige Zulässigkeitsvoraussetzungen 10. Zwischenergebnis B. Begründetheit 1. Die Klage ist begründet, wenn der Kläger einen Anspruch auf die begehrte Leistung hat und der Anspruch gegen den richtigen Beklagten gerichtet ist 2. Passivlegitimation: Rechtsträgerprinzip (m.M, § 78 VwGO analog) 3. Nennung der Anspruchsgrundlage 4. Formelle Anspruchsvoraussetzungen 5. Materielle Anspruchsvoraussetzungen C. Endergebnis II. Statthaftigkeit 1. Klageziel: Vornahme einer Handlung, die nicht die Rechtsform des Verwaltungsaktes oder eines förmlichen Gesetzes besitzt. a) Rechtsnatur der begehrten Handlung Klageziel der allgemeinen Leistungsklage kann jede Leistung sein, die nicht Verwaltungsakt ist. Die Leistungsklage ist nicht auf den Realakt beschränkt. Mögliches Begehren sind daher neben (a) dem Realakt, d. h. Handlungen, von denen keine (unmittelbare) Rechtswirkung ausgeht, auch (b) Auskünfte und Warnungen sowie (c) öffentlich-rechtliche Willenserklärungen oder (d) Innenrechtshandlungen, d. h. Maßnahmen, denen zwar eine Regelungswirkung zukommt, denen aber die Außenwirkung fehlt, und weiter (e) Verfahrenshandlungen, die wegen des fehlenden abschlie- ßenden Charakters keine Verwaltungsakte sind. Beispiele: (a) Klage auf Auszahlung einer Geldsumme (sofern der Leistung ein Leistungsbescheid vorausgehen muss, ist dieser erst im Wege der Verpflichtungsklage zu verfolgen); (b) Klage auf 5 6 7 Anhang zu VwGO Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 Gerichtsverfassung Anhang zu § 43 VwGO Wolff 123 Umsetzung einer Ampel; (c) Klage auf zeitweise Sperrung eines Spielplatzes durch besondere Vorkehrungen (VGH München, NVwZ 1989, 269); (d) Widerruf einer Tatsachenbehauptung oder eines Werturteils (sofern der Äußerung kein Verwaltungsakt zugrunde liegt – BVerwG, DVBI 1995, 1248); (e) Klage auf Abgabe einer Willenserklärung zum Abschluss eines öffentlichrechtlichen Vertrages; (f) Klage auf Rückgängigmachung einer Umsetzung (BVerwGE 75, 138 [140]); (g) Klage auf Rückgängigmachung des Ausschlusses des Gemeinderatsmitglieds für die nächsten zwei Sitzungen; (f) Klage auf Akteneinsicht, sofern kein Verwaltungsakt erforderlich ist (Vorsicht ggf. § 44a VwGO beachten), (h) Klage auf Erteilung einer Genehmigungsurkunde, die keinen Verwaltungsakt darstellt (z. B. § 15 Abs. 2 PBefG, VGH Mannheim, GewArch 2017, 151). b) Kein Verwaltungsakt Die Leistungsklage ist unstatthaft, wenn die begehrte Handlung der Verwaltung Verwaltungsaktqualität besitzt, da insoweit die Verpflichtungsklage nach § 42 Abs. 1 Va. 2 VwGO die speziellere Klageart ist. Dieser Vorrang gilt dabei nicht nur in den Fällen, in denen die unmittelbar begehrte Handlung ein Verwaltungsakt ist, sondern auch dann, wenn die unmittelbar begehrte Handlung kein Verwaltungsakt ist, ihr aber ein Verwaltungsakt als Bewilligungsgrundlage vorausgehen muss (s. dazu § 35 VwVfG, Rn. 37). Beispiel: Die A. erfüllt die Voraussetzungen für die Bewilligung einer kommunalen Subvention für Jungunternehmer in Höhe eines verlorenen Zuschusses von 5000,– Euro. Als die Gemeinde ihr das Geld nicht zusagen will, klagt A. unmittelbar im Wege der allgemeinen Leistungsklage auf Auszahlung der begehrten Summe. Die begehrte Leistung (Auszahlung der Subvention) ist kein Verwaltungsakt, jedoch geht die überwiegende Ansicht davon aus, dass der Auszahlung ein Bewilligungsbescheid vorausgeht (es sei denn die Vergabe wird durch Vertrag vorgenommen). A. müsste daher Verpflichtungsklage erheben. Schwierig ist vor allem folgende Konstellation: Will der Bürger eine Handlung, die nicht in Form eines Verwaltungsaktes ergeht und der auch kein Bewilligungsbescheid vorausgeht, so ist auch die Ablehnung des Begehrens grundsätzlich kein Verwaltungsakt. Häufig wählt die Verwaltung aber in dieser Konstellation bewusst die Form eines Verwaltungsakts für die Ablehnung. Dann muss man unterscheiden: Enthält die Ablehnung die rechtliche Aussage, dass ein Anspruch nicht besteht, muss der Betroffene die Ablehnung angreifen und zugleich auf Vornahme der Handlung durch Leistungsklage klagen; theoretisch könnte man auch annehmen, dass dann, wenn die Verweigerung durch Verwaltungsakt erfolgt, die Verwaltung nun auch eine Bewilligung durch Verwaltungsakt vornehmen müsste, mit der Folge, dass mit einer Verpflichtungsklage vorzugehen wäre (was aber nicht richtig überzeugend ist). Enthält der ablehnende Verwaltungsakt nicht zugleich eine Feststellung, dass der Anspruch nicht besteht, kann auch ein neuer Antrag gestellt werden. Beispiel 1: Die Gemeinde G. weigert sich durch einen Verwaltungsakt, mit A. einen Subventionsvertrag zu schließen. Sofern dieser Verwaltungsakt nicht nur die Ablehnung des Antrages enthält, sondern auch die Entscheidung, dass der Anspruch nicht besteht, muss A. den Verwaltungsakt angreifen und zusätzlich den Abschluss des Subventionsvertrages durch eine Klage auf Abgabe der Willenserklärung erstreiten. Beispiel 2: Die A. begehrt eine Auskunft, die Gemeinde G. verweigert diese. Der Verweigerung soll ein Verwaltungsakt zugrunde liegen. Geht man davon aus, auch der positiven Auskunft läge ein Verwaltungsakt zugrunde (so BVerwGE 31, 301, 306), muss A. Verpflichtungsklage erheben. Geht man davon aus, die positive Auskunft kann ohne vorausgehende Entscheidung in Verwaltungsakt-Form ergehen, kann A. Anfechtungsklage und Leistungsklage in Klagehäufung erheben. Möglich bleibt auch, einen neuen Antrag auf neue Auskunft zu stellen und dann erst zu klagen. c) Kein förmliches Gesetz Wird der Erlass eines förmlichen Gesetzes (Parlamentsgesetz) begehrt, ist die allgemeine Leistungsklage ebenfalls nicht statthaft. Zudem liegt keine verwaltungsrechtliche, sondern eine verfassungsrechtliche Streitigkeit vor. 8 9 10 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 VwGO Anhang zu § 43 Teil I. 124 Wolff d) Problem: Klage auf Erlass untergesetzlicher Normen Die Literatur hält die „Normerlassklage“ in Form der Leistungsklage für möglich, die Rechtsprechung griff demgegenüber bisher dafür auf die Feststellungsklage zu (s. dazu § 43, Rn. 49 ff.). Im Bereich der Luftreinhaltepläne gem. § 47 BImSchG lässt die Rechtsprechung nun aber eine allgemeine Leistungsklage zu (BVerwG, NVwZ 2014, 64 Rn. 18). Der Grund dürfte darin liegen, dass der Plan keinen Außenrechtscharakter besitzt und zudem unionsrechtlich eine effektive Umsetzung geschuldet ist. Es ist denkbar, dass in Zukunft weitere Beispiele folgen werden, zumindest für reine Innenrechtspläne. 2. Unabhängigkeit von der Anspruchsgrundlage a) Allgemein Auf welcher Rechtsgrundlage der Anspruch des Klägers beruht, ist unerheblich. Anspruchsgrundlagen können etwa sein: Vertrag, Zusicherung, Verwaltungsakt oder Gesetz und insb. der Gleichheitssatz. Auch ungeschriebene Anspruchsgrundlagen sind möglich, wie etwa der allgemeine öffentlich-rechtliche Erstattungsanspruch. Beispiel: A. hat sich in einem Rechtsstreit mit der Gemeinde G. dahingehend geeinigt, dass diese den Bürgersteig vor seiner Autoeinfahrt absenkt. G. kommt dem Verlangen nicht nach, was kann A. tun? Leistungsklage auf Absenkung des Bürgersteigs. Die Anspruchsgrundlage bildet der Vertrag. b) Speziell: Leistungsrückforderungen Für die Begründetheit der allgemeinen Leistungsklage, die auf die Rückgängigmachung einer Handlung gerichtet ist, ist entscheidend, ob der Handlung ein Verwaltungsakt zugrunde liegt. Ist dies der Fall, muss erst der Verwaltungsakt als Rechtsgrund aufgehoben werden, ansonsten ist die allgemeine Leistungsklage unbegründet. Beispiel: A. hat auf einen Leistungsbescheid der Gemeinde G. hin 10 000,– Euro bezahlt. Jetzt stellt sich heraus, dass der Bescheid rechtswidrig war. A. klagt vor dem Verwaltungsgericht auf Rückzahlung im Wege der Leistungsklage. Erfolgsaussichten? Keine, die Leistungsklage ist zwar statthaft, da sie auf eine Leistung in Realform gerichtet ist, aber sie ist unbegründet, da für die Zahlung des A. ein Rechtsgrund besteht, solange der Bescheid existent ist. A. muss den Bescheid anfechten und kann dann zugleich im Wege des Annex einen Leistungsanspruch i. S. v. § 113 Abs. 1 S. 2 VwGO erheben. 3. Problem der Nichtigkeit oder Erledigung von Handlungen mit Regelungswirkung Erhebt der Kläger eine Leistungsklage auf Rückgängigmachung einer Handlung, die zwar kein Verwaltungsakt ist, aber Regelungswirkungen besitzt und begründet er dies mit der Rechtswidrigkeit der Maßnahme, könnte an der Statthaftigkeit der Klage gezweifelt werden. Dies liegt daran, dass Maßnahmen der Verwaltung ohne Verwaltungsaktcharakter nicht in Bestandskraft erwachsen können und daher im Falle der Rechtswidrigkeit nichtig sind. Nichtige Handlungen sind im Rechtssinne ein Nullum und können nicht zurückgenommen werden. Unbestritten möglich bliebe zudem auf jeden Fall die Feststellungsklage. Die überwiegende Meinung geht aber davon aus, dass es für die Statthaftigkeit ausreicht, wenn von der Handlung noch ein Rechtsschein ihrer Gültigkeit ausgeht. Da die Leistungsklage auch gegen Maßnahmen gerichtet ist, die keine Rechtswirkungen entfalten (z. B. Warnungen oder Realhandlungen) und diese im Falle ihrer Rechtswidrigkeit dennoch existent bleiben, gilt dies auch für Handlungen mit Rechtswirkun- 11 13 14 15 16 Anhang zu VwGO Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 Gerichtsverfassung Anhang zu § 43 VwGO Wolff 125 gen, solange durch den Rechtsschein eine Rechtsbeeinträchtigung nicht ausgeschlossen ist. Beispiel: Das Gemeinderatsmitglied A. wird wegen Nichtigkeiten in rechtswidriger Weise von den nächsten zwei Sitzungen vom Gemeinderat auf der Grundlage der landesrechtlichen Kommunalordnungen (etwa nach Art. 53 Abs. 2 BayGO) ausgeschlossen. Vor Beginn der nächsten Sitzung klagt A. auf Rücknahme dieses Beschlusses – Erfolgsaussichten? Der Beschluss ist rechtswidrig, da die Voraussetzungen für den Ausschluss nicht vorliegen. Daher darf A. an der nächsten Sitzung wieder teilnehmen. Andererseits belastet ihn schon der Rechtsschein des Ausschlusses, so dass er einen Anspruch auf Aufhebung des Beschlusses hat. Ist die Leistungsklage auf die Rücknahme einer Handlung gerichtet, die sich – auch wenn ihre Gültigkeit unterstellt wird – erledigt hat, entfällt dagegen die Statthaftigkeit der allgemeinen Leistungsklage. Der Rechtsschein kann nicht weiter reichen als die Rechtswirkungen selbst. Es liegt ein Akt vor, dessen Rechtsbeeinträchtigung sich „erledigt“ hat. Die Literatur geht in diesen Fällen teilweise von der Zulässigkeit einer Fortsetzungsfeststellungsklage nach § 113 Abs. 1 S. 4 VwGO analog aus, sachgerechter dürfte die Feststellungsklage sein. Beispiel: Im vorausgehenden Fall klagt A. nach Ablauf der zwei Sitzungen, für die er durch den Beschluss ausgeschlossen worden war. Die Klage ist unstatthaft, da der Beschluss von seinem Inhalt her keine Rechtswirkungen mehr entfalten kann. Es liegt ein „erledigter Innenrechtsakt“ vor. In diesem Fall muss der Kläger die Feststellungsklage wählen (VGH München, BayVBl 1987, 239 f.). III. Klagebefugnis bei der allgemeinen Leistungsklage Auch die Leistungsklage ist nach h. M. nach § 42 Abs. 2 VwGO analog nur zulässig, wenn der Kläger klagebefugt ist (BVerwGE 36, 192 [199]; BVerwGE 60, 144 [150]). Die analoge Anwendung rechtfertigt sich aus dem Gedanken, dass bei einer Klage auf eine konkrete Handlung der Verwaltung die Popularklage aus Gründen der Arbeitsentlastung der Gerichte und des Rechtsfriedens ausgeschlossen sein soll. Die Klagebefugnis ist gegeben, wenn der Kläger geltend machen kann, durch die Verweigerung oder Unterlassung der Handlung möglicherweise in einem seiner Rechte verletzt zu sein. Hier gilt grundsätzlich das Gleiche wie bei der Verpflichtungsklage (Hufen, § 17, Rn. 8). Die Klagebefugnis ist nur zu verneinen, wenn der Anspruch auf die Leistung offensichtlich und eindeutig nach keiner Betrachtungsweise bestehen oder dem Kläger zustehen kann. Beispiele (a) Die Möglichkeit eines militärischen oder terroristischen Angriffs auf einen US- Militärflughafen in Deutschland begründet keinen aus einer grundrechtlichen Schutzpflicht ableitbaren Anspruch eines Anwohners auf Überwachung der militärischen Nutzung durch Bedienstete der Bundesrepublik Deutschland, BVerwG (NVwZ 2016, 1176). (b) Für eine allgemeine Leistungsklage auf Abänderung der Aufgabenbeschreibung und Neubewertung des Dienstpostens oder auf erneute Entscheidung ist ein Beamter nur dann ausnahmsweise klagebefugt, wenn er eine Manipulation des Dienstherrn oder sonstige Willkür des Dienstherrn zu seinen Lasten geltend machen kann (NVwZ-RR 2017, 423); (c) Für die Klage eines sog. Reichsbürgers auf Ausstellung einer Bescheinigung über eine frei erfundene, in Deutschland nicht existierende Staatsangehörigkeit fehlt die Klagebefugnis (OVG Münster, NJW 2017, 424). IV. Sonstige Erfolgsvoraussetzungen 1. Keine Anwendbarkeit der besonderen Zulässigkeitsvoraussetzungen a) Widerspruchsverfahren Ein Widerspruchsverfahren ist nur erforderlich und auch nur dann statthaft, wenn eine beamtenrechtliche Leistungsklage vorliegt (§ 126 Abs. 3 BBG/§ 54 BeamtStG 17 18 19 20 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 VwGO Anhang zu § 43 Teil I. 126 Wolff (subsidiär § 126 Abs. 3 BRRG) – es gilt das zur Feststellungsklage Gesagte entsprechend, s. § 43, Rn. 68. b) Klagefrist Eine Klagefrist ist nicht einzuhalten (zu § 126 Abs. 3 BBG/§ 54 BeamtStG s. § 43, Rn. 68). 2. Rechtsschutzbedürfnis Grundsätzlich ist bei Vorliegen einer Klagebefugnis das Rechtsschutzbedürfnis gegeben. Es fehlt nach h. M. aber dann ausnahmsweise, etwa wenn der Kläger die entsprechende Leistung bei der Behörde noch nicht beantragt hat (BVerwG, DVBl 1978, 607 f.) oder über den Anspruch schon einen vollstreckbaren Titel besitzt. Klagt die Behörde, so nimmt die Rechtsprechung überwiegend an (auch wenn in der Literatur mitunter das Gegenteil behauptet wird), dass das Rechtsschutzbedürfnis nicht entfällt, wenn sie den Anspruch selbst durch einseitige Regelung durchsetzen kann, etwa durch Erlass eines Leistungsbescheids (BVerwGE 24, 225 [227]; BVerwGE 25, 280 [283]; BVerwGE 29, 310 [312]; BVerwGE 58, 316 [318]). Weitgehend unbestritten ist dies zudem für den Fall, dass ohnehin zu erwarten ist, dass es zu einer gerichtlichen Klärung des Leistungsanspruchs kommen werde, weil der Bürger nicht freiwillig zahlen will (vgl. z. B. BVerwG NVwZ-RR 2011, 561]; a. A. Hufen, § 18, Rn. 16). Weiter kann auch die Erhebung der allgemeinen Leistungsklage rechtsmissbräuchlich sein. Das wird angenommen, wenn die erstrebte Leistung keinerlei individuellrechtliche Bedeutung hat oder der Kläger vor allem durch zu langes Warten sein Klagerecht verwirkt hat. Beispiel: Klage auf Notenverbesserung ohne Konsequenzen für die weitere Schul- oder berufliche Laufbahn (VGH Mannheim, DÖV 1982, 164 f.; BVerwG, BayVBl 1983, 477). 3. Begründetheitsprüfung Die allgemeine Leistungsklage ist begründet, wenn dem Kläger der behauptete Rechtsanspruch zusteht. Maßgebend ist grundsätzlich der Zeitpunkt der gerichtlichen Entscheidung. Der Anspruch ist dabei gemäß dem Rechtsträgerprinzip gegen denjenigen zu richten, gegen den das materielle Recht besteht. § 78 VwGO kann analog herangezogen werden, überzeugend ist dies allerdings nicht, da § 78 VwGO eine Sondervorschrift für die Anfechtungs- und Verpflichtungsklage ist. Klagt die Behörde, spricht nichts dagegen, auch im Verwaltungsprozess die Aktivlegitimation zu prüfen. Diese steht dem Rechtsträger zu, dem das Recht den Anspruch zuweist. B. Die allgemeine Unterlassungsklage I. Allgemeines 1. Fehlende Normierung a) Vorausgesetzte Klageart Die Unterlassungsklage ist eine Form der allgemeinen Leistungsklage, aber nicht auf ein Tun, sondern auf ein Unterlassen des Klagegegners ausgerichtet. Streitgegenstand der Unterlassungsklage ist die Behauptung des Klägers, er werde durch die bevorstehende bzw. andauernde hoheitliche Handlung in seinem Recht verletzt. Sie ist in der 21 22 23 24 25 26 Anhang zu VwGO Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 Gerichtsverfassung Anhang zu § 43 VwGO Wolff 127 VwGO nicht geregelt, aber vorausgesetzt (§§ 43 Abs. 2, 169 Abs. 2 VwGO) und unstreitig statthaft (BVerwGE 31, 301 [303]; BVerwGE 60, 144 ff.). b) Fiktiver Gesetzestext Eine gesetzliche Formulierung der Unterlassungsklage könnte etwa wie folgt aussehen: (1) Durch Klage kann die Unterlassung einer Handlung begehrt werden (Unterlassungsklage). (2) Soweit gesetzlich nichts anderes bestimmt ist, ist die Klage nur zulässig, wenn der Kläger geltend macht, einen Anspruch auf die Unterlassung zu besitzen. 2. Aufbauhinweise für die Unterlassungsklage Obersatz: Die Klage wird Erfolg haben, wenn sie zulässig und begründet ist. A. Sachurteilsvoraussetzungen 1. Rechtsweg (§ 40 Abs. 1 S. 1 VwGO i. V. m. § 173 VwGO i. V. m. § 17a Abs. 2 GVG) 2. Statthaftigkeit: Unterlassungsklage – Eine Form der allgemeinen Leistungsklage, die nicht ausdrücklich geregelt, aber z. B. in §§ 43 Abs. 2, 111, 113 Abs. 4 VwGO erwähnt wird. Das Begehren des Klägers richtet sich auf ein Unterlassen. a) Einfache Unterlassungsklage: Unterlassung eines Realakts b) Vorbeugende Unterlassungsklage: auch gegen drohenden Verwaltungsakt oder Norm 3. Klagebefugnis (§ 42 Abs. 2 VwGO analog) Bei der vorbeugenden Unterlassungsklage evtl. qualifizierte Klagebefugnis erforderlich oder beim Rechtsschutzbedürfnis erhöhte Anforderungen prüfen. 4. Widerspruchsverfahren nur bei § 126 Abs. 2 BBG/§ 54 Abs. 2 BeamtStG 5. Beteiligtenbezogene Zulässigkeitsvoraussetzungen 6. Zuständiges Verwaltungsgericht 7. Ordnungsgemäße Klageerhebung (§ 81 VwGO) 8. Allgemeines Rechtsschutzbedürfnis Speziell bei der vorbeugenden Unterlassungsklage: Ist das Abwarten der Rechtshandlung und das Ergreifen des repressiven Rechtsschutzes zumutbar? (Drohen erhebliche Beeinträchtigungen/kann einstweiliger Rechtsschutz evtl. zu spät kommen?) 9. Sonstige Zulässigkeitsvoraussetzungen 10. Zwischenergebnis B. Begründetheit 1. Die Klage ist begründet, wenn der Kläger einen Anspruch auf Unterlassen hat. Dies ist dann anzunehmen, wenn die abzuwehrende Handlung rechtswidrig wäre und den Kläger in seinen Rechten verletzen würde. 2. Passivlegitimation: Rechtsträgerprinzip (Vorsicht mit § 78 VwGO analog) 3. Rechtsgrundlage: Anspruch auf Unterlassen 4. Formelle Voraussetzungen 5. Materielle Anspruchsvoraussetzungen 6. Verletzung subjektiver Rechte (kann i. d. R. wegen Nr. 3 entfallen) C. Endergebnis II. Statthaftigkeit: Klagebegehren besteht in einem Unterlassen 1. Unterlassen als Klagebegehren Das Klagebegehren besteht darin, dass der Kläger vom Beklagten verlangt, dass dieser eine bestimmte Handlung unterlässt und der Anspruch öffentlich-rechtlicher Natur ist. Die Rechtsform und die Rechtsgrundlage dieser Handlung ist für die Statthaftigkeit unerheblich. Es kann sich um Realakte, Warnungen und Mitteilungen, Innenrechtsakte, Verfahrenshandlungen oder administrative Normen handeln. 27 28 29 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 VwGO Anhang zu § 43 Teil I. 128 Wolff Beispiel 1: Der Bürgermeister B. bezeichnet den in seiner Gemeinde tätigen Handwerker H. wiederholt als „den größten Pfuscher aller Zeiten“. H. will dies für die Zukunft verhindern, statthafte Klageart? Die Unterlassungsklage ist die statthafte Klageart. Es wird das Unterlassen (der möglichen Wiederholung) einer möglichen bevorstehenden Äußerung begehrt. Mithin liegt eine vorbeugende Unterlassungsklage vor, die sich gegen eine künftige Handlung richtet, die kein Verwaltungsakt und keine Norm ist. Beispiel 2: K. klagt gegen die Gemeinde auf Schließung eines öffentlichen Sport- oder Kinderspielplatzes, da er durch den Lärm gestört wird. Beispiel 3: Der Verein klagt auf Unterlassen der Veröffentlichung des Verfassungsschutzberichts, in dem unrichtige Behauptungen über ihn aufgestellt werden (BVerwGE 131, 171). Beispiel 4: Klage eines anerkannten Naturschutzvereins gem. § 2 UmwRG gegen die Naturschutzbehörde, die Nutzung eines in einem FFH-Gebiet ohne die erforderliche Planfeststellung ausgebauten Radweges zu unterbinden (BVerwG, NVwZ 2017, 1634). Beispiel 5: Klage eines privaten Wohnungsverwaltungsunternehmens gegen ein gemeindliches Unternehmen, die Gebäude- und Objektverwaltung für private Auftraggeber zu unterlassen (VG Meiningen, ThürVBl 2016, 18) 2. Vorbeugendes Unterlassen Geht es um das weitere Unterlassen einer gegenwärtigen Beeinträchtigung, bestehen an der Statthaftigkeit keine Zweifel. Wird dagegen die Abwehr einer künftig erwarteten Beeinträchtigung begehrt, so ist eine gewisse Wahrscheinlichkeit erforderlich, dass diese Beeinträchtigung auch eintreten kann. Die drohende Handlung muss sich jedenfalls so konkret abzeichnen, dass sie Gegenstand eines Unterlassungsurteils sein kann. Bei Wiederholungssituationen sind die Anforderungen nicht sehr hoch anzusetzen (vgl. BVerwGE 64, 298 [299]). Nach dem BVerwG gilt: Eine vorbeugende Unterlassungsklage, mit der ein drohendes tatsächliches Verwaltungshandeln abgewehrt werden soll, ist nur statthaft, wenn sich dieses Handeln hinreichend konkret abzeichnet, insbesondere die für eine Rechtmäßigkeitsprüfung erforderliche Bestimmtheit aufweist (BVerwG, NVwZ, 2018, 731, Rn. 12). Diese Prognose- und Gefährdungsfrage ist am einfachsten bei der Statthaftigkeit anzusprechen, kann aber auch beim Rechtsschutzbedürfnis geprüft werden. Beispiele: (a) Kläger will, dass die Verwaltung keine Warnungen mehr über die von ihm hergestellten Lebensmittel veröffentlicht (BVerwGE 87, 37; BVerfGE 105, 252 ff. – Diethylenglykol); (b) Abwehrklage gegen (drohende) Umsetzung eines Beamten; (c) Klage einer Fraktion gegen den Vorsitzenden des Gemeinderates, die ständigen Unterbrechungen der Redebeiträge der Fraktionsmitglieder in Zukunft zu unterlassen; (d) Klage gegen einen automatischen Datenabgleich zwischen zwei Behörden (BSG, NZS 2015, 792). 3. Vorbeugendes Unterlassen beim Verwaltungsakt und bei untergesetzlichen Normen Die Statthaftigkeit einer Unterlassungsklage ist dann problematisch, wenn es um bevorstehende Maßnahmen geht, gegen die nach ihrem Erlass eine andere Klageart als die allgemeine Leistungsklage statthaft wäre. Über die Unterlassungsklage könnten so die besonderen Zulässigkeitsvoraussetzungen dieser speziellen Klagearten umgangen werden. Diese Frage tritt insb. bei der vorbeugenden Klage gegen einen drohenden Verwaltungsakt oder einen drohenden Normerlass auf. Beispiele: (a) Kläger will, dass die Verwaltung ihm den Führerschein nicht entzieht, (b) keine Abrissverfügung erlässt, (c) keine nachbarschützende Auflage für seinen Gaststättenbetrieb auferlegt. Trotz dieser Bedenken wird in beiden Fällen eine vorbeugende Unterlassungsklage für statthaft angesehen. Zum Schutz der speziellen Klagearten verlangt man jedoch das 30 31 32 33 Anhang zu VwGO Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 Gerichtsverfassung Anhang zu § 43 VwGO Wolff 129 Vorliegen eines besonders qualifizierten Rechtsschutzbedürfnisses. Der Sache nach sind diese Klagen nur zulässig, wenn es unzumutbar erscheint, den Kläger auf den vorläufigen Rechtsschutz gem. § 80 Abs. 5 VwGO/§ 47 Abs. 6 VwGO zu verweisen. Diese Einschränkung liegt auch deshalb nahe, weil ein vorbeugendes Urteil als eine stärkere Belastung der Verwaltung anzusehen ist als eine nachträgliche Entscheidung (Gewaltenteilungsgrundsatz). Der Sache nach gelten die gleichen Überlegungen wie bei der vorbeugenden Feststellungsklage (s. dazu oben § 43, Rn. 33). Beispielsfälle in denen eine vorbeugende Unterlassungsklage ausnahmsweise denkbar wären sind etwa: (a) Klage gegen drohende Gewerbeuntersagung; (b) Klage gegen Start- und Landeerlaubnisse eines Flughafens (VGH München, DÖV 1993, 832); (c) Erlass eines VA, dessen Verstoß strafbewehrt ist (vgl. Kopp/Schenke, vor § 40, Rn. 43); (d) Klage einer Gemeinde gegen den Erlass eines Bebauungsplans einer Nachbargemeinde (BVerwGE 54, 211, 214). 4. Klage gegen verdeckte Handlungen Eine besondere Gruppe, die jüngst erheblich an Bedeutung gewinnt, bildet die vorbeugende Unterlassungsklage gegen Handlungen, deren Durchführung der Betroffene nicht wahrnehmen kann, weil sie geheim durchgeführt werden. Hier ist sowohl die ausreichende Konkretisierung der künftigen Handlung zu prüfen als auch die hinreichende Wahrscheinlichkeit, dass es zu Handlungen gegen den Betroffenen kommen wird. Entscheidend ist, ob man dem Betroffenen zumuten kann, die Handlung erst abzuwarten, sofern er über sie nachträglich informiert wird, und wie plausibel es ist, dass die Handlung gegen ihn ergehen wird. In dieser Form konkurriert die vorbeugende Unterlassungsklage mit der Feststellungsklage und ist als verwaltungsrechtlicher Rechtsschutz zu ergreifen, bevor unmittelbar gegen ein Gesetz Verfassungsbeschwerde erhoben werden kann (vgl. BVerfG, NJW 2019, 842, Rn. 44). Beispiele: (a) Klage eines Autofahrers gegen die Polizei, eine gesetzlich neu eingeführte automatische Kennzeichenüberwachung durchzuführen (BVerwG, 2015, 906, Rn. 17 ff.). (b) Klagen gegen den BND, Metadaten aus Telefonie-Verkehren zu speichern (BVerwG, NVwZ, 2018, 731, Rn. 14). III. Klagebefugnis 1. § 42 Abs. 2 VwGO analog Die Unterlassungsklage ist in analoger Anwendung des § 42 Abs. 2 VwGO nur zulässig, wenn der Kläger plausibel geltend machen kann, dass der Akt, dessen Unterlassen er begehrt, ihn möglicherweise in seinen Rechten verletzen würde. Dies ist nur dann der Fall, wenn die Beeinträchtigung die Schwelle zur Rechtsbeeinträchtigung überschreitet; bloße Unannehmlichkeiten reichen nicht. Bei Immissionen kann § 3 Abs. 1 BImSchG als Maßstab herangezogen werden. Die Adressatentheorie ist mangels unmittelbarer Regelung nicht anwendbar. 2. Mögliche Abwehrrechte Es können sich dabei aus allen denkbaren Rechtspositionen Abwehrrechte ergeben: aus den Grundrechten, aus Gesetz, Vertrag, Zusicherung oder aus ungeschriebenen Rechtsquellen. Die wichtigste Rechtsgrundlage ist in diesem Bereich der allgemeine Unterlassungsanspruch, der ungeschrieben ist und als Annex aus Abwehransprüchen folgt (s. dazu § 113 VwGO Rn. 178). Im innerstaatlichen Verhältnis (z. B. Gemeinderatsmitglied gegen Gemeinderat) folgt der Anspruch als Annex aus dem betroffenen Organrecht. 33 34 35 36 37 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 VwGO Anhang zu § 43 Teil I. 130 Wolff IV. Sonstige Zulässigkeitsvoraussetzungen Für das Widerspruchsverfahren und die Frist gilt das Gleiche wie bei der allgemeinen Leistungsklage (s. o. Anh. zu § 43, Rn. 22). Auch für das allgemeine Rechtsschutzbedürfnis gelten die allgemeinen Grundsätze. Richtet sich der Kläger gegen eine falsche Tatsachenbehauptung, Warnmitteilung usw., so kann er sowohl für eine Klage auf Widerruf (Leistungsklage), als auch für die Klage auf Unterlassen der Behauptung ein Rechtsschutzinteresse geltend machen. Das allgemeine Rechtsschutzbedürfnis fehlt zum Beispiel, wenn der Kläger die Wiederholung einer Handlung abwehren will, ohne dies zunächst bei dem Verwaltungsträger selbst vorgebracht zu haben oder nach einer starken Ansicht, wenn die klagende Verwaltung die Unzulässigkeit durch einen Verwaltungsakt feststellen, bzw. die drohende Maßnahme untersagen kann. Zum qualifizierten Rechtsschutzbedürfnis bei einer vorbeugenden Unterlassungsklage (s. o. bei Statthaftigkeit Rn. 30). C. Innenrechtsstreit I. Außenrechtsstreit als Normalfall Die VwGO geht konkludent davon aus, dass sich das Prozessrechtsverhältnis auf zwei verschiedene (juristische oder natürliche) Personen erstreckt. Von seiner Entstehung her ist der Verwaltungsprozess ein Rechtsstreit zwischen Bürger und Staat. Das entsprach sowohl der traditionellen Trennung von Staat und Gesellschaft als auch dem Verständnis des Rechtsverhältnisses als Beziehung zwischen selbständigen Personen. Dennoch ist heute unbestritten, dass auch qualifizierte Innenrechtsstreite verwaltungsprozessual ausgetragen werden können (Kopp/Schenke, Vor § 40, Rn. 6). Von Innenrechtsstreit spricht man bei Streitigkeiten zwischen zwei Organen der gleichen juristischen Person (z. B. Fachbereichsrat/Fakultät gegen Universität oder Gemeinderatsmitglied gegen Gemeinderat oder Beamter [als Organwalter] gegen Dienstherr). Die bekannteste Fallgruppe ist dabei der Kommunalverfassungsstreit. Entgegen der irreführenden Bezeichnung ist der Kommunalverfassungsstreit keine verfassungsrechtliche Streitigkeit im eigentlichen Sinne, sondern der Streit zwischen Organen der Kommune um ihre Kompetenzen. II. Voraussetzung: Kontrastorgan Streiten zwei staatliche Organe miteinander, muss schon bei der Beteiligtenfähigkeit darauf hingewiesen werden, dass die Organteile hier Träger von Rechten sein können. Das ist nur möglich, wenn die dem Organ oder Organteil verliehenen Kompetenzen nicht nur im Interesse des Gesamtorganismus stehen, sondern zur Konstituierung von „Kontrastorganen“ zum Zwecke inneradministrativer Gewaltenbalancierung diesen zugewiesen und daher mit den klassischen subjektiven Rechten vergleichbar sind. Sind die Organe als Kontrastorgane ausgestaltet, können die dadurch entstehenden Streite vor Gericht ausgetragen werden. Diese Kompetenzen bzw. subjektiven Rechte fallen als staatliches Innenrecht nicht unter Art. 19 Abs. 4 GG. Ist eine umstrittene Maßnahme dem Organwalter gegenüber in Form eines Verwaltungsaktes ergangen, dann ist dieser nicht nur in seinen organschaftlichen Rechten, sondern zugleich in seiner Organwalterstellung insgesamt, also in seiner Stellung als Rechtsperson betroffen, so dass kein Innenrechtsstreit mehr vorliegt (str.). Beispiele für Innenstreitigkeiten: (a) die Feststellung, dass ein Gemeinderatsmitglied sein Mandat kraft Gesetzes verloren hat, die Klage eines Gemeinderatsmitglieds (b) auf Zulassung zu einer Gemeinderatssitzung oder (c) gegen den Bürgermeister auf Vollzug eines Gemeinderatsbeschlus- 38 39 40 41 Anhang zu VwGO Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 Gerichtsverfassung Anhang zu § 43 VwGO Wolff 131 ses bzw. (d) gegen den Vorsitzenden auf Abnahme von Kreuzen im Sitzungssaal oder Verhängung eines Rauchverbots sowie (e) gegen Ausschluss aus der Ratsfraktion (VGH Kassel, NVwZ 1990, 391 f.; a. A. VGH München, NJW 1988, 2754 – Rechtsverhältnisse innerhalb der Ratsfraktion seien zivilrechtlich); (f) die Klage des Beamten gegen eine Umsetzung. III. Statthafte Klageart Der Innenrechtsstreit ist keine eigene Klageart, sondern nur die Kennzeichnung einer bestimmten prozessualen Situation. Die Klageart im Innenrechtsstreit richtet sich nach dem Klagebegehren. Die (positive) allgemeine Leistungsklage, die Unterlassungsklage und die Feststellungsklage sind mögliche Klagearten. Entfaltet der angegriffene Rechtsakt keine Rechtswirkungen mehr (auch nicht im Sinne eines Rechtsscheins), ist nur die Feststellungsklage möglich (s. Anh. zu § 43, Rn. 15 ff.). Auch ein Normenkontrollantrag nach § 47 Abs. 1 Nr. 2 VwGO ist grundsätzlich möglich (BVerwG, NVwZ 1988, 1119 zu kommunalen Geschäftsordnungen). Die Anfechtungs- und Verpflichtungsklage sowie die Fortsetzungsfeststellungsklage scheiden aus, da die anzugreifenden Maßnahmen im Innenrechtsverhältnis ergehen und daher keine Verwaltungsakte sind (Außenwirkung fehlt). Umstritten ist, ob es Situationen beim Innenrechtsstreit gibt, die die Anerkennung einer allgemeinen Gestaltungsklage erfordern, welche mitunter auch als Klageart sui generis bezeichnet wird. Der Grund für diesen Streit liegt in dem Umstand, dass die Leistungsklage auf ein Leistungsurteil gerichtet ist und ihr daher keine kassatorische Wirkung zukommt. Der VGH München hat bei der Leistungsklage mitunter eine kassatorische Wirkung angenommen (VGH München, BayVBl 1976, 753 [754]; VGH München, BayVBl 1985, 339). Dieses Ergebnis wird aber als sinnwidrig und systemfremd überwiegend abgelehnt (Hufen, § 21, Rn. 11). Einer starken Ansicht in der Literatur geht die Leistungsklage nicht weit genug. Sie fordert, dass der Kläger eine Aufhebung (Kassation) gleich durch das Gericht erreichen kann. Gestützt wird dies auf eine geforderte Parallelität zur Anfechtungsklage. Bei dieser hebt das Gericht den angegriffenen Verwaltungsakt unmittelbar auf, so müsse es auch für Rechtsakte, die keine Verwaltungsakte sind, eine Klageart geben, bei der das Gericht den Rechtsakt unmittelbar aufhebt. Geht man von einem Numerus clausus der Klagearten in der VwGO aus, wäre die Annahme einer ungeschriebenen Klageart nur möglich, wenn verfassungsrechtliche Gründe eine verfassungskonforme Erweiterung des Kanons der Klagearten erfordern würden. Geht man nicht von einem Numerus clausus aus, müssen dennoch gewichtige Gründe dafür vorliegen, um eine Klageart, die die VwGO nicht kennt, anzunehmen. Da die Organe und Organteile sich i. d. R. nicht auf Art. 19 Abs. 4 GG stützen können, ist es nicht einfach, für diese das Gebot des effektiven Rechtsschutzes zu begründen (ablehnend daher zu Recht etwa Kopp/Schenke, Vor § 40, Rn. 8b). Selbst wenn das Gebot des effektiven Rechtsschutzes anwendbar sein sollte, scheint die Leistungsklage immer noch im Ergebnis ausreichenden Rechtsschutz zu bieten, so dass eine allgemeine Gestaltungsklage nicht anzuerkennen ist (a. A. Hufen, § 21, Rn. 14). Die Gegenansicht kann sich allerdings auf die allgemeine Formulierung in § 43 Abs. 2 VwGO („Gestaltungsklage“) stützen. Beispiel 1: Das Gemeinderatsmitglied G. wird zu Unrecht durch Beschluss des Gemeinderates für die nächsten zwei Sitzungen auf der Grundlage der landesrechtlichen Gemeindeordnung von den Gemeinderatssitzungen ausgeschlossen. G. klagt auf Aufhebung dieses Beschlusses durch das Gericht – Erfolgsaussichten? Der Aufhebungsbeschluss selbst hat nur Aussicht auf Erfolg, wenn man die Gestaltungsklage sui generis annimmt. Lehnt man diese ab, kann G auf eine Verpflichtung des Gemeinderats zur Aufhebung des Beschlusses klagen, aber nicht auf Aufhebung unmittelbar durch das Gericht. Sofern sein Anspruch begründet ist, würde das Gericht demnach den Beklagten zur Aufhebung oder Rückgängigmachung verpflichten und die Klage im Übrigen abweisen. 42 43 44 45 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 VwGO Anhang zu § 43 Teil I. 132 Wolff Beispiel 2: Der Bürgermeister trifft eine Eilrechtsentscheidung auf Grundlage des landesrechtlichen Kommunalgesetzes. Der Gemeinderat ist der Auffassung, dass die Voraussetzungen für eine Eilentscheidung nicht vorgelegen hätten, und will es nicht bei einer eigenen Aufhebung belassen und klagt auf Aufhebung dieser durch das Gericht. Auch hier ist nach zutreffender Ansicht nur die Klage auf Rückgängigmachung durch den Bürgermeister statthaft; eine andere Frage ist, ob dem Gemeinderat nicht das Rechtsschutzbedürfnis fehlt, da er durch eigenen Gemeinderatsbeschluss die Eilentscheidung aufheben kann. IV. Klagebefugnis – § 42 Abs. 2 VwGO analog Subjektive öffentliche Rechte im eigentlichen Sinne kann das Organ nicht besitzen, da es nicht selbst Träger von Außenrechten sein kann. Für die Klagebefugnis muss sich das Organ oder Organteil auf Organkompetenzen berufen, die ihm selbst zustehen, § 42 Abs. 2 VwGO analog. Dies wird überwiegend selbst dann verlangt, wenn eine Feststellungsklage vorliegt. Dabei reicht zur Begründung der Klagebefugnis nicht jede Verwaltungskompetenz aus. Erforderlich sind Organrechte, die dem Organ wie subjektive Rechte zugewiesen sind (sog. „wehrfähige Rechte“). Die Mitwirkungsrechte des Organs müssen ihm erkennbar die Befugnis einräumen, die Einhaltung dieses Rechts auch von den anderen Organen zu verlangen („Kontrastorgane“ zur inneradministrativen Gewaltenbalance). Dies ist vor allem anzunehmen, wenn die Mitgliedschaftsrechte einen pluralistischen Willensbildungsprozess sichern sollen. Beispiel: Das Gemeinderatsmitglied E. klagt auf Aufnahme eines Tagesordnungspunkts, den der Bürgermeister bewusst nicht aufnehmen will. Notwendig ist, dass die Organrechte möglicherweise verletzt werden. So kann etwa die Überschreitung der Verbandskompetenz der Gemeinde durch den Bürgermeister Rechte des einzelnen Ratsmitglieds nicht tangieren. Ebenso hat das einzelne Gemeinderatsmitglied gegenüber dem Gemeinderat keinen Anspruch auf generell rechtmäßiges Handeln. Auch der Gemeinderat als Ganzes hat keinen organschaftlichen Anspruch auf rechtmäßiges Handeln des Bürgermeisters. Beispiel: Der Gemeinderat beschließt, die Bundesregierung öffentlich im Namen der Gemeinde aufzufordern, die Vereinigten Staaten von Amerika im Krieg gegen den Irak mit Kampftruppen zu unterstützen. Das Gemeinderatsmitglied E. erhebt die Feststellungsklage. Es soll festgestellt werden, dass der Gemeinderat ihm gegenüber nicht berechtigt sei, diesen Beschluss zu fassen. Der Antrag ist unzulässig (s. a. Kuhla/Hüttenbrink, Der Verwaltungsprozess, D, Rn. 268). Eine gewisse Unschärfe bei der Klagebefugnis im Innenstreit entsteht dadurch, dass die Rechtsprechung bei der Wahrnehmung von Organkompetenzen auch die Berufung auf die Grundrechte zulässt. Beispiele: (a) Das Gemeinderatsmitglied E. trägt eine 30 Zentimeter große Plakette mit dem Aufdruck „Kein Krieg im Irak“ und will sie auch nach mehrmaliger Aufforderung nicht abnehmen. Er beruft sich auf Art. 5 GG. (b) Ein weiteres Gemeinderatsmitglied G. will, dass die Kreuze im Sitzungssaal abgehängt werden, und beruft sich auf Art. 4 GG. (c) Das Gemeinderatsmitglied Z. beantragt ein Rauchverbot und beruft sich auf Art. 2 Abs. 2 GG. Streng genommen könnte man auf den Gedanken kommen, dass im Organrechtsverhältnis keine Grundrechte wirksam werden. Die Organwalter sind an den Rechtsverhältnissen im Kommunalverfassungsstreit nicht als Bürger (und insoweit als Grundrechtsträger), sondern als Organe mit Organrechten beteiligt. Ist der Organwalter in seinen Grundrechten betroffen, spricht dies gerade für die Annahme, dass der Akt kein Innenrechtsakt ist, sondern Außenwirkungen besitzt. Dennoch hat das Bundesverwaltungsgericht wiederholt die Berufung auf Art. 5 GG bei der näheren Bestimmung der Art und Weise der Wahrnehmung der Organrechte (Teilnahme an den Sitzungen des Gemeinderates) zugelassen. Dies ist sachlich zu rechtfertigen, wenn man zwischen den Rechtswirkungen der Maßnahme und der Handlung bzw. dem Rechtsgut, wegen der 46 47 48 49 Anhang zu VwGO Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 Gerichtsverfassung Anhang zu § 43 VwGO Wolff 133 bzw. dem die Maßnahme erfolgt bzw. nicht erfolgen soll, differenziert: Der Organwalter wird durch eine Ordnungsmaßnahme in seinen Organrechten beeinträchtigt (daher keine Außenwirkung). Der Grund für die Beeinträchtigung liegt aber in einer Grundrechtsausübung des Gemeinderats. An diese wird für eine Beeinträchtigung seiner Organrechte angeknüpft. Mit der organschaftlichen Maßnahme knüpft das andere Organ an die Wahrnehmung eines Grundrechts des Organwalters an bzw. behindert eine vom Grundrecht geschützte Handlung. Die Organwalter bleiben auch im Innenbereich des Staates Grundrechtsträger, so dass es möglich ist, durch eine organschaftliche Maßnahme ihre Grundrechte zu verletzen. Das Bundesverwaltungsgericht sieht dabei die Vorschriften der Gemeindeordnungen als allgemeine Gesetze i. S. d. Art. 5 Abs. 2 GG an (BVerwG, NVwZ 1988, 837; BVerwG, NVwZ 1989, 975). V. Sonstige Besonderheiten bei den Sachurteilsvoraussetzungen Wegen der primären Ausrichtung der VwGO auf das Verhältnis des Staats zum Bürger ist an bestimmten Punkten der Zulässigkeitsprüfung auf die Besonderheiten des Innenrechtsstreits einzugehen. So ist der Innenrechtsstreit eine verwaltungsrechtliche Streitigkeit i. S. v. § 40 Abs. 1 S. 1 VwGO, da keine verfassungsrechtliche Streitigkeit vorliegt und auch öffentlichrechtliche Streitigkeiten (wenn auch nur im Innenrechtsverhältnis) gegeben sind. Die Begründung der Beteiligtenfähigkeit des Organs variiert zwischen § 61 Nr. 1 (VGH Mannheim, DÖV 1980, 573) und § 61 Nr. 2 VwGO (OVG Münster, NVwZ 1983, 485 [486]) und § 61 Nr. 2 VwGO analog (VG Kassel, NVwZ 1983, 372). Die Beteiligtenfähigkeit wird dabei nach jeder Ansicht durch das Organrecht vermittelt. Das Organrecht setzt das Organ vom internen Behördenaufbau in einer Weise ab, dass das Organ verselbständigt betrachtet werden kann. Das Organ muss aber Teil der Verwaltung sein, ansonsten liegt ein „normaler“ Außenrechtsstreit vor. So werden etwa die Initiatoren eines Bürgerbegehrens bis zur Zulassung des Begehrens nicht als Organ begriffen, sondern als eine mit eigenen Rechten versehene Gruppe von Menschen. Nach Zulassung des Begehrens werden sie überwiegend als „Organ“ der Gemeinde eingestuft (OVG Bremen, NVwZ-RR 2005, 54 f.; BVerfG, Kammer, Beschl. v. 22.2.2019, Rn. 22). Die Möglichkeit der Verletzung eines Organrechts ist eine Frage der Klagebefugnis und nicht der Beteiligtenfähigkeit. Das Rechtsschutzbedürfnis für einen Innenstreit entfällt nicht durch die Möglichkeit des Einschreitens der Rechtsaufsicht. Besitzt der Bürgermeister ein Beanstandungsrecht, dann fehlt ihm das Rechtsschutzbedürfnis für eine Klage, sofern er durch eine Beanstandung die Rechtsverletzung vermeiden kann. In der Begründetheitsprüfung geht die überwiegende Meinung davon aus, dass die Klage gegen das Organ zu richten ist, von dem die umstrittene Maßnahme stammt (OVG Münster, NVwZ 1990, 188). Der VGH München nimmt dagegen auch im Kommunalverfassungsstreit keine Ausnahme vom Rechtsträgerprinzip an und hält die Gemeinde für den richtigen Beklagten (BayVGH, BayVBl 1984, 77; VGH München, BayVBl 1985, 339). VI. Besonderheiten in den Sonderrechtsverhältnissen Die Streitigkeiten in den Sonderrechtsverhältnissen (wie Schule, Haft, Wehrpflicht und Beamtentum) sind strukturell mitunter Innenrechtsstreitigkeiten. Dennoch sind sie mit den reinen Innenrechtsstreitigkeiten wie den Kommunalverfassungsrechtsstreitigkeiten nicht zu vergleichen, da nicht Organwalter um wehrfähige Kompetenzen streiten, sondern betroffene Einzelne um ihre Rechte. Die Abgrenzung verläuft dann nicht zwischen normalen Kompetenzen und wehrfähigen Kompetenzen = subjektive Rechte, sondern zwischen Grundverhältnis und Betriebsverhältnis bzw. Rechtsperson 50 51 52 53 54 55 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 VwGO § 44 Teil I. 134 Wolff und Betriebsverhältnis. Soweit das Grundverhältnis betroffen ist, sind die Akte Verwaltungsakte und es greift die Anfechtungsklage. Ein Innenrechtsstreit liegt nur vor, sofern es um das Betriebsverhältnis geht. Innerhalb des Betriebsverhältnisses sind nur wenige Akte verwaltungsgerichtlich überprüfbar. Entweder vermittelt die konkrete Regelung keine subjektiven Rechte, oder sie ist als reine Verfahrenshandlung wegen § 44a VwGO nicht selbständig anfechtbar. Ausgeschlossen sind zulässige Klagen im Betriebsverhältnis allerdings nicht, vielmehr bedürfen sie nur einer ausführlicheren Begründung. Aber auch wenn keine Außenwirkung gegeben ist, können Rechte der in den Sonderrechtsverhältnissen Stehenden betroffen sein, mit der Folge, dass ihnen die Klagebefugnis für eine Leistungsklage oder eine Feststellungsklage zusteht. Beispiel: Eine Umsetzung eines Beamten verletzt die Fürsorgepflicht; eine Schülerband wird bei der Schulfeier immer übergangen – diese Fälle bilden Verletzungen trotz Betriebsverhältnis. VII. Aufbauschema des Innenrechtsstreits Sachentscheidungsvoraussetzungen 1. § 40 Abs. 1 S. 1 VwGO – keine verfassungsrechtliche Streitigkeit – auch Innenrechtsstreitigkeiten sind Streitigkeiten i. S. d. VwGO 2. Statthafte Klageart: – Liegt eine öffentlich-rechtliche Maßnahme vor, die nicht den Charakter eines Verwaltungsaktes hat (wegen fehlender Außenwirkung oder fehlender Regelungswirkung)? – Keine eigene Klageart: Deshalb allgemeine Leistungsklage (solange noch Rechtswirkungen oder Belastungen von dem angegriffenen Akt ausgehen), Unterlassungsklage und Feststellungsklage – auch allgemeine Gestaltungsklage als Klageart sui generis? 3. Klagebefugnis – Möglichkeit der Verletzung von Organrechten; Kompetenzen, die dem Organ wie subjektive Rechte zugeordnet sind; Organ als Kontrastorgan zur inneradministrativen Gewaltenbalance 4. Beteiligtenbezogene Zulässigkeitsvoraussetzungen – Beteiligtenfähigkeit – v. a. § 61 Nr. 2 VwGO direkt oder analog 5. Rechtsschutzbedürfnis – Möglichkeit die Rechtsaufsicht anzurufen reicht nicht – Beanstandungsrecht für den Bürgermeister kann Rechtsschutzbedürfnis entfallen lassen 6. Sonstige Zulässigkeitsvoraussetzungen § 44 § 44 [Objektive Klagehäufung] Mehrere Klagebegehren können vom Kläger in einer Klage zusammen verfolgt werden, wenn sie sich gegen denselben Beklagten richten, im Zusammenhang stehen und dasselbe Gericht zuständig ist. Pflichtstoff im gesamten Bundesgebiet (**) A. Überblick § 44 VwGO normiert die so genannte objektive Klagehäufung (Klageverbindung). Diese liegt bei der Verbindung mehrerer Klagebegehren vor, d. h. mehrerer prozessualer Ansprüche (Streitgegenstände) eines Klägers gegen denselben Beklagten. Man unterscheidet folgende Arten von Klagehäufung: – Die kumulative Klagehäufung: Es werden verschiedene Ansprüche nebeneinander geltend gemacht; 56 1 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 Gerichtsverfassung § 44 VwGO Wolff 135 Beispiel: Der A. erhebt Anfechtungsklage gegen die Abrissverfügung für einen Schuppen und gegen die Nutzungsuntersagung für ein Haus, das auf dem gleichen Grundstück liegt. – Die eventuale Klagehäufung: Neben dem Hauptantrag wird, für den Fall, dass dieser unzulässig oder unbegründet (je nach Antrag) ist, ein Eventual-Antrag (Hilfsantrag) gestellt. Die Rechtshängigkeit des Hilfsantrags entfällt rückwirkend mit Zuerkennung des Hauptanspruchs (vgl. VGH Mannheim, NVwZ 1985, 351); Beispiel: A. erhebt eine Anfechtungsklage und für den Fall, dass der Verwaltungsakt erledigt sein sollte, eine Fortsetzungsfeststellungsklage. – Die Stufenklage, nach der ein zweiter Antrag nur für den Fall gestellt wird, dass das Gericht dem zunächst gestellten ersten Antrag stattgibt. Beispiel: Antrag auf Folgenbeseitigung für den Fall, dass der Verwaltungsakt rechtswidrig ist und aufgehoben wird. Keine objektive Klagehäufung liegt vor, wenn ein Klagebegehren aus mehreren materiellen Rechtsgründen verfolgt wird. Nur für den Fall, dass der gleiche materielle Anspruch verschiedenen Rechtswegen zugewiesen wird (wie etwa der Amtshaftungsanspruch nach Art. 34 S. 3 GG und einem vertraglichen Schadensersatzanspruch aus öffentlich-rechtlichem Vertrag), geht man ausnahmsweise davon aus, dass die beiden getrennten materiellen Ansprüche zugleich verschiedene Streitgegenstände bilden (Kopp/Schenke, § 44, Rn. 2). § 44 VwGO meint die Klagehäufung bei Klageerhebung. Die nachträgliche Klagehäufung muss dagegen sowohl die Voraussetzungen des § 44 VwGO als auch die des § 91 VwGO erfüllen. Die Möglichkeit des § 44 VwGO ist unabhängig von der Möglichkeit des Gerichts, mehrere Verfahren nach § 93 VwGO zu verbinden. Die so genannte subjektive Klagenhäufung mehrerer Kläger ist ein Fall der Streitgenossenschaft und richtet sich nach § 64 VwGO. Wolff B. Erläuterungen § 44 I. Begriff des Klagebegehrens Klagebegehren ist ein Streitgegenstand (vgl. dazu § 121, Rn. 18 ff.). Teil I. II. Verbindung in einer Klage Der Kläger kann die einzelnen Klagebegehren auch durch getrennte Klagen einklagen, mit der Folge, dass das Gericht diese Klagen nach § 93 VwGO verbinden kann, aber nicht muss. Gerichtsverfassung III. Sachlicher Zusammenhang Zwischen den verschiedenen Klagebegehren muss bei einer Klagehäufung ein sachlicher Zusammenhang bestehen. Der Zusammenhang muss dabei nicht rechtlicher Natur sein. Es reicht, wenn die geltend gemachten Klagebegehren nach der allgemeinen Lebensanschauung rein tatsächlich einem einheitlichen Lebensvorgang zuzurechnen sind. Beispiel: Klage auf Gewährung von unterschiedlichem Abschiebeschutz (§ 51 und § 53 AuslG a. F. – BVerwG, NVwZ 1997, 1173). Nicht erforderlich ist ebenfalls, dass für die Klagebegehren die gleiche Klageart statthaft ist. Die Verbindung von Normenkontrollantrag und sonstigen Klagen hält die 2 3 4 5 6 7 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 VwGO § 44a Teil I. 136 Wolff überwiegende Ansicht allerdings für unzulässig (VGH Mannheim VBlBW 1992, 259, 260; Kopp/Schenke, § 44, Rn. 7; a. A. Hufen, § 13 Rn. 14). Meist dürfte die Klageverbindung in diesen Fällen schon an unterschiedlichen Beklagten oder der Zuständigkeit unterschiedlicher Gerichte scheitern. IV. Zuständigkeit desselben Gerichts Es muss sachlich und örtlich dasselbe Gericht für alle Klageansprüche zuständig sein. Fehlt bei einer kumulativen Klagehäufung für einen Anspruch die Zuständigkeit, so wird dieser nach § 83 VwGO an das zuständige Gericht verwiesen. Bei eventueller Klagehäufung ist bei Unzuständigkeit des Gerichts für den Hauptantrag dieser zusammen mit dem Hilfsantrag an das zuständige Gericht zu verweisen. Ist das Gericht nur für den Hilfsantrag unzuständig, so wird in dem Moment, in dem über den Hauptantrag entschieden ist, die Klage hinsichtlich des Hilfsantrags verwiesen, bzw. wenn die Verweisung nicht möglich ist, abgewiesen. V. Derselbe Beklagte Wer beklagt ist, richtet sich nach §§ 63 Nr. 2, 61 Nr. 1 VwGO. Für alle Klagebegehren muss der gleiche Beklagte betroffen sein. VI. Wirkung der Klagehäufung Bei einer Klagehäufung verhandelt und entscheidet das Gericht über sämtliche geltend gemachten Klagebegehren zusammen. Es kann die Verfahren jedoch nach § 93 S. 2 VwGO trennen, wenn es dies für zweckdienlich hält. Weiter hat es die Möglichkeit, durch Teilurteil nach § 110 VwGO über einzelne Ansprüche vorweg zu entscheiden. Bei einer eventuellen Klagehäufung ist für den Fall, dass kein sachlicher Zusammenhang besteht oder die Beklagten nicht identisch sind, eine eventuelle Klagehäufung nicht zulässig, mit der Folge, dass der Hilfsantrag unzulässig ist. VII. Aufbaufragen Die Voraussetzungen des § 44 VwGO sind bei der kumulativen Klagehäufung keine Zulässigkeitsvoraussetzungen. Sie sind daher vorab oder am Ende der Zulässigkeitsprüfung vor Beginn der Begründetheitsprüfung anzusprechen. Möglich ist es jedoch auch, die Voraussetzungen des § 44 VwGO bei der Statthaftigkeit der Klagen zu erwähnen, sofern deutlich ist, dass sie selbst nicht als Statthaftigkeitsvoraussetzungen qualifiziert werden. Bei der eventuellen Klagehäufung darf über den Eventualantrag erst entschieden werden, wenn der Ausgang des Hauptantrags geklärt ist. Daher muss in diesem Fall die gesamte Prüfung der Eventualklage aufbaumäßig hinter der gesamten Prüfung der Zulässigkeit und Begründetheitsprüfung des Hauptantrags gestellt werden. § 44a § 44a [Rechtsbehelfe gegen behördliche Verfahrenshandlungen] 1Rechtsbehelfe gegen behördliche Verfahrenshandlungen können nur gleichzeitig mit den gegen die Sachentscheidung zulässigen Rechtsbehelfen geltend gemacht werden. 2Dies gilt nicht, wenn behördliche Verfahrenshandlungen vollstreckt werden können oder gegen einen Nichtbeteiligten ergehen. Pflichtstoff im gesamten Bundesgebiet (***) 8 9 10 11 12 13 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 Gerichtsverfassung § 44a VwGO Wolff 137 A. Überblick § 44a VwGO wurde mit Erlass des VwVfG in die VwGO aufgenommen. Die Vorschrift soll aus Effizienzgründen sicherstellen, dass der Kläger die Einhaltung von Verfahrensbestimmungen i. d. R. nicht gesondert erzwingen kann. Die Vorschrift wird in Examensarbeiten häufig übersehen. Vertiefung: Art. 9 Abs. 2 UAbs. 1 des UN/ECE-Übereinkommens über den Zugang zu Informationen, die Öffentlichkeitsbeteiligung an Entscheidungsverfahren und den Zugang zu Gerichten in Umweltangelegenheiten vom 25.6.1998 (Århus-Konvention)1 verlangt für bestimmte Umweltangelegenheiten die Überprüfung der Rechtmäßigkeit von angefochtenen Entscheidungen auch in verfahrensrechtlicher Hinsicht. Es war umstritten, ob § 44a VwGO wegen dieser Vorgabe ge- ändert werden muss (vgl. Ziekow, NVwZ 2005, 263 ff.); der Gesetzgeber hat sich zum Erlass einer Sonderbestimmung entschlossen, die spezieller als § 44a VwGO ist – vgl. § 4 Abs. 1 UmwRG. B. Tatbestandsvoraussetzungen I. Allgemeines Die Unzulässigkeit des Rechtsbehelfs gegen Verfahrenshandlungen nach § 44a S. 1 VwGO hat folgende Voraussetzungen: – es liegt eine Verfahrenshandlung vor; – es gibt einen zulässigen Rechtsbehelf gegen die Sachentscheidung und die Verfahrenshandlung wird unabhängig von der Sachentscheidung angegriffen; – die Klage wird von einem Beteiligten des laufenden Verwaltungsverfahrens erhoben; – die Verfahrenshandlung ist nicht selbständig vollstreckbar bzw. es greift keine ungeschriebene Ausnahme von § 44a S. 2 VwGO. II. Verfahrenshandlung 1. Unabhängigkeit von der Verfahrensart Die Vorschrift gilt bei allen Klagearten und für selbständige Antragsverfahren im einstweiligen Rechtsschutz (§§ 80, 80a und § 123 VwGO – VG Hannover, NVwZ 1986, 960). 2. Verfahrenshandlung Maßgeblich ist allein, ob die angegriffene Handlung eine behördliche Verfahrenshandlung ist. Dies sind behördliche Handlungen, die im Zusammenhang mit einem schon begonnenen und noch nicht abgeschlossenen Verwaltungsverfahren stehen und der Vorbereitung einer regelnden Sachentscheidung dienen. Ein Verwaltungsverfahren ist die nach außen wirkende Tätigkeit der Behörden, die auf die Prüfung der Voraussetzungen, die Vorbereitung und den Erlass eines Verwaltungsaktes oder den Abschluss eines öffentlich-rechtlichen Vertrages gerichtet ist (vgl. § 9 VwVfG) (BVerwG, NVwZ-RR 2017, 423). Unerheblich ist nach herrschender Ansicht, ob die Verfahrenshandlung Verwaltungsaktcharakter besitzt oder nicht. Verfahrenshandlungen im Sinne von § 44a VwGO sind Entscheidungen, die eine Sachentscheidung in einem laufenden Verfahren ermöglichen, ohne selbst über den Verfahrensgegenstand zu entscheiden. __________________________________________________________________________________ 1 Vgl. Gesetz zu dem Übereinkommen vom 25.6.1998 über den Zugang zu Informationen, die Öffentlichkeitsbeteiligung an Entscheidungsverfahren und den Zugang zu den Gerichten in Umweltangelegenheiten (Århus-Übereinkommen) vom 9.12.2006 BGBl. II 1251). 1 2 3 4 5 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 VwGO § 44a Teil I. 138 Wolff Beispiele für Verfahrenshandlungen (weitere Beispiele bei Kopp/Schenke, § 44a, Rn. 5): (a) Klage auf Einvernehmenserklärung der Gemeinde oder auf Ersetzung des Einvernehmens durch die Rechtsaufsicht; (b) Klage auf Hinzuziehung zur Anhörung im Rahmen eines Genehmigungsverfahrens; (c) Klage auf Unterlassen einer Maßnahme der Amtshilfe, wie etwa der Weitergabe von Akten; (d) Klage gegen die Bestellung eines bestimmten Sachverständigen (VGH Kassel, NVwZ 1992, 391; OVG Münster, DVBl 1996, 120); (e) Feststellungsklage in Bezug auf die Befangenheit eines Amtsträgers; (f) Klage auf Akteneinsicht oder Einsichtnahme in bestimmte sonstige Unterlagen (BVerwG, NVwZ 2017, 489 im Rahmen einer beamtenrechtlichen Beförderungskonkurrenz); (g) Abwehr eines befangenen Beamten (OVG Münster, DVBl 2000, 572 f.); (h) Die Aufforderung an einen Ruhestandsbeamten nach § 61 IV RhPfBG, sich ärztlich untersuchen zu lassen (OVG Koblenz, NVwZ 2003, 374); (i) Stellungnahme des Präsidialrats im Rahmen der Bundesrichterwahl (VGH Mannheim, DRiZ 2019, 66 ff.); (j) Zustimmung des aufnehmenden Dienstherrn bei einer dienstherrnübergreifenden Versetzung (HessVGH ZBR 2018, 104). Keine Verfahrenshandlungen sind dagegen: Datenübermittlung zwischen Kraftfahrtbundesamt und Zulassungsbehörde bezüglich Abschalteinrichtungen (OVG SH, NJW 2018, 329); Dienstpostenbewertung (BVerwG, NVwZ-RR 2017, 423). Mitunter kann es schwierig sein zu beurteilen, ob eine Entscheidung eine Verfahrenshandlung zur Erreichung einer Sachentscheidung oder der Abschluss eines Verwaltungsverfahrens mit verfahrensrechtlichem Inhalt ist, dem sich dann ein zweites selbständiges Verfahren anschließt (mit der Folge, dass § 44a VwGO nicht greift). Beispiel: So ist etwa die Entscheidung der Bundesnetzagentur, dass der Zuteilung von Frequenzen ein Vergabeverfahren gem. § 55 Abs. 9 TKG voranzugehen hat und nicht direkt ein Einzelzuteilungsverfahren gem. § 55 Abs. 4 TKG stattfindet, eine selbständige Entscheidung und keine Verfahrenshandlung (BVerwGE 134, 368). III. Selbständiges Verfahren 1. Rechtsbehelf gegen Sachentscheidung § 44a VwGO setzt voraus, dass ein Rechtsbehelf gegen die Sachentscheidung besteht. Gibt es keine Rechtsbehelfsmöglichkeiten, dann liegt es nahe, den Ausschluss von § 44a S. 1 VwGO nicht eingreifen zu lassen. Umstritten ist, ob § 44a VwGO ausscheidet, wenn die Verletzung der Verfahrensvorschrift nach Eintritt der Bestandskraft der Sachentscheidung geltend gemacht wird (für eine Anwendung: Kopp/Schenke, § 44a, Rn. 12; dagegen VGH München, BayVBl 1987, 118). Es ist umstritten, ob § 44a VwGO auch auf verwaltungsrechtliche Verträge anwendbar ist. Dies wird mitunter verneint, da die Situation des Vertragsschlusses mit der des Verwaltungsaktes nicht zu vergleichen sei (so Kopp/Schenke, § 44a, Rn. 3). Im Wortlaut findet diese Reduktion keinen Anhaltspunkt und vom Normzweck her erscheint sie auch nicht zwingend. 2. Isoliertes Verfahren gegen die Verfahrenshandlung § 44a VwGO will nur verhindern, dass eigene verwaltungsgerichtliche Verfahren wegen der Verletzung von Verfahrenshandlungen geführt werden. Die Berufung auf Verfahrensfehler im Verfahren gegen die Hauptentscheidung unterbindet § 44a VwGO nicht. 3. Ausnahme bei absoluten Verfahrensrechten? Bei absoluten Verfahrensrechten (s. dazu § 42, Rn. 107) wird zumindest teilweise § 44a VwGO nicht angewendet, da die Zuweisung des Verfahrensrechts als selbständiges Recht gerade den Sinn hat, auf dessen Einhaltung zu bestehen. 6 6 7 8 9 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 Gerichtsverfassung § 44a VwGO Wolff 139 IV. Verfahrensbeteiligte Nichtbeteiligte im Sinne von § 44a VwGO sind alle natürlichen und juristischen Personen, die nicht selbst im Sinne von § 13 VwVfG mit eigenen Rechten am Verfahren beteiligt sind, also Zeugen, Sachverständige und Bevollmächtigte (Kopp/ Schenke, § 44a, Rn. 11). Wird jemand zu Unrecht als Beteiligter herangezogen und rügt er den Verstoß gegen § 13 Abs. 2 VwVfG, gilt er insoweit als Nichtbeteiligter. V. Selbständig vollstreckbare Verwaltungsakte 1. Begriff der Vollstreckbarkeit Der Begriff der selbständigen Vollstreckbarkeit ist weit zu verstehen. Er betrifft alle Verfahrenshandlungen, die die Behörde selbständig durchsetzen kann oder die sich auf unabhängig vom Verfahren bestehende Rechtspositionen beziehen. Beispiele: (a) Anordnung einer Blutentnahme oder einer ärztlichen Untersuchung (OVG Lüneburg, NVwZ 1990, 1194); (b) Anordnung der Betretung eines Betriebsgeländes (VGH Kassel, NVwZ 1992, 391). Vertiefung: Die Anordnung der Straßenverkehrsbehörde zur Beibringung eines medizinischpsychologischen Gutachtens zur Klärung der Eignung, ein KFZ führen zu können (§ 11 Abs. 3 FeV), ist eine Verfahrenshandlung, die unter § 44a VwGO fällt und nicht selbständig angefochten werden kann. Die Anordnung selbst ist nicht vollstreckbar, vielmehr wird die Nichtbeibringung des Gutachtens bei der anfolgenden Sachentscheidung beachtet (Nichterteilung der Fahrehrlaubnis bzw. Entzug derselben). Der Betroffene kann die Rechtswidrigkeit der Anordnung im Rahmen eines Fahrerlaubnisentziehungs- (bzw. -erteilungs)verfahrens oder einer Klage auf Erstattung der Untersuchungskosten geltend machen (OVG Lüneburg, NJW 2007, 454). 2. Weitere ungeschriebene Voraussetzungen Über die in § 44a S. 2 VwGO genannten Ausnahmefälle hinaus wird § 44a S. 1 VwGO auch dann nicht herangezogen, wenn es seinem Sinne widerspricht. Dies ist immer dann der Fall, wenn der Streit über die Verfahrenshandlung in einem potenziellen Streit über die Sachentscheidung nicht ausgetragen werden kann, sofern die Akte sich noch nicht erledigt haben. Beispiel: (a) Klage auf Herausgabe einer Führerscheinakte an einen Gutachter (OVG Koblenz, NJW 1997, 2342); (b) Anordnung einer ärztlichen Untersuchung zwecks Feststellung der gesundheitlichen Eignung eines Freiberuflers (OVG Lüneburg, GesR 2015, 363); (c) Interne Auswahlentscheidung zwischen Veranstaltern eines Wochenmarktes (OVG Münster, NVwZ-RR 2017, 27). VI. Rechtsfolge Verfahren, die unter § 44a S. 1 VwGO fallen, sind nicht nur unbegründet, sondern unzulässig. Im Prüfungsaufbau ist § 44a VwGO entweder selbständig oder beim Rechtsschutzbedürfnis zu prüfen. Unglücklich wäre es, die Norm bei der Statthaftigkeit der Klageart/Verfahrensart anzusprechen, da sie für alle Verfahrensarten gilt. § 44a S. 1 VwGO berührt nicht die allgemeinen Grundsätze der Heilung bzw. der Unerheblichkeit fehlerhafter Verfahrenshandlungen, v. a. nach §§ 45, 46 VwVfG. Er ist ein prozessualer und kein materiell-rechtlicher Grundsatz. Beispielsfall: A. erhebt Einwendungen in einem Planfeststellungsverfahren. Während des Anhörungsverfahrens wird er wegen mehrfachen Störens vom Verhandlungsleiter für zwei Verhandlungstage des Saales verwiesen. Am dritten Tag darf A. wieder teilnehmen und äußert sich dort auch zur Sache. A. erhebt Anfechtungsklage gegen den Sitzungsausschluss. Erfolgsaussichten? BVerwGE 115, 373 ff. – Keine: Ob ein Verwaltungsakt vorliegt, ist eine Bewertungsfrage. Fraglich 10 11 12 13 14 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 VwGO § 46 Teil I. 140 Wolff ist die abschließende Regelung. Die Anfechtungs- oder Leistungsklage könnte jedoch wegen § 44a S. 1 VwGO unzulässig sein, da A. eine Verfahrenshandlung angreift. Die Anfechtbarkeit könnte sich dann aber wieder aus § 44a S. 2 VwGO (Anfechtbarkeit von vollstreckbaren Handlungen) ergeben. Der Begriff der Vollstreckbarkeit ist weit zu verstehen. Der Saalverweis ist, unabhängig davon, ob er als vollstreckbarer Verwaltungsakt ergeht oder nicht, ein solcher Akt. Hier liegt aber eine Erledigung der Verfahrenshandlung vor. Nach dem BVerwG kann eine erledigte Verfahrenshandlung i. d. R. nicht mehr unter Berufung auf § 44a S. 2 VwGO angegriffen werden. Offen lässt das BVerwG, ob die Angreifbarkeit gegeben ist, wenn eine der Konstellationen des Feststellungsinteresses für die Fortsetzungsfeststellungsklage gegeben ist. § 46 § 45 [Sachliche Zuständigkeit] Das Verwaltungsgericht entscheidet im ersten Rechtszug über alle Streitigkeiten, für die der Verwaltungsrechtsweg offen steht. Pflichtstoff im gesamten Bundesgebiet (***) Die sachliche Zuständigkeit bezeichnet die Verteilung der Verfahren auf die Gerichte innerhalb eines Instanzenzugs. In der Verwaltungsgerichtsbarkeit bestehen drei Ebenen: VG – OVG/VGH – BVerwG. Die sachliche Zuständigkeit umfasst damit die Frage, die in anderen Verfahrensordnungen mit „funktionaler Zuständigkeit“ (Art der Tätigkeit innerhalb des Instanzenzuges – Erstinstanz oder Berufungsinstanz) umschrieben wird. Sofern keine abweichende Regelung in der VwGO oder durch Gesetz vorliegt, ist nach § 45 VwGO immer das Verwaltungsgericht zuständig (Kopp/Schenke, § 45, Rn. 3). Gemeint ist das gesamte Gericht, nicht ein einzelner Spruchkörper. Die Regelung der sachlichen Zuständigkeit steht nicht zur Disposition der Beteiligten. Fehlt die Zuständigkeit, ist die Klage nach den § 83 VwGO i. V. m. § 17a Abs. 2 GVG an das zuständige Gericht zu verweisen. Die Rechtsmittelinstanz kann bei fehlender Rüge die Zuständigkeit nicht mehr von Amts wegen in Frage stellen (§ 83 VwGO i. V. m. § 17a Abs. 5 GVG – s. o. § 40, Rn. 5). Tipp: Die sachliche Zuständigkeit und die örtliche Zuständigkeit sollten im Gutachten immer erörtert werden, meist kann dies ganz knapp geschehen. Wird ein dreistufiger Prüfungsaufbau gewählt, bei dem der Verwaltungsrechtsweg vor der Zulässigkeitsprüfung geprüft wird, muss die Zuständigkeit wegen § 83 VwGO ebenfalls an dieser Stelle erwähnt werden (s. o. § 40 VwGO, Rn. 9). Beispiel: Die Eigentümerin E. klagt vor dem örtlich zuständigen VG auf Aufhebung eines Planfeststellungsbeschlusses, durch welchen eine Bundesfernstraße festgestellt wird. Was wird das VG tun? Für Streitigkeiten, die das Planfeststellungsverfahren für den Neubau von Bundesfernstraßen betreffen, ist das OVG nach § 48 Abs. 1 Nr. 8 VwGO zuständig. In der Konsequenz verweist das VG das Verfahren nach § 83 VwGO i. V. m. § 17a Abs. 2 GVG an das OVG. § 46 [Entscheidung des Oberverwaltungsgerichts über Rechtsmittel] Das Oberverwaltungsgericht entscheidet über das Rechtsmittel 1. der Berufung gegen Urteile des Verwaltungsgerichts und 2. der Beschwerde gegen andere Entscheidungen des Verwaltungsgerichts. Pflichtstoff im gesamten Bundesgebiet (**) Die Entscheidung über die Berufung umfasst – die Entscheidungen nach § 124a Abs. 3 VwGO – Entscheidung über die Zulassung der Berufung, wenn das VG die Berufung nicht zugelassen hat und 1 2 3 1 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 Gerichtsverfassung § 47 VwGO Wolff 141 – die eigentliche Berufungsentscheidung über die Endurteile, bei denen die Berufung zugelassen wurde (§ 124 VwGO). Die Beschwerde ist in § 146 VwGO geregelt. § 47 § 47 [Sachliche Zuständigkeit des OVG bei der Normenkontrolle] (1) Das Oberverwaltungsgericht entscheidet im Rahmen seiner Gerichtsbarkeit auf Antrag über die Gültigkeit 1. von Satzungen, die nach den Vorschriften des Baugesetzbuchs erlassen worden sind, sowie von Rechtsverordnungen des § 246 Abs. 2 des Baugesetzbuchs 2. von anderen im Rang unter dem Landesgesetz stehenden Rechtsvorschriften, sofern das Landesrecht dies bestimmt. (2) 1Den Antrag kann jede natürliche oder juristische Person, die geltend macht, durch die Rechtsvorschrift oder deren Anwendung in ihren Rechten verletzt zu sein oder in absehbarer Zeit verletzt zu werden, sowie jede Behörde innerhalb eines Jahres nach Bekanntmachung der Rechtsvorschrift stellen. 2Er ist gegen die Körperschaft, Anstalt oder Stiftung zu richten, welche die Rechtsvorschrift erlassen hat. 3Das Oberverwaltungsgericht kann dem Land und anderen juristischen Personen des öffentlichen Rechts, deren Zuständigkeit durch die Rechtsvorschrift berührt wird, Gelegenheit zur Äußerung binnen einer zu bestimmenden Frist geben. 4§ 65 Abs. 1 und 4 und § 66 sind entsprechend anzuwenden. (2a) (aufgehoben durch Art. 5 G v. 29.5.2017 I 1298 mWv 2.6.2017). (3) Das Oberverwaltungsgericht prüft die Vereinbarkeit der Rechtsvorschrift mit Landesrecht nicht, soweit gesetzlich vorgesehen ist, dass die Rechtsvorschrift ausschließlich durch das Verfassungsgericht eines Landes nachprüfbar ist. (4) Ist ein Verfahren zur Überprüfung der Gültigkeit der Rechtsvorschrift bei einem Verfassungsgericht anhängig, so kann das Oberverwaltungsgericht anordnen, daß die Verhandlung bis zur Erledigung des Verfahrens vor dem Verfassungsgericht auszusetzen sei. (5) 1Das Oberverwaltungsgericht entscheidet durch Urteil oder, wenn es eine mündliche Verhandlung nicht für erforderlich hält, durch Beschluß. 2Kommt das Oberverwaltungsgericht zu der Überzeugung, daß die Rechtsvorschrift ungültig ist, so erklärt es sie für unwirksam; in diesem Fall ist die Entscheidung allgemein verbindlich und die Entscheidungsformel vom Antragsgegner ebenso zu veröffentlichen wie die Rechtsvorschrift bekanntzumachen wäre. 3Für die Wirkung der Entscheidung gilt § 183 entsprechend. (6) Das Gericht kann auf Antrag eine einstweilige Anordnung erlassen, wenn dies zur Abwehr schwerer Nachteile oder aus anderen wichtigen Gründen dringend geboten ist. Pflichtstoff im gesamten Bundesgebiet (***) Gliederung der Erläuterungen Rn. A. Überblick ..................................................................................................................... 1 I. Rechtsnatur des Normenkontrollantrags ................................................................ 1 II. Aufbauschema zum Normenkontrollantrag nach § 47 VwGO ............................... 6 B. Erläuterungen ............................................................................................................... 7 I. Absatz 1: Allgemeine Zulässigkeitsvoraussetzungen des Absatz 1 ............................ 7 1. Statthaftigkeit .................................................................................................... 7 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 VwGO § 47 Teil I. 142 Wolff Rn. a) Satzungen nach BauGB ................................................................................ 8 b) Andere Rechtsvorschriften ........................................................................... 9 aa) Landesrechtliche Zulassung .................................................................... 10 bb) Begriff des untergesetzlichen Landesrechts .............................................. 11 cc) Begriff der Rechtsvorschrift .................................................................... 12 (1) Allgemein ......................................................................................... 12 (2) Anerkannte Rechtsvorschriften ......................................................... 13 (3) Gegenbeispiele ................................................................................. 15 c) Erlassene Rechtsnorm ................................................................................... 16 2. Rechtsweg ........................................................................................................ 18 3. Zuständigkeit .................................................................................................... 19 II. Absatz 2 und 2a: Antragsbefugnis ........................................................................... 20 1. Beteiligte, Beteiligtenfähigkeit ........................................................................... 20 a) Antragsteller ................................................................................................. 21 b) Antragsgegner ............................................................................................... 24 aa) Allgemein .............................................................................................. 24 bb) Ersatzvornahme ...................................................................................... 25 c) Beiladung ..................................................................................................... 26 2. Die Antragsbefugnis nach § 47 Abs. 2 S. 1 VwGO ............................................ 27 a) Eingriff oder Beeinträchtigung von subjektiven Rechten .............................. 28 b) Betroffene Rechte ........................................................................................ 31 c) Speziell: Das Recht auf gerechte Abwägung ................................................. 34 aa) § 1 Abs. 7 BauGB als drittschützende Norm ........................................... 34 bb) Ausschluss für bestimmte Art von Belangen ............................................ 37 d) Antragsbefugnis von Gemeinden und anderen Körperschaften als juristische Person mit eigenen Rechten ......................................................................... 38 e) Mögliche Rechtsverletzung .......................................................................... 41 f) Die Antragsbefugnis von Behörden ............................................................... 44 3. Form und Frist .................................................................................................. 46 a) Form ............................................................................................................ 46 b) Frist .............................................................................................................. 47 4. Aufhebung der Präklusion gem. Abs. 2a ............................................................ 49 III. Absatz 3: Die Subsidiarität ..................................................................................... 50 IV. Absatz 4: Aussetzungsmöglichkeit .......................................................................... 55 V. Absatz 5: Die Entscheidung ................................................................................... 56 1. Die Entscheidungsform ..................................................................................... 56 2. § 47 Abs. 5 S. 2 HS 1 und S. 4 VwGO ............................................................. 57 a) Unwirksamkeit ............................................................................................. 58 b) Gründe für die Rechtswidrigkeit .................................................................. 59 aa) Verfahrensfehler ..................................................................................... 60 bb) Fehlende Rechtsgrundlage ..................................................................... 61 cc) Einhaltung der Ermächtigungsgrundlage ................................................. 62 dd) Kein Verstoß gegen sonstiges höherrangiges Recht ................................ 63 c) Die Unwirksamkeitsentscheidung ................................................................. 65 aa) Die Auswirkungen bei Rechtswidrigkeit einer Rechtsnorm ................... 65 bb) Inter Omnes-Wirkung ........................................................................... 67 3. § 47 Abs. 5 S. 3 VwGO: Auswirkungen auf ergangene Einzelentscheidungen ... 70 a) Gerichtsentscheidungen ................................................................................ 70 b) Verwaltungsentscheidungen .......................................................................... 71 4. Weitere Entscheidungsaussprüche ..................................................................... 72 5. Ablehnende Entscheidung ................................................................................. 74 VI. Absatz 6: Einstweilige Anordnung ......................................................................... 75 1. Die Tatbestandsvoraussetzungen ........................................................................ 76 2. Die einstweilige Regelung ................................................................................ 78 VII. Sonstige Zulässigkeits- und Begründetheitsvoraussetzungen ................................... 80 1. Zulässigkeitsfragen ............................................................................................ 80 2. Sonstige Begründetheitsfragen............................................................................ 85 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 Gerichtsverfassung § 47 VwGO Wolff 143 A. Überblick I. Rechtsnatur des Normenkontrollantrags § 47 VwGO regelt entgegen seiner systematischen Stellung nicht nur die Zuständigkeit des OVG für die verwaltungsgerichtliche Normenkontrolle, sondern zugleich deren wichtigste Zulässigkeitsvoraussetzungen. § 47 VwGO ermöglicht die unmittelbare Überprüfung von Rechtsnormen durch die Gerichtsbarkeit außerhalb eines individuellen Rechtsstreitverfahrens (abstrakte Normenkontrolle). Neben der abstrakten Normenkontrolle des § 47 VwGO bleibt es immer möglich, eine untergesetzliche Norm innerhalb eines konkreten Rechtsstreites auf ihre Gültigkeit zu überprüfen und eventuell für das konkrete Verfahren (ohne Allgemeinverbindlichkeit) zu verwerfen (konkrete Normenkontrolle – bei formellen Gesetzen, für die § 47 VwGO nicht gilt, ist das Verwerfungsmonopol des BVerfG nach Art. 100 Abs. 1 GG und bei Landesrecht eventuell weitergehende landesverfassungsrechtliche Vorgaben zu beachten). Unberührt von § 47 VwGO bleibt auch die Möglichkeit, im Wege der Feststellungsklage feststellen zu lassen, dass eine Rechtsnorm kein Rechtsverhältnis zwischen dem Kläger und der Behörde begründen konnte, weil diese nichtig ist, oder dass der Kläger durch eine nichtige Norm in seinen subjektiven Rechten verletzt ist. Das BVerfG hat wegen Art. 19 Abs. 4 GG eine extensive Auslegung der Feststellungsklage verlangt und gleichzeitig darauf hingewiesen, dass dies nicht mit § 47 VwGO kollidiere (BVerfG, NVwZ 2006, 922 – vgl. auch § 43, Rn. 9). Die Begründetheit des Normenkontrollantrags ist – im Gegensatz zu den Klageverfahren – nicht davon abhängig, dass die Rechtswidrigkeit der Norm subjektive Rechte des Klägers verletzt (objektives Rechtsbeanstandungsverfahren). Trotz dieses objektiven Charakters der Begründetheitsprüfung ist die Zulässigkeitsprüfung teilweise subjektiv-rechtlich ausgestaltet. Daher kommt dem § 47 VwGO auch eine Rechtsschutzfunktion zu. Das Schwergewicht liegt aber auf dem Charakter als objektives Beanstandungsverfahren. Dies erkennt man auch am Antragsrecht der Behörde. Die VwGO betont die Besonderheit des Verfahrens selbst, indem sie von „Antrag“ und nicht von „Klage“ spricht. § 47 VwGO ist nach Ansicht des BVerfG von Art. 19 Abs. 4 GG nicht gefordert (BVerfGE 31, 364, [370]). Ob die §§ 47 ff. VwGO sich auf verwaltungsrechtliche Streitigkeit beziehen, für die § 47 Abs. 1 VwGO („im Rahmen seiner Zuständigkeit“) Modifikationen der Eröffnung des Verwaltungsrechtswegs darstellt oder ob es sich um eine verfassungsrechtliche Streitigkeit handelt, die durch Gesetz den Verwaltungsgerichten zugewiesen wurde, ist nicht eindeutig zu beantworten. II. Aufbauschema zum Normenkontrollantrag nach § 47 VwGO Der Antrag wird Erfolg haben, wenn er zulässig und begründet ist. A. Sachentscheidungsvoraussetzungen 1. Rechtsweg § 40 Abs. 1 S. 1 VwGO – Nach § 47 Abs. 1 VwGO entscheidet das OVG im Rahmen seiner Zuständigkeit, d. h. aus der Anwendung der angegriffenen Norm müssen sich Streitigkeiten ergeben können, die unter § 40 VwGO fallen. 2. Statthaftigkeit a) Satzungen und Rechtsverordnungen nach BauGB b) § 47 Abs. 1 Nr. 2 VwGO i. V. m. einer landesrechtlichen Norm (AGVwGO) c) Rechtsnorm bereits erlassen? 3. Bei Personen: Antragsbefugnis (§ 47 Abs. 2 Alt. 1 VwGO) Bei Behörden: Aus dem Erfordernis des Rechtsschutzbedürfnisses wird hergeleitet, dass sie die Norm anwenden müssen. 1 2 3, 4 5 6 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 VwGO § 47 Teil I. 144 Wolff 4. Antragsteller und Antragsgegner § 47 Abs. 2 S. 1 und S. 2 VwGO 5. Zuständiges Gericht § 47 Abs. 1 VwGO 6. Frist: § 47 Abs. 2 S. 1 VwGO – Inzidentkontrolle bleibt möglich 7. Subsidiarität § 47 Abs. 3 VwGO 8. Ordnungsgemäßer Antrag 9. Rechtsschutzbedürfnis – Bei Behörde s. o. – Fehlt bei fehlender Realisierungsmöglichkeit des Ziels des Antragstellers – Bei eigener Aufhebungsmöglichkeit der Behörde (str. – wohl nein) – Entfällt nicht bei Möglichkeit der Anfechtungsklage 10. Zwischenergebnis B. Begründetheitsprüfung Obersatz: Der Antrag ist begründet, wenn die Norm rechtswidrig ist. 1. Passivlegitimation (kann auch entfallen) 2. Rechtsgrundlage für die Rechtsnorm – evtl. Rechtsgültigkeit der Rechtsgrundlage 3. Formelle Rechtmäßigkeit der Norm 4. Materielle Rechtmäßigkeit der Norm – Vereinbarkeit mit der Rechtsgrundlage – Vereinbarkeit mit höherrangigem Recht – Fehlerfreie Entscheidung über den Normerlass Speziell zum Bebauungsplan: a) Planrechtfertigung b) Zwingende Vorgaben c) Abwägungsgebot: Abwägungsausfall/Abwägungsdefizit/Abwägungsfehlgewichtung/ Abwägungsdisproportionalität C. Gesamtergebnis B. Erläuterungen I. Absatz 1: Allgemeine Zulässigkeitsvoraussetzungen des Absatz 1 1. Statthaftigkeit § 47 Abs. 1 VwGO unterscheidet zwei Arten von Normenkontrollanträgen. a) Satzungen nach BauGB Für § 47 Abs. 1 Nr. 1 VwGO ist nur entscheidend, dass es sich (bei formaler Betrachtung) um eine Satzung handelt, die ihre Grundlage im BauGB hat. Dazu gehören etwa der Bebauungsplan (§ 10 BauGB – zu dessen Änderung s. § 1 Abs. 8 BauGB), die Veränderungssperre nach § 16 Abs. 1 BauGB, die Bereinigungssatzungen nach § 34 Abs. 4 S. 1 BauGB und die Erschließungssatzung nach § 132 BauGB. Ergehen die Bebauungspläne nach Landesrecht durch förmliche Gesetze (§ 246 Abs. 2 BauGB), sind diese dem Normenkontrollverfahren nach § 47 Abs. 1 Nr. 1 VwGO unterworfen (BVerfGE 70, 35). Gleichgestellt sind Rechtsverordnungen gem. § 246 Abs. 2 BauGB. Beispiel: Die Gemeinde G. beschließt einen Bebauungsplan, der ordnungsgemäß veröffentlicht wird. E. hat ein Grundstück, das im betroffenen Gebiet liegt, und möchte einen Normenkontrollantrag nach § 47 VwGO stellen. Geht das? – Ja, das ist der Standardfall. b) Andere Rechtsvorschriften Die Statthaftigkeit eines Normenkontrollantrags gegen andere Normen setzt nach § 47 Abs. 1 Nr. 2 VwGO voraus, dass 7 8 9 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 Gerichtsverfassung § 47 VwGO Wolff 145 – der Antrag durch Landesrecht zugelassen wurde, – es sich um eine Rechtsvorschrift handelt, – diese im Rang unter dem Landesgesetz steht. aa) Landesrechtliche Zulassung. Die Statthaftigkeit des Antrages gegen sonstige Normen benötigt eine landesrechtliche Zulassung, die aus Gründen der Gewaltenteilung grundsätzlich gesetzlich vorgenommen werden muss. Meist ist die entsprechende Regelung in den Ausführungsgesetzen der Länder zur VwGO enthalten. Zwingend ist dies nicht. Nicht alle Länder haben von dieser Möglichkeit Gebrauch gemacht (gegenwärtig sehen Berlin, Hamburg und Nordrhein-Westfalen keine Regelung vor – vgl. Kopp/Schenke, § 47, Rn. 23). Auch untergesetzliche Bundesnormen fallen nicht unter § 47 Abs. 1 Nr. 2 VwGO. Einige Länder kennen Modifikationen (s. Art. 5 S. 2 BayAGVwGO – Einschränkung der Normenkontrolle gegen örtliche Bauvorschriften). Die Zulässigkeit dieser länderrechtlichen Abweichungen wird zum Teil in der Literatur zu Unrecht für unzulässig gehalten (vgl. Kopp/Schenke, § 47, Rn. 24). bb) Begriff des untergesetzlichen Landesrechts. Gegenstand der Normenkontrolle können immer nur landesrechtliche Vorschriften, niemals bundesrechtliche Normen sein. Im Rang unter dem Landesgesetz stehen alle Rechtsnormen des Landesrechts, die nicht als förmliches Gesetz erlassen wurden. Vertiefung: Verändert ein förmliches Gesetz eine Rechtsverordnung und ordnet es zugleich an, dass die geänderte Vorschrift ihrerseits wieder durch Rechtsverordnung verändert werden kann, ist nach Ansicht des BVerwG die Norm materiell als untergesetzlich zu qualifizieren (BVerwGE 117, 313 ff.; a. A. zu Recht die Vorinstanz: VGH München, BayVBl 2001, 84). cc) Begriff der Rechtsvorschrift. (1) Allgemein. Rechtsvorschriften sind alle abstraktgenerellen Regelungen mit Außenwirkung oder mit einer vergleichbaren Regelungswirkung. Eine vergleichbare Wirkung nimmt man an, wenn die Regelung zwar im Innenverhältnis verbleibt, aber die Rechtsstellung des Betroffenen selbst oder seine Organstellung als Kontrastorgan näher beschreibt. (2) Anerkannte Rechtsvorschriften. Rechtsvorschriften sind zunächst alle Rechtsverordnungen der Landesregierung oder anderer Stellen, sowie Satzungen der Gemeinden und sonstiger Körperschaften. Schwieriger zu bestimmen sind aber die Rechtsvorschriften unterhalb der Satzung (sog. Rechtsvorschriften sui generis). Angreifbar sind: – die Geschäftsordnung vor allem des Gemeinderates (die zwar keine Außenwirkung gegenüber dem Bürger entfaltet, aber die Mitwirkungsrechte der Gemeinderatsmitglieder bestimmt – vgl. BVerwG, NVwZ 1988, 1119 [1120]); – sowie die Anstaltsordnungen von öffentlichen Einrichtungen und vergleichbare Ordnungen von Sonderstatusverhältnissen, sofern sie in öffentlich-rechtlicher Form ergehen, keine Allgemeinverfügung nach § 35 S. 2 VwVfG sind und nicht schon durch Satzung erlassen werden (eine starke Ansicht nimmt die Existenz solcher Anstaltsordnungen an – vgl. Kopp/Schenke, § 47, Rn. 34); Beispiel: Der Studienplan für die fachwissenschaftliche Ausbildung im gehobenen Verwaltungsdienst – VGH Mannheim, NVwZ 1986, 855. – einzelne Festlegungen der Raumordnung und Landesplanung, sofern auch das Landesrecht sie nicht als Satzung oder Rechtsverordnung qualifiziert und sie als Ziele zu qualifizieren sind (VGH München, NVwZ-RR 1991, 332 f.; VGH München, NVwZ 1985, 502 f. – Grundsätze der Raumordnung sind keine Rechtsvorschriften i. S. d. § 47 VwGO, auch nicht die Festlegung von Vorbehaltsgebieten – BVerwG, NVwZ 2009, 1226); – auch die Allgemeinverbindlichkeitserklärung des Tarifvertrags wurde hierzu gezählt (BVerwGE 80, 355 [358 f.]; vgl. aber BVerfGE 44, 322 [340]; BVerfGE 55, 7 [20]); 10 11 12 14 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 VwGO § 47 Teil I. 146 Wolff – wohl auch Gewohnheitsrecht unter dem Rang von Gesetzen (vgl. VerfGH NW, DVBl 1982, 1043 f.; Kuhla/Hüttenbrink, Verwaltungsprozeß, D, Rn. 283). (3) Gegenbeispiele. Nicht als Rechtsvorschriften wurden dagegen folgende Normen qualifiziert: – Verwaltungsvorschriften und verwaltungsinterne Richtlinien (auch nicht soweit sie normkonkretisierend wirken); – Mietspiegel (BVerwGE 100, 262); – Sachverständigengutachten (VDI-Normen und DIN-Normen). Einen praktischen Sonderfall nimmt der Flächennutzungsplan ein. Soweit er unmittelbare Wirkungen einem Bürger gegenüber entfaltet, fällt er unter § 47 Abs. 1 Nr. 1 analog (nicht Nr. 2), soweit sich seine Wirkung in einer vorbereitenden Planung erschöpft, ist er dagegen nicht angreifbar, weil ihm insoweit keine echte Regelungswirkung zukommt und die Bindungswirkung der §§ 7, 8 Abs. 2 und § 35 Abs. 3 S. 1 Nr. 1 BauGB gewissermaßen von außen an ihn herangetragen werde (BVerwG, NVwZ 1991, 262 f.; BVerwG, NVwZ 2013, 1011). Er hat unmittelbare Wirkung und ist somit angreifbar, sofern er Darstellungen enthält, die die Rechtswirkungen des § 35 Abs. 3 Satz 3 BauGB (etwa Konzentrationsfläche für Windenergieanlagen) hervorrufen (BVerwGE 128, 382; VGH BW NuR 2014, 221). Beispiel: Der Regionalverband R. legt im Regionalplan als Ziel ein Lehmabbaugebiet im Norden der Gemeinde G. fest. G. wollte dort eine Wohnbebauung vorsehen, was ihr wegen § 1 Abs. 4 BauGB jetzt untersagt ist. Kann sie das Ziel im Wege des § 47 VwGO angreifen? Ja, Ziele der Raumordnung in Regionalplänen sind, wenn das Landesrecht ihnen nicht sowieso den Charakter einer Rechtsverordnung beimisst, sonstige Normen i. S. v. § 47 Abs. 1 Nr. 2 VwGO i. V. m. der landesrechtlichen Zulassungsnorm. c) Erlassene Rechtsnorm Statthaft ist der Antrag nur gegen erlassene Vorschriften. Bei § 47 Abs. 1 Nr. 1 VwGO folgt dies aus dem Wortlaut, für § 47 Abs. 1 Nr. 2 VwGO aus dem Sinn. „Erlassen“ ist eine Norm mit ihrer Bekanntgabe bzw. Verkündung, nicht erforderlich ist, dass sie schon in Kraft getreten ist (Kopp/Schenke, § 47, Rn. 15). Vor Erlass kommt in besonders gelagerten Fällen höchstens eine vorbeugende Unterlassungs- oder Feststellungsklage in Frage. Ist die Norm bereits außer Kraft getreten, sei es durch Zeitablauf oder durch einen Aufhebungs- oder Änderungsbeschluss des Normgebers, so bleibt nach überwiegender Ansicht die Normenkontrolle jedenfalls dann statthaft, wenn von der Rechtsnorm noch Wirkungen ausgehen bzw. die Norm von vornherein auf eine kurze Geltungsdauer angelegt war. Dieses Erfordernis wird dabei überwiegend an die Antragsbefugnis oder das Rechtsschutzbedürfnis gekoppelt und nicht isoliert an die Statthaftigkeit (BVerwGE 68, 12 [14]; BVerwG, NVwZ-RR 2002, 152; Kopp/Schenke, § 47, Rn. 26). Beispiel: A. wird 2012 wegen der Benutzung der kommunalen Kläranlage im Jahre 2011 zu einer Abwassergebühr herangezogen. Die Gebührensatzung wurde zum 31.12.2011 aufgehoben. Der Gebührenbescheid ist bestandskräftig und A. hat noch nicht bezahlt. Kann A. einen Normenkontrollantrag erheben? (Das betreffende Land hat von § 47 Abs. 1 Nr. 2 VwGO Gebrauch gemacht.) Die Anwendung der aufgehobenen Satzung auf Vorgänge des Jahres 2001 ist materiell rechtmäßig. Statthaftigkeit? Eine Satzung kann auch dann zulässiger Gegenstand eines Normenkontrollantrages nach § 47 VwGO sein, wenn sie zum Zeitpunkt des Antrages bereits außer Kraft getreten war – allerdings nur, wenn von ihr noch Rechtswirkungen ausgehen können. Sofern sie noch angewendet werden kann, ist dies gegeben. Rechtsschutzbedürfnis: Der Antrag ist unzulässig, wenn der Antragsteller seine Rechtsstellung nicht verbessern kann. Trotz Bestandskraft kann A. richtiger Ansicht nach aber seine Stellung wohl noch verbessern, da bei Nichtigkeitserklärung der Satzung nach § 47 Abs. 5 S. 3 i. V. m. § 183 S. 1 VwGO eine Vollstreckung des Gebührenbescheids unzulässig wird (VGH Mannheim, BayVBl 1994, 565 f.). Das BVerwG hat dagegen (mit 15 15a 16 17 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 Gerichtsverfassung § 47 VwGO Wolff 147 fraglich formeller Betrachtung) bei einer aufgehobenen Satzung und einem bestandskräftigen Bescheid das Rechtsschutzbedürfnis verneint, da der Nachteil von der Anwendung der Norm ausgehen müsse (BVerwGE 56, 172 [175]). 2. Rechtsweg Nach § 47 Abs. 1 VwGO entscheidet das OVG im Rahmen seiner Gerichtsbarkeit. Die Gerichtsbarkeit des OVG ist nach h. M. aber nicht schon dann eröffnet, wenn die Rechtsvorschrift, die zur Überprüfung ansteht, eine öffentlich-rechtliche Norm ist. Entscheidend ist vielmehr, ob sich aus der Anwendung der angegriffenen Norm Streitigkeiten ergeben können, die unter § 40 VwGO fallen. § 47 VwGO soll die Zuständigkeit für die generelle Regelung nur für die Fälle eröffnen, in denen die Verwaltungsgerichtsbarkeit auch im Einzelfall nach § 40 Abs. 1 S. 1 VwGO zuständig ist (zu § 170 GVG vgl. § 40 VwGO, Rn. 8). Angenommen wurde dies etwa bei einer Regelung der Miethöhe von öffentlich gefördertem Wohnraum, da das Landeswohnraumförderungsgesetz behördliche Befugnisse für die Missachtung vorsah (BVerwG NVwZ 2013, 1298). Beispiel: A. hält die Bestimmung über die Ordnungswidrigkeiten einer kommunalen Satzung über den Anschluss- und Benutzungszwang der Wasserversorgung für rechtswidrig und greift diese Bestimmung isoliert mit einem Antrag nach § 47 Abs. 1 VwGO an. Der Antrag ist unzulässig. Zwar ist die Ordnungswidrigkeitensatzung eine öffentlich-rechtliche Norm, deren Gültigkeit sich auch nach öffentlich-rechtlichen Vorschriften richtet. Dennoch ist der Verwaltungsrechtsweg für den Antrag nach § 47 VwGO nicht eröffnet, da Streitigkeiten in Zusammenhang mit Ordnungswidrigkeiten den ordentlichen Gerichten nach § 68 OWiG zugewiesen sind; (BVerwGE 99, 88 ff.). Werden dagegen nicht die Ordnungswidrigkeitenbestimmungen, sondern der Anschluss- und Benutzungszwang angegriffen, ist das OVG zuständig (BVerwGE 99, 88 ff.; Kopp/Schenke, § 47, Rn. 20). 3. Zuständigkeit Sachlich zuständig ist das OVG. Die Länder sind nach § 184 VwGO berechtigt, die Bezeichnung „Verwaltungsgerichtshof“ beizubehalten. II. Absatz 2: Antragsbefugnis 1. Beteiligte, Beteiligtenfähigkeit § 47 Abs. 2 S. 1 VwGO normiert, wer Beteiligter des Verfahrens ist. a) Antragsteller Antragsteller kann zunächst jede natürliche oder juristische Person (des Zivilrechts oder des öffentlichen Rechts) sein. Das Verhältnis von § 47 VwGO zu § 61 VwGO ist nicht ganz glücklich. § 47 Abs. 2 S. 1 VwGO ist zwar gegenüber § 61 VwGO lex specialis, allerdings wird der Begriff der juristischen Person unter Heranziehung des § 61 Nr. 1 und Nr. 2 VwGO weit verstanden und jede Vereinigung darunter gefasst, die ein Recht geltend machen kann, unabhängig davon ob sie juristische Person ist oder nicht. Im Ergebnis ergeben sich daher insoweit keine Unterschiede zu § 61 VwGO (Kopp/Schenke, § 47, Rn. 38). Über die Beteiligungsfähigen im Sinne von § 61 VwGO hinaus sind Behörden nach § 47 Abs. 2 S. 1 VwGO antragsfähig und somit auch beteiligtenfähig. Das gilt auch in denjenigen Bundesländern, die von der Ermächtigung des § 61 Nr. 3 VwGO nicht Gebrauch gemacht haben. Für den Begriff der Behörde kann man (zumindest analog) auf § 1 Abs. 4 VwVfG zurückgreifen. Gemeinden und andere Körperschaften des öffentlichen Rechts können demnach auf zwei Wegen Beteiligte sein: Sie können als Betroffene (z. B. des Regionalplans) ei- 18 19 20 21 22 23 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 VwGO § 47 Teil I. 148 Wolff nen Antrag erheben, sofern sie sich auf eigene Rechte berufen können, und zudem können sie als Behörde einen Antrag stellen, der allerdings nur zulässig ist, soweit sie die Rechtsvorschriften anzuwenden haben, was etwa beim Anpassungsgebot nach § 1 Abs. 4 BauGB der Fall ist (BVerwG, DVBl 1989, 662 f.). b) Antragsgegner aa) Allgemein. Antragsgegner ist nach § 47 Abs. 2 S. 2 VwGO der Verwaltungsträger, der die Rechtsvorschrift erlassen hat. Es gilt also das Rechtsträgerprinzip. Zu beachten ist, dass die Gemeinde auch Antragsgegner für die im übertragenen Wirkungskreis erlassenen Rechtsverordnungen ist. Ob § 47 Abs. 2 S. 2 VwGO die passive Prozessführungsbefugnis oder die Passivlegitimation regelt, ist nicht endgültig geklärt (vgl. Kopp/Schenke, § 47, Rn. 39). Wegen des objektiven Verfahrens ist davon auszugehen, dass die Frage, ob der Antrag gegen die richtige Körperschaft erhoben wurde, eine Frage der Zulässigkeit ist. bb) Ersatzvornahme. Wird die angegriffene Norm nicht von der eigentlich zuständigen Stelle, sondern durch die staatliche Aufsichtsbehörde im Wege der Ersatzvornahme durch die Rechtsaufsicht erlassen, ist streitig, ob (nach formaler Betrachtung) der Rechtsträger der Rechtsaufsicht (so Kopp/Schenke, § 47, Rn. 39 m. w. N.) oder (nach zutreffender materieller Sichtweise) die Gemeinde, für die die Rechtsaufsicht gehandelt hat, der richtige Antragsgegner ist (s. ohne Problematisierung im Ergebnis wohl: BVerwG, NVwZ-RR 1993, 513 f). c) Beiladung Nach dem 2001 neu eingefügten § 47 Abs. 2 S. 4 VwGO gelten die Vorschriften über die Beiladung entsprechend. 2. Die Antragsbefugnis nach § 47 Abs. 2 S. 1 VwGO Wird der Antrag von einer natürlichen oder juristischen Person erhoben, ist eine Antragsbefugnis erforderlich. a) Eingriff oder Beeinträchtigung von subjektiven Rechten Die Antragsbefugnis ist zunächst dann gegeben, wenn die Rechtsvorschrift selbst Rechte und Pflichten des Einzelnen oder seines Grundstücks festlegt (gewissermaßen diejenigen, die Adressaten der Norm sind). Beispiele: (a) Eine Polizeiverordnung, die das Füttern von Tauben untersagt, kann von jedem angegriffen werden, der gerne Tauben füttern möchte. (b) Eine kommunale Hundesteuersatzung kann nur derjenige angreifen, der ein Hund hat oder vorhat, sich einen anzuschaffen. (c) Eine bayerische kommunale Informationsfreiheitssatzung kann von jedem angegriffen werden, dessen Namen auf diese Weise veröffentlich werden kann (VGH München, BayVBl 2017, 482 – Antrag war begründet, da hinreichende gesetzliche Grundlage fehlte). Aber nicht nur die „Adressaten“ einer Norm sind antragsberechtigt. So ist weiter auch derjenige, der mittelbar durch die Rechtsfolgen der Norm betroffen ist, antragsberechtigt. Dies ist etwa bei dem Grundstückseigentümer der Fall, dessen Nutzungsmöglichkeit durch den Bebauungsplan nicht rechtlich, sondern nur faktisch betroffen ist, weil sein Grundstück nur neben und nicht im Anwendungsbereich des Bebauungsgebiets selbst liegt, sofern der Bebauungsplan die Situation des Grundstücks nachhaltig verändert (BVerwG, NVwZ 1991, 980 f.; OVG Münster, NVwZ 1997, 697). Schließlich kann die Antragsbefugnis von Personen, die nicht unmittelbar von den Rechtsfolgen einer Rechtsvorschrift erfasst werden, daraus folgen, dass beim Erlass der Rechtsvorschrift Normen zu beachten sind, die auch dem Interesse des Einzelnen zu 24 25 26 27 28 29 30 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 Gerichtsverfassung § 47 VwGO Wolff 149 dienen bestimmt sind (drittschützende Bestimmungen, vgl. Kopp/Schenke, § 47, Rn. 47 – der wichtigste Fall ist § 1 Abs. 7 BauGB – s. dazu unten). Es reicht dagegen grundsätzlich nicht aus, wenn die Rechtsvorschrift nur Interessen des Einzelnen beeinträchtigt, die keine Rechte darstellen. Beispiele: So ist etwa eine Änderung eines Bebauungsplanes, durch den ein Plannachbar oder ein Mieter seine bisherige Parkmöglichkeit auf der öffentlichen Straße verliert, von diesem nicht angreifbar, da ein Anspruch auf Aufrechterhaltung des Gemeingebrauchs nach den landesrechtlichen Straßengesetzen ausdrücklich nicht besteht (Steiner, in: Steiner/Brinktrine, Besonderes Verwaltungsrecht, § 4 Rn. 124). Eine Ausnahmeregelung zum Ladenschluss durch eine Rechtsverordnung kann vom Konkurrenten nicht angegriffen werden, da dieser aus Art. 2 Abs. 1 GG kein Abwehrrecht gegen Begünstigungen der Konkurrenz hat, soweit diese nicht die Erwerbschancen deutlich verändern und die Wettbewerbschancen verzerren – VGH München, NJW 1985, 1180 f.; s. a. VGH München, BayVBl 1996, 180: Keine Antragsbefugnis, wenn sich durch in Rechtsverordnung normierte Abgasgrenzwerte für Motorboote auf dem Bodensee die Absatzmöglichkeiten der Motorenhersteller verschlechtern. Ein Beherbergungsgast ist nicht antragsbefugt gegen eine kommunale Übernachtungssteuer (BVerwG, NVwZ-RR 2013, 1014). Eine Gewerkschaft kann dagegen eine Ladenöffnung an einem Sonntag angreifen (BVerwG, NVwZ 2017, 443): die gesetzliche Ausgestaltung des Sonntagsschutzes dient auch dem Schutz des Interesses von Vereinigungen und Gewerkschaften am Erhalt günstiger Rahmenbedingungen für gemeinschaftliches Tun und ist in diesem Sinne drittschützend. b) Betroffene Rechte aa) Allgemein: Die betroffenen Rechte können sich aus allen Rechtsquellen (Verfassung, Europarecht, Gesetz, Verordnung oder Gewohnheitsrecht) ergeben. Auch Organrechte können ausreichen (BVerwG, NVwZ 1988, 1119 [1120]). Verfahrensrechte alleine genügen nur, sofern es absolute Verfahrensrechte sind. Vertiefung: Die Fraktion der NPD der Gemeinde G. stellt einen Antrag gegen eine Entschädigungssatzung der G, die „Fraktionen aus Vertretern erkennbar verfassungsfeindlicher Parteien/Vereinigungen“ von Fraktionszuwendungen gemäß § 36a Abs. 4 der Hessischen Gemeindeordnung (HGO) ausschließt. Die Antragsbefugnis des Organteils Fraktion ist gegeben, BVerwG, NVwZ 2018, 1656 (Antrag war begründet). bb) Spezielle: Obligatorische Rechte an Grundstücken: Obligatorische Rechte, wie die der Mieter/Pächter genügen i. d. R. nicht, da die Nutzungsrechte am Grundstück durch den Eigentümer repräsentiert werden. Zwar hat das BVerfG (BVerfGE 89, 1 [6]) obligatorische Besitzrechte dem Art. 14 Abs. 1 S. 1 GG zugeordnet, jedoch wird diese Erweiterung nur sehr zögerlich als Argument für die Ausdehnung der Klagebefugnis bei grundstücksbezogenen oder dinglichen Regelungen herangezogen. In der Regel kann daher ein Mieter die Lärmbelastung, die auf das Grundstücks einwirkt, nicht abwehren, sondern nur die Eigentümer. Etwas anderes gilt, wenn der Bestand des obligatorischen Rechts selbst gefährdet ist. So ist die Antragsbefugnis gegeben, wenn der Pächter den Verlust der Nutzungsmöglichkeit rügt. Meist wird der obligatorisch Berechtigte aber auch aus anderen Gründen eine Antragsbefugnis besitzen, da er sich entweder auf Grundrechte (Art. 12 Abs. 1 GG – Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb; Art. 2 Abs. 1 GG – allgemeine Handlungsfreiheit) oder auf drittschützende Normen stützen kann. So sind vor allem die Interessen des Mieters und Pächters an einer ungestörten Ausnützung ihres Nutzungsrechts abwägungsrelevante Gesichtspunkte bei § 1 Abs. 7 BauGB und können daher von diesen über das Gebot der gerechten Abwägung geltend gemacht werden. Der Rechtsnachfolger tritt in Bezug auf die Antragsbefugnis an die Stelle seines Vorgängers, sofern es um übertragbare Rechtspositionen geht (OVG Berlin, NVwZ 1997, 506). Beispiel: Verkauf eines Grundstücks während eines Normenkontrollantrages gegen einen Bebauungsplan. 31 32 33 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 VwGO § 47 Teil I. 150 Wolff c) Speziell: Das Recht auf gerechte Abwägung aa) § 1 Abs. 7 BauGB als drittschützende Norm. Wird durch die Rechtsvorschrift selbst oder durch ihre Anwendung kein Recht der Person selbst betroffen, kann nach dem BVerwG die Antragsbefugnis dennoch gegeben sein, wenn für die angegriffene Norm das Gebot der gerechten Abwägung gilt und dieses nicht beachtet wurde. Dies ist vor allem dann der Fall, wenn ein Bebauungsplan angegriffen wird. Für Bebauungspläne gilt das Gebot der gerechten Abwägung nach § 1 Abs. 7 BauGB. Existieren Interessen und Belange des Einzelnen, die beim Erlass der Norm nach dem Gebot der gerechten Abwägung in der Abwägung berücksichtigt werden müssen, hat der Einzelne nach dem BVerwG ein subjektives öffentliches Recht darauf, dass diese privaten Belange in der Abwägung nach § 1 Abs. 7 BauGB berücksichtigt werden (BVerwGE 107, 215 ff.; Kopp/Schenke, § 47, Rn. 71 f.; s. zur alten Rechtslage BVerwGE 59, 87 [100]). § 1 Abs. 7 BauGB wird als Schutznorm verstanden. Begründet wird dies mit dem Wortlaut der Bestimmung. Diese Rechtsansicht ist deswegen nicht ganz unproblematisch, weil der Gesetzgeber durch die Einführung der Antragsbefugnis in § 47 Abs. 2 VwGO die Zulässigkeitsvoraussetzungen verschärfen wollte, was durch die Anerkennung des Rechts auf gerechte Abwägung aber nicht der Fall ist. Das Recht auf gerechte Abwägung wird nur relevant, sofern nicht durch die Rechtsvorschrift in Rechte, die auf anderen Normen (i. d. R. auf Grundrechten) beruhen, unmittelbar oder mittelbar eingegriffen wird. Belange, die zwar für sich keine Rechte sind, aber über § 1 Abs. 7 BauGB eine Antragsbefugnis vermitteln können, sind etwa: – Lärmzunahme, die unterhalb der Zumutbarkeitsschwelle liegt; – Verlängerung des Zufahrtweges zu den eigenen Feldern; – Das Interesse eines Anliegers, von der Überlastung eines sein Grundstück erschlie- ßenden Wegs als Folge der Aufstellung eines Bebauungsplans für ein neues Baugebiet (hier: für eine Sportmehrzweckhalle und eine Reithalle) verschont zu bleiben (BVerwG, NVwZ 2001, 431 f.). bb) Ausschluss für bestimmte Art von Belangen. Allerdings reicht nicht jeder Belang, sondern nur einer, der ein nennenswertes Gewicht besitzt. Nicht jeder Belang, der objektiv in die Abwägung einzustellen ist, hat auch subjektiv-rechtlichen Charakter (BVerwG, NVwZ 1983, 672: Jagdpächter hatte keine Klagebefugnis; s. a. BVerwGE 105, 178 [180] – beide zum Planfeststellungsbeschluss). Beispiele: So reichten etwa nicht aus (a) Interesse am Freihalten einer schönen Aussicht (BVerwG, NVwZ 1995, 895; s. dazu Kopp/Schenke, § 47, Rn. 73); (b) Interesse an der Nicht-Überbauung einer Sichtschneise in der Stadt (VGH Mannheim, VBlBW 1990, 428); (c) verminderter Verkehrswert des eigenen Grundstücks durch Nachbarbebauung (BVerwG, NVwZ 1995, 895); (d) Verlust von Parkmöglichkeit (VGH Mannheim, NVwZ 1995, 610); (e) Konkurrenz durch geplantes Einkaufszentrum in einem Sondergebiet (BVerwG, DÖV 1990, 479 f.). d) Antragsbefugnis von Gemeinden und anderen Körperschaften als juristische Person mit eigenen Rechten Die Gemeinden können sich auf eigene Rechte berufen, wenn durch die Norm ihr Selbstverwaltungsrecht in Gestalt der Planungshoheit beeinträchtigt wird. Hier gilt das Gleiche wie bei § 42 Abs. 2 VwGO (s. o. § 42 VwGO, Rn. 117). Ihre Planungshoheit ist v. a. beeinträchtigt, wenn durch die Rechtsvorschriften (a) konkretisierte Planvorstellungen (VGH Mannheim, NVwZ 1987, 1088), (b) die Erhaltung und Sicherung von Selbstverwaltungsaufgaben oder von Gemeindeeinrichtungen, (c) das Selbstgestaltungsrecht (erfolgte Umsetzung von städtebaulichen Vorstellungen) oder (d) die Planungsmöglichkeit für einen Großteil des Gemeindegebiets beeinträchtigt wird (Kopp/Schenke, § 47, Rn. 79). 34 35 36 37 38 39 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 Gerichtsverfassung § 47 VwGO Wolff 151 Weiter können konkrete Normen den Gemeinden eigene Rechte zuweisen, wie etwa § 2 Abs. 2 BauGB, der den Schutz der Planungshoheit „nach vorn“ verlagert. Beispiel: Planung eines großflächigen Einkaufszentrums durch einen Vorhaben- und Erschlie- ßungsplan in der Nachbargemeinde, die Auswirkung auf konkretisierte Planungen der Gemeinde hat (BVerwG, NVwZ 1995, 266). Die Berufung auf die Rechte oder Interessen von Gemeindeeinwohnern oder auf allgemeine, nicht gerade der Gemeinde zugeordnete öffentliche Belange, reicht dagegen nicht zur Begründung der Antragsbefugnis aus. Beispiel: Die Ansiedlung eines Kraftwerks in der Nachbargemeinde kann die Gemeinde nicht mit dem Argument bekämpfen, die Energiegewinnung aus erneuerbaren Rohstoffen sei vorzugswürdig und läge im öffentlichen Interesse. e) Mögliche Rechtsverletzung Die Verletzung des subjektiven Rechts durch die angegriffene Norm muss möglich sein (Möglichkeitstheorie). Die Beeinträchtigung beruht auf der Rechtsnorm, wenn die Rechtsvorschrift selbst die Rechte verändert. Beruht sie auf einem Vollzugsakt oder einem Folgeakt, reicht dies, sofern dieser schon in der Norm angelegt ist („auf deren Anwendung“). Beispiel: BVerwG, NVwZ 1997, 682: Aufhebung eines Zufahrtverbots nach Inkrafttreten eines Bebauungsplans reicht, wenn sie im Plan angelegt ist. Die Rechtsverletzung muss gegenwärtig sein oder in absehbarer Zeit drohen. Beispiel: Der S. hat eine Autolackierwerkstatt, die in einem Industriegebiet liegt. Er stellt einen Antrag auf Normenkontrolle gegen einen Bebauungsplan für das angrenzende Gebiet, der dort ein reines Wohngebiet vorsieht, mit der Begründung, sobald dort Wohnbebauung vorhanden sei, müsse er mit immissionsschutzrechtlichen Auflagen nach §§ 22, 24 BImSchG rechnen (BVerwGE 98, 235 [247]). Der Antrag ist zulässig, ihm droht durch den Vollzug des Bebauungsplans ein Rechtsnachteil, auch wenn der Rechtsnachteil selbst erst infolge einer weiteren selbständigen Verfügung (Auflage) eintritt. f) Die Antragsbefugnis von Behörden § 47 Abs. 2 S. 1 HS 2 VwGO verleiht Behörden die Antragsbefugnis, ohne dafür die Möglichkeit eines Nachteils zu verlangen. Die Antragsbefugnis der Behörde beim Normenkontrollantrag ist die Kehrseite davon, dass die Behörden anders als die Gerichte keine Verwerfungskompetenz von untergesetzlichen Normen besitzen. Kommt eine Behörde zum Ergebnis, eine untergesetzliche Norm sei nichtig, darf sie diese nicht einfach unbeachtet lassen, sondern muss sie (a) entweder anwenden oder (b) auf die Aufhebung dieser Norm durch die zuständige Stelle hinwirken oder (c) einen Normenkontrollantrag nach § 47 Abs. 2 VwGO stellen. Ist die Rechtswidrigkeit offensichtlich, scheidet die Möglichkeit (a) aus. Die Anwendung einer offensichtlich rechtswidrigen Rechtsnorm begründet einen Amtshaftungsanspruch, vorausgesetzt, die Kausalität ist gegeben (BGH, NVwZ 1987, 168 f.). Aus diesem Zusammenhang folgert man, dass das Antragsrecht von seinem Sinn her nicht jeder beliebigen Behörde zustehen soll, sondern nur derjenigen, die die Rechtsvorschrift auszuführen hat. Systematisch wird diese ungeschriebene Voraussetzung aber nicht als eine Antragsbefugnis der Behörde qualifiziert, sondern als Erfordernis des Rechtsschutzbedürfnisses (Kopp/Schenke, § 47, Rn. 94). Beispiele: (a) Die Bauaufsichtsbehörde, die nicht mit der Gemeinde identisch ist, ist der Auffassung, ein Bebauungsplan sei nichtig (VGH München, BayVBI 1982, 654 f.). Das Antragsrecht besitzt die Behörde selbst dann, wenn sie den Bebauungsplan zuvor selbst genehmigt oder im Anzeigeverfahren nicht beanstandet hat (BVerwG, NVwZ 1990, 57); (b) Die Gemeinde, die einzelne 40 41 42 43 44 45 46 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 VwGO § 47 Teil I. 152 Wolff Ziele eines Regionalplans auszuführen bzw. zu beachten (§ 1 Abs. 4 BauGB) hat, kann einen Antrag stellen (BVerwGE 81, 307 ff.). Dagegen kann die Gemeinde nicht als Behörde den Bebauungsplan der Nachbargemeinde angreifen, da sie mit der Umsetzung dieser Satzung nichts zu tun hat. Hier bleibt nur der „normale“, d. h. nachteilsbezogene, Normenkontrollantrag. 3. Form und Frist a) Form Der nach § 47 Abs. 1 VwGO erforderliche Antrag muss den Voraussetzungen des § 81 Abs. 1 VwGO entsprechen, auch wenn diese Norm von Klage und nicht von Antrag spricht. Der Antrag ist auf Nichtigerklärung der Norm, bzw. Feststellung der Unanwendbarkeit zu richten. § 81 Abs. 1 S. 2 VwGO greift nicht, da das OVG zuständig ist. b) Frist Die bis zum 31.12.2006 geltende Zwei-Jahres-Frist nach § 47 Abs. 2 S. 1 VwGO wurde durch Art. 3 des Gesetzes zur Erleichterung von Planungsvorhaben für die Innenentwicklung der Städte vom 21.12.20061 in eine Ein-Jahres-Frist verkürzt. Die Fristverschärfung wurde mit dem Gebot der Rechtssicherheit und einer sinnvollen Parallelisierung zu § 93 Abs. 3 BVerfGG begründet. Für die Berechnung dieser Frist gilt § 57 VwGO. Die Frist dient dem Rechtsfrieden. Entscheidend ist nicht das In- Kraft-Treten, sondern die Bekanntgabe. Diese richtet sich nach den Verfahrensvorschriften für die jeweiligen Rechtsvorschriften, beim Bebauungsplan ist dies § 10 Abs. 3 BauGB. Ist die Frist abgelaufen, ist der Antrag unzulässig. Eine inzidente Kontrolle der Rechtsvorschrift bleibt möglich. Nach dem BVerwG soll die Frist auch in den Fällen gelten, in denen die Nichtigkeit der Norm nicht schon mit ihrem Erlass vorlag, sondern später eintrat (BVerwG NVwZ 2015, 1542 f.; a. A. Kopp/Schenke, § 47, Rn. 85 keine Frist). Beispiel: Die Festlegung einer Baulinie in einem Bebauungsplan von 1980 wird 2001 wegen Funktionslosigkeit unwirksam. 2002 erhebt A. einen Normenkontrollantrag. Zulässig? 3. Präklusion Bis zum 2.6.2017 sah § 47 Abs. 2 VwGO eine Präklusion für Normenkontrollverfahren vor, die sich auf einen Bebauungsplan bezogen. Danach war der Antrag einer natürlichen oder juristischen Person, der einen Bebauungsplan zum Gegenstand hat, unzulässig, wenn diese ihre Einwendungen nicht im Rahmen der öffentlichen Auslegung (§ 3 Abs. 2 des BauGB) oder im Rahmen der Beteiligung der betroffenen Öffentlichkeit (§ 13 Abs. 2 Nr. 2 und § 13a Abs. 2 Nr. 1 des BauGB) geltend gemacht hatte. Der Gesetzgeber hat Abs. 2a aufgehoben, weil der EuGH, bezogen auf die damalige materielle Präklusion im Planfeststellungsverfahren, für Akte im Anwendungsbereich der Umweltverträglichkeitsrichtlinie eine materielle Präklusion für unionsrechtswidrig erklärte. Sie beeinträchtigt die Möglichkeit der Öffentlichkeit, sich gegen das Vorhaben zu wehren, in einer Weise, die das Unionsrecht nicht vorsieht (EuGH, Ut. v. 15.10.2015, C-137/14, Kommission gegen Deutschland). Der Gesetzgeber änderte mit dem „Gesetz zur Anpassung des Umwelt-Rechtsbehelfsgesetzes und anderer Vorschriften an europa- und völkerrechtliche Vorgaben“ v. 29.5.2017 (BGBl. I 1298) u. a. die Präklusionsregelungen im UmwRG, BauGB, VwVfG und der VwGO. __________________________________________________________________________________ 1 BGB l I 3316. 47 48 49 50 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 Gerichtsverfassung § 47 VwGO Wolff 153 III. Absatz 3: Die Subsidiarität § 47 Abs. 3 VwGO soll die Zuständigkeiten der Landesverfassungsgerichte schützen. Ist nach einem Landesrecht das Landesverfassungsgericht allein für die Prüfung zuständig, ob bestimmte Normen gegen die Landesverfassung verstoßen, dann hat dies zur Folge, dass im Verfahren nach § 47 VwGO die Norm nicht auf die Übereinstimmung mit der Landesverfassung geprüft wird. Der Normtext des § 47 Abs. 3 VwGO wirft dabei eine Reihe von Fragen auf: – Erstens ist umstritten, welche Bedeutung der Begriff „prüfen“ besitzt. Prüfen kann den Sinn von „die Norm auf ihre Gültigkeit hin prüfen“ haben oder auch „die Norm zu verwerfen, sofern sie unwirksam ist“. Im ersten Fall wäre § 47 Abs. 3 VwGO nur relevant, wenn das Landesverfassungsgericht ein Prüfungsmonopol hätte. Im zweiten Fall dagegen schon dann, wenn das Landesverfassungsgericht (entsprechend Art. 100 Abs. 1 GG für das BVerfG bei förmlichen Gesetzen) ein Verwerfungsmonopol hätte. Beide Ansichten werden vertreten; die Rechtsprechung lässt zu Recht ein Verwerfungsmonopol genügen (BayVerfGHE 37, 35 ff. u. H. a. Art. 65, 92, 75 Abs. 3, 98 S. 4 BayVerf; a. A. Kopp/Schenke, § 47, Rn. 100). – Zweitens ist umstritten, wie sich der Vorrang des Landesverfassungsgerichts auswirkt. Der Normtext selbst spricht für die Annahme, der Prüfungsumfang des OVG wäre hinsichtlich der Normen, auf die sich das Monopol des Landesverfassungsgerichts bezieht, eingeschränkt (so Kopp/Schenke, § 47, Rn. 101). Im Prüfungsaufbau wäre dies dann zu Beginn der Begründetheitsprüfung zu untersuchen. Möglich wäre aber auch die Annahme, schon die Rüge der Verletzung dieser Bestimmungen sei unzulässig (so VHG München, BayVBl 1984, 460). – Drittens ist umstritten, ob der Vorbehalt schon greift, wenn das Monopol des Verfassungsgerichts überhaupt besteht (abstrakte Betrachtungsweise) oder nur, wenn der Antragsteller die Entscheidung des Landesverfassungsgerichts im konkreten Fall auch herbeiführen kann (konkrete Betrachtungsweise). Der Normtext gibt für eine konkrete Betrachtungsweise zu wenig Anhaltspunkte her. § 47 Abs. 3 VwGO spielt nur in den Ländern eine Rolle, in denen dem Landesverfassungsrecht ein Verwerfungsmonopol für untergesetzliche Normen zusteht. Dies ist gegenwärtig nur in Hessen und Bayern der Fall (ausführlich Ziekow, in: Sodan/Ziekow, § 47, Rn. 315 ff.; vgl. nur BayVerfGHE 37, 35 [36]). Unbestritten greift der Vorbehalt aber nur, soweit es im Verfahren um die Vereinbarkeit einer Rechtsvorschrift mit Landesverfassungsrecht geht. Besteht inhaltsgleiches Bundesrecht oder sind in eine Abwägungsentscheidung nach bundesgesetzlichen Bestimmungen Aspekte der Landesverfassung einzubeziehen, so ergibt sich keine Einschränkung des Normenkontrollverfahrens. Beispiel: A. rügt die Verletzung von Art. 14 GG und von Art. 103 der Bayerischen Verfassung durch den Bebauungsplan der bayerischen Gemeinde G. im Wege des § 47 VwGO. Erfolgsaussichten? Die Rüge der Verletzung des Art. 103 BV ist unzulässig bzw. unbegründet: § 47 Abs. 3 VwGO schließt die Zulässigkeit der Rüge der Verletzung von Landesgrundrechten aus, da die BV im Wege der Gesamtanalogie, vor allem von Art. 98 S. 4, Art. 65 und Art. 92 BV ein Verwerfungsmonopol des BayVerfGH für solche Normen enthält, die wegen Verstoßes gegen Landesgrundrechte nichtig sind. Die Rüge der Verletzung von Art. 14 GG kann dagegen geprüft werden. IV. Absatz 4: Aussetzungsmöglichkeit Die Aussetzungsmöglichkeit nach Absatz 4 hat mit Absatz 3 nichts zu tun und kommt nicht in Betracht, wenn das Verfassungsgericht seinerseits das Verfahren aussetzt, um die Entscheidung des Normenkontrollgerichts abzuwarten oder wenn das Verfassungsprozessrecht, wie bei § 90 Abs. 2 BVerfGG die vorherige Erschöpfung des 51 52 53 54 55 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 VwGO § 47 Teil I. 154 Wolff Rechtsweges verlangt und daher das Verfahren nach § 47 VwGO zuerst durchgeführt werden muss (Kopp/Schenke, § 47, Rn. 110). V. Absatz 5: Die Entscheidung 1. Die Entscheidungsform Das Normenkontrollgericht entscheidet nach § 47 Abs. 5 S. 1 VwGO durch Urteil oder, falls keine mündliche Verhandlung stattfindet, durch Beschluss. Wegen Art. 6 Abs. 1 S. 1 EMRK kann die mündliche Verhandlung nur mit Einverständnis der Beteiligten unterbleiben (BVerwGE 110, 203; weitergeführt in BVerwG, NVwZ 2002, 87 f.). Gegen die Entscheidung des OVG ist nach allgemeinen Regeln eine Revision zum BVerwG möglich. 2. § 47 Abs. 5 S. 2 HS 1 und S. 4 VwGO a) Unwirksamkeit Der Antrag ist begründet, wenn die Norm objektiv rechtswidrig ist. Eine subjektive Rechtsverletzung ist nach dem klaren Wortlaut von § 47 Abs. 5 S. 2 VwGO nicht zu prüfen. § 47 Abs. 5 VwGO weicht insoweit deutlich von § 113 Abs. 1 S. 1 VwGO ab. Das Gericht kann die Rechtsvorschrift auch aus Gründen für unwirksam erklären, die den Antragsteller nicht berühren oder von ihm auch nicht vorgetragen wurden. Die VwGO kannte bis zum 19. Juli 2004 zwei Formen des Verstoßes gegen das höherrangige Recht, die Nichtigkeit und die Unanwendbarkeit. Die Neufassung kennt nur noch die Unwirksamkeit, die die Nichtigkeit und die schwebende Unwirksamkeit zusammenfasst. Somit ist es für den Tenor nicht mehr entscheidend, ob der Rechtsverstoß evtl. durch ein ergänzendes Verfahren rückwirkend geheilt werden kann. b) Gründe für die Rechtswidrigkeit Die Rechtsvorschrift kann vor allem deswegen rechtswidrig sein, weil sie formell rechtswidrig zustande gekommen ist oder ihr materiell eine notwendige Ermächtigungsgrundlage fehlt, diese ihrerseits rechtswidrig ist, die Ermächtigungsgrundlage fehlerhaft umgesetzt oder deren Grenzen überschritten wurden oder sie gegen sonstiges höherrangiges Recht verstößt. Ist die Norm aus einem Grunde nichtig, kann das Gericht offenlassen, ob sie eventuell noch aus einem anderen Grund nichtig ist (BVerwG, NVwZ 2002, 83 f.). aa) Verfahrensfehler. Verfahrensfehler machen – soweit sie nicht unbeachtlich sind – die Norm rechtswidrig und damit nichtig. Sofern keine speziellen Vorschriften bestehen, gilt als ungeschriebener Rechtssatz, dass Verstöße gegen reine Ordnungsvorschriften unbeachtlich sind. Weiter gibt es ausdrückliche gesetzliche Regeln, die gewisse Verfahrensfehler für unbeachtlich erklären, wichtig sind diejenigen für den Bebauungsplan (§ 214 Abs. 1, 2a, § 215 BauGB). Weiter gibt es auch ausdrücklich Heilungsvorschriften in Form von ergänzenden Verfahren, s. § 214 Abs. 4 BauGB und § 4 Abs. 1b UmwRG, der aber v. a. für Genehmigungsentscheidungen wichtig ist. § 45 VwVfG ist auf Satzungen nicht anwendbar. Fehlt es an ausdrücklichen Vorschriften, ist auch ungeschrieben eine Heilung möglich, wenn das Verfahren ab dem Fehler ergebnisoffen wiederholt wird. bb) Fehlende Rechtsgrundlage. Untergesetzliche Normen bedürfen nach überwiegender Ansicht immer aus Gründen der Gewaltenteilung einer Rechtsgrundlage. Für die Rechtsverordnung auf bundesgesetzlicher Grundlage gelten die strengen Anforderungen des Art. 80 GG (für landesrechtliche Ermächtigung enthalten viele Landesverfassungen vergleichbare Bestimmtheitsanforderungen), bei den sonstigen Vorschriften 56 57 58 59 60 61 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 Gerichtsverfassung § 47 VwGO Wolff 155 kann die Ermächtigung allgemeiner gehalten werden. Fehlt eine ausreichende Rechtsgrundlage, ist die Rechtsvorschrift rechtswidrig, in bestimmten Ausnahmefällen lässt die Rechtsprechung allerdings einen rückwirkenden Erlass einer Rechtsgrundlage zu, mit der Folge, dass die Rechtswidrigkeit ex tunc entfällt. Beispiel: Rückwirkender Erlass einer wirksamen Beitragssatzung mit der Folge, dass der rechtswidrige Beitragsbescheid mit Ex-tunc-Wirkung geheilt wird – VGH München, NVwZ 2001, 706 f. cc) Einhaltung der Ermächtigungsgrundlage. Die Rechtsvorschrift muss die Vorgaben ihrer Ermächtigungsgrundlage einhalten. Die Vorgaben beziehen sich häufig auf materielle Voraussetzungen für den Erlass (z. B. bei der Polizeiverordnung auf das Vorliegen einer abstrakten Gefahr) oder auf mögliche Inhalte der Rechtsvorschrift (für den Bebauungsplan etwa durch § 9 BauGB). Weiter darf von den Ermächtigungsgrundlagen nicht aus sachwidrigen Gründen Gebrauch gemacht werden (rechtmäßiges Normsetzungsermessen – Kopp/Schenke, § 47, Rn. 119). dd) Kein Verstoß gegen sonstiges höherrangiges Recht. Die Rechtsvorschrift muss weiter den Vorgaben aller in Betracht kommenden Bundes- und Landesgesetze einschließlich aller Verfassungsnormen entsprechen. Sofern § 47 Abs. 3 VwGO greift, sind die entsprechenden landesverfassungsrechtlichen Bestimmungen, die vom Monopol erfasst werden, nicht zu prüfen. Fraglich ist, ob auch ein Verstoß gegen EU-Recht zu prüfen ist. Die Schwierigkeit beruht darauf, dass ein Verstoß gegen vorrangiges EU-Recht zur Unanwendbarkeit, nicht aber zur Nichtigkeit der entsprechenden nationalen Norm führt. Während mitunter angenommen wird, die Übereinstimmung mit EU-Recht sei nicht Gegenstand der Begründetheitsprüfung (VGH München, BayVBl 1996, 240 [243]), geht die überwiegende Literatur zu Recht davon aus, dass § 47 VwGO auch die Frage der Anwendbarkeit der Norm und somit die europarechtliche Konformität erfasst (Kopp/ Schenke, § 47, Rn. 125 m. w. N.; Ziekow, in: Sodan/Ziekow, § 47, Rn. 353a). c) Die Unwirksamkeitsentscheidung aa) Die Auswirkungen bei Rechtswidrigkeit einer Rechtsnorm. Kommt das Gericht zu dem Ergebnis, dass die Rechtsnorm formell oder materiell rechtswidrig ist und der Fehler beachtlich ist (d. h. nicht geheilt werden kann und keine Norm vorliegt, die eine Unbeachtlichkeit vorschreibt), hat es die Norm für unwirksam zu erklären. Dies gilt auch, wenn der Fehler durch ein ergänzendes Verfahren behoben werden kann. Die Unwirksamkeitserklärung wirkt grundsätzlich von Anfang an, d. h. ab Erlass der Norm (ex tunc). Ausnahmsweise kann die Unwirksamkeit aber auch nachträglich eintreten. Ist die Norm teilbar und nur teilweise nichtig, dann muss das Gericht die Teilunwirksamkeit aussprechen (BVerwG, NVwZ 1990, 157 [158]). bb) Inter-Omnes-Wirkung. Nach § 47 Abs. 5 S. 2 HS 2 VwGO wirkt die Unwirksamkeitserklärung ab Rechtskraft grundsätzlich inter omnes, d. h. nicht nur zwischen Antragsteller und der normerlassenden Behörde, sondern gegenüber jedermann. Alle Behörden und Gerichte sind gebunden und demnach verpflichtet, die Norm nicht mehr anzuwenden und auch im Übrigen keine negativen Folgen an die Nichtbefolgung der Norm zu knüpfen. Wird die Norm aus materiellen Gründen für unwirksam erklärt, darf die normerlassende Behörde bei gleichbleibender Rechts- und Sachlage wegen der Rechtskraft der Entscheidung keine inhaltsgleiche Norm mehr erlassen (BVerfG, NVwZ 1985, 647 [648]; BVerwG, NVwZ 2000, 813). Beruht die Rechtswidrigkeit dagegen auf einem Verfahrensfehler oder auf einer fehlenden Ermächtigungsnorm, kann eine inhaltsgleiche Norm erneut entweder fehlerfrei oder nach Erlass der entsprechenden Ermächtigung beschlossen werden. 62 63 64 65 66 67 68 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 VwGO § 47 Teil I. 156 Wolff Die rückwirkende Inkraftsetzung dieser neuen Form richtet sich nach allgemeinen Regeln oder nach speziellen Normen, wie vor allem § 214 Abs. 4 BauGB. Zulässig ist es auch, eine Norm, die wegen eines Abwägungsfehlers rechtswidrig war, durch eine inhaltsgleiche neue Norm zu ersetzen, sofern diese den Abwägungsfehler vermeidet (BVerwG, NVwZ 2000, 808 [809]; Kopp/Schenke, § 47, Rn. 143). 3. § 47 Abs. 5 S. 3 VwGO: Auswirkungen auf ergangene Einzelentscheidungen a) Gerichtsentscheidungen Wird die Rechtsvorschrift mit Ex-tunc-Wirkung für nichtig erklärt, sind alle Einzelentscheidungen, die sich auf diese Rechtsvorschrift gestützt haben, rechtswidrig. Es bleibt daher die Frage, wie sich diese Rechtswidrigkeit auswirkt. Nach § 47 Abs. 5 S. 3 i. V. m. § 183 VwGO bleiben diese Entscheidungen rechtskräftig. Allerdings darf aus einer solchen (Gerichts-)Entscheidung nicht mehr vollstreckt werden (§ 183 S. 2 VwGO). b) Verwaltungsentscheidungen Ob für die Folgen von Verwaltungsakten, die auf eine für nichtig erklärte Norm gestützt wurden, § 183 VwGO herangezogen werden muss, ist umstritten. Eingreifende Verwaltungsakte werden schon nach den allgemeinen Regeln durch die Nichtigkeitserklärung ihrer Rechtsgrundlage grundsätzlich nicht nichtig, sondern bleiben wirksam. Die Vollstreckung eines noch nicht vollzogenen Verwaltungsaktes bei offensichtlicher Rechtswidrigkeit ist jedoch unzulässig. Dies ergibt sich schon aus allgemeiner Dogmatik, wird von der Rechtsprechung aber unter Berufung auf § 183 VwGO hergeleitet (BVerwGE 56, 172 [176]), teilweise auch mit einer Berufung auf den Rechtsgedanken von § 79 BVerfGG (Ziekow, in: Sodan/Ziekow, § 47, Rn. 380). 4. Weitere Entscheidungsaussprüche § 47 Abs. 5 S. 4 VwGO a. F. kannte die Unvereinbarkeitserklärung. Diese Möglichkeit hat der Gesetzgeber durch das EAG-Bau Mitte 2004 abgeschafft. Darüber hinaus hat die Rechtsprechung Modifikationen im Rechtsfolgenausspruch zugelassen und etwa die Norm nur in einer bestimmten Auslegung für rechtswidrig bzw. rechtmäßig erklärt oder das Gericht sich auf die Feststellung der Rechtswidrigkeit beschränkt und die Erklärung der Ungültigkeit unterlassen (BVerwGE 64, 77 [81]): bei Unterlassen einer Regelung in einer Rechtsvorschrift. Diese Abweichungen waren der Sache nach auf den § 47 Abs. 5 S. 4 VwGO a. F. zugeschnitten und gelten heute so nicht mehr. Vielmehr hat das BVerwG festgestellt, dass bei einer Ungültigkeit von Rechtsvorschriften grundsätzlich nicht von der Erklärung der Unwirksamkeit nach § 47 Abs. 5 Satz 2 VwGO abgesehen werden kann. Eine Feststellung der Unvereinbarkeit mit höherrangigem Recht, wie es das BVerfG bei formellen Gesetzen vornimmt, sei grundsätzlich unzulässig. Das BVerwG hat dabei ausdrücklich offen gelassen, ob und gegebenenfalls unter welchen Voraussetzungen in besonderen Ausnahmefällen etwas anderes gelten kann (BVerwGE 137, 123). Geht der Norm Europarecht vor und ist sie ansonsten rechtlich unbedenklich, ist § 47 Abs. 5 VwGO entsprechend anwendbar. Die Norm ist für unanwendbar zu erklären wegen des Vorrangs des EU-Rechts (Kopp/Schenke, § 47, Rn. 125). Ist die Rechtsvorschrift zum Zeitpunkt der Entscheidung schon außer Kraft getreten, besteht aber noch ein Interesse an der Entscheidung, kommt es zur Feststellung, dass die Norm ungültig war. 69 70 71 72 73 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 Gerichtsverfassung § 47 VwGO Wolff 157 5. Ablehnende Entscheidung Hält das Gericht die Rechtsvorschrift für gültig, weist es nur den Antrag ab. Die Norm ist und bleibt gültig. Eine Allgemeinverbindlichkeitswirkung kommt dieser Entscheidung nicht zu. Die Entscheidung entfaltet daher nur zwischen den Beteiligten Rechtskraft. Deshalb bleibt der Normenkontrollantrag zur gleichen Rechtsnorm durch einen anderen Antragsteller statthaft (BVerwGE 65, 131 [137]). VI. Absatz 6: Einstweilige Anordnung Die Regelung über die einstweilige Anordnung wurde dem § 32 BVerfGG nachgebildet. 1. Die Tatbestandsvoraussetzungen Die einstweilige Anordnung ist nur hinsichtlich schon veröffentlichter Normen möglich, auch wenn diese noch nicht in Kraft getreten sind. Abwehr schwerer Nachteile oder andere wichtige Gründe liegen vor, wenn die Interessenabwägung eindeutig zugunsten der Aussetzung ergeht. Die Interessenabwägung vergleicht die Folgen für den Antragsteller und die Allgemeinheit bzw. für das Gemeinwohl, die eintreten würden, wenn die einstweilige Anordnung nicht erginge, der Normenkontrollantrag aber Erfolg hätte, mit den Folgen, die entstünden, wenn die einstweilige Anordnung erginge, der Normenkontrollantrag aber keinen Erfolg hätte (Kopp/ Schenke, § 47, Rn. 152). Die Erfolgsaussichten in der Hauptsache sind stärker zu berücksichtigen als bei § 32 BVerfGG. Die Einzelheiten sind umstritten. Ist die Unzulässigkeit oder die Unbegründetheit offensichtlich, geht diese Prognose der weiteren – an anderen Umständen orientierten – Interessenabwägung zumindest vor (Kopp/Schenke, § 47, Rn. 153; OVG Lüneburg, NVwZ 2002, 109). 2. Die einstweilige Regelung Nach überwiegender Ansicht muss die einstweilige Anordnung ergehen, sofern die Tatbestandsvoraussetzungen vorliegen. Mit der einstweiligen Anordnung kann nur die gänzliche oder teilweise Aussetzung des Vollzugs der Rechtsvorschrift erreicht werden, nach umstrittener aber zutreffender Ansicht auch mit Wirkung gegenüber der Allgemeinheit (Kopp/Schenke, § 47, Rn. 150 m. w. N.). Eine einstweilige Anordnung lässt grundsätzlich bereits erlassene Verwaltungsakte unberührt (OVG Münster, NVwZ 1988, 74), eine Vollstreckung ist aber nach Erlass der einstweiligen Anordnung unzulässig (Kopp/Schenke, § 47, Rn. 151). Der Erlass der einstweiligen Anordnung erfordert einen selbständigen Antrag und ist auch schon vor Erhebung des Normenkontrollantrags zulässig. VII. Sonstige Zulässigkeits- und Begründetheitsvoraussetzungen 1. Zulässigkeitsfragen Das Rechtsschutzbedürfnis fehlt, wenn eine Verbesserung der Position des Antragstellers durch die Ungültigkeitserklärung unter keinen Umständen erreicht werden kann, weil die „erfolgreiche“ Normenkontrolle nicht zur Verhinderung oder Verwirklichung eines Vorhabens führen kann (BVerwG, NVwZ 2002, 1126 [1127]). Beispiel: Eine Normenkontrolle gegen ein Ziel eines Raumordnungsplans, das gleichzeitig gesetzlich festgelegt ist – Ausbau Berlin Schönefeld Flughafen – BVerwG, NVwZ 2002, 869 ff. Der Normenkontrollantrag gegen einen Bebauungsplan bleibt zulässig, auch wenn die Baugenehmigungen schon erteilt wurden, da diese noch nach § 48 VwVfG zurückgenommen werden 74 75 76 77 78 79 80 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 VwGO Anhang zu § 47 Teil I. 158 Wolff können. Wurde von diesen dagegen schon Gebrauch gemacht und die Vorhaben realisiert, scheidet eine Rücknahme zumindest dann aus, wenn die betroffenen Vorhaben auch ohne den Bebauungsplan nach §§ 34, 35 BauGB hätten genehmigt werden müssen (vgl. BVerwG, NVwZ-RR 1996, 478; Kopp/Schenke, § 47, Rn. 93). Die Möglichkeit, mit Hilfe der Anfechtungsklage gegen Vollzugsakte vorzugehen, schließt das Rechtsschutzbedürfnis schon wegen der Allgemeinverbindlichkeitswirkung nicht aus. Mitunter kann die Antragserhebung missbräuchlich sein, etwa indem eine Festsetzung eines Bebauungsplanes angegriffen wird, von der man selbst Gebrauch gemacht hat. Hat der Kläger ein Grundstück nur erworben, um sich gegen einen Bebauungsplan zu wehren („Sperrgrundstück“), kann das Rechtsschutzbedürfnis entfallen, wenn überhaupt kein Nutzungsinteresse am Grundstück besteht (BVerwG, NVwZ 2001, 427 f.: bezogen auf ein Planfeststellungsverfahren). Wurde die Rechtsvorschrift mittlerweile aufgehoben oder war ihre Geltungsdauer beschränkt, besteht das Rechtsschutzbedürfnis nur, sofern die Rechtsvorschrift noch Rechtswirkungen äußert, etwa weil alte Sachverhalte danach noch zu entscheiden sind (BVerwGE 56, 172 [176]; BVerwGE 64, 77 [80]), oder der Antragsteller aus anderen Gründen ein qualifiziertes Interesse an der Feststellung hat. Für die möglichen Interessen kann man auf die bei der Fortsetzungsfeststellungsklage anerkannten Gründe nach § 113 Abs. 1 S. 4 VwGO zurückgreifen. Kann der Antragsteller (Gemeinde) die Rechtsvorschrift selbst aufheben, wird ihr nach h. M. das Rechtsschutzbedürfnis abgesprochen (BVerwG, DVBl 1989, 662 [663]). Überzeugend ist dies nicht. 2. Sonstige Begründetheitsfragen Ob bei § 47 VwGO die Passivlegitimation zu prüfen ist, ist nicht unumstritten. Einerseits gibt es zwar einen Antragsgegner, aber andererseits ist die Normenkontrolle kein kontradiktorisches Verfahren, sondern ein objektives Verfahren, bei dem die Gültigkeit der Vorschrift als solche geprüft wird und nicht der Aufhebungsanspruch des Antragstellers. Sofern man die Passivlegitimation prüft (so etwa Hufen, § 30, Rn. 2) und zugleich § 47 Abs. 2 S. 2 VwGO bei der Zulässigkeitsprüfung anspricht, darf diese Bestimmung nicht noch einmal in der Begründetheitsprüfung genannt werden. Vielmehr ist dann die Passivlegitimation nach dem Rechtsträgerprinzip zu bestimmen. Anhang zu § 47 Anhang zu § 47 VwGO Die administrative Normsetzung I. Allgemein 1. Die Normtypen Die Verwaltung kann nicht nur in Form von Einzelakten, sondern auch in Form von untergesetzlichen Rechtsnormen handeln. Eine generelle Kodifikation dieses Handelns gibt es auf Bundesebene nicht. Das VwVfG erfasst gem. § 9 VwVfG nur bestimmte Einzelakte, auf Handeln in Form von Normen ist es daher nicht anwendbar. Handlungen in genereller Form sind vor allem Rechtsverordnungen, Satzungen, Rechtsnormen eigener Art und Verwaltungsvorschriften. Jede Handlungsform hat ihren eigenen Sinn. 81 82 83 84 85 1 2 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 Gerichtsverfassung Anhang zu § 47 VwGO Wolff 159 Die Rechtsverordnung beruht auf dem Gedanken der Delegation. Der Gesetzgeber delegiert seine Rechtssetzungsbefugnis in begrenztem Umfang auf die Exekutive zur eigenen Entlastung und weil dort für manche Fragen der höhere Sachverstand vorhanden ist. Die Satzung realisiert demgegenüber das Prinzip der Autonomie, da dort die Gruppe, die in spezifischer Form von einem Ausschnitt der Hoheitsgewalt betroffen ist, dazu ermächtigt wird, in Form der Selbstverwaltung diese Aufgaben selbst zu bewältigen. Rechtsnormen sui generis sind Normen, die auf Besonderheiten bestimmter Sachlagen, insb. Innenrechtsverhältnisse qualifizierter Art beruhen. Verwaltungsvorschriften wiederum sind Innenrecht. 2. Widerspruchsfreiheit der Normen Das GG normiert eine einheitliche Staatsgewalt, die dann auf die Staaten, den Bund und die Länder verteilt wird. Es ist ein essentielles Gebot des Rechtsstaates, dass der Bürger nicht mit unterschiedlichen Rechtsbefehlen belastet wird, die von ihm Verschiedenes verlangen. Es muss daher Regeln geben, die entscheiden, welche Vorschrift im Kollisionsfall vorgeht. Eine Kollision kann vor allem in folgenden drei Konstellationen vorliegen (a) zwei Normen sehen widersprüchliche Rechtsfolgen für den gleichen Sachverhalt vor oder (b) eine Norm sieht Verfahrensvorschriften vor, die bei der Entstehung einer Norm nicht eingehalten werden oder (c) eine Rechtsnorm enthält inhaltliche Vorgaben, die eine andere Norm nicht einhält. Eine Kollision kann nur zwischen gültigen Normen bestehen. Für die Lösung des Kollisionsfalls kommt es darauf an, ob die betreffenden Normen auf einer Stufe der Normenhierarchie stehen oder nicht. Stehen die Normen auf einer Stufe, greifen zwei Kollisionsregeln, die beide ungeschrieben sind. Die erste lautet: Das jüngere Gesetz geht dem älteren Gesetz vor (lex posterior derogat legi priori – lateinisch: „Das jüngere Gesetz verdrängt das ältere Gesetz“). Dieser Grundsatz ist für eine Demokratie essentiell. Jedes Volk kann die für sich geltenden Regeln selbst bestimmen. Der Gesetzgeber von heute kann den Gesetzgeber von morgen nicht binden, dieser kann die Gesetze jederzeit ändern. Vergleichbares gilt für die Normen auf den anderen Stufen. Beispiel: Das Einkommenssteuergesetz von 2006 geht dem Einkommenssteuergesetz von 2004 vor. Der zweite Grundsatz lautet: Das speziellere Gesetz geht dem allgemeineren für einen konkreten Sachverhalt vor (lex specialis derogat legi generali). Das allgemeinere Gesetz wird nicht aufgehoben, sondern nur in der Anwendung durch das speziellere verdrängt. Beispiel: Das Gaststättengesetz geht der Gewerbeordnung für Gaststätten vor. Die Formvorschrift für die Baugenehmigung in der Landesbauordnung geht der Formvorschrift für Verwaltungsakte im VwVfG vor. Die Bekanntgabe für Bebauungspläne geht allgemeinen Bekanntgabevorgaben für Satzungen vor. Sind die Normen auf verschiedenen Ebenen angesiedelt, greifen wiederum andere Kollisionsnormen. Es gilt die sog. Normenpyramide. Nach der Normenpyramide geht die Norm auf höherer Rangstufe einer niederrangigeren Norm vor. Die Rangstufen sind – von oben nach unten: Ganz oben steht „der Kern der Verfassung“ (Art. 23 Abs. 1 S. 3 und Art. 23 Abs. 1 S. 1 GG), dann das Europarecht mit Anwendungsvorrang (Art. 23 Abs. 1 S. 2 GG i. V. m. den Zustimmungsgesetzen zu dem europäischen Primärrecht), danach die Verfassung (Vorrang der Verfassung – Art. 20 Abs. 3 S. 1, Art. 1 Abs. 3, Art. 123 GG); dem folgen als Sonderform die allgemeinen Regeln des 3 4 5 6 7 8 9 10 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 VwGO Anhang zu § 47 Teil I. 160 Wolff Völkerrechts (Art. 25 GG). Die nächste Ebene bilden die formellen Gesetze (Art. 20 Abs. 3 GG), denen wiederum die Rechtsverordnungen (Art. 80 Abs. 1 GG) folgen, danach sind die Satzungen und schließlich die Normen sui generis untergeordnet. Die Normenpyramide des Bundesrechts steht dabei insgesamt über der Normenpyramide des Landesrechts (dort nur: Verfassung/Gesetz/Rechtsverordnungen/Satzung/ Normen sui generis). Dies folgt auch aus Art. 31 GG. Von dieser Regel gibt es wiederum eine Ausnahme: Landesverfassungsrecht besitzt wegen Art. 28 GG einen grö- ßeren Entfaltungsspielraum als das einfache Landesrecht. Die Einzelheiten des Art. 28 GG sind ausgesprochen kompliziert und Teil des Verfassungsrechts. Liegt ein Kollisionsfall vor, ist immer zu prüfen, ob die „unterlegene“ Norm aufgehoben wird, d. h. ihre Gültigkeit verliert, oder nur in ihrer Anwendung verdrängt wird. Die Antwort hat z. B. Folgen für den Fall, dass die „vorrangige Norm“ aufgehoben wird. Bei einem Anwendungsvorrang kann die „schwächere“ Norm sich uneingeschränkt entfalten, bei einem Geltungsverlust ist das nicht mehr möglich. Beispiel: Das EU-Recht besitzt nur einen Anwendungsvorrang, die Verfassung dagegen einen Gültigkeitsvorrang. Oft kommt es auf die Art der Kollision an. 3. Das Normsetzungsermessen Wird eine Rechtsnorm erlassen, besitzt die ermächtigte Stelle einen weiten Gestaltungsspielraum, man spricht von Normsetzungsermessen. Für das Normsetzungsermessen gilt nicht § 40 VwVfG/§ 113 VwGO. Die Rechtsprechung ist grundsätzlich großzügiger und unterscheidet zwischen dem Abwägungsvorgang und dem Abwägungsergebnis. Das Abwägungsergebnis betrifft die gefundene Regelung, der Vorgang das gesamte Verfahren bis zur Entscheidungsfindung, also insbesondere die Motive. Nach ständiger Rechtsprechung des BVerwG kommt es bei der richterlichen Kontrolle von (untergesetzlichen) Normen im Grundsatz auf das Ergebnis des Rechtsetzungsverfahrens an, also auf die erlassene Vorschrift in ihrer regelnden Wirkung, und nicht auf die die Rechtsnorm tragenden Motive desjenigen, der an ihrem Erlass mitwirkt (BVerwG NVwZ 2007, 958). Begründet wird dies mit dem Argument, der Gesetzegeber würde im Rahmen der Ermächtigung zum Erlass von Rechtsverordnungen oder Satzungen eigene Gestaltungsfreiräume an den untergesetzlichen Normgeber weiterleiten und ihm damit vorbehaltlich gesetzlicher Beschränkungen die Bewertungsspielräume eröffnen, die sonst dem parlamentarischen Gesetzgeber selbst zustehen. Beispiel: Eine Ersatzschule wendet sich gegen eine staatliche Verordnung, mit der ein Berufsfachschulbereich verändert wird. Sie trägt vor, die Verordnung ziele nur darauf ab, ihr das Betätigungsfeld zu entziehen. Da dies eine Motiv ist, fällt der Umstand unter den Abwägungsvorgang und ist unerheblich. Der Abwägungsvorgang ist allerdings dann kontrollierbar, wenn eine Rechtsnorm die Abwägung näher vorgibt (Abwägungsdirektiven), wie etwa bei § 1 Abs. 7 BauGB (BVerwG, Urt. v. 20.12.2017, 4 BN 8/17, juris, Rn. 8). Gleiches gilt für alle Planungsentscheidungen. Diese lägen „näher am Sachverhalt“ und verpflichteten die Rechtsprechung daher stärker zu wahrender Einzelfallgerechtigkeit (BVerwGE 70, 318 ff.). Weiter hat die Ausblendung in allen Fällen eine Grenze. Die Normsetzung ist dann rechtswidrig, wenn die getroffene Entscheidung in Anbetracht des Zweckes der Ermächtigung schlechterdings unvertretbar oder unverhältnismäßig ist (BVerwG, NVwZ 2006, 1068). Beispiele: Änderung einer Ausbildungsordnung, um einer Privatschule das Leben schwer zu machen; Erlass einer Polizeiverordnung über die Hundehaltung, um einen unliebsamen Hundehalter zu ärgern; Erlass einer Landschaftsschutzverordnung, um einem unliebsamen religiösen Verein den Zugang zum Vereinsgelände zu erschweren. 11 12 12a 12b Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 Gerichtsverfassung Anhang zu § 47 VwGO Wolff 161 II. Die Rechtsverordnung 1. Begriff und ratio Rechtsverordnungen sind Rechtsnormen (also abstrakt-generelle Rechtssätze), die nicht vom Parlament, sondern von den Exekutivorganen erlassen werden. Beispiel: Straßenverkehrsordnung; 4. BImSchVO Rechtsverordnungen unterscheiden sich von förmlichen Gesetzen nicht durch den Inhalt, sondern durch den Normgeber. Als Normen sind sie für den Bürger genauso verbindlich wie förmliche Gesetze. Rechtsverordnungen sind staatliche Rechtsnormen wie die Gesetze und sollen Einzelfragen in genereller Form regeln und dadurch das förmliche Gesetz entlasten. Das Ministerium ist meist sachkundiger als der Gesetzgeber. Da die Rechtsverordnungen keinem so förmlichen Verfahren wie das förmliche Gesetz unterliegen, kann man sie auch einfacher regeln und auf diese Weise leichter den tatsächlichen Verhältnissen anpassen. Rechtsverordnungen enthalten Regelungen mit dem Rang unterhalb des Gesetzes. Für eng umgrenzte Fälle kann der Gesetzgeber aber den Verordnungsgeber ermächtigen, gesetzliche Detailregelungen zu ändern (BVerfG, Kammer, NJW 1998, 670). So gestattet z. B. § 1 Abs. 3 HwO dem zuständigen Ministerium, die gesetzliche Aufzählung der zulassungspflichten Handwerke zu ändern. Vertiefung: Rechtsverordnungen sind Gesetze im materiellen Sinne. Es gibt aber auch Rechtsverordnungen, die nur formell Rechtsverordnungen sind und keine materiellen Gesetze – so oftmals die Gebietsänderungen von Gemeinden (vgl. etwa Art. 11 Abs. 2 i. V. m. Art. 12 Abs. 1 S. 2 Bay- GO). Es gibt Bundes- und Landesrechtsverordnungen. Eine von einem Landesorgan erlassene Rechtsverordnung ist Landesrecht, auch wenn sie auf einer bundesrechtlichen Ermächtigung beruht. 2. Notwendigkeit einer Ermächtigung Da die Kompetenz, materielle Gesetze zu erlassen, als Gesetzgebung verstanden wird, ist durch die Befugnis, Rechtsverordnungen zu erlassen, das Gewaltenteilungsprinzip berührt. Daher müssen Rechtsverordnungen immer auf gesetzlicher Grundlage beruhen. Für Ermächtigungen in Bundesgesetzen stellt Art. 80 Abs. 1 S. 1 GG strengere Bestimmtheitsanforderungen auf. Für Ermächtigungen in Landesgesetzen stellen einige Landesverfassungen vergleichbare Bestimmtheitsanforderungen auf. Aus diesen Vorgaben kann man zugleich folgern, dass die Rechtsverordnung dem Gesetz untergeordnet ist (Vorrang des Gesetzes). Vertiefung: In eng begrenzten Fällen ist es bei einer entsprechenden glasklaren gesetzlichen Ermächtigung möglich, dass Rechtsverordnungen Gesetze partiell ändern – vgl. § 1 III HwO. Es gibt schwierige Mischkonstellationen zwischen Gesetz und Verordnung. So darf der Gesetzgeber, wenn er ein Gesetz ändert, gleichzeitg betroffene Rechtsverordnungen ändern, wobei diese Normen dann Rechtsverordnungen bleiben (BVerfGE 114, 196). Weiter darf er ausdrücklich die Gültigkeit der Rechtsverordnung von einem Zustimmungsvorbehalt abhängig machen (Zustimmungsvorbehalte – BVerfGE 8, 319). In der Praxis kommen schließlich mitunter auch Änderungsvorbehalte vor, bei denen der Gesetzgeber die Exekutive zum Erlass einer Rechtsverordnung ermächtigt und gleichzeitig dem Bundestag das Recht vorbehält, diese Verordnung durch Beschluss, der kein Gesetzesbeschluss ist, vor ihrem Inkrafttreten inhaltlich zu ändern. Ihre Zulässigkeit ist gerichtlich noch nicht geklärt, die Literatur hält sie für verfassungswidrig (Remmert, in: Maunz/Dürig Kommentar GG, Art. 80 GG Rn. 107 m. w. N). 13 14 15 16 17 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 VwGO Anhang zu § 47 Teil I. 162 Wolff 3. Zuständigkeit, Verfahren, Form Die Zuständigkeit für den Erlass von Rechtsverordnungen ergibt sich aus der jeweiligen Ermächtigung. Schwierigkeiten entstehen, wenn eine Subdelegation gestattet wird. Umstritten ist, ob man Private zum Erlass einer Rechtsverordnung ermächtigen darf. Nach zutreffender Ansicht ist eine solche Ermächtigung unzulässig. Normgebung ist Ausübung von Hoheitsgewalt, die zugleich gestalterisch das Gemeinwohl konkretisiert und ist insoweit dem Staat vorbehalten. Auch eine Beleihung zur Normsetzung ist zutreffender Ansicht nach unzulässig. Verfahrensvorschriften sind bei den Rechtsverordnungen nur spezialgesetzlich und in ganz unterschiedlichem Umfang geregelt. Moderne Ermächtigungen enthalten Vorgaben, ältere Gesetze, wie etwa die Polizeigesetze, nur selten. Die Unterschiede sind unglücklich und sachlich nicht zu rechtfertigen. Dennoch kann man nur in den seltensten Fällen Verfahrensvorschriften aus allgemeinen Grundsätzen herleiten, wenn sie das jeweilige Fachrecht nicht vorsieht. Auch die Beteiligung von Parlamenten in Form von Zustimmungsvorbehalten oder die Beteiligung von anderen Behörden ist nur geboten, wenn die Ermächtigung oder die spezielle gesetzliche Grundlage sie verlangt. Zustimmungsvorbehalte zu Gunsten von Privaten werden, ebenso wie die Delegation der Rechtsetzungsbefugnis, überwiegend für unzulässig gehalten, auch wenn diese auf Gesetz beruhen sollten. Großzügiger ist man bei Beteiligungsregelungen unterhalb der Zustimmung, wie etwa bei der Einräumung von Anhörungs- oder Stellungnahmerechten. Diese sind bei gesetzlicher Grundlage möglich. Zudem sind sie auch informell immer zulässig. Ein offizielles Anhörungsverfahren für den Bürger ist nur selten vorgesehen. Für manche Rechtsverordnungen ist die Einhaltung eines Zitiergebots erforderlich – s. Art. 80 Abs. 1 S. 3 GG. Ist kein Zitiergebot normiert, kann man es nicht ungeschrieben herleiten. Eine Begründungspflicht für Rechtsverordnungen ist selten vorgesehen. 4. Beschlussfassung Für die Beschlussfassung über die Rechtsverordnungen gelten die Regeln, die für das Organ allgemein gelten, das handelt. Beschließt der Gemeinderat, müssen die Normen in der Kommunalordnung über die Beschlussfassung eingehalten werden. Beschließt die Bundesregierung, muss der Sache nach ein gemeinsamer Beschluss vorliegen. Umlaufverfahren sind zulässig, sofern im Einzelfall sichergestellt ist, dass nur dann eine Zustimmung angenommen wird, wenn diese auch wirklich vorliegt und nicht fingiert wird und eine angemessene Anzahl der beschlussberechtigten Mitglieder des Gremiums mitgewirkt hat. Die Beschlussfassung muss immer frei erfolgen. Das beschlussberechtigte Organ, etwa die Landesregierung oder der Gemeinderat, darf sich in aller Regel nicht zum Erlass einer bestimmten Rechtsverordnung durch Vertrag verpflichten, da auf diese Weise das Verfahren und das Normsetzungsermessen nicht rechtmäßig ausgeübt werden können. Besitzt dagegen eine öffentliche Stelle das Recht, einen Entwurf einzubringen, über den dann eine andere Stelle entscheidet (z. B. ein Ministerium für eine Kabinettrechtsverordnung), dann ist eine vertragliche Bindung, einen bestimmten Entwurf einzubringen, rechtlich möglich, da die Beschlussfassung frei bleibt. 5. Bekanntmachung Rechtsverordnungen sind nur wirksam, wenn sie bekannt gemacht wurden. Dies ergibt sich aus dem Rechtsstaatsprinzip auch dann, wenn die Bekanntmachung im jeweiligen Fachrecht nicht ausdrücklich verlangt wird. Die Anforderungen an die Bekanntmachung können variieren. Ob die Rechtsverordnung selbst bekannt gemacht 18 19 20 21 22 23 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 Gerichtsverfassung Anhang zu § 47 VwGO Wolff 163 werden muss oder nur der Hinweis darauf, wo die Rechtsverordnung einzusehen ist, ist eine Frage der Besonderheit der jeweiligen Rechtsverordnung. 6. Fehlerfolge und Rechtsschutz Grundsätzlich ist die Rechtsverordnung rechtswidrig, wenn formelle oder materielle Fehler vorliegen. Eine rechtswidrige Rechtsverordnung wiederum ist i. d. R. nichtig. Mitunter sind aber spezielle Unbeachtlichkeits- oder Heilungsvorschriften vorgesehen. Als allgemeiner ungeschriebener Grundsatz gilt zudem, dass die Verletzung von Verfahrensbestimmungen, die reine Ordnungsvorschriften darstellen, unbeachtlich ist. Keine Ordnungsvorschriften sind Vorschriften über die Bekanntmachung oder über eine evtl. notwendige Genehmigung. Rechtswidrige Rechtsverordnungen dürfen von der Verwaltung nach h. M. nicht einfach außer Betracht gelassen werden, sondern müssen von ihr aufgehoben werden. Solange sie nicht aufgehoben sind, muss die Verwaltung auch rechtswidrige Rechtsverordnungen beachten (keine inzidente Normverwerfungskompetenz der Verwaltung). Art. 19 Abs. 4 GG gebietet, dass dem Bürger auch gegen Rechtsverordnungen effektiver Rechtsschutz zusteht. Sofern § 47 VwGO nicht greift, ist dieses Gebot über die allgemeine Feststellungsklage zu verwirklichen. III. Die Satzung 1. Begriff und ratio Satzungen sind Rechtsnormen, die von einer juristischen Person des öffentlichen Rechts (meist Körperschaften – ganz selten Anstalten) zur Regelung ihrer Angelegenheiten erlassen werden. Die Satzung unterscheidet sich vom förmlichen Gesetz und von der RVO dadurch, dass sie nicht vom Staat, sondern von einem rechtlich selbständigen Verwaltungsträger erlassen wird. Beispiele: Satzungen können etwa die Gemeinden und Landkreise, die Universitäten, die Industrie- und Handelskammern, die Ärztekammern und die Sozialversicherungsträger erlassen. 2. Rechtsgrundlage Die Ermächtigung, Satzungen zu erlassen, bedarf nach überwiegender Ansicht einer gesetzlichen Grundlage. Bei der gemeindlichen Satzung ist umstritten, ob das gemeindliche Satzungsrecht nicht schon in der gemeindlichen Selbstverwaltungsgarantie des Art. 28 Abs. 2 GG mit enthalten ist. Die allgemeine Ermächtigung muss dabei nicht den Anforderungen des Art. 80 Abs. 1 S. 2 GG entsprechen, da die Satzungsgewalt durch das Selbstverwaltungsrecht sachlich begrenzt ist und durch die Partizipation der Betroffenen innerhalb der Selbstverwaltung auch stärker legitimiert ist. Für Satzungen, die spezifische Eingriffe enthalten, reicht eine gesetzliche Grundlage, die nur zum Satzungserlass ermächtigt, nicht aus. Hier ist eine weitergehende Ermächtigung notwendig. Beispiele: Ermächtigung zu Satzungen, die einen Anschluss- und Benutzungszwang oder einen Ordnungswidrigkeitentatbestand vorsehen. 3. Zuständigkeit, Verfahren, Form, Beschlussfassung und Bekanntmachung Die Zuständigkeit für den Erlass einer Satzung, das sog. satzungsgebende Organ, normiert das einfache Recht. Es kann sein, dass Verwaltungsträger mit Selbstverwaltungsbefugnissen sowohl zum Erlass von Rechtsverordnungen als auch zum Satzungserlass ermächtigt sind. Dann können die beiden Handlungsformen entweder ihrer Form nach abgegrenzt werden 24 25 26 27 28 29 30 31 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 VwGO Anhang zu § 47 Teil I. 164 Wolff oder danach, ob sie inhaltlich einen Gegenstand der Selbstverwaltung oder des übertragenen Aufgabenbereichs regeln. Verfahrensvorschriften sind bei den Satzungen i. d. R. bei dem Kollegialorgan des Selbstverwaltungskörpers, der die Satzungsgewalt besitzt, vorgesehen. Im Prinzip gilt hier das Gleiche wie bei der Rechtsverordnung. 4. Fehlerfolge und Rechtsschutz Auch für die Fehlerfolge und den Rechtsschutz gilt der Sache nach das Gleiche wie bei den Rechtsverordnungen. Bei den Satzungen bestehen allerdings mehr spezialgesetzliche Heilungsvorschriften als bei den Rechtsverordnungen. IV. Die administrative Rechtsnorm unterhalb der Satzung 1. Begriff und ratio Es gibt Rechtsnormen, die unterhalb der Satzung angesiedelt sind, aber noch kein reines Innenrecht sind, sondern entweder allgemeine Regeln mit Außenwirkung darstellen oder Innenrecht in qualifizierter Form sind. Die Frage, ob sie Rechtsnormen eigener Art (sui generis) oder reines Innenrecht darstellen, ist nicht rein theoretischer Natur. Nur wenn sie Rechtsnormen sind, können sie unter § 47 Abs. 1 Nr. 2 VwGO fallen (s. dort Rn. 14), den Richter binden und die Frage der internen Verwerfungskompetenz der Verwaltung aufwerfen. Beispiele: Rechtsnormen sui generis sind etwa die Geschäftsordnung vor allem des Gemeinderates (die zwar keine Außenwirkung gegenüber dem Bürger entfaltet, aber die Mitwirkungsrechte der Gemeinderatsmitglieder bestimmt – vgl. BVerwG, NVwZ 1988, 1119 [1120]); der Studienplan für die fachwissenschaftliche Ausbildung im gehobenen Verwaltungsdienst – VGH Mannheim, NVwZ 1986, 855; und die Allgemeinverbindlichkeitserklärung des Tarifvertrags (BVerwGE 80, 355 [358 f.]; vgl. aber BVerfGE 44, 322 [340]; BVerfGE 55, 7 [20]). 2. Materielle Rechtmäßigkeit Eine wichtige Frage für diesen Bereich ist, ob es einen numerus clausus der Rechtsnormen gibt. Davon geht eine starke Ansicht in der Literatur aus, nicht aber mehrheitlich die Rechtsprechung. Nimmt man einen numerus clausus an, muss man für jede Rechtsnorm eigener Art im GG einen Anknüpfungspunkt suchen – bei den Tarifverträgen wäre es etwa Art. 9 Abs. 3 GG, für die Geschäftsordnungen des Gemeinderates Art. 28 Abs. 2 GG. Weitere allgemeine Regeln zur materiellen Rechtmäßigkeit lassen sich zu dieser Sammelgruppe nur schwer treffen, da es zu inhomogene Fallgestaltungen sind. Für das Examen wird i. d. R. auch kein spezielles Wissen, sondern die Anwendung der allgemeinen Grundsätze verlangt. Wichtige Stichwörter sind: Vorbehalt des Gesetzes; Reichweite der Rechtswirkungen Innenrecht/Außenrecht; Vorrang des Gesetzes. 3. Formelle Rechtmäßigkeit Auch für die formelle Rechtmäßigkeit lassen sich nur schwer allgemeine Regeln aufstellen. Sofern das jeweilige Fachrecht keine konkreten Regeln bereitstellt, kann man nur vorsichtig mit dem Rechtsstaatsprinzip argumentieren. V. Die Verwaltungsvorschriften 1. Begriff und ratio Verwaltungsvorschriften sind generell-abstrakte Anordnungen einer Behörde an nachgeordnete Behörden oder eines Vorgesetzten an ihm unterstellte Verwaltungsbedienstete. Es handelt sich um Regelungen, die innerhalb der Verwaltungsorganisation 32 33 34 35 36 37 38 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 Gerichtsverfassung Anhang zu § 47 VwGO Wolff 165 von übergeordneten Verwaltungsinstanzen oder Vorgesetzten an nachgeordnete Behörden oder Bedienstete ergehen. Sie dienen dazu, Organisation und Handeln der Verwaltung näher festzulegen. Beispiel: Der Regierungspräsident weist das Landratsamt allgemein durch Verwaltungsvorschriften an, den Abbruch aller im Außenbereich stehenden Wochenendhäuser zu verfügen. Verwaltungsvorschriften besitzen keine eindeutige Bezeichnung. Es gibt keine gesetzliche Pflicht, sie als Verwaltungsvorschriften zu bezeichnen. Geläufig sind auch folgende Namen: Erlass, Verfügungen, Dienstanweisung, Richtlinie, Runderlasse, Anordnungen. Verwaltungsvorschriften wurden früher nicht als Recht verstanden, da im 19. Jahrhundert Recht nur das Bürger-Staat-Verhältnis betraf. Heute geht man davon aus, sie seien Recht, aber nicht Außenrecht, sondern Innenrecht. Sie sind Rechtssätze, aber keine Rechtsnormen. Verwaltungsvorschriften regeln nicht das Verhältnis des Bürgers zum Staat, sondern ihre Wirkung ist auf den Innenbereich der Verwaltung beschränkt. Verwaltungsvorschriften sind freilich mehr als „Nicht-Recht“. Sie spielen eine bedeutsame Rolle im Rahmen des Problems der Selbstbindung der Verwaltung: Da sie keine Außenwirkungen darstellen, werden sie i. d. R. aus der Norm der Rechtsvorschriften ausgeklammert. Sie fallen nicht unter § 47 Abs. 1 Nr. 2 VwGO. Die Verwaltungsvorschriften sind nach h. M. keine Rechtsquelle. 2. Arten von Verwaltungsvorschriften Es gibt folgende Arten von Verwaltungsvorschriften: – Organisationsvorschriften: Sie betreffen die Gliederung der Verwaltung und die Geschäftsverteilung. – norminterpretierende Verwaltungsvorschriften, gesetzesauslegende Verwaltungsvorschriften: Sie bieten der Verwaltung Auslegungshilfen bei der Interpretation von Gesetzen. Sie klären rechtliche Zweifelsfragen bei der Anwendung von Normen und entlasten die das Recht anwendenden Bediensteten und tragen damit zur Rationalisierung der Verwaltungsarbeit und Vereinheitlichung der Rechtsanwendung bei. Die Verwaltungsrichter binden sie nicht. Diese sind frei, die Gesetze anders auszulegen. – Ermessensrichtlinien: Sie bestimmen, in welcher Weise die Verwaltung von dem Ermessen Gebrauch machen soll, das ihr durch Gesetz eingeräumt wurde (s. dazu § 114, Rn. 37). – normkonkretisierende Verwaltungsvorschriften s. dazu unten. – sog. gesetzesvertretende Verwaltungsvorschriften: Sie stehen im gesetzesfreien Raum und konkretisieren keine gesetzlichen Entscheidungen, sondern setzen selbst die Entscheidungsmaßstäbe – beispielsweise Subventionsrichtlinien, Urlaubsrichtlinien, Arbeitszeitrichtlinien. Sie sind nur in den Fällen zulässig, in denen die Verwaltung im umfassenden Sinne nach Ermessen handeln kann. 3. Gesetzliche Grundlage, materielle Rechtmäßigkeit Die Verwaltungsvorschriften bedürfen keiner gesetzlichen Grundlage. Sie beruhen auf der Weisungskompetenz der vorgesetzten Stelle. Die Hierarchie ist im GG nicht ausdrücklich niedergelegt, gilt aber dennoch. Sie ist die Grundlage für das Erfordernis der demokratischen Legitimation jeden staatlichen Handelns, das sich aus Art. 20 Abs. 2 S. 1 GG ergibt. 4. Bindungswirkung der Verwaltungsvorschriften Die Verwaltungsvorschriften sind für die Angestellten verbindlich. Sie beruhen auf deren Dienstpflicht und Gehorsamspflicht. Sie sind aber nicht ausnahmslos bindend. In 39 40 41 42 43 44 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 VwGO Anhang zu § 47 Teil I. 166 Wolff der Regel enthalten sie die ungeschriebene Norm, dass in einem atypischen Fall von den Verwaltungsvorschriften abgewichen werden kann. Die Gerichte sind nicht daran gebunden. Als Innenrecht begründen die Verwaltungsvorschriften für die Bürger keine Rechte und Pflichten. Weicht ein Verwaltungsbeamter von einer Ermessensrichtlinie ohne Grund ab, begeht er eine Dienstverletzung. Liegt die Entscheidung aber noch im Rahmen der gesetzlichen Ermächtigung, kann dennoch eine rechtmäßige Entscheidung vorliegen, es sei denn, man kann eine Verletzung von Art. 3 Abs. 1 GG begründen. Die Bindungswirkung reicht nur so weit, wie die Weisungsbefugnis der erlassenden Stelle reicht. Sie bindet demnach grundsätzlich nur die nachgeordneten Behörden. Durch Gesetz kann aber vorgesehen werden, dass bestimmte Organe zum Erlass weitergehender Verwaltungsvorschriften ermächtigt werden. So kann nach Art. 84 Abs. 2, Art. 85 Abs. 2 S. 1 GG der Bund in bestimmten Fällen Verwaltungsvorschriften für die Landesbehörde erlassen. 5. Die Frage der Außenwirkung Nach h. M. besitzen die Verwaltungsvorschriften keine Außenwirkung aus sich heraus. Eine Mindermeinung versucht bei veröffentlichten Verwaltungsvorschriften über den Grundsatz des Vertrauensschutzes eine Außenwirkung zu konstruieren. Die Verwaltungsvorschriften können jedoch über Art. 3 Abs. 1 GG und den Grundsätzen der Selbstbindung der Verwaltung eine Außenwirkung entfalten. Die Verwaltung darf nicht grundlos von einer durch die Beachtung von Verwaltungsvorschriften erzeugten Übung in einem Einzelfall abweichen (BVerwG, DÖV 1993, 867). Voraussetzungen für die Selbstbindung der Verwaltung durch Verwaltungsvorschriften sind: – Die Behörde besitzt einen Konkretisierungsspielraum (d. h. bei Ermessensrichtlinien, bei Richtlinien zur Ausfüllung eines Beurteilungsspielraums (sofern sie nicht speziell als normkonkretisierende Verwaltungsvorschriften zu qualifizieren sind) und bei gesetzesvertretenden Richtlinien außerhalb des Vorbehalts des Gesetzes, nicht dagegen bei norminterpretierenden Verwaltungsvorschriften); – es liegt eine entsprechende bindende Übung vor; – es liegt kein atypischer Fall vor; – die Verwaltung will ihre Praxis nicht von jetzt ab für die Zukunft ändern; – und das gewollte Verhalten der Verwaltung ist rechtmäßig („keine Gleichheit im Unrecht“). Stimmt die ständige Verwaltungspraxis nicht mit den Verwaltungsvorschriften überein, geht die ständige Verwaltungspraxis vor. Sind die Verwaltungsvorschriften neu, ist davon auszugehen, dass die Verwaltung sich in Zukunft daran halten wird, und man kann schon ein Verhalten gemäß den Verwaltungsvorschriften verlangen (antizipierte Verwaltungspraxis). 6. Der Sonderfall der normkonkretisierenden Verwaltungsvorschriften a) Normkonkretisierende Verwaltungsvorschriften In besonderen Fällen werden von der Rechtsprechung bestimmte Verwaltungsvorschriften als für die Gerichte verbindlich angesehen und müssen von diesen wie eine Norm angewendet werden. Diese nennt man normkonkretisierende Verwaltungsvorschriften. Sie gibt es faktisch nur im Bereich des Technik- und Umweltrechts und nur, wenn die Gesetze ausdrücklich vorsehen, dass gewisse Konkretisierungen durch Verwaltungsvorschriften zu treffen sind. 45 46 47 48 49 50 51 52 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 Gerichtsverfassung Anhang zu § 47 VwGO Wolff 167 Das BVerwG zieht bei der Qualifizierung von normkonkretisierenden Verwaltungsvorschriften folgende Kriterien heran: (a) es liegt ein unbestimmter Rechtsbegriff vor, (b) es besteht eine ausdrückliche gesetzliche Ermächtigung zum Erlass von Verwaltungsvorschriften zu dessen Konkretisierung, (c) es besteht eine programmatische Gesetzesstruktur, insb. Optimierungs- oder Dynamisierungsgebote („Stand der Technik“), Risikoentscheidungen oder ein stark wertender Erkenntnisakt (abstrakt ausgeübte Beurteilungsspielräume) und es ist ggf. (d) ein besonderes Konkretisierungsverfahren, wie etwa ein Beteiligungsverfahren für Sachverständige i. w. S. (oder sonstige besondere Kreise), vorgesehen. Die sachliche Rechtfertigung beruht auf zwei verschiedenen Gedanken. In den Fällen, in denen die Verwaltung sich auf einen Beurteilungsspielraum berufen kann, kann sie diese Freiheit je nach Struktur des Beurteilungsspielraums nicht nur individuell, sondern auch generell ausüben. Der andere Gedanke ist, dass gewisse Risiko- und Vorsorgeentscheidungen durch die sachnähere Verwaltung besser getroffen werden können als durch den Gesetzgeber. Beispiel: Mustergeltung für den Bereich der normkonkretisierenden Verwaltungsvorschriften besitzen im Umweltrecht die auf § 48 BImSchG zurückgehenden Verwaltungsvorschriften, wie vor allem die TA Lärm (BVerwGE 107, 338, 341; BVerwGE 91, 92, 94) oder die TA Luft (BVerwGE 110, 216, 218 f.; BVerwG NVwZ 1988, 824 f.). b) Gerichtliche Überprüfung Die normkonkretisierenden Verwaltungsvorschriften sind von den Gerichten zu beachten. Sie müssen sie ihren Entscheidungen zugrunde legen. Sie können sie inhaltlich nur auf folgende Fehler hin überprüfen: (a) Ist der rechtliche Rahmen der normativen Ermächtigung überschritten? (b) Hat die Exekutive beim Erlass normkonkretisierender Verwaltungsvorschriften die höherrangigen Gebote und vom Gesetz getroffenen Wertungen beachtet? (c) Ist die Konkretisierung willkürfrei? (d) Sind die Wertungen überholt? (e) Hat die Verwaltung mittlerweile ihre bisherige Risikoeinschätzung oder ihren Vorsorgemaßstab aufgegeben? (f) Sind die Verfahrensvorschriften eingehalten? Bei (g) atypischen Sachgestaltungen entfällt die Bindungswirkung. c) Zurückdrängung durch das EU-Recht Der EuGH hat bei der Umsetzung bestimmter Richtlinien eine Umsetzung durch Verwaltungsvorschriften bei derzeitigem Stand der Dogmatik als unzureichend gerügt (EuGH NVwZ 1991, 866, 868; s. dazu C. Gusy, NVwZ 1995, 105, 107). Der Gesetzgeber hat in den gerügten Bereichen, soweit das EU-Recht betroffen ist, Rechtsverordnungsermächtigungen vorgesehen (s. etwa § 48a BImSchG). d) Abgrenzung der Verwaltungsvorschriften zu den antizipierten Sachverständigennormen Von den normkonkretisierenden Verwaltungsvorschriften sind Normen privater Rechtssetzungsinstitute, die auf besonderem Fachwissen beruhen, abzugrenzen. Man spricht von antizipierten Sachverständigengutachten. Die Verwaltungsvorschriften sind Innenrechtssätze der Verwaltung, während die antizipierten Sachverständigengutachten zivilrechtliche Regelungswerke sind. Die antizipierten Sachverständigengutachten sind keine Rechtsquellen. Beispiel: Die sogenannten DIN- und VDI-Normen. Die Gerichte können auf diese Normen zurückgreifen, da in diesen der Stand der Technik wiedergegeben ist. Ansonsten müssten sie für diese Frage einen Sachverstän- 53 54 55 56 57 58 59 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 VwGO § 48 Teil I. 168 Wolff digen in den Prozess einbeziehen. Der Rückgriff auf die Normen entlastet daher den Verwaltungsprozess. Voraussetzungen für einen solchen Rückgriff sind, (a) dass die Normentstehung den Anforderungen des konkreten Fachgesetzes an eine sachverständige Regelung („Neutralität“, „Repräsentativität“, „offenes Verfahren“) gerecht wird. Weiter (b) müssen sie sachgerecht, d. h. dem jeweiligen Stand der Technik entsprechend aufgestellt worden sein und (c) dürfen nicht zwischenzeitlich überholt sein. § 48 § 48 [Weitere sachliche Zuständigkeit des Oberverwaltungsgerichts] (1) 1Das Oberverwaltungsgericht entscheidet im ersten Rechtszug über sämtliche Streitigkeiten, die betreffen 1. die Errichtung, den Betrieb, die sonstige Innehabung, die Veränderung, die Stillegung, den sicheren Einschluß und den Abbau von Anlagen im Sinne der §§ 7 und 9a Abs. 3 des Atomgesetzes, 1a. das Bestehen und die Höhe von Ausgleichsansprüchen auf Grund der §§ 7e und 7f des Atomgesetzes, 2. die Bearbeitung, Verarbeitung und sonstige Verwendung von Kernbrennstoffen außerhalb von Anlagen der in § 7 des Atomgesetzes bezeichneten Art (§ 9 des Atomgesetzes) und die wesentliche Abweichung oder die wesentliche Veränderung im Sinne des § 9 Abs. 1 Satz 2 des Atomgesetzes sowie die Aufbewahrung von Kernbrennstoffen außerhalb der staatlichen Verwahrung (§ 6 des Atomgesetzes), 3. die Errichtung, den Betrieb und die Änderung von Kraftwerken mit Feuerungsanlagen für feste, flüssige und gasförmige Brennstoffe mit einer Feuerungswärmeleistung von mehr als dreihundert Megawatt, 4. Planfeststellungsverfahren gemäß § 43 des Energiewirtschaftsgesetzes, soweit nicht die Zuständigkeit des Bundesverwaltungsgerichts nach § 50 Absatz 1 Nummer 6 begründet ist, 4a. Planfeststellungsverfahren für die Errichtung, den Betrieb und die Änderung von Einrichtungen nach § 45 Absatz 1 des Windenergie-auf-See-Gesetzes, 5. Verfahren für die Errichtung, den Betrieb und die wesentliche Änderung von ortsfesten Anlagen zur Verbrennung oder thermischen Zersetzung von Abfällen mit einer jährlichen Durchsatzleistung (effektive Leistung) von mehr als einhunderttausend Tonnen und von ortsfesten Anlagen, in denen ganz oder teilweise Abfälle im Sinne des § 48 des Kreislaufwirtschaftsgesetzes gelagert oder abgelagert werden, 6. das Anlegen, die Erweiterung oder Änderung und den Betrieb von Verkehrsflughäfen und von Verkehrslandeplätzen mit beschränktem Bauschutzbereich, 7. Planfeststellungsverfahren für den Bau oder die Änderung der Strecken von Straßenbahnen, Magnetschwebebahnen und von öffentlichen Eisenbahnen sowie für den Bau oder die Änderung von Rangier- und Containerbahnhöfen, 8. Planfeststellungsverfahren für den Bau oder die Änderung von Bundesfernstraßen, 9. Planfeststellungsverfahren für den Neubau oder den Ausbau von Bundeswasserstraßen und 10. Planfeststellungsverfahren für Maßnahmen des öffentlichen Küsten- oder Hochwasserschutzes. 60 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 Gerichtsverfassung § 49 VwGO Wolff 169 2Satz 1 gilt auch für Streitigkeiten über Genehmigungen, die anstelle einer Planfeststellung erteilt werden, sowie für Streitigkeiten über sämtliche für das Vorhaben erforderlichen Genehmigungen und Erlaubnisse, auch soweit sie Nebeneinrichtungen betreffen, die mit ihm in einem räumlichen und betrieblichen Zusammenhang stehen. 3Die Länder können durch Gesetz vorschreiben, daß über Streitigkeiten, die Besitzeinweisungen in den Fällen des Satzes 1 betreffen, das Oberverwaltungsgericht im ersten Rechtszug entscheidet. (2) Das Oberverwaltungsgericht entscheidet im ersten Rechtszug ferner über Klagen gegen die von einer obersten Landesbehörde nach § 3 Abs. 2 Nr. 1 des Vereinsgesetzes ausgesprochenen Vereinsverbote und nach § 8 Abs. 2 Satz 1 des Vereinsgesetzes erlassenen Verfügungen. (3) (weggefallen) Pflichtstoff im gesamten Bundesgebiet (*) Erläuterungen 1. Überblick Nach § 48 entscheidet das OVG erstinstanzlich neben den Streitigkeiten i. Z. m. einem landesrechtlichen Vereinsverbot (Abs. 3) über eine ganze Reihe von raumbedeutsamen Maßnahmen bzw. Planfeststellungsverfahren. Diese betreffen dabei Bereiche wie Kernenergieanlagen, Kraftwerke, Freileitungen, Planfeststellungsbeschlüsse nach dem KrWG, Flughäfen, Eisenbahnen, Straßenbahnen und Bundesfernstraßen. 2. Ratio der Norm Die erstinstanzliche Zuständigkeit des OVG für die genannten Verfahrensarten dient im Wesentlichen der Verkürzung des gerichtlichen Verfahrens, wobei die vorausgehenden Verwaltungsverfahren in aller Regel sehr aufwendig sind und eine zweite gerichtliche Tatsacheninstanz entbehrlich machen. 3. Die erfassten Verfahren Die Zuständigkeit des OVG gilt für die entsprechenden Hauptsache- und Nebenverfahren („sämtliche Streitigkeiten“) und für die Plangenehmigung (§ 48 Abs. 1 S. 2 HS 1 VwGO) und sämtliche Nebenentscheidungen (§ 48 Abs. 1 S. 2 HS 2 VwGO). Trotz der weiten Formulierung wird nicht jede Entscheidung im Zusammenhang mit den genannten Verfahren von § 48 VwGO erfasst. So scheiden Maßnahmen, die nur aus dem Anlass der Ausführung eines unter § 48 Abs. 1 S. 1 fallenden Vorhabens ergriffen werden, aus, sofern sie den Bestand oder den Inhalt der Genehmigung oder Planfeststellung nicht berühren. Beispiel: Streitigkeit über Kostenbescheide, vgl. BVerwG, NVwZ-RR 1996, 610 f. Strittig ist auch, ob bei den Vorhaben in Nr. 7–9 die nachträgliche Anordnung von Schutzauflagen, v. a. nach § 75 Abs. 2 S. 2 VwVfG, von § 48 Abs. 1 S. 1 VwGO erfasst wird. Dies wird überwiegend abgelehnt (BVerwG, NVwZ 2000, 1168; OVG Lüneburg, NVwZ 2003, 1283). § 49 § 49 [Instanzielle Zuständigkeit des BVerwG] Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet über das Rechtsmittel 1. der Revision gegen Urteile des Oberverwaltungsgerichts nach § 132, 2. der Revision gegen Urteile des Verwaltungsgerichts nach §§ 134 und 135, 1 2 3 4 5 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 VwGO § 50 Teil I. 170 Wolff 3. der Beschwerde nach § 99 Abs. 2 und § 133 Abs. 1 dieses Gesetzes sowie nach § 17a Abs. 4 Satz 4 des Gerichtsverfassungsgesetzes. Von einer Erläuterung wird abgesehen. § 50 § 50 [Sachliche Zuständigkeit des BVerwG] (1) Das Bundesverwaltungsgericht entscheidet im ersten und letzten Rechtszug 1. über öffentlich-rechtliche Streitigkeiten nichtverfassungsrechtlicher Art zwischen dem Bund und den Ländern und zwischen verschiedenen Ländern, 2. über Klagen gegen die vom Bundesminister des Innern, für Bau und Heimat nach § 3 Abs. 2 Nr. 2 des Vereinsgesetzes ausgesprochenen Vereinsverbote und nach § 8 Abs. 2 Satz 1 des Vereinsgesetzes erlassenen Verfügungen, 3. über Streitigkeiten gegen Abschiebungsanordnungen nach § 58a des Aufenthaltsgesetzes und ihre Vollziehung, sowie den Erlass eines Einreise- und Aufenthaltsverbots auf dieser Grundlage, 4. über Klagen, denen Vorgänge im Geschäftsbereich des Bundesnachrichtendienstes zugrunde liegen, 5. über Klagen gegen Maßnahmen und Entscheidungen nach § 44a des Abgeordnetengesetzes, nach den Verhaltensregeln für Mitglieder des Deutschen Bundestages, nach § 6b des Bundesministergesetzes und nach § 7 des Gesetzes über die Rechtsverhältnisse der Parlamentarischen Staatssekretäre in Verbindung mit § 6b des Bundesministergesetzes, 6. über sämtliche Streitigkeiten, die Planfeststellungsverfahren und Plangenehmigungsverfahren für Vorhaben betreffen, die in dem Allgemeinen Eisenbahngesetz, dem Bundesfernstraßengesetz, dem Bundeswasserstraßengesetz, dem Energieleitungsausbaugesetz, dem Bundesbedarfsplangesetz oder dem Magnetschwebebahnplanungsgesetz bezeichnet sind. (2) (weggefallen) (3) Hält das Bundesverwaltungsgericht nach Absatz 1 Nr. 1 eine Streitigkeit für verfassungsrechtlich, so legt es die Sache dem Bundesverfassungsgericht zur Entscheidung vor. Pflichtstoff im gesamten Bundesgebiet (*) Erläuterungen I. § 50 Abs. 1 Nr. 1 VwGO 1. Unmittelbare Beteiligung der Gebietskörperschaften selbst § 50 Abs. 1 Nr. 1 VwGO erfasst nur Streitigkeiten, an denen der Bund oder die Länder unmittelbar beteiligt sind (BVerwGE 50, 124 [130]; BVerwGE 54, 29). Streitigkeiten, bei denen auf einer Seite eine Körperschaft des Bundes oder der Länder oder eine teilrechtsfähige Organisation beteiligt ist, genügen nicht. 2. Materielle Staatsbeziehungen Erfasst werden – entgegen dem weiten Normtext – nur Streitigkeiten, deren Gegenstand durch die Eigenart der Bund-Länder-Beziehung oder die jeweiligen Länderbeziehungen geprägt werden und sich ihrem Gegenstand nach einem Vergleich mit den landläufigen Verwaltungsstreitigkeiten entziehen (BVerwGE 96, 45 [49]). 1 2 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 Gerichtsverfassung § 52 VwGO Wolff 171 Beispiel: Der Untersuchungsausschuss des Landes L. will das Verhalten eines Landesministers aufklären und hat einen Bundesbeamten geladen. Der Bund weigert sich jedoch, dem Beamten eine beamtenrechtlich erforderliche Aussagegenehmigung zu erteilen. Das Land will nun gegen den Bund auf Erteilung der Aussagegenehmigung klagen. Bei welchem Gericht muss es die Klage erheben? Beim BVerwG entsprechend § 50 Abs. 1 Nr. 1 VwGO. Weitere Beispiele: (a) Nutzungsentgelte, die der Bund aus der Verpachtung einer Seewasserstra- ße erzielt hat; (b) Schadensersatzansprüche des Bundes gegen ein Land nach Art. 104a Abs. 5 GG wegen Rechtsverletzungen bei der Ausführung von Bundesrecht (BVerwGE 96, 45 [49]; BVerw- GE 104, 29); (c) Streitigkeiten über den Grenzverlauf zwischen den Ländern; (d) Streitigkeiten aus Verwaltungsvereinbarungen zwischen dem Bund und den Ländern (BVerwGE 50, 124 [130] – ZVS; BVerwGE 80, 373 [376]). Für den Anwendungsbereich des § 50 Abs. 1 VwGO ist nicht die Art der Klage entscheidend. Mithin werden auch Anträge nach § 80 Abs. 5, § 80a Abs. 3 und § 123 VwGO (BVerwGE 50, 124 [132]) erfasst. Ist keine Zuständigkeit des BVerwG gegeben, kann der Bund wie jede andere öffentlich-rechtliche Körperschaft vor dem VG klagen und verklagt werden. II. § 50 Abs. 3 VwGO: Vorlage an das BVerfG Hält das BVerwG eine Streitigkeit für verfassungsrechtlich, darf es die Streitigkeit weder an das BVerfG verweisen, noch die Klage abweisen, sondern muss diese dem BVerfG vorlegen. Entscheidet dieses dann, dass es sich um eine verfassungsrechtliche Streitigkeit handelt, ist das BVerwG daran gebunden und muss die Klage als unzulässig abweisen. Die Streitigkeit ist durch einen neuen Antrag anschließend beim BVerfG anhängig zu machen. § 51 [Aussetzung bei Verfahren über Vereinsverbote] (1) Ist gemäß § 5 Abs. 2 des Vereinsgesetzes das Verbot des Gesamtvereins anstelle des Verbots eines Teilvereins zu vollziehen, so ist ein Verfahren über eine Klage dieses Teilvereins gegen das ihm gegenüber erlassene Verbot bis zum Erlaß der Entscheidung über eine Klage gegen das Verbot des Gesamtvereins auszusetzen. (2) Eine Entscheidung des Bundesverwaltungsgerichts bindet im Falle des Absatzes 1 die Oberverwaltungsgerichte. (3) Das Bundesverwaltungsgericht unterrichtet die Oberverwaltungsgerichte über die Klage eines Vereins nach § 50 Abs. 1 Nr. 2. Von einer Erläuterung wird abgesehen. § 52 § 52 [Örtliche Zuständigkeit] Für die örtliche Zuständigkeit gilt folgendes: 1. In Streitigkeiten, die sich auf unbewegliches Vermögen oder ein ortsgebundenes Recht oder Rechtsverhältnis beziehen, ist nur das Verwaltungsgericht örtlich zuständig, in dessen Bezirk das Vermögen oder der Ort liegt. 2. Bei Anfechtungsklagen gegen den Verwaltungsakt einer Bundesbehörde oder einer bundesunmittelbaren Körperschaft, Anstalt oder Stiftung des öffentlichen Rechts ist das Verwaltungsgericht örtlich zuständig, in dessen Bezirk die Bundesbehörde, die Körperschaft, Anstalt oder Stiftung ihren Sitz hat, vorbehaltlich der Nummern 1 und 4. Dies gilt auch bei Verpflichtungsklagen in den Fällen des Satzes 1. In Streitigkeiten nach dem Asylgesetz ist jedoch das Verwaltungsgericht örtlich zuständig, in dessen Bezirk der Ausländer nach 3 4 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 VwGO § 52 Teil I. 172 Wolff dem Asylgesetz seinen Aufenthalt zu nehmen hat; ist eine örtliche Zuständigkeit danach nicht gegeben, bestimmt sie sich nach Nummer 3. Soweit ein Land, in dem der Ausländer seinen Aufenthalt zu nehmen hat, von der Möglichkeit nach § 83 Absatz 3 des Asylgesetzes Gebrauch gemacht hat, ist das Verwaltungsgericht örtlich zuständig, das nach dem Landesrecht für Streitigkeiten nach dem Asylgesetz betreffend den Herkunftstaat des Ausländers zuständig ist. Für Klagen gegen den Bund auf Gebieten, die in die Zuständigkeit der diplomatischen und konsularischen Auslandsvertretungen der Bundesrepublik Deutschland fallen auf dem Gebiet der Visumangelegenheiten auch, wenn diese in die Zuständigkeit des Bundesamts für Auswärtige Angelegenheiten fallen, ist das Verwaltungsgericht örtlich zuständig, in dessen Bezirk die Bundesregierung ihren Sitz hat. 3. Bei allen anderen Anfechtungsklagen vorbehaltlich der Nummern 1 und 4 ist das Verwaltungsgericht örtlich zuständig, in dessen Bezirk der Verwaltungsakt erlassen wurde. Ist er von einer Behörde, deren Zuständigkeit sich auf mehrere Verwaltungsgerichtsbezirke erstreckt, oder von einer gemeinsamen Behörde mehrerer oder aller Länder erlassen, so ist das Verwaltungsgericht zuständig, in dessen Bezirk der Beschwerte seinen Sitz oder Wohnsitz hat. Fehlt ein solcher innerhalb des Zuständigkeitsbereichs der Behörde, so bestimmt sich die Zuständigkeit nach Nummer 5. Bei Anfechtungsklagen gegen Verwaltungsakte einer von den Ländern mit der Vergabe von Studienplätzen beauftragten Behörde ist jedoch das Verwaltungsgericht örtlich zuständig, in dessen Bezirk die Behörde ihren Sitz hat. Dies gilt auch bei Verpflichtungsklagen in den Fällen der Sätze 1, 2 und 4. 4. Für alle Klagen aus einem gegenwärtigen oder früheren Beamten-, Richter-, Wehrpflicht-, Wehrdienst- oder Zivildienstverhältnis und für Streitigkeiten, die sich auf die Entstehung eines solchen Verhältnisses beziehen, ist das Verwaltungsgericht örtlich zuständig, in dessen Bezirk der Kläger oder Beklagte seinen dienstlichen Wohnsitz oder in Ermangelung dessen seinen Wohnsitz hat. Hat der Kläger oder Beklagte keinen dienstlichen Wohnsitz oder keinen Wohnsitz innerhalb des Zuständigkeitsbereichs der Behörde, die den ursprünglichen Verwaltungsakt erlassen hat, so ist das Gericht örtlich zuständig, in dessen Bezirk diese Behörde ihren Sitz hat. Die Sätze 1 und 2 gelten für Klagen nach § 79 des Gesetzes zur Regelung der Rechtsverhältnisse der unter Artikel 131 des Grundgesetzes fallenden Personen entsprechend. 5. In allen anderen Fällen ist das Verwaltungsgericht örtlich zuständig, in dessen Bezirk der Beklagte seinen Sitz, Wohnsitz oder in Ermangelung dessen seinen Aufenthalt hat oder seinen letzten Wohnsitz oder Aufenthalt hatte. Pflichtstoff im gesamten Bundesgebiet (**) A. Überblick Die örtliche Zuständigkeit regelt, welches von mehreren Gerichten, bei denen die sachliche Zuständigkeit gegeben ist, zuständig ist. Die Regelung über die örtliche Zuständigkeit in § 52 VwGO kann nicht durch Landesgesetz, Staatsvertrag zwischen den Ländern oder durch Parteivereinbarung ge- ändert oder ergänzt werden (BVerfGE 37, 191). Fehlt die örtliche Zuständigkeit, ist die Klage in erster Instanz nach § 83 VwGO i. V. m. § 17a Abs. 2 GVG zu verweisen. War die örtliche Zuständigkeit im Zeitpunkt der Klageerhebung gegeben, bleibt diese erhalten, auch wenn später deren Voraussetzungen entfallen (§ 83 VwGO i. V. m. § 17 Abs. 1 S. 1 GVG). 1 2 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 Gerichtsverfassung § 52 VwGO Wolff 173 Die einzelnen Gerichtsstände des § 52 VwGO sind nicht gleichwertig. Die spezielleren Gerichtsstände gehen den allgemeineren vor. Allerdings ist die Reihenfolge des § 52 VwGO systematisch nicht richtig. Zu prüfen sind die Tatbestände vielmehr in der Reihenfolge ihrer Spezialität, d. h. zu beginnen ist bei der Prüfung immer mit Nr. 1, dann Nr. 4, anschließend Nr. 2 und dann Nr. 3 und abschließend der allgemeine Gerichtsstand nach Nr. 5. B. Erläuterungen I. § 52 Nr. 1 VwGO: Belegenheit der Sache Ortsgebundene Rechte oder Rechtsverhältnisse sind Rechtsverhältnisse, die sich auf ein Grundstück (oder auf grundstücksgleiche Rechte) beziehen und bei denen diese Beziehung der wesentliche Teil des Rechtsverhältnisses ist. Die Art der erhobenen Klage ist unerheblich. Beispiele: Unter § 52 Nr. 1 VwGO fallen Streitigkeiten im Zusammenhang mit der Erteilung einer Baugenehmigung, einer bauaufsichtlichen Verfügung (z. B. Abrissverfügung), einer straßenrechtlichen Widmung, einer Festsetzung in einem Regionalplan, Ersatzansprüchen wegen Schäden an einem Grundstück, Erschließungsbeiträgen. II. § 52 Nr. 2 VwGO: Anfechtungs- und Verpflichtungsklagen in Bezug auf Verwaltungsakte der Bundesverwaltung Die Nr. 2 greift bei Anfechtungs- und Verpflichtungsklagen in Zusammenhang mit Verwaltungsakten, die von einer Bundesbehörde oder einem bundesunmittelbaren selbständigen Verwaltungsträger stammen. Fortsetzungsfeststellungsklagen und Nichtigkeitsfeststellungsklagen sind nicht mit einzubeziehen (str. a. A. Kopp/Schenke, § 52, Rn. 8). Zuständigkeiten nach § 52 Nr. 1 und Nr. 4 VwGO gehen vor. Der Sitz der Behörde liegt grundsätzlich dort, wo der Amtsleiter sitzt (BVerwG, NVwZ-RR 2001, 276). Wird nach § 79 Abs. 1 Nr. 2 VwGO der Widerspruchsbescheid isoliert angegriffen, kommt es auf den Sitz der Widerspruchsbehörde an. Die Sätze 3 und 4 enthalten eine Sonderregelung für Asylbewerber. Nach Satz 5 ist das VG Berlin auf Gebieten, die in die Zuständigkeit der Auslandsvertretungen fallen, zuständig. Durch Landesgesetz können Streitigkeiten nach Nr. 2 S. 1, 2 oder 5 einem anderen Verwaltungsgericht zugewiesen werden (§ 3 Abs. 1 Nr. 4a VwGO). III. § 52 Nr. 3 VwGO: Sonstige Anfechtungs- und Verpflichtungsklagen Ein Verwaltungsakt ist dort i. S. v. § 52 Nr. 3 VwGO erlassen, wo er abgesandt, insb. zur Post gegeben wurde (beim schriftlichen und elektronischen Verwaltungsakt) bzw. wo er dem Betroffenen eröffnet wurde (beim mündlichen Verwaltungsakt). IV. § 52 Nr. 4 VwGO: Besondere Pflichtverhältnisse Der Gerichtsstand nach § 52 Nr. 4 VwGO gilt für die dort aufgeführten Dienstherrn und ist nicht auf andere Rechtsverhältnisse übertragbar (Ziekow, in: Sodan/Ziekow, § 52, Rn. 34). Klagen ehemaliger Beamter, Richter etc. und deren Hinterbliebener werden erfasst, sofern es um Ansprüche geht, die ihren Grund in einem früheren Amtsverhältnis haben. Für den Behördenbegriff kann § 1 Abs. 4 VwVfG herangezogen werden, die Dienststelle ist demgegenüber die kleinste organisatorisch abgrenzbare Verwaltungseinheit, die ein örtlich und sachlich bestimmtes Aufgabengebiet besitzt (Kopp/ Schenke, § 52, Rn. 17). In einem Verfahren, in dem es um die Zulässigkeit einer Versetzung oder Abordnung geht, gilt der ursprüngliche dienstliche Wohnsitz. 3 4 5 6 7 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 VwGO § 53 Teil I. 174 Wolff V. § 52 Nr. 5 VwGO: Gerichtsstand des Wohnsitzes Der Auffangtatbestand richtet sich nach dem Sitz oder Wohnsitz des Beklagten. Bei Rechtsanwälten gilt ebenfalls der Wohnsitz und nicht der Sitz der Kanzlei. Ist der Staat Beklagter, so ist der Sitz der Behörde maßgeblich, die über den geltend gemachten Anspruch entscheiden muss, auch wenn sie im Prozess nicht selbst auftritt. Dies gilt auch, wenn das Land nicht von der Ermächtigung des § 61 Nr. 3 VwGO Gebrauch gemacht hat. Richtet sich die Klage nur gegen den Widerspruchsbescheid, ist der Sitz der Widerspruchsbehörde entscheidend. Bei doppeltem Wohnsitz eines Beklagten oder mehreren verschiedenen Wohnsitzen von notwendigen Streitgenossen erfolgt eine Bestimmung nach § 53 Abs. 1 Nr. 3 VwGO. § 53 § 53 [Bestimmung des zuständigen Gerichts] (1) Das zuständige Gericht innerhalb der Verwaltungsgerichtsbarkeit wird durch das nächsthöhere Gericht bestimmt, 1. wenn das an sich zuständige Gericht in einem einzelnen Fall an der Aus- übung der Gerichtsbarkeit rechtlich oder tatsächlich verhindert ist, 2. wenn es wegen der Grenzen verschiedener Gerichtsbezirke ungewiß ist, welches Gericht für den Rechtsstreit zuständig ist, 3. wenn der Gerichtsstand sich nach § 52 richtet und verschiedene Gerichte in Betracht kommen, 4. wenn verschiedene Gerichte sich rechtskräftig für zuständig erklärt haben, 5. wenn verschiedene Gerichte, von denen eines für den Rechtsstreit zuständig ist, sich rechtskräftig für unzuständig erklärt haben. (2) Wenn eine örtliche Zuständigkeit nach § 52 nicht gegeben ist, bestimmt das Bundesverwaltungsgericht das zuständige Gericht. (3) 1Jeder am Rechtsstreit Beteiligte und jedes mit dem Rechtsstreit befaßte Gericht kann das im Rechtszug höhere Gericht oder das Bundesverwaltungsgericht anrufen. 2Das angerufene Gericht kann ohne mündliche Verhandlung entscheiden. Pflichtstoff im gesamten Bundesgebiet (*) Überblick § 53 gilt auch bei selbständigen Antragsverfahren nach § 80 und § 123 VwGO. Die Norm gilt analog, wenn es um Streit zwischen verschiedenen Spruchkörpern eines Gerichts geht, der nicht durch das Präsidium geklärt werden kann. Die Bestimmung kann grundsätzlich noch nach Klageerhebung erfolgen. Das nach § 53 VwGO für zuständig erklärte Gericht kann die Zuständigkeit nur bei extremen Rechtsverstößen verneinen (BVerwGE 64, 347 [354]). 8 1 Druckerei C. H . Beck Wolff/D., Studienkommentar VwGO/VwVfG, 4. A. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 29.10.2020 Verfahren § 54 VwGO Decker 175 Teil II. Verfahren Teil II. Verfahren Decker 7. Abschnitt. Allgemeine Verfahrensvorschriften § 54 § 54 [Ausschließung und Ablehnung von Gerichtspersonen] (1) Für die Ausschließung und Ablehnung der Gerichtspersonen gelten §§ 41 bis 49 der Zivilprozeßordnung entsprechend. (2) Von der Ausübung des Amtes als Richter oder ehrenamtlicher Richter ist auch ausgeschlossen, wer bei dem vorausgegangenen Verwaltungsverfahren mitgewirkt hat. (3) Besorgnis der Befangenheit nach § 42 der Zivilprozeßordnung ist stets dann begründet, wenn der Richter oder ehrenamtliche Richter der Vertretung einer Körperschaft angehört, deren Interessen durch das Verfahren berührt werden. Pflichtstoff im gesamten Bundesgebiet im 2. juristischen Staatsexamen, in der Regel aber nicht im 1. juristischen Staatsexamen. (*) A. Überblick Die Beteiligten (§ 63 VwGO) eines gerichtlichen Verfahrens haben nach Art. 101 Abs. 1 S. 2 GG Anspruch auf den gesetzlichen Richter (siehe hierzu vor §§ 15–18 VwGO Rn. 7 ff.), der sich aus dem GVG, den Prozessordnungen sowie den Geschäftsverteilungs- und Besetzungsregelungen des Gerichts ergibt. Die Garantie des gesetzlichen Richters umfasst auch dessen Unparteilichkeit. Der Grundsatz, dass niemand in eigener Sache Richter sein darf, ist ein tragendes rechtsstaatliches Prinzip. Es gehört zum Wesen der richterlichen Tätigkeit, dass sie von einem nichtbeteiligten Dritten ausgeübt wird; dies erfordert Neutralität und Distanz gegenüber allen Verfahrensbeteiligten. Art. 101 Abs. 1 S. 2 GG gewährleistet, dass der Einzelne im konkreten Fall vor einem Richter steht, der diese Voraussetzungen erfüllt (vgl. BVerfGE 3, 377 [381]; BVerfGE 82, 286 [298]; BVerfGE 89, 28 [36]). Die Unparteilichkeit zielt auf die Voraussetzungen der Objektivität und Sachlichkeit im Hinblick auf Beziehungen des Richters zu den Beteiligten und zum Streitgegenstand im konkreten Verfahren. Art. 101 Abs. 1 S. 2 GG verpflichtet den Gesetzgeber, Verfahrensregelungen vorzusehen, die es ermöglichen, im Einzelfall die Neutralität und Distanz der zur Entscheidung berufenen Richter zu sichern. Diesem Ziel dienen die prozessrechtlichen Vorschriften über die Ausschließung von Richtern und ihre Ablehnung wegen einer begründeten Besorgnis der Befangenheit nach § 54 VwGO (BVerfG, NVwZ 2018, 1203 Rn. 69 f. m. w. N.), der zunächst auf die entsprechenden Vorschriften der ZPO (§§ 41 bis 49) verweist (§ 54 Abs. 1 VwGO). § 54 Abs. 2 VwGO behandelt den Sonderfall der Beteiligung eines Richters am vorausgegangenen Verwaltungsverfahren und trägt damit den Besonderheiten des Verwaltungsverfahrensrechts Rechnung. § 54 Abs. 3 VwGO fingiert für den dort genannten Fall die Besorgnis der Befangenheit des Richters, was zu dessen Ausschluss aus dem Verfahren führt. § 54 VwGO hat bisher in Klausuren kaum eine Rolle gespielt und wird in der Prüfungssituation wohl nur dann relevant, wenn etwa eine Rechtsmittelschrift oder eine Rechtsmittelentscheidung vorzubereiten oder zu fertigen ist. Dementsprechend sind nachfolgende Erläuterungen bewusst kürzer gehalten. 1 2

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Zusammenfassung

Der Studienkommentar vermittelt das für die Erste und Zweite Juristische Staatsprüfung examensrelevante Wissen im Verwaltungsverfahrens- und im Verwaltungsprozessrecht und

  • erleichtert durch zahlreiche Aufbau- und Prüfungsschemata, Beispiele und Grafiken die systematische Einordnung in der Examensklausur

  • präsentiert Standardprobleme des öffentlichen Verfahrensrechts, die in Klausuren regelmäßig zu behandeln sind

  • gibt Hinweise auf die unterschiedlichen Examensanforderungen in den einzelnen Bundesländern

  • eignet sich für Studierende und für Referendare

Von Dr. Heinrich Amadeus Wolff, Universitätsprofessor an der Universität Bayreuth, und Dr. Andreas Decker, Richter am Bundesverwaltungsgericht und Lehrbeauftragter an der Universität Augsburg