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19. Abschnitt. Diebstahl und Unterschlagung (§§ 242–248c) in:

Wolfgang Joecks, Christian Jäger

Strafgesetzbuch, page 556 - 621

Studienkommentar

13. Edition 2020, ISBN print: 978-3-406-75413-5, ISBN online: 978-3-406-75955-0, https://doi.org/10.17104/9783406759550-556

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Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 § 241a, Vor § 242 BT 19. Abschnitt 556 von ihm unabhängig darstellt, sonst gilt auch bei wissentlicher Vortäuschung § 241 Abs. 1 (vgl. Fischer Rn 5). Das Merkmal der Täuschung ist wie in § 263 auszulegen. Schenkt der Bedrohte dem Täter keinen Glauben, liegt nur ein (strafloser) Versuch vor. C. Fallrelevanz i. V. m. anderen Tatbeständen/Konkurrenzen Hinter einer Nötigung (§ 240; auch einer versuchten: BGH NStZ 2006, 342) oder anderen gegen die Freiheit gerichteten Delikte tritt die Bedrohung zurück, es sei denn, § 241 lebt z. B. wegen Rücktritts wieder auf (vgl. Fischer Rn 7). Tateinheit ist insbesondere möglich mit § 145d, wenn die Drohung sich auf eine Tat i. S. d. § 126 Abs. 1 bezieht und der Bedrohende davon ausgeht, das Opfer werde die Polizei einschalten (vgl. § 145d Abs. 1 Nr. 2; Rn 7, 19 zu § 145d). § 241a, Vor § 242 D. Weiterführende Literatur/Leseempfehlungen Satzger, Der Tatbestand der Bedrohung (§ 241 StGB), Jura 2015, 156. § 241a Politische Verdächtigung (1) Wer einen anderen durch eine Anzeige oder eine Verdächtigung der Gefahr aussetzt, aus politischen Gründen verfolgt zu werden und hierbei im Widerspruch zu rechtsstaatlichen Grundsätzen durch Gewalt- oder Willkürmaßnahmen Schaden an Leib oder Leben zu erleiden, der Freiheit beraubt oder in seiner beruflichen oder wirtschaftlichen Stellung empfindlich beeinträchtigt zu werden, wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe bestraft. (2) Ebenso wird bestraft, wer eine Mitteilung über einen anderen macht oder übermittelt und ihn dadurch der in Absatz 1 bezeichneten Gefahr einer politischen Verfolgung aussetzt. (3) Der Versuch ist strafbar. (4) Wird in der Anzeige, Verdächtigung oder Mitteilung gegen den anderen eine unwahre Behauptung aufgestellt oder ist die Tat in der Absicht begangen, eine der in Absatz 1 bezeichneten Folgen herbeizuführen, oder liegt sonst ein besonders schwerer Fall vor, so kann auf Freiheitsstrafe von einem Jahr bis zu zehn Jahren erkannt werden. Die Vorschrift hat keine Examensrelevanz. Vgl. auch § 234a Rn 1. BT 19. Abschnitt Diebstahl und Unterschlagung 19. Abschnitt. Diebstahl und Unterschlagung Vor § 242 Erläuterungen vor § 242 A. Eigentums- und Vermögensdelikte Pflichtstoff (****) bundesweit Das Strafgesetzbuch enthält in den §§ 242 bis 266b diverse Eigentums- und Vermögensdelikte. Vergleichbare Straftatbestände finden sich auch an anderen Stellen des Gesetzes, z. B. in §§ 291 ff., 303, 305. 8 9 1 Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 Diebstahl und Unterschlagung Vor § 242 557 I. Vermögensdelikte Vermögensdelikte i. e. S. sind solche Tatbestände, die das Vermögen als Ganzes schützen. Vermögen wird (vorläufig) definiert als die Summe aller geldwerten Güter einer Person. Dieses Vermögen wird gegen täuschungsbedingte Einwirkungen (§ 263), nötigungsbedingte Einwirkungen (§ 253) und gegen Übervorteilung geschützt (Wucher, § 291). Daneben tritt die Untreue (§ 266), bei der ein im Vermögenskreis eines anderen befindlicher Täter diesem Vermögen einen Nachteil zufügt. Hinzu kommt eine Reihe von Delikten, mit denen das Vermögen vor Gefährdungen geschützt wird, nämlich die Insolvenzdelikte (§§ 283 ff.), die Spezialfälle des Betruges (§§ 264, 264a, 265b) und die so genannte Verkehrsunfallflucht (§ 142). In einigen Fällen wird der Bereich der Einzelzwangsvollstreckung abgesichert (§§ 288, 289). Der Versicherungsmissbrauch (§ 265) schützt das Vermögen der Versicherungswirtschaft. Gemeinsamkeit dieser Delikte ist, dass es um wirtschaftlich wertvolle Positionen geht. Reine Affektionsinteressen werden in diesem Kontext nicht geschützt. Nicht strafbar ist dem Grunde nach die bloße (böswillige) Vermögensbeschädigung außerhalb des § 266. II. Delikte gegen absolute Rechte Während der Vermögensschutz ein relativ umfassender ist, ist der Schutz absoluter Rechte unterhalb der Grenze der Vermögensbeschädigung im StGB lückenhaft. Neben dem Eigentum werden die Aneignungsrechte (Wilderei, §§ 292 f.) erfasst. Das Pfandrecht wird in § 289 gegen eine bestimmte Angriffsart geschützt. Außerhalb des StGB finden sich Bestimmungen zum Schutz von Immaterialgüterrechten, z. B. das Urheberrecht (§§ 106 ff. UrhG). Relativ weit reicht der Schutz des Eigentums im Tatbestand der Sachbeschädigung (§ 303). § 246 stellt die Zueignung einer fremden beweglichen Sache unter Strafe und ist ein Auffangtatbestand für andere Zueignungsdelikte des StGB. Hierhin gehört der Diebstahl (§ 242) mit seinen Regelbeispielen (§ 243) und Qualifikationen (§§ 244, 244a). Ebenfalls hierzu gehören das Wegnahme- und Zueignungsdelikt des Raubes mit seinen Qualifikationen (§§ 249 ff.) und der räuberische Diebstahl (§ 252). Lücken beim strafrechtlichen Eigentumsschutz bestehen insbesondere, wenn sich der Täter darauf beschränkt, eine Sache zu gebrauchen. Dieser Fall ist nur im Rahmen des § 248b bzw. bei öffentlichen Pfandleihern (§ 290) strafbar. Hieraus ergibt sich die Tendenz, ggf. durch eine extensive Interpretation des Zueignungsbegriffs bestimmte Fälle unter den Diebstahls- oder Unterschlagungstatbestand zu fassen. Zugleich erklärt dies die Neigung, durch eine weite Auslegung der Vermögensdelikte solche Lücken zu schließen. Beispiel: Eine Gebrauchsanmaßung ist grundsätzlich nur bei Fahrrädern und Kraftfahrzeugen strafbar (§ 248b). Die Ablistung eines gebrauchten Buches, das nach dem Lesen sogleich wieder zurück gegeben werden soll, ist demnach als Eigentumsdelikt straflos. Andererseits mag der Besitzverlust ein Vermögensnachteil (Schaden) sein, so dass ggf. der Betrugstatbestand „Abhilfe“ schaffen kann. BT 19. Abschnitt Diebstahl und Unterschlagung B. Allgemeine Fragen der Eigentumsdelikte Vor den nachfolgenden Erläuterungen der einzelnen Tatbestände der §§ 242 ff. sollen bestimmte Begriffe „vor die Klammer“ gezogen werden, die den Eigentumsdelikten gemein sind. So ist Tatobjekt in allen Fällen (§§ 242 ff., 249 ff.) eine fremde bewegliche Sache. Die entsprechenden Tatbestände setzen voraus, dass der Täter sich oder einem Dritten eine Sache „zueignet“ oder zumindest eine dahingehende Absicht hat (überschießende Innentendenz). 2 3 4 5 6 7 Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 Vor § 242 BT 19. Abschnitt 558 I. Tatobjekt „fremde bewegliche Sache“ 1. Sache Sachen sind alle körperlichen Gegenstände i. S. d. § 90 BGB ohne Rücksicht auf ihren Aggregatzustand. Hierzu gehören auch Tiere (Graul JuS 2000, 215). Ob es insofern eines Rückgriffs auf § 90a BGB bedarf, ist zweifelhaft, da das Strafrecht seine eigenen Begrifflichkeiten kennt und der strafrechtliche Sachbegriff wesentlich älter ist als der des BGB (vgl. MüKo-Schmitz § 242 Rn 26). Da der Gegenstand körperlich sein muss, können Forderungen und sonstige Rechte nicht Gegenstand der Tat sein. Ein körperlicher Gegenstand ist aber das Papier, das dieses Recht verkörpert oder verbrieft (S/S-Bosch § 242 Rn 9). Energie ist keine Sache (vgl. § 248c), anders hingegen der Gegenstand, der die Energie speichert (z. B. eine Batterie; siehe § 248c Rn 8). Heftig umstritten ist die Sachqualität von Körperteilen und Implantaten. Unstreitig ist der lebende Mensch keine Sache, sondern Rechtssubjekt (SK-Hoyer § 242 Rn 5). (1) Zum Teil wird die Sachqualität des Verstorbenen mit dem Argument verneint, es handele sich beim Leichnam um den Rückstand der Persönlichkeitsrechte des Verstorbenen (RG JW 1913, 652; RGZ 100, 170). Was nicht Objekt von Sachenrechten sei, könne auch keine Sache sein (zivilrechtlicher Ansatz; vgl. Kießling NJW 1969, 533, 534). (2) Demgegenüber geht ein großer Teil der strafrechtlichen Literatur von einer Sachqualität des menschlichen Leichnams aus (LK-Vogel § 242 Rn 14; MüKo- Schmitz § 242 Rn 30). Begründet wird dies mit der Erwägung, die Verkehrsfähigkeit eines Gegenstandes sei nicht Bestandteil des Sachbegriffs (vgl. die Nachweise bei Stellpflug, Der strafrechtliche Schutz des menschlichen Leichnams, Frankfurt 1996, S. 25 Fn 161). (3) Dabei ist im Übrigen unstreitig, dass Mumien, Moorleichen, Skelette oder Anatomieleichen allgemein als Sache qualifiziert werden. Da nicht geleugnet werden kann, dass es sich zumindest um körperliche Gebilde handelt und der Gegenstandsbegriff relativ neutral ist, wird man nicht umhinkommen, die Sachqualität von Leichen zu bejahen. Bei vom Körper getrennten Flüssigkeiten wie Blut (aufbereitete Blutspenden als Wirtschaftsgut) drängt sich solches auf (vgl. MüKo-Schmitz § 242 Rn 28). 2. Fremd Fremd ist eine Sache dann, wenn sie wenigstens auch einem anderen als dem Täter gehört. Das Merkmal bedarf besonderer Beachtung beim Tanken ohne zu zahlen (§ 242 Rn 60), beim Automatendiebstahl (§ 242 Rn 42) und bei der Wechselgeldfalle (§ 242 Rn 64). Auch beim Diebstahl von Betäubungsmitteln können sich Probleme ergeben (vgl. MüKo-Schmitz § 242 Rn 17). a) Die Fremdheit richtet sich ausschließlich nach bürgerlichem Recht. Nicht erfasst sind in den §§ 242 ff. solche Gegenstände, die im Alleineigentum des Täters stehen oder im bürgerlich-rechtlichen Sinne herrenlos sind. Da die Eigentumsdelikte sich auf die formale Rechtsposition des Eigentümers beziehen, ist eine strenge Akzessorietät des Strafrechts an das Zivilrecht nötig (SK-Hoyer § 242 Rn 11; Kudlich/Noltensmeier JA 2007, 864). Dies gilt auch für Eigentumsformen, die als Sicherungsrechte der modernen Wirtschaft das Pfandrecht abgelöst haben, wie z. B. das Sicherungseigentum. Andererseits kommt es auf den Tatzeitpunkt an; Rückwirkungsfiktionen des bürgerlichen Rechts (vgl. § 184 Abs. 1 BGB) sind ohne Bedeutung. Fremd ist eine Sache auch dann, wenn der Täter Miteigentümer ist oder aber die Sache gesamthänderisch gebunden ist. 8 9 10 11 12 13 14 Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 Diebstahl und Unterschlagung Vor § 242 559 b) Herrenlose Sachen sind nicht fremd. Eine Sache ist herrenlos, wenn sie in niemandes Eigentum steht. Dies richtet sich nach den §§ 958 ff. BGB. Eine ehemals fremde Sache wird mit einer Dereliktion herrenlos (§ 959 BGB). Bei „Liebesschlössern“, die an einem Brückengeländer angeschlossen werden, soll das Eigentum bei dem verbleiben, der es an der Brücke angebracht hat (AG Köln JuS 2013, 271). Verlorene oder verlegte Sachen verbleiben (zunächst) im Eigentum des Berechtigten. Spricht das äußere Erscheinungsbild für Dereliktion, ohne dass eine solche tatsächlich vorliegt, handelt es sich um ein Vorsatzproblem. Beispiel: Der Dieb wirft ein gestohlenes Portemonnaie in einen Mülleimer. Der Eigentümer hat sein Eigentum nicht verloren, die Sache bleibt fremd. Wer das Portemonnaie aus dem Mülleimer an sich nimmt, um es für sich zu behalten, eignet sich eine fremde bewegliche Sache an. Ob er den Vorsatz hat, dass es sich um eine fremde Sache handelt, hängt von den Umständen des Einzelfalls ab. Aktualität hat die Problematik der Herrenlosigkeit im Zusammenhang mit der Frage des sog. „Containerns“ oder „Mülltauchens“ erlangt. Beispiel: Zwei Studentinnen entwendeten weggeworfene Lebensmittel aus einem Müllcontainer eines Supermarkts. Dieser Container stand auf dem Grundstück im Zulieferbereich des Supermarkts bereit zur Abholung durch ein Entsorgungsunternehmen, war verschlossen und wurde von den Studentinnen mit einem Sechskantschlüssel geöffnet. Das BayObLG (NStZ-RR 2020, 104 m. Anm. Jahn JuS 2020, 85; Jäger JA 2020, 393) bestätigte die Strafbarkeit wegen Diebstahls. Eine die Fremdheit der Lebensmittel ausschließende Dereliktion habe im konkreten Fall nicht stattgefunden. Dafür spricht schon, dass die für nicht mehr verkehrsfähig gehaltenen Lebensmittel in einem verschlossenen Container auf dem Grundstück der Firma im Zulieferbereich gelagert und zur Abholung durch ein Entsorgungsunternehmen bereitstanden. Die Wertlosigkeit einer Sache als solche gewährt Dritten nicht das Recht zur Wegnahme. Auch der Umstand, dass die Lebensmittel zur Entsorgung in einen Abfallcontainer geworfen wurden, sagt darüber, ob dem Eigentümer damit auch deren weiteres Schicksal gleichgültig ist, nicht zwingend etwas aus. Eine Dereliktion kommt vielmehr nur dann in Betracht, wenn der Wille vorherrscht, sich der Sache ungezielt zu entledigen, was vorliegend jedoch nicht der Fall war. Bereits dadurch, dass der, zudem auf Firmengelände und nicht etwa im öffentlichen Raum stehende, Container abgesperrt war, hat der Eigentümer für Dritte deutlich erkennbar gemacht, dass die Firma die Lebensmittel nicht dem Zugriff beliebiger Dritter anheimgeben wollte bzw. dass keine Einwilligung in eine Mitnahme besteht. Hinzu kommt, dass die Lebensmittel zur Abholung durch ein (von der Firma gesondert bezahltes) Entsorgungsunternehmen bereit gestellt waren. Ein Verzichtswille, der zur Herrenlosigkeit der Sache führt, liegt aber dann nicht vor, wenn der Eigentümer das Eigentum nur zugunsten einer anderen Person (oder Organisation) aufgeben will. Dies gilt z. B. auch in Fällen, in denen der Eigentümer Gegenstände im Rahmen von Sammelaktionen zur Abholung bereit stellt, der Entsorgende für eine ordnungsgemäße Abfallentsorgung verantwortlich ist und die Sachen zur Abholung durch eine Fachfirma bereit hält. Entsprechendes gilt, wenn der Entsorgende für die gesundheitliche Unbedenklichkeit in Verkehr gebrachter Lebensmittel einzustehen hat, wie es hier der Fall ist. In all diesen Fällen bleiben die Sachen bis zur Abholung im Eigentum des Entsorgenden und sind damit taugliches Diebstahlsobjekt i. S. des § 242 Abs. 1 StGB (näher zur klausurmäßigen Lösung Jäger JA 2020, 393). Auch wenn man dem BayObLG im konkreten Fall folgen kann, ist es bedenklich, dass ein Fall dieser Art zu einer Verurteilung und nicht wenigstens zu einer Einstellung des Verfahrens nach § 153a StPO geführt hat. Herrenlose Sachen werden zu fremden Sachen, wenn der Berechtigte von seinem Aneignungsrecht Gebrauch macht. 15 16 16a 17 Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 Vor § 242 BT 19. Abschnitt 560 Beispiel: Aneignungsrecht des Jagdausübungsberechtigten gem. § 1 Abs. 1 BJagdG. Unklar ist, ob neben der Dereliktion auch das Nicht-weiter-verfolgen-Können einer Sache zum Eigentumsverlust und damit zur Herrenlosigkeit führt. Im Zivilrecht ist solch ein Fall in § 961 BGB für einen Bienenschwarm geregelt. Vergleichbares findet sich für gefangene wilde Tiere in § 960 Abs. 2 BGB. Herrenlos soll Munition sein, mit deren Wiedererlangung keine Truppe rechnen kann, wie auf den Feind verschossene Granaten oder abgeworfene Fliegerbomben (BGH NJW 1953, 1271). Wie die h. M. die Rechtslage bei der „Titanic“ beurteilen würde, ist unklar, da einerseits Schiffe, die in erreichbarer Tiefe gesunken sind, nicht herrenlos werden, es aber bei längerem Zeitablauf anders sein soll (vgl. LK-Vogel § 242 Rn 33 m. w. N.). Abgetrennte Körperteile eines lebenden Menschen stehen in dessen Eigentum (MüKo-Schmitz § 242 Rn 28). Bejaht man die Sachqualität von Leichen und Leichenteilen (die Sachqualität von Implantaten im toten Körper ist unstreitig), stellt sich allerdings die Frage, ob eine Leiche fremde Sache i. S. d. Eigentumsdelikte (§§ 242, 246, 249, 303) sein kann. Dabei ist zweifelhaft, ob ein Leichnam aneignungsfähig ist, also jemand das Eigentum an ihm erwerben kann – dass die Erben nicht unmittelbar Eigentum erwerben, ist unstreitig. Zum Teil wird dies unter Verweis auf § 958 Abs. 2 BGB verneint (vgl. MüKo- Leipolt § 1922 BGB Rn 174). Dabei ginge es weniger um dogmatische als fundamental sittliche Bedenken, die gegen die Annahme von Eigentum mit Bezug auf den toten Körper sprächen (vgl. Staudinger/Jickeli/Stieper § 90 BGB Rn 39 ff.). Von dieser Verkehrsunfähigkeit spricht man aber dann nicht mehr, wenn der Leichnam an ein anatomisches Institut überwiesen wird; dieses soll dann Eigentum erwerben (Nachweise bei Stellpflug [Rn 10] S. 27, Fn. 183). Andere bejahen die Verkehrsfähigkeit ausnahmsweise immer dann, wenn die Leiche in befugter Weise zu medizinischen oder sonstigen wissenschaftlichen Zwecken verwendet werden soll (Palandt-Ellenberger vor § 90 BGB Rn 11). Wieder andere nehmen eine Aneignungsfähigkeit an, wenn das Persönlichkeitsrecht (MüKo-Stresemann § 90 BGB Rn 31) erlischt. Die Problematik resultiert nicht zuletzt daraus, dass man zum einen der wirtschaftlichen Bedeutung von Anatomieleichen oder Blutspenden gerecht werden, andererseits aus moralischen Aspekten die Verkehrsfähigkeit der Leiche nicht ohne weiteres annehmen will. Überdies ist wohl unstreitig, dass Mumien und Moorleichen nicht nur unter musealen Aspekten bedeutsam sind, sondern durchaus einen ökonomischen Wert haben können. In diesem Spannungsfeld zwischen Ökonomie und Moral gilt es, eine Lösung zu finden. Im Ansatz zutreffend ist sicherlich die Auffassung, wonach über § 958 Abs. 2 BGB ein Eigentumserwerb durch Aneignung nicht möglich ist, wenn diese gesetzlich verboten wurde. Hierfür mag man § 168 sowie die landesrechtlichen Bestattungsvorschriften bemühen (vgl. OLG Bamberg NJW 2008, 1542). Aber auch eine analoge Anwendbarkeit des § 953 BGB auf abgetrennte Körperteile, z. B. Haare, Organe oder Sperma sowie mit dem Körper verbundenes prothetisches Material (z. B. Zahngold, Herzschrittmacher) ist ausgeschlossen, wenn die Eigentumsfähigkeit bereits verloren ist. Dies zeigt der Zahngoldfall: Beispiel: Ein Mitarbeiter eines Krematoriums durchsucht jeweils nach Beendigung der Einäscherung die Asche der Verstorbenen nach Zahngold und macht dieses sodann auf dem Markt zu Geld. Strafbarkeit aus § 242? Mit Einsetzen des Zahngolds zu Lebzeiten ging hier die Sachqualität und Eigentumsfähigkeit des Zahngoldes unter. Sache wurde das Zahngold aber spätestens wieder mit dem Tod, weil der Körper nach dem Tod insgesamt nicht „Persönlichkeitsrückstand“, sondern Sache ist (vgl. Rn 10 f.). Dies muss dann aber erst recht für das Zahngold gelten. Durch das Einsetzen ging aber zunächst nicht nur die Sachqualität, 18 19 20 21 22 23 Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 Diebstahl und Unterschlagung Vor § 242 561 sondern auch die Eigentumsfähigkeit verloren und der Verstorbene konnte aufgrund seines Todes nicht mehr analog § 953 BGB Eigentum erwerben. Das Zahngold blieb daher herrenlos (durch Erbgang kann nur vorhandenes Eigentum übergehen, nicht aber nicht vorhandenes Eigentum entstehen!) und es ist auch nicht ersichtlich, dass die Erben ein Aneignungsrecht diesbezüglich geltend gemacht haben. Diebstahl nach § 242 scheidet daher aus, solange noch keine Aneignung durch Dritte stattgefunden hat. In gleicher Weise scheitert wegen der Herrenlosigkeit des Zahngolds auch eine Strafbarkeit nach § 246. Möglich bleibt eine Strafbarkeit nach § 168 I StGB, sofern man die entfernten Edelmetallklumpen als Asche eines verstorbenen Menschen im Sinne dieser Vorschrift einstuft (bejahend BGH NStZ 2016, 92 m. Anm. Kudlich JA 2015, 872 ff. und OLG Bamberg NJW 2008, 1543 ff.; ablehnend OLG Nürnberg a. a. O.; näher dazu die Kommentierung bei § 168) sowie eine Strafbarkeit nach § 133 sofern das Krematorium unter öffentlich-rechtlicher Trägerschaft stand. 3. Beweglich Beweglich ist eine Sache, die vom Ort fortbewegt werden kann. Es handelt sich letztlich um eine Ergänzung des Wegnahmebegriffs, wenn einerseits die privatrechtliche Betrachtung für unbedeutend gehalten wird, andererseits Einvernehmen besteht, dass eine Hausbesetzung kein Diebstahl ist. Gemeint ist also, dass die (zuvor ggf. unbewegliche) Sache spätestens mit der Wegnahme beweglich gemacht wird und vom Ort fortbewegt werden kann (vgl. MüKo-Schmitz § 242 Rn 45). II. Zueignung Die §§ 242 ff. sind dadurch gekennzeichnet, dass im Zusammenhang mit der Tat der Täter sich (oder einem Dritten) die fremde bewegliche Sache zueignet oder doch zumindest die Absicht hat, dieses zu tun. Der Zueignungsbegriff grenzt diese Delikte zum einen von der straflosen Gebrauchsanmaßung oder Sachentziehung, zum anderen von der bloßen Sachbeschädigung ab. Insofern kommt ihm entscheidende Bedeutung zu. 1. Allgemeines Während die Wegnahme beim Diebstahl die Gewahrsamslage betrifft, bezieht sich die Zueignung auf die „eigentumsrechtliche“ Situation. Komponenten der Zueignung sind die (zumindest vorübergehende) Aneignung und die dauernde Enteignung. Aneignung meint die Anmaßung einer eigentumsähnlichen Herrschaft. Sie grenzt das Zueignungsdelikt von der bloßen Sachentziehung/Schädigung ab. Enteignung bedeutet die Verdrängung des Eigentümers aus seiner Position. Dieses Merkmal leistet die Abgrenzung zur bloßen Gebrauchsanmaßung. Dabei ist Enteignung nicht im bürgerlichrechtlich-technischen Sinne gemeint, da der Täter in den wenigsten Fällen Eigentum erwerben und den wirklichen Eigentümer damit aus seiner formalen Eigentümerposition verdrängen kann (Ausnahme z. B. Verarbeitung gem. § 950 BGB). Die „Enteignung“ ist eine faktische – dem Eigentümer nützt sein Anspruch aus § 985 BGB nichts, wenn er nicht weiß, wo sich die Sache befindet. Vielfach findet sich im Zusammenhang mit dem Zueignungsbegriff die Formulierung, der Täter müsse sich wie ein Eigentümer gerieren („se ut dominum gerere“). Diese Aussage ist zu kurz und für sich allein nicht geeignet, die Zueignung zu charakterisieren. Auch derjenige, der eine fremde Sache beschädigt oder zerstört, geriert sich wie ein Eigentümer (vgl. MüKo-Schmitz § 242 Rn 123). Wer eine fremde Sache kurzfristig nutzt, maßt sich ebenfalls Eigentümerbefugnisse an. Dennoch liegt etwa 24 25 26 27 28 29 30 Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 Vor § 242 BT 19. Abschnitt 562 nach BGH NStZ 2019, 344 m. Anm. Kudlich und Nestler Jura 2019, 682 keine Zueignungsabsicht vor, wenn der Täter ein Handy lediglich zu dem Zweck an sich nimmt, dort abgespeicherte Bilder zu löschen. Eine Zueignungsabsicht liegt danach nur dann vor, wenn der Täter plant, das Handy über die für die Löschung der Bilder benötigte Zeit hinaus zu behalten. Insofern besteht Einvernehmen, dass es sich bei dieser lateinischen Formulierung um nicht mehr als eine programmatische Aussage handelt, die in erheblichem Umfange der Präzisierung bedarf. 2. Theoretische Ansätze Die heute vertretene Definition versteht, wer deren Entwicklung kennt. a) Nach der (älteren) Substanztheorie besteht das Wesen der Zueignung in der Anmaßung eines tatsächlichen, der Eigentümerstellung ähnlichen Machtverhältnisses („Pseudo-Eigentümerstellung“) mit dem Willen, die fremde Sache ihrer Substanz nach zu gewinnen und sich unter dauerndem Ausschluss des Berechtigten „wie ein Eigentümer zu gerieren“ (Wessels NJW 1965, 1153). Der Täter verleibt die Sache selbst seinem Vermögen ein. Gibt er die Sache nach Nutzung und Verminderung des Wertes wieder zurück, genügt dies nicht (vgl. MüKo-Schmitz § 242 Rn 132). Schmitz will im Übrigen allein auf die Sachwerttheorie zurückgreifen. Die Wegnahme eines Sparbuches, das nach Einziehung der Forderung dem Eigentümer zurückgegeben werden solle, stelle mangels dauernder Enteignung keinen Diebstahl dar (MüKo- Schmitz § 242 Rn 132). Fehle es an einer Substanzänderung, fehle es zugleich an einer dauernden Enteignung (MüKo-Schmitz § 242 Rn 132). Die Konsequenzen eines solchen Verzichts auf Sachwertaspekte sind jedoch begrenzt. Soweit ein Wertpapier weggenommen wird, das eine Forderung verkörpert, ist mit Einlösung der Forderung dieses Wertpapier auch nach seiner Auffassung so verändert, dass eine Substanzenteignung zu bejahen ist. Ebenso will er bei einem Rückverkauf an den Eigentümer eine Enteignung bejahen, denn „in diesem Fall besitzt der Eigentümer die Sache als eine neue, andere, während er – aus seiner Sicht wie aus der des Täters – die alte endgültig verloren hat“ (MüKo-Schmitz § 242 Rn 131). Dieser „neue“ Streit wird also nur im Zusammenhang mit Sparbüchern relevant. Inwiefern die Lösung von Schmitz im Zusammenhang mit dem Rückverkauf an den Eigentümer konsequent ist, soll hier dahingestellt bleiben. b) Nach der Sachwerttheorie liegt das Wesen der Zueignung in der Gewinnung der Sache ihrem wirtschaftlichen Wert nach mit dem Willen, diesen Sachwert unter dauernder Verdrängung des Berechtigten dem eigenen Vermögen einzuverleiben (vgl. Wessels NJW 1965, 1154). Der Täter verleibt den in der Sache bestimmungsgemäß verkörperten Wert seinem Vermögen ein (vgl. Rn 45 f.). c) Die mit beiden Ansätzen verbundenen Probleme dokumentiert die Rechtsprechung des Reichsgerichts. Das RG hatte zunächst die Substanztheorie vertreten (vgl. Zopfs ZJS 2009, 653). Diese stieß jedoch unter kriminalpolitischen Aspekten an Grenzen in Fällen, in denen zwar die Substanz an den Eigentümer zurückgelangte, die entsprechende Sache aber entwertet worden war. Typisch sind hier die Sparbuchfälle, in denen der Täter unberechtigt von dem Sparbuch eine Abhebung vornimmt und dieses sodann an den Eigentümer zurückgeführt wird. Um auch diese Fälle zu erfassen, wurde der Ansatz der Substanztheorie um den Begriff des Wertes und damit der Entwertung der Eigentümerposition erweitert. 1927 wurden dann beide Ansätze miteinander kombiniert: „Das Wesen der Zueignung besteht darin, dass die Sache selbst, oder doch der in ihr verkörperte Sachwert, vom Täter dem eigenen Vermögen einverleibt wird“ (RGSt 61, 233). Stichwort sind weiterhin die Biermarkenfälle (RGSt 40, 10; siehe auch RGSt 57, 199). Achtung: Bei der missbräuchlichen Benutzung einer Sparcard unter Verwendung der PIN liegt keine Enteignung der Karte vor, sondern ein Computerbetrug nach § 263a! 31 32 33 Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 Diebstahl und Unterschlagung Vor § 242 563 3. Vereinigungstheorien Heute werden überwiegend beide Aspekte miteinander kombiniert, indem entweder – die Substanztheorie maßvolle Korrekturen unter dem Aspekt des Sachwertes vornimmt (Stichwort: Sparbuchfälle) oder – die Substanztheorie bei wertlosen Sachen und die Sachwerttheorie bei werthaltigen Sachen angewendet wird. Die Behandlung dieses Problems wird den Studierenden dadurch erschwert, dass eine Vielzahl von Ansätzen, Begründungen und Erläuterungen existiert und damit der Eindruck einer Komplexität erweckt wird, die es tatsächlich nicht gibt. Man ist sich allseits einig, dass es gilt, Kriterien für die Abgrenzung zwischen Zueignung und Sachbeschädigung (bzw. bloßer Sachentziehung) zu finden und die Gebrauchsanmaßung auszugrenzen. Jedermann setzt die Komponenten der Aneignung und Enteignung voraus. Dementsprechend empfiehlt sich folgende Formulierung: „Der Begriff der Zueignung ist umstritten. Eine solche liegt jedenfalls dann vor, wenn der Täter die Sache in ihrer Substanz und ihrem Werte nach unter Anmaßung einer eigentumsähnlichen Herrschaft seinem eigenen oder einem dritten Vermögen einverleibt und die Sache ihrer Substanz und ihrem Werte nach nicht mehr an den Eigentümer zurückgelangen lässt.“ 4. Unstreitige Fallgruppen Der Streitstand ist also nur dann erheblich, wenn eine der entsprechenden Komponenten nicht erfüllt ist. Da die verschiedenen Ansätze maßvolle Korrekturen unter Anleihe bei dem jeweils anderen Ansatz vornehmen, sind folgende Fälle unstreitig: a) Gelangt die Sachsubstanz nicht zum Eigentümer zurück, liegt eine Enteignung vor. In Abgrenzung zur Sachbeschädigung muss dann beschrieben werden, ob auch die Komponente der Aneignung erfüllt ist. Es geht um die Abgrenzung zur bloßen Sachentziehung und zur Sachbeschädigung. Hier gilt: Aneignung setzt eine „vernünftige“ Nutzung voraus. Beispiel: Wird der wertvolle Stuhl verheizt, ist dies zunächst einmal Sachbeschädigung. Verheizt der Täter den Stuhl, weil er das Zimmer wärmen will, ist die Aneignungskomponente erfüllt. b) Kehrt die Sache in ihrer Substanz gegen Entgelt zum Eigentümer zurück, ohne dass dieser sich seines Eigentums bewusst ist, liegt ebenfalls eine Enteignung hinsichtlich des Sachwerts vor. Beispiel: T stiehlt ein Buch und verkauft es in derselben Buchhandlung als antiquarisches Werk. c) Gelangt die Sache unter Anerkennung des alten Eigentumsrechtes an den Eigentümer zurück, erleidet sie aber zuvor eine Wertminderung oder geht eine Teilfunktion verloren, liegt ebenfalls unstreitig eine Enteignung vor. Geringere Wertminderungen sind ggf. Gebrauchsanmaßungen i. S. d. § 248b. Problematisch sind z. B. die Wertminderungen, die sich durch das Lesen eines „neuen“ Buches ergeben. Beispiel: T entwendet im Buchladen einen neuen Roman, liest ihn zu Hause, und stellt ihn wieder in das Ladenregal. – T entwendet eine Telefonkarte und legt sie nach längeren, den Wert der Karte mindernden Telefonaten an die alte Stelle zurück (Schnabel NStZ 2005, 18). Fraglich ist, ob dem Buch ein sonstiger funktionsspezifischer Sachwert entzogen werden konnte. Dieser wird von einer Auffassung (innerhalb der engen Sachwerttheorie) im Neuverkaufswert der Sache gesehen (OLG Celle NJW 1967, 1921; ähnlich Gropp JuS 1999, 1044). Der Neuwert einer zum Verkauf stehenden Sache spiele eine erhebliche Rolle im wirtschaftlichen Verkehr. 34 35 36 37 38 39 40 41 Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 Vor § 242 BT 19. Abschnitt 564 Dagegen bestehen erhebliche Bedenken. Zweifelhaft ist bereits, ob der Neuverkaufswert einen unmittelbar mit der Sache verbundenen Wert darstellt, oder ob dies nicht eher eine von dem jeweiligen Eigentümer (hier Verkäufer) der Sache beigelegte wirtschaftliche Funktion ist. Angesichts des heute üblichen Buchversandes „zur Ansicht“ ist überdies in tatsächlicher Hinsicht fraglich, ob ein Buch durch einmaliges Lesen wirklich seinen Neuverkaufswert einbüßt. Anders ist dies bei Kraftfahrzeugen, bei denen man den Grad der Nutzung dem Kilometerzähler entnehmen kann: Das fabrikneue Fahrzeug kann auch schon nach kurzfristigem Gebrauch nur noch als Vorführ- oder Gebrauchtwagen verkauft werden. 5. Streitige Fälle Damit bleiben als problematische Fälle diejenigen übrig, in denen die Sachsubstanz – unter Anerkennung des fremden Eigentumsrechts und – ohne Wertminderung zurückgelangt und eine Teilfunktion nicht verlorengeht. Erst und nur für diese Konstellationen wird es bedeutsam, ob man von einem substanztheoretischen Ansatz her kommt oder aber die Sachwerttheorie vertritt. Im Übrigen gibt es „die“ Sachwerttheorie ohnehin nicht, zu unterscheiden sind eine enge und eine weite Sachwerttheorie. Zwischenergebnis: Der Streit zwischen den Ansätzen ist immer nur relevant, wenn die Sachsubstanz an den Eigentümer zurückgelangt, also entscheidend ist, ob auch Aneignung bzw. Enteignung des (Sach-)wertes für eine Zueignung ausreichen. a) Wie man die kritischen Fälle löst, hängt davon ab, ob man ein lucrum ex re oder ein lucrum ex negotio cum re voraussetzt (vgl. Rn 32). Beispiel: Bundeswehrsoldat T nimmt seinem Kameraden K eine Dienstmütze weg, weil er – kurz vor der Entlassung stehend – seine Ausrüstungsgegenstände vollständig zurückgeben muss, um Regressansprüche zu vermeiden. In diesem Fall gelangt die Mütze ohne Leugnung des Eigentums und ohne Wertminderung an die Eigentümerin, die Bundesrepublik Deutschland, zurück. Diese muss auch keine Gegenleistung erbringen. (1) Überwiegend setzt man heute voraus, dass der Täter den Wert aus der Sache selbst schöpft, also den Gegenstand unter Leugnung des Eigentumsrechts zurückverkauft (lucrum ex re; enge Sachwerttheorie; vgl. Rn 38). (2) In einigen älteren Entscheidungen und von Anhängern der extrem weiten Sachwerttheorie wird es hingegen für ausreichend erachtet, dass der Täter die Sache ohne jede Wertminderung und ohne Leugnung des Eigentums benutzt, um den Eigentümer zu täuschen (lucrum ex negotio cum re). Zur Zueignung kann in diesem Fall nur kommen, wer der Auffassung ist, auch der Täuschungswert – das heißt die Abwehr der Regressansprüche – sei Gegenstand der Zueignung (so OLG Frankfurt NJW 1962, 1879; OLG Hamm NJW 1964, 1427). Auch wenn der BGH zwischenzeitlich eine gewisse Tendenz zu einer weiten Sachwerttheorie erkennen lässt, ist immerhin festzustellen, dass er im Dienstmützenfall einer engeren Sachwerttheorie gefolgt ist (BGHSt 19, 387; vgl. auch Ambos/Rackow JuS 2008, 812). (3) Der Diebstahlstatbestand als Eigentumsdelikt umfasst zunächst primär die Fälle, in denen dem Eigentümer die Sachsubstanz auf Dauer entzogen wird. Es mag kriminalpolitisch sinnvoll sein, diesen Ansatz um Sachwertaspekte zu erweitern. Dabei ist aber zu beachten, dass der Diebstahlstatbestand formale Rechtspositionen schützt und nicht ein Vermögensdelikt ist. Wenn der Gegenstand lediglich zum Zwecke der Täuschung eingesetzt wird, kann von einer Enteignung aus der Eigentümerposition nicht mehr gesprochen werden. Die weite Sachwerttheorie ist daher abzulehnen. Die Wegnahme des Dienstgegenstandes erfüllt nicht die Voraussetzungen einer Zueignung. b) Eine ähnliche Konstellation ist die Wegnahme von Leergut mit dem Ziel, durch eine erneute Abgabe das Pfand zu erhalten. Wenn ein Täter Pfandleergut in der 42 43 44 45 46 47 Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 Diebstahl und Unterschlagung Vor § 242 565 Absicht entwendet, die Flaschen gegen Auskehrung des Pfandbetrages in das Pfandsystem zurückzuführen, hängt die Zueignungsabsicht nach Auffassung des BGH vom Vorstellungsbild des Täters über die zivilrechtliche Gestaltung des Pfandsystems ab (BGH BeckRS 2018, 26807 m. Anm. Kudlich JA 2019, 152 ff.; Eisele JuS 2019, 178 ff.; vgl. aber auch Schmitz/Goeckenjan/Ischebeck Jura 2006, 821; Weber NJW 2008, 948). (1) Geht der Täter davon aus, dass sowohl beim Verkauf der Flaschen als auch bei ihrer Rückgabe ein Eigentumswechsel erfolgt (wie dies bei Standardflaschen der Fall ist), so liegt eine Zueignungsabsicht vor, weil der Täter vorhat, sich wie ein Eigentümer des Pfandleerguts zu gerieren und die Eigentümerstellung des wahren Eigentümers zu leugnen. Dies kann auch bei „Individualflaschen“ bestimmter Hersteller so sein, bei denen der Käufer kein Eigentum erwirbt, solange nur der Täter (und sei es auch irrig) davon ausgeht, ähnlich wie bei Standardflaschen Eigentum zu erwerben. (2) Weiß der Täter dagegen, dass es sich um eine Individualflasche handelt, an der der Hersteller Eigentum behält, so kann nur § 289 (Pfandkehr) und Betrug bei Abgabe an einer Leergutkasse gegeben sein. Allenfalls eine extrem weite Sachwerttheorie („lucrum ex negotio cum re“) könnte hier zu einer Zueignungsabsicht kommen (Hellmann aaO. S. 535). Jedoch ist dies abzulehnen, weil die Täuschungsmöglichkeit nicht den funktionsspezifischen Sachwert wiederspiegelt. Zum Leergutautomaten vgl. § 263a Rn 49. c) Ähnliches gilt, wenn die weggenommene Sache für eine Erpressung eingesetzt werden soll. Der Wert als Druckmittel ist kein funktionsspezifischer Sachwert. Dies zeigt auch der vom BGH entschiedene Mobiltelefon-Fall (BGH NStZ 2011, 36): Beispiel: A brachte den S dazu, ihm sein Mobiltelefon zu zeigen. Er nahm ihm dieses sodann aus der Hand und verlangte für die Rückgabe 20 €. Dabei kam es ihm von vornherein „nicht auf das Handy, sondern auf das Geld“ an. Zwar ist eine Wegnahme gegeben. Es mangelt aber an einer Zueignungsabsicht. Die Aneignungskomponente verlangt im Zueignungsbegriff des Diebstahls als überschießende Innentendenz einen zielgerichteten Willen in der Weise, dass es dem Täter auf die Herstellung einer neuen eigentümerähnlichen Position ankommen muss. Gerade hierauf aber war der Wille des A nicht gerichtet. Denn nach seiner Vorstellung sollte das Mobiltelefon nur als Druckmittel zur Erlangung von Geld eingesetzt werden, ohne dass er für sich eine vermögensbezogene Besserstellung hinsichtlich des Mobiltelefons als solchem erstrebte. Auch nach der Sachwerttheorie ist eine Zueignungsabsicht abzulehnen. Das zu zahlende Geld ist kein funktionsspezifischer Sachwert des Mobiltelefons. Denn die Verwendungsmöglichkeit einer Sache als Druckmittel ist kein nach Art und Funktion mit ihr verknüpfter Wert, was sich schon daran zeigt, dass relativ beliebige Sachen als Pfand genommen werden und sich ihre Druckmitteleigenschaft unabhängig von einer sachimmanenten Funktion für den Gläubiger ergibt. Gegeben ist hier aber eine versuchte Erpressung hinsichtlich des Geldes. Überdies soll die Rückgabe nicht unter Leugnung fremden Eigentums stattfinden. Zur Erpressung in diesen Fällen vgl. § 253 Rn 15. 6. Funktionsgerechte Aneignung Da in Fällen der Sachbeschädigung eine Enteignung unter Einwirkung auf die Sachsubstanz vorliegt und es sich insoweit um die Anmaßung einer eigentümerähnlichen Position handelt, kann durch die Aneignungskomponente in diesen Fällen ein Beschädigen als „se ut dominum gerere“ nicht ausreichen (LK-Vogel § 242 Rn 146; MüKo-Schmitz § 242 Rn 152 f.). Ist das Zerstören bzw. Vernichten hingegen bestimmungsgemäßer Gebrauch der Sache, liegt Aneignung vor. 48 49 50 51 Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 Vor § 242 BT 19. Abschnitt 566 Beispiel: Verzehr weggenommener Speisen. Dabei kann im Einzelfall die Aneignung auch zunächst darin bestehen, dass der Täter den entsprechenden Gegenstand „umwidmet“, also den Stuhl nicht nur verbrennt, sondern zur Beheizung nutzt (oben Rn 38). 7. Gebrauchsanmaßung Gebrauchsanmaßungen sind nur bei öffentlicher Pfandleihe (§ 290) und im Rahmen des § 248b strafbar. Mit jedem Gebrauch einer Sache ist aber auch ein – wenngleich im Einzelfall marginaler – Verlust an Wert, zum Teil auch an Substanz verbunden. Beispiel: Wer ein Fahrzeug unbefugt benutzt, verbraucht Benzin und Schmiermittel; der Abrieb der Reifen mindert deren künftige Laufleistung und ist zugleich eine Einwirkung auf die Sachsubstanz. Um § 248b nicht leer laufen zu lassen bzw. um geringfügige Beeinträchtigungen von Sachsubstanz und Sachwert aus den Zueignungsdelikten auszuscheiden, müssen Kriterien entwickelt werden, wo die Grenze zwischen bloßem (in der Regel straflosem) Gebrauchen und relevanter Enteignung verläuft. Dass jemand, der ein fremdes Fahrrad benutzt, sich dieses aneignet – wie ein Eigentümer (ver-)fährt und den Gegenstand funktionsgerecht nutzt – ist unstreitig. Zweifelhaft ist allein, wie viel Enteignung nötig ist, um von einer Zueignung zu sprechen (vgl. MüKo-Schmitz § 242 Rn 146). Beispiel: Die unbefugte Benutzung eines Kraftfahrzeugs über einhundert Kilometer unterfällt dem § 248b. Handelt es sich bei diesem Fahrzeug aber um einen Neuwagen, der bisher eine Laufleistung von lediglich 5 km aufwies, ist eine Erhöhung der Laufleistung auf 105 km eine Enteignung – der Gegenstand ist (deutlich) weniger wert geworden, weil er von dem Eigentümer nicht mehr als Neuwagen verkauft werden kann, auch wenn das Fahrzeug bislang noch nicht zugelassen ist. Die Grenzen sind überaus schwammig, eine sorgfältige Argumentation ist nötig. 8. Enteignung durch Aneignung Umstritten ist, ob eine Zueignung voraussetzt, dass die Enteignung durch die Aneignung erfolgt, also nur solche Substanz-/Wertverluste erfasst sind, die sich aus der funktionsgerechten Nutzung einer Sache ergeben. Dies ist bedeutsam, wenn der Täter nach einer Gebrauchsanmaßung den Gegenstand irgendwo stehenlässt und dem beliebigen Zugriff Dritter preisgibt. (1) Der BGH und ein Teil der Literatur lehnen ein solches Erfordernis ab. Wer nach Gebrauchsanmaßung eines Kraftfahrzeuges dieses wie geplant irgendwo stehenlasse und damit dem beliebigen Zugriff Dritter preisgebe, habe Zueignungsabsicht (BGHSt 22, 46; siehe auch Fischer § 242 Rn 39). Mittlerweile versteht die Rechtsprechung ein späteres Stehenlassen aber nur als Beweisanzeichen (BGH NStZ 1996, 38: Stehenlassen eines Taxis wenige Straßen entfernt vom Wegnahmeort). (2) Demgegenüber will ein Teil der Literatur voraussetzen, dass die Enteignung durch die Aneignung (= funktionsgerechte Nutzung) erfolgt (vgl. MüKo-Schmitz § 242 Rn 157 f.; SK-Hoyer Vor § 242 Rn 7). (3) Da die Zueignungsdelikte sowohl von der Sachbeschädigung als auch von der bloßen Gebrauchsanmaßung abzugrenzen sind, spricht vieles dafür, eine solche Enteignung durch die Aneignung vorauszusetzen. Warum ein Diebstahl schon dann gegeben sein soll, wenn einer Gebrauchsanmaßung eine Sachbeschädigung nachfolgt, ist nicht ersichtlich. 52 53 54 55 Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 Diebstahl und Unterschlagung Vor § 242 567 Beispiel: Der Täter will seinem Feind F Schaden zufügen, nimmt dessen Fahrrad und wirft es auf den Müll: § 303. – Der Täter entwendet ein Fahrrad und fährt damit nach Hause. Dort wirft er es auf den Müll: § 242? – Dass die kurzzeitige Nutzung des Fahrrades aus einer Gebrauchsanma- ßung und Sachbeschädigung einen Diebstahl machen soll, ist nicht nachvollziehbar. 9. Rechtswidrige Zueignung Die Zueignungsdelikte setzen durchweg voraus, dass die vom Täter beabsichtigte oder durchgeführte Zueignung rechtswidrig ist. Die Rechtswidrigkeit der Zueignung ist nach überwiegender Auffassung Tatbestandsmerkmal, das vom Vorsatz (dolus eventualis genügt) erfasst sein muss. Wer dies ablehnt, anerkennt immerhin, dass die gesetzliche Einordnung in den Tatbestand bedeutet, dass Irrtümer als Tatumstandsirrtümer behandelt werden sollen (MüKo-Schmitz § 242 Rn 165 f.). Rechtswidrig ist die Zueignung, wenn sie im Widerspruch zur rechtlichen Eigentumsordnung steht (vgl. LK-Vogel § 242 Rn 172). a) Die Rechtswidrigkeit entfällt, wenn der Eigentümer eingewilligt hat (LK-Vogel § 242 Rn 175). Andere sehen in der Einwilligung ein Angebot auf Übereignung oder aber eine Dereliktion. Die Konsequenz ist die Nämliche: Weiß der Täter davon, entfällt die Rechtswidrigkeit der Zueignung und damit das Zueignungsdelikt. Weiß der Täter davon nichts, kommt ein Versuch in Betracht. b) Die Zueignung ist rechtmäßig, wenn der Täter einen einredefreien und fälligen Speziesanspruch auf eben diesen Gegenstand hat. Hat er einen Herausgabeanspruch nach § 985 BGB, fehlt es schon an der Fremdheit. Gemeint sind also solche Fälle, in denen alle Voraussetzungen des Grundgeschäftes erfüllt sind und sich der Lieferant grundlos weigert, die Ware auszuliefern und zu übereignen. Denkbar sind weiterhin Fälle der Sicherungsübereignung, in denen nach dem Entfallen der Sicherungsabrede ein Rückübertragungsanspruch besteht (vgl. LK-Vogel § 242 Rn 40; MüKo-Schmitz § 242 Rn 170). c) Ist die Forderung lediglich auf eine Gattungsschuld gerichtet, bleibt die Zueignung rechtswidrig, da ausschließlich der Schuldner gem. § 243 BGB die Befugnis hat, die Sache auszuwählen und als geschuldete Leistung zu erbringen. Zum Irrtum vgl. Rn 63 ff. Von der Regel, dass Gattungsansprüche die Rechtswidrigkeit nicht zu beseitigen vermögen, wird zum Teil eine Ausnahme gemacht, wenn der Anspruch auf Lieferung aus der Gattung „Geld“ geht, da es sich dabei lediglich um einen Wertsummenträger handle (sog. Geld- oder Wertsummentheorie). Wer einen fälligen und einredefreien Anspruch auf Zahlung von 50 Euro hat, eignet sich diese danach nicht rechtswidrig zu, wenn er im Wege der „Selbsthilfe“ diesen Betrag dem Portemonnaie des Schuldnersentnimmt. Dahinter steht aber offenbar weniger der Aspekt des Anspruchs als solcher,sonderneinegewisse Tendenz zu einer Materialisierung der Eigentumsdelikte. Die Literatur betont, dass der Eigentümer durchaus ein Interesse daran haben kann, eben diesen Geldschein oder diese Geldstücke zu behalten (vgl. LK-Vogel § 242 Rn 41). Gemeint ist mit dieser Einschränkung der Strafbarkeit also nur, dass der eher formale Schutz der §§ 242 ff. zurücktritt, wenn der Eigentümer bei wirtschaftlicher Betrachtung kein berechtigtes Interesse an dem Behalten gerade dieses Geldstückes oder dieses Gegenstandes haben kann. Doch was für Geld gilt, muss auch ggf. für Gattungsschulden gelten. Beispiel: Der Täter nimmt im Hotel des Abends eine Schachtel Zigaretten aus dem Regal hinter dem Tresen an der Rezeption und legt 4 Euro an die Stelle des Päckchens. Hier hat der Täter überhaupt keinen Anspruch auf Lieferung aus der Gattung, sondern bietet letztlich nur den Abschluss eines Kaufvertrages an, zugleich erfüllt er seinerseits die Pflichten aus dem Kaufvertrag und leistet seinen Teil zur Übereignung des Geldstückes. 56 57 58 59 60 61 Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 § 242 BT 19. Abschnitt 568 Zur Lösung solcher Fälle bedarf es jedoch nicht der Wertsummentheorie. Zu bedenken ist, dass man durch eine zu extensive Annahme solcher „Rechtfertigungsgründe“ Gefahr läuft, die Zueignungsdelikte zu Vermögensdelikten zu machen. Andererseits bestand bisher Einvernehmen, dass auch die Eigentümerwillkür bezogen auf die Locke seiner Geliebten schützenswert ist. Im Kern geht es darum, unter dem Aspekt der mutmaßlichen Einwilligung maßvolle Korrekturen an dem formalen Schutz der Zueignungsdelikte bzw. Eigentumsdelikte vorzunehmen (vgl. MüKo-Schmitz § 242 Rn 172; SK-Hoyer § 242 Rn 99). Insofern kann nicht eine ökonomische Betrachtung entscheidend sein, sondern maßgeblich ist zunächst der Wille des Eigentümers (vgl. § 903 BGB), der freilich nicht schützenswert ist, wenn sein Verhalten gänzlich unverständlich bleibt. 10. Vorsatz der Rechtswidrigkeit der Zueignung Da die Rechtswidrigkeit der Zueignung Tatbestandsmerkmal ist, kann trotz der Unwägbarkeiten im Bereich der Materialisierung des Eigentumsschutzes der Tatumstandsirrtum (§ 16) den Täter entlasten. Vorsatz bezüglich der Rechtswidrigkeit der Zueignung setzt voraus, dass der Täter die Tatumstände kennt, die die Zueignung rechtswidrig machen und diese Umstände in der Laiensphäre parallel wertet. Wer glaubt, der Hoteleigentümer sei mit der Entnahme eines Päckchens Zigaretten gegen Bezahlung des Kaufpreises „einverstanden“, verkennt die Umstände, die die Rechtswidrigkeit der Zueignung ausmachen, wenn man nicht in diesen Fällen ohnehin schon die Rechtswidrigkeit derselben entfallen lassen will. Es handelt sich hier nicht um einen Irrtum über rechtfertigende Umstände (Erlaubnistatbestandsirrtum), sondern schon und unstreitig um einen Fall des Vorsatzausschlusses (vgl. LK-Vogel § 242 Rn 130 f.). Nimmt der Täter irrigerweise an, einen Anspruch auf Übereignung gerade dieses Gegenstandes zu haben, fehlt es ebenfalls am Vorsatz bezüglich der Rechtswidrigkeit der Zueignung. Problematisch ist der Fall, dass der Täter meint, er habe ein Recht, aus der Gattung selbst auswählen zu dürfen. Auch hier geht der Bundesgerichtshof davon aus, dass gerade mit Bezug auf Geld ein differenziertes Wissen (Behandlung von Geld wie Gattungsschulden) bei einem Laien regelmäßig nicht erwartet werden kann, so dass auch insoweit der Vorsatz entfalle (BGHSt 17, 87, 91; so genannter Moos-raus-Fall; siehe auch § 253 Rn 21). 11. Zueignung nach Zueignung Hinter dem Stichwort „Zueignung nach Zueignung“ verbirgt sich die Frage, ob Unterschlagung begehen kann, wer zuvor die entsprechende Sache etwa durch Betrug erlangt hatte (so im Fall BGHSt 14, 38). Siehe hierzu § 246 Rn 31. § 242 § 242 Diebstahl (1) Wer eine fremde bewegliche Sache einem anderen in der Absicht wegnimmt, die Sache sich oder einem Dritten rechtswidrig zuzueignen, wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe bestraft. (2) Der Versuch ist strafbar. Pflichtstoff (****) bundesweit 62 63 64 65 66 67 Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 Diebstahl und Unterschlagung § 242 569 A. Überblick I. Rechtsgut Rechtsgut des Diebstahlstatbestandes ist das Eigentum. Soweit teilweise daneben auch der Gewahrsam als geschützt angesehen wird, hat dies Konsequenzen lediglich für die Strafantragsbefugnis (§§ 247, 248a; vgl. MüKo-Schmitz Rn 7). II. Geschichte Historisch war der Diebstahl schon immer allein auf bewegliche Sachen bezogen. Im Mittelalter wurde nur die heimliche Wegnahme als Diebstahl betrachtet, die offene hingegen als Raub. Nach einer Grobeinteilung, wie sie der heutigen entspricht, unterschied z. B. die peinliche Gerichtsordnung Karls V. (CCC) zwischen verschiedenen Diebstahlsvarianten, darunter das „Stehlen in Hungersnot“. Die so genannte Notentwendung bzw. der so genannte „Mundraub“ war noch bis 1975 im Strafgesetzbuch enthalten. § 370 Abs. 1 Nr. 5 a. F. sah in dem so genannten Mundraub eine Übertretung, die mit Freiheitsstrafe bis zu sechs Wochen bestraft werden konnte. Ein Überbleibsel ist das Strafantragserfordernis nach § 248a bei geringwertigen Gegenständen. Dieser historische Aspekt des § 370 Abs. 1 Nr. 5 a. F. ist wichtig, weil bezogen auf solche Taten der Versuch straflos war und diese Straflosigkeit Anfang der 60er Jahre Anlass für Modifizierungen des Gewahrsamsbegriffes war (siehe unten Rn 16). Der Diebstahl gehört zum „engsten“ Pflichtfachprogramm. III. Die Regelung im Gesamtsystem 1. Der Diebstahlstatbestand gehört zu den Eigentumsdelikten und dabei zu den Zueignungsdelikten. Zu den Abgrenzungsfragen (Sachentziehung, Sachbeschädigung, Gebrauchsanmaßung) siehe vor § 242 Rn 26, 54. – Scheitert die Anwendbarkeit des § 242 an der Zueignungsabsicht, kommen Gebrauchsanmaßung oder Sachbeschädigung in Betracht. – Fehlt es an der Wegnahme, kann § 246 einschlägig sein. – Bei fehlender Fremdheit der Sache kommt Pfandkehr (§ 289) in Betracht. Ansonsten liegt in vielen Fällen der täuschungserleichterten Wegnahme die Anwendung des § 263 nahe (Rn 41 ff.). 2. In der Strafprozessordnung sind spezielle Regelungen für den Diebstahl nicht bzw. nur im Zusammenhang mit dem Klageerzwingungsverfahren vorhanden. Bei geringfügigen Taten erfolgt regelmäßig eine Einstellung nach §§ 153, 153a StPO. 3. Diebstahl ist Eigentumsverletzung im Sinne von § 823 Abs. 1 BGB. IV. Auslegungstendenzen Der strafrechtliche Eigentumsschutz ist lückenhaft ausgestaltet. Insbesondere wird die Gebrauchsanmaßung nur in wenigen Fällen bestraft (§§ 248b, 290). Hieraus erklärt sich teilweise die Tendenz, durch eine weite Auslegung des Zueignungsbegriffes entsprechende Lücken zu schließen. Siehe vor § 242 Rn 45 f. V. Examensrelevante Probleme der Norm Problematisch sind zunächst sämtliche Merkmale, die auch für die anderen Zueignungsdelikte bedeutsam sind. Dies reicht über das Tatobjekt (Sachbegriff, Fremdheit) bis hin zum Begriff der Zueignung (siehe dazu vor § 242 Rn 8 ff., Rn 25 f.). Ein spezifisches Problem des Diebstahlstatbestandes ist der Gewahrsamsbegriff und seine Konsequenzen für eine Vielzahl unterschiedlicher Fallgruppen (Rn 11 ff.). 1 2 3 4 5 6 7 Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 § 242 BT 19. Abschnitt 570 VI. Aufbau A. Tatbestand I. Objektiver Tatbestand 1. Tatobjekt a) Sache b) fremd c) beweglich 2. Tathandlung: Wegnahme a) Aufhebung des alten/fremden Gewahrsams b) Begründung neuen Gewahrsams c) durch Bruch gegen oder ohne den Willen des Berechtigten II. Subjektiver Tatbestand 1. Vorsatz bezüglich I 1. und 2. 2. (Dritt-)Zueignungsabsicht a) dolus directus I. bezüglich (zumindest) vorübergehender Aneignung b) dolus eventualis bezüglich dauernder Enteignung c) Enteignung durch Aneignung? d) Rechtswidrigkeit der beabsichtigten Zueignung e) Vorsatz bzgl. II 2d B./C. Rechtswidrigkeit und Schuld B. Erläuterungen I. Tatobjekt Tatobjekt des Diebstahls ist eine fremde bewegliche Sache. Sache ist jeder körperliche Gegenstand (siehe vor § 242 Rn 8 ff.). Fremd ist eine Sache, die wenigstens auch einem anderen als dem Täter gehört (siehe vor § 242 Rn 12 ff.). Beweglich ist eine Sache, die von ihrem bisherigen Standort körperlich entfernt werden kann und durch die Wegnahme auch entfernt wird (siehe vor § 242 Rn 24). II. Tathandlung Tathandlung ist die Wegnahme. Wegnahme ist die Aufhebung fremden und die Herstellung neuen, nicht notwendig tätereigenen Gewahrsams gegen oder ohne den Willen des Berechtigten („Gewahrsamsverschiebung durch Bruch“). Es genügt, wenn Mittäter den neuen Gewahrsam erlangen. Beispiel: T wirft Gegenstände aus dem fahrenden Güterzug, sein Freund F steht neben den Gleisen und sammelt sie auf. Ein „Bruch“ liegt vor, wenn die Gewahrsamsverschiebung gegen oder ohne den Willen des Berechtigten erfolgt, es also am so genannten tatbestandsausschließenden Einverständnis fehlt. 1. Das Grundproblem Beispiel: Der Bauer B hat seinen Pflug auf dem fünf Kilometer von seinem Hof entfernten Feld am Freitag stehen lassen. Am Abend erleidet er einen Herzinfarkt. Am Samstagmorgen wird das Gerät von T mitgenommen und auf seinen eigenen, entfernt gelegenen Hof verbracht. Zu diesem Zeitpunkt befand sich B wegen eines Herzinfarkts auf der Intensivstation, auf der er am Sonntagvormittag an Herzversagen starb. T hatte die günstige Gelegenheit genutzt, nachdem er gehört hatte, dass B im Krankenhaus lag. Zum Zeitpunkt der Mitnahme des Pfluges befand sich B bewusstlos auf der Intensivstation. Fraglich ist, ob er zum Zeitpunkt der „Wegnahme“ noch den Gewahrsam an dem Pflug hatte. 8 9 10 11 Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 Diebstahl und Unterschlagung § 242 571 Wie der Begriff des Gewahrsams zu definieren ist, ist umstritten (vgl. nur Jüchser ZJS 2012, 195). Der Begriff wird in den Sprachwissenschaften definiert als „Obhut, Haft, Verwahrung, Verfügungsgewalt über eine Sache“. Niemand macht mit diesem Wortlaut insofern Ernst, als er voraussetzt, der Gewahrsamsinhaber müsse ständig „ein Auge“ auf den Gegenstand haben. (1) Überwiegend wird Gewahrsam definiert als die tatsächliche Herrschaftsgewalt über eine Sache, getragen von einem Herrschaftswillen (vgl. LK-Vogel Rn 54 ff.). Da B zum Zeitpunkt der Entfernung des Pfluges bewusstlos in der Klinik lag, war er weder faktisch in der Lage, auf seinen Pflug einzuwirken, noch hat er an diesen gedacht. Die tatsächliche Herrschaftsgewalt soll auch dann bestehen, wenn der Gewahrsamsinhaber sich vorübergehend räumlich von dem Gegenstand getrennt hat – man spricht hier von Gewahrsamslockerung. Überdies soll es genügen, dass der Herrschaftswille generell vorhanden ist und potentiell gebildet werden kann. B war zwar bewusstlos, entscheidend wäre aber auch nach dieser Auffassung, ob er nach Beseitigung des Defektzustandes den Herrschaftswillen wieder haben könnte. Diese Frage ist hier deshalb zu verneinen, weil die Bewusstlosigkeit des B unmittelbar in den Tod überging. Dementsprechend hat das BayObLG (JR 1961, 188 m. Anm. Schröder) in einem vergleichbaren Fall den Gewahrsam verneint, weil der so Bewusstlose nicht die Fähigkeit hatte, den Herrschaftswillen später wieder zu entwickeln. Dieser Ansatz ist vereinzelt geblieben; allgemein gehen die Anhänger eines faktischen Gewahrsamsbegriffs davon aus, dass ein späteres Wiedererwachen des Bewusstlosen irrelevant ist, weil sonst zum Zeitpunkt der Tat völlig ungewiss bliebe, ob eine Wegnahme vorliege oder nicht (LK-Vogel Rn 69 m. w. N.). Im Ergebnis kommt der faktische Gewahrsamsbegriff deshalb zur Bejahung von Gewahrsam in vergleichbaren Konstellationen, weil sowohl die tatsächliche Sachherrschaft als auch der Herrschaftswille „nach den Umständen des einzelnen Falles unter Berücksichtigung der Anschauungen des Verkehrs oder des täglichen Lebens“ zu beschreiben sind (BGHSt 40, 23; BGHSt 41, 198). (2) Demgegenüber misst eine Auffassung in der Literatur den Anschauungen des täglichen Lebens die Bedeutung eines eigenständigen Gewahrsamselementes bei. Dieser von Welzel entwickelte Gewahrsamsbegriff (GA 1960, 257) versteht Gewahrsam in erster Linie als eine normative Beziehung zwischen Person und Sache. „Gewahrsam besitzt, wem die Sache derart zugänglich ist, dass er nach den konkreten Lebensverhältnissen als tatsächlicher Herr über die Sache erscheint“ (Welzel, Lb. S. 347; vgl. W/Hillenkamp/Schuhr Rn 82; Zopfs ZJS 2009, 508). Auch für diese Auffassung umfasst Gewahrsam zunächst einmal ein physisch-reales Moment, das mit dem seelischen Moment des Gewahrsamswillens korrespondiert. Hinzu tritt aber ein normativ-soziales Moment, das das physisch-reale nach zwei Richtungen modifiziert (Welzel aaO. S. 348): Trotz Lockerung der tatsächlichen Herrschaft bleibe der Gewahrsam nach sozialer Lebensauffassung bestehen. Umgekehrt fehle trotz Einwirkungsmöglichkeit der Gewahrsam, wenn er nach der Lebensauffassung einer anderen Person als tatsächlichem „Herren“ zustehe. Da diese Auffassung mehr auf normativ-soziale Aspekte abstellt, kommt sie ebenfalls zu dem Ergebnis, der B habe trotz seiner Bewusstlosigkeit noch den Gewahrsam an dem Pflug auf dem Felde gehabt. Grundansatz für Welzel und damit für die Einführung des Begriffs der „sozialen Anschauungen“ in den Gewahrsamsbegriff war es, solche Fälle zu erfassen, in denen ein Ladendiebstahl beobachtet wurde und daher nach der damals h. M. eine vollendete Wegnahme entfallen musste, da der Beobachtende in seinem Ladengeschäft die besseren Zugriffsmöglichkeiten hatte. 12 13 14 15 16 17 Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 § 242 BT 19. Abschnitt 572 Welzel löste dieses Problem, indem er den Begriff der Gewahrsamssphäre bzw. Gewahrsamsenklave einführte. Vorteil eines solchen Ansatzes ist immerhin, dass die Unabhängigkeit des Gewahrsamsbegriffes von dem Begriff des Besitzes im Zivilrecht gewährleistet wird. So geht zwar der Besitz auf den Erben über (§ 857 BGB), der Gewahrsam soll ihm aber nur zustehen, wenn er ihn tatsächlich ausübt (vgl. LK-Vogel Rn 68; RGSt 58, 229). Der Besitzdiener (§ 855 BGB) ist zwar nicht Besitzer, kann aber Alleingewahrsam haben (LK-Vogel Rn 79). Die Aushändigung eines Traditionspapiers (z. B. §§ 424, 450, 648, 650 HGB) vermittelt zwar Eigentum und Besitz, für sich betrachtet aber doch keinen Gewahrsam (RG GA 61, 126). In diesem Spannungsfeld zwischen Nicht-Besitz, Faktizität und sozialer Normativität gibt es eine Vielzahl von Konstellationen, bei denen alle Ansätze nur mit Näherungslösungen arbeiten, eine präzise Zuordnung also nur unter Berücksichtigung der Umstände des Einzelfalls und wertender Betrachtung mit entsprechend eingehender Stellungnahme und Begründung möglich ist. Gemeinsam ist diesen Konstellationen die Idee, dass eine natürliche Person in dem Machtbereich einer anderen Person Sphären (Enklaven) bilden kann, ohne dass es auf die Faktizität im Sinne der tatsächlichen Macht- und Kräfteverhältnisse ankäme. (3) Ein Streitentscheid ist daher entbehrlich. (a) Zunächst hatte B den Gewahrsam. (b) T müsste neuen Gewahrsam erlangt haben. Nach der heute überwiegend vertretenen Apprehensionstheorie ist die Wegnahme vollendet, wenn an die Stelle des alten Gewahrsamsinhabers der neue getreten ist. Spätestens als der T den Pflug zu seinem eigenen Hof verbracht hatte, übte er allein die faktische Herrschaft über die Sache aus; nach den Anschauungen des täglichen Lebens wurde der Gegenstand ihm zugerechnet. Mithin hatte er neuen Gewahrsam begründet. (c) Ein Gewahrsamsbruch liegt vor, wenn die Gewahrsamsverschiebung gegen oder ohne den Willen des Berechtigten erfolgt. B war zum Zeitpunkt der Entfernung des Gegenstandes bewusstlos; dementsprechend erfolgte die Gewahrsamsverschiebung ohne seinen Willen. T hat die Sache also weggenommen. (4) Die vorstehende Darstellung zeigt deutlich, dass sich letztlich in dem Streit um den Gewahrsamsbegriff zwei Ansätze miteinander vermischen. Auch der faktische Gewahrsamsbegriff nimmt Korrekturen vor dem Hintergrund der Anschauungen des täglichen Lebens vor, immerhin hat der BGH seine Rechtsprechung zum (versuchten) Mundraub vor dem Hintergrund des Aufsatzes von Welzel um das von ihm vorgeschlagene Merkmal erweitert (BGHSt 16, 273; 22, 182). Letztlich vertritt es damit die Welzelsche Lösung (MüKo-Schmitz Rn 60: „Faktisch-sozialer Gewahrsamsbegriff“). Auch Welzel bezog in seine Definition des Gewahrsams sowohl die tatsächliche Sachherrschaft als auch den Gewahrsamswillen ein. Tatsächlich ist in beiden Ansätzen der Begriff des Gewahrsamswillens wenig mehr als eine Fiktion, da es sich um einen generellen und potentiellen Willen handeln kann. Es geht letztlich nur darum, den Gewahrsam an solchen Gegenständen zu verneinen, die gegen den Willen des Wohnungsinhabers in seine Wohnung verbracht wurden (Samson JA 1980, 287). Beispiel: Der missgünstige Nachbar kippt seinen Müll durch das geöffnete Fenster in die Küche des Mieters der Erdgeschosswohnung. Selbst unter polizeirechtlichen Aspekten gibt es kaum einen Grund, so zu verfahren. 2. Typische Fragen Trotz der grundsätzlichen Einigkeit gibt es eine Vielzahl von Streitpunkten, bei denen eine präzise Beschreibung der Gewahrsamslage erst „nach wertender Betrachtung“ möglich ist. Die Konstellationen betreffen überwiegend die Frage, wann der Täter neuen Gewahrsam erlangt hat, also die Wegnahme vollendet ist. 18 19 20 21 Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 Diebstahl und Unterschlagung § 242 573 a) Der beobachtete Ladendiebstahl Ausgangspunkt der Änderung der Rechtsprechung 1961 war der beobachtete „Mundraub“. Beispiel: T steckt im Selbstbedienungsladen eine Salami in seine Jackentasche. Der Ladeninhaber L beobachtet ihn, unternimmt jedoch nichts, bis T die Kassenzone passiert hat. Sodann stellt er ihn zur Rede. Nach sozialen Anschauungen hat ein Kunde nach Passieren der Kasse Alleingewahrsam an dem Inhalt des Wagens und seinen mitgebrachten Gegenständen. Die Gewahrsamsverschiebung mit dem Passieren der Kasse erfolgte aber mit Willen des Berechtigten. Insbesondere hat der Ladeninhaber L nichts unternommen, T am Passieren der Kasse zu hindern. Zumindest insofern scheiterte eine Wegnahme an einem Einverständnis des L. Dies wäre allerdings anders, wenn der T bereits mit dem Einstecken des Artikels den Gewahrsam erlangt hätte. Nach den Anschauungen des täglichen Lebens hat den Gewahrsam an mitgebrachten Gegenständen nebst Kleidung derjenige, der sie bei sich führt. Da T hier den fremden Gegenstand in seine Gewahrsamssphäre – nämlich in die mitgebrachte Kleidung (Enklave) – verbracht hat, hat er schon im Laden neuen Gewahrsam begründet. Nichts anderes gilt für das Verbringen in eine vom Täter mitgeführte Hand-, Einkaufs- oder Aktentasche (BGH NStZ 2019, 613 m. Anm. Hecker JuS 2019, 723; Kudlich JA 2019, 470). Im Unterschied zur Diebesfalle (unten Rn 63) geschieht dies auch gegen den Willen des Ladeninhabers (vgl. Zopfs ZJS 2009, 512). b) Sperrige Gegenstände Geht jemand durch ein Kaufhaus oder einen anderen Laden, bei dem keine Ausgangskontrolle (Kasse, Aufsicht) stattfindet, ist die Vollendung der Wegnahme eine Frage des Einzelfalls (vgl. Martin JuS 1998, 890; BayObLG NJW 1997, 3326). Wenn der Täter einen Fernseher durch den generell beherrschten Raum des Ladeninhabers trägt, wird niemand vermuten, er habe diesen mitgebracht, sondern den Gewahrsam dem Ladeninhaber zuordnen. Hier kann von neuem Gewahrsam, also von Gewahrsamsverschiebung, erst gesprochen werden, wenn der Täter die Stelle passiert hat, an der üblicherweise der Preis entrichtet oder eine Kontrolle durchgeführt wird. Dabei kann es entscheidend auf die örtlichen Verhältnisse ankommen (vgl. BGH NStZ-RR 2013, 276). Beispiel: Vor der Drogerie liegen auf Tischen verschiedene Artikel, die der Kunde nehmen kann und im Laden bezahlen soll. Nimmt der Täter einen solchen Artikel sichtbar in die Hand, hat er nach sozialen Anschauungen noch nicht den Gewahrsam erlangt. Hat er sich aber weit genug von der Drogerie entfernt, wird man den Gegenstand dem Laden nicht mehr zuordnen. Werfen die Täter in einem Baumarkt Gegenstände über einen Zaun, um sie nach dem Verlassen des Marktes einzusammeln, fehlt es an der Begründung neuen Gewahrsam, so dass schon deshalb allenfalls ein Versuch vorliegt, wenn sie beobachtet wurden und an der Kasse gestellt werden (LG Zwickau NJW 2006, 166). Wenig überzeugend ist es, wenn das LG Potsdam (NStZ 2007, 336 m. abl. Anm. Walter NStZ 2008, 157) einen Versuch schon annehmen will, wenn die Angeklagten die Beute in Tonnen auf dem gesicherten Außengelände eines Baumarkts mit dem Ziel eines späteren Abtransports verstecken. Der Versuch beginnt hier erst, wenn die Täter dazu ansetzen, nach Geschäftsschluss in das gesicherte Außengelände einzudringen. Entwendet der Täter einen Laptop und verlässt er damit das Ladenlokal, ist der Gewahrsamsbruch vollendet, auch wenn das Opfer den auf frischer Tat betroffenen Täter verfolgt (BGH NStZ 2008, 624; kritisch Bachmann NStZ 2009, 267; siehe auch 22 23 24 25 26 27 28 Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 § 242 BT 19. Abschnitt 574 Hütwohl ZJS 2009, 131). Allerdings wird man auch hier den Anschauungen des täglichen Lebens teilweise andere Ergebnisse entnehmen können. Wer des Nachts vor dem zerbrochenen Schaufenster eines Geschäfts mit offenbar aus diesem stammenden Waren auf den Gehilfen wartet, der ihm beim Abtransport der Beute helfen soll, mag zwar schon den Gewahrsam des Ladeninhabers gebrochen, aber nicht eigenen Gewahrsam begründet haben, da niemand in der Situation ihm die Gegenstände zuordnen würde. c) Generell beherrschte Räume Gewahrsam an bestimmten Räumlichkeiten bzw. an den in bestimmten Räumlichkeiten befindlichen Gegenständen hat derjenige, dem nach sozialen Anschauungen diese Räumlichkeit zuzurechnen ist. Handelt es sich z. B. um ein Gartengrundstück, das an ein Wohngebäude grenzt, ist der Garten (nebst beweglich zu machenden Blumen) nach sozialen Anschauungen demjenigen zuzurechnen, der den Gewahrsam an dem Wohngebäude hat. Wer den Raum generell beherrscht, erwirbt auch den Gewahrsam an allen Gegenständen, die sich in diesem Raum befinden, soweit sie nicht – weil einer konkreten Person zuzuordnen – Enklaven bilden. Dies ist unabhängig von seinem Willen, den Gewahrsam zu erwerben. Beispiel: Verliert jemand im Kino sein Portemonnaie, verliert er zwar mit Verlassen des Kinosaales auch den Gewahrsam; zugleich tritt aber der Inhaber des Kinos an seine Stelle und wird Gewahrsamsinhaber auch des Portemonnaies. Die h. M., die einen „aufgedrängten Gewahrsam“ verhindern will, behilft sich hier mit der Erkenntnis, ein Kinobesitzer wolle immer Gewahrsam an verlorenen Gegenständen seiner Kunden erwerben. Anders könnte es vielleicht mit dem zurückgelassenen Müll sein. Andererseits geht der Gewahrsam an den im generell beherrschten Raum befindlichen Gegenständen nicht schon dadurch verloren, dass Sachen innerhalb des Raumes versteckt werden (MüKo-Schmitz Rn 75). d) Kasse und Werkzeug In zahlreichen Fällen steht eine Person, die die unmittelbare Zugriffsmöglichkeit hat, in einem sozialen Abhängigkeitsverhältnis zu dem Eigentümer der Sache. Dies gilt z. B. für den Arbeiter, der von seinem Arbeitgeber die Werkzeuge zur Verfügung gestellt bekommt, die er für die Ausübung seiner Tätigkeit benötigt. Vergleichbar ist die Kassiererin in einem Supermarkt, die des Morgens vom Geschäftsherrn eine bestimmte Menge Bargeld erhält, um Wechselgeld für die Einzahlungsvorgänge des laufenden Tages zu haben, und am Abend Wechselgeld nebst Einnahmen dem Geschäftsherren zurückgibt. Die h. M. lässt in diesem Zusammenhang die jeweiligen Umstände über die Gewahrsamslage entscheiden und hat eine umfängliche Kasuistik entwickelt. Hintergrund ist nicht die Frage, ob der entsprechende Arbeitnehmer bloßer Gewahrsamsdiener ist; wenn er über den Verbleib der Gegenstände oder des Geldes Rechenschaft abzulegen hat, wird er jedenfalls auch den (Mit-)Gewahrsam haben. Zweifelhaft ist, ob nicht auch der Eigentümer, also der Überlassende, den Gewahrsam hat, so dass eine Mitgewahrsamslage besteht. Nimmt man dies an, begeht der Kassierer, der Geld für sich abzweigt, Diebstahl, nicht eine veruntreuende Unterschlagung. Viele Entscheidungen der Vergangenheit lassen sich nur aus dem Umstand verstehen, dass der Diebstahl im Rückfall (§ 244 i. d. F. bis 1969) ungleich schärfer bestraft wurde als der einfache Diebstahl. Deshalb kam es darauf an, ob der „ungetreue Kellner“ im ersten Biermarkenfall (vor § 242 Rn 33) einen Diebstahl, einen Betrug oder eine Unterschlagung begangen hatte. Mit dem Entfallen der Rückfallvorschriften entscheidet die präzise Zuordnung der Gewahrsamslage zunächst einmal nur über den Vollendungszeitpunkt irgendeiner Straftat. 29 30 31 32 Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 Diebstahl und Unterschlagung § 242 575 Beispiel: Wenn der Kassierer Geld zur Seite nimmt, versucht er zumindest eine Unterschlagung. Spätestens, wenn er den Kasseninhalt unter Vortäuschung einer ordnungsgemäßen Abrechnung dem Ladeninhaber zurückbringt, liegt Vollendung und auch ein Betrug vor. Entscheidend ist die Annahme eines Mitgewahrsams also nur für den Fall, dass der Kassierer bereits nach dem Beiseiteschaffen des Geldes und vor der Abrechnung entdeckt wird (vollendeter Diebstahl oder – versuchte – Unterschlagung?). Festzustellen ist jedenfalls, dass die umfangreiche Kasuistik weder dogmatisch noch für Lernzwecke zu befriedigen vermag (vgl. die Zusammenstellung von Entscheidungen bei LK-Vogel Rn 75 ff.) und dass auch der BGH nun eher zum Alleingewahrsam des Mitarbeiters tendiert (vgl. BGH NStZ-RR 2018, 108 m. Anm. Jäger JA 2018, 390; BGH StV 2001, 13; siehe aber LG Lübeck SchlHA 2012, 150). e) Verwahrung Ob bei der Abgabe eines Gegenstandes an einen Verwahrer nur dieser oder auch der in Verwahrung Gebende Gewahrsam hat, ist zweifelhaft. Im Grundsatz gilt, dass der Verwahrer Alleingewahrsam hat (LK-Vogel Rn 81 m. w. N.). Wer seinen Koffer an der Gepäckaufbewahrung des Bahnhofs abgibt, überträgt damit seinen Gewahrsam auf den Verwahrer, wobei dann wiederum zweifelhaft sein mag, ob Gewahrsamsinhaber der entgegennehmende Mitarbeiter oder aber die für die Bundesbahn handelnden Vorstandsmitglieder oder jemand anderes ist. Gleiches dürfte gelten, wenn jemand einen Gegenstand in die Gepäckaufbewahrung des Hotels gibt. Besteht der Verwahrungsvertrag darin, dass Gelder in einem Schließfach deponiert werden, hat den Gewahrsam derjenige, der den entsprechenden Schlüssel besitzt. Ist ein Zugang zu dem Schließfach nur möglich, wenn neben dem in Verwahrung Gebenden auch der Verwahrer seinen Schlüssel benutzt, kann also der eine nicht ohne den anderen das Schließfach öffnen, liegt Mitgewahrsam vor. Die Bedeutung dieser Fragestellung drängt sich dem Studenten nicht ohne weiteres auf, denn wenn ein Dritter den entsprechenden Gegenstand wegschafft, hat er jedenfalls den Gewahrsam – wessen auch immer – gebrochen. Die Frage wird aber insbesondere dann bedeutsam, wenn der die unmittelbare Zugriffsmöglichkeit Habende den Gegenstand sich zueignet (die Garderobiere nimmt eine schöne Jacke für eigene Zwecke beiseite) oder sie versehentlich einem Dritten mitgibt. Sollte es sich in diesem Fall um einen Alleingewahrsam des Verwahrers handeln, ist in der Mitgabe eine einverständliche Weggabe zu sehen. Hat der Verwahrer aber keinen oder lediglich Mitgewahrsam, wird damit zugleich der Gewahrsam des Eigentümers aufgehoben, so dass sich das Problem der Abgrenzung zwischen Diebstahl in mittelbarer Täterschaft und Betrug stellt. Umstritten ist insbesondere die Gewahrsamslage bei der Abgabe von Kleidung in einer Garderobe. Überwiegend wird auch für diese Fälle Alleingewahrsam des Verwahrers angenommen, demgegenüber wollen andere offenbar lediglich eine Gewahrsamslockerung bzw. einen Mitgewahrsam anerkennen (M/Schroeder/Maiwald/ Hoyer/Momsen, BT/1 33/24). Näher begründet wird diese Auffassung nicht. 3. Ergebnis Der Studierende, der den Gewahrsamsbegriff im Kern verstanden hat, könnte auf die Idee kommen, sich diese diffizilen Einzelheiten einzuprägen. Dass ihm dies gelingt, ist höchst unwahrscheinlich. Da es aber auch beim Anfertigen strafrechtlicher Klausuren nicht darum geht, die „genaue“ Lösung zu treffen und es eine solche Lösung auch nicht gibt, da – wie dargelegt – alles umstritten ist, ist eine vernünftige Argumentation ungleich wichtiger als zu ahnen, wie das Reichsgericht 1939 die Abgabe von Kleidung an einer Theatergarderobe behandelt hat. Versucht man vor diesem Hintergrund, Komplexität reduzierende Argumentationsmuster zu entwickeln, dann bietet sich Folgendes an: 33 34 35 36 Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 § 242 BT 19. Abschnitt 576 a) Gemeinsamkeit der Fälle ist, dass eine ursprünglich gegebene tatsächliche Herrschaftsmacht, deren Begründung auch von einem tatsächlichen Herrschaftswillen getragen war, nicht endet, solange die sozialen Anschauungen den Gewahrsam – nicht einer anderen Person zuordnen oder aber wegen der äußeren Rahmenbedingungen – keiner Person zuordnen. Beispiel: Ein PKW auf einem Parkplatz wird einer bestimmten (bestimmbaren) Person zugeordnet. Hat dieser PKW keine Motorhaube, fehlen die Türen und sind die Reifen abmontiert, wird man nicht mehr von einem Gewahrsam des ursprünglichen Eigentümers oder Besitzers sprechen können. b) Soweit Gegenstände im Rahmen sozialer Abhängigkeitsverhältnisse verwahrt werden, hilft das Konstrukt des Mitgewahrsams zwar, um den Strafrechtsschutz gegenüber dem unmittelbar den Gewahrsam Ausübenden zu verschärfen. Nötig ist dies aber nicht, da der alte Grund – Anwendbarkeit des Diebstahls im Rückfall – entfallen ist. Zum anderen ist dieser Weg zumindest teilweise gekünstelt. Für diese Fallgruppen hilft folgende Erkenntnis: c) Ist derjenige, dem der Gegenstand unmittelbar übergeben worden ist, für dessen Schicksal verantwortlich – sei es, dass die Kassiererin Fehlbeträge zu erstatten hat, sei es auch nur, dass sie „Probleme“ hat, wenn Beträge fehlen –, hat sie nicht nur die faktische Herrschaft über die Sache, sie ist ihr auch nach den sozialen Anschauungen zugeordnet (vgl. BGHSt 40, 23). Dies ist auch deshalb nötig, um den Ladeninhaber von unberechtigten Zugriffen abzuhalten, aus denen sich die oben angesprochenen Schwierigkeiten für die Kassiererin ergeben könnten. Daraus erklärt sich, dass ein Kfz- Mechaniker, dem ein wertvoller Werkzeugwagen überlassen worden ist, den Alleingewahrsam hat und neben seinen Kollegen auch den Meister des Betriebes ausschlie- ßen kann. Insoweit hat auch die Kassiererin einer Sparkasse Alleingewahrsam an dem Geld, das sie morgens gemeinsam mit anderen Zugangsberechtigten dem Tresor entnommen hat. Wenn das Geld abends wieder in den Tresor gebracht wird, hat sie nicht mehr den (Allein-)Gewahrsam. d) Danach ergibt sich auch eine Lösung für den Fall der Abgabe von Gegenständen in Verwahrung. Sowohl bei der Abgabe eines Koffers in der Gepäckaufbewahrung eines Bahnhofs oder eines Hotels als auch bei der Abgabe von Kleidung an der Theatergarderobe hat „die Garderobe“ den Alleingewahrsam. Natürlich weiß die Verkehrsanschauung, dass die achtzig hinter dem Tresen hängenden Mäntel nicht der Garderobiere gehören, ist sich aber auch bewusst, dass sich der Inhaber der Kleidung seiner unmittelbaren Zugriffsmöglichkeit bewusst begeben hat. Ob dann die Garderobiere hinter dem Tresen oder aber die Verantwortlichen des Theaters den Gewahrsam an den Mänteln haben, bestimmt sich nach den oben angesprochenen Kriterien bezüglich der Gewahrsamslage in sozialen Abhängigkeitsverhältnissen. Wenn der Geschäftsbereich so organisiert ist, dass irgendein Verlust einer bestimmten Mitarbeiterin/Mitarbeiter nicht zugeordnet werden kann, wird man vom Gewahrsam der Geschäftsführung ausgehen können; sind konkrete Verantwortungsbereiche festgelegt, hat der betreffende Mitarbeiter den Alleingewahrsam. Vernünftige Gründe, einen Mitgewahrsam des Eigentümers anzunehmen, sind nicht ersichtlich. C. Der Trickdiebstahl Hinter dem Begriff des Trickdiebstahls verbirgt sich insbesondere die Problematik der Abgrenzung zwischen Sachbetrug und Diebstahl (in mittelbarer Täterschaft). Ebenso erfasst sind aber auch Fälle der Überlistung von Automaten. 37 38 39 40 41 Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 Diebstahl und Unterschlagung § 242 577 Revision I. Der Automatendiebstahl 1. Wer einen Zigarettenautomaten, der an einer Wand fest montiert ist, mit Hilfe von Werkzeug abbaut und mitnimmt, um ihn sodann später aufzubrechen und den Inhalt sich zuzueignen, begeht offenbar einen Diebstahl an den Zigaretten und dem Geld. Schwieriger ist der Fall zu beurteilen, dass der Täter den Automaten „überlistet“. BT 19. Abschnitt Beispiel 1: T wirft in den Zigarettenautomaten fünf Stücke Metall ein, die nach Größe und Gewicht jeweils einem Ein-Euro-Stück entsprechen. Auf diese Weise gelingt es ihm, eine Packung Zigaretten ohne zu zahlen an sich zu bringen. Diebstahl und Unterschlagung Beispiel 2: T wirft in den Zigarettenautomaten fünf selbst gebastelte Stücke Metall ein, die in ihrem Aussehen auch bei näherem Hinschauen einem Ein-Euro-Stück entsprechen. Auf diese Weise gelingt es ihm, eine Packung Zigaretten ohne zu zahlen an sich zu bringen. Die Zigarettenschachtel ist für T eine fremde bewegliche Sache. An dieser hatte zunächst der Automatenaufsteller den Gewahrsam. Mit dem Ansichnehmen und Einstecken der Zigaretten liegt nunmehr der Gewahrsam bei T. Fraglich ist, ob diese Gewahrsamsverschiebung durch Bruch erfolgte. § 242 Der Automatenaufsteller fordert Kunden schlüssig auf, Kaufangebote abzugeben; das Aufstellen des Automaten ist (zumindest) eine invitatio ad offerendum. Zugleich nimmt er evtl. abgegebene Kaufangebote des Kunden konkludent an und gibt konkludente Übereignungsangebote bezüglich der gekauften Waren ab. Schließlich erklärt er sein Einverständnis mit der für die Übereignung erforderlichen Besitzübertragung (§ 929 BGB). Freilich ist dieses Einverständnis nach h. M. mehrfach bedingt. Einmal steht es unter der Bedingung, dass der Automat korrekt funktioniert, zum anderen ist Bedingung, dass der Kunde ordnungsgemäße Geldstücke in den Automaten geworfen hat (vgl. auch SK-Hoyer Rn 54). Zweifelhaft ist allerdings, wie viele Bedingungen mit der Nutzung des Automaten verknüpft werden können. Im Beispiel 1 funktioniert zwar der Automat, T hat aber kein richtiges Geldstück eingeworfen, so dass er die Bedingung für Eigentumsübertragung und einverständliche Gewahrsamsverschiebung nicht erfüllt. Es liegt eine Gewahrsamsverschiebung durch Bruch vor. T hat die Zigarettenschachtel weggenommen. Zweifelhaft ist, ob ein Gewahrsamsbruch vorliegt, wenn der Automat wie im Beispiel 2 mit Falschgeld „bedient“ wird. Ließe man hier den § 242 eingreifen, müsste z. B. ein Tankstellenpächter (Rn 60 ff.) lediglich ein Schild an der Tanksäule anbringen, wonach das Einverständnis in den Gewahrsamsübergang von Zahlungsfähigkeit und -willigkeit abhängt, um aus einer Unterschlagung oder einem Betrug einen Diebstahl zu machen. (1) Denkbar wäre, die vorstehend erörterte Lösung (Rn 43) zu bemühen. Dann ist der Automat nicht „ordnungsgemäß“ bedient worden, und die Entnahme ist eine Wegnahme einer fremden beweglichen Sache. (2) Denkbar ist aber auch, § 242 abzulehnen und auf § 246 oder § 265a abzustellen. Immerhin würde auch bei einer Warenausgabe durch einen Menschen, der das übergebene Entgelt auf seine Echtheit überprüft hat, nur Betrug und nicht Diebstahl in Betracht kommen, wenn mit Falschgeld bezahlt wird (MüKo-Schmitz Rn 101; SK- Hoyer Rn 54 ff.; SK-Hoyer § 265a Rn 12). (3) Die Bedürfnisse, Manipulationen am Automaten zu erfassen, dürfen nicht dazu führen, dass § 242 in diesem Zusammenhang einen größeren Strafschutz gewährt als es beim Einsatz von Personen der Fall wäre. § 265a ist andererseits nicht auf Warenautomaten anwendbar. Wird Falschgeld in einer Weise eingesetzt, die auch den kontrollierenden Menschen „überlisten“ würde, liegt ein Fall des § 246, nicht des § 242 vor (vgl. § 265a Rn 6). 42 43 44 45 Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 § 242 BT 19. Abschnitt 578 Kriminalpolitisch ist der hier vorgeschlagene Rückgriff auf § 246 durchaus nicht unbefriedigend: Es liegt ein Inverkehrbringen von Falschgeld als echt (§ 146 Abs. 1 Nr. 3) vor, das mit einer Freiheitsstrafe von ein bis fünfzehn Jahren bestraft wird. Hat der Täter das Falschgeld gutgläubig erworben, liegt ein Fall des § 147 vor (Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren). § 246 ist in diesen Fällen subsidiär (§ 246 Abs. 1 a. E.). Die zu Rn 43 erarbeiteten Regeln gelten auch für Geldautomaten: Funktioniert die Auszahlungssperre nicht, begeht einen Diebstahl, wer trotz Überschreitung der Kreditlinie Abhebungen vornimmt (vgl. Löhnig JR 1999, 364). 2. Probleme wirft weiterhin die Überlistung von Geldwechselautomaten durch einen mit Tesafilmstreifen präparierten Geldschein auf, der nach Überschreiten der Lichtschranke und der Auslösung des Wechselgeldmechanismus immer wieder hervorgezogen wurde. Das OLG Düsseldorf (NJW 2000, 158) verneinte Übereignung und Gewahrsamsübergabe an den ausgeworfenen Münzen, da das Einverständnis des Betreibers durch die ordnungsgemäße Betätigung des Automaten bedingt gewesen sei. Nach h. M. muss sich dieser Wille aber in den technischen Vorrichtungen des Automaten objektiviert haben (NK-Kindhäuser Rn 49; Otto JR 1987, 221, 222 f.; Ranft JA 1984, 1, 7 f.). Ein bloß an innere Tatsachen anknüpfender Vorbehalt könne nicht ausreichen. So finde etwa der Vorbehalt, in einen Geldspielautomaten seien allein echte Münzen einzuwerfen, im eingebauten Münzprüfer sein technisches Äquivalent. Vorliegend muss der Schein die Lichtschranke überschreiten, sich also vollständig im Automatengehäuse befinden, bevor die Wechselgeldausgabe beginnt. In diesem Bedienungsablauf objektiviert sich der Wille, dass zwischen Benutzer und dem in das Gehäuse eingezogenen Schein dann keine physische Verbindung mehr aufrechterhalten werden darf. Demgegenüber lehnt eine Ansicht die Konstruktion des bedingten Einverständnisses insbesondere für die Fälle der Bedienung eines Automaten mit Falschgeld bzw. ähnlicher betriebswidriger Manipulationen gänzlich ab, verneint also die Wegnahme und zieht eine Strafbarkeit nach § 265a in Betracht (SK-Hoyer Rn 54 ff.). Kudlich (JuS 2001, 23) will einen Diebstahl an dem Geldschein annehmen. Siehe auch Otto JR 2000, 214. II. Der Sachbetrug Ebenso schwierig zu beurteilen ist der Sachbetrug in Abgrenzung zum Diebstahl. Das Problem resultiert daraus, dass in dem Verlust einer wertvollen Sache zugleich ein Vermögensschaden i. S. d. § 263 liegt (siehe § 263 Rn 101 ff.). Wenn der Täter die Wegnahme der Sache durch List erleichtert, kommt gleichzeitig Betrug in Betracht. Die h. M. negiert dieses Problem, indem sie eine Exklusivität zwischen § 242 und § 263 behauptet und Betrug annimmt, wenn es an einer Wegnahme fehlt, den Betrug hingegen verneint, wenn das Verhalten des Täters den Diebstahlstatbestand erfüllt. Dabei ist unstreitig, dass nicht jede täuschungserleichterte Wegnahme zugleich den Betrugstatbestand erfüllt. Beispiel: T schickt dem O zwei Karten für eine begehrte Opernaufführung. Während O, erfreut über die anonyme Spende, die Oper genießt, stiehlt T in der Wohnung diverse Wertgegenstände. – Hierin ist kein Betrug zu sehen, es liegt ein klassischer Diebstahl vor. Näheres siehe bei § 263 Rn 84 ff. Das Einverständnis muss auf die Gewahrsamsverschiebung einer konkreten Sache gerichtet sein. Beim Sachbetrug wird dementsprechend ein konkretisiertes Verfügungsbewusstsein verlangt (vgl. BGHSt 41, 198; OLG Zweibrücken NStZ 1995, 448). Beispiel: A stellt im Selbstbedienungsladen eine Kiste in seinen Einkaufswagen. Dann nimmt er eine CD und verbirgt sie so unter der Kiste, dass sie die Kassiererin nicht sehen kann. So zahlt A nur die Kiste. 46 47 48 49 50 Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 Diebstahl und Unterschlagung § 242 579 Aufgrund der Kontrollbefugnis des Personals bleibt der Gewahrsam des Inhabers an allen Waren bis zum Passieren der Kasse bestehen. Dann schlägt die Gewahrsamslockerung in einen Gewahrsamswechsel um. Die zur Gewahrsamsübertragung berechtigte Kassiererin wollte nicht den Gewahrsam an der CD übertragen. Wer nichts von der Sache weiß, verfügt nicht. Ein vollendeter Diebstahl liegt vor. Fraglich ist aber, ob ein wirksames Einverständnis (und damit Betrug) anzunehmen ist, wenn über die Identität der an der Kasse registrierten Sache getäuscht wird. Beispiel: Der Täter tauscht den Inhalt einer Verpackung ganz oder teilweise aus und präsentiert die wieder verschlossene Verpackung an der Kasse. (1) Überwiegend wird für diesen Fall ein hinreichendes Verfügungsbewusstsein bejaht (W/Hillenkamp/Schuhr Rn 639; Roßmüller/Rohrer Jura 1994, 469, 475 f.; wohl auch OLG Karlsruhe BeckRS 2019, 12710 m. Anm. Hecker JuS 2019, 819 ff.). Es läge ein auf das Tatobjekt konkretisiertes Verfügungsbewusstsein vor. (2) Demgegenüber meint Hefendehl (MüKo-Hefendehl § 263 Rn 321), hiervon könne nur die Rede sein, wenn der Getäuschte die Chance habe, die spezifische Vermögensrelevanz zu reflektieren. Dies sei nur der Fall, wenn der Inhalt der Verpackung regelmäßig an der Kasse geprüft werde. Dies sei aber gerade bei scheinbar originalverpackter Ware nicht der Fall. Dann würde ein Einverständnis ausscheiden und Diebstahl zu bejahen sein. (3) Im Ergebnis ist Hefendehl Recht zu geben. Wer einen Gegenstand in einer Verpackung verbirgt, der verhindert gerade, dass der Kassierer ein entsprechendes Verfügungsbewusstsein hinsichtlich der konkreten Sache entwickeln kann. Es kann insoweit keinen Unterschied machen, ob jemand einen Brillantring unter einer Milchflasche versteckt und nur die Milchflasche zahlt (dann nach einhelliger Meinung Diebstahl am Ring) oder ob er den Ring in die Milchflasche wirft und auf diese Weise nur diese bezahlt. Wie der „Kassenschmuggel“ an Selbstbedienungskassen rechtlich einzuordnen ist, ist zweifelhaft. Beispiel: Der Täter entnimmt aus dem Zeitschriftenregal eines Supermarktes einen „Playboy“ für 5 Euro und begibt sich zur Selbstbedienungskasse. Dort scannt er nicht den auf dem „Playboy“ befindlichen Strichcode ein, sondern hält unter das Lesegerät einen zuvor aus der Tageszeitung „WAZ“ herausgerissenen Strichcode, den er in seinem Portemonnaie mit sich geführt hatte. Die Kasse warf daraufhin den Preis für eine „WAZ“ von 1,20 Euro aus, die der Angeklagte bezahlte. Sodann verließ er mit dem Playboy das Geschäft. Das OLG Hamm (JA 2014, 155 = JuS 2014, 179) hatte einen Diebstahl angenommen (zust. Fahl NStZ 2014, 244; Jahn JuS 2014, 179; Jäger JA 2014, 156: Wer sich auf einem Sonnenblumenfeld oder an einem Zeitungsstand selbstbediene und in die dafür vorgesehene Selbstbedienungskasse nur einen statt der vorgeschriebenen 50 Cent einwerfe, der mache sich wegen Diebstahl strafbar. Warum sollte dies bei der elektronischen Selbstbedienungskasse anders sein?). Problematisch ist die Abgrenzung der Gewahrsamslockerung von der Gewahrsamsübertragung. 1. Eine klassische Konstellation ist die Aushändigung von Gegenständen zur Ansicht oder zur Anprobe. Beispiel 1: In einem Jeans-Geschäft lässt T sich von dem Inhaber des Ladens drei Jeans geben, die ihm passen könnten, und geht mit diesen in eine Umkleidekabine. In der Umkleidekabine zieht er – wie von vornherein geplant – eine der Jeans unter der von ihm zuvor schon getragenen weiten Freizeithose an, legt die beiden übrigen Jeans wieder in das Regal und verlässt den Laden. Da T diesen Plan von vornherein hatte, kommt eine Täuschung und damit Betrug in Betracht (§ 263 Rn 87 f.) Unabhängig davon ist zu prüfen, ob ein Diebstahl vorliegt. Fraglich ist allein der Gewahrsamsbruch. 51 52 52a 53 54 Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 § 242 BT 19. Abschnitt 580 Ein Gewahrsamsbruch liegt vor, wenn der Gewahrsamsübergang gegen oder ohne den Willen des Berechtigten erfolgt. Der Inhaber des Ladens hatte dem T die Hose selbst übergeben. Ob damit aber schon eine Gewahrsamsübertragung verbunden ist, erscheint zweifelhaft. Zwar hatte T, indem er sich in die Umkleidekabine zurückzog, die bessere faktische Zugriffsmöglichkeit. Der Inhaber wollte aber seinen Gewahrsam durchaus nicht aufgeben; überdies wird nach den Anschauungen des täglichen Lebens eine mit Preisschild versehene Hose, die ein Kunde in eine Umkleidekabine mitnimmt, dem Ladeninhaber zugerechnet. In der Übergabe zur Anprobe liegt also noch keine Gewahrsamsübertragung, sondern eine bloße Gewahrsamslockerung. Die mit dem Verlassen des Ladens spätestens gegebene Gewahrsamsverschiebung geschah aber nicht mit dem Einverständnis des Inhabers. Eine Wegnahme liegt mithin vor. Beispiel 2: J veranlasste – entsprechend einem zuvor mit S gefassten Entschluss – K dazu, ihr sein Mobiltelefon für ein Telefonat zu überlassen. Tatsächlich beabsichtigten J und S das Mobiltelefon zu behalten, um es später zu verkaufen. Nach dem Telefonat steckte J das Mobiltelefon ein und entfernte sich mit S. Auf die mehrfachen Bitten des K, ihm das Mobiltelefon zurückzugeben, reagierten sie nicht; vielmehr gab der körperlich überlegene S dem K zu verstehen, dass er „jetzt besser“ gehen solle. K gab sodann sein Herausgabeverlangen auf (BGH NStZ 2016, 727 m. Anm. Kulhanek; Kudlich JA 2016, 953 f.). Auch hier hat der BGH einen mittäterschaftlichen Diebstahl angenommen: Vollziehe sich der Gewahrsamsübergang in einem mehraktigen Geschehen, so sei die Willensrichtung des Getäuschten in dem Zeitpunkt entscheidend, in dem er die tatsächliche Herrschaft über die Sache vollständig verliert. Habe der Gewahrsamsinhaber, der die wahren Absichten des Täuschenden nicht erkannt hat, den Gegenstand übergeben, ohne seinen Gewahrsam völlig preisgeben zu wollen, liege eine Wegnahme vor, wenn der Ausschluss des Berechtigten von der faktischen Sachherrschaft im Anschluss ohne oder gegen dessen Willen stattfindet. Der Fall zeigt damit, dass dort, wo die Sache dem Täter vom Opfer in der Meinung überreicht wird, diese sogleich zurückzuerhalten, Raum für eine Wegnahme bleibt, weil das Opfer dann nur eine kurzzeitige Gewahrsamslockerung, nicht aber eine endgültige Gewahrsamsverfügung vornehmen will. Die gleichzeitig verwirklichte veruntreuende Unterschlagung (K hatte der J sein Mobiltelefon mit der Bestimmung anvertraut, damit in seinem Sinne des K zu verfahren) tritt hinter § 242 zurück. Sofern man in dem anschließenden Verhalten des S gegenüber K eine Drohung mit gegenwärtiger Gefahr für den Leib des K sieht, käme für S auch noch eine Strafbarkeit nach § 252 in Betracht, hinter dem der Diebstahl zurücktreten würde. Selbst wenn dies nicht vom gemeinsamen Tatplan getragen war, könnte J nach den Grundsätzen des BGH als sukzessive Mittäterin eingestuft werden, sofern dies in Kenntnis und mit Billigung der J geschehen ist. 2. Eine zweite problematische Fallgruppe ist die des „falschen Kriminalbeamten“, also der vorgetäuschten Beschlagnahme. Beispiel: O hat in einem Laden ordnungsgemäß eine Jeans erworben. Kurz nach Erreichen seiner Wohnung erscheint bei ihm der T, der sich als angeblicher Kriminalbeamter ausweist (Amtsanmaßung, § 132) und behauptet, die Jeans sei gestohlen und dementsprechend müsse er sie in Beschlag nehmen (§ 94 StPO). Zähneknirschend gibt O ihm die Jeans. Ein Gewahrsamsbruch liegt vor, wenn der Gewahrsamsübergang gegen oder ohne den Willen des Berechtigten erfolgt. Zwar hat O dem T die Jeans „gegeben“. Dies geschah aber vor dem Hintergrund der Erkenntnis, dass er sich dieser angeblichen Amtshandlung nicht widersetzen könnte. Zwar ist ein Einverständnis grundsätzlich gegen Täuschung resistent. Wenn aber das Opfer wegen der Täuschung meint, keine Verhaltensalternative gegenüber der Forderung des Täters zu haben, ist das Einverständnis nicht wirksam. Da es am Einverständnis fehlte, liegt ein Gewahrsamsbruch vor. T hat die Jeans weggenommen (vgl. BGHSt 7, 252, 255; NJW 1953, 73; MüKo- Schmitz Rn 96). 55 56 57 Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 Diebstahl und Unterschlagung § 242 581 3. Schließlich ist besonders problematisch die Abgrenzung von Betrug und Diebstahl im Dreiecksverhältnis. Beispiel: Bei der W erscheint ein Student und erklärt, er solle im Auftrage des O dessen Schönke- Schröder holen. Frau W hat an den O untervermietet. Da sie dem T glaubt, geht sie – obwohl ihr das verboten ist – in das Zimmer des O, holt den Kommentar und übergibt ihn dem T, der damit unerkannt verschwindet. Dieser Fall wird herkömmlich unter dem Aspekt des Dreiecksbetruges geprüft und zugleich der Diebstahlstatbestand schlicht ignoriert. Die Problematik soll im Rahmen des Betruges näher erörtert werden. Immerhin ist schon einmal festzustellen, dass es sich bei dem Kommentar um eine fremde bewegliche Sache handelt, die im Gewahrsam des O stand. Nunmehr befindet sie sich im Gewahrsam des T. Ob ein Gewahrsamsbruch vorliegt, hängt davon ab, ob die W im Innenverhältnis befugt war, den Gewahrsam auf einen Dritten zu übertragen oder der Fall wie bei einer Aushändigung zur Anprobe einzuordnen ist (siehe Näheres dazu bei § 263 Rn 89 ff.). III. Tanken ohne zu zahlen Wer einem vorgefassten Plan entsprechend an einer Selbstbedienungstankstelle tankt und ohne zu zahlen davonfährt, kann sich wegen Diebstahls, Unterschlagung oder Betruges strafbar machen (vgl. BGH NJW 2012, 1093; NJW 1983, 2827; OLG Köln NJW 2002, 1059). Da sich an den Tanksäulen regelmäßig der Hinweis findet, dass die Ware bis zur vollständigen Bezahlung des Preises Eigentum des Mineralölherstellers bleibt, erwirbt der Täter beim Tankvorgang regelmäßig – in Abhängigkeit von den Mengen (Lange/Trost JuS 2003, 964) – Miteigentum durch Vermischung, so dass der Tankinhalt insoweit für ihn eine fremde bewegliche Sache bleibt (siehe auch Rebler JA 2013, 179). Mit dem Verlassen des Geländes eignet er sich den Inhalt des Tanks zu, so dass zumindest eine Unterschlagung (§ 246 Abs. 1) vorliegt. Problematisch ist, ob auch eine Wegnahme anzunehmen ist. Dass eine Gewahrsamsverschiebung stattgefunden hat, wenn der Wagen betankt wird, scheint unproblematisch zu sein. Hier anzunehmen, der Tankstellenpächter habe Mitgewahrsam am Tankinhalt, geht sowohl an der faktischen Situation als auch an den Anschauungen des täglichen Lebens vorbei. Wer Tanksäulen zur Selbstbedienung bereitstellt, erklärt sein Einverständnis mit dieser Gewahrsamsverschiebung, wenngleich er sich sein (Mit-) Eigentum vorbehält. Fraglich ist nur, ob man analog der Behandlung des Automatendiebstahls (oben Rn 42 ff.) voraussetzen kann, dass das Einverständnis in die Gewahrsamsverschiebung von der Zahlungswilligkeit und Zahlungsfähigkeit des Tankenden abhängt. Machte man dies, wäre freilich im Ergebnis jede täuschungsbedingte Übertragung des Gewahrsams nicht (nur) als Betrug, sondern (auch) als Diebstahl zu qualifizieren. Wenn die Zahlungswilligkeit bei einem Kauf unter Eigentumsvorbehalt Bedingung für die Zustimmung zum Gewahrsamsübergang ist, läge in Fällen des dolosen Erwerbs auch Diebstahl vor. Dies wird von niemandem ernstlich vertreten. Insoweit liegt in den Tankstellenfällen nur Unterschlagung vor (MüKo-Schmitz Rn 108). Soweit der Tankstellenpächter getäuscht wird, tritt die Unterschlagung gem. § 246 Abs. 1 a. E. hinter den zugleich verwirklichten Betrug zurück. Soweit eine Täuschung nicht vorliegt, der Täter aber damit rechnete, beim Tankvorgang beobachtet zu werden, ist ein versuchter Betrug gegeben (OLG Köln NJW 2002, 1059; BGH NStZ 2009, 694; BGH NJW 2012, 1092; BGH NJW 2016, 1109 m. Anm. Hecker JuS 2016, 566; krit. Ernst Jura 2013, 454). Zur Ausnutzung eines Automatendefekts an der Tankstelle siehe § 263a Rn 50. 58 59 60 61 62 Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 § 242 BT 19. Abschnitt 582 IV. Diebesfalle Bei der Diebesfalle wird zur Überführung des Täters lohnende Beute für ihn bereitgelegt, die regelmäßig präpariert ist, so dass nach Entdeckung des Verschwindens des Gegenstandes mit Hilfe technischer Mittel eine Ermittlung des Täters möglich ist. Beispiel: Im Büro des A wird ständig gestohlen. Die Polizei legt eine Geldbörse mit präparierten Geldscheinen an eine „gefährdete“ Stelle. Nachdem das Portemonnaie verschwunden ist, werden die Mitarbeiter aufgefordert, ihre Hände unter eine Speziallampe zu legen. T wird als Täter entlarvt. Fraglich ist, ob die Gewahrsamsverschiebung durch Bruch erfolgte. Der Polizei war bewusst, dass die Überführung voraussetzt, dass es zu einer Gewahrsamsverschiebung kommt. Darin liegt aber ein Einverständnis, so dass eine Wegnahme entfällt. Bei der Diebesfalle liegt nur versuchter Diebstahl vor. Zur Strafbarkeit der Polizeibeamten (Stichwort: agent provocateur) siehe SK-Hoyer vor § 26 Rn 60 ff. Selbst in der Rechtsprechung wird nicht immer zutreffend erkannt, dass es sich um eine Konstellation der Diebesfalle handelt. So hat etwa das OLG Hamm NStZ-RR 2014, 209 (m. Anm. Jäger JA 2015, 390) die Möglichkeit eines vollendeten Diebstahls in einem Fall in Betracht gezogen, in dem der Berechtigte den Täter mit auf dessen Lastwagen geladenen Regalen wegfahren ließ, um erst später bei dem Speditionsunternehmen, bei dem der Täter angestellt war, den Sachverhalt aufzuklären. Das OLG Hamm sah darin nur eine Beobachtung, die einen Diebstahl nicht ausschließt, da § 242 keine Heimlichkeit voraussetzt. In Wahrheit unterscheidet sich die Beobachtung von der Diebesfalle dadurch, dass im letzteren Falle eine vollständige Aufhebung des Gewahrsams zugelassen wird. Auch das OLG Hamm hätte daher nur versuchten Diebstahl annehmen dürfen, da im konkreten Fall Einverständnis mit der Aufhebung des Gewahrsams bestand. V. Wechselgeldfalle Bei der Wechselgeldfalle kommt es für die Beurteilung der Strafbarkeit entscheidend auf die Gewahrsams- und Eigentumsverhältnisse an (vgl. W/Hillenkamp/Schuhr Rn 630). Beispiel: T kauft am Zeitungskiosk eine Wochenzeitung und legt einen 50-Euro-Schein auf den Tresen. Als die Kioskmitarbeiterin K das Wechselgeld in Höhe von 47 Euro gerade auf den Wechselteller legt, bittet er darum, ihm noch eine Packung Zigaretten zu geben. Als K sich umdreht, nimmt T schnell den 50-Euro-Schein wieder an sich. Er verwickelt sodann K in ein Gespräch, zahlt von dem Wechselgeld noch die Zigaretten und verlässt dann den Laden. Für die Lösung kommt es entscheidend auf die Eigentumsverhältnisse am 50-Euro- Schein an. Hat T ihn noch nicht übereignet, scheidet § 242 aus und es kommt dann nur noch Betrug im Hinblick auf das Wechselgeld in Betracht. Überwiegend geht man davon aus, dass das Eigentum an dem Schein auf den Verkäufer übergeht, wenn dieser seinerseits das Wechselgeld bereitlegt (vgl. Roxin/Schünemann JuS 1969, 376 f.; Fahl JA 1996, 49). VI. Versuch oder Vollendung: Die Katze im Sack Fraglich ist, ob ein vollendeter Diebstahl vorliegt, wenn der Zueignungswille nicht umgesetzt wird, weil der Täter einer Fehlvorstellung über den Wert der weggenommenen Sache unterlag. Beispiel: Der Täter entwendet eine Kassette, in der er Bargeld vermutet. Einige Kilometer vom Wegnahmeort entfernt, bricht er die Kassette auf und findet statt des Geldes nur verblichene Liebesbriefe. 63 63a 64 65 Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 Diebstahl und Unterschlagung § 242 583 (1) Der BGH hat für einen solchen Fall wiederholt eine vollendete Tat (hier: Raub) abgelehnt (zuletzt BGH v. 5.5.2010 – 4 StR 72/10, juris). Das Gericht begründet dies mit der Erwägung, dass der weggenommene Tresor nicht den erwarteten Inhalt hatte, auf den sich der Vorsatz der Täter bezog. An dem tatsächlichen Inhalt hätte der Angeklagte aber ebenso wenig Interesse wie an dem Tresor selbst, beides sei von den Tätern alsbald fortgeworfen worden (vgl. auch BGH StV 2010, 22; Jahn JuS 2010, 362). (2) Streng (JuS 2007, 422) stimmt dieser Lösung für den Fall zu, dass die Täter sich zum Zeitpunkt der Wegnahmehandlung den Inhalt des Behältnisses nur zueignen wollten, soweit es sich um Geld handelt. (3) Demgegenüber meint das LG Düsseldorf (NStZ 2008, 155), die Zueignungsabsicht des Täters könne nicht allein deshalb verneint werden, weil der Zueignungswille aufgrund von Fehlvorstellungen über den Wert der weggenommenen Sache nicht umgesetzt werde. Dann läge ein vollendeter Diebstahl vor (vgl. auch Böse GA 2010, 249). Sinn (ZJS 2010, 276) stimmt dem für den Fall zu, dass der Täter die Mitnahme des Behältnisses als Transportmittel für erforderlich hielt. (4) Zwar lässt sich im Beispielsfall eine Zueignungsabsicht hinsichtlich des vermuteten Bargelds bejahen. Dennoch ist in derartigen Fällen nur ein Diebstahlsversuch gegeben, da es an einer Wegnahme des Geldes objektiv fehlt. Ein Rücktritt von diesem Versuch kommt nicht infrage, da der Versuch fehlgeschlagen und damit rücktrittsunfähig ist. Dass der Täter tatsächlich verblichene Liebesbriefe weggenommen hat, ist dagegen nicht entscheidend. Denn hierfür fehlte es ihm am Vorsatz. D. Subjektiver Tatbestand I. Der subjektive Tatbestand erfordert zunächst Vorsatz bezüglich aller Merkmale des objektiven Tatbestandes. Der Täter muss also die Umstände kennen, aus denen sich die Eigenschaft eines Objektes als „fremde bewegliche Sache“ ergibt. Hinsichtlich des normativen Tatbestandsmerkmals „fremd“ muss überdies eine Parallelwertung in der Laiensphäre erfolgen. Des Weiteren muss der Täter die Umstände kennen, die die juristische Bewertung „Wegnahme“ tragen und in der Laiensphäre entsprechend werten. II. Im Hinblick auf die Zueignung setzt das Gesetz Absicht voraus. Dabei besteht Einvernehmen, dass eine Zerlegung im Hinblick auf die verschiedenen Aspekte zu erfolgen hat. – Hinsichtlich der Aneignung muss der Täter dolus directus I. Grades aufweisen; die Aneignung muss mithin Ziel oder Zwischenziel seines Handelns sein. – Hinsichtlich der Enteignung genügt dolus eventualis. – Hinsichtlich der Rechtswidrigkeit der Zueignung ist ebenfalls bedingter Vorsatz ausreichend. Der Zueignungsbegriff wurde bereits umfänglich erläutert (vor § 242 Rn 25 ff.). Entscheidend für das Verständnis des Diebstahls ist, dass es sich um ein Delikt mit überschießender Innentendenz handelt, bei dem also subjektiv mehr vorausgesetzt ist als eine Kongruenz zum objektiven Tatbestand. Zu merken ist dies einfacher, wenn man sich vorstellt, dass der Diebstahl eine Kombination aus vollendetem Wegnahmedelikt und versuchter Zueignung ist. Dementsprechend ist die Zueignung – anders als bei der Unterschlagung (§ 246 Rn 13) – nicht objektiv, sondern subjektiv, nach dem Vorstellungsbild des Täters, zu prüfen. Objektiver Tatbestand Vorsatz bzgl. des objektiven Tatbestandes Zueignungsabsicht – Die Aneignung ist Ziel – Die Enteignung wird für möglich gehalten 66 67 68 69 70 Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 § 242 BT 19. Abschnitt 584 Wer nicht weiß, dass er einen fremden Gegenstand wegnimmt, handelt ohne Vorsatz. Gleiches gilt, wenn er den Gegenstand irrtümlich für herrenlos hielt (vgl. MüKo- Schmitz Rn 176). Ein Subsumtionsirrtum liegt vor, wenn der Täter meint, die Sache sei gewahrsamslos, weil der Berechtigte sich im Auslandsurlaub befindet, oder wenn der Täter als Miteigentümer glauben sollte, die Sache sei für ihn nicht fremd (MüKo- Schmitz Rn 178). Ein Irrtum über die Rechtswidrigkeit der erstrebten Zueignung führt zum Tatumstandsirrtum (siehe vor § 242 Rn 63 ff.). E. Allgemeine Lehren 1. Ein Diebstahl durch Unterlassen (§ 13 Abs. 1) schien bislang unmöglich. Nachdem durch das 6. StrRG auch die Drittzueignung explizit unter Strafe gestellt ist, ist denkbar, dass ein Garant die Wegnahme durch einen Dritten toleriert, um diese Sache dem anderen rechtswidrig zuzueignen. Beispiel: Der Nachtwächter lässt aus Mitleid zu, dass Obdachlose Lebensmittel stehlen. Ein Unterlassungstatbestand kann hier nicht mit dem Argument verneint werden, der Garant erlange selbst nicht Gewahrsam, da der Gewahrsamsbruch nicht die Begründung tätereigenen Gewahrsams voraussetzt (oben Rn 10). Eine andere Frage ist, ob der Nachtwächter im Beispielsfall Täter oder Teilnehmer eines Diebstahls ist (§ 13 Rn 81 ff.). 2. Täter des Diebstahls kann nur sein, wer Zueignungsabsicht aufweist. Diese Absicht musste vor dem 1.4.1998 darauf gerichtet sein, die Sache sich zuzueignen. Seit 1.4.1998 genügt auch eine Drittzueignung, so dass sich der Anwendungsbereich für die Täterschaft erweitert. Problematisch ist im Übrigen, inwiefern eine Beteiligung am Diebstahl zwischen Vollendung und Beendigung der Tat noch möglich ist (sukzessive Teilnahme) oder ob hier allein § 257 (Begünstigung) Anwendung findet (siehe dazu § 257 Rn 8 ff.). 3. Für die Abgrenzung zwischen Vorbereitung und Versuch gelten die allgemeinen Grundsätze (siehe etwa KG NStZ-RR 2013, 138). Besonderheiten gibt es insbesondere bei dem versuchten Diebstahl im besonders schweren Fall; siehe dazu § 243 Rn 49 ff. F. Zusammentreffen mit anderen Tatbeständen Folgt dem vollendeten Diebstahl die Anwendung von Gewalt, kommt räuberischer Diebstahl (§ 252) in Betracht. Die Weitergabe von Diebesgut an einen Eingeweihten kann in dessen Person Hehlerei (§ 259) darstellen. Ist nicht mehr feststellbar, ob der Täter eine Sache gestohlen oder aber hehlerisch erworben hat, kommt zwischen beiden Tatbeständen Wahlfeststellung in Betracht (LK-Vogel Rn 211). Inwiefern Tateinheit zwischen Diebstahl und Betrug möglich ist, ist umstritten. Die h. M. lehnt dies ab (siehe § 263 Rn 88). Folgt dem Diebstahl einer Scheckkarte ein Computerbetrug (§ 263a), stehen beide Taten in Tatmehrheit (BGH NJW 2001, 1508). Dringen die Täter in eine Tiefgarage ein (§ 243 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1) und brechen dort mehrere Fahrzeuge auf, verklammert die Verwirklichung des Regelbeispiels die einzelnen Diebstahlstaten zur Tateinheit (BGH wistra 2011, 99). G. Weiterführende Literatur/Leseempfehlungen Jäger, Diebstahl nach dem 6. Strafrechtsreformgesetz – Ein Leitfaden für Studium und Praxis, JuS 2000, 651; Kudlich, Mit Tesafilm zum Reichtum, JuS 2001, 20; Hellmann, Zur Strafbarkeit der 71 72 73 74 75 76 77 78 79 Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 Diebstahl und Unterschlagung § 243 585 Entwendung von Pfandleergut und der Rückgabe dieses Leerguts unter Verwendung eines Automaten, JuS 2001, 353; Schnabel, Telefon-, Geld-, Prepaid-Karte und Sparcard, NStZ 2005, 18; Schramm, Grundfälle zum Diebstahl, JuS 2008, 678, 773; Zopfs, Der Tatbestand des Diebstahls, ZJS 2009, 506, 649; Rebler, „Selbstbedienen“ beim Tanken und das Strafrecht, JA 2013, 179; Bosch, Gewahrsamsbestimmung nach „natürlicher Auffassung des täglichen Lebens“, Jura 2014, 1237; Fahl, das schwierige Verhältnis von § 246 StGB zu § 242 StGB, Jura 2014, 382; Fahl, „Kassenschmuggel“ an Selbstbedienungskassen, NStZ 2014, 244; Kudlich, Die Wegnahme in der Fallbearbeitung, JA 2017, 428; Poisel/Ruppert, Über Trick- und Täuschungsreichtum. Die Abgrenzung von Diebstahl und Betrug Teil I und II, JA 2019, 421, 353. § 243 § 243 Besonders schwerer Fall des Diebstahls (1) In besonders schweren Fällen wird der Diebstahl mit Freiheitsstrafe von drei Monaten bis zu zehn Jahren bestraft. Ein besonders schwerer Fall liegt in der Regel vor, wenn der Täter 1. zur Ausführung der Tat in ein Gebäude, einen Dienst- oder Geschäftsraum oder in einen anderen umschlossenen Raum einbricht, einsteigt, mit einem falschen Schlüssel oder einem anderen nicht zur ordnungsmäßigen Öffnung bestimmten Werkzeug eindringt oder sich in dem Raum verborgen hält, 2. eine Sache stiehlt, die durch ein verschlossenes Behältnis oder eine andere Schutzvorrichtung gegen Wegnahme besonders gesichert ist, 3. gewerbsmäßig stiehlt, 4. aus einer Kirche oder einem anderen der Religionsausübung dienenden Gebäude oder Raum eine Sache stiehlt, die dem Gottesdienst gewidmet ist oder der religiösen Verehrung dient, 5. eine Sache von Bedeutung für Wissenschaft, Kunst oder Geschichte oder für die technische Entwicklung stiehlt, die sich in einer allgemein zugänglichen Sammlung befindet oder öffentlich ausgestellt ist, 6. stiehlt, indem er die Hilflosigkeit einer anderen Person, einen Unglücksfall oder eine gemeine Gefahr ausnutzt oder 7. eine Handfeuerwaffe, zu deren Erwerb es nach dem Waffengesetz der Erlaubnis bedarf, ein Maschinengewehr, eine Maschinenpistole, ein voll- oder halbautomatisches Gewehr oder eine Sprengstoff enthaltende Kriegswaffe im Sinne des Kriegswaffenkontrollgesetzes oder Sprengstoff stiehlt. (2) In den Fällen des Absatzes 1 Satz 2 Nr. 1 bis 6 ist ein besonders schwerer Fall ausgeschlossen, wenn sich die Tat auf eine geringwertige Sache bezieht. Pflichtstoff (****) bundesweit A. Überblick I. § 243 enthält Erschwerungsgründe für den Diebstahl nach § 242. Diese erschwerenden Merkmale sind nicht als Qualifikationsmerkmale ausgestaltet, sondern als bloße Regelbeispiele. Dies hat zur Folge, dass das Vorliegen eines Regelbeispiels ein Indiz für die Annahme eines (benannten) besonders schweren Falls des Diebstahls ist. Die Indizwirkung kann aber durch eine Gesamtabwägung widerlegt werden, wie auch bei Nichtvorliegen eines Regelbeispiels die Gesamtbewertung der Tat die Annahme eines (unbenannten) besonders schweren Falls rechtfertigt (BGHSt 29, 322). Insofern enthält § 243 keine abschließende Aufzählung von Erschwerungstatbeständen. Es handelt sich um Strafzumessungsregeln, die durch ihre Indizwirkung den Tatbestandsmerkmalen angenähert sind (BGHSt 23, 254; 29, 368). In BGHSt 33, 374 ist die Tendenz erkennbar, sie beim Versuch den Tatbestandsmerkmalen praktisch gleichzustellen. Demzufolge ist als subjektives Element entsprechend den §§ 15, 16 1 2 Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 § 243 BT 19. Abschnitt 586 Vorsatz des Täters erforderlich. Ebenso ist für jeden Teilnehmer selbstständig das Vorliegen eines besonders schweren Falls zu ermitteln. § 28 Abs. 2 findet bei täterbezogenen Regelbeispielen entsprechende Anwendung, so kann die Gewerbsmäßigkeit nur demjenigen zugerechnet werden, bei dem sie in eigener Person vorliegt (Rn 30). In Abs. 2 ist eine unwiderlegliche Annahme dahingehend getroffen, dass ein benannter schwerer Fall dann nicht vorliegt, wenn sich die Tat auf eine geringwertige Sache bezieht. Dass ein unbenannter besonders schwerer Fall möglich ist, ergibt sich seit dem 1.4.1998 daraus, dass Absatz 2 sich ausdrücklich auf den Satz 2 des 1. Absatzes bezieht. Zu beachten ist überdies, dass die Anwendbarkeit auf den Schusswaffen- und Sprengstoffdiebstahl (§ 243 Abs. 1 Satz 2 Nr. 7) ausgeschlossen ist (Rn 41 ff.). II. Die Norm in der heutigen Fassung beruht auf dem 1. StrRG vom 25.6.1969, dem EGStGB vom 2.3.1974 und dem StrÄndG vom 9.6.1989. Die Reform führte dazu, dass die zwingenden Qualifikationstatbestände des § 243 a. F. in die flexibleren Regelbeispiele umgewandelt wurden. III. Der Begriff der „geringwertigen Sache“ in § 243 Abs. 2 findet sich unter anderem noch in § 248a, auf den seinerseits in § 257 Abs. 4, § 259 Abs. 2 und 263 Abs. 4 verwiesen wird. Die Geringwertigkeit einer Sache hat in § 248a zur Folge, dass ein Strafantrag gemäß §§ 77 ff. zu stellen ist, sofern nicht das öffentliche Interesse an der Strafverfolgung gegeben ist. In den Regelbeispielen werden Begriffsmerkmale genannt, die sich in anderen Tatbeständen (als Tatbestandsmerkmale) finden. So gehören die Begriffe „Geschäftsraum“ und „eindringen“ zum Tatbestand des Hausfriedensbruchs (§ 123 Abs. 1). § 323c benutzt den Begriff des „Unglücksfalls“, § 221 den der „Hilflosigkeit“. IV. Eine erhebliche Fallrelevanz in der Bearbeitung von Klausuren und Hausarbeiten besitzen die Regelbeispiele der Nr. 1–3. Die Regelbeispiele der Nr. 4–7 haben im Studium nur eine untergeordnete Bedeutung. Zweifelhaft ist, wann eine geringwertige Sache gegeben ist (Rn 44 ff. und § 248a Rn 4 f.). Problematisch ist auch, ob es einen versuchten Diebstahl im besonders schweren Fall gibt (Rn 49 ff.). V. Die Erörterung des besonders schweren Falles eines Diebstahls erfolgt im Zusammenhang mit der Diebstahlsprüfung. Da die Erschwerungstatbestände ihrer Natur nach Strafzumessungsregeln sind, ist die Prüfung nach der Schuldprüfung des § 242 anzusiedeln. Aufbau A./B./C. Prüfung des Diebstahls (vgl. § 242 Rn 8) D. Besonders schwerer Fall, § 243 I. § 243 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1–7 1. Objektives Element 2. Subjektives Element I. Unbenannter besonders schwerer Fall nach Gesamtabwägung II. Ausschluss nach § 243 Abs. 2 III. Kenntnis der Umstände zu D. I. II. Kenntnis der Umstände zu D. I B. Erläuterungen I. § 243 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 Ein Gebäude ist ein durch Wände und Dach begrenztes, mit dem Grund und Boden fest – wenn auch nur durch die eigene Schwere – verbundenes Bauwerk, das den Eintritt von Menschen ermöglicht, dazu geeignet und bestimmt ist, dem Schutze von Menschen oder Sachen zu dienen, und Unbefugte abhalten soll (S/S-Bosch Rn 7; BGHSt 1, 163). 3 4 5 6 7 8 9 10 Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 Diebstahl und Unterschlagung § 243 587 Auch eine Wohnung kann Gebäude sein, wird aber seit dem 1.4.1998 von § 244 Abs. 1 Nr. 3 erfasst. Geschäftsräume sind Räumlichkeiten, die hauptsächlich für eine gewisse Zeit oder dauernd zum Betrieb von Geschäften irgendwelcher, nicht notwendig erwerbswirtschaftlicher Art, bestimmt sind (L/Kühl Rn 9 i. V. m. § 123 Rn 3). Ein umschlossener Raum ist jedes durch (zumindest teilweise) künstliche Hindernisse gegen das Betreten durch Unbefugte geschützte Raumgebilde, das von Menschen betreten werden kann. Gleichgültig ist, ob es mit dem Boden verbunden ist oder nicht. Umschlossen bedeutet nicht notwendig verschlossen, so dass auch zeitweilig unverschlossene Räume erfasst werden, es sei denn, dass sie von jedermann frei und ungehindert benutzt werden können (S/S-Bosch Rn 8). Beispiel: Wohnwagen, Bürowagen eines Baugeschäfts, Fabrikhof, Lagerplatz, Fahrgastzellen von PKWs (LK-Vogel Rn 13 ff.; MüKo-Schmitz Rn 14 f.). Telefonzellen sind nicht erfasst, da sie jederzeit von jedermann betreten werden können. Zu umschlossenen Räumen gehören auch abgeschlossene Räume innerhalb von Gebäuden (S/S-Bosch Rn 9). Beispiel: Zimmer, Verschlag, Lagerraum. Einbrechen ist das gewaltsame Öffnen von Umschließungen, die dem Eintritt in den geschützten Raum entgegenstehen, unter Anwendung nicht unerheblicher Anstrengungen (MüKo-Schmitz Rn 20). Eine Substanzverletzung ist nicht nötig (S/S- Bosch Rn 11). Einsteigen ist das Betreten des geschützten Raumes auf einem dafür regelmäßig nicht bestimmten Wege – nämlich in Überwindung der den Zugang erschwerenden Hindernisse – unter Entfaltung einer gewissen Geschicklichkeit oder Kraft (S/S-Bosch Rn 12). Wer eine Räumlichkeit durch eine zum ordnungsgemäßen Zugang bestimmte Tür betritt, steigt nicht im Sinne von § 243 Abs. 1 S. 2 Nr. 1, § 244 Abs. 1 Nr. 3 StGB ein, unabhängig davon, auf welche Weise er die Tür geöffnet hat (BGHSt 61, 166 m. Anm. Heinrich JR 2017, 167). Zum Einsteigen ist – anders als beim Einbrechen (LK-Vogel Rn 22) – das Eindringen eines großen Teils des Körpers in den Raum erforderlich, so dass sich der Täter einen festen Stützpunkt innerhalb des Raumes schafft (MüKo-Schmitz Rn 24; S/S-Bosch Rn 12). Die Nr. 1 ist nicht erfüllt, wenn der Täter „ohne Weiteres“ den einen Lagerplatz abgrenzenden beweglichen Zaun hochhebt und zur Seite drückt, um auf das Gelände zu gelangen (BGH NStZ 2000, 143). Ein Schlüssel ist ein Instrument zum Betätigen von Schlössern, das traditionell, aber nicht notwendigerweise, aus Metall oder Holz besteht (S/S-Bosch Rn 14). Es genügt also auch eine Karte, wie sie für den Zugang zu Büros teilweise Verwendung findet (Kindhäuser/Hilgendorf Rn 16). Elektronische Sicherungen, bei denen manuell ein Code eingegeben werden muss, reichen hingegen wegen des Wortlauts nicht aus. Falsch ist ein Schlüssel dann, wenn er zur Tatzeit vom Berechtigten nicht, nicht mehr oder noch nicht zur Öffnung des fraglichen Verschlusses bestimmt ist, nicht aber schon allein bei unbefugter Benutzung (S/S-Bosch Rn 14). Die Tat muss mittels des falschen Schlüssels erfolgen, so dass es nicht ausreicht, wenn der Täter sich aus einem Raum den (richtigen) Schlüssel holt, um damit den Diebstahlsraum zu öffnen (BGHSt 22, 127). Ein verlorener Schlüssel wird durch das Verlieren entwidmet, also (erst und nur) „falsch“, wenn der Berechtigte den Verlust bemerkt (Fischer Rn 8a; KG StV 2004, 544). Wer beim Auszug aus der Wohnung einen Zweitschlüssel verheimlicht und zurückbehält, hat ebenfalls einen „falschen“ Schlüssel. 11 12 13 14 15 16 17 18 Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 § 243 BT 19. Abschnitt 588 Andere zur ordnungsgemäßen Öffnung nicht bestimmte Werkzeuge sind solche, die – ohne Schlüssel zu sein – auf den Schließmechanismus einwirken und ihn regelwidrig in Bewegung setzen. Beispiel: Dietrich, Haken. Brechwerkzeuge, die unter Umgehung des Schließmechanismus eine gewaltsame Öffnung herbeiführen, werden nicht erfasst (S/S-Bosch Rn 15). Ebenso fallen hierunter nicht solche Mittel, die die Betätigung des Schließmittels verhindern. Beispiel: A verwendete einen Störsender, um zu verhindern, dass B mittels Fernbedienung seine Zentralverriegelung schließen konnte. B, der glaubte, er habe sein Fahrzeug wie immer ordnungsgemäß per Funk abgeschlossen, entfernte sich von seinem Wagen. Nunmehr kam B und entnahm aus dem Fahrzeug einen Computer des A, um diesen für sich zu behalten (nach BGH NStZ 2018, 212 m. Anm. Hoven; Kudlich JA 2018, 229). Hier ist das Regelbeispiel des § 243 I S. 2 Nr. 1 StGB nicht verwirklicht. Andere nicht zur ordnungsgemäßen Öffnung bestimmte Werkzeuge im Sinne dieser Vorschrift sind solche, mit denen der Schließmechanismus ähnlich wie mit einem Schlüssel ordnungswidrig in Bewegung gesetzt wird, nicht aber solche Mittel, mit denen die Betätigung des Schließmechanismus gerade verhindert wird. Damit kommt nur ein einfacher Diebstahl nach § 242 StGB in Betracht, sofern man nicht einen unbenannten Fall des § 243 StGB annimmt. Für die Annahme eines unbenannten Falls dürfte sprechen, dass der Unwertgehalts einer Verriegelungsverhinderung mit dem einer Entriegelung durchaus vergleichbar ist. Zur Ausführung der Tat erfolgt die Handlung, wenn der Täter bereits bei Vornahme der das Regelbeispiel erfüllenden Tätigkeit Diebstahlsvorsatz hatte (S/S- Bosch Rn 17). Das Sichverborgenhalten setzt voraus, dass sich der Täter zum Zwecke der Tatausführung in dem Raum versteckt, wobei es unerheblich ist, ob der Täter illegal oder legal in den Raum gelangt ist (S/S-Bosch Rn 18 f.). Entscheidend ist vielmehr, ob sich der Täter zum Tatzeitpunkt unberechtigt in dem Raum aufhält (MüKo-Schmitz Rn 31). II. § 243 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 Ein Behältnis ist ein umschlossener Raum, der zur Verwahrung und Sicherung von Sachen dient, jedoch nicht dazu bestimmt ist, von Menschen betreten zu werden (S/S-Bosch Rn 22). Beispiel: Kofferraum des PKW (anders der Fahrgastraum); Laderaum des Lieferwagens, der zum Betreten nicht bestimmt ist. Verschlossen ist das Behältnis, wenn sein Inhalt mittels einer technischen Schließeinrichtung oder auf andere Weise gegen den unmittelbaren ordnungswidrigen Zugriff von außen gesichert ist (L/Kühl Rn 15). Andere Schutzvorrichtungen sind besondere Vorrichtungen, die geeignet und bestimmt sind, die Wegnahme einer Sache zu erschweren (Fischer Rn 15). Beispiel: Klingelzeichen einer Registrierkasse. Der Täter stiehlt auch dann eine durch ein verschlossenes Behältnis besonders gesicherte Sache, wenn er als Unberechtigter durch Täuschung einen gutgläubigen Dritten dazu bewegt, den zur ordnungsgemäßen Öffnung bestimmten Zugangscode für den Schließmechanismus zu verwenden (BGH NJW 2012, 1093 für einen Fall, in dem sich der Täter als Hotelgast ausgegeben und den Hoteltechniker zur Öffnung eines fremden Tresors bewog). 19 20 21 22 23 24 25 Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 Diebstahl und Unterschlagung § 243 589 Die Voraussetzung „gegen Wegnahme besonders gesichert“ erfordert einen spezifischen Schutzzweck der Vorrichtung gegen Wegnahme gerade der konkreten Sache. Wenn daneben noch andere Zwecke mitspielen, so ist das unerheblich (L/Kühl Rn 16). Nicht ausreichend sind Verpackungen oder Verschnürungen, die nur verzieren, lediglich zum Zusammenhalten oder Sauberhalten bestimmt sind, den Inhalt des Behältnisses vor fremden Augen verbergen sollen oder der Wiedererlangung der Sache bzw. der nachträglichen Entdeckung des Täters dienen (S/S-Bosch Rn 24). Nicht einschlägig sind also Sicherungsetiketten, die erst nach dem Gewahrsamsbruch wirksam werden (LK-Vogel Rn 29; OLG Düsseldorf NJW 1998, 1002). Gleiches gilt für sog. Sicherungsspinnen (BGH NStZ 2019, 212 m. Anm. Jäger JA 2019, 228; Jahn JuS 2018, 1013) Beispiel: Farbstoffkapseln, die die Beute unbrauchbar machen; Etiketten, die mit dem Verlassen des Geschäftsraums Alarm auslösen. Ob ein verschlossenes Behältnis auch dann ausreicht, wenn der Täter dieses mit dem zuvor aufgefundenen Schlüssel öffnet (so OLG Karlsruhe NStZ-RR 2010, 48; KG NJW 2012, 1093), ist zweifelhaft. Wenn der Schlüssel steckt, ist das Behältnis sicher nicht ausreichend verschlossen (LK-Vogel Rn 32). Wird der Schlüssel an einer anderen Stelle zunächst entwendet, reicht dies aus (BGH NJW 2010, 3175). Fraglich ist, ob der Täter auch dann eine Sache stiehlt, die gegen die Wegnahme besonders gesichert ist, wenn er das verschlossene, transportable Behältnis mitnimmt, um sich dieses samt Inhalt zuzueignen. Dies wird in Rechtsprechung und Literatur unterschiedlich beurteilt. Beispiel: A nimmt die verschlossene Geldkassette aus dem Schrank des B und flüchtet mit ihr. A will sich die Geldkassette und den Inhalt – 500 Euro – zueignen. Die Geldkassette stellt unstreitig ein Behältnis dar, da sie zur Sicherung und Verwahrung von Sachen, insbesondere von Geldmitteln, dient und nicht zum Betreten von Menschen geeignet ist. Laut Sachverhalt war sie auch verschlossen. (1) Der überwiegende Teil der Lehre und die Rechtsprechung nehmen an, dass es gleichgültig ist, wo und wie die Gewahrsamssicherung überwunden wird. Demzufolge ist es nicht erforderlich, dass der Täter noch am Tatort das verschlossene Behältnis aufbricht (BGHSt 24, 248; W/Hillenkamp/Schuhr Rn 233; Bittner MDR 1971, 104). A hätte also mit dem Abtransport der Geldkassette das Regelbeispiel des § 243 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 erfüllt, da er die Gewahrsamssicherung bzgl. des Geldes überwindet. (2) Demgegenüber vertritt ein Teil des Schrifttums die Auffassung, dass dies gerade nicht die Erfüllung des Regelbeispiels nach Nr. 2 darstelle (S/S-Bosch Rn 25; Krüger NJW 1972, 648). Das Behältnis sei aufgrund der Transportmöglichkeit nicht als hinreichende Schutzvorrichtung zugunsten des Inhalts zu qualifizieren. Anders wäre dagegen die Wegnahme von relativ schweren oder sperrigen Behältnissen zu beurteilen (vgl. MüKo-Schmitz Rn 37). Da die Geldkassette weder schwer noch sperrig ist, somit das Verschließen keine hinreichende Gewahrsamssicherung darstellt, würde diese Meinung einen besonders schweren Fall des Diebstahls durch A verneinen. (3) Der Grund der Strafschärfung dieses Regelbeispiels bildet neben der größeren deliktischen Energie, die der Täter aufbringen muss, um den Gewahrsam zu brechen, auch die Bedenkenlosigkeit, mit der der Täter sich über die Eigentümerinteressen hinwegsetzt (W/Hillenkamp/Schuhr Rn 233). Der Täter beweist durch die Tatsache, dass es ihm unter jeglichen Umständen – unbedingte Öffnung des Behältnisses – auf den Inhalt ankommt, eine gesteigerte kriminelle Energie. Insofern kann es nicht darauf 26 27 28 29 Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 § 243 BT 19. Abschnitt 590 ankommen, wo der Täter den gesicherten Gewahrsam bricht, sondern nur, dass er den gesicherten Gewahrsam bricht. Deshalb ist der überwiegenden Auffassung darin zu folgen, dass der A hier mit dem Abtransport der Geldkassette das Regelbeispiel der Nr. 2 erfüllt hat. A ist nach §§ 242, 243 Abs. 1 Satz 2 Nr. 2 strafbar, wenn er die verschlossene Geldkassette abtransportiert. – Zum „listigen“ Öffnenlassen durch Dritte siehe KG NJW 2012, 1093, § 242 Rn 59 und § 263 Rn 89 ff. III. § 243 Abs. 1 Satz 2 Nr. 3 Der Täter handelt gewerbsmäßig, wenn er die Diebstahlstat mit der Absicht begeht, sich aus ihrer wiederholten Begehung eine Einnahmequelle von einer gewissen Dauer und Erheblichkeit zu schaffen (S/S-Bosch Rn 31). Die erstmalige Tatbegehung mit dieser Absicht kann also genügen. Da es sich um etwas Subjektives handelt, entfällt eine Prüfung im Rahmen der sonst objektiven Regelbeispiele; zu erörtern ist die Gewerbsmäßigkeit im Kontext mit den subjektiven Anforderungen an Regelbeispiele. Für Teilnehmer gilt § 28 Abs. 2 analog: Wer dem gewerbsmäßigen Dieb Hilfe leistet, unterfällt dem Regelbeispiel (selbst) nur, wenn er seinerseits gewerbsmäßiger Gehilfe ist (vgl. S/S-Bosch Rn 47). IV. § 243 Abs. 1 Satz 2 Nr. 4 Zur Religionsausübung dient ein Gebäude dann, wenn es zu diesem Zweck tatsächlich genutzt wird, unabhängig davon, ob es bereits zu diesem Zweck errichtet wurde (S/S-Bosch Rn 33). Dem Gottesdienst gewidmet sind Gegenstände, die dazu bestimmt sind, dass an oder mit ihnen religiöse Verrichtungen vorgenommen werden (S/S-Bosch Rn 34). Beispiel: Kelche, Altarbilder, Bibel (aber § 243 Abs. 2 beachten!). Nicht dagegen fallen darunter Gesangbücher, da sie nicht dem Gottesdienst gewidmet sind. V. § 243 Abs. 1 Satz 2 Nr. 5 Sammlungen im Sinne des § 243 Abs. 1 Nr. 5 sind solche, die im Eigentum des Staates, einer öffentlichen Körperschaft oder im Privateigentum stehen. Allgemein zugänglich bedeutet für einen nach Zahl und Individualität unbestimmten oder für einen nicht durch persönliche Beziehungen innerlich verbundenen größeren bestimmten Kreis von Personen. Zugänglich ist eine Sammlung auch dann, wenn das übliche Entgelt verlangt oder wenn der Nachweis bestimmter persönlicher Voraussetzungen oder Erlaubnisse zwar gefordert, der Zutritt aber regelmäßig gewährt wird (L/Kühl Rn 20). Nicht erfasst sind sog. Privatsammlungen, die nicht allgemein zugänglich sind und somit nicht einer erhöhten Schutzbedürftigkeit ausgesetzt sind, die dadurch eintritt, dass ein unbegrenzter oder unübersichtlicher Personenkreis Zugang hat (BGHSt 10, 286; Fischer Rn 20). Öffentlich ausgestellt bedeutet, dass die Sache für einen nach Zahl und Individualität unbestimmten oder für einen nicht durch persönliche Beziehungen innerlich verbundenen größeren bestimmten Kreis von Personen zugänglich gemacht und zur Besichtigung dargeboten wird (L/Kühl Rn 20 i. V. m. § 74d Rn 6). Von Bedeutung ist eine Sache, wenn ihr Verlust eine spürbare Einbuße für die aufgeführten Disziplinen – Wissenschaft, Kunst, Geschichte oder technische Entwicklung – darstellen würde. 30 31 32 33 34 Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 Diebstahl und Unterschlagung § 243 591 VI. § 243 Abs. 1 Satz 2 Nr. 6 Hilflos ist, wer zur Zeit der Tat, verschuldet oder unverschuldet, außerstande ist, sich ohne Hilfe anderer gegen die einem Rechtsgut konkret drohende Gefahr zu helfen (Fischer Rn 21 i. V. m. § 221 Rn 6 f.). Unglücksfall wird in Anlehnung an § 323c als ein plötzlich eintretendes Ereignis, das erhebliche Gefahren für Menschen oder Sachen hervorruft oder hervorzurufen droht, definiert (BGHSt 11, 136; SK-Stein § 323c Rn 7; S/S-Hecker § 323c Rn 5). Fraglich ist aber, wie intensiv eine Gefahr für Sachen sein muss. Beispiel: Ein LKW kippt auf der Autobahn um, die Ladung Lachse liegt auf der Fahrbahn. Während der Fahrer sammelt, sammeln andere für sich. (1) Eine Auffassung in der Literatur geht dahin, dass die bloße Sachgefahr als solche ausreicht, um einen Unglücksfall zu bejahen (L/Kühl Rn 21 i. V. m. § 323c Rn 2). (2) Demgegenüber wird gefordert, dass die Gefahr für Sachen von erheblichem Wert bestehen muss (SK-Stein § 323c Rn 14). Diese Ansicht wird damit begründet, dass bei der Annahme einer Gefahr für jegliche Sachen nach § 323c für jedermann die Pflicht bestünde, Sachbeschädigungen und Diebstähle zu verhindern. (3) Mit einer ähnlichen Begründung verlangt eine dritte Ansicht in der Literatur, dass die Gefahr für eine Sache nur dann zum Unglücksfall wird, wenn die Voraussetzungen einer gemeinen Gefahr (Rn 39) vorliegen (S/S-Hecker § 323c Rn 5). (4) § 243 will einen besonders schweren Fall erfassen, der sich durch einen erhöhten Unrechtsgehalt auszeichnet. Die erhöhte Strafandrohung lässt sich nur dann rechtfertigen, wenn die Regelbeispiele gerade nicht extensiv ausgelegt werden. Wieso der Diebstahl von Fischen, die nach einem Unfall herumliegen, dem § 243 unterfallen soll (wenn die Geringwertigkeitsgrenze überschritten ist!), ist nicht ersichtlich. Sollte der Fahrer bewusstlos sein, kommt freilich eine hilflose Person in Betracht. Die Grenze wird bei Gemeingefahr zu ziehen sein, so dass Plünderungen in einer Ladenzeile bei Feuer o. ä. dem § 243 unterfallen. Gemeine Gefahr ist ein Zustand, bei dem die Möglichkeit eines erheblichen Schadens an Leib oder Leben oder an bedeutenden Sachwerten für unbestimmt viele Personen naheliegt (L/Kühl Rn 21 i. V. m. § 323c Rn 3). Ein Ausnutzen liegt vor, wenn der Täter in Kenntnis der Umstände seine Tat durch Inanspruchnahme der Situation erleichtern will (S/S-Bosch Rn 40). Nicht erforderlich ist, dass die verunglückte Person bestohlen wird; es genügt auch das Bestehlen eines Retters (OLG Hamm NStZ 2008, 218). Demgegenüber dürfte das Bestehlen Schaulustiger, die aus bloßem Voyeurismus am Unglücksort sind, nicht ausreichen (vgl. S/S/W-Kudlich Rn 31). VII. § 243 Abs. 1 Satz 2 Nr. 7 Handfeuerwaffen sind alle tragbaren Schusswaffen, wobei der Erwerb nach dem WaffenG erlaubnispflichtig sein muss. Bezüglich der anderen Waffenarten gelten die Begriffsbestimmungen im Waffengesetz, im Kriegswaffenkontrollgesetz in Verbindung mit der Kriegswaffenliste und im Sprengstoffgesetz (Fischer Rn 22). Gebrauchsfähig müssen die Waffen im Zeitpunkt der Wegnahme nicht sein (MüKo-Schmitz Rn 59). Sprengstoff ist ein explosionsgefährlicher Stoff, der Druckenergien von ungewöhnlicher Beschleunigung nach außen freizusetzen geeignet ist. Sprengstoff enthaltende Kriegswaffen sind namentlich Handgranaten, Panzerfäuste und Minen (S/S-Bosch Rn 41a). Diese Gegenstände werden durch die gesetzliche Verweisung auf das KWKG nach § 1 Abs. 1, Abs. 2 KWKG i. V. m. der Kriegswaffenliste i. d. F. vom 11.10.2002 definiert. 35 36 37 38 39 40 41 42 43 Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 § 243 BT 19. Abschnitt 592 C. Vorliegen einer geringwertigen Sache Nach § 243 Abs. 2 ist bei Vorliegen einer geringwertigen Sache die Annahme eines besonders schweren Falls in den Regelbeispielen der Nr. 1–6 zwingend ausgeschlossen. Der fehlende Verweis auf die Nr. 7 dürfte ein gesetzgeberisches Versehen sein (MüKo-Schmitz Rn 65). Zum Begriff der Geringwertigkeit siehe § 248a Rn 3 ff. Die Tat muss sich auf eine geringwertige Sache „beziehen“. Umstritten ist, wie dieser Bezug zu qualifizieren ist. (1) Eine Auffassung will die Anwendung von Abs. 2 ausschließlich an den objektiven Gegebenheiten der Tat, d. h. also an dem wirklichen Wert der Sache, festmachen (Braunsteffer NJW 1975, 1571; MüKo-Schmitz Rn 67). (2) Andere befürworten die ausschließliche Beurteilung anhand der subjektiven Tätervorstellungen (Gribbohm NJW 1975, 1153). (3) Die wohl überwiegende Meinung geht jedoch davon aus, dass eine einseitige Beurteilung dem Schuldprinzip nicht gerecht wird. Neben dem Erfolgsunrecht muss auch das entsprechende Handlungsunrecht in der Strafzumessung berücksichtigt werden, so dass nicht nur der Wert des tatsächlich Weggenommenen, sondern auch die diesbezüglichen Vorstellungen des Täters zu betrachten sind (BGHSt 26, 104; S/S- Bosch Rn 52; siehe auch § 16 Rn 26). (4) Ob ein Diebstahl einen besonders schweren Fall darstellt, beruht auf Grund der Regelbeispielstechnik auf einer (indizierten) Gesamtabwägung, die tat- und täterbezogene Merkmale beinhaltet. Eine Verneinung der Regelwirkung muss dann auch beide Aspekte beachten. Der überwiegenden Meinung ist also zu folgen. Beispiel: A bricht in eine Physiotherapiepraxis ein, um Wertsachen zu erlangen. Er nimmt dabei lediglich ein Porzellanei im Wert von 10 Euro mit. Am selben Tag entwendet er noch eine Geldbörse, in der sich 10 Euro befinden. Schließlich bricht er noch in ein Sanitätshaus ein und nimmt dort einen Geldbetrag in unbekannter Höhe mit; bei dieser Tat lässt er das Porzellanei zurück (OLG Hamm BeckRS 2016, 05563 m. Anm. Eisele JuS 2016, 564). Das OLG Hamm ging hier davon aus, dass es sich um eine geringwertige Sache handelte, für die der Grenzwert bei 25 Euro liegt. Dass der objektive Wert des tatsächlich entwendeten Gegenstands unter dieser Grenze lag, schließe allerdings die Anwendung von § 243 noch nicht aus. Dieser könne auch dann Anwendung finden, wenn sich der Vorsatz des Täters auf eine wertvollere Sache bezog. Problematisch sind die Fälle, in denen objektive und subjektive Komponente auseinanderfallen. – Nimmt der Täter eine objektiv hochwertige Sache weg – obwohl er sie irrtümlich für geringwertig hält bzw. verwechselt –, greift Abs. 2 nicht ein. Möglich bleibt, im Rahmen einer anschließenden Gesamtbewertung auf Grund des geminderten Handlungsunwertes den besonders schweren Fall zu verneinen, denn die Erfüllung der Regelbeispiele besitzt nur Indizwirkung (S/S-Bosch Rn 53). – Hält der Täter die geringwertige Sache fälschlich für hochwertig, dann besteht ein entsprechender Handlungsunwert. Die Anwendung des § 243 Abs. 2 scheitert am fehlenden subjektiven Bezug. Jedoch kann die Gesamttatbewertung auf Grund des milderen Erfolgsunrechts zu einer Verneinung des besonders schweren Falls führen (S/S-Bosch Rn 53). – Nicht beachtlich ist dagegen der Irrtum des Täters, der einen richtig erkannten Sachwert fälschlich für hoch bzw. niedrig hält. Dieser bloße Subsumtionsirrtum ist unbeachtlich. – Bei einem Versuch des § 243 ist Abs. 2 dann zu berücksichtigen, wenn der Täter nur geringwertige Sachen entwenden will. 44 45 46 47 Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 Diebstahl und Unterschlagung § 243 593 Entwendet der Täter mehrere geringwertige Sachen in natürlicher Handlungseinheit, so ist der Gesamtwert der entwendeten Sachen maßgeblich (S/S-Bosch Rn 54). Zur Bedeutung eines Irrtums für das Strafantragserfordernis vgl. § 248a Rn 8. D. Allgemeine Lehren I. Versuch des Regelbeispiels? § 243 Abs. 1 besitzt auch Bedeutung im Rahmen des Versuchs. 1. Umstritten ist zunächst, ob eine Strafbarkeit nach §§ 242, 243 auch dann gegeben ist, wenn das Regelbeispiel durch den Täter nur versucht wird. Beispiel: A will mittels eines Dietrichs die verschlossene Kellertür öffnen, um dessen „Picasso“ zu entwenden. Er stellt wider Erwarten fest, dass die Kellertür geöffnet ist und nimmt das Gemälde mit. A hat sich eines Diebstahls nach § 242 schuldig gemacht, als er das Gemälde aus dem Haus des B mitnahm. Fraglich ist jedoch, ob A auch einen besonders schweren Fall des Diebstahls nach § 243 Abs. 1 Nr. 1 begangen hat, indem er die Verwirklichung eines Regelbeispiels wollte. Dies ist in Lehre und Rechtsprechung umstritten. (1) Die überwiegende Meinung will § 243 nicht schon auf Grund der Regelwirkung anwenden, sondern nur im Wege einer ergänzenden Gesamttatbewertung (BayObLG JR 1981, 118; OLG Düsseldorf NJW 1983, 2712; OLG Stuttgart NStZ 1981, 222; S/S-Bosch Rn 44; Otto Jura 1989, 201; W/Hillenkamp/Schuhr Rn 209 ff.). Die Regelbeispiele seien gerade keine Tatbestandsmerkmale, so dass ihre Indizwirkung erst dann eintreten könne, wenn sie vollständig erfüllt seien. Im Ergebnis muss also im vorliegenden Fall auf Grund einer Gesamttatbewertung beurteilt werden, ob der A einen besonders schweren Fall des Diebstahls begangen hat. (2) Die Gegenmeinung bejaht dann die Regelwirkung des § 243, wenn der Täter einen entsprechenden Vorsatz hatte (Schäfer JR 1986, 522). Dies wird damit begründet, dass die Regelbeispiele im Ergebnis wie Tatbestandsmerkmale zu behandeln seien. Demgemäß hätte A hier einen Diebstahl im „versuchten“ besonders schweren Fall begangen. (3) Der BGH (BGHSt 33, 370) hat die Frage offengelassen. Es spricht aber viel dafür, dass er im Wege eines „erst-recht“-Schlusses die Indizwirkung bejahen würde (Fischer § 46 Rn 102). (4) Die Indizwirkung, die der Gesetzgeber den Regelbeispielen für das Vorliegen eines besonders schweren Falles beigegeben hat, kann nur dann bejaht werden, wenn objektive Umstände für die Verwirklichung des Regeltatbestandes sprechen. Rein subjektive Absichten genügen nicht. Die Natur der Regelbeispiele führt gerade nicht dazu, sie wie Tatbestandsmerkmale zu behandeln. Der h. L. ist daher zu folgen. A hat sich also nur wegen Diebstahls nach § 242 strafbar gemacht. Allerdings ist bei einem besonders hohen Wert (Picasso) ein unbenannter besonders schwerer Fall denkbar. 2. Werden Diebstahl und Regelbeispiel nur versucht, stellt sich ein ähnliches Problem. Beispiel: A will durch die verschlossene Kellertür in den Keller gelangen und dort eine Bohrmaschine entwenden. Als er den Dietrich zur Öffnung ansetzt, bemerkt er, dass die Tür offen ist. Die Bohrmaschine ist nicht vorhanden, da schon ein anderer Dieb vor ihm „erfolgreich“ war. Wie in dem ersten Beispiel steht die Frage, ob der Versuch des Regelbeispiels zu einer Strafschärfung des versuchten Diebstahls nach §§ 242, 22, 23 Abs. 1 führt. Der Meinungsstand ist derselbe wie in dem vorherigen Beispiel. 48 49 50 51 Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 § 243 BT 19. Abschnitt 594 Folgt man der herrschenden Meinung, so ist der Versuch der §§ 242, 243 nicht möglich. A hätte damit nur einen versuchten Diebstahl nach §§ 242, 22, 23 Abs. 1 begangen. In Anwendung der BGH-Rechtsprechung (BGHSt 33, 370) sind hingegen die Regelbeispiele wie Tatbestandsmerkmale zu behandeln, so dass der A wegen versuchten Diebstahls in versuchtem besonders schweren Fall nach §§ 242, 22, 23 Abs. 1, § 243 Abs. 1 Nr. 1 strafbar wäre. 3. Anders ist die Lösung, wenn im Rahmen des Diebstahlsversuchs das Regelbeispiel vollendet wird. Beispiel: A will durch das Kellerfenster in das Haus einsteigen und einen „Picasso“ entwenden. Nachdem er so in das Hausinnere gelangt ist, wird er von dem Eigentümer gestellt. – Hier ist der Diebstahl des Gemäldes nicht vollendet, da eine Wegnahme nicht erfolgt ist. Da aber A den entsprechenden Tatentschluss hatte, hat er einen versuchten Diebstahl nach §§ 242, 22, 23 Abs. 1 begangen. Fraglich ist auch hier wieder, ob ein besonders schwerer Fall nach § 243 Abs. 1 Nr. 1 gegeben und möglich ist, weil A durch das Kellerfenster eingestiegen ist. Wenn das Grunddelikt nur versucht wurde, dagegen das Regelbeispiel durch den Täter vollendet wird, dann besteht nach überwiegender Auffassung kein Problem, die Indizwirkung des Regelbeispiels auf den Versuch des Diebstahls anzuwenden und einen besonders schweren Fall zu bejahen (S/S-Bosch Rn 44; a. A. nur Arzt StV 1985, 104; Calliess JZ 1975, 118). A hat sich somit wegen eines versuchten Diebstahls im besonders schweren Fall gemäß §§ 242, 243 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1, 22, 23 Abs. 1 strafbar gemacht. § 243 vollendet § 243 „versucht” § 242 vollendet Strafbarkeit gemäß §§ 242, 243 Strafbarkeit gemäß § 242 bei entsprechender Gesamtbewertung ausnahmsweise §§ 242, 243 § 242 versucht Strafbarkeit gemäß §§ 242, 243, 22, 23 (h. M.) Strafbarkeit gemäß §§ 242, 22, 23 (h. L.) §§ 242, 243, 22, 23 (Rspr.) II. Beginn des Versuchs Eine von der vorherigen Problematik zu trennende Frage ist die, wann der Versuch eines Diebstahls im besonders schweren Falle beginnt. Hier gelten im Grundsatz die allgemeinen Regeln: Das Verhalten des Täters muss nach dessen Vorstellung geeignet sein, unmittelbar in eine Rechtsgutsgefährdung zu münden. Da die Regelbeispiele mit dem Diebstahl einen Gesamttatbestand bilden, kann ein Verhalten des Täters, das im Bereich der Regelbeispiele anzusiedeln ist, schon als unmittelbares Ansetzen zum Diebstahl betrachtet werden, wenn und soweit damit unmittelbar zur Wegnahme angesetzt werden soll. Dies wird regelmäßig der Fall sein, wenn der Täter die Regelbeispiele der Nr. 1 und 2 (teil-)verwirklicht und dies nach seiner Vorstellung unmittelbar in die Wegnahme der Sache münden soll (S/S-Bosch Rn 45; Schramm JuS 2008, 777). III. Vorsatz-/Objektwechsel Schließlich ist problematisch und umstritten, wie zu entscheiden ist, wenn der Täter seine Pläne ändert. – Der Täter dringt ein, um etwas Wertvolles zu stehlen, entwendet aber nur eine geringwertige Sache. – Der Täter dringt ein, um eine geringwertige Sache zu stehlen, entwendet aber etwas Wertvolles. 1. Findet der Täter nichts Wertvolles und nimmt er deshalb nur einen geringwertigen Gegenstand mit, bejaht ein Teil der Literatur einen Diebstahl im „versuchten“ be- 52 53 54 55 56 Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 Diebstahl und Unterschlagung § 244 595 sonders schweren Fall (SK-Hoyer Rn 53). Überwiegend geht man jedoch von einem Diebstahl im besonders schweren Fall aus (vgl. S/S-Bosch Rn 55). 2. Nimmt der Täter freiwillig von seinem ursprünglichen Plan Abstand und entwendet lediglich eine geringwertige Sache, liegt nur ein einfacher Diebstahl (ggf. in Tateinheit mit Sachbeschädigung und Hausfriedensbruch) vor. 3. Fasst der Täter den Plan bezüglich der hochwertigen Sache erst nach der Verwirklichung des Regelbeispiels, will ein Teil der Literatur § 243 anwenden (vgl. S/S- Bosch Rn 55). Andere lehnen dies ab (SK-Hoyer Rn 52). E. Fallrelevanz i. V. m. anderen Tatbeständen Da § 243 nur Regelbeispiele enthält, aber keine Tatbestandsmerkmale, können Konkurrenzfragen nur im Zusammenhang mit § 242 auftreten. Tateinheit zwischen dem „Versuch“ des § 243 und Vollendung von § 242 ist nicht möglich, da es sich um ein Regelbeispiel handelt. Tateinheit von §§ 242, 243 mit anderen Delikten ist möglich. Zwischen dem Einbruchsdiebstahl nach §§ 242, 243 Abs. 1 Nr. 1 und dem Hausfriedensbruch nach § 123 Abs. 1 bzw. der Sachbeschädigung nach § 303 Abs. 1 besteht nach bisher h. M. Gesetzeskonkurrenz. Der Unwertgehalt von §§ 123, 303 soll durch die Verurteilung als Einbruchsdiebstahl voll erfasst sein, da die entsprechenden Umstände schon ihre Berücksichtigung in der Nr. 1 erfahren. Der BGH (NStZ 2001, 642) tendiert demgegenüber zur Tateinheit (vgl. auch BGH NStZ 2014, 40). Dem wird man insbesondere dann zustimmen müssen, wenn Bestohlener und Eigentümer der beschädigten Sache nicht identisch sind (vgl. S/S-Bosch Rn 59). Zwischen einem Versuch des § 244 und einer vollendeten Tat nach §§ 242, 243 ist Idealkonkurrenz möglich. Ist dagegen § 244 vollendet, dann ist die Idealkonkurrenz mit §§ 242, 243 ausgeschlossen, da § 243 keinen selbstständigen Diebstahlstatbestand mehr enthält (vgl. auch Fahl NJW 2001, 1699). So ist nach h. M. bei einem (Privat-) Wohnungseinbruchdiebstahl nach § 244 Abs. 4 bzw. Abs. 1 Nr. 3 automatisch § 243 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 miterfüllt, tritt jedoch hinter dem speziellen § 244 Abs. 1 Nr. 3 zurück. Diese Spezialitätsthese leuchtet jedoch nicht ein, da es sich bei § 243 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 nicht um einen Tatbestand, sondern um eine bloße Strafzumessungsregel handelt. Eine Anwendung des § 243 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 ist im Verhältnis zu § 244 Abs. 4 bzw. Abs. 1 Nr. 3 daher schon deshalb ausgeschlossen, weil damit gegen das Doppelverwertungsverbot des § 46 Abs. 3 verstoßen würde. Nach Bejahung des § 244 Abs. 4 bzw. Abs. 1 Nr. 3 ist also für eine strafzumessungsrechtliche Untersuchung nach § 243 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 keinerlei Raum mehr. F. Weiterführende Literatur/Leseempfehlungen Gropp, Der Diebstahlstatbestand unter besonderer Berücksichtigung der Regelbeispiele, JuS 1999, 1041; Eckstein, Rechtsprechung Klassiker – Regelbeispiel und Versuch, JA 2001, 548; Zopfs, Der besonders schwere Fall des Diebstahls (§ 243 StGB), Jura 2007, 421; Jesse, Geringwertigkeit des Erlangten und unbenannter besonders schwerer Fall von Diebstahl und Betrug, JuS 2011, 313; Huber, Grundwissen – Strafrecht: Versuchter besonders schwerer Fall des Diebstahls, JuS 2016, 597; Franzke, Der „privilegierte Vollendungstäter“? – Ein Beitrag zur Harmonisierung der Rechtsprechung bei „versuchten Regelbeispielen“, NStZ 2018, 566. § 244 § 244 Diebstahl mit Waffen; Bandendiebstahl; Wohnungseinbruchdiebstahl (1) Mit Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu zehn Jahren wird bestraft, wer 57 58 59 60 61 62 Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 § 244 BT 19. Abschnitt 596 1. einen Diebstahl begeht, bei dem er oder ein anderer Beteiligter a) eine Waffe oder ein anderes gefährliches Werkzeug bei sich führt, b) sonst ein Werkzeug oder Mittel bei sich führt, um den Widerstand einer anderen Person durch Gewalt oder Drohung mit Gewalt zu verhindern oder zu überwinden, 2. als Mitglied einer Bande, die sich zur fortgesetzten Begehung von Raub oder Diebstahl verbunden hat, unter Mitwirkung eines anderen Bandenmitglieds stiehlt oder 3. einen Diebstahl begeht, bei dem er zur Ausführung der Tat in eine Wohnung einbricht, einsteigt, mit einem falschen Schlüssel oder einem anderen nicht zur ordnungsmäßigen Öffnung bestimmten Werkzeug eindringt oder sich in der Wohnung verborgen hält. (2) Der Versuch ist strafbar. (3) In minder schweren Fällen des Absatzes 1 Nummer 1 bis 3 ist die Strafe Freiheitsstrafe von drei Monaten bis zu fünf Jahren. (4) Betrifft der Wohnungseinbruchsdiebstahl nach Abs. 1 Nummer 3 eine dauerhaft genutzte Privatwohnung, so ist die Strafe Freiheitsstrafe von einem Jahr bis zu zehn Jahren. Pflichtstoff (***) bundesweit A. Überblick § 244 ist eine Qualifikation des § 242 (vgl. BGHSt 33, 50, 53). Rechtsgut ist wie bei § 242 das Eigentum. Um der Problematik des Merkmals „gefährliches Werkzeug“ Rechnung zu tragen, wurde m. W. v. 5.11.2011 ein minder schwerer Fall eingeführt (Abs. 3; unten Rn 45). Die heutige Nr. 3 war bis zum 1.4.1998 in § 243 Abs. 1 Nr. 1 enthalten. Der Gesetzgeber ging davon aus, dass ein Wohnungseinbruch als Straftat, die tief in die Intimsphäre der Opfer eindringt, zu ernsten psychischen Störungen führen kann und daher ein weiter erhöhtes Mindestmaß an Strafe sinnvoll erscheint (vgl. BT- Drucks. 13/7164 zu § 243 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1). Durch Art. 1 Nr. 28 des Gesetzes zur Reform der strafrechtlichen Vermögensabschöpfung vom 13.4.2017 (BGBl. I, S. 872), in Kraft getreten am 1.7.2017, wurde der bisherige § 244 Abs. 4 aufgehoben. An seine Stelle rückte der neue Verbrechenstatbestand des Wohnungseinbruchsdiebstahls in eine dauerhaft genutzte Privatwohnung, eingefügt durch das am 22.7.2017 in Kraft getretene 50. StrÄndG vom 17.7.2017 (BGBl. I, S. 2442). § 244 gehört ebenso wie der Diebstahlstatbestand zum engeren Pflichtfachbereich für die Erste Juristische Staatsprüfung. Die Qualifikation des § 244 ist teilweise wortlautidentisch mit der des § 250 (schwerer Raub). Zum Teil wird auch auf Merkmale der gefährlichen Körperverletzung („gefährliches Werkzeug“) zurückgegriffen. B. Examensrelevante Probleme der Norm In der a. F. war zum einen problematisch, wie man den Begriff der Schusswaffe (§ 250 Abs. 1 Nr. 1 a. F.) verstehen sollte. Ein Standardproblem war die Frage, ob auch Scheinwaffen eine Waffe i. S. d. § 244 Abs. 1 Nr. 2 a. F. sein können. Dieser Streit hat sich durch die Neufassung verschoben. Dafür ist nunmehr fraglich, wie man den Begriff der Waffe und insbesondere des „anderen gefährlichen Werkzeuges“ in § 244 Abs. 1 Nr. 1 verstehen soll. Weiterhin ist umstritten, welche Anforderungen an eine bandenmäßige Begehung der Tat zu stellen sind. 1 2 3 4 Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 Diebstahl und Unterschlagung § 244 597 C. Aufbau Die Prüfung des schweren Diebstahls erfolgt entweder separat oder im Rahmen einer Prüfung des Diebstahls nach folgendem Schema: A. Tatbestand I. Objektiver Tatbestand 1. Wegnahme einer fremden beweglichen Sache 2. Qualifikationsmerkmale a) Gefährliche Tatausführung (Abs. 1 Nr. 1) aa) Beisichführen einer Waffe oder eines gefährlichen Werkzeugs bb) Beisichführen eines sonstigen Werkzeugs oder Mittels, um Widerstand . . . zu brechen b) Bandenmäßiger Diebstahl (Abs. 1 Nr. 2) c) Wohnungseinbruchsdiebstahl (Abs. 3) aa) Wohnung bb) Tathandlung d) Einbruchsdiebstahl in eine dauerhaft genutzte Privatwohnung (Abs. 4) II. Subjektiver Tatbestand 1. Vorsatz bezüglich der Wegnahme einer fremden, beweglichen Sache 2. Vorsatz bezüglich der qualifizierenden Umstände bei 2a) aa) Vorsatz bzgl. Beisichführen bei 2a) bb) Vorsatz bzgl. Brechen des Widerstandes bei 2b) Vorsatz bzgl. Bandeneigenschaft usw. bei 2c) bei 2d) Vorsatz bzgl. Wohnung und Tathandlung Vorsatz bzgl. dauerhaft genutzter Privatwohnung und Tathandlung 3. Zueignungsabsicht (siehe vor § 242 Rn 25 ff.). B./C. Rechtswidrigkeit/Schuld D. Erläuterungen I. § 244 Abs. 1 Nr. 1a) 1. Waffe Waffen sind Waffen im technischen Sinne, also solche Gegenstände, die bestimmungsgemäß dazu dienen, erhebliche Verletzungen herbeizuführen (SK-Hoyer Rn 10). Dazu sollen gehören: (geladene) Schusswaffen und Gaspistolen (BGH NStZ 2001, 532), Totschläger, Betäubungsmittel oder Gifte. Die neuere Rechtsprechung zählt zu den Waffen auch geladene Schreckschusspistolen (§ 250 Rn 32). Bei Messern kommt es auf ihre Art an: Dolche und Stilette sind Waffen, Schlachtmesser, Taschen- und Fahrtenmesser in der Regel nicht (Geppert Jura 1999, 601); sie sind aber ggf. gefährliche Werkzeuge (vgl. auch OLG Hamm StV 2001, 352). Zum alten Recht war umstritten, ob auch ungeladene Waffen dem Waffenbegriff genügen können. Heute wird die „Waffe“ in § 244 Abs. 1 Nr. 1a) als „Spezialfall“ im Zusammenhang mit der Formulierung „oder ein anderes gefährliches Werkzeug“ verwendet. Hieraus wird man schließen müssen, dass Waffe im Sinne der Nr. 1a) nur eine objektiv gefährliche Waffe sein kann (vgl. BGH NJW 1998, 3130; BGH NStZ 2000, 156). Sie muss daher funktionstüchtig und konkret einsetzbar sein (MüKo-Schmitz Rn 8; SK-Hoyer Rn 14; Geppert Jura 1999, 600). Dass die Munition griffbereit mitgeführt wird, reicht nicht (BGHSt 45, 249). 2. Anderes gefährliches Werkzeug Wie der Begriff „anderes gefährliches Werkzeug“ in § 244 Abs. 1 Nr. 1a) zu verstehen ist, ist zweifelhaft (vgl. Hillenkamp BT S. 125 ff.) und auch mehr als 15 Jahre nach 5 6 7 8 Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 § 244 BT 19. Abschnitt 598 der Einführung des Merkmals nicht wirklich geklärt. Der Streitstand ist extrem un- übersichtlich und von Studierenden in der Klausur kaum vorzuhalten (vgl. Hohmann/Sander BT I 6/4 ff.; Rengier BT/1 4/19 ff.; Sickor ZStW 125 [2014], 788). a) Der Begriff des anderen gefährlichen Werkzeuges wird – auch i. V. m. dem Begriff der Waffe – insbesondere in § 224 Abs. 1 Nr. 2 verwendet. Dort wird ein gefährliches Werkzeug definiert als Gegenstand, der nach seiner objektiven Beschaffenheit und nach der Art seiner Benutzung im Einzelfall geeignet ist, erhebliche Körperverletzungen zuzufügen (RGSt 4, 397; BGHSt 2, 163; 3, 109; Fischer § 224 Rn 14; Auslegung nach für § 223a a. F. entwickelten Grundsätzen BT-Drucks. 13/9064 S. 18). Tatsächlich kann man diese Definition hier kaum so verwenden (vgl. LK-Vogel Rn 11). Im Rahmen der gefährlichen Körperverletzung setzt der Täter das gefährliche Werkzeug ein oder versucht dies zumindest. Im Rahmen des schweren Diebstahls soll es jedoch genügen, dass der Täter ein gefährliches Werkzeug bei sich führt. Insoweit kann die besondere Gefährlichkeit, die sich erst aus der konkreten Art der Anwendung ergibt, keinerlei Bedeutung haben, da sich der Täter in dieser Variante eigentlich keine Gedanken über die konkrete Art der Anwendung gemacht haben muss. b) Im Bereich des § 224 (§ 223a a. F.) war man sich z. B. einig, dass eine Schere zwar gefährlich ist, aber bei ungefährlicher Anwendung dem § 223a a. F. nicht unterfällt (vgl. auch Horn JuS 1979, 29). Kleiderbügel und Schlüsselbunde sind nur als Schlaginstrument ein gefährliches Werkzeug (Fischer § 224 Rn 16; zu Plastiktüten und Schnürsenkeln vgl. BGH NStZ 2002, 594). Ein Gürtel kann zum Schlagen und (Er-)Würgen genutzt werden, mit festen Schuhen kann man treten. Kann man also den schweren Diebstahl nur vermeiden, wenn man bei der Tat auf einen Gürtel verzichtet und leichte Schuhe ohne Schnürsenkel trägt? c) Wie man die Problematik auflöst, ist zweifelhaft. Einvernehmen besteht darüber, dass eine Einschränkung der Vorschrift zu erfolgen hat, anderenfalls wäre jeder Einbruchsdiebstahl, bei dem der Täter auch nur einen Schraubenzieher (OLG Stuttgart NJW 2009, 2756; Rengier BT/1 4/42) bei sich führt, schon ein schwerer Diebstahl. Umstritten ist aber, wo und wie eine solche Restriktion anzusetzen hat (Hillenkamp BT S. 125 ff.; instruktiv: BGHSt 52, 257 = StV 2008, 411; siehe auch die 9. Aufl. Rn 12 ff.). (1) Der überwiegende Teil der Literatur befürwortet eine Interpretation des Merkmals allein anhand objektiver Kriterien. Dabei geht es zugleich um die Ausgrenzung von Alltagsgegenständen wie Kugelschreibern, Gürteln, Krawatten oder Schlüsseln (Fischer Rn 23). Es muss sich um Gegenstände handeln, die von einer zumindest annähernden abstrakten Gefährlichkeit sind wie Waffen, also eine Waffenersatzfunktion haben (vgl. Rönnau JuS 2012, 118; Streng GA 2001, 359; Hohmann/Sander BT I 6/ 12; Fischer Rn 23). Beispiel: Baseballschläger, Messer, Salzsäure. Auch größere Schraubenzieher oder Brechstangen? (2) Teilweise wird die Auffassung vertreten, die Auslegung des Tatbestandsmerkmals allein anhand objektiver Kriterien sei nicht möglich. Da nahezu jeder Gegenstand so eingesetzt werden könne, dass er erhebliche Verletzungen hervorzurufen geeignet sei, müsse auf subjektiver Ebene ein begrenzendes Element hinzutreten. Beispiel: Ein ins Auge gestochener spitzer Bleistift kann durchaus erhebliche Verletzungen herbeiführen, wird er auf die Finger geschlagen, eher nicht. Das Werkzeug müsse einer gegebenenfalls gefährlichen Verwendung gewidmet sein. Es wird ein innerer Verwendungsvorbehalt (W/Hillenkamp/Schuhr Rn 275), eine „konkrete Gebrauchsabsicht“ (SK-Sinn § 250 Rn 7) oder eine Verwendungsabsicht des Täters vorausgesetzt (vgl. Rengier BT/1 4/31 ff.; Küper JZ 1999, 194; Geppert Jura 1999, 602; vgl. auch Maatsch GA 2001, 82 f.; HK-GS/Duttge Rn 12). 9 10 11 12 13 14 Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 Diebstahl und Unterschlagung § 244 599 Verlangt man eine Gebrauchsabsicht, kommt man zwar zu vernünftigen Ergebnissen, ignoriert aber, dass der Gesetzgeber bereits in Abs. 1 Nr. 1b für das Mitführen von Werkzeugen und Mitteln eine solche fordert. Damit wird zugleich mittelbar anerkannt, dass es sich dort gerade nicht um gefährliche Werkzeuge handelt. (3) Die Rechtsprechung des BGH favorisiert eine objektive Betrachtung (BGHSt 52, 257). In der auf Vorlagebeschluss des OLG Celle ergangenen Entscheidung hatte der Generalbundesanwalt beantragt zu beschließen: „Andere gefährliche Werkzeuge im Sinne von § 244 Absatz 1 Nr. 1 Buchst. a StGB sind Gegenstände, die nicht als Angriffs- oder Verteidigungsmittel konstruiert, die jedoch aufgrund ihrer objektiven Zweckbestimmung oder Beschaffenheit zur Verursachung erheblicher Verletzungen von Personen generell geeignet sind.“ Auf dieser Linie lag auch die Entscheidung des 3. Strafsenats. Wer ein Messer bei sich hat, um im Laden die Sicherungsetiketten von Whiskyflaschen abzulösen (BGHSt 52, 257), soll ein gefährliches Werkzeug bei sich führen, wenn das Taschenmesser eine längere Klinge aufweist (siehe auch OLG München NStZ-RR 2006, 342; KG StV 2008, 361; OLG Köln NStZ 2012, 327; Deiters ZJS 2008, 424). (4) Ansatzpunkt für eine Lösung der Problematik muss der kriminalpolitische Hintergrund der Strafschärfung sein. Wer bei einem Diebstahl eine Waffe bei sich führt, zeigt, dass er notfalls auch einen Raub oder einen räuberischen Diebstahl begehen will. Wer eine kleine Nagelschere im Handtäschchen hat, wird diese kaum aus eben einem solchen Grund bei sich führen. Zu fragen ist, wie groß die Gefahr ist, dass der bedrängte Dieb, aber auch der Räuber, dessen Drohungen mit bloßen Fäusten keinen Erfolg zeitigen, auf einen solchen Gegenstand zurückgreift, um die Wegnahme zu ermöglichen oder sich im Besitz des gestohlenen Gutes zu erhalten. Ein Gürtel oder Schal mag zum Würgen geeignet sein, wird aber erfolgreich nur eingesetzt werden können, wenn das Überraschungsmoment hinzutritt, der Täter also von hinten angreift. Demgegenüber kann ein überdimensionierter Schraubenzieher, der zum Aufbrechen eines Fensters genutzt wurde, durchaus auch zum Angriff auf einen Menschen verwendet werden. Berufs- oder sozialtypisch mitgeführte Gegenstände sollten daher ebenso wie Einbruchswerkzeuge aus dem Anwendungsbereich herausfallen. Größere Strafbarkeitslücken entstehen dadurch nicht. Denn wenn der Täter derartige Gegenstände gefährlich einsetzt, kommt sogar § 250 Abs. 2 Nr. 1 in Betracht. Dass der Täter den Gegenstand auch „bei sich führen“ muss (Rn 21), hilft dagegen wenig, es sei denn, der Dieb würde bei entsprechenden Rechtskenntnissen den Schraubenzieher auf der Fensterbank liegenlassen, also nicht mehr bei sich haben, wenn er nach Stehlenswertem sucht (selbst dies wäre allerdings fraglich, da es der BGH für ein Beisichführen etwa hat genügen lassen, dass der Täter den Gegenstand ohne größere Schwierigkeiten zwischen Versuchsbeginn und Beendigung ergreifen konnte; so etwa für den Fall eines im Keller deponierten Kuhfußes bei Entwendung von Gegenständen im Haus, BGH BeckRS 2016, 20065 für § 250 Abs. 1 Nr. 1a). Immerhin sieht auch der BGH im „gefährlichen Schraubendreher“ ein Problem und verlangt, dass das Tatgericht nähere Feststellungen zu seiner Beschaffenheit und objektiven Gefährlichkeit trifft (BGH NStZ 2012, 571). Andererseits lässt der BGH es genügen, dass jemand einen gestohlenen Messerblock mit fünf Messern durch die Wohnung mit sich trägt (BGH JA 2014, 228). Es reiche aus, dass sich der Täter erst während der Tat und aus der Tatbeute mit einem solchen Werkzeug versehe. Dann kann man aber kaum aus einer Wohnung stehlen, ohne § 244 Abs. 1 Nr. 1a zu erfüllen, da sich in der Küche üblicherweise Messer befinden (vgl. BGH NStZ-RR 2014, 110). Zur Rechtslage vor dem 1.4.1998 wurde zum Teil bei der Einordnung von Scheinwaffen differenziert. Diese Problematik hat sich zwar durch die explizite Aufführung von Mitteln erledigt (unten Rn 26), der alte Streit mag aber auch für § 244 nutzbar gemacht werden: Alle Gegenstände, die das Potential haben, eine Drohung mit Gewalt für Leib oder Leben zu ermöglichen, reichen aus. Konsequenz ist dann, dass auch 15 16 17 18 Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 § 244 BT 19. Abschnitt 600 das fest ergriffene Brecheisen ausreicht und mancher Einbruchsdiebstahl zum schweren Diebstahl wird. Ein Taschenmesser mit einer Klinge von 4,5 cm reicht nicht, ein solches mit 20 cm Klingenlänge reicht aus. Daher könnte wie folgt differenziert werden: – § 244 Abs. 1 Nr. 1a) erfasst als gefährliches Werkzeug jedenfalls solche Gegenstände, deren Beisichführen in der konkreten Situation keinen anderen Sinn haben kann als den Einsatz zur Herbeiführung einer Lebens- oder Leibesgefahr (singleuse-Gegenstand; vgl. Schlothauer/Sättele StV 1998, 505, 508 f.). Auch hier ist darauf zu achten, ob der Täter auf den Gegenstand auch ohne weiteres zugreifen kann (Rn 21). – Mehrzweckgegenstände unterfallen Abs. 1 Nr. 1b); sie qualifizieren nach Abs. 1 Nr. 1a) nur, wenn der Täter Gebrauchsabsicht hat (Rn 14) oder sie ein entsprechendes Bedrohungspotenzial aufweisen (Rn 18). Insgesamt ist die Diskussion weiterhin unerfreulich. Die faktische Absenkung des Strafrahmens für Alltagsfälle durch § 244 Abs. 3 n.F. mag das Problem entschärfen, es ist aber nicht gelöst. e) Der Täter muss die Waffe oder das andere gefährliche Werkzeug bei sich führen. Die Waffe führt bei sich, wer sie irgendwann zwischen Versuchsbeginn und Vollendung bewusst gebrauchsbereit bei sich hat (vgl. L/Kühl Rn 2; BayObLG NJW 1999, 2536; siehe auch Geppert Jura 1999, 604; Erb JR 2001, 207). Es genügt also nicht, wenn sich der Täter nur der Existenz des Gegenstandes bewusst ist. Beispiel: T durchtrennt in einem Geschäft das Kabel eines DVD-Players mit einem mitgeführten „Teppichmesser“ (OLG Schleswig StV 2004, 83 mit Anm. Hardtung StV 2004, 399). Das OLG macht die Problematik beim Vorsatz fest. Je gefährlicher das Mittel sei, desto niedriger seien die Anforderungen. Umgekehrt seien bei Alltags- und Berufsgegenständen die Anforderungen an die Feststellung zum Vorstellungsbild des Täters besonders hoch. Hardtung hat hiergegen zutreffend eingewandt, es ginge tatsächlich um die objektive Wahrscheinlichkeit eines gefährlichen Gebrauchs. Unstreitig nicht erforderlich ist, dass der Täter die Waffe etc. während des gesamten Tatgeschehens bei sich führt. Es genügt, wenn er sie erst während der Tatausführung ergreift. § 244 I Nr. 1a ist daher auch dann erfüllt, wenn der Täter eine Waffe erst im Zuge der Tatausführung ergreift bzw. wenn sie Teil der Beute ist, weil sich die Gefährlichkeit bei Waffen stets aus der konkreten Zweckbestimmung ergibt (BGH NStZ-RR 2014, 277 m. Anm. Kudlich JA 2014, 228 ff.). Das Merkmal „Beisichführen“ darf daher nicht zu wörtlich genommen werden. Ob es genügt, dass dies in der Phase zwischen Vollendung und Beendigung der Tat geschieht, ist umstritten (vgl. § 250 Rn 9). Namentlich bei § 244 spricht alles dafür, nur das Führen bis zur Vollendung genügen zu lassen, da sonst der in § 243 Abs. 1 Satz 2 Nr. 7 geregelte Diebstahl von Schusswaffen regelmäßig ein Fall des § 244 Abs. 1 Nr. 1a) wäre. Dies hieße aber, das Tatobjekt zum Tatmittel zu machen (Kindhäuser/Wallau StV 2001, 354). II. § 244 Abs. 1 Nr. 1b) 1. Werkzeug oder Mittel Werkzeug oder Mittel können nur körperliche Gegenstände sein. Hypnose oder überlegene Körperkraft genügen nicht (S/S-Bosch Rn 12 i. V. m. Rn 4). Wie bei § 224 Abs. 1 Nr. 2 müssen es Gegenstände sein, die irgendwie gegen einen menschlichen Körper in Bewegung gesetzt werden können (BGH StV 2013, 444). 19 20 21 22 23 24 Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 Diebstahl und Unterschlagung § 244 601 2. Gebrauchsabsicht Der Täter muss die Tatmittel in Gebrauchsabsicht bei sich führen. Daraus ergibt sich, dass es sich um Mittel handeln muss, die der Täter für geeignet hält, mit ihnen Gewalt zu üben oder mit gegenwärtiger Gefahr für Leib oder Leben zu drohen. 3. Scheinwaffenproblematik Ob insoweit auch Scheinwaffen ausreichen, ist zweifelhaft. Wer eine Wasserpistole bei sich führt, besitzt jedenfalls kein gefährliches Werkzeug i. S. d. Abs. 1 Nr. 1a). Inwiefern er aber – wenn er denn Gebrauchsabsicht hat – ein anderes Werkzeug oder Mittel bei sich führt und damit den Tatbestand des schweren Diebstahls erfüllt, ist umstritten. Beispiel: T formt aus einem Stück Seife einen Gegenstand, der einer Schusswaffe ähnlich sieht und bemalt diesen mit schwarzer Schuhcreme. So ausgerüstet, nimmt er dem Opfer die Brieftasche weg. Die Attrappe wird nicht eingesetzt, das Opfer bemerkt die Tat erst später. Die Frage war bereits zum alten Recht umstritten. Zu beachten ist, dass sich durch das 6. StrRG die Situation anders darstellen mag und überdies die wortlautidentischen Merkmale in § 244 und § 250 unterschiedlich interpretiert werden könnten (oben Rn 18). (1) Der Bundesgerichtshof und ein Teil der Literatur vertrat zu § 244 Abs. 1 Nr. 2 (wie zu § 250 Abs. 1 Nr. 2) a. F. die Auffassung, auch objektiv ungefährliche Mittel, wie z. B. die Scheinwaffe, die ungeladene oder defekte Schusswaffe oder die Waffenattrappe genügten für die Qualifikation. Durch die Bedrohung mit einer Scheinwaffe werde das Opfer in stärkerer Weise beeinträchtigt als durch sonstige Drohungen. Die Neufassung gibt dem BGH keinen Anlass, diesen Standpunkt zu revidieren. (2) Demgegenüber ging die h. M. in der Literatur davon aus, auch § 250 Abs. 1 Nr. 2 a. F. setze eine objektive Gefährlichkeit des verwendeten Mittels voraus. Für § 244 Abs. 1 Nr. 2 a. F. ließen jedoch einige Autoren Scheinwaffen genügen. Auch hier gibt das 6. StrRG keinen Anlass für die Änderung dieser Auffassung. (3) Nach Auffassung des Rechtsausschusses soll diese Variante die Funktion eines Auffangtatbestandes erhalten. Insbesondere die so genannten Scheinwaffen sollen erfasst werden und solche Gegenstände, die – wie z. B. ein Kabelstück oder ein Tuch – zur gewaltsamen Überwindung eingesetzt werden sollen, ohne hierbei objektiv wenigstens Leibesgefahr zu begründen. (4) Zu bedenken ist, dass § 244 Abs. 1 Nr. 1b) offenbar solche Fälle erfassen will, in denen der Täter sich zur Begehung des Diebstahls so ausrüstet, dass er ggf. Widerstände durch Gewalt gegen eine Person oder Drohung mit gegenwärtiger Gefahr für Leib oder Leben überwinden kann. Eine Drohung in diesem Sinne ist aber auch möglich, wenn der Täter eine Scheinwaffe einsetzt, da es nicht darauf ankommt, dass das in Aussicht gestellte Übel wirklich realisiert werden kann. Scheinwaffen genügen also im Rahmen des § 244 Abs. 1 Nr. 1b) (W/Hillenkamp/Schuhr Rn 286; Geppert Jura 1999, 603). Eine andere Frage ist dabei, wie viel Ähnlichkeit mit einem gefährlichen Gegenstand die „Scheinwaffe“ haben muss, ob also der in einer Plastiktüte verborgene tickende Wecker als „Zeitbombe“ genügt (MüKo-Schmitz Rn 31); siehe dazu noch Rn 15 ff. zu § 250 und BGH NStZ 2009, 95. III. Bandenmäßige Begehung Die Qualifikation setzt voraus, dass der Diebstahl von einem Bandenmitglied unter Mitwirkung eines anderen Bandenmitgliedes begangen wird (zur Klausurbearbeitung siehe Oĝlakcioĝlu Jura 2012, 770). Zweifelhaft ist dabei, wie hoch die Mindestzahl der 25 26 27 28 29 30 Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 § 244 BT 19. Abschnitt 602 Mitglieder ist und ob der Tatbestand des Bandendiebstahls das zeitliche und örtliche Zusammenwirken von (mindestens) zwei Bandenmitgliedern am Tatort fordert. Weiterhin ist fraglich, welche Organisationsstruktur vorauszusetzen ist. 1. Der Begriff der Bande ist umstritten. Unstreitig ist dabei, dass eine Bande eine Gruppe ist, die auf die wiederholte Begehung von Straftaten ausgerichtet ist. Zweifelhaft ist jedoch, ab welcher Zahl von Personen eine Bande angenommen werden kann. (1) Ein Teil der Literatur und mittlerweile auch der Große Senat (BGHSt 46, 321; dazu Erb NStZ 2001, 561; Joerden JuS 2002, 329) gehen davon aus, dass von einer Bande erst ab drei Personen gesprochen werden kann (Fischer Rn 34 ff.; SK-Hoyer Rn 32 f.). (2) Nach der bisherigen Auffassung des BGH (BGHSt 23, 239; BGH NJW 1998, 2913) kann eine Bande bereits dann vorliegen, wenn sich lediglich zwei Personen in dieser Form zusammengeschlossen haben. Diese Auffassung wird in der Literatur weiterhin vertreten (vgl. S/S-Bosch Rn 24). Damit wurde auch die wiederholte mittäterschaftliche Tatbegehung etwa von Paaren („Bonnie und Clyde“), als Bandendiebstahl erfasst. (3) Bedenkt man, dass die erhöhte Gefährlichkeit einer Bande vom „Korpsgeist“ einer mehrgliedrigen Gruppe herrührt, deren Existenz nicht vom Ausscheiden eines Mitglieds abhängig ist (LK-Vogel Rn 57; Schünemann JA 1980, 393, 395), spricht alles dafür, für eine Bande eine Mindestzahl von drei Personen vorauszusetzen. Nicht alle drei Mitglieder müssen auch strafmündig sein (Ellbogen/Wichmann JuS 2007, 116). 2. Diese drei (oder mehr) Personen müssen sich verabreden, in Zukunft selbstständige, im Einzelnen noch unbestimmte Taten zu begehen. Ob dabei eine feste Organisationsstruktur vorauszusetzen ist, ist zweifelhaft. (1) Zum Teil wird vorausgesetzt, dass die Gruppe einen über die bloße Mittäterschaft hinausgehenden Gesamtwillen bilden muss, der zumindest für eine gewisse Dauer auf die fortgesetzte Begehung von Raub oder Diebstahl gerichtet ist (vgl. S/S- Bosch Rn 24). Es geht um die Schaffung von Organisationsstrukturen im Vorfeld des § 129. (2) Die neuere Rechtsprechung (BGHSt 46, 321) verzichtet demgegenüber auf einen gefestigten Bandenwillen oder ein Tätigwerden in einem übergeordneten Bandeninteresse. Für die Annahme einer Bandenabrede ist es nicht erforderlich, dass sich sämtliche Mitglieder einer bandenmäßig organisierten Gruppe persönlich verabredet haben und sich untereinander kennen, wenn nur jeder den Willen hat, sich zur künftigen Begehung von Straftaten mit (mindestens) zwei anderen zu verbinden (BGHSt 50, 160). (3) Die Gefährlichkeit einer Bande resultiert aus gruppendynamischen Prozessen. Hierfür ist es ausreichend, wenn man sich zur wiederholten Tatbegehung zusammengefunden hat. Irgendwelche übergeordneten Bandeninteressen oder ein „Bandenwille“ ist in diesem Kontext nicht erforderlich. Es genügt, dass die Mitglieder ihre Interessen an einer risikolosen und effektiven Tatausführung und Beute- oder Gewinnerzielung in der Gruppe verfolgen können. 3. Bestraft wird nur, wer als Bandenmitglied unter Mitwirkung eines anderen Bandenmitglieds stiehlt. Dabei genügt es, dass das andere Bandenmitglied in dem Zusammenhang nur Gehilfe oder Anstifter ist (LK-Vogel Rn 59); siehe auch unten Rn 47. (1) Täter eines Bandendiebstahls konnte nach bisheriger Rechtsprechung nur ein Bandenmitglied sein, das auch gefahrerhöhend am Tatort selbst mitwirkte (BGH StV 1997, 247). (2) Dies wird zum Teil abgelehnt. Die Mitwirkung sei anders als die Mitgliedschaft kein zwingend vorgeschriebenes Tätermerkmal, sondern eine die Gefährlichkeit der 31 32 33 34 35 Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 Diebstahl und Unterschlagung § 244 603 Tat charakterisierende Tatbestandsvoraussetzung. Daher könne sie – wenn sie von zwei anderen Bandenmitgliedern erfüllt wird – nach allgemeinen Regeln auch einem nicht anwesenden Bandenmitglied zugerechnet werden (Rengier BT/1 4/96; W/Hillenkamp/Schuhr Rn 301 f.). Beispiele: Der im Hintergrund agierende Bandenchef, der mindestens 2 Mitglieder seiner Bande auf „Tour“ schickt. Ein Bandenmitglied, das Tatgelegenheiten erforscht. – Nach der o. a. Rechtsprechung würde jemand, der zwar Mittäter des Diebstahls und Mitglied der Bande ist, jedoch nicht selbst gefahrerhöhend am Tatort anwesend war, nicht von der Qualifikation des § 244 Abs. l Nr. 2 erfasst. Er ist nur nach §§ 242 (§ 243), 25 Abs. 2 in Tateinheit mit §§ 244 Abs. 1 Nr. 2 (§ 244a), 26, 27 Abs. 1 strafbar. Nach a. M. wäre das Bandenmitglied dagegen gemäß §§ 244 Abs. 1 Nr. 2 (244a), 25 Abs. 2 strafbar. (3) Nach der Entscheidung des Großen Senats zum Bandenbegriff (BGHSt 46, 321; vgl. auch BGH NStZ 2000, 255, 257) ist die Anwesenheit eines weiteren Bandenmitgliedes am Tatort entbehrlich. Auch wenn nur ein Tatausführender am Tatort ist, soll § 244 einschlägig sein können (vgl. auch BGH NStZ 2001, 36 f.). (4) Akzeptiert man Mittäterschaft auch für den Fall, dass der Betreffende an der eigentlichen Tathandlung nicht vor Ort teilnimmt, gibt es keinen Grund, die Anwendbarkeit des § 244 Abs. 1 Nr. 2 abzulehnen. Der neueren Auffassung des BGH ist daher zuzustimmen. Die Tat muss Ausfluss der Bandenabrede sein. Begehen Bandenmitglieder eine Tat „auf eigene Rechnung“, also im Eigeninteresse, genügt dies nicht (BGH StraFo 2011, 521; BGH StV 2011, 410, 411; BGH v. 28.9.2011 – 2 StR 93/11, juris). Sehr weit geht der BGH auch, wenn er einen Bandendiebstahl annehmen will, wenn die Tat „Ausfluss der Bandenabrede“ ist, der Bandenführer aber von der Tat nichts weiß (BGH NStZ 2006, 342). Nach Auffassung des BGH kann Bandenmitglied auch jemand sein, dem nur Aufgaben zufallen, die sich als Gehilfentätigkeit darstellen (BGH NStZ 2002, 318). Überdies will der BGH sogar den Fall erfassen, dass ein Außenstehender die eigentliche Wegnahme vornimmt, solange jedenfalls ein Bandenmitglied Täter ist und ein weiteres Mitglied mindestens als Gehilfe beteiligt ist. Beispiel: Der im Hintergrund agierende Bandenchef schickt 13-jährige Jungen auf Diebestour in einen Supermarkt, sein „Mitarbeiter“ G fährt die Kinder zum Tatort und wartet in der Nähe. Diese Auffassung ist nur akzeptabel, wenn man Mittäterschaft nicht schon bei einem „animus auctoris“ bejaht, sondern konkrete Tatherrschaft voraussetzt. Sonst wird aus einem Bandendiebstahl ein Diebstahl für eine Bande. Die Auflösung der Bande setzt keine ausdrückliche Erklärung voraus, sondern ist auch durch schlüssiges Verhalten möglich. Die Aufkündigung der Bandenabrede kann in gleicher Weise geschehen, wie ihre Eingehung. Diese bedarf keiner ausdrücklichen Vereinbarung; vielmehr genügt auch eine stillschweigende Übereinkunft, die auch aus dem konkret feststellbaren wiederholten deliktischen Zusammenwirken mehrerer Personen hergeleitet werden kann (BGHSt 50, 160). IV. Wohnungseinbruchsdiebstahl nach Abs. 1 Nr. 3 Wohnungen sind Räumlichkeiten, deren Hauptzweck darin besteht, Menschen zur Benutzung zu dienen, ohne dass sie in erster Linie Arbeitsräume sind (Fischer Rn 46a). Nachdem der Gesetzgeber nun den Einbruchsdiebstahl in eine dauerhaft genutzte Privatwohnung in Abs. 4 gesondert als Verbrechenstatbestand erfasst hat, kann unter Abs. 1 Nr. 3 nur noch eine Wohnung fallen, die diese Kriterien nicht erfüllt. Unter Abs. 1 Nr. 3 sind daher nur noch solche Wohnräumlichkeiten zu subsumieren, die Menschen nicht nur vorübergehend zur Unterkunft dienen, die aber keine Privatwohnungen im Sinne von Abs. 4 darstellen (BT-Drucks. 18/12359, S. 8). In Be- 36 37 38 39 40 41 Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 § 244 BT 19. Abschnitt 604 tracht kommen hier etwa Wohnmobile und Wohnwagen (BGHSt 61, 285 m. Anm. Hecker JuS 2017, 470; Mitsch NJW 2017, 1188). Auch ein nicht nur vorübergehend genutztes Hotelzimmer kann ausreichen (NK-Kindhäuser Rn 53). Die Wohnung muss nicht unbeweglich sein; ein Wohnwagen bzw. ein Wohnmobil kann jedenfalls dann als „Wohnung“ angesehen werden, wenn die Tat zu einem Zeitpunkt erfolgt, zu dem eine tatsächliche Wohnnutzung stattfindet (vgl. BGH NJW 2017, 1186 m. Anm. Hecker JuS 2017, 470 ff.; Bosch Jura 2017, 604; Fischer aaO.; BayObLGSt 1974, 76); gleiches gilt für ein Schiff (RGSt 13, 312). Wenn der Eingriff in die Intimsphäre des Opfers die erhebliche Strafverschärfung ausmacht, dann kann es hier auch nur um solche Räume gehen, die zumindest zeitweise im Mittelpunkt des privaten Lebens stehen. Dementsprechend reicht der Einbruch in eine dauerhaft leerstehende Wohnung nicht aus (AG Saalfeld StV 2005, 613). Anderes gilt bei Wohnungen Verstorbener. Beispiel: T beschloss, zusammen mit einem Mittäter in die Häuser von Verstorbenen einzubrechen. Über die Todesfälle informierte er sich dabei durch Traueranzeigen. In drei Fällen stieg er hierfür jeweils in ein Haus ein, das leer stand, weil die Bewohner – wie er sich versichert hatte – kurz zuvor verstorben waren (BGH BeckRS 2020, 7873). Der 3. Senat hat im konkreten Fall § 244 Abs. 1 Nr. 3 zu Recht bejaht: Bei den Immobilien der Verstorbenen handelte es sich um Wohnungen im Sinne des § 244 Abs. 1 Nr. 3. Wohnungen sind abgeschlossene und überdachte Räume, die Menschen zumindest vorübergehend als Unterkunft dienen. Diese Voraussetzungen sind erfüllt. Dadurch, dass ihre ehemaligen Bewohner nicht (mehr) in ihnen lebten, verloren sie die Eigenschaft als Wohnung im Sinne des § 244 Abs. 1 Nr. 3 nicht. Dafür spricht schon der Wortlaut der Vorschrift. Der Begriff „Wohnung“ bezeichnet eine für die private Lebensführung geeignete und in sich abgeschlossene Einheit von gewöhnlich mehreren Räumen. Nach dem allgemeinen Sprachgebrauch ist somit der Zweck der Stätte maßgebend, nicht deren tatsächlicher Gebrauch. Diese Betrachtungsweise erfährt ihre Bestätigung in der Gesetzessystematik. Das Strafgesetzbuch sieht bei Einbruchdiebstählen eine Staffelung in Deliktsschwere und Strafmaß vor, die vom besonders schweren Fall des Diebstahls gemäß § 243 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 über den Wohnungseinbruch im Sinne des § 244 Abs. 1 Nr. 3 bis zum Einbruch in eine dauerhaft genutzte Privatwohnung nach § 244 Abs. 4 reicht. Die sprachliche Betonung dieses zusätzlichen Tatbestandsmerkmals in § 244 Abs. 4 wäre sonst nicht geboten gewesen. Den Begriff der Wohnung gebraucht das Gesetz darüber hinaus in § 123 Abs. 1, § 201a Abs. 1 Nr. 1 und § 306a Abs. 1 Nr. 1. Den ersten beiden Normen ist gemein, dass auch sie eine tatsächliche Bewohnung der Unterkunft zur Tatzeit nicht voraussetzen. Für § 306a Abs. 1 Nr. 1 gilt deshalb etwas anderes, weil der Wortlaut dieser Vorschrift es erfordert, dass die in Brand gesetzte Räumlichkeit „der Wohnung von Menschen dient“. Dies ist nicht der Fall, wenn der einzige Bewohner gestorben ist. Wegen des unterschiedlichen Wortlauts von § 244 Abs. 1 Nr. 3 und § 306a Abs. 1 Nr. 1 und des differierenden Schutzzwecks der Vorschriften sind diese Grundsätze jedoch nicht auf den Wohnungseinbruchdiebstahl übertragbar. Schließlich gebieten Sinn und Zweck der Qualifikation aus § 244 Abs. 1 Nr. 3 die Einbeziehung von unbewohnten Immobilien, jedenfalls so lange sie nicht als Wohnstätte entwidmet sind. Die Vorschrift soll das Eigentum an höchstpersönlichen Gegenständen und die häusliche Integrität an sich schützen. Diese Rechtsgüter können auch dann verletzt sein, wenn sie neben den aktuellen Bewohnern weiteren Personen zuzuordnen sind, die einen Bezug zu den Räumlichkeiten aufweisen – etwa, weil sie sich häufig in ihnen aufhalten, weil es sich um ihr Elternhaus handelt oder weil sie in dem Haus private Gegenstände lagern. Nicht erforderlich ist dagegen, dass auch die Wegnahmehandlung in der Wohnung erfolgt, so dass es genügt, wenn der Täter in die Wohnung eindringt und dann aus 42 43 Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 Diebstahl und Unterschlagung § 244 605 dem Keller eines Einfamilienhauses oder aus einem Geschäftsraum stiehlt (BGH NStZ 2001, 533; MüKo-Schmitz Rn 63; zw. NK-Kindhäuser Rn 52). Ob dies auch für den umgekehrten Fall gilt, ist zweifelhaft. Beispiel: Der Täter dringt nach dem Zerschlagen einer Fensterscheibe in eine Pizzeria ein. Aus dem Restaurant gelangt er ohne weiteres in die darüber liegende Wohnung des Opfers, aus der er stiehlt. § 244 Abs. 1 Nr. 3 lässt es nicht ausreichen, dass aus einer Wohnung etwas gestohlen wird, sondern verlangt bestimmte Tathandlungen, mit denen man sich den Zugang zur Wohnung verschafft. Die Wortlautgrenze (Art. 103 Abs. 2 GG) steht der Erfassung solcher Fälle unter § 244 Abs. 1 Nr. 3 entgegen (BGH NStZ 2008, 514; BGH v. 3.6.2014 – 4 StR 173/14, juris; siehe auch Ladiges JR 2008, 493; LK-Vogel Rn 76). Demgegenüber will ein Teil der Literatur beide Fälle identisch behandeln (vgl. S/S/W-Kudlich Rn 42 m. w. N.). Zu den Tathandlungen vgl. § 243 Rn 15 ff. V. Einbruchsdiebstahl in dauerhaft genutzte Privatwohnung (Abs. 4) Nach der Gesetzesbegründung (BT-Drucks. 18/12359, S. 7) kommen hier als geschützte Tatobjekte sowohl private Wohnungen oder Einfamilienhäuser und die dazugehörigen, von ihm nicht getrennten weiteren Wohnbereiche wie Nebenräume, Keller, Treppen, Wasch- und Trockenräume als auch Zweitwohnungen von Berufspendlern in Betracht. Der Einbruch in den Gemeinschaftskeller eines Mehrfamilienhauses oder einer Wohnanlage genügt allerdings nicht; dagegen ist bei einem Einbruch in Kellerräume § 244 Abs. 4 erfüllt, wenn „diese Räume durch eine unmittelbare Verbindung zum Wohnbereich dem Begriff des Wohnens typischerweise zuzuordnen sind“ (so noch unter Geltung allein des § 244 Abs. Nr. 3: BGH StV 2016, 639 m. Anm. Jäger JA 2016, 872; OLG Schleswig NStZ 2000, 511 jeweils noch zu § 244 Abs. 1 Nr. 3). Entscheidend ist, dass es sich um eine dauerhaft genutzte Privatwohnung handelt, was nur bei Räumlichkeiten der Fall ist, die eine ständige häusliche Privat- und Intimsphäre bilden. Das Gesetz dient damit einer weiteren Verstärkung des Schutzes des privaten Lebensbereichs (BT-Drucks. 18/12359, S. 1; vgl. schon oben Rn 42). Durch die Änderung des Abs. 3 hat der Gesetzgeber unmissverständlich klargestellt, dass eine Strafmilderung für diesen Verbrechenstatbestand nicht infrage kommt. Künftig ist daher nach § 30 Abs. 2 auch die Verabredung zur Begehung eines Einbruchs in eine dauerhaft genutzte Privatwohnung strafbar. Die Aufwertung zum Verbrechenstatbestand hat im Übrigen auch die strafprozessuale Konsequenz, dass der Strafrichter als Einzelrichter – anders als bei § 244 Abs. 1 für Einbrüche in dauerhaft genutzte Privatwohnungen nicht mehr zur Entscheidung berufen ist (vgl. § 25 GVG). Gleichzeitig hat der Gesetzgeber § 244 Abs. 4 in den Katalog des § 100g Abs. 2 StPO aufgenommen und auf diese Weise einen Zugriff auf Daten aus der Vorratsspeicherung nach § 96 TKG zugelassen. Die Einbeziehung in § 395 StPO führt schließlich dazu, dass auch die Nebenklage zugelassen ist. VI. Minder schwerer Fall (Abs. 3) Mit Wirkung vom 5.11.2011 wurde ein neuer Abs. 3 eingefügt, der bei minder schweren Fällen des Abs. 1 Nr. 1 bis 3 einen Strafrahmen von drei Monaten bis zu fünf Jahren vorsieht. Aus der amtlichen Begründung (BT-Drucks. 17/4143 S. 7) ergibt sich, dass damit u. a. auf das Problem reagiert werden sollte, das es bei der Erfassung bestimmter Gegenstände als „gefährliches Werkzeug“ gibt. Gesehen wurde, dass z. B. auch Schlüssel oder Gürtel zur Gewaltanwendung oder Gewaltandrohung eingesetzt werden könnten (aaO. S. 7). Da nach der Rechtsprechung des BGH (BGHSt 52, 257) eine Abgrenzung zwischen gefährlichen und ungefährlichen Werkzeugen allein 44 44a 45 Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 § 244a BT 19. Abschnitt 606 nach objektiven Kriterien erfolgen könne, für die es eine Vielzahl von Lösungsansätzen gebe, von denen sich noch keiner durchgesetzt habe, sei sicherzustellen, dass im Einzelfall eine angemessene Strafe verhängt werden könne. Daher bedürfe es einer Strafzumessungsregelung für den minder schweren Fall. Allerdings werden die tatbestandlichen Verwerfungen hierdurch nicht gelöst (BeckOK-Wittig Rn 33; Fischer Rn 61). E. Allgemeine Lehren I. Zur Begehung durch Unterlassung vgl. § 242 Rn 72. II. Täter eines Bandendiebstahls kann jedenfalls sein, wer die Voraussetzungen der Täterschaft (§ 25) erfüllt und selbst Bandenmitglied ist. Ist ein Nicht-Bandenmitglied an der Tat beteiligt, kann es Täter oder Teilnehmer eines Diebstahls sein. Zweifelhaft ist allerdings, ob ein Extraneus an einer Tat nach § 244 Abs. 1 Nr. 2 teilnehmen kann. Beispiel: Die Bandenmitglieder A, B und C begehen einen Einbruchsdiebstahl. Nicht- Bandenmitglied D, das um die ABC-Bande weiß, „steht Schmiere“. (1) Teilweise wird angenommen, dass der Außenstehende allein nach Maßgabe der §§ 242, 243 bestraft werden kann, also § 28 Abs. 2 Anwendung findet (vgl. SK-Hoyer Rn 41; BGH StV 1995, 408; BGH NStZ 2007, 526; BGH StV 2012, 670). (2) Demgegenüber geht ein Teil der Literatur sowie die ältere Rechtsprechung davon aus, dass Akzessorietätsgrundsätze Anwendung fänden (Vogler, Lange-FS S. 278; S/S-Bosch Rn 28/29; BGHSt 8, 205, 207 f.). (3) Tatsächlich wird man aus dem Wortlaut des Gesetzes („als Mitglied einer Bande“) schließen müssen, dass der Tatbestand nur für Bandenmitglieder Anwendung findet, so dass für einen Außenstehenden nur die Beteiligung an einem einfachen Diebstahl, ggf. § 243, in Betracht kommt, wenn nicht andere Merkmale – z. B. Wohnungseinbruch – zur Anwendung des § 244 führen. F. Weiterführende Literatur/Leseempfehlungen Geppert, Zum „Waffen“-Begriff, zum Begriff des „gefährlichen Werkzeugs“, zur „Scheinwaffe“ und zu anderen Problemen im Rahmen der neuen §§ 250 und 244 StGB, Jura 1999, 599; Fischer, Waffen, gefährliche und sonstige Werkzeuge nach dem Beschluss des Großen Senats, NStZ 2003, 569; Zopfs, Examinatorium zu den Qualifikationstatbeständen des Diebstahls (§§ 244, 244a StGB), Jura 2007, 510; Krüger, Neue Rechtsprechung und Gesetzgebung zum gefährlichen Werkzeug in §§ 113, 224, 244 StGB, Jura 2011, 887; Rönnau, Das „mitgeführte“ gefährliche Werkzeug, JuS 2012, 117; Koranyi, Der Schutz der Wohnung im Strafrecht, JA 2014, 241; Theile, Zur Auslegung des Tatbestandsmerkmals „Einsteigen“ im Sinne von § 243 Abs. 1 S. 2 Nr. 1, § 244 Abs. 1 Nr. 3 StGB, ZJS 2016, 667; Ransiek, Waffen und Werkzeuge bei Diebstahl und Raub, JA 2018, 666. § 244a § 244a Schwerer Bandendiebstahl (1) Mit Freiheitsstrafe von einem Jahr bis zu zehn Jahren wird bestraft, wer den Diebstahl unter den in § 243 Abs. 1 Satz 2 genannten Voraussetzungen oder in den Fällen des § 244 Abs. 1 Nr. 1 oder 3 als Mitglied einer Bande, die sich zur fortgesetzten Begehung von Raub oder Diebstahl verbunden hat, unter Mitwirkung eines anderen Bandenmitglieds begeht. (2) In minder schweren Fällen ist die Strafe Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu fünf Jahren. Pflichtstoff (***) bundesweit. 46 47 48 Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 Diebstahl und Unterschlagung §§ 245, 246 607 Die Vorschrift wurde durch das OrgKG vom 15.7.1992 neu in das Strafgesetzbuch eingefügt. § 244a Abs. 4 a. F. schloss die Anwendbarkeit der Regelung aus, wenn sich die Tat auf eine geringwertige Sache bezog. Dieser Absatz 4 ist mit dem 6. StrRG gestrichen worden, um Wertungswidersprüche zum § 244, der eine solche Klausel nicht enthielt, zu beseitigen (BT-Drucks. 13/9064). Die Regelung kombiniert den besonders schweren Fall des Diebstahls mit dem Diebstahl mit Waffen bzw. dem Wohnungseinbruchsdiebstahl. Insoweit sind die Merkmale mit denen in den Bezugsnormen identisch. Eine Besonderheit besteht darin, dass die Strafzumessungsmerkmale des § 243 Abs. 1 Satz 2 in diesem Zusammenhang echte Tatbestandsmerkmale (!) sind, so dass insbesondere die Problematik des versuchten Regelbeispiels nicht besteht. Die Bandenmitgliedschaft i. S. d. § 244a ist ein besonderes persönliches Merkmal i. S. d. § 28. Denn die höhere Strafe hat ihren Grund zwar auch in der gesteigerten Gefährlichkeit durch die Existenz der Bande und der Tatbegehung durch mehrere Personen, also zumindest auch durch tatbezogene Gesichtspunkte. Gleichwohl betont der BGH in ständiger Rspr. (vgl. BGHSt 46, 228; BGH NStZ 2014, 635 m. Anm. Satzger Jura (JK) 2015, 424) das personale Element der „Mitgliedschaft“, wofür gerade spricht, dass die erhöhte Gefährlichkeit einer Bande auch die persönliche Bereitschaft des Einzelnen befördert, sich zu einer solchen Verbindung zusammenzuschließen. Da die Tat Verbrechen ist, ist eine Verabredung strafbar (§ 30). Verabreden sich Bandenmitglieder, einen Wohnungseinbruchsdiebstahl zu begehen, wird dies von § 30 Abs. 2 i. V. m. § 244a Abs. 1, § 244 Abs. 1 Nr. 3 erfasst. Fraglich ist, ob die Verabredung auch schon dann strafbar ist, wenn erstmals drei Personen sich zu einem (Banden-)Diebstahl verabreden. Beispiel: A, B und C verabreden, ab der kommenden Woche durch regelmäßige Diebstähle ihren Lebensunterhalt zu bestreiten. Los gehen soll es am Montag mit einem Einbruch in die Wohnung des O. Tatsächlich kommt es zu keinen Taten. Hier stellt sich die Frage, ob im Hinblick auf die geplante Tat und die ins Auge gefasste gewerbsmäßige Begehung von Einbruchsdiebstählen in Wohnungen schon eine strafbare Verabredung anzunehmen ist (Flemming/Reinbacher NStZ 2013, 136). Will sich ein Außenstehender an einem Banden-Einbruch als Mittäter beteiligen, ist fraglich, ob auch er schon von § 30 Abs. 2 erfasst wird: Für ihn ist die geplante Tat nur Vergehen! Siehe hierzu § 30 Rn 8 f. §§ 245, 246 § 245 Führungsaufsicht In den Fällen der §§ 242 bis 244a kann das Gericht Führungsaufsicht anordnen (§ 68 Abs. 1). Die Vorschrift hat keine Examensrelevanz. § 246 Unterschlagung (1) Wer eine fremde bewegliche Sache sich oder einem Dritten rechtswidrig zueignet, wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft, wenn die Tat nicht in anderen Vorschriften mit schwererer Strafe bedroht ist. (2) Ist in den Fällen des Absatzes 1 die Sache dem Täter anvertraut, so ist die Strafe Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder Geldstrafe. (3) Der Versuch ist strafbar. Pflichtstoff (****) bundesweit 1 2 3 4 Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 § 246 BT 19. Abschnitt 608 § 246 A. Überblick I. Allgemeines 1. Rechtsgut ist das Eigentum. Bei der veruntreuenden Unterschlagung (§ 246 Abs. 2) ist zweifelhaft, ob auch das Vertrauensverhältnis geschützt ist. 2. § 246 ist mit dem 6. StrRG erheblich geändert worden (MüKo-Hohmann Rn 4). In der bis 31.3.1998 geltenden Fassung war vorausgesetzt, dass der Täter eine fremde bewegliche Sache, die er in Besitz oder Gewahrsam hat, sich rechtswidrig zueignet. Die jetzige Regelung verzichtet zum einen auf das Gewahrsamserfordernis, und lässt zum anderen auch die Drittzueignung genügen. 3. Die Unterschlagung ist in Abs. 1 Auffangtatbestand, nachdem in der Neufassung ausdrücklich die Subsidiarität gegenüber mit schwererer Strafe bedrohten Vorschriften angeordnet wird. Der Wortlaut lässt einen extremen Anwendungsbereich zu, der durch eine entsprechende Auslegung auf ein vernünftiges Maß zurückzuführen ist (vgl. W/Hillenkamp/Schuhr Rn 307, 319). 4. In sämtlichen Juristenausbildungs- und Prüfungsordnungen gehört die Unterschlagung zum engeren Pflichtfachbereich. Die Unterschlagung kommt praktisch in jeder Examensklausur vor, in der ein Schwerpunkt im Bereich der Eigentums- und Vermögensdelikte liegt. II. Die Regelung im Gesamtsystem 1. StGB Die Unterschlagung gehört zu den Eigentumsdelikten, und dort wieder zu der Gruppe der Zueignungsdelikte. 2. StPO Spezielle Vorschriften für die Unterschlagung existieren in der StPO nicht. Bei Taten mit geringem Schaden kommt eine Einstellung nach den §§ 153, 153a StPO in Betracht. 3. Andere Rechtsgebiete Insbesondere durch die erweiterte Fassung erlangt § 246 eine stärkere Bedeutung als Bezugsnorm für den Schadenersatz nach § 823 Abs. 2 BGB. III. Auslegungstendenzen Zumindest zur alten Fassung war festzustellen, dass die h. M. versuchte, den Tatbestand in seinen Einzelmerkmalen relativ weit auszulegen, um Strafbarkeitslücken zu schließen. Mit der Neufassung ist ein extrem weiter Unterschlagungstatbestand geschaffen worden, bei dem sich zum einen dieses Bedürfnis nicht mehr aufdrängt, zum anderen Auslegungsprobleme aufgeworfen werden, die eine restriktive Auslegung gebieten könnten. IV. Examensrelevante Probleme der Norm In der alten Fassung war ein zentrales Problem, wie die Formulierung „in Besitz oder Gewahrsam“ zu verstehen ist. Nachdem dieses Merkmal gestrichen worden ist, bleiben als zentrale Probleme das „Sich- (oder einem Dritten) Zueignen“ sowie die Frage, wie eine Unterschlagung nach einem vorangegangenen Eigentums- oder Vermögensdelikt einzuordnen ist (Tatbestands- oder Konkurrenzlösung). Ein weiteres 1 2 3 4 5 6 7 8 9 Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 Diebstahl und Unterschlagung § 246 609 Problem ist die Frage, welche Art von Vertrauensverhältnissen in Abs. 2 (Qualifikation) vorauszusetzen ist. V. Aufbau A. Tatbestand I. Objektiver Tatbestand 1. Tatobjekt [a)] Fremde bewegliche Sache [b)] Anvertraute Sache, Qualifikation des Abs. 2 2. Tathandlung Sich oder einem Dritten zueignen II. Subjektiver Tatbestand Vorsatz bezüglich I. 1. [a und b] und 2. B./C. Rechtswidrigkeit und Schuld B. Erläuterungen I. Objektiver Tatbestand 1. Tatobjekt Tatobjekt ist eine fremde bewegliche Sache (vor § 242 Rn 8 ff.). 2. Beziehung des Täters zur Sache Bei Straftaten, die vor dem 1.4.1998 begangen wurden, war zu prüfen, ob der Täter die entsprechende Sache „in Besitz oder Gewahrsam hat“. An dem Wort „hat“ wurde in der bis 31.3.1998 geltenden Fassung der Streit um die sogenannten berichtigenden Auslegungen festgemacht. Enge Auffassung: Eine Zueignungshandlung kann erst nach Erlangung des Gewahrsams vorgenommen werden. Zum Teil ließ diese Auffassung aber den mittelbaren Besitz genügen. Kleine berichtigende Auslegung: Es genügt, wenn Zueignungshandlung und Gewahrsamserlangung zusammenfallen. Große berichtigende Auslegung: Ein Gewahrsam ist gar nicht nötig. Die im Gesetz enthaltene Formulierung „die er in Besitz oder Gewahrsam hat“ ist nur ein sprachlich verunglückter Hinweis darauf, dass die Unterschlagung Zueignung ohne Gewahrsamsbruch ist. Der Verzicht auf diese Merkmale in § 246 ab 1.4.1998 bedeutet, dass die große berichtigende Auslegung im Ergebnis Gesetz geworden ist. In Verbindung mit der Drittzueignung ergeben sich hieraus erhebliche Auslegungsprobleme (unten Rn 20 ff.). 3. Zueignung Tathandlung ist das Sich- oder einem Dritten Zueignen. Anders als beim Diebstahl reicht Zueignungsabsicht nicht aus; der Täter muss sich die Sache vielmehr tatsächlich zugeeignet haben (Samson JA 1990, 7). Was darunter zu verstehen ist, ist umstritten. Dieser Streit um die Tathandlung hat neue Konturen bekommen, weil mit dem Verzicht auf den „Besitz oder Gewahrsam“ des Täters der Tatbestand (noch) weiter geworden ist. Es gilt, ggf. Kriterien für eine Einschränkung zu finden (S/S-Bosch Rn 1; vgl. Hillenkamp BT S. 112 ff.). a) Vertretene Auffassungen Beispiel: T hat von seinem Freund F ein Lehrbuch ausgeliehen. Eines Abends entschließt er sich, das Buch nicht wieder zurückzugeben, nimmt es vom Schreibtisch und – stellt es in das Bücherregal zu den ihm gehörenden Büchern oder 10 11 12 13 Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 § 246 BT 19. Abschnitt 610 – überklebt den Namen des F und schreibt seinen Namen hinein. Als F einige Zeit später das Buch von ihm zurückverlangt, bestreitet er, es jemals erhalten zu haben. F glaubt ihm. – Fraglich ist, ob in den Handlungen des T eine Tathandlung im Sinne des § 246 gesehen werden muss. Nicht mehr vertreten wird heute die Auffassung, schon der innerlich gediegene Entschluss des Täters, die Sache zu behalten, könne ausreichen. Heute besteht Einvernehmen, dass eine äußere Tathandlung nötig ist. Umstritten ist freilich, welche Qualitäten diese haben muss. Herrschend in Schrifttum und Literatur ist die so genannte Manifestationstheorie. Danach muss der Täter eine Handlung vornehmen, die seinen Zueignungswillen nach außen manifestiert, ihn erkennbar macht. Zweifelhaft ist aber, unter welchen Voraussetzungen eine Handlung diese Eigenschaft erfüllt. (1) Die so genannte „gemäßigte Manifestationstheorie“ lässt jede beliebige Handlung genügen, die als Betätigung des Zueignungswillens verstanden werden kann. Entscheidend ist, ob ein objektiver Beobachter bei Kenntnis der Täterabsicht die Handlung als Betätigung des Willens ansieht, die Sache dem Berechtigten auf Dauer zu entziehen und sich oder einem Dritten zuzueignen (BGHSt 14, 38, 41; vgl. SK- Hoyer Rn 10). Dazu gehört dann auch äußerlich neutrales Verhalten. T hat das fremde Buch in seinen Bücherschrank gestellt; dies kann als Betätigung des Zueignungswillens verstanden werden, so dass diese Auffassung eine Zueignungshandlung (objektiv) bejahen würde. (2) Demgegenüber will ein Teil der Literatur („strenge Manifestationstheorie“) mehrdeutige Handlungen ausscheiden und nur solche Handlungen genügen lassen, aus denen ein alle Umstände des Falles kennender Beobachter auf einen Zueignungswillen schließen würde (vgl. Hoyer aaO. Rn 14; W/Hillenkamp/Schuhr Rn 311 f.; Samson JA 1990, 7 f.; Hoyer aaO. Rn 18 ff. verlangt insoweit für die Vollendung der Unterschlagung, dass es neben einer vorübergehenden Aneignung zu einer dauernden Enteignung des Opfers gekommen ist). Dass jemand ein geliehenes Buch zwischen seine eigenen Bücher stellt, deutet noch nicht (zwingend) auf seinen Willen hin, die Sache nicht zurückzugeben. Es ist eine äußerlich neutrale Handlung, so dass nach dieser Auffassung eine Zueignungshandlung entfällt. Auch nach dieser Auffassung liegt aber eine Zueignung vor, wenn der Täter den Namen des Verleihers entfernt und seinen eigenen hineinschreibt; die Ableugnung des Besitzes erfüllt im Grundsatz ebenso den Begriff der Zueignung. (3) Vom Wortlaut her verlangt die Unterschlagung, dass der Täter sich die Sache „zueignet“, also Aneignung und Enteignung. Hierfür jegliche Handlung ausreichen zu lassen, die (auch) als Zueignungshandlung verstanden werden kann, ist jedenfalls nach dem Verzicht auf den Gewahrsam des Täters zum Zeitpunkt der Tathandlung nicht mehr vertretbar, da der Tatbestand konturenlos würde. Erforderlich ist eine Handlung, die zweifelsfrei auf einen Zueignungswillen schließen lässt. Auffassung (2) ist also zu folgen (zur weiteren Begründung siehe Rn 25). Dabei ist zu bedenken, dass es oftmals nur um die Frage geht, ob (noch) Versuch oder (schon) Vollendung vorliegt. – Die Nichtrückgabe einer gemieteten Sache nach Ablauf der im Mietvertrag vereinbarten Zeit genügt als solches noch nicht für die Annahme einer Zueignung (LG Potsdam StV 2008, 361). Gleiches gilt für das Unterlassen der geschuldeten Rückgabe eines Sache (OLG Brandenburg NStZ 2010, 220). b) Die Beziehung des Täters zur Sache Nach dem Verzicht auf das Gewahrsamserfordernis besteht die Gefahr, dass der Tatbestand ins Uferlose ausgeweitet wird. Nach ihrem Wortlaut verlangt die Norm nicht, dass der Täter in irgendeiner näheren Beziehung zur Sache stünde (vgl. Fischer 14 15 16 17 18 20 Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 Diebstahl und Unterschlagung § 246 611 Rn 10a). Insbesondere in Verbindung mit der Strafbarkeit der Drittzueignung führt dies zu überaus erstaunlichen Ergebnissen. Beispiel: T in Greifswald „schenkt“ seiner Freundin F in Hamburg telefonisch das Fahrrad des O in Berlin (vgl. Sander/Hohmann NStZ 1998, 276; dazu W/Hillenkamp/Schuhr Rn 319). Verlangt man keine Beziehung des Täters zur Sache und begnügt man sich mit der (eindeutigen) Manifestation des Zueignungswillens (oben Rn 17) liegt eine Unterschlagung vor, obwohl sich keinerlei Veränderungen in der Außenwelt ergeben haben (vgl. LK-Vogel Rn 19). Auf diese Weise kann sich jeder durch Veräußerungsverträge die ganze Welt zueignen (so schon Binding LZ 1916, 7 zu den Konsequenzen der großen berichtigenden Auslegung). Mit der Einführung der Drittzueignung ist Nämliches durch Schenkungen möglich. Dass dies unsinnig ist, ist unstreitig. Zweifelhaft ist aber die Auflösung des Problems. Wer eine Enteignung durch die Tat voraussetzt (Rn 19), kommt in den Fällen des Verschenkens ohne Gewahrsamswechsel nicht zur Vollendung, muss dann aber fragen, ob nicht schon ein Anfang der Ausführung, also eine versuchte Unterschlagung gegeben ist. aa) Aus der Begründung des Regierungsentwurfs (BT-Drucks. 13/8587 vom 25.11.1997) wird deutlich, dass der Verzicht auf die Merkmale „in Besitz oder Gewahrsam“ nach dem Vorbild des § 240 E 1962 (Begründung S. 401, 408 f.; zurückgehend auf Welzel JZ 1952, 617) erfolgte. Die Unterschlagung sei zwar nicht Grundtatbestand aller Zueignungsdelikte, zu dem Diebstahl, Raub und ähnliche Straftaten im Verhältnis der Spezialität stünden. Die Unterschlagung sei aber als ein Auffangtatbestand zu verstehen, der alle Formen rechtswidriger Zueignung fremder beweglicher Sachen umfasse, die nicht einen mit schwererer Strafe bedrohten eigenständigen Straftatbestand – vor allem Diebstahl und Raub, aber auch Betrug – verwirklichten. bb) Vor diesem Hintergrund besteht Einvernehmen, dass Grenzen zu beschreiben sind. Die Vorschläge sind zahlreich und in einer Klausur kaum vorzuhalten (vgl. die Darstellung bei Fischer Rn 10 f.). Relativ einheitlich wird eine Nähebeziehung in Form von zumindest mittelbarem Besitz oder Ähnliches gefordert (vgl. Rengier BT/1 5/29 ff.). Fasst man die Diskussion zusammen, dann sind nach der Neufassung des § 246 solche Fälle erfasst, in denen der Täter – zum Zeitpunkt der Zueignungshandlung lediglich mittelbaren Besitz hat, – Fälle, in denen der Täter vor der Zueignungshandlung jedenfalls Besitz gehabt hatte – und Fälle, in denen er (oder ein Dritter) mit der Zueignung den Gewahrsam erlangt (vgl. MüKo-Hohmann Rn 29). Nicht einschlägig sind jedoch solche Fälle, in denen der Täter diese Sache erst später erlangen oder einem Dritten verschaffen will. Folgt man dieser Auffassung nicht, würden auch bloße Vorbereitungshandlungen zu anderen Eigentums- und Vermögensdelikten als (vollendete) Unterschlagung erfasst. Dies widerspricht aber jeglicher gesetzgeberischer Wertung in anderen Tatbeständen des Besonderen Teils, in denen die bloße Planung bzw. Vorbereitung einer Straftat nur in extremen Ausnahmefällen sanktioniert ist und die Verabredung zur Begehung von Delikten regelmäßig Verbrechensqualität voraussetzt (vgl. § 30; siehe weiterführend (SK-Hoyer Rn 18 ff.). Für den Streit um die Manifestation des Zueignungswillens (oben Rn 13 ff.) bedeutet die uferlose Weite des § 246, dass nur die strenge Manifestationstheorie geeignet ist, dem Tatbestand Konturen zu geben (oben Rn 18 f.). Auch der BGH (wistra 2007, 18; dazu Hauck wistra 2008, 241) verlangt bei der Unterschlagung von Sicherungsgut im Wege der Drittzueignung durch den Sicherungsgeber, dass bei der Übertragung des unmittelbaren Besitzes auf den Dritten zum Ausdruck kommen muss, dass der bisherige Fremdbesitz durch einen dem Dritten auf Dauer verschafften Eigenbesitz ersetzt werden soll. Ansonsten kommt Beihilfe zur Unterschlagung durch den Dritten in Betracht (zur drittzueignenden Unterschlagung siehe auch Schenkewitz NStZ 2003, 17). 21 22 23 24 25 Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 § 246 BT 19. Abschnitt 612 II. Subjektiver Tatbestand Der subjektive Tatbestand setzt Vorsatz bezüglich aller Merkmale des objektiven Tatbestandes voraus. Da ein bloßes se ut dominum gerere nicht ausreichen kann, muss auch im Bereich des Vorsatzes über das Anmaßen einer eigentümerähnlichen Position hinaus verlangt werden, dass der Täter den Willen hat, die Sache funktionsgerecht zu nutzen (Aneignung) und für möglich hält, dass der Eigentümer auf Dauer aus seiner Position (faktisch) verdrängt wird (Enteignung). Da die Rechtswidrigkeit der Zueignung (normatives) Tatbestandsmerkmal ist, handelt nicht vorsätzlich, wer glaubt, er habe einen fälligen und einredefreien Anspruch auf eben diese Sache (vgl. W/Hillenkamp/Schuhr Rn 320). III. Veruntreuende Unterschlagung (§ 246 Abs. 2) Die Sache muss dem Täter anvertraut worden sein. Eine Sache ist anvertraut, wenn sie dem Täter mit der Maßgabe überlassen wurde, mit ihr im Interesse oder nach Weisung des Eigentümers zu verfahren oder sie dem Eigentümer zurückzugeben (Samson JA 1990, 10). Dies ist bei einer miet- oder leihweisen Überlassung der Fall. Demgegenüber will Hohmann (MüKo-Hohmann Rn 54) nur die Überlassung ohne Nutzungsbefugnis im Rahmen eines Verwahrungsvertrages oder Pfandrechts ausreichen lassen. Die Pflichtenstellung muss nicht die des § 266 erreichen. Das Anvertrauen kann auch durch einen anderen als den Eigentümer erfolgen. Es gilt § 28 Abs. 2 (Rn 35). Umstritten ist dabei, inwiefern § 246 Abs. 2 auch dann eingreifen kann, wenn der Dieb die Sache dem Täter zur Verwahrung „anvertraut“ hat oder der Eigentümer die Sache dem anderen zu gesetzwidrigen Zwecken übergibt. Beispiel: Übergabe von Geld zum Erwerb von Betäubungsmitteln. (1) Die Rechtsprechung und ein Teil der Literatur vertreten die Auffassung, dass auch im Rahmen rechts- oder sittenwidriger Beziehungen das Merkmal des Anvertrautseins erfüllt sein kann. Sie verneint jedoch ein Anvertrautsein, wenn die Übergabe der Sache den Interessen des Eigentümers widerspricht (RGSt 40, 22; BGH NJW 1954, 889; LK-Vogel Rn 64). (2) Ein anderer Teil der Literatur vertritt hingegen die Auffassung, dass Treueverhältnisse, die der Rechtsordnung zuwiderlaufen, nicht schutzwürdig sind (SK- Hoyer Rn 45 m. w. N.). (3) § 246 Abs. 2 nimmt den in der Unterschlagung liegenden Vertrauensbruch zum Anlass für eine Qualifikation. Wenn der Anvertrauende die Sache zuvor deliktisch erlangt hat oder deliktische Pläne verfolgt, fehlt es an der erhöhten Schutzwürdigkeit. Der Auffassung zu (2) ist also zu folgen. Eine rechtswidrige Zueignung im Sinne des § 246 StGB begeht nicht, wer einem anderen zur Sicherheit übereignete Sachen im eigenen Namen veräußert, wenn der Sicherungsnehmer in die Verfügung über das Sicherungseigentum eingewilligt hat (§ 183 Satz 1 BGB) und, sofern die Veräußerungsermächtigung inhaltlich beschränkt ist, die dadurch gesetzten Grenzen nicht überschritten werden (BGH NStZ 2005, 566). IV. Doppelte Zueignung Zur alten Fassung war heftig umstritten, ob die mehrfache Zueignung einer Sache möglich ist. Beispiel: Ein Amtsträger hat die Aufgabe, bestimmte Untersuchungen durchzuführen und dem entsprechenden Bürger eine Zahlkarte zur Überweisung der Gebühren dazulassen. Entgegen den Anweisungen kassiert er das Geld und behält es für sich. 26 27 28 29 30 31 Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 Diebstahl und Unterschlagung § 246 613 (1) Nach Auffassung der Rechtsprechung (BGHSt – Großer Senat – 14, 38) war eine Zueignung nach dem Betrug ausgeschlossen (Tatbestandslösung). Gleiches galt für Vortaten wie Raub, Diebstahl, Erpressung und Hehlerei durch denselben Täter. Grund für diese Entscheidung war letztlich die Existenz des inzwischen abgeschafften Tatbestandes der Amtsunterschlagung, der die durch einen Beamten begangene Unterschlagung mit schärferer Strafe bedrohte (§ 352 a. F.; siehe dazu Samson JA 1990, 9). (2) Demgegenüber ging die h. L. davon aus, dass eine zweite Zueignung zwar möglich war, es sich dabei aber regelmäßig um eine auf Konkurrenzebene auszuscheidende mitbestrafte Nachtat handele, an der freilich Teilnahme möglich sei (Konkurrenzlösung; vgl. S/S-Bosch Rn 19). Der Streit ist nur relevant, wenn sich an der nachfolgenden Unterschlagung mehrere beteiligen oder der Täter die Sache im Zustand der Schuldunfähigkeit erlangt hat. (3) Warum nach einem durch Betrug oder durch Diebstahl erlangten Gegenstand, bei dem die Absicht der Bereicherung oder Zueignung ausreicht, nicht auch noch eine tatsächlich durchgeführte Enteignung tatbestandsrelevant sein soll, ist nicht ersichtlich. Am ehesten ist die Auffassung der Rechtsprechung daher bei der Frage einleuchtend, ob eine Unterschlagung nach einer Unterschlagung möglich ist. Nicht dagegen, wenn die Vortaten §§ 242, 263 sind. Überdies führt die Auffassung des BGH zu Lücken bei einer späteren Teilnahme. Der h. M. ist daher zu folgen. In der Neufassung wird der Streit insoweit entschieden, als § 246 Abs. 1 nicht anwendbar ist, wenn die Tat „in anderen Vorschriften mit schwererer Strafe bedroht ist.“ Diese Argumentation trägt allerdings nur, wenn man den Begriff der Tat im Sinne des strafprozessualen Tatbegriffs (§ 264 StPO) versteht und überdies annimmt, der vorangegangene Betrug und die Unterschlagung als Realisierung der Absicht der Bereicherung bildeten einen geschichtlich gewordenen Lebenssachverhalt im Sinne des § 264 StPO. Da hier Absichtsrealisierung und Bereicherung im Rahmen des § 246 zusammenfallen, ist der Streit in der Tat entschieden. Allerdings gilt dies nicht uneingeschränkt, da die Teilnahmeproblematik bleibt und auf die Unterschlagung zurückgegriffen werden könnte, wenn die Vortat verjährt ist. Der Streit ist überdies relevant, wenn mehrere Zueignungshandlungen sich nicht als dieselbe Tat darstellen oder die Sache dem Täter anvertraut ist (Abs. 2). C. Allgemeine Lehren Nimmt der Täter irrtümlich Umstände an, die das Merkmal des Anvertrautseins erfüllen, liegt versuchte veruntreuende Unterschlagung in Tateinheit mit einfacher Unterschlagung vor (S/S-Bosch Rn 30). Täter der veruntreuenden Unterschlagung kann nur sein, wem der Gegenstand anvertraut ist (§ 28 Abs. 2). Zur Unterschlagung in mittelbarer Täterschaft vgl. Jäger JuS 2000, 1169 f. Die Rechtswidrigkeit der Zueignung kann entfallen, wenn dem Täter Waren unaufgefordert zugesandt worden sind und dies nach § 241a BGB Ansprüche nicht begründen kann (vgl. Matzky NStZ 2002, 458; siehe auch Link NJW 2003, 2811; Otto Jura 2004, 389). D. Fallrelevanz i. V. m. anderen Tatbeständen Unabhängig von den oben dargestellten alten und neuen Fragen gibt es oft Fälle, in denen der Täter eine ihm anvertraute Sache an einen Dritten veräußert. Dann liegt (auch nach altem Recht) eine veruntreuende Unterschlagung vor und es ist zu prüfen, ob der Erwerber betrogen worden ist. Erwirbt er kein Eigentum, weil er grob fahrläs- 32 33 34 35 36 37 Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 § 247 BT 19. Abschnitt 614 sig gehandelt hat (vgl. § 932 BGB), liegt ein Betrug vor. Erwirbt der Käufer gutgläubig Eigentum, stellt sich das Problem, ob dennoch ein Vermögensschaden angenommen werden kann (Makeltheorie; § 263 Rn 126). Trifft die einfache Unterschlagung tateinheitlich (§ 52) mit einem anderen Delikt zusammen, ist sie auch dann subsidiär, wenn die andere Vorschrift kein Zueignungsdelikt darstellt, sondern z. B. ein Tötungsdelikt (BGHSt 47, 243; dazu Heghmanns JuS 2003, 954). Gleiches gilt im Verhältnis zu §§ 146, 147 (§ 242 Rn 45). E. Weiterführende Literatur/Leseempfehlungen Otto, Die Erweiterung der Zueignungsmöglichkeiten in den §§ 242, 246 StGB durch das 6. StrRG, Jura 1998, 550; Jäger, Unterschlagung nach dem 6. Strafrechtsreformgesetz, JuS 2000, 1167; Kudlich, Zueignungsbegriff und Restriktionen des Unterschlagungstatbestandes, JuS 2001, 767; Cantzler, Gelöste, ungelöste und neugeschaffene Probleme bei der Unterschlagung nach dem 6. StRG, JA 2001, 567; Duttge/Sotelsek, Die vier Probleme bei der Auslegung des § 246 StGB, Jura 2002, 526; Fahl, Das schwierige Verhältnis von § 246 StGB zu § 242 StGB, Jura 2014, 382; Kudlich/Koch, Die Unterschlagung in der Fallbearbeitung, JA 2017, 184. § 247 § 247 Haus- und Familiendiebstahl Ist durch einen Diebstahl oder eine Unterschlagung ein Angehöriger, der Vormund oder der Betreuer verletzt oder lebt der Verletzte mit dem Täter in häuslicher Gemeinschaft, so wird die Tat nur auf Antrag verfolgt. Pflichtstoff (**) bundesweit Die Vorschrift macht bestimmte Eigentums- und Vermögensdelikte zu absoluten Strafantragsdelikten. Dies betrifft nicht nur die im Gesetzestext ausdrücklich aufgeführten Tatbestände des Diebstahls und der Unterschlagung, sondern auch Betrug und Untreue. Die Regelung hat sehr alte Vorbilder (Binding, Strafrecht I, 305 f.). Der Staat will im Hinblick auf die persönlichen Bindungen der Betroffenen die Anwendung des Strafrechts in bestimmten Fällen nicht aufdrängen (BGHSt 29, 54, 56). Der Strafantrag (vgl. §§ 77 ff.) ist Verfahrensvoraussetzung. Das Erfordernis gilt für vollendete wie versuchte Taten einschließlich Qualifikationen und für sämtliche Formen der Beteiligung, also nicht nur für den Täter. Das Strafantragserfordernis setzt voraus, dass zwischen dem Beteiligten und dem Verletzten eine bestimmte nahe Beziehung besteht. Verletzter ist derjenige, in dessen Rechtsgut durch die Tat eingegriffen wurde. Dies ist bei Diebstahl und Unterschlagung jeweils der Eigentümer. Die h. M. ordnet daneben auch den Gewahrsamsinhaber als einen Verletzten und damit Strafantragsberechtigten ein. Der Streit wird relevant, wenn der Eigentümer eine nahe stehende Person ist und keinen Strafantrag stellt (siehe unten Rn 10). Das Näheverhältnis wird vom Gesetz zunächst abstrakt beschrieben. Angehöriger ist, wer die Voraussetzungen des § 11 Abs. 1 Nr. 1 erfüllt. Vormund ist, wer den zivilrechtlichen Vorschriften der §§ 1773 ff. BGB unterfällt. Ein Strafantrag ist nicht erforderlich, wenn der Vormund die Tat begeht. Betreuer ist derjenige, der den §§ 1896 ff. BGB unterfällt. Schließlich besteht ein Strafantragserfordernis auch dann, wenn Täter und Verletzter in häuslicher Gemeinschaft leben. Häusliche Gemeinschaft ist jede auf freiwilligem Entschluss beruhende Wohn- und Lebensgemeinschaft (MüKo-Hohmann Rn 6; LK-Vogel Rn 12). Weitergehend will Seelmann (JuS 1985, 699, 703) auch Zwangsgemeinschaften in Kasernen oder Vollzugsanstalten erfassen. Das Zusammenleben muss auf eine gewisse Dauer gerichtet sein. Ein ernstlicher Wille zum Zusammenleben besteht nicht, wenn der Täter das Zusammenleben von 38 1 2 3 4 5 6 7 Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 Diebstahl und Unterschlagung § 248a 615 Beginn an zur Begehung strafbarer Handlungen gegen die Gemeinschaftsmitglieder benutzen will (BGH NJW 1979, 2055). Die Voraussetzungen des § 247 müssen zum Zeitpunkt der Tat vorliegen (BGHSt 29, 54, 56). Verbleibende Zweifel wirken zugunsten des Täters (MüKo- Hohmann Rn 14). Sind mehrere Eigentümer verletzt und gehören alle zu dem in § 247 benannten Personenkreis, muss mindestens einer von ihnen einen Strafantrag stellen, damit die Tat verfolgt werden kann. Gehört auch nur einer der Eigentümer nicht zu dem Personenkreis, ist die Tat vorbehaltlich § 248a von Amts wegen zu verfolgen (vgl. auch BGH wistra 2012, 233). Sind an der Tat mehrere beteiligt, gilt § 247 nur für denjenigen, bei dem die Voraussetzungen des § 247 vorliegen (SK-Hoyer Rn 4; S/S-Bosch Rn 15). Es gilt der Grundgedanke des § 28 Abs. 2. Dabei wird der Streit um das Rechtsgut des § 242 bedeutsam: Ist der Eigentümer zwar Angehöriger, der Gewahrsamsinhaber jedoch nicht, geht die h. M. davon aus, dass ein Eingreifen von Amts wegen geboten ist. Beispiel: Der Vater des Täters hat einem Bekannten den Gegenstand leihweise überlassen. Dort wird er von T gestohlen. Die h. M. würde wegen des Gewahrsams des Bekannten auf das Antragserfordernis verzichten. Da § 242 aber nicht den Gewahrsam als solchen schützt, sondern die Wegnahme lediglich eine bestimmte Angriffsform auf das Eigentum darstellt, ist diese Auffassung abzulehnen. Wie sich Irrtümer über die Angehörigeneigenschaft auswirken, ist zweifelhaft. Beispiel: T nimmt Geld aus einem Portemonnaie und glaubt, es handele sich um das seines Vaters, der ihn nach einer Entdeckung nicht anzeigen würde. Tatsächlich gehörte es dessen Freund, der gerade zu Besuch war. Da § 247 verhindern will, dass der Staat sich ungefragt in enge Beziehungen drängt, greift die Regelung nicht, wo eine solche Täter-Opfer-Beziehung nicht besteht. Allein die objektiven Verhältnisse entscheiden; ein Irrtum ist irrelevant (L/Kühl Rn 3). § 248a § 248a Diebstahl und Unterschlagung geringwertiger Sachen Der Diebstahl und die Unterschlagung geringwertiger Sachen werden in den Fällen der §§ 242 und 246 nur auf Antrag verfolgt, es sei denn, daß die Strafverfolgungsbehörde wegen des besonderen öffentlichen Interesses an der Strafverfolgung ein Einschreiten von Amts wegen für geboten hält. Pflichtstoff (**) bundesweit § 248a statuiert ein relatives Strafantragserfordernis, wenn Diebstahl oder Unterschlagung sich auf geringwertige Sachen beziehen. Die Regelung ist anders als § 247 auf Taten nach den §§ 244, 244a nicht anwendbar. Ebenso wie § 247 gilt sie aber auch für andere Vermögensdelikte. Eine vergleichbare Vorschrift war als Notentwendung 1912 in das Strafgesetzbuch aufgenommen worden und wurde ergänzt durch die Übertretung des Mundraubs (vgl. § 242 Rn 2). Mittelbar hat der Begriff der geringwertigen Sache Bedeutung für den besonders schweren Fall des Diebstahls (§ 243 Abs. 2). Geringwertige Sache ist nur die gestohlene Sache, nicht jedoch noch andere, unter Umständen beschädigte Sachen. Bei einem Ausschluss des § 243 durch die Geringwertigkeit können Sachbeschädigungen über § 303 erfasst werden, der dann nicht mehr verdrängt wird. Der Wert ist nicht starr zu bestimmen, sondern muss im Einzelfall festgestellt werden. Bei Änderungen des Preisgefüges können sich die Wertangaben verschieben, je- 8 9 10 11 1 2 3 4 Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 § 248b BT 19. Abschnitt 616 doch besteht keine automatische Anknüpfung an den Lebenshaltungsindex (S/S- Bosch Rn 10). Beurteilungsmaßstab für die Bestimmung einer Sache als geringwertig ist der gemeine Wert/Verkehrswert zur Tatzeit, nicht der Substanzwert (BGH NStZ 1981, 62). Dafür ist ein objektiv-generalisierender Maßstab anzulegen, wobei besondere Verhältnisse, wie z. B. ein Affektionsinteresse des Opfers, außer Betracht zu bleiben haben (S/S-Bosch Rn 7). Im Rahmen des § 243 kann es jedoch auf den Verkehrswert nur ankommen, wenn sich aus der Natur der weggenommenen Sache nichts anderes ergibt. Das ist wesentlich für die Regelbeispiele der Nr. 4 und 5, da die dort einschlägigen Gegenstände zumeist nur einen geringen oder keinen Verkehrswert, jedoch einen sehr hohen immateriellen Wert innerhalb ihres Funktionsbereiches haben. In diesen Fällen ist die Geringwertigkeit der Sache dann zu bejahen, wenn ihr Verlust oder Gewinn nach der Verkehrsauffassung als unerheblich angesehen wird (ähnlich auch OLG Celle NJW 1966, 1931). Als Richtwert sollen Beträge bis zu 50 DM (26 Euro) angesehen werden (OLG Düsseldorf NJW 1987, 1958; AG Landstuhl MDR 1975, 509; LG Kempten NJW 1981, 933). Dabei ist zu berücksichtigen, dass es sich durchweg um ältere Entscheidungen handelt; der Wert von damals DM 50 wird seit fast dreißig Jahren als geringwertig eingestuft. Vor dem Hintergrund steigender Einkommen und Lebenshaltungskosten scheint es heute gerechtfertigt, einen Betrag von 50 Euro zugrunde zu legen (so OLG Zweibrücken NStZ 2000, 536; OLG Hamm NJW 2003, 3145; MüKo- Hohmann Rn 6; Henseler StV 2007, 323; anders OLG Oldenburg NStZ-RR 2005, 111: 30 Euro). Praktische Bedeutung hat dies letztlich nicht, weil die Staatsanwaltschaft jedenfalls bei Ersttätern auch solche Verfahren nach Maßgabe der §§ 153, 153a StPO einstellt und selbst bei deutlich geringwertigen Sachen bei Wiederholungstätern ein besonderes öffentliches Interesse an der Strafverfolgung annehmen wird. Dieses besondere Strafverfolgungsinteresse kann sich sowohl aus spezialpräventiven als auch generalpräventiven Gesichtspunkten ergeben (LK-Vogel Rn 12). Ein Irrtum des Täters über die Geringwertigkeit ist unbeachtlich (vgl. § 247 Rn 11). Anders ist dies beim besonders schweren Fall (vgl. § 243 Rn 48 ff.). § 248b § 248b Unbefugter Gebrauch eines Fahrzeugs (1) Wer ein Kraftfahrzeug oder ein Fahrrad gegen den Willen des Berechtigten in Gebrauch nimmt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft, wenn die Tat nicht in anderen Vorschriften mit schwererer Strafe bedroht ist. (2) Der Versuch ist strafbar. (3) Die Tat wird nur auf Antrag verfolgt. (4) Kraftfahrzeuge im Sinne dieser Vorschrift sind die Fahrzeuge, die durch Maschinenkraft bewegt werden, Landkraftfahrzeuge nur insoweit, als sie nicht an Bahngleise gebunden sind. Pflichtstoff (***) bundesweit A. Überblick Rechtsgut der Vorschrift ist das Eigentum und nach h. M. der berechtigte Gebrauch (Rn 10). Eine entsprechende Bestimmung war durch Verordnung vom 20.10.1932 geschaffen worden und kam durch das 3. StrÄndG 1953 in das StGB. Hintergrund der Bestimmung war 1932 die wachsende Zahl von Fahrrad- und Kraft- 5 6 7 8 1 Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 Diebstahl und Unterschlagung § 248b 617 fahrzeugentwendungen, derer man angesichts fehlender Zueignungsabsicht mit dem Diebstahlstatbestand nicht Herr werden zu können glaubte. § 248b ist Auffangtatbestand, wenn ein Zueignungsdelikt mangels Zueignung (-sabsicht) zu verneinen ist. Im Einzelfall kann Untreue einschlägig sein. Die Bestimmung gehört nach allen JAPOs zum Pflichtfachbereich. Examensrelevantes Problem ist die Frage, wie der Begriff der Ingebrauchnahme zu verstehen ist. B. Erläuterungen I. Kraftfahrzeuge sind Fahrzeuge, die durch Maschinenkraft bewegt werden (§ 248b Abs. 4 Halbs. 1). Aus Satz 2 ergibt sich, dass es nicht nur um Landkraftfahrzeuge geht, sondern auch um See- und Luftfahrzeuge. Züge und Straßenbahnen sind aber nicht erfasst. Gleiches gilt für Seilbahnen (vgl. MüKo-Hohmann Rn 8). Daneben ist die Benutzung von Fahrrädern als Gebrauchsanmaßung in § 248b erfasst. II. Ingebrauchnahme ist die mit Willen des Täters erfolgte Benutzung zum Zwecke der Fortbewegung (LK-Vogel Rn 4). Eine Übernachtung im Kfz reicht mithin nicht aus. Ebenso ist die Voraussetzung nicht erfüllt, wenn ein Fahrrad lediglich geschoben wird (LK-Vogel Rn 4). Will der Täter das Kraftfahrzeug lediglich zum Berechtigten zurückbringen, so ist fraglich, ob der Tatbestand wegen eines mutmaßlichen Einverständnisses entfallen kann (MüKo-Hohmann Rn 17; Rengier BT/1 6/4: mutmaßliche Einwilligung). Beispiel: A mietete bei der Firma E ein Fahrzeug. Die Rückgabe war vertraglich für den 2.3.2013 vereinbart. Nachdem A sich am 27.2.2013 von seiner Freundin F getrennt hatte und deshalb nicht mehr bei ihr übernachten konnte, behielt er den Pkw über den 2.3.2013 hinaus, um darin zu schlafen. Am 9.4.2013 wurde A von seiner Ehefrau wieder aufgenommen, weshalb er das Fahrzeug am Morgen des 10.4.2013 zur Autovermietung zurückbrachte. Diese stellte Strafantrag (BGH NJW 2014, 2887 m. Anm. Kudlich JA 2014, 873; Jahn JuS 2015, 82; zur klausurmäßigen Lösung dieses Falles: Jäger ExRep BT Rn 500 f.). Sofern man ein unbefugtes Weitergebrauchen für den Tatbestand des § 248b genügen lässt (dazu sogleich Rn 8), liegt ein solches nicht darin, dass A in dem Wagen schlief, weil damit keine bestimmungsgemäße Nutzung verbunden ist (dazu bereits BGHSt 11, 50). Aber auch die Fahrt am 10.4.2013 soll nach Ansicht des BGH keine taugliche Tathandlung sein, weil die Vermutung nahe liegt, dass diese Fahrt im Einverständnis mit dem Berechtigten erfolgte, da sie nur der Rückführung des Fahrzeugs diente. Insoweit scheint der BGH ein mutmaßliches Einverständnis anzuerkennen. In der Literatur ist dies zu Recht kritisiert worden, weil das faktische, tatbestandsausschließende Einverständnis keine Mutmaßungen zulässt. Denkbar wäre insoweit allenfalls eine Bejahung des Tatbestandes sowie eine anschließende Befürwortung einer rechtfertigenden Einwilligung auf Rechtfertigungsebene. Alternativ könnte man den BGH freilich auch so verstehen, dass es sich hier um ein generelles tatsächliches und damit tatbestandsausschließendes Einverständnis zur Rückführung des Fahrzeugs handelte (näher zum Ganzen Kudlich JA 2014, 875). Andererseits ließe sich dieses Ergebnis auch dadurch erreichen, dass man den Tatbestand teleologisch reduziert, indem man die ohnehin notwendige Rückführung eines Fahrzeugs von vornherein aus dem Schutzbereich der Norm ausnimmt. 1. Einvernehmen besteht, dass § 248b keine Wegnahme voraussetzt, insofern also auch einen den § 246 flankierenden Strafrechtsschutz bietet. Beispiel: O hat sein Fahrzeug in die Kfz-Werkstatt gebracht. Meister M nutzt das Fahrzeug, um zur Mittagspause zu fahren. 2. Umstritten ist jedoch, ob auch ein unbefugtes Weitergebrauchen dem Tatbestand unterfällt. 2 3 4 5 6 7 8 Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 § 248b BT 19. Abschnitt 618 Beispiel: T hat ein Kraftfahrzeug bis Montag 9.00 Uhr gemietet. Dennoch fährt er über den Tag damit herum und gibt es erst am Abend ab. Fraglich ist, ob T das Fahrzeug in Gebrauch genommen hat. (1) Nach h. M. erfasst § 248b auch das unbefugte Weitergebrauchen (vgl. Fischer Rn 4). Dann hätte T das Fahrzeug im Sinne des § 248b in Gebrauch genommen. (2) Demgegenüber will eine Mindermeinung den Anwendungsbereich der Regelung auf solche Fälle begrenzen, in denen ein Gebrauch gegen den Willen des Berechtigten und vorsätzlich beginne (vgl. Franke NJW 1974, 1803; MüKo-Hohmann Rn 18). Dann hätte T keine Tathandlung i. S. d. § 248b vorgenommen. (3) Für die Mindermeinung spricht zunächst der Wortlaut der Regelung, die nicht von „gebrauchen“, sondern von „in Gebrauch nimmt“ spricht. Wenn aber nicht der Besitz eines Fahrzeugs als solcher strafbar ist, sondern das unbefugte funktionsgerechte Nutzen, kann auch in Gebrauch nehmen, wer nach Ablauf der Mietzeit das Fahrzeug abstellt, später wieder startet und damit fährt. T hat also das Fahrzeug in Gebrauch genommen. Unterschiede gibt es nur, wenn der Täter (nicht besonders lebensnah) während der Fahrt merkt, dass er unbefugt gebraucht und dennoch weiter fährt. Stellt er nur kurz den Motor ab, um dann wieder los zu fahren, liegt nach beiden Auffassungen § 248b vor. 3. Die Tat muss gegen den Willen des Berechtigten erfolgen. Berechtigt ist jedenfalls der Eigentümer (SK-Hoyer Rn 16; S/S-Bosch Rn 7). Weitergehend will die h. M. jeden zum Gebrauch Berechtigten genügen lassen (vgl. BGHSt 11, 47, 51; LK- Vogel Rn 9 m. w. N.). Der Streit ist regelmäßig irrelevant, da der Eigentümer die Dispositionsbefugnis auf andere übertragen kann, die ihn im Willen vertreten (S/S-Bosch Rn 7). 4. Umstritten ist, ob sich die Willenswidrigkeit nur auf den Gebrauch als solchen oder aber auch auf die Modalitäten des Gebrauchs (Art und Dauer) bezieht. Beispiel: T mietet ein Kraftfahrzeug, obwohl er keinen Führerschein hat. – T fährt betrunken oder nimmt entgegen der Vereinbarung Anhalter mit. (1) Überwiegend wird angenommen, dass z. B. das verbotswidrige Fahren unter Alkohol nicht dem § 248b unterfällt (vgl. SK-Hoyer Rn 14). Anders ist dies, wenn die Vertragsverletzung zum Anlass genommen wird, den entsprechenden Nutzungsvertrag zu kündigen und der Täter dann das Fahrzeug noch weiter benutzt. (2) Ein unbefugtes Gebrauchen nimmt man an, wenn der Mieter eines Mietwagens keine Fahrerlaubnis hat und entgegen der Vereinbarung das Fahrzeug führt (LK-Vogel Rn 8). Wieso aber diese Modalität anders behandelt werden soll als das betrunkene Fahren, mit dem unter Umständen größere Gefahren für das Fahrzeug verbunden sind, ist nicht einzusehen. Wenn man aber die Modalitäten für entscheidend hält, könnte auch das schnelle Fahren, das Mitnehmen von Personen und Ähnliches unter Strafe gestellt werden. Damit würde § 248b ein Spezialfall der Pönalisierung bloßer Vertragsverletzungen. Dies ist jedoch offenbar unvernünftig. III. Der subjektive Tatbestand setzt (bedingten) Vorsatz voraus. Da das Ingebrauchnehmen gegen den Willen des Berechtigten Tatbestandsmerkmal ist, ist ein dahingehender Irrtum des Täters Tatumstandsirrtum, der den Vorsatz ausschließt. Ist der Inhaber der Mietwagenfirma damit einverstanden, dass das Fahrzeug später zurückgegeben wird, fehlt es schon an einem Handeln gegen den Willen des Berechtigten. Glaubt der Täter irrig, er könnte gegen Zuzahlung das Fahrzeug statt am Morgen am Abend zurückgeben, handelt er insoweit ohne Vorsatz. 9 10 11 12 13 14 Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 Diebstahl und Unterschlagung § 248c 619 C. Allgemeine Lehren Täter ist regelmäßig derjenige, der das Fahrzeug führt. Mitfahrer sind als Teilnehmer strafbar, wenn sie zu der Tat anstiften oder aber im Sinne des § 27 Hilfe leisten. Mittelbare Täterschaft (mittelbares in Gebrauch nehmen) ist möglich (Täuschung über die Berechtigung zur Benutzung). Der Versuch ist nach § 248b Abs. 2 strafbar. Der Beginn des Versuchs richtet sich nach den üblichen Kriterien. Der Versuch beginnt beim Einstecken des Zündschlüssels oder dem Anlassen des Motors, wenn dies nicht nur zum Beheizen des Fahrzeugs, sondern zum Wegfahren erfolgt. D. Sonstiges Die Tat ist absolutes Antragsdelikt. Zugleich ist sie subsidiär im Verhältnis zu anderen Vorschriften, die die Tat mit schwererer Strafe bedrohen (§ 248b Abs. 1 a. E.). Dies gilt namentlich im Verhältnis zum Diebstahl. Regelmäßig sind mit der Benutzung des Kraftfahrzeuges ein Verbrauch von Treibstoff und Schmiermitteln sowie eine Abnutzung verbunden, die zu einer substantiellen Enteignung des Eigentümers führt. Diese typischen Begleitumstände sind jedoch von § 248b abschließend erfasst, sonst würde die Regelung auf dem Hauptgebiet, für das sie geschaffen worden ist, unanwendbar sein (vgl. LK-Vogel Rn 16, vor § 242 Rn 52 f.). Die Tat ist Dauerdelikt. Zur Abgrenzung zum Diebstahl vgl. vor § 242 Rn 40. § 248c § 248c Entziehung elektrischer Energie (1) Wer einer elektrischen Anlage oder Einrichtung fremde elektrische Energie mittels eines Leiters entzieht, der zur ordnungsmäßigen Entnahme von Energie aus der Anlage oder Einrichtung nicht bestimmt ist, wird, wenn er die Handlung in der Absicht begeht, die elektrische Energie sich oder einem Dritten rechtswidrig zuzueignen, mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe bestraft. (2) Der Versuch ist strafbar. (3) Die §§ 247 und 248a gelten entsprechend. (4) Wird die in Absatz 1 bezeichnete Handlung in der Absicht begangen, einem anderen rechtswidrig Schaden zuzufügen, so ist die Strafe Freiheitsstrafe bis zu zwei Jahren oder Geldstrafe. Die Tat wird nur auf Antrag verfolgt. Pflichtstoff (**) bundesweit, nicht in BaWü, Berl., Brandenburg, HH., Nds und RhPf. A. Überblick Nachdem das Reichsgericht in zwei Entscheidungen (RGSt 29, 111; 32, 165) die Sachqualität elektrischen Stroms abgelehnt hatte, erließ der Reichstag ein Gesetz betreffend die Bestrafung der Entziehung elektrischer Energie vom 8.4.1900, um die bei §§ 242, 246 vorhandene Lücke zu schließen. Durch das 3. StrÄndG wurde diese Vorschrift praktisch unverändert als § 248c in das StGB übernommen. Mit dem 6. StrRG wurde zum 1.4.1998 die Drittzueignung eingeführt. Absatz 4 enthält eine der Sachbeschädigung vergleichbare Vorschrift. 15 16 17 18 19 1 Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 § 248c BT 19. Abschnitt. Diebstahl und Unterschlagung 620 B. Erläuterungen I. Der Täter muss fremde elektrische Energie entziehen. Fremd ist diejenige Energie, über die auch ein anderer als der Täter Verfügungsbefugnis hat. Das Entziehen setzt eine Kraftminderung für den Berechtigten voraus; deshalb ist das bloße Schwarzhören kein Entziehen (LK-Vogel Rn 5). Leiter ist jedenfalls jeder Körper, der auf Grund seiner physikalischen Beschaffenheit geeignet ist, Elektrizität aufzunehmen und weiterzuleiten (LK-Vogel Rn 7). Ob auch die Entnahme von Energie mittels Induktion oder Lichtbogen erfasst ist, ist zweifelhaft. Der Leiter darf nicht zur ordnungsmäßigen Entnahme bestimmt sein. Wann dies der Fall ist, ist umstritten. BT 19. Abschnitt. Diebstahl und Unterschlagung Beispiel: Sekretär S friert ständig. Trotz eines ausdrücklichen Verbots seiner Chefin schließt er in seinem Büro einen Heizlüfter an. (1) Die h. M. geht davon aus, dass ein Leiter nicht zur ordnungsgemäßen Entnahme bestimmt ist, wenn er dem Willen des Berechtigten widerspricht (vgl. MüKo- Hohmann Rn 12; S/S-Bosch Rn 10/11). (2) Denkbar wäre aber auch, dieses Merkmal nur als erfüllt ansehen, wenn der Täter solche Leiter einsetzt, die der Verdeckung seiner Entnahme dienen. (3) Zuzugeben ist, dass ein weites Verständnis der Norm zu zunächst unbefriedigend erscheinenden Ergebnissen führt. So scheint es auf den ersten Blick merkwürdig, dass sich ein Hotelgast strafbar machen soll, der entgegen den Vorgaben des Hoteliers einen Tauchsieder in seinem Zimmer benutzt. Andererseits ist es auch sonst bei den Zueignungsdelikten so, dass der Wille des Berechtigten darüber entscheidet, in welcher Weise mit seinem Eigentum verfahren werden darf. Wenn der Geschäftsherr es verbietet, bestimmte Nahrungsmittel aus dem Kühlschrank zu verzehren, ist eine Verletzung dieser Vorgabe Diebstahl oder Unterschlagung. Dies ist bei der Entziehung elektrischer Energie nicht anders. Der h. M. ist also zu folgen. II. Der subjektive Tatbestand erfordert Vorsatz bezüglich aller Merkmale des objektiven Tatbestandes und die Absicht der rechtswidrigen Zueignung. Zueignen bedeutet in diesem Zusammenhang ein funktionsgerechtes Verwenden (LK-Vogel Rn 13). Nach dem 6. StrRG ist ausreichend, wenn der Täter handelt, um die Energie für einen Dritten zu verwenden. Auch hier ist die Rechtswidrigkeit Tatbestandsmerkmal, so dass entsprechende Fehlvorstellungen des Täters den Vorsatz ausschlie- ßen. III. Ein der Sachbeschädigung vergleichbares Delikt enthält § 248c Abs. 4. Anders als bei der Sachbeschädigung ist Schädigungsabsicht vorausgesetzt. Erfasst ist durch diese Vorschrift der Fall, dass der Täter elektrische Energie ableitet und vernichtet. Beispiel: Der Täter dringt beim verreisten Nachbarn ein und lässt trotz glühender Hitze dessen Elektroöfen Tag und Nacht laufen. §§ 247, 248a gelten entsprechend. Der Versuch ist lediglich bei Absatz 1 strafbar, nicht jedoch in der Variante der bloßen Schädigung. Abgrenzungsprobleme gibt es im Einzelfall im Verhältnis zum Diebstahl. Wird eine Batterie entladen und damit für das Opfer wertlos, liegt Diebstahl an der Batterie vor (SK-Hoyer Rn 7, 13). Wird ein Akkumulator entladen, der wieder aufgeladen werden kann, ist § 248c die speziellere Norm (vgl. LK-Vogel Rn 20). 2 3 4 5 6 7 8 Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 BT 20. Abschnitt. Raub und Erpressung § 249 621 BT 20. Abschnitt. Raub und Erpressung 20. Abschnitt. Raub und Erpressung § 249 § 249 Raub (1) Wer mit Gewalt gegen eine Person oder unter Anwendung von Drohungen mit gegenwärtiger Gefahr für Leib oder Leben eine fremde bewegliche Sache einem anderen in der Absicht wegnimmt, die Sache sich oder einem Dritten rechtswidrig zuzueignen, wird mit Freiheitsstrafe nicht unter einem Jahr bestraft. (2) In minder schweren Fällen ist die Strafe Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu fünf Jahren. Pflichtstoff (****) bundesweit BT 20. Abschnitt A. Überblick Der Raub ist eine Straftat, die aus Diebstahl und (qualifizierter) Nötigung zusammengesetzt ist (LK-Vogel Rn 1). Rechtsgut ist also zum einen das Eigentum (vgl. § 242 Rn 1), zum anderen die freie Willensbildung und Willensbetätigung (vgl. § 240 Rn 1). Der Raub ist zusammen mit der Erpressung in einem eigenen Abschnitt geregelt. Inwiefern die Erpressung (§ 253) Auffangtatbestand sein kann, wenn die eingesetzten Nötigungsmittel nicht die Qualität erreichen, die § 249 voraussetzt, aber eine Nötigung gegeben ist, hängt davon ab, ob man für eine Erpressung eine Vermögensverfügung voraussetzt (§ 255 Rn 5). Zur historischen Entwicklung siehe § 242 Rn 2. Die Norm gehört zum engsten Pflichtfachbereich. Da es sich bei der Tat um ein Verbrechen handelt, ist die Verabredung strafbar (§ 30). Eine Einstellung nach §§ 153, 153a StPO ist nicht möglich. Bei Überfällen im Zusammenhang mit Kraftfahrzeugen ist § 316a zu beachten. §§ 247, 248a finden keine Anwendung. Zentrale Bedeutung kommt dem Gewaltbegriff zu. Umstritten ist insbesondere, welcher Zusammenhang zwischen Gewaltanwendung und Wegnahme bestehen muss. B. Aufbau A. Tatbestand I. Objektiver Tatbestand 1. Fremde bewegliche Sache 2. Wegnahme 3. Qualifizierte Nötigungsmittel – Gewalt gegen eine Person – Drohung mit gegenwärtiger Gefahr für Leib oder Leben 4. Beziehung zwischen 2. und 3. – Kausalität? Finalität? – Zeitliches Verhältnis II. Subjektiver Tatbestand 1. Vorsatz bzgl. I. 1.–3. (4.) 2. Einsatz des Nötigungsmittels zur Wegnahme 3. Zueignungsabsicht (vgl. vor § 242 Rn 25 ff.) B./C. Rechtswidrigkeit und Schuld 1 2 3 4 5 6

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References

Zusammenfassung

Der Studienkommentar zum Allgemeinen und Besonderen Teil des StGB stellt eine einzigartige Kombination aus Lehrbuch, Kommentar und Repetitorium dar und

  • behandelt in der jeweiligen Kommentierung die examensrelevanten Streitfragen im Gutachtenstil

  • enthält Aufbauschemata besonders prüfungsrelevanter Straftatbestände (z. B. Betrug, Diebstahl, Urkundenfälschung)

  • gibt Hinweise auf die unterschiedlichen Examensanforderungen in den einzelnen Bundesländern

  • beruht auf einem durch verschiedene Testläufe bei den Studierenden erprobten Konzept.

Das Werk wurde begründet von Dr. Wolfgang Joecks, o. Professor an der Universität Greifswald, und wird fortgeführt von Dr. Christian Jäger, o. Professor an der Universität Erlangen.