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3. Abschnitt. Rechtsfolgen der Tat (nur §§ 52–55) in:

Wolfgang Joecks, Christian Jäger

Strafgesetzbuch, page 227 - 236

Studienkommentar

13. Edition 2020, ISBN print: 978-3-406-75413-5, ISBN online: 978-3-406-75955-0, https://doi.org/10.17104/9783406759550-227

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Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 AT 3. Abschnitt. Rechtsfolgen der Tat §§ 36–51 227 tuationen wäre ihm ohne weiteres ein übergesetzlicher entschuldigender Notstand zuzubilligen. Dann aber kann nichts anderes gelten, wenn D den V in einer derartigen Situation zum Durchtrennen des Seils bestimmt. Auf dieses Problem kommt es freilich nicht an, wenn der „Anstifter“ oder „Gehilfe“ selbst handelt, um die Gefahr von einer nahe stehenden Person abzuwenden, der Zurufer z. B. ein anderer Sohn des V ist. D. Weiterführende Literatur/Leseempfehlungen Koriath, Zum entschuldigenden Notstand, JA 1998, 250; Bosch, Grundprobleme des entschuldigenden Notstands, Jura 2015, 347; Rönnau, Grundwissen – Entschuldigender Notstand (§ 35 StGB), JuS 2016, 786. §§ 36–51 5. Titel. Straflosigkeit parlamentarischer Äußerungen und Berichte AT 3. Abschnitt. Rechtsfolgen der Tat §§ 36, 37 Vom Abdruck wurde abgesehen. 3. Abschnitt. Rechtsfolgen der Tat §§ 38 bis 51 Vom Abdruck wurde abgesehen. Die entsprechenden Bestimmungen gehören zwar zum Pflichtfachbereich, sind aber für die Klausur völlig unbedeutend und werden durchweg nicht abgefragt. Ansonsten sind die Merkmale aus sich heraus verständlich und mit dem „juristischen Handwerkszeug“ in den Griff zu bekommen. Hinzuweisen ist noch auf § 46a, der mit dem Täter-Opfer-Ausgleich bzw. der Schadenswiedergutmachung in Teilbereichen die Funktion einer „tätigen Reue“ in Ergänzung des § 24 übernimmt, sowie auf § 49 Abs. 1, der im Zusammenhang z. B. mit der obligatorischen Strafmilderung bei Beihilfe bzw. im Zusammenhang mit § 28 Abs. 1 zumindest einmal gelesen sein sollte. Achtung: Für die mündliche Prüfung dürfte allerdings bedeutsam sein, dass der Bundestag am 22.6.2017 eine Gesetzesänderung verabschiedet hat, wonach das Fahrverbot als Nebenstrafe, die bislang ausschließlich bei Verkehrsdelikten ausgesprochen werden konnte, künftig auch bei allen anderen Straftaten bis zu sechs Monaten verhängt werden kann (BT-Drs. 18/11272). Ein Fahrverbot als Alternative zur Freiheitsstrafe soll gerade für solche Personen eingesetzt werden, für die eine Geldstrafe kein fühlbares Übel darstellt. Im Übrigen ist sein bedeutsamstes Anwendungsfeld im Jugendstrafrecht zu sehen. Die Berechtigung des Fahrverbots als allgemeine Nebenstrafe wird in der Literatur zum Teil damit bestritten, dass es an einem erkennbaren Zusammenhang zwischen Fahrverbot und Delikten außerhalb des Straßenverkehrs fehle. Hiergegen ist allerdings einzuwenden, dass sich auch ein Zusammenhang zwischen Straftat und Geld- bzw. Freiheitsstrafe vielfach kaum ausmachen lässt (so ist etwa schwer erkennbar, was etwa ein Meineid mit einer Sanktion, die das Vermögen oder die Freiheit betrifft, zu tun haben soll). Auch der Einwand, dass die Täter in unterschiedlicher Weise auf ihren Führerschein angewiesen sind, verfängt letztlich nicht, denn diesen Differenzen kann durch eine unterschiedlich lange Verhängung des Fahrverbots als Nebenstrafe Rechnung getragen werden. Weiterführende Literatur: Bode, das Fahrverbot als allgemeine Nebenstrafe, NZV 2017, 1; Janker, Das Fahrverbot als Nebenstraße der allgemeinen Kriminalität?, DAR 2017, 8. 21 Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 Vor § 52 AT 3. Abschnitt. 3. Titel 228 Vor § 52 3. Titel. Strafbemessung bei mehreren Gesetzesverletzungen Strafbemessung bei mehreren Gesetzesverletzungen Vormerkungen vor § 52 – Grundzüge der Konkurrenzlehre A. Überblick Bei der Grundform des strafbaren Verhaltens erfüllt eine Handlung des Täters die Merkmale nur eines Tatbestandes. Es gibt aber viele Fälle, in denen der Täter – durch eine Handlung mehrere Tatbestände oder – durch mehrere Handlungen mehrere Tatbestände erfüllt. Der Gesetzgeber kann auf eine Mehrzahl von „Taten“, wenn er sich nicht für eine Einheitsstrafe (vgl. § 31 JGG; Roxin AT/II 33/7) entscheidet, unterschiedlich reagieren. – Kumulationsprinzip Addition von Einzelstrafen – Absorptionsprinzip Die Strafe wird dem Gesetz entnommen, das die schärfste Strafdrohung enthält – Kombinationsprinzip Die einzelnen Sanktionen der verschiedenen, vom Täter erfüllten Tatbestände werden miteinander verbunden – Asperationsprinzip Für jede Gesetzesverletzung eine gesonderte Strafe, aber keine Addition der Einzelstrafen, sondern Erhöhung der höchsten Einzelstrafe Das Strafgesetzbuch geht von einer Mischung aus Absorptionsprinzip, Kombinations- und Asperationsprinzip aus und regelt in den §§ 52 ff., wie in solchen Fällen zu verfahren ist. Die Anwendung der Vorschriften setzt mehrere gedankliche Operationen voraus: – Zunächst ist zu klären, ob der Täter eine oder mehrere Handlungen begangen hat. – Sodann ist zu untersuchen, ob er durch die Handlung(en) nur ein oder mehrere Gesetze verletzt hat. Hat der Täter durch eine oder durch mehrere Handlungen nur ein Gesetz verletzt, so ist dieses Gesetz anzuwenden. Hat er dagegen mehrere Gesetze verletzt, so greifen die allgemeinen Regeln der Konkurrenzlehre (§§ 52 ff.) ein. – Hat der Täter durch eine Handlung mehrere Gesetze verletzt (durch einen Schlag mit einem fremden Stuhl auf den Kopf eines anderen begeht er Sachbeschädigung und – gefährliche – Körperverletzung), so liegt Idealkonkurrenz oder Handlungseinheit vor. – Verletzt der Täter durch mehrere Handlungen mehrere Gesetze, so handelt es sich um Realkonkurrenz oder Handlungsmehrheit. AT 3. Abschnitt. 3. Titel Überblick: Konkurrenzformen Handlungen eine mehrere Verletzung eines Gesetzes keine Konkurrenz keine Konkurrenz sog. mehraktiges Delikt mehrerer Gesetze Idealkonkurrenz (ungleichartige) Tateinheit Realkonkurrenz (ungleichartige) Tatmehrheit desselben Gesetzes mehrfach Idealkonkurrenz (gleichartige) Tateinheit Realkonkurrenz (gleichartige) Tatmehrheit 1 2 3 4 Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 Strafbemessung bei mehreren Gesetzesverletzungen Vor § 52 229 Von der Frage, ob der Täter mehrere Gesetze verletzt hat, ist die Frage zu unterscheiden, ob er die Merkmale mehrerer Tatbestände erfüllt hat. Es kann nämlich ein Täterverhalten mehrere Tatbestände erfüllen, ohne dass eine mehrfache Gesetzesverletzung vorliegt. Wer einen Diebstahl mit Waffen begeht, erfüllt den Tatbestand des § 242 und des § 244. Anwendbar ist jedoch nur § 244 als das speziellere Gesetz. Hat der Täter mehrere Tatbestände erfüllt, von denen jedoch nur einer anzuwenden ist, so handelt es sich um eine scheinbare Konkurrenz, die Gesetzeskonkurrenz oder Gesetzeseinheit genannt wird. I. Handlungseinheit 1. Handlungseinheit im natürlichen Sinne Handlungseinheit im natürlichen Sinne ist gegeben, wenn der Täter eine Körperbewegung auf Grund eines Willensentschlusses vorgenommen hat. Gleichgültig ist dann, wie viele Erfolge er dadurch verursacht und wie viele Gesetze er durch sie verletzt (BGHSt 1, 21 f.; 18, 26 f; SK-Jäger Rn 51; Mitsch JuS 1993, 388). 2. Natürliche Handlungseinheit Die Rechtsprechung kennt daneben den Begriff der natürlichen Handlungseinheit. Diese Form der Handlungseinheit soll vorliegen, wenn der Täter zwar mehrere Körperbewegungen vornimmt, diese jedoch „bei natürlicher Betrachtungsweise“ als eine Einheit angesehen werden müssen. So sollen die Straftaten, die z. B. ein Autofahrer auf der Flucht vor der Polizei nacheinander verwirklicht, in natürlicher Handlungseinheit begangen sein können (Beispiele bei Fischer Rn 6 f.). Die Rechtsprechung hält dafür z. T. den engen räumlichen und zeitlichen Zusammenhang zwischen den Einzelakten (BGHSt 4, 219 f.), z. T. aber den einheitlichen zugrundeliegenden Tatentschluss für maßgeblich (BGH 10, 129 f.; 10, 230 f.; siehe auch Roxin AT/II 33/31). Im Fall Dagobert (BGH NJW 1996, 936) hat der BGH Parallelen zum Rücktritt und zur Abgrenzung von unbeendetem und fehlgeschlagenem Versuch bemüht: AT 3. Abschnitt. 3. Titel „Eine Tat im Rechtssinne liegt vor, wenn die der Tatbestandsvollendung dienenden Teilakte einen einheitlichen Lebensvorgang bilden, wobei der Wechsel des Angriffsmittels nicht von entscheidender Bedeutung ist. Ein einheitlicher Lebensvorgang in diesem Sinne ist gegeben, wenn die einzelnen Handlungen in engem räumlichen und zeitlichen Zusammenhang stehen. Dieses Erfordernis besteht bei Erpressung auch dann, wenn durch die Einzelakte, die auf die Willensentschließung des Opfers einwirken sollen, letztlich nur die ursprüngliche Drohung durchgehalten wird (BGHSt 40, 75 (77) = NJW 1994, 1670). Die tatbestandliche Einheit der Erpressung endet dort, wo der Täter nach den Regelungen über den Rücktritt nicht mehr strafbefreiend zurücktreten kann, d. h. entweder bei der vollständigen Zielerreichung oder beim fehlgeschlagenen Versuch. Ein Fehlschlag in diesem Sinne liegt vor, wenn der Täter nach dem Misslingen des vorgestellten Tatablaufs zu der Annahme gelangt, er könne die Tat nicht mehr ohne zeitliche Zäsur mit den bereits eingesetzten und anderen bereitliegenden Mittel vollenden (… vgl. BGHSt 39, 221 (228) = NJW 1993, 2061; BGHR StGB § 24 Abs. 1 Satz 1 Versuch, beendeter 9 a. E.), und deshalb ein erneutes Ansetzen notwendig ist, um zum gewünschten Ziel zu gelangen (vgl. BGHSt 39, 221 (232) = NJW 1993, 2061; . . .).“ Die Verletzung höchstpersönlicher Rechtsgüter verschiedener Personen ist nach der Rechtsprechung einer additiven Betrachtungsweise nach Art der natürlichen Handlungseinheit selbst bei einheitlichem Willensentschluss des Täters nicht zugänglich. Etwas anderes kann nach Auffassung des BGH nur dann gelten, wenn eine Aufspaltung in Einzeltaten wegen eines außergewöhnlich engen zeitlichen und situativen Zusammenhangs, etwa bei Messerstichen innerhalb weniger Sekunden oder bei einem gegen eine aus der Sicht des Täters nicht individualisierte Personenmehrheit gerichteten Angriff, willkürlich und gekünstelt erschiene. 5 6 7 8 Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 Vor § 52 AT 3. Abschnitt. 3. Titel 230 Beispiel: T schlägt wie geplant zunächst B und 15 Minuten später den nach Hause kommenden C mit einer Stabtaschenlampe zusammen. Hier liegt mangels zeitlich-situativen Zusammenhangs keine natürliche Handlungseinheit vor. Da es sich um die Verletzung höchstpersönlicher Rechtsgüter verschiedener Personen handelt, kommt daher trotz des einheitlichen Willensentschlusses keine natürliche Handlungseinheit in Betracht. Es liegt daher Handlungsmehrheit und darauf aufbauend Tatmehrheit vor (BGH NStZ 2016, 594). Im Schrifttum wird der Begriff der natürlichen Handlungseinheit teilweise abgelehnt (Jescheck/Weigend S. 581; S/S-Sternberg-Lieben/Bosch Rn 22 ff.; Kühl AT 21/25a; Roxin AT/II 33/29 ff.; W/Beulke/Satzger Rn 1253 ff.). 3. Tatbestandliche Handlungseinheit Sie liegt dann vor, wenn ein Tatbestand mehrere Körperbewegungen zu einer rechtlichen Bewertungseinheit zusammenfasst. Anwendungsfälle sind mehraktige und zusammengesetzte Delikte, Dauerdelikte und die sog. Unrechtsintensivierung. Dies ist zunächst bei mehraktigen oder zusammengesetzten Delikten eindeutig, wie z. B. beim Raub, der Gewalt und Wegnahme oder bei der Vergewaltigung, die Gewalt und Beischlaf voraussetzt (SK-Jäger Rn 13 f.). Eine tatbestandliche Handlungseinheit ist aber auch dann gegeben, wenn der Täter auf Grund gleicher Motivationslage durch mehrere Einzelakte, die in engem räumlichen und zeitlichen Zusammenhang stehen, das tatbestandliche Unrecht intensiviert (R. Schmitt ZStW 75, 46; SK-Jäger Rn 22; Roxin AT/II 33/32 ff.). Ein solcher Fall liegt z. B. vor, wenn der Täter durch mehrere Einzelakte unmittelbar nacheinander ein Opfer schlägt, mehrere Stiche zufügt und eine „Schimpfkanonade“ abfeuert. Auch das Dauerdelikt ist ein Fall tatbestandlicher Handlungseinheit. Im Dauerdelikt werden solche natürlichen Handlungen zu einer rechtlichen Handlungseinheit verbunden, die der Täter vornimmt, um einen rechtswidrigen Zustand herzustellen und aufrechtzuerhalten (z. B. bei Freiheitsberaubung, § 239, und Zuhälterei; BGH NJW 1994, 1015; Roxin AT/II 33/22). Dauerdelikte werden mit der Begründung des rechtswidrigen Zustandes vollendet, aber erst mit seiner Aufhebung beendet. Sie können auch fahrlässig begangen werden (Beispiel: § 316; ein Unfall bedeutet eine Zäsur; vgl. S/S-Sternberg-Lieben/Bosch Rn 85, die zurecht verlangen, dass eine Zäsur nicht in dem bloßen Bemerken des Unfalls liegt, sondern erst darin, dass der Täter aussteigt, das Geschehen betrachtet usw.). Beispiel (nach BGH NStZ 1984, 262): Ein betrunkener Autofahrer entführt eine Anhalterin, versucht unter vorsätzlicher Zufügung einer Körperverletzung eine Vergewaltigung und verursacht einen alkoholbedingten Unfall mit fahrlässiger Verletzung des Opfers; damit endet die Fahrt. Betrunkenes Fahren Entführung Vorsätzliche Körperverletzung als Tatmittel zum Versuch der Vergewaltigung Fahrlässige Körperverletzung Es ergibt sich eine Verklammerung, solange das Dauerdelikt nicht qualitativ hinter den anderen zurückbleibt (vgl. BGH NStZ 2008, 209). Von den Dauerdelikten zu trennen sind die Zustandsdelikte, die nur an die Herbeiführung einer Situation anknüpfen (vgl. S/S-Sternberg-Lieben/Bosch Rn 82). Die Tat nach § 226 Abs. 1 Nr. 1 ist kein Dauerdelikt, auch wenn das Opfer auf Dauer taub oder blind ist. 9 10 11 12 13 14 Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 Strafbemessung bei mehreren Gesetzesverletzungen Vor § 52 231 4. Fortgesetzte Handlung In der fortgesetzten Handlung fasste die Rechtsprechung natürliche Handlungen und Handlungseinheiten (BGHSt 19, 325) zu einer Handlung im Rechtssinne zusammen, wenn die Einzelakte im Wesentlichen gleichartig waren und dasselbe Rechtsgut beeinträchtigten und wenn sie auf einem einheitlichen Entschluss („Gesamtvorsatz“) beruhten (vgl. SK-Jäger Rn 33 ff.). Für Abrechnungsbetrug und Steuerhinterziehung bedeutete die Annahme der fortgesetzten Handlung insbesondere, dass die Verjährung erst mit Beendigung des letzten Teilaktes begann. Dabei hatte in der Vergangenheit die Rechtsprechung die Figur zunächst ganz erheblich ausgeweitet, bis sie dann Ende der 80er Jahre zu Restriktionen zurückfand, insbesondere verlangte, dass der Täter mit einem Gesamtvorsatz handelte, der von vornherein sämtliche Teile der Handlungsreihe als Teilstücke eines einheitlichen Geschehens so umfassen musste, dass die einzelnen Teilakte als unselbstständige Bestandteile einer Tat erschienen (vgl. den Überblick und die Nachweise bei R. Schmitz wistra 1993, 127). Der Große Senat des BGH hat mit Beschluss vom 3.5.1994 (BGHSt 40, 138) das Institut überwiegend aufgegeben. Eine Einordnung eines Verhaltens als fortgesetzte Handlung sei nur denkbar, „wenn dies zur sachgerechten, d. h. dem Sinn des Gesetzes entsprechenden Erfassung des durch die mehreren Verwirklichungen des Tatbestandes begangenen Unrechts und der Schuld unumgänglich ist“ (aaO. S. 190). Ausdrücklich bezog sich diese Entscheidung auf die §§ 174, 176 sowie den Tatbestand des Betruges (§ 263). Es besteht aber Einigkeit, dass das Rechtsinstitut damit faktisch abgeschafft ist (vgl. Zschockelt JA 1997, 411; S/S-Sternberg-Lieben/Bosch Rn 32 f.). Die Änderung der Rechtsprechung ist nur teilweise akzeptabel (Arzt JZ 1994, 1002: „tabula rasa“) und erschwert die Arbeit in der Praxis. Zu begrüßen ist sie, soweit damit die unerträglichen Konsequenzen für die Verjährung beseitigt werden. Hierzu hätte es aber nicht der Aufgabe der Figur der fortgesetzten Handlung bedurft, sondern genügt, auch bei Fortsetzungszusammenhang den Beginn der Verjährung für jeden Einzelakt gesondert zu berechnen. Abzulehnen ist die Entscheidung insofern, als mit ihr in der Praxis erhebliche Schwierigkeiten verbunden sind, weil der Staatsanwalt und der Tatrichter gezwungen sind, nunmehr jeden „Einzelakt“ gesondert zu beschreiben und ggf. auch insoweit eine Strafe zuzumessen. Namentlich für Fälle wiederholter Tatbegehung – etwa beim Abrechnungsbetrug, im Bereich der Steuerhinterziehung und beim Betäubungsmittelhandel –, führt dies zu erheblichen praktischen Schwierigkeiten, teilweise auch zu einer Erhöhung der Strafen, der der BGH offenbar dadurch entgegentreten will, dass er für die Strafzumessung bei Serienstraftaten präzise Kriterien wistra 1995, 221) bzw. die Figur der Bewertungseinheit – am Beispiel des Betäubungsmittelhandels – entwickelt (siehe auch BGH NJW 1995, 2300). II. Gesetzeskonkurrenz Bei Gesetzeskonkurrenz treffen auf eine Straftat dem Wortlaut nach mehrere Strafgesetze zu, jedoch ergibt sich aus dem Verhältnis der Vorschriften zueinander, dass in Wirklichkeit nur eine von ihnen anwendbar ist. Dabei ist man sich im Wesentlichen einig, wann denn nur „scheinbar“ Ideal- oder Realkonkurrenz vorliegt. In welche Kategorie welcher Fall gehört, ist freilich vielfach umstritten. Selbst angesehene Kommentatoren flüchten z. T. zu der Formulierung „tritt zurück“. 1. Spezialität Bei Spezialität geht das besondere dem allgemeinen Gesetz vor, z. B. § 244 (Diebstahl mit Waffen) dem § 242 (Diebstahl). 15 16 17 18 19 Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 Vor § 52 AT 3. Abschnitt. 3. Titel 232 2. Subsidiarität Bei Subsidiarität tritt dasjenige Gesetz zurück, das auf Grund einer ausdrücklichen Vorschrift (Subsidiaritätsklausel) oder sonst erkennbar nur für den Fall gelten soll, dass kein anderes Gesetz eingreift. Beispiel 1: § 265a (Erschleichen von Leistungen) ist nur anwendbar, wenn die Tat „nicht in anderen Vorschriften mit schwererer Strafe bedroht ist.“ Beispiel 2: § 323c tritt hinter einem unechten Unterlassungsdelikt zurück (S/S-Sternberg- Lieben/Bosch Rn 116). Charakteristisch ist, dass der Täter mehrere Tatbestände verwirklicht, die verschiedene Stadien oder verschieden intensive Arten des Angriffs auf dasselbe Rechtsgut erfassen (SK-Jäger Rn 95 f.; Roxin AT/II 33/199). 3. Mitbestrafte Nachtat Mitbestrafte Nachtat ist eine Handlung, die nicht besonders bestraft wird, weil (und soweit) sie sich in der Sicherung oder Auswertung einer durch die Vortat erlangten Position erschöpft, z. B. Betrug durch Abstreiten des Besitzes gegenüber dem Eigentümer nach Unterschlagung. Eine Nachtat ist nicht straflos, wenn sie einen neuen, andersartigen Schaden verursacht (BGHSt 5, 295, 297), z. B. Betrug (§ 263) durch Verkauf gestohlener Gegenstände an einen ahnungslosen Abnehmer (vgl. auch BGHSt 6, 67). Ob die Nachtat straflos ist, wenn die Vortat nicht bestraft werden kann, weil sie nicht erweislich ist oder weil ihrer Aburteilung verfahrensrechtliche Hindernisse entgegenstehen, z. B. Verjährung, ist umstritten (für Strafbarkeit BGH bei Dallinger MDR 1955, 269; NJW 1968, 2115; GA 1971, 83; OLG Braunschweig, NJW 1963, 1936; LK-Rissing-van Saan Rn 187, a. M. S/S-Sternberg-Lieben/Bosch Rn 135 f. u. SK-Jäger Rn 110 – jeweils m. w. N.). 4. Mitbestrafte Vortat Mitbestrafte Vortat ist z. B. die (strafbare; § 30) Vorbereitungshandlung/der Versuch gegenüber dem später vollendeten Delikt oder eine Anstiftung im Verhältnis zu einer Tat, an der sich der Anstifter später als Mittäter beteiligt. Diese Fälle werden zum Teil auch als solche der Subsidiarität eingeordnet (vgl. auch S/S-Sternberg-Lieben/Bosch Rn 110 f., 127 f.). 5. Konsumtion Schließlich verwenden einige noch den Begriff der Konsumtion, deren Berechtigung und Reichweite umstritten ist (vgl. S/S-Sternberg-Lieben/Bosch Rn 124 ff.). Sie ordnen hier die mitbestrafte Vortat und Nachtat ein (vgl. Roxin AT/II 33/213). Erfasst sind hier auch typische Begleittaten, z. B. die Sachbeschädigung beim Tötungsdelikt oder der Benzindiebstahl bei § 248b (SK-Jäger Rn 103 m. w. N.). Umstritten war bislang das Verhältnis von §§ 242, 243 (gegebenenfalls in bandenmäßiger Ausführung nach § 244a Abs. 1) zu § 303. In der Vergangenheit hat der BGH auch hier grundsätzlich Konsumtion angenommen. Einschränkend wurde jedoch das Verhältnis von Tateinheit angenommen, wenn die Höhe der Schadenssumme, die durch § 303 erzeugt wurde, den Diebstahlsumfang sogar überschritt. In einem Anfragebeschluss hat der 2. Senat nunmehr jedoch zu Recht bezweifelt, dass § 303 überhaupt hinter Einbruchstaten nach § 242, 243 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 Alt. 1 bzw. § 244 Abs. 1 Nr. 3 oder § 244 Abs. 4 zurücktreten kann. Gesetzessystematisch sei zu bedenken, dass bei den dem Einbruchsdiebstahl gleichgestellten Begehungsvarianten des Einsteigediebstahl, 20 21 22 23 24 25 26 Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 Strafbemessung bei mehreren Gesetzesverletzungen § 52 233 des Nachschlüsseldiebstahls und des Verweildiebstahls (auch im Falle des schweren Bandendiebstahls bzw. des Wohnungseinbruchsdiebstahls) eine Sachbeschädigung fern liegt. Soweit der Täter untypischerweise dennoch eine Sachbeschädigung verwirklicht, wird stets von Idealkonkurrenz auszugehen sein. Die Konsumtionslösung beim Einbruchsdiebstahl führt damit zu dem systematischen Bruch, dass verschiedene Begehungsweisen innerhalb ein und derselben Tatbestandsgruppe konkurrenzrechtlich unterschiedlich zu beurteilen wären. Im Übrigen spreche gegen die erschöpfende Erfassung des Unrechts einer Sachbeschädigung durch eine Verurteilung wegen schweren Bandendiebstahls oder Wohnungseinbruchsdiebstahls auch, dass die geschützten Rechtsgüter und Rechtsgutsträger in vielen Fällen nicht identisch sind. Der Eigentümer der weggenommenen Sache oder der Inhaber des Gewahrsams sind nicht immer zugleich Eigentümer der zerstörten oder beschädigten Sache. Schließlich sei auch ein Aabstellen auf den Vergleich zwischen wirtschaftlichen Schäden durch den Diebstahl und durch die Sachbeschädigung nicht weiterführend, da sowohl Diebstahl als auch Sachbeschädigungen nicht zwingend einen Vermögensverlust voraussetzen. Auch führe eine vergleichende Betrachtung zu Wertungswidersprüchen. Denn der Täter, der neben hohem Sachschaden auch noch einen erheblichen Diebstahlsschaden verursacht, würde nicht mit einem Schuldspruch wegen Sachbeschädigung belegt. Hingegen drohe demjenigen Täter, der lediglich eine geringere Diebstahlsbeute realisieren kann, zusätzlich eine tateinheitliche Verurteilung nach § 303 Abs. 1. B. Weiterführende Literatur/Leseempfehlungen Mitsch, Konkurrenzen im Strafrecht, JuS 1993, 385; Mitsch, Gesetzeseinheit im Strafrecht, JuS 1993, 471; Geppert, Grundzüge der Konkurrenzlehre, Jura 2000, 598, 651; Walter, Zur Lehre von den Konkurrenzen, JA 2004, 133, 572; Seher, Zur strafrechtlichen Konkurrenzlehre – Dogmatische Strukturen und Grundfälle, JuS 2004, 392, 482; Rückert, Die Lehre von den Konkurrenzen in der Klausurpraxis, JA 2014, 826; Puppe, Was ist Gesetzeskonkurrenz?, JuS 2016, 961; Puppe, Die Lehre von der Tateinheit, JuS 2017, 503. § 52 Tateinheit (1) Verletzt dieselbe Handlung mehrere Strafgesetze oder dasselbe Strafgesetz mehrmals, so wird nur auf eine Strafe erkannt. (2) Sind mehrere Strafgesetze verletzt, so wird die Strafe nach dem Gesetz bestimmt, das die schwerste Strafe androht. Sie darf nicht milder sein, als die anderen anwendbaren Gesetze es zulassen. (3) Geldstrafe kann das Gericht unter den Voraussetzungen des § 41 neben Freiheitsstrafe gesondert verhängen. (4) Auf Nebenstrafen, Nebenfolgen und Maßnahmen (§ 11 Absatz 1 Nummer 8) muss oder kann erkannt werden, wenn eines der anwendbaren Gesetze dies vorschreibt oder zulässt. § 52 Tateinheit (= Idealkonkurrenz) liegt vor, wenn eine Handlung mehrere Gesetze verletzt, die gleichzeitig anwendbar sind. Die Mehrheit kann – durch Verletzung verschiedener Gesetze, z. B. Betrug unter Gebrauch einer unechten Urkunde (ungleichartige Tateinheit) – oder mehrmalige Verletzung desselben Gesetzes durch eine Handlung, z. B. Betrug zum Nachteil verschiedener Personen durch eine Täuschungshandlung (gleichartige Tateinheit), aber auch eine Beihilfehandlung, die mehrere Haupttaten fördert (BGH NStZ 2000, 83) 1 Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 § 52 AT 3. Abschnitt. 3. Titel 234 gebildet werden. Insbesondere in Fällen der mittelbaren Täterschaft und der Anstiftung bzw. Beihilfe ist es möglich, dass mit einer Handlung eine Vielzahl von Haupttaten verursacht bzw. gefördert wird. In diesem Fall stehen die durch die anderen begangenen Haupttaten für den Beteiligten in Tateinheit (vgl. BGH wistra 2006, 226). Die Tateinheit regelt § 52. Für die Verletzung mehrerer Gesetze durch dieselbe Handlung (oder Handlungseinheit) ist erforderlich und genügend, dass die Ausführungshandlungen beider Straftaten mindestens teilweise identisch sind (BGHSt 7, 151; RGSt 66, 362; Roxin AT/II 33/82 ff.). Einheitlicher Entschluss zu mehreren Handlungen (RGSt 58, 113, 116), einheitlicher Zweck oder Beweggrund (BGH aaO.) oder Handeln an demselben Ort und zu derselben Zeit (BGHSt 18, 29, 32 f.; BGH wistra 1982, 226) reichen nicht aus. Das Prinzip der Verklammerung durch Identität in einem Punkt der Tatausführung gilt nur dann nicht, wenn bei dem Zusammentreffen mehrerer Handlungseinheiten derjenige Teilakt, der das Bindeglied bildet, im Unrechtsgehalt hinter den übrigen Teilen der Handlungseinheit zurückbleibt (BGHSt 18, 26, 28 f.; NJW 1963, 57; siehe auch BGH NJW 1982, 2080). Deshalb kann etwa § 238 die im Verlauf der Nachstellung begangenen Straftaten der Bedrohung (§ 241) und Beleidigung (§ 185) im Wege der Klammerwirkung zur Tateinheit verknüpfen (BGH NStZ 2010, 277 mit klausurmäßiger Lösung Jäger ExRep BT, Rn 97d). Siehe auch die Grafik vor § 52 Rn 13. Gegenbeispiel: Zwei Tötungsdelikte an verschiedenen Tagen werden nicht verklammert, weil der Täter bei beiden Taten dieselbe unerlaubt erworbene Schusswaffe benutzt hat. Unter den genannten Voraussetzungen ist Tateinheit auch möglich zwischen vorsätzlicher und fahrlässiger Tat (BGHSt 1, 278, 280). In einer neuen Entscheidung hat der BGH allerdings in Abkehr zu seiner bisherigen Rechtsprechung die Möglichkeit einer Klammerwirkung durch Organisationsdelikte nach §§ 129, 129a eingeschränkt. Danach seien die Organisationsdelikte in mehrere Deliktseinheiten aufzuspalten, die mit einzelnen in diesem Zusammenhang verwirklichten Körperverletzungsdelikten in Idealkonkurrenz stehen. Der Tatbestand der Mitgliedschaft in einer kriminellen Vereinigung stehe dann in Tatmehrheit zu den in diesem Rahmen begangenen Körperverletzungstaten (BGHSt 60, 308 m. Anm. Puppe JZ 2016, 473). Nach dem Absorptionsprinzip des § 52 ist bei ungleichartiger Tateinheit (immer auch) aus dem milderen Gesetz zu verurteilen, die Strafe aber dem Gesetz zu entnehmen, das die schwerste Strafe androht. Bei dem Vergleich der Strafdrohungen gilt nicht die abstrakte Betrachtungsweise des § 12; vielmehr sind die im konkreten Fall erfüllten gesetzlichen Strafschärfungs- und -milderungsgründe mit ihren besonderen Strafrahmen zu berücksichtigen (RGSt 75, 14; 75, 19). Für die Schwere der angedrohten Strafe kommt es auf das abstrakte Höchstmaß der Hauptstrafe, bei gleicher Art und Schwere der Hauptstrafe auf Nebenstrafen und erst dann auf das Mindestmaß der Strafe an. Das mildere Gesetz bleibt insofern bedeutsam, als – es bei der Strafzumessung schärfend ins Gewicht fallen kann (OLG Hamburg JR 1951, 86; OLG Köln MDR 1956, 374), – sein Mindestmaß nicht unterschritten werden darf (§ 52 Abs. 2 Satz 2; BGHSt 1, 152, 156) und – auf Nebenstrafen, Nebenfolgen und Maßnahmen erkannt werden kann oder muss, wenn nur das mildere Gesetz sie vorschreibt oder zulässt (§ 52 Abs. 4; RGSt 73, 148, 150); denn es darf dem Täter nicht zum Vorteil gereichen, dass er durch seine Tat nicht nur eine, sondern mehrere Strafvorschriften verletzt hat (BGHSt 7, 312). 2 3 4 5 Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 Strafbemessung bei mehreren Gesetzesverletzungen §§ 53, 54 235 § 53 Tatmehrheit (1) Hat jemand mehrere Straftaten begangen, die gleichzeitig abgeurteilt werden, und dadurch mehrere Freiheitsstrafen oder mehrere Geldstrafen verwirkt, so wird auf eine Gesamtstrafe erkannt. (2) Trifft Freiheitsstrafe mit Geldstrafe zusammen, so wird auf eine Gesamtstrafe erkannt. Jedoch kann das Gericht auf Geldstrafe auch gesondert erkennen; soll in diesen Fällen wegen mehrerer Straftaten Geldstrafe verhängt werden, so wird insoweit auf eine Gesamtgeldstrafe erkannt. (3) § 52 Abs. 3 und 4 gilt sinngemäß. §§ 53, 54 § 54 Bildung der Gesamtstrafe (1) Ist eine der Einzelstrafen eine lebenslange Freiheitsstrafe, so wird als Gesamtstrafe auf lebenslange Freiheitsstrafe erkannt. In allen übrigen Fällen wird die Gesamtstrafe durch Erhöhung der verwirkten höchsten Strafe, bei Strafen verschiedener Art durch Erhöhung der ihrer Art nach schwersten Strafe gebildet. Dabei werden die Person des Täters und die einzelnen Straftaten zusammenfassend gewürdigt. (2) Die Gesamtstrafe darf die Summe der Einzelstrafen nicht erreichen. Sie darf bei zeitigen Freiheitsstrafen fünfzehn Jahre und bei Geldstrafe siebenhundertzwanzig Tagessätze nicht übersteigen. (3) Ist eine Gesamtstrafe aus Freiheits- und Geldstrafe zu bilden, so entspricht bei der Bestimmung der Summe der Einzelstrafen ein Tagessatz einem Tag Freiheitsstrafe. Tatmehrheit (= Realkonkurrenz) liegt vor, wenn mehrere Handlungen (Handlungseinheiten) mehrere Gesetze verletzen, sei es mehrmals dasselbe Gesetz (gleichartige Tatmehrheit) oder verschiedene Gesetze (ungleichartige Tatmehrheit). Die gesetzliche Regelung der Tatmehrheit enthalten die §§ 53–55. Nach dem Asperationsprinzip der §§ 53, 54 führt das Zusammentreffen mehrerer selbstständiger Handlungen nicht zu einer Häufung der verwirkten Freiheitsstrafen, sondern zu einer Verschärfung der verwirkten schwersten Einzelstrafe. Anders beim Zusammentreffen von zeitiger Freiheitsstrafe und Geldstrafe, bei dem das Gericht gem. § 53 Abs. 2 zwischen der Bildung einer Gesamt(freiheits)strafe und der Kumulierung von Freiheits- und Geldstrafe wählen kann. Soweit das Asperationsprinzip gilt, sind zunächst für alle Taten die konkret verwirkten Einzelstrafen festzusetzen. – Alsdann ist die schwerste Einzelstrafe als Einsatzstrafe zur Bildung der Gesamtstrafe zu erhöhen, und zwar bei Freiheitsstrafe um mindestens eine Einheit nach § 39 (zur Kollision von § 54 und § 39 s. SK-Jäger Rn 7). – Nach oben muss die Gesamtstrafe um mindestens eine Einheit Freiheitsstrafe hinter der Summe der Einzelstrafen zurückbleiben. – Innerhalb dieses Rahmens muss der Richter die Gesamtstrafe nach pflichtgemäßem Ermessen bestimmen (BGHSt 8, 210 f.; StV 1994, 424 und 425). Die in der Gesamtstrafe aufgehenden Einzelstrafen sind in den Urteilsgründen aufzuführen. Beispiel: Der Täter hat am 2.1. einen Bankraub mit Schusswaffen, am 4.1. eine gefährliche Körperverletzung und am 15.1. einen einfachen (Laden-)Diebstahl begangen. Für den Raub verhängt das Gericht eine Freiheitsstrafe von 5 Jahren 6 Monate, für die gefährliche Körperverletzung 9 Monate, für den Diebstahl 3 Monate. Die Strafe wegen Raubes ist die höchste Einzelstrafe (sog. Einsatzstrafe). Die Gesamtstrafe muss daher mindestens 5 Jahre 7 Monate be- 1 2 3 Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 §§ 55–77e AT 4. Abschnitt. Strafantrag, Ermächtigung, Strafverlangen 236 tragen. Sie muss aber unter der Summe der Einzelstrafen (66 + 9 + 3 = 78 Monate) liegen, darf also höchstens 77 Monate = 6 Jahre 5 Monate betragen. In der Gesamtstrafenbildung erfährt die fortgesetzte Handlung eine mittelbare Renaissance. In der ersten Phase nach der Entscheidung des Großen Senats kam es zu einer schärferen Bestrafung als in der Vergangenheit, weil bei der Gesamtstrafenbildung schnell statt Geldstrafen (Gesamt-)Freiheitsstrafen verhängt wurden. Absicht des Gro- ßen Senats war es aber nicht, mit der Aufgabe der Rechtsfigur der fortgesetzten Handlung zu einer Verschärfung der Strafen zu kommen. Es deutet sich an, dass die Gesamtstrafe letztlich dieselbe Höhe wie die Strafe zu Zeiten der fortgesetzten Handlung haben wird, wenn die Taten in räumlich-zeitlichem Zusammenhang stehen, dasselbe Rechtsgut verletzten und auf einem bestimmten Muster beruhen (vgl. BGH wistra 1997, 227, 228). Im Rechtsmittelverfahren bleibt jede Einzelstrafe von der Aufhebung der Gesamtstrafe und anderer Einzelstrafen i. d. R. unberührt. §§ 55–77e § 55 Nachträgliche Bildung der Gesamtstrafe (1) Die §§ 53 und 54 sind auch anzuwenden, wenn ein rechtskräftig Verurteilter, bevor die gegen ihn erkannte Strafe vollstreckt, verjährt oder erlassen ist, wegen einer anderen Straftat verurteilt wird, die er vor der früheren Verurteilung begangen hat. Als frühere Verurteilung gilt das Urteil in dem früheren Verfahren, in dem die zugrundeliegenden tatsächlichen Feststellungen letztmals geprüft werden konnten. (2) Nebenstrafen, Nebenfolgen und Maßnahmen (§ 11 Abs. 1 Nr. 8), auf die in der früheren Entscheidung erkannt war, sind aufrechtzuerhalten, soweit sie nicht durch die neue Entscheidung gegenstandslos werden. § 55 schreibt eine nachträgliche Gesamtstrafenbildung vor (vgl. Vollkommer JuS 2006, 805). Taten, die bei gleichzeitiger Aburteilung gem. §§ 53, 54 behandelt worden wären, sollen gem. § 55 bei getrennter Aburteilung durch Einbeziehung in das alte Urteil genauso behandelt werden (BGHSt 35, 215), 1. sofern die durch die frühere Verurteilung verhängte Strafe noch nicht vollstreckt, verjährt oder erlassen ist (vgl. BGHSt 12, 94) und 2. die neue Tat (wenn auch nur möglicherweise, vgl. OLG Oldenburg GA 1960, 28) vor der früheren Verurteilung begangen worden ist. Unter diesen Voraussetzungen soll der Täter nach § 55 durch den verfahrensrechtlichen Zufall gemeinsamer oder getrennter Aburteilung seiner mehreren Straftaten weder besser noch schlechter gestellt werden (BGHSt 7, 180, 182; 17, 173, 175). Je nach den Umständen kann es nach § 55 erforderlich sein, eine frühere Gesamtstrafe wieder aufzulösen (BGHSt 9, 5) und für diejenigen Einzelstrafen, bei denen die Voraussetzungen der Zusammenfassung vorliegen, eine neue Gesamtstrafe zu bilden (BGH GA 1963, 374). §§ 56 bis 76b Vom Abdruck wurde abgesehen. Hier handelt es sich um Vorschriften, die für die Klausur nicht relevant sind und überdies teilweise in Schwerpunktbereiche gehören. AT 4. Abschnitt. Strafantrag, Ermächtigung, Strafverlangen 4. Abschnitt. Strafantrag, Ermächtigung, Strafverlangen §§ 77 bis 77e Vom Abdruck wurde abgesehen. 4 5 1 2

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Zusammenfassung

Der Studienkommentar zum Allgemeinen und Besonderen Teil des StGB stellt eine einzigartige Kombination aus Lehrbuch, Kommentar und Repetitorium dar und

  • behandelt in der jeweiligen Kommentierung die examensrelevanten Streitfragen im Gutachtenstil

  • enthält Aufbauschemata besonders prüfungsrelevanter Straftatbestände (z. B. Betrug, Diebstahl, Urkundenfälschung)

  • gibt Hinweise auf die unterschiedlichen Examensanforderungen in den einzelnen Bundesländern

  • beruht auf einem durch verschiedene Testläufe bei den Studierenden erprobten Konzept.

Das Werk wurde begründet von Dr. Wolfgang Joecks, o. Professor an der Universität Greifswald, und wird fortgeführt von Dr. Christian Jäger, o. Professor an der Universität Erlangen.