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2. Abschnitt. Die Tat (ohne §§ 36, 37) in:

Wolfgang Joecks, Christian Jäger

Strafgesetzbuch, page 22 - 227

Studienkommentar

13. Edition 2020, ISBN print: 978-3-406-75413-5, ISBN online: 978-3-406-75955-0, https://doi.org/10.17104/9783406759550-22

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Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 Vor § 13 AT 2. Abschnitt. 1. Titel 22 Grundlagen der Strafbarkeit 2. Abschnitt. Die Tat 1. Titel. Grundlagen der Strafbarkeit Vor § 13 Vorbemerkungen vor § 13 Das vorsätzliche vollendete Erfolgsdelikt Übersicht (Rn) A. Der Aufbau der Straftat 1 B. Objektiver Tatbestand 11 I. Erfolg 12 II. Handlungsbegriff 14 III. Kausalität 22 IV. Objektive Zurechnung 36 C. Subjektiver Tatbestand 54 D. Rechtswidrigkeit 55 E. Schuld 56 F. Objektive Bedingungen der Strafbarkeit 72 G. Einteilung der strafbaren Handlungen 75 Grundlagen der Strafbarkeit A. Der Aufbau der Straftat Studierende lernen bereits im ersten Semester, dass sie die strafrechtliche Prüfung nach bestimmten Regeln durchzuführen haben und eine bestimmte Reihenfolge beachten müssen. Warum das so ist, wird oftmals nicht klar. Dies liegt daran, dass es manchen Streit gibt, dessen Ursprünge „verschüttet“ sind. Vor § 13 I. Grundansätze zum Straftatbegriff Das germanische Recht war durch eine Erfolgshaftung gekennzeichnet: „Die Tat tötet den Mann.“ Wer dabei war, war mitverantwortlich (mitgegangen/mitgehangen). Strafrecht war institutionalisierte Rache und Rache fragt nicht danach, warum der Täter so und nicht anders gehandelt hat, sondern knüpft allein an den Erfolg an (Erfolgshaftung). Von einem Schuldstrafrecht kann nicht gesprochen werden (Jescheck/ Weigend § 10 I). Demgegenüber stellte das kanonische Recht nicht den Erfolg „der Sünde“ in den Vordergrund, sondern den sündhaften Gedanken: Der verbrecherische Wille (mens rea) ist Anknüpfungspunkt für die Strafe. Für eine aufgeklärte Gesellschaft, die den Täter als vernünftiges Wesen achtet und Rechtsgüter schützen will, kann weder nur der Erfolg noch der böse Gedanke allein Anknüpfungspunkt des Verbrechensbegriffes sein. Es müssen etwas Objektives (der Erfolg als Veränderung in der Außenwelt) und etwas Subjektives (die Vorwerfbarkeit) zusammenkommen. Dabei wurden über die Zeit verschiedene Modelle entwickelt. AT 2. Abschnitt. 1. Titel II. Die Modelle des 19. und 20. Jahrhunderts Im 19. Jahrhundert wurden drei-, vier- und fünfgeteilte Verbrechensbegriffe entwickelt. Durchgesetzt hat sich der dreigeteilte Verbrechensbegriff mit den Stufen Tatbestandsmäßigkeit, Rechtswidrigkeit und Schuld (vgl. Welzel JuS 1966, 421 ff.). Die Aufbaumodelle knüpfen dabei an tragende Strukturen – etwa die Zurechnungslehre im Sinne des Kausalitätsbegriffes – an. Reminiszenzen dieses Ansatzes finden sich noch an vielen Stellen des Strafgesetzbuches bzw. des Streits um Merkmale. So ist die Animus-Theorie des BGH (immer noch) geprägt von der Äquivalenztheorie und den aus dieser Theorie gezogenen Folgerungen in der zweiten Hälfte des 19. Jahrhunderts. 1. Der klassische Verbrechensbegriff des 19. Jahrhunderts ist mit der kausalen Handlungslehre eng verknüpft. Unterschieden wurden Tatbestandsmäßigkeit, 1 2 3 4 5 6 Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 Grundlagen der Strafbarkeit Vor § 13 23 Rechtswidrigkeit und Schuldhaftigkeit. Dabei war der Tatbestand rein objektiv und schon erfüllt, wenn der Täter durch eine willentliche Körperbewegung (Handlung) für einen Erfolg kausal wurde. Für die Kausalität wurde die Äquivalenztheorie (conditio sine qua non; Rn 23) verwendet. Die Rechtswidrigkeit war zu verneinen, wenn Rechtfertigungsgründe eingriffen. Dabei kam es nicht auf das Wissen des Täters um eine Rechtfertigungslage an, sondern nur auf das objektive Vorliegen der Voraussetzungen des Rechtfertigungsgrundes. In der dritten Stufe, der Schuld, wurden nach der Zurechnungsfähigkeit Schuldbestandteile geprüft. Hierzu gehörten Absichten und Motive, der Vorsatz im engeren Sinne und das Fehlen von Schuldausschließungsgründen, wie etwa dem Notstand (vgl. die Übersicht bei Gropp AT 4/27a). In den ersten Jahrzehnten des 20. Jahrhunderts wurde der Ansatz der klassischen Lehre modifiziert: Das Unterlassen wird als handlungsäquivalent in den Tatbestand eingeordnet, es kommt zu subjektiven Tatbestandsmerkmalen, in die man Absichten und Motive einordnet. Die Rechtswidrigkeit entfällt wie gewohnt schon beim objektiven Eingreifen von Rechtfertigungsgründen, der Vorsatz gehört zur Schuld. 2. Der entscheidende Schritt hin zu einem „subjektiven Tatbestand“ heutiger Prägung erfolgt durch Welzel und die finale Handlungslehre. Auch der Vorsatz gehört zum (subjektiven) Tatbestand. Der Schuldbegriff ist nicht mehr psychologisierend, sondern umfasst lediglich noch die Schuldfähigkeit, das Unrechtsbewusstsein und das Nichtvorliegen von Entschuldigungsgründen, wird also rein normativ verstanden. Subjektive Rechtfertigungselemente werden vorausgesetzt, um eine (volle) Rechtfertigung annehmen zu können. 3. Der heute überwiegend vertretene Ansatz weicht von dem Welzels nur geringfügig ab. Bei den Absichten und Motiven werden z. T. die unwertbezogenen (subjektiver Tatbestand) von den schuldbezogenen (Schuld) getrennt. Fast allgemein anerkannt ist, dass die Rechtswidrigkeit nicht schon beim Vorliegen einer objektiven Rechtfertigungslage entfällt, sondern erst und nur dann vollständige Straflosigkeit eintritt, wenn der Täter sich der Rechtfertigungslage auch bewusst ist (Vor § 32 Rn 10 ff.; siehe zur Historie auch Haft AT S. 17 bis 29). Die folgenden Ausführungen richten sich an der modifizierten finalen Handlungslehre aus, wie sie heute überwiegend vertreten wird, wenngleich man z. T. das Bekenntnis zum Finalismus verweigert (vgl. etwa Haft AT S. 29; zur sozialen Handlungslehre siehe Rn 14 f.). B. Objektiver Tatbestand Der objektive Tatbestand setzt voraus, dass der Täter durch eine Handlung in zurechenbarer Weise für einen Erfolg ursächlich wird. I. Erfolg Der „Erfolgsbegriff “ ist neutral und beschreibt nichts anderes, als dass eine Veränderung in der Außenwelt eingetreten ist, die das Gesetz für die Strafbarkeit wegen Vollendung voraussetzt. Beispiel: „Erfolg“ des Totschlags ist, dass ein Mensch getötet wurde. „Erfolg“ des Betruges ist die Verursachung eines Vermögensschadens bei einem anderen. Die Feststellung des Erfolges erfordert bei deskriptiven Tatbestandsmerkmalen regelmäßig kaum Aufwand, bei normativen Tatbestandsmerkmalen – wie dem Vermögensschaden beim Betrug – kann hier ein besonders schwieriges Problem liegen (vgl. § 16 Rn 16; § 263 Rn 113 ff.). 7 8 9 10 11 12 13 Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 Vor § 13 AT 2. Abschnitt. 1. Titel 24 II. Der Handlungsbegriff 1. Die wissenschaftliche Diskussion um den Handlungsbegriff steht in keinem Verhältnis zu ihrer praktischen Bedeutung bzw. zur Klausurrelevanz. Dabei sollte man freilich zwei Dinge trennen: Der „eine“ Handlungsbegriff (vom Willen getragene Körperbewegung) ist Prüfungspunkt im objektiven Tatbestand des Begehungsdelikts. Dieser wirft in der Regel überhaupt keine Probleme auf. Der „andere“ Handlungsbegriff ist der Oberbegriff, der u. a. den Aufbau der Prüfung der Strafbarkeit beeinflusst: – Wer der kausalen Handlungslehre folgt, also willentliche Verursachung schon genügen lässt, prüft den Vorsatz in der Schuld (siehe oben Rn 6). – Wer menschliches Verhalten als etwas Finales versteht, verlangt zwar im Objektiven auch nur eine willentliche Körperbewegung, prüft den Vorsatz aber im (subjektiven) Tatbestand. – Wer eine soziale Handlungslehre vertritt, stellt Weichen für die Abgrenzung von Tun und Unterlassen (§ 13 Rn 11 ff.), setzt aber ebenfalls eine willentliche Körperbewegung voraus. Haft (AT S. 32) hat zu Recht darauf hingewiesen, dass alle drei Lehren letztlich darauf abzielen, bestimmte Deliktstypen überzeugend abzubilden. So erklärt die kausale Handlungslehre vorzüglich die Fahrlässigkeitsdelikte, die finale Handlungslehre die Vorsatzdelikte und die soziale Handlungslehre die Unterlassungsdelikte. Auf die entsprechenden Aspekte kommt es nur an, soweit eine der Lehren nicht in der Lage ist, einen der drei Deliktstypen zu erklären. Dabei umfasst die soziale Handlungslehre Elemente der kausalen und finalen Handlungslehre, was weniger im Aufbau, als in der Erörterung von Einzelfragen – etwa bei der Abgrenzung von Tun und Unterlassen – relevant wird (vgl. § 13 Rn 15 ff.). In Klausuren ist der Handlungsbegriff regelmäßig nicht Gegenstand des Interesses. Die pauschal als vom Willen getragene Körperbewegung definierte Handlung genügt regelmäßig. Handlungsqualität haben auch Affekthandlungen und durch ständige Wiederholung entstandene Automatismen (Jescheck/Weigend § 23 III 2a). Auszugrenzen sind Nicht-Handlungen. Hierzu gehören Fälle, in denen der geistige Steuerungsapparat völlig ausgeschaltet ist, wie bei Bewegungen im Zustand der Bewusstlosigkeit oder im Schlaf, bei Krämpfen oder Reflexbewegungen. Wer von anderen als „Wurfgeschoss“ benutzt wird, handelt ebenfalls nicht. Zu beachten ist dabei, dass sich bei Fahrlässigkeitsdelikten die Handlungsqualität (und Sorgfaltswidrigkeit) mitunter erst aus dem Vorverhalten ergibt. Beispiel: Ein Kraftfahrer missachtet deutliche Ermüdungserscheinungen und schläft schließlich am Steuer seines Wagens ein. Infolgedessen gerät er auf die andere Fahrbahnseite und tötet einen entgegenkommenden Radfahrer. Das Umfahren des Radfahrers im Schlaf stellt keine „Handlung“ im strafrechtlichen Sinne dar. Tauglicher Anknüpfungspunkt für eine Strafbarkeit wegen fahrlässiger Tötung ist aber das vorangegangene Weiterfahren trotz Übermüdungsanzeichen. Unter dem Aspekt der fehlenden Sozialerheblichkeit grenzt die soziale Handlungslehre über den Handlungsbegriff solche Verhaltensweisen aus, die nach außen nicht in Erscheinung treten. Beispiel (nach Haft AT S. 35): T „versucht“, den O durch Teufelsbeschwörung zu töten. Im Einzelfall mag die Feststellung schwierig sein, ob ein willensgetragenes Verhalten vorliegt oder nicht. Beispiel: Wer auf schneeglatter Straße ins Rutschen kommt und bremst, kann ohne ABS in der Tat nicht mehr lenken. Der Fahrer handelt aber insoweit, als er bremst. Würde er die Bremswirkung durch „Stotterbremsen“ unterbrechen, wäre ein Lenken möglich. – Entscheidend ist immer, 14 15 16 17 18 19 Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 Grundlagen der Strafbarkeit Vor § 13 25 dass der Täter zur Tatzeit noch zu einem willentlichen Verhalten in der Lage ist. Anderenfalls liegt eine Nicht-Handlung vor (Gropp AT 4/16). 2. Die Handlung muss von einem Tatsubjekt (Mensch) vorgenommen werden. Es gibt Fälle, in denen nicht jedermann solch ein Tatsubjekt sein kann; so ist bei den Sonderdelikten eine bestimmte Tätereigenschaft vorausgesetzt. Die eigenhändigen Delikte (z. B. §§ 153 ff., § 315c Abs. 1, Abs. 3) setzen voraus, dass der Betreffende das tatbestandsmäßige Verhalten in eigener Person erfüllt. Mittäterschaft und mittelbare Täterschaft sind hier ausgeschlossen (vgl. § 25 Rn 13). 3. Die Handlung richtet sich gegen ein Tatobjekt. Beispiel: Bei der Sachbeschädigung ist es eine fremde Sache, beim Totschlag ein anderer Mensch. III. Kausalität Zwischen der Handlung und dem Erfolg muss ein Kausalzusammenhang bestehen. Hier geht es um naturwissenschaftliche Erkenntnisse oder Erfahrungssätze, dass eine Bedingung bestimmte Erfolge zeitigt. Beispiel: Wer fünf Schüsse in das Herz erleidet und stirbt, ist an den Folgen der Schüsse gestorben. Die Kausalität ist kein Problem. – Wer in einem schadstoffbelasteten Büro arbeitet und krank wird, mag dies werden, weil er in dem Büro arbeitet; vielleicht wäre er aber auch sonst leidend geworden. Solange nicht entsprechendes naturwissenschaftliches Erfahrungswissen besteht, kann man einen Kausalzusammenhang nicht bejahen (Stratenwerth/Kuhlen AT 8/18; vgl. etwa die Contergan-Problematik: Armin Kaufmann JZ 1971, 569). Der Nachweis der Kausalität ist ein zentrales Problem (Jähnke Jura 2010, 582). 1. Darüber hinaus ist umstritten, welcher Art die „richtige Kausalität“ ist, wie man also feststellt, dass eine Handlung – im rechtlichen Sinne – „ursächlich“ für einen Erfolg war. Hierüber streiten im Wesentlichen drei Lehren: die Äquivalenztheorie, die Adäquanztheorie und die Relevanztheorie. Auch hier steht die wissenschaftliche Durchdringung in keinem Verhältnis zur Klausurrelevanz, da letztlich alle Ansätze durch Modifikationen auf anderen Ebenen des Tatbestandsaufbaus zu nämlichen Ergebnissen gelangen. Beispiel: In Verbindung mit der Lehre von der objektiven Zurechnung verneinen die Anhänger der Äquivalenztheorie den objektiven Tatbestand ebenso wie etwa eine Relevanztheorie, die schon auf der Kausalitätsebene bestimmte „Zufälle“ ausgrenzt. In der gebotenen Kürze dargestellt, zeichnen sich die Ansätze durch folgende Annahmen bzw. Eigenarten aus: a) Die Äquivalenztheorie (Bedingungstheorie) geht davon aus, dass alle Bedingungen, die zur Herbeiführung eines Erfolges beigetragen haben, gleichwertig sind. Damit ist jede Bedingung ursächlich, ohne die der Erfolg nicht eingetreten wäre (conditio sine qua non). Kausal ist jedes Handeln, das nicht hinweggedacht werden kann, ohne dass der Erfolg entfiele. Da auch Modifikationen des Erfolges „ursächlich“ sind, ist entscheidend, dass der Erfolg in seiner konkreten Gestalt nicht entfällt. b) Die Adäquanztheorie fußt auch auf der conditio-sine-qua-non-Formel, sieht eine Handlung aber nur dann als Ursache eines Erfolges an, wenn sie allgemein und erfahrungsgemäß dazu geeignet war, den Erfolg herbeizuführen. Damit werden nicht vorhersehbare Erfolge aus der Kausalität ausgegrenzt. Sie sind nicht Unrecht, sondern Unglück. Die Adäquanztheorie ist gängige Formel im Zivilrecht und eine Denkformel für die normative Zurechnung (Gropp AT 5/37). c) Die Relevanztheorie differenziert nach der rechtlichen Relevanz des konkreten erfolgsverursachenden Geschehens (vgl. SK-Jäger vor § 1 Rn 95). Im Gegensatz zur Adäquanztheorie stellt sie nicht nur auf Erfahrungs- und Wahrscheinlichkeitsurteile, 20 21 22 23 24 25 26 Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 Vor § 13 AT 2. Abschnitt. 1. Titel 26 sondern auf normative Gesichtspunkte wie Sinn und Zweck des Straftatbestandes und die allgemeinen Grundsätze der tatbestandlichen Unrechtslehre ab. d) Fasst man die verschiedenen Auffassungen zusammen, ist zunächst gemeinsamer Kern, dass der Täter mit seiner Handlung eine Bedingung gesetzt haben muss, die nicht hinweggedacht werden kann, ohne dass der Erfolg entfiele. Insgesamt bestehen in den Ergebnissen deshalb praktisch keine Unterschiede, weil die Ansätze durch die Ergänzungen der Lehre von der objektiven Zurechnung (Rn 36 ff.) überlagert werden, die man entweder als „Ergänzung“, als eigenständige Kategorie oder als „vierte“ Kausalitäts- bzw. Zurechnungslehre einordnen kann. Den Studierenden steht es frei, bei der Prüfung des objektiven Tatbestandes die unterschiedlichen Aspekte, die die Zurechnung ausmachen, unter verschiedenen Überschriften zu prüfen oder „zu verblocken“. Aus didaktischen Gründen wird im Folgenden zunächst dargestellt, welche Probleme sich auf der Grundlage der Äquivalenztheorie bzw. der Lehre von der gesetzmäßigen Bedingung (vgl. Gropp AT 5/ 33 ff.) ergeben. Einschränkungen der Zurechnung werden unter Rn 36 ff. behandelt. 2. Die scheinbar einfache Äquivalenzformel führt in bestimmten Konstellationen zu Schwierigkeiten und bedarf zuweilen klarstellender Ergänzungen (vgl. Frister 9/33). a) Überholende Kausalität Eine Handlung ist ursächlich, wenn sie nicht hinweggedacht werden kann, ohne dass der Erfolg in seiner konkreten Gestalt entfiele. Bei mehreren handlungsbedingten Kausalketten ist entscheidend, welche den Erfolg verursacht. Beispiel: T will O vergiften und schüttet Gift in dessen Kaffee. Bevor O den Kaffee ausgetrunken hat und an den Folgen der Vergiftung gestorben ist, wird er von D erschossen. D ist ursächlich für den Erfolg in seiner konkreten Gestalt; T hat keine Bedingung gesetzt, die für den konkreten Erfolg ursächlich war. In seiner Person fehlt es am Erfolgsunrecht; es liegt ein Tötungsversuch vor (vgl. auch BGH NStZ 2001, 29 und § 15 Rn 34). b) Alternative Kausalität In anderen Fällen wirken zwei handlungsbedingte Kausalketten nebeneinander und führen in derselben logischen Sekunde zur Herbeiführung des Erfolges. Beispiel: A und B verstecken unabhängig voneinander je eine mit gewaltiger Sprengkraft ausgestattete Bombe im Haus des O und verbinden den Zünder mit dem Lichtschalter. Als O das Haus betritt, wird er samt Haus in die Luft gesprengt. Wenn zwei Handlungsketten in derselben Sekunde den nämlichen Erfolg verursachen, muss die Conditio-Formel abgewandelt werden: Von mehreren Handlungen, die zwar alternativ, nicht hingegen kumulativ hinweggedacht werden können, ohne dass der Erfolg entfiele, ist jede ursächlich (BGHSt 39, 195; Gropp AT 5/25; W/Beulke/Satzger Rn 222). c) Kumulative Kausalität Hier bewirken erst zwei Handlungsketten zusammen, dass ein Erfolg herbeigeführt wird. Beispiel: A und B geben unabhängig voneinander Gift in den Kaffee des O. Die jeweils eingefüllte Giftmenge hätte nicht genügt, um O zu töten. Beide Giftmengen zusammen reichten jedoch aus, um den Tod des O herbeizuführen. O stirbt. Es geht also um Fälle, in denen von mehreren Handlungen keine hinweggedacht werden kann, ohne dass der Erfolg entfiele. Auch hier ist Kausalität des jeweiligen Beitrages zu bejahen (vgl. SK-Jäger vor § 1 Rn 79). Eine andere Frage ist die objektive Zurechnung (unten Rn 51). 27 28 29 30 31 32 33 Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 Grundlagen der Strafbarkeit Vor § 13 27 d) (Fehlende) Bedeutung von Reserveursachen Wenn eine Handlung ursächlich ist, weil der Erfolg in seiner konkreten Gestalt sonst nicht eingetreten wäre, dann ist damit auch die Frage nach der Bedeutung von Reserveursachen beantwortet. Sie dürfen grundsätzlich nicht hinzugedacht werden. Beispiel: T will O erschießen. Bevor ihm dies gelingt, tötet D den O mit einem Messerstich. D hat den Erfolg in seiner konkreten Gestalt verursacht. Dass T Sekunden später denselben Erfolg durch den Schuss herbeigeführt hätte, ist irrelevant, weil Reserveursachen grundsätzlich nicht hinzugedacht werden dürfen (Gropp AT 5/30; Stratenwerth/Kuhlen AT 8/42). Die fehlende Berücksichtigungsfähigkeit von Reserveursachen spielte auch im sogenannten Transplantationsskandal (BGHSt 62, 223) eine ausschlaggebende Rolle. Beispiel: A soll als verantwortlicher Arzt des Transplantationszentrums seine auf eine Leberspende wartenden Patienten durch Manipulation der Patientendaten bevorzugt haben. So soll er z. B. seine Patienten gegenüber der Stiftung EUROTRANSPLANT wahrheitswidrig als Dialysepatienten gemeldet oder Laborwerte gefälscht, Nierenschädigungen vorgetäuscht, Blutproben umetikettiert oder Patienten gezielt nicht behandelt haben, um ihre Blutwerte so zu verschlechtern, dass sie auf der Warteliste für ein Spenderorgan vorrücken konnten. Zum Teil wird hier davon ausgegangen, dass die Kausalität der Manipulationen der Patientenakten, mit der der unter Verdacht stehende Arzt eine bevorzugte Berücksichtigung seiner Patienten bei der Zuteilung postmortal gespendeter Organe erreichte, nicht mit der notwendigen Sicherheit festgestellt werden könne (so auch BGHSt 62, 223). Begründet wird dies damit, dass wegen des in der Regel schlechten Allgemeinzustands der bevorrechtigten Organempfänger und wegen der mit einer Transplantation verbundenen Risiken, niemals mit der nötigen Gewissheit eine Aussage darüber getroffen werden könne, dass ein anderer Patient gerade infolge der Fehlallokation verstorben ist (vgl. zur Annahme sogar einer möglichen Lebensverkürzung durch die Transplantation Rosenau, FS Schünemann 2014, 696; Schneider/Busch, NK 2013, 366; Verrel, MedR 2014, 465 f.: Der „morbide Gesamtstatus des Patientenkollektivs“ verhindere eine sichere Kausalitätsfeststellung). Dem ist allerdings mit Bezug auf die Verortung bei der Kausalitätsproblematik zu widersprechen. Denn wenn sich im Nachhinein feststellen lässt, dass ein Patient bevorrechtigt war und wegen Nichtzuteilung eines Organs an einem Versagen seines eigenen Organs verstorben ist, dann kann sich an der Kausalität auch nichts dadurch ändern, dass der Patient möglicherweise auch bei oder infolge einer Organübertragung verstorben wäre. Der Grund hierfür besteht darin, dass diese Reserveursache nichts an der Kausalität ändert (wie hier Rissing-van Saan NStZ 2014, 241), sondern allenfalls auf der Ebene der objektiven Zurechnung im Wege des rechtmäßigen Alternativverhaltens Berücksichtigung finden kann. Denn selbstverständlich wird der Arzt für das Todesereignis, sprich für den konkreten Eintritt des Todes kausal, wenn er für eine Nichtzuteilung des Organs sorgt. Denn der Tod mit einem Spenderorgan ist ein ganz anderer als der Tod mit dem eigenen Organ. Dabei ist es gleichgültig, ob man mit der herrschenden Äquivalenztheorie argumentiert oder die Lehre von der gesetzmäßigen Bedingung heranzieht. Unterstellt man nämlich, dass der bevorrechtigte Patient das Spenderorgan erhalten hätte und es ihm eingepflanzt worden wäre, so ist die Nichtzuteilung auch dann für den Tod kausal geworden, wenn der Patient durch die Organtransplantation – wie nicht auszuschließen ist – früher oder gleichzeitig verstorben wäre. Denn der Tod in der konkreten Gestalt wäre so nicht eingetreten (zum Versuch s. § 22 Rn 4). Eine Ausnahme macht man für den Abbruch rettender Kausalverläufe. Beispiel: Chirurg C soll bei O eine lebensrettende Operation durchführen. Um dies zu verhindern, sperrt ihn T ein. Die Operation hätte das Leben des O mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit gerettet. Ohne die Operation starb O. 34 35 Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 Vor § 13 AT 2. Abschnitt. 1. Titel 28 Hier darf und muss der rettende Kausalverlauf, der von T verhindert wurde, hinzugedacht werden. T ist durch seine Handlung für den Erfolg – Tod des O – ursächlich geworden. Vgl. auch § 13 Rn 14. Zu weiteren Konstellationen vgl. Rn 46. IV. Objektive Zurechnung Im strafrechtlichen Gutachten genügt regelmäßig die Feststellung, dass jemand im Sinne der Äquivalenztheorie durch seine Handlung für einen Erfolg ursächlich geworden ist. In bestimmten Konstellationen ist jedoch zu überprüfen, ob die Weite dieser Lehre nicht zu unangemessenen Ergebnissen führt und eine Eingrenzung auf der Ebene des objektiven Tatbestandes zu erfolgen hat. Diese Aufgabe leistet die Lehre von der objektiven Zurechnung, die letztlich in Teilbereichen Aspekte der Adäquanz- und Relevanztheorie aufgreift. Überdies werden bestimmte Grundentscheidungen, die bis vor etwa dreißig Jahren noch in anderen Bereichen des Deliktsaufbaus eingeordnet wurden, nunmehr in den objektiven Tatbestand gezogen. Beispiel: „Nichtbeherrschbare Kausalverläufe“ wurden früher allgemein auf der Ebene des subjektiven Tatbestandes ausgegrenzt. Wer seinen Feind bei Gewitter in den Wald schickt, damit er vom Blitz erschlagen werde, „wolle“ nicht den Erfolg, sondern „wünsche“ ihn nur (siehe aber Rengier AT 13/53). – Aspekte der einverständlichen Fremdgefährdung wurden unter Einwilligungsaspekten untersucht (vgl. Schumann Jura 2008, 413). Einige Gesichtspunkte der Lehre von der objektiven Zurechnung sind freilich neu und führen zu einer – in der Regel vernünftigen – Einschränkung der Strafbarkeit. Kernaussage der Lehre ist, dass ein durch menschliches Verhalten verursachter Unrechtserfolg nur dann objektiv zurechenbar ist, wenn dieses Verhalten eine rechtlich missbilligte Gefahr des Erfolgseintritts geschaffen und diese Gefahr sich auch tatsächlich in dem konkreten erfolgsverursachenden Geschehen realisiert hat (Jescheck/ Weigend § 28 IV; SK-Jäger vor § 1 Rn 96; Roxin/Greco AT/I 11/44 ff.). Zu Besonderheiten beim unechten Unterlassen vgl. Kölbel JuS 2006, 309. Der Abstraktionsgrad dieser Definition spiegelt zum Teil auch den Abstraktionsgrad der Einzelkriterien wider, die in diesem Zusammenhang bemüht werden. Im Interesse einer Reduzierung von Komplexität werden im Folgenden einige Grundaspekte dargestellt. Soweit bestimmte Konstellationen für bestimmte Tatbestände des Besonderen Teils typisch sind, werden sie dort erörtert (vgl. etwa § 222 Rn 9 ff.). Wer eine vollständige Darstellung „aus einem Guss“ möchte, mag auf Roxin/Greco (AT/I 11/39 bis 119 [40 Seiten]) zurückgreifen. 1. Risikoverringerung Zurechnung setzt die Schaffung eines unerlaubten Risikos voraus. Die Zurechnung soll ausgeschlossen sein, wenn der Kausalbeitrag des Täters lediglich eine Risikoverringerung bewirkt. Beispiel: Wenn ein Arzt durch geeignete medizinische Maßnahmen den Tod eines Menschen hinauszögert, wird er für diesen Tod kausal: Der Erfolg in seiner konkreten Gestalt (Todeszeitpunkt) verändert sich. Allerdings ist die Verlängerung von Leben – anders als die auch nur geringfügige Verkürzung – nicht tatbestandsrelevant. Bei der Risikoverringerung geht es auch um Fälle, in denen sich ggf. die Deliktskategorie ändert. Beispiel: T will dem O mit einer Axt den Kopf spalten. D wirft sich dazwischen und bewirkt – wie er vorhergesehen hat –, dass nicht der Kopf gespalten, sondern der Arm abgetrennt wird. Hier hat D verursacht, dass es (statt zu einer Tötung) zu einer schweren Körperverletzung (§ 226) kam. Unter dem Aspekt der Schwächung der Gefahr entfällt die objektive Zurechnung. 36 37 38 39 40 41 Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 Grundlagen der Strafbarkeit Vor § 13 29 Hinter dieser Lösung steht die Überlegung, dass es sinnwidrig wäre, Handlungen zu verbieten, die den Zustand des geschützten Rechtsgutes nicht verschlechtern, sondern verbessern (Roxin/Greco AT/I 11/53). Eine andere Lösung könnte darin bestehen, den Fall über § 34 zu rechtfertigen. Dies hält man aber nicht für angemessen. Ein Rückgriff auf § 34 soll nötig sein, wenn der Betreffende nicht eine bestehende Gefahr abschwächt, sondern sie durch eine andere ersetzt, deren Realisierung im Ergebnis weniger schädlich ist. Beispiel: T ist mit seinem Kind K im vierten Stock eines Wohnhauses vom Feuer eingeschlossen. Der sichere Feuertod droht. Deshalb wirft T das Kind aus dem Fenster in die Arme rettungswilliger Dritter, die unten bereit stehen. Wie von ihm vorhergesehen, wird das Kind schwer verletzt, überlebt aber. Hier ist nicht die Todesgefahr durch das Feuer als solche abgeschwächt worden, sondern eine neue Gefahr zur Abwendung der Feuergefahr begründet worden. In solchen Fällen soll § 34 Anwendung finden (vgl. Jescheck/Weigend § 28 IV 2; W/Beulke/Satzger Rn 297). Ganz überzeugend ist diese Differenzierung nicht. Auch in den Fällen der Risikoabschwächung sind Konstellationen denkbar, in denen die Anwendung des § 34 oder der mutmaßlichen Einwilligung „vernünftigere“ Ergebnisse brächte. Beispiel: T will dem O das Bein abhacken. D lenkt den Schlag so um, dass statt dessen mehrere Finger der linken Hand abgetrennt werden. D tut dies, weil er dem O, der begnadeter Gitarrist und Konkurrent ist, Schaden zufügen will. Die Verlagerung der Lösung dieser Konstellation allein auf den objektiven Tatbestand lässt Absichten und Motive des Täters unberührt und führt dazu, dass auch in einem solchen Fall die objektive Zurechnung unterbleibt. Eine andere Lösung kann man nur vertreten, wenn man bei der Gefahrenreduzierung die individuellen Interessen des „Geretteten“ einbezieht. 2. Fehlende Gefahrschaffung Eine Zurechnung wird abgelehnt, wo der Täter zwar „kausal“ wird, das Risiko einer Rechtsgutsverletzung aber nicht in rechtlich beachtlicher Weise erhöht hat. Beispiel: Während einer Sturmflut kippt T einen Eimer Wasser in die Nordsee. Er wird damit zwar (im Sinne der Äquivalenztheorie) ursächlich für die Überschwemmung, hat aber die bestehende Gefahr nicht in messbarer Weise erhöht (Roxin/Greco AT/I 11/55). Auch sonst mögen „Minima“ aus dem Anwendungsbereich von Straftatbeständen herausfallen, z. B. bei körperlichen Misshandlungen, die nur unerheblich sind. 3. Hypothetische Dritthandlungen Die Zurechnung einer rechtswidrigen Verwirklichung des Tatbestandes kann nicht deswegen ausgeschlossen werden, weil ein Ersatztäter bereit stand, der beim Ausfall des Handelnden die Tat übernommen hätte (Übernahmeprinzip; Samson, Hypothetische Kausalverläufe im Strafrecht, 1972, S. 129 ff.). Beispiel: T erschießt O. Hätte er dies nicht getan, hätte zehn Sekunden später D den O erschossen. Der Erfolg ist dem T zuzurechnen. Dahinter steht die Überlegung, dass die Rechtsordnung ihre Verbote nicht deshalb zurücknehmen kann, weil auch ein anderer zu ihrer Übertretung bereit war (Samson, Hypothetische Kausalverläufe im Strafrecht, 1972, S. 137 ff.; Roxin/Greco AT/I 11/58). Umstritten ist, ob dieses auch gilt, wenn der Ersatztäter rechtmäßig gehandelt hätte. Beispiel: Tierarzt A soll aus seuchenpolizeilichen Gründen eine Kuh töten. Bevor er dies tun konnte, tötet T das Tier. 42 43 44 45 46 47 Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 Vor § 13 AT 2. Abschnitt. 1. Titel 30 (1) Ein Teil der Literatur vertritt die Auffassung, eine Zurechnung müsse auch dann stattfinden, wenn der nämliche Erfolg durch einen rechtmäßig handelnden Ersatztäter herbeigeführt worden wäre (Roxin/Greco AT/I 11/59). (2) Demgegenüber meint ein anderer Teil der Literatur, der Umstand, dass ein Ersatztäter rechtmäßig gehandelt hätte, unterbreche die Zurechnung (Samson, Hypothetische Kausalverläufe im Strafrecht, 1972, 142 f.). (3) Würde man das rechtmäßige Ersatzverhalten Dritter berücksichtigen, hätte dies unerträgliche Konsequenzen: Jedermann könnte entgegen den gesetzlichen Zuständigkeitsregeln etwa andere straflos „verhaften“, weil ein Haftbefehl existiert und die Polizei gerade nicht greifbar ist. Der ersten Auffassung ist daher zu folgen. Eine andere Frage ist, ob ggf. auch dem dazwischentretenden Dritten ein Rechtfertigungsgrund zur Seite tritt. Beispiel: T will O erschießen. Bevor O sich selbst verteidigt hat, geht D dazwischen und tötet den T. Hier steht dem D das Nothilferecht (§ 32) zur Seite. 4. Erlaubtes Risiko Wer ein erlaubtes Risiko schafft, dem wird ein Erfolg ggf. nicht zugerechnet. Dabei verschwimmen die Begrifflichkeiten. Das erlaubte Risiko wird insbesondere im Zusammenhang mit dem Fahrlässigkeitsdelikt zitiert; zum Teil wird für vergleichbare Konstellationen der Begriff der sozialen Adäquanz verwendet usw. Letztlich geht es darum, bereits auf der Ebene des (objektiven) Tatbestandes bestimmte Sachverhalte auszugrenzen. Beispiel: A überholt sorgfältig den B. Dennoch kommt es zu einem Unfall, bei dem B getötet wird. A hat zwar den Tod verursacht, aber nicht im Sinne der §§ 212, 222 getötet. Ihm ist der Erfolg schon nicht zuzurechnen; das Unrecht wird nicht erst auf der Ebene der Sorgfaltswidrigkeit bzw. der Vorsätzlichkeit verneint. Anwendungsbereich des erlaubten Risikos sind etwa risikobehaftete Sportarten, das Betreiben des öffentlichen Verkehrs und der Betrieb von Industrieanlagen (Roxin/ Greco AT/I 11/67). 5. Fehlende Gefahrverwirklichung Eine Zurechnung setzt voraus, dass sich im Erfolg gerade das vom Täter geschaffene unerlaubte Risiko verwirklicht hat. Besteht nur ein zufälliger Zusammenhang zwischen der vom Täter geschaffenen Gefahr und dem eingetretenen Erfolg, unterbleibt die Zurechnung. Beispiel: T will O erschießen. Er verletzt ihn schwer. O kommt in ein Krankenhaus, wo ihm die Ärzte zunächst helfen. Er kommt aber an einer Gasexplosion in der Nacht zu Tode. Teilweise wird die Problematik als Vorsatzproblem eingeordnet, andere (etwa Roxin/Greco) halten die Frage für eine solche des objektiven Tatbestandes (AT/I 11/63). Letztlich geht es hier um Aspekte der Adäquanztheorie (Geschehensablauf au- ßerhalb aller Lebenserfahrung). Im Beispiel zur kumulativen Kausalität (vgl. Rn 33) haben beide Nebentäter zwar eine Gefahr für das Leben des Opfers geschaffen. Im Hinblick auf die Unvorhersehbarkeit der Tathandlungen des jeweils anderen und auf Grund der getrennten Verantwortungsbereiche, hat sich diese Gefahr jedoch nicht in dessen Tod verwirklicht, so dass jeder Täter „nur“ wegen versuchten Totschlags bzw. Mordes strafbar ist (§ 22 Rn 2 und W/Beulke/Satzger Rn 289). Wer dagegen einen Nichtschwimmer von einer hohen Brücke ins Wasser stürzt, damit er ertrinkt, begeht auch dann eine vollendete Tötung, wenn dieser auf den Sockel des Brückenpfeilers prallt und sich dabei das Genick bricht (Roxin/Greco AT/I 11/70). Die Frage ist also, ob sich das spezifische Risiko realisiert hat, das vom 48 49 50 51 52 Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 Grundlagen der Strafbarkeit Vor § 13 31 Täter gesetzt wurde. Vgl. zu den nötigen Vorstellungen über den Kausalverlauf auch § 15 Rn 32 ff. 6. Weitere Konstellationen Weitere Konstellationen betreffen das Fahrlässigkeitsdelikt und dort wiederum primär fahrlässige Tötung und fahrlässige Körperverletzung. Es geht um die Förderung fremder Selbstgefährdung, die einverständliche Fremdgefährdung, den Rechtswidrigkeitszusammenhang in Form des rechtmäßigen Alternativverhaltens und die Lehre vom Schutzzweck der Norm. Siehe hierzu § 222 Rn 9 ff. Auch die sogenannten „Retterfälle“ sind letztlich ein Problem der objektiven Zurechnung (Satzger Jura 2014, 695). Beispiel: Nach einer Brandlegung durch T im Haus des O kommt Letzterer zu Tode, als er trotz lodernder Flammen den Versuch unternimmt, ein Video vom letzten Urlaub aus der Wohnung zu bergen (vgl. § 307 Rn 7). Zur „neuen“ Figur der hypothetischen Einwilligung siehe vor § 32 Rn 46. Auch wenn die Gesichtspunkte des rechtmäßigen Alternativverhaltens und des Schutzzwecks der Norm vor allem beim Fahrlässigkeitsdelikt eine ausschlaggebende Rolle spielen, können diese Aspekte in seltenen Fällen auch beim Vorsatzdelikt problematisch sein. Ein Beispiel für die Relevanz des rechtmäßigen Alternativverhaltens beim Vorsatzdelikt liefert etwa der sogenannte Transplantationsskandal (näher zum Sachverhalt oben Rn 34). Dort ist selbst im Falle der Feststellbarkeit des Versterbens eines bevorrechtigten Patienten der Nachweis einer zurechenbaren vorsätzlichen Todesverursachung nicht zu führen, da nicht mit der notwendigen an Sicherheit grenzenden Wahrscheinlichkeit festgestellt werden kann, dass das rechtmäßige Alternativverhalten des Arztes (Unterlassen der Manipulation der Gesundheitsdaten seines eigenen Patienten) tatsächlich zu einer Lebensverlängerung des bevorrechtigten Patienten geführt hätte. Denn die Möglichkeit eines sogar noch früheren Versterbens durch die Organtransplantation oder durch nachfolgende rasche Abstoßung des Spenderorgans kann jedenfalls nicht mit der erforderlichen Eindeutigkeit ausgeschlossen werden (so jetzt auch BGHSt 62, 223; zur Frage, ob eine Strafbarkeit wegen versuchter Tötung in Frage kommt, vgl. bei § 22 Rn 4). C. Subjektiver Tatbestand Der subjektive Tatbestand setzt Vorsatz voraus. Bei den meisten Tatbeständen genügt dolus eventualis. Siehe hierzu § 15 Rn 11 ff. D. Rechtswidrigkeit Erfüllt das Verhalten des Täters den objektiven und subjektiven Tatbestand, ist es in der Regel auch rechtswidrig. Die Rechtswidrigkeit kann durch Erlaubnissätze ausgeschlossen sein. Vgl. hierzu vor § 32 Rn 1 ff. E. Schuld Der Begriff „Schuld“ begegnet den Studierenden insbesondere als dritter Prüfungspunkt im dreistufigen Deliktsaufbau. An verschiedenen Stellen dieses Buches werden Gründe erörtert, die zur Nicht-Schuld bzw. zur Entschuldigung führen (vgl. etwa § 17 Rn 1 ff., § 20 Rn 1 ff., § 35 Rn 1 ff.). Die „klausurpraktischen“ Probleme sind jeweils bei den entsprechenden Normen behandelt. 53 53a 54 55 56 Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 Vor § 13 AT 2. Abschnitt. 1. Titel 32 Für das Verständnis des Gesamtsystems ist es aber sinnvoll, sich einmal die Grundfragen vor Augen zu führen. Insbesondere für das Verständnis des Rücktritts ist es wichtig, den ansonsten für die Klausur nicht bedeutsamen Streit um den Schuldbegriff verstanden zu haben. I. Überblick Den Begriff Schuld als solchen kann es erst geben, seit es eine Trennung von Unrecht und Schuld in der Strafrechtsdogmatik gibt (vgl. § 16 Rn 9 ff.). Wer – wie die Anhänger der kausalen Handlungslehre (Rn 6) – von einem Grundverständnis ausgeht, wonach alle objektiven Umstände zum Unrecht und alle subjektiven zur Schuld gehören, versteht die Schuld als Beziehung des Täters zum Unrecht. Es entsteht ein „psychologischer Schuldbegriff “, dessen „Spielarten“ Vorsatz und Fahrlässigkeit sind. Die Zurechnungsfähigkeit ist „Schuldvoraussetzung“ (vgl. Roxin/Greco AT/I 19/11). Auf der Grundlage einer Arbeit Franks aus dem Jahre 1907 wurde der „normative Schuldbegriff“ entwickelt, der noch heute h. M. ist, aber verschiedenste Facetten erfahren hat. Der normative Schuldbegriff impliziert, dass es um etwas Rechtliches geht. Nicht Schuld, sondern Verantwortlichkeit ist gemeint (Roxin/Greco AT/I 19/ 15 ff.). In den letzten Jahrzehnten hat es eine z. T. erbitterte Diskussion um die Frage gegeben, welche Konturen dieser (normative) Schuldbegriff hat und wie er auszufüllen ist. II. Determinismus und Indeterminismus In der die Schuldtheorie fundierenden Entscheidung BGHSt 2, 194 sagt der BGH: „Schuld ist Vorwerfbarkeit“. Mit dem Unwerturteil der Schuld wird dem Täter vorgeworfen, dass er sich nicht rechtmäßig verhalten, dass er sich für das Unrecht entschieden hat, obwohl er sich rechtmäßig verhalten, sich für das Recht hätte entscheiden können. „Der innere Grund des Schuldvorwurfs liegt darin, dass der Mensch auf freie, verantwortliche, sittliche Selbstbestimmung angelegt und deshalb befähigt ist, sich für das Recht und gegen das Unrecht zu entscheiden“ (aaO. S. 200). Diese Aussage ist nur richtig, wenn feststeht, dass Menschen auch „anders handeln können“, also wirklich frei in ihren Entscheidungen sind. Diese Auffassung vertreten die Anhänger des sog. Indeterminismus. Dem steht die Lehre vom Determinismus gegenüber: Der Mensch ist in seinem Verhalten restlos determiniert, ein Produkt von Hormonen (Anlagen) und Umwelt. Dabei sind beide Ansätze nicht beweisbar (Haft AT S. 122; siehe auch Mosbacher JR 2005, 61; Reinelt NJW 2004, 2792; Roxin GA 2015, 492 ff.), wenngleich die neuere Hirnforschung Zweifel an der Willensfreiheit nährt (Spillgies ZIS 2007, 155; Marflie ZJS 2008, 41; Jäger GA 2013, 3 m. w. N.). Es wird generell nicht gefragt, warum der Mensch so ist, wie er ist, sondern lediglich problematisiert, ob bestimmte Defekte vorliegen, die (ausnahmsweise) die Verantwortlichkeit ausschließen, wie etwa ein unvermeidbarer Verbotsirrtum (§ 17 Satz 1), eine krankhafte seelische Störung (§ 20) oder eine Notstandssituation (entschuldigender Notstand, § 35). Legendär ist der Satz von Eduard Kohlrausch, „Schuld ist eine staatsnotwendige Fiktion“. III. Schuldbegriff und Straftheorien Teilweise korrespondiert das Verständnis von Schuld bzw. der Notwendigkeit von Schuld mit der entsprechenden Straftheorie (dazu W/Beulke/Satzger Rn 18). Wer Strafe als Vergeltung absolut versteht, muss notwendig an Schuld anknüpfen, die mit der Strafe gesühnt wird. Wer einen spezialpräventiven Ansatz vertritt, benötigt den Schuldbegriff eigentlich nicht, weil er an die Sozialgefährlichkeit anknüpft. Das Ziel 57 58 59 60 61 62 63 Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 Grundlagen der Strafbarkeit Vor § 13 33 einer solchen Strafe ist nicht Sühne, sondern eine (Re-)Integration in die Gesellschaft, (Re-)Sozialisierung. Die Zweispurigkeit des modernen Strafrechts kombiniert verschiedene Ansätze, indem neben die „Strafen“ noch die „Maßregeln der Besserung und Sicherung“ gestellt werden. Vgl. zur unterschiedlichen Behandlung beim Rückwirkungsverbot § 2 Rn 8. IV. Schuld und Generalprävention Auch in der aktuellen Diskussion geht man davon aus, dass sich weder der Determinismus noch der Indeterminismus wissenschaftlich exakt beweisen lassen (W/Beulke/Satzger Rn 21). Der Satz von Kohlrausch (Rn 62 aE) hat unveränderte Gültigkeit, die Verantwortlichkeit eines Erwachsenen wird widerleglich vermutet. Widerlegt werden kann die Vermutung freilich nicht durch die Lebensgeschichte des Delinquenten, sondern nach Maßgabe etwa der §§ 17, 20 und 35. Dabei bemüht eine Vielzahl von Autoren einen Schuldbegriff, der als gemischt empirisch-normative Gegebenheit eben schlicht da ist (Roxin/Greco AT/I 19/46). Die prinzipielle Fähigkeit zur Selbststeuerung sei empirisch feststellbar. Die normative Ansprechbarkeit ebenso. Freilich werde die Fähigkeit zu rechtmäßigem Verhalten normativ zugeschrieben (Roxin/ Greco AT/I 19/46). Eine radikale Position vertritt Jakobs, die dieser erstmals in seiner Schrift „Schuld und Prävention“ 1974 dargestellt und über die Auflagen seines Lehrbuchs weiterentwickelt hat (vgl. AT 17. und 18. Abschnitt). Jakobs vertritt eine Theorie der positiven Generalprävention: Strafen dient der Einübung von Rechtstreue. Unter diesem Aspekt muss so viel bestraft werden, dass der rechtstreue Bürger rechtstreu bleibt. Wer vorsätzlich Erfolge herbeiführt, ist für diese verantwortlich, es sei denn, es stünden ihm gute Argumente zur Seite, etwa ein entschuldigender Notstand: „Es gilt ein funktionaler Schuldbegriff“, ein „Begriff, der eine Regelungsleistung nach einer bestimmten Regelungsmaxime (nach den Erfordernissen des Strafzwecks) für eine Gesellschaft bestimmter Verfassung erbringt.“ (AT 17/22). Auf Willensfreiheit kommt es in diesem Zusammenhang überhaupt nicht an. Der Ansatz von Jakobs fußt letztlich auf systemtheoretischen Überlegungen des Soziologen Luhmann, der sich u. a. mit der Frage beschäftigt, wie Menschen auf die Enttäuschung von Erwartungen reagieren. Wenn eine Gesellschaft bemerkt, dass bestimmte Menschen wiederholt kriminell in Erscheinung treten und insbesondere in bestimmten Gesellschaftsschichten Straftaten überdurchschnittlich häufig begangen werden, dann kann der Staat hierauf unterschiedlich reagieren. Er könnte etwa feststellen, dass die Jugend- und Sozialpolitik unzureichend ist, und er in dem Zusammenhang investieren müsste. Er kann aber auch bestimmte Aspekte, die für das Determiniertsein bestimmter Bevölkerungsgruppen sprechen, schlicht und einfach ignorieren, also kontrafaktisch an der Erwartung festhalten, dass ein Mensch in der Lage ist, sich an Normen zu motivieren und „anders“ handeln kann. Eben dies tut nach Auffassung Jakobs’ das Strafrecht, wenn es Schuld vermutet, also wiederum die „staatsnotwendige Fiktion“ bemüht. Die Entlastung des Einzelnen, der für den Erfolg unmittelbar kausal wird, kann eine Gesellschaft nur vertragen, wenn ihr andere Möglichkeiten zur Kompensation zur Verfügung stehen. Sollte sich bestätigen, dass Morden genetisch bedingt ist, kann man in der Tat den Vorwurf von „Schuld“ bei solchen Taten nicht mehr halten und muss die Betreffenden als krank (§ 20) einordnen. Dies würde umso leichter fallen, wenn es auch noch ein Gegenmittel gegen „Mord“ gibt. Bis dahin wird vermutet, dass der Mörder „schuld(ig)“ ist, wenn er nicht etwa die hohen Hürden der Schuldunfähigkeit (§ 20) überspringt. 64 65 66 67 68 69 Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 Vor § 13 AT 2. Abschnitt. 1. Titel 34 V. Schuld als normative Ansprechbarkeit Nach einer auf Maurach (vgl. dazu auch M/Zipf AT I §§ 33 und 34) zurückgehenden und von Roxin ausgearbeiteten Lehre ist Schuld im engeren Sinne als normative Ansprechbarkeit zu verstehen. Mit normativer Ansprechbarkeit ist dabei gemeint, dass die Schuld eines Täters immer dann zu bejahen ist, wenn er bei der Tat seiner geistigen und seelischen Verfassung nach für den Anruf der Norm disponiert war (Roxin/Greco AT/I 19/36). Eine solche Disposition fehlt, wenn die Norm im Bewusstsein des Täters nicht wirksam werden kann, sei es wegen seines kindlichen Alters, sei es wegen eines unvermeidbaren Verbotsirrtums oder wegen der in § 20 beschriebenen mentalen Defizite (Roxin GA 2015, 490). Schon hieraus wird ersichtlich, dass Roxin einen dualistischen Schuldbegriff vertritt, wonach nur solche Gründe, die die normative Ansprechbarkeit ausschließen, der Schuld im engeren Sinne zuzuordnen sind. Davon zu unterscheiden ist nach Roxin dagegen der Gesichtspunkt der präventiven Bestrafungsnotwendigkeit, der als Schuld im weiteren Sinne hinzutreten muss, um den Täter für die Tat verantwortlich machen zu können. Dieser Verantwortlichkeit sind etwa die herkömmlich als Entschuldigungsgründe bezeichneten Fälle des gesetzlichen und übergesetzlichen entschuldigenden Notstands nach § 35 (analog) sowie der Notwehrexzess des § 33 zuzuordnen. Bei ihnen fehlt es dem Täter nämlich nicht an der normativen Ansprechbarkeit (anderenfalls wäre § 35 Abs. 1 S. 2 nicht zu erklären), sondern die Gesellschaft verzichtet hier vielmehr auf Strafe, weil sie dem Täter Verständnis entgegenbringt und ihn deshalb nicht für seine Tat verantwortlich macht (im Falle des § 35 Abs. 1 S. 2 tut sie dies dagegen nicht). Wir haben es daher auch hier mit einem durch und durch normativen Schuldbegriff zu tun, weil die Schuld im weiteren Sinne durch fehlende Zuschreibung von Verantwortung eingeschränkt wird. In diesem Sinne setzt Strafe immer Schuld voraus, sodass im Gegensatz zu der von Jakobs vertretenen Auffassung kein noch so großes präventives Pönalisierungsbedürfnis eine Strafsanktion rechtfertigen kann, die dem Schuldprinzip widerspricht (hier und im Folgenden Roxin/Greco AT/I 19/7). Vielmehr wirkt das über die normative Ansprechbarkeit hinausgehende Erfordernis einer präventiven Bestrafungsnotwendigkeit ausschließlich strafbarkeitseinschränkend. Roxin vertritt daher eine fundamental gegensätzliche Auffassung zu dem von Jakobs entwickelten Schuldkonzept. Denn bei Jakobs dient die Generalprävention auch der Schuldzuschreibung und damit einer Strafbarkeitsbegründung, weshalb bei seinem Konzept die Gefahr besteht, dass der Täter zur Erreichung gesellschaftlicher Zwecke benutzt wird. VI. Die Bedeutung des normativen Schuldbegriffs im Kontext des Allgemeinen Teils Diese vorstehende kurze Skizze mag Interesse für die Lektüre der entsprechenden Passagen in den Lehrbüchern von Jakobs und Roxin geweckt haben. Hier lässt sich festhalten, dass mit den gesamten Ansätzen zur Prävention deutlich wird, dass es durchaus nicht (immer) um individuelle Vermeidbarkeit und individuelle Schuld geht, sondern darum, dass normativ („normativer Schuldbegriff “) Schuld zugeschrieben wird: Handlungsfreiheit ist eine „stabile Illusion“ (Burkhardt, FS-Lenckner S. 8). Immerhin können solche Ansätze, die von der Prävention herkommen, bestimmte Regelungen des StGB gut erklären. So mag man etwa die Frage der Freiwilligkeit im Rahmen des § 24 mit anderen Augen sehen als bei einer psychologisierenden Betrachtungsweise, auch § 17 wird in seinen Konturen deutlicher. Schließlich mag ein solches Verständnis von Schuld und damit auch von Strafrecht erklären, warum einige Autoren oftmals zu einer „liberaleren“, d. h. engeren Auslegung von Straftatbeständen und zu einer großzügigen Auslegung von Normen neigen, die den Täter rechtfertigen, entschuldigen oder zumindest im Strafmaß entlasten. 70 71 72 Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 Grundlagen der Strafbarkeit Vor § 13 35 F. Objektive Bedingungen der Strafbarkeit Außerhalb des klassischen dreistufigen Aufbaus aus Tatbestand, Rechtswidrigkeit und Schuld stehen objektive Bedingungen der Strafbarkeit. Dabei mag man über ihre Einordnung in den Deliktsaufbau streiten: Manche verstehen objektive Bedingungen der Strafbarkeit als Tatbestandsannex, prüfen sie also nach dem Tatbestand (nicht: im Tatbestand!), andere erörtern objektive Bedingungen der Strafbarkeit erst nach der Schuld, um ihre Unabhängigkeit vom Unrecht klarzustellen. Beides ist legitim und nicht zu beanstanden (vgl. etwa § 231 Rn 2, 12 f.). Objektive Bedingungen der Strafbarkeit finden sich zum Beispiel bei der üblen Nachrede (§ 186 Rn 11 ff.) und bei der Beteiligung an einer Schlägerei (§ 231 Rn 10 ff.). Es geht um Tatbestände, deren Unrecht bestimmte Aktivitäten bzw. Verhaltensweisen des Täters voraussetzen, die dem Gesetzgeber aber nur strafwürdig erscheinen, wenn zusätzliche Bedingungen erfüllt sind. Beispiel: Bei der Schlägerei muss es etwa zum Tod eines Menschen gekommen sein; die ehrenrührige Tatsache bei der üblen Nachrede darf „nicht erweislich wahr“ sein. Was man von objektiven Bedingungen der Strafbarkeit halten soll, ist umstritten. Einige halten sie für einen Verstoß gegen das Schuldprinzip. Siehe hierzu § 231 Rn 12. G. Einteilung der strafbaren Handlungen Ohne die zum Teil übertriebene Systematisierung in einigen Lehrbüchern hier aufgreifen zu wollen, soll im Hinblick auf immer wieder verwendete Begriffe bei der Erläuterung der Vorschriften des Besonderen Teils eine Zusammenstellung von Tatbestandstypen erfolgen. I. Klassisch für das Strafrecht und insbesondere auch für die Strafrechtsklausur sind Erfolgsdelikte. Hier haben wiederum die Verletzungsdelikte eine besondere Bedeutung. Prototyp ist der Totschlag, bei dem der Täter den Erfolg „Tod eines Menschen“ verursacht. Hiervon zu trennen sind schlichte Tätigkeitsdelikte, bei denen ein schlichtes Handeln den Tatbestand erfüllt (etwa Hilfeleisten bei einer Begünstigung, § 257). Die Unterscheidung ist vor allem für die Frage wichtig, inwiefern die Lehre von der objektiven Zurechnung Anwendung findet; sie gilt für Tätigkeitsdelikte nicht. II. Dauerdelikte sind Taten, bei denen ein rechtswidriger Zustand aufrechterhalten wird. Beispiel: Der Hausfriedensbruch ist Dauerdelikt. Die Tat ist mit dem Eindringen vollendet, dauert aber solange an, wie sich der Täter in dem Bereich aufhält. Die Freiheitsberaubung ist als Erfolgsdelikt vollendet, wenn das Opfer der Freiheit beraubt ist, dauert aber an, bis das Opfer wieder frei ist (s. außerdem Roxin/Greco AT/I 10/105). Bei Dauerdelikten ist – unabhängig vom Streit um die sukzessive Beteiligung – eine solche während der Aufrechterhaltung des Zustands (bis zur Beendigung) noch möglich. Wer nach vollendeter Freiheitsberaubung das Opfer bewacht, leistet Beihilfe zur Freiheitsberaubung (vgl. § 239 Rn 18). III. Zu erfolgsqualifizierten Delikten vgl. 18 Rn 1 ff. IV. Bei den Erfolgsdelikten gibt es solche, die zur Verletzung eines Rechtsguts führen. Es gibt aber auch Erfolgsdelikte, bei denen ein bloßer Gefahrerfolg zur Vollendung genügt. Es geht um die konkreten Gefährdungsdelikte, die wiederum von den abstrakten Gefährdungsdelikten abzugrenzen sind. 1. Mit den abstrakten Gefährdungsdelikten regelt der Gesetzgeber Fälle, in denen es um Tätigkeiten geht, die ihm generell gefährlich erscheinen. 73 74 75 76 77 78 79 80 Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 § 13 AT 2. Abschnitt. 1. Titel 36 Beispiel: Das Führen eines Kraftfahrzeugs im fahruntüchtigen Zustand ist nach Meinung des Gesetzgebers stets gefährlich. Abstrakte Gefährdungsdelikte erschöpfen sich zum Teil in einer Tätigkeit (Tätigkeitsdelikte), zum Teil knüpfen sie an die mit einer Erfolgsherbeiführung (theoretisch) verbundenen Gefahren an. Beispiel: Die Brandstiftung ist ein Erfolgsdelikt, weil etwa ein Gebäude in Brand gesetzt wird. Die Inbrandsetzung eines Wohngebäudes wird deshalb schärfer bestraft, weil die abstrakte Gefahr besteht, dass sich in dem Haus Menschen aufhalten und verletzt oder gar getötet werden könnten. 2. Konkrete Gefährdungsdelikte sind Erfolgsdelikte. Verlangt wird hier aber nicht eine Verletzung des Opfers, sondern ein „Gefahrerfolg“ bzw. „eine Erfolgsgefahr“ (Roxin/Greco AT/I11/147). Die Unterschiede werden hier am Beispiel der Straßenverkehrsdelikte behandelt, die die für die Strafrechtsklausur im Examen wichtigsten Gefährdungsdelikte enthalten (vgl. vor § 306 Rn 11; § 315c Rn 14 ff.). Schon hier sei darauf hingewiesen, dass Studierende viel zu oft aus einer „gefährlichen Verhaltensweise“ auf einen Gefahrerfolg schließen. Insbesondere die von § 315c geforderte konkrete Gefahr für Leib oder Leben eines anderen oder fremde Sachen von bedeutendem Wert setzt einen „Beinahe-Unfall“ voraus, also das Herbeiführen einer Situation, bei der der Eintritt eines Verletzungserfolges nur einen „Wimpernschlag“ entfernt war (vgl. § 315c Rn 14 ff.). § 13 § 13 Begehen durch Unterlassen (1) Wer es unterläßt, einen Erfolg abzuwenden, der zum Tatbestand eines Strafgesetzes gehört, ist nach diesem Gesetz nur dann strafbar, wenn er rechtlich dafür einzustehen hat, daß der Erfolg nicht eintritt, und wenn das Unterlassen der Verwirklichung des gesetzlichen Tatbestandes durch ein Tun entspricht. (2) Die Strafe kann nach § 49 Abs. 1 gemildert werden. Übersicht (Rn) A. Überblick 1 B. Abgrenzung von Handeln und Unterlassen 11 C. Objektiver Tatbestand 20 Beschützergaranten 31 Überwachergaranten 46 D. Subjektiver Tatbestand 68 E. Sonderfragen I. Rechtswidrigkeit 74 II. Schuld 79 III. Täterschaft und Teilnahme 81 IV. Versuch und Rücktritt 95 F. Besondere Konstellationen 110 A. Überblick I. Allgemeines Die Tatbestände des Besonderen Teils erfassen in erster Linie menschliches Handeln. Unter bestimmten Voraussetzungen wird aber auch ein Unterlassen mit Strafe bedroht. Diese Strafbarkeit des Unterlassens kann sich auf zwei Wegen ergeben. Am eindeutigsten ist die Situation dann, wenn das Gesetz selbst einen besonderen Unterlassungstatbestand aufstellt. Beispiel: Nichtanzeige geplanter Straftaten (§ 138), unterlassene Hilfeleistung (§ 323c). Vgl. auch § 123 Abs. 1, 2. Alt. und § 142 Abs. 2. Diese sog. echten Unterlassungsdelikte erschöpfen sich in der Nichtvornahme einer Handlung, die vom Gesetz gefordert wird. 81 82 83 1 2 Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 Grundlagen der Strafbarkeit § 13 37 Beispiel: Nach § 138 müssen bestimmte schwere Straftaten angezeigt werden. Ihre Verhinderung verlangt das Gesetz nicht. Bei den von § 13 geregelten sog. unechten Unterlassungsdelikten wird jedoch dem Betreffenden eine Pflicht auferlegt, einen Erfolg abzuwenden. Ein formaler Unterschied liegt ferner darin, dass die echten Unterlassungsdelikte im Gesetz geregelt sind, die unechten Unterlassungsdelikte jedoch überwiegend nicht. Die Regelung des § 13 lässt eine Bestrafung des Unterlassens auch dann zu, wenn der Besondere Teil keinen besonderen Unterlassungstatbestand enthält. Mit einer fakultativen Strafmilderung nach § 49 Abs. 1 kann aus dem Tatbestand eines Begehungsdeliktes auch bestraft werden, wer es unter bestimmten Umständen unterlässt, einen im Tatbestand beschriebenen Erfolg abzuwenden. Vorausgesetzt ist dafür zweierlei: – Der Täter muss rechtlich dafür einzustehen haben, dass der Erfolg nicht eintritt (Garantenstellung); – das Unterlassen muss der Tatbestandsverwirklichung durch ein Tun entsprechen (Gleichwertigkeit). Die in diesem Zusammenhang verwendeten Begriffe „echte“ und „unechte“ Unterlassungsdelikte sind in ihrer Definition streitig (SK-Stein vor § 13 Rn 10). Daneben gibt es noch Tatbestände, bei denen Unterlassen und Tun gleichwertig sind, ohne dass dies auf den ersten Blick deutlich würde. Beispiel: Treubruchsuntreue (§ 266 Abs. 1, 2. Alt.) kann durch Tun und Unterlassen gleichermaßen verwirklicht werden. II. Auslegungstendenzen Bedenkt man, dass in der Rechtsfolge des § 13 jemand für ein „Nichtstun“ so bestraft wird, als hätte er den nämlichen Erfolg durch eine Handlung herbeigeführt, wird deutlich, dass es besonderer Gründe bedarf, eine solche Zurechnung vorzunehmen. Beispiel: Das Liegen am Strand ist strafrechtlich zunächst nicht relevant. Wenn in dieser Situation jemand beim Baden zu ertrinken droht, löst dies die allgemeine Hilfspflicht nach § 323c aus. Damit verengt sich der Freiheitsraum des in der Sonne Liegenden. Freilich wird die Nichtrettung nur mit Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr bedroht. Sollte der Betreffende aber Garant für die Verhinderung des Erfolgseintritts sein, z. B. der zuständige Bademeister oder eine nahestehende Person desjenigen, der zu ertrinken droht, wird aus der Pflicht des § 323c eine solche, deren Nichtbefolgung mit Freiheitsstrafe bis zu fünfzehn Jahren und einer Mindeststrafe von zwei Jahren bedroht ist (vgl. § 49 Abs. 1 Nr. 3). Das Beispiel macht deutlich, dass es jeweils wirklich sehr guter Gründe bedarf, warum jemand für „Nichtstun“ oder eine unterlassene Hilfeleistung wie ein Begehungstäter bestraft wird. III. Probleme der unechten Unterlassungsdelikte Wenn jemand, der einen Erfolg verursacht, schon immer Begehungstäter ist, jemand, der einen Erfolg nicht verhindert, hingegen unterlässt und nur bei einer entsprechenden Garantenstellung streng bestraft wird, dann kommt zunächst der Abgrenzung zwischen Tun und Unterlassen eine erhebliche Bedeutung zu. Diese mag in vielen Fällen klar sein, ist im Einzelfall aber durchaus schwierig. Beispiel: Arzt A schaltet die Herz-Lungen-Maschine ab, die den Schwerstverletzten O bislang am Leben erhalten hat. O’s Atmung funktioniert erwartungsgemäß nicht, es kommt zum Hirntod. Hat A gehandelt, ist er des Totschlags schuldig; liegt in seinem Verhalten ein Unterlassen der weiteren Beatmung, kommt eine Strafbarkeit nach §§ 212, 13 nur dann in Betracht, wenn ihn eine besondere Rechtspflicht zum Weiter(be)handeln traf und dieses auch zumutbar war. Auf der Hand liegt des Weiteren, dass der Frage nach der Rechtspflicht zum Handeln besondere Bedeutung zukommt. Die Garantenstellung macht aus jemandem, der 3 4 5 6 7 8 Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 § 13 AT 2. Abschnitt. 1. Titel 38 sich (allenfalls) der unterlassenen Hilfeleistung schuldig machte, jemanden, der (fast) wie ein Begehungstäter bestraft wird. Dass Tun und Unterlassen nicht völlig gleichwertig sind, bringt der Gesetzgeber schon durch die fakultative Strafmilderung zum Ausdruck (§ 13 Abs. 2). In Einzelfällen ist aber darüber hinaus zu prüfen, ob Tun und Unterlassen im engeren Sinne „gleichwertig“, also gleichzustellen sind. Diese dem Besonderen Teil zugehörige Frage wirft ebenfalls erhebliche Probleme auf (vgl. nur § 211 Rn 52, 73). IV. Aufbau des (vorsätzlichen) unechten Unterlassungsdelikts Der Aufbau des unechten Unterlassungsdelikts als Vorsatzdelikt entspricht im Wesentlichen dem des Begehungsdelikts. Auch hier ist bei Erfolgsdelikten ein „Erfolg“ nötig. An die Stelle der Handlung und ihrer Kausalität für den Erfolgseintritt tritt eine Unterlassung trotz Rechtspflicht. Da ein Unterlassen nicht i. S. d. Äquivalenztheorie etwas „verursachen“ kann, verlangt man als Bindeglied überwiegend eine „hypothetische“ Kausalität. A. Tatbestand I. Objektiver Tatbestand 1. Erfolg 2. Fähigkeit zur Erfolgsabwendung (hypothetische Kausalität) 3. Fehlen eines Erfolgsabwendungsversuches 4. Garantenstellung 5. Objektive Zurechnung des Erfolges 6. Zumutbarkeit normgemäßen Verhaltens(?) II. Subjektiver Tatbestand 1. Vorsatz bezüglich I. 1. bis 5. (6.?) 2. Sonstige subjektive Unrechtselemente III. Gleichstellung B. Rechtswidrigkeit I. Garantenpflicht/Pflichtenkollision II. Sonstige Rechtfertigungsgründe C. Schuld (Zumutbarkeit, Gebotsirrtum) B. Abgrenzung von Handeln und Unterlassen I. Wer ohne Garantenstellung unterlässt, unterliegt allenfalls der Strafbarkeit wegen eines echten Unterlassungsdelikts. Beispiel: Wer ein geplantes Verbrechen nicht anzeigt, mag sich nach § 138 strafbar machen. Die Erschießung des Bedrohten ist ihm aber nicht zuzurechnen. Wer durch eine Handlung eine Kausalkette in Gang setzt, ist für den dadurch bewirkten Erfolg verantwortlich/zuständig. Insofern kommt der Abgrenzung zwischen Handeln und Unterlassen eine ganz erhebliche Bedeutung zu. Manche Fälle sind absolut eindeutig. Beispiel: T ersticht den A mit einem Messer: Begehen. – T bleibt am Strand ruhig liegen, während A ertrinkt: Unterlassen. In einer Vielzahl von Fällen wird die Abgrenzung schwieriger: Beispiel: Ein Apotheker gibt einem Kranken mehrfach ein Medikament, ohne ein neues Rezept des Arztes zu verlangen. Der Patient stirbt an Medikamentenmissbrauch: positives Tun (RGSt 15, 151). – Ein LKW-Fahrer überholt einen Radfahrer mit zu geringem Seitenabstand. Dabei gerät der Radfahrer unter den Anhänger und wird getötet: positives Tun (BGHSt 11, 1). – Jemand ignoriert (beleidigend) die zum Gruß ausgestreckte Hand: Unterlassen. In einigen Fällen ist sie schwierig. 9 10 11 12 13 Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 Grundlagen der Strafbarkeit § 13 39 Beispiel 1: O droht zu ertrinken. T wirft einen an einer Leine befestigten Rettungsring in das Wasser. Danach besinnt er sich anders, und zieht ihn wieder heraus. O ertrinkt. Beispiel 2: Nach einem Verkehrsunfall ist O in das Krankenhaus eingeliefert worden. Auf Veranlassung von Dr. A ist er an eine Herz-Lungen-Maschine angeschlossen worden. Als Stunden später der Politiker P nach einem Unfall eingeliefert wird, beschließt Dr. A, O von der Herz-Lungen- Maschine zu nehmen und statt dessen diese lieber zur Rettung des P einzusetzen. II. Nach welchen Kriterien in solchen Fällen die Abgrenzung zwischen Tun und Unterlassen vorzunehmen ist, ist umstritten. Wenn der Täter durch Täuschung oder Zwang Rettungshandlungen eines Dritten vereitelt, bejaht jedermann aktives Tun (W/Beulke/Satzger Rn 1161). Immerhin wird ein rettender Kausalverlauf abgebrochen. Beispiel: T schaltet den von Dr. A betriebenen Reanimator ab, um seinen Feind F zu töten. – T zwingt D, den Rettungsring wieder einzuholen, damit O, der gerade nach dem Ring greifen wollte, stirbt. – T täuscht dem rettungswilligen D vor, das Opfer sei bereits ertrunken und eine Rettung überflüssig. Das Unbehagen entsteht immer dann, wenn die Rettung von demjenigen vereitelt wird, der sie zunächst auf den Weg brachte (siehe die Beispiele zu Rn 13). (1) Überwiegend wird die Abgrenzung von Tun und Unterlassen als Wertungsproblem verstanden. Abzustellen sei auf den Schwerpunkt der Vorwerfbarkeit (BGHSt 6, 59; BGH NStZ 1999, 607; BGH NStZ 2003, 657; OLG Saarbrücken NJW 1991, 3045; W/Beulke/Satzger Rn 1160; siehe auch BGH NJW 2010, 1087 – Bad Reichenhaller Eissporthalle). Wie diese Auffassung die beiden Fälle beurteilen würde, ist unklar, da die Kriterien recht unbestimmt sind. Das Abstellen auf eine Wertung und den „Schwerpunkt der Vorwerfbarkeit“ dient offenbar dazu, in einigen Fällen ein Unterlassen annehmen zu können, um unerwünschte Ergebnisse zu vermeiden (diff. W/Beulke/Satzger Rn 1161 ff.; siehe auch vor § 211 Rn 42 ff.). (2) Demgegenüber stellt ein Teil der Literatur generell darauf ab, ob der Täter mit seinem Verhalten einen Erfolg im Sinne der Kausalitätslehre verursacht hat oder Energie einsetzte (Jescheck/Weigend S. 603; Roxin AT/II 31/78; LK-Weigend Rn 7; MüKo-Freund Rn 9; NK-Gaede Rn 7; Sieber JZ 1983, 435). Nach dieser Auffassung hätte Dr. A im Beispiel 2 gehandelt und dabei den Tod des O verursacht. Im Beispiel 1 ist der Sachverhalt unklar. Zu fragen ist nämlich, ob das Handeln des T einen rettenden Kausalverlauf abgebrochen hat. Hatte der Rettungsring bereits einen Ort erreicht, an dem O ihn erreichen und sich selbst retten konnte, läge eine kausale Handlung vor. Ansonsten verbliebe es bei dem Unterlassen des Weiterrettens. (3) Zum Teil wird mit dem Begriff „Rücktritt vom Gebotserfüllungsversuch“ argumentiert. Wer eigene Rettungshandlungen rückgängig mache, sei nicht anders zu beurteilen als derjenige, der von vornherein eine Rettungshandlung unterlassen habe (vgl. Kühl AT 18/21; Roxin AT/II 31/108 ff.). Aber auch bei dieser Lösung muss berücksichtigt werden, ob nicht die Rettungsbemühungen schon einen Stand erreicht haben, in dem dem Betreffenden die eigene Rettung ohne weitere Unterstützung von Seiten des Rettenden möglich ist. So bejaht etwa Roxin ein Begehungsdelikt, wenn die von dem Handelnden ausgelöste rettende Kausalkette das Opfer bereits erreicht hat, also das Opfer den ihm zugeworfenen Rettungsring bereits ergriffen hat (vgl. Roxin AT/II 31/110; s. aber auch diff. Engisch-FS S. 386 f.; ähnl. W/Beulke/Satzger Rn 1162). Beispiel: Der Rettungsring ist ins Wasser geworfen worden, und der Ertrinkende schwimmt auf diesen Rettungsring zu. Bevor er ihn erreicht hat, zieht T ihn wieder heraus: Begehung. (4) Die Kriterien der Auffassung, die auf den „Schwerpunkt der Vorwerfbarkeit“ abstellt (1), sind viel zu diffus. Die Aussage, es ginge um eine Wertung, hilft solange 14 15 16 17 18 Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 § 13 AT 2. Abschnitt. 1. Titel 40 nicht weiter, wie die Wertung nicht offengelegt wird. Demgegenüber ist das Kausalitätskriterium geeignet, sachgerechte Ergebnisse zu erzielen. Wer einen Reanimator abstellt, handelt und bewirkt durch aktives Tun die Verursachung des Todes eines Menschen. Wer eine Situation beseitigt, in der die Rettung eines anderen mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit feststand, beseitigt einen rettenden Kausalverlauf und handelt. Der zweiten Auffassung ist also zu folgen. Entscheidend ist, dass ein hypothetischer Kausalverlauf abgebrochen wird, der mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit den Erfolg verhindert hätte, also das Opfer sich selbstständig gerettet hätte, wenn der Täter seinen rettenden Beitrag nicht zurück genommen hätte. Davon losgelöst ist die Frage zu betrachten, ob der Abbruch intensivmedizinischer Maßnahmen (aktives Tun) erlaubt sein kann, wenn deren Fortführung zunächst eingestellt und gegen den mutmaßlichen Willen des Patienten wieder aufgenommen worden war (vgl. vor § 211 Rn 42 ff.). C. Objektiver Tatbestand I. Allgemeines 1. Wie beim Begehungsdelikt muss zunächst ein Erfolg eingetreten sein. Der Unterlassende ist für den Erfolg verantwortlich, wenn er die Möglichkeit zur Erfolgsabwendung hatte („hypothetische Kausalität“; vgl. Roxin AT/II 31/42). Wie intensiv diese Beziehung sein muss, ist umstritten. (1) Überwiegend wird verlangt, dass die erwartete Handlung den Erfolg mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit verhindert hätte (so schon RGSt 75, 50; LK-Weigend Rn 72). Das Unterlassen ist ursächlich, wenn die rechtlich erwartete Handlung nicht hinzugedacht werden kann, ohne dass der tatbestandsmäßige Erfolg entfiele (S/S-Bosch Rn 61; W/Beulke/Satzger Rn 1173). (2) Demgegenüber lässt ein Teil der Literatur eine Risikoverminderung ausreichen (L/Kühl § 15 Rn 44). Es genüge, dass die unterlassene Handlung die Rettungschancen für das bedrohte Rechtsgut erhöht, ohne dass ein Erfolg von Rettungsmaßnahmen sicher sein müsste (vgl. auch Roxin AT/II 31/54). (3) Ein Abstellen allein auf eine Risikoverminderung führt zu einer Ausweitung der Unterlassungsstrafbarkeit auf Fälle, in denen die Möglichkeit der Erfolgsabwendung sehr unsicher ist. Damit würden die unechten Unterlassungsdelikte in Teilbereichen zu (konkreten) Gefährdungsdelikten. Dies ist mit dem Gesetzeswortlaut und der Gleichstellung von Tun und Unterlassen nicht vereinbar. Der h. M. ist also zu folgen. Innerhalb dieser Auffassung ist zweifelhaft, was unter der Formulierung „der tatbestandsmäßige Erfolg entfiele“ zu verstehen ist. Der BGH stellt für die Ursächlichkeit des Unterlassens – anders als bei den Begehungsdelikten – nicht auf den Erfolg in seiner konkreten Gestalt, sondern auf den im Gesetz abstrakt umschriebenen Erfolg ab (JZ 1973, 173; vgl. auch BGH NStZ 2000, 414; Engländer JuS 2001, 960). Beispiel: T ist mit seinem Kind K im Dachgeschoss des Wohnhauses während eines Brandes von den Flammen eingeschlossen. Feuerwehrleute stehen auf der Straße mit einem Sprungtuch bereit und fordern ihn auf, das Kind herunterzuwerfen. Da T Angst hat, das Kind könnte bei einem solchen Sturz sterben, wirft er es nicht herab. Er selbst springt in letzter Sekunde und rettet sich, das Kind verbrennt. Für den BGH ist im Hinblick auf die Kausalität nicht entscheidend, ob das Kind sonst dem Flammentod entgangen wäre, sondern ob der Erfolg „Tod des Kindes“ ggf. auch durch die Landung auf dem Sprungtuch ausgeblieben wäre. Demgegenüber geht die Literatur zurecht davon aus, dass es sich hier nicht um eine Frage der Kausalität, sondern der objektiven Zurechnung handelt. Erfolg sei der Erfolg in seiner konkreten Gestalt. Das Kind wäre aber mit Sicherheit nicht verbrannt, wenn 19 20 21 22 23 24 Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 Grundlagen der Strafbarkeit § 13 41 der Vater es heruntergeworfen hätte. In einer zweiten Stufe ist zu fragen, ob der Erfolg objektiv zugerechnet werden kann. Insofern kommt es darauf an, dass dieser Erfolg gerade auf der Pflichtwidrigkeit des Unterlassens beruht (vgl. W/Beulke/Satzger Rn 1203). Dies ist nur der Fall, wenn feststeht, dass der Wurf auf das Sprungtuch das Kind gerettet hätte. Dass es bei diesem Erfolg auf das Gesamtunrecht ankommen muss, zeigt ein Fall, der auch das Zusammenspiel von Kausalität und objektiver Zurechnung im Unterlassungsbereich verdeutlicht: Beispiel: Der zur Selbstgefährdung neigende J wurde unter Drogeneinfluss und mit einer BAK von 2,98 festgenommen, gegen seinen Willen in eine Gewahrsamszelle gebracht und mit Handbzw. Fußfesseln auf einer Matratze fixiert. Der zuständige Polizeibeamte A nahm keine Zellenkontrolle vor und verständigte keinen Richter. J setzte wenige Stunden nach seiner Fixierung das Füllmaterial der Matratze mit für ihn tödlicher Wirkung in Brand. A kontrollierte die Zelle zu spät, obwohl er zu einer dauerhaften Überwachung verpflichtet gewesen wäre. Auch weil A mehrere ausgelöste Feueralarme für Fehlalarme hielt, kam für J jede Hilfe zu spät (BGH NJW 2015, 96 m. Anm. Jäger JA 2015, 72). Der BGH hat A hier aus §§ 222, 13 verurteilt und eine Freiheitsberaubung (mit Todesfolge) durch Unterlassen an dem Kriterium der „Quasi-Kausalität“ im Hinblick auf den Grundtatbestand des § 239 Abs. 1 scheitern lassen. A sei durch sein Unterlassen einer unverzüglichen Vorführung des J beim zuständigen Richter für die Freiheitsberaubung des J nicht kausal geworden, wenn der Erfolg (Freiheitsentziehung) durch Einschaltung des Richters mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit ebenfalls eingetreten wäre. Damit bestimmt der BGH aber schon die Kausalität unzutreffend: Denn nach herkömmlicher Definition wäre das Unterlassen kausal, wenn der Erfolg (Freiheitsentziehung) durch Einschaltung des Richters mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit vermieden worden wäre. Die Frage lautet daher nicht, ob der Richter den J mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit in der Haft belassen hätte (also der Erfolg auch eingetreten wäre), sondern ob er ihn mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit freigelassen hätte (also der Erfolg vermieden worden wäre). Da eine solche Sicherheit hier keinesfalls bestand, weil es gute Gründe für den Verbleib im Gewahrsam gab, müsste nach herkömmlicher Auffassung bereits die Möglichkeit einer freiheitsentziehenden Entscheidung des Richters genügen, um Kausalität des A auszuschließen. Richtig wäre der Ausschluss einer Kausalität freilich auch dann nicht, weil sich an der konkreten Verursachung des Taterfolgs (Freiheitsentziehung) nichts dadurch ändern kann, dass der Freiheitsentzug auch durch eine andere Person rechtmäßig vorgenommen worden wäre (vgl. dazu schon oben vor § 13 Rn 47 f.). Damit ist als weiterer Gesichtspunkt auch das rechtmäßige Alternativverhalten angesprochen und hier gilt, dass das rechtmäßige Tun des Polizeibeamten (Herbeiführung einer richterlichen Entscheidung) sogar mit Sicherheit den Erfolg (rechtswidrige Freiheitsberaubung zum Zeitpunkt des Todes) verhindert hätte, weil dadurch der Gesamtunrechtserfolg einer rechtswidrigen Freiheitsberaubung ausgeschlossen worden wäre. Man wird daher an der durch das Unterlassen bewirkten rechtswidrigen Freiheitsberaubung nach § 239 Abs. 1 nicht zweifeln können. Eine andere Frage ist allerdings, ob auch ein spezifischer Zurechnungszusammenhang zwischen Freiheitsberaubung durch Unterlassen und Todesfolge nach § 239 Abs. 4 zu bejahen ist. Denn der Sinn der Einholung einer richterlichen Entscheidung besteht nur in der Rechtfertigung des Freiheitsentzugs und nicht in der Verhinderung von Todesfolgen, vor denen die formale richterliche Bestätigung als solche ohnehin nicht schützen könnte. Zur hypothetischen Kausalität bei Kollektiventscheidungen (Produktrückruf) vgl. Kühl AT 18/39a und unten Rn 110. Siehe zur objektiven Zurechnung noch vor § 13 Rn 36 ff. 25 Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 § 13 AT 2. Abschnitt. 1. Titel 42 2. Der Unterlassende muss handlungsfähig sein. Möglich ist dem Täter nur eine Rettungshandlung, zu deren Vornahme er individuell fähig ist (Roxin AT/II 31/8). Beispiel: Ein Nichtschwimmer kann nicht dadurch retten, dass er ins Wasser springt und den Ertrinkenden birgt. Hat der Betreffende seine Handlungsunfähigkeit selbstverantwortlich herbeigeführt, haftet er ggf. nach den Regeln der sog. omissio libera in causa (Kühl AT 18/32; unten Rn 94). Beispiel: Der Rettungsschwimmer am Strand hat sich so betrunken, dass er nicht in der Lage ist, den Ertrinkenden zu retten. Zur Pflichtenkollision siehe Rn 74 ff.; zur Unzumutbarkeit siehe Rn 79 f. 3. Besondere Schwierigkeiten wirft die Frage auf, wann den Unterlassenden eine besondere Rechtspflicht zum Handeln (§ 13) trifft, er also eine Garantenstellung innehat. Zum besseren Verständnis trägt es bei, wenn man sich die Entwicklung der Lehre von den Garantenstellungen vergegenwärtigt (siehe auch Roxin AT/II 32/1 ff.). a) Die sog. Rechtsquellenlehre kategorisierte anhand der Entstehungsgründe. Unterschieden wurden Garantenstellungen aus Gesetz, Vertrag, vorangegangenem gefährdendem Tun (Ingerenz) und engen Lebensbeziehungen (vgl. RGSt 63, 392; 74, 309; BGHSt 2, 150; 19, 167). Ein Defizit dieser Lehre war, dass sie die Reichweite der Schutzpflichten unzureichend beschrieb. Beispiel: Eine enge Lebensgemeinschaft, z. B. eine nichteheliche Beziehung, mag eine Garantenstellung füreinander begründen. Dies bedeutet aber zunächst einmal nur, dass M ggf. Rettungsmaßnahmen zugunsten von F einleiten muss. Nicht ausgemacht ist damit, dass M auch intervenieren muss, wenn F andere schädigt. b) Die später entwickelte sog. Funktionenlehre unterscheidet demgegenüber zwei große Gruppen, die die unterschiedlichen Aufgaben des Garanten hervorheben. Danach gibt es einen Beschützergaranten mit Obhutspflichten für bestimmte Rechtsgüter und einen Überwachungsgaranten mit Sicherungspflichten in Bezug auf bestimmte Gefahrenquellen (Roxin AT/II 32/6). Dabei können sich diese Pflichten wiederum aus Gesetz usw. ergeben. Konsequent kombiniert z. B. Arzt (JA 1980, 648) Funktionen- und Rechtsquellenlehre. c) Bei der Prüfung von Garantenstellungen ist vor diesem Hintergrund in zwei Phasen vorzugehen. Zunächst ist zu prüfen, ob es Entstehungsgründe für eine Garantenstellung gibt. Sodann ist zu erörtern, ob die Garantenpflicht bloße Obhutspflicht oder Sicherungspflicht ist. Beispiel: Vater V ist Garant für seinen siebenjährigen Sohn. Sicher ist er obhutspflichtig, muss also den Sohn vor den Gefahren der Welt schützen. Unklar ist, ob er auch eine Sicherungspflicht hat, also die Welt vor dem Sohn schützen muss und einzuschreiten hat, wenn dieser mit Steinen die Fensterscheiben des Nachbarn zerstört (vgl. Rn 50). II. Beschützergaranten/Obhutspflichten 1. Familiäre Verbundenheit Schutzpflichten können sich aus Regelungen etwa des Bürgerlichen Gesetzbuchs ergeben (z. B. §§ 1353, 1626, 1626a, 1631, 1793, 1800 BGB). Weiterhin genügt eine enge natürliche Verbundenheit, z. B. unter Ehegatten (BGHSt 2, 150), bei Verwandten gerader Linie (BGHSt 19, 167), Geschwistern und Verlobten (BGH JR 1955, 104; W/Beulke/Satzger Rn 532; siehe aber LG Kiel NStZ 2004, 157; Nikolaus JA 2005, 605). Beispiel: Wenn Vater und Sohn gemeinsam schwimmen gehen, muss der Vater den Sohn und der Sohn den Vater retten. 26 27 28 29 30 31 Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 Grundlagen der Strafbarkeit § 13 43 a) Ob solche Garantenpflichten auch dann bestehen, wenn die betreffenden Personen sich auseinander gelebt haben, ist zweifelhaft (vgl. Kretschmer Jura 2006, 900). Beispiel: Vater und Sohn sind zerstritten. Als der Sohn am Strand liegt, bemerkt er, dass jemand zu ertrinken droht. Er stellt fest, dass es sich um seinen Vater handelt, zu dem er seit über zehn Jahren keinen Kontakt mehr hat. Umstritten ist insbesondere, ob auch bei Verwandten gerader Linie eine effektive Familiengemeinschaft vorauszusetzen ist. (1) Zum Teil wird eine solche effektive Familiengemeinschaft als Erfordernis abgelehnt. Verwandte gerader Linie schuldeten bei akuten Gefahren für Leben, Leib oder Freiheit weiterhin Schutz und Beistand (W/Beulke/Satzger Rn 532). (2) Demgegenüber meint Rudolphi (NStZ 1984, 153), die tatsächlichen Beziehungen zwischen den Betreffenden dürften nicht vernachlässigt werden. Unterhalte der erwachsene Sohn keine Beziehungen zu seinem Vater, komme eine Garantenstellung nicht in Betracht (ähnlich Roxin AT/II 32/39). (3) Auch bei Garantenstellungen, die gesetzlich fundiert sind, geht es letztlich um Abhängigkeitsverhältnisse bzw. begründete Erwartungen, man werde füreinander einstehen. Wenn Verwandte 1. Grades über längere Zeiträume keinerlei Kontakt zueinander haben, besteht ein solches Näheverhältnis nicht. Der Auffassung Rudolphis ist also zu folgen. S ist nicht Garant für V. b) Nach den gleichen Kriterien entscheidet sich die Garantenstellung für Ehegatten untereinander. Aus § 1353 Abs. 1 Satz 2 BGB mag man eine solche begründen. Dass die Ehe „schlecht“ ist, ändert an der Beistandspflicht nichts. Ob dies auch gilt, wenn die Ehegatten getrennt leben, ist umstritten. (1) Zum Teil wird die Auffassung vertreten, trotz eines Getrenntlebens bleibe die Garantenstellung bestehen (Jakobs AT 29/64). (2) Ein anderer Teil der Literatur meint, dass bei einem Getrenntleben zwar eine Pflicht zur Herstellung der ehelichen Gemeinschaft bestehen mag (§ 1353 Abs. 1 Satz 2 BGB), in einer solchen Situation aber eine Garantenstellung nicht angenommen werden kann (Kühl AT 18/58; Roxin AT/II 32/45). Auch der BGH hat mittlerweile für getrennt lebende Ehegatten in diesem Sinne entschieden (BGHSt 48, 301; dazu Freund NJW 2003, 3384; Ingelfinger NStZ 2004, 409; Rönnau JR 2004, 158). (3) Auch wenn sich Garantenstellungen aus dem Gesetz ergeben, geht es um Fälle, in denen der Andere die begründete Erwartung der Beistandspflicht hat. Wenn sich getrennt lebende Ehegatten zufällig am Strand begegnen, ist die Beziehung nicht (mehr) so intensiv, dass man eine Garantenstellung bejahen könnte. Im Übrigen ist es bedenklich, wenn die die Gesellschaft entlastenden Unterhaltsregeln im Strafrecht zur Begründung von Verhaltsanforderungen mit zum Teil extremer Strafdrohung benutzt werden. Beachte: Bei diesen Garantenstellungen geht es um Obhutspflichten, also den Schutz des anderen vor der Welt, nicht um Sicherungspflichten, d. h. den Schutz der Welt vor dem anderen (Kretschmer Jura 2006, 902). Siehe aber für minderjährige Kinder Rn 50 f. 2. Lebensgemeinschaften/Gefahrengemeinschaften Garantenstellungen können sich auch aus einer engen Lebensgemeinschaft ergeben. Dies gilt z. B. für eheähnliche Lebensgemeinschaften, die auf Dauer angelegt sind und gegenseitigen Beistand im Notfall beinhalten (Kühl AT 18/61). Dabei geht es nicht schlechthin um emotionale Beziehungen, wie z. B. im Rahmen eines Liebesverhältnisses, sondern um die Lebensgemeinschaft. In die gleiche Kategorie gehört eine Gefahrengemeinschaft, wie sie z. B. unter Bergsteigern oder Seglern denkbar ist. Bloße Zufallsgemeinschaften von Zechkumpanen (BGH NJW 1954, 1047) oder Rauschgiftkonsumenten (vgl. S/S-Bosch Rn 24; Roxin AT/II 32/60) genügen nicht. Ein tat- 32 33 34 35 36 37 Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 § 13 AT 2. Abschnitt. 1. Titel 44 sächliches Zusammenwohnen im Rahmen einer häuslichen Gemeinschaft begründet nicht unbedingt eine Garantenstellung i. S. d. § 13 (BGH NStZ 1984, 163; NJW 1987, 850). Entscheidend ist, dass über das bloße gemeinsame Wohnen hinaus erkennbar eine wechselseitige Schutzgemeinschaft begründet wurde (Kühl AT 18/64; W/Beulke/Satzger Rn 533). Liegt eine ernst gemeinte und eigenverantwortlich getroffene Entscheidung des Opfers sich selbst zu töten nicht vor, so stellt das Nichtverhindern des Todes durch einen Garanten einen Totschlag durch Unterlassen dar. Der Lebensgefährte einer Frau macht sich deshalb entsprechend strafbar, wenn er es zulässt, dass diese eine tödliche Dosis von einem Reinigungsmittel trinkt, das er selbst sehr vorsichtig und in genau dosierten Mengen als Drogenersatz benutzt, und es unterlässt notärztliche Hilfe zu rufen (BGH NStZ 2012, 319). 3. Übernahme von Schutzfunktionen Allerdings kann auch außerhalb von Lebens- und Gefahrengemeinschaften (Rn 37) eine Garantenstellung begründet sein, wenn im Übrigen die Voraussetzungen der Übernahme von Schutz- und Beistandspflichten gegeben sind. Eine solche Position mag sich aus einem Vertrag, aber auch aus der faktischen Übernahme ergeben. Beispiel: Der Bademeister oder Rettungsschwimmer am Strand hat eine Rettungsfunktion übernommen. Auf die zivilrechtliche Wirksamkeit von Verträgen (Bsp.: minderjähriger Rettungsschwimmer) kommt es hier nicht an, sondern auf die faktische Übernahme der betreffenden Schutzpflichten. Entscheidend ist hierbei das Vorliegen eines berechtigten Vertrauens in den Beistand des Garanten und ob ggf. im Hinblick auf die Einsatzbereitschaft des Garanten andere Schutzmaßnahmen unterblieben sind: Wer weiß, dass ein Strand durch Rettungsschwimmer überwacht wird, schwimmt ggf. weiter hinaus (vgl. S/S-Bosch Rn 27; W/Beulke/Satzger Rn 1183). Ein berechtigtes Vertrauen ist regelmäßig erst dann gegeben, wenn der Betreffende die Schutzfunktion übernommen hat (Kühl AT 18/70). Beispiel: Erst wenn der Babysitter in der Wohnung ankommt, wird er zum Garanten. Eine Zusage kann freilich dann ausreichen, wenn deren Einhaltung nach der Vereinbarung essentiell ist. Beispiel: Der Hausarzt sagt zu, dass er den Kranken besuchen werde. Daher unterlässt man es, den Notarzt zu rufen. Die einseitige Übernahme einer Schutzfunktion kann ggf. eine Garantenstellung begründen, wenn sich daraus berechtigte Erwartungen ergeben. Beispiel: Nach einem Verkehrsunfall will jemand den Notarzt rufen. Am Unfallort erscheint zufällig der Arzt A. Daraufhin unterbleibt der Anruf bei der Notfallnummer 112. Der Arzt war zwar nicht kraft Berufes Garant, sondern hilfspflichtig nach § 323c. Mit der Übernahme der Schutzfunktion ist er aber zum Garanten für die Unfallopfer geworden (Kühl AT 18/76; kritisch Roxin AT/II 32/61). Zur Übernahme einer Garantenstellung aus Ingerenz vgl. Rn 63. Zur Garantenstellung des Arztes im Falle eines freiverantwortlichen Suizids näher § 216 Rn 15 f. 4. Organe, Amtsträger, Vorgesetzte Organe juristischer Personen, z. B. der Geschäftsführer einer GmbH (§ 35 GmbHG), handeln für diese und sind Garanten (Kühl AT 18/78; SK-Stein Rn 43). Gleiches gilt für die Organe juristischer Personen des öffentlichen Rechts. Auch sie müssen Schaden von der juristischen Person des öffentlichen Rechts, z. B. einer Kommune oder Universität, abwenden. Problematisch ist, inwiefern Garantenstellungen darüber hinaus denkbar sind. Es geht um den Leiter eines Ordnungsamtes, der die Vorschriften des Gaststättengesetzes 38 39 40 41 42 43 Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 Grundlagen der Strafbarkeit § 13 45 zu überwachen hat (BGH NJW 1987, 199), Pflichten von Polizeibeamten (zum privaten Wissen vgl. §§ 258, 258a Rn 15 und BGH NStZ 2000, 147), Anzeigepflichten von Strafvollzugsbeamten bezüglich Straftaten im Strafvollzug (BGHSt 43, 82) und insbesondere um Organe von Wasserbehörden im Hinblick auf die Verunreinigung von Gewässern (vgl. OLG Frankfurt JR 1988, 168). Zum Betriebsbeauftragten vgl. Böse NStZ 2003, 636, zur Verhinderung von Straftaten in einer Behörde Grunst StV 2005, 453. Wenig überzeugend ist es, wenn der BGH eine Garantenstellung des Vorgesetzten für den Fall ablehnt, dass seine Mitarbeiter einen Kollegen drangsalieren und quälen. Der BGH will hier nur von unterlassener Hilfeleistung ausgehen, wenn die Straftat keine betriebsbezogene ist (BGHSt 57, 42; dazu Wagner ZJS 2012, 704). Die betreffenden Fragen gehören zu den entsprechenden Tatbeständen des Besonderen Teils und werden dort behandelt. Als allgemeine Lehre ist festzuhalten, dass man im Hinblick auf die Annahme von Garantenstellungen zurückhaltend sein sollte. Dies gilt insbesondere für Erkenntnisse, die der Betreffende im Privatleben gewonnen hat, da man ihm mit einer Anzeigepflicht ein Recht auf Privatsphäre nähme. Weiterhin mag man festhalten, dass eine Garantenstellung in Betracht kommt, wo eine Pflicht des Beamten zum Einschreiten besteht (= Ermessensreduzierung auf Null) und wenn ein Bürger vom Amtsträger ein behördliches Einschreiten einfordert (vgl. Kühl AT 18/87). III. Überwachergaranten/Sicherungspflichten Sicherungspflichten können sich im Hinblick auf die Verantwortlichkeit für bestimmte Gefahrenquellen („Herrschaft über den Gefahrenherd“; Roxin AT/II 32/ 107) ergeben. 1. Verkehrssicherungspflichten Überwachungspflichten ergeben sich z. B. aus der Verkehrssicherungspflicht des Hausbesitzers oder Halters von Kraftfahrzeugen (zur Werkstatt siehe BGHSt 52, 159; Kühl NJW 2008, 1899). Hierhin gehört auch die Verantwortung des Besitzers von Tieren (Roxin AT/II 32/114) oder des Internet-Providers (W/Beulke/Satzger Rn 1188). Weiterhin können sie sich aus einer allgemeinen Gefahrabwehrpflicht oder der freiwilligen Übernahme von Überwachungs- und Sicherungspflichten ergeben (W/Beulke/Satzger Rn 1011). Für diese Fallgruppe ist unerheblich, ob die Gefahrverursachung auf einem pflichtwidrigen Verhalten beruht oder mit einer sozialadäquaten, rechtlich erlaubten Betätigung verbunden ist (LK-Weigend 51). Beispiel: Der Hauseigentümer ist für die Verkehrssicherung auch dann zuständig, wenn Gefahren drohen, die sich erst aus Sturmschäden ergeben haben. Wie weit allerdings die Verkehrssicherungspflicht reicht, ist zweifelhaft. Nach Auffassung des OLG Stuttgart (NJW 2005, 2567) muss sogar der Bauherr einschreiten, wenn der Bauunternehmer auf der Baustelle die auch einem Laien erkennbaren Sicherheitserfordernisse nicht einhält. In dem Fall war bei Abbrucharbeiten ein Arbeiter zu Tode gekommen, weil der Arbeitgeber nicht die an sich geforderten Sicherheitsnetze benutzt hatte. Das OLG Stuttgart hatte früher noch die fremden Arbeitnehmer aus dem Schutzbereich herausgenommen (NJW 1984, 2897). Foerste (NJW 2005, 3182) hat gegen die neue Entscheidung zu Recht eingewandt, dass der Arbeiter ebenso wie der Bauherr wusste, worauf er sich einließ, so dass spätestens unter dem Aspekt der bewussten Selbstgefährdung allenfalls eine Strafbarkeit des Arbeitgebers übrig bleiben kann (vgl. auch NK-Gaede Rn. 47). Zur Garantenpflicht bei arbeitsteiliger Beseitigung einer Gefahrenquelle vgl. BGH NJW 2002, 1887 (Wuppertaler Schwebebahn). 44 45 46 47 48 49 Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 § 13 AT 2. Abschnitt. 1. Titel 46 Ob eine freiverantwortliche Selbstgefährdung zu einer Einschränkung der Garantenstellung aus Verkehrssicherungspflichten führen kann, ist umstritten. Beispiel: A stellt anlässlich einer von ihm veranstalteten Party das Rauschmittel GBL zur Verfügung. Spätestens nach dem eigenen Konsum wies A seine Gäste darauf hin, dass GBL nicht unverdünnt zu sich genommen werden dürfe. Einige Zeit danach setzte B dennoch die Flasche mit dem unverdünnten GBL direkt an und trank eine nicht mehr näher feststellbare Menge der Substanz. A versuchte erfolglos, den B zum Erbrechen zu bringen. Dadurch, dass A den Rettungswagen trotz der für ihn erkennbar tödlichen Dosis zu spät rief, verstarb B in der Wohnung des A (BGH NStZ 2016, 406). (1) Der BGH bejaht eine Strafbarkeit des A wegen Totschlags durch Unterlassen unter dem Gesichtspunkt einer Garantenstellung aus tatsächlicher Herrschaft über eine Gefahrenquelle, die sich daraus ergebe, dass A die Flasche mit dem hochgradig gesundheits- und lebensgefährlichen GBL für seine Gäste frei zugänglich auf den Tisch gestellt hatte (der BGH hat keine Garantenstellung aus pflichtwidrigem vorangegangenem Tun in Betracht gezogen, da es sich bei GBL um ein auf dem Markt frei zugängliches Reinigungsmittel handelt). Diese Pflicht aus Verantwortung für eine Gefahrenquelle entfiel nach Ansicht des BGH auch nicht deshalb, weil der später verstorbene A trotz der ausgesprochenen Warnung des Angeklagten aus eigenem Entschluss das GBL unverdünnt zu sich genommen hat. Eine eigenverantwortliche Selbstgefährdung seines Lebens durch den verstorbenen A schließe die aus der Herrschaft über eine Gefahrenquelle resultierende Pflicht des Angeklagten zur Abwendung des drohenden Todeserfolgs nicht aus. Denn anders als in den Selbsttötungsfällen erschöpfe sich im Fall der Selbstgefährdung die Preisgabe des eigenen Rechtsguts gerade darin, dieses in einem vom Betroffenen jedenfalls in seinem wesentlichen Grad zutreffend erkannten Umfang (Kenntnis sämtlicher rechtsgutsbezogener Risiken des fraglichen Verhaltens wird nicht gefordert) einem Risiko auszusetzen. Eine Hinnahme des als möglich erkannten Erfolgseintritts bei Realisierung des eingegangenen Risikos sei mit der Vornahme der Selbstgefährdung gerade nicht notwendig verbunden (BGH NStZ 2016, 406). Im Ergebnis hat dies auch BGH NStZ 2017, 219 m. Anm. Jäger bestätigt, allerdings in einem Fall, in dem für eine freiverantwortliche Selbstgefährdung in Wahrheit keine hinreichenden Anhaltspunkte vorlagen. In wiederum anderen Fällen hat der BGH die Frage der Garantenstellung dagegen plausibler mit der fehlender freiverantwortlichen Selbstgefährdung des Drogenkonsumenten begründet, wie etwa im sog. Clean Magic Fall (BGH NStZ 2012, 319 m. Anm. Kudlich JA 2012, 319; Murmann NStZ 2012, 387; Hecker JuS 2012, 755 sowie neuerdings auch BGH HRRS 2017 Nr. 59 unter dem Gesichtspunkt des §§ 227, 13). (2) In der Lit. ist die Auffassung des BGH, wonach auch bei Eigenverantwortlichkeit des Opfers eine Garantenstellung bestehen soll, überwiegend auf Ablehnung gestoßen (vgl. Eisele JuS 2016, 276; Jäger JA 2016, 392; Roxin StV 2016, 428). Insbesondere wurde kritisiert, dass der BGH im Beispielsfall die Möglichkeit einer aktiven fahrlässigen Tötung wegen freiverantwortlicher Selbstgefährdung abgelehnt hat. Dann aber sei nicht einzusehen, weshalb die bloße Eröffnung eines Gefahrenkreises in derartigen Fällen eine Garantenpflicht auslösen kann, weil dem Täter auf diese Weise über das Unterlassungsdelikt etwas vorgeworfen wird, was ihm als durch fahrlässige aktive Tat herbeigeführt nicht angelastet werden könnte. (3) Im Ergebnis ist Auffassung (2) zu folgen. Denn auch bei aktivem Tun wird in Fällen eigenverantwortlicher Selbstgefährdung nicht auf den Gesichtspunkt abgestellt, dass das Opfer den Erfolg eigentlich nicht gewollt habe. Auch ist nicht einzusehen, dass derjenige, der die Herrschaft über eine Gefahrenquelle hat, damit gleichsam zum Vormund und Hüter all derer wird, die sich freiverantwortlich dieser Gefahrenquelle aussetzen. So sollte etwa ein Autofahrer kein Garant für einen Beifahrer sein, der als Mutprobe in bewusster Selbstgefährdung – entgegen der Warnung des Fahrers – aus 49a Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 Grundlagen der Strafbarkeit § 13 47 dem Fahrzeug springt, nur weil das fahrende Auto gefährlich ist und der Fahrer die Herrschaft über dies Gefahrenquelle innehat (zu diesem Beispiel schon Jäger aaO). In solchen Fällen ist vielmehr eine Bestrafung nach § 323c angemessen und ausreichend. 2. Beaufsichtigung Dritter a) Bei der Beaufsichtigung Dritter geht es zum einen um Schutzfunktionen (oben Rn 31 ff.). In Einzelfällen kann aber auch eine Verantwortung dafür bestehen, dass Personen keine Straftaten begehen. Dies betrifft die Verantwortung der Eltern für noch nicht strafmündige Kinder, wobei man streiten mag, ob die Vierzehn-Jahres- Grenze des § 19 tatsächlich eine Schranke bildet. Eltern sind jedenfalls nicht für Kinder verantwortlich, die selbst verantwortlich handeln. Demgegenüber hat der Pfleger in der Psychiatrie nicht nur seinen Patienten vor Gefahren der Welt zu schützen, sondern auch die Welt vor dem gewalttätigen Patienten (vgl. BGHSt 49, 1 m. Anm. Roxin StV 2004, 485; OLG Celle NJW 2008, 1012; Pollähne JR 2004, 429). b) Ob Ehegatten untereinander verpflichtet sind, Straftaten des jeweils anderen zu verhindern, ist zweifelhaft. Das Reichsgericht hatte eine solche Pflicht aus der ehelichen Lebensgemeinschaft abgeleitet (RGSt 74, 283). Demgegenüber geht die Literatur heute zu Recht davon aus, dass Erwachsene für ihr Tun und Lassen regelmäßig selbst verantwortlich sind (W/Beulke/Satzger Rn 1195). Inwiefern „Compliance-Officers“ eine Garantenstellung einnehmen, ist fraglich. Der 5. Strafsenat hat in seiner Entscheidung zur Berliner Stadtreinigung (BGHSt 54, 44) angenommen, den Leiter der Innenrevision einer Anstalt des öffentlichen Rechts treffe eine Garantenpflicht, betrügerische Abrechnungen zu unterbinden. Hieraus ist zum Teil geschlossen worden, damit seien die in den Unternehmen zur Vorbeugung von Straftaten eingesetzten Compliance-Officers umfassend Garanten im Hinblick auf Straftaten aus dem Unternehmen. Tatsächlich wird man einem solchen Mitarbeiter nicht mehr Garantenstellung einräumen können als dem Unternehmer selbst (Rengier AT 50/69). Die Verhinderung von Straftaten aus dem Unternehmen heraus ist aber nur dann Pflicht des Unternehmers, wenn sie ihren Ursprung in der Gefahrenquelle „Unternehmen“ haben (vgl. MüKo-GmbHG-Joecks vor § 82 Rn 221; Warneke NStZ 2010, 312; Mosbacher/Dierlamm NStZ 2010, 268; Spring GA 2010, 222; Schneider/Gottschaldt ZIS 2011, 573). Vor diesem Hintergrund ist es wenig überzeugend, wenn der BGH eine Garantenstellung des Vorgesetzten bei Straftaten im Betrieb ablehnt (oben Rn 44). 3. Verantwortung für Vorverhalten (Ingerenz) Schwierige Probleme stellen sich bei der Frage, ob jemand wegen seines vorangegangenen Verhaltens Garant aus Ingerenz ist. Die Figur der Ingerenzgarantie als solche ist im Wesentlichen anerkannt (vgl. Roxin AT/II 32/146; Sowada Jura 2003, 236). a) Ingerenzgarant ist jedenfalls, wer durch ein vorwerfbares pflichtwidriges Tun die nahe Gefahr eines Schadenseintritts für Rechtsgüter Dritter geschaffen hat (vgl. BGHSt 38, 358; BGH NStZ 1992, 31; BGH NStZ 2012, 319; W/Beulke/Satzger Rn 1198). Beispiel: Durch einen Fahrfehler hat Autofahrer A den O schwer verletzt. Obwohl er sieht, dass dessen Tod droht und Hilfe nötig ist, unternimmt er nichts. Er ist Ingerenzgarant und macht sich nach §§ 212, 13 strafbar, wenn er den Tod hätte verhindern können. Ebenso kann der Mittäter von Misshandlungen zum Garanten werden, wenn er merkt, dass die anderen das Opfer nunmehr töten wollen (BGH NStZ 2009, 381). Andererseits ist eindeutig, dass die allgemeine Solidarpflicht in § 323c keine Garantenstellung als solche begründet, selbst wenn der Rettungspflichtige in irgendeiner Form kausal geworden ist. 50 51 52 53 54 55 56 Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 § 13 AT 2. Abschnitt. 1. Titel 48 Beispiel: T trifft sich mit einem Geschäftspartner O in einem Ausflugslokal, das in Brand gerät. T ist zwar durch die Verabredung ursächlich dafür, dass O zu dieser Zeit an diesem Ort in Gefahr gerät; er ist aber nicht Garant. Weitere Fälle der Abgrenzung zwischen allgemeiner Solidarpflicht und Ingerenzgarantenstellung sind umstritten. Viele Fragen sind ungelöst. b) Inwiefern sich aus rechtmäßigem Vorverhalten eine Ingerenzgarantenstellung ergeben kann, ist umstritten. Dies gilt zunächst für Fälle der Rechtfertigung durch Notwehr (§ 32). Beispiel: T wird von O mit einer Schusswaffe bedroht; O fordert von ihm Geld. T gelingt es jedoch, den O mit einem Fausthieb niederzuschlagen. Da es draußen sehr kalt ist, droht der bewusstlose O zu erfrieren. T unternimmt nichts. O stirbt. Hier ist T jedenfalls rettungspflichtig nach § 323c. Fraglich ist, ob er auch Garant aus vorangegangenem gefährdendem Tun ist. (1) Zum Teil wird die Auffassung vertreten, für die Entstehung einer Garantenstellung reiche die Verursachung einer adäquaten Gefahr. Ob das Verhalten pflichtwidrig oder pflichtgemäß, rechtswidrig oder rechtmäßig war, sei gleichgültig (vgl. Arzt JA 1980, 715). (2) Eine andere Auffassung setzt voraus, dass das vorangegangene gefährliche Tun im Hinblick auf die ausgelöste Gefahr pflichtwidrig war (Jescheck/Weigend § 59 IV 4a; S/S-Bosch Rn 35 f.; Fischer Rn 52; BGH NStZ 2000, 414; dazu Schröder JA 2001, 191). Innerhalb dieser Auffassung lässt der BGH eine Pflichtwidrigkeit ausreichen, die nicht objektiv erkennbar war und auch nicht durch eine Norm und eine Sanktion belegt ist (BGHSt 37, 106). Folgt man dieser Auffassung, ist jedenfalls bei durch Notwehr gerechtfertigtem Vorverhalten eine Garantenstellung abzulehnen, wenn der Angreifer nicht seinerseits schuldlos handelte (so Fischer Rn 53). (3) Schließlich lehnt eine Mindermeinung eine Haftung aus Ingerenz gänzlich ab (vgl. Roxin ZStW 83 [1971], 403; Oehler JuS 1961, 154). Auch nach dieser Auffassung würde das Vorverhalten keine Garantenstellung begründet haben. (4) Lediglich die erste Auffassung bejaht zum Teil auch bei durch Notwehr gerechtfertigtem Vorverhalten eine Garantenstellung. Allein auf die Verursachung einer Gefahr abzustellen, erscheint jedoch unangemessen. Insbesondere ist es inkonsequent, einerseits die Auffassung zu vertreten, dass die wertfreie Kausalität niemals allein menschliche Verantwortung begründe, andererseits eine quasi-Zurechnung in Fällen gerechtfertigten Vorverhaltens anzunehmen. Eine reine Anknüpfung an Verursachung führte zu einer uferlosen Ausdehnung der Garantenstellung. Insbesondere dann, wenn ein Vorverhalten durch Notwehr ausdrücklich erlaubt ist, gibt es keinen Grund, den Verteidiger – anders als den unbeteiligten Zuschauer – mit mehr als einer Hilfspflicht nach § 323c zu belasten. Dabei ist zu beachten, dass der (extensive) Notwehrexzess den Handelnden zum Garanten macht. Sticht T nach der eigentlichen Verteidigungshandlung nochmals auf den Angreifer ein, wird er durch dieses Verhalten zum Garanten. Eine andere Frage ist dann, ob diese Stiche oder die Verteidigungshandlung die Gefahr begründeten, die sich im Tod des Angreifers realisiert (vgl. BGH NStZ 2000, 414; Engländer JuS 2001, 958). c) In der Literatur finden sich zahlreiche Differenzierungen. So werden z. B. für den aggressiven Notstand nach Wegfall der Notstandsvoraussetzungen andere Lösungen vertreten als für die Notwehr (vgl. S/S-Bosch Rn 36; Roxin AT/II 32/186; W/Beulke/Satzger Rn 453 f.). Für die Fälle der Produkthaftung begründet auch rechtmäßiges/nicht pflichtwidriges Vorverhalten eine Garantenstellung (BGHSt 37, 106; W/Beulke/Satzger Rn 453 f.). Probleme ergeben sich auch, wenn das Vorverhalten gerechtfertigt ist und dadurch ein Dauerzustand ausgelöst wird (vgl. auch Sowada Jura 2003, 240 ff.). 57 58 59 60 61 Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 Grundlagen der Strafbarkeit § 13 49 Beispiel: Einsperren von Einbrechern in einem Gäste-WC, wo sie länger als erforderlich festgehalten werden. – In Betracht kommt hier eine Freiheitsberaubung durch Unterlassen (§§ 239, 13). (1) Da das Verhalten des T (Einsperren des O) angesichts des von O ausgehenden Angriffs gerechtfertigt war, würde eine Garantenstellung im Grundsatz ausscheiden (oben Rn 57). (2) Andererseits ist zu bedenken, dass der geschaffene Dauerzustand der Rechtfertigung entbehrt, wenn die Gefahr nicht mehr besteht. Insofern wird die Auffassung vertreten, dass der Einsperrende als Ingerenzgarant verpflichtet sei, nach Beendigung des Angriffs oder der durch einen Aggressivnotstand ausgelösten Gefahr diesen wieder freizulassen (Kühl AT 18/97; SK-Stein Rn 53; S/S-Bosch Rn 36). (3) Die Vorzugswürdigkeit der unter (2) genannten Auffassung dürfte sich daraus ergeben, dass sich die aktive Handlung eines Dauerdelikts strukturell solange fortsetzt wie das Dauerdelikt fortwirkt. Fraglich ist nur, ob es der Konstruktion einer Ingerenzgarantenstellung mit daraus resultierender Unterlassungsstrafbarkeit in diesen Fällen überhaupt bedarf. Bei der Fortsetzung der Freiheitsberaubung handelt es sich dann nämlich in Wahrheit um eine nicht mehr erforderliche aktive Aufrechterhaltung der Freiheitsberaubung. Inwiefern eine Übernahme einer Garantenpflicht, die aus Ingerenz resultiert, möglich ist, ist zweifelhaft. Der BGH (NStZ 2003, 259) hat dies offen gelassen, aber entsprechende Zweifel geäußert. Jasch (NStZ 2005, 8) stimmt dem grundsätzlich zu, verweist aber zutreffend darauf, dass insofern die Übernahme einer Schutzfunktion gegeben sein kann. Beispiel: Im Rahmen einer Schlägerei verletzt T den O so schwer, dass dieser dringend ärztlicher Hilfe bedarf. Um nicht mit der Polizei in Kontakt zu kommen, bittet T den Gastwirt W, einen Rettungswagen zu rufen. W sagt dies zu, T verschwindet. W unternimmt nichts, deswegen stirbt der O. Es ist nicht die Ingerenz-Garantenpflicht als solche übernommen worden, sondern es handelt sich um die Übernahme einer Schutzfunktion, die auch angesichts der Gastwirtstellung nahe liegt. Zusammenfassung: Welche Anforderungen an ein Ingerenzverhalten zu stellen sind, ist umstritten. In der Klausur sollte regelmäßig davon ausgegangen werden, dass es einen Streitstand gibt. Sich diesen im Detail zu merken, ist im Zweifel nicht möglich. Gefragt ist Argumentation, nicht das Referieren von Auffassungen. Entscheidende Vorwertung ist, wie ernst man es mit Solidarpflichten nimmt und ob die reine Kausalität für die Gefahr jemanden schon zum Garanten machen soll. Insbesondere sollte nicht der Fehler gemacht werden, aus der Leichtigkeit der Rettung/der zu ergreifenden Maßnahme auf eine Garantenstellung zu schließen. Die Leichtigkeit der Rettungsmaßnahme betrifft die Zumutbarkeit, nicht die besondere „Rechtspflicht“ zum Handeln. IV. Gleichstellung 1. Die Entsprechungsklausel in § 13 Abs. 1 verlangt die sog. „Modalitätenäquivalenz“: Das Unterlassen muss denselben sozialen Sinngehalt aufweisen wie das im jeweiligen Tatbestand umschriebene Tun. Problematisch ist dies für verhaltensgebundene Erfolgsdelikte, die für die Erfolgsherbeiführung nicht schlichte Kausalität, sondern ein bestimmtes Verhalten voraussetzen. Beispiel: Der Betrug erschöpft sich nicht in der Verursachung einer Vermögensbeschädigung, sondern setzt eine Täuschung voraus. Eine Täuschung durch Unterlassen muss denselben sozialen Sinngehalt aufweisen wie das im jeweiligen Tatbestand umschriebene Tun. Das Unterlassen muss also Täuschungscharakter haben (vgl. Rengier BT/1 13/27 bis 38). 2. Bei reinen Erfolgsdelikten ist mit der Bejahung der Bewirkungsäquivalenz (= Modalitätenäquivalenz) die Gleichstellung schon bejaht. Dabei sind Differenzierungen denkbar. 62 63 64 65 66 Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 § 13 AT 2. Abschnitt. 1. Titel 50 Beispiel: T hat den O zusammengeschlagen. O liegt nun bewusstlos auf dem Boden und droht zu erfrieren. T unternimmt nichts, weil er möchte, dass O stirbt. Er hat Angst, von diesem angezeigt und bestraft zu werden. T ist als Ingerenzgarant verpflichtet, den O zu retten. Damit entspricht sein Unterlassen dem Tun, soweit es um die Strafbarkeit wegen Totschlags geht. Überdies unterlässt T die Rettung, weil er Angst vor Strafverfolgung hat, unterlässt also quasi „zur Verdeckung einer Straftat“. Ob ein Mord durch Unterlassen in dieser Variante möglich ist, ist jedoch zweifelhaft. (1) Teilweise wird schon bezweifelt, dass ein absichtliches Verhalten beim begehungsgleichen Unterlassungsdelikt überhaupt möglich ist (vgl. SK-Sinn § 211 Rn 83). (2) Andere weisen darauf hin, dass das mit § 13 verbundene Gebot vom Sinngehalt her dem Verbot der Begehungsnorm entsprechen muss. § 211 in der Begehungsvariante verbietet es zu töten, um eine Straftat zu verdecken. In der Unterlassungsvariante lautete das Gebot: „Rette, selbst wenn dadurch deine Straftat aufgedeckt wird.“ Die damit verbundene Verpflichtung des Täters, zur Aufklärung der eigenen Straftat beizutragen, sei jedoch nicht zumutbar (vgl. Freund/Schaumann JuS 1995, 805; Theile JuS 2006, 110). (3) Hier geht es nicht um eine Frage der Zumutbarkeit, sondern um die Frage, ob ebenso strafwürdig ist, wer wegen der Aufdeckungsgefahr eine Rettungshandlung nicht vornimmt. In der Tat besteht ein Unterschied, ob jemand wegen seiner Straftatverdeckung „über Leichen geht“ oder lediglich nicht rettet. Dass dies dennoch Totschlag ist, wurde bereits bejaht. Einen Mord durch Unterlassen „zur Verdeckung einer Straftat“ gibt es jedoch nicht (vgl. § 211 Rn 76). D. Subjektiver Tatbestand I. Die subjektiven Anforderungen an eine Bestrafung wegen eines unechten Unterlassungsdelikts bestimmen sich nach den Anforderungen des jeweiligen Tatbestandes. Reicht Fahrlässigkeit aus, muss auch in Bezug auf das Unterlassen entsprechend Fahrlässigkeit vorliegen. In der Regel ist jedoch vorsätzliches Unterlassen vorausgesetzt. Da es an einem vom Verwirklichungswillen getragenen aktiven Tun fehlt, hilft die Formel, Vorsatz sei „Wissen und Wollen der Tatbestandsverwirklichung“, nicht weiter. Vorsätzliches Unterlassen ist die Entscheidung zwischen Untätigbleiben und möglichem Tun (BGHSt 19, 295; W/Beulke/Satzger Rn 1030). Wie auch sonst, muss der Täter Kenntnis aller objektiven Tatumstände haben (§ 16 Abs. 1). Insbesondere muss er sich der Umstände bewusst sein, die gerade ihn zum Garanten machen. Beispiel: T liegt am Strand und hört die Rufe eines Ertrinkenden, unternimmt jedoch nichts. Später stellt sich heraus, dass sein eigener minderjähriger Sohn um Hilfe gerufen hat und ertrunken ist. T ist zwar Garant für seinen Sohn, war sich aber nicht bewusst, dass sein Sohn ertrank. Ihm fehlt es am Vorsatz bezüglich der Garantenstellung (§ 323c oder §§ 222, 13). Hiervon zu trennen ist die Frage des Irrtums über die Garantenpflicht. Beispiel: T liegt am Strand und bemerkt, dass sein Sohn zu ertrinken droht und um Hilfe ruft. Er meint, er sei nicht rettungspflichtig. Ein solcher Irrtum über das Gebotensein des Handelns bei voller Tatumstandskenntnis ist lediglich (i. d. R. vermeidbarer) Gebotsirrtum (§ 17; Satzger Jura 2011, 435). Zweifelhaft ist, welche Anforderungen an die Kenntnis der Möglichkeit eines rettenden Eingreifens zu stellen sind. Beispiel: T liegt am Strand und bemerkt, dass sein Sohn zu ertrinken droht und um Hilfe ruft. Er hält eine Rettung für aussichtslos und macht sich weiter keine Gedanken. Hätte er dies getan, hätte er den Rettungsring bemerkt, der wenige Schritte entfernt vorhanden war. Nach heute h. M. muss sich der Täter der konkreten ihm möglichen Rettungshandlung bewusst gewesen sein. Ausreichend ist, dass der Betreffende die Rettung generell 67 68 69 70 71 Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 Grundlagen der Strafbarkeit § 13 51 für möglich hält und sich bewusst ist, dass sich konkrete Rettungshandlungen bei näherem Zusehen als möglich erweisen könnten (SK-Stein vor § 13 Rn 35). Ist dem Unterlassenden die eigene Handlungsmöglichkeit noch nicht einmal (mit) bewusst, so stellt seine Untätigkeit keine Entscheidung für das tatbestandsmäßige Unrecht dar. T hat keinen Vorsatz der Tötung durch Unterlassen. II. Als Vorsatzform genügt diejenige, die auch für das Begehungsdelikt vorausgesetzt ist, bei einem Totschlag also bedingter Vorsatz. Ob dies auch für den bedingten Unterlassungs-Tötungsvorsatz gilt, ist zweifelhaft. Der BGH hält wegen der hohen Hemmschwelle, die vor der aktiven Tötung eines anderen Menschen stehen soll, jeweils bei Begehungsdelikten eine sorgfältige Prüfung für geboten (vgl. BGH NJW 2012, 1524). In Fällen des Unterlassens sei diese Hemmschwelle nicht in vergleichbarer Höhe vorhanden, weil zumindest in Fällen schuldhaften Vorverhaltens die „typischen gegenläufigen Selbstschutzmotive“ die Hemmschwelle senkten (BGH NStZ 1992, 125; siehe auch Trück NStZ 2005, 233). E. Sonderfragen I. Die Rechtswidrigkeit des unechten Unterlassungsdelikts 1. Grundsätzlich ist auch garantenpflichtwidriges Unterlassen rechtswidrig. Das Unterlassen kann aber ebenfalls durch einen Rechtfertigungsgrund legitimiert sein. Einen besonderen Rechtfertigungsgrund beim Unterlassungsdelikt stellt die sog. rechtfertigende Pflichtenkollision dar (vgl. Satzger Jura 2010, 753). Dabei geht es in diesen Fällen immer um die Kollision zwischen zwei Handlungspflichten (zu Kollision zwischen Handlungs- und Unterlassungspflicht siehe § 34 Rn 53 sowie sogleich Rn 78a). Beispiel: T liegt am Strand. Seine beiden Söhne A und B kentern mit dem Boot und drohen zu ertrinken. T kann lediglich einen von ihnen retten und rettet den A. B ertrinkt. Im Grundsatz war es dem T auch möglich, statt des A den B zu retten. Eine Rettungsmöglichkeit bestand mithin. Nicht möglich war es jedoch, beide Kinder vor dem Ertrinken zu retten. Mehr als die Rettung eines der bedrohten Rechtsgüter kann die Rechtsordnung nicht verlangen, weil sonst Unmögliches verlangt würde (Kühl AT 18/137; Satzger Jura 2010, 754). Im Hinblick auf die unterlassene Hilfe für B ist T gerechtfertigt (vgl. aber NK-Paeffgen/Zabel Vor §§ 32 ff. Rn 171). 2. Zweifelhaft ist dabei, ob Nämliches gilt, wenn die beiden Handlungspflichten unterschiedliche Qualität aufweisen und der Retter sich für die „schwächere“ Qualität entscheidet. Beispiel: T liegt am Strand. Seine Ehefrau F ist mit dem besten Freund des T – O – im Boot unterwegs, als dieses kentert. Beide drohen zu ertrinken. T schwimmt hinaus und rettet den O; seine Ehefrau F ertrinkt. Wäre T gänzlich untätig geblieben, wäre im Hinblick auf die Ehefrau Totschlag durch Unterlassen, im Hinblick auf den Freund unterlassene Hilfeleistung zu untersuchen. Es war aber nur eine von beiden Handlungspflichten zu erfüllen. Wie es sich auswirkt, wenn sich ein Garant entscheidet, nicht der Garantenpflicht i. S. d. § 13, sondern der Solidarpflicht nach § 323c zu genügen, ist umstritten. (1) Teilweise wird allein auf die Qualität der Rechtsgüter abgestellt. Wer bei zwei bedrohten Menschenleben nur eines retten kann, ist bezüglich des anderen gerechtfertigt (SK-Stein vor § 13 Rn 47). Dann wäre die Tötung der F durch Unterlassen gerechtfertigt. 72 73 74 75 76 Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 § 13 AT 2. Abschnitt. 1. Titel 52 (2) Demgegenüber meint ein Teil der Literatur, dass auch die unterschiedliche Pflichtenbindung eine Rolle spielt. Wer als Garant zu retten verpflichtet sei, müsse die Solidarpflicht nach § 323c ggf. vernachlässigen (NK-Paeffgen/Zabel Vor §§ 32 ff. Rn 176; S/S-Sternberg-Lieben vor § 32 Rn 75). In Betracht komme ggf. ein Gebotsirrtum (§ 17). (3) Richtig ist zunächst, dass man Menschenleben nicht gegeneinander aufwiegen kann, dass also bei Gefährdung von zwei Menschen grundsätzlich gleiche Pflichten zur Rettung bestehen. Dass die Nichterfüllung der Pflicht unterschiedlich sanktioniert wird, mag gute Gründe haben, ändert aber nichts daran, dass zwei absolut gleichwertige Pflichten aufeinandertreffen. Der ersten Auffassung ist also zu folgen (vgl. SK-Stein vor § 13 Rn 47). Schließlich findet sich hier teilweise die Problematik des Abschusses von Flugzeugen wieder. Beispiel: T ist als Rettungsschwimmer tätig. Er sieht, wie fern am Horizont links von ihm Schneewittchen kentert und zu ertrinken droht. Rechts am Horizont sieht er das Boot der sieben Zwerge, das ebenfalls kentert. Er hat nur noch so wenig Benzin, so dass er nur entweder nach links oder nach rechts fahren und retten kann. Er entscheidet sich für die Rettung von Schneewittchen. Die sieben Zwerge ertrinken. – Wenn es kein „Leben gegen Leben“ gibt bzw. die Zahl der betroffenen Menschen keine Größe sein darf, hat T sich hier rechtmäßig verhalten. 3. Umstritten ist schließlich auch, ob stets die Kollision gleichrangier Handlungspflichten verlangt werden kann. Vor allem im Angesicht der aufgrund der Corona- Pandemie befürchteten Engpässe bei der Versorgung mit Beatmungsplätzen hat dieser Streit neue Nahrung erhalten. Beispiel 1: Patienten B und C werden mit Covid-19-bedingter Atemnot gleichzeitig in die Intensivstation eingeliefert. Aufgrund der höheren Überlebenschancen schließt Ärztin A den B an das letzte freie Beatmungsgerät der Klinik an. Beispiel 2: B wird unmittelbar nach dem Anschluss des C an das letzte freie Beatmungsgerät der Klinik eingeliefert. Aufgrund der wesentlich höheren Überlebenschancen des B nimmt A den C nun wieder vom Beatmungsgerät und schließt B an. (1) Nach bislang h. M. kann hier nur in Beispiel 1 eine Rechtfertigung durch Pflichtenkollision gegeben sein, da nur dort zwei gleichrangige Handlungspflichten kollidieren. Dagegen kollidieren im Beispiel 2 nach h. M. eine Handlungs- und Unterlassungspflicht, sodass das Institut der rechtfertigenden Pflichtenkollision ausscheiden soll. Der danach nur mögliche Rückgriff auf § 34 führt ebenfalls nicht zu einer Rechtfertigung, da das menschliche Leben keiner Abwägung zugänglich ist: In Frage kommt daher allenfalls eine Entschudligung wegen übergesetzlichen Notstands (sogar gegen entschuldigenden Notstand Engländer/Zimmermann NJW 2020, 1398; dafür aber wohl die ad hoc-Empfehlung des Deutschen Ethikrates vom 27. März 2020, S. 4). (2) Nach der Gegenauffassung kollidieren hier in Wahrheit nicht eine Unterlassungspflicht (unterlasse es, C von der Beatmungsmaschine zu nehmen!) mit einer Handlungspflicht (beatme B!), sondern zwei Behandlungspflichten miteinander. Dabei bezieht sich eine Behandlungssituation und damit auch eine Behandlungspflicht, wie der BGH zu Recht schon im Fall Putz feststellt hat (BGHSt 55, 191, 202 f.), fast regelmäßig auf eine Vielzahl von aktiven Handlungen und passiven Unterlassungen, sodass ein Herunterbrechen auf eine Handlungs- bzw. Unterlassungspflicht nicht sachgerecht erscheint (Gaede/Kubiciel/Saliger/Tsambikakis medstra 2020, 129; Hoven JA 2020, 482; Jäger/Gründel ZIS 2020, 154 ff.). (3) Richtig dürfte es sein, in der Situation der Triage von der Konkurrenz zweier Behandlungspflichten auszugehen. Der Rechtfertigung durch Pflichtenkollision liegt insoweit ein höheres Prinzip der Rettungspflichtenkonkurrenz in der Gefahrengemeinschaft bei Ressourcenknappheit zugrunde. Nur durch diesen Rechtfertigungsan- 77 78 78a Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 Grundlagen der Strafbarkeit § 13 53 satz kann vermieden werden, dass Zufälligkeiten (etwa, ob ein Patient zufällig wenige Minuten früher eingeliefert und an ein Beatmungsgerät angeschlossen wurde) über die Rechtfertigung des Arztes entscheiden (näher hierzu Jäger/Gründel aaO). II. Schuld Es gelten die allgemeinen Entschuldigungsgründe. Darüber hinaus kommt eine Entschuldigung in Betracht, wenn dem Betreffenden die Erfüllung seiner Handlungspflicht wegen der damit verbundenen Aufopferung eigener billigenswerter Interessen nicht zumutbar ist (BGHSt 2, 204; 6, 57; SK-Stein vor § 13 Rn 51). Für die echten Unterlassungsdelikte hat dieser Aspekt schon in den Vorschriften seinen Niederschlag gefunden (vgl. §§ 139, 323c). Auch für unechte Unterlassungsdelikte wird anerkannt, dass es z. B. für Eltern unzumutbar ist, durch einen Anruf bei der Polizei strafbare sexuelle Handlungen ihres Kindes zu verhindern (siehe z. B. OLG Köln NJW 1973, 862; SSW-Kudlich Rn 45). Wenn auf der Opferseite mehr als nur geringfügige Rechtsgutseingriffe zu befürchten sind, führt die Gefahr der berechtigten Strafverfolgung im Regelfall jedoch nicht zur Unzumutbarkeit der Vornahme der gebotenen Rettungshandlung (vgl. BGHSt 11, 356; SK-Stein vor § 13 Rn 52). Beispiel: Das Interesse, den für das Familieneinkommen sorgenden Ehemann durch Nichtanzeige vor der Strafhaft zu bewahren, hat kein solches Gewicht, dass die Strafanzeige der Ehefrau und Mutter unzumutbar wird, wenn es um schwere, sich ständig wiederholende Misshandlungen des Ehemannes an den gemeinsamen Töchtern geht (BGH NStZ 1984, 164). III. Täterschaft und Teilnahme bei Unterlassungsdelikten Täterschaft und Teilnahme sind bei Unterlassungsdelikten heftig umstritten. Der grundsätzliche Streit (vgl. vor § 25 Rn 1 ff.) bekommt durch die Besonderheiten des unechten Unterlassungsdelikts neue Facetten. Umstritten ist sowohl, inwiefern Beteiligung durch Unterlassen möglich ist, als auch die Frage, wie eine Beteiligung am Unterlassen durch Tun eingeordnet werden soll. 1. Beteiligung durch Unterlassen Bei der Beteiligung durch Unterlassen – insbesondere am Begehungsdelikt – ist streitig, ob und nach welchen Kriterien zwischen Täterschaft und Teilnahme unterschieden werden kann. Entweder greift man hier auf die üblichen Regeln für die Abgrenzung zurück oder knüpft an die Qualität der Garantenstellung an. Beispiel: V lässt zu, dass sein siebenjähriger Sohn vom Nachbarn N verprügelt wird. Ein Einschreiten wäre ihm ohne weiteres möglich und zumutbar gewesen. N hat sich der Körperverletzung schuldig gemacht. Fraglich ist, ob V sich der Körperverletzung durch Unterlassen als Täter schuldig gemacht hat oder wegen Teilnahme (Beihilfe durch Unterlassen) strafbar ist. (1) Die Rechtsprechung will auch hier nach den allgemeinen Kriterien der Animus-Theorie (vor § 25 Rn 6) unterscheiden (BGHSt 2, 150; 13, 166; NJW 1960, 1821). (2) In der Literatur wird zum Teil auf Kriterien der Tatherrschaftslehre zurückgegriffen (W/Beulke/Satzger Rn 807 ff., 734; siehe auch BGHSt 48, 77). (3) Andere halten den durch Unterlassen an einem Begehungsdelikt beteiligten Garanten stets für einen Gehilfen (Kühl AT 20/230). (4) Ein Teil der Literatur vertritt die Auffassung, eine Garantenstellung begründe immer Täterschaft (Roxin AT/II 31/140 ff.). Das Nichthindern täterschaftlichen Begehungsunrechts Dritter begründe Täterschaft, soweit die Tat durch Unterlassung selbstständig begehbar sei (SK-Rudolphi7 vor § 13 Rn 40). 79 80 81 82 Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 § 13 AT 2. Abschnitt. 1. Titel 54 (5) Dem folgen im Wesentlichen auch Heine und Weißer (S/S-Heine/Weißer vor § 25 Rn 101 f.). Der Behütergarant sei immer Täter. Der Überwachergarant begehe eine Beihilfe; soweit der Dritte nicht für seine Tat verantwortlich sei, sei er ebenfalls Täter. (6) Ausgangspunkt für die Entscheidung der Frage muss sein, dass sich Unterlassung und Begehung angesichts der unterschiedlichen Struktur von Handlung und Unterlassung grundsätzlich unterscheiden (vgl. SK-Rudolphi7 vor § 13 Rn 40). Daraus ergibt sich aber – entgegen Rudolphi – noch nicht zwingend, dass die Pflicht/Garantenstellung bereits die Täterstellung begründet. Wege zur Abwendung des Erfolges können unterschiedlich sein. So kann der Unterlassende selbst die Möglichkeit haben, den Erfolg allein abzuwenden. Beispiel: V kann den Angriff unmittelbar unterbinden; der am Strand liegende Vater kann so gut schwimmen, dass er den Sohn selbst retten könnte. Es gibt aber auch Fälle, in denen ein Einschreiten selbst nicht möglich ist, man sich also z. B. der Hilfe Dritter (der Polizei) versichern muss. Auch im Bereich der Unterlassung kann man ggf. nach dem Grad der Beherrschung des auf Abwendung des Erfolges gerichteten Kausalverlaufes differenzieren. Insofern ist der Auffassung zu folgen, die auch für diese Fälle auf das Kriterium der Tatherrschaft abstellen will. Da V die Möglichkeit hatte, gegen die Handlungen des N einzuschreiten, ist er Täter einer Körperverletzung durch Unterlassen. Im Übrigen sind einige Fälle der Beihilfe durch Unterlassen unbestritten (vgl. Roxin AT/II 31/143): – Es fehlt ein selbstständiger Unterlassungstatbestand, wie z. B. bei den Aussagedelikten. Beispiel: Wer als Garant gegen eine Falschaussage nicht einschreitet, kann – weil er kein Zeuge ist – nicht selbst Täter sein, sondern begeht eine Beihilfe durch Unterlassen. – Der Garant hindert nicht die Beihilfehandlung eines Dritten, der strafrechtlich nicht verantwortlich gemacht werden kann. Beispiel: Pfleger P schreitet nicht ein, als der Geisteskranke G einem Dritten eine Tatwaffe liefert. Mittäterschaft durch Unterlassen ist bei Übereinkunft von zwei oder mehreren Garanten möglich, so etwa, wenn Vater und Mutter gemeinsam beschließen, ihr Kind sterben zu lassen. Der gegenseitigen Zurechnung von Tatbeiträgen gemäß § 25 Abs. 2 bedarf es angesichts des Fehlens solcher Tatbeiträge aber nicht. Mittäterschaft in diesem Sinne liegt erst dann vor, wenn mehrere einer gemeinsam zu erfüllenden Pflicht vorsätzlich nicht nachkommen, z. B. ein gefährliches Produkt nicht zurückrufen (vgl. Rn 80; Kühl AT 20/268; Roxin AT/II 31/172; siehe auch BGH NStZ 2009, 322). Ob es eine Anstiftung durch Unterlassen gibt, ist ebenfalls zweifelhaft. Zu denken ist an den Fall, dass der Garant nicht das Entstehen des Tatentschlusses hindert. Die Beantwortung dieser Frage hängt davon ab, ob man für das „Bestimmen zur Tat“ eine Willensbeeinflussung durch geistigen Kontakt verlangt (vgl. § 26 Rn 9), dann kommt für den Unterlassenden nur Beihilfe zur Haupttat in Betracht. Wer auch bei Fahrlässigkeitsdelikten Mittäterschaft für möglich hält, wird eine „fahrlässige Mittäterschaft“ ebenfalls beim Unterlassungsdelikt anerkennen (so Otto AT 21/118–122). Otto befürwortet eine fahrlässige Mittäterschaft auf Grund gemeinschaftlicher Verantwortung auch im Unterlassungsbereich und stützt sich dabei auf BGHSt 37, 106, 130 ff. An die Stelle der gemeinschaftlichen Übereinkunft, bestehende Gefahren nicht abzuwenden oder zu vermeiden, könne auch die gemeinsame rechtliche Verantwortung für die Vermeidung bestimmter Gefahren gesetzt werden. 83 84 85 86 87 88 Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 Grundlagen der Strafbarkeit § 13 55 Die Mittäterschaft sei damit ausschließlich normativ zu begründen (Otto AT 21/ 119 ff.). 2. Teilnahme an Unterlassungsdelikten Grundsätzlich ist die Beteiligung am Unterlassungsdelikt nach allgemeinen Regeln sowohl als Anstiftung als auch in Form der Beihilfe möglich (S/S-Heine/Weißer vor § 25 Rn 99). Dabei gibt es freilich einige Probleme. a) Zunächst ist umstritten, ob eine Anstiftung zum Unterlassen überhaupt möglich ist. (1) Die h. M. sieht darin kein Problem. Wer einen Rettungswilligen zum Unterlassen der Handlung anstifte, unterfalle § 26 in Verbindung mit dem vom Rettungswilligen verwirklichten Unterlassungsdelikt (SK-Stein vor § 13 Rn 58). (2) Eine Mindermeinung in der Literatur meint demgegenüber, wer einen Hilfswilligen durch Hingabe von Geld dazu bewege, einen Menschen nicht zu retten, mache sich des Totschlags durch Begehen schuldig (vgl. Welzel Lb. S. 206 f.). (3) Diese Auffassung beruht auf einem der h. M. widersprechenden Vorverständnis von Unterlassung. Auch bei aktiver Einwirkung auf Rettungswillige kann nach dem Grad der Einwirkung differenziert werden. Wer einen Rettungswilligen mit Gewalt davon abhält, seine Pflicht zu erfüllen, beherrscht das Geschehen und mag Täter eines Begehungsdelikts sein, weil er einen rettenden Kausalverlauf abbricht. Wer hingegen lediglich „überredet“, beherrscht schon nicht das Tatgeschehen und kann nicht Täter sein. Nur in Fällen der Nötigungsherrschaft kommt eine Begehungstäterschaft in Betracht (vgl. SK-Stein vor § 13 Rn 58). b) Eine andere Frage ist, wie man den Fall der Anstiftung eines Garanten durch einen Nichtgaranten qualifiziert. Beispiel: (vgl. Hillenkamp/Cornelius AT S. 178): Das Kind der T fällt in einen Teich. T will es retten; ihre Freundin F überzeugt sie davon, dass sie dies besser lassen solle. Das Kind ertrinkt. T hat sich hier des Totschlags durch Unterlassen schuldig gemacht. F selbst trifft nur die allgemeine Solidarpflicht nach § 323c, andererseits hat sie den Entschluss zur Tatbegehung bei T hervorgerufen (§§ 26, 212, 13?). (1) Wird ein Garant durch einen Nichtgaranten zur Unterlassung angestiftet, würde Welzel (siehe oben Rn 65) jedenfalls zur Begehungstäterschaft kommen. (2) Die h. M. würde demgegenüber, da F die T nicht beherrscht, Anstiftung prüfen. Dabei ist fraglich, ob eine Anstiftung zum Totschlag durch Unterlassen oder eine Anstiftung zur unterlassenen Hilfeleistung vorliegt. (a) Nach einer Mindermeinung darf die Garantenstellung des Täters den Teilnehmer, der nicht selbst Garant ist, nicht belasten (vgl. Kielwein GA 1955, 225; Schmidhäuser AT 17/18). Dann wäre F wegen Anstiftung zur unterlassenen Hilfeleistung zu bestrafen. Da sie selbst auch täterschaftlich § 323c verwirklicht hat, würde die Anstiftung als schwächere Beteiligungsform zurücktreten und sie wegen unterlassener Hilfeleistung strafbar sein. (b) Demgegenüber würde man überwiegend in ihrer Person Anstiftung zum Totschlag durch Unterlassen annehmen. Dass sie selbst nicht Garantin ist, hält man für irrelevant, weil sie wegen aktiven Tuns haftet und die Garantenstellung strafbegründendes Merkmal ist (Kühl AT 20/271; S/S-Heine/Weißer vor § 25 Rn 99). (3) Wer lediglich den Entschluss weckt, beherrscht den Garanten nicht und ist insoweit nicht schon Täter. Andererseits bricht der „Abstiftende“ einen rettenden Kausalverlauf ab, so dass aktives Tun vorliegt. Dann ist es aber gerechtfertigt, wegen Anstiftung zum Totschlag durch Unterlassen zu bestrafen. 89 90 91 92 93 Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 § 13 AT 2. Abschnitt. 1. Titel 56 Die vorstehende Darstellung ist verkürzend. Teilweise wird im Hinblick auf die Anwendbarkeit des § 28 Abs. 1 (und der damit verbundenen Strafmilderung) noch zwischen den verschiedenen Garantenstellungen differenziert (vgl. Jakobs AT 23/24 f.). 3. Unterlassen durch Begehen („omissio libera in causa“) Der Garant setzt sich selbst durch aktives Tun außerstande, seine Handlungspflicht zu erfüllen. Beispiel: Der Weichenwärter betrinkt sich so sehr, dass er zu dem entscheidenden Zeitpunkt die Weiche nicht mehr korrekt stellen kann. Es kommt zu einem Zugunglück. In diesen Fällen hat der Garant zwar aktiv gehandelt; dieses Verhalten ist aber nicht i. e. S. kausal für den tatbestandsmäßigen Erfolg. Sähe man dies anders, wäre ebenfalls Begehungstäter, wer sich durch das Trinken die Erfüllung der Hilfspflicht nach § 323c unmöglich macht (Ebert S. 174; Roxin AT/II 31/103). Daher beruht der Erfolg auf dem Unterlassen der gebotenen Handlung. Durch die Anknüpfung an das aktive Vorverhalten wird lediglich die Handlungsunfähigkeit zum Zeitpunkt der gebotenen Handlung überwunden (vgl. auch Rn 26). IV. Versuch und Rücktritt Auch Unterlassungsdelikte können die Stadien der Vorbereitung, des Versuchs und der Vollendung durchlaufen. 1. Tatentschluss Der Tatentschluss weist keine Besonderheiten auf. Bei der Prüfung ist freilich sorgfältig darauf zu achten, ob sich der Täter auch alle Tatumstände (einschließlich Garantenstellung) vorgestellt hatte. Beispiel: Von O vermeintlich angegriffen, schlägt T ihn nieder. Ohne seinen Irrtum zu erkennen, verlässt er den Ort des Geschehens, ohne zu helfen, obwohl er sieht, dass O ohne Hilfe sterben könnte. O wird durch Dritte gerettet. – Hier liegt ein Erlaubnistatbestandsirrtum vor. Ob ein Täter, der sich im Erlaubnistatbestandsirrtum befindet, Vorsatz bezüglich einer Garantenstellung hat, hängt davon ab, ob man gerechtfertigtes Vorverhalten ausreichen lässt (vgl. Rn 57 f.). 2. Anfang der Ausführung Schwierigkeiten bereitet die Frage, wie Vorbereitung und Versuch beim (unechten) Unterlassungsdelikt voneinander abzugrenzen sind (Hillenkamp/Cornelius AT S. 84 ff.). Beispiel: Kind K fällt ins Wasser. Vater V unternimmt nichts. Er geht davon aus, dass das Kind, das gerade die Schwimmprüfung bestanden hat, sicher bald untergehen wird, aber sich wegen seiner rudimentären Schwimmfähigkeiten wohl schon noch drei Minuten über Wasser halten wird. Dann hat er den Zeitungsartikel zu Ende gelesen und will retten. Bevor er dies tun kann, wird das Kind K nach zwei Minuten durch den Rettungsschwimmer R geborgen. (1) Ein Teil der Literatur vertritt die Auffassung, der Versuch beginne bereits mit dem Verstreichenlassen der ersten Rettungsmöglichkeit (vgl. Herzberg MDR 1973, 89; Schröder JuS 1962, 81). (2) Eine andere Auffassung in der Literatur meint, erst mit der Versäumung der letzten Rettungschance könne ein Anfang der Ausführung bejaht werden (z. B. Welzel Lb. S. 221). Dann läge hier noch kein Anfang der Ausführung vor. (3) Demgegenüber geht die h. M. davon aus, der Versuch beginne, wenn nach der Vorstellung des Garanten durch die Verzögerung von Rettungshandlungen eine un- 94 95 96 97 Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 Grundlagen der Strafbarkeit § 13 57 mittelbare Gefahr für das Handlungsobjekt entstehe oder der Täter den Kausalverlauf aus der Hand gebe (vgl. NK-Gaede Rn 23; S/S-Eser/Bosch § 22 Rn 50 f.; Roxin AT/II 29/271 ff.; Kudlich JA 2008, 601). Vgl. auch BGHSt 38, 356: T verprügelt den O auf dem Bahnsteig einer S-Bahn- Station. O fällt bewusstlos auf die Gleise. T verlässt den Bahnhof und lässt O liegen. Dabei geht er davon aus, dass der nächste Zug in zehn Minuten kommen wird. Nach drei Minuten wird O vom Bahnpersonal geborgen. Ob die h. M. in diesem Fall einen Anfang der Ausführung annähme, ist zweifelhaft. T hat sich zwar vom Ort des Geschehens entfernt, hatte aber nach seiner Vorstellung von der Tat (in zehn Minuten kommt der nächste Zug) noch genug Zeit, um zurückzukehren. Wäre das ganze nach sechs Minuten geschehen, läge jedenfalls ein Versuch vor. Man wird auch kaum sagen können, dass das Auf-dem-Gleis-Liegen Minute für Minute die Gefährdung erhöht. Beispiel: Anders ist es, wenn jemand zu ersticken droht, weil dann mit jeder Minute der Beeinträchtigung von Luftzufuhr eine weitere Schädigung im Raum steht. Für den obigen Beispielsfall bietet sich folgende Argumentation an: (4) Auch wenn das Kind nach der Vorstellung des V wohl noch drei Minuten alleine schwimmen kann, handelt es sich hier um eine Aussage, die offenbar das „Freischwimmen“ unter Aufsicht betrifft und nicht die Panik berücksichtigt, die in einer solchen existentiellen Situation ausbrechen kann. Jede Minute Zuwarten erhöht das Risiko für das Kind. Dies spricht dafür, nach der Auffassung zu 3 einen Anfang der Ausführung anzunehmen. Da nicht ersichtlich ist, wieso auf die letzte Rettungsmöglichkeit abgestellt werden muss, liegt in dem Beispielsfall jedenfalls ein Anfang der Ausführung vor. 3. Rücktritt Den Rücktritt regelt § 24. Der Versuch ist unbeendet, wenn der Täter glaubt, den Erfolg durch bloße Nachholung der gebotene Handlung noch verhindern zu können (W/Beulke/Satzger Rn 1002). Dabei kann sich diese Frage für Welzel nicht stellen, da er ohnehin Versuch erst beim Verstreichenlassen der letzten Rettungsmöglichkeit annimmt (Rn 97). Wer auf die erste Rettungsmöglichkeit abstellt, hat einen weiten Bereich des unbeendeten Versuchs. Wer mit der h. M. auf die Gefährdung abstellt, kennt immerhin eine kurze Phase, in der der Täter im Bewusstsein der Gefährdung noch Handlungsmöglichkeiten sieht. Der Versuch ist beendet, sobald nach der Vorstellung des Täters die Nachholung der ursprünglich gebotenen Handlung für sich allein nicht mehr ausreicht, den Erfolg abzuwenden. Beispiel: Mutter M gibt ihrem Säugling S keine Nahrung. Mit der h. M. liegt ein versuchtes Tötungsdelikt vor, wenn es für das Kind „gefährlich“ wird (unbeendeter Versuch). Wenn die Gefährdung des Kindes nicht mehr durch „normale“ Nahrungszufuhr, sondern nur noch durch Spezialernährung in einem Krankenhaus möglich ist, liegt ein beendeter Versuch vor. Die Rettungspflicht der M bezieht sich dann nicht mehr auf das normale Füttern, sondern auf das Hinzuziehen von Hilfe durch Ärzte usw. Zum Teil wird allerdings die Unterscheidung zwischen unbeendetem und beendetem Versuch beim Unterlassungsdelikt für entbehrlich gehalten, weil jeder Rücktritt eine erfolgsabwendende Tätigkeit voraussetze und im Falle des Unterlassungsdelikts daher stets ein beendeter Versuch mit daher notwendiger Erfolgsverhinderung vorliege (vgl. BGH NStZ 1997, 485; NJW 2000, 1730; SK-Stein vor § 13 Rn 70; siehe auch Küpper JuS 2000, 225; Kühl AT 18/154a). Zweifelhaft ist dabei, welche Anforderungen an die erfolgsabwendende Tätigkeit zu stellen sind (vgl. § 24 Rn 35). Nach der hier vertretenen Auffassung ist nicht nötig, 98 99 100 101 102 103 104 Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 § 13 AT 2. Abschnitt. 1. Titel 58 dass der Täter sämtliche Rettungsbemühungen „eigenhändig“ auf den Weg bringt oder bei mehreren Rettungsmöglichkeiten die „optimale“ nutzt. In die gleiche Richtung geht eine Entscheidung des BGH. Beispiel: Der Angeklagte öffnete in Selbsttötungsabsicht zwei Gashähne in seiner im Erdgeschoß eines 12-Familien-Hauses gelegenen Wohnung. Erst nach dem Öffnen der Gashähne wurde dem Angeklagten bewusst, dass es durch das ausströmende Gas zu einer Explosion kommen könnte und dass hierdurch andere Hausbewohner verletzt oder getötet werden könnten. Dies nahm er zunächst billigend in Kauf. Kurze Zeit später änderte er insoweit seine Meinung. Er rief über die Notrufnummer zunächst die Feuerwehr und forderte sie auf, sogleich für eine Rettung der Hausbewohner zu sorgen, da er nicht wollte, dass diese durch eine Gasexplosion zu Schaden kämen. Seinen Entschluss, sich selbst durch Gasvergiftung zu töten, gab er nicht auf; der Aufforderung, das Gas abzudrehen, kam er daher nicht nach. Nach Beendigung des Telefongesprächs wurde der Angeklagte bewusstlos; wenige Minuten später traf die Feuerwehr ein, evakuierte etwa 50 Personen und drehte den Gashahn zu. Ob das Gasgemisch in der Wohnung des Angeklagten schon explosionsfähig war, konnte nicht festgestellt werden. Nach Auffassung des BGH lag wegen der Unterlassung ein beendeter Versuch sowie ein dafür ausreichendes Rücktrittsverhalten vor, da der Täter für die Rettung kausal wurde (BGH NJW 2003, 1058; dazu Jakobs JZ 2003, 743; Neubacher NStZ 2003, 576; Zwiehoff StV 2003, 631). Hier lag aber auch nach der Lit. ein beendeter Versuch vor, da die Erfolgsverhinderung durch bloßes Abdrehen des Gashahns nicht mehr sicher möglich war; vielmehr hätte der Täter bereits lüften und die Bewohner informieren müssen. Bei einem mehraktigen Unterlassungsdelikt will der BGH einen Rücktritt hinsichtlich des ersten Tatabschnitts nur ausschließen, wenn sich dieser als fehlgeschlagener Versuch darstellt (BGH NStZ 2003, 252; dazu Freund NStZ 2004, 326). Ob ein Rücktritt auch dann möglich ist, wenn das Opfer gar nicht mehr zu retten war, ist zweifelhaft. Beispiel: Der Angeklagte hatte ohne Tötungsvorsatz verursacht, dass die Geschädigte in einer Nische zwischen Wand und Heizkörper so eingeklemmt war, dass sie durch den heißen Heizkörper tödliche Verletzungen erlitt. Als der Angeklagte bemerkte, dass das Opfer sich aus der Lage nicht befreien konnte, legte er sich zunächst schlafen. Tags darauf fand er die Frau in unveränderter Lage vor. Aufgrund der Hitzeeinwirkung, war sie zu diesem Zeitpunkt schon nicht mehr zu retten. Der Angeklagte erkannte erst jetzt, die Todesgefahr. Dennoch verließ er zunächst das Haus, ohne sich um die Frau zu kümmern. Erst wesentlich später ermöglichte er ihre Befreiung, indem er dem Zeugen E, der das Jammern der Frau vernommen hatte, nach dessen eindringlicher Aufforderung den Zugang zur Wohnung ermöglichte. Sie starb am folgenden Tag (vgl. BGH NStZ 1997, 485). (1) Der BGH (NStZ 1997, 485) lehnt hier einen Rücktritt ab. Beim Rücktritt vom Versuch des Unterlassungsdelikts komme es darauf an, ob der Täter die Vollendung der Tat noch verhindern konnte. Dies sei hier nicht der Fall gewesen. (2) Demgegenüber meint ein Teil der Literatur, auch beim untauglichen Versuch des Unterlassens sei ein Rücktritt möglich, solange der Unterlassungstäter die Untauglichkeit nicht erkenne (W/Beulke/Satzger Rn 1002; Kudlich JA 2008, 604). (3) Wer nach einem (untauglichen) Versuch des Unterlassens Bemühungen anstellt, das Opfer zu retten, zeigt, dass er die Norm immerhin noch befolgen will. Wenn beim Begehungsdelikt eben dies honoriert wird, kann es beim Unterlassungsdelikt nicht anders sein. Es ist kein Grund ersichtlich, dass dort nur erfolgreiche Rettungsbemühungen einen strafbefreienden Rücktritt auslösen können. Allerdings hat sich der Angeklagte im Beispielsfall nicht ernsthaft um Verhinderung bemüht, da er erst nach eindringlicher Aufforderung den Zugang zur Wohnung ermöglichte. 105 106 107 Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 Grundlagen der Strafbarkeit § 13 59 4. Versuch und Wahndelikt Hält der Täter irrig garantenpflichtbegründende Umstände für gegeben, so begeht er einen Versuch. Beispiel: V ist mit seinem Sohn S am Strand. Während er liest und sein Sohn im Wasser ist, hört er Hilferufe. Er meint, es seien Hilferufe seines Sohnes S. Tatsächlich war es ein anderer Junge, der mangels Hilfe ertrank. V hat sich hier Umstände vorgestellt, die seine Garantenpflicht begründen. Es liegt ein versuchter Totschlag durch Unterlassen vor. Anders ist es, wenn der Täter bei zutreffender Kenntnis der äußeren Umstände fälschlicherweise meint, für ihn ergebe sich eine Handlungspflicht. Beispiel: V liegt am Strand und hört, dass ein Junge zu ertrinken droht und um Hilfe ruft. Er unternimmt nichts. Dabei meint er, dass gute Schwimmer immer verpflichtet seien, als Garanten für kleine Jungen einzustehen. Hier liegt eine unterlassene Hilfeleistung vor. Seine rechtliche Fehlbeurteilung begründet nicht den Tatentschluss des Versuchs der Tötung durch Unterlassen. F. Besondere Konstellationen I. Kollektiventscheidungen Mit der sog. Lederspray-Entscheidung des BGH (BGHSt 37, 129) hat die Diskussion um die hypothetische Kausalität bei Unterlassungsdelikten neue Konturen bekommen. Wenn über ein Untätigbleiben ein Kollektiv – etwa ein Vorstand – zu entscheiden hat, und die Entscheidung gegen einen Rückruf eines gefährlichen Produkts mit knapper Mehrheit (drei zu zwei) ausfällt, ist jeder, der gegen den Rückruf gestimmt hat, kausal für das Unterlassen, da ein anderes Abstimmungsverhalten zu einem Rückruf geführt hätte (zur Garantenstellung oben Rn 60). Wird der Rückruf einstimmig abgelehnt (fünf zu null), kann jeder von sich behaupten, auf seine Stimme sei es nicht angekommen. Der BGH will bei vorsätzlichem Unterlassen über § 25 Abs. 2 jedem Beteiligten das der anderen zurechnen und kommt so zur Kausalität. Bei fahrlässigem Unterlassen bemüht der BGH Parallelen zur kumulativen Kausalität (vor § 13 Rn 33): jeder, der unterlässt, leistet seinen Beitrag (vgl. Kühl AT 18/39a ff.). Die Resonanz in der Literatur ist gespalten (vgl. Kuhlen NStZ 1990, 570; Beulke/ Bachmann JuS 1992, 743; siehe auch SK-Hoyer § 25 Rn 128). Bedeutsam wird diese Rechtsprechung insbesondere bei Fahrlässigkeitsdelikten (vgl. Fischer § 25 Rn 42). II. Schutzpflichten für Vermögenswerte Zum Teil wird für Vermögenswerte bei den Garantenstellungen differenziert. Der Sicherungsgarant für Vermögenswerte ist unbeschränkt Garant, bezüglich der Behütergarantie will man teilweise den entsprechenden Garanten entlasten (vgl. S/S-Bosch Rn 21). III. Schaffen einer Tatgelegenheit Wer eine Tatgelegenheit schafft, kann hierdurch Ingerenzgarant werden, wenn sein Verhalten pflichtwidrig bzw. nicht sozialadäquat ist. Beispiel: T leiht D ein Taschenmesser, das dieser für eine gefährliche Körperverletzung (§ 224) nutzt. Fraglich ist, ob T insoweit Ingerenzgarant ist. – Da es sich hier um ein sozialadäquates und nicht pflichtwidriges Vorverhalten handelt und sich überdies das Verhalten des D als freiverantwortliche Straftat darstellt, ist der Entleiher des Messers nicht Garant (Kühl AT 18/104). Weiß T von den Plänen, liegt ggf. Beihilfe vor. Nach den gleichen Regeln bestimmt sich die Nichthinderung von Selbstgefährdungen und Selbstschädigungen. Vgl. zur objektiven Zurechnung noch vor § 13 Rn 36 ff. 108 109 110 111 112 113 114 Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 § 14 AT 2. Abschnitt. 1. Titel 60 IV. Fahrlässiges Unterlassen Zum Fahrlässigkeitsdelikt durch Unterlassen vgl. § 15 Rn 66. G. Weiterführende Literatur/Leseempfehlungen Krüger, Beteiligung durch Unterlassen an fremden Straftaten, ZIS 2011, 1; Ransiek, Das unechte Unterlassungsdelikt, JuS 2010, 585, 678; Kühl, Das Unterlassungsdelikt, JA 2014, 507. § 14 § 14 Handeln für einen anderen (1) Handelt jemand 1. als vertretungsberechtigtes Organ einer juristischen Person oder als Mitglied eines solchen Organs, 2. als vertretungsberechtigter Gesellschafter einer rechtsfähigen Personengesellschaft oder 3. als gesetzlicher Vertreter eines anderen, so ist ein Gesetz, nach dem besondere persönliche Eigenschaften, Verhältnisse oder Umstände (besondere persönliche Merkmale) die Strafbarkeit begründen, auch auf den Vertreter anzuwenden, wenn diese Merkmale zwar nicht bei ihm, aber bei dem Vertretenen vorliegen. (2) Ist jemand von dem Inhaber eines Betriebs oder einem sonst dazu Befugten 1. beauftragt, den Betrieb ganz oder zum Teil zu leiten, oder 2. ausdrücklich beauftragt, in eigener Verantwortung Aufgaben wahrzunehmen, die dem Inhaber des Betriebs obliegen, und handelt er auf Grund dieses Auftrags, so ist ein Gesetz, nach dem besondere persönliche Merkmale die Strafbarkeit begründen, auch auf den Beauftragten anzuwenden, wenn diese Merkmale zwar nicht bei ihm, aber bei dem Inhaber des Betriebs vorliegen. Dem Betrieb im Sinne des Satzes 1 steht das Unternehmen gleich. Handelt jemand auf Grund eines entsprechenden Auftrags für eine Stelle, die Aufgaben der öffentlichen Verwaltung wahrnimmt, so ist Satz 1 sinngemäß anzuwenden. (3) Die Absätze 1 und 2 sind auch dann anzuwenden, wenn die Rechtshandlung, welche die Vertretungsbefugnis oder das Auftragsverhältnis begründen sollte, unwirksam ist. A. Überblick Typisch für Wirtschaftsdelikte ist, dass sie nicht selten in Arbeitsteilung bzw. im Rahmen von Kapitalgesellschaften begangen werden, und dass Strafbarkeit die Verletzung bestimmter Pflichten voraussetzt. Ebenfalls typisch ist, dass diese „besonderen Pflichten“ regelmäßig nicht jedermann betreffen, sondern nur besondere Personengruppen erfassen. So ist Normadressat bei den Insolvenzdelikten der (potentielle) Gemeinschuldner, Täter der Untreue kann nur sein, wer eine Rechtspflicht zum Schutze des betreffenden Vermögens hat. § 14 regelt die sog. Organ- und Vertreterhaftung bei Delikten, die ausdrücklich oder nach dem Sachzusammenhang ein besonderes Tätermerkmal voraussetzen. Es gibt eine Vielzahl von Normen, die persönliche strafbegründende Merkmale voraussetzen. Nötig ist dann eine Bestimmung wie die des § 14, wenn der eigentliche Normadressat seine Aufgaben und Pflichten nicht selbst wahrnimmt oder wahrnehmen kann (S/S-Perron/Eisele Rn 1). 115 1 2 Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 Grundlagen der Strafbarkeit § 14 61 Die Regelung bewirkt („auch“) keinen befreienden Übergang der Pflichten, sondern eine Kumulation. B. Erläuterungen I. Der Begriff der „besonderen persönlichen Merkmale“, die die Strafbarkeit begründen, hat hier nicht zwingend dieselbe Bedeutung wie in § 28 Abs. 1. Dies soll sich aus den unterschiedlichen Funktionen der besonderen Merkmale in beiden Vorschriften ergeben (SK-Hoyer Rn 24). Besondere persönliche Eigenschaften sind die mit der Person des Menschen als solcher verbundenen Merkmale geistiger, körperlicher oder rechtlicher Art (z. B. Geschlecht, Alter, Volljährigkeit). Dieser Begriff läuft praktisch leer, weil hier eine Vertretung nicht möglich ist (S/S-Perron/Eisele Rn 9). Besondere persönliche Verhältnisse sind die äußeren Beziehungen eines Menschen zu anderen Menschen, Institutionen oder Sachen. Dazu gehören die meisten objektiv-täterschaftlichen Merkmale, in § 14 freilich mit der Einschränkung, dass sie eine Vertretung zulassen. Hierzu gehört z. B. die Treuepflicht bei der Untreue, die Stellung als Schuldner oder Bauleiter, Gewerbetreibender, Arbeitgeber, Teilnehmer am Außenwirtschaftsverkehr (S/S-Perron/Eisele Rn 10/11). Besondere persönliche Umstände sind sonstige täterbezogene Merkmale, die nicht zu den anderen Gruppen gehören. Die Grenzen sind fließend. Hierzu gehört z. B. die Tatsache der Zahlungseinstellung bei den Insolvenzdelikten (§§ 283 ff.). § 14 dehnt nun die Anwendbarkeit von Tatbeständen, bei denen ein besonderes persönliches Merkmal die Strafbarkeit begründet, auf gesetzliche Vertreter im weiteren Sinne aus, wenn sie in dieser Eigenschaft handeln und die fraglichen Merkmale zwar bei dem Vertretenen, nicht aber beim Vertreter vorliegen (vgl. Valerius Jura 2013, 15). Erfasst sind die in Abs. 1 genannten Konstellationen. Zu beachten ist dabei, dass es auf die Wirksamkeit des Bestellungsaktes nicht ankommt, sondern ein faktischer Organbegriff maßgebend ist. Erfasst ist mithin auch der sog. „faktische Geschäftsführer“ (vgl. S/S-Perron/Eisele Rn 42 f., wenn der faktische Geschäftsführer fehlerhaft, aber dennoch bestellt wurde). Welche Anforderungen insofern zu stellen sind, ist höchst umstritten (vgl. MüKo-GmbHG/Joecks Vor § 82 Rn 39 ff.). Nr. 1 bezieht sich auf den Ein-Mann-Vorstand, Nr. 2 auf mehrgliedrige Organe. II. In allen Fällen des Abs. 1 ist vorausgesetzt, dass der Betreffende „als“ gesetzlicher Vertreter handelt. Dies ist der Fall, wenn das Handeln oder Unterlassen mit dem Aufgaben- und Pflichtenkreis, der mit der Vertretung wahrgenommen werden soll, in einem funktionalen Zusammenhang steht (S/S-Perron/Eisele Rn 26). Abs. 2 erweitert den Kreis der potentiellen Täter auf bestimmte gewillkürte Vertreter in Betrieben (Satz 1) und Unternehmen (Satz 2). Die Grenzen zwischen Betrieben und Unternehmen sind fließend. Der Betrieb soll die technisch-organisatorische, das Unternehmen die rechtlich-wirtschaftliche Einheit sein (vgl. S/S-Perron/Eisele Rn 28/29). Bei Nr. 1 geht es um Personen, die den Betrieb ganz oder zum Teil leiten. Die Nr. 2 betrifft Personen, die ausdrücklich beauftragt sind, in eigener Verantwortung Aufgaben wahrzunehmen. Bei Nr. 1 ergibt sich die Verantwortung schon aus der umfassenden Aufgabe, bei Nr. 2 ist hingegen ein – ausdrücklicher Auftrag – zur Wahrnehmung von Aufgaben – in eigener Verantwortung vorausgesetzt. „Verantwortung setzt Freiheit des Handelns und damit die Befugnis zur Entscheidung voraus“ (vgl. S/S-Perron/Eisele Rn 35). Hierzu können auch Personen gehören, die nicht formal in den Betrieb eingegliedert sind, wie z. B. ein Steuerberater. Die Betreffenden müssen auf Grund des ihnen erteilten Auftrags handeln; ein 3 4 5 6 7 8 9 10 11 Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 § 15 AT 2. Abschnitt. 1. Titel 62 Handeln im Interesse des Betriebes ist kein entscheidendes Kriterium. Abs. 2 Satz 3 erweitert die Anwendbarkeit der Norm auf Stellen, die Aufgaben der öffentlichen Verwaltung wahrnehmen. III. Vorsatz setzt Kenntnis der Umstände voraus, die den Vertreter nach § 14 zum Normadressaten machen; ein Irrtum hierüber ist Tatbestandsirrtum, freilich ist die Struktur des sachgedanklichen Mitbewusstseins (§ 16 Rn 20) zu beachten. § 15 § 15 Vorsätzliches und fahrlässiges Handeln Strafbar ist nur vorsätzliches Handeln, wenn nicht das Gesetz fahrlässiges Handeln ausdrücklich mit Strafe bedroht. Übersicht (Rn) A. Überblick 1 B. Erläuterungen 3 I. Überblick 3 II. Formen des Vorsatzes 8 III. Abweichungsfälle 27 IV. Das Fahrlässigkeitsdelikt 49 V. Vorsatz-Fahrlässigkeits- Kombinationen 71 A. Überblick § 15 gehört in einen Kontext mit den §§ 16 bis 18. Die Vorschriften behandeln Vorsatz, Fahrlässigkeit und Unrechtseinsicht. Es geht um subjektive Grundvoraussetzungen der Strafbarkeit (LK-Vogel/Bülte vor § 15 Rn 1). Dabei ist die gesetzliche Regelung fragmentarisch und auch die Reihenfolge der Vorschriften wenig glücklich, wenn etwa § 18 nicht im Zusammenhang mit § 15 geregelt ist (vgl. LK-Vogel/Bülte vor § 15 Rn 10). Die folgende Darstellung löst sich teilweise von der Reihenfolge des Gesetzes. So werden mit der Kommentierung zu § 15 zunächst der Vorsatz und die Fahrlässigkeit behandelt. Dabei wird – in Ergänzung der Ausführungen zum Tatbestand des vollendeten vorsätzlichen Erfolgsdelikts (vor § 13) – auch das Fahrlässigkeitsdelikt als solches erörtert. Sodann werden die Vorsatz-Fahrlässigkeits-Kombinationen erläutert, so dass bei § 18 nur einige wenige Hinweise übrig bleiben werden. Im Rahmen der Erläuterung des § 16 wiederum wird die Irrtumslehre behandelt. In der Kommentierung des § 17 finden sich einige wenige Hinweise zu Besonderheiten des Verbotsirrtums. B. Erläuterungen I. Überblick 1. Eine deutliche Konsequenz der finalen Handlungslehre war und ist, dass – jedenfalls beim Vorsatzdelikt – die subjektiven Vorstellungen des Täters von der Tat zum Unrecht gehören, also das Handlungsunrecht ausmachen. Zum Handlungsunrecht des Vorsatzdeliktes gehören neben dem Vorsatz ggf. Absichten und Motive des Täters als unrechtsbegründende Elemente (Gropp AT 5/55). Beispiel: Beim Diebstahl gehört zum subjektiven Tatbestand neben dem Vorsatz bezüglich der Wegnahme einer fremden beweglichen Sache die Absicht der rechtswidrigen Zueignung als überschießende Innentendenz. Vgl. § 242 Rn 69 ff. Dabei gibt es vielfach Streit um die Frage, wie bestimmte Absichten und Motive einzuordnen sind. Deutlich wird dies etwa bei den Mordmerkmalen, bei denen man streiten mag, welche auch objektiv gegeben sein müssen, zur Schuld gehören (§ 29) oder dem subjektiven Tatbestand zuzuordnen sind (vgl. § 211 Rn 11). 12 1 2 3 4 Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 Grundlagen der Strafbarkeit § 15 63 Das Gesetz enthält keine Legaldefinition für den Vorsatz. Entsprechende Entwürfe (E 1962, AE) wurden nicht übernommen, um der Diskussion in der Wissenschaft nicht vorzugreifen. 2. Versucht man einmal, die Essentialia des Vorsatzbegriffes herauszuarbeiten, dann zeigt sich Folgendes: – Schon § 16 macht deutlich, dass der Vorsatz ein Wissen um Umstände voraussetzt. „Umstände“ sind in diesem Zusammenhang die Tatumstände, also der Sachverhalt, der den objektiven Tatbestand eines Strafgesetzes erfüllt (vgl. W/Beulke/ Satzger Rn 357 f.). – Ebenfalls aus § 16 ergibt sich, dass die Tatumstandskenntnis „bei Begehung der Tat“ gegeben sein muss („Simultaneitäts-“ oder „Koinzidenzprinzip“). Begehung der Tat in diesem Sinne ist die Vornahme der tatbestandlichen Ausführungshandlung (vgl. dazu BGH NStZ-RR 2020, 79 m. Anm. und klausurmäßiger Lösung Jäger JA 2020, 467 ff.; dazu auch Hecker JuS 2020, 696 ff.: BGH NStZ 1983, 452; W/Beulke/Satzger Rn 319). Unter diesem Aspekt ist die nachträgliche Billigung einer unvorsätzlichen Handlung nicht relevant (sog. dolus subsequens). Eine große Rolle hat das Simultaneitätsprinzip im ersten Urteil des BGH zum Kudamm-Raser- Fall gespielt. Dazu das folgende Beispiel: N und H verabredeten sich durch Gesten und Spiel mit dem Gaspedal zu einem illegalen Straßenrennen den Kurfürstendamm entlang, obwohl zu dieser Zeit ein zwar den nächtlichen Gegebenheiten entsprechendes, jedoch nicht unerhebliches Verkehrsaufkommen herrschte. Im Laufe des Rennens kam es zu einem Überfahren von gleich mehreren roten Ampeln mit stark überhöhter Geschwindigkeit auf einer Strecke von ca. 2,5 km. H hatte bereits zu Beginn den Entschluss gefasst, möglichst schnell und vor dem N das Ziel zu erreichen und dabei alle Verkehrsregeln außer Acht zu lassen. Im weiteren Verlauf fuhren N und H bei Rot in einen Kreuzungsbereich mit einer Geschwindigkeit von mindestens 170 km/h. Spätestens jetzt war beiden Angeklagten nach den Feststellungen des LG bewusst, dass ein, bei grüner Ampelphase berechtigter, in die Kreuzung einfahrender Fahrzeugführer und etwaige Mitinsassen bei einer Kollision mit den von ihnen gelenkten Pkw nicht nur verletzt, sondern aufgrund der von ihnen im Rahmen des vereinbarten Rennens gefahrenen sehr hohen Geschwindigkeiten mit großer Wahrscheinlichkeit zu Tode kommen würden. H – absolut unfähig noch zu reagieren – kollidierte im Scheitelpunkt der Kreuzung mit dem Fahrzeug des Geschädigten W, der regelkonform bei Grün in den Kreuzungsbereich eingefahren war. Der BGH hob damals die Verurteilung wegen Mordes auf. Voraussetzung für die Verurteilung wegen einer vorsätzlichen Tat ist nach § 16 Abs. 1 StGB, dass der Täter die Umstände, die zum gesetzlichen Tatbestand gehören, bei ihrer Begehung kennt. Dementsprechend muss der Vorsatz im Zeitpunkt der zum Taterfolg führenden Handlung vorliegen. Fasst der Täter den Vorsatz erst später (dolus subsequens), kommt eine Verurteilung wegen einer vorsätzlichen Tat nicht in Betracht. Aus der Notwendigkeit, dass der Vorsatz bei Begehung der Tat vorliegen muss, folgt, dass sich wegen eines vorsätzlichen Delikts nur strafbar macht, wer ab Entstehen des Tatentschlusses noch eine Handlung vornimmt, die in der vorgestellten oder für möglich gehaltenen Weise den tatbestandlichen Erfolg – bei Tötungsdelikten den Todeserfolg – herbeiführt. Dass dies auf die Tat der Angeklagten zutrifft, lasse sich dem angefochtenen Urteil nicht entnehmen. Die für den Unfall maßgeblichen Umstände, insbesondere die bereits erreichte Kollisionsgeschwindigkeit sowie das Einfahren in den Kreuzungsbereich trotz roten Ampelsignals, lagen bereits vor bzw. waren unumkehrbar in Gang gesetzt, als die Angeklagten den Tötungsvorsatz fassten (vgl. im Sachverhalt: Spätestens jetzt, … absolut unfähig noch zu reagieren). Nach Zurückverweisung an das LG wurden die Angeklagten allerdings erneut wegen mittäterschaftlichen Mordes verurteilt. Das LG ging dabei nunmehr davon aus, dass der bedingte Tötungsvorsatz nicht erst bei Einfahrt in die Kreuzung, sondern schon früher vorgelegen habe, nämlich zu einem Zeitpunkt, als ein Abbremsen und 5 6 Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 § 15 AT 2. Abschnitt. 1. Titel 64 damit ein Einwirken auf den Geschehenablauf noch möglich war (krit. dazu Jäger/Bönig HRRS 2020, 122 ff.) Der BGH bestätigte daraufhin mit Urt. v. 18.6.2020 (BGH NStZ 2020, 603 m. Anm. Steinert) die Verurteilung des H, der mit seinem Wagen die tödliche Kollision verursacht hatte, wegen Mordes (Mordmerkmale des niedrigen Beweggrundes und der Heimtücke, nicht jedoch des gemeingefährlichen Mittels). Die Verurteilung des N, der nicht mit dem kreuzenden Jeep-Fahrer kollidiert war, hob der BGH dagegen zu Recht erneut auf. Er sah keine hinreichenden Anhaltspunkte für eine Mittäterschaft, die einen gemeinsamen Tatentschluss hinsichtlich der Herbeiführung des tödlichen Erfolges vorausgesetzt hätte (zum Fehlen der Mittäterschaft schon zuvor Jäger/Bönig HRRS 2020, 127 ff.). In Kurzform wird Vorsatz definiert als „Wissen und Wollen der Tatbestandsverwirklichung“. Eine – präzisere – längere Definition beschreibt Vorsatz als den Willen zur Verwirklichung eines Straftatbestandes in Kenntnis aller seiner objektiven Tatumstände (W/Beulke/Satzger Rn 316). Diese Definitionen sind aber trotz ihrer Abstraktheit schon präjudizierend für den Streit um die Frage, ob vorsätzliches Handeln neben dem Wissen auch ein „Wollen“ voraussetzt. Eben dies wird teilweise bestritten. Besonders bedeutsam ist der Streit bei der Definition des bedingten Vorsatzes (dolus eventualis); siehe dazu Rn 12 ff. II. Formen des Vorsatzes Drei Formen des Vorsatzes sind gewohnheitsrechtlich anerkannt. 1. Absicht/dolus directus I. Grades Die Vorsatzform der Absicht bzw. des dolus directus I. Grades ist gekennzeichnet dadurch, dass es dem Täter gerade darauf ankommt, den Erfolg herbeizuführen oder einen bestimmten Umstand zu verwirklichen. Dies ist sein Ziel oder zumindest sein Zwischenziel (W/Beulke/Satzger Rn 328 f.). Beispiel: T tötet seinen Erbonkel E, um ihn zu beerben. Ziel ist der durch den Zuwachs an Vermögen ausgelöste Lustgewinn, Zwischenziel ist das Erlangen des Erbes und – dem vorgelagert – die Tötung des Onkels, die den begehrten Erbfall erst auslöst. Einige Straftatbestände setzen „absichtliches“ Handeln voraus. Zum Teil sprechen die Vorschriften des Besonderen Teils auch davon, dass der Täter handeln muss, „um zu“ etwas zu gelangen. Ob in diesen Fällen immer Absicht in diesem Sinne gemeint ist oder sicheres Wissen genügt, ist eine Frage der Auslegung des Tatbestandes. Beispiel: Bei der Urkundenfälschung muss der Täter „zur Täuschung im Rechtsverkehr“ handeln. Ob er das Ziel haben muss, im Rechtsverkehr zu täuschen, oder es genügt, wenn er sich der Täuschungsqualität bloß bewusst ist, ist nicht sicher (vgl. § 267 Rn 99). 2. Direkter Vorsatz/dolus directus II. Grades Bei dieser Vorsatzform weiß der Täter oder sieht als sicher voraus, dass er den gesetzlichen Tatbestand verwirklicht (LK-Schroeder11 § 16 Rn 81). Die Vorschriften des Besonderen Teils verwenden den Begriff „wissentlich“ oder „wider besseres Wissen“, wenn als Vorsatzform dolus directus II. Grades nötig ist. Dabei liegt „sicheres Wissen“ auch dann vor, wenn der Täter einen bestimmten Erfolg als notwendige und sichere Folge seines Verhaltens ins Kalkül einbezieht, mag ihm der Erfolg auch unerwünscht sein. Beispiel: T sprengt das Flugzeug mit dem Erbonkel an Bord in die Luft. Dies ist sein (Zwischen-) Ziel. Bezüglich des Piloten hätte er nichts dagegen, wenn dieser überlebt, ist sich aber sicher, dass dies bei der Explosion in 4000 m Höhe mit Sicherheit nicht der Fall sein wird. Der Tod des Piloten ist als sicher erkannte Nebenfolge mit dolus directus II. Grades herbeigeführt worden. 7 8 9 10 11 Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 Grundlagen der Strafbarkeit § 15 65 3. Eventualvorsatz/dolus eventualis Welche Anforderungen an den bedingten Vorsatz zu stellen sind, ist umstritten. Je nach „Zählweise“ kann man zehn bis zwölf verschiedene „Theorien“ unterscheiden (vgl. Hillenkamp/Cornelius AT S. 1 ff.; W/Beulke/Satzger Rn 336 ff.; MüKo-Joecks § 16 Rn 31 ff.). Gesichert ist nur, dass auch beim bedingten Vorsatz der Täter eine gewisse Kenntnis der Tatumstände haben muss, sonst handelt er – wie sich aus § 16 Abs. 1 ergibt – ohne Vorsatz. Zweifelhaft ist aber, wie intensiv die Vorstellung des Täters von einer möglichen Erfolgsherbeiführung sein muss (intellektuelle Seite des Vorsatzes) und ob er eine quasi-emotionale Beziehung zur Erfolgsherbeiführung haben, den Erfolg „wollen“ muss (voluntative Komponente des Vorsatzes). Der Streitstand, wie er etwa bei Hillenkamp dargestellt wird, ist in einer Examensklausur schon aus Zeitgründen regelmäßig nicht zu schaffen. In der Regel kommt es auch letztlich auf die einzelnen Facetten nicht an. Entsprechend der Grundkonzeption dieses Buches werden deshalb zunächst die unterschiedlichen Ansätze dargestellt a) und dann zu einer klausuradäquaten Kurzdarstellung verdichtet b). Man sollte sich auch durch die lange Darstellung notfalls quälen, weil man sonst Gefahr läuft, die Kurzfassung nicht oder misszuverstehen. a) Der Streit um den bedingten Vorsatz Beispiel: A und B wollen den O berauben. In der Planungsphase erwägen sie, ihn mit einem Lederriemen zu drosseln, verwerfen diese Idee aber, weil ihnen dies für das Leben des O zu gefährlich scheint. Mit Hilfe eines Damenstrumpfes und Sand stellen sie einen Sandsack her, den sie benutzen wollen, um den O niederzuschlagen. Bei dem Versuch geht der Sandsack entzwei. Kurz entschlossen nimmt A seinen Gürtel, legt ihn dem O um den Hals und zieht ihn zu. O stirbt durch das Würgen. A und B hielten für möglich, dass bei einer solchen Drosselung der Tod eintritt, hofften aber auf das Ausbleiben dieses Erfolges, weil ihnen der Tod des O höchst unerwünscht war (BGHSt 7, 363; sog. Gürtel-, Lederriemen- oder Sandsackfall; dazu Roxin JuS 1964, 53; vgl. auch ders. AT 12/21). Ob man im Beispielsfall bedingten Tötungsvorsatz annimmt oder nicht, hängt von den Anforderungen ab, die man stellt. Dies betrifft zum einen die Intensität des Wissens, zum anderen die Frage, ob der Vorsatztäter den Erfolg „wollen“ muss (vgl. auch Krey/Esser Rn 386 ff.). (1) Teilweise wird auf ein voluntatives Moment gänzlich verzichtet und allein auf die Vorstellung des Täters von der (Gefahr der) Tatbestandsverwirklichung abgestellt. Wie intensiv diese Vorstellung von der (Gefahr der) Tatbestandsverwirklichung sein muss, ist freilich zweifelhaft. (aa) Zum Teil wird verlangt, dass sich der Täter den Erfolg als konkret möglich vorstelle und trotzdem handele (Schmidhäuser JuS 1980, 241 ff.; Morkel NStZ 1981, 178). (bb) Andere setzen voraus, dass der Täter sich den Erfolg als wahrscheinlich vorgestellt hat. Wahrscheinlich stellt sich vor, wer sich den Erfolg mehr als bloß möglich, wenn auch weniger als überwiegend wahrscheinlich vorgestellt hat (Koriath, Grundlagen strafrechtlicher Zurechnung, 1994, 632 ff., 651; ähnlich Prittwitz JA 1988, 486; LK-Schroeder11 § 16 Rn 93). (cc) Manche vertreten die Auffassung, es genüge für den Vorsatz nicht, dass der Täter um eine Gefahr wisse und diese „ernst nehme“. Der Täter müsse gerade jenes Maß an Gefahr erfasst haben, das auch objektiv jeweils nicht mehr toleriert wird. So will etwa Herzberg nach der Qualität der vom Täter erkannten Gefahr abgrenzen. Handele es sich bei der vom Täter vorgestellten Gefahr um eine „sowohl unerlaubte wie unabgeschirmte Gefahr der Tatbestandserfüllung“, so handele er mit dolus eventualis. Für den Vorsatz komme es nicht darauf an, dass der Täter eine erkannte Gefahr 12 13 14 15 Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 § 15 AT 2. Abschnitt. 1. Titel 66 ernst genommen habe, sondern dass er eine ernst zu nehmende Gefahr erkannt habe. Es komme darauf an, ob die Gefahr objektiv unabgeschirmt sei (vgl. Herzberg JuS 1986, 249, 1987, 781; JZ 1988, 573, 635; dazu Rudolphi § 15 Rn 46a). (dd) Zum Teil wird bedingter Vorsatz angenommen, wenn sich der Täter die unerwünschte Folge als möglich vorstellt. Es fehle jedoch am dolus eventualis, wenn der steuernde Wille auf die Vermeidung der Folge gerichtet sei (Armin Kaufmann ZStW 70 [1958], 64; Schünemann JA 1975, 790; vgl. auch Schroth JuS 1992, 8). (2) Nach anderer Auffassung kommt es nicht nur auf das Wissen des Täters um die Möglichkeit des Eintritts von Tatumständen an, sondern auch auf seine emotionale bzw. voluntative Beziehung zu diesem Erfolg. Nur eine solche Beziehung des Täters zu den Tatumständen könne eine sachgerechte Abgrenzung zur bewussten Fahrlässigkeit leisten. Innerhalb dieses Ansatzes ist wiederum umstritten, welche Anforderungen an den „Willen“ des Täters zu stellen sind. (aa) Insbesondere die Rechtsprechung verlangt, dass der Täter den Erfolg billigend in Kauf nimmt. Wer den Erfolg innerlich ablehne und auf sein Ausbleiben hoffe, handele ohne Vorsatz (vgl. Fischer Rn 9b; BGHSt 14, 256; BGH StV 1986, 197; BGH MDR 1988, 277; weitere Nachweise bei Hillenkamp/Cornelius AT S. 6). (bb) Andere bejahen den bedingten Vorsatz, wenn der Täter die bloß mögliche Folge seines Tuns positiv gutheißt oder gleichgültig hinnimmt. Kein Vorsatz liege vor, wo der Täter hoffe, dass die Folge seines Tuns ausbleibe (Engisch NJW 1955, 1689; Beulke Jura 1988, 644; S/S-Sternberg-Lieben/Schuster Rn 84). (cc) Schließlich wird die Auffassung vertreten, dolus eventualis läge vor, wenn der Täter die Möglichkeit der Rechtsgutsverletzung ernst nehme (mit ihr rechne) und sich mit ihr abfinde. Wer auf das Ausbleiben der Rechtsgutsverletzung vertraue, handele fahrlässig (Jescheck/Weigend § 29 III 3a; Kühl AT 5/84 f.; Roxin/Greco AT/I 12/21 bis 31; BGHSt 36, 1). (3) Bei der Vorstellung der verschiedenen Auffassungen und insbesondere bei der Eingruppierung in eine Vorstellungs- und Willenskategorie wird deutlich, dass die entsprechenden Ansätze zum Teil miteinander verzahnt sind. So kann man trefflich streiten, ob die Ernstnahmetheorie (Rn 16) wirklich etwas mit „Wollen“ zu tun hat oder mit der Intensität der Vorstellung von der Möglichkeit eines Erfolgseintritts. Deutlich wird dies etwa in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs, der den Beispielsfall (BGHSt 7, 363) als vorsätzliches Tötungsdelikt eingeordnet hatte. Zwar müsse der Täter (Willensseite) den Erfolgseintritt billigen. „Billigen“ sei aber ein Billigen „im Rechtssinne“, der Täter könne auch einen solchen Erfolg billigen, der ihm an sich unerwünscht sei (BGHSt 7, 369). Instruktiv ist die Entscheidung des 4. Senats vom 23.6.1983 (NStZ 1984, 19; siehe auch BGH NStZ 2005, 92; BGH NStZ 2006, 444 – Fall Karolina; lehrreich: BGH NStZ 2007, 150; BGH NStZ 2009, 91): „Wie der Senat in früheren Entscheidungen mehrfach ausgeführt hat, liegt es bei äußerst gefährlichen Gewalthandlungen zwar nahe, dass der Täter auch mit der Möglichkeit rechnet, das Opfer könne dabei zu Tode kommen, und, weil er gleichwohl sein gefährliches Handeln fortsetzt, auch einen solchen Erfolg billigend in Kauf nimmt. Dies muss jedoch nicht immer so sein . . . Da vor dem Tötungsvorsatz eine viel höhere Hemmschwelle steht als vor dem Gefährdungs- oder Verletzungsvorsatz, kann es auch so liegen, dass der Täter den Tötungserfolg als möglich vorausgesehen und dennoch ernsthaft, nicht nur vage, darauf vertraut hat, er werde nicht eintreten. Dann handelt er in Bezug auf den Tötungserfolg nur (bewusst) fahrlässig. Die Grenzen der Schuldformen der bewussten Fahrlässigkeit und des bedingten Vorsatzes liegen eng beieinander. Für den Tatrichter ergeben sich deshalb besondere Anforderungen bei der Feststellung des inneren Tatbestandes und seiner Darlegung in den Urteilsgründen. Dies gilt insbesondere in Fällen wie dem vorliegenden, in denen ein einsichtiger Beweggrund für eine so schwere Tat, wie die Tötung eines Menschen fehlt, und der Tatrichter zugunsten des Angeklagten davon ausging, dass dieser lediglich die Absicht verfolgte, das Opfer „außer Gefecht zu setzen“ und dieses Ziel „als erreicht ansah, als F verletzt am Boden lag.“ (BGH NStZ 1984, 19) 16 17 Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 Grundlagen der Strafbarkeit § 15 67 (4) Schließlich finden sich Ansätze, in denen verschiedene Aspekte miteinander kombiniert werden. Deutlich wird dies etwa bei Schroeder (LK11 § 16 Rn 93 a. E.): „Bedingter Vorsatz ist somit gegeben, wenn der Täter die Tatbestandsverwirklichung für möglich hält und billigt, für wahrscheinlich hält oder ihr völlig gleichgültig gegenübersteht.“ (5) Versucht man einmal, sich in diesem Knäuel von Ansätzen und Auffassungen zurechtzufinden, dann hilft vielleicht folgende Erkenntnis: (aa) Die beiden anderen Vorsatzformen zeichnen sich durch eine starke psychologische Beziehung zum Taterfolg (Absicht) oder durch die Intensität des Wissens um den Erfolgseintritt (dolus directus II. Grades) aus. Wer etwas zielgerichtet tut, hält für möglich; wer einen Erfolg mit sicherem Wissen herbeiführt, handelt vorsätzlich, auch wenn dieser ihm höchst unerwünscht ist. In dieses Bild muss auch eine Definition des bedingten Vorsatzes „passen“ (vgl. Hoyer AT S. 56 f.). (bb) Der Vorsatz ist eine Prognose: Aus einer bestimmten Menge bekannter Umstände ermittelt der Täter das von ihm gesetzte Risiko ex ante. Das Beispiel des dolus directus II. Grades zeigt, dass umso weniger emotionale Beziehung nötig ist, je mehr sich der Täter der Gefährlichkeit bewusst ist. Kurz: Es gibt kein Schwarz oder Weiß, sondern einen bestimmten Grauton, der erreicht sein muss (vgl. auch Krey/Esser Rn 398). (cc) Wer nicht Suizidabsichten hat, wird bei seinen Handlungen immer auch die Gefahren für sich selbst berücksichtigen. Wer einen defekten Gasboiler in seiner Wohnung hat, für möglich hält, dass „das Ding irgendwann einmal“ explodieren könnte, und dennoch regelmäßig duscht, handelt nicht vorsätzlich. Selbst wenn man ein weites Verständnis vom bedingten Vorsatz hat, wird man den Aspekt der Selbstgefährdung berücksichtigen. Dies kann etwa in der Form geschehen, dass man meint, wer eine Explosion für möglich halte und dennoch dusche, halte den Erfolg eben doch nicht so sehr für „möglich“, wie es nötig ist, um einen bedingten Vorsatz bejahen zu können. Auch in der Klausur ist nicht mehr zu leisten, als eine Wertung der Angaben im Sachverhalt, wobei bestimmte Formulierungen als „Stichworte“ zu bestimmten Kernfragen führen. Beispiel: „T hielt den Erfolgseintritt für möglich, hoffte aber, er werde ausbleiben.“ „T hielt den Erfolgseintritt für möglich, und es war ihm gleichgültig, was mit dem O geschieht.“ So ist der BGH in seinem ersten Urteil zum Ku’damm-Raser-Fall (dazu schon oben Rn 6) davon ausgegangen, dass auch bei riskanten Verhaltensweisen im Straßenverkehr, die nicht von vornherein auf die Verletzung einer anderen Person oder die Herbeiführung eines Unfalls angelegt sind, eine vom Täter als solche erkannte Eigengefährdung dafürsprechen kann, dass er auf einen guten Ausgang vertraut hat. Im konkreten Fall hat der BGH dann aber in seinem zweiten Ku‘damm-Raser-Urteil die Verurteilung wegen Mordes bestätigt. Schon das LG Berlin hatte bedingten Tötungsvorsatz unter anderem damit begründet, dass der Angeklagte die Eigengefährdung als gering eingeschätzt habe. Unfallkonstellationen wie im Kudamm-Raser-Fall würden als sog. „Projektilfälle“ bezeichnet, da das anprallende Fahrzeug einem Projektil gleich zunächst in das querende Fahrzeugs eindringe und dieses sodann vor sich her schleudere. Die Gefahr erheblicher Verletzungen für den Fahrer des anprallenden Fahrzeugs sei dabei äußerst gering. Diese Argumentation lässt sich freilich in mehrfacher Hinsicht bezweifeln: Zum einen dürfte der Angeklagte die vom Sachverständigen ins Spiel gebrachte Projektilkonstellation kaum gekannt haben und zum anderen musste der Angeklagte selbst zu mitternächtlicher Stunde mit querenden Bussen, LKWs, Kastenwägen bzw. damit rechnen, dass er selbst von einem kreuzenden, seitlich einfahrenden Fahrzeug getroffen wird und dadurch die Kontrolle über sein eigenes Fahrzeug verlieren würde. Der BGH, der dieses Problem gesehen hat, ist letztlich dennoch dem LG Berlin gefolgt, indem er klarstellte, dass sich die Prüfung der vom Täter vorgestellten 18 19 20 21 22 Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 § 15 AT 2. Abschnitt. 1. Titel 68 Eigengefährdung allein auf das tatsächlich eingetretene Unfallgeschehen (hier Kollision mit Jeep) beziehen muss (krit. auch für den vorliegenden Fall Jäger/Bönig HRRS 2020, 125). (dd) Schließlich ist auch zu beachten, dass sich viele Ansätze an bestimmten Fällen „festmachen“ lassen. So ist etwa Herzbergs Theorie von der abgeschirmten Gefahr (Rn 15) offenbar Reaktion auf die Rspr. zum ungeschützten Geschlechtsverkehr eines Aids-Infizierten mit einem nicht eingeweihten Geschlechtspartner. Weiterhin ist zu bedenken, dass Vorsatz und Fahrlässigkeit eine Gemeinsamkeit haben: In beiden Fällen geht es um vermeidbare Erfolge (vgl. auch Rn 76). Wer die Möglichkeit des Erfolgseintritts gar nicht sieht, kann schwerer vermeiden und handelt fahrlässig. Je mehr der Täter um die Gefahren weiß, desto näher liegt die Annahme von Vorsatz. Versteht man nun Vorsatz als einen Wert, der die Summe von Wissen und Wollen ist, und eine bestimmte Mindestzahl erreichen muss, dann kann ein Mehr an Willen ein geringeres Maß an Wissen ebenso kompensieren wie ein hohes Maß an Wissen eine geringere emotionale Beziehung zum Taterfolg. Beispiele: T will den Tod des O als Ziel – Absicht, also Vorsatz. T weiß sicher, dass O durch seinen Schuss stirbt – dolus directus II. Grades, Vorsatz. T schießt in eine Tanne und hält für möglich, dass sich dahinter ein Mensch verbirgt. Ob dies der Fall ist, ist ihm gleichgültig – Vorsatz? T schießt in eine Tanne und weiß sicher, dass sich dahinter ein Mensch verbirgt. Ob er ihn tötet, ist ihm gleichgültig – Vorsatz? T schießt in eine Tanne. Dass sich dahinter ein Mensch verbirgt, ist möglich. Falls dieser sterben sollte, ist ihm dies überaus angenehm – Vorsatz? b) Klausurkurzfassung Beispiel: T sticht dem O mit einem Messer (die Klinge ist 30 cm lang) kräftig in den Unterleib. Dabei hält er für möglich, dass O an den Folgen des Stiches stirbt, hofft aber, dies werde nicht geschehen. T könnte bedingt vorsätzlich gehandelt haben. Welche Anforderungen an den bedingten Vorsatz zu stellen sind, ist umstritten. (1a) Zum Teil wird die Auffassung vertreten, der bedingte Vorsatz erfordere lediglich einen bestimmten Grad an Wissen des Täters. Bedingt vorsätzlich handele, wer den Erfolgseintritt für möglich halte und dennoch handele. Nach dieser Auffassung hätte T bedingten Tötungsvorsatz. Zu dem gleichen Ergebnis kämen solche Auffassungen, die genügen lassen, dass der Täter die konkrete Gefahr der Rechtsgutsverletzung erkennt und sich dennoch nicht von seinem Tun abhalten lässt. Schließlich wird die Auffassung vertreten, wer für möglich halte und dennoch handele, habe bedingten Vorsatz, es sei denn, der steuernde Wille sei auf die Vermeidung der Folge gerichtet. Da dies bei T nicht der Fall war, würde auch diese Auffassung bedingten Vorsatz bejahen. (1b) Andere verlangen über die bloße Möglichkeitsvorstellung hinaus, dass der Täter den Erfolgseintritt für wahrscheinlich hält. Wahrscheinlichkeit ist aber mehr als Möglichkeit und weniger als große Wahrscheinlichkeit. T hat den Erfolgseintritt nur für möglich gehalten, so dass er nach dieser Auffassung keinen Tötungsvorsatz hatte. (1c) Wieder andere verlangen ein Ernstnehmen der Rechtsgutsverletzung; daran fehle es, wenn der Täter auf das Ausbleiben der Rechtsgutsverletzung vertraue. Versteht man das Hoffen des T als „vertrauen“, entfiele ebenfalls bedingter Vorsatz. (2) Daneben werden viele Auffassungen vertreten, die neben einer Möglichkeitsvorstellung ein voluntatives Element voraussetzen. Dabei ist zweifelhaft, ob dieses gegeben ist, wenn der Täter den Erfolg innerlich billigt und sich mit ihm abfindet. Gemeinsam ist diesen Ansätzen, dass sie bedingten Vorsatz verneinen, wenn der Täter auf das Ausbleiben des Erfolges hofft. Da T hoffte, O werde an den Folgen des Stiches nicht sterben, würden diese Ansätze einen bedingten Vorsatz verneinen. 23 24 25 Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 Grundlagen der Strafbarkeit § 15 69 (3) Schließlich verlangt der BGH, dass der Täter den Erfolgseintritt für möglich hält und ihn dabei billigt. Dabei sei Billigen aber ein Billigen „im Rechtssinne“, das immer dann vorliege, wenn der Täter sein Vorhaben trotz äußerster Gefährlichkeit durchführt, ohne auf einen glücklichen Ausgang vertrauen zu können, oder wenn er es dem Zufall überlässt, ob sich die von ihm erkannte Gefahr verwirklicht oder nicht. Bedingt vorsätzliches Handeln setzt danach voraus, dass der Täter den Eintritt des tatbestandlichen Erfolges als möglich und nicht ganz fernliegend erkennt, ferner, dass er ihn billigt oder sich um des erstrebten Zieles willen mit der Tatbestandsverwirklichung abgefunden hat, mag er auch seinen Wünschen nicht entsprochen haben (so BGH NStZ-RR 2012, 105 in einem Fall, in dem die Täter das schwer misshandelte Opfer auf die Ladefläche eines Wagens geworfen und etwa einen Kilometer entfernt von der Ortschaft zurückgelassen hatten, oder BGH NStZ 2009, 401 in einem Fall, in dem die Täter nach einem Raubüberfall dem Opfer, um es am Schreien zu hindern, ein Tuch mit solcher Gewalt in die Mundhöhle gestopft hatten, dass dieses in wenigen Sekunden erstickte). Wie der BGH den Beispielsfall entscheiden würde, ist zweifelhaft. Anzunehmen ist, dass er angesichts der extremen Gefährlichkeit des Stiches (die Klinge ist 30 cm lang) trotz seiner „Hemmschwellentheorie“ (BGH NStZ 1984, 19; siehe auch BGH NJW 2012, 1524) bedingten Tötungsvorsatz bejahen würde (näher zur Annahme eines bedingten Tötungsvorsatzes bei lebensbedrohlicher Gewaltanwendung Puppe NStZ 2016, 575). (4) Da die Auffassungen zu unterschiedlichen Ergebnissen kommen, ist ein Streitentscheid nötig. Ein Unterschied zur bloßen Fahrlässigkeit besteht bei vorsätzlichem Verhalten darin, dass der Täter sich der Möglichkeit eines Erfolgseintritts konkret bewusst ist, nicht etwa in Unkenntnis einer Gefahr sich in einer bestimmten Art und Weise verhält. Daher fällt es dem einen Erfolg auch nur für möglich haltenden Täter ungleich leichter, ein Verhalten an den Tag zu legen, bei dem der für möglich gehaltene Erfolg ausbleiben würde. Warum er darüber hinaus den Erfolgseintritt für „wahrscheinlich“ halten muss, ist insoweit nicht ersichtlich. Vorsätzliches Verhalten liegt schon dann vor, wenn der Täter mit der Möglichkeit einer Tatbestandsverwirklichung ernstlich rechnet, aber dennoch um seines Zieles willen weiter handelt. Durch sein Verhalten zeigt er, dass er sich mit einer eventuellen Deliktsrealisierung – sei es auch wohl oder übel – abfindet, sie in Kauf nimmt. Nur wenn der Täter – nach seiner Vorstellung – angesichts der Rahmenbedingungen darauf vertraut, der für möglich gehaltene Erfolg werde schon ausbleiben, dann mag man noch von bewusster Fahrlässigkeit sprechen. Wenn der Täter aber nur hofft, der Erfolg werde ausbleiben, hat er sich mit dem Erfolgseintritt letztlich bereits abgefunden und handelt vorsätzlich. T hatte also dolus eventualis hinsichtlich des Todes des O. III. Abweichungsfälle Bezugsgegenstand des Vorsatzes sind Tatumstände. Wieviel Wissen in diesem Zusammenhang im Einzelnen nötig ist, wird im Rahmen des § 16 erläutert (§ 16 Rn 14 ff.). Daneben gibt es die Problematik, wie genau die Vorstellungen des Täters vom Kausalverlauf sein müssen. 1. Grundsätzliches Zum Vorsatz gehören die objektiven Tatumstände. Zu diesen Tatumständen gehören – falls erforderlich – der tatbestandsmäßige Erfolg, die Handlung und die Verknüpfung zwischen Handlung und Erfolg, der Kausalverlauf. Weicht der vom Täter vorgestellte Geschehensablauf vom tatsächlichen ab, stellt sich die Frage, ob ihm der Erfolg subjektiv zugerechnet werden kann (Stichwort: Kongruenz; vgl. vor 26 27 28 Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 § 15 AT 2. Abschnitt. 1. Titel 70 § 13 Rn 50). Dabei vermischt sich diese Frage mit der nach der objektiven Zurechnung. Eine Abweichung des vorgestellten vom tatsächlichen Kausalverlauf ist grundsätzlich unbeachtlich, wenn die Abweichung sich innerhalb der Grenzen des nach allgemeiner Lebenserfahrung Voraussehbaren hält und keine andere Bewertung der Tat rechtfertigt (BGHSt 38, 34; Gropp AT 5/66; lesenswert BGH NStZ 2001, 29). Beispiel: Dass man bei einem Schuss statt der linken Herzkammer die rechte Herzkammer trifft, liegt im Rahmen der Lebenserfahrung. In beiden Fällen ist planvoll getötet worden. Die Abweichung ist unbeachtlich. Umgekehrt bedeutet dies, dass eine Abweichung beachtlich ist, wenn sie außerhalb des Adäquaten, also außerhalb der Grenzen des nach allgemeiner Lebenserfahrung Vorhersehbaren liegt oder eine andere Bewertung der Tat erfordert. Beispiel: T will O durch einen Schuss ins Herz töten. Er verletzt ihn in der Tat schwer. O wird ins Krankenhaus gebracht. Auf dem Weg ins Krankenhaus verunglückt der Rettungswagen; deswegen wird O in einen anderen Krankenwagen umgeladen, der ihn in ein anderes Krankenhaus bringt. In der Nacht brennt das Krankenhaus ab, und O kommt durch diesen Brand zu Tode. Ein solcher Ablauf liegt nicht mehr im Rahmen des nach allgemeiner Lebenserfahrung Vorhersehbaren. Beispiel: T will O erschießen. Er verfehlt den O und trifft die hinter O stehende Vase. Der Erfolg tritt hier an einer Sache ein. Er ist nicht zurechenbar. Bei Einigkeit im Ansatz besteht Streit über die Frage, was Vorhersehbarkeit in diesem Sinne ist und was eine anderweitige Tatbewertung bedeutet. Damit sind zwei unterschiedliche Aspekte gemeint: Das erste Kriterium gleicht den Anforderungen, die an eine objektive Zurechnung gestellt werden (vor § 13 Rn 51). Ob es sich um eine adäquate Schadensfolge handelt, beurteilt sich danach aus der Sicht eines objektiven Beobachters. Dagegen geht es bei der Frage nach der „anderen Bewertung“ um einen Vergleich des tatsächlichen mit dem vom Täter vorgestellten Kausalverlauf. Dies bedeutet letztlich, dass für die Vertreter der objektiven Zurechnungslehre nur der zweite Teil der Formel von Interesse ist. Festgemacht wird die Diskussion an mehreren „klassischen“ Konstellationen. – Der Erfolg tritt früher ein als vom Täter vorhergesehen. – Der Erfolg tritt später ein als vom Täter vorhergesehen. – Der Erfolg tritt bei einem anderen Objekt ein als vom Täter vorhergesehen. 2. „Verfrühte“ Erfolge Beispiel: T will O erschießen. Zur Übung fährt er in den Wald und schießt auf Bäume. O kommt des Wegs und wird von einer der Kugeln getötet. Die Abweichung ist beachtlich (vgl. BGH NJW 2002, 1057). Beispiel: T will O vergiften. Nach seiner Vorstellung muss er dafür zwei Tassen Tee mit Gift versetzen. Nachdem O eine Tasse Tee getrunken hat, geht T in die Küche, um die zweite Tasse vorzubereiten. Als er wieder in das Wohnzimmer kommt, findet er O tot vor. Bereits eine Tasse des vergifteten Tees war tödlich. Hier ist die Abweichung des Kausalverlaufs unbeachtlich. Sollte T sich in der Küche anders besonnen und beschlossen haben, die weitere Tatausführung aufzugeben, käme ihm dies nach h. M. nicht zugute, da ein vollendetes Delikt vorliegt (vgl. § 24 Rn 47). Wenn man hingegen zwischen Versuchs- und Vollendungsvorsatz differenziert, ist ein Entgleiten vor dem Zeitpunkt, der aus Sicht des Täters beendeter Versuch ist, ohnehin immer beachtlich (vgl. Roxin AT/II 29/64 und § 24 Rn 61). 29 30 31 32 33 Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 Grundlagen der Strafbarkeit § 15 71 Hinter der Differenzierung der h. M. steht die Überlegung, dass ein Entgleiten des Kausalverlaufs nicht beachtlich ist, wenn der Täter bereits die Versuchsphase erreicht hat. Hingegen ist die Abweichung beachtlich, wenn dem Täter der Kausalverlauf in der Vorbereitungsphase entgleitet. Betäubt der Täter sein Opfer und legt er es in den Kofferraum des PKW, um es nach einer einstündigen Autofahrt im Wald zu töten, beginnt der Tötungsversuch nicht vor der Ankunft am Tatort. Es liegt also eine wesentliche Abweichung vor, wenn das Opfer bereits auf der Fahrt erstickt (BGH NJW 2002, 1057 – dazu Gaede JuS 2002, 1058; ähnlich BGH NStZ 2002, 475; vgl. auch MüKo-Joecks § 16 Rn 88 f.). Sowada (Jura 2004, 814) spricht in diesem Kontext von einem „umgekehrten dolus generalis“. 3. „Späte“ Erfolge Ebenfalls denkbar ist der umgekehrte Fall, dass der Erfolg erst durch eine spätere Handlung eintritt als erwartet. Beispiel: T will O erschlagen. Er schlägt ihn mit einem Knüppel nieder und hält ihn für tot. Tatsächlich lebt O noch und ertrinkt in der Jauchegrube, in der T – wie von vornherein geplant – die vermeintliche Leiche versenkt („Jauchegrubenfall“; BGHSt 14, 193). Inwiefern in einem solchen Fall eine wesentliche Abweichung vorliegt, ist umstritten. (1) Die sog. Lehre vom dolus generalis vertritt die Auffassung, es komme darauf an, ob der Täter die spätere (todbringende) Handlung des Verbergens schon zu dem Zeitpunkt geplant hatte, als er den ersten Teilakt vornahm. Sei dies der Fall, liege eine vollendete Tötung vor. Hätte der Täter den Entschluss, die Leiche zu verbergen, erst nach Ausführung der vermeintlichen Tötungshandlung gefasst, fehle es an der Zurechenbarkeit. Es liege Versuch, ggf. in Tateinheit mit fahrlässiger Tötung, vor (Welzel Lb S. 74). Nach dieser Auffassung wäre eine vollendete Tötung gegeben. (2) Demgegenüber lehnt ein Teil der Literatur in solchen Fällen Kongruenz ausnahmslos ab und kommt daher zum Versuch (i. d. R. in Tateinheit mit fahrlässiger Tötung (Maiwald, ZStW 78 [1966], 30). Maiwald und andere begründen ihre Lösung mit der Erwägung, mit der ersten Handlung habe der Täter seinen Plan, zu töten, gerade nicht realisiert, sondern sei im Versuchsstadium steckengeblieben. Bei der zweiten Handlung fehle ihm jedoch die Tatumstandskenntnis, da er davon ausging, eine Leiche vor sich zu haben. In Betracht käme allein eine Strafbarkeit wegen Versuchs in Tateinheit mit fahrlässiger Tötung (vgl. auch Sowada Jura 2004, 616). (3) Eine vermittelnde Auffassung, die zwischen diesen Extremstandpunkten hindurchsteuert, hat Roxin entwickelt. Danach ist entscheidend, ob der Täter bei der Ersthandlung mit direktem Vorsatz oder nur mit dolus eventualis gehandelt hat. Im ersten Fall bedeutet der Tod durch Ertrinken eine Planverwirklichung, weil der Täter das erreicht, was er wollte, sodass eine für den Vorsatz unwesentliche Abweichung anzunehmen ist. Im zweiten Fall dagegen ist die Abweichung wesentlich, weil schließlich ein Erfolg bewirkt wird, den der Täter nicht „geplant“ hat, sondern „nur wohl oder übel in Kauf nahm“ (Roxin/Greco AT/I 12/177). (4) Rechtsprechung und h. M. halten diesen Fall für eine spezielle Erscheinung der Abweichung des Kausalverlaufs. Entscheidend sei, ob in einem solchen Fall eine wesentliche oder unwesentliche Abweichung vorliege (BGHSt 14, 193 [Jauchegrubenfall]; SK-Stein § 16 Rn 45; S/S-Sternberg-Lieben/Schuster Rn 58). Hier sei sie unwesentlich. Begründet wird dies mit der Erwägung, dass die erste Handlung durchaus den Tod verursacht habe, denn ohne sie wäre es zur zweiten (tödlichen) Handlung gar nicht gekommen. (5) Für die Annahme von Tötungsversuch einerseits und fahrlässiger Tötung andererseits könnte sprechen, dass die Zweithandlung im geschilderten Fall tatsächlich 34 35 36 37 Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 § 15 AT 2. Abschnitt. 1. Titel 72 nicht mehr von einem Vorsatz getragen ist und die Tötung durch die Zweithandlung unbewusst herbeigeführt wird. Die Zuordnung einer unbewussten Erfolgsherbeiführung zum ursprünglichen Vorsatz wirkt damit zumindest befremdlich. Für die h. M. spricht allenfalls Klausurtaktik und die Tatsache, dass die Zurechnung eines Erfolges als vorsätzlich grundsätzlich nicht voraussetzt, dass der Täter die Details des Kausalverlaufs erkennt. Immerhin hat T mit dem vermeintlich zum Tode führenden Niederschlagen des O eine Ursache dafür gesetzt, dass dieser in seiner Bewusstlosigkeit ertrunken ist. Diese Abweichung des Kausalverlaufs kann man als unbeachtlich betrachten, wenn die Abweichung nicht wesentlich ist. Wenn man mit dem BGH für eine unwesentliche Abweichung ausreichend hält, dass sich der Geschehensablauf im Rahmen der Lebenserfahrung bewegt, ist die Annahme von Kongruenz noch vertretbar und mit der h. M. eine vollendete Tötung zu bejahen. Die Unbeachtlichkeit der Abweichung muss dann aber unabhängig davon angenommen werden, ob der Täter beim Erstakt mit direktem oder mit nur bedingtem Vorsatz gehandelt hat. Nach Auffassung des BGH (NStZ 2001, 29) gilt dies auch dann, wenn ein vom Täter mit dem Verbergen der „Leiche“ beauftragter Dritter bemerkt, dass das Opfer noch lebt, mit einer Wasserflasche ebenfalls tödliche Schläge versetzt und unklar ist, ob diese den Sterbevorgang verkürzten. In der Person des Dritten soll dann Versuch vorliegen, in der Person des Täters Vollendung. Im sog. Scheunenmord-Fall (BGH NStZ 2016, 368 m. Anm. Eisele JuS 2016, 368 ff.; Jäger JA 2016, 548) hatte sich der BGH mit der Frage auseinanderzusetzen, ob auch bei einer vorsätzlichen Zweithandlung des Täters von einer unwesentlichen Abweichung ausgegangen werden kann. Beispiel: A war mit seinem Freund O im Fahrzeug unterwegs. Als sie an einer Scheune anhielten, entwickelte sich ein Streit. O drehte sodann dem A den Rücken zu. Spätestens jetzt entschloss sich A, den O zu töten und schlug mit einer Metallstange mehrmals auf den Hinterkopf des O. Dieser erlitt gravierende Schädelverletzungen, die mit Sicherheit zum Tod geführt hätten. A verließ nun den Tatort in der Annahme, dass O bereits getötet worden sei, jedenfalls aber in kurzer Zeit versterben werde. Einige Zeit später fasste er den Entschluss, den Verdacht, dass er O getötet haben könne, aus dem Weg zu räumen. Hierzu fuhr er zur Scheune zurück, um die Polizei zu informieren und wahrheitswidrig anzugeben, dass er den O bereits tot aufgefunden habe. Als A sich dem O näherte, stellte er aber fest, dass O noch nicht verstorben war. Er beschloss nun, ihn endgültig zu töten und schnitt ihm dazu mit einem Messer den Hals durch. O starb sofort infolge der Halsschnitte. Zu entscheiden war hier, ob die Ersthandlung (durch die Schläge mit dem Metallrohr) ein vollendeter Mord war oder nur ein versuchter Mord mit anschließendem vollendetem Totschlag (durch die Halsschnitte). Denn bei den Halsschnitten scheidet für sich gesehen ein Mord aus. Heimtücke war nicht gegeben, da das Opfer bereits bewusstlos war und der BGH Heimtücke bei einem ohnmächtigen Opfer in ständiger Rechtsprechung verneint (BGHSt 23, 119; 32, 382 m. w. N.). Auch sah sich das LG außerstande, Verdeckungsabsicht bei den Halsschnitten zu bejahen, da „auch aus Sicht des Angeklagten nicht zu befürchten gewesen“ sei, „dass das Tatopfer wieder zu Bewusstsein kommen werde und von den Schlägen durch den Angeklagten würde berichten können“ (Hinz JR 2016, 278). Im Übrigen setzt Verdeckungsabsicht voraus, dass der Täter mit der Zielrichtung handelt, eine „andere“ Straftat zu verdecken. Sofern ein enger zeitlich-räumlicher Zusammenhang besteht, wäre dies vorliegend zweifelhaft, da der Täter nur die bereits begonnene Tötungstat in Verdeckungsabsicht fortgeführt hätte (BGH NStZ 2002, 253). Deshalb prüft der BGH, ob nicht ein vollendeter Mord bereits durch die Schläge mit dem Metallrohr zu bejahen ist. (1) Der BGH bejaht dies unter Heranziehung der im Jauchegrubenfall entwickelten Rechtsprechung: Es schließe die Ursächlichkeit des Täterhandelns nicht aus, dass ein weiteres Verhalten, nämlich hier die Zweithandlung (Halsschnitte) des Täters selbst an der Herbeiführung des Erfolgs mitgewirkt hat. Auch habe A bei Vornahme der Erst- 37a Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 Grundlagen der Strafbarkeit § 15 73 handlung Vorsatz auch hinsichtlich des zum Erfolg führenden Kausalverlaufs gehabt. Denn im vorliegenden Fall sei nach den festgestellten Tatumständen eine lediglich unwesentliche Abweichung des tatsächlichen vom vorgestellten Kausalverlauf anzunehmen. Der Umstand, dass der Tod des durch die Schläge mit der Metallstange bereits tödlich verletzten Tatopfers unmittelbar durch die im Zuge der Bemühungen um eine Tatverschleierung mit gleicher Angriffsrichtung gegen das wider Erwarten noch nicht verstorbene Opfer geführten Messerstiche bewirkt wurde, bewege sich nicht au- ßerhalb jeder Wahrscheinlichkeit und rechtfertige keine andere Bewertung der Tat. (2) In der Lit. ist diese Auffassung auf Kritik gestoßen, da es ausgeschlossen sei, einen Zweitakt als „vorhersehbar“ zu betrachten, den der Täter später aufgrund eines neu gefassten eigenen Entschlusses erst noch selbst absichtlich verwirklichen muss. (3) Tatsächlich erscheint es merkwürdig, die eigene später vorsätzlich verwirklichte Zweithandlung als durch die Ersthandlung verursacht zu betrachten. Vorzugswürdig wäre es wohl gewesen, die mit Heimtücke begonnene Tötung (durch die Schläge) nur als mit anderen Mitteln (durch die Halsschnitte) zu Ende geführt zu betrachten. Dies wäre eine andere Blickrichtung, bei der man nicht die Zweittat als durch die heimtückische Ersttat verursacht betrachtet, sondern als eigenhändige Vollendung der heimtückisch begonnenen Tötung. Diese Sichtweise wäre wohl vor allem deshalb möglich gewesen, weil ein enger zeitlich-räumlicher Zusammenhang durch die alsbaldige Rückkehr an den Tatort gegeben war. 4. Error in persona vel objecto Eine weitere Konstellation ist der error in persona vel objecto. Hier geht es nicht um einen Irrtum im Kausalverlauf, sondern um einen Irrtum über das Handlungsobjekt. Der Täter will ein bestimmtes Objekt treffen und trifft es auch, muss aber hinterher feststellen, dass es sich nicht um die Sache oder die Person handelt, die er eigentlich „erwischen“ wollte. Der Irrtum unterläuft also bei der Auswahl des Tatobjekts. Beispiel: T will das Auto des O demolieren. Leider irrt er sich in der Garage und demoliert das Auto des X. Er wusste, dass er eine Sache beschädigt. Wer Eigentümer dieser Sache ist, ist nicht erheblich (unwesentlich). Hätte er versehentlich sein eigenes Auto demoliert, läge bloßer Versuch vor, da dieses Objekt für ihn nicht „fremd“ ist, es also schon am objektiven Tatbestand der Sachbeschädigung mangelt. Die Objektsverwechslung ist unbeachtlich, wenn das getroffene Objekt rechtlich gleichwertig ist. Beispiel: T will O erschießen. In der Dunkelheit hält er den herannahenden X für O und tötet ihn. Nach einhelliger Auffassung liegt ein unbeachtlicher error in persona vor. Ob dies auch dann gilt, wenn der Täter das Opfer nicht unmittelbar vor Augen hatte, ist zweifelhaft. Beispiel: T installiert eine Sprengfalle versehentlich nicht am Wagen seines Opfers, sondern am Pkw eines Dritten, der dann getötet wird. Nach überwiegender Auffassung liegt darin keine beachtliche Abweichung, weil sich der Tötungsvorsatz auf jedes Objekt, das dem Programmvorhaben entspricht, bezieht (Kühl AT 13/27; W/Beulke/Satzger Rn 372 ff.; vgl. auch BGH NStZ 1998, 294; abl. Herzberg NStZ 1999, 221). Der Irrtum ist beachtlich, wenn getroffenes und erwartetes Handlungsobjekt rechtlich nicht gleichwertig sind. Beispiel: T will den Hund des O erschießen, in der Dunkelheit hält er den O, der gerade auf dem Boden seinen Schlüssel sucht, für den Hund und tötet ihn. Hier liegt versuchte Sachbeschädigung in Tateinheit mit fahrlässiger Tötung vor. 38 39 40 41 Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 § 15 AT 2. Abschnitt. 1. Titel 74 Eine andere Lösung mag sich ergeben, wenn der Täter einen so genannten dolus alternativus aufweist (vgl. dazu Schmitz ZStW 112 [2000], 301). Beispiel: T ist sich nicht sicher, ob er auf den Hund des O oder auf O selbst zielt. Jedenfalls will er entweder den Hund oder den O erschießen. Tatsächlich ist es der Hund, der getötet wird. Solche Fälle des Alternativvorsatzes sind in ihrer Behandlung umstritten. (1) Hält der Täter die Verwirklichung mehrerer Tatbestände nur alternativ für möglich, lässt dies nach herrschender Meinung den Tatbestandsvorsatz unberührt (LK- Hillenkamp § 22 Rn 37; SK-Stein § 16 Rn 58; Fischer Rn 18). Dann wäre T wegen versuchten Totschlags in Tateinheit mit Sachbeschädigung zu bestrafen. (2) Demgegenüber will ein Teil des Schrifttums dem dolus alternativus bereits auf Tatbestandsebene Rechnung tragen. Maßgebend sei allein der Tatbestandsvorsatz des schwereren Delikts (Kühl AT 5/27b; Otto AT 7/23; LK-Vogel/Bülte Rn 136). Andere wollen in diesem Fall jeweils nur wegen des vollendeten Delikts bestrafen, komme es schon nicht zu einem Erfolg, sei Tatbestandsvorsatz hinsichtlich der schwereren Delikts anzunehmen (NK-Zaczyk § 22 Rn 20). (3) Schließlich wird die Auffassung vertreten, dass das nur versuchte Delikt gegen- über dem objektiv verwirklichten zurücktrete, es sei denn, das versuchte Delikt wiege vom Unrechtsgehalt wesentlich schwerer oder die Delikte beträfen jeweils höchstpersönliche Rechtsgüter verschiedener Personen (Wessels JA 1984, 221, 223; W/Beulke/ Satzger Rn 353 ff.; ähnlich R. Schmitz ZStW 112 [2000] 301, 318 ff.). (4) Wer für möglich hält, dass sein Schuss einen Hund oder einen Menschen tötet, zeigt, dass er bereit ist, beide Delikte zu verwirklichen. Insofern ist das tatsächlich getroffene Objekt verletzt, hinsichtlich des anderen Objekts liegt immerhin eine Betätigung des Tatentschlusses, also ein Versuch vor. Mit der herrschenden Meinung ist also davon auszugehen, dass es zu einer vollendeten Tat an dem getroffenen Objekt und zu einem Versuch an dem alternativ für möglich gehaltenen Objekt kommt. 5. Aberratio ictus a) Von der Konstellation des error in persona zu unterscheiden ist die Abirrung des Wurfes (aberratio ictus). Der Angriff geht fehl und trifft ein Objekt, das der Täter nicht anvisiert hatte. Beispiel: T will O erschießen. Er zielt auf O, verfehlt ihn aber und trifft den daneben stehenden Hund des O. In einem solchen Fall liegt eine beachtliche Abweichung vor, da das anvisierte Ziel ein Mensch war, getroffen wurde jedoch ein Hund. Mangels Vorsatzes liegt keine Sachbeschädigung vor. Mangels Erfolges entfällt eine vollendete Tötung; es liegt eine versuchte Tötung vor. Die fahrlässige Sachbeschädigung ist straflos. Im umgekehrten Fall – auf den Hund wird gezielt, das Herrchen erschossen – läge versuchte Sachbeschädigung in Tateinheit mit fahrlässiger Tötung vor (siehe schon oben Rn 42). Hielt T für möglich, statt des O dessen Hund zu treffen („dolus alternativus; Schmitz ZStW 112 [2000], 301), liegt nach h. M. (oben Rn 42) versuchte Tötung in Tateinheit mit vollendeter Sachbeschädigung vor. Hält der Täter für möglich, dass er zwei Objekte verletzen könnte, haftet er für beide. Wenn ein Ehemann den Liebhaber auf seiner Frau entdeckt und diesen mit einem Beil erschlagen will und dabei für möglich hält, (auch) die darunterliegende Frau zu treffen, ist er der vollendeten Tötung schuldig, wenn er seine Frau dabei tötet. Eine aberratio ictus liegt insofern nicht vor (BGH NStZ 2009, 210). b) Umstritten sind die Fälle, in denen bei der Abirrung des Wurfes das anvisierte und das getroffene Objekt rechtlich gleichwertig sind (vgl. Heuchemer JA 2005, 275; Rath JA 2005, 709). 42 43 44 45 46 Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 Grundlagen der Strafbarkeit § 15 75 Beispiel: T will O erschießen und zielt auf ihn. Da er ungenau zielt, trifft er den neben dem O stehenden X. X ist tot. T hat hier ein anderes Objekt getroffen, als er anvisiert hatte. Ob in diesem Fall der Erfolg zugerechnet werden kann, ist umstritten. T hat immerhin den Tod des X verursacht. Er wollte auch einen Menschen (wenngleich den O) töten. Innerhalb der Prüfung des subjektiven Tatbestandes ist dann zu klären, wie sich diese Abweichung des vorgestellten vom tatsächlichen Kausalverlauf auswirkt. (1) Ein Teil der Literatur nimmt bei Gleichwertigkeit der Objekte auch im Rahmen der aberratio ictus eine Strafbarkeit wegen vollendeten Delikts an (Kuhlen, Die Unterscheidung von vorsatzausschließendem und nichtvorsatzausschließendem Irrtum, 1987, 491 ff.; Loewenheim JuS 1966, 313). Dann wäre T des vollendeten Totschlags schuldig. (2) Eine andere Auffassung in der Literatur hält die Abirrung für unerheblich, wenn sie vorhersehbar war; war der Kausalverlauf inadäquat, liege nur Versuch vor (Welzel Lb. S. 73; ähnlich Geppert, Jura 1992, 165 f; NK-Puppe § 16 Rn 104 ff.). Da ein solches Danebenschießen vorhersehbar war, läge nach dieser Auffassung ebenfalls ein vollendetes Tötungsdelikt vor. (3) Demgegenüber geht die h. M. jedenfalls bei höchstpersönlichen Rechtsgütern davon aus, eine aberratio ictus sei eine erhebliche Abweichung. Es liege Versuch bezüglich des anvisierten Objektes und ggf. ein Fahrlässigkeitsdelikt bezüglich des getroffenen Objektes vor (Fischer § 16 Rn 6; Jakobs AT 8/80; Jescheck/Weigend § 29 V 6c). Dann wäre T der Erfolg nicht zuzurechnen. Ein Teil dieser Auffassung löst den Fall anders, wenn es um eine Verletzung nicht höchstpersönlicher Rechtsgüter geht, etwa bei Sachen; Hillenkamp, Die Bedeutung von Vorsatzkonkretisierungen bei abweichendem Tatverlauf, 1971, 85 ff. (4) Es mag Fälle geben, in denen die Vorstellung des Täters von seinem Opfer so diffus ist, dass es gerechtfertigt ist, ihm auch einen anderen als den eigentlich gewollten Erfolg zuzurechnen. Wenn der Täter aber seine Vorstellung vom Opfer konkretisiert und auf ein bestimmtes Individuum bezogen hat, ist die Abirrung Ausdruck einer unzureichenden Beherrschung des Kausalverlaufes. In diesen Fällen den Erfolg zuzurechnen bedeutet, aus einem Versuch eine Vollendung zu machen, indem man den Versuch durch den Erfolg einer Fahrlässigkeitstat komplettiert. Der h. M. ist also zu folgen. T ist nicht des vollendeten Totschlags schuldig. Gängiges weiteres Argument ist die Notwehrprobe. Wenn T auf O in Notwehr schießt und den unbeteiligten D trifft, liegt dann ein rechtswidriger vollendeter Totschlag vor, weil D den T nicht angegriffen hatte? Dieselbe Lösung ergibt sich, wenn error in persona und aberratio ictus zusammentreffen. Beispiel: T will O erschießen. Er hält den herannahenden X für O und drückt ab. X wird verfehlt, der Schuss prallt an einer Mauer ab und tötet den O, der gerade herankommt (vgl. W/Beulke/Satzger Rn 384). Da der Tötungsvorsatz des T sich auf den X konkretisiert hatte, liegt versuchte Tötung des X und fahrlässige Tötung des O vor (Rengier AT 15/41). IV. Das Fahrlässigkeitsdelikt Mit dem Fahrlässigkeitsdelikt sind eine Vielzahl von Fragen und Problemen verbunden (vgl. Kaspar JuS 2012, 16). Dies beginnt etwa bei dem Verhältnis zwischen Vorsatz- und Fahrlässigkeitsdelikt, setzt sich fort bei dem Streit um den „richtigen“ Aufbau und endet bei Besonderheiten, die sich (so) beim Vorsatzdelikt nicht wiederfinden (vgl. Mitsch JuS 2001, 105 ff.). 47 48 49 Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 § 15 AT 2. Abschnitt. 1. Titel 76 1. Vorsatz- und Fahrlässigkeitsdelikt Zweifelhaft ist zunächst, welche Gemeinsamkeiten es mit dem Vorsatzdelikt gibt. Einvernehmen besteht zunächst, dass das Fahrlässigkeitsdelikt eine besondere Erscheinungsform der strafbaren Handlung ist (SK-Hoyer Anhang zu § 16 Rn 2). Streit besteht aber schon bei der Frage, was das Unrecht des Fahrlässigkeitsdelikts ausmacht. Das Vorverständnis insoweit entscheidet letztlich über den Aufbau des Fahrlässigkeitsdelikts. (1) Denkbar wäre, das Unrecht des Fahrlässigkeitsdelikts schon darin zu sehen, dass jemand durch eine Handlung einen Erfolg verursacht. Beispiel: T überfährt mit seinem PKW das Kind K. Ob der Täter an der Erfolgsherbeiführung „Schuld“ hat, entscheidet sich erst in der Schuldprüfung (so die ältere Literatur) und es ergibt sich folgender Aufbau: A. Tatbestand I. Erfolg II. Handlung III. Kausalität (IV. objektive Zurechnung) B. Rechtswidrigkeit C. Schuld I. Fahrlässigkeit II. Schuldausschließungs-/Milderungsgründe (2) Zumeist geht man davon aus, dass das Unrecht des Fahrlässigkeitsdelikts sich jedoch nicht in der Erfolgsherbeiführung erschöpft, sondern das „Unsorgfältige“ des Verhaltens nicht zur Schuld, sondern bereits zum Unrecht gehört (S/S-Sternberg- Lieben/Schuster Rn 121 f.). Auch wenn insoweit Einvernehmen besteht, ist wiederum umstritten, wie man den Begriff der „Sorgfaltswidrigkeit“ verstehen soll. (a) Überwiegend wird die das Unrecht ausmachende Sorgfaltswidrigkeit rein objektiv definiert. Das Unrecht des Fahrlässigkeitsdelikts besteht dann darin, dass der Erfolg unter Außerachtlassung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt herbeigeführt wird. Dabei wird die im Verkehr erforderliche Sorgfalt verstanden als die Verkehrsgepflogenheiten der gewissenhaften und verständigen Angehörigen des Verkehrskreises (Gropp AT 12/31; Jescheck/Weigend § 55 I 2b; W/Beulke/Satzger Rn 1115). Ob der konkrete Täter hingegen den Erfolg vermeiden konnte, ist eine Frage der Schuld. Daraus ergibt sich folgender Aufbau: A. Tatbestand I. bis III. Erfolg/Handlung/Kausalität IV. Objektive Sorgfaltswidrigkeit V. Objektive Zurechnung B. Rechtswidrigkeit C. Schuld I. Persönliche Vorwerfbarkeit (Subjektive Fahrlässigkeit) II. Schuldausschließungsgründe (b) Schließlich vertritt ein Teil der Literatur die Auffassung, das Unrecht werde nicht schon durch einen objektiven Sorgfaltspflichtverstoß begründet, sondern erst und nur durch die individuelle Vorwerfbarkeit. Die Sorgfaltswidrigkeit sei allein an den Kenntnissen und Fähigkeiten des Täters zu orientieren (Jakobs AT 9/5 ff.; Otto AT 10/13; MüKo-Duttge Rn 95 ff.; SK-Hoyer Anhang zu § 16 Rn 18). Daraus ergibt sich folgender Aufbau: A. Tatbestand I. bis III. Erfolg/Handlung/Kausalität 50 51 52 53 54 Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 Grundlagen der Strafbarkeit § 15 77 IV. Individuelle Sorgfaltswidrigkeit V. Objektive Zurechnung B./C. Rechtswidrigkeit/Schuld (3) Diese Darstellung schließt das Spektrum der Auffassungen noch nicht ab. Zu erwähnen ist etwa das „Dreierschema“ von Haft (AT S. 160 ff.), das der h. M. (oben 2a) im Wesentlichen entspricht, aber in einem subjektiven Tatbestand prüft, ob der Täter gewusst hat (bewusste Fahrlässigkeit) oder nicht gewusst hat (unbewusste Fahrlässigkeit). Auch Haft prüft freilich die persönliche Fähigkeit, die Sorgfaltspflichtverletzung zu vermeiden, in der Schuld. (4) Die zu (1) dargestellte „alte“ Auffassung, die eng mit der kausalen Handlungslehre verzahnt ist, ist mittlerweile überholt. Ansonsten sind die unter (2) dargestellten Modelle bzw. das Modell von Haft prüfungsrechtlich absolut gleichwertig. Empfehlenswert ist der Aufbau 2a, der der ganz h. M. enspricht. Die Unterschiede im Aufbau zeigen sich beim Vergleich der unter Rn 51 und 53 aufgeführten Schemata. 2. Der Tatbestand des fahrlässigen Erfolgsdelikts a) Erfolg Wie beim vorsätzlichen Erfolgsdelikt ist zunächst festzustellen, dass der Täter durch eine Handlung einen Erfolg verursacht hat (vgl. vor § 13 Rn 11). Wird dem Täter ein Unterlassen vorgeworfen, muss er (außerhalb der echten Unterlassungsdelikte) auch die entsprechende Garantenstellung aufweisen (§ 13 Rn 27 ff.). b) Sorgfaltswidriges Handeln Sodann muss der Täter sorgfaltswidrig gehandelt haben. Wie dieser Begriff zu verstehen ist, ist umstritten (siehe schon oben Rn 52). Die überwiegende Auffassung versteht dieses Merkmal rein objektiv, eine Mindermeinung will die individuellen Fähigkeiten des Täters bereits auf der Ebene des Unrechts berücksichtigen. Unterschiede gibt es praktisch nicht. Allein im Hinblick auf die Anordnung von Maßregeln der Besserung und Sicherung sowie des Verfalls mögen sich im Einzelfall unterschiedliche Ergebnisse zeigen (vgl. auch MüKo-Duttge Rn 98 f.). Dass der Streit im Ergebnis i. d. R. keine Bedeutung hat, zeigt sich insbesondere bei der Frage, inwiefern Sonderfähigkeiten eines Täters zu berücksichtigen sind. Beispiel: Autofahrer T fährt durch eine Straße. Die Geschwindigkeit hat er den Verkehrsbedingungen angepasst. Plötzlich kommt zwischen zwei Fahrzeugen Kind K hervor. Das Kind wird vom Fahrzeug erfasst und verletzt (§ 229?). Ein Sachverständigengutachten ergibt, dass der Unfall für einen durchschnittlichen Autofahrer sowie für T als konkreten Lenker des Fahrzeuges unvermeidbar war. Nach beiden Ansätzen fehlt es an der (objektiven bzw. subjektiven) Sorgfaltswidrigkeit und damit am Unrecht der fahrlässigen Körperverletzung. Beispiel: O soll sich einer gefährlichen Herzoperation unterziehen. Dabei möchte er nicht auf sein Kreiskrankenhaus vertrauen, sondern begibt sich in die Hände des renommierten Herzchirurgen Chefarzt C im Universitätsklinikum. Leider verstirbt O an den Folgen der Operation. Der Sachverständige stellt fest, dass der „Fehler“ bei der Operation für einen durchschnittlichen Operateur nicht vermeidbar war, wohl aber für Chefarzt C, der als Kapazität weit über die Grenzen Deutschlands hinaus bekannt ist. Im Rahmen der Operation hat C den Tod des O durch eine Handlung verursacht. Fraglich ist, ob er auch sorgfaltswidrig gehandelt hat. (1) Eine Mindermeinung in der Literatur vertritt die Auffassung, dass sorgfaltswidrig handelt, wer die Gefährlichkeit für das Rechtsgut hätte erkennen können und seine Kenntnisse und Fähigkeiten nicht zur Vermeidung des Erfolges eingesetzt hat (vgl. Jakobs AT 9/5 ff.). Dann läge eine (subjektive) Sorgfaltswidrigkeit vor. 55 56 57 58 59 60 Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 § 15 AT 2. Abschnitt. 1. Titel 78 (2) Demgegenüber fragt die h. M. in Rechtsprechung und Literatur, ob der Operateur die Sorgfalt angewendet hat, die von einem besonnenen und gewissenhaften Menschen in der konkreten Lage und der sozialen Rolle des Handelnden zu erwarten ist (Jescheck/Weigend § 55 I 2b; W/Beulke/Satzger Rn 1115; BGH NStZ 1991, 30). Nach dem Gutachten des Sachverständigen konnte ein normaler gewissenhafter Herzchirurg solch einen Fehler nicht vermeiden. Dementsprechend würde es an sich an der Sorgfaltswidrigkeit fehlen. Aber auch diese Auffassung berücksichtigt bei der Bemessung des Sorgfaltsmaßstabes zumindest Sonderwissen des Täters (vgl. W/Beulke/Satzger Rn 1120). Vielfach wird überdies angenommen, dass ein „Sonderkönnen“ des Handelnden bei der Bestimmung des Sorgfaltsmaßstabes bedeutsam sei (S/S-Sternberg-Lieben/ Schuster Rn 138 ff.). Folgt man dieser Auffassung, liegt eine objektive Sorgfaltswidrigkeit vor, weil Maßstab eben nicht mehr der „durchschnittliche“ Herzchirurg ist, sondern ein Herzchirurg der Qualität von Chefarzt C; wegen seines Sonderkönnens liegt eine objektive Sorgfaltswidrigkeit vor. Diese Individualisierung impliziert, dass diese Auffassung auf der Schuldebene auch die individuelle Sorgfaltswidrigkeit bejahen würde. aa) In einer weiteren Konstellation nähern sich die Standpunkte ebenfalls an. Hier geht es um Fälle, in denen der Täter als Individuum die entsprechende Sorgfalt beim besten Willen nicht leisten konnte. Beispiel: Nach zahlreichen Stunden am Flugsimulator seines PC entschließt sich T, ein Flugzeug zu entwenden und damit zu fliegen. So geschieht es. Nachdem der Start noch halbwegs gelungen ist, kommt es bei der Landung zu einem Unfall. Bei diesem Unfall werden drei Menschen verletzt (§ 229?). Hier hat T durch sein Handeln Körperverletzungserfolge verursacht. Fraglich ist, ob er sorgfaltswidrig gehandelt hat. (1) Die h. M. würde feststellen, dass T nicht die Sorgfalt angewendet hat, die etwa die Vorschriften über den Luftverkehr an den Lenker eines Flugzeuges stellen. Damit wäre (insoweit) der Tatbestand erfüllt. (2) Die Mindermeinung würde fragen, ob T besser fliegen konnte. Diese Frage müsste verneint werden. Damit ist aber noch nicht gesagt, dass ein Fahrlässigkeitsvorwurf entfällt. Nach dieser Ansicht würde nämlich der Fahrlässigkeitsvorwurf vorverlegt werden und gefragt werden müssen, ob T nach seinen individuellen Fähigkeiten in der Lage war, zu erkennen, dass er nicht in der Lage sein wird, ein Flugzeug sicher zu starten und zu landen. Insofern würde man doch zu einer individuellen Sorgfaltswidrigkeit unter Verlagerung des Vorwurfes kommen. T hat nicht sorgfaltswidrig gehandelt durch eine schlechte Landung, sondern dadurch, dass er überhaupt mit dem Flugzeug gestartet war. bb) Für beide Modelle stellt sich die weitere Frage, wie man denn generell mit der Sorgfaltswidrigkeit umgeht. Bestimmt man Sorgfaltswidrigkeit objektiv, ist zu fragen, welche Durchschnittsmaßstäbe anzulegen sind. Legt man einen individuellen Maßstab zugrunde, entlastet den Täter die Einhaltung objektiver Maßstäbe jedenfalls dann, wenn er mehr nicht leisten konnte, also weder Sonderwissen noch Sonderkönnen aufweist. In vielen Fällen wird für Inhalt und Ausmaß der Sorgfaltspflichten auf spezielle außerstrafrechtliche Rechtsvorschriften zurückgegriffen (vgl. z. B. § 14 Abs. 2 Satz 2 StVO; W/Beulke/Satzger Rn 1124). Auch der Vertrauensgrundsatz führt zu einer Begrenzung der Sorgfaltspflicht (vgl. § 222 Rn 11 und SSW-Momsen Rn 68 ff.). In Anknüpfung an das Zivilrecht wird teilweise definiert, fahrlässig handele, wer die im Verkehr erforderliche Sorgfalt außer Acht gelassen habe (vgl. W/Beulke/Satzger 61 62 63 64 65 Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 Grundlagen der Strafbarkeit § 15 79 Rn 1102). Diese Aussage ist hilfreich, wenn es konkrete Sorgfaltsmaßstäbe gibt. Sie versagt, wo solche fehlen. Beispiel: T verprügelt den O solange, bis dieser an den Folgen der Schläge stirbt. Die Körperverletzung als solche wurde vorsätzlich herbeigeführt. Hat T fahrlässig im Hinblick auf den Todeseintritt gehandelt? Knüpft man hier an die „im Verkehr erforderliche Sorgfalt“ an, wäre dies merkwürdig: Welche Maßstäbe gelten für das Verprügeln von Menschen? In ausländischen Rechtsordnungen schließt man aus dem Unsinn der Fragestellung, dass pure Kausalität für das Herbeiführen der schweren Folge genüge (vgl. auch unten Rn 76). Das deutsche Recht würde (§ 18!) Fahrlässigkeit hinsichtlich der schweren Folge voraussetzen müssen, dort aber nicht mit irgendwelchen Sorgfaltsmaßstäben arbeiten, sondern schlicht und einfach fragen, ob (der Durchschnittsbetrachter und) der Täter in der Lage war, einen solchen Verlauf der Dinge vorherzusehen und die Herbeiführung des Erfolges zu vermeiden (W/Beulke/Satzger Rn 1148: Erkennbarkeit des tatbestandsspezifischen Gefahrzusammenhangs). c) Sorgfaltswidriges Unterlassen Beim Fahrlässigkeitsdelikt durch Unterlassen kann der Vorwurf der Sorgfaltswidrigkeit an die fehlerhafte Vornahme der Rettungshandlung ebenso anknüpfen wie an das Verkennen der Garantenstellung oder von Rettungsmöglichkeiten (vgl. W/Beulke/ Satzger Rn 1234). d) Objektive Zurechnung Die objektive Zurechnung beim Fahrlässigkeitsdelikt weicht teilweise von der beim Vorsatzdelikt ab (vgl. vor § 13 Rn 36 ff.). Typische Fragen werden im Zusammenhang mit der fahrlässigen Tötung behandelt (vgl. § 222 Rn 9 ff.). 3. Sonstige Aspekte des Fahrlässigkeitsdelikts a) Bei der Prüfung der Rechtswidrigkeit eines Fahrlässigkeitsdelikts ist zu bedenken, dass es eines subjektiven Rechtfertigungselements nicht bedarf, weil kein Handlungsunrecht kompensiert werden muss (vgl. vor § 32 Rn 17). b) Welche Aspekte bei der Schuldprüfung zu bedenken sind, hängt vom Aufbau des Fahrlässigkeitsdelikts ab. Wer dem „klassischen“ Aufbau folgt, muss in der Schuld neben den üblichen Prüfungspunkten auch die individuelle Sorgfaltswidrigkeit (Vorhersehbarkeit/Vermeidbarkeit) erörtern. Wer den Sorgfaltswidrigkeitsbegriff ohnehin individualisiert, also in den Tatbestand integriert, hat es mit einer normalen Schuldprüfung wie beim Vorsatzdelikt zu tun (vgl. vor § 13 Rn 56 ff.). c) Umstritten ist, ob beim Fahrlässigkeitsdelikt zwischen verschiedenen Formen der Täterschaft zu differenzieren ist. Siehe hierzu § 25 Rn 102 ff. V. Vorsatz-Fahrlässigkeits-Kombinationen 1. In einigen Fällen sanktioniert das StGB vorsätzliche Verhaltensweisen, mit denen fahrlässig ein bestimmter missbilligter Erfolg herbeigeführt wird. Zum Teil sind diese Fälle explizit geregelt. Beispiel: Beim Fahren im fahruntüchtigen Zustand i. S. d. § 315c muss es zu einem Gefahrerfolg kommen. Der Täter kann im Hinblick auf seine Fahruntüchtigkeit vorsätzlich oder fahrlässig handeln, im Hinblick auf die Herbeiführung des Gefahrerfolges ebenfalls vorsätzlich oder fahrlässig. § 315c regelt etwa explizit den Fall, dass der Täter vorsätzlich im fahruntüchtigen Zustand fährt und im Hinblick auf die schwere Folge fahrlässig handelt (vgl. § 315c Abs. 3 Nr. 1). Fragen dieser Delikte werden jeweils bei der Erläuterung der entsprechenden Bestimmung näher behandelt (vgl. § 315c Rn 14 ff.). 2. Daneben gibt es sog. uneigentliche Vorsatz-Fahrlässigkeits-Kombinationen (erfolgsqualifizierte Delikte). Hier geht es um vorsätzlich verwirklichte Tatbestände, die 66 67 68 69 70 71 72 Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 § 15 AT 2. Abschnitt. 1. Titel 80 typischerweise die Gefahr weiterer missbilligter Erfolge in sich tragen. Tritt ein solcher Erfolg ein, kommt es zu einer (erheblichen) Verschärfung des Strafrahmens oder gar zur Anwendung anderer Tatbestände. Beispiel: Die Körperverletzung oder die Aussetzung haben den Tod des Opfers zur Folge; die Gewaltanwendung beim Raub führt zum Tod eines Menschen (vgl. §§ 227, 221 Abs. 3, § 251). Früher ließ man es für die Verantwortlichkeit wegen Körperverletzung mit Todesfolge (damals § 226, heute § 227) genügen, wenn der Täter mit einer vorsätzlichen Körperverletzung den Erfolg schlicht verursachte. Dahinter stand zweierlei: Zum einen ging es um den Grundsatz, „die Tat tötet den Mann“ (vor § 13 Rn 2), zum anderen stand dahinter die Überlegung, dass jemand, der vorsätzlich solche Gefahren schaffe, schon verantwortlich sei, wenn sein vorsätzliches Verhalten kausal für einen (weiteren) Erfolg werde. Dies ist ein Standpunkt, der sich in einigen ausländischen Rechtsordnungen heute noch findet. 1953 wurde dann eine dem § 18 entsprechende Vorschrift eingeführt. Danach kann eine schwere Folge dem Täter des vorsätzlichen Grunddelikts nur zugerechnet werden, wenn dieser im Hinblick auf die Folge „mindestens fahrlässig“ handelte. In der Folgezeit hat der Gesetzgeber für einige Tatbestände Sonderregelungen getroffen, so setzt etwa der Raub mit Todesfolge voraus, dass der Täter im Hinblick auf den Todeserfolg (wenigstens) leichtfertig handelt. Auf die Probleme wird bei der Erläuterung der jeweiligen Tatbestände näher eingegangen (vgl. § 251 Rn 7 f.). 3. Für die Behandlung solcher Erfolgsqualifikationen in der Klausur ist – neben den Besonderheiten des jeweiligen Tatbestandes – Folgendes zu berücksichtigen: a) Eine Verantwortung für die schwere Folge trifft den Täter nur, wenn er mindestens fahrlässig handelte. Da man von irgendwelchen Sorgfaltsmaßstäben beim Verprügeln anderer Personen nicht sprechen kann, ergibt sich der Fahrlässigkeitsvorwurf hier regelmäßig aus der Kenntnis des Täters von der von ihm gesetzten Gefahr und der Vorhersehbarkeit der daraus resultierenden schweren Folge („Vermeidepflichtverletzung“; vgl. MüKo-Duttge Rn 88). b) Die Delikte enthalten zum Teil einen „Quantensprung“ im Strafmaß. Die vorsätzliche Körperverletzung und die fahrlässige Tötung werden jeweils mit einer Höchststrafe von fünf Jahren geahndet. Wird das nämliche Verhalten zu einer Körperverletzung mit Todesfolge (§ 227) kombiniert, ist der Strafrahmen drei Jahre bis fünfzehn Jahre. Aus dieser erheblichen Veränderung des Strafrahmens wird überwiegend geschlossen, dass zwischen dem Grunddelikt und der schweren Folge ein „spezifischer Zusammenhang“ verlangt werden muss, dessen Einzelheiten sich nach dem jeweiligen Tatbestand richten (vgl. § 227 Rn 7 ff.). c) Zur Teilnahme in diesen Fällen sowie zur Frage der versuchten Erfolgsqualifikation siehe § 18 Rn 3 ff. C. Weiterführende Literatur/Leseempfehlungen Mitsch, Fahrlässigkeit und Straftatsystem, JuS 2001, 105; Kudlich, Das erfolgsqualifizierte Delikt in der Fallbearbeitung, JA 2009, 246; Kaspar, Grundprobleme der Fahrlässigkeitsdelikte, JuS 2012, 16; D./I. Sternberg-Lieben, Vorsatz im Strafrecht, JuS 2012, 884, 976; Müller, Die Abgrenzung von dolus eventualis und bewusster Fahrlässigkeit (unter Berücksichtigung der aktuellen Rechtsprechung zur „Hemmschwellentheorie“), JA 2013, 584; Puppe, Neue Entwicklungen in der Rechtsprechung des BGH zum Tötungsvorsatz bei lebensbedrohlicher Gewalt, NStZ 2016, 575; Rönnau, Grundwissen Strafrecht: Erfolgsqualifiziertes Delikt, JuS 2020, 108. 73 74 75 76 77 78 Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 Grundlagen der Strafbarkeit § 16 81 § 16 Irrtum über Tatumstände (1) Wer bei Begehung der Tat einen Umstand nicht kennt, der zum gesetzlichen Tatbestand gehört, handelt nicht vorsätzlich. Die Strafbarkeit wegen fahrlässiger Begehung bleibt unberührt. (2) Wer bei Begehung der Tat irrig Umstände annimmt, welche den Tatbestand eines milderen Gesetzes verwirklichen würden, kann wegen vorsätzlicher Begehung nur nach dem milderen Gesetz bestraft werden. § 16 Übersicht (Rn) A. Überblick 1 I. Arten der Irrtümer 3 II. Gang der Darstellung 6 B. Tatumstandsirrtum 7 C. Irrtum über privilegierende Tatbestandsmerkmale 23 D. Erlaubnisirrtümer 27 E. Erlaubnistatbestandsirrtum 31 A. Überblick § 16 regelt neben § 17 explizit die Folgen eines Irrtums. Während es bei § 17 um einen Irrtum über das Verbotensein des Verhaltens geht, der nur in Ausnahmefällen entschuldigen kann, lässt ein sog. Tatumstandsirrtum das Handlungsunrecht des Vorsatzdeliktes entfallen. Die Strafbarkeit wegen fahrlässiger Begehung bleibt unberührt (§ 16 Abs. 1 Satz 2). § 16 umfasst nur einen kleinen Ausschnitt denkbarer Irrtümer. Die Irrtumslehre selbst gehört zum Kompliziertesten, was der Allgemeine Teil des StGB zu bieten hat. Andererseits bereitet dieser Bereich der Dogmatik demjenigen keine Probleme, der die Strukturen und die Grundfragen verstanden hat. Dabei ist zunächst zu beachten, dass es durchweg um drei verschiedene Fragen geht (Gropp § 13/2): – In welcher Form wird geirrt? – Was ist Gegenstand/Objekt des Irrtums? – Ist der Irrtum beachtlich? I. Arten der Irrtümer Zwei Grundfälle sind denkbar: Der Täter kann zu seinen Gunsten oder zu seinen Lasten irren. 1. Irrtümer zu Gunsten Ein Irrtum zu Gunsten liegt vor, wenn die Fehlvorstellung den Täter entlastet. Dabei geht es um Konstellationen, in denen der Täter sich Dinge vorstellt, die es nicht gibt, oder Dinge verkennt, die tatsächlich existieren. Das Spektrum reicht vom Verkennen der Existenz oder Reichweite einer Norm (Verbotsirrtum, § 17) über die Vorstellung nicht existenter Erlaubnissätze (Verbotsirrtum, § 17), das Nichtwissen um Umstände des objektiven Tatbestandes (Tatumstandsirrtum; § 16 Abs. 1 Satz 1) bis hin zur Vorstellung von Sachverhalten, die die Voraussetzungen eines Rechtfertigungsgrundes erfüllen würden (Erlaubnistatbestandsirrtum; unten Rn 31 ff.). Davor liegen schlichte Fehleinschätzungen erkannter Sachverhalte, wenn der Täter etwa nicht für möglich hält, dass ein Hund im deutschen Recht eine Sache darstellt, die man beschädigen oder zerstören kann (§ 303). 1 2 3 4 Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 § 16 AT 2. Abschnitt. 1. Titel 82 2. Irrtümer zu Lasten Umgekehrt gibt es Fehlvorstellungen, die den Täter belasten können. Wer das im Unterholz äsende Wildschwein für einen Treiber hält und mit Tötungsvorsatz schießt, unterliegt einem Irrtum über seine Möglichkeit, einen Menschen zu töten. Er wird wegen Versuchs bestraft (vgl. § 15 Rn 41). Vergleichbar stellt sich das Problem, wie derjenige behandelt werden soll, der sich zwar objektiv in einer Rechtfertigungslage befand, sich dieser aber nicht bewusst war (fehlendes subjektives Rechtfertigungselement; siehe vor § 32 Rn 11). Freilich begeht ein strafloses Wahndelikt, wer die Ehe bricht in dem Glauben, dies sei durch das StGB verboten (§ 23 Rn 9). II. Gang der Darstellung Im Folgenden soll zunächst der engere Bereich des § 16 Abs. 1 erörtert werden, also das Verkennen der Tatumstände. Hierzu gehört ein genauerer Blick auf das Wissen des Täters, insbesondere bei normativen Tatbestandsmerkmalen (B.). Sodann soll der entlastende Irrtum unter Vorstellung „mildernder Umstände“ betrachtet werden (§ 16 Abs. 2; C.). Schließlich werden die Irrtümer über Erlaubnissätze behandelt (D.), wobei der Irrtum über die Grenzen oder die Existenz eines Erlaubnissatzes (I.) vom Irrtum über rechtfertigende Umstände (Erlaubnistatbestandsirrtum) zu trennen ist (II.). B. Tatumstandsirrtum (§ 16 Abs. 1 Satz 1) Wer bei Tatbegehung einen Umstand nicht kennt, der zum objektiven Tatbestand gehört, handelt nicht vorsätzlich. Hier geht es um den Bezugsgegenstand des Vorsatzes, der bereits teilweise erläutert worden ist (vgl. § 15 Rn 6 f., 27). Die dortigen Ausführungen bedürfen aber noch der Präzisierung. Dass Kennen nicht in jedem Fall präzises Wissen voraussetzt, erhellt sich schon, wenn man die Abweichungsfälle in die Betrachtung einbezieht (§ 15 Rn 27 ff.). In Gestalt des bedingten Vorsatzes wird auch anerkannt, dass Kennen nicht „Wissen“ sein muss, sondern ein „für möglich Halten“ ausreicht. I. Historische Entwicklung Die heutige Trennung zwischen Tatumstands- und Verbotsirrtum (§§ 16, 17) ist relativ neu und hat eine Geschichte, die das Verständnis der Irrtumslehre erheblich erleichtert. 1. Das Reichsgericht unterschied zunächst zwei Grundfälle des Irrtums, die mit der heutigen Differenzierung wenig gemein haben. Es gab einerseits den error facti, den Tatsachenirrtum. Dieser Irrtum war nach Auffassung des Reichsgerichts beachtlich. Beispiel: T schießt nach seiner Vorstellung auf ein Wildschwein. Tatsächlich ist es der Treiber O. Davon trennte das Reichsgericht den error iuris, der unbeachtlich sein sollte. Beispiel: Veranstaltung einer Lotterie in Unkenntnis der Erlaubnispflicht (Haft AT S. 247). – „Unkenntnis schützt vor Strafe nicht.“ 2. An dieser Rechtsprechung war insbesondere problematisch, dass sie wirklichkeitsfremd unterstellte, der Bürger müsse eine vollständige Kenntnis der Ge- und Verbote der Rechtsordnung vorhalten. In der Folge differenzierte das Reichsgericht dann zwischen zwei Arten des Rechtsirrtums: Rechtsirrtümer auf dem strafrechtlichen Gebiet blieben unbeachtlich, Rechtsirrtümer, die sich auf den außerstrafrechtlichen Bereich bezögen, seien beachtlich. Dabei ist die Sinnhaftigkeit einer solchen Differenzierung zweifelhaft: Der Begriff der „fremden Sache“ in § 242 ist zunächst ein straf- 5 6 7 8 9 10 11 Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 Grundlagen der Strafbarkeit § 16 83 rechtlicher Begriff, lehnt sich aber praktisch vollständig an das Bürgerliche Gesetzbuch an. Sind dahingehende Irrtümer unbeachtliche strafrechtliche oder beachtliche außerstrafrechtliche? Schließlich ist der Anspruch, Strafrecht schütze nur den Kernbereich menschlichen Zusammenlebens, deshalb müsse jeder „Bescheid“ wissen, auf dem Gebiet des Nebenstrafrechts nicht zu halten. Die Literatur bemühte sich zu jener Zeit, durch Entwicklung der Vorsatz- und Schuldtheorie dieser Rechtsprechung entgegenzuwirken. 3. Der Bundesgerichtshof hat dann in BGHSt 2, 194 die Differenzierung zwischen error facti und error iuris aufgegeben und letztlich die heute kodifizierte Trennung zwischen Tatumstands- und Verbotsirrtum begründet. Unterschieden wird jetzt zwischen dem bloßen Irrtum über das materielle Unrecht der Tat (Verbotsirrtum), wobei potentielle Unrechtskenntnis genügt, und dem „Tatbestandsirrtum“, der den Vorsatz entfallen lässt. Anders als in der Rechtsprechung des Reichsgerichts ist Bezugspunkt dieses Irrtums aber nicht mehr nur eine Tatsache, sondern es können auch normative Tatbestandsmerkmale in ihrem Kerngehalt verkannt werden (vgl. Haft AT S. 249). II. Appellfunktion des Tatbestandes Wer einem Tatbestandsirrtum unterliegt, weiß etwas nicht, das er wissen müsste, um sich Gedanken über das Verbotensein seines Tuns zu machen (§ 16 Abs. 1 Satz 1). Ein wichtiger Aspekt der Schuldtheorie (vgl. vor § 13 Rn 61 f.) ist die These, von der Tatumstandskenntnis gehe eine Appellfunktion aus, die es rechtfertige, auch bei nur potentieller Verbotskenntnis zu bestrafen. Wer also schon nicht den Tatbestand erfasst hat, kann von diesem Appell nicht erreicht werden und handelt nicht vorsätzlich. Ob der Irrtum vermeidbar ist, ist zunächst gleichgültig. Es gibt keinen Tatbestand der „Rechtsblindheit“. Soweit der entsprechende Tatbestand auch fahrlässig realisiert werden kann, bleibt die Fahrlässigkeitsbestrafung unberührt (§ 16 Abs. 1 Satz 2). III. Gegenstand des Vorsatzes Der Tatumstandsirrtum ist Gegenstück der Wissensseite des Vorsatzes. Wer von Tatumständen nicht weiß, handelt ohne Vorsatz. Dabei ist dieses „Wissen“ in unterschiedlichem Maße erforderlich und hängt von der Art des Tatbestandsmerkmals ab. 1. Bei deskriptiven Tatbestandsmerkmalen reicht es aus, dass der Täter deren natürlichen Sinngehalt erfasst hat (W/Beulke/Satzger Rn 362). Es genügt, dass der Täter diejenigen Tatumstände (Sachverhaltselemente) kennt, die unter das Merkmal (abstrakter Begriff) subsumiert werden. Nur die Verkennung des konkreten Sachverhaltselements lässt den Vorsatz entfallen. Die Verkennung der „Subsumierbarkeit“ ist hingegen ein unbeachtlicher Subsumtionsirrtum, der zum Verbotsirrtum führen kann (Rengier AT 15/7). Beispiel: Lässt man es für den Tatbestand der Sachbeschädigung genügen, dass man die Luft aus den Reifen eines Kraftwagens lässt (vgl. § 303 Rn 9 ff.), dann hat Sachbeschädigungsvorsatz schon, wer weiß, dass er Luft aus den Reifen lässt (konkrete Sachverhaltskenntnis). Dass dies ein „Beschädigen“ darstellt, muss ihm nicht bewusst sein. – Wer einen Hund erschlägt, befindet sich in einem Subsumtionsirrtum, wenn er bloß meint, ein Hund sei keine Sache (vgl. § 90a BGB). 2. Bei normativen Tatbestandsmerkmalen genügt die bloße Kenntnis der konkreten Sachverhaltselemente nicht. Andererseits ist eine juristisch-exakte Bewertung des Sachverhalts nicht erforderlich. Es genügt, dass der Täter in der Laiensphäre den rechtlich-sozialen Bedeutungsgehalt des Tatumstandes richtig erfasst hat (Parallelwertung in der Laiensphäre; BGHSt 3, 248; 4, 347; 8, 321; W/Beulke/Satzger Rn 363). Beispiel: T ändert auf einer Eintrittskarte für das Museum, die drei Tage Gültigkeit hat, das Anfangsdatum. Er kennt hier alle Sachverhaltselemente, die die Verfälschung einer echten Urkunde tragen. Die exakten Subsumtionsvorgänge im Rahmen des § 267 muss er nicht leisten, es ge- 12 13 14 15 16 Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 § 16 AT 2. Abschnitt. 1. Titel 84 nügt, dass er sich der Beweiserheblichkeit des Datums und des Umstandes bewusst ist, dass er unter Vorlage der Urkunde täuschen wird. Meint er lediglich, eine Eintrittskarte könne keine Urkunde sein, unterliegt er einem bloßen Subsumtionsirrtum. Problematisch an dieser Differenzierung ist, dass es „reinrassige“ deskriptive Tatbestandsmerkmale gar nicht gibt. Zwar mag der Begriff „Sache“ oder „Mensch“ ein solcher der Umgangssprache sein, zumindest in Grenzbereichen erlangt er aber normative Dimensionen. Beispiel: Ist ein „Apalliker“ ein Mensch (vgl. vor § 211 Rn 22 ff.)? Ist ein abgestorbener Fötus noch eine „Leibesfrucht“? Auch bei den normativen Tatbestandsmerkmalen kommt man in Schwierigkeiten, wenn man schlicht und einfach behauptet, man müsse den Bedeutungsgehalt des Tatumstandes richtig erkannt haben. Hier besteht die Gefahr, dass die Bewertung wichtiger wird als die Kenntnis der konkreten Sachverhaltselemente. Beispiel: T hat von O einen Computer erworben und noch nicht bezahlt. Er meint, Eigentum erwerbe man erst mit vollständiger Bezahlung des Kaufpreises. Dass O sich das Eigentum vorbehalten hat, ist ihm nicht bewusst (keine Kenntnis des Sachverhalts). In dem Glauben, er tue Verbotenes, verkauft er den Computer vor Zahlung des Kaufpreises weiter an D. In diesem Fall hat der Täter die Vorstellung, er würde sich eine fremde Sache rechtswidrig zueignen (§ 246). Der von ihm vorgestellte Sachverhalt trägt jedoch die von ihm gezogenen Konsequenzen nicht. Das BayObLG hat in einem vergleichbaren Fall wegen vollendeter Unterschlagung bestraft. Richtig dürfte die Annahme eines bloßen Wahndelikts sein (vgl. § 267 Rn 97; MüKo-Joecks Rn 72). 3. Ob ein Irrtum über Alternativen innerhalb eines Grundtatbestandes beachtlich ist, soll weitgehend von der jeweiligen Ausgestaltung des Tatbestandes durch den Gesetzgeber abhängen (W/Beulke/Satzger Rn 369). Letztlich geht es um die Frage der Gleichwertigkeit des Unrechtsgehalts der einzelnen Tatbestandsalternativen. Die Parallelen zum Irrtum über das Handlungsobjekt drängen sich auf. Beispiele: Wenn sich die Tatobjekte qualitativ unterscheiden, wie z. B. Urkunde (§ 267) und technische Aufzeichnung (§ 268) in § 274, dann soll es am Vorsatz hinsichtlich des tatsächlich getroffenen Objekts fehlen, und der Vorsatz hinsichtlich des vermeintlichen Tatobjekts nur zum Versuch des § 274 führen (vgl. auch § 243 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1 einerseits, § 244 Abs. 1 Nr. 3 andererseits). Wenn der Täter verkennt, dass er in eine Wohnung statt in einen Geschäftsraum i. S. v. § 123 eindringt, ist der Irrtum (für § 123) unbeachtlich, weil die beiden Tatbestandsalternativen nur Auffächerungen eines einheitliches Schutzgegenstandes sind („abgeschlossene Räume unter fremdem Hausrecht“; vgl. Kühl AT 13/16a). Unbeachtlich ist ebenfalls ein Irrtum über die beiden Tatalternativen der Brandstiftung (dazu § 306 Rn 35). IV. Mitbewusstsein Grundsätzlich muss dem Täter die Summe der Sachverhaltselemente im Zeitpunkt der Tathandlung aktuell bewusst sein. Früheres Wissen (sich erinnern können) genügt nicht (SK-Stein Rn 51). Für bestimmte Tatbestandsmerkmale genügt jedoch ein sog. „sachgedankliches Mitbewusstsein“ bzw. ein „Bewusstsein am Rande“. Hier soll es um Merkmale gehen, die außer einer sinnlich wahrnehmbaren auch eine Bedeutungskomponente aufweisen (vgl. SK-Stein Rn 30). Beispiel: Wer in einer Kirche stiehlt, „weiß“, dass er in einer „Kirche“ stiehlt (Roxin/Greco AT/I 12/123); vgl. auch § 263 Rn 70. Weiterhin geht es um solche Tatbestandsmerkmale, die Qualitäten oder dauernde Pflichtverhältnisse des Täters bezeichnen oder auf allgemeine Zeitumstände hinweisen (vgl. SK-Stein Rn 30). Beispiel: Ein Vater, der sein leibliches Kind missbraucht, muss sich in der konkreten Situation gerade nicht vorstellen, dass er der Vater ist. – Wer als Amtsträger in die Amtskasse greift, muss 17 18 19 20 21 Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 Grundlagen der Strafbarkeit § 16 85 sich der beamtenrechtlichen Rahmenbedingungen und der Wirksamkeit der Ernennung nicht bewusst sein, es genügt, dass er in Kenntnis der Rahmenumstände handelt. V. Sonderfälle des Tatumstandsirrtums Die Sonderfälle des Tatumstandsirrtums sind an anderer Stelle schon behandelt worden. Es handelt sich hier um den error in persona, die aberratio ictus und den Irrtum über den Kausalverlauf (oben § 15 Rn 27 ff.). Der Irrtum bezogen auf privilegierende Tatbestandsmerkmale wird sogleich unter C. behandelt. C. Irrtum über privilegierende Tatbestandsmerkmale, § 16 Abs. 2 I. Kennt der Täter Sachverhaltselemente nicht, die die Voraussetzungen eines Qualifikationstatbestandes erfüllen, ist eine Bestrafung wegen des qualifizierten Delikts ausgeschlossen. Beispiel: A und B wollen mittäterschaftlich einen Raub begehen. A führt eine echte Schusswaffe bei sich (§ 250 Abs. 1 Nr. 1), B weiß dies nicht. Beide sind Mittäter des Raubes, B kann aber die Qualifikation nicht zugerechnet werden. Irrt der Täter über Varianten von Qualifikationstatbeständen, kann ggf. eine andere Qualifikation eingreifen. Beispiel: A und B wollen mittäterschaftlich einen Raub begehen. Zu diesem Zweck soll A eine ungeladene Schusswaffe mit sich führen, die er zur Bedrohung des Kassierers einsetzen soll. Tatsächlich führt A eine geladene Schusswaffe mit sich. – B kennt zwar die Umstände nicht, die zur Anwendung des § 250 Abs. 1 Nr. 1a führen, stellt sich aber immerhin einen Sachverhalt vor, bei dem (auch) § 250 Abs. 1 Nr. 1b erfüllt wäre. Auch er kann nach dieser Alternative wegen schweren Raubes bestraft werden. II. § 16 Abs. 2 regelt den Fall, dass der Täter sich Umstände vorstellt, die nicht gegeben sind: Er glaubt an Sachverhaltselemente, die zur Anwendung eines milderen Tatbestandes führten. Beispiel: M ist schwerkrank und leidet sehr. Eine unbedachte Äußerung des M versteht F dahingehend, dass er wünscht, dass sie ihn tötet. So geschieht es. Hier ist zwar der objektive Tatbestand des Totschlags erfüllt, F stellt sich aber Umstände (Sachverhaltselemente) vor, die zu einer Anwendung des Tatbestands der Tötung auf Verlangen (§ 216) führten (vgl. BGH NStZ 2012, 85). Sie ist nach § 16 Abs. 2 wegen Tötung auf Verlangen zu bestrafen. Dabei ist zu beachten, dass sich bei subjektivierenden Tatbestandsmerkmalen das Ergebnis schon aus Schulderwägungen ergibt (Roxin/Greco AT/I 12/139). Diskutiert wird etwa, ob die Privilegierung des § 216 ein Fall der Schuldminderung ist oder aber § 16 Abs. 2 Anwendung findet (Roxin/Greco AT/I 12/139; Küper Jura 2007, 263). Folgt man der ersten Auffassung, hat § 16 Abs. 2 praktisch keinen Anwendungsbereich (vgl. auch Roxin/Greco AT/I 12/138). Ob die Regelung analog angewendet werden kann, wenn sich der Täter im Bereich der Regelbeispiele irrt, ist zweifelhaft. Beispiel: Der Täter hält die von ihm unter den Voraussetzungen des § 243 Absatz 1 Satz 2 gestohlene Sache irrtümlich für geringwertig. Ob ein solcher Irrtum analog § 16 Abs. 2 entlastet (so Roxin/Greco AT/I 12/144) hängt davon ab, ob man bei § 243 Abs. 2 – anders als bei § 248a (vgl. § 248a Rn 8) – nicht auf den objektiven Wert, sondern auf die Einschätzung des Täters abstellen will (vgl. § 243 Rn 45). 22 23 24 25 26 Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 § 16 AT 2. Abschnitt. 1. Titel 86 D. Erlaubnisirrtümer/Verbotsirrtum Irrt der Täter über das Erlaubt- bzw. Verbotensein seines Tuns, hat dies unterschiedliche Konsequenzen. Es kommt darauf an, ob der Täter lediglich den ihm bekannten Sachverhalt falsch bewertet, oder sich einen Sachverhalt vorgestellt hat, der unter einen anerkannten Rechtfertigungsgrund subsumiert werden könnte. Wer sich vorstellt, sein Verhalten sei durch einen nicht existenten Erlaubnissatz gedeckt und deshalb meint, er handele nicht rechtswidrig, unterliegt einem Verbotsirrtum (§ 17). Beispiel: T wird von dem fünfjährigen O ständig geärgert. Kurz entschlossen schlägt er ihn und meint dabei, das deutsche Recht gestatte die körperliche Züchtigung fremder Kinder. – Es existiert kein Erlaubnissatz der von T gedachten Art, sein Irrtum ist ein bloßer Irrtum über das Verbotensein. Da dieser auch vermeidbar war, kann allenfalls eine Strafmilderung erfolgen (§ 17 Satz 2). Die nämlichen Konsequenzen hat es, wenn der Täter die rechtlichen Grenzen eines Rechtfertigungsgrundes verkennt. Beispiel: T wird von O angegriffen. Es gelingt ihm, sich erfolgreich zu verteidigen. Als O bewegungsunfähig auf dem Boden liegt, tritt T ihm mehrfach in die Rippen. Er meint, das Notwehrrecht decke auch solche Verhaltensweisen. Die Überschreitung der Grenzen der Notwehr regelt § 33, soweit die Überschreitung auf Bestürzung, Furcht oder Schrecken beruht. Wer nicht unter diesen Voraussetzungen handelt und bloß „meint“, er dürfe so vorgehen, unterliegt einem (regelmäßig vermeidbaren) Verbotsirrtum. Solche Konstellationen werden auch als indirekter Verbotsirrtum bzw. Erlaubnisirrtum bezeichnet (vgl. W/Beulke/Satzger Rn 761 f.). Vergleichbare Fälle sind auch im Hinblick auf das Eingreifen von Entschuldigungsgründen denkbar. Vgl. § 17 Rn 11. E. Irrtum über rechtfertigende Umstände (Erlaubnistatbestandsirrtum) Ebenso bedeutsam wie die Abgrenzung zwischen bedingtem Vorsatz und Fahrlässigkeit (§ 15 Rn 12 ff.) ist die Behandlung des Erlaubnistatbestandsirrtums. Auch hier gibt es einen komplizierten Streitstand, der freilich weniger von Wertungen geprägt ist und sich unschwer aus bestimmten Grundpositionen ableiten lässt (vgl. MüKo-Joecks Rn 119 ff.; Kraatz Jura 2014, 787). Wer den Streit einmal verstanden hat, kann ihn leicht in der Examensklausur entwickeln. Zur Erleichterung des Verständnisses wird zunächst – relativ umfangreich – dargestellt, worauf die Problematik beruht (I.). Der eigentliche „Streitstand“ wird im Anschluss dargestellt (II., Rn 43 ff.). I. Der Grund des Streites Beim Erlaubnistatbestandsirrtum geht es um Fälle, in denen der Täter nicht bloß meint, gerechtfertigt zu sein, sondern sich überdies einen Sachverhalt vorstellt, der unter einen anerkannten Erlaubnissatz subsumiert werden könnte. Der Verbotsirrtum beruht auf Bewertungsfehlern, während der Erlaubnistatbestandsirrtum auf Wahrnehmungsmängel zurückzuführen ist. Wer lediglich meint, er dürfe auch noch nach einem abgeschlossenen Angriff auf den Angreifer einwirken, unterliegt einem bloßen Verbotsirrtum (BGH NStZ 2003, 576; Kelker Jura 2006, 596: Erlaubnisgrenzirrtum). Deshalb ist ein Erlaubnistatbestandsirrtum auch abzulehnen, wenn das Opfer eines Raubes auf die wegen Ertönens der Alarmanlage fliehenden Räuber nur aus Angst vor 27 28 29 30 31 32 Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 Grundlagen der Strafbarkeit § 16 87 deren Rückkehr schießt und dabei davon ausgeht, diese hätten noch nichts mitgenommen. Denn dann stellt er sich keine Umstände vor, die eine Notwehrlage begründen (BGH NStZ 2016, 333 m. Anm. Eisele JuS 2016, 334; Rückert NStZ 2016, 334). Anders wäre es nur, wenn er glaubte, er würde (noch) angegriffen. Beispiel: O läuft auf T mit einem Knüppel zu, um ihn zu begrüßen. Der kurzsichtige T, der ihn nicht als Freund erkannt hat, hält ihn für einen Räuber und schlägt ihn nieder. Hier hat T sich einen Sachverhalt vorgestellt, bei dem O ihn gegenwärtig und rechtswidrig angreifen würde und er – T – die erforderliche Verteidigung vornähme. § 32 ist zumindest im Vorstellungsbild des T erfüllt. Wie man die irrtümliche Vorstellung der tatsächlichen Voraussetzungen eines Rechtfertigungsgrundes/Erlaubnissatzes einordnet, hängt vom grundsätzlichen Vorverständnis des Zusammenspiels von Tatbestand, Rechtswidrigkeit und Schuld ab (vgl. auch Hillenkamp/Cornelius AT S. 58 ff.). Dabei geht es nicht nur um Fälle, in denen der Täter über das Vorliegen einer Rechtfertigungslage irrt (so im Hells-Angels-Fall, BGH NStZ 2012, 272; Rotsch ZJS 2012, 109), sondern auch um solche, in denen – z. B. bei § 32 – der Täter verkennt, dass ein milderes Mittel zur Verfügung steht (vgl. BGH NStZ 2001, 530; BGH NStZ-RR 2011, 238) und mehr als das Erforderliche tut (BGH NStZ 2011, 630; Sinn ZJS 2012, 124). Erforderlich ist stets, dass der Täter Umstände annimmt, die ihn im Falle ihres Gegebenseins rechtfertigen würden. Dies ist nicht der Fall, wenn der Täter glaubt, die bereits fliehenden Räuber hätten keine Beute gemacht und auf der Flucht zwar noch einen Schuss abgegeben, würden dies aber nicht wiederholen. Denn dann geht der Betroffene, der nunmehr seinerseits einen tödlichen Schuss auf einen der Fliehenden abgibt, nicht von einer Notwehrlage aus (BGH NStZ 2016, 333 m. Anm. Eisele JuS 2016, 366). In manchen Fällen des nachzeitigen extensiven Notwehrexzesses (§ 33 Rn 5) kommt auch ein Erlaubnistatbestandsirrtum in Betracht! 1. Vorsatztheorie Nach der Vorsatztheorie ist der Vorsatz ein Schuldmerkmal, so dass der Vorsatz neben dem Wissen (und Wollen) der Tatbestandsverwirklichung (Vorsatz im engeren Sinne) auch das Unrechtsbewusstsein umfasst (dazu schon vor § 13 Rn 58). Diese Auffassung verneint eine Vorsatztat auch in Fällen, in denen der Täter bloß über das Verbotensein seines Tuns irrt. § 17 trifft eine andere Regelung, so dass die „reine“ Vorsatztheorie mit dem Gesetz nicht (mehr) vereinbar ist. Der Ansatz kam insbesondere in solchen Fällen in Schwierigkeiten, in denen das Verkennen des Unrechts auf Rechtsblindheit oder Rechtsfeindschaft beruhte. Für diese Fälle würde eine eingeschränkte Vorsatztheorie den Vorsatz bejahen (vgl. Mezger NJW 1951, 500). Wegen der gesetzlichen Regelung des Verbotsirrtums in § 17 wird die Vorsatztheorie heute nur noch modifiziert vertreten. So verlangt etwa Otto (15/5 ff.), dass der Täter sich zumindest der Sozialschädlichkeit seines Verhaltens bewusst ist, und zählt dieses Erfordernis zum subjektiven Unrechtstatbestand. 2. Die Schuldtheorie § 17 ist Ausprägung der Schuldtheorie. Nach der Schuldtheorie muss dem Täter die Rechtswidrigkeit seines Tuns nicht aktuell bewusst sein. Es genügt, dass er das Unrecht seines Tuns hätte erkennen können (potentielle Unrechtseinsicht). Begründet wird dies mit der Erwägung, dass von der Kenntnis der Tatumstände eine Appelloder Warnfunktion ausgeht, die dem Täter hinreichenden Anlass gibt, sich Gedanken über das Verbotensein seines Tuns zu machen (vgl. Rn 13). Beispiel: Wer einen anderen mit einem Messer niedersticht und dies weiß, hat in der Tat einen Anlass, sich über das Erlaubtsein seines Verhaltens Gedanken zu machen. Mit dem Einwand, er 33 34 35 36 Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 § 16 AT 2. Abschnitt. 1. Titel 88 habe geglaubt, „man dürfe das“, wird er sicherlich nicht gehört. – Die Idee von der Appell- bzw. Warnfunktion des Tatbestandes funktioniert freilich nur im Kernstrafrecht. Im Nebenstrafrecht, in dem es überdies eine Vielzahl von normativen Tatbestandsmerkmalen gibt, die der Täter nur in der Laiensphäre parallel werten muss (oben Rn 16), ist das Argument nicht überzeugend. – Zur Entstehungsgeschichte der Schuldtheorie vgl. oben Rn 9 ff. Die Schuldtheorie wird in zwei Spielarten vertreten. a) Nach der sog. strengen Schuldtheorie können vermeidbare Irrtümer nur dann zur vollständigen Entlastung des Täters von der Vorsatzstrafbarkeit führen, wenn sich der Irrtum auf Tatumstände bezieht. Die irrige Annahme rechtfertigender Umstände wird dann ebenso behandelt wie der bloße Irrtum über die Grenzen eines Rechtfertigungsgrundes, also als Verbotsirrtum (NK-Paeffgen/Zabel Vor §§ 32 ff. Rn 108; oben Rn 29 und § 17 Rn 1 ff.). b) Demgegenüber sieht die eingeschränkte Schuldtheorie, dass die irrige Annahme rechtfertigender Umstände dem eigentlichen Tatumstandsirrtum deutlich näher steht als dem bloßen Irrtum über das Verboten- oder Erlaubtsein des Verhaltens. Diese Variante kommt daher – mit unterschiedlicher Begründung – dazu, den solchermaßen Irrenden nicht wegen einer vorsätzlichen Tat zu bestrafen (S/S-Sternberg-Lieben/ Schuster Rn 16 ff. m. w. N.). c) Unterschiedliche Ergebnisse haben diese Spielarten der Schuldtheorie dann nicht, wenn die Fehlvorstellung des Täters unvermeidbar war: Für die strenge Schuldtheorie entfällt die Strafbarkeit wegen des Vorsatzdelikts nach § 17, für die eingeschränkte Schuldtheorie entfällt die Strafbarkeit aus anderen, noch näher zu erläuternden Gründen. In beiden Fällen kommt bei Unvermeidbarkeit des Irrtums eine Bestrafung wegen eines Fahrlässigkeitsdelikts nicht in Betracht, da die Anforderungen an die Unvermeidbarkeit des Irrtums regelmäßig höher sind als die an ein sorgfaltsgemäßes Verhalten im Rahmen eines Fahrlässigkeitsdelikts (vgl. § 17 Rn 2 ff.). Unterschiede gibt es freilich bei der Behandlung von Teilnehmern, die einem solchen Irrtum nicht unterliegen (vgl. § 27 Rn 17 f.). Wer erst die Schuld entfallen lässt (strenge Schuldtheorie), kann ebenso an eine vorsätzliche und rechtswidrige Haupttat anknüpfen wie die Variante der eingeschränkten Schuldtheorie, die lediglich die Rechtsfolge des § 16 Abs. 1 anwendet und nicht etwa schon nach § 16 Abs. 1 eine vorsätzliche Begehungsweise verneint. 3. Lehre von den negativen Tatbestandsmerkmalen Lehrreich für das Verständnis des Streits um den Irrtum über rechtfertigende Umstände ist ein Blick auf die Lehre von den negativen Tatbestandsmerkmalen (LnT). Diese Lehre gehört zur eingeschränkten Schuldtheorie im weiteren Sinne. Hinter ihr steht die (anerkannte) Überlegung, dass Tatbestand und Rechtswidrigkeit gemeinsam das Unrecht der Tat bestimmten. Während die objektiven Tatumstände gegeben sein müssten, damit das Erfolgsunrecht vorliegt, dürften auf der anderen Seite keine rechtfertigenden Umstände vorliegen, die dieses Erfolgsunrecht kompensierten. Wenn das Handlungsunrecht des Vorsatzdeliktes durch die Kenntnis der Tatumstände bestimmt würde, läge ein Handlungswert vor, wenn der Täter sich rechtfertigende Umstände vorstellte. Deshalb sei in einem solchen Fall kein Handlungsunrecht gegeben. Diese Auffassung führt zu einem zweistufigen Deliktsaufbau: A. Unrechtstatbestand I. Positive Umstände 1. Objektiver Tatbestand 2. Subjektiver Tatbestand II. Negative Umstände 1. Fehlen rechtfertigender Umstände 2. Fehlende Vorstellung rechtfertigender Umstände B. Schuld 37 38 39 40 Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 Grundlagen der Strafbarkeit § 16 89 Rechtfertigungsgründe sind für diese Lehre negative Merkmale des Unrechtstatbestandes (nicht des Tatbestandes des dreistufigen Deliktsaufbaus!; Samson WuV I, S. 122). Die LnT ist vielfältiger Kritik ausgesetzt gewesen. Ein wesentliches Argument ist etwa das von Welzel: Wer eine Mücke töte, verwirkliche kein Unrecht. Wer einen Menschen in Notwehr töte, verwirkliche ebenfalls kein Unrecht. Zwischen beiden Fällen bestünden aber erhebliche Unterschiede. Beim Töten einer Mücke müsse man sich erheblich weniger Gedanken über das Verbotensein machen als bei der Tötung eines Menschen (in Notwehr). Immerhin ist es anerkannt, dass ein Verdienst der Lehre von den negativen Tatbestandsmerkmalen darin besteht, die Aufteilung des Unrechts auf Tatbestand und Rechtswidrigkeit im dreistufigen Deliktsaufbau zu erklären (sog. Gesamtunrechtstatbestand). Zudem liefert sie eine schlüssige Begründung für die Einordnung des Erlaubnistatbestandsirrtums (vgl. Haft AT S. 16; W/Beulke/Satzger Rn 194). II. Der Streitstand 1. Bei der Behandlung des Irrtums über rechtfertigende Umstände „stürzen“ sich Studierende in der Regel auf den Streitstand und übersehen dabei, dass sie zunächst genauer den Rechtfertigungsgrund untersuchen müssen. Wenn etwa die Erforderlichkeit der Verteidigung (§ 32) oder der Rettungshandlung im Raum steht, kommt es nach h. M. auf eine ex-ante-Beurteilung an, so dass der Handelnde schon dadurch entlastet sein mag (vgl. Momsen/Rackow JA 2006, 550: „scheinbarer Erlaubnistatbestandsirrtum“). Zudem muss festgestellt werden, dass auch keine anderen Rechtfertigungsgründe einschlägig sind (Gasa JuS 2005, 892) und ob der Täter sich wirklich in einem Irrtum über die tatsächlichen Voraussetzungen eines Rechtfertigungsgrundes befunden hat. Beispiel: T wohnt in einem Mietshaus. Eines Morgens bekommt er einen Anruf seines Nachbarn N, der kurzatmig stammelt, er habe einen Herzinfarkt erlitten und T bittet, ihm zu helfen. Er selbst schaffe es nicht zur Tür, also solle er ein Fenster einschlagen und in seine Wohnung kommen. So geschieht es. Freilich ist in der Wohnung niemand und der Anrufer war ein Spaßvogel, der die Stimme des N täuschend ähnlich nachgemacht hat. T hat hier objektiv und subjektiv den Tatbestand der Sachbeschädigung an Fensterscheibe bzw. Fenster erfüllt. Ein Rechtfertigungsgrund ist nicht ersichtlich. Er könnte sich aber in einem Irrtum über rechtfertigende Umstände befunden haben, weil er glaubte, er handele auf Wunsch des N. Vielfach erfolgt die Bejahung eines solchen Irrtums vorschnell (Gasa JuS 2005, 893). So würde ein Großteil der Studierenden im Beispielsfall ohne langes Nachdenken annehmen, T habe über eine Einwilligung des N geirrt. Schaut man näher hin, ist dies nicht der Fall: Es handelt sich um eine Mietwohnung, das Fenster steht im Eigentum des Vermieters, sodass der N gar nicht über das Eigentum disponieren konnte. T hat sich hier die Voraussetzungen des aggressiven Notstandes nach § 904 BGB (vgl. § 34 Rn 7 ff.) vorgestellt, also über die tatsächlichen Voraussetzungen eines aggressiven Notstandes nach § 904 BGB geirrt. Welche Konsequenzen ein solcher Irrtum hat, ist umstritten. (1) Überwiegend wird für einen solchen Fall angenommen, dass der Irrende nicht wegen eines Vorsatzdeliktes bestraft werden kann, die Bestrafung aus einem etwaigen Fahrlässigkeitstatbestand aber möglich ist, wenn ein solcher existiert. Begründet wird dies mit der Erwägung, dass das Bewusstsein der Rechtswidrigkeit bzw. Sozialschädlichkeit zum Vorsatz gehöre und deshalb § 16 Abs. 1 Anwendung finde (Vorsatztheorie) bzw. das Fehlen der Vorstellung einer Rechtfertigungslage das Handlungsunrecht kennzeichne (Lehre von den negativen Tatbestandsmerkmalen). Anhänger der eingeschränkten Schuldtheorie wenden in einem solchen Fall § 16 Abs. 1 analog an, ver- 41 42 43 44 45 Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 § 16 AT 2. Abschnitt. 1. Titel 90 neinen also ebenfalls ein vorsätzliches Verhalten im Sinne des § 16. Schließlich wird von der Rechtsprechung die analoge Anwendung der Rechtsfolge des § 16 Abs. 1 („Rechtsfolgenlösung“, „rechtsfolgenverweisende Schuldtheorie“) favorisiert, so dass jedenfalls die Vorsatzstrafbarkeit entfällt. Letzter „spektakulärer“ Fall des BGH war die Tötung eines Polizisten durch einen Rocker, der einen Angriff einer rivalisierenden Bande erwartete (vgl. BGH NStZ 2012, 272; Voigt/Hoffmann-Holland NStZ 2012, 362). Nach diesen Auffassungen hätte T sich nicht der vorsätzlichen Sachbeschädigung schuldig gemacht. (2) Demgegenüber ordnen die Anhänger der strengen Schuldtheorie einen solchen Irrtum als Verbotsirrtum i. S. d. § 17 ein. Damit kommt es nur dann zur Entschuldigung des Täters, wenn sein Irrtum unvermeidbar war. War der Irrtum vermeidbar, ist innerhalb dieses Ansatzes wieder umstritten, inwiefern die Besonderheiten dieses Irrtums ggf. zugunsten des Täters eine von § 17 abweichende Rechtsfolge gebieten. (a) Zu fragen ist zunächst, ob der Irrtum vermeidbar war. Ein Irrtum ist vermeidbar, wenn der Täter bei gehöriger Wissensanspannung ihm nicht unterlegen wäre. Hätte T – trotz der Eile – hinreichend nachgedacht, wäre ihm klar gewesen, dass sein Nachbar sich im Urlaub befindet. Der Irrtum war also vermeidbar. (b) Wie bei vermeidbaren Irrtümern über rechtfertigende Umstände zu verfahren ist, ist innerhalb dieses Ansatzes umstritten. (aa) Ein Teil der Anhänger dieser Auffassung belässt es bei der Rechtsfolge des § 17. Dann hätte T sich der vorsätzlichen Sachbeschädigung schuldig gemacht; seine Strafe könnte nach § 17 Satz 2 gemildert werden (Welzel Lb. S. 169). (bb) Jakobs geht zwar von einem Verbotsirrtum aus, will aber wegen des Vorsatzdeliktes nur bestrafen, wenn das Gesetz durch einen für Fahrlässigkeit geltenden Strafrahmen erkennen lässt, „wie im unteren Bereich der Zurechenbarkeit zu haften sein soll.“ (AT 11/54). Da es einen Straftatbestand der fahrlässigen Sachbeschädigung nicht gibt, wäre T nach dieser Auffassung straflos. Handelte es sich bei der Tat um eine Körperverletzung, würde Jakobs wegen vorsätzlicher Körperverletzung bestrafen, weil ein Fahrlässigkeitsdelikt den gesetzgeberischen Willen zum Ausdruck bringt. Allerdings fände der Strafrahmen des Fahrlässigkeitsdelikts Anwendung (Jakobs AT 11/58). Er kommt damit zu dem Ergebnis der rechtsfolgenverweisenden Schuldtheorie. Beteiligung bleibt möglich. Hinweis: Der Streit ist nur zu entscheiden, wenn die Auffassungen zu unterschiedlichen Ergebnissen kommen oder eine Beteiligung im Raum steht. Sonst kann das genaue Ergebnis offengelassen werden, da jedermann bei Unvermeidbarkeit des Irrtums zur Straflosigkeit kommt (Graul JuS 1992, L 52). Festzuhalten ist, dass mit Ausnahme der Anhänger der strengen Schuldtheorie im engeren Sinne alle der Auffassung sind, dass es sich hier um einen Irrtum sui generis handelt, der nicht dem „normalen“ Verbotsirrtum vergleichbar ist. Dieser Variante der strengen Schuldtheorie ist entgegenzuhalten, dass in solchen Fällen die Appellfunktion der Tatumstandskenntnis bzw. des Vorsatzes versagt, weil der Täter sich vorstellt, lautere Zwecke zu verfolgen. Darüber hinaus beruht der Verbotsirrtum auf Bewertungsfehlern, während der Erlaubnistatbestandsirrtum auf Wahrnehmungsmängel zurückzuführen ist. Der Handlungswert des vorsätzlichen Delikts ergibt sich im Wesentlichen aus der Bewertung des vom Täter vorgestellten Handlungszieles. Wenn nun der Erfolgsunwert durch das Vorliegen rechtfertigender Umstände entfällt, richtet sich der Wille eines Täters, der sich rechtfertigende Umstände vorstellt, nicht mehr auf die Verwirklichung von Erfolgsunwert. Damit entfällt aber auch der volle Handlungsunwert des 46 47 48 49 Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 Grundlagen der Strafbarkeit § 16 91 vorsätzlichen Deliktes, so dass es jedenfalls nicht gerechtfertigt ist, diesen Irrtum als Verbotsirrtum zu behandeln. In solchen Fällen entfällt jedenfalls eine Bestrafung aus dem Vorsatzdelikt (zur Prüfung des Fahrlässigkeitsdelikts vgl. Momsen/Rackow JA 2006, 659). Im Übrigen ergeben sich bei der Behandlung dieses Streits ganz erhebliche Aufbauprobleme. Immerhin lehnt die Lehre von den negativen Tatbestandsmerkmalen hier schon vorsätzliches Verhalten ab, so dass eigentlich die Frage im subjektiven Tatbestand geprüft werden müsste. Wer die Vorsatzschuld entfallen lässt, müsste das ganze unter dem Stichwort „Schuld“ prüfen. Als pragmatische Lösung empfiehlt es sich, nach Bejahung der Rechtswidrigkeit einen neuen Prüfungspunkt „C. Erlaubnistatbestandsirrtum“ anzufügen und die Problematik unter diesem gesonderten Stichwort zu erörtern. Ein Streitentscheid zwischen den verschiedenen Facetten der h. M. ist bei der Behandlung eines Einzeltäters nie erforderlich. Steht eine strafbare Teilnahme im Raum, stellt sich die Frage, ob schon bei der Beurteilung der Strafbarkeit des Haupttäters die Entscheidung gefällt werden muss, um damit die Weichen für die Frage zu stellen, ob eine vorsätzlich-rechtswidrige Haupttat besteht (vgl. § 27 Rn 3). Wer die Frage schon hier entscheidet, gewinnt etwas Zeit. Andererseits ist der Streit an dieser Stelle nicht erheblich. Korrekt ist es, diese Frage im Zusammenhang mit der Untersuchung etwa der Strafbarkeit des Teilnehmers zu beantworten (vgl. § 27 Rn 17 f.). 2. Möglichkeitsvorstellungen von einer Rechtfertigungslage Von der Behandlung des Erlaubnistatbestandsirrtums ist die Frage zu trennen, wie ein Täter zu behandeln ist, der nicht an eine Rechtfertigungslage „glaubt“, sondern deren Vorliegen nur für möglich hält. Beispiel: N schlug dem T eine Flasche auf die Schläfe, die zu Bruch ging und eine blutende Wunde erzeugte. Es kann nicht ausgeschlossen werden, dass ein Nachsetzen des N mit dem von ihm noch in der Hand gehaltenen Flaschenhals unmittelbar bevorstand. T sah zwar nicht, ob der N noch etwas in der Hand hielt, erachtete dies aber zumindest für möglich. Auch konnte später nicht mehr festgestellt werden, ob N den scharfen Flaschenhals noch in Händen hielt. Aus Angst, dass N ihm nun „den Flaschenhals reinramme“, holte T sein Messer heraus und machte eine Stechbewegung in Richtung des N, der an der linken Hand getroffen wurde, wodurch Muskelfasern und Sehnen durchtrennt wurden BGH BeckRS 2017, 108089 m. Anm. Jäger JA 2017, Heft 8). Hier hielt T das Vorliegen der Voraussetzungen einer Notwehr für möglich, hatte aber Zweifel. (1) Nach Auffassung des BGH genügt es, dass T einen weiteren Angriff nur für möglich gehalten hat, sofern er mit Verteidigungswillen gehandelt hat. (2) Rogallund andere wollen in solchen Fällen eine Notwehr und einen Erlaubnistatbestandsirrtum ablehnen. War jedoch die Fehlvorstellung unvermeidbar und musste der Täter zur Abwehr der für möglich gehaltenen Bedrohung schnell handeln, um nicht das Risiko schwerer irreparabler Schäden (Tod oder schwere Gesundheitsbeschädigung) einzugehen, sei er entschuldigt (SK-Rogall vor § 19 Rn 61). (3) Perron/Eisele (S/S-Perron/Eisele § 32 Rn 28) nehmen hingegen einen Erlaubnistatbestandsirrtum an, soweit der Täter im Vertrauen auf das Vorliegen des rechtfertigenden Sachverhalts handelt. Sei dem Täter gleichgültig, ob die Voraussetzungen des Rechtfertigungsgrundes gegeben seien, sei er wegen Vollendung bzw. (wenn eine Rechtfertigungslage vorliegt) wegen Versuchs zu bestrafen (vgl. auch Herzberg JA 1989, 247 f.). Hier werden also Kriterien bemüht, wie sie sonst teilweise für die Feststellung des dolus eventualis herangezogen werden. (4) Dagegen vertritt ein Teil der Literatur die Auffassung, man müsse nach den entsprechenden Rechtfertigungsgründen differenzieren. Das Notwehrrecht könne nur in 50 51 52 Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 § 17 AT 2. Abschnitt. 1. Titel 92 Anspruch nehmen, wer davon überzeugt sei, eine Notwehrlage sei gegeben, wenn also sicheres Wissen besteht (Warda 1976, 119 f.). Möglichkeitsvorstellungen genügten dann, wenn der Rechtfertigungsgrund an Möglichkeiten anknüpfe. Wer einen rechtswidrigen Angriff zu sehen glaubt, aber für möglich hält, dass ein Angriff nur vorgetäuscht ist, könne sich nicht auf § 32 berufen. Anwendbar sei ggf. § 34 (Warda aaO.; vgl. S/S-Sternberg-Lieben/Schuster Rn 22). (5) Schließlich vertritt Schroth (Vorsatz und Irrtum, 1998, 128) die Auffassung, das Notwehrrecht bestünde auch bei entsprechenden Zweifeln des Täters. Stellen sich diese Zweifel als berechtigt heraus, verbliebe es bei einem Erlaubnistatbestandsirrtum, es fände aber das Verhältnismäßigkeitsprinzip Anwendung: Der Handelnde müsse, soweit möglich, ausweichen, und dafür sorgen, dass die Verteidigungshandlung im angemessenen Gewicht zu der drohenden Gefahr stünde. (6) Richtig dürfte es sein, zu unterscheiden: Stellt sich im Nachhinein heraus, dass objektiv selbst unter Zugrundelegung des in dubio pro reo-Grundsatzes das Vorliegen eines gegenwärtigen Angriff ausgeschlossen war, weil es sich etwa bei dem vermeintlichen Angreifer, der auf den Täter zusprang – wie sich später herausstellt – nicht um einen Aggressor, sondern um einen harmlosen Sportler handelte, so kann man dem Täter nicht einmal einen Erlaubnistatbestandsirrtum zubilligen, da er sich sowohl einen Angriff als auch einen Nichtangriff als möglich vorgestellt hat. Denn für die Fahrlässigkeitsbestrafung aus einem Erlaubnistatbestandsirrtum ist entsprechend der Tatbestandslehre mindestens ein Vertrauen auf das Vorliegen der Rechtfertigungsvoraussetzungen zu fordern. Liegt dieses Vertrauen nicht vor, so ist der Täter aus dem Vorsatzdelikt zu bestrafen. Die vom BGH ins Feld geführte Verteidigungsabsicht kann dagegen den Unrechtsgehalt einer in derartigen Fällen zumindest bedingt vorsätzlich in Kauf genommenen nicht gerechtfertigten Tat nicht beseitigen. Allenfalls wäre in solchen Fällen zu überlegen, ob man dem sich vermeintlich Verteidigenden eine Entschuldigung oder Schuldminderung nach dem Gedanken des § 35 Abs. 2 StGB zubilligt, je nachdem, ob der Irrtum vermeidbar war (für eine Zubilligung sogar des § 35 Abs. 1 StGB dagegen offenbar Roxin/Greco AT/I 14/93, jedoch fehlt es dafür in solchen Fällen an einer tatsächlichen Gefahr). Liegt dagegen ex post objektiv ein Angriff vor (und sei es auch – wie im Beispielsfall – nur nach dem Grundsatz in dubio pro reo), so genügt es für das subjektive Rechtfertigungselement, wenn der Täter die Umstände in sein Bewusstsein aufgenommen hat, aus denen das Vorliegen eines Angriffs abzuleiten war (vgl. Rückert, Effektive Selbstverteidigung und Notwehrrecht, 2017, S. 78, der den in dubio pro reo- Grundsatz auf das subjektive Rechtfertigungselement überträgt). So lag es im Beispielsfall, weil T den vorangehenden Schlag des N mit der Flasche erkannt und daher alle Umstände in sein Bewusstsein aufgenommen hatte, aus denen sich objektiv ergab, dass sich der abgebrochene Flaschenhals noch in den Händen des Angreifers befinden konnte und aus denen hier im Zweifel für T von einem weiterhin bevorstehenden Angriff auszugehen war. F. Weiterführende Literatur/Leseempfehlungen Momsen/Rackow, Der Erlaubnistatbestandsirrtum in der Fallbearbeitung, JA 2006, 550, 654; Kelker, Erlaubnistatumstands- und Erlaubnisirrtum, Jura 2006, 591; Heuchemer, Die Behandlung des Erlaubnistatbestandsirrtums in der Klausur, JuS 2012, 795; Christoph, Der Erlaubnistatbestandsirrtum in der Falllösung, JA 2016, 32. § 17 § 17 Verbotsirrtum Fehlt dem Täter bei Begehung der Tat die Einsicht, Unrecht zu tun, so handelt er ohne Schuld, wenn er diesen Irrtum nicht vermeiden konnte. Konnte der 53 Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 Grundlagen der Strafbarkeit § 17 93 Täter den Irrtum vermeiden, so kann die Strafe nach § 49 Abs. 1 gemildert werden. A. Überblick Der im Verbotsirrtum Handelnde hat anders als der vorsatzlose Täter volle Kenntnis des Sachverhalts, der unter die Tatbestandsmerkmale subsumiert werden kann. Er irrt lediglich über das Verbotensein seines Tuns (siehe schon § 16 Rn 27 ff.). Ein solcher Irrtum über das Verboten- oder Gebotensein seines Tuns entlastet den Täter nur, wenn er unvermeidbar war. Ansonsten kann die Strafe nach § 49 Abs. 1 gemildert werden (§ 17 Satz 2). Mit dieser Regelung folgt der Gesetzgeber den Prämissen der Schuldtheorie, setzt also für die Bestrafung aus einem Vorsatzdelikt nicht das aktuelle Unrechtsbewusstsein voraus, sondern lässt ein potentielles Unrechtsbewusstsein genügen (§ 16 Rn 9 ff., 13). B. Erläuterungen I. Die Vermeidbarkeit des Irrtums Ein Verbotsirrtum ist nur dann unvermeidbar, wenn er auch bei hinlänglicher Sorgfalt nicht hätte verhindert werden können. 1. Für den Täter muss eine Möglichkeit bestanden haben, die Rechtswidrigkeit seines Verhaltens zu erkennen. In Betracht kommt eigenes Nachdenken, aber auch die Auskunft einer sachverständigen Person (SK-Rogall Rn 47, 56 ff.). Ob sich die Vorstellung auf die Strafrechtswidrigkeit beziehen muss oder schon das Bewusstsein genügt, im zivilrechtlichen Sinne etwas Verbotenes zu tun, ist umstritten. (1) Nach Auffassung des Bundesgerichtshofs (BGHSt 52, 227 Rn 58) hat schon das nötige Unrechtbewusstsein, wer weiß, dass sein Handeln gegen das UWG verstößt. Der strafrechtlichen Relevanz muss er sich nicht bewusst sein. (2) Demgegenüber geht die Literatur teilweise davon aus, das Bewusstsein müsse sich auch auf die Strafrechtswidrigkeit als solche beziehen (vgl. MüKo-Joecks Rn 13 ff.; NK-Neumann Rn 21 ff.). (3) Wer weiß, dass er zivilrechtlich Verbotenes tut, weiß noch nicht, dass auch strafrechtlich das gleiche Verdikt auf ihn fallen wird. Die Auffassung des BGH ist insbesondere nicht mit der These vereinbar, dass das Unrechtsbewusstsein teilbar sei. Daher ist die Rechtsprechung des BGH abzulehnen. 2. Der Täter muss einen Anlass gehabt haben, sich über die rechtliche Qualität seines Verhaltens Gedanken zu machen (SK-Rogall Rn 52). Namentlich im Nebenstrafrecht sind Konstellationen denkbar, in denen die Tatbestände so farblos sind, dass selbst die Kenntnis der Tatumstände einen dahingehenden Appell nicht auslösen kann. In welchem Umfange sich ein Mensch sachkundig über die rechtlichen Rahmenbedingungen machen muss, hängt insbesondere von seinem Tätigkeitsfeld ab. So muss der Verbraucher die Vorschriften der Hackfleischverordnung sicherlich nicht kennen, wer hingegen eine Metzgerei betreibt, hat sich um die seine Tätigkeit regelnden besonderen Normen zu kümmern und entsprechend sachkundig zu machen (vgl. etwa OLG Düsseldorf wistra 1990, 113; SK-Rogall Rn 91 Fn 291). 3. Schließlich muss es dem Täter zumutbar sein, die ihm gegebenen Möglichkeiten zur Überprüfung der Rechtswidrigkeit zu ergreifen. So hatte sich der BGH (NStZ 2017, 284 m. Anm. Wittig) mit der Frage zu beschäftigen, ob sich ein privater Abschleppunternehmer bei einem Parkkralleneinsatz auf Privatgrundstücken wegen Erpressung oder Nötigung strafbar macht, wenn er das Auto nur gegen Zahlung der entstandenen Kosten wieder freigibt. Bezüglich § 253 hat der BGH hier entschieden, dass dieser schon tatbestandlich zu verneinen sei, wenn der Abschleppunternehmer auf- 1 2 3 4 5 6 7 8 Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 § 17 AT 2. Abschnitt. 1. Titel 94 grund falscher zivilrechtlicher Rechtsauffassung davon ausgeht, einen Anspruch auf die angestrebte Bereicherung zu haben, weil der Irrtum über diese zivilrechtliche Vorfrage den Vorsatz hinsichtlich des normativen Merkmals der Rechtswidrigkeit der Bereicherung ausschließt. Hinsichtlich § 240 hat der BGH bei umfassender rechtlicher Beratung durch Rechtsanwälte und zusätzlicher Heranziehung des Gutachtens eines auf dem Gebiet des Zivilrechts tätigen Lehrstuhlinhabers jedenfalls einen unvermeibaren Verbotsirrtum für möglich gehalten. Die Frage, ob der Einsatz der Kralle rechtlich erlaubt war, konnte der BGH auf diese Weise offenlassen. Dagegen spricht, dass die Parkkralle die Besitzstörung sogar perpetuiert; dafür könnte § 229 BGB mit Blick auf die Kosten des Abschleppunternehmens sprechen (krit. aber auch diesbezüglich Paal/Guggenberger NJW 2011, 1037). 4. Dabei ist umstritten, welche Anforderungen an die Vermeidbarkeit eines Verbotsirrtums zu stellen sind. (1) Ein Teil der Literatur vertritt die Auffassung, es fänden die für Tatfahrlässigkeit geltenden Maßstäbe Anwendung (vgl. LK-Vogel/Bülte Rn 39; Zaczyk JuS 1990, 893). (2) Demgegenüber vertritt der BGH und ein Teil der Literatur die Auffassung, es seien hier höhere Anforderungen zu stellen (BGHSt 3, 107; 4, 243; 21, 20; M/Zipf AT/1 38/34). (3) Solch strenge Maßstäbe wird man allenfalls in solchen Fällen anlegen dürfen, in denen es sich um Straftatbestände des Kernstrafrechts handelt, also von der Kenntnis der Tatumstände eine erhebliche Appell- und Warnfunktion ausgeht. Für das Fahrlässigkeitsdelikt und Tatbestände des Nebenstrafrechts ist jedoch kein Grund ersichtlich, die Vermeidbarkeit eines Verbotsirrtums strenger als die Tatfahrlässigkeit zu behandeln (Wolter JuS 1979, 487 f.; Roxin/Greco AT/I 21/45). II. Irrtümliche Annahme eines Entschuldigungsgrundes Nimmt der Täter irrtümlich die tatsächlichen Voraussetzungen eines Entschuldigungsgrundes an, ist die Rechtsfolge eines solchen Irrtums zweifelhaft. § 35 Abs. 2 enthält eine ausdrückliche Regelung für den entschuldigenden Notstand (vgl. § 35 Rn 19). Für andere Fälle gilt § 35 Abs. 2 analog (W/Beulke/Satzger Rn 770). Irrt der Täter lediglich über die Existenz oder die rechtlichen Grenzen eines Entschuldigungsgrundes, irrt er über das Verbotensein, so dass § 17 Anwendung findet. Beispiel 1: Nach Sinken des Segelbootes treiben T und O im Wasser. O hat den einzigen Rettungsring. T nimmt ihm diesen mit Gewalt ab, so dass der Nichtschwimmer O ertrinkt. T hatte nicht bemerkt, dass ein anderes Boot bereits zur Rettung nahte. Hier gilt § 35 Abs. 2. Beispiel 2: T meinte, er dürfe dem O den Rettungsring auch wegnehmen, um seine Katze auf diese Art und Weise vor dem Ertrinken zu retten. Hier gilt § 17; der Irrtum ist vermeidbar. III. Persönliche Strafausschließungsgründe Zweifelhaft ist, ob für die Anwendbarkeit eines persönlichen Strafausschließungsgrundes die objektive Lage oder die Tätervorstellung entscheidend ist. Beispiel: Der verheiratete T hat sich mit V (unwirksam; h. M.) verlobt. V weiß nichts von seiner Ehe. Als T einer Straftat verdächtigt wird, sagt sie vor der Polizei falsch aus, um ihn zu schützen. – Hier liegt (versuchte) Strafvereitelung vor. Fraglich ist, ob der V der Strafausschließungsgrund des § 258 Abs. 6 zugute kommt (vgl. auch § 258 Rn 23). (1) Teilweise wird die Auffassung vertreten, entscheidend sei allein die objektive Sachlage. Die irrige Annahme eines Strafausschließungsgrundes komme dem Täter ebenso wenig zugute wie ihm eine Unkenntnis schade (LK-Vogel/Bülte § 16 Rn 101). 9 10 11 12 13 Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 Grundlagen der Strafbarkeit § 17 95 Dann wäre V nach § 258 Abs. 1 zu bestrafen. (2) Andere halten allein die Tätervorstellung für entscheidend. Wer einen persönlichen Strafausschließungsgrund nicht kenne, sei strafbar. Die irrige Annahme eines solchen Grundes komme dem Betreffenden jedoch zugute (so etwa Stree FamRZ 1962, 55 ff.). (3) Schließlich will die überwiegende Auffassung nach dem Strafausschließungsgrund differenzieren. Auf die Tätervorstellung komme es an, wenn einer notstands- ähnlichen Motivationslage und dem verminderten Schuldgehalt der Tat Rechnung getragen werden solle. Bei § 258 Abs. 6 sei dies der Fall (vgl. Jakobs AT 10/16 ff.; S/S-Sternberg-Lieben/Schuster § 16 Rn 34). (4) Es mag Fälle geben, in denen allein objektive Aspekte, etwa die Staatsräson (§ 36) einen Strafausschließungsgrund bestimmen. Jedenfalls bei solchen Strafausschlie- ßungsgründen, die einer „Zwangslage“ Rechnung tragen, kann es nur auf das Vorstellungsbild des Täters, nicht aber auf die objektive Sachlage ankommen. V kann also wegen § 258 Abs. 6 nicht bestraft werden. Man diskutiert hier auch die analoge Anwendung des § 16 Abs. 2 oder des § 35 Abs. 2 (vgl. Hillenkamp S. 75 f.). Vergleichbare Fragen stellen sich z. B. für den Aussagenotstand (vgl. § 157 Rn 8). IV. Teilbarkeit des Unrechtsbewusstseins Das Unrechtsbewusstsein ist teilbar. Es ist nicht handlungs-, sondern tatbestandsbezogen. Verwirklicht ein Täter mit einer Handlung mehrere Tatbestände, so kann ihm das Unrecht bezüglich eines Tatbestandes bewusst, bezüglich des anderen verborgen sein. Beispiel: Der Täter wirkt an einer Hehlerei mit, die zugleich einen Verstoß gegen das Außenwirtschaftsgesetz darstellt. Im Hinblick auf die Hehlerei hat er Unrechtsbewusstsein, nicht jedoch im Hinblick auf den Embargo-Verstoß. Hier kann ggf. ein unvermeidbarer Verbotsirrtum in Betracht kommen (BGH wistra 1995, 306 f.). – Der aus Italien stammende T missbraucht die in seinem Haushalt lebende sechzehnjährige Tochter O. Er verwirklicht hier den Tatbestand des § 174 Abs. 1 Nr. 3 (sexueller Missbrauch von Schutzbefohlenen) sowie des § 173 Abs. 1 (Beischlaf zwischen Verwandten). Da er aus einem Rechtskreis stammt, in dem Inzest nur bei „Erregung öffentlichen Ärgernisses“ strafbar ist, ist denkbar, dass er im Hinblick auf die Tat nach § 173 einem Verbotsirrtum unterliegt (vgl. Jescheck/Weigend § 41 I 3d; siehe auch oben Rn 5 zur horizontalen Teilbarkeit des Unrechtsbewusstseins). V. Bedingtes Unrechtsbewusstsein Ob über das Verbotensein irrt, wer für möglich hält, dass er Unerlaubtes tut („bedingtes Unrechtsbewusstsein“), ist zweifelhaft. Überwiegend wird angenommen, dass das Unrechtsbewusstsein gegeben ist, wenn der Täter die Möglichkeit einer unerlaubten Rechtsgutsverletzung erkannt hat und die Tatsache, dass sein Verhalten wirklich verboten ist, ernst genommen hat (SK-Rogall Rn 17). C. Weiterführende Literatur/Leseempfehlungen Plaschke, Ein Nagetier schreibt Rechtsgeschichte – Der Doppelirrtum im Strafrecht, Jura 2001, 235; Nestler, Gilt für die Vermeidbarkeit des Verbotsirrtums ein „strengerer Maßstab“ als für die Tatfahrlässigkeit?, Jura 2015, 562; Kindhäuser, Zur Abgrenzung des Irrtums über Tatumstände vom Verbotsirrtum, JuS 2019, 953. 14 15 16 17 Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 § 18 AT 2. Abschnitt. 1. Titel 96 § 18 Schwerere Strafe bei besonderen Tatfolgen Knüpft das Gesetz an eine besondere Folge der Tat eine schwerere Strafe, so trifft sie den Täter oder den Teilnehmer nur, wenn ihm hinsichtlich dieser Folge wenigstens Fahrlässigkeit zur Last fällt. § 18 A. Überblick Die Vorschrift des § 18 verschafft dem Schuldprinzip Geltung in Fällen, in denen das Gesetz an die besondere Folge einer Tat eine schwerere Strafe knüpft (erfolgsqualifizierte Delikte). In der Regel geht es um vorsätzliche Grundtatbestände, die bei fahrlässig herbeigeführten Folgen qualifiziert sind. Seltener sind Fahrlässigkeits-Fahrlässigkeits-Kombinationen und Vorsatz-Vorsatz-Kombinationen (vgl. § 315c Abs. 1, 3; SK-Stein Rn 7, 14). Spezifische Probleme der Erfolgsqualifikation werden bei den entsprechenden Tatbeständen behandelt (vgl. etwa § 227 Rn 7 ff., § 251 Rn 2 ff.). Was Fahrlässigkeit in diesem Zusammenhang bedeutet, wurde beim Fahrlässigkeitsdelikt behandelt (§ 15 Rn 49 ff., 68 ff.). Freilich bleiben einige allgemeine Probleme. B. Erläuterungen I. Teilnahme am erfolgsqualifizierten Delikt Nach § 11 Abs. 2 (gerne übersehen!) ist eine Tat auch dann „vorsätzlich“, wenn „sie einen gesetzlichen Tatbestand verwirklicht, der hinsichtlich der Handlung Vorsatz voraussetzt, hinsichtlich einer dadurch verursachten besonderen Folge jedoch Fahrlässigkeit ausreichen lässt.“ Dabei ist diese Regelung überflüssig, wenn es nur um die Teilnahme am Grunddelikt geht. Beispiel: T will O verprügeln. G gibt ihm einen Baseballschläger, um ihm die Tat zu erleichtern. O stirbt an den Folgen der Schläge. Dass hier eine Beihilfe zur gefährlichen Körperverletzung (§ 224 Abs. 1 Nr. 2) vorliegt, ergibt sich auch ohne die Regelung in § 11 Abs. 2. Fraglich ist aber, ob G sich nicht der Beihilfe zur Körperverletzung mit Todesfolge schuldig gemacht hat. Nach § 11 Abs. 2 ist die Tat des T nach § 227 eine vorsätzliche und rechtswidrige Haupttat i. S. d. § 27. Zu dieser hat G Hilfe geleistet und wollte dies auch. Er ist der Beihilfe zur Körperverletzung mit Todesfolge freilich nur schuldig, wenn ihm selbst im Hinblick auf den Eintritt der schweren Folge der Vorwurf der Fahrlässigkeit gemacht werden kann (§ 18). Nach dem Sachverhalt liegt dies auf der Hand, so dass G sich nach §§ 227, 27 strafbar gemacht hat. Die Beihilfe zur gefährlichen Körperverletzung und die fahrlässige Tötung (wenn man diese annehmen will) treten dahinter zurück. II. Versuch des erfolgsqualifizierten Delikts Der Versuch des erfolgsqualifizierten Delikts ist in drei Formen denkbar: Möglich ist, dass das Grunddelikt zwar vollendet wird, es zum Eintritt der schweren Folge aber nicht kommt. Weiterhin ist denkbar, dass bereits der Versuch des Grunddelikts die schwere Folge herbeiführt bzw. darin der Versuch des Herbeiführens der schweren Folge liegt. 1. Der Versuch einer Erfolgsqualifikation ist möglich, wenn der Täter das Grunddelikt versucht oder vollendet und darin zugleich der Versuch des Herbeiführens des Erfolges zu sehen ist. Denkbar ist dies nur, wenn der Täter Vorsatz bezüglich des Herbeiführens einer schweren Folge hat, also nur bei Tatbeständen, die auch eine Vorsatz-Vorsatz-Kombination enthalten. Beispiel: Eine versuchte Körperverletzung mit Todesfolge gibt es insoweit nicht, als in den Fällen, in denen der Täter Vorsatz bezüglich der Todesfolge hat, Totschlagsversuch vorliegt. Demgegen- über setzt ein Raub mit Todesfolge voraus, dass der Täter „wenigstens leichtfertig“ handelt, er- 1 2 3 4 5 Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 Grundlagen der Strafbarkeit Vor § 19 97 fasst also auch den Fall der vorsätzlich herbeigeführten Todesfolge. Wer beim Raubversuch vorsätzlich tötet, begeht ebenso einen versuchten Raub mit Todesfolge (in Tateinheit mit Mord aus Habgier) wie derjenige, der den Raub zwar vollendet, dadurch aber nicht – anders als erwartet – den Todeserfolg herbeiführt. 2. Inwiefern der Versuch auch in der Form begangen werden kann, dass bereits der Versuch des Grunddelikts die schwere Folge herbeiführt, ist eine Frage des zu prüfenden Tatbestandes. Setzt die jeweilige Norm voraus, dass sich die straferhöhende Folge gerade aus dem vorsätzlich herbeigeführten Erfolg des Grunddelikts ergibt, ist ein solcher Versuch nicht denkbar (vgl. SK-Stein Rn 55; zu § 227 siehe dort Rn 15). Lässt der Tatbestand genügen, dass die besondere Folge durch eine tatbestandsmäßige Handlung verursacht worden ist, kann der Versuch einer Erfolgsqualifikation angenommen werden, wenn sich die besondere Folge schon aus einer solchen Versuchshandlung ergibt (SK-Stein Rn 55, 52 f.; krit. Otto 19/87). Beispiel: T will O berauben. Er bedroht ihn mit einer Schusswaffe und löst leichtfertig einen Schuss aus, der den O tötet. Unmittelbar danach wird er von anderen überwältigt, so dass es zu einer Wegnahme nicht mehr kommt. – Es liegt versuchter schwerer Raub vor (§ 250 Abs. 2 Nr. 1, Nr. 3). Da es für § 251 genügt, dass sich die Todesfolge aus der Gewaltanwendung ergibt, ist diese Vorschrift erfüllt. T hat sich also auch des versuchten Raubes mit Todesfolge schuldig gemacht (vgl. § 251 Rn 12). Ob man eine versuchte Körperverletzung mit Todesfolge für möglich hält, hängt davon ab, welche Beziehung zwischen Grunddelikt und schwerer Folge vorausgesetzt wird. Wer verlangt, dass der Tod Folge der schweren Körperverletzung ist, kann einen solchen Versuch nicht annehmen. Wer hingegen ausreichen lässt, dass eine Körperverletzungshandlung den Tod verursacht, kann eine versuchte Körperverletzung mit Todesfolge durchaus bejahen (vgl. Hardtung NStZ 2003, 261 und § 227 Rn 15). 3. Inwieweit ein Rücktritt vom Versuch des erfolgsqualifizierten Delikts möglich ist, hängt von der konkreten Konstellation ab und ist im Übrigen umstritten. Die Frage kann sich nur stellen, wenn sich die schwere Folge bereits aus dem Versuch des Grunddelikts ergibt, etwa beim Raub mit Todesfolge (§ 251). Beispiel: T bedroht O mit einer geladenen Schusswaffe, um ihn zu berauben. Leichtfertig löst er einen Schuss aus, der O tötet. Durch den Vorfall schockiert beschließt T, dem O nicht die Geldbörse wegzunehmen, sondern die weitere Tatausführung aufzugeben. Nach Auffassung des BGH und eines Teils der Literatur ist die freiwillige Abstandnahme vom möglichen Weiterhandeln Rücktritt vom Raubversuch, so dass damit dem § 251 die Grundlage entzogen wird, und T nur wegen Nötigung und fahrlässiger Tötung bestraft werden kann. Ein Teil der Literatur lehnt diese Lösung ab und verneint die Möglichkeit eines Rücktritts. Siehe hierzu ausführlich § 251 Rn 14 ff. Vor § 19 Vorbemerkungen vor § 19 Strafe setzt Schuld voraus (BVerfGE 6, 439; 20, 331). Schuld ist individuelle Vorwerfbarkeit (BGHSt 2, 200). Schuld im Sinne von Tatschuld setzt voraus, dass der Täter schuldfähig ist (Einsichts- und Urteilsfähigkeit). Die §§ 19 bis 21 regeln Fälle des Ausschlusses von Schuldfähigkeit bzw. verminderte Schuldfähigkeit. Hiervon sind Entschuldigungsgründe (z. B. Verbotsirrtum und entschuldigender Notstand) zu trennen. Betrachtet man die gesetzlichen Regelungen zur Schuldfähigkeit, dann ergibt sich folgendes Bild: – Kinder sind nie schuldfähig (§ 19). 6 7 8 9 1 2 Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 §§ 19, 20 AT 2. Abschnitt. 1. Titel 98 – Jugendliche (14 bis 17 Jahre) sind für ihr Tun verantwortlich, wenn sie die Fähigkeit hatten, das Unrecht der Tat einzusehen und die Fähigkeit, nach dieser Einsicht auch zu handeln (§ 3 JGG). – Für Personen ab 18 Jahren wird diese Fähigkeit zur Unrechtseinsicht und die Fähigkeit, nach dieser Einsicht zu handeln, grundsätzlich vermutet. Die Sondervorschriften des § 105 JGG regeln für Heranwachsende lediglich, dass in bestimmten Fällen die milderen Reaktionen für Jugendliche Anwendung finden, nicht etwa die Verantwortlichkeit dem Grunde nach. Diese enthält § 20: Es ist ein Ausnahmefall, dass bei einem Erwachsenen diese Fähigkeit nicht vorhanden ist. Zur Entschuldigung für Gewissenstäter (Art. 4 Abs. 1 GG) sowie zu einem übergesetzlichen Entschuldigungsgrund der Pflichtenkollision vgl. SK-Rogall Rn 58 ff. §§ 19, 20 § 19 Schuldunfähigkeit des Kindes Schuldunfähig ist, wer bei Begehung der Tat noch nicht vierzehn Jahre alt ist. Nach § 19 sind Kinder bis zum vollendeten 14. Lebensjahr schuldunfähig. Auf die individuelle intellektuelle, sittliche und charakterliche Entwicklung kommt es nicht an. Maßnahmen nach anderen Rechtsgebieten (vgl. § 1631 Abs. 3, §§ 1666 ff. BGB, §§ 27 ff. KJHG) bleiben unberührt. Entscheidend ist das Alter zum Zeitpunkt der Begehung der Tathandlung. Wann der Erfolg eintritt, ist gleichgültig (SK-Rogall Rn 8). Prozessual ist die Schuldunfähigkeit des Kindes Prozesshindernis. Wird irrtümlich das Hauptverfahren eröffnet, ist das Verfahren einzustellen. Teilnahme an Taten des Kindes bleibt möglich, da weder Anstiftung noch Beihilfe eine schuldhafte Tat voraussetzen. Freilich muss das entsprechende Kind den Tatbestand auch subjektiv erfüllen. Weiß der Beteiligte um das Alter bzw. die geminderte Einsichtsfähigkeit des Kindes, kommt mittelbare Täterschaft in Betracht (vgl. § 25 Rn 33). § 20 § 20 Schuldunfähigkeit wegen seelischer Störungen Ohne Schuld handelt, wer bei Begehung der Tat wegen einer krankhaften seelischen Störung, wegen einer tiefgreifenden Bewußtseinsstörung oder wegen Schwachsinns oder einer schweren anderen seelischen Abartigkeit unfähig ist, das Unrecht der Tat einzusehen oder nach dieser Einsicht zu handeln. A. Überblick § 20 regelt, was sich aus dem Grundsatz „nulla poena sine culpa“ ohnehin ergibt: Wenn jemand schuldunfähig ist, kann man ihm keinen Schuldvorwurf machen. Die Vorschrift betrifft die Schuldunfähigkeit von Erwachsenen. Für Kinder gilt § 19, für Jugendliche ist § 3 JGG zu beachten. In Examensklausuren kann von Kandidaten nicht verlangt werden, dass sie anhand einer Grobbeschreibung im Sachverhalt Schlüsse auf das Vorliegen der Voraussetzungen des § 20 ziehen. Hier handelt es sich um eine Leistung, zu der auch die meisten Richter der Unterstützung eines Sachverständigen bedürfen. Regelmäßig wird es im Sachverhalt genaue Angaben geben (A ist sinnlos betrunken; A wies eine Blutalkoholkonzentration von 3,7 ‰ auf.). Einige Informationen sollte man dennoch zur Kenntnis nehmen. 3 1 2 3 1 2 Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 Grundlagen der Strafbarkeit § 20 99 B. Erläuterungen Die §§ 20 und 21 sind nach der sog. gemischten Methode aufgebaut (Wolfslast JA 1981, 465). Gefordert ist ein Doppeltes (MüKo-Streng Rn 12: zwei Stockwerke): – Der Täter muss einen bestimmten „biologischen“ Befund aufweisen, nämlich das Vorliegen einer krankhaften Störung (Stufe 1) und deswegen muss er – unfähig sein, das Unrecht der Tat einzusehen oder nach dieser Einsicht zu handeln (2. Stufe; psychologische Komponente). I. Biologische Ebene Das Gesetz beschreibt die Voraussetzungen relativ umfassend: Erfasst sind zunächst echte Geisteskrankheiten. Trunkenheit wird als krankhafte seelische Störung oder tiefgreifende Bewusstseinsstörung eingeordnet (MüKo-Streng Rn 68 ff.; S/S-Perron/ Weißer Rn 13; W/Beulke/Satzger Rn 647 ff.). Sie lässt die Schuldfähigkeit entfallen, wenn sie so erheblich ist, dass sie die Fähigkeit des Täters zu normgemäßer Motivation seiner Entschlüsse ausschließt. Dabei kommt es auf die BAK alleine nicht an. Immerhin ist bei einem Blutalkoholwert von 3,0 ‰ oder mehr regelmäßig Schuldunfähigkeit gegeben. Bei schweren Gewalttaten soll die Grenze nach der (bisherigen) Rechtsprechung wegen der hohen Hemmschwelle bei 3,3 ‰ liegen (BGH NStZ 2000, 136). Vergleichbare „Indizwerte“ existieren bei Einnahme von Drogen nicht. Anerkannt ist aber, dass bei dem kombinierten Genuss von Alkohol und Kokain das Hemmungsvermögen durch die Kokainwirkung zusätzlich gemindert werden kann (BGH NStZ 2001, 88). Zu den krankhaften seelischen Störungen gehören nicht Neurosen und Triebstörungen. Sie können nur unter die andere „schwere seelische Abartigkeit“ zu subsumieren sein (SK-Rogall Rn 29 ff., 42, 45). Bei tiefgreifenden Bewusstseinsstörungen geht es insbesondere um hochgradige Affekte. Schwachsinn ist eine angeborene Intelligenzschwäche. Eine Sonderrolle nimmt die schwere seelische Abartigkeit ein. Während die anderen Fälle medizinische Befunde betreffen, geht es hier um Psychopathien, Neurosen und Triebstörungen, die nicht auf einem nachweisbaren organischen Krankheitsprozess beruhen (BGHSt 34, 24). Es ist also nur der psychische Bereich, nicht der biologische Bereich betroffen. Auch hier geht es um Fragen, die letztlich nur mit Hilfe eines Sachverständigen beantwortet werden können. Beispiel: Hierhin gehören z. B. sexuelle Hörigkeit (BGH NStZ 1991, 383), Fetischismus und Triebstörungen mit Suchtcharakter (vgl. SK-Rogall Rn 29 ff., 42, 45; Keiser Jura 2001, 376 ff.). II. Psychologische Ebene Über die Grundbefunde hinaus ist vorausgesetzt, dass der Täter wegen der festgestellten Anomalien unfähig ist, das Unrecht der Tat einzusehen oder nach dieser Einsicht zu handeln. Die Feststellung der Einsichts- und Steuerungsfähigkeit ist eine spezifisch richterliche Aufgabe, die dieser im Regelfall mit Hilfe eines Sachverständigen leistet. III. Bei Begehung der Tat Die Schuldunfähigkeit muss bei Ausführung des tatbestandsmäßigen Verhaltens gegeben sein. Wird der Täter nach Beginn der Tatausführung schuldunfähig, so entfällt damit noch nicht unbedingt die Schuld. 3 4 5 6 7 8 9 Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 § 21, Vor § 22 AT 2. Abschnitt. 2. Titel. 100 Beispiel: T will O mit einem Messer töten. Nach dem ersten Stich gerät er in einen Blutrausch, der die Voraussetzungen des § 20 erfüllt. Es genügt, wenn der Täter zu Versuchsbeginn schuldfähig ist, da er dann bereits den vollen Handlungsunwert realisiert (vgl. BGHSt 23, 356; S/S-Sternberg-Lieben/ Schuster § 15 Rn 56). Erkrankungen nach der Tat lassen die Verantwortung unberührt, können aber zur Verhandlungsunfähigkeit (vgl. §§ 231, 231a StPO) oder zur Vollzugsuntauglichkeit (§ 455 StPO) führen. IV. Actio libera in causa Zur actio libera in causa vgl. § 323a Rn 32 ff. V. Wirkungen der Schuldunfähigkeit Ist der Täter schuldunfähig, so ist er mangels Schuld freizusprechen. Sein Verhalten bleibt wegen des Grundsatzes der limitierten Akzessorietät jedoch für Teilnehmer bedeutsam. Gleiches gilt für Begünstigung, Hehlerei und Strafvereitelung (§ 258) zugunsten Schuldunfähiger, da auch das Vereiteln von Maßnahmen (§ 11 Abs. 1 Nr. 8), z. B. der Unterbringung, vom Tatbestand des § 258 erfasst ist. § 21 Verminderte Schuldfähigkeit Ist die Fähigkeit des Täters, das Unrecht der Tat einzusehen oder nach dieser Einsicht zu handeln, aus einem der in § 20 bezeichneten Gründe bei Begehung der Tat erheblich vermindert, so kann die Strafe nach § 49 Abs. 1 gemildert werden. § 21 knüpft an die Regelung über die Schuldfähigkeit in § 20 an. Auch hier geht es um Probleme, deren Behandlung besondere Sachkunde voraussetzt, so dass es in der Regel eines Sachverständigen bedarf. Für den praktisch wichtigsten und für die Klausur realitätsnächsten Fall der Alkoholisierung wird angenommen, dass von verminderter Schuldfähigkeit ab 2,0 ‰ ausgegangen werden kann, bei Tötungsdelikten – wegen der höheren Hemmschwelle – ab 2,2 ‰ BAK (vgl. SK-Rogall Rn 7 Fn 38). Wie bei § 20 ist vorausgesetzt, dass der Täter nicht nur den entsprechenden biologischen Befund aufweist (1. Stufe), sondern deswegen auch in seiner Fähigkeit eingeschränkt war, sich normgerecht zu verhalten (2. Stufe). Ob es zu einer Milderung kommt, ist im Rahmen einer Gesamtwürdigung zu prüfen (Fischer Rn 18). Der selbstverschuldete Alkohol- oder Drogenrausch führt in Verbindung mit früheren Straftaten im Rauschzustand nur zu einer Milderung, wenn der Täter manifest alkohol- oder drogenabhängig ist (Fischer Rn 26; siehe auch BGHSt 49, 239; Baier JA 2004, 104). Auch hier ist die Anordnung von Maßregeln der Besserung und Sicherung möglich (vgl. z. B. § 63 – Unterbringung in einem psychiatrischen Krankenhaus). Versuch 2. Titel. Versuch § 21, Vor § 22 Vorbemerkungen vor § 22 AT 2. Abschnitt. 2. Titel. A. Überblick Die §§ 22 bis 24 regeln die Strafbarkeit des Versuchs und den Rücktritt. Ergänzende Vorschriften finden sich in den §§ 30 und 31 für den Versuch der Beteiligung. In- 10 11 12 13 1 2 3 1 Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 Versuch Vor § 22 101 wieweit ein Versuch strafbar ist, richtet sich nach § 23. Dabei fehlt eine Legaldefinition des Begriffes „Versuch“; § 22 leistet nur die Abgrenzung zwischen (regelmäßig strafloser) Vorbereitung und Versuchsbeginn. Vor § 22 B. Stadien der Verbrechensverwirklichung Straftaten beginnen mit einem Gedanken und enden in der Regel mit einem Erfolg. Zwischen Gedanken und dem Erfolgseintritt liegt ein Weg, der von der Entschlussfassung über die Planung und die Vorbereitung, den Beginn der Tatausführung, den Abschluss der Tathandlung und den Erfolgseintritt hin bis zu einer endgültigen Zielerreichung reicht (SK-Jäger Rn 1). Dabei gilt, dass der bloße Handlungsentschluss noch nicht strafbar ist (cogitationis poenam nemo patitur [Ulpian, Dig. 48, 19, 18]). Regelmäßig ist auch die Vorbereitung einer Straftat ihrerseits noch nicht strafbar. Eine Ausnahme macht das StGB für bestimmte – in ihrer Zahl zunehmende – Delikte, z. B. die Vorbereitung einer Geldfälschung oder eines Sprengstoffverbrechens, und im Zusammenhang mit der Beteiligung mehrerer an der Planung eines Verbrechens (§ 30). Der Vorbereitungsphase folgt der Versuch, der bei Verbrechen stets, bei Vergehen nur strafbar ist, wenn dies gesetzlich besonders angeordnet wird (§ 23 Abs. 1). Der Versuch beginnt mit der Tatausführung und endet, wenn der Täter nach seiner Vorstellung alles getan zu haben glaubt, was zur Erfolgsherbeiführung nötig ist (sog. beendeter Versuch). Realisiert sich der Plan, ist die Tat vollendet. In einigen Fällen folgt später noch die davon zu unterscheidende Beendigung der Straftat. Beispiel: Der Betrug ist vollendet, wenn der Vermögensschaden eingetreten ist; beendet ist er erst, wenn der Täter auch seine Bereicherungsabsicht realisiert hat. Die Differenzierung zwischen Vollendung und Beendigung der Straftat ist insbesondere für die Strafverfolgungsverjährung (§§ 78 ff.) wichtig. Sofern man eine sukzessive Teilnahme für möglich hält (vgl. § 27 Rn 11), ist in der Phase zwischen Vollendung und Beendigung noch eine Beteiligung möglich. Die Beendigung ist auch insoweit bedeutsam, als bis zu diesem Zeitpunkt auch die Realisierung qualifizierender Umstände noch möglich sein soll. Oftmals werden die Beendigungsbegriffe beim Versuch und beim vollendeten Delikt verwechselt. Beim beendeten Versuch geht es um die Phase der Tatausführung, in der der Täter nach seiner Vorstellung von der Tat schon alles zu ihrer Vollendung getan zu haben glaubt; dann ist ein Rücktritt nur noch durch aktives Tun möglich (§ 24 Abs. 1 Satz 1, 2. Alt.). Bei der Beendigung als solcher geht es um eine Phase nach der Vollendung der Straftat. Versuch C. Strafgrund des Versuchs Aus welchem Grund bereits der (folgenlose) Versuch einer Straftat sanktioniert wird, ist umstritten. Den Streit und seine Entwicklungsgeschichte zu kennen hilft, die Legaldefinition in § 22 zu verstehen und anzuwenden. Nach der subjektiven Theorie liegt der Strafgrund des Versuchs in dem durch gefährliche oder ungefährliche Handlungen betätigten rechtsfeindlichen Willen (RGSt 1, 441; 34, 21; BGHSt 15, 211). Auch bei ungefährlichen Handlungen findet nämlich eine Störung des Rechtsfriedens durch die Betätigung des rechtsfeindlichen Willens statt. Die objektive Theorie sieht den Strafgrund des Versuchs in der konkreten Gefährdung des geschützten Handlungsobjekts. Ein Versuch, der im konkreten Einzelfall ungefährlich, d. h. untauglich ist, ist nicht strafwürdig (vgl. z. B. Spendel NJW 1965, 1888). 2 3 4 5 6 7 8 9 Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 § 22 AT 2. Abschnitt. 2. Titel 102 Nach der sog. Eindruckstheorie ist zwar auch die Betätigung des verbrecherischen Willens Grund für die Strafbarkeit des Versuchs; die Strafwürdigkeit wird aber nur dann bejaht, wenn die Betätigung des rechtsfeindlichen Willens das Vertrauen auf die Geltung der Rechtsordnung und das Gefühl der Rechtssicherheit bei demjenigen zu erschüttern geeignet ist, dem sie zur Kenntnis kommt (S/S-Eser/Bosch vor § 22 Rn 22; LK-Hillenkamp § 22 Rn 56 ff.; siehe auch Bosch Jura 2011, 909). Schließlich gibt es dualistische Versuchstheorien, die den Strafgrund bei ungefährlichen und gefährlichen Versuchen differenziert behandeln (vgl. SK-Jäger Rn 16; Roxin AT/II 29/10 ff.). Die Regelung in § 22 hat diesen Streit im Wesentlichen entschieden. Ein Versuch liegt immer dann vor, wenn der Täter nach seiner (zutreffenden oder unzutreffenden) Vorstellung von der Tat zur Verwirklichung des Tatbestandes unmittelbar ansetzt. Diese Definition hat mehrere Konsequenzen: Zurückgewiesen wird damit die Auffassung der objektiven Theorie, dass es zu einer Gefährdung gekommen sein muss. Auch der untaugliche Versuch ist strafbar (Umkehrschluss aus § 23 Abs. 3). Der Strafgrund des Versuchs liegt damit primär in einem Handlungsunwert (Roxin AT/II 29/18; SK-Jäger Rn 17). Der Gesetzgeber hat sich aber zugleich gegen eine sehr weite subjektive Theorie entschieden. Nach dieser begann der Versuch, wenn der Täter meinte: „Jetzt geht es los“ (vgl. § 22 Rn 23). Mit der Einführung des Begriffs des „unmittelbaren Ansetzens“ ist klargestellt, dass nicht jegliche Handlung, die für die Herbeiführung des Erfolges ursächlich werden soll, schon zum Versuchsbeginn führt. Der Gefährdungsaspekt ist von besonderer Bedeutung (Roxin AT/II 29/15). Mit der Regelung über die Strafmilderung bei grob untauglichen Versuchen in § 23 Abs. 3 hat der Gesetzgeber überdies der mangelnden Gefährlichkeit eines Versuches Rechnung getragen. Dem geltenden Recht liegt bei einem subjektiven Ausgangspunkt eine gemischt subjektiv-objektive Eindruckstheorie zugrunde (SK-Jäger Rn 17). Der Täter muss in seinem Plan eine Phase erreicht haben, in der das Täterverhalten nur als (Beginn eines) Normbruch(s) gedeutet werden kann (vgl. Jakobs AT 25/20). § 22 Begriffsbestimmung Eine Straftat versucht, wer nach seiner Vorstellung von der Tat zur Verwirklichung des Tatbestandes unmittelbar ansetzt. § 22 A. Überblick AT 2. Abschnitt. 2. Titel Der Versuch beginnt, wenn der Täter „nach seiner Vorstellung von der Tat“ unmittelbar ansetzt. Damit ist klargestellt, dass es bei Fahrlässigkeit einen Versuch nicht gibt (S/S-Eser/Bosch Rn 22). Versuch erfordert ein Dreifaches: Die Tat darf nicht vollendet sein, der Täter muss den entsprechenden subjektiven Tatbestand („Tatentschluss“) aufweisen, und er muss mit der Ausführung der Tat („Anfang der Ausführung“, „unmittelbares Ansetzen“) begonnen haben. In diesem Zusammenhang meint das Fehlen der Vollendung, dass es nicht zu einem Erfolg gekommen ist, der dem Täter zugerechnet werden kann. Auch bei der aberratio ictus liegt nach h. M. ein Versuch vor, wenngleich es zu einem (fahrlässig herbeigeführten) Erfolg gekommen ist. Aufbau: Keine Tatvollendung; Versuch ist strafbar A.Tatbestand I. Tatentschluss (= Subjektiver Tatbestand) II. Anfang der Ausführung (= Objektiver Tatbestand) 10 11 12 13 14 15 1 2 Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 Versuch § 22 103 B./C. Rechtswidrigkeit/Schuld D. Rücktritt Versuch B. Erläuterungen I. Keine Vollendung Diese sog. „Vorprüfung“ (zum Unsinn dieser Bezeichnung siehe Hardtung Jura 1996, 293) ergibt sich regelmäßig aus dem Sachverhalt. In bestimmten Fällen, z. B. bei der aberratio ictus, ist zunächst eine Vollendungsprüfung mit dem Ergebnis abgeschlossen worden, dass dem Täter der eingetretene Erfolg nicht zugerechnet werden kann. Das Ansprechen der fehlenden Vollendung sollte nicht unter einem gesonderten Gliederungspunkt, sondern im Rahmen des Einleitungssatzes erfolgen. Beispiel: T könnte sich des versuchten Totschlags schuldig gemacht haben, indem er auf den O schoss. Der versuchte Totschlag ist strafbar (§ 23 Abs. 1 i. V. m. § 12 Abs. 1); eine Vollendung ist nicht eingetreten. II. Tatentschluss (Subjektiver Tatbestand) Der Tatentschluss als Sonderbegriff für den subjektiven Tatbestand des versuchten Delikts entspricht grundsätzlich dem der vollendeten Tat (Roxin AT/II 29/71; krit. Jung JA 2006, 230). Welche Vorsatzform dabei vorausgesetzt ist, entscheidet der jeweilige Tatbestand. Dies gilt auch für sonstige subjektive Unrechtselemente. Beispiel: Der Tatentschluss bei Betrug setzt zumindest bedingten Vorsatz hinsichtlich aller Merkmale des objektiven Tatbestandes sowie als subjektives Unrechtselement die Bereicherungsabsicht voraus. Der Tatentschluss muss sich bei Erfolgsdelikten auch auf Kausalität und objektive Zurechnung richten, d. h. der Täter muss diejenigen Umstände in seine Vorstellung aufgenommen haben, die eine Kausalität bzw. objektive Zurechnung des Erfolges begründen. Dies verdeutlicht der Transplantationsskandal: Beispiel: A soll als verantwortlicher Arzt des Transplantationszentrums seine auf eine Leberspende wartenden Patienten durch Manipulation der Patientendaten bevorzugt zu haben. So soll er z. B. seine Patienten gegenüber der Stiftung EUROTRANSPLANT wahrheitswidrig als Dialysepatienten gemeldet oder Laborwerte der Patienten gefälscht, durch Verändern oder Erfinden von Dialyseprotokollen Nierenschädigungen vorgetäuscht, Blutproben umetikettiert oder Patienten gezielt nicht behandelt haben, um ihre Blutwerte so zu verschlechtern, dass sie auf der Warteliste für ein Spenderorgan vorrücken konnten. Dass hier keine vollendete Tötung vorliegt, wurde bereits oben (vor § 13 Rn 53a) dargestellt. Es ist aber auch eine versuchte Tötung mangels Tatentschlusses zu verneinen (so jetzt im Ergebnis auch BGHSt 62, 223). Denn der Täter müsste Umstände zumindest für möglich erachtet haben, die eine rechtliche Zurechnung begründen. Nicht dagegen genügt es, dass der Täter Umstände annimmt, die eine Zurechnung nur möglich erscheinen lassen. Denn anderenfalls käme es zu einer Verschleifung zwischen dem Erkennen des möglichen Erfolgseintritts und dem Erkennen der Unstände, die einen Zurechnungszusammenhang begründen. Da die Bejahung eines objektiven Zurechnungszusammenhangs verlangt, dass der Erfolg bei rechtmäßigem Alternativverhalten mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit vermieden worden wäre, genügt es nicht, wenn der Täter Umstände in seine Vorstellung aufnimmt, nach denen eine solche Zurechnung nur möglich ist. Andernfalls würde die Voraussetzung der Zurechnung, die nach h. L. und BGH an Sicherheit grenzende Wahrscheinlichkeit fordert, über die subjektive Vorstellung des Täters unterlaufen. Dann aber muss der Täter, um bedingten Vorsatz hinsichtlich der Zurechnung zu haben, Umstände für 3 4 Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 § 22 AT 2. Abschnitt. 2. Titel 104 möglich gehalten haben, bei denen sein rechtmäßiges Alternativverhalten diese hohe Vermeidewahrscheinlichkeit gehabt hätte. Denn so wie beim Vollendungsdelikt zumindest nach h. M. (vgl. dazu § 222 Rn 22 f.) die Risikoerhöhung nicht genügt, so darf auch beim Versuch der Vorsatz hinsichtlich lediglich risikoerhöhender Umstände nicht genügen (näher Jäger, Aktuelle Fragen des Medizinstrafrechts, 2017, 25 ff. m. w. N.). Dies gilt freilich nur dann, wenn das aktive rechtmäßige Alternativverhalten den Erfolg möglicherweise sogar noch schneller bewirkt hätte. In der Literatur ist dieser Standpunkt angegriffen worden (Kudlich NJW 2017, 3249; Hoven NStZ 2017, 701; aber auch Sternberg-Lieben/Sternberg-Lieben JZ 2018, 35 f.). Hingewiesen wurde darauf, dass sich der Autofahrer, der ein Opfer angefahren hat und dieses nunmehr liegen lässt, wegen vorsätzlicher Tötung durch Unterlassen unabhängig davon strafbar machen muss, ob er damit rechnet, dass das Opfer auch im Falle der Herbeirufung von Hilfe sterben könnte. Sonst könnte der Unfallverursacher eine Rettung unterlassen, wenn er nur noch mit 90 % an eine Rettung glaubt. Dieser Fall ist aber mit dem vorliegenden nicht vergleichbar: Die Herbeirufung von Hilfe kann dem Opfer nicht schaden, sondern es nur möglicherweise retten. Das rechtmäßige Alternativverhalten der Transplantation kann dem Täter dagegen sehr wohl schaden, weil sie den Tod wegen der morbiden Gesamtverfassung des Patienten sogar noch früher herbeiführen könnte. Insoweit wird übersehen, dass es sich hier um Fälle eines aktiven Eingriffs in rettende Kausalverläufe handelt (hier: Organzuteilung an den „übergangenen“ Patienten). Dort sind aber anerkanntermaßen (ausnahmsweise) hinreichende Rettungsbedingungen als hypothetischer Verlauf (die Lebensrettung des „übergangenen“ Patienten im Falle der hypothetischen Zuteilung) hinzuzudenken. Eine Strafbarkeit kann sich dort nur ergeben, wenn der weitere Verlauf bei fehlendem Eingriff des Täters mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit zur Rettung des Opfers geführt hätte (so zu Recht Kraatz NStZ-RR 2019, 68 entgegen LG München I BeckRS 2017, 143145). Allerdings ordnet Kraatz das Problem bei der Kausalität statt wie hier bei der objektiven Zurechnung ein. Gegen diese Verortung, die die bislang h. M. wiedergibt, sprechen aber schon die unterschiedlichen Todesursachen und -zeitpunkte: tatsächliches Versterben mit eigenem Organ und hypothetisches Versterben mit dem Fremdorgan. Eine andere Frage ist es freilich, ob im Transplantationsskandal auch eine versuchte (gefährliche) Körperverletzung ausscheidet. Der BGH hat auch einen Tatentschluss des Arztes hinsichtlich einer Körperverletzung verneint, weil nach den dem erfahrenen Transplantationsmediziner bekannten Umständen nicht mit der notwendigen Sicherheit davon ausgegangen werden durfte, dass es dem Patienten mit seinem Organ schlechter gehen würde als mit einem neuen Organ. Dahinter steht die Vorstellung, dass eine Körperverletzung stets die Verschlechterung des körperlichen Zustands voraussetzen würde. Dem ist aber nicht zuzustimmen. Auch die Aufrechterhaltung eines vom Betroffenen nicht gewünschten körperlichen Zustandes kann durchaus als Körperverletzung verstanden werden (beim Unterlassen ist dies unbestritten; wer etwa durch Unterlassen dafür sorgt, dass es dem Patienten unverändert schlecht geht, der macht sich einer Körperverletzung durch Unterlassen schuldig). Deshalb sollte die vom Arzt in Kauf genommene Aufrechterhaltung des vom Patienten nicht gewünschten körperlichen Zustands (längerer Verbleib des geschädigten Organs im Körper des Patienten) ebenfalls als zumindest versuchte Körperverletzung verstanden werden können. Dass es dem Patienten mit dem transplantierten Organ ebenso schlecht oder noch schlechter gegangen wäre, darf hier nicht berücksichtigt werden, weil der Zustand mit eigenem Organ nicht gewollt, derjenige mit dem Fremdorgan dagegen gewollt ist (näher dazu Jäger aaO., S. 30 f.). Genügt für die vollendete Tat ein bedingter Vorsatz, genügt dieser auch für den Versuch (SK-Jäger Rn 5). Wie beim vollendeten Delikt schließt z. B. ein Tatumstandsirrtum (§ 16) den Vorsatz und damit auch die Strafbarkeit aus. Weil für den Tatentschluss Vorsatz nötig ist, gibt es einen Versuch beim Fahrlässigkeitsdelikt nicht. Ein 5 Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 Versuch § 22 105 Versuch ist aber möglich bei (einigen) erfolgsqualifizierten Delikten (vgl. § 18 Rn 4 ff. sowie § 11 Abs. 2). Sonderfragen ergeben sich für den Versuch aus dem Umstand, dass das Verhalten des Täters in der Außenwelt ggf. mehrdeutig sein kann. Beispiel: T dringt in das umzäunte Gelände eines Kfz-Händlers ein. Interessiert betrachtet er die dort stehenden Fahrzeuge und überlegt, ob er eines von ihnen entwenden soll. Wenn der Täter tatsächlich mit einem Auto davonfährt, es wirklich wegnimmt, dokumentiert er durch sein Verhalten die Pläne. Solange er aber noch nicht an ein konkretes Fahrzeug herangetreten ist, um es aufzubrechen, ist das Verhalten mehrdeutig. Ungeachtet der Problematik des Anfangs der Ausführung bei Verhaltensweisen, die verschiedene Ziele verfolgen können, ist für den Tatentschluss zu untersuchen, ob der Täter überhaupt schon die Tat begehen „will“. An einem solchen Wollen kann es fehlen, wenn der Täter sich noch nicht darüber im Klaren ist, ob er die Tat ausführen will, also der unbedingte Handlungswille noch nicht vorhanden ist. Zu unterscheiden sind insoweit bloße Tatgeneigtheit, der Tatentschluss auf bewusst unsicherer Tatsachengrundlage und der Tatentschluss mit Rücktrittsvorbehalt (W. Schmid ZStW 74 [1962], 48 ff.; siehe auch MüKo-Hoffmann-Holland Rn 97 ff.). Bei der bloßen Tatgeneigtheit hat der Täter zwar die Verwirklichung des Tatbestandes als Möglichkeit ins Auge gefasst, jedoch noch keine endgültige Entscheidung getroffen. Es liegt noch kein unbedingter Handlungswille und damit kein Tatentschluss i. S. d. § 22 vor. Beispiel: Wer beim Ergreifen der Waffe noch nicht weiß, ob er schießen oder nur drohen will, hat noch keinen Tötungsvorsatz (RGSt 68, 341). Demgegenüber genügt ein Tatentschluss auf bewusst unsicherer Tatsachengrundlage. Beispiel: T wirft eine vergiftete Wurst über den Zaun, der das Areal des Kfz-Händlers umgibt. Frisst der mächtige Wachhund die Wurst und verendet, will T in das Gelände eindringen, um ein bestimmtes Fahrzeug zu stehlen. In einem solchen Fall liegt bereits ein unbedingter Handlungswille und damit ein Tatentschluss vor. Gleiches gilt, wenn z. B. der Ehemann seine von ihm getrennt lebende Ehefrau mit dem Willen aufsucht, sie zu töten, falls sie nicht zu ihm zurückkehrt (BGHSt 21, 17; SK-Jäger Rn 8). Beim Tatentschluss mit Rücktrittsvorbehalt ist ebenfalls ein unbedingter Handlungswille gegeben. Die Abgrenzung zum Tatentschluss auch bewusst unsicherer Tatsachengrundlage dürfte dabei wie folgt vorzunehmen sein: Sofern der Täter einen Fehlschlag einkalkuliert (es könnte sein, dass der Wachhund die Wurst nicht frisst und er daher keine Möglichkeit hat, auf das Gelände zu gelangen), so ist ein Tatentschluss auf bewusst unsicherer Tatsachengrundlage anzunehmen. Behält sich der Täter dagegen eine Umkehr vor, obwohl er nach den konkreten Umständen noch zur Verwirklichung des Tatbestandes in der Lage wäre, so liegt ein Tatentschluss mit Rücktrittsvorbehalt vor (SK-Jäger Rn 9). Beispiel: T will ein Kind sexuell missbrauchen und lockt das Opfer in den Wald, behält sich aber vor, den Plan aufzugeben, wenn das Kind weinen sollte. In diesem Fall ist ein Tatentschluss mit Rücktrittsvorbehalt anzunehmen. Zum Tatentschluss beim Wahndelikt siehe § 23 Rn 11. Zur Unterscheidung zwischen „Versuchs“- und „Vollendungs“-Vorsatz vgl. § 24 Rn 61. III. Anfang der Ausführung (Objektiver Tatbestand) Da die Abgrenzung zwischen Vorbereitung und Versuch sich nach dem Vorstellungsbild des Täters richtet, kann das Erfülltsein des objektiven Tatbestandes („Anfang 6 7 8 9 10 11 12 13 14 Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 § 22 AT 2. Abschnitt. 2. Titel 106 der Ausführung“) erst untersucht werden, wenn das Vorstellungsbild des Täters geklärt ist. Nach der Legaldefinition in § 22 beginnt der Versuch, wenn der Täter nach seiner Vorstellung von der Tat zur Verwirklichung des Tatbestandes unmittelbar ansetzt. Daraus ergibt sich, dass es für die Abgrenzung sowohl auf objektive als auch auf subjektive Gesichtspunkte ankommt (SK-Jäger Rn 11, 13). Bei dieser zum Teil wertenden Betrachtung liegt das Hauptproblem der Behandlung des Versuches in strafrechtlichen Examensklausuren. Bei der Beurteilung der Problematik bleiben kriminalpolitische Aspekte nicht unberücksichtigt. So ist die Abgrenzung zwischen Vorbereitung und Versuch regelmäßig nicht von Interesse, wenn der Täter erst mit Tatvollendung gestellt wird. Problematisch wird es immer dann, wenn die weitere Tatausführung verhindert wird oder sich gar für die Polizei die Frage stellt, wann sie zugreifen soll. Beispiel: Ein mit einem Knüppel bewaffneter und maskierter Mann geht auf eine Bank zu. Er wird von zwei Polizeibeamten beobachtet. Greift die Polizei jetzt ein und verneint man einen Anfang der Ausführung des Raubes, ist der Täter straflos – nur bei Beteiligung mehrerer wäre bereits die Verabredung strafbar (§ 30). Greift die Polizei erst zu, wenn der Täter bereits in der Kassenhalle Drohungen ausgestoßen hat, besteht die Gefahr, dass dieser nunmehr Geiseln nimmt und unbeteiligte Dritte gefährdet. 1. Die Grundregel Zwei Faustformeln erleichtern die Abgrenzung zwischen Vorbereitung und Versuch für den Normalfall: a) Ein Versuch liegt jedenfalls dann vor, wenn der Täter nach seiner Vorstellung von der Tat alles getan zu haben glaubt, was zur Tatbestandsverwirklichung nötig ist oder gar der Tatbestand teilweise verwirklicht wird (Roxin AT/II 29/110), wenn er denn die Tat vollenden will (Fischer Rn 8a). Beispiel: T hat dem O zahlreiche Stiche in den Brustkorb versetzt, um ihn zu töten. Es liegt ein beendeter Versuch vor. Auch diese Grundregel hat freilich eine Ausnahme, wenn eine selbstschädigende Verhaltensweise des Opfers eingeplant ist: Beispiel: T vergiftet den Zucker in der Zuckerdose, die im Esszimmer auf dem Tisch steht und fährt in einen mehrwöchigen Urlaub. Er geht davon aus, dass O nach Rückkehr in die Wohnung sich einen Kaffee machen und mit Hilfe des Zuckers süßen wird. Auch in diesem Fall hat T nach seiner Vorstellung von der Tat alles getan, was seinerseits nötig ist – den Rest soll der gutgläubige O selbst besorgen. Ob hierin aber schon ein Versuch zu sehen ist, ist insbesondere dann fraglich, wenn O verreist ist und erst in Wochen zurückkommen soll (vgl. auch Roxin AT/II 29/194). Mitentscheidend könnte sein, ob hier ein Fall der unmittelbaren oder der mittelbaren Täterschaft gegeben ist (siehe § 25 Rn 69 ff.). b) Ein (unbeendeter) Versuch liegt jedenfalls dann vor, wenn der Täter bereits ein Tatbestandsmerkmal erfüllt hat (vgl. SK-Jäger Rn 12). Beispiel: T schlägt den O nieder, um ihm leichter die Brieftasche wegnehmen zu können. T hat das Tatbestandsmerkmal „Gewalt“ bereits erfüllt, es liegt ein (unbeendeter) Raubversuch vor. Auch hier gibt es Ausnahmen: Beispiel: T täuscht den O, um dessen Vertrauen zu erschleichen. Später will er den solchermaßen vertrauensseligen O einsetzen, um sich unter Schädigung des O zu bereichern. Es liegt noch kein Versuch vor, da die Täuschung nicht unmittelbar in weitere Tatbestandsmerkmale (z. B. die Vermögensverfügung) einmünden soll (BGHSt 37, 296). 15 16 17 18 19 20 21 Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 Versuch § 22 107 2. Abgrenzungskriterien Dass das Verwirklichen eines Tatbestandsmerkmals einen Versuchsbeginn darstellt, ist der Kern der sog. formal-objektiven Theorie (vgl. RGSt 70, 157). Aus der Legaldefinition ergibt sich aber, dass nicht erst das Verwirklichen eines Tatbestandsmerkmals zum Anfang der Ausführung führt, sondern dass auch vorgelagerte Handlungen genügen. Der Streit betrifft die Frage, welcher Art diese vorgelagerte Handlung sein kann und wie weit die Vorverlagerung erfolgen darf, um noch einen Beginn des Versuches annehmen zu können. a) Nach der sog. Frank’schen Formel gehören diejenigen Tätigkeitsakte bereits zum Versuch, „die vermöge ihrer notwendigen Zusammengehörigkeit mit der Tatbestandshandlung für die natürliche Auffassung als deren Bestandteil erscheinen“ (Frank § 43 II 2b). Ein Versuch liegt vor, wenn die vom Täter begangene Handlung ohne weitere wesentliche Zwischenakte in die Verwirklichung des Tatbestandes einmündet. Indizien hierfür sind u. a. ein unmittelbarer zeitlicher und räumlicher Zusammenhang mit der Tatbestandshandlung und das Eindringen in die Opfersphäre (vgl. SK-Jäger Rn 14; Roxin AT/II 29/122). b) Ein anderer Ansatz geht dahin, den Gedanken der unmittelbaren Gefährdung des geschützten Rechtsgutes heranzuziehen. Da immer an das Vorstellungsbild des Täters anzuknüpfen ist, geht es aber nicht um eine reale Gefährdung, sondern um die Frage, ob – die Richtigkeit der Vorstellung des Täters unterstellt – eine materielle Gefährdung bereits anzunehmen wäre (Otto AT 18/28). c) Daneben existieren weitere Erklärungsmodelle. So ist nach Zaczyk (Das Unrecht der versuchten Tat 1989, 302 ff.) darauf abzustellen, ob der Täter bereits mit der Vornahme der tatbestandsmäßigen Handlung beginnt oder aber mit seiner Handlung das jeweils angegriffene Rechtsgut so „in den Griff“ bekommt, dass er bereits in eine überlegene Stellung gerät. Für Roxin (AT/II 29/139) ist entscheidend, wie es mit dem engen zeitlichen Zusammenhang mit der eigentlichen Tatbegehung steht und ob der Täter schon auf die Opfer- bzw. Tatbestandssphäre einwirkt. Fischer (Rn 10) fragt, ob eine Handlung des Täters vorliegt, die nach dem Tatplan der Verwirklichung des Tatbestandsmerkmals unmittelbar vorgelagert ist und im Falle ungestörten Fortgangs ohne Zwischenakte in die Tatbestandsverwirklichung unmittelbar einmünden soll. d) Fasst man den Stand der Diskussion zusammen, so ergibt sich zweierlei: – Eine „gängige“ Formel, die eine bloße Subsumtion ermöglicht und frei ist von weiteren wertenden Betrachtungen, gibt es nicht. – Wann im Einzelfall der Versuch beginnt, bestimmt sich auch nach der Strafvorschrift, deren Realisierung im Raum steht. Dabei sind die bereits angesprochenen kriminalpolitischen Aspekte in die Bewertung einzubeziehen. Definitionsvorschlag: Der Versuch beginnt, wenn der Täter eine Handlung vornimmt, die nach seiner Vorstellung räumlich-zeitlich der eigentlichen Tatbestandsverwirklichung unmittelbar vorgelagert ist, also nach natürlicher Auffassung als deren Bestandteil erscheint. 3. Fallgruppen Die Details der Abgrenzung zwischen Vorbereitung und Versuch werden ggf. im Rahmen der Darstellung der verschiedenen Strafvorschriften des Besonderen Teils behandelt. Immerhin lassen sich einige Grundregeln festhalten: a) Das Beschaffen oder Herstellen der Tatmittel ist ebenso wenig Anfang der Ausführung wie das bloße Auskundschaften des Tatorts (SK-Jäger Rn 30; Roxin AT/II 29/174 ff.; BGH StV 2001, 621). Auch das Schaffen einer Tatgelegenheit genügt noch nicht (SK-Jäger Rn 30). Anders ist dies nur, wenn das Auskundschaften nach Vorstellung des Täters unmittelbar in die Tatbestandsverwirklichung überleiten soll. 22 23 24 25 26 27 28 29 Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 § 22 AT 2. Abschnitt. 2. Titel 108 Beispiel: T rüttelt an den Vorderrädern eines PKW, um das Einrasten der Lenkradsperre zu überprüfen. Beim Fehlen einer solchen Sperre will er sofort das Fahrzeug wegnehmen (vgl. Roxin JuS 1979, 6). b) Erforderlich ist dabei eine räumlich-zeitliche Nähe nach Vorstellung des Täters. Wieviel „Nähe“ dabei nötig ist, ist zweifelhaft. Beispiel: Die Täter hatten mehrere Nägel in den Vorderreifen des PKW des Opfers getrieben, das dann bei einer „Panne“ auf freier Strecke überwältigt werden sollte. Sie werden schon bei der Manipulation am PKW entdeckt (BGH StV 1997, 242). (1) Nach Auffassung des BGH (BGH NJW 1980, 1759) liegt ein Raubversuch bereits in dem Beschädigen des Autos. (2) Demgegenüber lehnt eine a. A. (SK-Jäger Rn 31) einen Versuchsbeginn ab. (3) Mit der Legaldefinition in § 22 bringt der Gesetzgeber zum Ausdruck, dass der Täter zur Verwirklichung unmittelbar angesetzt haben muss. Eine Handlung, die sowohl der Gewaltanwendung als auch der Wegnahme räumlich und zeitlich weit vorgelagert ist, erfüllt diese Voraussetzungen nicht. Ein Anfang der Ausführung liegt daher nicht vor. Schwierig sind die Fälle zu beurteilen, in denen der Täter den Tatort aufsucht, um zeitnah seinen Plan zu realisieren. Dass das Annähern an den Tatort noch bloße Vorbereitung ist, ist nicht umstritten (Kühl AT 15/62). Wer noch vor der Bank wartet, hat den Versuch noch nicht begonnen (Kühl AT 15/63). Eine andere Frage ist, ob nicht in dem Betreten der Bank oder in dem Aufsuchen des zu Überfallenden ein Anfang der Ausführung gesehen werden kann. Bekannt geworden sind in diesem Zusammenhang der sog. Pfeffertüten-Fall und der Tankwart-Fall (Klingel-Fall). Beim Pfeffertüten-Fall (BGH NJW 1952, 514) wollte der Täter einen Geldboten berauben und stellte sich mit einer geöffneten Tüte gemahlenen Pfeffers hinter einen Busch. Er wollte dem Geldboten den Pfeffer in die Augen streuen, um ihn zu überwältigen. Leider kam kein Bote, und der Täter musste sich unverrichteter Dinge wieder nach Hause begeben (siehe Rn 35 und Bosch Jura 2011, 912). Im Tankwart-Fall (BGHSt 26, 201; siehe auch BGH NStZ 2012, 85 m. Anm. Kudlich JA 2012, 310) waren die Täter zum Wohnhaus des Tankwarts neben der Tankstelle gegangen, hatten ihre Strumpfmasken übergezogen und mit der Pistole in der Hand geläutet (Klingel-Fälle; W/Beulke/Satzger Rn 952). Ihre nächste Handlung wäre die Bedrohung der die Tür öffnenden Person gewesen. Es kam aber niemand. Da die Täter sofort nach der Öffnung der Tür Gewalt anwenden wollten, lag ein Anfang der Ausführung vor. Sollte der Raub erst später durchgeführt werden, wäre dies nicht der Fall (Roxin AT/II 29/140). Andere verlangen, dass – ähnlich dem Pfeffertütenfall – sich nach Meinung der Täter jemand der Tür genähert hätte (Bosch Jura 2011, 912). Zwischen dem Klingel-Fall und dem Pfeffertüten-Fall besteht aber ein Unterschied. Während der Räuber mit der Pfeffertüte vergeblich auf das Opfer wartete, das sich annähern sollte, und auch nicht wusste, wann dies der Fall sein würde, gingen die Täter in den Klingel-Fällen davon aus, dass sogleich (oder gar nicht) jemand erscheinen würde. Insofern war das Klingeln die letzte Handlung vor der eigentlichen Tathandlung, die unmittelbar danach auch stattfinden sollte. Allerdings hat der BGH in einer neueren Entscheidung (NStZ 2013, 579 m. Anm. Jäger JA 2013, 949) in einem vergleichbaren Fall den Anfang der Ausführung abgelehnt. Dort hatten A, B und C geplant, den O zu überfallen. Bewaffnet und mit Sturmhauben ausgestattet sollten sich B und C hinter einer Hecke in der Nähe des Hauses verstecken, während A ebenfalls bewaffnet und maskiert an der Haustür des O klingeln und diesen mit einem Messer bedrohen sollte, sobald dieser die Tür öffnen würde. Nachdem A an der Haustür geklingelt hatte, meinte er, ein Kind hinter der Türverglasung sehen zu können, weshalb er von der weiteren Tatausführung Abstand nahm. Es ist nicht auszuschließen, dass die Mittäter von vornherein vereinbart hatten, 30 31 32 33 34 34a Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 Versuch § 22 109 bei Anwesenheit eines Kindes nicht in das Haus einzudringen. Im Gegensatz zum soeben besprochenen Tankwart-Fall verneinte der BGH hier eine Strafbarkeit wegen versuchter besonders schwerer räuberischer Erpressung. Ein unmittelbares Ansetzen könne in Fällen, in denen der Täter sein Vorhaben von bestimmten äußeren Bedingungen abhängig macht, erst dann bejaht werden, wenn der Täter vom Vorliegen der Bedingungen ausgeht (fehlende Anwesenheit von Kindern) und daraufhin zur Tatbegehung übergeht. Es sei daher nur eine Verbrechensverabredung anzunehmen, von der die Täter aber nach § 31 freiwillig zurückgetreten seien. Überzeugender wäre es hier allerdings gewesen, den Tatentschluss nicht wie der BGH im unmittelbaren Ansetzen wieder zu relativieren, sondern den Tatbegehungsvorbehalt auf der Rücktrittsebene anzusiedeln. Für die innere Tatseite des Versuchs ist auch ein unter Rücktrittsvorbehalt gefasster Tatentschluss ausreichend. Und auf Grundlage dieses Entschlusses haben die Täter durch das Klingeln an der Haustür auch in hinreichender Weise unmittelbar zum Versuch angesetzt, sofern sie mit dem Erscheinen des O in Abwesenheit von Kindern zumindest gerechnet hatten. Das Stadium strafloser Vorbereitungshandlungen war damit überschritten. Dementsprechend wäre nunmehr zu prüfen, ob die Täter nach § 24 Abs. 2 freiwillig vom Versuch zurückgetreten sind. Dies wird man bejahen müssen (näher § 24 Rn 23). Bei einem Vorgehen nach der Wasserwerker-Methode (der Täter klingelt bei älteren Damen und gibt sich als Mitarbeiter der Wasserwerke aus, der die Leitungen prüfen müsse; in Wahrheit will er sich Zutritt verschaffen, um unbemerkt Wertsachen in der Wohnung an sich zu bringen) wandte der BGH zunächst die aus den Klingelfällen bekannten Grundsätze an. Eine Versuchsstrafbarkeit sollte danach in diesen Fällen auch dann gegeben sein, wenn dem Täter der Zutritt im Einzelfall versagt wird, da der Angriff auf den fremden Gewahrsam bereits mit dem Begehren um Einlass beginne (BGHR StGB § 22 Ansetzen 39 m. Anm. Bosch Jura 2016, 326). In einer neuen Entscheidung (vgl. BGH NStZ 2018, 616 m. Anm. Jäger JA 2018, 874) hat der 5. Senat des BGH das unmittelbare Ansetzen in derartigen Fällen aber zu Recht verneint. Denn zwar hatten die Angeklagten wichtige Vorbereitungshandlungen ausgeführt. Jedoch waren die Maßnahmen noch nicht so weit gediehen, dass ihr Tun ohne weitere Zwischenakte unmittelbar in die Verwirklichung des Straftatbestandes des § 244a hätte einmünden können. Vielmehr setzte die Ausführung des Diebstahls voraus, dass das Opfer die Sicherheitskette abnehmen, die Tür öffnen, die beiden Angeklagten einlassen und sich von einem Angeklagten ablenken lassen würde. Erst dann hätten die anderen Täter die Wohnung durchsuchen und Gegenstände entwenden können. Damit sollte ihr Tun noch nicht unmittelbar in Wegnahmehandlungen einmünden. Der Fall zeigt, dass die Sphärenberührung durch Klingeln nicht einheitlich zu einem Versuchsbeginn führen muss, sondern je nach Delikt zu unterscheiden ist. Entscheidender als die Sphärenberührung ist daher der deliktsspezifische Tatplan: Beabsichtigt der Täter einen Raub, so kann das Klingeln schon ein Versuchsbeginn sein, weil der Täter mit dem Öffnen der Tür sofort zur Gewaltanwendung übergehen kann. Plant der Täter dagegen einen Diebstahl, so ist er in ganz anderer Weise auf die Mitwirkung des Opfers angewiesen, sodass das Klingeln auch in der Vorstellung des Täters nur Vorbereitungshandlung sein kann. Die Verwirklichung von Qualifikationsmerkmalen oder Regelbeispielen genügt dagegen für sich gesehen noch nicht, um einen Versuchsbeginn zu bejahen, sofern die eigentliche Tathandlung erst später vollzogen werden soll. Beispiel: V, H, Z und G waren übereingekommen, sich auf Dauer zur Begehung einer Vielzahl von Einbruchsdiebstählen zu verbinden. Sie trafen sich um das in dem Geldautomaten einer Sparkasse gelagerte Geld zu entwenden. Einer von ihnen verschaffte sich über eine Leiter Zutritt zu den Geschäftsräumen. Anschließend entfernte er sich mit den übrigen Angeklagten vom Gebäude. In der Folgezeit stieg zweimal einer der Angeklagten erneut für jeweils mehrere Minuten durch das geöffnete Fenster in die Geschäftsräume ein. Die Aufenthalte in der Bank wurden dazu 34b 35 Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 § 22 AT 2. Abschnitt. 2. Titel 110 genutzt, eine Überwachungskamera im Servicebereich zu verdrehen, eine Holztür zum Geldausgabeautomaten aufzuhebeln, eine Datenmülltonne aus Metall im Servicebereich aufzustellen und den Netzstecker des Geldautomaten zu ziehen. Das zum Öffnen des Geldausgabeautomaten erforderliche Werkzeug hatten die Angeklagten noch nicht in die Sparkasse geschafft. Nach dem letzten Einstieg entfernten sich die Angeklagten vom Tatort in ein Schnellrestaurant; kurz danach wurden sie von der Polizei gefasst (BGH NStZ 2015, 207 m. Anm. Kudlich JA 2015, 152). Der BGH verneinte hier das Vorliegen eines versuchten schweren Bandendiebstahls, da nicht auszuschließen war, dass sich die Täter zunächst plangemäß vom Tatort wegbegaben, um nach einer Pause zurückzukehren und den Tresor aufzubrennen. Auf dieser Grundlage sei noch kein unmittelbares Ansetzen anzunehmen. Um die Wegnahme des Geldes durchführen zu können, hätten die Angeklagten als weitere wesentliche Zwischenschritte aber erst noch umfangreiches Werkzeug in die Bank schaffen und den Geldautomaten aufbrennen müssen. Angesichts der in zeitlicher Hinsicht deutlichen Zäsur zwischen dem ersten Stadium und der geplanten Fortsetzung des Tatplans erforderte diese einen weiteren, eigenständigen Willensentschluss. Die bis zum Zeitpunkt der Festnahme der Angeklagten durchgeführten Aktivitäten stellten insoweit nur, wenn auch wesentliche, Vorbereitungsmaßnahmen dar. Allerdings verbieten sich hier allgemeingültige Aussagen. Vielmehr ist bei Diebstahlsdelikten darauf abzustellen, ob aus Tätersicht bereits die konkrete Gefahr eines ungehinderten Zugriffs auf das in Aussicht genommene Stehlgut besteht. Hierfür ist entscheidend, ob der Gewahrsam durch Schutzmechanismen gesichert ist. Ist dies der Fall, reicht für den Versuchsbeginn der erste Angriff auf einen solchen Schutzmechanismus regelmäßig aus, wenn sich der Täter bei dessen Überwindung nach dem Tatplan ohne tatbestandsfremde Zwischenschritte, zeitliche Zäsur oder weitere eigenständige Willensbildung einen ungehinderten Zugriff auf die erwartete Beute vorstellt. Sollen mehrere gewahrsamssichernde Schutzmechanismen hintereinander überwunden werden, ist schon beim Angriff auf den ersten davon in der Regel von einem unmittelbaren Ansetzen zur Wegnahme auszugehen, wenn die Überwindung aller Schutzmechanismen in unmittelbarem zeitlichen und räumlichen Zusammenhang mit paraten Mitteln erfolgen soll (BGH BeckRS 2020, 9020 m. Anm. v. Heintschel-Heinegg JA 2020, 550). Zusammenfassung: Die Problematik der Abgrenzung zwischen Vorbereitung und Versuch ist durch § 22 zumindest kanalisiert worden. Es gibt in dem Sinne keine „klassischen Streitstände“, sondern jeweils wertende Betrachtungen. Dabei neigt der BGH offenbar dazu, aus kriminalpolitischen Gründen mit der Annahme eines Versuchs großzügiger zu sein als die Literatur (vgl. Rn 30). Von Examenskandidaten kann angesichts dieser Sachlage nicht mehr erwartet werden, als dass sie sich mit den wesentlichen Aspekten auseinandersetzen. Zum Versuch des Regelbeispiels vgl. § 243 Rn 49 ff.; zum Versuchsbeginn bei mittelbarer Täterschaft siehe § 25 Rn 69 ff. (dort auch zu den Fällen, in denen das Opfer an seiner unbewussten Schädigung mitwirken soll). Ausführungen zum Versuch bei Mittäterschaft befinden sich bei § 25 Rn 96 f.; zum unechten Unterlassungsdelikt bei § 13 Rn 97 ff. Kasuistik findet sich bei NK-Zazcyk Rn 25. C. Weiterführende Literatur/Leseempfehlungen Jung, Die Vorstellung von der Tat beim strafrechtlichen Versuch, JA 2006, 228; Putzke, Der strafbare Versuch, JuS 2009, 894; Bosch, Unmittelbares Ansetzen zum Versuch, JA 2011, 909; Rönnau, Grundwissen – Strafrecht: Versuchsbeginn JuS 2013, 879; Krack, Jetzt geht’s los – typische Klausurfehler im Rahmen der Versuchsprüfung, JA 2015, 905; Hoffmann, Über das unmittelbare Ansetzen während zeitlich gestreckter Handlungsabläufe, JA 2016, 194; Kretschmer, Unmittelbares Ansetzen (§ 22 StGB) bei mittelbarer Täterschaft und bei Mittäterschaft, JA 2020, 583. 36 37 Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 Versuch § 23 111 § 23 Strafbarkeit des Versuchs (1) Der Versuch eines Verbrechens ist stets strafbar, der Versuch eines Vergehens nur dann, wenn das Gesetz es ausdrücklich bestimmt. (2) Der Versuch kann milder bestraft werden als die vollendete Tat (§ 49 Abs. 1). (3) Hat der Täter aus grobem Unverstand verkannt, daß der Versuch nach der Art des Gegenstandes, an dem, oder des Mittels, mit dem die Tat begangen werden sollte, überhaupt nicht zur Vollendung führen konnte, so kann das Gericht von Strafe absehen oder die Strafe nach seinem Ermessen mildern (§ 49 Abs. 2). § 23 A. Überblick Der Versuch ist bei Verbrechen stets strafbar. Bei Vergehen ist dies nur der Fall, wenn das Gesetz es ausdrücklich bestimmt. Der moderne Gesetzgeber neigt dazu, dies in weitem Umfange zu tun. Eine Ausnahme bilden z. B. die Beleidigung und die Untreue. Auch der Versuch der (einfachen) Körperverletzung ist mittlerweile unter Strafe gestellt. Die Zuordnung als Verbrechen oder Vergehen richtet sich nach § 12. Dabei ist zu beachten, dass minder schwere Fälle und besonders schwere Fälle – seien sie auch durch Regelbeispiele beschrieben – die Deliktsqualität nicht ändern (§ 12 Abs. 3). Lediglich bei Qualifikationen ist dies anders. Der Versuch kann, muss aber nicht milder bestraft werden (§ 23 Abs. 2). In Fällen des grob untauglichen Versuchs ist gar ein Absehen von Strafe möglich (§ 23 Abs. 3). B. Untauglicher Versuch und Wahndelikt I. Aus der Regelung in § 23 Abs. 3 ergibt sich, dass auch untaugliche Versuche strafbar sind. Untauglichkeit ist auf verschiedene Art und Weise denkbar: Die Art des Gegenstandes kann ungeeignet sein. Beispiel: Der zu Tötende ist bereits – vom Täter unerkannt – tot. Das Mittel ist ungeeignet. Beispiel: Killer K erreicht den Tatort mit dem Geigenkasten seines Sohnes, der in der Zwischenzeit mit seiner Maschinenpistole die Musikschule aufsucht. § 23 Abs. 3 meint aber nicht schlechthin jeglichen Versuch, der nicht zur Vollendung führen konnte, sondern setzt voraus, dass der Täter „aus grobem Unverstand“ vorgegangen ist. Es geht um Fälle, in denen der Täter durch seine Unkenntnis über Zusammenhänge (vgl. Roxin AT/II 29/365) zum Ausdruck bringt, dass er offenbar nicht so gefährlich ist, wie sein Anfang der Ausführung vermuten lässt. Beispiel: Der Täter versucht in Tötungsabsicht, mit einem kleinkalibrigen Luftgewehr, dessen Reichweite 50 Meter beträgt, den in 200 Meter Entfernung stehenden O zu erschießen (Kühl AT 15/92). Diese Fälle sind strafbarer Versuch, können aber nach § 23 Abs. 3 gemildert werden bzw. es kann von Strafe abgesehen werden. II. Von diesen „untauglichen“ Vorgehensweisen sind andere zu unterscheiden, die man als nicht strafwürdig ansieht. Es geht hier um den sog. irrealen oder abergläubischen Versuch. Beispiel: Der Täter versucht, einen anderen totzubeten oder mit Hilfe von Beschwörungsformeln eine Abtreibung vorzunehmen (Kühl AT 15/93). 1 2 3 4 5 6 7 Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 § 23 AT 2. Abschnitt. 2. Titel 112 Hier nimmt man generell keine Strafwürdigkeit an, weil von dem Verhalten keine rechtserschütternde Wirkung ausgeht. Der Unterschied zwischen beiden Fällen liegt darin, dass der „abergläubische“ Täter auf Kräfte baut, die der menschlichen Einwirkung entzogen sind, während der grob unverständige Täter nur elementare Kausalgesetze verkennt (vgl. Roxin AT/II 29/372). Allerdings sind die Grenzen nicht so klar, wie es scheint. Beispiel: T legt „tödliche Steine“ unter die Matratze des O und glaubt, dieser werde in der Folge einen tödlichen Hirntumor erleiden. Tatsächlich handelt es sich um uranhaltiges Gestein, dessen Strahlung aber bei Weitem nicht ausreicht, um solche Effekte zu erzielen (vgl. Satzger Jura 2013, 1018). – Ist dies jetzt ein irrealer Versuch oder aber ein grob untauglicher? III. Von diesen beiden Versuchsformen ist das straflose Wahndelikt zu trennen. Dem Wahndelikt und dem Versuch gemeinsam ist, dass der Täter einem Irrtum unterliegt: Er stellt sich etwas vor, was (so) nicht ist. Während aber beim Versuch der Täter sich Tatumstände vorstellt, die unter eine existente Norm subsumiert werden können, irrt der Täter beim Wahndelikt im Extremfall bereits über die Existenz einer Norm. Er unterliegt quasi einem umgekehrten Verbotsirrtum, wenn er sich strafbar wähnt, wo es einen entsprechenden Straftatbestand nicht gibt. Beispiel: T begeht einen Ehebruch und meint, dieser sei strafbar. In einem solchen Fall scheitert die Strafbarkeit wegen Versuchs schon deshalb, weil es keinen Tatbestand gibt, der Ehebruch sanktioniert (Roxin AT/II 29/381). Vergleichbar wäre der Fall, dass der Täter eine Untreue begehen will, diese nicht zur Vollendung gelangt, und er meint, auch der Versuch der Untreue sei neuerdings strafbar. Der „böse Wille“ kann das Fehlen einer Versuchsstrafbarkeit nicht überspielen. Einige Fälle sind aber weniger eindeutig. Versuch und Wahndelikt sind Kehrseiten der Irrtumslehre. Ebenso, wie zum Teil die Feststellung des Vorsatzes bei normativen Tatbestandsmerkmalen (Parallelwertung in der Laiensphäre usw.; § 16 Rn 16) problematisch ist, gibt es Fälle, in denen die Abgrenzung zwischen Tatentschluss beim Versuch (also Strafbarkeit) und bloßem Wahndelikt äußerst schwierig ist (vgl. Schmitz Jura 2003, 593). Beispiel: T hat eine Sache unter Eigentumsvorbehalt gekauft, ist sich dieses Umstandes aber nicht bewusst. Er meint jedoch, man würde ohnehin immer Eigentum erst erwerben, wenn man den Kaufpreis vollständig bezahlt hat. Dennoch bietet er den Gegenstand dem D zum Kauf an, was dieser aber ablehnt. Ob der Täter, der vom Eigentumsvorbehalt nichts weiß, aber meint, diese durch Individualabrede begründete Aufschiebung der Eigentumsübertragung sei „normal“, den Tatentschluss der Unterschlagung aufweist, ist sehr zweifelhaft (vgl. auch Roxin AT/II 29/389; Schmitz Jura 2003, 594). Letztlich kann die Parallelwertung in der Laiensphäre die Tatsachenkenntnis nicht ersetzen (Streng GA 2009, 540). C. Weiterführende Literatur/Leseempfehlungen Schmitz, Die Abgrenzung von strafbarem Versuch und Wahndelikt, Jura 2003, 593; Valerius, Untauglicher Versuch und Wahndelikt, JA 2010, 113; Timpe, Untauglicher Versuch und Wahndelikt, ZStW 125 (2013), 755; Mitsch, Der untaugliche Straftäter, Jura 2014, 585; Hotz, Untauglicher Versuch und Wahndelikt bei Fehlvorstellungen über rechtsinstitutionelle Umstände, JuS 2016, 221; Frisch, Untauglicher Versuch und Wahndelikt, insbesondere bei Irrtümern über außerstrafrechtliche Normen, GA 2019, 305. 8 9 10 11 12 Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 Versuch § 24 113 § 24 Rücktritt (1) Wegen Versuchs wird nicht bestraft, wer freiwillig die weitere Ausführung der Tat aufgibt oder deren Vollendung verhindert. Wird die Tat ohne Zutun des Zurücktretenden nicht vollendet, so wird er straflos, wenn er sich freiwillig und ernsthaft bemüht, die Vollendung zu verhindern. (2) Sind an der Tat mehrere beteiligt, so wird wegen Versuchs nicht bestraft, wer freiwillig die Vollendung verhindert. Jedoch genügt zu seiner Straflosigkeit sein freiwilliges und ernsthaftes Bemühen, die Vollendung der Tat zu verhindern, wenn sie ohne sein Zutun nicht vollendet oder unabhängig von seinem früheren Tatbeitrag begangen wird. § 24 A. Überblick Der Versuch bedeutet eine Vorverlagerung der Strafbarkeit in einen Bereich, in dem das Verhalten des Täters noch „folgenlos“ war. Allerdings kann es durchaus schon zu Folgen gekommen sein (sog. qualifizierter Versuch). Beispiel: T schießt auf O und verfehlt ihn. – T trifft den O, der dabei leicht verletzt wird. – T trifft den O so schwer, dass dieser ohne ärztliche Hilfe sterben wird. § 24 gibt demjenigen Straffreiheit, der vom Versuch der Deliktsverwirklichung freiwillig zurücktritt. Dabei differenziert der Gesetzgeber in § 24 Abs. 1 Satz 1 zwischen dem Rücktritt vom unbeendeten und vom beendeten Versuch. Der Grundgedanke der Rücktrittsregelung ist umstritten. Es werden mehrere „Theorien“ vertreten, die ggf. Konsequenzen für die Auslegung der Einzelmerkmale haben (vgl. MüKo-Hoffmann-Holland Rn 20 ff.). Einen kriminalpolitischen Ansatz enthält die Lehre von der „goldenen Brücke“. Sie lehnt sich an Feuerbachs psychologische Zwangstheorie an (§ 1 Rn 1; RGSt 6, 342; 63, 159; 73, 60). Gegen diesen Ansatz wird eingewandt, dass der Täter in den seltensten Fällen die Rücktrittsvorschrift kennt und nicht deswegen von einer weiteren Tatausführung Abstand nimmt (LK-Lilie/Albrecht Rn 8). Einen anderen Ansatz enthält die sog. Gnadentheorie oder Verdienstlichkeitstheorie. Der Verzicht auf Strafe sei eine Belohnung, die das Gesetz dem Täter für verdienstliches Verhalten gewährt (vgl. Bockelmann NJW 1955, 1420). Hiergegen wird eingewandt, dass es nicht um eine Frage der Gnade geht, sondern um eine spezifische strafrechtliche Frage, ob hier überhaupt eine Strafe zur Erreichung der dem Strafrecht gestellten Aufgaben erforderlich ist (vgl. Roxin, Kriminalpolitik und Strafrechtssystem, 1973, 98 ff.). Demgegenüber sieht die Strafzwecktheorie den Grund für die Rücktrittsregelung darin, dass bei freiwilligem Rücktritt eine Bestrafung des Täters zur Erreichung der dem Strafrecht obliegenden Aufgaben nicht notwendig ist (SK-Jäger Rn 5; Roxin AT/II 30/7). Das Vertrauen der Bevölkerung in die Geltungskraft des Rechts ist durch die freiwillige Rückkehr in die Legalität wieder gestärkt, ohne dass es noch einer Bestrafung des Täters bedürfte (Kühl AT 16/5). Dabei ist eine Bestrafung weder aus general-, noch aus spezialpräventiven Gründen notwendig (dazu auch BGHSt 37, 346). Schließlich werden weitere Ansätze von Herzberg (Schulderfüllungstheorie; Lackner-FS S. 342; siehe jetzt auch MüKo-Hoffmann-Holland Rn 17) sowie die Tatänderungstheorie von Heintschel-Heinegg (ZStW 109 [1997], 43) vertreten. Insbesondere der Ansatz von Heintschel-Heinegg führt zu einer radikalen Einschränkung des Rücktritts. Fasst man den Streit zusammen, dann zeigt sich zum einen ein Spektrum von Auffassungen, das dem Rücktritt großzügig oder eng gegenübersteht. Dies schlägt sich 1 2 3 4 5 6 7 8 Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 § 24 AT 2. Abschnitt. 2. Titel 114 auch bei der Auslegung der Einzelmerkmale entsprechend nieder, so dass es regelmäßig keine „unstreitigen“ Definitionen gibt. Zum anderen zeigt die Behandlung des Rücktritts deutliche Parallelen zu den Straftheorien und den Strafzwecken auf. Dies gilt nicht nur für die (herrschende) Strafzwecktheorie, sondern auch für die Lehre von der goldenen Brücke, die an die negative Generalprävention Feuerbachs anknüpft. Die Strafzwecktheorie ist zumindest dann plausibel, wenn man für die Erschöpfung des Strafzwecks vom Täter nicht mehr als eine konkrete Gefährdungsumkehr im Augenblick des Versuchs verlangt (vgl. zum Rücktritt als zurechenbarer Gefährdungsumkehr: SK-Jäger Rn 48 ff.). Fragwürdig wäre es aber, wenn man mit ihr die durch den Rücktritt manifestierte Ungefährlichkeit des Täters für die Zukunft belegen wollte. Möglicherweise wird man daher den Strafbefreiungsgrund allein in der durch den Rücktritt bewirkten konkreten Gefährdungsumkehr sehen können. B. Wirkung des Rücktritts Nach h. M. ist der Rücktritt ein persönlicher Strafaufhebungsgrund, während eine Mindermeinung § 24 als Entschuldigungsgrund betrachtet (vgl. SK-Jäger Rn 9; S/S- Eser/Bosch Rn 4; Kühl AT 16/8). Die Entscheidung des Streits hängt davon ab, wie man den Begriff der „Schuld“ interpretiert. Für die Klausur ist er insoweit ohne Bedeutung, als der Rücktritt schlicht als Prüfungspunkt „D.“ im Anschluss an die Schuld erörtert wird und nur dem Beteiligten zugute kommt, der das Rücktrittsverhalten an den Tag legt (vgl. aber Rn 66). C. Examensrelevante Fragen Die verschiedenen Ansätze zur Erklärung des Rücktritts und der Grad des Unbehagens gegen eine solche Bestimmung bestimmt die Auslegung der Einzelmerkmale. Von herausragender Bedeutung ist die Abgrenzung zwischen unbeendetem und beendetem Versuch einschließlich des „fehlgeschlagenen Versuchs“. Das Merkmal der „Freiwilligkeit“ sollte ebenfalls beherrscht werden. Schließlich sollte man sich einmal die Einzelheiten des Rücktritts bei der Tatbeteiligung mehrerer genauer angeschaut haben. D. Rücktritt des Einzeltäters Der Rücktritt des Einzeltäters ist in § 24 Abs. 1 geregelt. Dabei enthält dieser Absatz drei verschiedene Bestimmungen. § 24 Abs. 1 Satz 1, 1. Alt. betrifft den gelungenen („vollendeten“) Rücktritt vom unbeendeten Versuch, die 2. Alt. den gelungenen („vollendeten“) Rücktritt vom beendeten Versuch. § 24 Abs. 1 Satz 2 regelt den versuchten Rücktritt. Der Versuch ist beendet, wenn der Täter glaubt, alles zur Tatbestandsverwirklichung Nötige getan zu haben (BGHSt 14, 79; Fischer Rn 14). Dann ist die von ihm zu erbringende „Rücktrittsleistung“ deutlich größer, als wenn er noch nicht alles getan hat bzw. getan zu haben glaubt. Beim „versuchten Rücktritt“ (§ 24 Abs. 1 Satz 2) hängt die Intensität des Bemühens davon ab, ob aus der Sicht des Täters ein beendeter oder ein nur unbeendeter Versuch vorliegt (Fischer Rn 41 f.). I. Rücktritt vom unbeendeten Versuch (§ 24 Abs. 1 Satz 1, 1. Alt.) Der Täter wird beim unbeendeten Versuch straflos, wenn er „freiwillig die weitere Ausführung der Tat aufgibt“. Dabei ergibt sich folgendes Prüfungsschema: D. Rücktritt I. Objektive Voraussetzungen 1. Keine Vollendung 9 10 11 12 Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 Versuch § 24 115 2. Aufgabe der weiteren Tatausführung 3. Kausalität von 2. für 1. II. Subjektive Voraussetzungen 1. „Vorsatz“ bezüglich I. 1. bis 3. 2. Freiwilligkeit – Es darf nicht zu einer Vollendung der Tat gekommen sein. – Die Nichtvollendung muss gerade auf der Abstandnahme von der weiteren Tatausführung beruhen. – Dem Täter muss die Herbeiführung des Erfolges objektiv und subjektiv möglich sein. Stellt man allein auf die subjektive Sicht des Angeklagten von der Tauglichkeit seiner Versuchs ab, kommt es gar nicht darauf an, dass die Aufgabe der weiteren Tatausführung das Ausbleiben des Erfolges „verursacht“. Überwiegend werden dies Fälle des unerkannt untauglichen Versuchs aber unter § 24 Abs. 1 Satz 2 erfasst (Rn 42). Das herausragende Problem ist dabei, wann eine solche Möglichkeit der Herbeiführung des Erfolges (objektiv wie subjektiv) anzunehmen ist. Abzugrenzen ist der unbeendete Versuch vom sog. fehlgeschlagenen Versuch. Dem unbeendeten und dem fehlgeschlagenen Versuch ist gemeinsam, dass der Täter noch keine Kausalkette auf den Weg gebracht hat, die objektiv bzw. subjektiv den angestrebten Erfolg im konkreten Einzelfall herbeiführen kann. Beispiel: T, mit einer sechsschüssigen Pistole bewaffnet, will den ihm körperlich unterlegenen O erschießen. Der erste Schuss, dessen Tödlichsein er für möglich hielt, geht fehl. Nachdem es T mit weiteren fünf Schüssen nicht geschafft hat, den O zu töten, verdrängt er schließlich auch den Gedanken, den O mit der Pistole zu erschlagen, und geht nach Hause. Ob in einem solchen Fall ein Rücktritt durch Abstandnahme von weiteren (für möglich gehaltenen) Tathandlungen möglich ist oder aber der Rücktritt wegen Fehlschlagens des Versuchs ausscheidet, ist heftig umstritten. (1) Zum Teil wird die Auffassung vertreten, entscheidend für die Abgrenzung zwischen unbeendetem und fehlgeschlagenem Versuch sei jeweils die einzelne vom Täter als für die Erfolgsherbeiführung für ausreichend erachtete Handlung (Einzelaktstheorie; Jakobs AT 26/15 ff.). T hatte bereits einen einzigen Schuss für möglicherweise ausreichend gehalten. Nachdem dieser erfolglos war, war ein erster Tötungsversuch fehlgeschlagen. Das Gleiche gilt für die fünf weiteren Schüsse. Nur von dem Versuch, den O zu erschlagen, wäre T zurückgetreten. (2) Demgegenüber will ein Teil der Literatur auf die Tätervorstellung bei Beginn der Tat (sog. Tatplantheorie orientiert am „Planungshorizont“) abstellen. Hielt der T zwar für möglich, dass bereits der erste Schuss tötet, ging er aber davon aus, dass er notfalls das gesamte Magazin auf O abfeuert und ihn dann ggf. mit der Pistole erschlägt, ist die weitere Abstandnahme von der Tatausführung Rücktritt vom Versuch, der durch die Schüsse begangen wurde. (3) Dieser, insbesondere von der Rechtsprechung (vgl. z. B. BGHSt 23, 359; BGH NStZ 1981, 342) vertretenen Auffassung war entgegengehalten worden, dass sie den umsichtig planenden und besonders gefährlichen Täter begünstige, der von vornherein alle Möglichkeiten des Tatablaufs einkalkuliere (vgl. SK-Jäger Rn 32). Zwischenzeitlich folgt daher auch der BGH der herrschenden Gesamtbetrachtungslehre, bei der es nicht mehr auf die Vorstellung zu Beginn der Tat (Planungshorizont), sondern auf die Vorstellung in der Rücktrittssituation (sog. Rücktrittshorizont) ankommt (vgl. BGH NStZ 2002, 427; BGH NStZ 2007, 91; BGH NStZ 2008, 393; BGH NStZ 2009, 25). Dass der Täter dabei „umplanen“ muss, schadet nicht. Entscheidend ist der Erkenntnishorizont des Täters nach Abschluss der letzten Ausführungshandlung (BGH 13 14 15 16 17 18 Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 § 24 AT 2. Abschnitt. 2. Titel 116 NStZ 2009, 688). Ein Versuch ist solange nicht fehlgeschlagen, also unbeendet, wie der Täter bei Abstandnahme von weiteren Handlungen für möglich hält, den Erfolg noch durch weitere Handlungen herbeiführen zu können (BGHSt 31, 170; 33, 295; 35, 90; BGH NStZ 2013, 156; BGH NStZ-RR 2014, 201; BGH NStZ 2014, 634; BGH vom 4.6.2014 – 4 StR 168/14, juris; siehe auch Wörner NStZ 2010, 66; Bosch Jura 2014, 395; SSW-Kudlich/Schuhr Rn 35). Dabei ist der BGH bereit, gerade bei wiederholter oder wiederholbarer Ausführungshandlung den Bereich eines möglichen strafbefreienden Rücktritts sehr weit zu ziehen. Beispiel: Der Flugschüler F griff seinen am Steuer sitzenden Pilotenausbilder in suizidaler Absicht an, um das Flugzeug zum Absturz zu bringen. Hierzu schlug er dem Piloten zunächst mit einem 1,1 kg schweren Stein auf den Kopf und ging – nachdem er bemerkt hatte, dass der Pilot nicht bewusstlos geworden war – dazu über, ihm mit den Daumen in die Augenhöhlen hineinzufahren. Während des nachfolgenden Gerangels drückte der Täter den Steuerhebel nach unten, um den schon eingesetzten Sturzflug zu beschleunigen. Das Flugzeug steuerte dadurch rasant nach unten. Schließlich gewann der Pilot aber doch wieder kurz vor dem Boden die Herrschaft über die Maschine und konnte sie gerade noch nach oben ziehen. Dabei saß der Täter nunmehr schweigend neben ihm. Bei der darauf folgenden Notlandung überschlug sich das Flugzeug und blieb auf dem Dach liegen. Der BGH (BGH NStZ 2015, 26 m. Anm. Bosch Jura (JK), 2015, 312, § 24 StGB; Hecker JuS 2015, 367 und Puppe NStZ 2015, 332) hielt hier mit Blick auf den versuchten Heimtückemord einen strafbefreienden Rücktritt von wiederholter Ausführungshandlung für möglich (ob auch niedrige Beweggründe gegeben sind, wie das LG annahm, ist fraglich), wenn F nach dem Herunterdrücken des Steuerknüppels die Ausführung der Tat noch mit anderen Mitteln für möglich hielt. Puppe (aaO) hat hiergegen eingewandt, dass ein Rücktritt durch Aufgeben nur dann in Betracht kommen sollte, wenn der Täter die wohlgeprüfte Überzeugung gewonnen hat, dass für das Opfer keinerlei Gefahr mehr besteht. Davon konnte hier, wie die Bruchlandung verdeutlicht, nicht ausgegangen werden. (4) Ein Abstellen auf die isolierte Einzelhandlung oder aber die Planung des Täters zu Beginn der ersten Tathandlung reißt einheitliche Lebenssachverhalte auseinander und begünstigt den umsichtig handelnden Täter. Überdies kann der Täter erst nach Durchführung einer Ausführungshandlung sicher wissen, ob er schon alles getan hat, was zur Herbeiführung des Taterfolges nötig ist. Auch derjenige, der erst nach dem Fehlgehen mehrerer Schüsse beschließt, von der weiteren Ausführung der Tat Abstand zu nehmen, zeigt, dass Strafe aus spezialpräventiven Gründen nicht unbedingt geboten ist. Außerdem beseitigt das Abstandnehmen von weiteren möglichen Tathandlungen auch unter generalpräventiven Aspekten den mit den Einzelhandlungen herbeigeführten negativen Eindruck Insoweit ist grundsätzlich der Lehre vom Rücktrittshorizont zu folgen, also auf das Vorstellungsbild des Täters zum Zeitpunkt der Abstandnahme von weiteren Tathandlungen abzustellen. Mit der Strafzwecklehre wird man darüber hinaus verlangen müssen, dass die Abstandnahme von weiteren Tathandlungen nicht deshalb erfolgt, weil ein weiteres Vorgehen beschwerlich ist, die Abstandnahme also quasi der Verbrechervernunft (siehe dazu unten zur Freiwilligkeit Rn 24 ff.) entspricht. Auch ist fraglich, ob man für eine Gefährdungsumkehr die bloße Berufung auf weitere mögliche Tatmittel, deren Anwendung im Tatgeschehen in keiner Weise angelegt ist, genügen lassen kann. Richtigerweise sollte dies nicht ausreichen, da § 24 anderenfalls zum „Tummelplatz von Ausreden, Ausflüchten und Schutzbehauptungen des Angeklagten“ würde (Ulsenheimer, S. 325 ff.). Solange der Täter nicht manifestiert, dass er noch andere Tatmittel zur Verfügung hat, ist ihm eine Umkehr nicht zugute zu halten (sog. modifizierte Gesamtbetrachtungslehre, die gerade bei artungleichen Tatmitteln einen bereits erfolgten Übergang zu weiteren Versuchsakten fordert, dazu schon Jäger, Der Rücktritt vom Versuch als zurechenbare Gefährdungsumkehr 1996, S. 122 ff.; im Anschluss daran auch Roxin AT/II 30/187 ff.). 19 20 Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 Versuch § 24 117 Im Grundfall (Rn 16) hat T die Möglichkeit gehabt, den körperlich erheblich unterlegenen O mit der Pistole zu erschlagen. Dass er dies nicht getan hat, führt nach der von der h. M. vertretenen Gesamtbetrachtunsglehre zur Annahme eines unbeendeten Versuchs, der wegen Aufgabe der weiteren Tatausführung einen strafbefreienden Rücktritt vom Versuch des Tötungsdelikts zur Folge hat. Nach der modifizierten Gesamtbetrachtungslehre wäre dagegen die bloße Berufung auf hypothetisch noch mögliche andersartige Modalitäten der Tatbegehung nicht hinreichend. Lässt nämlich ein Täter nach fünf Schüssen seinen sechsschüssigen Revolver sinken, so kehrt er eine manifest bestehende objektive Gefährdung des Opfers um. Schießt dagegen der Täter sechsmal daneben und ergreift dann keine weiteren andersartigen Maßnahmen mehr zur Rechtsgutsverletzung, so findet eine Gefährdungsumkehr weder objektiv noch subjektiv statt und der Täter kann sich daher auf die bloße Möglichkeit der Tatfortsetzung, etwa durch Schläge mit der Pistole, Würgen etc. nicht berufen. Anders wäre es dagegen, wenn der Täter nach den Schüssen bereits zum Schlagen oder Würgen übergegangen ist, denn dann ist das Opfer objektiv nach wie vor gefährdet, so dass der Täter diese Gefährdung wiederum umkehren kann. Der Rücktritt von wiederholter Ausführungshandlung kann auch zu einer tatbestandlichen Zäsur führen, wobei der BGH eine unterschiedliche Beurteilung von materieller und konkurrenzrechtlicher Rechtslage für möglich hält: Beispiel: Mit Tötungsvorsatz stach A mit einem Messer auf das Gesicht seiner Ehefrau E ein. Als A seinen anwesenden Sohn sah, hielt er inne und ließ das Messer fallen. Nunmehr ergriff E das Messer und versuchte, nach A zu stechen. Das Geschehen verlagerte sich in dem folgenden Gerangel in die Küche. Dort ergriff A nach einem Angriff der E ein Küchenmesser und stach damit weiter auf sie ein „und vollendete so seinen ursprünglich gefassten Plan, sie zu töten”. Insgesamt fügte A seiner Ehefrau mindestens 67 aktiv geführte Stiche zu, die zu deren Tod führten (BeckRS 2016, 113925 m. Anm. Bosch Jura 2017, 745; Jäger JA 2017, 387). Der BGH hat hier zu Recht angenommen, dass eine zwischenzeitliche Aufgabe des Mordversuchs dazu führen muss, dass das Geschehen materiell-rechtlich nicht mehr als Einheit betrachtet werden kann. Ein solcher strafbefreiender Rücktritt durch Aufgabe der weiteren Ausführung war zum Zeitpunkt als A erkannte, dass sein Sohn das Geschehen verfolgt hatte, noch möglich, sofern er in diesem Moment davon ausging, dass er noch nicht alles Erforderliche zu Erfolgsherbeiführung getan hatte. A hat sich daher im ersten Tatabschnitt nur wegen gefährlicher Körperverletzung und im zweiten Tatabschnitt – in Überschreitung der Grenzen des Notwehrrechts – wegen Totschlags an seiner nicht mehr arg- und wehrlosen Ehefrau strafbar gemacht hat, wobei beide Taten nach Auffassung des BGH gegebenenfalls in Tateinheit stehen (krit. dazu Jäger aaO, da durch die Annahme von Tateinheit die durch den Rücktritt erzeugte Zäsur auf Konkurrenzebene geleugnet wird, weshalb die Annahme von Tatmehrheit mit einem Zurücktreten der gefährlichen Körperverletzung als mitbestrafte Vortat plausibler erscheint). In engen Grenzen ist eine Korrektur des Rücktrittshorizonts möglich. So kann noch zurücktreten, wer sein Opfer für tot hielt und nach dem Erkennen seines Irrtums nicht weiter handelt (BGHSt 36, 224; BGH NStZ-RR 2012, 106). Eine solche Korrektur des Rücktrittshorizonts vom beendeten hin zum unbeendeten Versuch lässt der BGH in sehr weitgehender Weise vor allem dann zu, wenn sich das Opfer noch vom Tatort wegbewegen kann. Beispiel: A stach seiner Frau F elfmal in den Oberkörperbereich und ging zunächst davon aus, dass sie versterben werde. Dann aber lief die Frau weg und konnte Unterschlupf bei einem Nachbarn finden. Der Täter folgte seiner Frau nicht, sondern stellte nur fest, dass die Frau nicht unten durch die Haupttür das Etagenwohnheim verließ. Der Täter bekam nun Bedenken hinsichtlich der Folgen, die seine Tat für ihn haben könnte und fügte sich Selbstverletzungen zu, um das Ganze als Notwehr aussehen zu lassen (BGH NStZ-RR 2015, 106 m. Anm. Jäger JA 2015, 549 und Hecker JuS 2015, 657). Der BGH hielt hier einen Rücktritt durch Nichtverfolgung (Aufgabe) für möglich, da der Täter seinen Rücktrittshorizont vom beendeten hin zum unbeendeten Versuch in unmittelbarem raum- 20a 20b Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 § 24 AT 2. Abschnitt. 2. Titel 118 zeitlichem Zusammenhang geändert habe, wofür gerade spreche, dass sich das Opfer noch vom Tatort wegbewegen konnte, wie der Täter sah. Dann aber bleibe nur eine Strafbarkeit nach §§ 223, 224 Abs. 1 Nr. 2 und 5 StGB. Die Entscheidung ist äußerst bedenklich. Da der Täter sein Opfer aus den Augen verloren hatte, gab es für ihn keinen vernünftigen Anhaltspunkt für einen guten Ausgang. Jedenfalls konnte er nicht ausschließen, dass die Frau in einem der Hausflure zusammengebrochen war. Richtiger wäre daher eine Korrektur des Rücktrittshorizonts zu verneinen gewesen. Dann wäre der Täter nicht vom beendeten Versuch zurückgetreten, da er sich nicht ernsthaft um Verhinderung nach § 24 Abs. 1 S. 2 StGB bemüht hat. Eindeutig zu weit geht es jedenfalls, wenn der BGH neuerdings sogar aus Hilferufen und einer nicht ersichtlichen Verschlechterung des Zustands des Opfers die Möglichkeit einer Korrektur des Rücktrittshorizonts ableitet (BGH NStZ 2017, 459 m. Anm. Jäger). Dort hatte der Täter seinem Opfer zunächst brutal mit Fäusten und einer Personenwaage sowie mit einem Hammer wuchtig auf den Kopf geschlagen und diesem anschließend mit einem Brotmesser eine 20 cm lange klaffende Schnittwunde am Hals vom rechten Ohr bis in die Mitte der linken Halsseite beigebracht, wobei er es nach all dem für möglich hielt, dass das Opfer an den beigebrachten Verletzungen versterben könnte. Und obgleich das Opfer in der Folge röchelnde Geräusche von sich gab und um Hilfe rief, unternahm der Täter, der seinen Tötungsvorsatz zwar aufgegeben hatte, zu seiner Rettung nichts, sondern drückte dem Opfer obendrein ein Kissen auf das Gesicht, um dessen störende Laute zu unterbinden, wobei er das Kissen nur jeweils zurückzog, wenn sich das Opfer infolge der Atemnot versteifte. Die Hilferufe des Opfers bei einem sich nicht erkennbar verschlechternden Zustand sollen hier nach Ansicht des BGH Anlass zur Zubilligung einer möglichen Korrektur des Rücktrittshorizonts geben. Dem wird man jedoch entgegenhalten müssen, dass es auf die Tatsache, dass sich der Zustand des Opfers über geraume Zeit nicht verschlechterte, nicht ankommen kann. Entscheidend muss vielmehr die Frage sein, ob der Täter davon ausgehen durfte, es könnte sich der Zustand des Opfers bei ungehindertem Geschehensablauf in der Zukunft nicht in einer Weise verschlechtern, dass es an der zugefügten Verletzung verstirbt. Gerade dies wird man aber im vorliegenden Fall klar verneinen können, weil ein medizinischer Laie bei einer tief klaffenden und stark blutenden Halswunde niemals die notwendige Sicherheit gewinnen kann, dass es sich um eine nicht lebensbedrohliche Verletzung handelt. Und auch die Hilferufe können kein Anlass für die Annahme einer möglichen Korrektur des Rücktrittshorizonts sein; im Gegenteil sind sie ein Zeichen dafür, dass das Opfer Hilfe benötigt, sodass der Täter in Wahrheit keinen Grund zur Korrektur seines Rücktrittshorizonts hatte. Bei tatsächlich nicht bestehender Lebensgefahr hätte er daher angesichts des fortbestehenden beendeten Versuchs sich wenigstens um eine aus seiner Sicht notwendige Vollendungsverhinderung nach § 24 Abs. 1 Satz 2 bemühen müssen. Eine Korrektur des Rücktrittshorizonts ist auch in umgekehrter Richtung, nämlich vom unbeendeten Versuch hin zum beendeten Versuch möglich, sofern der Täter nach der letzten Ausführungshandlung davon ausgeht noch nicht alles erforderliche getan zu haben, dann aber in zeitlich-räumlichem Zusammenhang erkennt, dass dies doch der Fall ist, etwa weil das Opfer, das der Täter zunächst für nicht lebensgefährlich verletzt hält, vor seinen Augen doch noch zusammenbricht (BGH NStZ 1998, 614 m. Anm. Jäger NStZ 1999, 608). In einem aktuellen Fall hat der BGH an den zeitlich-räumlichen Zusammenhang jedoch sehr hohe Anforderungen gestellt: Beispiel: A war unmittelbar nach dem Versuch, seinen Vater durch Anfahren zu töten, davon ausgegangen, dieser sei noch nicht tödlich verletzt. Danach stieg A aus dem Wagen und trat nur noch mit Körperverletzungsvorsatz auf seinen Vater ein. Im Anschluss gelangte er doch zu der Einsicht, dass sein Vater durch die Kollision mit dem PKW so schwer verletzt worden war, dass dieser daran versterben könne (BGH BeckRS 2016, 21451 m. Anm. Hecker JuS 2017, 696; Jäger JA 2017, 550). 20c 20d Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 Versuch § 24 119 Der BGH hat hier gerade aus den zwischenzeitlichen, nur von Körperverletzungsvorsatz getragenen Handlungen ein Überschreiten des möglichen “Korrekturzeitraums“ abgeleitet. Dabei spräche für das Gegenteil jedoch wertungsmäßig sogar mehr: solange der Täter in einem einheitlichen Vorgang noch Gewalt gegen das Opfer anwendet (und sei es auch zwischenzeitlich nur mit bloßem Körperverletzungsvorsatz), sollte auch eine Korrektur des Rücktrittshorizonts hinsichtlich der Tötungseignung seiner vorausgehenden Handlungen noch möglich sein. Selbst wenn man aber eine solche Änderung des Rücktrittshorizonts wegen Durchbrechung des Korrekturzeitraums durch die lediglich mit Körperverletzungsvorsatz verwirklichten Handlungen für ausgeschlossen halten würde, sollte sich an der Strafbarkeit des A wegen Tötungsversuchs nichts ändern, da A dann jedenfalls wegen versuchter Tötung durch Unterlassen strafbar wäre (zu einem solchen Fall auch BGH NStZ 2010, 146). Da eine solche Aufspaltung des Geschehens in aktive Versuchstat und Unterlassungstat gekünstelt wirken würde, wäre es aber richtiger gewesen, von vornherein eine Korrektur des Rücktrittshorizonts aufgrund des einheitlichen Gewaltgeschehens anzunehmen. Merke: Die von der Strafzwecktheorie getroffene Einschätzung der Situation impliziert zugleich die Beantwortung der Frage, ob die Abstandnahme „freiwillig“ war. Die Grenzen sind fließend. In einigen Fällen, in denen die Strafzwecktheorie einen fehlgeschlagenen Versuch bejaht, würde nach der Lehre vom Rücktrittshorizont das Merkmal der Freiwilligkeit fehlen; dazu sogleich. Beispiel: T richtet die Waffe auf O, um ihn zu erschießen. Da bemerkt er, dass er einer Verwechslung erlegen ist und der D vor ihm steht. – Hätte T den D getötet, läge zwar ein unbeachtlicher error in persona vor. Nachdem er die Verwechslung erkannte, ist die weitere Tatausführung sinnlos. Sein Versuch ist fehlgeschlagen bzw. die Abstandnahme von der weiteren Tatausführung nicht freiwillig (vgl. BGHSt 34, 53; 40, 75; W/Beulke/Satzger Rn 1010). Wie schwierig die Unterscheidung zwischen fehlgeschlagenem Versuch und einen unfreiwilligem Rücktritt im Einzelfall ist, zeigt auch folgendes Beispiel: A schaltete für einen Raub in einem Juweliergeschäft ein mitgeführtes Elektroschockgerät ein, wobei zunächst er selbst, dann die Angestellte D Stromschläge erlitt. A hatte infolge des selbst erlittenen Stromschlags einen Krampf in der Hand, weshalb er unkontrolliert und ungezielt unentwegt weitere Stromschläge auslöste. Nachdem es ihm gelungen war, den Elektroschocker von seinem Handgelenk abzuschütteln, konnte er keinen klaren Gedanken mehr fassen. Er verließ fluchtartig das Geschäft, ohne Teile des nunmehr offen in seinem Zugriffsbereich liegenden Schmucks mitzunehmen (BGH BeckRS 2015, 11573 m. Anm. Ceffinato JR 2016, 620; Jäger JA 2016, 232). Der BGH hat hier aus der psychischen Unmöglichkeit eine Unfreiwilligkeit des Rücktritts abgeleitet, ohne eine genauere Abgrenzung zum fehlgeschlagenen Versuch vorzunehmen. Es fehle an der Freiwilligkeit des Abbruchs der weiteren Tatausführung, wenn der Täter an der weiteren Tatbegehung wegen unwiderstehlicher innerer Hemmungen, etwa in Folge Schocks oder seelischen Drucks gehindert ist … Entscheidend sei in diesen Fällen, ob der Täter ‚Herr seiner Entschlüsse‘ bleibt und die Ausführung seines Tatplans noch für möglich hält. Nach diesen Maßstäben brach der Angeklagte die weitere Tatausführung nicht freiwillig ab, vielmehr geriet er in Panik und war nicht mehr in der Lage, einen klaren Gedanken zu fassen, blieb also gerade nicht Herr seiner Entschlüsse. Offen bleibt, weshalb in Fällen psychischer Unmöglichkeit nicht von einem Fehlschlag auszugehen ist (näher SK-Jäger Rn 17). Denn es kann in Wahrheit keinen Unterschied machen, ob dem Täter eine Fortsetzung der Tat aus physischen oder aus psychischen Gründen unmöglich ist (näher SK-Jäger Rn 17). Der Fall sollte möglicherweise sogar Anlass zu einer Neuorientierung bei der Bestimmung des fehlgeschlagenen Versuchs geben: danach sollte ein fehlgeschlagener Versuch nicht nur vorliegen, wenn die Tatausführung nach der Vorstellung des Täters in unmittelba- 21 21a Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 § 24 AT 2. Abschnitt. 2. Titel 120 rem räumlich-zeitlichem Zusammenhang nicht mehr möglich ist, sondern – erst recht – wenn der Täter überhaupt nicht mehr in der Lage ist, eine Vorstellung hinsichtlich der weiteren Ausführung der Tat zu bilden. Denn auch im letztgenannten Fall kann von einer Aufgabe der weiteren Tatausführung in Wahrheit nicht mehr gesprochen werden, da ein Aufgeben eine subjektive Umkehr erfordert, die im Falle des panikbedingten gänzlichen Bewusstseinsausschlusses fehlt. 5. Ein bislang noch wenig diskutiertes Problem bildet die erstmals in der Literatur (Bürger NStZ 2016, 578) ins Spiel gebrachte Frage, wie mit einem teilweise fehlgeschlagenen Versuch umzugehen ist. Beispiel: T verschafft sich den vermeintlichen Zugangscode zu einem Tresor, um aus ihm zu stehlen. Der Tresor öffnet sich aber nicht, da der Code falsch war. Seine Absicht, auch außerhalb des Tresors noch Gegenstände mitzunehmen, gibt er allerdings sodann auch auf, obwohl ihm die Mitnahme von Wertgegenständen ohne weiteres möglich wäre. Er nimmt davon aber Abstand, weil er es für ein göttliches Zeichen hält, dass der Code nicht funktionierte (nach Bürger aaO). Im Beispielsfall lag ein einheitlicher Stehlwille vor. Denn hätte der Täter wie beabsichtigt zunächst aus dem Tresor und sodann außerhalb davon Gegenstände entwendet, so hätte es sich nicht um mehrere, sondern nur um eine auf diesem einheitlichen Stehlwillen beruhende Diebstahlstat gehandelt. Dann darf diese Einheit auch bei der Versuchstat nicht aufgehoben werden, mit der Folge, dass ein Rücktritt vom Gesamtversuch solange möglich ist, als der Täter noch eine Verwirklichung dieses Willens für möglich hält. Bürger (aaO) stellt hierfür auf die natürliche Handlungseinheit ab. Jedoch ist dies nicht erforderlich, da sich dieses Ergebnis schon aus der Bejahung des einheitlichen Stehlwillens ergibt. Anders wäre es nur, wenn der Täter es zunächst allein auf Schmuck im Safe abgesehen hat und nach Scheitern dieses Plans erst die Möglichkeit erkennt, dass sich außerhalb noch weitere Gegenstände befinden, auf deren Mitnahme er dann aber verzichtet. In einem solchen Fall ist der ursprüngliche Stehlwille zunächst aufgebraucht und der Täter müsste einen neuen Entschluss fassen, den er dann zwar aufgeben kann, der aber nichts mehr am Fehlschlag hinsichtlich des Schmucks im Safe ändert. 6. Der Täter muss Abstand nehmen in dem Bewusstsein, damit eine mögliche Erfolgsherbeiführung zu unterlassen („subjektiver Tatbestand“). Zweifelhaft ist dabei, ob der Täter endgültig von der Tat Abstand nehmen muss oder es genügt, wenn die Abstandnahme vorläufig ist und er sich vorbehält, die Tat später in anderer Weise zu begehen. Beispiel: T, mit einer sechsschüssigen Pistole bewaffnet, will den O erschießen. Nachdem T sechsmal vorbeigeschossen hat, verdrängt er den Gedanken, O mit der Pistole zu erschlagen, und geht nach Hause. Dort will er gucken, ob er noch Munition hat und es nächste Woche ggf. wieder versuchen. Als er zuhause ankommt, wird er festgenommen. (1) Überwiegend wird vorausgesetzt, dass der Täter von der Tatausführung im Ganzen und endgültig Abstand nehmen muss (BGHSt 7, 297; Frister 24/23; Fischer Rn 26; vgl. auch S/S-Eser/Bosch Rn 37 ff.). (2) Einige lassen es genügen, dass der Täter jetzt Abstand nimmt. Ein Vorbehalt, die Tat irgendwann bei Gelegenheit erneut zu versuchen, schließe die Tataufgabe dagegen nicht aus (Jescheck/Weigend § 51 III 1; S/S-Eser/Bosch Rn 39 ff.). (3) Andere vertreten die Auffassung, es genüge, wenn der Täter die konkrete Form der Tatausführung aufgebe. Nur wenn sich der Täter weitere Akte vorbehalte, die mit dem bereits begangenen Versuch eine natürliche Handlung bildeten, fehle es an einer Tataufgabe (BGHSt 33, 143; 35, 187; Bloy JuS 1986, 987; Jakobs 26/10). (4) Schließlich fragt ein kriminalpolitischer Ansatz, ob sich der Täter durch die Aufgabe der konkreten Tatausführung als ungefährlich erwiesen hat oder nicht (SK- Jäger Rn 23; Roxin, Kriminalpolitik und Strafrechtssystem 1973, 36 ff., 38). 21b 22 Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 Versuch § 24 121 (5) Bedenkt man, dass es auch bei der Kausalität einer Handlung für den Eintritt des tatbestandlichen Erfolges auf den konkreten Erfolgseintritt ankommt, kann auch beim Rücktritt nur entscheidend sein, ob der Täter die konkrete Form der Tatausführung aufgibt. Der Auffassung zu (3) ist also zu folgen.Revision AT 2. Abschnitt. 2. Titel T ist wirksam zurückgetreten. Versuch 7. Schließlich muss der Täter freiwillig handeln. Wann von Freiwilligkeit gesprochen werden kann, ist zweifelhaft und teilweise umstritten. Nach der sog. Frank’schen Formel ist ein Rücktritt freiwillig, wenn sich der Täter sagt: „Ich will den Erfolg nicht mehr, obwohl ich ihn erreichen kann“; er ist unfreiwillig, wenn er sich sagt: „Ich will den Erfolg, aber ich kann ihn nicht mehr erreichen“. Gegen diese Formel spricht, dass nach heutigem Begriffsverständnis damit nicht erst nach der Freiwilligkeit des Rücktritts gefragt ist, sondern bereits über die Abgrenzung zum fehlgeschlagenen Versuch entschieden wird (vgl. SK-Jäger Rn 63). Deshalb geht man nach modernem Verständnis davon aus, dass die Freiwilligkeit nur in solchen Fällen zu problematisieren ist, in denen der geplanten Tatausführung lediglich relative Hinderungsgründe entgegenstehen, die Tatausführung also subjektiv möglich, wenngleich schwerer als erwartet ist. (1) Nach Auffassung der Rechtsprechung kommt es darauf an, ob der Täter durch eine äußere Zwangslage darin gehindert oder durch einen seelischen Druck unfähig wurde, die Tat zu vollbringen (BGHSt 7, 299), also Herr seiner Entschlüsse bleibt (BGHSt 35, 186; BGH NStZ-RR 2014, 9). Schreit das Opfer um Hilfe, tritt der Täter unfreiwillig zurück, wenn er befürchtet, Dritte könnten ihn entdecken und ergreifen (BGH StV 2006, 687; siehe auch BGH NStZ-RR 2006, 168). Andererseits ist die Freiwilligkeit nicht ausgeschlossen, wenn der Anstoß zum Rücktritt von Dritten kommt, so lange der Täter Herr seiner Entschlüsse bleibt (BGH StV 2018, 711 m. Anm. Hecker JuS 2018, 391; BGH NStZ-RR 2009, 367). (2) Die herrschende Lehre unterscheidet zwischen autonomen und heteronomen Motiven. Entscheidet sich der Täter ohne Veränderung der Sachlage auf Grund innerer Überlegungen zum Rücktritt, sei seine Motivation autonom und sein Rücktritt freiwillig. Unfreiwillig sei der Rücktritt, wenn sich der Täter einer für ihn nachteiligen wesentlichen Veränderung der Sachlage gegenübersehe, so dass ein Weiterhandeln nicht mehr vernünftig sei. Dann sei der Rücktritt heteronom motiviert und unfreiwillig (vgl. W/Beulke/Satzger Rn 1070; Krey/Esser Rn 1303). (3) Schließlich fragt ein Teil der Literatur, ob sich der betreffende Täter als ungefährlich erweise und seine Bestrafung zur Erreichung der Strafzwecke nicht mehr erforderlich sei. Dies wird verneint, wenn ein Abstandnehmen von der weiteren Tatausführung der Verbrechervernunft entspricht (vgl. Roxin ZStW 77 (1965), 97 ff.; krit. SK-Jäger Rn 68 ff.). (4) Nach einem anderen Ansatz soll bei der Freiwilligkeitsbestimmung auf die Regeln der täterschaftlichen Autonomiebestimmung zurückzugriffen werden. Danach ist Unfreiwilligkeit möglich kraft Nötigung (entsprechend §§ 35 und 240), kraft Schuldunfähigkeit (entsprechend § 20), kraft Irrtums über die weitere Ausführbarkeit (die h. M. nimmt in diesem Fall freilich einen Fehlschlag an) sowie kraft Wegfalls des Handlungssinns. Man kann dies als eine am Gesetz orientierte Normativierung des Freiwilligkeitsbegriffs verstehen (näher SK-Jäger Rn 70 ff.). (5) Die Unterschiede zwischen den verschiedenen Ansätzen sind in der Regel marginal. Reue oder Scham sind autonome Motive, schaffen in der Regel keine Zwangslage und ihnen zu folgen entspricht nicht der Verbrechervernunft. § 24 Merke: Ein Motiv ist nicht deshalb heteronom oder verbrecherunvernünftig, weil es auf Vorgaben eines Dritten beruht. 23 24 25 26 27 Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 § 24 AT 2. Abschnitt. 2. Titel 122 Beispiel: Einbrecher E bohrt am fremden Tresor; seine Frau erscheint und macht ihm Vorhaltungen. Daraufhin packt er seine Tasche ein und geht nach Hause. Nach jedermanns Auffassung ist der Rücktritt freiwillig. Auch der BGH hat klargestellt, dass die Freiwilligkeit nicht daran scheitert, dass etwa der Täter erst auf beruhigendes Einreden einer Freundin von der weiteren Tatausführung absieht (BGH StV 2012, 15; siehe auch BGH NStZ-RR 2012, 167; BGH NStZ 2011, 454). Auch ändert sich an der Möglichkeit eines freiwilligen Rücktritts nach richtiger Auffassung nichts, wenn sich der Täter unter bestimmten Bedingungen, die keinen Zwang begründen, einen Rücktritt vorbehalten hat. In der Rechtsprechung gab es zum Teil erstaunliche Entscheidungen, in denen die Freiwilligkeit des Rücktritts bejaht wurde. Insbesondere hat der BGH Freiwilligkeit in Fällen des Rücktritts zur außertatbestandlichen Zielerreichung angenommen (zur etwas anders gelagerten Problematik des Rücktritts nach außertatbestandlicher Zielerreichung sogleich Rn 29 ff.). So etwa in einem Fall, in dem der Täter von einem Tötungsversuch durch Brandlegung nur deshalb zurückgetreten war, um den beabsichtigten Versicherungsbetrug durch Absetzen eines scheinbaren Hilferufs noch ermöglichen zu können (BGH NStZ-RR 2019, 171 mit Anm. Eisele JuS 2019, 1026; Jäger JA 2019, 629; Mengler JZ 2019, 948; dazu auch unten → Rn 38). Ebenso hat der BGH bei einem Täter Freiwilligkeit angenommen, der von weiteren Tötungsversuchen an dem neuen Lebensgefährten seiner früheren Partnerin nur deshalb abgelassen hatte, um seine Ex-Frau noch zu erreichen, deren Tötung ihm wichtiger war (BGHSt 35, 187). Vergleichbar auch in einem neuen Fall, in dem ein Täter von der Tötung seines Opfers absah, um die für ihn vorrangige Aussprache mit seiner Ex- Freundin fortführen zu können, derer er sich gewaltsam bemächtigt hatte (BGH NStZ 2020, 340 m. Anm. Jäger). Der BGH hat in allen Fällen eine psychologisierende Betrachtungsweise vertreten, weil er eine rein normative Deutung der Freiwilligkeit als nicht mit dem Wortlaut des Gesetzes vereinbar ansah, weshalb es nicht darauf ankommen dürfe, ob das Rücktrittsmotiv hochstehend sei. In allen geschilderten Sachverhalten sei der Rücktritt das Ergebnis einer nüchternen Abwägung des Täters gewesen. Aber gerade dies muss in den soeben erwähnten Beispielen bezweifelt werden. Wem es um die unbedingte Erreichung eines vorrangigen Zieles geht, der hat in Wahrheit keinen Abwägungsspielraum, wenn er dieses Ziel im Falle der Verfolgung einer alternativen nachrangigen Zielsetzung als verloren betrachten muss (so auch Bloy JR 1989, 70; Jakobs JZ 1988, 519; Sch/Sch/Eser/Bosch Rn 56). Zutreffend nimmt der BGH aber auch dann einen freiwilligen Rücktritt an, wenn der Täter Mitleid hat, seelisch erschüttert ist oder eine hinreichende Steuerungsfähigkeit nach Affekt und Entladung wiederkehrt (BGH NStZ 2004, 324). Für das freiwillige Aufgeben der Tat gilt der Grundsatz „in dubio pro reo“ (BGH NStZ 2007, 265; BGH NStZ 2008, 215). Zu weiteren einschlägigen Entscheidungen des BGH vgl. Roxin, Höchstrichterliche Rechtsprechung zum Allgemeinen Teil des Strafrechts, S. 86 ff. 8. Inwiefern die Überlegungen zu Planungs- und Rücktrittshorizont auch Anwendung finden, wenn der Täter lediglich bedingten Tötungsvorsatz hat („Denkzettelfälle“, etwa wenn der Täter dem Opfer einen Stich mit bedingtem Tötungsvorsatz versetzt, danach aber erkennt, dass der Stich nicht tödlich war und er dennoch von dem Opfer ablässt, da er den Denkzettel bereits für ausreichend hält), ist zweifelhaft. Dieses Problem wird unter dem Stichwort des Rücktritts nach außertatbestandlicher Zielerreichung diskutiert. Beispiel: T wird nach einem Banküberfall von O verfolgt. Um ihn abzuschütteln, schießt er mehrfach auf ihn, wobei er dessen Tod für möglich hält. Nachdem O die Verfolgung nicht mehr fortsetzt, sind weitere Schüsse entbehrlich. O ist nichts geschehen. In diesem Fall waren die Handlungen mit bedingtem Tötungsvorsatz vorgenommen und die weitere Tatausführung aufgegeben worden, weil der Täter sein außertatbestandliches Handlungsziel erreicht hatte. 28 29 Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 Versuch § 24 123 (1) Ein Teil der Literatur und die ältere Rechtsprechung vertritt die Auffassung, in solchen Fällen sei ein Rücktritt nicht möglich. Habe der Täter sein außertatbestandliches Handlungsziel erreicht, verliere er das Interesse an der Vornahme weiterer (Tötungs-)Handlungen. Dann könne aber ein bloßes Nicht-weiter-Handeln nicht als Rückkehr auf den Boden der Legalität verstanden werden. Eine Aufgabe der Tat sei deshalb nicht mehr möglich (so die frühere Rspr., vgl. etwa BGH NStZ 1990, 77; 1991, 127; Puppe JZ 1993, 361) oder es fehle jedenfalls an der Freiwilligkeit des Rücktritts wegen Wegfalls des Handlungssinns (SK-Jäger Rn 83). Dann wäre T nicht wirksam zurückgetreten. (2) Demgegenüber hat der Große Senat für Strafsachen (BGHSt 39, 221) einen strafbefreienden Rücktritt vom unbeendeten Versuch auch in solchen Fällen für möglich gehalten, in denen der Täter von weiteren Handlungen absieht, weil er sein außertatbestandsmäßiges Handlungsziel erreicht hatte. „Tat“ i. S. d. § 24 Abs. 1 Satz 1 sei die tatbestandsmäßige Handlung unter Einschluss des tatbestandsmäßigen Erfolges. Auf außertatbestandliche Ziele komme es daher nicht an (siehe auch BGH NStZ 1997, 593; 2006, 685; BGH NStZ 2008, 275 vgl. auch LK-Lilie/Albrecht Rn. 190; Schall JuS 1990, 623; W/Beulke/Satzger Rn 1048). Dann wäre T vom Tötungsversuch wirksam zurückgetreten. (3) § 24 Abs. 1 honoriert zwar den Verzicht auf mögliches Weiterhandeln mit Straffreiheit. Der hinter § 24 stehende Gedanke der Rückkehr des Täters in die Legalität ist jedoch bei einem Rücktritt nach außertatbestandlicher Zielerreichung nicht verwirklicht. Denn der Täter, der nicht weiterhandelt, weil er sein Ziel ohnehin erreicht hat, manifestiert damit keine Rückkehr auf den Boden des Rechts, sondern passt sich vielmehr nur den neuen Umständen an. Damit ist aber auch fraglich, ob für eine Aufgabe der Tat überhaupt noch Raum ist. Denn einen Vorsatz, den man nicht mehr hat, kann man naturgemäß auch nicht aufgeben (Roxin JZ 1993, 896). Es ist daher der Literatur zu folgen, die bei außertatbestandlicher Zielerreichung einen strafbefreienden Rücktritt verneint. Selbst wenn man eine Aufgabe der weiteren Tatausführung in solchen Fällen mit dem Argument noch für möglich halten würde, dass das Gesetz mit dem Merkmal der Aufgabe nicht mehr als einen Verzicht auf Erfolgsverwirklichung fordere, so wird man jedenfalls annehmen müssen, dass der Verzicht in derartigen Fällen kraft Wegfall des Handlungssinns nicht freiwillig erfolgt (näher dazu SK-Jäger Rn 84). T hat durch das Abstandnehmen von weiteren Schüssen die Voraussetzungen des strafbefreienden Rücktritts nicht erfüllt (a. A. BGH). Das Problem der außertatbestandliche Zielerreichung wird sich meist nur bei bedingt vorsätzlichem Handeln des Täters stellen. In Ausnahmefällen taucht die Problematik aber auch in Konstellationen auf, in denen der Täter in der Absicht der Erfolgsverwirklichung handelt: Beispiel: Der mit einer Sturmhaube maskierte Angeklagte betrat durch eine offen stehende Terrassentür die Wohnung der Geschädigten (u. a. auch mit einem Pfefferspray). Der Einsatz eines Elektroschockers bei der Geschädigten scheiterte daran, dass der Sicherungsstift nicht eingeführt war, den der Angeklagte möglicherweise gar nicht bei sich hatte. Die Geschädigte wies den Angeklagten dennoch aus Furcht auf Geld in ihrer Handtasche hin. Dort fand er einen Umschlag mit 1.000 € und ein Portemonnaie mit 285 €, die er an sich nahm. Zudem öffnete die Geschädigte auf Aufforderung des Angeklagten den Tresor, dem er weitere 900 € entnahm (BGH NStZ 2014, 450 m. Anm. Engländer und Jäger JA 2015, 149). Der BGH lehnte auch hier einen fehlgeschlagenen Versuch der gefährlichen Körperverletzung ab bzw. bejahte das Vorliegen einer diesbezüglichen Tataufgabe. Er nahm dabei an, dass es dem Angeklagten aus technischen Gründen nicht gelungen 30 30a Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 § 24 AT 2. Abschnitt. 2. Titel 124 war, einen Stromstoß auszulösen und er damit noch nicht alles getan hatte, um den Körperverletzungserfolg herbeizuführen. Zudem seien keine Umstände ersichtlich, die darauf hinwiesen, dass er daran gehindert war, mit dem griffbereit zur Verfügung stehenden und von ihm von vornherein zum Einsatz vorgesehenen Pfefferspray weitere körperliche Angriffe gegen die Geschädigte zu führen. Demgemäß wies der BGH darauf hin, dass daher die Prüfung der Freiwilligkeit des Rücktritts vom Versuch erforderlich gewesen wäre. Unfreiwilligkeit läge nur dann vor, wenn sich der Angeklagte aufgrund äußerer Zwänge oder psychischer Hemmungen nicht mehr in der Lage gesehen hätte, die Geschädigte nunmehr unter Einsatz des Pfeffersprays anzugreifen. Zu beachten sei jedoch, dass ein Rücktritt vom unbeendeten Versuch nicht dadurch ausgeschlossen sei, dass der Angeklagte möglicherweise deshalb von weiteren Einwirkungen auf die Geschädigte absah, weil diese bereits aufgrund des folgenlosen Einsatzes des Elektroschockers um Leib und Leben fürchtete und sich zur Duldung der Wegnahme des Geldes veranlasst sah. Denn einem freiwilligen Rücktritt stehe nicht entgegen, dass der Angeklagte sein mit der Verwendung des Elektroschockers verfolgtes au- ßertatbestandliches Ziel, an das Geld der Geschädigten zu gelangen, erreicht hatte. Jenseits der Zielerreichungsfälle hält es auch der BGH für bedeutsam, aus welchen Motiven der Täter z. B. von weiteren Schüssen Abstand nimmt. Geht er davon aus, das Opfer werde ohnehin bald zurückkehren, so dass er die Tat dann vollenden könnte, scheidet ein Rücktritt aus (BGH NStZ 2009, 628). Glaubt der Täter des Tötungsversuchs zunächst, seine Handlungen hätten noch nicht zu tödlichen Verletzungen geführt, und erkennt er später, dass er sich insoweit geirrt hat, nimmt der BGH (NStZ 2010, 146) einen beendeten Versuch an. Möglich ist aber, dass beim Erkennen der tödlichen Verletzungen bereits ein Rücktritt vom unbeendeten Versuch durch Nichtweiterhandeln vorlag. In Betracht kommt im Hinblick auf die weitere Untätigkeit dann ein versuchter Totschlag durch Unterlassen (BGH NStZ 2010, 146). II. Beendeter Versuch (§ 24 Abs. 1 Satz 1, 2. Alt.) Hat der Täter nach seiner Vorstellung von der Tat bereits alles getan, was zur Herbeiführung des Taterfolgs nötig ist, oder hält er dies auch nur für möglich, so liegt ein beendeter Versuch vor. Ein Fürmöglichhalten des Todeseintritts beim Opfer hat der BGH in der Vergangenheit vor allem bei schweren Kopf- oder Oberkörperverletzungen angenommen (BGHSt 39, 227; BGH StV 2005, 386 f.). Im Zweifel ist zu Gunsten des Angeklagten von einem unbeendeten Tötungsversuch auszugehen („in dubio pro reo“). Ein beendeter Tötungsversuch darf nur angenommen werden, wenn die tatrichterlich getroffenen Feststellungen den sicheren Schluss zulassen, dass der Täter nach Abschluss der letzten Ausführungshandlung den Eintritt des Todes des Opfers bereits für möglich gehalten oder sich keine Vorstellungen über die Folgen seines Tuns gemacht hat (BGH StV 2020, 83; Hecker JuS 2020, 368). Macht sich der Täter keine Gedanken, ob der Erfolg eintreten kann, so liegt nach Ansicht des BGH ebenfalls ein beendeter Versuch vor (BGH NStZ 2011, 90; 2014, 143 m. Anm. Nestler). Von einem beendeten Versuch kann nur zurücktreten, wer freiwillig die Vollendung verhindert. Daraus ergibt sich folgender Prüfungsaufbau: D. Rücktritt I. Objektive Voraussetzungen 1. Keine Vollendung 2. Vornahme von Rettungshandlungen 3. Kausalität der Rettungshandlung für das Ausbleiben des Erfolges II. Subjektive Voraussetzungen 1. Kenntnis von I. 1. bis 3. 2. Freiwilligkeit 31 32 33 Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 Versuch § 24 125 1. Die Tat darf nicht vollendet worden sein. 2. Der Täter muss etwas unternommen haben, um die Vollendung der Tat zu verhindern. Welcher Art diese Bemühungen sein müssen, ist umstritten. Beispiel: A versetzte an einem Samstag Babynahrung mit Gift und brachte diese in mehreren Lebensmittel- und Drogeriemärkten aus. Dabei nahm er den Tod von Säuglingen und Kleinkindern billigend in Kauf. Ca. drei Stunden später versandte er von Österreich aus eine anonyme E-Mail an das Bundeskriminalamt, eine Verbraucherschutzorganisation sowie sechs Einzelhandelskonzerne. In dieser teilte er mit, dass sich in der von ihm vage umschriebenen Gegend in fünf Märkten mit einer tödlichen Menge versetzte Produkte befänden, wobei er Marke und Geschmacksrichtung der Gläser konkret benannte, nicht aber die direkt betroffenen Filialen. Er forderte ferner die Zahlung von Bargeld und machte detaillierte Angaben zur Geldübergabe. Sollten seine Forderungen erfüllt werden, werde niemand zu Schaden kommen. Andernfalls werde er zwei Wochen später zwanzig weitere vergiftete Produkte in Filialen der betroffenen Einzelhandelskonzerne aufstellen. Der Polizei gelang es in drei am Sonntag geschlossenen Filialen kontaminierte Gläser sicherzustellen. Die beiden restlichen Gläser wurden erst am Montag bzw. Dienstag in geöffneten Filialen gefunden. Zu der vom Angekl. erstrebten Zahlung von 11,75 Mio. Euro kam es nicht. (1) Ein Teil der Literatur und die ältere Rechtsprechung vertritt die Auffassung, die Vollendung der Tat müsse durch Handlungen verhindert werden, die sich als ein ernsthaftes Bemühen i. S. d. Abs. 1 Satz 2 darstellten, d. h. die besten Erfolgsaussichten eröffneten (vgl. Rn 45). Nach Jakobs soll dem Täter für den Rücktritt durch Erfolgsverhinderung auch deshalb eine Bestleistung abzuverlangen sein, weil anderenfalls zumindest ein struktureller Versuch durch Unterlassen bestehen bleibe (Jakobs AT, 2. Aufl. 1991, 26/21) (2) Ein anderer Teil der Literatur unterscheidet zwischen eigenhändiger und fremdhändiger Rettung (sog. Differenzierungstheorie) und fordert jedenfalls dann eine Bestleistung, wenn sich der Täter bei der Rettung auf fremde Hände (etwa auf Ärzte oder wie hier auf Sicherheitskräfte) verlässt. Denn wenn er sich in diesen Fällen auf eine Chanceneröffnung beschränkt, so habe im Grunde nicht er, sondern ein Dritter den Erfolg verhindert (Roxin AT/II 30/243). (3) Demgegenüber geht die h. M. davon aus, es genüge, dass eine neue Kausalkette in Gang gesetzt werde, die für die Nichtvollendung der Tat zumindest mitursächlich werde. Ob der Täter noch mehr hätte tun können, sei irrelevant (BGHSt 33, 301; BGH NJW 2003, 1085; BGH NStZ 2008, 329; S/S-Eser/Bosch Rn 59 ff.; Zieschang GA 2003, 353; SK-Jäger Rn 92, allerdings erweitert um Zurechnungsgesichtspunkte). Ein rettender Anruf kann ausreichen. Allerdings verlangt der BGH noch einen fortbestehenden Rettungswillen des Täters (NStZ 1989, 525). Im Beispielsfall bejahte der BGH daher einen strafbefreienden Rücktritt vom beendeten Mordversuch und vom beendeten Versuch der besonders schweren räuberischen Erpressung mit Todesfolge nach §§ 251, 250, 255, 22, 23. Die Strafbarkeit wegen versuchter besonders schwerer räuberischer Erpressung nach §§ 255, 250 Abs. 2, 22, 23, von der A zu keinem Zeitpunkt Abstand genommen hat, bleibt davon freilich unberührt. Zu weiteren Differenzierungen siehe Engländer JuS 2003, 644. (4) Dass der Täter besonders qualifizierte Rettungsmöglichkeiten angehen muss, ist dem Gesetzeswortlaut nicht zu entnehmen. Würde ein Täter sein Opfer zunächst mit einem Messer in Tötungsabsicht schwer verletzen und sodann Stunden zuwarten, bis er sich doch noch entscheidet, das Opfer durch einen besonders schlampig angelegten Druckverband zu retten, was ihm Gott sei Dank wie durch ein Wunder auch gelingt, so würde gewiss niemand bestreiten können, dass dieser Täter den Erfolg verhindert hat. Zu Recht verlangt auch niemand, dass der Täter die rettende Operation selbst vornimmt, sondern lässt es genügen, dass er sich dabei der Hilfe Dritter bedient. Entscheidend ist nur, dass die Einschaltung des Dritten auf eine Initiative des Täters zurückzuführen ist. Auch die Differenzierungstheorie findet letztlich im Wortlaut des § 24 keine Stütze. Vielmehr ergibt sich aus § 24 Abs. 1 S. 2 („wird die Tat ohne Zu- 34 35 36 Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 § 24 AT 2. Abschnitt. 2. Titel 126 tun des Zurücktretenden nicht vollendet, …“) das Gegenteil: Der Gesetzgeber geht danach selbst davon aus, dass für ein Verhindern nach § 24 Abs. 1 S. 1 Alt. 2 ein blo- ßes Zutun im Sinne eines kausalen Verhinderns genügen soll. Gerade bei der Einschaltung Dritter lässt der Wortlaut der Vorschrift keine andere Deutung zu, weil danach schon das „Zutun“ des Täters zur Rettung ausreicht, wie der Sinnzusammenhang zwischen § 24 Abs. 1 S. 2 und § 24 Abs. 1 S. 1 Alt. 2 verdeutlicht. Dieser Gesichtspunkt spricht letztlich auch gegen den Unterlassungsgedanken von Jakobs. Denn auch die Umqualifizierung von unterhalb der Bestleistung einzustufenden Bemühungen in einen Unterlassungsversuch ist vor dem Hintergrund des Wortlauts des § 24 Abs. 1 S. 2 nicht haltbar, da dieser deutlich macht, dass für das Verhindern nach § 24 Abs. 1 S. 1 Alt. 2 ein bloßes „Zutun“ des Täters zum Rettungserfolg grundsätzlich genügen muss. Die Behauptung, es würde andernfalls ein Unterlassungsversuch erhalten bleiben, missachtet den klaren gesetzgeberischen Willen, wonach die Versuchsstrafbarkeit prinzipiell schon bei einem kausalen Verhindern des Erfolges im Sinne eines schlichten Zutuns des Täters zur Rettung entfallen soll. Allerdings wird man eine dem Zurücktretenden zurechenbare Erfolgsverhinderung fordern müssen. Es genügt daher nicht, wenn sich die Rettung als bloßes Werk des Zufalls darstellt. Von einer bloßen Zufallsrettung wird man im Beispielsfall jedoch nicht ausgehen können, da der Täter durch die Informierung der Sicherheitsbehörden zweifellos willentlich einen Geschehensverlauf in Gang gesetzt hat, der am Ende kausal und dem Angekl. auch zurechenbar den Rettungserfolg bewirkt hat. Anders wäre nur dann zu urteilen, wenn die Mitarbeiter des Supermarkts die beiden letzten Gläschen ganz unabhängig von der Informierung durch den Angekl. gefunden hätten (dann würde es sogar an einer Kausalität des Täterhandelns für diese Erfolgsverhinderung fehlen), wovon jedoch kaum ausgegangen werden kann. Insgesamt ist dem Täter im hier zu besprechenden Fall daher zu Recht ein Rücktritt vom Mordversuch sowie ein Teilrücktritt von der im Rahmen der versuchten besonders schweren Erpressung in Kauf genommenen Todesfolge (§ 251) zuerkannt worden. Insoweit ist anerkannt, dass in den Fällen des Teilrücktritts die Freiwilligkeit des Rücktritts nicht deshalb ausgeschlossen ist, weil der Täter – wie hier bezüglich §§ 255, 250 – letztlich doch einer rechtsfeindlichen Motivation verhaftet geblieben ist (vgl. dazu SK-Jäger § 24 Rn. 58). Entscheidend ist vielmehr, dass er hinsichtlich der zunächst in Kauf genommenen Todesfolge zur Anerkennung der strafrechtlichen Verhaltensnorm zurückgefunden hat, indem er seinen Rettungswillen – wenn auch suboptimal – aktiviert hat. Der dritten Auffassung ist also im Grundsatz zu folgen, allerdings ist sie anhand von Zurechnungsgrundsätzen einzuschränken; vorliegend war die Rücktrittsbemühung des A ausreichend, da er für die Rettung kausal geworden ist und ihm diese auch zurechenbar war. Renzikowski JR 2020, 328 ff. hat diesbezüglich zwar Bedenken geäußert, weil der Täter sein außertatbestandliches Ziel (Verbreitung von Angst und Schrecken) bereits mit der Ausbringung des Giftes erreicht habe und daher zumindest nach Auffassung eines Teils der Literatur die Möglichkeit eines Rücktritts ausgeschlossen wäre. Aber man wird schon die Zielerreichung anzweifeln können, da die Verbreitung von Angst und Schrecken allenfalls ein Zwischenziel war. Weitergehend kam es dem Täter auf die Erlangung der 11,75 Mio an, sodass von einer echten Zielerreichung nicht ausgegangen werden kann, zumal auch die Verbreitung von Angst und Schrecken durch die in Kauf genommene Tötung von Babys noch vertieft worden wäre. Dass die Zurechnung Grenzen bei der Zubilligung eines Rücktritts durch Verhinderung des Taterfolgs setzen sollte, zeigt ein neuer Fall aus der Rechtsprechung des BGH (StV 2020, 82 m. Anm. Jäger JA 2019, 70 ff.; Hecker JuS 2019, 266 ff.): Beispiel: A hatte seine Lebensgefährtin mit Tötungsvorsatz durch Zufügung mehrerer Messerstiche lebensgefährlich verletzt und war danach zu seinen Eltern gefahren. Dort berichtete er diesen, was er getan hatte und forderte sie sowie seine Schwester dazu auf, nach dem Opfer zu sehen, während er selbst spazieren ging. Als der Vater, der dieser Aufforderung Folge leistete, am Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 Versuch § 24 127 Tatort erschien, waren die bereits durch Dritte alarmierten Rettungskräfte schon mit der Versorgung der schwer verletzten Frau beschäftigt. Da diese bereits viel Blut verloren hatte, forderte jedoch einer der anwesenden Sanitäter den Vater des Täters auf, eine Blutprobe schon vorab ins Krankenhaus zu bringen, damit geeignete Blutkonserven bereits vorbereitet werden könnten. Der Vater leistete dieser Aufforderung Folge. Tatsächlich konnte das Opfer gerettet werden, wobei zugunsten des Täters anzunehmen war, dass die frühzeitig ermöglichte Blutbestimmung diese Rettung erlaubt hat. Der BGH hat im konkreten Fall einen strafbefreienden Rücktritt des Täters vom Mordversuch durch Verhindern des Erfolges nach § 24 Abs. 1 S. 1 Alt. 2 für möglich gehalten, da dieser durch die Entsendung seines Vaters am Ende nicht ausschließbar einen Kausalbeitrag zur Rettung geleistet habe. Aber dem ist zu widersprechen, da der Rettungserfolg nicht als zurechenbares Werk des A, sondern des Zufalls in Erscheinung tritt. Nur durch das zufällige Überreichen der Blutprobe an den Vater zur Vorbereitung der notwendigen Bluttransfusionen konnte der Täter überhaupt noch kausal für den Rettungserfolg werden. Dieses Vorgehen der Sanitäter war A jedoch in keiner Weise zurechenbar. Die hier allein von den Partygästen initiierten und von den Sanitätern durchgeführten Hilfsmaßnahmen lagen bereits im ausschließlichen Verantwortungsbereich der professionellen Helfer, sodass eine rechtliche Zuschreibung zur Person des Täters über das Kriterium der bloßen Kausalität nicht infrage kommen sollte. In diesem Sinne ist der Erfolg jedenfalls rechtlich (!) ohne Zutun des Täters verhindert worden. Einschlägig wäre daher nach richtiger Auffassung § 24 Abs. 1 S. 2 gewesen, sodass sich der Täter um die Verhinderung des Erfolges hätte ernsthaft bemühen müssen. Dies hätte jedoch eine Bestleistung erfordert (dazu unten Rn 44), die der Täter sicherlich nicht erbracht hat. 3. Die Rettungsbemühung muss ursächlich sein für das Ausbleiben eines Erfolges. Kommt es also zum Erfolgseintritt, ist der Täter grundsätzlich wegen vollendeten Delikts zu bestrafen (vgl. SK-Jäger Rn 95; siehe aber auch unten Rn 44). Beruht das Ausbleiben des Erfolges nicht auf den Bemühungen des Täters – die Verletzung des Opfers war nicht halb so schwer, wie es der Täter befürchtete –, liegt kein Fall des § 24 Abs. 1 Satz 1, 2. Alt. (vollendeter Rücktritt vom beendeten Versuch), sondern ein versuchter Rücktritt (§ 24 Abs. 1 Satz 2) vor (dazu Rn 41 ff.). Darüber hinaus kann § 24 Abs. 1 Satz 2 einschlägig sein, wenn der Erfolg durch einen vom Täter nicht zu verantwortenden Kausalverlauf eintritt (dazu Rn 41a). 4. Der Täter muss Kenntnis der objektiven Voraussetzungen haben. Sein Verhalten muss also auf dem Entschluss beruhen, den Eintritt des Erfolges zu verhindern. Ein Rücktritt entfällt, wenn der Täter den Erfolgseintritt nur versehentlich verhindert (RGSt 68, 381; LK-Vogler11 Rn 112). Gleichgültig ist, wann der Täter den Entschluss fasst. Beispiel: Nach dem Tötungsversuch ist T geflüchtet; nach zwanzig Minuten entschließt er sich, Rettung herbeizurufen. Dies genügt (BGH NStZ 1981, 388; StV 1983, 413; SK-Jäger Rn 87). Fraglich ist allerdings, ob von einem strafbefreienden Rücktritt auch ausgegangen werden kann, wenn der Täter den Erfolg nur zur außertatbestandlichen Zielerreichung verhindert. Beispiel: A lebte in einer Mietwohnung in einem Mehrfamilienhaus, in dem noch neun weitere Personen wohnten. In finanzielle Schwierigkeiten geraten beschloss er, in seiner Wohnung Feuer zu legen, um anschließend bei der Hausratsversicherung deutlich überhöhte Schäden anzugeben und die Versicherungssumme zu erhalten. Dabei war ihm die Feuergefahr des kompletten Hauses bewusst, den Tod anderer Bewohner nahm er billigend in Kauf. Um von sich abzulenken, täuschte er einen Überfall vor, indem er sich unter anderem mit einem Küchenmesser oberflächliche Verletzungen im Bauchbereich zufügte. Anschließend wählte er den Notruf, um den vermeintlichen Einbruch zu melden, bei dem ihn der Täter angegriffen und verletzt habe. Zudem stehe seine Wohnung nun in Flammen. Dabei ging es A um die Vorbereitung des von ihm beabsichtigten Versicherungsbetrugs, nicht um die Rettung der übrigen Hausbewohner. 37 38 Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 § 24 AT 2. Abschnitt. 2. Titel 128 Der BGH bejahte hier dennoch einen Rücktritt nach § 24 Abs. 1 Satz 1 Alt. 2 StGB. Die Motivationslage stehe nach Auffassung des 4. Senats einem strafbefreienden Rücktritt vom Mordversuch nicht entgegen, da A die Rettungsmaßnahmen kausal verursacht habe. Dies lässt sich freilich bezweifeln, weil ein Rücktritt einen Umkehrwillen voraussetzen sollte. Ohne diesen ist die Umkehr dem Täter zwar objektiv, nicht jedoch subjektiv zurechenbar (näher dazu Jäger JA 2019, 629 ff.; schon das Merkmal der Freiwilligkeit zeigt, dass ein rechtsgutsbezogner Umkehrwille vorauszusetzen ist). 5. Weiterhin muss der Täter freiwillig handeln. An der Freiwilligkeit kann es fehlen, wenn die Tat (nach Vorstellung des Täters!) bereits entdeckt ist. Dies gilt jedoch nicht unbeschränkt. Beispiel: Die Tat wird von der Ehefrau des T entdeckt, von der T weiß, dass sie ihn niemals anzeigen oder gegen ihn aussagen würde. – T versucht, den O zu vergiften. O entdeckt dies, weil ihm übel wird und bittet T um Einleitung von Rettungsmaßnahmen. Die Entdeckung durch das Opfer schließt die Freiwilligkeit nicht notwendig aus. Deutlich wird dies in solchen Fällen, in denen es um einen Tötungsversuch geht, denn wenn dieser zum Erfolg führt, ist von diesem Opfer keine Entdeckung mehr zu besorgen (vgl. BGH StV 1982, 219; SK-Jäger Rn 98). Gleiches gilt, wenn der Täter seine Tat bereits in Gegenwart von Zeugen begonnen hat oder das Opfer die Tat notwendig entdecken muss, wie z. B. bei Erpressung oder Raub (LK-Lilie/Albrecht Rn 277). III. Versuchter Rücktritt (§ 24 Abs. 1 Satz 2) Schließlich kann der Einzeltäter auch vom untauglichen Versuch zurücktreten, wenn er von der Unmöglichkeit der Erfolgsherbeiführung keine Kenntnis erlangt hat. Es handelt sich quasi um einen versuchten Rücktritt, bei dem ein Irrtum des Täters fortwirkt oder erstmals begründet ist. Der Irrtum wirkt fort bei einem Täter, der einen untauglichen Versuch begehen will, also glaubt, sein Tatmittel sei zur Herbeiführung des Erfolges geeignet. Ein erstmaliger Irrtum ist begründet, wenn der Täter meint, die von ihm eingesetzten Tatmittel hätten eine Kausalkette in Gang gesetzt, die den Erfolg herbeiführten, und nunmehr Maßnahmen ergreift, um den vermeintlich Moribunden zu retten. Weiterer Fall des § 24 Abs. 1 Satz 2 ist das Ausbleiben der Vollendung durch das Eingreifen Dritter, von dem der rettungsbemühte Täter nichts wusste (vgl. Rn 44). Ein Fall des untauglichen Versuchs, von dem ein Rücktritt nach § 24 Abs. 1 Satz 2 möglich ist, liegt auch dann vor, wenn der wirkliche Kausalverlauf wesentlich von dem vom Täter vorgestellten abweicht und ihm daher nicht mehr als vorsätzlich zugerechnet werden kann. Beispiel: Die A hatte, als ihr Ehemann E, der sie über Jahrzehnte gequält hatte, wegen eines erlittenen Herzinfarkts bewusstlos am Boden lag, spontan den Entschluss gefasst, ihn zu töten. Hierzu strangulierte sie ihn mit einen Gegenstand aus Stoff. Nach einiger Zeit erschrak sie jedoch über ihr Tun und ließ von dem Geschädigten ab. Sie beseitigte das Strangulationswerkzeug und lief zu ihren Nachbarn, um Hilfe zu holen. Hier war E bereits an den Folgen des erlittenen Herzinfarkts gestorben. Es ist davon auszugehen, dass der Geschädigte noch zu Lebzeiten stranguliert wurde und dass möglicherweise allein der erlittene Herzinfarkt zum Tode führte (BGH NStZ 2016, 664 f. m. Anm. Kudlich und Jäger JA 2016, 629). Hier liegt ein untauglicher Tötungsversuch der A vor, weil ihr Handeln zwar subjektiv, nicht aber objektiv ursächlich für den Tod werden konnte. Denn zwar verstarb das Opfer später; jedoch war der Tod des Opfers aufgrund der zu unterstellenden fehlenden Kausalität des Würgens nicht der Erfolg der Tat der A. Der Erfolg war vielmehr ohne ihr Zutun nicht in einer ihr zurechenbaren Weise eingetreten, so dass ihre 39 40 41 41a Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 Versuch § 24 129 Tat (Erwürgen) ohne ihr Zutun nicht vollendet wurde und ein Rücktritt nach § 24 Abs. 1 S. 2 StGB durch ernsthaftes Bemühen noch möglich war. Allerdings hat der 2. Senat für den Fall des Rücktritts ein Wiederaufleben des Unterlassungsversuchs durch das anfängliche fehlende Entfalten von Rettungsbemühungen unmittelbar nach dem erlittenen Herzinfarkt angenommen. Dem ist jedoch zu widersprechen, da es sich bei dem Versuch durch Unterlassen und dem Versuch durch aktives Tun (unterlassenes Herbeiholen von Hilfe mit Bezug auf den Herzinfarkt und anschließendes aktives Würgen) um eine wiederholte Tatbegehung handelte. Zwischen den beiden Verwirklichungsstufen lag zumindest eine juristische Sekunde (wer diese juristische Sekunde nicht anerkennen will, müsste von einem kumulativen Versuch ausgehen, der nicht anders beurteilt werden kann als die iterative Tatbegehung). Entscheidend muss auch hier der Rücktrittshorizont des Täters nach der letzten Ausführungshandlung sein. Sofern die Angeklagte nach Abschluss von Unterlassungsversuch und aktivem Versuch davon ausgegangen ist, das Opfer sei noch zu retten, obgleich der Herzinfarkt in Wahrheit ohne Rettungschance unabhängig von ihrer Unterlassung und Handlung den Tod bewirkte, sollte nach § 24 Abs. 1 S. 2 ein Rücktritt vom gesamten Versuch durch ernsthaftes Bemühen möglich sein. Vom Wortlaut der Regelung sind nur Fälle des (subjektiv) beendeten Versuchs erfasst. Bei einem nach Vorstellung des Täters (nicht fehlgeschlagenen) unbeendeten Versuch genügt bereits die Abstandnahme von der weiteren Tatausführung. Dies ergibt sich unmittelbar aus § 24 Abs. 1 Satz 1, wenn auf die subjektive Sicht des Angeklagten von der Tauglichkeit seiner Versuche abgestellt wird. Jedenfalls muss ein Verzicht auf weitere unerkannt untaugliche Versuche zur Straffreiheit entsprechend § 24 Abs. 1 Satz 2 führen, da sonst der gefährlichere Täter, der auf tatsächlich taugliche weitere Tatanläufe verzichtet, gegenüber dem untauglich vorgehenden bevorzugt würde (vgl. BGH NStZ-RR 2005, 70; LK-Lilie/Albrecht Rn 64a; S/S-Eser/Bosch Rn 37; Fischer Rn 36). Obwohl es sich in den Fällen des subjektiv beendeten Versuchs quasi um einen Versuch des Rücktritts handelt, empfiehlt sich dennoch eine Prüfungsreihenfolge, bei der zunächst die objektiven Anforderungen untersucht werden, also: D. Versuchter Rücktritt I. Objektive Anforderungen Ernsthaftes Bemühen, die Vollendung zu verhindern (= „Anfang der Ausführung“). II. Subjektive Anforderungen 1. Entschluss, die Vollendung der Tat zu verhindern 2. Freiwilligkeit 1. Der Täter muss sich ernsthaft bemühen, die Vollendung zu verhindern. Ernstlich ist ein Bemühen nur, wenn der Täter es selbst für geeignet hält, den Erfolgseintritt zu verhindern (BGHSt 31, 49). Wie viel ernsthaftes Bemühen ansonsten nötig ist, ist zweifelhaft. Beispiel: T hat O niedergestochen, ruft einen Rettungswagen und geht ein Bier trinken. Da der Fahrer des Rettungswagens sich verfährt, findet er den O nicht. Der vorbeikommende Arzt A leistet aber rechtzeitig erste Hilfe. (1) Ganz überwiegend wird die Auffassung vertreten, der Täter müsse hinsichtlich der Rettungsmaßnahmen besonders sorgfältig vorgehen. Wer die Rettung des Opfers Dritten überlasse, müsse sich auch davon überzeugen, dass diese Dritten die für die Erfolgsabwendung notwendigen Rettungsmaßnahmen auch tatsächlich ergriffen haben (BGHSt 33, 302; BGH NStZ 2012, 28; SK-Jäger Rn 99). Strafbefreiung verdiene allein derjenige, der die ihm bekannten und zur Verfügung stehenden Rettungsmöglichkeiten im Rahmen des Gebotenen auch ausschöpfe (vgl. W/Beulke/Satzger Rn 1061). 42 43 44 Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 § 24 AT 2. Abschnitt. 2. Titel 130 (2) Demgegenüber verlangen andere weniger und lassen es genügen, dass sich der Täter um Abwendung des Erfolges bemüht (vgl. Grünwald Welzel-FS S. 701, 715). (3) § 24 Abs. 1 Satz 2 setzt ein ernsthaftes Bemühen voraus. Dafür genügt es nicht, Hilfe zu rufen. Der Täter muss sich zumindest vergewissern, dass die angeforderte Hilfe auch ankommt. Der Auffassung (1) ist insoweit zu folgen. Dies bedeutet nicht, dass T mit ins Krankenhaus fahren müsste. 2. Der Entschluss muss freiwillig gefasst worden sein. E. Rücktritt bei mehreren Tatbeteiligten (§ 24 Abs. 2) Sind an einer Straftat mehrere beteiligt (vgl. § 28 Abs. 2), richtet sich der Rücktritt nach § 24 Abs. 2. Straffreiheit bzw. Entschuldigung erfährt nur derjenige Beteiligte, der selbst die in § 24 Abs. 2 aufgestellten Voraussetzungen erfüllt. Das Gesetz unterscheidet dabei mehrere Konstellationen. – Satz 1 regelt den Fall, dass ein Beteiligter die Vollendung der Tat verhindert (vgl. § 24 Abs. 1 Satz 1, 2. Alt.). – Satz 2, 1. Alt., behandelt den versuchten Rücktritt bei Tatbeteiligung mehrerer. – In der 2. Alt. des Satzes 2 geht es um einen versuchten Rücktritt von einer Tat, die zwar vollendet, aber unabhängig von dem früheren Tatbeitrag des zurücktretenden Beteiligten begangen wurde. I. Vollendeter Rücktritt (Abs. 2 Satz 1) Wie § 24 Abs. 1 Satz 1, 2. Alt. setzt diese Form des Rücktritts voraus, dass der Täter die Vollendung der Tat verhindert. Insofern gilt für die Prüfungsreihenfolge das zu Rn 33 Ausgeführte. Der Beteiligte muss die Vollendung der Haupttat verhindern. Interessant wird die Frage ohnehin nur, wenn die Tat bereits in die Versuchsphase gelangt ist. Liegt eine bloße (strafbare) Verabredung zur Begehung der Tat vor (§ 30), richtet sich der Rücktritt nach § 31. Die Tat muss also in die Versuchsphase gelangen, darf aber nicht vollendet sein. Die Nicht-Vollendung muss auf dem Verhalten des entsprechenden Beteiligten beruhen. Wie und wann er die Vollendung verhindert, ist gleichgültig. Möglich ist z. B. die Unterrichtung des Opfers (RGSt 38, 225), ein Zurückholen der Tatwerkzeuge (BGHSt 4, 200) oder das Schaffen einer Lage, in der das konkrete Delikt auch von den übrigen Beteiligten nicht mehr durchgeführt werden kann (RGSt 59, 413). Ein bloßes Nichtweiterhandeln reicht aus, wenn sämtliche Tatbeteiligten darin übereinkommen, von der Tat oder ihrer Vollendung abzusehen. Denkbar ist auch, dass der Tatbeteiligte einen notwendigen Beitrag nicht mehr leistet und dadurch – wie beabsichtigt – auch die übrigen Beteiligten dazu bewegt, die Tat nicht mehr zu vollenden (BGH StV 2014, 472 m. Anm. Bosch JK 8/14, § 24 II/43; BGH BeckRS 2016, 07305 m. Anm. Bosch Jura 2016, 955; SK-Jäger Rn 108; vgl. auch BGH NStZ 2004, 614; Rotsch/Sahan JZ 2005, 205). Beachte: Das bloße Abstandnehmen von weiterer Mitwirkung und der Versuch, die anderen umzustimmen, genügt nicht, wenn die anderen Tatbeteiligten die Tat ohne ihn ausführen und sein Tatbeitrag dabei fortwirkt. Der Betreffende muss ggf. als Gehilfe für die vollendete Tat mit einstehen (W/Beulke/Satzger Rn 1081). Ansonsten kommt Abs. 2 Satz 2 in Betracht (Rn 54 ff.). 45 46 47 48 49 50 51 Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 Versuch § 24 131 II. Versuchter Rücktritt ohne Tatvollendung (Abs. 2 Satz 2, 1. Alt.) Ein Beteiligter ist auch dann straflos, wenn die Tat nicht vollendet wird, ohne dass er dieses „verursacht“ hätte. Insoweit genügt sein freiwilliges und ernsthaftes Bemühen, die Vollendung zu verhindern. (1) Anders als bei § 24 Abs. 1 Satz 2 soll es genügen, dass der Täter einen Erfolg versprechenden Versuch unternimmt, die Vollendung der Tat zu verhindern. Misslinge dieser, so müsse er keine weiteren Maßnahmen ergreifen (SK-Jäger Rn 108). (2) Demgegenüber verlangen z. B. Eser und Bosch (S/S-Eser/Bosch Rn 103), der Beteiligte müsse zwar nicht alle Möglichkeiten der Vollendungsverhinderung ausschöpfen, jedoch wäre er von dem Erfordernis zusätzlicher Bemühungen nur und erst dann frei, wenn er eine an sich geeignete und ihm auch ausreichend erscheinende Maßnahme ergriffen hätte. (3) Auch § 24 Abs. 2 verlangt ein ernsthaftes Bemühen. Hierzu gehört, dass er sich geeigneter Maßnahmen versichert. Als erfolglos erkannte Einzelaktionen reichen insoweit nicht aus. Der Auffassung Esers ist daher zu folgen (vgl. auch Rn 45). III. Versuchter Rücktritt bei Tatvollendung (Abs. 2 Satz 2, 2. Alt.) Schließlich ist ein Rücktritt eines Tatbeteiligten auch möglich, obwohl es zu einer Tatvollendung kam. Vorausgesetzt ist, dass dem Täter die vollendete Tat nicht zugerechnet werden kann. Verkompliziert wird die Problematik dadurch, dass aus einer stärkeren Beteiligungsform – z. B. Mittäterschaft – durchaus eine (psychische) Beihilfe werden kann (siehe § 27 Rn 5 f.). Weiterhin muss sich der Täter ernsthaft bemüht haben, die Vollendung der Tat zu vereiteln. Dabei kann das Rückgängigmachen des eigenen Tatbeitrags oder das Bemühen, diesen unschädlich zu machen, zugleich das ernsthafte Bemühen darstellen, die Vollendung der Tat zu verhindern (SK-Jäger Rn 109). Die bloße Abstandnahme von weiterer Mitwirkung genügt nicht. Eine andere Frage ist, ob dem Täter, der in der Versuchsphase seine weitere Mitwirkung einstellt, die Tatvollendung zugerechnet werden kann und/oder ob er insoweit nur Gehilfe der vollendeten Tat ist (vgl. auch § 25 Rn 92). F. Wirkungen des Rücktritts Der Rücktritt bewirkt Straflosigkeit nur im Hinblick auf den Versuch. Bei einem sog. „qualifizierten Versuch“ verbleibt es also bei der Strafbarkeit bezüglich der bereits vollendeten Delikte. Beispiel: T will O mit einem Schuss töten und verletzt ihn schwer. Danach holt er Hilfe, so dass O gerettet wird. Ein Rücktritt vom Tötungsversuch umfasst also nicht eine vollendete gefährliche Körperverletzung, die bei diesem bereits bewirkt wurde. Der Täter bleibt insoweit (hier nach § 224 Abs. 1 Nr. 2, 5) strafbar. Eine Wirkung für andere, tateinheitlich zugleich verwirklichte Tatbestände wird aber zu erwägen sein, wenn die Strafbarkeit wegen konkreter Gefährdungsdelikte betroffen ist, die sich tatsächlich nur als Vorbereitungshandlung zu dem jeweiligen Versuch darstellen. Wer vom Raubversuch zurücktritt, kann nicht gem. § 30 Abs. 2 wegen Verabredung eines Raubes bestraft werden (SK-Jäger Rn 113). Eine Ausnahme wird nur für den Fall gemacht, dass das verabredete Verbrechen deutlich schwerer wiegt als das versuchte, von dem zurückgetreten wurde. Im Übrigen ist jeweils zu prüfen, ob das Abstandnehmen nicht zugleich einen Rücktritt vom Versuch der Beteiligung i. S. d. § 31 darstellt (vgl. § 31 Rn 10). 52 53 54 55 56 57 58 59 Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 § 24 AT 2. Abschnitt. 2. Titel 132 G. Sonderfragen I. Rücktritt vom erfolgsqualifizierten Versuch Zweifelhaft ist, ob bei erfolgsqualifizierten Delikten ein Rücktritt noch möglich ist, wenn der Versuch des Grunddelikts bereits zur schweren Folge geführt hat. Siehe hierzu § 18 Rn 8 f., § 251 Rn 14 und W/Beulke/Satzger Rn 1087. II. Rücktritt trotz Vollendung? Inwiefern auch bei Einzeltätern trotz Vollendung der Tat ein Rücktritt möglich ist, ist zweifelhaft und zumindest teilweise umstritten. Beispiel: T will den O vergiften, indem er in dessen Tee ein hochwirksames Mittel träufelt. Damit das Ganze nicht geschmacklich auffällt, will er zwei Tassen Tee auf diese Art und Weise mit Gift versetzen. Nach seinen Informationen sind zehn Tropfen nötig. Nachdem A die erste Tasse mit fünf Tropfen getrunken hat, geht T damit in die Küche, um die zweite Tasse zu präparieren. Dort besinnt er sich anders und unterlässt es, auch eine zweite Tasse mit weiteren fünf Tropfen zu versetzen. Als er in das Wohnzimmer zurückkehrt, stellt er zu seiner Überraschung fest, dass O verstorben ist. (1) Aus der Sicht des T handelt es sich hier um eine Abweichung des tatsächlichen vom vorgestellten Kausalverlauf. Diese Abweichung ist jedoch unbeachtlich, da ihm der Kausalverlauf in der Versuchsphase entglitt. Da ihm insoweit die Vollendung zuzurechnen sei, lehnt die h. M. in solchen Fällen eine Erörterung des § 24 ab und bestraft wegen vollendeten Tötungsdelikts (W/Beulke/Satzger Rn 1054 ff.; Saal JA 1998, 566). (2) Demgegenüber geht ein Teil der Literatur davon aus, dass die Vorsatzaufgabe vor Eintritt der Vollendung der Tat zu einer Verneinung eines vollendeten Delikts führe. Es liege nur ein versuchtes Delikt vor, dessen Strafbarkeit bei freiwilliger Tataufgabe nach § 24 entfalle (LK-Schroeder11 § 16 Rn 34; Jakobs AT 8/76). Hintergrund ist teilweise die Differenzierung zwischen Versuchs- und Vollendungsvorsatz. Der für die Zurechnung eines Erfolges nötige Vollendungsvorsatz sei erst gegeben, wenn der Täter das Geschehen aus der Hand gegeben hat, der Versuch also beendet sei (vgl. Küper ZStW 112 [2000], 35 f.). Eine Bestrafung wegen eines Fahrlässigkeitsdelikts sei möglich. (3) Tatsächlich handelt es sich hier nicht primär um eine Frage des Versuchs. Entscheidend ist nämlich, ob man nach Tatplanaufgabe eingetretene Erfolge, die der Täter zunächst vorsätzlich auf den Weg gebracht hat, dem Täter noch zurechnet. Beispiel: Der Todeseintritt ist dem Täter nicht mehr zurechenbar, weil das Ungeschick des Klinikpersonals den Tod befördert und die Zurechnung unterbricht; W/Beulke/Satzger Rn 1063. Nimmt man eine solche Zurechnung vor, hält man also die Aufgabe des Tatvorsatzes nach Ingangsetzen der Kausalkette für unbedeutend, liegt eine vollendete Tat vor, so dass schon die Grundvoraussetzung des § 24 Abs. 1 – Versuch – nicht erfüllt ist (vgl. § 15 Rn 38). Hält man hingegen die Tatplanaufgabe in der Form für bedeutsam, dass der spätere Erfolgseintritt nicht mehr zuzurechnen ist, sind die Voraussetzungen des § 24 gegeben (vgl. auch Roxin AT/II 29/71). III. Teilrücktritt Ein Rücktritt kann auch in der Form erfolgen, dass der Täter von der versuchten Qualifikation zum Grunddelikt wechselt. Beispiel: T will O mit einem Knüppel verprügeln. Als er gerade zum Schlag ausholt, entschließt er sich, die Körperverletzung doch lieber mit den Fäusten zu begehen und wirft den Knüppel weg. T 60 61 62 63 Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 Versuch § 24 133 ist von der versuchten gefährlichen Körperverletzung (§ 224 Abs. 1 Nr. 2) zurückgetreten; er macht sich der vollendeten einfachen Körperverletzung (§ 223) schuldig. IV. Analoge Anwendung des § 24? Für einige Delikte mit einem frühen Vollendungszeitpunkt wird eine Möglichkeit einer tätigen Reue diskutiert. In diesem Zusammenhang wird auch eine analoge Anwendung des § 24 für denkbar gehalten. Siehe hierzu jeweils die Erläuterungen zu den Einzeltatbeständen. V. Rücktritt nach error in persona Inwiefern ein Rücktritt nach einem error in persona möglich ist, ist zweifelhaft. Erkennt der Täter vor Beendigung des Versuchs, dass er auf das falsche Opfer zielt, ist sein Bemühen nach einer Auffassung fehlgeschlagen, ein Rücktritt daher unmöglich. Nach anderer Auffassung ist ein Rücktritt in diesem Fall jedenfalls unfreiwillig. Erkennt der Täter nach Beendigung des Versuchs, dass er das falsche Opfer getroffen hat, und unternimmt er es jetzt, das Opfer zu retten, spricht viel dafür, einen Rücktritt anzunehmen (Brand/Wostry GA 2008, 611). VI. Antizipierter Rücktritt bei mehreren Tatbeteiligten Zweifelhaft ist, inwiefern es einen antizipierten Rücktritt vom strafbaren Versuch gibt und wem der Rücktritt zugutekommt, wenn bei Tatbeteiligung mehrerer von vornherein geplant ist, das Opfer eines beendeten Tötungsversuchs zu retten. Beispiel: T und O wollen sich duellieren. Zu diesem Zweck werden Waffen von dem D geliefert. Da T ein vorsichtiger Mensch ist, bestellt er rechtzeitig einen Notarzt nebst Rettungswagen, der am Ort des Geschehens – eine einsame Lichtung im Wald – zu Hilfe eilen kann. Erwartungsgemäß schießt T schneller als O und verletzt ihn schwer. Weil der Notarzt sofort vor Ort ist, wird O gerettet. (1) Nach Auffassung des BGH (BGHSt 44, 204) und eines Teils der Literatur (vgl. Kudlich JA 1999, 624) kommt die Rettung nicht nur dem unmittelbar Handelnden, sondern auch den anderen Beteiligten zugute, die sich nicht am Tatort aufgehalten haben. (2) In der Literatur wird diese Lösung teilweise abgelehnt (Scheinfeld JuS 2006, 397; siehe auch Rotsch GA 2002, 165). Das vorherige Herbeirufen des Arztes sei kein „Verhindern“ im Sinne des § 24 Abs. 1 2. Alt. StGB. Daher sei T nicht vom Tötungsversuch zurückgetreten. (3) Hätte T erst nach dem Schuss den Rettungswagen gerufen, läge unstreitig ein Rücktritt vom Versuch vor. Es ist nicht nachzuvollziehen, wieso die Lösung anders sein soll, wenn T bereits den Rettungswagen bereitgestellt hat und damit die Überlebenschancen des Opfers erhöht. Der BGH hatte diese Konstellation im so genannten Mauerschützen-Fall zu beurteilen, bei dem es einerseits die Anordnung gab, auf DDR-Flüchtlinge zu schießen, andererseits den Befehl, verletzte Flüchtlinge sofort zu behandeln und ärztlich zu versorgen. H. Weiterführende Literatur/Leseempfehlungen Kudlich, Grundfälle zum Rücktritt vom Versuch, JuS 1999, 240, 349; Otto, Rücktritt und Rücktrittshorizont, Jura 2001, 341; Heger, Die neuere Rechtsprechung zum strafbefreienden Rücktritt vom Versuch (§ 24 StGB), StV 2010, 320; Puppe, Die Rechtsprechung des BGH zum Rücktrittshorizont, ZIS 2011, 524; Kölbel/Selter, § 24 II – Der Rücktritt bei mehreren Tatbeteiligten, JuS 2012, 1; Hoven, Der Rück- 64 65 66 67 Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 Vor § 25 AT. 2. Abschnitt. 3. Titel 134 tritt vom Versuch in der Fallbearbeitung, JuS 2013, 305, 403; Bosch, Gesamtbetrachtungslehre und Rücktrittshorizont, Jura 2014, 395; Mitsch, Der Rücktritt vom Versuch des qualifizierten Delikts, JA 2014, 268; Ladiges, Der strafbefreiende Rücktritt bei Beteiligung mehrerer, JuS 2016, 15; Schumann, Der Rücktritt gem. § 24 StGB auf der „Tatbestandsebene“ des Versuchs, ZStW 2018, 1. Täterschaft und Teilnahme 3. Titel. Täterschaft und Teilnahme Vor § 25 Vorbemerkungen vor § 25 AT. 2. Abschnitt. 3. Titel A. Die §§ 25 ff. enthalten Vorschriften, die eingreifen, wenn an einem Delikt mehrere beteiligt sind. Dabei wird nach der Intensität der Beteiligung differenziert. Das Gesetz unterscheidet zwischen Täterschaft und Teilnahme. Oberbegriff ist der Begriff der „Beteiligung“ (vgl. z. B. § 28 Abs. 2). Unterschieden werden „Alleintäterschaft“, „mittelbare Täterschaft“ und „Mittäterschaft“. Bei der Teilnahme wird zwischen „Anstiftung“ (§ 26) und „Beihilfe“ (§ 27) differenziert (vgl. Puppe GA 2013, 514). Die Unterscheidung zwischen Täterschaft und Teilnahme und die Differenzierungen zwischen Anstiftung und Beihilfe gehen letztlich zurück auf Vorschriften des französischen Code pénal, die in das preußische StGB von 1851 und später in das Strafgesetzbuch von 1871 übernommen wurden (vgl. MüKo-Joecks vor § 25 Rn 3). Mit der Strafrechtsreform 1975 wurden Detailregelungen für die Unterscheidung verschiedener Täterschaftsformen geschaffen, die es bis dahin vorrangig in der Wissenschaft gegeben hatte. B. Ein zentrales Moment für das Vorverständnis von Täterschaft und Teilnahme ist der Streit um den Täterbegriff. I. Das Recht der Ordnungswidrigkeiten geht von einem sog. „Einheitstäterbegriff “ aus. Jeder, der bestimmte Erfolge verursacht oder Handlungen vornimmt, ist Täter. In den 50er Jahren war diskutiert worden, ob man solch ein Modell auch für das Strafrecht vorsehen soll (vgl. LK-Schünemann vor § 25 Rn 5 ff.). Dieses war abgelehnt worden. II. Weiterhin war über Jahrzehnte im Streit, ob von einem extensiven oder einem restriktiven Täterbegriff auszugehen ist. Der Streit meint die Frage, ob die Teilnahmevorschriften eine umfassende Täterstrafbarkeit einschränken (extensiver Täterbegriff), oder aber die Teilnahmevorschriften die strafrechtliche Verantwortung gegenüber einer restriktiven Täterverantwortung erweitern (restriktiver Täterbegriff). Der extensive Täterbegriff geht davon aus, dass die Ursächlichkeit für eine Rechtsgutsverletzung „an sich“ bereits die Täterschaft ausmacht. So heißt es in BGHSt 3, 5: „Wer den Erfolg des gesetzlichen Straftatbestandes verursacht, ist Täter, soweit nicht besondere Vorschriften entgegenstehen.“ Dieser Ansatz geht in einer Stufe von der Gleichwertigkeit aller Bedingungen für den tatbestandsmäßigen Erfolg aus (Äquivalenztheorie). In einer zweiten Stufe wird er konsequent in dem Ansatz fortgesetzt, der Differenzierungen zwischen Täterschaft und Teilnahme anhand des subjektiven Tatbestandes (Animustheorie; § 25 Rn 4) vornehmen will. Demgegenüber geht der restriktive Täterbegriff davon aus, dass Verursachung des Erfolges nicht schon zur Begründung der Täterschaft genügt, sondern weitere Momente hinzukommen müssen. Dementsprechend sind die Bestimmungen über Anstiftung und Beihilfe solche, die die Strafbarkeit erweitern. In ihrer engsten Ausprägung kann nach dieser Lehre Täter nur sein, wer die Tat „selbst“ und „unmittelbar“ begeht (sog. formal-objektive Theorien). In der heutigen Fassung findet sich der restriktive Täterbegriff in der Ausprägung durch die Tatherrschaftslehre, die neben der „eigenhändigen“ Tatbegehung auch Mittäterschaft und mittelbare Täterschaft anerkennt, ohne den grundsätzlichen restriktiven Ansatz zu vernachlässigen (§ 25 Rn 7). 1 2 3 4 5 6 7 Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 Täterschaft und Teilnahme § 25 135 § 25 Täterschaft (1) Als Täter wird bestraft, wer die Straftat selbst oder durch einen anderen begeht. (2) Begehen mehrere die Straftat gemeinschaftlich, so wird jeder als Täter bestraft (Mittäter). § 25 AT 2. Abschnitt. 3. Titel Übersicht (Rn) A. Überblick 1 B. Abgrenzung von Täterschaft und Teilnahme 3 C. Unmittelbare Täterschaft 16 D. Mittelbare Täterschaft 20 I. Überlegenes Wissen 23 II. Überlegenes Wollen 50 III. Irrtümer 61 IV. Versuch 69 E. Mittäterschaft 79 Täterschaft und Teilnahme A. Überblick § 25 regelt die Erscheinungsformen der Täterschaft. Mit der Anerkennung der mittelbaren Täterschaft lehnt die Norm zugleich eine Grundannahme der formalobjektiven Theorie (vgl. W/Beulke/Satzger Rn 805) ab (SK-Hoyer Vor § 25 Rn 9). Unterschieden werden Alleintäterschaft, mittelbare Täterschaft und Mittäterschaft. Der Begriff des Nebentäters findet sich im Gesetz nicht. Er meint den Fall, dass mehrere Personen unabhängig voneinander als (unmittelbare) Täter für die nämliche Tat verantwortlich sind (vgl. SK-Hoyer Rn 2). Beispiel: A und B bringen unabhängig voneinander je eine mit gewaltiger Sprengkraft ausgestattete Bombe in das Haus des O und verbinden den Zünder mit dem Lichtschalter. Als O das Haus betritt, wird er samt Haus in die Luft gesprengt (vgl. vor § 13 Rn 32). B. Abgrenzung von Täterschaft und Teilnahme Zur Abgrenzung von Täterschaft und Teilnahme werden – ungeachtet aller Facetten – heute noch zwei Grundansätze vertreten. I. Die insbesondere von der Rechtsprechung vertretene subjektive Theorie knüpft an die Äquivalenztheorie an: Wenn alle Bedingungen für den Erfolgseintritt gleichwertig sind und Täter, Anstifter und Gehilfe gleichermaßen kausal für den Erfolgseintritt werden, liegt es nahe, Täterschaft und Teilnahme nicht anhand objektiver Kriterien, sondern anhand der Vorstellungen des Beteiligten abzugrenzen. Täter sei, wer Täterwillen (animus auctoris) habe, Teilnehmer hätten einen Teilnahmewillen (animus socii). Täter sei, wer die Tat als eigene, Teilnehmer, wer die Tat als fremde wolle. Dabei soll es nach der neueren Rechtsprechung aber auch auf die Tatherrschaft oder zumindest den Willen zur Tatherrschaft ankommen (etwa BGH NJW 1994, 671; vgl. Rn 91). In ihrer extremen Überformung kommt diese Theorie zu Teilnahme auch in Fällen, in denen der Betreffende selbst die tatbestandliche Ausführungshandlung alleine vorgenommen hat, so im Badewannen-Fall (RGSt 74, 84) und im Staschynskij-Fall (BGHSt 18, 87). Beispiel: T tötet das neugeborene Kind ihrer Schwester S, weil der gemeinsame Vater gedroht hat, er werde Mutter und „uneheliches Kind“ vom Hof jagen. Wegen der Fremdnützigkeit – und um die seinerzeit zwingende Todesstrafe zu vermeiden – bejaht das Reichsgericht Beihilfe. Diesem extremen Ansatz ist durch § 25 Abs. 1, 1. Alt. die Grundlage entzogen (vgl. BGHSt 38, 315); wer die tatbestandliche Ausführungshandlung selbst vornimmt, ist immer Täter (vgl. W/Beulke/Satzger Rn 806). 1 2 3 4 5 6 Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 § 25 AT 2. Abschnitt. 3. Titel 136 II. Demgegenüber will die sog. Tatherrschaftslehre für die Abgrenzung zwischen Täterschaft und Teilnahme auf die Tatherrschaft abstellen: Täter ist, wer die Tat beherrscht, sie nach seinem Willen hemmen oder ablaufen lassen kann und damit als Zentralgestalt des Geschehens bei der Tatbestandsverwirklichung fungiert. Diese Theorie ist eine Fortentwicklung der formal-objektiven Theorie und hält Täterschaft auch in solchen Fällen für möglich, in denen der Betreffende die Ausführungshandlung nicht selbst vornimmt. Begründet wurde die Tatherrschaftslehre insbesondere von Roxin in seiner Habilitationsschrift „Täterschaft und Tatherrschaft“. Sie hat mittlerweile eine Vielzahl von Facetten erhalten (vgl. etwa die sog. Ganzheitstheorie; Schmidhäuser AT 10/163). So ist sie z. B. von Jakobs (AT 21/3, 16, 33 ff.) bzw. Stein (Die strafrechtliche Beteiligungsformenlehre 1988, 238 ff.) zum Teil kritisiert, zum Teil modifiziert, zum Teil fundiert worden. III. Wenn in § 25 Abs. 1, 1. Alt. derjenige als Täter bezeichnet wird, der die Tat „selbst“ begeht, ist damit der Ausgangsthese der subjektiven Theorie, nur anhand des Vorstellungsbildes des Beteiligten könne die Abgrenzung vorgenommen werden, der Boden entzogen. Weiterhin ist die subjektive Theorie insofern rechtsstaatlich bedenklich, als sie die Unterscheidung von Täterschaft und Teilnahme weitgehend ins Belieben des Richters stellt. Schließlich widerspricht sich die Rechtsprechung selbst, wenn sie für das Vorliegen des Täterwillens u. a. auf den Willen zur Tatherrschaft abstellt. Wenn es einen Willen zur Tatherrschaft gibt, muss es auch eine Tatherrschaft geben. Der Tatherrschaftslehre ist also zu folgen. IV. Die vorstehenden Ausführungen sind viel zu umfangreich, um damit entsprechende Probleme in der Klausur bewältigen zu können. Hier ging es zunächst einmal darum, die Fundamente des Streites freizulegen. Die zentralen Probleme ergeben sich immer dann, wenn es um die Abgrenzung zwischen Mittäterschaft und Teilnahme (Anstiftung, insbesondere aber Beihilfe) bzw. um die Abgrenzung zwischen mittelbarer Täterschaft und Anstiftung geht. Dementsprechend wird an den jeweiligen Stellen der Streit noch einmal konkretisiert und komprimiert behandelt. In vielen Fällen existieren aufgrund langjähriger Diskussion Streitstände, die ein Studierender nicht vorhalten kann. Wichtiger als Detailwissen ist hier Strukturwissen, d. h. das Verstehen des Ausgangspunktes der Diskussion. Beispiel: Der Anstifter wird gleich einem Täter bestraft. Ob man den Geheimdienstchef bzw. den „Paten“ als Anstifter der von seinen Vasallen ausgeführten Taten ansieht oder als Täter ist jedenfalls für das Strafmaß irrelevant. Dass man in einigen Fällen eine Täterschaft auch bei voll verantwortlich handelndem Tatmittler annimmt, hat insbesondere kriminalpolitische Gründe: Es geht darum, dass Attribut „Täter“ auch demjenigen zuzuschreiben, der sich im Hintergrund hält und die Hände nicht selbst schmutzig macht. Manchmal hat es auch mit dem Vorverständnis vom Verhältnis zwischen Mord und Totschlag zu tun, etwa im Katzenkönigfall (unten Rn 36). V. Der Streit um die Abgrenzung zwischen Täterschaft und Teilnahme führt zu erheblichen Aufbauproblemen. Diese werden deutlich, wenn man einmal den Aufbau nach der Animustheorie und der Tatherrschaftslehre für einen Totschlag in mittelbarer Täterschaft nebeneinander stellt: Animustheorie Tatherrschaftslehre A. Tatbestand A. Tatbestand I. Objektiver Tatbestand 1. Erfolg I. Objektiver Tatbestand 1. Erfolg 2. Handlung 3. Kausalität 2. Handlung 3. Kausalität 4. Tatherrschaft II. Subjektiver Tatbestand II. Subjektiver Tatbestand 1. Vorsatz bzgl. I 1.–3. 1. Vorsatz bzgl. I 1.–3. 2. Animus auctoris 2. Tatherrschaftswille B./C. Rechtswidrigkeit/Schuld B./C. Rechtswidrigkeit/Schuld 7 8 9 10 11 Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 Täterschaft und Teilnahme § 25 137 Für den BGH erfüllt den objektiven Tatbestand des Totschlags in mittelbarer Täterschaft schon, wer durch eine Handlung den Erfolg verursacht, also etwa der Anstifter. Die Abgrenzung erfolgt erst auf der Ebene des subjektiven Tatbestandes. Aber auch der BGH stellt mittlerweile auf objektive Aspekte ab und kommt bei der mittelbaren Täterschaft wegen des Gesetzeswortlauts („durch einen anderen“) nicht umhin, auch auf die objektive Sachlage abzustellen. Da für den animus auctoris im Sinne der Rechtsprechung auch auf die Tatherrschaft oder zumindest den Willen zur Tatherrschaft abzustellen ist, kommen beide Auffassungen oftmals zu den nämlichen Ergebnissen. Probleme gibt es nur dann, wenn es an der Tatherrschaft objektiv fehlt, der BGH aber wegen des großen Interesses am Taterfolg zu einer Täterschaft käme. Siehe hierzu Rn 20 ff. (mittelbare Täterschaft) und Rn 79 ff. (Mittäterschaft). In Prüfungsarbeiten sollte die Abgrenzung im objektiven Tatbestand bei der Tathandlung erfolgen. Kein Aufbauproblem gibt es beim Versuch, da dort ohnehin im Tatentschluss das Vorstellungsbild der Beteiligten entscheidet. VI. Im Hinblick auf die nachfolgende Darstellung ist zu beachten, dass in einigen Fällen besondere Kriterien gelten. So ist bei den echten Sonderdelikten ohnehin nur Täterschaft durch solche Personen möglich, die die entsprechende Qualität aufweisen (vgl. § 203: Verletzung der Vertraulichkeit durch Berufsgeheimnisträger). Wann diese besonderen Kriterien gelten, ist eine Frage des Besonderen Teils und wird jeweils bei der Erläuterung der verschiedenen Tatbestände ausgeführt. Dies gilt z. B. auch für eigenhändige Delikte (z. B. den Meineid) und Pflichtdelikte, deren Tatbestand eine besondere Pflichtenstellung voraussetzt, wie z. B. die Vermögensfürsorgepflicht in § 266. In einigen Fällen hat das Gesetz die Problematik der mittelbaren Täterschaft bei solchen „Sonderdelikten“ explizit geregelt. So kann Täter einer Falschbeurkundung im Amt nur ein Amtsträger sein (§ 348), eine Anstiftung ist zwar möglich, mittelbare Täterschaft aber nicht. Sie wird gesondert als mittelbare Falschbeurkundung (§ 271) erfasst. Ähnliches gilt für die Eidesdelikte, wo über die Regelung der Verleitung zur Falschaussage (§ 160) die mittelbare Täterschaft des Eidesdelikts gesondert unter Strafe gestellt ist. Da Täter nur sein kann, wer aussagt, wäre sonst der Fall des Einsatzes eines gutgläubigen Werkzeuges straflos. Merke: Bei bestimmten Delikten kann – unabhängig von der Tatherrschaft – nur der Sonderpflichtige Täter sein (LK-Schünemann Rn 42 ff.; W/Beulke/Satzger Rn 802 f.). C. Unmittelbare Täterschaft (§ 25 Abs. 1, 1. Alt.) Unmittelbarer Täter ist, wer die Straftat in eigener Person selbst begeht (§ 25 Abs. 1, 1. Alt.). Dieser Satz scheint einfache Lösungen vorzugeben, hat es aber durchaus in sich. Beispiel: Wer einen anderen mit der Pistole erschießt, tötet „selbst“. Wer einen anderen täuscht und dadurch zu einer schädigenden Vermögensverfügung bewegt, ist unmittelbarer Täter des Betruges, da die Mitwirkung eines voll verantwortlich handelnden, die Reichweite seines Tuns nicht überschauenden Opfers hier notwendig ist (vgl. § 22 Rn 19). Kritisch wird der Fall aber dann, wenn das Opfer in anderen Fällen notwendiges Bindeglied der Tat ist. Beispiel: T baut in die Wohnung des O eine Bombe ein, die er mit dem Lichtschalter im Hausflur verbindet. O soll nach Betreten der Wohnung das Licht anschalten und damit die Bombe zur Explosion bringen. So geschieht es. In einem solchen Fall mag man zweifeln, ob der T die Tat „unmittelbar“ selbst begeht oder aber mittelbarer Täter ist. Die Unterschiede sind regelmäßig nicht erheblich, im Einzelfall aber durchaus vorhanden, z. B. für die Frage, wann der Versuch beginnt (vgl. Rn 69). 12 13 14 15 16 17 Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 § 25 AT 2. Abschnitt. 3. Titel 138 Unmittelbare Täterschaft liegt jedenfalls dann vor, wenn der Betreffende eine Kausalkette in Gang setzt, die ohne Einschaltung anderer Personen den Erfolg herbeiführt. Beispiel: Der Schuss in das Herz. In den anderen Fällen muss ggf. geprüft werden, ob es sich um unmittelbare oder mittelbare Täterschaft handelt (vgl. SK-Hoyer Rn 28 ff.). Dies ist insbesondere wegen der Überprüfung der Zurechenbarkeit des Erfolges nötig. Beispiel: T sendet O eine Packung vergifteter Pralinen. Obwohl O die Manipulationen erkennt, isst er mehrere, weil er aus dem Leben scheiden will. – Handelt O frei verantwortlich, liegt ein in seiner Person strafloser Suizid vor. T hat sich jedenfalls des versuchten Totschlags schuldig gemacht. Ob ihm auch der Erfolg zugerechnet werden kann, ist zweifelhaft, dürfte aber zu verneinen sein. D. Mittelbare Täterschaft (§ 25 Abs. 1, 2. Alt.) Die mittelbare Täterschaft ist dadurch gekennzeichnet, dass der Tatmittler aus tatsächlichen oder rechtlichen Gründen unterlegen ist und der Hintermann eine beherrschende Rolle spielt, weil er die Sachlage richtig erfasst und das Gesamtgeschehen kraft seines planvoll lenkenden Willens „in der Hand“ hält (W/Beulke/Satzger Rn 841). Mittelbarer Täter ist, wer die Tat „durch einen anderen“ begeht. Ein weiterer Mensch ist in die zum Erfolg führende Kausalkette eingeschaltet. Handelt dieses „Werkzeug“ selbst vorsätzlich und rechtswidrig, kommt eine Anstiftung durch den „Hintermann“ in Betracht. Weist das Verhalten des Werkzeugs noch nicht einmal Handlungsqualität auf, liegt unmittelbare Täterschaft vor (SK-Hoyer Rn 37; Küpper GA 1998, 520). Beispiel: Der kräftige T nimmt den schmächtigen W und wirft ihn auf den O, so dass dieser verletzt wird: unmittelbare Täterschaft, § 25 Abs. 1, 1. Alt. Im Rahmen der mittelbaren Täterschaft ist unstreitig, dass es zwei Grundformen der Begehung einer Tat „durch einen anderen“ gibt: die mittelbare Täterschaft kraft überlegenen Wissens und die mittelbare Täterschaft kraft überlegenen Wollens. In der ersten Gruppe ist jedoch umstritten, wie viel „mehr“ der Hintermann wissen muss als sein Werkzeug, in der zweiten Gruppe geht es um die Frage, wie viel „mehr“ Wollen beim Hintermann nötig ist. Hinzukommen soll als – ebenfalls umstrittene – dritte Gruppe die des „organisatorischen Machtapparates“. Beispiel: T bewegt den W zur Begehung einer Körperverletzung, indem er ihm mit kompromittierenden Enthüllungen droht. Das Verhalten des T mag zwar Nötigung sein, schafft aber für den W keine „Notlage“ i. S. d. § 35 bzw. einen „Nötigungsnotstand“. Ist hier schon die vorauszusetzende Überlegenheit gegeben? Vgl. Rn 52. Beispiel: T täuscht dem W vor, O habe den W bestohlen. Wie vorhergesehen, verprügelt daraufhin der W den O. W handelt hier voll verantwortlich und weiß lediglich nicht, dass sein „Motiv“ unberechtigt ist. Führt dieser Irrtum über den „Sinn“ (Irrtum über den konkreten Handlungssinn) bereits zur hinreichenden Überlegenheit des T? Vgl. Rn 39 ff. I. Mittelbare Täterschaft kraft überlegenen Wissens Die Überlegenheit des Hintermannes kann insbesondere auf einer Täuschung des Werkzeugs beruhen und zur Tatherrschaft kraft überlegenen Wissens führen. 1. Eindeutige Fälle a) Das Werkzeug handelt objektiv tatbestandslos. 18 19 20 21 22 23 24 Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 Täterschaft und Teilnahme § 25 139 Beispiel: T bringt den unwissenden O dazu, eine Hochspannungsleitung zu berühren. Wie erwartet, stirbt O. Vgl. auch den Sirius-Fall (BGHSt 32, 38; unten Rn 41). b) Das getäuschte Werkzeug erfüllt zwar den objektiven Tatbestand, handelt aber ohne Vorsatz. Beispiel: T verkauft an W Holz und bittet ihn, dieses direkt beim Lager abzuholen. So geschieht es. Das Holz gehört tatsächlich dem O. In diesen Fällen nimmt W objektiv eine fremde bewegliche Sache weg. Er geht aber davon aus, dass ihm dieses Holz bereits mittels Besitzkonstitut übereignet worden ist (vgl. RGSt 47, 148 – Diebstahl in mittelbarer Täterschaft). c) Das Opfer kann rechtmäßig handeln. Dies betrifft insbesondere richterliche Entscheidungen. Beispiel: Durch Täuschung bewirkt T die Verhaftung des O. – Durch Täuschung bewirkt T, dass Richter R seinem Anspruch stattgibt (Prozessbetrug in mittelbarer Täterschaft; vgl. RGSt 72, 150). 2. Zweifelhafte Fälle Weitere Konstellationen werfen demgegenüber Fragen auf, die ggf. in der Klausur auch vertieft werden müssen. a) Absichtslos-doloses Werkzeug und qualifikationslos-doloses Werkzeug Probleme werfen Fälle auf, in denen das Werkzeug sich zwar der Tragweite seines Tuns bewusst ist, für die Strafbarkeit es aber an den nötigen Absichten oder einer Qualifikation fehlt. aa) Die Konstellation des absichtslos-dolosen Werkzeugs wurde insbesondere am Gänsebucht-Fall (vgl. auch RGSt 39, 39) diskutiert. Die Problematik hat dadurch an Bedeutung verloren, dass mittlerweile auch die Drittzueignung vom Diebstahlstatbestand und anderen Eigentumsdelikten erfasst ist. Die noch verbleibende Konstellation ist jedoch deutlich ein Fall mittelbarer Täterschaft. Beispiel: T lässt von W einen Schirm aus der Garderobe wegnehmen, damit er vor dem Regen geschützt ist. Weiß W, dass T den Schirm für sich behalten will, liegt eine Anstiftung zum Diebstahl vor, da W die erforderliche Drittzueignungsabsicht aufweist. Täuscht T dem W vor, er wolle den Schirm nach Gebrauch wieder an den Platz zurückstellen, ist W unterlegen, soweit es um die Absicht der Zueignung geht. Dies genügt nach überwiegender Auffassung für die Annahme mittelbarer Täterschaft (vgl. LK-Roxin11 Rn 140 f. einerseits, Otto AT 21/97 andererseits). Jedoch ergibt sich hier richtigerweise die mittelbare Täterschaft nicht aus der Rechtsfigur des sogenannten absichtslos-dolosen Werkzeugs, sondern aus der Unvorsätzlichkeit des Werkzeugs, da dem Tatmittler hier die unrechtsrelevante Zueignung vollständig verborgen bleibt, sodass er undolos ist. Das Rechtsinstitut des absichtslos dolosen Werkzeugs kann daher nur noch in Fällen eine Rolle spielen, in denen der Vordermann zwar keine Drittzueignungsabsicht hat, jedoch zumindest damit rechnet, dass der Hintermann sich den entwendeten Gegenstand zueignen möchte. In diesem Fall fehlt ihm die Drittzueignungsabsicht, jedoch ist er bedingt dolos (näher Jäger ExRep AT Rn. 251). bb) Inwiefern bei Einschaltung eines qualifikationslos-dolosen Werkzeugs mittelbare Täterschaft in Betracht kommt, ist umstritten. Dabei geht es jeweils um Fälle, in denen der Hintermann – anders als der Vordermann – die notwendige Qualifikation aufweist, um Täter zu sein. Beispiel: Amtsträger T bewegt den bösgläubigen W dazu, einen Pass auszustellen. (1) Die subjektive Theorie würde in diesem Zusammenhang lediglich fragen, ob der T die Tat als eigene will und sich mit diesem schmalen Band begnügen, um eine mittelbare Täterschaft zu bejahen. (2) Die Anhänger der Tatherrschaftslehre können mangels faktischen Übergewichts des T eigentlich nicht zur mittelbaren Täterschaft kommen (Otto AT 21/94) und ver- 25 26 27 28 29 30 Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 § 25 AT 2. Abschnitt. 3. Titel 140 suchen ein solches Ergebnis auf anderem Weg zu erreichen. So wird die Auffassung vertreten, es liege ein Fall der „sozialen Tatherrschaft“ vor (Welzel Lb. S. 104). Roxin will auf das Kriterium der Tatherrschaft verzichten, soweit es um Pflichtdelikte geht: Wer eine besondere Pflicht habe, wie der Amtsträger, der zur Verschwiegenheit Verpflichtete oder der Treupflichtige bei § 266, werde bereits dadurch Täter, dass er die ihn treffende Pflicht verletze (LK-Roxin11 Rn 134). (3) Schließlich vertritt Schmidhäuser (AT 15/51) die Auffassung, bei fehlender Überlegenheit komme allein ein Unterlassungsdelikt in Betracht. (4) Setzt der Tatbestand lediglich voraus, dass durch eine beliebige Handlung eine Pflicht verletzt wird, dann ist der sonderpflichtige Hintermann bereits Täter. Beispiel: Der GmbH-Geschäftsführer G initiiert pflichtwidrig, dass die Sekretärin ihm der GmbH gehörende Gegenstände nach Hause schafft. G ist Täter einer Untreue. (5) Roxin ist darin zuzustimmen, dass bereits die bloße Pflichtverletzung die Täterschaft begründet, wie bei der Untreue. Auch in Fällen, in denen der Tatbestand eine besondere Verletzungshandlung voraussetzt, kann die faktische Beherrschung des Geschehens den Sonderpflichtigen („Intraneus“) zum Täter machen. Seine Sonderpflichtenstellung kennzeichnet den Intraneus als mittelbaren Täter weil es keinen Unterschied machen kann, ob er selbst die Verwirklichung des Tatbestands vollzieht oder einen Extraneus hierzu anweist. Seine Pflichtenstellung schafft so gesehen eine normative Tatherrschaft. Beispiel: Auch bei der Falschbeurkundung im Amt ist die Bewirkung einer Fälschung durch den Sonderpflichtigen als Begehung in mittelbarer Täterschaft aufzufassen. T ist also mittelbarer Täter einer Falschbeurkundung im Amt durch aktives Tun. Eine anderenfalls nur mögliche Falschbeurkundung im Amt durch Unterlassen nach §§ 348, 13 würde dem Unrechtsgehalt eines solchen Vorgangs nicht gerecht. b) Entschuldigte Werkzeuge In welchem Umfang bei entschuldigten Werkzeugen mittelbare Täterschaft angenommen werden kann, ist zweifelhaft. Dabei besteht im wesentlichen Einvernehmen, dass ggf. nach der Art der Schuldunfähigkeit bzw. Entschuldigung des Werkzeuges differenziert werden muss. Weiterhin ist zu bedenken, dass bei Einsatz eines schuldlosen Werkzeuges immerhin regelmäßig auch eine vorsätzlich-rechtswidrige Haupttat vorliegt, die der „Täter“ verursacht hat und deretwegen er wegen Anstiftung zur Haupttat bestraft werden könnte (limitierte Akzessorietät). aa) Kinder als Werkzeuge. Kinder bis zum vollendeten 14. Lebensjahr sind nicht schuldfähig (§ 19). Initiiert der „Hintermann“, dass Kinder eine vorsätzlich-rechtswidrige Tat begehen, kann er Anstifter oder mittelbarer Täter sein. Beispiel: Großvater G bestimmt seinen dreizehnjährigen Enkel zur Brandstiftung (RGSt 61, 267). (1) Zum Teil wird die Auffassung vertreten, wer eine Tat strafunmündiger Kinder oder Geisteskranker veranlasse, sei in jedem Fall mittelbarer Täter. Bei Jugendlichen komme es darauf an, ob der Betreffende nach § 3 JGG strafrechtlich noch nicht verantwortlich sei (LK-Schünemann Rn 113). (2) Demgegenüber gehen die ältere Rechtsprechung (RGSt 61, 265) und ein Teil der Literatur davon aus, die (gesetzlich angeordnete) Schuldunfähigkeit führe noch nicht zur Beherrschung des unmittelbar Handelnden. Entscheidend sei, ob das Kind oder der Geisteskranke „wie Wachs“ benutzt werde oder einen eigenen Willen bilden und entfalten könne (vgl. Schmidhäuser AT 14/48). (3) Da die Strafbarkeit der Teilnahme nicht von der Schuld des „Haupttäters“ abhängt, kann man jedenfalls nicht schon deshalb eine Teilnahme ausschließen, weil der Vordermann schuldlos handelt. Insbesondere bei Kindern ist zu berücksichtigen, dass 31 32 33 34 Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 Täterschaft und Teilnahme § 25 141 § 19 zwar eine deutliche Regelung für die Verantwortung von Personen unter 14 Jahren trifft, damit aber noch nicht gesagt ist, dass diese im Einzelfall tatsächlich „unfrei“ handelten. Insofern bedarf es auch beim Einsatz von Kindern und Geisteskranken jedenfalls der genauen Überprüfung, ob der Hintermann tatsächlich das Geschehen beherrscht hat. Wenn ein fast Strafmündiger als „Werkzeug“ fungiert, liegt nicht schon deshalb Tatherrschaft vor, weil er nicht strafmündig ist. bb) Werkzeug im unvermeidbaren Verbotsirrtum. Handelt der Tatmittler im unvermeidbaren Verbotsirrtum, hat der wissende Hintermann Tatherrschaft (Roxin AT/II 25/78). Dies gilt auch für die irrige Annahme der Voraussetzungen des entschuldigenden Notstandes oder eines anerkannten Rechtfertigungsgrundes. c) Vermeidbarer Verbotsirrtum Heftig umstritten ist demgegenüber, inwiefern auch bei einem vermeidbaren Verbotsirrtum der Hintermann Täter sein kann. Immerhin liegt hier eine vorsätzlichrechtswidrige Haupttat vor, so dass ebenso Anstiftung (bzw. Beihilfe) in Betracht kommt. Letztlich geht es hier um die Frage, ob es hinter einem Täter noch einen weiteren Täter geben kann („Täter hinter dem Täter“). Beispiel: H und P bringen den vermindert schuldfähigen Polizeibeamten R dazu, einen Mord an Frau N zu versuchen. H und P hatten ihm vorgespiegelt, er müsse durch die Tötung der N ein Menschenopfer bringen, weil sonst der „Katzenkönig“ Millionen Menschen töten werde. Er hatte ihnen geglaubt, dass das Tötungsverbot für ihn nicht gelte, „da es ein göttlicher Auftrag sei und sie die Menschheit zu retten hätten“ (BGHSt 35, 348). Nach Feststellung des BGH befand sich der R in einem vermeidbaren Verbotsirrtum. Ein Erlaubnistatbestandsirrtum (vgl. § 16 Rn 43 ff.) wurde mit dem Argument abgelehnt, § 34 würde an der „Angemessenheit“ scheitern. Im Übrigen hat der Fall zwischenzeitlich nach der Diskussion um ein Luftsicherheitsgesetz neue Aktualität gewonnen; vgl. § 34 Rn 52. Siehe auch Kudlich JZ 2004, 72; Kretschmer JR 2004, 444. (1) Der BGH und ein Teil der Literatur nehmen auch für einen solchen Fall des im vermeidbaren Verbotsirrtum Handelnden die Möglichkeit mittelbarer Täterschaft an (BGHSt 35, 347; 40, 266; Schroeder JR 1995, 177; SK-Hoyer Rn 74). (2) Demgegenüber will ein Teil der Literatur auch hier das Verantwortungsprinzip anwenden: Da der Vordermann strafbar bleibt, liegt keine Beherrschung vor, und es kommt allein eine Anstiftung in Betracht (Herzberg JuS 1974, 374; Jakobs NStZ 1995, 26; Jescheck/Weigend § 62 II 5). (3) Schließlich wird teilweise danach differenziert, welcher Art der Verbotsirrtum war: Handelt es sich um einen Verbotsirrtum aus Rechtsfeindschaft, fehle es an der Tatherrschaft. Handelt es sich um einen Verbotsirrtum auf der Grundlage von Wahnvorstellungen oder aus Rechtsblindheit, sei Tatherrschaft zu bejahen (vgl. LK- Schünemann Rn 89 ff.). Beispiel: T fühlt sich an die deutschen Gesetze nicht gebunden, weil er Gesetze für sich nicht akzeptiert. (4) Zwar hat der Vordermann in diesen Fällen die Kenntnis aller Tatumstände und allen Anlass, sein Tun zu unterlassen. Der Verbotsirrtum des Vordermannes nimmt diesem ein starkes Gegenmotiv. Auch wenn dieser Irrtum vermeidbar ist, ist er sich des Verbotenseins seines Tuns nicht bewusst und dem Hintermann jedenfalls dann unterlegen, wenn dieser positive Verbotskenntnis hat. Dann beherrscht er das Werkzeug und ist Täter (hinter dem Täter). Der Auffassung Schünemanns ist also zu folgen. Der Katzenkönig-Fall ist auch nach der hier vertretenen Auffassung ein Fall mittelbarer Täterschaft. Dies impliziert, dass mittelbare Täterschaft nicht in Betracht kommt, wenn Hintermann und unmittelbar Handelnder dem gleichen Irrtum unterliegen. 35 36 37 Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 § 25 AT 2. Abschnitt. 3. Titel 142 Regel: Das Hervorrufen eines nicht rechtsfeindlichen Verbotsirrtums begründet mittelbare Täterschaft, wenn der Hintermann positive Verbotskenntnis hat. d) Irrtum über den konkreten Handlungssinn Hinter dem „Irrtum über den konkreten Handlungssinn“ verbirgt sich eine Vielzahl von Konstellationen, in denen um die Abgrenzung zwischen mittelbarer Täterschaft und (zum Teil strafloser) Anstiftung gestritten wird. Das Band reicht vom Vortäuschen des gemeinsamen Suizidwillens, mit dem man einen Menschen zum Selbstmord bringt, bis hin zum Fall des manipulierten error in persona. Den Konstellationen ist gemeinsam, dass der Ausführende weiß, was er tut, weiß, dass er „Verbotenes“ tut und auch an seiner Schuld keine Zweifel bestehen. Dennoch wird diskutiert, ob der Hintermann nicht die Situation beherrscht, weil er dem unmittelbar Handelnden durch Hervorrufen eines Irrtum für die Beurteilung der Tat maßgebliche Umstände verschleiert (vgl. LK-Schünemann Rn 97). aa) Selbstverletzungen/Selbsttötungen. Unstreitig kann eine Wissensherrschaft des Hintermanns dann bestehen, wenn der sich selbst Schädigende sich des selbstschädigenden Charakters seines Verhaltens nicht bewusst ist. Beispiel: Nach Täuschung durch T hält O die Handgranate für eine Attrappe, entsichert sie und sprengt sich in die Luft. Zweifelhaft ist aber, ob auch Irrtümer außerhalb des Unrechts- bzw. Erfolgsbereichs ausreichen können. Zu bejahen ist dies zunächst für den sog. „Sirius-Fall“. Beispiel: V hatte einer jungen, naiven Frau eingeredet, sie solle sich mit einem eingeschalteten Fön in die Badewanne setzen. Sie werde dann aus ihrem jetzigen Leben scheiden und „in einem roten Raum am Genfer See“ erwachen. Später werde sie mit ihrer Seele auf dem Stern Sirius weiterwohnen können. Bei ihrem Tod wäre er in den Genuss einer Lebensversicherung gekommen. Der Plan misslang aber, weil der Fön nicht in der erwarteten Weise funktionierte. Der Frau war der Gedanke an einen Selbstmord im eigentlichen Sinne nicht gekommen. Sie lehnte eine Selbsttötung ab (BGHSt 32, 38). Für diesen Fall ist im Wesentlichen anerkannt, dass V mittelbarer Täter ist. Es liegt ein quasi-Tatbestandsirrtum vor (vgl. W/Beulke/Satzger Rn 849; SK-Hoyer Rn 80). Ob der Fall ebenso zu beurteilen wäre, wenn die Frau meinte, sie würde in ein „neues“ Leben nach dem Tode eintreten, ist zweifelhaft. Der Fall ähnelte dann dem Problem des „vorgetäuschten Doppelselbstmordes“. Beispiel: Eine Frau entledigt sich ihres Ehemannes, indem sie ein Gift mischt und ihn zu einem gemeinsamen Selbstmord drängt. Der Ehemann trinkt das Gift und stirbt. Die Ehefrau trinkt nicht und überlebt. (1) Ein Teil der Literatur will auch in solchen Fällen eine Tatherrschaft annehmen (vgl. Jescheck/Weigend § 62 II 1). Der BGH hat in einem vergleichbaren Fall (BGH GA 1986, 509) mittelbare Täterschaft mit Rücksicht darauf angenommen, dass die Frau auf ihren Mann einen erheblichen Druck ausgeübt hatte, der freilich nicht die sonst für eine mittelbare Täterschaft kraft überlegenen Willens erforderliche Stärke erreichte. (2) Demgegenüber lehnt ein Teil der Literatur ein Tötungsdelikt des vorgeblichen Selbstmordpartners ab. Ein Irrtum allein über die Selbstmordabsichten des „Anstifters“ sei ein bloßer Motivirrtum, der zur Begründung einer mittelbaren Täterschaft so wenig ausreiche wie z. B. die selbstmordauslösende Täuschung über den Tod eines nahen Angehörigen, über den bevorstehenden Weltuntergang oder die Untreue des Partners (Roxin AT/II 25/71; SK-Hoyer Rn 85). (3) Wer freiverantwortlich einen Suizid begeht, „tötet sich selbst“. Eine Beherrschung durch den angeblichen „Mittäter“ liegt nicht schon vor, wenn der Suizident 38 39 40 41 42 43 Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 Täterschaft und Teilnahme § 25 143 über die Motive des Partners irrt. Dieser Irrtum ist nicht rechtsgutsbezogen und deshalb nicht geeignet, eine Tatherrschaft zu begründen. Freilich wäre in Anknüpfung an den BGH daran zu denken, ein „wenig“ Irrtum und ein „wenig“ Nötigung zum Anlass zu nehmen, von einer Beherrschung des Geschehens durch den überlebenden Partner auszugehen (vgl. MüKo-Joecks Rn 129). Nach den nämlichen Kriterien sind auch andere Fälle der Selbstverletzung zu lösen. Bietet T dem O 100 Euro, wenn O sich mit einem Hammer auf die Hand schlägt, tut O dies und verweigert T danach – wie von vornherein geplant – die Zahlung, liegt nicht etwa eine (gefährliche) Körperverletzung in mittelbarer Täterschaft vor. Zum vergleichbaren Fall der Fremdverletzung vgl. § 228 Rn 3, zum Betrug in diesen Fällen vgl. § 263 Rn 109. bb) Unrechtsqualifizierung, Unrechtsquantifizierung. In Fällen der Unrechtsquantifizierung weiß das Werkzeug, dass es eine Straftat begeht, ist sich aber nicht des damit verbundenen Schadens(umfangs) bewusst. Beispiel: T bewegt den W dazu, ein dem O gehörendes Gemälde wegzuwerfen, indem er ihm vorspiegelt, es handele sich um wertloses Geschmiere. Tatsächlich war das Gemälde mehrere 100 000 Euro wert (LK-Roxin11 Rn 97). (1) Ein Teil der Literatur lehnt Tatherrschaft in solchen Fällen schlechthin ab (Jescheck/Weigend § 62 II 2). Immerhin verwirkliche der unmittelbar Handelnde vollverantwortlich den Tatbestand der Sachbeschädigung. (2) Ein anderer Teil der Literatur nimmt wegen des Irrtums über den konkreten Handlungssinn mittelbare Täterschaft insoweit an, als T immerhin um den erheblich umfangreicheren Gesamtschaden weiß (LK-Schünemann Rn 98). (3) Tatsächlich überblickt hier allein der Hintermann das gesamte Unrechts- und Schuldmaß. Diese überschießende Sachverhaltskenntnis macht ihn zum mittelbaren Täter hinter dem vorsätzlich handelnden unmittelbaren Täter. Jedoch wird man eine mittelbare Täterschaft nur in Fällen annehmen können, in denen das gänzliche Fehlen eines wirtschaftlichen Wertes vorgetäuscht wird. Weiß der Vordermann dagegen, dass der Gegenstand einen nicht nur ideellen Wert hat, so liegt in der bloßen Unrechtsquantifizierung lediglich eine Anstiftung. In Fällen der Unrechtsqualifizierung (schwere statt gefährliche Körperverletzung) kommt im Hinblick auf den „überschießenden“ Teil ebenfalls mittelbare Täterschaft in Betracht: Wer einen anderen zu einer Körperverletzung anstiftet und – anders als das Werkzeug – weiß, dass es zu schweren Folgen (§ 226) kommen wird, ist Anstifter der Körperverletzung und mittelbarer Täter einer schweren Körperverletzung. cc) Der manipulierte error in persona. Schließlich ist fraglich, ob es einen Täter hinter dem Täter in der Form gibt, dass Täter ist, wer einen error in persona herbeiführt oder ausnutzt. Beispiel 1: A hat den T angestiftet, O zu erschießen. Beide liegen auf der Lauer. Als sich ein Passant nähert, redet A dem T ein, dies sei O. Daraufhin erschießt T den Passanten. Beispiel 2: A hat den T angestiftet, den O zu erschießen. Hiervon hat D gehört. Er fängt den heranradelnden O ab, damit der hinter dem O radelnde Feind F, der dem O ähnlich sieht, an den Tatort gelangt. Erwartungsgemäß wird F von T erschossen. Hier haben wir es mit Haupttätern zu tun, die einem unbeachtlichen error in persona unterliegen. Fraglich ist, ob der diesen Irrtum Ausnutzende/Bewirkende mittelbarer Täter des Tötungsdelikts ist. (1) Ein Teil der Literatur will im ersten Fall von mittelbarer Täterschaft ausgehen. So wie es eine Anstiftung zur Tötung sei, wenn A den tatentschlossenen T überrede, statt des O lieber den F zu erschießen, müsse es mittelbare Täterschaft sein, wenn er 44 45 46 47 Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 § 25 AT 2. Abschnitt. 3. Titel 144 dem T ohne dessen Wissen statt des O den F „unterschiebe“ (LK-Roxin11 Rn 105; Roxin AT/II 25/103; siehe auch SSW-Murmann Rn 22). (2) Demgegenüber lehnen andere mittelbare Täterschaft ab. Wirke der „Hintermann“ auf den Täter unmittelbar ein, liege Anstiftung vor (Beispiel 1), sonst Nebentäterschaft (Jescheck/Weigend § 62 II 2). (3) Schließlich wird von einem Teil der Literatur für solche Fälle ein Rückgriff auf Teilnahmeregeln vorgeschlagen (vgl. Jakobs AT 21/102). (4) Wer dem Vordermann – wie in Beispiel 1 und 2 – den Tatentschluss auf eine konkrete Person richtet, wissend, dass dies nicht der eigentlichen Planung entspricht, macht sich nicht nur der Anstiftung zur Tötung, sondern der Tötung in mittelbarer Täterschaft schuldig, weil allein er den wahren Handlungssinn erkennt und diesbezüglich steuernd in das Geschehen eingreift. Die Tatsache, dass das Tötungsmotiv des Vordermanns für den Vorsatz unbeachtlich ist, heißt nicht, dass sich die Kenntnis des eigentlichen Handlungssinns nicht in Form einer Täterschaftsbestrafung auf den Hintermann auswirken könnte. Dies ist gerade die Eigenheit der Konstruktion eines Täters hinter dem Täter. Die Notwendigkeit einer Anerkennung des Täters hinter dem Täter zeigt sich dabei vor allem in dem Fall, in dem der Hintermann D das „wirkliche“ Opfer abfängt, damit sein Feind F erschossen wird (Beispiel 2). Eine Wissensüberlegenheit bezieht sich hier auf die Individualität des zu Tötenden. Anstiftung liegt im Prinzip nicht vor, da T zur Tat entschlossen ist (zum Kommunikationsakt vgl. § 26 Rn 9 f.). Andererseits wird der Tatentschluss des T auf F „umgelenkt“. Lässt man dies genügen, läge Anstiftung vor, jedoch verträgt sich dies nicht mit der Tatsache, dass Anstiftung nach h. M. einen geistigen Kontakt verlangt. Beihilfe entfällt, da F ohnehin diesen Weg nahm. Wäre D Garant für F, läge eine Tötung durch Unterlassen nahe. Anderenfalls läge im Ergebnis lediglich eine Strafbarkeit nach § 138 vor, da es dem „Hintermann“ D ohne Weiteres möglich gewesen wäre, das Opfer zu warnen. Dies aber würde der Steuerung des Geschehens durch D letztlich nicht gerecht. Vorzugswürdig erscheint daher eine Bejahung einer mittelbaren Täterschaft kraft Ausnutzung eines Irrtums über den Handlungssinn. II. Tatherrschaft kraft überlegenen Wollens Kennzeichnend für die Behandlung der sog. Willensherrschaft ist ein von Roxin entwickeltes Prinzip. Da Drucksituationen vielfältigster Art denkbar sind, bedarf es zur Abgrenzung von Täterschaft und Teilnahme einer sicheren Grenzziehung. Diese bietet das Verantwortungsprinzip, nach dem (mittelbare) Täterschaft des Hintermannes erst dort beginnt, wo die Unterlegenheit des Vordermannes zu seiner strafrechtlichen Entschuldigung führt (Roxin AT/II 25/48; siehe auch LK-Schünemann Rn 62). Tatherrschaft liegt daher jedenfalls vor, wenn der Vordermann nach § 35 Abs. 1 Satz 1 entschuldigt ist, und der Hintermann diese Lage herbeigeführt hat. Zweifelhaft ist freilich, ob es nur um Fälle geht, in denen bereits eine Notstandslage im Sinne von § 35 Abs. 1 Satz 1 vorliegt, ob die Lage herbeigeführt sein muss oder auch die Ausnutzung genügt, und nach welchen Kriterien vor allem in Fällen der Selbstverletzung zu entscheiden ist. 1. Qualität der Notlage Ob Nötigungsherrschaft auch unterhalb der Grenze des § 35 möglich ist, ist zweifelhaft. Beispiel: T bewegt den W zur Tötung des O, indem er ihm mit der Veröffentlichung kompromittierender Fotos droht. 48 49 50 51 52 Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 Täterschaft und Teilnahme § 25 145 (1) Zum Teil wird aus dem Verantwortungsprinzip geschlossen, dass nur Anstiftung, nicht jedoch mittelbare Täterschaft vorliegt, wenn der vom Hintermann ausgeübte Druck für eine Entschuldigung des Ausführenden nicht ausreicht (LK-Schünemann Rn 71; vgl. auch SK-Hoyer Rn 51). (2) Andere wollen bereits im „Grenzbereich der Entschuldigungsgründe“ mittelbare Täterschaft annehmen (Schroeder, Der Täter hinter dem Täter 1965, S. 120 ff.). (3) Nach der gesetzgeberischen Wertung kann man dem Hintermann nicht die Willensherrschaft zusprechen, solange der Ausführende voll für seine Tat verantwortlich ist. Ein Willenseinfluss ist noch keine Willensherrschaft (LK-Schünemann Rn 63). Außerdem lässt sich eine praktikable Abgrenzung nicht mehr vornehmen, wenn man sich von der Orientierung am Gesetz (§ 35) löst. Der ersten Auffassung ist also zu folgen. 2. Schaffung oder Ausnutzung der Notlage? Inwiefern auch die Ausnutzung einer schon bestehenden Notlage genügen kann, ist umstritten. Beispiel: W und O treiben nach einem Schiffbruch im Wasser. T kommt mit seinem Boot hinzu und ruft dem W zu: „Ich rette dich, wenn du O tötest“. So geschieht es. W ist nach § 35 entschuldigt. Strafbarkeit des T? (1) Ein Teil der Literatur will auch die Ausnutzung einer bereits vorhandenen Notlage für die Bejahung von Tatherrschaft genügen lassen (LK-Schünemann Rn 71). (2) Demgegenüber wollen andere in Fällen bloßer Ausnutzung lediglich Anstiftung bzw. Beihilfe zur Notstandstat bejahen (vgl. Jescheck/Weigend § 62 II 6). (3) Dass T hier erst in W den Entschluss hervorruft, den O zu töten, ist eindeutig, insofern liegt zumindest Anstiftung zum (entschuldigten) Totschlag vor. Dass Roxin hier dennoch Täterschaft annimmt, beruht offenbar auf dem absolut Unmoralischen des Verlangens. Auch Roxin will bloße Anstiftung annehmen, wenn der Externe dem in eine Notstandssituation Geratenen rät, sich zu Lasten eines anderen in einer nach § 35 entschuldigten Weise zu befreien. Beispiel: Auf einer Bergtour drohen W und O abzustürzen. O hängt dabei in dem Seil unter W. T, der das Geschehen aus sicherer Entfernung beobachtet, ruft dem W zu, er solle O abschneiden, damit er nicht gemeinsam mit ihm abstürzt. So geschieht es. W wird gerettet. Für diesen Fall will Roxin sogar an eine Strafmilderung des Außenstehenden denken (LK-Roxin11 § 29 Rn 3; krit. Jäger FS Beulke, S. 133 f.: Wenn T aus Verständnis für W zum Abschneiden des Seils rät, sollte er sogar straffrei sein, vgl. näher § 35 Rn 20). Dann ist aber nicht einzusehen, dass der bloße Umstand, dass in dem einen Fall der Tod des O den W unmittelbar rettet, in dem anderen Fall der T die Erfüllung seiner Solidarpflicht (§ 323c) von der „Bedingung“ abhängig macht, den Unterschied zwischen Anstiftung und Täterschaft ausmachen soll. Zu beachten ist, dass die gleichen Kriterien auch für Rechtfertigungslagen bzw. rechtfertigungsähnliche Lagen gelten. Beispiel: T täuscht dem O vor, W wolle ihn erschießen. O glaubt dies, da W sich mit einem langen Gewehr nähert. O legt auf W an, der seine Bedrohung erkennt und den O mit einem Schuss verletzt. W befand sich hier in einer Notsituation, in der er über § 32 gerechtfertigt ist. Diese Situation, in der W den O verletzte, ist dem T auch zurechenbar, wenn und soweit er auch den rechtswidrigen Angreifer O beherrschte. Insoweit liegt Tatherrschaft kraft überlegenen Wissens durch Vortäuschung der Notlage vor, so dass T mittelbarer Täter der Verletzung des O durch W ist. 53 54 55 56 Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 § 25 AT 2. Abschnitt. 3. Titel 146 3. Selbstverletzungen/Selbsttötungen Schließlich ist zweifelhaft, welche Intensität die Nötigung erreichen muss, wenn es um (eigentlich tatbestandslose) Selbstverletzungen geht. Beispiel: T droht, die gesamte Familie des W zu töten, wenn dieser nicht Suizid begeht. Daraufhin tötet sich W. (1) Überwiegend wird eine dem § 35 Abs. 1 Satz 1 entsprechende Situation auch dann vorausgesetzt, wenn es um Selbstverletzungen oder Selbsttötungen geht (S/S- Heine/Weißer Rn 11; Roxin AT/II 25/57). Allerdings sollen auch rechtfertigungs- ähnliche Situationen denkbar sein (Heine/Weißer aaO.). (2) Ein beachtlicher Teil der Literatur will die Regeln über die Einwilligung heranziehen. Tatherrschaft sei immer dann gegeben, wenn eine Einwilligung unwirksam wäre. Dann genügte schon eine beachtliche Drohung. Bei Selbsttötungen soll es darauf ankommen, ob ein ernstliches Verlangen im Sinne von § 216 vorgelegen hätte (Herzberg, Täterschaft und Teilnahme 1977, 13 f.). (3) Im vorliegenden Beispielsfall kommen beide Auffassungen zu dem Ergebnis, dass T Täter einer Tötung in mittelbarer Täterschaft ist. Es liegen sowohl die Voraussetzungen des § 35 Abs. 1 Satz 1 (analog) vor, zugleich fehlt es an einer wirksamen Einwilligung bzw. an einem ernstlichen Verlangen i. S. d. § 216. Bei der Streitentscheidung ist zu bedenken, dass es bei den Fremdschädigungsfällen lediglich um die Abgrenzung zwischen Anstiftung zur (entschuldigten) Haupttat und mittelbarer Täterschaft geht. In den Selbstschädigungsfällen hingegen geht es um Strafbarkeit oder Straflosigkeit. Warum Täter einer Körperverletzung ist, wer einen anderen durch eine beachtliche Drohung zur „Einwilligung“ in diese bestimmt, aber nicht (mittelbarer) Täter sein soll, wer zu einer solchen Selbstschädigung nötigt, ist nicht nachvollziehbar. Der Auffassung zu (2) ist also zu folgen. 4. Tatherrschaft kraft organisatorischer Machtapparate Diskutiert wird weiterhin eine Tatherrschaft kraft organisatorischer Machtapparate. Die Konstellationen reichen über den Schießbefehl an der früheren DDR-Grenze (BGHSt 40, 218; BGH NJW 2000, 443) bis hin zu Holocaust und Mafia (vgl. Nack GA 2006, 342; BGH NStZ 2008, 89). Wer die Befehle des „Paten“ vor Ort ausführt, ist unmittelbarer Täter. Welche Rolle der Pate selbst spielt, ist zweifelhaft. (1) Ein Teil der Literatur sowie die Rechtsprechung nehmen an, auch der Leiter eines solchen Apparates sei Täter kraft der Organisationsstruktur. Dass die Untergebenen relativ frei und voll verantwortlich handelten, sei gleichgültig (Fischer Rn 12 f.; Schmidhäuser AT 14/50). Der Untergebene selbst sei ein austauschbares Rädchen im System. (2) Demgegenüber meint ein Teil der Literatur, auch in solchen Fällen käme mittelbare Täterschaft nur dann in Betracht, wenn die Untergebenen nicht voll verantwortlich handelten. Ansonsten sei der den Apparat Beherrschende Mittäter (Jescheck/Weigend § 62 II 8; Jakobs AT 21/103; vgl. auch MüKo-Joecks Rn 146 ff.; Rotsch NStZ 2005, 13). (3) In den Fällen der Organisationsstruktur kommt allein eine Herrschaft kraft überlegenen Wollens in Betracht. Hier begründet die Austauschbarkeit (Fungibilität) des einzelnen unmittelbar Handelnden und dessen Bewusstsein, er werde für seine Tat nicht zur Verantwortung gezogen, die Tatherrschaft des Hintermannes. Gegen die Annahme einer Mittäterschaft spricht in solchen Fällen, dass es an einer gemeinsamen Ausführungshandlung fehlt, wenn der Mann in der Zentrale die Tatausführung dem Vordermann gänzlich überlässt. Der ersten Auffassung ist somit zu folgen. Die Konstruktion ist aber nach herrschender und richtiger Auffassung nur bei staatlichen oder 57 58 59 60 Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 Täterschaft und Teilnahme § 25 147 staatsgleichen Organisationen anzuwenden (z. B. NS-Regime, SED-Machtapparat in der ehemaligen DDR, Mafia etc.), nicht aber bei bloßen Verbrecherbanden oder Wirtschaftsunternehmen. Denn Voraussetzung ist, dass sich der Apparat „als Ganzer von den Normen des Rechts gelöst hat“ und sich gewissermaßen eine eigene Unrechtsordnung gegeben hat. Der BGH hält dagegen auch in Wirtschaftsunternehmen eine mittelbare Täterschaft kraft Organisationsherrschaft für möglich. Allerdings sei hierfür ein erkennbares Über-Unterordnungsverhältnis in Form einer „räumlichen, zeitlichen und hierarchischen Distanz“ erforderlich. Das Zusammenwirken eines Geschäftsführers mit einem Gesellschafter bei Betrugshandlungen erfülle diese Voraussetzungen nicht und müsse vielmehr als mittäterschaftsbegründend bewertet werden. Überzeugend ist die Bejahung einer mittelbaren Täterschaft kraft organisatorischen Machtapparats bei Wirtschaftsunternehmen jedoch nicht einmal im Falle eines Über- Unterordnungsverhältnisses mit räumlich-zeitlicher Distanz. Denn in jedem Fall fehlt es in einem Unternehmen regelmäß an der Rechtsgelöstheit und der damit zusammenhängenden unbedingten Fungibilität der beteiligten Vordermänner. III. Irrtümer Im Zusammenhang mit der mittelbaren Täterschaft sind mehrere Konstellationen des Irrtums zu unterscheiden. 1. Irrige Annahme der Tatherrschaft In der ersten Konstellation glaubt der Hintermann, er beherrsche sein Werkzeug. Tatsächlich ist dies nicht der Fall. Beispiel: Dr. A gibt der Krankenschwester S eine Spritze, die diese dem Patienten P geben soll. Angeblich enthält die Spritze ein wohltuendes Medikament, tatsächlich ein hochwirksames Gift, mit dem Dr. A den P töten will. Obwohl S das Geschehen durchschaut, injiziert sie die Spritze. Der Patient stirbt. (1) Die subjektive Theorie kommt in diesen Fällen unschwer zur Bejahung der Täterschaft, da der Hintermann immerhin Täterwillen hat (vgl. Baumann JZ 1958, 233). (2) Die Anhänger der Tatherrschaftslehre lehnen in solchen Fällen Vollendung mangels objektiver Tatherrschaft ab. Es liege eine versuchte Tötung in mittelbarer Täterschaft vor (vgl. Jescheck/Weigend § 62 III 1). (3) Einige wollen zugleich Anstiftung zur vollendeten Tötung bejahen, da der Anstiftervorsatz im Tatherrschaftswillen enthalten sei (Jescheck/Weigend aaO.; LK- Roxin11 Rn 147; näher auch S/S-Heine/Weißer vor § 25 Rn 76). (4) Schließlich nehmen Heine und Weißer mit der nämlichen Begründung vollendete Anstiftung an, die der versuchten Täterschaft vorgehe (S/S-Heine/Weißer vor § 25 Rn 79). (5) Es mag der Plausibilität entsprechen, dass jemand, der Täter sein wollte, zumindest als Anstifter „wie ein Täter“ bestraft wird. Die dafür angeführte These, der Anstiftervorsatz sei im Tatherrschaftswillen enthalten, trägt jedoch nur, wenn ein Wille zur Tatherrschaft sich aus sämtlichen Elementen des Anstiftungsvorsatzes sowie weiteren Merkmalen zusammensetzte. Dies ist jedoch nicht der Fall, da der Hintermann sich keine vorsätzliche Haupttat vorstellt. Daher kommt allein eine Bestrafung wegen versuchter Tötung in mittelbarer Täterschaft (Auffassung 2) in Betracht (Herzberg JuS 1974, 575; Schapiro JA 2005, 621). Zu Friktionen bei dieser Konstellation kommt es insbesondere im Zusammenhang mit den Eidesdelikten, wenn jemand einen anderen zu einer gutgläubigen Falschaussage verleiten will, dieser aber vorsätzlich falsch aussagt. Das Verleiten zur Falschaussage wird ungleich milder bestraft als die Anstiftung zum Meineid. Siehe hierzu § 160 61 62 63 64 Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 § 25 AT 2. Abschnitt. 3. Titel 148 Rn 1. Ein Parallelproblem gibt es bei der mittelbaren Falschbeurkundung im Verhältnis zur Anstiftung zur Falschbeurkundung im Amt (vgl. § 271 Rn 20). 2. Verkennen der Tatherrschaft Umgekehrt ist der Fall denkbar, dass jemand anstiften will und der Vordermann tatsächlich gutgläubig handelt. Beispiel: Dr. A reicht der Krankenschwester S eine Spritze mit Gift, die diese dem Patienten P injizieren möge. Dabei meint er, S wisse, dass es sich bei dem Inhalt der Spritze um ein hochwirksames Gift handelt. S glaubt jedoch, es handele sich um ein wohltuendes Medikament. (1) Die subjektive Theorie würde danach entscheiden, ob trotz fehlenden Willens zur Tatherrschaft Dr. A die Tat „als eigene will“. (2) Die heute h. M. in der Literatur bejaht in diesen Fällen lediglich versuchte Anstiftung (Welzel Lb. S. 123; Jescheck/Weigend § 62 III 1; M/Gössel AT/2, 48/41). (3) Es fehlt schon an den von Gesetzes wegen geforderten objektiven Voraussetzungen der Anstiftung, nämlich an einer vorsätzlich-rechtswidrigen Haupttat. Insofern kommt lediglich eine Bestrafung wegen versuchter Anstiftung, ggf. in Tateinheit mit einem Fahrlässigkeitsdelikt, in Betracht. 3. Error in persona des Tatmittlers Streitig sind weiterhin die Auswirkungen eines unvorhergesehenen error in persona vel objecto des Tatmittlers auf den mittelbaren Täter (vgl. dazu im Rahmen der Anstiftung § 26 Rn 31; zur manipulierten Objektsverwechslung siehe Rn 47 f.). Beispiel: Dr. A gibt der ahnungslosen Krankenschwester S eine Spritze mit Gift, die diese dem Patienten P in Bett Nr. 3 verabreichen soll. Aufgrund einer Verwechslung führt sie jedoch bei F die tödliche wirkende Injektion durch. (1) Eine Ansicht behandelt derartige Fälle (ohne Rücksicht auf die Gut- oder Bösgläubigkeit des Tatmittlers) als aberratio ictus, da es rechtlich gleichgültig sei, ob eine mechanische Waffe ihr Ziel verfehle oder es dazu beim Einsatz eines menschlichen Werkzeugs komme (SK-Rudolphi8 § 16 Rn 30). (2) Demgegenüber differenziert eine Auffassung danach, ob der Hintermann dem Tatmittler die Individualisierung des Tatopfers bzw. Tatobjekts überlassen hatte: Überlasse der Hintermann die Individualisierung seinem Tatmittler, müsse er sich dessen Auswahlfehler wie eine eigene Objektverwechslung zurechnen lassen, wenn die Verwechslung sich noch in den Grenzen des nach allgemeiner Lebenserfahrung Voraussehbaren hält (MüKo-Joecks Rn 165; W/Beulke/Satzger Rn 863). War dies – wie hier – nicht der Fall, ist die weisungswidrige Ausführung nach den Regeln der aberratio ictus zu beurteilen. Im Beispielsfall kommt es also nach den Auffassungen (1) und (2) zur aberratio ictus, deren Folgen wiederum umstritten sind (vgl. § 15 Rn 44). Siehe noch Lubig Jura 2006, 658: T schickt einen Tatmittler in das Krankenhaus, in dem O liegt. O liege im Einzelzimmer 10. In Wahrheit liegt O aber im Einzelzimmer 11. In Zimmer 10 liegt U und wird erschossen. – Wie vor; aber der Tatmittler verwechselt die Zimmernummern und tötet infolgedessen den Patienten in Zimmer 9. In der ersten Konstellation liegt ein Vorgabefehler des Hintermannes vor, so dass eine Abweichung unbeachtlich ist. In der Abwandlung liegt hingegen ein Fehler des Tatmittlers vor, so dass für den Hintermann nur eine aberratio ictus in Betracht kommt, das heißt eine Strafbarkeit wegen versuchten mittelbaren Totschlags und fahrlässige Tötung übrig bleibt. 65 66 67 68 Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 Täterschaft und Teilnahme § 25 149 IV. Versuch 1. Nach welchen Kriterien in Fällen mittelbarer Täterschaft zwischen strafloser Vorbereitung und strafbarem Versuch zu unterscheiden ist, ist umstritten. Unstreitig ist dabei freilich, dass ein Versuch spätestens dann vorliegt, wenn in der Person des Werkzeugs/Tatmittlers ein unmittelbares Ansetzen anzunehmen ist (NK-Zazcyk § 22 Rn 30; W/Beulke/Satzger Rn 965 ff.). (1) Zum Teil nimmt man einen Versuch schon immer dann an, wenn der Hintermann auf den Tatmittler einzuwirken beginnt oder seine Einwirkung abgeschlossen hat, gleichgültig, ob dieser vorsätzlich handeln soll oder nicht (Herzberg MDR 1973, 94 f.; Jakobs AT 21/105; OLG München NJW 2006, 3364 m. Anm. Schiemann). (2) Daneben wird die Auffassung vertreten, dass in allen Fällen erst mit dem Ansetzen des Tatmittlers zur Tatbestandshandlung ein Versuch des mittelbaren Täters gegeben sein soll (Küper JZ 1983, 369; Kühl JuS 1983, 182). (3) Schließlich wird z. B. von Beulke darauf abgestellt, ob aus der Sicht des Hintermannes schon eine konkrete Gefahr für das geschützte Rechtsgut entstanden ist und ob infolge dessen dem Unmittelbarkeitserfordernis des § 22 genügt wurde (W/Beulke/Satzger Rn 873; vgl. auch Engländer JuS 2003, 334). (4) Entscheidend ist, dass der Hintermann den von ihm zu leistenden Kausalbeitrag freigibt, das Werkzeug also „entlässt“ und nach seiner Vorstellung das Werkzeug eine Gefährdung für das Opfer darstellt. Auch der BGH stellt darauf ab, dass die tatbestandsmäßige Handlung „nunmehr“ vorgenommen würde (BGHSt 30, 365; BGH NStZ 2000, 589). Wenn T dem gutgläubigen W ein Gift in die Hand gibt, das dieser dem O nach einer mehrwöchigen Reise im brasilianischen Dschungel übergeben soll, liegt es eher fern, schon bei der Abreise des W einen Versuchsbeginn anzunehmen, wenn es dem T ohne weiteres möglich ist, W und O noch per Funk zu unterrichten, er also das Geschehen nicht gänzlich aus der Hand gegeben hat. Entscheidend ist dann der Zeitpunkt zu dem dieser nach der Vorstellung des T den Dschungel erreicht hat. Erreicht der Tatmittler das Opfer allerdings schon früher, so muss der Versuch aufgrund der Entlassung des Kausalverlaufs bereits zu diesem Zeitpunkt beginnen. Denn für den Hintermann stellt sich dies dann gerade wegen des aus der Hand Gebens des Geschehens als unwesentliche Abweichung vom Kausalverlauf dar. 2. Zweifelhaft ist, ob bei abgeschlossenem Täterhandeln und dann vorgesehener Mitwirkungshandlung des Opfers Besonderheiten hinsichtlich des Versuchsbeginns gelten. Hier ist zunächst fraglich, ob es sich um einen Fall der unmittelbaren oder der mittelbaren Täterschaft handelt (siehe schon Rn 19). Die Rechtsprechung hat sich in drei Fällen mit Konstellationen dieser Art zu befassen gehabt. In der Giftfallen-Entscheidung (BGHSt 43, 177) ging es um einen Apotheker, der für eventuelle Einbrecher eine Giftfalle ausgelegt hatte. In der Sprengfallen-Entscheidung (BGH NStZ 1998, 294; dazu Herzberg JuS 1999, 224) hatte der Täter einen Pkw mit einer Handgranate so präpariert, dass diese bei einer Radumdrehung zünden sollte (zum dabei auftretenden Problem von error in persona und aberratio ictus in sog. Distanzfällen Nestler/Prochota JURA 2020, 560). In der Elektrofallen-Entscheidung (NStZ 2001, 475) hatte der Täter die Elektroanlage eines Hauses manipuliert; ein nachfolgender Nutzer des Hauses sollte beim bestimmungsgemäßen Gebrauch der Steckdosen einen Stromschlag erhalten. Die Literatur wendet in den Selbstschädigungsfällen wie selbstverständlich § 25 Abs. 1, 2. Alt. an (Nachweise bei Baier JA 1999, 772). Ebenso bejahte der BGH im Siriusfall (Rn 41) eine versuchte Tötung in mittelbarer Täterschaft (BGHSt 32, 42). Deshalb überraschte es, dass er in seiner Entscheidung zu der durch einen Apotheker für Einbrecher aufgestellten Giftfalle offensichtlich eine unmittelbare Alleintäterschaft gemäß § 25 Abs. 1, 1. Alt. annahm (BGHSt 43, 180). Auch wenn beim Versuchsbe- 69 70 71 72 73 74 75 Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 § 25 AT 2. Abschnitt. 3. Titel 150 ginn für die mittelbare Täterschaft modifizierte Kriterien gelten (vgl. Rn 69), ist die Begehungsform hier aber ohnehin bedeutungslos, weil der dortige Meinungsstand nicht unbesehen übertragen werden kann. Er betrifft Fälle, in denen erst eine Einwirkung des Täters auf das Werkzeug stattfindet und der Tatmittler dann aus dem Wirkungsbereich des Täters entlassen wird (vgl. etwa BGHSt 30, 363, 365). Zu den Selbstschädigungsfällen werden daher folgende Kriterien vertreten: a) Eine Ansicht im Schrifttum stellt wie auch sonst darauf ab, ob das betroffene Rechtsgut nach dem Plan des Täters bereits konkret gefährdet ist bzw. das Opfer sich in den Wirkungskreis des Tatmittels begibt. Danach liegt ein unmittelbares Ansetzen in der Regel erst mit Beginn der vom Täter vorgesehenen Mitwirkungshandlung des Opfers vor (Otto JA 1990, 641 ff.; Roxin AT/II 29/206). b) Die h. L. nimmt ein unmittelbares Ansetzen bei abgeschlossenem Täterhandeln in dem Moment an, in dem der Täter den weiteren Geschehensverlauf bewusst aus der Hand gibt, oder bei fortdauernder Beherrschung, wenn das Opfer durch Einwirkung auf seine Sphäre gefährdet wird (Roxin JZ 1998, 211; W/Beulke/Satzger Rn 965 ff.). c) Wird dem Opfer eine Falle gestellt, so differenziert der BGH nach dem Vorstellungsbild des Täters: Steht für den Täter fest, das Opfer werde erscheinen und sein für den Taterfolg eingeplantes Verhalten bewirken, so liege eine unmittelbare Gefährdung (nach dem Tatplan) bereits mit Abschluss der Tathandlung vor. Hält der Täter ein Erscheinen des Opfers hingegen lediglich für möglich, aber noch ungewiss, so trete eine unmittelbare Rechtsgutsgefährdung nach dem Tatplan erst dann ein, wenn das Opfer tatsächlich erscheint, dabei Anstalten trifft, die erwartete selbstschädigende Handlung vorzunehmen und sich deshalb die Gefahr für das Opfer verdichtet (BGHSt 43, 177 zum Einsatz einer sogenannten „Giftfalle“, vgl. im Gegensatz dazu BGH NStZ 2001, 475 – Elektrofalle; siehe auch BGH NStZ 1998, 294 – Sprengfalle). Im Beispiel zu § 22 Rn 19 ging T davon aus, dass O nach seiner Rückkehr einen gesüßten Kaffee trinken und am Gift sterben wird. Zweifel sind nicht ersichtlich. Daher würde für den BGH wohl schon im Vergiften des Zuckers ein unmittelbares Ansetzen zur Tötung liegen. d) Roxin hat bereits in seiner Anmerkung zum Giftfallen-Urteil festgestellt, dass der BGH nach den dargelegten Kriterien einen Tötungsversuch ebenfalls bejahen würde, wenn der Apotheker – anders als im vom BGH zu entscheidenden Fall – mit Sicherheit angenommen hätte, die Einbrecher würden wiederkommen und von dem Gift trinken, wenn er es stehenließe (JZ 1998, 212). Mit seiner Differenzierung weicht der BGH das Erfordernis einer zeitlich unmittelbaren Rechtsgutsgefährdung also auf (Böse JA 1999, 345 f.), vermeidet aber die Festlegung auf eine Meinung (Roxin AT/II 29/225; NK-Zaczyk § 22 Rn 32). Vieles spricht dafür, dass der Apotheker-Fall mit seiner für den Angeklagten günstigen Lösung so nicht noch einmal entschieden würde (siehe hierzu noch Engländer JuS 2003, 330). Im Ergebnis kann die Lösung nicht anders sein als sonst in Fällen mittelbarer Täterschaft (Rn 70): Entscheidend ist, wann es für das Opfers aus der Sicht des Täters gefährlich wird bzw. werden soll. Im Giftfallen- Urteil war dies noch nicht der Fall, weil der Täter wusste, dass die Polizei vor Ort war und die möglichen Opfer vor Ort festnehmen würde, bevor sie das Gift zu sich nehmen konnten. Er hatte daher das Geschehen auch nach seiner Vorstellung zu keinem Zeitpunkt aus der Hand gegeben. E. Mittäterschaft Begehen mehrere die Tat gemeinschaftlich, so sind sie als Mittäter verantwortlich (§ 25 Abs. 2). Mittäterschaft ist die gemeinschaftliche Begehung einer Straftat durch bewusstes und gewolltes Zusammenwirken (W/Beulke/Satzger Rn 812). 76 77 78 79 Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 Täterschaft und Teilnahme § 25 151 I. Überblick Auch bei der Mittäterschaft setzt sich der Streit um die grundsätzliche Abgrenzung zwischen Täterschaft und Teilnahme fort, bekommt aber einige neue Facetten. Da hier weitere Personen eine vorsätzlich-rechtswidrige Tat begehen, kann der diese Tat Unterstützende Mittäter oder Gehilfe sein. 1. Die subjektive Theorie der Rechtsprechung (Rn 4) fragt auch hier wieder nach dem animus des Beteiligten. Entscheidend sei, ob der Betreffende bloß fremdes Tun fördern wolle, oder aber sein Beitrag Teil einer gemeinschaftlichen Tätigkeit sein solle (BGH NStZ 1988, 406). In BGHSt 34, 124 wird entscheidend darauf abgestellt, welcher Art der Tatbeitrag war, und ob der Beteiligte in der Rolle eines „gleichberechtigten Partners“ mitgewirkt hat oder nicht (vgl. W/Beulke/Satzger Rn 806). 2. Die Literatur bzw. die Tatherrschaftslehre spricht hier von funktionaler Tatherrschaft. Jeder einzelne Mittäter muss Tatherrschaft haben, dies ist eine gemeinsame Tatherrschaft, wenn und soweit sie auf Grund eines gemeinsamen Tatplanes arbeitsteilig zusammenwirken. Dabei ist innerhalb dieser Lehre heftig umstritten, wie intensiv der Tatbeitrag eines Mittäters sein muss und ob dieser innerhalb der eigentlichen Tatausführung geleistet werden muss, also Tätigkeiten in der Planungsphase als solche nicht zur Annahme von Mittäterschaft ausreichen (vgl. S/S-Heine/Weißer Rn 67 f.). II. Objektiver Tatbestand 1. Für die wechselseitige objektive Zurechnung der Tatbeiträge ist zunächst ein gemeinsamer Tatentschluss erforderlich. Die Mittäter müssen über die Rollenverteilung und ihre gegenseitige Abhängigkeit einig sein, bewusst und gewollt zusammenwirken. Der Einzelne haftet nur bis zur Grenze seines Vorsatzes. Geht ein Mittäter über die Grenzen des gemeinsamen Entschlusses hinaus (Exzess des Mittäters), so haftet nur er für das Übermaß. Eine gegenseitige Vorsatzzurechnung findet nicht statt (vgl. BGHSt 36, 231; BGH NStZ 2002, 597; S/S-Heine/Weißer Rn 95; aber BGH NStZ 2005, 261; BGH NStZ 2013, 400). „Jedoch werden Handlungen eines anderen Tatbeteiligten, mit denen nach den Umständen des Falles gerechnet werden muss, vom Willen des Mittäters umfasst, auch wenn er sie sich nicht besonders vorgestellt hat; ebenso ist er für jede Ausführungsart einer von ihm gebilligten Straftat verantwortlich, wenn ihm die Handlungsweise seines Tatgenossen gleichgültig ist“ (BGH NStZ 2005, 261; ebenso BGH NStZ 2013, 400). Kommt es zu einem erfolgsqualifizierten Delikt i. S. d. § 18, kann eine Zurechnung erfolgen, wenn dem Mittäter wenigstens Fahrlässigkeit zur Last fällt (BGH NStZ 2005, 261; W/Beulke/Satzger Rn 1105). Setzt ein Mittäter abredewidrig ein Messer ein, soll dies dem anderen zugerechnet werden können, wenn dieser die dadurch geschaffene Situation nutzt, um die Tat zu vollenden (BGH NStZ-RR 2006, 12). 2. Sodann setzt die wechselseitige Zurechnung eine gemeinsame Ausführungshandlung voraus. Notwendig ist dafür, dass jeder Beteiligte einen eigenen Tatbeitrag leistet, der die Deliktsbegehung fördert (vgl. W/Beulke/Satzger Rn 820 f.). a) Welche Anforderungen an einen solchen Beitrag zu stellen sind und wann dieser geleistet werden muss, ist umstritten. Beispiel: A, B, C, D, E und F wollen einen Bankraub begehen. Jeder von ihnen soll ein Sechstel der Beute erhalten. A besorgt die erforderlichen Pläne und kundschaftet den Kassenbestand aus. B und C sollen in die Bank stürmen, mit Schusswaffen das Personal bedrohen und alles Geld zusammenraffen. D soll ein Fluchtfahrzeug „besorgen“, B und C zum Tatort fahren und mit ihnen flüchten. A wird zu Hause auf die Rückkehr der anderen warten, ist aber telefonisch erreichbar. E besorgt die Schusswaffen, F sorgt für Verpflegung vor und nach der Tat. Die Tat wird plangemäß ausgeführt, die Beute geteilt. 80 81 82 83 84 Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 § 25 AT 2. Abschnitt. 3. Titel 152 (1) Nach der subjektiven Theorie genügt jeder vom gemeinsamen Tatentschluss getragene Tatbeitrag, gleichgültig, wann er geleistet wird und welche Bedeutung er für die Gesamtplanung auch haben mag. Auch Vorbereitungshandlungen (A und D) bzw. Sicherungshandlungen (D) genügen. Dies gilt selbst für Tötungsdelikte (BGH NStZ-RR 2000, 327). Dann wären A, B, C, D und E objektiv Mittäter. Auch bei F könnte man angesichts der mangelnden Präzision des Ansatzes Mittäterschaft annehmen. (2) Demgegenüber verlangt die Tatherrschaftslehre, dass jeder Beteiligte einen wesentlichen Tatbeitrag leistet. Die bloße Beteiligung an Vorbereitungshandlungen genüge hierfür in der Regel nicht, ebenso wenig die Vornahme bloß unterstützender, für die Ausführung des Planes nebensächlicher Handlungen (Jescheck/Weigend § 63 I 1). B und C haben die eigentliche Tatausführung besorgt. A hat mit der Lieferung der Pläne und weiterer Informationen auch einen wesentlichen Tatbeitrag geleistet. Der Transport zum Tatort, die Sicherung des Tatortes und die Ermöglichung der Flucht sind ebenfalls wesentliche Elemente. Dagegen ist die Lieferung der Waffen durch E und die Bereitung eines Frühstückes durch F „unwesentlich“ und bloße Beihilfe. (3) Teilweise verlangt die Literatur darüber hinaus, dass der Mittäter eine wesentliche Mitwirkung im Ausführungsstadium an den Tag legt. Dabei soll es freilich genügen, dass der Betreffende nach Leistung eines wesentlichen Tatbeitrags im Vorbereitungsstadium per Funk oder Telefon mit den unmittelbar die Tat Ausführenden in Verbindung bleibt und so ihren Einsatz leitet oder leiten kann (Roxin JA 1979, 522). Da D sich auf die Vorbereitung und die Nachbereitung der Tat beschränkt, könnte man nach dieser Auffassung eine Mittäterschaft ablehnen. (4) Obwohl die Rspr. im Ergebnis heute noch an der subjektiven Theorie festhält, ist eine Tendenz von der subjektiven Lehre zur Tatherrschaftslehre insofern erkennbar, als sie heute eine normative Kombinationstheorie vertritt. Danach können Anhaltspunkte für die Frage, ob ein Angeklagter die Tat als eigene gewollt hat und deshalb als Mittäter anzusehen ist, im Grad des eigenen Interesses am Erfolg der Tat, im Umfang der Tatbeteiligung und in der Tatherrschaft oder doch wenigstens in dem Willen zur Tatherrschaft gefunden werden. (5) Ob jemand Mittäter oder Teilnehmer ist, kann sich angesichts der Beliebigkeit der Animus- und der normativen Kombinationstheorie nur danach entscheiden, welchen Einfluss er auf die Tatbegehung nimmt. Eine erhebliche Einflussnahme während der Planung bzw. Vorbereitung mag die Abwesenheit bei der Tatausführung kompensieren und umgekehrt. Warum der Mittäter an der eigentlichen Tatausführung teilnehmen muss, ist nicht ersichtlich: Auch mittelbare Täter erscheinen nicht am Tatort und sind Täter, wenn und soweit die Tat ihr Werk ist. Bei der Mittäterschaft ist es nicht anders. Der Auffassung zu (2) ist also zu folgen. A, B, C und D sind Mittäter, E und F Gehilfen. b) Innerhalb der Tatherrschaftslehre ist des Weiteren fraglich, ob Mittäterschaft stets ein kumulatives Zusammenwirken bei der Tatbestandsverwirklichung voraussetzt (so Rudolphi, FS-Bockelmann 1979, S. 369). Beispiel: Dem Raubopfer wird auf den zwei in Frage kommenden Wegen von je einem Beteiligten aufgelauert. Hier wäre Mittäterschaft nach obiger Ansicht ausgeschlossen. Der Ausführende wäre Alleintäter, der andere lediglich sein Gehilfe beim Raub. Nach dem gemeinsamen Tatplan war aber jedem Einzelnen, abhängig davon, welchen Weg das Opfer tatsächlich wählen würde, die alleinige Tatausführung und damit Tatherrschaft überlassen. Über das „Ob“ der Tat wurde nicht mehr diskutiert, die 85 86 Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 Täterschaft und Teilnahme § 25 153 Möglichkeiten des „Wie“ wurden einkalkuliert. Hier zeigt sich das Wesen der Mittäterschaft, welches gerade in der Arbeitsteilung bzw. funktionalen Rollenverteilung zur Erfolgsmaximierung besteht. Zudem ist keine Mitwirkung im Ausführungsstadium notwendig (Rn 85), so dass auch die „Alternativität“ der Tatbestandsverwirklichung einer mittäterschaftlichen Zurechnung nicht entgegensteht (vgl. SK-Hoyer Rn 110). 3. Inwiefern es sukzessive Mittäterschaft nach Vollendung gibt, ist umstritten. Beispiel: C kommt hinzu, als A und B gerade den O zusammengeschlagen haben. Gegen eine Beteiligung an der Beute ist er bereit, gemeinsam mit A und B das Haus nach Stehlenswertem zu durchsuchen. Dabei weiß er, dass die zuvor erfolgte Gewaltanwendung das Ziel hatte, eine Wegnahme zu ermöglichen. Dass C Mittäter eines gemeinschaftlichen Diebstahls ist, ist unproblematisch. Fraglich ist, ob er im Hinblick auf das zuvor Geschehene gar Mittäter eines Raubes ist. (1) Die überwiegende Auffassung in Rechtsprechung und Literatur hält sukzessive Mittäterschaft zwischen Vollendung und Beendigung für möglich. Der später Hinzutretende soll sich nach dieser Auffassung auch diejenigen Umstände zurechnen lassen müssen, die vor seinem Anschluss schon verwirklicht waren, wenn er diese kennt (vgl. Jescheck/Weigend § 63 II 2). Dies soll auch dann gelten, wenn die Gewaltanwendung beim Raub bereits vor seinem Hinzukommen vollendet war (BGHSt 2, 346 f.; a. A. SK-Hoyer Rn 115). (2) Es mag Fälle geben, in denen eine Mittäterschaft auch vorliegt, wenn einer der Mittäter erst später hinzutritt. Dies setzt aber voraus, dass er einen Kausalfaktor für das zuvor Geschehene zumindest in Gestalt des gemeinsamen Tatentschlusses erbracht hat. Beispiel: A, B und C wollten den O berauben. C, der Gewalt verabscheut, sollte erst hinzustoßen, wenn es um die Durchsuchung des Hauses geht. Die bloße nachträgliche Billigung des im Beispiel zu Rn 87 Geschehenen kann aber die Kausalität für Teilakte, hier die Gewaltanwendung, nicht ersetzen. Die h. M. ist also abzulehnen. Aktuelle Probleme wirft die Frage auf, inwiefern die Verwirklichung qualifizierender Umstände nach Vollendung des Raubes oder der räuberischen Erpressung dem Täter und den Beteiligten zuzurechnen sind (vgl. § 250 Rn 36). Zur sukzessiven Beihilfe siehe § 27 Rn 11. Immerhin lässt auch der BGH eine sukzessive Mittäterschaft jedenfalls dann nicht zu, wenn ein Delikt schon vor dem Eintritt des anderen Beteiligten endgültig beendet ist. Auf diese Weise ist es möglich, dass der nachträglich Hinzutretende als sukzessiver Mittäter nur bei einem Teil der verwirklichten Straftaten einzustufen ist. Beispiel: K und S drangen in einen Bungalow ein, um zu stehlen. Einer der beiden sah überraschend die B im Schlafzimmer und hielt daraufhin die Tür gegen ihren Willlen zu. K oder S – wer von beiden, war nicht feststellbar – entschloss sich, die B mit Gewalt einzuschüchtern und sprühte ihr Pfefferspray mitten ins Gesicht. Anschließend schoben K und S eine schwere Couch vor die Schlafzimmertür und setzten ihre Suche fort. Sie wurden dabei jedoch von der Polizei gestört, die die B angerufen hatte. S wurde in der Nähe des Hauses, K einige Kilometer entfernt festgenommen (BGH NStZ 2016, 524 m. Anm. Kudlich JA 2016, 470; vgl. zur klausurmäßigen Lösung des Falles Jäger ExRep AT Rn 231b f.). Hinsichtlich des Raubes hat der BGH hier eine mittäterschaftliche Zurechnung der Gewalt bejaht, da dieser in dem Moment, in dem der nicht selbst handelnde Mittäter Kenntnis von der qualifizierten Nötigung erhalten hat, noch nicht abgeschlossen war. Anders sei dies jedoch hinsichtlich der Körperverletzung. Für die Annahme sukzessiver Mittäterschaft des jeweils nicht sprayenden Angeklagten sei in Bezug auf den Tatbestand der gefährlichen Körperverletzung kein Raum. Als die beiden Beteiligten die Couch vor die Tür schoben, war die zuvor begangene Körperverletzung bereits beendet. Da auch nicht festgestellt werden konnte, dass der nicht sprayende Angeklagte den Einsatz des Sprays schon vorher, d. h. vor dessen Beendigung, gemerkt und ge- 87 88 88a Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 § 25 AT 2. Abschnitt. 3. Titel 154 billigt haben könnte, war eine mittäterschaftliche gefährliche Körperverletzung zu verneinen. 4. Zurechnung qua Mittäterschaft findet statt, wenn mehrere Beteiligte plangemäß Schüsse auf das Opfer abgeben, ohne dass später festgestellt werden kann, wessen Kugel letztlich tödlich wirkte. Die bei Nebentätern (in dubio pro reo) abzulehnende Kausalität wird hier durch das Band der gegenseitigen Zurechnung gemäß § 25 Abs. 2 ersetzt, da alle Schützen absprachegemäß geschlossen gehandelt haben (Kühl AT 20/ 109; sog. „additive“ Mittäterschaft; vgl. auch § 13 Rn 110 zur Kausalität bei Kollektiventscheidungen). Führt einer der Mittäter vereinbarungsgemäß eine Schusswaffe mit sich, wird dies den anderen zugerechnet (W/Beulke/Satzger Rn 840; BGH NJW 2003, 1541). Die Grenzen der Zurechnung sind erreicht, wenn die Auslegung des Tatbestandes ergibt, dass jeder Beteiligte selbst das qualifizierende Merkmal erfüllen muss (Beulke aaO.). 5. Jeder Mittäter greift im Verein mit den anderen ein Rechtsgut an. Dieses Rechtsgut muss auch gegenüber dem Mittäter geschützt sein. Beispiel: A und B wollen gemeinschaftlich ein Bild aus der Gemäldegalerie entwenden. A besorgt die Planung, bricht die Tür auf und bleibt dort unten stehen, um die Tat zu sichern. B dringt weiter in das Gebäude ein. Versehentlich entwendet er ein Bild, das der A – ein begeisterter Kunstsammler – aus seinem „offiziellen“ Bestand der Gemäldegalerie als Leihgabe zur Verfügung gestellt hat. B hat eine fremde bewegliche Sache in Zueignungsabsicht weggenommen. Dem A ist dieses Verhalten des B zwar grundsätzlich zuzurechnen, für ihn fehlt es aber an dem Tatbestandsmerkmal der „fremden“ Sache. Die ganz h. M. würde in diesem Fall A nur wegen versuchten Diebstahls bestrafen. Zum besonders schweren Fall vgl. § 243 Rn 49 ff. III. Subjektiver Tatbestand Der subjektive Tatbestand setzt voraus, dass der einzelne Mittäter sämtliche subjektiven Elemente der Straftat aufweist. Insofern findet eine wechselseitige Zurechnung nicht statt. Beispiel: Mittäter eines Diebstahls kann nur sein, wer Zueignungsabsicht hat. Für die Rechtsprechung stellt sich im subjektiven Tatbestand die Frage, ob jemand animus auctoris hat oder aber lediglich Beihilfe leisten will. Die subjektive Theorie hat sich zwischenzeitlich im erheblichen Umfange den Kriterien der Tatherrschaftslehre angenähert. Dabei wird zum einen auf objektive Kriterien abgestellt, z. B. Ausarbeitung des Tatplans, Umfang der Tatbeteiligung, die gleichberechtigte Partnerschaft der Beteiligten (BGH GA 1984, 572), aber auch die Tatherrschaft. Subjektiv ist für den BGH insbesondere auch der Grad des eigenen Interesses am Erfolg (insbesondere Beteiligung an der Beute), aber auch der Wille zur Tatherrschaft bedeutsam (BGH NStZ 1982, 243). So fragt der BGH, ob der nicht an der eigentlichen Tatausführung Mitwirkende „eine für das Gelingen der Tat wesentliche Funktion hat“ (BGH NStZ 2008, 273). Sind bestimmte Tatbestände auch durch drittbegünstigendes Verhalten zu erfüllen (wie z. B. §§ 263, 242), erweist sich der Grad des eigenen Interesses am Taterfolg ohnehin als untaugliches Abgrenzungskriterium. Man kann zum Teil sogar von einer Verdrängung der subjektiven Theorie durch den Gesetzgeber sprechen (vgl. dazu schon Jäger JuS 2000, 651, 653). IV. Irrtümer 1. Bei der Mittäterschaft wirken sich Irrtümer insbesondere in Form des Exzesses des Mittäters (oben Rn 92) aus. Zweifelhaft ist die Behandlung des error in persona eines Mittäters für die anderen Mittäter. 89 90 91 92 93 94 Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 Täterschaft und Teilnahme § 25 155 Beispiel: A und B haben eine Bank überfallen. Sie flüchten getrennt und haben vereinbart, auf etwaige Verfolger zu schießen. Auf der Flucht hält A den Passanten P für einen Verfolger und schießt ihn nieder. P stirbt. Für A liegt in diesem Fall ein unbeachtlicher error in persona vor. Ob dem B das Verhalten des A zugerechnet werden kann, ist zweifelhaft. Die Problematik entspricht der der Bedeutung des error in persona des Haupttäters für den Anstifter; siehe § 26 Rn 31 und Lubig, Jura 2006, 659. Dementsprechend werden als Lösungen vertreten: – Zurechnung der vollendeten Tat (h. M.). So jetzt auch BGH NStZ 2019, 511 m. Anm. Eisele JuS 2019, 495; Jäger JA 2019, 467; Rückert HRRS 2019, 245 in einem Fall, in dem die Mittäter einen Drogenraub vereinbart hatten. Einer der Mittäter schickte jedoch statt der zu beraubenden Person das falsche Opfer in den dunklen Hausflur, in dem seine beiden Komplizen mit Baseballschlägern warteten. Er tat dies, weil er davon ausging, dass seine Komplizen erkennen würden, dass es sich bei der Person nicht um die zu überfallende Person handelt. Jedoch erkannten die beiden dies nicht und schlugen daher auf das falsche Opfer ein. Der BGH verurteilte in diesem Fall auch denjenigen Mittäter, der das falsche Opfer in den Hausflur geschickt hatte, wegen mittäterschaftlichen versuchten besonders schweren Raubes und wegen vollendeter mittäterschaftlicher gefährlicher Körperverletzung nach § 224 Abs. 1 Nr. 2, 3 und 4. Nach Ansicht des BGH soll der Irrtum des Handelnden über die Person des Angegriffenen auch für den Mittäter unbeachtlich sein. Bei der Mittäterschaft treten danach alle Mittäter einheitlich in das Versuchsstadium ein, sobald einer von ihnen zur Verwirklichung des Tatbestandes unmittelbar ansetzt. Dies gelte auch für den untauglichen Versuch und sei auch bei Delikten mit überschießender Innentendenz nicht anders zu beurteilen. Hätten die beiden anderen Mittäter das falsche Opfer sogar noch beraubt, etwa weil auch dieses Drogen bei sich geführt hätte, so wäre danach auch die Bejahung eines mittäterschaftlichen vollendeten Raubes möglich gewesen. Dem wird man zustimmen müssen, weil nur diese Auffassung dem § 25 Abs. 2 gerecht wird. Dies gilt gerade bei Delikten mit überschießender Innentendenz, wie §§ 249, 253, 255, bei denen es den Tätern in Wahrheit auf die Erlangung von Vermögensvorteilen ankommt. – Zurechnung stets nur als Versuch – Bloße Verabredung zum Tötungsdelikt. 2. Bei der Mittäterschaft ergibt sich eine interessante Variante. Beispiel: A und B haben eine Bank überfallen, flüchten getrennt und haben vereinbart, auf etwaige Verfolger zu schießen. Als B bemerkt, dass er in eine Sackgasse geflüchtet ist, läuft er in dieselbe Richtung wie A. A hält den herannahenden B für einen Verfolger und schießt auf ihn mit Tötungsvorsatz. B wird aber nur am Bein verletzt (vgl. BGHSt 11, 268). In der Person des A liegt ein versuchter Mord in Tateinheit mit vollendeter gefährlicher Körperverletzung vor, da in seiner Person ein unbeachtlicher error in persona gegeben ist. In der Person des B liegt nach h. M. ein versuchter Mord in Mittäterschaft vor. Im Hinblick auf die gefährliche Körperverletzung verbleibt es ebenfalls beim Versuch. Dabei kommt es nicht darauf an, ob man in seiner Person einen unbeachtlichen error in persona oder aber eine aberratio ictus annimmt. Da in seiner Person kein anderer Mensch verletzt wurde, liegt schon deshalb nur Versuch vor (siehe oben Rn 90). Nach einer starken Literaturauffassung liegt dagegen jedenfalls in einem solchen Fall ein Mittäterschaftsexzess vor, sodass dem Opfer auch der versuchte Mord nicht als mittäterschaftlich zugerechnet werden kann. Dafür spricht immerhin, dass von dem gemeinsamen Plan nur der Schuss auf Verfolger, nicht aber auf einen etwaigen Komplizen gedeckt war (vgl. zur klausurmäßigen Lösung dieses Falles Jäger ExRep AT Rn 225). 95 Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 § 25 AT 2. Abschnitt. 3. Titel 156 V. Versuch und Rücktritt Auch bei der Mittäterschaft richtet sich der Versuchsbeginn nach § 22. Ein Rücktritt ist nur nach Maßgabe des § 24 Abs. 2 (Rücktritt bei Tatbeteiligung mehrerer) möglich. 1. Umstritten ist, nach welchen Kriterien der Anfang der Ausführung bei der Tatbegehung durch mehrere zu bestimmen ist. Beispiel: A und B wollen einen Einbruchsdiebstahl begehen. A soll durch die hintere Tür, B durch die Vordertür eindringen. Sie treffen sich in der Nähe des Tatortes und gehen getrennte Wege. Um 8.00 Uhr soll A an der Vordertür klingeln, den Eigentümer in ein Gespräch verwickeln, während B die hintere Haustür aufbricht, in das Haus eindringt und die Briefmarkensammlung entwendet. Um Punkt 8.00 Uhr klingelt A und verwickelt den Wohnungsinhaber in ein Gespräch. Leider ist B nicht erschienen, da er sich auf dem Weg zur Hintertür verlaufen hat. (1) Die überwiegende Auffassung vertritt für den Versuchsbeginn die sog. Gesamtlösung: Die Grenze zum Versuch ist für alle Mittäter schon dann überschritten, wenn auch nur einer von ihnen im Rahmen des gemeinsamen Tatentschlusses zur Verwirklichung des gesetzlichen Tatbestandes unmittelbar ansetzt (W/Beulke/Satzger Rn 1075). (2) Demgegenüber will die sog. Einzellösung den Versuchsbeginn für jeden einzelnen Mittäter gesondert danach festlegen, ob er bereits zu einem eigenen versuchsnahen Tatbeitrag angesetzt hat; vorher liege allenfalls Beihilfe vor (Roxin AT/II 29/297). (3) Der Auffassung Roxins liegt offenbar die These zugrunde, dass nur ein Mitwirken bei der eigentlichen Ausführungshandlung Mittäterschaft begründen könne. Ein Mitwirken bei der eigentlichen Tatausführung ist aber entbehrlich, wenn sich im Vorfeld entsprechend wesentliche Tatbeiträge ergeben haben. Im Übrigen geht es nicht um die Zurechnung der Vollendung, sondern um die Frage, ob bei funktionaler Tatherrschaft das Wirken im Rahmen des gemeinsamen Tatplans zugerechnet werden kann. Der h. M. ist zu folgen. Auch in der Person des B liegt danach ein Versuch vor. 2. Fraglich ist, wie zu verfahren ist, wenn ein Tatbeteiligter die weitere Verfolgung des Tatplans aufgibt, ohne dass sich dies als Rücktritt darstellt. Beispiel: A, B und C haben sich verabredet, die X-Bank zu überfallen. A hat die Tatplanung und Schusswaffen besorgt und soll gemeinsam mit B in die Bank stürmen. C soll das Fluchtfahrzeug steuern. Unmittelbar beim Eintreffen in der Bank bekommt A Angst und weigert sich, mit in die Bank hinein zu gehen. Daraufhin wird er von C ersetzt. B und C stürmen die Bank, danach flüchten sie zu dritt und teilen die Beute, wie von vornherein geplant. A hat sich jedenfalls der Verabredung zum schweren Raub schuldig gemacht. Weiterhin hat er mit der Tatplanung jedenfalls Beihilfe zu dem schweren Raub geleistet. Fraglich ist, ob er nicht auch Mittäter des Raubes ist. Hierfür wird man entscheidend darauf abstellen, ob sein Untätigbleiben in einer Phase erfolgte, in der bereits der Versuch begonnen hatte. Darüber hinaus kommt noch eine Hehlerei bzw. Geldwäsche bezüglich des geraubten Geldes in Betracht. 3. Zweifelhaft ist die Behandlung der vermeintlichen Mittäterschaft. Beispiel: A erzählt dem B, der H wolle beraubt werden, um die Versicherung zu betrügen. B solle 10 000 Euro bekommen und die Beute bei A abliefern, der sie später dem H zurückgeben werde. B überfällt H, der von nichts wusste und danach den Schaden der Versicherung meldete. (1) Nach Auffassung des BGH liegt hier ein versuchter Betrug in Mittäterschaft vor. Der Anfang der Ausführung liege vor, wenn der vermeintliche Mittäter H der Versicherung den Schaden melde (BGHSt 40, 299; vgl. auch Fischer § 22 Rn 23a). (2) Die Literatur lehnt dies überwiegend ab, da der vermeintliche gemeinsame Plan nicht ausreiche, und überdies der H nicht zur Begehung eines Betruges ansetze (NK- Zazcyk § 22 Rn 68; W/Beulke/Satzger Rn 1076; Joecks wistra 1995, 59; siehe Mitsch Jura 2013, 104). 96 97 98 99 100 Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 Täterschaft und Teilnahme Vor §§ 26, 27 157 (3) Auch wenn man für den Versuchsbeginn bei der Mittäterschaft eine Gesamtlösung vertritt, kann auf das Erfordernis eines gemeinsamen Tatplans nicht verzichtet werden. Überdies liegt auch in der Person des H kein Betrugsversuch vor. Die Auffassung des BGH macht aus einer (bei Vergehen straflosen) versuchten Mittäterschaft eine Mittäterschaft zum Versuch. B ist aber Täter einer Tat nach § 265. A ist Anstifter; seine Täuschung begründet keine mittelbare Täterschaft. VI. Täterschaft beim Fahrlässigkeitsdelikt Bei Fahrlässigkeitstaten vertrat die h. M. bislang den Einheitstäterbegriff, differenzierte also nicht zwischen Täterschaft und Teilnahme (vgl. SK-Hoyer Rn 151). Wer den Erfolg fahrlässig verursachte, haftete aus einem etwaigen fahrlässigen Erfolgsdelikt. Gänzlich durchgehalten wurde dies nicht, wenn man etwa die Lehre vom Regressverbot (§ 222 Rn 26) betrachtet. In jüngerer Zeit mehren sich die Stimmen, die – ausgehend von einem restriktiven Täterbegriff – auch bei Fahrlässigkeit zwischen den drei Täterschaftsformen unterscheiden wollen (vgl. SK-Hoyer Rn 152). So soll es fahrlässige Mittäterschaft geben. Diese Konstruktion beruht auf dem Bedürfnis, in den Fällen nicht nachweisbarer Kausalität durch mittäterschaftliche wechselseitige Zurechnung von Tatbeiträgen zu einer einfachen und sicheren Begründung der Strafbarkeit zu kommen (Kühl AT 20/ 116a ff.; abl. Puppe GA 2004, 129; Gropp GA 2009, 265). Beispiel: Einem gemeinsamen Plan entsprechend, rollen die Täter Felsbrocken den Abhang hinunter. Deshalb verunglückt ein Kraftfahrer. „Wessen“ Stein den Unfall verursachte, ist nicht zu klären. Hierauf kommt es auch nicht an, da der gemeinsame Plan zur Zurechnung der Beiträge auch bei der fahrlässigen Tötung führt (vgl. auch Gropp GA 2009, 265; Geppert Jura 2011, 32). Zweifelhaft ist dabei, inwiefern eine fahrlässige Mittäterschaft einen gemeinsamen Tatentschluss voraussetzt. Die h. M. verlangt eine solche gegenseitige Zusage von wechselseitigen Beiträgen (SK-Hoyer Rn 154; vgl. auch Roxin AT/II 25/241; Pfeiffer Jura 2004, 519), während Lesch (JA 2000, 78) es ausreichen lässt, wenn mehrere Personen zu einem unerlaubten Werk beitragen. Beispiel: O verlässt das Haus durch den Hinterausgang, fällt in eine Grube und verletzt sich schwer. Es stellt sich heraus, dass A die Tür sorgfaltswidrig aufgeschlossen und B die Grube sorgfaltswidrig nicht richtig abgedeckt hat. Nach bisherigem Verständnis läge hier Nebentäterschaft vor. Wendet man die üblichen Regeln auch bei einer mittelbaren Fahrlässigkeitstat an, kommt diese nur bei Täuschung oder Nötigung in Betracht (SK-Hoyer Rn 153). Die sorgfaltswidrige Ursächlichkeit für ein vorsätzliches Verhalten Dritter genügte dann nicht, um den Vorwurf der Fahrlässigkeitstat zu begründen. Vgl. zur Lehre vom Regressverbot noch § 222 Rn 26 ff. VII. Täterschaft und Teilnahme bei Unterlassungsdelikten Siehe hierzu § 13 Rn 81 ff. Vor §§ 26, 27 Vorbemerkungen vor §§ 26, 27 I. Überblick Die Vorschriften über die Strafbarkeit von Anstiftung und Beihilfe sind vor dem Hintergrund eines restriktiven Täterbegriffes (vor § 25 Rn 7) Strafausdehnungs- 101 102 103 104 105 106 1 Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 Vor §§ 26, 27 AT 2. Abschnitt. 3. Titel 158 gründe. Die Strafbarkeit bedarf deshalb besonderer Begründung (Jescheck/Weigend § 64 I). Teilnahme ist immer Teilnahme an fremder Tat. Teilnahme ist akzessorisch. Dies bedeutet einerseits, dass strafbare Teilnahme immer nur dann möglich ist, wenn eine vorsätzliche und rechtswidrige Haupttat gegeben ist, andererseits müssen viele Merkmale nicht in der Person des Teilnehmers erfüllt sein, es genügt, wenn der Haupttäter sie aufweist. Beispiel: Die Strafbarkeit eines Diebstahls setzt für den Täter Zueignungsabsicht voraus. Der Gehilfe muss um diese Absicht nur wissen, sie selbst jedoch nicht aufweisen. Die Abhängigkeit der Strafbarkeit des Teilnehmers von der Haupttat wird über § 28 Abs. 2, § 29 gelockert. Die Schuld des Haupttäters ist nicht Voraussetzung für die Teilnahmestrafbarkeit, überdies werden bestimmte strafmodifizierende täterbezogene Merkmale dem Teilnehmer nicht (ohne weiteres) zugerechnet (limitierte Akzessorietät). Für das Vorverständnis der Teilnahme bedeutsam ist die Frage, welchen Grund es für die Strafbarkeit der Teilnahme gibt. Überdies erleichtert das Verständnis der „limitierten Akzessorietät“ den Zugang zu einer Reihe von Problemen. II. Strafgrund der Teilnahme 1. Die ältere Schuldteilnahmelehre meinte, der Teilnehmer werde bestraft, weil er den Täter korrumpiere, ihn zu schuldhafter Tat veranlasse (H. Mayer AT, S. 334). Bestraft wird also nicht die Verursachung des Angriffs des Haupttäters auf das Rechtsgut, sondern der Angriff auf den Haupttäter. 2. In Modifikation des ursprünglichen Ansatzes wird wegen § 29 in der älteren Literatur daher auch die Unrechtsteilnahmetheorie vertreten. Das Unrecht bestünde darin, dass er durch soziale Desintegration des Haupttäters den Rechtsfrieden störe (Welzel Lb. S. 112, 115). 3. Ein Teil der Literatur vertritt eine reine Verursachungstheorie. Danach verletzt auch der Teilnehmer die speziellen Rechtsgüter des Besonderen Teils, nur weist er nicht die täterschaftsbegründenden Merkmale auf (Lüderssen, Zum Strafgrund der Teilnahme 1967, 161 ff.; Schmidhäuser AT 14/57 ff.). 4. Schumann (Strafrechtliches Handlungsunrecht 1986) sieht den Strafgrund der Teilnahme nicht in der Rechtsgutsverletzung über den Täter, dies sei lediglich eine Voraussetzung der Teilnehmerhaftung, nicht jedoch ihr Grund (S. 44 f.). 5. Die überwiegende Ansicht vertritt eine durch den Akzessorietätsgedanken modifizierte Verursachungstheorie. Die Teilnahme trägt ihr Unrecht nicht in sich selbst, sondern leitet es aus der Haupttat ab. Der Teilnehmer wird bestraft, weil er eine fremde Haupttat veranlasst oder fördert. Das Unrecht der Teilnahme ist von dem der Haupttat nach Grund und Maß abhängig (vgl. Jescheck/Weigend § 64 I 2; S/S- Heine/Weißer vor § 25 Rn 17). 6. Schließlich vertreten z. B. Hoyer und Roxin einen weiteren Ansatz, eine „gemischte Verursachungstheorie“ (LK-Roxin11 Rn 22; SK-Hoyer Rn 14 ff., 21). Der Teilnehmer werde bestraft, weil er das in den Tatbeständen des Besonderen Teils geschützte Rechtsgut angreife. Ausgehend vom restriktiven Täterbegriff genüge jedoch nicht bloße Kausalität, ohne dass eine Beherrschung der Tat vorliege. Insoweit dehnten die Vorschriften über die Teilnahme die Strafbarkeit von Rechtsgutsverletzungen über die Grenzen aus, die die Tatbestände des BT zögen. Nach der gesetzgeberischen Entscheidung hafte ein Beteiligter, der nicht Täter ist, als Teilnehmer nur, wenn er das Rechtsgut über eine rechtswidrige Haupttat angreife. 7. Zusammenfassung: Die vorstehende Darstellung ist sehr breit und soll das Spektrum denkbarer Ansätze dokumentieren. In der Klausur wird normalerweise nicht 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 Täterschaft und Teilnahme Vor §§ 26, 27 159 zu fragen sein, wie man den Strafgrund der Teilnahme begründet. Die verschiedenen Ansätze finden sich aber in einigen Streitständen wieder, auf die an gegebener Stelle einzugehen sein wird. Festzuhalten bleibt immerhin, dass nach heute fast einhelliger Auffassung eine Teilnahme am echten Sonderdelikt möglich ist und dass eine Teilnehmerhaftung wegen vollendeter Tat ausscheidet, wenn das durch die Haupttat verletzte Rechtsgut vom Teilnehmer überhaupt nicht verletzt werden kann (SK-Hoyer Rn 32). Beispiel: A stiftet T an, den O zu verprügeln. In der Dunkelheit verwechselt T den O mit A und verprügelt A. In der Person des T liegt wegen eines error in persona vollendete Körperverletzung vor, für A selbst ist es (allenfalls) Beteiligung an einer versuchten Tat (siehe schon oben § 25 Rn 94 f. und § 26 Rn 28 ff.). III. Gemeinsamkeiten der Beteiligungsformen Anstiftung und Beihilfe haben Gemeinsamkeiten. Der Teilnehmer begeht ein Delikt, dessen Merkmale aus denen eines Tatbestandes des Besonderen Teils und denen der §§ 26 f. zusammengesetzt sind (SK-Hoyer Rn 21). Er muss daher selbst tatbestandsmäßig, rechtswidrig und schuldhaft handeln. IV. Notwendige Teilnahme Der Begriff „notwendige Teilnahme“ erfasst sehr unterschiedliche Fallgruppen. Gemeinsam ist ihnen das Problem, unter welchen besonderen Voraussetzungen eine Beteiligung straflos ist, obwohl sie formal vorliegt (SK-Hoyer Rn 74). Die Probleme entstehen insbesondere bei solchen Tatbeständen, bei denen Täter und Opfer sich „begegnen“ (Begegnungsdelikte). Dies betrifft z. B. den Beischlaf zwischen Verwandten oder den Wucher. Der notwendig Beteiligte ist jedenfalls dann straflos, wenn er nicht mehr tut, als zur Erfüllung des Tatbestandes erforderlich ist. Ein Gefangener, der lediglich entweicht, wird nicht wegen Beihilfe zur Gefangenenbefreiung bestraft, wenn andere mit ihm flüchten (Roxin AT/II 26/46). Der notwendig Beteiligte ist ebenfalls straflos, wenn er zwar mehr tut, als zur Erfüllung des Tatbestandes erforderlich ist, durch den Tatbestand aber gerade geschützt werden soll. Beispiel: Der Bewucherte, auf dessen Initiative das wucherische Geschäft zustande kommt, begeht nicht etwa eine Anstiftung zum Wucher (RGSt 18, 281; S/S-Heine/Weißer vor § 25 Rn 42). Uneinigkeit besteht für weitere Fallgruppen. So soll nach der Rechtsprechung der Gefangene Anstiftung zur Gefangenenbefreiung begehen, wenn er eine Aufsichtsperson anstiftet (BGHSt 17, 373). Die Literatur bemüht sich um weitere Eingrenzungen. Es handelt sich um ein Problem des Besonderen Teils, das dort jeweils behandelt wird. Hinzuweisen ist nochmals darauf, dass im Rahmen der sachlichen Begünstigung eine (an die Schuldteilnahmelehre erinnernde) Sonderregelung für die Anstiftung eines Unbeteiligten getroffen wird (§ 257 Abs. 3 Satz 2). Für die persönliche Begünstigung (Strafvereitelung) schließt § 258 die Strafbarkeit in Teilbereichen explizit aus. V. Verhältnis zwischen den Teilnahmeformen Anstiftung zur Anstiftung ist Anstiftung (Kettenanstiftung), Anstiftung zur Beihilfe ist Beihilfe zur Haupttat (vgl. OLG Bamberg NJW 2006, 2935; siehe auch Krell Jura 2011, 499). Leseempfehlung: Kühl, Täterschaft und Teilnahme, JA 2014, 668; Rengier, Täterschaft und Teilnahme – Unverändert aktuelle Streitpunkte, JuS 2010, 281. 12 13 14 15 16 17 Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 § 26 AT 2. Abschnitt. 3. Titel 160 § 26 Anstiftung Als Anstifter wird gleich einem Täter bestraft, wer vorsätzlich einen anderen zu dessen vorsätzlich begangener rechtswidriger Tat bestimmt hat. § 26 A. Überblick Der Anstifter greift das Rechtsgut über den Haupttäter an, indem er in diesem den Tatentschluss hervorruft (vgl. Ebert AT S. 204). Aufbau: A. Tatbestand I. Objektiver Tatbestand 1. Taterfolg Haupttat vorsätzlich rechtswidrig 2. Tathandlung Hervorrufen des Tatentschlusses 3. Kausalität von 1. und 2. II. Subjektiver Tatbestand Vorsatz bezüglich I. 1. bis 3. (also auch bezüglich des Vorsatzes des Haupttäters) III. Tatbestandsverschiebung nach § 28 Abs. 2 B./C. Rechtswidrigkeit/Schuld D. Strafmilderung nach § 28 Abs. 1 B. Erläuterungen I. Objektiver Tatbestand Den objektiven Tatbestand der Anstiftung erfüllt, wer einen anderen zu der von diesem begangenen vorsätzlichen und rechtswidrigen Haupttat bestimmt. Vom mittelbaren oder Mittäter unterscheidet sich der Anstifter durch das Fehlen eigener Tatherrschaft, vom Gehilfen dadurch, dass er für den vom Haupttäter gefassten Tatentschluss mit verantwortlich ist (W/Beulke/Satzger Rn 882 f.). 1. Taterfolg Taterfolg der Anstiftung ist eine vorsätzliche und rechtswidrige Haupttat. a) Der Haupttäter muss grundsätzlich den objektiven Tatbestand desjenigen Delikts erfüllen, das dem Teilnehmer zur Last gelegt werden soll. Wird die Haupttat in strafbarer Weise versucht, liegt Teilnahme am Versuch vor. Liegt noch nicht einmal eine versuchte Haupttat vor, entfällt eine Strafbarkeit wegen Teilnahme. Die versuchte Anstiftung ist – abgesehen von gesetzlich ausdrücklich geregelten Fällen – nur bei Verbrechen strafbar (§ 30). Da der Teilnehmer das entsprechende Rechtsgut über den Haupttäter angreift, muss es auch ihm gegenüber geschützt sein. Wer in Unkenntnis der wahren Sachlage zur Beschädigung der ihm selbst gehörenden Sache anstiftet, begeht keine Anstiftung zur vollendeten Sachbeschädigung. In seiner Person kann Anstiftung zum Versuch vorliegen (SK-Hoyer vor § 26 Rn 32). b) Der Haupttäter muss den subjektiven Tatbestand erfüllen. Hierzu gehört neben dem Vorsatz ggf. das Vorliegen weiterer subjektiver Unrechtselemente. Ausnahmen ergeben sich aus § 28 Abs. 2 für strafmodifizierende subjektive Unrechtselemente (§ 28 Rn 5). Folgt man dem herrschenden Verständnis zum Verhältnis zwischen Mord und Totschlag, begeht eine Anstiftung zum Mord, wer habgierig einen anderen zu einer Tötung anstiftet, die dieser ohne Mordmerkmal begeht (vor § 211 Rn 10 ff.). 1 2 3 4 5 6 Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 Täterschaft und Teilnahme § 26 161 Der Haupttäter muss vorsätzlich handeln. Dass der Anstifter lediglich an die Vorsätzlichkeit der Haupttat glaubt, genügt nicht. Bei Verbrechen greift dann § 30 Abs. 1 ein. Probleme ergeben sich bei der Teilnahme an einer Haupttat, bei der sich der Haupttäter in einem Irrtum über rechtfertigende Umstände (Erlaubnistatbestandsirrtum) befindet (siehe dazu § 27 Rn 17 f.). c) Der Haupttäter muss rechtswidrig handeln. Ist der Haupttäter gerechtfertigt, ist Teilnahme nicht möglich. Dies gilt selbst dann, wenn der Rechtfertigungsgrund nicht auch zugunsten des Teilnehmers wirkt. Ggf. kommt hier mittelbare Täterschaft in Betracht (§ 25 Rn 26). 2. Tathandlung Der Anstifter muss den Tatentschluss zur Begehung der nämlichen Haupttat hervorrufen. Das Gesetz spricht von „bestimmen“. Was darunter zu verstehen ist, ist umstritten. Beispiel: In einem Architekturbüro wird ständig gestohlen. Polizeibeamter P präpariert einen Zwanzig-Euro-Schein mit Wissen des A in dessen Sakko. T nimmt den Schein und wird durch Spuren an seinen Fingern überführt (OLG Celle JR 1987, 253). Hier kommt versuchter Diebstahl in Betracht, da ein Einverständnis in die Wegnahme vorlag. Für die Strafbarkeit des Polizeibeamten ist überdies die Problematik des agent provocateur zu bedenken (unten Rn 25 ff.). Bedeutsam wird dies freilich nur dann, wenn das Schaffen einer bloßen Tatgelegenheit bereits als Anstiftungshandlung ausreicht. (1) Ein Teil der Literatur vertritt die Auffassung, ein „Bestimmen“ erfordere nicht mehr als die Verursachung des Tatentschlusses. Das Schaffen einer zur Tat reizenden Sachlage genüge daher (L/Kühl Rn 2). Dann hätte P den T zum versuchten Diebstahl „bestimmt“. (2) Demgegenüber verlangt ein anderer Teil der Literatur eine kommunikative Beeinflussung des Täters durch den Anstifter (Jescheck/Weigend § 64 II 1; S/S- Heine/Weißer Rn 3 f.; Fischer Rn 6; Krüger JA 2008, 492; siehe auch BGH NStZ- RR 2006, 10). Dann hätte P den T nicht angestiftet. (3) Schließlich verlangt eine dritte Auffassung, dass der Anstifter unmittelbar auffordernd auf den Willen des Täters einwirkt (SK-Hoyer Rn 12; W/Beulke/Satzger Rn 882). Es geht um ein kollusives Zusammenwirken; Puppe (GA 1984, 101; NStZ 2006, 424) und Hoyer (aaO.) wollen gar einen gemeinsamen Tatplan voraussetzen. (4) Zu bedenken ist, dass der Anstifter wie ein Täter bestraft wird. Auch wenn der Anstifter keine Tatherrschaft hat, wird man vor diesem Hintergrund einen ganz erheblichen Beitrag zur Entschlussfassung des Haupttäters voraussetzen müssen. Nötig scheint, dass der Anstifter den Haupttäter im engeren Sinne zur Begehung der Haupttat auffordert und „bestimmt“ (vgl. auch MüKo-Joecks Rn 18 ff.). Richtig ist es daher, einen geistigen Kontakt zwischen Anstifter und Haupttäter zu verlangen, ohne dass es sich dabei um einen „Unrechtspakt“ i. S. der dritten Auffassung handeln muss. P hat den T danach nicht zum versuchten Diebstahl angestiftet. a) Das Anstifterverhalten muss ursächlich für den Tatentschluss sein. Wer bereits zur Tat entschlossen ist, kann nicht mehr angestiftet werden (omnimodo facturus; zu historischen Wurzeln Bock JR 2008, 143). Ein noch Schwankender kann angestiftet werden (BGH bei Dallinger MDR 1972, 569). b) Inwiefern auch ein Umstimmen Anstiftung sein kann, ist zweifelhaft. 7 8 9 10 11 12 Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 § 26 AT 2. Abschnitt. 3. Titel 162 aa) Ist der Haupttäter bereits zu einem bestimmten Delikt entschlossen und bewegt ihn der Anstifter dazu, ein aliud zu realisieren, genügt dies (SK-Hoyer Rn 22 ff.). Eine andere Tat liegt z. B. vor, wenn sie sich gegen ein anderes Rechtsgut oder einen anderen Rechtsgutsinhaber richtet. Zweifelhaft sind die Fälle, bei denen der Anstifter den Haupttäter zu einem Weniger oder Mehr gegenüber der ins Auge gefassten Haupttat bewegt bzw. die Tatmodalitäten verändert. Beispiel: T plant einen Raub mit Waffen. A überzeugt ihn, die Tat lieber mit bloßen Fäusten zu begehen. Hat A zum Raub angestiftet? Bestimmt der Anstifter den Haupttäter dazu, anstelle eines qualifizierten Delikts sich mit dem Grunddelikt zu begnügen (Abstiftung), liegt keine Anstiftung, sondern allenfalls psychische Beihilfe vor, etwa wenn der Beeinflussende dem Täter die leichtere Begehungsweise noch reizvoller darstellt, etwa unter Hinweis auf die geringere Aufklärungsrate, oder wenn er ihm sonst seine grundsätzliche Zustimmung zur Begehung signalisiert (Jescheck/Weigend § 64 II 2c; LK-Roxin11 Rn 33 ff.). bb) Heftig umstritten sind die Fälle, in denen der Anstifter den zur Begehung des Grunddeliktes Entschlossenen dazu bestimmt, eine Qualifikation zu erfüllen. Beispiel: T will einen Einbruchsdiebstahl begehen; A überzeugt ihn, dass er besser eine Schusswaffe bei sich führt. – T will einen Diebstahl begehen. A überzeugt ihn davon, dass er es besser mit Gewalt versucht. (1) Teilweise wird vertreten, auch solche Fälle der „Aufstiftung“ seien Anstiftung. Wer bewirke, dass der zur Begehung des Diebstahls Entschlossene einen Raub begehe, stifte zum Raub an. Wer dem zum Diebstahl Entschlossenen empfehle, Schusswaffen bei sich zu führen, begehe eine Anstiftung zum schweren Diebstahl (BGHSt 19, 340; Fischer Rn 5; LK-Schünemann Rn 32 ff.; Roxin AT/II 26/104). (2) Demgegenüber verfährt ein anderer Teil der Literatur nach dem sog. „analytischen Trennungsprinzip“. Der „Anstifter“ hafte nur für solche Tatsteigerungen, die einem selbständigen Straftatbestand unterfielen. Im Übrigen liege eine bloße psychische Beihilfe vor (vgl. Jescheck/Weigend § 64 II 2c; SK-Hoyer Rn 19 f.). Dann läge bei der „Aufstiftung“ zum schweren Diebstahl nur Beihilfe vor. Die Aufstiftung vom Diebstahl zum Raub wäre Anstiftung zur Nötigung in Tateinheit mit Beihilfe zum Raub. (3) Der h. M. ist zu folgen, da der Anstifter den Haupttäter hier zu einem gesteigerten Gesamtunrecht bestimmt. Dieses Gesamtunrecht ist nicht teilbar. Daher ist die Lehre vom analytischen Trennungsprinzip abzulehnen. cc) Anderes gilt, wenn der „Anstifter“ nur eine Veränderung der Tatmodalitäten (Tatort, Tatzeit, Tatmittel) verursacht. Lässt deren Wechsel das Ausmaß der Rechtsgutsverletzung unberührt, liegt nicht Anstiftung, sondern (psychische) Beihilfe vor (SK-Hoyer Rn 24; vgl. auch BGH StV 1996, 2). Allerdings kann eine Vorverlagerung des Tat- bzw. Vollendungszeitpunktes zur Anstiftungshaftung führen, wenn etwa der Täter entschlossen war, das Opfer O am Dienstag zu töten und A bewirkt, dass die Tötung bereits am Montag durchgeführt wird (vgl. SK-Hoyer Rn 24; Schroeder GA 2006, 375). II. Subjektiver Tatbestand Der Anstifter muss vorsätzlich handeln. Wie auch sonst bezieht sich sein Vorsatz auf sämtliche Merkmale des objektiven Tatbestandes. Deshalb muss sein Vorsatz auch umfassen, dass der Haupttäter vorsätzlich handelt. Die in diesem Zusammenhang häufig gebrauchte Formulierung vom „doppelten Anstiftervorsatz“ ist eine (möglichst zu vermeidende) Eselsbrücke, die letztlich nur dokumentiert, was sich mittelbar aus § 16 Abs. 1 ergibt. 13 14 15 16 17 18 Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 Täterschaft und Teilnahme § 26 163 Probleme weist der subjektive Tatbestand in Bezug auf zwei Aspekte auf: Zum einen ist zweifelhaft, welche Vorstellung der Anstifter von der Tat haben muss (Konkretisierung der Tatvorstellung), zum anderen geht es um die Frage, wie es mit der Strafbarkeit eines agent provocateur steht. 1. Allgemeines Der Vorsatz muss die in Aussicht genommene Tat in ihren wesentlichen Umrissen erfasst haben. Dies betrifft zunächst ins Auge gefasste Täter. Anstiftungshandlungen gegenüber einem unbestimmten Personenkreis unterfallen § 111 (öffentliche Aufforderung zur Begehung von Straftaten). Die Aufforderung an eine einzelne Person genügt allemal. Inwiefern Aufforderungen an einen bestimmten Personenkreis (Besuch einer Gaststätte – RGSt 3, 146; Hochzeitsgesellschaft – RGSt 10, 297) ausreichen, ist zweifelhaft. Jedenfalls muss aus der Sicht des Anstifters der Täter aus dem angesprochenen Personenkreis ermittelbar sein (Kühl AT 20/189). Problematisch ist auch die Konkretisierung der Haupttat. Beispiel: T erzählt A, er benötige dringend 10 000 Euro für eine Flucht ins Ausland. Daraufhin schlägt ihm A vor: „Dann müsstest Du eine Bank oder Tankstelle machen“ (BGHSt 34, 63). (1) In der Literatur wird überwiegend gefordert, dass der Vorsatz des Anstifters von den die Tat kennzeichnenden Merkmalen wenigstens so viel enthalten muss, dass dieser als ein konkret-individualisierbares Geschehen erkennbar ist (W/Beulke/Satzger Rn 889 ff.; Jescheck/Weigend § 64 II 2b; Krey/Esser Rn 1053). Dieser Auffassung hat sich der BGH angeschlossen (BGHSt 34, 67 f.). Dann läge keine Anstiftung zum Raub vor. (2) Demgegenüber will Roxin es ausreichen lassen, dass neben der Angabe eines bestimmten Tatbestandes die „wesentlichen Dimensionen des Unrechts“ feststehen (LK-Roxin11 Rn 47). Dann wäre eine Anstiftung zum Raub zu bejahen. (3) Der Anstifter muss im Täter „den“ Tatentschluss hervorrufen. Allgemeine Vorschläge, wie man zu Geld kommen könnte, rufen nicht einen konkreten Tatentschluss hervor. Zwar müssen nicht schon Tatobjekt, Zeit, Ort und Art/Umstände der Tatbegehung feststehen, aber ihr gänzliches Fehlen führt zu einer Verneinung der Anstiftung bzw. des Anstiftervorsatzes. Der h. M. ist also zu folgen (zur Konkretisierung bei der Beihilfe vgl. § 27 Rn 14). Allerdings ist zu beachten, dass bei der Ausführung der Tat von Seiten des BGH nicht viel vorausgesetzt wird. So soll es für die Anstiftung zum Heimtückemord genügen, wenn der Anstifter aus Gleichgültigkeit mit jeder eintretenden Möglichkeit der Tatausführung einverstanden ist (BGHSt 50, 1). 2. Agent provocateur Inwiefern eine Anstiftung begeht, wer einen anderen zu einer Straftat anstiftet, um ihn derselben zu überführen, ist zweifelhaft. Beispiel: Der Kriminalbeamte K arbeitet als verdeckter Ermittler. Die Bandenmitglieder folgen seinem Plan und dringen in ein Elektrogroßhandelsgeschäft ein, in dem die Polizei auf sie wartet. Die Einbrecherbande hat sich hier des versuchten schweren Diebstahls bzw. des versuchten Diebstahls im besonders schweren Fall schuldig gemacht. Den Tatentschluss zur Begehung dieser konkreten Tat hat K hervorgerufen. Ob er den Tatbestand der Anstiftung erfüllt hat, hängt nicht zuletzt davon ab, welche Auffassung vom Strafgrund der Teilnahme man vertritt. 19 20 21 22 23 24 25 Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 § 26 AT 2. Abschnitt. 3. Titel 164 (1) Meint man, der Strafgrund der Teilnahme liege in der Korrumpierung des Haupttäters, läge eine Anstiftung vor: Immerhin hat K bewirkt, dass sich die Bandenmitglieder in „Schuld“ verstrickten. Dass diese Auffassung mit dem geltenden Recht (§ 29) nicht vereinbar ist, wurde bereits dargelegt (vor § 26 Rn 5). (2) Setzt man wie die heute einhellige Meinung voraus, dass es um Rechtsgutsverletzungen über den Haupttäter geht, dann impliziert dies zwei Aussagen: Das Rechtsgut muss auch gegenüber dem Anstifter geschützt sein (also nur Versuch, wenn etwas „schief“ geht; oben Rn 5), zum anderen muss auch der Anstifter den Vorsatz haben, dass es zu einer Vollendung der Tat kommt (vgl. Deiters JuS 2006, 302). Bei der sog. Diebesfalle fehlt es – wenn es denn eine hinreichende Anstiftungshandlung gab (oben Rn 9 ff.) – am Vorsatz des Anstifters, die Tat auch zur Vollendung kommen zu lassen (S/S-Heine/Weißer Rn 21; Kühl AT 20/201). Überwiegend wird eine Strafbarkeit des Provokateurs schon dann abgelehnt, wenn dieser die Beendigung der Haupttat nicht will. Beispiel: Kriminalbeamter K bewirkt, dass T Falschgeld druckt, das er – K – angeblich aufkaufen will. Der Aufkauf und das Überführen des T ist nur möglich, wenn dieser das Delikt der Geldfälschung bereits bis zur Vollendung treibt. K geht aber davon aus, dass es zu einer Gefährdung des Rechtsverkehrs nicht kommen wird, weil sämtliche Geldscheine beschlagnahmt werden. Auch in einem solchen Fall wird Anstiftungsvorsatz abgelehnt (vgl. Kühl AT 20/205). III. Irrtumsfälle Wird die Haupttat anders begangen als vom Anstifter vorhergesehen, stellt sich die Frage, inwiefern die Abweichung für den Anstifter eine wesentliche ist. 1. Begeht der Haupttäter im Sinne der oben angeführten Aspekte der notwendigen Konkretisierung eine „andere“ Tat, ist diese dem Anstifter nicht zuzurechnen. Es liegt lediglich eine versuchte Anstiftung vor, die nach Maßgabe des § 30 strafbar ist. Überschreitet der Haupttäter das Maß, zu dem der Anstifter ihn bestimmen wollte, liegt ein Exzess des Haupttäters vor, der dem Anstifter nicht zuzurechnen ist. Beispiel: A hat den T zu einem Einbruchsdiebstahl in einem Lagerhaus angestiftet. T führt bei der Tat eine Schusswaffe bei sich (§ 244). A kann nur die Anstiftung zum Diebstahl im besonders schweren Fall (§ 242 i. V. m. § 243 Abs. 1 Satz 2 Nr. 1) zugerechnet werden. 2. Macht der Haupttäter weniger, als der Anstifter vorgeschlagen hatte (T nimmt entgegen der Planung keine Schusswaffe mit), liegt im Hinblick auf die Qualifikation (eine bei Vergehen straflose) versuchte Anstiftung, im Hinblick auf das Grunddelikt vollendete Anstiftung vor. 3. Ein zentrales Problem in Strafrechtsklausuren ist die Frage, wie sich der error in persona des Haupttäters auf den Anstifter auswirkt. Beispiel: Bauer B will seinen Sohn K umbringen lassen und hat dafür S engagiert. S wartet im Stall auf das Erscheinen des Opfers, dessen Aussehen ihm geschildert und auf einem Foto gezeigt worden war. Als ein Nachbar den Stall betritt, der dem K in der Statur ähnelt und in der Hand eine Tüte mit sich führt, wie dies auch K zu tun pflegt, hält S den Nachbarn für den Sohn des Bauern und erschießt ihn (BGHSt 37, 214; Hoferbenfall; klausurmäßige Aufbereitung bei Kudlich JuS 2004, 791). Der S unterliegt einem error in persona, der in seiner Person unbeachtlich ist. Welche Bedeutung dies für die Strafbarkeit des Anstifters – des Bauern B – hat, ist umstritten. (1) Nach Auffassung der Rechtsprechung und eines Teils der Literatur ist ein solcher Irrtum des Haupttäters auch für den Anstifter unbeachtlich, wenn die Verwechslung sich im Rahmen des nach allgemeiner Lebenserfahrung Vorhersehbaren bewegt (vgl. BGHSt 37, 214; Jakobs 22/29 i. V. m. 21/45; Küpper JR 1992, 296; W/Beulke/Satzger Rn 896). Der Fall ist dies, wenn die Individualisierung des Opfers dem Täter überlassen wurde (S/S-Heine/Weißer Rn 26). 26 27 28 29 30 31 Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 Täterschaft und Teilnahme § 27 165 Dann wäre Bauer B wegen Anstiftung zum vollendeten Tötungsdelikt strafbar. (2) Andere halten den für den Täter unbeachtlichen error in persona vel objecto beim Anstifter immer für unbeachtlich (Mitsch Jura 1991, 375; Preußisches Obertribunal GA 7, 322 [Fall Rose-Rosahl]). Auch nach dieser Meinung wäre Bauer B wegen Anstiftung zum vollendeten Tötungsdelikt strafbar. (3) Hoyer (SK vor § 26 Rn 53) will differenzieren: Beruht die Objektsverwechselung auf einem Planungsfehler des Anstifters, ist der error für ihn unbeachtlich. Weicht der Täter bewusst oder fahrlässig von der Planung ab, liegt eine beachtliche aberratio ictus vor. (4) Demgegenüber geht ein Teil der Literatur davon aus, der error in persona vel objecto bedeute für den Anstifter immer eine aberratio ictus (Jescheck/Weigend § 64 II 4; LK-Roxin11 Rn 90 ff.). Immerhin liege in dem Schuss auf den Nachbarn in der Vorstellung des Täters ein unmittelbares Ansetzen zur Tötung des Sohnes. (5) Folgt man der Lösung zu [4] bleibt fraglich, ob dann eine Anstiftung zum Versuch vorliegt oder eine bloße versuchte Anstiftung. Richtigerweise ist hier nur eine Strafbarkeit wegen versuchter Anstiftung zum Mord nach §§ 211, 212, 30 I und ggf. nach § 222 gegeben, nicht dagegen wegen Anstiftung zum Versuch, weil es beim Vordermann aus Sicht des Hintermanns gar keinen Versuch gibt, sondern nur die falsche Vollendung. Unterschiede gibt es im Übrigen nur, wenn man eine aberratio ictus jedenfalls bei höchstpersönlichen Rechtsgütern für beachtlich hält (§ 15 Rn 46). (6) Zunächst ist festzuhalten, dass der Haupttäter die vom Anstifter initiierte Tat nicht ausgeführt hat. Überlässt der Anstifter dem Haupttäter die Auswahl des Opfers, mag ein error des Haupttäters auch für den Anstifter unbeachtlich sein. Wenn aber das Tatopfer hinlänglich konkretisiert ist und der Haupttäter dann einen Fehler macht, liegt aus der Sicht des Anstifters ein Exzess vor. Dem Anstifter kann zwar der Versuch der Tötung des K zugerechnet werden und es mag im Hinblick auf die Tötung des Nachbarn eine fahrlässige Tötung anzunehmen sein, eine Zurechnung als Anstiftung zur vollendeten Tat muss aber unterbleiben. Letztlich geht es um die Frage, wie man die Formulierung „hinlänglich konkretisiert“ versteht; vgl. W/Beulke/Satzger Rn 826. IV. Versuch und Rücktritt Die versuchte Anstiftung unterfällt § 30. Eine Anstiftung zum Versuch liegt dann vor, wenn der Haupttäter in die Versuchsphase gelangt. Ein Rücktritt ist in solchen Fällen nur nach Maßgabe des § 24 Abs. 2 möglich (§ 24 Rn 47 ff.). Der Rücktritt des Haupttäters lässt die Strafbarkeit des Anstifters unberührt (vgl. § 24 Rn 47). § 27 § 27 Beihilfe (1) Als Gehilfe wird bestraft, wer vorsätzlich einem anderen zu dessen vorsätzlich begangener rechtswidriger Tat Hilfe geleistet hat. (2) Die Strafe für den Gehilfen richtet sich nach der Strafdrohung für den Täter. Sie ist nach § 49 Abs. 1 zu mildern. A. Überblick Wie bei der Anstiftung ist Anknüpfungspunkt für die Beihilfe die vorsätzlich-rechtswidrige Haupttat eines anderen. Tathandlung ist hier jedoch nicht das Bestimmen, 32 33 34 35 1 Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 § 27 AT 2. Abschnitt. 3. Titel 166 sondern ein „Hilfeleisten“. Die Beihilfe weist eine starke Nähe zur Mittäterschaft auf, dem Gehilfen fehlt freilich die Tatherrschaft (SK-Hoyer Rn 1; siehe auch Timpe JA 2012, 430), im Verständnis der subjektiven Theorie der „Täterwille“. Zweifelhaft ist insbesondere, welche Anforderungen an ein „Hilfeleisten“, also die Beihilfehandlung, zu stellen sind und inwiefern bestimmte neutrale Verhaltensweisen aus dem objektiven Tatbestand ausgegrenzt werden sollen. Weiterhin ist problematisch, wie konkret die Vorstellung des Gehilfen von der Haupttat sein muss. Schließlich soll erörtert werden, inwiefern eine Teilnahme möglich ist, wenn der Haupttäter sich in einem Erlaubnistatbestandsirrtum (Irrtum über rechtfertigende Umstände) befand. Aufbau: A. Tatbestand I. Objektiver Tatbestand 1. Taterfolg Haupttat vorsätzlich rechtswidrig 2. Tathandlung Hilfeleisten 3. Kausalität? II. Subjektiver Tatbestand Vorsatz bezüglich aller Merkmale des objektiven Tatbestandes III. Tatbestandsverschiebung nach § 28 Abs. 2 B./C. Rechtswidrigkeit/Schuld D. Strafmilderung nach § 28 Abs. 1 B. Erläuterungen I. Objektiver Tatbestand Der objektive Tatbestand der Beihilfe setzt zunächst voraus, dass eine vorsätzlichrechtswidrige Haupttat vorliegt (vgl. § 26 Rn 3 ff.; zum Erlaubnistatbestandsirrtum siehe unten Rn 17 f.). Möglich ist auch eine Kettenbeihilfe in Form einer Beihilfe zur Beihilfe, die jedoch als Beihilfe zur Haupttat zu bewerten ist (BGH NStZ 2016, 463 m. Anm. Eisele JuS 2016, 470). 1. Zu dieser Tat muss der Gehilfe „Hilfe leisten“. Was hierunter zu verstehen ist, ist umstritten. Das bis 1975 geltende Recht unterschied zwischen Beihilfe durch „Tat“ und Beihilfe durch „Rat“. Synonym sind die Begriffe der physischen und psychischen Beihilfe. Diese beiden Formen der Beihilfe sind im Wesentlichen unstreitig; zweifelhaft ist nur, inwiefern die Gehilfenhandlung sich auch auf den Erfolg in seiner konkreten Gestalt ausgewirkt haben muss (unten Rn 8 f.). Teilweise wird eine dritte Form der Beihilfe – genauer: eine Variante der psychischen Beihilfe – anerkannt. Ein Hilfeleisten soll auch darin bestehen können, dass der Gehilfe den Tatentschluss des Haupttäters stärkt, ihm letzte Skrupel ausredet oder ihm ein größeres Gefühl der Sicherheit gibt (vgl. S/S-Heine/Weißer Rn 15; BGH NStZ 2002, 139). In der Literatur wird diese insbesondere von der Rechtsprechung vertretene Auffassung zum Teil abgelehnt (differenzierend SK-Hoyer Rn 14). Dabei sind die Grenzen zur technischen Rathilfe überaus fließend, überdies ist nicht einzusehen, warum nicht auch eine Hilfeleistung vorliegen soll, wenn dem Haupttäter letzte Skrupel ausgeredet werden, also fast der Tatentschluss hervorgerufen wird. Vorsicht ist allerdings geboten, wenn der Vorwurf dahin geht, die Anwesenheit am Tatort sei psychische Beihilfe in Gestalt einer Bestärkung des Tatentschlusses. Grund- 2 3 4 5 6 7 Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 Täterschaft und Teilnahme § 27 167 sätzlich reicht die bloße Anwesenheit am Tatort in Kenntnis einer Straftat selbst bei deren Billigung nicht aus, um eine Beihilfe im Sinne eines aktiven Tuns zu bejahen (vgl. BGH StraFo 2012, 331; BGH NStZ 1998, 622; BGH NStZ 2002, 139; OLG Düsseldorf StV 2006, 695; OLG München StV 2006, 695). Erst recht kann keine psychische Beihilfe vorliegen, wenn der Haupttäter von der Tätigkeit des Gehilfen nichts weiß. Beispiel: Für den Haupttäter T unerkannt steht der G bei einem Einbruchsdiebstahl „Schmiere“. Niemand kommt. – Auch der BGH hat für diesen Fall eine Straflosigkeit angenommen, da hier nur eine versuchte Beihilfe vorliege (BGH wistra 2012, 180; siehe auch BGH NStZ-RR 2013, 248; BGH NStZ 2014, 351). 2. Zentrales Problem ist demgegenüber die Frage, welche Beziehung zwischen Gehilfenhandlung und Haupttat bestehen muss. (1) Ein Teil der Literatur und die Rechtsprechung vertreten die Auffassung, die Hilfeleistung müsse sich nicht auf die Haupttat ausgewirkt haben. Es genüge jegliche Handlung, die die Haupttat in irgendeiner Weise „fördere“ (std. Rspr.; BGH NJW 2000, 3010; W/Beulke/Satzger Rn 901; Hohmann JuS 1995, 138). Begründet wird dies mit der Erwägung, dass § 27 schon das bloße Hilfeleisten zur Haupttat unter Strafe stelle. (2) Demgegenüber geht ein großer Teil der Literatur davon aus, dass der Gehilfenbeitrag die begangene Haupttat mitverursachen müsse (S/S-Heine/Weißer Rn 3; SK-Hoyer Rn 6 f.). Begründet wird dies insbesondere mit der Erwägung, dass Teilnahme Mitwirkung an fremdem Unrecht sei. Hieran fehle es aber, wo der Teilnehmer keinen kausalen Beitrag zur Tatbestandsverwirklichung leiste. (3) Die sog. Risikoerhöhungstheorie lässt für vollendete Beihilfe die Risikoerhöhung für das durch die Haupttat angegriffene Rechtsgut genügen (Otto JuS 1982, 563; Stratenwerth/Kuhlen 12/159). Diese Auffassung sieht den Strafgrund der Beihilfe in der Steigerung der Erfolgschancen der Haupttat und damit einer Risikoerhöhung für das angegriffene Rechtsgut. (4) Schließlich wird die Auffassung vertreten, eine vollendete Beihilfe liege schon bei jeder mit Tatherrschaft verursachten Hilfe vor (Herzberg GA 1971, 4 ff.). Diese Auffassung versteht die Beihilfe als abstraktes Gefährdungsdelikt. (5) Strafgrund der Teilnahme ist ein Angriff auf das Rechtsgut über den Haupttäter. Das Gesetz spricht auch nicht von bloßem Hilfeleisten, sondern davon, dass der Gehilfe „Hilfe geleistet hat“. Dies ist mehr als z. B. ein Hilfeleisten i. S. d. § 257. Folgt man der Prämisse, dass Beihilfe und Mittäterschaft sich nur durch das Merkmal der Tatherrschaft unterscheiden, kann auf das Merkmal der Kausalität nicht verzichtet werden, sonst müsste man unter dem Aspekt der Risikoerhöhungstheorie auch überflüssige Mittäter für straflos halten. Der h. M. ist also zu folgen; Beihilfe setzt Kausalität für die Haupttat voraus. Dabei darf man diesen Aspekt nicht überbewerten. In vielen Fällen, in denen gelieferte Tatmittel nicht genutzt wurden, also scheinbar die Haupttat nicht beeinflusst wurde, liegt tatsächlich Kausalität in Form einer Bestärkung des Tatentschlusses vor. Wer ein Tatmittel liefert, solidarisiert sich mit dem Haupttäter und leistet damit jedenfalls psychische Beihilfe (vgl. auch SK-Hoyer Rn 4). Auch die Handlungen eines auf unterer Hierarchieebene tätigen Helfers in einem Konzentrationslager sind nach der zutreffenden Auffassung des BGH sogar als tätige Beihilfe zu den staatlich organisierten Massenverbrechen einzustufen. Dies gilt unabhängig davon, ob der Täter beim Eintreffen der Opfer einen sogenannten Rampendienst versah und ob er unmittelbar an der Selektion durch die beteiligten Ärzte oder die ausführenden SS-Männer beteiligt war. Denn die Führungspersonen, die die Tötungen unmittelbar oder mittelbar in leitender Funktion umsetzten, wurden bereits durch die allgemeine Dienstausübung in ihrer verbrecherischen Tätigkeit unterstützt 8 9 10 Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 § 27 AT 2. Abschnitt. 3. Titel 168 (BGHSt 61, 252 m. Anm. Grünewald NJW 2017, 500; Safferling JZ 2017, 258; Rommel NStZ 2017, 161). 3. Weiterhin ist zweifelhaft, bis zu welchem Zeitpunkt Beihilfe möglich ist. Beispiel: T lässt sich von dem Fahrer eines mit versteuerten Zigaretten beladenen LKW als Anhalter mitnehmen, um ihn zu überfallen. Mit einem vorgehaltenen Messer zwingt er den Fahrer zu einem Parkplatz zu fahren und dort zu halten (§ 316a). Sodann ruft er G herbei, der einen Lkw- Führerschein besitzt. Bis G erschienen ist, hat T den Lkw-Fahrer geknebelt und gefesselt in ein Gebüsch neben dem Parkplatz gelegt. G fährt den Lkw in eine Halle und hilft dort beim Entladen der Beute. Fraglich ist, ob er sich der Beihilfe zum Raub, zur Freiheitsberaubung und zum Autostraßenraub schuldig gemacht hat. (1) Die Rechtsprechung und ein Teil der Literatur vertreten die Auffassung, Beihilfe sei auch noch nach Vollendung, aber vor Beendigung der Tat möglich (sukzessive Beihilfe; S/S-Heine/Weißer Rn 20; Jescheck/Weigend § 64 III 2b; BGH NJW 1985, 814; JZ 1989, 759; Fischer Rn 6). Dann wäre die Hilfe beim Abtransport der Beute Beihilfe zum Raub und zur Freiheitsberaubung. Eine Beihilfe zum Autostraßenraub ist hingegen auch nach der weiten Auffassung nicht mehr möglich, da das Delikt bereits beendet war, als der G erschien, denn es bestand ein längerer zeitlicher und räumlicher Abstand zu dem Angriff auf das Opfer (BGH StraFo 2006, 421). Zeitlich ist zu beachten, dass auch nach dieser Auffassung eine Beihilfe im Anschluss an die Tatbeendigung nicht mehr in Betracht kommt. So hat der BGH festgestellt, dass eine (sukzessive) Beihilfe zu einem Wohnungseinbruchsdiebstahl und Hausfriedensbruch nicht möglich ist, wenn ein Dritter seine Unterstützung bei der Öffnung eines entwendeten Tresors erst zu einem Zeitpunkt anbietet bzw. gewährt, zu dem der Tresor bereits vom Ort der Entwendung entfernt worden ist und vom Eigentümer keinerlei Rückholaktivitäten mehr zu erwarten sind. Auch § 257 ist in einem solchen Fall nicht ohne weiteres gegeben, da eine Absicht einer Vorteilssicherung nur angenommen werden kann, wenn nach der Vorstellung des Täters für die Vortäter eine Entziehung der Sache droht. Gegeben sein kann in einem solchen Fall aber eine Sachbeschädigung am Tresor, sofern dieser beim Öffnen beschädigt wird (BGH NStZ-RR 2017, 198). (2) Demgegenüber will ein Teil der Literatur nach der Wirkung auf die Rechtsgutsverletzung differenzieren. Auch nach Vollendung sei eine Beihilfe möglich, wenn der Tatbeitrag des Gehilfen noch im Hinblick auf die Rechtsgutsverletzung wirke, er also z. B. Benzin in das in Brand gesetzte Haus schütte oder die Fortdauer der Freiheitsberaubung gegen einen rettungswilligen Dritten durchsetze. Wer hingegen nach eingetretener Rechtsgutsverletzung dem Haupttäter helfe, greife selber nicht mehr das Rechtsgut an, sondern begehe ggf. eine Begünstigung (§ 257) (SK-Hoyer Rn 16 f.; SSW-Murmann Rn 8; Jakobs AT 22/40 f.). (3) Der von der h. M. verwendete Begriff der Beendigung ist viel zu farblos, um die hier gegebene Ausdehnung der Strafbarkeit mit halbwegs präzisen Kriterien zu versehen. Da Strafgrund der Teilnahme ein Rechtsgutsangriff ist und der Teilnehmer zu einer Rechtsgutsverletzung nichts mehr beitragen kann, wenn diese bereits eingetreten ist, spricht auch dieser Aspekt für eine Ablehnung der Figur der sukzessiven Beihilfe. Überdies gewährt § 257 für solche Fälle einen hinreichenden Strafschutz. Der Mindermeinung ist daher zu folgen. Es liegt Beihilfe nur zur Freiheitsberaubung vor (vgl. auch § 257 Rn 8 f.). II. Subjektiver Tatbestand Der subjektive Tatbestand muss sich auf sämtliche Merkmale des objektiven Tatbestandes erstrecken. Vom Vorsatz erfasst sein muss also auch die Vorstellung des Gehil- 11 12 13 Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 Täterschaft und Teilnahme § 27 169 fen vom vorsätzlichen Verhalten des Haupttäters. Hier vom „doppelten Gehilfenvorsatz“ zu sprechen ist eine bloße Eselsbrücke, denn auch hier gilt § 16 Abs. 1, d. h. der Gehilfe muss sämtliche Merkmale des objektiven Tatbestandes in sein Vorstellungsbild aufgenommen haben. So setzt etwa die Verurteilung wegen Beihilfe zum Raub voraus, dass der Teilnehmer auch eine qualifizierte Nötigung durch den Haupttäter in den Gehilfenvorsatz aufgenommen hat (BGH StV 2020, 227 m. Anm. Kudlich JA 2020, 150). Problematisch ist die Frage, wie konkret die Vorstellung des Gehilfen von der ins Auge gefassten Haupttat sein muss. Beispiel: A ist vereidigter Sachverständiger für Edelsteine. Im Auftrag des M begutachtet er mehrere hundert Edelsteine und bescheinigt deren Wert wider besseres Wissen mit 150 000 Euro. Ihm ist bewusst, dass diese Steine allenfalls einen Wiederbeschaffungswert von rund 20 000 Euro haben. Dabei ist er sich bewusst, dass die als „Schätzung“ bezeichneten Gutachten betrügerischen Handlungen dienen sollen. A erkannte, dass mit Hilfe der falschen Wertangaben die Steine entweder zu einem überhöhten Preis veräußert oder beliehen werden sollten; beides nahm er billigend in Kauf. (1) Der BGH (BGHSt 42, 135; siehe auch BGH wistra 2000, 382) hatte in diesem Fall den nötigen Gehilfenvorsatz angenommen. Opfer, Tatzeit und nähere Details der konkreten Begehungsweise müssten dem Gehilfen nicht bekannt sein. Auch die Literatur geht in wesentlichen Teilen davon aus, dass der Gehilfe im Unterschied zum Anstifter lediglich den wesentlichen Unrechtsgehalt der Haupttat erfasst haben müsse (W/Beulke/Satzger Rn 906). (2) Berücksichtigt man, dass die Beihilfe obligatorisch geringer bestraft wird als die Anstiftung, spricht viel dafür, die Anforderungen in diesem Zusammenhang geringer als bei der Anstiftung anzusetzen (vgl. § 26 Rn 20 ff.). Überdies ist zu bedenken, dass der Gehilfe im konkreten Fall sowohl einen Betrug durch Verkauf als auch die Täuschung im Rahmen einer Beleihung für möglich gehalten hat, sich also zumindest Umstände vorstellte, die den Tatbestand des Betruges erfüllten. Jedenfalls bei einem solchen Alternativvorsatz sind die entsprechenden Anforderungen an den Gehilfenvorsatz gegeben. Zu Exzessen des Haupttäters siehe § 26 Rn 28 ff. Zu Versuch und Rücktritt vgl. § 26 Rn 34 f. C. Sonderfälle Zwei Sonderfragen sind mit der Beihilfe verbunden. Es geht zum einen um das „Standardproblem“ der Teilnahme an einer Haupttat, deren Haupttäter sich im Erlaubnistatbestandsirrtum befindet (I.), zum anderen das heftig diskutierte Problem, ob auch „neutrale“ Verhaltensweisen Beihilfe i. S. d. § 27 sein können (II.). I. Teilnahme bei Erlaubnistatbestandsirrtum Die Behandlung des Irrtums über rechtfertigende Umstände (Erlaubnistatbestandsirrtum) ist heftig umstritten. Folgt man der hier vertretenen Auffassung, dass dieser Irrtum nicht dem § 17 unterfällt und eine Bestrafung aus dem Vorsatzdelikt nicht möglich ist (§ 16 Rn 47 ff.), dann stellt sich die weitere Frage, ob eine solche Tat noch geeignete Haupttat i. S. d. § 27 sein kann. Beispiel: T will in der irrigen Vorstellung, N habe darin wirksam eingewilligt, eine Birke auf dem Grundstück des N fällen. G leiht im dazu eine Axt. Er weiß von der Vorstellung des T um die Einwilligung nichts und meint, T wolle den N einfach nur ärgern und schädigen. – T unterliegt einem Erlaubnistatbestandsirrtum, der nach der hier vertretenen Auffassung bzw. der h. M. eine Strafbarkeit wegen Sachbeschädigung entfallen lässt. Fraglich ist, ob G sich der Beihilfe zur Sachbeschädigung schuldig gemacht hat. 14 15 16 17 Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 § 27 AT 2. Abschnitt. 3. Titel 170 Inwiefern eine wegen Erlaubnistatbestandsirrtums nicht strafbare Tat eine Haupttat i. S. d. § 27 sein kann, ist zwischen den Anhängern der eingeschränkten Schuldtheorie umstritten. (1) Ein Teil der Literatur vertritt die Auffassung, bei einer Verneinung des Vorsatzes analog § 16 Abs. 1 Satz 1 beim Erlaubnistatbestandsirrtum liege keine für Beihilfe geeignete Haupttat vor, da die Einordnung des Irrtums häufig von gesetzgeberischen Zufällen abhinge (S/S-Heine/Weißer vor § 25 Rn 29; SK-Hoyer vor § 26 Rn 36 f.). (2) Demgegenüber geht ein Teil der Literatur sowie die Rechtsprechung davon aus, bei einem Erlaubnistatbestandsirrtum sei die Vorsätzlichkeit der Haupttat nicht ausgeschlossen. Es entfalle lediglich die Vorsatzschuld bzw. sei die Rechtsfolge des § 16 Abs. 1 anzuwenden (Fischer § 16 Rn 22d; Jescheck/Weigend § 41 IV 1a, d; vgl. auch SK-Stein § 16 Rn 13, die einen „gespaltenen“ Vorsatzbegriff vertreten). Nach der ratio der Teilnahmevorschriften sei es möglich und geboten, Vorsatz hier als auf den Strafandrohungstatbestand bezogenen Verwirklichungswillen zu verstehen. Dass dabei gleiche Worte in verschiedenen Zusammenhängen abweichend interpretiert würden, sei nichts Bedenkliches. (3) Die zweite Auffassung stützt sich u. a. auf die Erwägung, wer einen anderen auffordere, einen Tatbestand zu erfüllen, wecke in diesem den Tatbestandsvorsatz auch dann, wenn er ihm die Rechtswidrigkeit seines Tuns verschleiere. Dieses Argument überzeugt nicht, weil in solchen Fällen bereits mittelbare Täterschaft gegeben ist. Die Frage lautet daher, ob man in solchen Fällen eine für die Teilnahme geeignete Haupttat annehmen will. Dabei besteht Einvernehmen, dass eine unvorsätzliche oder gerechtfertigte Haupttat nicht Anknüpfungspunkt für Teilnahme sein kann, auch wenn der Gehilfe um die Unvorsätzlichkeit nicht weiß und selbst nicht gerechtfertigt ist. Warum das hier anders sein soll, ist nicht ersichtlich. II. „Neutrale“ Beihilfe Namentlich in den letzten Jahren wird heftig diskutiert, ob sich jemand der Beihilfe schuldig macht, der vorsätzlich einen kausalen Beitrag für eine Haupttat liefert, sich dabei aber im Rahmen der „professionellen Adäquanz“ bewegt. Die Diskussion ist kaum noch überschaubar (vgl. die Darstellung bei Hillenkamp/Cornelius AT S. 158 ff.; zur Fallbearbeitung Rönnau Jura 2004, 14). Die Bedeutung dieses Streits für strafrechtliche Examensklausuren ist begrenzt. Jedoch soll auf einige Aspekte der Diskussion hingewiesen werden. 1. Der Gehilfe hält für möglich In einigen Fällen wird erörtert, ob die Bejahung einer Beihilfestrafbarkeit bei bedingtem Vorsatz sachgerecht ist. Der BGH hat dies vor Jahren schon für eine täterschaftliche Begehung erwogen. Beispiel: Verteidiger V vertritt seinen Mandanten M. Dieser kommt Meldeauflagen nicht nach. M sendet V eine Krankheitsbescheinigung, die dieser dem Gericht vorlegt, obwohl er an der Echtheit Zweifel hat, also bedingt vorsätzlich in Bezug auf die Unechtheit von der Urkunde Gebrauch macht, ebenso später eine Sterbeurkunde. Es stellt sich heraus, dass beide Urkunden gefälscht waren. Hier könnte sich der V des Gebrauchmachens von einer unechten Urkunde schuldig gemacht haben. Der objektive Tatbestand ist erfüllt. Fraglich ist, ob auch der subjektive Tatbestand gegeben ist. Der BGH hat für den Fall der Vorlage von Urkunden in einem (Straf-)Prozess zu Recht darauf hingewiesen, dass es die Aufgabe eines Verteidigers oder Rechtsanwalts ist, seinen Mandanten bestmöglich zu verteidigen. Sollte er sich schon dann strafbar machen, wenn er nur Zweifel an den Vorgaben des Mandanten habe, könnte er diese Aufgabe nicht mehr erfüllen. Erst bei sicherem Wissen um die Unechtheit einer Ur- 18 19 20 21 22 Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 Täterschaft und Teilnahme § 28 171 kunde liege Urkundenfälschung vor (BGHSt 38, 345). In dieselbe Richtung gehen zwei jüngere Entscheidungen des BGH (wistra 1999, 459; BGHSt 46, 107). Weiß der Hilfeleistende nicht (genau), wie der von ihm geleistete Beitrag vom Haupttäter verwendet wird und hält er es lediglich für möglich, dass sein Tun zur Begehung einer Straftat genutzt wird, so liegt eine Beihilfe regelmäßig nicht vor, es sei denn, das von dem Gehilfen erkannte Risiko strafbaren Verhaltens des von ihm Unterstützten war derart hoch, dass er sich mit seiner Hilfeleistung „die Förderung eines erkennbar tatgeneigten Täters angelegen sein“ ließ (unter Verweis auf LK-Roxin11 Rn 19). 2. Der Gehilfe „weiß“ Weiterhin gibt es Fälle, in denen der „Gehilfe“ weiß, dass er illegales Treiben „fördert“, die Vorsatzgrenze also nicht weiterhilft. Beispiel: G beliefert einen Bordellbetrieb mit Getränken und Lebensmitteln. Hiermit ermöglicht er die Fortführung des „Unternehmens“. Auch für solche Fälle wird diskutiert, ob nicht trotz Kausalität des Gehilfenbeitrags für die Haupttaten eine Beihilfestrafbarkeit verneint werden muss. Die Argumente differieren dabei stark. Für die Klausur genügt die Erkenntnis, dass „neutrale“ Handlungen als Hilfeleistung nicht unbedingt genügen, wenn sich der betreffende „Gehilfe“ im Rahmen des Geschäftsüblichen hält, sich professionell adäquat bewege, die leges professionis beachte (vgl. Hassemer wistra 1995, 41, 83; Joecks, Beilage 1 zu WM 1998, 12 ff.; Beckemper Jura 2001, 163). Nach Auffassung des BGH ist jegliche Mitwirkung mit sicherem Wissen bereits Teilnahme. Ob der Gehilfe den Erfolg der Haupttat wünsche oder ihn lieber vermeiden würde, sei nicht entscheidend. (BGH wistra 2000, 340; vgl. auch BGH wistra 2001, 215; NStZ 2004, 41). Parallelprobleme finden sich bei der Geldwäsche. Scheidet man hier neutrale Verhaltensweisen nicht aus, kann der Pizzadienst der Mafia noch nicht einmal eine Pizza liefern, ohne dass sich der Betreffende der Geldwäsche (Sichverschaffen; vgl. § 261 Rn 6 ff.) schuldig macht, es sei denn, man verzichtet auf eine Bezahlung (vgl. auch Otto JZ 2001, 436). Wie drastisch die Konsequenzen sind, zeigt die Rechtsprechung zum illegalen Aufenthalt. Der BGH (BGHSt 54, 140; dazu Möller StV 2010, 249) sah in der Gewährung von Unterkunft und Verpflegung Beihilfe zum illegalen Aufenthalt. Dann ist jede Beköstigung eines Menschen, der sich illegal aufhält, strafbare Beihilfe, es sei denn, er wäre auf dem Weg zur Grenze (vgl. MüKo-Joecks Rn 91). Ob trotz Neutralität Grenzen für Fälle zu ziehen sind, in denen es um Tatbestände geht, die nach § 138 anzeigepflichtig sind und bei denen die Straftaten konkret bevorstehen, ist zweifelhaft. Beispiel: Eisenwarenhändler H verkauft dem T ein Messer. Dabei hält er für möglich, dass der T damit ein Tötungsdelikt begehen wird. § 28 § 28 Besondere persönliche Merkmale (1) Fehlen besondere persönliche Merkmale (§ 14 Abs. 1), welche die Strafbarkeit des Täters begründen, beim Teilnehmer (Anstifter oder Gehilfe), so ist dessen Strafe nach § 49 Abs. 1 zu mildern. (2) Bestimmt das Gesetz, daß besondere persönliche Merkmale die Strafe schärfen, mildern oder ausschließen, so gilt das nur für den Beteiligten (Täter oder Teilnehmer), bei dem sie vorliegen. 23 24 25 26 27 Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 § 29 AT 2. Abschnitt. 3. Titel 172 A. Überblick § 28 ist Auswirkung der limitierten Akzessorietät. Die Bedeutung der Regelung wird erst deutlich, wenn man § 29 in die Betrachtung mit einbezieht. Teilnahme setzt lediglich eine vorsätzlich-rechtswidrige Haupttat voraus. Dass der Haupttäter auch schuldhaft handelte, ist nicht erforderlich. Überdies bestimmt § 29, dass jeder Beteiligte ohne Rücksicht auf die Schuld des anderen nach seiner Schuld bestraft wird. Aus der Existenz des § 28 mag man schließen, dass es neben Schuldmerkmalen noch andere Merkmale gibt, die die Regelung in § 28 Abs. 1 und 2 erforderlich machten. B. Erläuterungen Grundsätzlich wird bei der Teilnahme nach Akzessorietätsregeln zugerechnet: Das Ausmaß der Strafbarkeit des Teilnehmers bestimmt sich nach der Haupttat; was der Teilnehmer weiß, wird ihm zugerechnet. Eine Ausnahme enthält zunächst einmal nur § 29 für Schuldmerkmale. § 28 bespricht diese Akzessorietät bezüglich des Unrechts. Dabei geht es immer nur um täterbezogene persönliche Merkmale. Handelt es sich um strafbegründende besondere persönliche täterbezogene Merkmale, so werden sie dem Teilnehmer bei Kenntnis zwar zugerechnet (§ 28 Abs. 1), seine Strafe ist aber nach § 49 Abs. 1 zu mildern. Handelt es sich um besondere persönliche täterbezogene strafmodifizierende Merkmale, so finden sie nur auf denjenigen Anwendung, bei dem sie selbst vorliegen (§ 28 Abs. 2). Dabei ist zweifelhaft, ob es sich wirklich um eine „Durchbrechung“ der Akzessorietät oder um eine bloße Strafzumessungsregelung handelt (Küper JZ 2006, 1163). Wann im Einzelfall Schuldmerkmale, tatbezogene oder täterbezogene Merkmale vorliegen, ist ebenso umstritten wie – z. B. bei den Tötungsdelikten – die Frage, ob Merkmale strafbegründend oder strafmodifizierend wirken (vgl. Otto Jura 2004, 469). Der Streit kann auch von einem hervorragenden Kandidaten in einer Examensklausur nicht ernsthaft erwartet werden. Wichtiger ist in diesem Zusammenhang die Kenntnis des Streits um die jeweiligen Tatbestandsmerkmale. Hierbei geht es nicht zuletzt um das Verhältnis zwischen Mord und Totschlag (vor § 211 Rn 10 ff.) und um die Zuordnung der Mordmerkmale zu den tat- oder täterbezogenen. In diesem Kommentar wird jeweils bei den Vorschriften des Besonderen Teils darauf hingewiesen, wenn es sich um nichtakzessorische Merkmale handelt (vgl. z. B. bei § 246 die „Veruntreuung“ bzw. § 266 Rn 54 ff.). § 29 § 29 Selbständige Strafbarkeit des Beteiligten Jeder Beteiligte wird ohne Rücksicht auf die Schuld des anderen nach seiner Schuld bestraft. Nach § 29 findet eine Schuldzurechnung bei der Beteiligung mehrerer nicht statt. Auswirkung der Vorschrift ist, dass Teilnahme an schuldloser Haupttat möglich ist (vgl. auch den Wortlaut der §§ 26, 27). Weiterhin ergibt sich, dass Schuldausschlie- ßungs- oder Entschuldigungsgründe nur zugunsten dessen wirken, bei dem sie in persona vorliegen. Bedeutung für § 29 haben die §§ 17, 19, 20, 21, 33 und 35. Wer den Rücktritt für einen Schuldaufhebungsgrund hält, muss auch hier § 29 anwenden (vgl. § 24 Rn 9). Zu beachten ist, dass bei dem gezielten Einsatz einer schuldlos handelnden Person ggf. mittelbare Täterschaft vorliegt (vgl. § 25 Rn 32 ff.). 1 2 3 4 5 6 1 2 Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 Täterschaft und Teilnahme § 30 173 Inwiefern § 29 uneingeschränkt gilt, also Teilnahme immer auch an schuldloser Tat möglich ist, ist zweifelhaft. Festgemacht wird die Diskussion am Beispiel des intensiven Notwehrexzesses bzw. des entschuldigenden Notstandes. Beispiel: A und B steigen in den Berg und hängen hilflos im Seil, dessen Haken herauszureißen droht. Der in sicherer Nähe befindliche T a) empfiehlt dem A, den unter ihm hängenden B abzuschneiden, damit nicht beide abstürzen und A gerettet würde. So geschieht es. b) wirft dem A ein Messer zu, und empfiehlt ihm, ebenso zu verfahren. So geschieht es. Diese Fälle werden im Zusammenhang mit der mittelbaren Täterschaft problematisiert (vgl. § 25 Rn 32 ff.). Teilweise wird hier zumindest eine Strafmilderung für möglich gehalten, da der „Anstifter“ im Beispielsfall eine Rechtsgutverletzung mit verursacht, die durch das gerettete Interesse des Haupttäters teilweise aufgewogen wird (SK-Rogall § 35 Rn 52). Hat freilich der Anstifter die Situation selbst arrangiert, gilt dies nicht. § 30 Versuch der Beteiligung (1) Wer einen anderen zu bestimmen versucht, ein Verbrechen zu begehen oder zu ihm anzustiften, wird nach den Vorschriften über den Versuch des Verbrechens bestraft. Jedoch ist die Strafe nach § 49 Abs. 1 zu mildern. § 23 Abs. 3 gilt entsprechend. (2) Ebenso wird bestraft, wer sich bereit erklärt, wer das Erbieten eines anderen annimmt oder wer mit einem anderen verabredet, ein Verbrechen zu begehen oder zu ihm anzustiften. A. Überblick § 30 erfasst die Fälle einer versuchten Beteiligung. Vorausgesetzt ist, dass es sich jeweils um ein Verbrechen handelt, dessen Begehung in Rede steht. Abs. 1 erfasst die versuchte Anstiftung (versuchte Beihilfe ist straflos). Abs. 2 bestraft denjenigen, der sich zur Begehung eines Verbrechens bereit erklärt oder zur Begehung eines solchen verabredet. Die Vorschrift ist jeweils nur dann in einer Klausur eingehend zu erörtern, wenn es zu einem Versuch der Tat nicht kam; sonst ist § 30 allenfalls zu erwähnen, da er gegenüber der versuchten Tat subsidiär ist und bei einem Rücktritt vom Versuch auch eine Bestrafung nach § 30 regelmäßig ausscheidet (vgl. § 24 Rn 59). Examensrelevant ist insbesondere die Frage, in wessen Person die verabredete Tat ein Verbrechen sein muss. Zur Entstehungsgeschichte siehe Dessecker JA 2005, 549. § 30 B. Erläuterungen I. Versuch der Anstiftung (§ 30 Abs. 1) § 30 Abs. 1 ist dann einschlägig, wenn keine Anstiftung zum versuchten oder vollendeten Delikt vorliegt, sonst ist die versuchte Anstiftung subsidiär (SK-Hoyer Rn 59). Warum die Anstiftung erfolglos bleibt ist gleichgültig. So kann der Angestiftete das Ansinnen ablehnen, bereits zur Tat entschlossen gewesen oder das Opfer des Mordanschlags verstorben sein. Da es sich um eine versuchte Anstiftung handelt, ergibt sich folgender Prüfungsaufbau: A. Vorprüfung: Erfolglosigkeit der Anstiftung B. Tatbestand 3 4 1 2 3 4 5 6 Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 § 30 AT 2. Abschnitt. 3. Titel 174 I. Tatentschluss (Subjektiver Tatbestand) Vorsatz, den Entschluss zur Begehung eines Verbrechens hervorzurufen (einschließlich der Einzelmerkmale des Verbrechens) II. Anfang der Ausführung (Objektiver Tatbestand) Unmittelbares Ansetzen zum Bestimmen C./D. Rechtswidrigkeit/Schuld 1. Der Täter muss den Entschluss gefasst haben, zu einem Verbrechen anzustiften. Er muss also den vollen subjektiven Tatbestand der Anstiftung aufweisen (vgl. § 26 Rn 18 ff.). 2. Der Anstiftervorsatz muss sich auf ein Verbrechen beziehen und der Anstifter muss es für möglich halten, dass seine Aufforderung ernst genommen wird (BGH NJW 2013, 1106). Zweifelhaft ist dabei, in wessen Person die ins Auge gefasste Tat Verbrechen sein muss. Die Frage stellt sich immer dann, wenn wegen besonderer persönlicher Merkmale verschiedene Tatbeteiligte unterschiedlichen Vorschriften unterliegen. Beispiel: Durch das ernstliche und ausdrückliche Verlangen ihres schwerkranken Ehemannes O bestimmt, beauftragt F den Berufskiller K, ihren Mann zu erschießen. K weiß von der Motivation der F nichts und will die Tat um des Geldes willen begehen. Bevor die Tat ausgeführt oder auch nur versucht werden kann, verstirbt O. In einem solchen Fall war die von F ins Auge gefasste Tat Tötung auf Verlangen (§ 216), also ein Vergehen. In der Person des Killers K stellte sich die ins Auge gefasste Tat als Mord, also als ein Verbrechen dar. Fraglich ist, ob in dieser Situation in der Person der F von einer versuchten Anstiftung zu einem Verbrechen ausgegangen werden kann. (1) Die Rechtsprechung und ein Teil der Literatur setzt voraus, dass die ins Auge gefasste Haupttat ein Verbrechen darstellen sollte. Ob die Tat auch in der Person des Anstifters die Qualität des § 12 Abs. 1 erreichen sollte, ist gleichgültig (vgl. BGHSt 6, 309; 53, 174; Dreher NJW 1953, 313; Letzgus, Vorstufen der Beteiligung, 1972, 205). Dann hätte F sich der versuchten Anstiftung zum Mord schuldig gemacht. Ihre Strafe soll dann freilich dem § 216 mit Milderung nach §§ 30 Abs. 1, 49 Abs. 1 entnommen werden. (2) Ein anderer Teil der Literatur meint, die Tat müsse in der Person des Auffordernden ein Verbrechen sein (S/S-Heine/Weißer Rn 13; Kühl JuS 1979, 876). Dann wäre F straflos; K hätte sich bereit erklärt, ein Verbrechen zu begehen (§ 30 Abs. 2 i. V. m. § 211). (3) Schließlich setzt eine Auffassung der Literatur voraus, dass die Tat für beide, sowohl für den Anstifter als auch für den in Aussicht genommenen Haupttäter, ein Verbrechen ist (so Baumann/Weber/Mitsch/Eisele 26/183; SK-Hoyer Rn 22). (4) Die unterschiedliche Deliktsqualität bringt zum Ausdruck, dass der Gesetzgeber bestimmte Taten in Abhängigkeit von der Person des Betreffenden unterschiedlich gewichtet. Dies spricht für eine Anwendung des § 28 Abs. 2 auch im Rahmen des § 30 Abs. 1. Überdies ist nicht nachvollziehbar, wieso die Einwirkung auf einen Dritten schon strafbar sein soll, die Verabredung mit einem anderen, dem gegenüber das Verlangen ebenfalls geäußert wurde, jedoch nicht. Der Auffassung zu (2) ist also zu folgen. 3. Objektiv setzt die Tat voraus, dass der Täter versucht, einen anderen zu bestimmen. Bestimmen ist jede Anstiftungshandlung (vgl. § 26 Rn 9). Zweifelhaft ist, wann mit dem Versuch des Bestimmens begonnen wurde. Beispiel: T fordert den D schriftlich auf, einen Mord zu begehen. Den Brief sendet er mit der Post, er kommt bei D nie an. (1) Wendet man auf diesen Fall die Regeln an, die sonst für die Abgrenzung zwischen Vorbereitung und Versuch benutzt werden, liegt aus der Sicht des T ein been- 7 8 9 10 Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 Täterschaft und Teilnahme § 30 175 deter Versuch des Bestimmens vor, denn er hat nach seiner Auffassung von der Tat bereits alles getan, was nötig ist, um auf den D einzuwirken (so z. B. SK-Hoyer Rn 31; Fischer Rn 13). (2) Demgegenüber will ein Teil der Literatur einen Bestimmungsversuch erst annehmen, wenn eine entsprechende Mitteilung in den Einflussbereich des Opfers gelangt (z. B. Letzgus, Vorstufen der Beteiligung 1972, S. 41 Fn 89). Diese Lösung versteht § 30 Abs. 1 so, wie die Vorläufervorschrift in § 49a StGB a. F., die verlangte, dass der Betreffende den anderen „aufforderte“. T hat bereits mit der Absendung des Briefes einen Versuch des Bestimmens begangen. Kein Beginn des Anstiftungsversuchs und damit Straffreiheit ist anzunehmen, wenn der Bestimmende aus seiner Sicht die Entscheidungsbefugnis über das Begehen der Tat noch nicht aus der Hand gegeben hat, etwa weil er davon ausgeht, dass der mit einem Mord Beauftragte die Tat von einer erst noch zu gebenden Darlehenszusage abhängig macht und daher ohne den diesbezüglich erst noch durch den Auftraggeber zu tätigenden Anruf nicht tätig werden wird (BGH NStZ 2019, 595 ff. m. Anm. Rückert; Eisele JuS 2019, 1028 ff.). II. Sonstige Vorbereitungshandlungen Verabredung ist die ernstliche und konkretisierte Vereinbarung von mindestens zwei Beteiligten zur gemeinschaftlichen Begehung eines Verbrechens (SK-Hoyer Rn 46). An der Ernstlichkeit fehlt es, wenn einer von zwei Beteiligten nur zum Schein Bereitschaft erklärt: Beispiel: A wollte aus der Justizvollzugsanstalt ausbrechen und zu diesem Zweck einen Vollzugsbeamten töten. Da er die Tat nicht allein begehen wollte, vertraute er sich dem Mithäftling B an und forderte ihn auf, ebenfalls bei der Tötung des Beamten mitzuwirken sowie mit ihm gemeinsam zu fliehen. B erklärte sich hierzu nur zum Schein bereit. In Wahrheit wollte er sich nicht beteiligen. Andererseits nahm er jedoch an, dass A sein vorgetäuschtes Einverständnis ernst nehmen würde und die Tat daher nunmehr verüben werde. Tatsächlich war A jetzt uneingeschränkt bereit, den Plan in die Tat umzusetzen. Dazu kam es jedoch nicht mehr, weil der Plan vorher von dritter Seite aufgedeckt wurde (BGH NStZ 2017, 2134). Hier ist eine Verbrechensverabredung nach §§ 211, 30 Abs. 2 Var. 3 zu verneinen. Strafgrund der Verbrechensverabredung ist die durch eine Willensbindung mehrerer Personen gesteigerte Gefahr für das bedrohte Rechtsgut. Daran fehlt es hier, da nicht mindestens zwei tatsächlich zur Tatbegehung entschlossene Personen vorhanden waren, da vorliegend nur A zur Verbrechensbegehung entschlossen war, während B einen geheimen Vorbehalt hatte. Gegeben ist aber eine Strafbarkeit des A wegen Sichbereiterklärens zu einem Mord nach § 30 Abs. 2 Var. 1. Nicht erforderlich ist dafür eine vorausgehende Aufforderung eines anderen. Vielmehr kann sich der Täter auch von sich aus gegenüber einem anderen bereit erklären. Vorausgesetzt wird dabei nur, dass der sich bereit Erklärende die spätere Begehung von der Zustimmung des anderen abhängig macht. Vorliegend war dies aber der Fall, da A erst nach der (vorgetäuschten) Zustimmung des anderen endgültig zur Tat entschlossen war. Nicht gegeben ist nach Auffassung des BGH dagegen eine versuchte Anstiftung zum Mord nach §§ 211, 30 Abs. 1 S. 1 des A gegenüber B. Zwar handelte A mit doppeltem Anstiftervorsatz und daher mit Tatentschluss und hat durch die Aufforderung auch unmittelbar zur Tat angesetzt. Jedoch ist nach Auffassung des BGH neben dem Sichbereiterklären zum Verbrechen des Mordes für eine Verurteilung wegen versuchter Anstiftung zur mittäterschaftlichen Begehung derselben Tat kein Raum. Insoweit gelten die Grundsätze entsprechend, die für das Verhältnis der Anstiftung zur Mittäterschaft maßgebend sind. Bestimmt ein Tatbeteiligter einen anderen zu einer rechtswidrigen Tat, die er selbst als Mittäter mit begeht, so sei er allein wegen der mittäterschaftlichen Tatbegehung zu 11 12 Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 § 30 AT 2. Abschnitt. 3. Titel 176 belangen. Dies ergebe sich schon aus dem Wortlaut des § 26, der eine fremde Tat voraussetze. Jedenfalls sei die Anstiftung aber gegenüber der Mittäterschaft subsidiär. Übertragen auf § 30 bedeutet dies, dass derjenige, der sich selbst zu einem Verbrechen bereit erklärt, nicht auch wegen versuchter Anstiftung eines anderen zu derselben Tat zu verurteilen ist. Es bleibt daher für A bei einer Bestrafung nach §§ 211, 30 Abs. 2 Var. 1. Dabei meint „gemeinschaftliche Begehung“, dass die Tat nicht nur von einem der Beteiligten begangen werden soll, sondern die Verabredeten gleichrangig tätig werden. Eine Verabredung zwischen einem Täter und seinem Gehilfen genügt mithin nicht (BGH NStZ 1982, 244; BGH StV 2002, 421). Wird täterschaftliche Begehung verabredet, so müssen die an der Verabredung Beteiligten als Mittäter tätig werden wollen (Dessecker JA 2005, 551). Wird eine Anstiftung verabredet, so müssen die Beteiligten die Anstiftung gemeinsam begehen wollen (SK-Hoyer Rn 52). Eine konkretisierte Vereinbarung setzt einen endgültigen Entschluss voraus. Dabei ist aber ausreichend, wenn die konkrete Durchführung der Tat noch von äußeren Bedingungen abhängig gemacht wird. Die Tat muss aber wenigstens ihrer Art nach bestimmt sein, auch müssen die äußeren Umstände ungefähr feststehen. Ob hierzu auch gehört, dass bei Angriffen gegen höchstpersönliche Rechtsgüter bereits das Opfer festgelegt wird, ist zweifelhaft (SK-Hoyer Rn 54). Der BGH (NStZ 2007, 697) lässt es genügen, wenn die Modalitäten der Tat zunächst noch offen bleiben. In einer neueren Entscheidung ging es um eine Verbrechensverabredung im Internet. Die Beteiligten kannten sich persönlich gar nicht. Da die verabredete Tat die gleichzeitige Präsenz der Mittäter bei der Begehung voraussetzte, sich aber die Beteiligten persönlich gar nicht kannten und der eine nicht ohne den anderen dessen Identität erfahren konnte, lehnte der BGH eine strafbare Verabredung ab (BGH NStZ 2011, 570; MüKo-Joecks Rn 65). Problematisch ist insbesondere der Fall, dass Mittäter eines geplanten Diebstahls mit Waffen vereinbaren, diese gegen etwaige Störer einzusetzen. Ist dies eine Verabredung zum Raub oder zum räuberischen Diebstahl (mit Todesfolge) oder gar zum Mord? Vgl. auch MüKo-Joecks Rn 59; S/S-Heine/Weißer Rn 24; Roxin AT/II 28/59. Ein Sich-Bereiterklären liegt vor, wenn der Täter seine Bereitschaft zur Tat einem anderen mitteilt, oder er die Aufforderung zur Tat durch einen anderen annimmt. Hier wird wieder der Streit relevant, ob die Erklärung dem anderen zugegangen sein muss (oben Rn 10). Schließlich wird auch die Annahme des Erbietens bestraft. Da es um Fälle der gefährlichen Willensbindung geht, setzt die Annahme des Erbietens voraus, dass der Anbietende die Tat von der Annahme abhängig macht, also nicht omnimodo facturus (§ 26 Rn 11) ist (SK-Hoyer Rn 42). In solchen Fällen liegt aber regelmäßig ein Fall der versuchten Anstiftung vor. Beispiel: Im oben Rn. 12 geschilderten Fall ist B wegen der Annahme des Erbietens eines anderen zum Mord nach §§ 211, 30 Abs. 2 Var. 2 strafbar. Sein Vorsatz entfällt nicht dadurch, dass es sich in Wahrheit um eine Scheinerklärung handelt. Entscheidend ist vielmehr, dass B erkannte, dass A aufgrund seiner Zustimmung endgültig den Entschluss zur Durchführung der Tötung gefasst hat. Eine Teilnahme an der versuchten Anstiftung ist nur insoweit möglich, wie sie sich selbst als versuchte Anstiftung darstellt und unmittelbar unter § 30 Abs. 1 fällt. Insbesondere ist eine Beihilfe zur versuchten Anstiftung nicht möglich (S/S-Heine/ Weißer Rn 34; SK-Hoyer Rn 57). Das Nämliche gilt für § 30 Abs. 2. Eine Beihilfe zu Vorbereitungshandlungen nach § 30 Abs. 2 ist straflos, weil versuchte Beihilfe generell straflos bleibt (BGHSt 14, 157; SK-Hoyer Rn 57). 13 14 15 16 17 Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 Täterschaft und Teilnahme § 31 177 § 31 Rücktritt vom Versuch der Beteiligung § 31 (1) Nach § 30 wird nicht bestraft, wer freiwillig 1. den Versuch aufgibt, einen anderen zu einem Verbrechen zu bestimmen, und eine etwa bestehende Gefahr, daß der andere die Tat begeht, abwendet, 2. nachdem er sich zu einem Verbrechen bereit erklärt hatte, sein Vorhaben aufgibt oder, 3. nachdem er ein Verbrechen verabredet oder das Erbieten eines anderen zu einem Verbrechen angenommen hatte, die Tat verhindert. (2) Unterbleibt die Tat ohne Zutun des Zurücktretenden oder wird sie unabhängig von seinem früheren Verhalten begangen, so genügt zu seiner Straflosigkeit sein freiwilliges und ernsthaftes Bemühen, die Tat zu verhindern. A. Überblick § 31 stellt eine Ergänzung der Vorschrift des § 24 dar. Die Bestimmung ist nur einschlägig in Fällen der versuchten Beteiligung. Für die Beteiligung am Versuch gilt § 24 Abs. 2. Ist die ins Auge gefasste Haupttat tatsächlich zumindest in das Versuchsstadium gelangt, kann § 31 nur in Betracht kommen, wenn im Hinblick auf den Beteiligten eine Zurechnung des Versuchs unterbleibt, weil z. B. kein Zusammenhang zwischen der geplanten und der begangenen Tat besteht oder wegen erheblicher Abweichung keine Zurechnung erfolgt (Grünwald, FS-Welzel, 705). Die Begriffe der Freiwilligkeit und der Ernstlichkeit sind ebenso auszulegen wie bei § 24 (SK-Hoyer Rn 2). B. Erläuterungen I. § 31 Abs. 1 Nr. 1 Im Ergebnis entspricht die Regelung der des § 24 Abs. 2 Satz 1 (dort Rn 48 ff.; Jakobs AT 27/20). Der Betreffende muss seinen Anstiftungsversuch aufgeben und die Vollendungsgefahr beseitigen. Beispiel: A hat den T dazu angestiftet, vor Gericht zu seinen Gunsten einen Meineid zu leisten. In der Verhandlung nimmt er davon Abstand und benennt den T nicht als Zeugen. Dies genügt für einen Rücktritt nach § 31 Abs. 1 Nr. 1. Beispiel: A hat den T dazu angestiftet, den O zu ermorden. T hat sich dazu bereit erklärt. Hier muss die Gefahr der Haupttatbegehung abgewendet werden. War schon das Hervorrufen des Vorsatzes beim in Aussicht genommenen Haupttäter misslungen und weiß dies der Anstiftende, liegt ein fehlgeschlagener Anstiftungsversuch vor und Rücktritt ist ausgeschlossen. Anders ist es, wenn er zeitgleich zu der Annahme gelangt, er könne ohne zeitliche Zäsur den anderen doch noch zur Tatbegehung gewinnen. Dann genügt das bloße Aufgeben der Einwirkung auf den anderen (BGH StV 2008, 248). Dass er die Tat notfalls auch selbst ausführen könnte, bleibt unberücksichtigt (BGH NStZ 2002, 311). Gibt der Haupttäter nur scheinbar seine Pläne auf, und begeht er die Tat dennoch, haftet der „Anstifter“ für Vollendung, wobei zweifelhaft ist, ob er Anstiftung oder Beihilfe begangen hat (vgl. Jakobs AT 27/20). II. § 31 Abs. 1 Nr. 2 Wer sich zur Begehung des Verbrechens bereit erklärt hat, muss lediglich sein Vorhaben aufgeben. Hat er freilich Mittäter hinzugewonnen, richtet sich seine Rücktrittsleistung nach § 31 Abs. 1 Nr. 1. 1 2 3 4 5 6 Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 Vor § 32 AT 2. Abschnitt. 4. Titel 178 III. § 31 Abs. 1 Nr. 3 Nr. 3 enthält zwei Konstellationen. Sie entspricht der des § 24 Abs. 2 Satz 1: Der Betreffende muss die Vollendung der Tat verhindern. Dies setzt in der Regel ein aktives, auf die Verhinderung der Tatvollendung abzielendes Handeln des Täters voraus. Ebenso wie bei § 24 Abs. 2 Satz 1 reicht ein bloßes Nichtweiterhandeln aber z. B. aus, wenn sämtliche Tatbeteiligte darin übereinkommen, von der Tat oder ihrer Vollendung abzusehen (BGHR StGB § 31 Abs. 1 Untätigbleiben 2; § 24 Rn 50). IV. § 31 Abs. 2 § 31 Abs. 2 enthält eine § 24 Abs. 2 Satz 2 entsprechende Regelung und umfasst zwei Konstellationen. In der ersten Konstellation wird die Tat ohnehin nicht begangen, der Betreffende bemüht sich aber, sie zu verhindern. Ein ernsthaftes Bemühen, den Erfolg zu verhindern, liegt jedoch nur vor, wenn der Anstifter alle Kräfte anspannt, um den vermeintlichen Tatentschluss des präsumtiven Täters rückgängig zu machen, und er dadurch die aus seiner Sicht bestehende Gefahr beseitigt, dass der Angestiftete die Tat begeht (BGHSt 50, 142; dazu Kühl NStZ 2006, 94; Kütterer-Lang JuS 2006, 206). Beispiel: A hat den T zur Ermordung des O angestiftet. Er besinnt sich anders und informiert O. Zu diesem Zeitpunkt hatte T den Tatplan aber bereits aufgegeben. – A hat sich freiwillig und ernsthaft bemüht, die Tat zu verhindern. Dabei unterblieb die Tat ohne sein Zutun. In der zweiten Konstellation wird die Tat unabhängig vom früheren Verhalten des Beteiligten begangen. Hier kann die bloße Kündigung der weiteren Mitwirkung als ernsthaftes Bemühen ausreichen (Jakobs AT 27/21). Beispiel: Der am Mordkomplott Beteiligte, der bislang förderliche Beiträge nicht geleistet hatte, erhebt Einwände und tritt von der Tat auch dann wirksam zurück, wenn seine Ermahnungen nicht fruchten (Jakobs aaO.). V. Verhältnis zu § 138 Der Rücktritt vom Versuch der Beteiligung nach § 31 lässt eine Pflicht, die entsprechende Tat nach § 138 anzuzeigen, unberührt (→ § 138 Rn 20). AT 2. Abschnitt. 4. Titel 4. Titel. Notwehr und Notstand Vor § 32 Vorbemerkungen vor § 32 Notwehr und Notstand Übersicht (Rn) A. Überblick 1 B. Allgemeine Fragen 7 C. Erlaubnissätze außerhalb des StGB 18 I. Einwilligung 18 II. Mutmaßliche Einwilligung 37 III. Hypothetische Einwilligung 46 IV. GoA 49 V. Erziehungsrecht 50 VI. Festnahmerecht 51 VII. Pflichtenkollision 58 VIII. Weitere Rechtfertigungsgründe 59 A. Überblick Ein Verhalten, mit dem der Täter vorsätzlich alle Tatumstände eines Delikts realisiert, ist Unrecht. Rechtfertigungsgründe können sein Verhalten ausnahmsweise rechtfertigen (Kühl AT 6/1). Dabei ist das Verhältnis zwischen Tatbestandsmäßigkeit und 7 8 9 10 11 1 Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 Notwehr und Notstand Vor § 32 179 Rechtswidrigkeit umstritten. Dies gilt auch für die Aussage, die Tatbestandsmäßigkeit indiziere die Rechtswidrigkeit (vgl. Gropp AT 6/11; Hoyer AT S. 67). Rechtfertigungsgründe müssen sich nicht aus gesetztem Recht ergeben, sondern können auch aus Gewohnheitsrecht abgeleitet werden. Angesichts des Prinzips der Einheit der Rechtsordnung wirken Rechtfertigungssätze anderer Rechtsgebiete, z. B. des Zivil- oder öffentlichen Rechts, auch im Strafrecht (W/Beulke/Satzger Rn 402). Zivilrechtliche Rechtfertigungsgründe sind z. B. die Notwehr nach § 227 BGB, die erlaubte Selbsthilfe (§§ 229, 562b Abs. 1, 859, 1029 BGB), der zivilrechtliche Notstand (§§ 228, 904 BGB; dazu § 34 Rn 5 ff.), das Erziehungsrecht der Eltern (§ 1626 BGB) und bestimmter Erzieher. Amtsbefugnisse des öffentlichen Rechts führen ebenfalls zu Rechtfertigungsgründen, z. B. §§ 81 ff. StPO, §§ 758, 808, 909 ZPO. Die Festnahmerechte nach § 127 StPO und § 87 Abs. 1 StVollzG wirken sich ebenfalls aus. Auch das politische Widerstandsrecht nach Art. 20 Abs. 4 GG hat – zumindest theoretisch – Auswirkungen. Strafrechtlich explizit geregelt sind neben der Notwehr (§ 32) der Notstand (§ 34) und die Wahrnehmung berechtigter Interessen (§ 193). Daneben gibt es den Rechtfertigungsgrund der Einwilligung und der mutmaßlichen Einwilligung, diskutiert wird darüber hinaus die rechtfertigende Pflichtenkollision sowie das erlaubte Risiko (zu weiteren Aspekten siehe W/Beulke/Satzger Rn 424 ff.). Erlaubnissätze weisen Gemeinsamkeiten auf. Im Verständnis der h. M. sind neben objektiven Voraussetzungen auch subjektive Voraussetzungen – das subjektive Rechtfertigungselement – zu beachten; dazu unten Rn 10 ff. B. Allgemeine Fragen I. Erklärungsmodelle 1. Rechtfertigungsgründe haben ihre Geschichte und eine bestimmte Herkunft. Bei allen Systematisierungsversuchen, mit denen sämtliche Rechtfertigungsgründe einem einzigen Prinzip zugeordnet werden sollten, ist solches bislang nicht gelungen. Immerhin lassen sich einige Aspekte festhalten, die für Rechtfertigungsgründe unterschiedliche Bedeutung haben. – In einigen Fällen hat der „Geschädigte“ kein oder nur ein geringes Interesse an der Erhaltung seiner Rechtsgüter. Diese Konstellation betrifft die Einwilligung und einige Konstellationen der mutmaßlichen Einwilligung. – Die rechtfertigende Pflichtenkollision betrifft eine Rechtfertigung bei Erhaltung gleichwertiger Interessen. – Alle anderen Rechtfertigungsgründe betreffen Konstellationen, in denen das Verhalten des Täters (des zu Rechtfertigenden) das Interesse des Opfers überwiegt. 2. Aus welchem Grund etwas gerechtfertigt ist, ist wichtig, weil sich ggf. Zweifelsfragen vom Grundverständnis her lösen lassen, ähnlich dem Wissen um das Rechtsgut eines Tatbestandes des Besonderen Teils. Ob die Notwehr nur Individualinteressen oder nur die Bewährung der Rechtsordnung oder beides berührt, ist z. B. für Fragen der Notwehreinschränkung von besonderer Bedeutung. Ob die Einwilligung Ausdruck der Autonomie des „Opfers“ ist oder auch die Rechtsordnung tangiert wird, also nur „vernünftige“ Entscheidungen toleriert werden können, hängt mit dem Grundverständnis von Strafrecht zusammen und führt ebenfalls zur Lösung bestimmter Streitfragen. Auf die entsprechenden Grundmodelle und Probleme wird jeweils bei den einzelnen Erlaubnissätzen eingegangen. In welchem Verhältnis Erlaubnissätze zu verfassungsrechtlichen Grundsätzen stehen, ist gerade in neuerer Zeit Gegenstand einer heftigen Diskussion. Dies betrifft einmal Fragen der Rettungsfolter, zum anderen aber auch den in § 14 Abs. 3 LuftSiG vorgesehenen Abschuss von Flugzeugen, bei denen Unbeteiligte getötet werden. Hier 2 3 4 5 6 7 8 9 Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 Vor § 32 AT 2. Abschnitt. 4. Titel 180 ist ein heftiger Streit in Brand, inwiefern im Hinblick auf die Menschenwürde (Art. 1 Abs. 1 GG) Erlaubnissätze eingreifen können (vgl. § 32 Rn 61, § 34 Rn 52). II. Subjektive Rechtfertigungselemente Von zentraler Bedeutung für das Verständnis der Erlaubnissätze ist der Streit um die Notwendigkeit subjektiver Rechtfertigungselemente und deren Konsequenz. 1. Umstritten ist zunächst, ob bereits das tatsächliche Vorliegen der objektiven Voraussetzungen eines Rechtfertigungsgrundes zur (vollendeten) Rechtfertigung führt. Beispiel: T erschießt vorsätzlich den O. Später stellt sich heraus, dass O soeben den T seinerseits erschießen wollte, also objektiv die Voraussetzungen für eine Notwehrrechtfertigung des T gegeben waren. (1) Die h. M. geht davon aus, dass eine vollständige Rechtfertigung jedenfalls nur dann in Betracht kommt, wenn sich der Täter zumindest der Rechtfertigungslage bewusst war (NK-Paeffgen/Zabel Rn 85 ff.; Kühl AT 6/11a; Graul JuS 2000, L 41; a. A. Spendel, LK11 § 32 RN 138 ff.). Dann wäre die Tötung des O durch den T nicht gerechtfertigt. (2) Das Unrecht des Vorsatzdeliktes wird durch den objektiven Tatbestand (Erfolgsunrecht) und den subjektiven Tatbestand (Handlungsunrecht) gekennzeichnet. Das objektive Vorliegen einer Rechtfertigungslage mag zwar das Erfolgsunrecht ausgleichen, kennt der Täter aber die Situation nicht, ist zumindest das Handlungsunrecht nicht kompensiert worden. Beachte: Bei einigen Rechtfertigungsgründen wird teilweise die Auffassung vertreten, ein Handeln im Bewusstsein der rechtfertigenden Lage genüge nicht; der Täter müsse die „Absicht“ der Verteidigung usw. haben. Siehe dazu die Erläuterungen zu den einzelnen Rechtfertigungsgründen. 2. Damit ist noch nicht gesagt, welche Konsequenzen sich hieraus für den in Unkenntnis der Rechtfertigungslage Handelnden ergeben. (1) Ein Teil der Literatur will in solchen Fällen Strafbarkeit wegen vollendeter Tat annehmen (vgl. Braun NJW 1998, 941). Dann wäre T des vollendeten Totschlags an O schuldig. (2) Demgegenüber gehen der überwiegende Teil der Literatur und die Rechtsprechung davon aus, es liege ein Versuch vor bzw. eine Konstellation, auf die die Versuchsregeln entsprechend anzuwenden seien (Jescheck/Weigend § 31 IV 2; W/ Beulke/Satzger Rn 406; BGHSt 38, 155; OLG Celle JuS 2013, 1042: OLG Naumburg NStZ 2013, 718). Dann wäre T wegen versuchten Totschlags zu bestrafen. (3) Mit dem Vorliegen einer Rechtfertigungslage wird das vom Täter herbeigeführte Erfolgsunrecht kompensiert. Übrig bleibt das in seinem Vorsatz enthaltene Handlungsunrecht, das ohne Kenntnis der Rechtfertigungslage nicht ausgeglichen werden kann. Eine solche Konstellation – volles Handlungsunrecht, fehlendes Erfolgsunrecht – entspricht aber dem Unrecht des Versuchs (§ 22). Dies spricht dafür, mit der h. M. in solchen Fällen eine versuchte Tat anzunehmen. Beachte: Weist der Täter das subjektive Rechtfertigungselement zwar auf, glaubt er aber, der Rechtfertigungsgrund erlaube sein Verhalten nicht, liegt eine dem Wahndelikt (§ 23 Rn 9 f.) vergleichbare Konstellation vor (Mitsch JA 1989, 87). 3. Ist der Versuch nicht mit Strafe bedroht, führt dies zur Straflosigkeit (KG GA 1975, 213, 215). Dabei ist für die unterschiedlichen Rechtfertigungsgründe umstritten, 10 11 12 13 14 15 16 Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 Notwehr und Notstand Vor § 32 181 ob bloße Kenntnis der rechtfertigenden Situation schon genügt, um das notwendige subjektive Rechtfertigungselement anzunehmen, oder ob mehr vorauszusetzen ist (siehe zur Notwehr § 32 Rn 22 sowie W/Beulke/Satzger Rn 489). Ob man in solchen Fällen eine förmliche Versuchsprüfung durchführen muss, ist zweifelhaft (vgl. Matt AT S. 117; Graul JuS 2000, L 43). Im Hinblick auf die bereits durchgeführte Prüfung des subjektiven Tatbestandes kann eine solche Versuchsprüfung in der Regel – nach Feststellung der Strafbarkeit des Versuchs! – sehr kurz ausfallen. Beim Fahrlässigkeitsdelikt setzt die volle Rechtfertigung kein subjektives Rechtfertigungselement voraus, sei es, weil es von vornherein entbehrlich ist, sei es, weil es in diesen Fällen eine Versuchsstrafbarkeit nicht gibt (vgl. Frister 14/44; MüKo-Duttge § 15 Rn 203). C. Nicht im StGB geregelte strafrechtliche Erlaubnissätze I. Einwilligung 1. Überblick Die Einwilligung des Verletzten beseitigt unter bestimmten Voraussetzungen die Strafbarkeit des Täters. Dabei unterscheidet man zwischen rechtfertigender Einwilligung und tatbestandsausschließender Einwilligung (= Einverständnis). Die Grenzen sind umstritten; ob eine Einwilligung bereits den Tatbestand ausschließt, ist eine Frage der einzelnen Tatbestände des Besonderen Teils (vgl. z. B. § 242 Rn 10 f. zum Einverständnis in die Wegnahme und Rönnau JuS 2007, 18). In der Regel wirkt eine Einwilligung tatbestandsausschließend, wenn es für das Unrecht des Delikts typisch ist, dass die Handlung des Täters gegen den Willen oder ohne Zustimmung des Betroffenen vorgenommen werden muss (vgl. W/Beulke/Satzger Rn 552). Die Unterscheidung zwischen diesen beiden Formen der Einwilligung ist insbesondere deshalb wichtig, weil – nach überwiegender Auffassung – Willensmängel unterschiedlich behandelt werden. Beispiel: Ein vom Täter herbeigeführter Irrtum beseitigt die Wirksamkeit eines Einverständnisses in die Wegnahme (§ 242) nicht; demgegenüber führen Irrtümer bei der rechtfertigenden Einwilligung regelmäßig zur Unwirksamkeit der Zustimmung des Opfers. Das Einverständnis ist rein tatsächlicher Natur; die natürliche Willensfähigkeit des Betroffenen ist ausreichend (W/Beulke/Satzger Rn 552 f.; BGHSt 23, 1). Willensmängel sind ebenso unbeachtlich wie Aspekte der „guten Sitten“. Das Einverständnis muss lediglich „freiwillig“ zustande gekommen sein (W/Beulke/Satzger Rn 552 f.; zum bedingten Einverständnis vgl. § 242 Rn 42 f.). Demgegenüber setzt die Einwilligung deutlich mehr voraus. Prüfungsaufbau: 1. Dispositionsbefugnis a) Disponibles Rechtsgut b) Befugnis zur Einwilligung aa) Rechtsgutsinhaber bb) Bevollmächtigter 2. Erklärung Äußerung? 3. Subjektive Voraussetzungen a) Einsichts- und Urteilsfähigkeit b) Willensmängel aa) Täuschung bb) Zwang 4. Sittenwidrigkeit 17 18 19 20 Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 Vor § 32 AT 2. Abschnitt. 4. Titel 182 a) nur bei Körperverletzung? b) der Tat? 5. Kenntnis des Täters? Die Einwilligung knüpft zum einen an den römisch-rechtlichen Rechtsgrundsatz „volenti non fit iniuria“ an und findet zugleich eine verfassungsrechtliche Absicherung in Art. 2 Abs. 1 GG (Kühl AT 9/20). Dabei wurde die Einwilligung über eine längere Zeit als Vertrag zwischen Täter und Opfer verstanden, als „Rechtsgeschäft“. Relikte dieses Ansatzes finden sich noch bei Einzelmerkmalen der Einwilligung. 2. Objektive Voraussetzungen der Einwilligung a) Dispositionsbefugnis Der die Zustimmung zur Verletzung Erklärende muss zur Disposition über das Rechtsgut befugt sein. aa) Es muss um ein disponibles Rechtsgut gehen. Disponibel sind Individualrechtsgüter mit Ausnahme des Lebens (zur einverständlichen Fremdgefährdung siehe § 222 Rn 16 und Roxin GA 2012, 660). bb) Der Einwilligende muss befugt sein. Befugt ist zunächst der Rechtsgutsinhaber, der aber auch in der Disposition vertreten werden kann (W/Beulke/Satzger Rn 567). b) Erklärung Inwiefern der Zustimmende die Einwilligung auch kundgetan haben muss, ist zweifelhaft. Unstreitig ist dabei, dass der Täter keine Kenntnis von der Einwilligung haben muss. Hat der Täter von ihr keine Kenntnis, liegt nach der hier vertretenen Auffassung Versuch vor (siehe oben Rn 14). Zweifelhaft ist jedoch, ob auch ein innerlich gebliebener Wille des Disponierenden ausreicht oder ob er diesen Willen nach außen kundgetan haben muss. Beispiel: O sieht aus dem Wohnzimmerfenster, dass sein Nachbar einen Baum auf seinem (des O) Grundstück fällt, weil ihm der Baum das Licht auf der Terrasse nimmt. Bislang hatte sich O einem entsprechenden Wunsch des N gegenüber ablehnend gezeigt, N will jetzt vollendete Tatsachen schaffen. (1) Ein Teil der Literatur (Roxin/Greco AT/I 13/71) vertritt die Auffassung, die Einwilligung müsse erklärt werden, dies könne aber auch schlüssig erfolgen (vgl. Kühl AT 9/31). Dann würde die Einwilligung voraussetzen, dass O irgendwie äußerlich reagiert, etwa beifällig nickt, oder etwas Zustimmendes zu sich selbst sagt. (2) Demgegenüber geht ein Teil der Literatur davon aus, eine explizite oder auch nur schlüssige Erklärung sei entbehrlich (MüKo-Schlehofer Rn 173; Hinterhofer, Die Einwilligung im Strafrecht, 1998, S. 82 m. w. N.). Eine äußerliche Reaktion des O ist dann entbehrlich, wie beim Einverständnis käme es nur auf die Willensrichtung an. (3) Wieso der zustimmende Wille des Berechtigten nach außen getreten sein muss, wird von der überwiegenden Auffassung kaum begründet. Das Argument, es gäbe sonst Beweisschwierigkeiten (Roxin aaO.), trägt nicht, da auch diese Auffassung nicht voraussetzt, dass irgendein anderer von der Einwilligung Kenntnis genommen haben muss. Eine Äußerung ist mithin nicht erforderlich. Da N von der Einwilligung nichts weiß, fehlt es allerdings am subjektiven Rechtfertigungselement; es liegt Versuch vor (vgl. oben Rn 14). 21 22 23 24 25 26 Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 Notwehr und Notstand Vor § 32 183 c) Subjektive Voraussetzungen beim Einwilligenden aa) Da eine Einwilligung Ausdruck der Autonomie des Opfers ist, muss dieses sich der Tragweite seines Verhaltens bewusst sein. Nötig ist Einsichts- und Urteilsfähigkeit. Der Betreffende muss nach seiner geistigen und sittlichen Reife imstande sein, Bedeutung und Tragweite des Rechtsgutsverzichts zu erkennen und sachgerecht zu beurteilen (vgl. BGH NStZ 2000, 87). Dies ist nicht unbedingt eine Frage des Alters, sondern des Verständnisses. So muss bei ärztlichen Heileingriffen ggf. der aufklärende Arzt dem Patienten die Kenntnisse vermitteln, die nötig sind, damit dieser sich der Tragweite seiner Zustimmung bewusst ist (vgl. vor § 223 Rn 9 ff.; siehe auch BGH NStZ-RR 2004, 17; Otto Jura 2004, 683; Spickhoff NJW 2006, 2075). Ob bei einer Einwilligung im Zusammenhang mit Vermögensrechten Geschäftsfähigkeit vorauszusetzen ist, ist umstritten. Beispiel: Der „verständige“ siebzehnjährige O lässt es zu, dass der T seinen Motorroller demoliert. (1) Zum Teil wird die Auffassung vertreten, bei einer Einwilligung in die Verletzung von Vermögensrechten sei analog §§ 107 ff. BGB die volle Geschäftsfähigkeit des Betreffenden bzw. die Einwilligung durch den gesetzlichen Vertreter nötig (vgl. MüKo-Schlehofer Rn 175). Dann wäre die Einwilligung des O unbeachtlich. (2) Demgegenüber geht der überwiegende Teil der Literatur davon aus, dass es allein auf Verstandesreife und Urteilsfähigkeit ankomme (W/Beulke/Satzger Rn 571; Kühl AT 9/33). Dann wäre die Einwilligung des O wirksam. (3) Der Mindermeinung ist zuzugeben, dass Friktionen zwischen Straf- und Zivilrecht möglichst vermieden werden sollten. Die Einwilligung ist aber kein Rechtsgeschäft. Es geht nicht um Geschäftsfähigkeit, sondern um Autonomie. Überdies kommt diese Auffassung zu dem widersprüchlichen Ergebnis, dass ein Siebzehnjähriger zwar in die Verletzung seines Körpers, nicht aber seines Eigentums einwilligen kann. Die Einwilligung des O ist also wirksam. bb) Welche Bedeutung Willensmängel haben, ist umstritten. Einigkeit besteht insoweit, dass Irrtümer, die den Umfang der vom Einwilligenden geduldeten Körperverletzung betreffen, einen Willensmangel begründen können, der die Wirksamkeit der Einwilligung ausschließt. Beispiel: Die vom Teilnehmer eines Boxkampfes zumindest konkludent erteilte Einwilligung erstreckt sich ausschließlich auf solche Verletzungen, die bei regelkonformem Verhalten des Gegners üblich und zu erwarten sind. Doping als schwere Missachtung der anerkannten Sport- und Wettkampfregeln, die der Gegner nicht zu erwarten braucht, kann der wirksamen Einwilligung entgegenstehen (OLG Köln Beschl. v. 4.4.2019 – 2 Ws 122/19 m. Anm. Jahn JuS 2019, 593). Der Senat hat daher wegen fehlender wirksamer Einwilligung eine Strafbarkeit des gedopten Boxers nach § 223 bejaht (nicht jedoch nach § 224 Abs. 1 Nr. 2 und 5, da es sich bei den eingesetzten Boxhandschuhen um bestimmungsgemäß zum Einsatz gebrachte Sportgeräte und damit nicht um gefährliche Werkzeuge handele und auch keine belastbaren Anhaltspunkte für Umstände vorlagen, die potentiell geeignet wären, eine Gefahr für das Leben des gegnerischen Boxers zu begründen. Zumindest sei ein diesbezüglicher Vorsatz zu verneinen). Ob und inwieweit nichtrechtsgutsbezogene Irrtümer zu einem Ausschluss der Wirksamkeit einer Einwilligung führen können, ist dagegen umstritten. 27 28 29 30 Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 Vor § 32 AT 2. Abschnitt. 4. Titel 184 Beispiel: T bietet dem O 50 Euro, wenn er ihm eine kräftige Ohrfeige verpassen darf. O stimmt zu. Nach dem Schlag stellt sich heraus, dass T überhaupt kein Geld bei sich und nie die Absicht hatte, den O solchermaßen zu entlohnen. (1) Ein Teil der Rechtsprechung und Literatur vertritt die Ansicht, dass eine auf einer Täuschung beruhende Einwilligung unwirksam sei (Baumann/Weber/Mitsch/ Eisele 15/141). Dann hätte T sich einer rechtswidrigen Körperverletzung schuldig gemacht. (2) Demgegenüber geht ein großer Teil der Literatur davon aus, nur rechtsgutsbezogene Willensmängel könnten die Wirksamkeit der Einwilligung beseitigen (vgl. Fischer § 228 Rn 7; W/Beulke/Satzger Rn 559). Hier war sich O des Umstandes bewusst, dass und in welcher Intensität er körperlich verletzt würde. Er irrte lediglich im Hinblick auf das Motiv der Duldung der Körperverletzung. Dies berührt die Wirksamkeit der Einwilligung nicht. (3) Auch eine Einwilligung, die auf unrichtigen Motiven beruht, ist Ausdruck der Autonomie des Rechtsgutsträgers. Insbesondere soll über eine Bestrafung der Körperverletzung nicht die körperliche Integrität als Tauschobjekt gesichert werden. Der zweiten Auffassung ist also zu folgen. Die Einwilligung ist wirksam. Hätte T eine Ohrfeige „vereinbart“, sodann aber mit der Faust zugeschlagen, läge ein rechtsgutsbezogener Irrtum (Intensität der Rechtsgutsverletzung) vor. – Eine andere Frage ist, ob T sich des Betruges schuldig gemacht hat. Beachte: Ein Teil der Literatur stellt darauf ab, ob der Willensmangel in den Verantwortungsbereich des Täters gehört (LK-Hirsch11 vor § 32 Rn 122). Dies ist der Fall, wenn der Täter selbst den Willensmangel verursacht (Täuschung) oder für die Beseitigung des Willensmangels zuständig ist (also: „Täuschung durch Unterlassen“). Auch nach dieser Auffassung stellt sich dann freilich die Frage, ob jede Täuschung genügt oder es sich um eine rechtsgutsbezogene Täuschung handeln muss. cc) Stimmt der Rechtsgutsinhaber auf Grund einer Drohung des Täters zu, ist zweifelhaft, ob dies schon zur Unwirksamkeit der Einwilligung führt. Beispiel: T will dem O eine Ohrfeige verpassen und droht ihm, er werde dessen Arbeitgeber von „Unregelmäßigkeiten“ in der Kassenführung berichten, wenn er den Schlag nicht hinnimmt. (1) Zum Teil wird die Auffassung vertreten, eine durch Drohung bewirkte Einwilligung sei erst unwirksam, wenn das Opfer sich in einer Situation befinde, wie sie § 35 (entschuldigender Notstand) voraussetze (siehe Rudolphi ZStW 86 (1974), 85). Dann wäre die Einwilligung wirksam. (2) Überwiegend lässt man es ausreichen, dass sich die Drohung des Täters als (strafbare) Nötigung des Opfers darstellt (Roxin/Greco AT/I 13/113; Kühl AT 9/36). Das Ansinnen des T stellt sich als Nötigung dar, so dass nach dieser Auffassung die Einwilligung unwirksam wäre. (3) Schließlich lässt eine weitere Auffassung auch rechtswidrige Drohungen unterhalb der Schwelle eines „empfindlichen Übels“ als einwilligungsschädlich genügen (Baumann/Weber/Mitsch/Eisele, 15/139). Auch dann wäre die Einwilligung des O unwirksam. (4) Die Einwilligung ist Ausdruck der Autonomie des Rechtsgutsinhabers. Autonom ist seine Entscheidung auch dann, wenn ihm bei fehlender Einwilligung erhebliche Nachteile drohen. Erst, wenn er der Drohung nicht widerstehen kann, sich also in einer dem § 35 vergleichbaren Situation befindet, ist die Einwilligung unwirksam. Im Übrigen hat es mit einer Bestrafung des Drohenden nach § 240 sein Bewenden. 31 32 33 34 Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 Notwehr und Notstand Vor § 32 185 Beachte: Eine andere Frage ist, ob unter den bestimmten Voraussetzungen eine Einwilligung nach § 228 wegen Sittenwidrigkeit nichtig ist; dazu sogleich. d) Sittenwidrigkeit Inwiefern ein Verstoß gegen die guten Sitten die Einwilligung unwirksam macht, ist umstritten. Dies betrifft zum einen die Frage, wann ein solcher Sittenverstoß angenommen werden kann (vgl. § 228 Rn 2 ff.). Zum anderen ist zweifelhaft, ob die gesetzliche Regelung des § 228 nur auf Körperverletzungen oder auch auf andere Tatbestände Anwendung findet (§ 228 Rn 6). Zu Recht geht die überwiegende Auffassung davon aus, dass das Korrektiv der Sittenwidrigkeit vor dem Hintergrund der gesetzlichen Regelung allenfalls für die §§ 223 ff. Anwendung finden kann (vgl. LK-Hirsch11 vor § 32 Rn 125). e) Kenntnis des Täters Inwiefern der Täter Kenntnis von der Einwilligung haben muss, ist umstritten. Hier setzt sich der Streit um die Notwendigkeit subjektiver Rechtfertigungselemente fort (siehe oben Rn 10 ff., 25). Eine Mindermeinung setzt eine solche Kenntnis nicht voraus, die h. M. nimmt sie an und bestraft bei Unkenntnis wegen Versuchs, wenn dieser strafbar ist. Manche verlangen zudem ein Handeln „auf Grund der Einwilligung“ (vgl. Fischer § 16 Rn 20 ff., vor § 32 Rn 3b, c). II. Mutmaßliche Einwilligung 1. Die mutmaßliche Einwilligung bildet einen eigenständigen Rechtfertigungsgrund, der gewisse Ähnlichkeiten zum rechtfertigenden Notstand aufweist (vgl. Otto Jura 2004, 681; Mitsch ZJS 2012, 38). Zugleich bestehen erhebliche Parallelen zur Geschäftsführung ohne Auftrag (§§ 677 ff. BGB). Zwei Konstellationen der mutmaßlichen Einwilligung sind denkbar: Zum einen kann es sich um Fälle handeln, in denen der Rechtsgutsinhaber offenbar kein Interesse an einem Rechtsgüterschutz hat. Beispiel: Minimale Eingriffe; Wechseln von Geld (vgl. vor § 242 Rn 64 f.). Zum anderen geht es um Konstellationen, in denen der Eingriff des Täters im überwiegenden Interesse des Verletzten ist. Letzteres ist denkbar in Form der Rettung eines höherwertigen Gutes oder in Form der Abwendung einer größeren Gefahr. Parallelen zu § 34 drängen sich auf; überwiegend wird das entscheidende Abgrenzungskriterium darin gesehen, dass es bei § 34 darum geht, in Rechte des einen zugunsten eines anderen einzugreifen, während bei der mutmaßlichen Einwilligung Personenidentität besteht. 2. Vorausgesetzt sind zunächst die üblichen Erfordernisse der Einwilligung. Es muss also insbesondere um ein disponibles Rechtsgut gehen. An die Stelle des Willens des Berechtigten tritt jedoch sein mutmaßlicher Wille (ex ante-Beurteilung). Von Mutmaßung kann keine Rede sein, wenn der Betreffende seinen entgegenstehenden Willen (zuvor) bereits explizit erklärt hat (vgl. BGHSt 45, 219). Ermittelt werden muss der hypothetische Wille, wobei die individuellen Interessen, Wünsche und Wertvorstellungen zu berücksichtigen sind (Kühl AT 9/47; GenStA Nürnberg NStZ 2008, 343). Dabei ähnelt die Wertung der des § 34: Es entspricht dem mutmaßlichen Willen des Rechtsgutsinhabers, einen Eingriff hinzunehmen, wenn dadurch ein höherwertiges Gut gerettet oder eine größere Gefahr abgewendet wird (vgl. § 34 Rn 11). Besonders bedeutsam ist die Erforschung des mutmaßlichen Willens im Zusammenhang mit Maßnahmen der Intensivmedizin bzw. der Sterbehilfe (vgl. vor § 211 Rn 36). Die dort übliche Befragung von Angehörigen bedeutet nicht die Einholung von deren Zustimmung, sondern lediglich die Erforschung des (mutmaßlichen) Wil- 35 36 37 38 39 40 41 Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 Vor § 32 AT 2. Abschnitt. 4. Titel 186 lens des Betroffenen. Eine mutmaßliche Einwilligung kann beim Sterbevorgang auch vorliegen, wenn durch nicht-ärztliches Personal eine Behandlung entgegen ärztlicher Anordnungen, welche im Regelfall als allgemein vernünftig angenommen werden, vorgenommen wird. Beim eigentlichen Sterbevorgang unmittelbar vor dem Tod kann auch die Schmerzbekämpfung mit allen verfügbaren und den Regeln der ärztlichen Kunst entsprechenden Mitteln als vernünftig und deshalb dem mutmaßlichen Patientenwillen entsprechend anzusehen sein (BGH NJW 2019, 3253 ff. m. Anm. Mitsch; Eisele JuS 2020, 80; Kudlich JA 2020, 953). 3. Subjektiv setzt die mutmaßliche Einwilligung voraus, dass der Täter im Interesse des Rechtsgutsträgers handelt (Kühl AT 9/47). Ob darüber hinaus der Täter sorgfältig geprüft haben muss, dass sein Verhalten dem mutmaßlichen Willen des Rechtsgutsträgers entspricht, ist umstritten. Beispiel: T nimmt sich einige Äpfel vom Obstbaum des O in dem Glauben, dieser habe nichts dagegen. O hatte tatsächlich nichts dagegen, wäre aber gerne gefragt worden. Da T versäumt hat, O’s Abwesenheit zu überprüfen, hat er ihn nicht gefragt. (1) Zum Teil wird verlangt, dass der Täter die Voraussetzungen der mutmaßlichen Einwilligung sorgfältig geprüft hat (vgl. Kühl AT 9/47). Dann wäre T nicht gerechtfertigt. (2) Demgegenüber hält man überwiegend eine solche Prüfungspflicht für entbehrlich, da es allein auf den Willen des Berechtigten ankomme (vgl. Roxin/Greco AT/I 18/30). Dann wäre T gerechtfertigt. (3) Inwiefern bei einem Verhalten, das dem mutmaßlichen Willen des Berechtigten entspricht, noch eine Prüfungspflicht bedeutsam sein soll, ist nicht nachvollziehbar. Offenbar handelt es sich hier um das Bemühen, Schutzbehauptungen zu vermeiden und insbesondere die Regeln über den Erlaubnistatbestandsirrtum nicht anwenden zu müssen, wenn sich die Vorstellung des Täters als unrichtig herausstellt. Der zweiten Auffassung ist also zu folgen. T ist gerechtfertigt. Parallelen ergeben sich beim rechtfertigenden Notstand, bei dem sich aus der Historie der Vorschrift erklären lässt, warum zumindest teilweise eine „sorgfältige Prüfung“ der Notstandslage vorausgesetzt wird; vgl. § 34 Rn 2 f. III. Hypothetische Einwilligung Seit längerem wird als weiterer Rechtfertigungsgrund eine „hypothetische Einwilligung“ diskutiert. Sie soll vorliegen, wenn der Einwilligende zwar mangels ordnungsgemäßer Aufklärung nicht wirksam eingewilligt hat, bei hinreichender Aufklärung aber eingewilligt hätte (vgl. auch BGH NStZ-RR 2007, 340; dazu Bosch JA 2008, 70; Sickor JR 2008, 179; Otto Jura 2010, 264). Beispiel: Frau O wird im Krankenhaus an der Bandscheibe operiert. Versehentlich nehmen die Ärzte die Operation an der falschen Stelle („Etage“) vor. Am Tag nach der OP treten Lähmungserscheinungen auf; eine Untersuchung ergibt das Versehen des Operateurs. Man erklärt O, die Erscheinungen beruhten auf einem Frührezidiv des entfernten Bandscheibenvorfalls, deshalb sei eine zweite Operation nötig. O willigt ein. O hätte auch in eine entsprechende zweite Operation eingewilligt (BGH JZ 2004, 799; siehe auch BGH NJW 2013, 1688; Sowada NStZ 2012, 1; Beckert JA 2013, 509; Valerius HRRS 2014, 22). (1) Kuhlen (Roxin-FS 2001, 231; Stratenwerth/Kuhlen 9/28) hatte bereits vor Jahren vorgeschlagen, eine bei unvollständiger Aufklärung nicht durch die tatsächliche 42 43 44 45 46 Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 Notwehr und Notstand Vor § 32 187 Einwilligung gedeckte Heilbehandlung nur dann als Körperverletzung zuzurechnen, wenn der Patient bei vollständiger Aufklärung nicht in den vorgenommenen Heileingriff eingewilligt hätte und damit den Begriff der so genannten hypothetischen Einwilligung geprägt (vgl. auch NK-Paeffgen/Zabel Rn 168a). Die hypothetische Einwilligung ändert nichts an der Rechtswidrigkeit des Eingriffs, schließt aber die Zurechnung zum Tatbestand der Körperverletzung aus (Roxin/Greco AT/I 13/122; siehe auch Jansen ZJS 2011, 482). (2) Der BGH (JZ 2004, 799; siehe jetzt auch BGH NStZ 2012, 205) knüpft daran an und meint, die Rechtswidrigkeit entfiele, wenn der Patient bei wahrheitsgemäßer Aufklärung in die tatsächlich durchgeführte Operation eingewilligt hätte. Nur wenn bei ordnungsgemäßer Aufklärung die Einwilligung unterblieben wäre, sei die Rechtswidrigkeit gegeben. Dies sei dem Arzt nachzuweisen. Verblieben Zweifel, so sei nach dem Grundsatz „in dubio pro reo“ zugunsten des Arztes davon auszugehen, dass die Einwilligung auch bei ordnungsgemäßer Aufklärung erfolgt wäre. Diese Lösung scheint im Ergebnis vielfach auf Zustimmung zu stoßen (Fischer § 223 Rn 33 f.; W/Beulke/Satzger Rn 582; kritisch NK-Paeffgen/Zabel Rn 168a). (3) Demgegenüber will Roxin (AT/I, 4. Auf. 2006, 13/125) eine Irrelevanz des Aufklärungsmangels erst und nur annehmen, wenn bei einer ex-post-Betrachtung eine Einwilligung auch im Fall vollständiger Aufklärung mit Sicherheit erteilt worden wäre. Neuerdings hat Roxin dies dahingehend präzisiert, dass ärztliche Aufklärungsfehler nur dann strafrechtlich relevant sein sollen, wenn eine wahrheitsgemäße und vollständige Aufklärung den Patienten vor den Entscheidungskonflikt gestellt hätte, ob er dem Eingriff zustimmen soll oder nicht. Wenn auch unter Berücksichtigung seiner persönlichen Maßstäbe kein Grund ersichtlich ist, der für eine Ablehnung des Eingriffs hätte sprechen können, sei ein Aufklärungsmangel dagegen bedeutungslos (Roxin medstra 2017, 135 ff.; dazu auch Roxin/Greco AT/I 13/124 ff.). (4) Nimmt man die Lösungen zu (1) und (2) ernst, verbliebe es selbst dann bei der Rechtmäßigkeit der Körperverletzung, wenn dem Patienten vorgespiegelt würde, es handele sich lediglich um einen diagnostischen Eingriff. Überdies provozieren diese Lösungen Schutzbehauptungen der Ärzte. Sollte der Patient den Eingriff nicht überleben, wird immer ein Zweifel sein, der zum Freispruch führt. Überlebt der Patient, entscheidet dieser letztlich über die Frage, ob das Verhalten der Ärzte strafbar war. Glaubten diese aber – in ihrer Fürsorge –, der Patient würde ohnehin zustimmen, fehlt es an einem entsprechenden Vorsatz bzw. liegt ein Erlaubnistatbestandsirrtum vor. Man mag sich noch damit begnügen, dass dann immerhin eine fahrlässige Körperverletzung übrig bleibt. Letztlich wird damit aber die Genehmigung in das Strafrecht implementiert. Otto hat in diesem Zusammenhang treffend darauf hingewiesen, dass beim Diebstahl auch nicht der Bestohlene darüber entscheidet, ob es Diebstahl war, indem er später erklärt, er hätte die Sache dem Dieb ohnehin geschenkt (Otto AT 8/134; siehe auch Otto Jura 2010, 270). Auch die Lösung von Roxin führt letztlich in die Rechtsunsicherheit und widerspricht dem Selbstbestimmungsrecht des Patienten, wonach dieser eine Operation auch aus unplausiblen Gründen ablehnen kann. Wenn dies für eine Einwilligung vor der Operation gilt, so ist nicht ersichtlich, weshalb nach der Operation andere Gründe für die Bildung von Hypothesen gelten sollen. Entscheidend ist insoweit, dass auch die Rechtsfigur des rechtmäßigen Alternativverhaltens keine Grundlage für die Anerkennung einer hypothetischen Einwilligung zu liefern vermag. Denn beim rechtmäßigen Alternativverhalten darf nur das rechtswidrige Verhalten gedanklich durch ein rechtmäßiges Verhalten ersetzt werden; nicht jedoch dürfen hypothetisches Sachverhaltsverläufe hinzugedacht werden. Deshalb kann die unerlaubte Erfolgsverwirklichung durch den Arzt niemals dadurch relativiert werden, dass der gleiche Erfolg auch im Falle eines andersartigen Opferverhaltens eingetreten wäre. Vielmehr ist der Tatsituation stets das tatsächliche Opferverhalten zu Grunde zu legen, 47 48 Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 Vor § 32 AT 2. Abschnitt. 4. Titel 188 weil bei der Frage des rechtmäßigen Alternativverhaltens allein das pflichtwidrige Handeln des Täters durch dessen rechtmäßiges Verhalten zu ersetzen ist (Jäger FS Jung, S. 353). Angesichts der tatsächlich nicht ordnungsgemäß erfolgten Aufklärung ist es daher nur möglich das rechtswidrige Verhalten (Operation) durch das rechtmäßige Verhalten (Unterlassen der Operation) zu ersetzen, nicht aber kann man auf rechtswidriger Grundlage die Einwilligung des Patienten zu denken. Entgegen dem BGH hat auch das AG Moers eine hypothetische Einwilligung aus prinzipiellen Erwägungen abgelehnt. Insbesondere tauge die hypothetischen Einwilligung nicht als Rechtfertigungsgrund, weil der Arzt dann nicht einmal im Wege der Nothilfe von der Durchführung der Operation abgehalten werden dürfte (AG Moers medstra 2016, 123 m. Anm. Jäger JA 2016, 472). Unabhängig davon, ob der Patient ein vernünftiges Interesse an einer Verweigerung haben kann, wäre dies tatsächlich eine sehr seltsame Konsequenz. Denn selbst wenn alles für eine Operation spricht, sollte im Falle einer Fehlaufklärung doch stets gewartet werden, bis der Patient nach ordnungsgemäßer Aufklärung tatsächlich eingewilligt hat und dies sollte auch gegebenenfalls im Wege der Nothilfe durchgesetzt werden dürfen. Die Einfügung des § 630h Abs. 2 Satz 2 BGB hat jedenfalls auf die Diskussion keinen Einfluss, da es sich hier lediglich um eine zivilrechtliche Beweislastregel handelt, die in das Strafrecht nicht übertragbar ist (Conrad/Koranyi JuS 2012, 984; Rengier BT/2 13/19; siehe auch Valerius HRRS 2014, 22; wie hier auch AG Moers medstra 2016, 123 m. Anm. Jäger JA 2016, 472). IV. Geschäftsführung ohne Auftrag Auch die Geschäftsführung ohne Auftrag (§§ 677 ff. BGB) kann an sich strafbares Verhalten rechtfertigen. Der Unterschied zur mutmaßlichen Einwilligung besteht darin, dass die begangene Tat nicht nur dem mutmaßlichen Willen des Opfers entspricht, sondern auch objektiv nützlich ist (Kühl AT 9/48). V. Erziehungsrecht Erziehungsrechte können sich aus dem BGB ergeben (vgl. § 1626 Abs. 1, § 1631 Abs. 1, 2 usw. BGB). Inwiefern körperliche Züchtigungen insoweit gerechtfertigt sein können, ist zweifelhaft (§ 223 Rn 18 ff.). VI. Festnahmerecht (§ 127 Abs. 1 Satz 1 StPO) 1. Nach § 127 Abs. 1 StPO hat „ jedermann“ das Recht, einen anderen vorläufig festzunehmen, wenn dieser auf frischer Tat betroffen oder verfolgt wird und er der Flucht verdächtig ist oder seine Identität nicht sofort festgestellt werden kann (vgl. Frister 13/20). Zu § 229 BGB siehe Rn 59. 2. Umstritten ist, ob die Tat tatsächlich begangen sein muss. Beispiel: T bemerkt, dass O sich über eine bewusstlose Person bückt und einen Gegenstand an sich genommen hat. Er meint, O habe den Bewusstlosen bestohlen, tatsächlich hat dieser nur sein heruntergefallenes eigenes Portemonnaie aufgehoben. T weiß dies nicht und nimmt ihn fest. (1) Ein Teil der Literatur setzt voraus, dass die Tat von dem Festgenommenen wirklich zumindest tatbestandsmäßig und rechtswidrig begangen wurde (vgl. Beulke/ Swoboda, Rn 235). Dann lägen die Voraussetzungen für § 127 Abs. 1 StPO nicht vor (sogenannte materiell-rechtliche Theorie). (2) Demgegenüber lassen ein Teil der Literatur und der BGH (Z) es ausreichen, dass die erkennbaren objektiven Umstände einen dringenden Tatverdacht nahe legen (BGH NJW 1981, 745; SK-StPO/Paeffgen § 127 StPO Rn 8 ff.; Wagner ZJS 2011, 471). Dann lägen die Voraussetzungen für eine vorläufige Festnahme des O durch den T vor (sogenannte strafprozessuale Theorie). 49 50 51 52 Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 Notwehr und Notstand Vor § 32 189 (3) Warum der Festgenommene die Maßnahmen des Irrenden dulden muss, ist nicht ersichtlich. Insbesondere führt die vom BGH vertretene Auffassung dazu, dass dem unschuldig Festgenommenen ein Notwehrrecht genommen und er zur Duldung der Festnahme gezwungen ist. Der Auffassung (1) ist also zu folgen; der unschuldig Irrende wird über den Erlaubnistatbestandsirrtum hinreichend geschützt. Für Auffassung (2) lassen sich allenfalls klausurtaktische Überlegungen anführen, weil es sich dabei um eine immer noch klar h. M. handelt. Bemerkenswert ist, dass neuerdings auch das OLG Celle die Vorzüge der materiellrechtlichen Theorie anerkennt, wonach für ein Festnahmerecht nach § 127 Abs. 1 StPO eine tatsächlich vom Festgehaltenen begangene Tat erforderlich sein soll. Das OLG Celle führt hierfür neben dem Wortlautargument des § 127 Abs. 1 StPO auch einen Umkehrschluss aus § 127 Abs. 2 StPO an, nach dem ein dringender Tatverdacht genügt. Diese Vorschrift gelte aber gerade nur, wenn die Festnahme nicht durch Private, sondern durch den Staat erfolgt. Darüber hinaus sei der Festnehmende ausreichend über den Erlaubnistatbestandsirrtum geschützt (OLG Celle mit Anm. Jahn, JuS 2015, 565 ff. und Satzger, Jura 2015, 1261). Im Ergebnis hat das OLG Celle die Frage jedoch offen gelassen, da auch nach der materiell-rechtlichen Theorie ein dringender Tatverdacht und daher eine hohe Wahrscheinlichkeit in Bezug auf die Täterrolle erforderlich sei, welche sich auf tatsächliche, belastende Anhaltspunkte zu stützen habe. 3. Nötig ist des Weiteren ein Festnahmegrund, nämlich Fluchtverdacht oder aber die Unmöglichkeit der Identitätsfeststellung (vgl. Sickor JuS 2012, 1077). 4. Nach einhelliger Auffassung muss die Anwendung physischer Gewalt verhältnismäßig und für die Festnahme erforderlich sein. Ein Schusswaffengebrauch kann nicht auf § 127 Abs. 1 StPO gestützt werden. Ggf. ist § 32 einschlägig, wenn der Betreffende einen Dieb auf frischer Tat betroffen hat und diesen verfolgt. Beispiel (nach BGHSt 45, 378): Der Ladendetektiv T sprach einen Kunden K an, weil er gesehen zu haben glaubte, dass dieser einige CDs in seine Jackentasche gesteckt hatte. Als der körperlich überlegene Kunde flüchtete, folgte ihm T und sprang ihn von hinten an. T nahm den K in einen Würgegriff, den er sehr fest durchführte, nachdem K mit den Beinen um sich schlug. T forderte K auf, mit der Hand auf den Boden zu schlagen, wenn er sich ergäbe. Dies tat K nicht. Wenig später war er infolge der Strangulation erstickt. T meinte die ganze Zeit, K würde sich noch wehren. Nach Auffassung des BGH rechtfertigt es § 127 Abs. 1 StPO, einen Verdächtigen von hinten anzuspringen, zu Fall zu bringen und „zu fixieren“. Wenn der Festgenommene sich wehre, liege ein rechtswidriger Angriff auf den Festnehmenden vor, der eine Rechtfertigung aus Notwehr ermögliche. Verkenne der Festnehmende dabei, dass der Festgenommene sich nicht mehr wehrt (also nicht weiter angreift), komme ein Erlaubnistatbestandsirrtum in Betracht (BGHSt 45, 378). Da der Irrtum wohl vermeidbar war, bleibt allerdings eine Strafbarkeit wegen fahrlässiger Tötung (§ 222) möglich. Lässt man hingegen für § 33 auch einen nachzeitigen extensiven Notwehrexzess genügen, wäre im vorliegenden Fall eine Entschuldigung gegeben, wenn T sich in einem Verwirrungszustand befand und weitere Angriffe des körperlich überlegenen K befürchtete. Danach würde sogar der Fahrlässigkeitsvorwurf entfallen (so Trüg/ Wentzel Jura 2001, 30, 34; eine Lösung über § 33 ablehnend Mitsch JuS 2000, 851). 5. Wie bei anderen Rechtfertigungsgründen muss der Festnehmende in Kenntnis der Voraussetzungen des Rechtfertigungsgrundes handeln (oben Rn 10 ff.). VII. Rechtfertigende Pflichtenkollision Der Rechtfertigungsgrund der Pflichtenkollision betrifft die Kollision zweier Handlungspflichten beim unechten Unterlassungsdelikt. Siehe dazu § 13 Rn 74 ff. 53 54 55 56 57 58 Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 § 32 AT 2. Abschnitt. 4. Titel 190 VIII. Weitere Rechtfertigungsgründe Bei der Kontrolle von Fahrausweisen in Bahnen und Bussen kommt eine Rechtfertigung des Fahrausweisprüfers nach § 229 BGB in Betracht (Schauer/Wittig, JuS 2004, 107). Weitere Rechtfertigungsgründe sind z. B. die Wahrnehmung berechtigter Interessen nach § 193 oder aber behördliche Genehmigungen und Erlaubnisse im Umweltstrafrecht. Siehe hierzu jeweils die Erläuterungen zu den einzelnen Vorschriften des Besonderen Teils. § 32 § 32 Notwehr (1) Wer eine Tat begeht, die durch Notwehr geboten ist, handelt nicht rechtswidrig. (2) Notwehr ist die Verteidigung, die erforderlich ist, um einen gegenwärtigen rechtswidrigen Angriff von sich oder einem anderen abzuwenden. Übersicht (Rn) A. Überblick 1 B. Erläuterungen 6 I. Notwehrlage 6 II. Notwehrhandlung 13 III. Subjektives Rechtfertigungselement 22 IV. Einschränkungen des Notwehrrechts 26 C. Sonderfragen I. Nothilfe 52 II. Nothilfe zugunsten von Tieren 55a III. Staatsnothilfe 57 IV. Misshandlung eines Geiselnehmers 61 V. Vorbereitete Abwehr 73 VI. Präventive Notwehr 76 VII. Fahrlässige adäquate Folgen 80 VIII. Scheinangriffe 82 D. Zusammenhang mit anderen Regelungen 85 A. Überblick Notwehr ist nicht nur für die Klausur der wohl bedeutendste Rechtfertigungsgrund; er erhellt auch die Struktur der Erlaubnissätze. Eine solche Regelung findet sich – mit Modifizierungen – in praktisch allen Rechtsordnungen und hat Wurzeln bereits im jüngeren römischen Recht. Der Wirkgrund der Notwehr ist umstritten. Zwei Standpunkte sind in Extremen denkbar: Zum einen ist es möglich, die Notwehr individualistisch zu erklären, also als Instrument des Selbst- bzw. Individualschutzes zu verstehen (vgl. z. B. Kühl AT 7/ 1; MüKo-Erb Rn 12 ff.; SK-Hoyer Rn 6) oder den Selbsterhaltungstrieb zu bemühen (LK-Spendel11 Rn 11). Möglich ist aber auch ein Standpunkt, in dem die Notwehr allein als der Rechtsbewährung dienend beschrieben, also überindividualistisch begründet wird (Schmidhäuser AT 9/86). Überwiegend wird die Notwehr auf die Aspekte des Individualschutzes und der Rechtsbewährung gegründet (dualistischer Ansatz; vgl. Freund/Rostalski AT 3/ 115; Roxin/Greco AT/I 15/1; MüKo-Erb Rn 12 ff.; Jäger GA 2016, 258 ff.). Dabei sind die Äußerungen nicht immer deutlich und schlagen sich in den Streitständen im Rahmen der Notwehr nieder. Wer das Moment der Bewahrung der Rechtsordnung betont, wird bei Einschränkungen des Notwehrrechts („geboten“) großzügiger sein als jemand, der allein den Selbsterhaltungstrieb bemüht und auf einem individualistischen Ansatz aufbaut. Deutlich werden die unterschiedlichen Ansätze z. B. bei der Behandlung der Frage, ob Nothilfe gegen den Willen des Angegriffenen möglich ist (vgl. auch Fahl Jura 2007, 746). Wer das Prinzip der Rechtsbewahrung betont, hält Nothilfe weiterhin für 59 1 2 3 4 Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 Notwehr und Notstand § 32 191 möglich (so Schmidhäuser 9/107), wer primär individualistisch begründet, lehnt Nothilfe gegen den Willen des Angegriffenen selbst dann ab, wenn sich dessen Verhalten nicht als Einwilligung in die Rechtsgutsverletzung des Angreifers darstellt (vgl. z. B. L/Kühl Rn 12; S/S-Perron/Eisele Rn 25/26; Roxin/Greco AT/I 15/118; BGHSt 5, 245; BGH StV 1987, 59; siehe auch Kuhlen GA 2008, 282). Zu vermerken ist auch, dass die Autoren, die einen individualistischen Ansatz vertreten und damit eigentlich ein „schneidiges Schwert“ bereitstellen, bei den Einzelmerkmalen enger argumentieren und damit den Weg zu § 34 und der dort zu erörternden Verhältnismä- ßigkeit eröffnen. Im Zusammenhang mit der Notwehr ergibt sich eine Vielzahl von Fragen und Problemen, die unterschiedliche Relevanz für die Klausur haben. In der folgenden Darstellung werden diese daher nur angesprochen, wenn ihre Thematisierung ernsthaft in einer Klausur erwartet werden kann. Dementsprechend werden die Schwerpunkte bei der Erforderlichkeit der Notwehr, dem Verteidigungswillen und den Einschränkungen des Notwehrrechts („geboten“) liegen. Aufbau: I. Notwehrlage 1. Angriff auf Rechtsgut 2. gegenwärtig 3. rechtswidrig II. Notwehrhandlung Erforderlichkeit 1. geeignet 2. mildestes Mittel III. Subjektives Rechtfertigungselement Verteidigungswille? IV. Einschränkungen der Notwehr 1. Menschenrechtskonventionen 2. Krasses Missverhältnis 3. Provokation 4. Kinder, Geisteskranke, schuldlos Handelnde 5. Nahestehender Angreifer B. Erläuterungen I. Notwehrlage Eine Notwehrlage liegt vor, wenn ein gegenwärtiger und rechtswidriger Angriff gegeben ist. 1. Angriff ist jede durch menschliches Verhalten drohende Verletzung rechtlich geschützter Güter oder Interessen (W/Beulke/Satzger Rn 495). Notwehrfähig sind nach h. M. dabei nur Individualrechtsgüter. Auch das Recht am eigenen Bild ist notwehrfähig (OLG Hamburg JuS 2012, 1039; zum „Anrauchen“ siehe AG Erfurt JA 2014, 472). Problematisch ist daher OLG Zweibrücken NStZ 2019, 678 m. Anm. Eisele JuS 2019, 591 ff., wonach Notwehr auch bei dem das Allgemeinrechtsgut der Sicherheit des öffentlichen Straßenverkehrs schützenden Tatbestand des § 315b grundsätzlich in Betracht kommen soll, wenn und soweit die durch die Tat konkret gefährdete Person Angreifer i. S. d. § 32 ist. Danach wäre derjenige, der sich im Stra- ßenverkehr einem Angriff auf sein Leben ausgesetzt sieht und den Angreifer deshalb überfährt, nicht nur mit Blick auf die Verteidigung seines Lebens, sondern auch in Bezug auf § 315b aus § 32 gerechtfertigt (in diesem Sinne tatsächlich auch BGH NJW 2013, 2133; dazu Brüning ZJS 2013, 511; Kudlich JA 2013, 708; Mitsch JuS 2014, 593). Hierfür besteht jedoch kein Anlass, da § 315b dem Schutz des Allgemeingutes 5 6 7 Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 § 32 AT 2. Abschnitt. 4. Titel 192 „Straßenverkehr“ dient und daher nur eine Rechtfertigung über § 34 in Frage kommen sollte. Ein Angriff durch Tiere unterfällt dem § 228 BGB. Wird das Tier von einem Menschen eingesetzt, liegt insoweit § 32 vor, wenn es sich um Eigentum des Angreifers handelt; sonst bleibt es bei der Anwendbarkeit des § 228 BGB. Einen interessanten Fall eines Überflugs einer kameraausgestatteten Drohne über ein fremdes Grundstück hatte das AG Riesa, Urt. v. 24.4.2019 – 9 Cs 926 Js 3044/19 m. Anm. Hecker JuS 2019, 913 ff. zu entscheiden. Dazu das folgende Beispiel: A hielt sich am Tattag im Garten seines 980 qm großen Grundstücks, welches von einer 2,5–3 m hohen Hecke umgeben ist, an der Garage auf. Zu diesem Zeitpunkt trat auch die Ehefrau E des A aus dem Haus, um den Hausmüll zu den etwa 30 m entfernten Tonnen zu bringen. Die über dem Grundstück der Eheleute schwebende Drohne folgte hierbei gezielt ihren Bewegungen. So nahm sie in der Luft eine Wendung vor, als E zum Hauseingang zurücklief. Die drei und sieben Jahre alten Töchter der Eheleute liefen angesichts der über ihren Köpfen schwebenden Drohne verängstigt zu E, welche versuchte, die Kinder zu beruhigen. A forderte durch Rufen zur Entfernung der Drohne auf. Nachdem der Pilot dieser Aufforderung nicht nachkam, schoss A die Drohne im Wert von 1500 € ab, sodass an ihr ein Totalschaden entstand. Im konkreten Fall gehörte die Drohne nicht dem Drohnenpiloten, sondern dessen Cousin. Hier kann sich A nicht auf ein Notwehr- bzw. Nothilferecht (§ 32 Abs. 1, 2) berufen. Zwar ist die von der Drohne ausgehende Bedrohung für Individualrechtsgüter des A und seiner Familienangehörigen als rechtswidriger und gegenwärtiger „Angriff“ i. S. d. § 32 Abs. 2 einzustufen, weil die Drohne von einem Menschen gesteuert wurde. Jedoch scheitert die Anwendbarkeit des § 32 daran, dass sich die Verteidigungshandlung nur gegen den Angreifer und nicht gegen Rechtsgüter Dritter richten darf. Als Rechtfertigungsgrund für die Sachzerstörung kommt aber nach Auffassung des AG Riesa § 228 BGB in Betracht. Hier lag eine drohende sowie eine bereits eingetretene Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts gem. Art. 2 Abs. 1 i. V. m. Art. 1 GG vor, welche weiter intensiviert und auf Grund mehrerer anwesender Personen vervielfältigt zu werden drohte, welche vorliegend zudem die Verwirklichung eines Straftatbestands darstellen dürfte. Des Weiteren liegt auch eine Verletzung der durch Art. 14 Abs. 1 GG grundrechtlich geschützten Eigentumsposition des A vor, welche sich weiter zu intensivieren drohte. Nach § 905 S. 1 BGB erstreckt sich das Recht des Eigentümers eines Grundstücks auf den Raum über der Oberfläche und auf den Erdkörper unter der Oberfläche. Nach § 905 S. 2 BGB kann der Eigentümer hierbei Einwirkungen nicht verbieten, die in solcher Höhe oder Tiefe vorgenommen werden, dass der Eigentümer an ihrer Ausschließung kein Interesse hat. Ein fehlendes Ausschließungsinteresse ist vorliegend jedoch bereits deshalb nicht anzunehmen, weil die Drohne lediglich in einer Höhe von 5–15 m über dem Grundstück des A gesteuert wurde und auf Grund der geringen Distanz die Interessen des Eigentümers berührt werden. Darüber hinaus ist nach der vergeblich erfolgten Aufforderung zur Entfernung der Drohne auch die Erforderlichkeit der Abwehrhandlung zu bejahen. Mit einer Flucht ins Haus wäre der Eingriffsschaden allenfalls verringert und nicht aufgehoben worden, zumal man sich in seinem eigenen Garten nicht zu einer Flucht drängen lassen muss. Der Abwehrschaden steht zu der drohenden Gefahr schließlich auch nicht außer Verhältnis. Einerseits ist insoweit zu berücksichtigen, dass die Drohne im Wert von 1500 € vollständig zerstört wurde. Andererseits ist zu sehen, dass der Eingriff vorliegend durch das ‚Verfolgen‘ der Ehefrau des A sowie die überaus geringe Höhe des Fluges vorliegend eine deutlich über eine bloße Lästigkeit hinausgehende Intensität erreichte. So hat auch das AG Potsdam darauf hingewiesen, dass es sich (bei dem privaten Drohnenflug) nicht um eine kindlich-unschuldige Freizeitbeschäftigung wie etwa das Drachensteigen lassen oder ein Modellflugzeug handelt, sondern um eine Beeinträchtigung des Persönlichkeitsrechts durch eine kameraausgestattete Drohne. Insofern 7a 7b Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 Notwehr und Notstand § 32 193 muss berücksichtigt werden, dass sich A und seine Familie durch die Einfriedung des Grundstücks erkennbar gegen Blicke von außen zu schützen bemühten. Ein Eingriff in einen derart privaten und grundrechtlich geschützten Bereich ist nicht hinnehmbar, sodass der Abwehrschaden in der Abwägung zurücktreten muss. Angriffe durch Unterlassen sind möglich, wenn den Unterlassenden eine besondere Rechtspflicht zum Handeln (§ 13) trifft (W/Beulke/Satzger Rn 497). 2. Gegenwärtig ist ein Angriff, der unmittelbar bevorsteht, gerade begonnen hat oder noch andauert (BGH NJW 1973, 255; W/Beulke/Satzger Rn 499). Zu den erforderlichen Verteidigungsmaßnahmen berechtigt nicht erst die Verletzungshandlung selbst, sondern bereits ein Verhalten des Gegners, das unmittelbar in eine Rechtsgutsverletzung umschlagen kann, sodass durch das Hinausschieben der Abwehrhandlung entweder deren Erfolg gefährdet würde oder der Verteidiger das Wagnis erheblicher eigener Verletzungen auf sich nehmen müsste (BGH NStZ 2020, 147 ff. m. Anm. Kulhanek). Da für die Gegenwärtigkeit auch ein Andauern des Angriffs genügt, erfasst Notwehr auch Fälle der Verfolgung des Täters, wenn dieser mit Beute flüchtet, da zu diesem Zeitpunkt der Angriff noch nicht beendet ist. Ebenso ist der Angriff noch gegenwärtig, wenn ein Erpresser zwar bereits sein „Schweigegeld“ erhalten hat, sich aber noch in der Wohnung des Opfers aufhält (BGHSt 48, 207; siehe auch § 211 Rn 43 zur heimtückischen Tötung in einem solchen Fall). Zur vorbereiteten Abwehr siehe Rn 73. Ist der Angriff noch nicht gegenwärtig, kommt ggf. eine Rechtfertigung nach § 34 in Betracht. Dies betrifft insbesondere die Fälle der sog. „Dauergefahr“ (Spanner- Fall; § 34 Rn 18). 3. Ein Angriff ist rechtswidrig, wenn der Angreifende seinerseits nicht gerechtfertigt ist. Zur Notwehr gegen Notwehr vgl. BGH NStZ 2003, 599. Umstritten ist, ob der Angreifer nicht zumindest sorgfaltswidrig gehandelt haben muss. (1) Zum Teil lässt man schon drohendes Erfolgsunrecht genügen; jeder Angriff, den der Angegriffene nicht zu dulden brauche, sei rechtswidrig (so RGSt 21, 171). Andere stellen auf die Handlungsbefugnis des Angreifers ab (S/S-Perron/Eisele Rn 19/20). (2) Andere verweisen darauf, dass das schneidige Notwehrrecht – anders als der Notstand – ohne Güterabwägung auskommt und daher mehr als drohendes Erfolgsunrecht vorauszusetzen sei. Nötig sei ein zumindest objektiv sorgfaltswidriges Verhalten (vgl. Gropp AT 6/71 ff.; Sinn GA 2003, 96). (3) Das Notwehrrecht soll nicht nur die Abwehr drohender Gefahren rechtfertigen – dafür steht auch § 34 zur Verfügung –, sondern betrifft zugleich Fälle, in denen der Täter die empirische Geltung der Rechtsordnung in Frage stellt. Wer unter Einhaltung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt andere gefährdet, muss eine Reaktion nach § 34 dulden, greift aber nicht an. Der zweiten Auffassung ist daher zu folgen. Bei der Frage der Notwehr kann es in der Klausur zu komplizierten Inzidentprüfungen kommen, innerhalb derer untersucht werden muss, inwieweit sich Angreifer bzw. Verteidiger auf Rechtfertigungsgründe berufen konnten. Beispiel: B überwachte einen Baumarkt, da in der Vergangenheit des Öfteren Gasflaschen entwendet worden waren. Als er nachts den K antraf, fand er in K’s Pkw Kunststoffbehälter (zT mit Diesel gefüllt) und Pumpen; diese Umstände erschienen dem B so verdächtig, dass er die Polizei informierte. Da K (was B nicht wusste) nicht im Besitz einer gültigen Fahrerlaubnis und eines gültigen Kennzeichens war, wollte dieser vor Eintreffen der Polizei das Gelände verlassen. B unterband dies, indem er die Fahrertür zudrückte. K schlug B daraufhin ins Gesicht, worauf B mit einem Faustschlag in das Gesicht des K reagierte. K erlitt eine Gesichtsschädelfraktur (OLG Hamm 9 U 103/14 m. Anm. Kudlich JA 2016, 150). Durch den heftigen Schlag ins Gesicht liegt ohne Zweifel eine Körperverletzung, § 223, vor. Nach Auffassung des OLG ist jedoch jedenfalls im Ergebnis ihre Rechts- 8 9 10 11 12 12a Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 § 32 AT 2. Abschnitt. 4. Titel 194 widrigkeit zu verneinen, weil B bei seinem Schlag durch Notwehr gerechtfertigt gewesen sei. Dabei könne dahingestellt bleiben, ob B sich zur Rechtfertigung seines Verhaltens auf die sich aus § 32 und § 127 Abs. 1 StPO ergebenden Rechtfertigungsgründe berufen kann. Zwar habe B alsbald erkannt, dass K keine Gasflaschen oder andere Gegenstände vom Gelände der Firma entwendet hatte und ein Festnahmerecht ergebe sich auch nicht unter Berücksichtigung der nachträglich gewonnenen Erkenntnisse, dass K sich im Zusammenhang mit dem Führen des Kraftfahrzeugs im Straßenverkehr strafbar gemacht hat, weil die daraus resultierenden Straftaten des K dem B nicht bekannt waren. Gleichwohl spreche einiges dafür, den K als auf frischer Tat im Sinne des § 127 Abs. 1 StPO betroffen anzusehen, was dem B ein Festnahmerecht gegeben hätte, gegen dessen Ausübung der Kläger sich nicht durch einen Schlag hätte wehren dürfen, so dass der B seinerseits bei Ausführen des Faustschlags gerechtfertigt gehandelt hätte. Die Zusammenschau aller im Tatzeitpunkt vorliegenden erkennbaren äußeren Umstände haben den B ohne vernünftigen Zweifel zu der Annahme berechtigt, dass in Bezug auf die Ausrüstung des K, der im Moment des Antreffens zudem noch Einweghandschuhe trug, die die Polizeibeamten später in seiner Kleidung fanden, der Kläger auf frischer Tat betroffen worden war. Denn in Bezug auf die von K mitgeführten Werkzeuge und Behältnisse bestand ein hoher Verdachtsgrad dafür, dass der K tatsächlich eine Straftat – nämlich einen Diebstahl von Dieselkraftstoff – begangen hatte. Hier zeigt sich die verschachtelte Inzidentprüfung in aller Deutlichkeit: Aufgrund des ursprünglich bestehenden Festnahmerechts für B war der Angriff des K rechtswidrig, sodass B bei der hiergegen gerichteten Verteidigung seinerseits durch Notwehr gerechtfertigt war Bei hoheitlichem Handeln gilt nach Auffassung des BGH ein eigener strafrechtlicher Rechtswidrigkeitsbegriff: Beispiel: Polizeibeamte sollten einen Iraker J ausweisen, dem zum Zeitpunkt der Maßnahme allerdings noch eine andauernde, befristete Duldung gewährt war. Um nicht abgeschoben zu werden, ging er mit einem Messer auf einen der Polizeibeamten los. Nach Ansicht des BGH (BGH NStZ 2015, 547 ff. m. Anm. Bosch Jura 2015, 1392; Engländer NStZ 2015, 577; Erb JR 2016, 29; Rönnau/Hohn StV 2016, 313) bestimmt sich die Rechtmäßigkeit des Handelns von staatlichen Hoheitsträgern bei der Ausübung von Hoheitsgewalt weder streng akzessorisch nach der materiellen Rechtmäßigkeit des dem Handeln zugrundeliegenden Rechtsgebiets noch nach der Rechtmäßigkeit entsprechend dem maßgeblichen Vollstreckungsrecht. Die Rechtmäßigkeit des hoheitlichen Handelns in einem strafrechtlichen Sinne hänge vielmehr lediglich davon ab, dass die äußeren Voraussetzungen zum Eingreifen des Beamten gegeben sind, er also örtlich und sachlich zuständig ist, er die vorgeschriebenen wesentlichen Förmlichkeiten einhält und der Hoheitsträger sein – ihm ggf. eingeräumtes – Ermessen pflichtgemäß ausübt. Befindet sich allerdings der Hoheitsträger in einem schuldhaften Irrtum über die Erforderlichkeit der Amtsausübung, handelt er willkürlich oder unter Missbrauch seines Amtes, so ist sein Handeln rechtswidrig. Vorliegend kannten die Polizisten nur den Ausweisungsbefehl, nicht aber die Duldung. Daher handelten sie rechtmäßig, sodass J nicht durch Notwehr gerechtfertigt und daher nach §§ 212, 22, 23 strafbar ist. II. Notwehrhandlung Die Notwehrhandlung muss erforderlich sein, um den Angriff von sich oder einem Dritten (Nothilfe) abzuwenden. Erlaubt ist der Eingriff in Rechtsgüter des Angreifers, nicht jedoch in Rechte Dritter (Geppert Jura 2007, 37). Beispiel: Wenn T den O angreift und dieser vom Gartenzaun des Nachbarn eine Latte abreißt, um sich des Angriffs zu erwehren, unterfallen die Schläge gegen T dem § 32. Die Inanspruchnahme fremden Eigentums ist nach § 904 BGB gerechtfertigt, nicht nach § 32. 13 Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 Notwehr und Notstand § 32 195 Insbesondere im Zusammenhang mit dem Luftsicherheitsgesetz ist die Frage aufgeworfen worden, inwiefern auch die Verletzung der Rechtsgüter Dritter gerechtfertigt werden kann (vgl. Rogall NStZ 2008, 1). Neuerdings wird dies auch unter dem Stichwort der „Notwehr gegen Schwangere“ diskutiert. Beispiel: Die schwangere S will den O erschießen. Er kann sich retten, indem er seinerseits die S tötet. Wie von ihm vorhergesehen, kommt es auch zu einem Absterben der Leibesfrucht (§ 218). Während die Tötung der Schwangeren nach § 32 gerechtfertigt ist, wird für die Tötung der Leibesfrucht eine Rechtfertigung nach § 34 bzw. den Grundsätzen des Defensivnotstandes diskutiert (§ 34 Rn 56; Mitsch JR 2006, 453; Rogall NStZ 2008, 4; krit. Ladiges JR 2007, 105). Dies ist jedoch problematisch, da nicht einzusehen ist, dass der Verteidiger einen Aufopferungsanspruch gegenüber dem nasciturus haben soll. Näher liegt daher in einem solchen Fall die Anwendung des § 35 (vergleiche Jäger ExRep AT Rn 117a). Erforderlich ist eine Verteidigungshandlung jedenfalls dann, wenn sie zur Abwehr des Angriffs geeignet ist und unter den zur Verfügung stehenden Mitteln das mildeste darstellt. Dabei ist zu berücksichtigen, dass letztlich der Angreifer mit der Intensität seines Angriffs das Maß des Erforderlichen bestimmt und es in der Hand hat, schon die Notwehrlage durch Abbruch des Angriffs zu beseitigen (vgl. Mitsch JA 1989, 84). Daraus erklärt sich, dass Rechtsprechung und Literatur mit den Anforderungen an die Erforderlichkeit relativ großzügig sind. Eignung im Sinne der Erforderlichkeit setzt nicht voraus, dass eine Abwehr des Angriffs sicher ist. Ausreichend ist, dass die Verteidigungshandlung den Angriff in seiner konkreten Gestalt wenigstens erschwert. Auch der Schwache muss sich im Rahmen seiner Möglichkeiten wehren können. Beispiel: O wehrt sich gegen den übermächtigen T mit einigen zaghaften Schlägen gegen die Brust. Werden mehrere Angriffsmittel eingesetzt, so ist eine Eignung auch insoweit zu bejahen, als nur einzelne Angriffsmittel ausgeschaltet werden. Beispiel: T hetzt mehrere Hunde auf den O. O gelingt es, einen der Hunde zu töten, bevor er von den anderen gebissen wird. Die Verteidigungshandlung war geeignet, weil damit zumindest der Biss dieses Hundes verhindert wurde. Das mildeste Mittel muss nicht wirklich das mildeste sein. Stehen dem Verteidiger mehrere den Angreifer unterschiedlich belastende Mittel zur Verfügung, kann er das Mittel einsetzen, das die endgültige Beseitigung der Gefahr am besten gewährleistet. Unter mehreren gleichwirksamen Möglichkeiten ist diejenige zu wählen, die den geringsten Schaden anrichtet (BGHSt 3, 217). So ist ein gezielter tödlicher Schuss erst dann erforderlich, wenn eine vorherige Androhung oder ein weniger gefährlicher Waffeneinsatz (etwa ein Warnschuss oder Schuss in die Beine) den Angreifer nicht aufhalten konnte (BGH StV 1999, 143) oder dem Verteidiger auf Grund der Schnelligkeit des Angriffs keine Zeit mehr dafür blieb (BGH NStZ 2001, 143, 144; BGH NStZ-RR 2013, 105, 139; Hecker JuS 2013, 563; zum Schlag mit einem Bierkrug siehe OLG Celle JuS 2014, 80). Dies gilt nach BGH NStZ 2014, 451 (m. Anm. Hecker JuS 2014, 946 ff. und Bosch JK 8/14, § 32/39; BGH NStZ 2015, 151 mit Anm. Eisele JuS 2015, 465) auch bei einem Messereinsatz, der ebenfalls anzudrohen oder zumindest zunächst nur ein Stich auf einen weniger gefährlichen Körperteil des Opfers, wie beispielsweise das Bein, erfolgen muss. Die Erforderlichkeit bestimmt sich dabei nicht nach dem Ergebnis der Verteidigungshandlung, sondern ist objektiv ex ante zu beurteilen. Angesichts der schweren Kalkulierbarkeit des Fehlschlagsrisikos dürfen an die regelmäßig in einer zugespitzten 14 15 16 17 18 19 20 Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 § 32 AT 2. Abschnitt. 4. Titel 196 Situation zu treffenden Entscheidungen für oder gegen eine weniger gefährliche Verteidigungshandlung keine überhöhten Anforderungen gestellt werden. Können keine sicheren Feststellungen zu Einzelheiten des Geschehens getroffen werden, so gilt der Grundsatz in dubio pro reo (BGH NStZ 2019, 598: danach muss der Messereinsatz nicht zuvor angedroht werden, wenn in zugespitzter Lage ein Fehlschlagsrisiko bei Warnung oder weniger gefährlichem Messereinsatz besteht; vgl. auch BGH NStZ 2016, 593: der konkrete Fall betraf einen in den Schwitzkasten genommenen Verteidiger, der schon im Zustand der Atemnot seinem Angreifer tödliche Messerstiche versetzte). Maßgebend ist, wie ein Durchschnittsbetrachter in der Lage des Angegriffenen die im Zeitpunkt des Angriffs gegebenen und objektiv erkennbaren Umstände beurteilt hätte (W/Beulke/Satzger Rn 513). Beispiel: T greift O mit einer Scheinwaffe an. Aus Sicht des O liegt ein Angriff auf sein Leben vor. Insofern ist ein tödlicher Schuss auf T erforderlich, wenn auch ein Durchschnittsbetrachter in der aktuellen Situation (Dunkelheit, kurzfristige Entscheidungen nötig) die Einschätzung des Verteidigers geteilt hätte. Allerdings kann Sonderwissen des Verteidigers bedeutsam sein (MüKo-Erb Rn 164). Demgegenüber wollen Perron/Eisele (S/S-Perron/Eisele Rn 34) Wissen zugrunde legen, das sich erst nach der Tat ergibt. So würde er den Umstand, dass die Waffe ungeladen war, für die Prüfung der Erforderlichkeit berücksichtigen. Ein tödlicher Schuss wäre dann nicht erforderlich; nach der Auffassung Perrons wäre dann ein Erlaubnistatbestandsirrtum zu prüfen und zu bejahen. Dies gilt im Übrigen auch, wenn der Verteidiger verkennt, dass der Angriff bereits erfolgreich abgewehrt ist (BGH NStZ 2014, 30). Zu Scheinangriffen siehe unten Rn 82 ff. Zu beachten ist in diesem Zusammenhang auch eine Entscheidung des AG Erfurth (NStZ 2014, 160 f. m. kritischer Anm. Jäger JA 2014, 472). Das provozierende Anrauchen mit zuvor bereits inhaliertem und mit Atemluft und Speichelnebel vermengtem Zigarettenrauch gegen das Gesicht der Angeklagten stellt danach einen rechtswidrigen Angriff nicht nur gegen die Ehre, sondern auch gegen die körperliche Unversehrtheit der Angeklagten dar. Das Anblasen mit Zigarettenrauch und Spuckeanteilen gegen das Gesicht sei über die Grenze hinzunehmender Bagatellen hinaus geeignet, das körperliche Wohlbefinden und die Gesundheit zu beeinträchtigen. Die Gesundheitsbeeinträchtigung resultiere dabei sowohl aus den karzinogenen Anteilen des Zigarettenrauches als auch aus den potentiellen Viren und Bakterien der Körperflüssigkeit „Spucke“. Das Anblasen aus nächster Nähe mit Zigarettenrauch stellte somit eine Körperverletzung dar (Kritik: Dann wäre auch fahrlässiges Anpusten ein Angriff; fraglich, ob üble Behandlung und Bewirkung pathologischen Zustands). Zudem habe das Anpusten auch beleidigenden Charakter. Das AG Erfurt sieht auch die übrigen Notwehrvoraussetzungen für gegeben. So sei der ‚Rauchangriff‘ zum Zeitpunkt der Tat auch noch gegenwärtig gewesen (Kritik: Das Anrauchen war abgeschlossen), denn das Anrauchen dauerte noch an, als die Angeklagte zum Glaswurf ansetzte (Kritik: Es fehlte auch an der Erforderlichkeit, weil der Glaswurf den Rauch nicht beseitigen konnte) und zudem war jederzeit mit einem zweiten Anpusten zu rechnen (Kritik: davon ist aus dem Sachverhalt nichts ersichtlich). Die Angeklagte besaß auch den erforderlichen Verteidigungswillen. Der Glaswurf diente einzig und allein dazu, ein weiteres Anpusten mit Rauch und sonstige Angriffe endgültig zu unterbinden. Der Wurf des Glases sei in der konkreten Situation zur erfolgreichen und dauerhaften Abwehr des vorliegenden Angriffes mit Zigarettenrauch tatsächlich erforderlich und geboten gewesen (Kritik: Es fehlen auch Ausführungen zur Gebotenheit). Insgesamt kann die Entscheidung des AG Erfurt in keiner Weise überzeugen und redet in bedenklicher Weise der Selbstjustiz das Wort. 21 21a Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 Notwehr und Notstand § 32 197 III. Subjektives Rechtfertigungselement 1. Ob der Notwehrer einen sog. „Verteidigungswillen“ haben muss, ist umstritten. Hier geht es zum einen um das Standardproblem des subjektiven Rechtfertigungselementes (siehe vor § 32 Rn 10 ff.). (1) Überwiegend lässt man die Kenntnis der Notwehrsituation als Verteidigungswillen genügen (Otto AT 8/52; MüKo-Erb Rn 239 ff.). (2) Zum Teil wird darüber hinaus vorausgesetzt, dass die Verteidigung Hauptmotiv des Täters ist (Fischer Rn 26; BGHSt 2, 114). Begründet wird dies mit der Formulierung „um abzuwenden“. Weniger streng fordert die neuere Rechtsprechung, dass der Verteidigungszweck durch die anderen Motive des Täters (z. B. Wut oder Rache) nicht völlig in den Hintergrund gedrängt sein darf (BGH NStZ 2000, 365; BGH NStZ 2007, 325; siehe auch BGH NJW 2013, 2133; Engländer HRRS 2013, 389). (3) Wie auch sonst bei Rechtfertigungsgründen genügt es, wenn der Täter in Kenntnis der Rechtfertigungslage seine Verteidigungshandlung vornimmt. Darüber hinausgehende Erfordernisse sind dem Gesetzeswortlaut nicht zu entnehmen und daher abzulehnen. 2. Darüber hinaus ist zweifelhaft, ob schon ausreicht, dass der Verteidiger die Notwehrlage lediglich für möglich hält. Einer Auffassung genügt auch das bloße Für-Möglich-Halten der Notwehrvoraussetzungen, wenn der Täter im Vertrauen auf ihr Vorliegen handelte (sog. bedingter Rechtfertigungsvorsatz; SK-Günther8 Rn 135; S/S-Sternberg-Lieben vor § 32 Rn 14). Hier werden also Kriterien zum unrechtsbegründenden dolus eventualis bemüht. Diese Differenzierung wirkt sich etwa dann aus, wenn der Täter sich im Unklaren darüber befindet, ob der Angreifer eine echte Schusswaffe oder nur eine Scheinwaffe auf ihn richtet. Handelt es sich wirklich um eine echte Waffe, so ist das Erschießen des Angreifers nur nach obiger Ansicht durch Notwehr gerechtfertigt, während den anderen Meinungen zufolge das subjektive Rechtfertigungselement fehlt (vgl. § 16 Rn 52 und SK- Hoyer Vor § 32 Rn 69). IV. Einschränkungen des Notwehrrechts Eine Handlung, die durch Notwehr geboten ist, ist nicht rechtswidrig. Am Merkmal des „Gebotenseins“ werden verschiedene Konstellationen festgemacht, in denen man das „schneidige“ Notwehrrecht einschränkt. Neben hinlänglich diskutierten „klassischen“ Konstellationen geht es aktuell um die Zulässigkeit einer „Folter in Nothilfe“ (Rn 61 ff.). 1. Art. 2 Abs. 2a EMRK Art. 2 Abs. 2a EMRK erlaubt die absichtliche Tötung eines Menschen nur, wenn sie sich als unbedingt erforderliche Gewaltanwendung ergibt, um die Verteidigung eines Menschen gegen rechtswidrige Gewaltanwendung zu ermöglichen (Kühl AT 7/ 118). Ob sich hieraus Konsequenzen für § 32 ergeben, ist zweifelhaft. (1) Ein Teil der Literatur vertritt die Auffassung, die EMRK binde nur die vertragschließenden Parteien, also die Mitgliedstaaten des Europarates, nicht aber deren Bürger (Jescheck/Weigend § 32 V; Gropp AT 6/91). (2) Demgegenüber meint ein Teil der Literatur, wegen der Transformation in innerstaatliches Recht wirke sich die EMRK auch auf die Rechte des einzelnen Bürgers aus (Frister GA 1985, 553). (3) Der Streit ist regelmäßig irrelevant, da eine absichtliche Tötung zumeist schon nicht erforderlich ist (Roxin ZStW 93 [1981], 99). Im Übrigen geht es vor allem um 22 23 24 25 26 27 28 Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 § 32 AT 2. Abschnitt. 4. Titel 198 die Frage, ob § 32 die Tötung eines Menschen zur Verteidigung von Sachwerten erlaubt (vgl. SK-Günther8 Rn 112 ff.). 2. Notwehrprovokation Hat der Verteidiger den Angriff veranlasst, wird überwiegend die Möglichkeit einer Einschränkung des Notwehrrechts diskutiert (vgl. SK-Hoyer Rn 81 ff.). Heftig gestritten wird dabei über Kriterien und Ausmaß einer Notwehreinschränkung. Die Zahl der Differenzierungen ist kaum überschaubar, eine präzise Darstellung des Streitstandes in der Klausur praktisch unmöglich. a) Auszugehen ist von der Überlegung, dass der Verteidiger jeweils ursächlich wird für den Angriff: Wer sich nicht zu einer bestimmten Zeit an einem bestimmten Ort befindet, kann nicht beraubt werden. Dass sich daraus keine Einschränkung des Notwehrrechts ergeben kann, liegt auf der Hand. Differenzierungen sind nötig: Zu prüfen ist jeweils, ob sich der Verteidiger absichtlich oder sonst vorsätzlich, bloß fahrlässig oder gar schuldlos in eine bestimmte Situation begeben hat. Beurteilungskriterien Täter provoziert absichtlich vorsätzlich fahrlässig schuldlos Täter provoziert rechtswidrig neutral rechtmäßig Täter kann ausweichen nicht ausweichen b) Es mag fahrlässig sein, sich mit einem teuren Pelzmantel in eine übel beleumdete Kneipe zu begeben. Hieran wird man Einschränkungen des Notwehrrechts kaum knüpfen können, sondern wird fragen müssen, ob das Verhalten des Verteidigers sozial gebilligt, sozial missbilligt oder gar strafbar ist. Es mag auch fahrlässig sein, sich dem von einem anderen gesuchten Kampf zu stellen. Darin allein ist aber noch keine unzulässige Provokation zu sehen, wenn die eigentliche Provokation von dem anderen ausgeht (vgl. dazu BGH StV 2020, 290 m. Anm. Kudlich JA 2018, 872 ff.; Nestler Jura 2019, 226). c) Kommt man zu dem Ergebnis, dass der Verteidiger den Angriff – in welcher Art auch immer – „provoziert“ hat, bedeutet dies noch nicht, dass ihm das Notwehrrecht gänzlich versagt wird. Es kommt zunächst einmal nur zu einer Einschränkung, das heißt – aus Trutzwehr wird Schutzwehr – wer ausweichen kann, muss ausweichen, also flüchten. Erst, wenn dies nicht möglich ist, kommt es zum „Schwur“. Beispiel: V hat in einer Kneipe über den T gelästert. Dabei hat er nicht gemerkt, dass sich T in der Kneipe befindet. Wutentbrannt dringt T auf den V ein, um ihn zu verprügeln. Hier hat V den T durch vorsätzliche Beleidigungen (rechtswidrig) und fahrlässig (bezogen auf das Hervorrufen des Angriffs) provoziert. Der Grundsatz „das Recht braucht dem Unrecht nicht zu weichen“, eine schmähliche Flucht ist nicht zumutbar, das vom Verteidiger gewählte Mittel muss nicht das absolut mildeste sein, gilt hier nicht. Soweit dies möglich ist, muss V sich zurückhalten und auf Schutzwehr beschränken. Sticht er den T sogleich nieder, obwohl Schläge genügt 29 30 31 32 Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 Notwehr und Notstand § 32 199 hätten, scheitert die Notwehrrechtfertigung ggf. schon an der Erforderlichkeit oder man wird – über das Merkmal des „Gebotenseins“ – über Notwehreinschränkungen nachdenken müssen. Zwischenergebnis: „Die“ Notwehrprovokation als solche gibt es nicht. Es sind jeweils die Rahmenbedingungen der Provokation zu ermitteln. d) Wie im Einzelnen Notwehrprovokationen zu behandeln sind, ist umstritten. aa) Dies gilt zunächst für absichtliche Provokationen. Beispiel: V beleidigt den T in einer Kneipe, wie erwartet dringt T auf ihn ein, um ihn zu schlagen. V nutzt die Gelegenheit, um den T einmal tüchtig zu verprügeln. (1) Zum Teil wird die Auffassung vertreten, auch eine solche Absichtsprovokation führe nicht zu einer Einschränkung des Notwehrrechts. Der Provozierte müsse der Provokation widerstehen; dem Verteidiger stünde das Notwehrrecht unbeschränkt zur Verfügung. (2) Demgegenüber geht die h. M. davon aus, dass zumindest in Fällen der rechtswidrigen und absichtlichen Provokation ein Rechtsmissbrauch vorliege, der zur Versagung des Notwehrrechts führe (vgl. Roxin/Greco AT/I 15/65 ff.; W/Beulke/ Satzger Rn 534 f.; Jäger GA 2016, 263). (3) Da die Notwehr nicht nur dem Schutz von Individualinteressen, sondern auch der Bewahrung der Rechtsordnung dient, ist das Recht zu versagen, wenn der Täter einen anderen unter dem Deckmantel der Notwehr verletzen will (krit. Rückert, Effektive Selbstverteidigung und Notwehrrecht, 2017, 487, der zumindest die Hinnahme von schweren Körperverletzungen oder gar des Todes selbst dem Absichtsprovokateur nicht zumuten will; aber dem ist zu widersprechen, weil der Absichtsprovokateur nach der hier vertretenen Auffassung überhaupt kein Recht in Anspruch nehmen kann, da er durch seine Verteidigung das Rechts missbraucht. Würde man der Auffassung von Rückert folgen, so könnte jedermann Selbstjustiz üben, indem er den anderen zu einem gefährlichen Angriff reizt, um ihn dann zu erschießen. Dies ist nicht hinnehmbar). V ist nicht durch Notwehr gerechtfertigt. Für diese Lösung ist also entscheidend, dass man die Notwehr dualistisch begründet, also nicht nur den Schutz von Individualinteressen als Wirkgrund ansieht. Überdies trifft diese Lösung nur den Fall, dass der Täter zielgerichtet sich in diese „Notwehrlage“ begibt. Wie der Fall zu entscheiden ist, dass der Provozierende wider Erwarten zu schärferen Abwehrmitteln greifen muss, weil er seine Unterlegenheit verkannte oder Ausweichmöglichkeiten sich wider Erwarten nicht ergeben, ist damit noch nicht gesagt. bb) In Fällen der fahrlässigen Provokation stellt sich die Problematik etwas anders dar. Beispiel: V lästert in seiner Kneipe über den T in einer Weise, die den Beleidigungstatbestand erfüllt. Ohne dass V dies gemerkt hat, ist T anwesend und dringt auf den V ein, um ihn zu schlagen. V beschränkt sich zunächst auf Schutzwehr, versucht zu flüchten und wird von T verfolgt. Vor dem Lokal wird er von T gestellt und mit schweren Schlägen bedrängt. Um schwere Verletzungen zu vermeiden, zieht V ein Messer und sticht den T nieder, wobei er dessen Tod für möglich hält. T stirbt an den Folgen des Stiches. V hat hier den T vorsätzlich getötet. Eine Notwehrlage war gegeben, auch war die konkrete Verteidigungshandlung erforderlich. V handelte mit Verteidigungswillen und hatte sich zuvor bemüht, dem Angriff auszuweichen. Fraglich ist, ob ihm dennoch das Notwehrrecht versagt werden muss. (1) Überwiegend würde man für diesen Fall dem V das Notwehrrecht gewähren. Allerdings fordert die Rechtsprechung hier nach der Dreistufentheorie Zurückhaltung: Der Täter muss zunächst fliehen oder um Hilfe rufen, bevor er zur Schutzwehr und schließlich zur Trutzwehr übergehen darf. Zwar hat er fahrlässig und rechtswidrig 33 34 35 36 37 Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 § 32 AT 2. Abschnitt. 4. Titel 200 provoziert, hat aber zugleich versucht, heftige Verteidigungshandlungen zu vermeiden (siehe auch BGH NStZ-RR 2011, 74; gegen eine Einschränkung aber grundsätzlich Rückert, Effektive Selbstverteidigung und Notwehrrecht, 2017, 487 unter Hinweis auf die Selbstgefährdung). (2) Zu einem anderen Ergebnis könnte die Lehre von der actio illicita in causa kommen (vgl. W/Beulke/Satzger Rn 540; Freund GA 2006, 267). Nach dieser Lehre ist zwar der Stich des V auf den T in der konkreten Notwehrsituation gerechtfertigt, die Lehre würde aber fahrlässige Tötung prüfen und folgendes feststellen: V hat durch eine Handlung – nämlich das „Lästern“ – eine Bedingung gesetzt, die nicht hinweg gedacht werden kann, ohne dass der spätere Tod des T entfiele. Insofern handelte er auch sorgfaltswidrig. Zum Zeitpunkt der beleidigenden Äußerungen stand ihm ein Rechtfertigungsgrund nicht zur Seite; mit der Vorverlagerung des Vorwurfs würde diese Lehre zu einer fahrlässigen Tötung kommen. (3) Der Verteidiger mag mit der Beleidigung fahrlässig eine Ursache für den Angriff des Täters und damit für seine eigene Verteidigungshandlung gesetzt haben. Der Entschluss, sich zu verteidigen, ist aber erst wesentlich später gefasst worden. Es fehlt an der objektiven Zurechenbarkeit des späteren Erfolges zur Provokation bzw. an der Tatherrschaft des Provozierenden über den Provozierten, so dass diese Lehre abzulehnen ist (Kühl AT 7/243). Eine andere Frage ist, ob man nicht aber an andere (fahrlässige) Handlungen im Vorfeld der eigentlichen Verteidigungshandlung anknüpfen kann. Ein solches Vorverhalten nahm – ähnlich der Figur der a. i. i. c. – der BGH im folgenden Fall zum Anknüpfungspunkt (NStZ 2001, 143 – Knieschuss- oder auch Schrotflintenfall; dazu Mitsch JuS 2001, 751; Engländer Jura 2001, 534; Utsumi Jura 2001, 538; Kretschmer Jura 2012, 191): C lockte M unter einem Vorwand an einen Waldrand. Auf dem gemeinsamen Weg dorthin wollte er M durch einen plötzlichen Faustschlag niederwerfen und dann mit der unter seiner Jacke versteckten abgesägten Schrotflinte in die Beine schießen. Der reaktionsschnelle M konnte jedoch den Angriff stoppen, indem er dem C einen wuchtigen Schlag auf den Kopf versetzte. Unmittelbar danach stürzte sich M erneut zum Schlag ausholend auf den gestrauchelten C mit den Worten: „Dich bring ich um“. In Todesangst zog C die Waffe hervor und schoss dem M in die Brust, so dass dieser kurz darauf verblutete. Das Gericht lehnte eine Körperverletzung mit Todesfolge (§ 227) ab, da C mit dem Einsatz der Schusswaffe den bevorstehenden Gegenangriff des M abwehrte, nachdem dieser seine rechtmäßige Notwehrhandlung abgeschlossen hatte (siehe auch BGH NStZ 2011, 82; Kretschmer Jura 2012, 190). C habe sich auch nicht bewusst in die Notwehrlage hineingegeben, um mit der Waffe angreifen zu können. Es gab zudem keine Ausweichmöglichkeit oder weniger gefährliche Verteidigungshandlung, so dass er insoweit gemäß § 32 gerechtfertigt sei. Dies stehe jedoch einer Bestrafung wegen fahrlässiger Tötung nicht entgegen. Wer durch ein rechtswidriges Vorverhalten (Faustschlag gegen M) die Gefahr einer tätlichen Auseinandersetzung mit tödlichem Ausgang herbeigeführt habe, könne auch dann gemäß § 222 bestraft werden, wenn der zum Tode führende Schuss in Notwehr abgegeben wurde. Damit werden aber in Wahrheit die Grundsätze der a. i. i. c. angewendet, auch wenn die Rechtsprechung die Überflüssigkeit derartiger Konstruktionen im Bereich der Fahrlässigkeitsdelikte propagiert (vgl. § 323a Rn 41). Roxin (JZ 2001, 667) hat in diesem Zusammenhang kritisiert, hier werde ein fahrlässiger Handlungsunwert ohne rechtlich zu missbilligenden Erfolg bestraft, obwohl die Ahndung des Falles als versuchte schwere Körperverletzung völlig ausreiche. Ein Problem dürfte hier auch die objektive Zurechnung darstellen (vgl. § 222 Rn 26). Die Rechtsfigur der a. i. i. c. wird von der h. M. jedoch zu Recht abgelehnt, da rechtmäßiger Erfolg nicht angesichts einer nur rechtswidrigen Ursache strafbar sein kann. 38 39 40 41 42 Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 Notwehr und Notstand § 32 201 cc) In Fällen vorsätzlicher Provokation unterhalb der Absicht ist eine wertende Betrachtung erforderlich, für die wiederum die unter Rn 29 ff. aufgeführten Kriterien heranzuziehen sind. In der Regel sind Ausweichen und Schutzwehr vorrangig (vgl. W/Beulke/Satzger Rn 535 ff. und BGH NStZ 2006, 332 m. Anm. Roxin StV 2006, 234). Zum Notwehrrecht bei Erpressung vgl. Eggert, NStZ 2001, 225 und W/Beulke/Satzger Rn 530. Beachte: Kommt man zu einer Einschränkung des Notwehrrechts und versagt man deshalb dem Verteidiger die Rechtfertigung nach § 32, bleibt in ausweglosen Situationen die Prüfung des § 35. Im Rahmen des Vorverschuldens wird zwar ein entschuldigender Notstand nicht zur Straflosigkeit führen, es ist aber die Strafmilderung nach § 35 Abs. 1 Satz 2, 2. Hs. zu bedenken (Kühl AT 7/247). 3. Angriffe von Kindern, Geisteskranken und schuldlos Irrenden Nach überwiegender Auffassung muss der Angegriffene den Attacken von Geisteskranken, Betrunkenen, schuldlos Irrenden und Kindern ausweichen, sofern ihm dies ohne eigene Gefährdung möglich ist (vgl. SK-Hoyer Rn 73; einschränkend Rückert, Effektive Selbstverteidigung und Notwehrrecht, 2017, 475 ff., der auf die Erkennbarkeit abhebt). Hintergrund ist die überindividualistische Komponente der Notwehr: Dient sie nicht nur Individualinteressen, sondern auch der Bewahrung der Rechtsordnung, bedarf das „schneidige Schwert“ der Notwehr der Relativierung, wenn es um Attacken von Personen geht, die die empirische Geltung der Rechtsordnung nicht in Frage stellen. Teilweise wird in solchen Fällen bereits der Angriff verneint, die h. M. wählt jedoch in diesen Fällen eine Einschränkung des Notwehrrechts über das „Gebotensein“. Einen definitiven Streitstand kann man in diesem Zusammenhang nicht ausmachen. Es gilt: – Schutzwehr vor Trutzwehr. – Wer ein Kind in einer ausweglosen Situation tötet, um sein eigenes Leben zu retten, ist durch Notwehr gerechtfertigt. – Lehnt man ein Notwehrrecht in dieser Situation ab, ist § 34 zu prüfen. Dabei ist zu bedenken, dass in die Rechtssphäre desjenigen eingegriffen wird, von dem die Gefahr ausgeht (vgl. § 34 Rn 29). – Lehnt man eine Rechtfertigung über § 34 ab, so kommt es doch zu einer Entschuldigung nach § 35, weil der Verteidiger das Kind in einer existenziellen Not tötet. In der Klausur muss sich der Bearbeiter jeweils entscheiden, wie stark er die überindividualistische Komponente der Notwehr betont (vgl. zum Streitstand SK-Hoyer Rn 75 ff.). Zu einer interessanten Konstellation – der Angreifer unterliegt einem Erlaubnistatbestandsirrtum – vgl. Simon JuS 2001, 639. 4. Krasses Missverhältnis Nach überwiegender Ansicht ist das Notwehrrecht einzuschränken, wenn der Angriff nur geringfügige Rechtsgüter bedroht. Zwar setzt das Notwehrrecht keine Verhältnismäßigkeitsprüfung voraus, es soll aber entfallen, wo zwischen den Rechtsgütern ein krasses Missverhältnis besteht. Beispiel: V erschießt den Dieb einiger Kirschen (vgl. RGSt 23, 117). Begründet wird dies mit der Erwägung, dass auch ein Recht nicht um einen Preis verteidigt werden kann, der in keinem Verhältnis zur drohenden Rechtsverletzung steht (vgl. SK-Hoyer Rn 79; lediglich für ein Verbot wissentlich tödlicher Handlungen zur Verteidigung bloß geringwertiger Vermögensgüter dagegen Rückert, Effektive Selbstverteidigung und Notwehrrecht, 2017, 259 ff.). 43 44 45 46 47 Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 § 32 AT 2. Abschnitt. 4. Titel 202 5. Nahestehender Angreifer Bei engen persönlichen Beziehungen zwischen Angreifer und Verteidiger wird ebenfalls eine Einschränkung des Notwehrrechts angenommen. Zum Begriff des Nahestehenden wird man ggf. auf die Garantenverhältnisse i. S. d. § 13 zurückgreifen müssen. Eine Einschränkung des Notwehrrechts mag sich dann daraus ergeben, dass der Verteidiger Garant für das Leben des Angreifers ist. Diese Einschränkung bedeutet zunächst einmal nur, dass der Angegriffene auf das mildere, aber weniger sichere Mittel verwiesen wird (SK-Hoyer Rn 96). Zweifelhaft ist aber, ob der Angegriffene ggf. leichtere Körperverletzungen dulden muss. Beispiel: T kommt des Abends betrunken nach Hause und ohrfeigt seine Ehefrau mehrfach. Diese ist es leid, ständig von ihrem Mann drangsaliert zu werden, nach einem Ausweichen in die Küche sticht sie ihn mit einem Brotmesser nieder. T überlebt den Stich. (1) Nach der Rechtsprechung des BGH muss der Ehegatte ggf. leichtere Körperverletzungen seitens des anderen Ehegatten dulden (vgl. BGH NJW 1984, 986). (2) Demgegenüber geht die Literatur davon aus, dass das Näheverhältnis allenfalls dazu führen kann, mildere Mittel in Anspruch zu nehmen, soweit diese den Angriff abwenden können. Eine Pflicht zur Hinnahme leichterer Verletzungen bestünde jedoch nicht (vgl. Wohlers JZ 1999, 434). (3) Auch der Angriff eines Ehemannes auf die Ehefrau ist ein rechtswidriger Angriff, für den das Notwehrrecht grundsätzlich zur Verfügung steht. Man mag prüfen, ob ein Messerstich erforderlich ist, weil die Ehefrau weiß, mit welcher Intensität von Verletzung es der Ehemann in der Regel bewenden lässt. Jedenfalls geht es nicht an, praktisch eine Duldungspflicht des Unterlegenen zu statuieren, weil dieser eine bestimmte Nähe zu dem Angreifer hat und eine solche Misshandlung „gewöhnt“ ist. Einschränkungen gibt es also nur bei einem in Tätlichkeiten ausartenden „Ausrutscher“ (Wohlers JZ 1999, 441; siehe auch Zieschang Jura 2003, 527). 6. Rettungsfolter Siehe hierzu Rn 61 ff. C. Sonderfragen I. Nothilfe § 32 rechtfertigt auch ein Verhalten, mit dem der Verteidiger einen Angriff von einem anderen abwenden will (Nothilfe). Es gelten die üblichen Voraussetzungen und Grenzen. Zweifelhaft ist jedoch, ob Nothilfe auch gegen den Willen des Angegriffenen durchgeführt werden kann („aufgedrängte Nothilfe“; Kasiske Jura 2004, 832). Beispiel: F wird von ihrem betrunkenen Ehemann M wieder einmal verprügelt. Untermieter U hört dies und eilt zur Hilfe. Obwohl F sich jede Einmischung verbittet, schlägt er den M nieder. (1) Ein Teil der Literatur vertritt die Auffassung, eine Nothilfe sei auch gegen den Willen des Angegriffenen möglich, wenn nicht dessen Einwilligung schon die Rechtswidrigkeit des Angriffs ausschließe (LK-Spendel11 Rn 145). (2) Demgegenüber geht die h. M. davon aus, dass Nothilfe nur mit dem tatsächlichen oder zumindest mutmaßlichen Einverständnis des Angegriffenen möglich ist (MüKo-Erb Rn 183 f.; SK-Hoyer Rn 125). Eine Ausnahme wird allenfalls für Fälle der Abwehr tödlicher Angriffe gemacht, weil insofern eine Einwilligung nicht denkbar ist (arg. § 216). (3) Einen entgegenstehenden Willen ignorieren kann man nur, wenn man den Wirkgrund der Notwehr allein in der Bewahrung der Rechtsordnung sieht. Da die 48 49 50 51 52 53 Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 Notwehr und Notstand § 32 203 Notwehr tatsächlich aber auch bzw. primär auf dem individualistischen Interesse des Angegriffenen fußt, kann Nothilfe nicht eingreifen, wo der Angegriffene sich eine Einmischung verbittet und disponible Rechtsgüter im Raum stehen. U ist also nicht durch Nothilfe gerechtfertigt. – Insbesondere bei Hoyer (SK Rn 5 ff.) kann man gut sehen, welche Konsequenzen ein rein individualistischer Ansatz hat. Zu Einschränkungen der Verteidigungsbefugnis bei der Nothilfe siehe Kuhlen GA 2008, 282. In solchen Konstellationen ist genau zu prüfen, ob das Einwirken des M auf die F noch ein rechtswidriger Angriff ist, wenn diese ihren Willen kundgetan hat, der U möge sich nicht einmischen. Insofern ist bei der Notwehrlage zu erörtern, ob die F in die Schläge des M eingewilligt hat. Es liegt dann zwar bis zu dieser Äußerung der F ein rechtswidriger Angriff vor, dieser dauert aber nicht mehr fort, wenn die Rechtswidrigkeit durch die Einwilligung der F beseitigt ist. In der Regel liegt jedoch in einer solchen Erklärung der Angegriffenen keine Einwilligung, sondern lediglich der Versuch, den Konflikt selbständig zu lösen. Zu problematisieren ist der entgegenstehende Wille dann bei der Erforderlichkeit. Inwiefern Notwehreinschränkungen auf den Nothelfer durchschlagen, ist zweifelhaft. Für Fälle des krassen Missverhältnisses oder bei Angriffen von Kindern wird man solche Restriktionen ohne weiteres bejahen können. Das Näheverhältnis zwischen Opfer und Angreifer wird allerdings den Nothelfer nicht belasten. Andererseits wird sein Nothilferecht eingeschränkt sein, wenn er Garant des Angreifers ist (vgl. Kuhlen GA 2008, 282). II. Nothilfe zugunsten von Tieren Ob Tierschutzverstöße ein Nothilferecht auslösen können, ist seit langem umstritten. Interessant hierzu ist ein Fall des LG Magdeburg (StV 2018, 335). Danach das folgende Beispiel: Die Angekl. F und M engagieren sich als Mitarbeiter einer Tierschutzorganisation. 2013 erhielten sie den Hinweis, dass Haltungsbedingungen in den Schweinestallungen der Firma G in mehrfacher Hinsicht nicht den Vorgaben der Tierschutz-Nutztierhaltungsverordnung (TierSchNutztV) entsprechen. Zur Dokumentation dieser Missstände überstiegen sie wiederholt eine Umzäunung und drangen in die unverschlossene Stallung der Tierzuchtanlage der G ein. Im Rahmen der durch die so entstandenen Filmaufnahmen angeregten Kontrollen durch die zuständigen Behörden wurden diverse Verstöße gegen die TierSchNutztV festgestellt. (1) Das LG Magdeburg bejahte im konkreten Fall mit einem Teil der Lit. eine Rechtfertigung des Hausfriedensbruchs nach § 32 Abs. 2. Tieren komme insoweit der Status eines „anderen“ i. S. d. § 32 Abs. 2 zu. Menschen, die von rechtswidrigen Angriffen auf das Wohl von Tieren Kenntnis erhalten, dürfen daher die erforderlichen Nothilfemaßnahmen ergreifen. (2) In der Lit. wird auch die Ansicht vertreten, das menschliche Mitgefühl mit der gepeinigten Kreatur sei als notwehrfähiges Individualrechtsgut zu begreifen (LK- Spendel, 11. Aufl., § 32 Rn 189). (3) Schließlich wird vertreten, dass Straftatverwirklichungen, die im Interesse des Tierschutzes erfolgen, nur über § 34 rechtfertigungsfähig sind (S/S-Perron/Eisele, § 32 Rn 8; MüKo-Erb, § 32 Rn 100). (4) Tatsächlich dürfte schon der Wortsinn des „anderen“ auf eine angegriffene Person hinweisen, sodass eine Nothilfe ausscheidet. Auch eine Notwehr durch Verteidigung des menschlichen Mitgefühls ist nicht zu befürworten, da ein bloßer Gefühlsschutz nicht als Rechtsgüterschutz verstanden werden kann. Der Hausfriedensbruch kann daher im Beispielsfall nur durch Notstand nach § 34 gerechtfertigt sein (auch das LG Magdeburg hat diesen Rechtfertigungsgrund zumindest hilfsweise für einschlägig erklärt), sofern das Eindringen in die Stallungen wegen fehlenden behördlichen Ein- 54 55 55a Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 § 32 AT 2. Abschnitt. 4. Titel 204 schreitens tatsächlich erforderlich war. Unter dieser Bedingung wird man der Einhaltung der Tierschutzbestimmungen einen wesentlichen Vorrang vor dem Hausrecht des Einzelnen einräumen müssen, zumal den Betreiber der Schweinezucht vorliegend ein Verschulden an der unzuträglichen Tierhaltung traf. III. Staatsnothilfe/Staatsnotwehr Inwiefern das Notwehrrecht auch zugunsten des Staates bzw. durch Staatsorgane zugunsten des Staates oder Einzelner genutzt werden kann, ist zweifelhaft. 1. Staatsnothilfe Wer Rechtsgüter des Staates verteidigt, kann sich auf das Nothilferecht berufen, soweit es um Individualrechtsgüter geht (z. B. Brandstiftung oder Sachbeschädigung). Ob § 32 darüber hinaus die Verteidigung der öffentlichen Ordnung erlaubt, ist zweifelhaft. Grundsätzlich ist dies Aufgabe der Staatsorgane (BGHSt 5, 247; S/S- Perron/Eisele Rn 8). Eine Ausnahme wird gemacht, wenn höchste Güter des Staates bedroht sind. Zu beachten ist in diesem Zusammenhang bei Angriffen auf die verfassungsmäßige Ordnung auch Art. 20 Abs. 4 GG. Jedoch erscheint die Zulässigkeit von Notwehr bei Angriffen gegen den Staat als Hoheitsträger (z. B. Erschießung eines Spions) fragwürdig, weil der Staat als solcher (einschließlich seiner Funktionsfähigkeit) kein Individualrechtsgut darstellt. Richtiger ist es wohl, diese Fälle über § 34 zu lösen. 2. Nothilfe durch Staatsorgane Von dieser Frage zu trennen ist, inwiefern Staatsorgane – z. B. Polizeibeamte – sich bei Eingriffen in Bürgerrechte auf allgemeine Rechtfertigungsgründe, wie den Notwehrtatbestand, berufen können. Parallelprobleme gibt es bei § 34 (vgl. § 34 Rn 40 ff.). Dass sich ein Polizeibeamter auf das Notwehrrecht berufen kann, wenn er selbst angegriffen wird, ist unstreitig (Kühl AT 7/148). Ob ein Polizeibeamter sich aber auf § 32 berufen kann, wenn Dritte angegriffen werden, ist zweifelhaft. Beispiel: T droht, O zu erschießen. Der selbst nicht angegriffene Polizeibeamte P beendet die Situation, indem er den T erschießt. (1) Ein Teil der Literatur vertritt die Auffassung, dass Staatsorgane sich nicht auf § 32 berufen könnten. Begründet wird dies mit der Erwägung, dass die speziellen für hoheitliches Handeln erlassenen Ermächtigungsnormen der Polizeigesetze sonst praktisch leerliefen (vgl. SK-Hoyer Rn 102; Frister 16/35). (2) Demgegenüber geht die h. M. davon aus, auch ein Polizeibeamter im Dienst könnte sich auf das Nothilferecht berufen; es entfalle damit zumindest seine strafrechtliche Haftung (Nachweise bei Hillenkamp/Cornelius AT S. 31 ff.). (3) Zu bedenken ist, dass sich zumeist in den Polizeigesetzen der Länder Regelungen über den gezielten Einsatz von Schusswaffen finden. Diese Vorschriften sind vorrangig zu prüfen. Decken sie den Schuss nicht ab, ist das Verhalten des Beamten jedenfalls polizeirechtswidrig. Ob man in solchen Fällen das Nothilferecht gewähren kann, ist äußerst zweifelhaft. Zu bedenken ist jedoch, dass jeder Dritte sich auf das Nothilferecht in einer solchen Situation berufen könnte. Konsequenz wäre, dass der ausgebildete Scharfschütze der Polizei, der die Geiselnahme ohne Risiken für die Geisel beenden könnte, nicht schießen darf, der Ehemann der Geisel, der letztlich nicht schießen kann, dies aber dürfte. Dass dies dem Interesse der Geisel dient, mag bezweifelt werden. Dies spricht dafür, auch bei einem polizeirechtswidrigen Vorgehen dem Beamten das Nothilferecht ad personam (SK-Hoyer Rn 105) zugunsten Privater zuzugestehen. 56 57 58 59 60 Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 Notwehr und Notstand § 32 205 IV. Misshandlung eines Geiselnehmers („Rettungsfolter“) Inwiefern die Bedrohung oder gar Misshandlung („Folter“) eines Straftäters durch Notwehr gerechtfertigt sein kann, ist vor dem Hintergrund von Ereignissen in Frankfurt/Main (vgl. LG Frankfurt/Main NJW 2005, 692) heftig in der Diskussion und im Wesentlichen nicht geklärt. Beispiel 1: T hat den Sohn des O entführt. Er wird festgenommen und weigert sich, den Aufenthaltsort des Kindes mitzuteilen. Daraufhin droht ihm der Kriminalbeamte K Schläge an (§ 240). T verrät daraufhin den Aufenthaltsort des Kindes, das deswegen gerettet wird. Unstreitig ist, dass eine entsprechende Angabe des so Genötigten strafprozessual nicht verwertet werden darf (§ 136a StPO; LG Frankfurt/Main NJW 2005, 692) und das Vorgehen polizeirechtlich nicht gestattet ist. Zweifelhaft ist aber, ob das Notwehrbzw. Nothilferecht ein solches Vorgehen nicht zumindest strafrechtlich erlauben kann. Das Meinungsspektrum reicht von völliger Ablehnung (Düx ZRP 2003, 180; Hamm NJW 2003, 946; Hecker KJ 2003, 212; Jäger JA 2008, 682; Jeßberger Jura 2003, 713; Merten JR 2003, 407; Norouzi JA 2005, 306; Roxin Eser-FS S. 465; Roxin/Greco AT/I 15/106; Schaefer NJW 2003, 947; Schroeder ZRP 2003, 180; Fischer Rn 14; Beulke/Swoboda Rn 134a) bis hin zu vorsichtiger Bejahung dieser Frage (Brugger JZ 2000, 165; Herzberg JZ 2005, 328; Miehe NJW 2003, 1219, 1220; Amelung JR 2012, 18). Für denkbar halten ein solches Vorgehen: Kühl AT 7/156a; Otto AT 8/59; L/Kühl Rn 17a; MüKo-Erb Rn 196 ff.; Jerouschek/Kalbel, JZ 2003, 620; Erb Jura 2005, 24; Gössel Otto-FS 2007 S. 60. Das LG Frankfurt/Main hielt eine solche Form der Nothilfe im konkreten Fall nicht für erforderlich (NJW 2005, 693). Aus verfassungsrechtlicher Sicht werden in diesem Zusammenhang Art. 1 Abs. 1, Art. 104 Abs. 1 Satz 2 GG sowie Art. 3 EMRK, Art. 7, 10 IPbR und Art. 2, 16 der UN-Anti- Folterkonvention bemüht (vgl. L/Kühl Rn 17a). Die Grundfrage (1.) ist, inwiefern ein unmittelbar Angegriffener ein Notwehrrecht haben kann (a), und ob dieses Recht auch im Wege der Nothilfe wahr genommen werden kann (b). Erst dann kann man fragen, ob auch „ein Amtsträger“ sich auf ein solches Nothilferecht berufen könnte (c). In diesem Zusammenhang mag es dann auf das völkerrechtliche Folterverbot ankommen (2.). 1. Gebotensein von Notwehr und Nothilfe Wer einen Angriff abwehrt, darf vis absoluta anwenden, also den Angreifer niederschlagen oder gar erschießen. Aber auch willensbeugende Gewalt („vis compulsiva“) mit dem Ziel einer Beendigung des Angriffs ist vom Notwehrrecht umfasst. Beispiel 2: Der Nichtschwimmer V befindet sich mit seinem Sohn im menschenleeren Schwimmbad. Als der Sohn zu ertrinken droht, zwingt V den rettungsunwilligen Bademeister B unter Zufügung von Schmerzen, einen Schrank zu öffnen, in dem sich ein Rettungsring befindet. Es gelingt dem V, den Rettungsring ins Wasser zu werfen und damit den S zu retten (Abwehr eines Angriffs durch Unterlassen). Vis compulsiva ist also nicht als Verteidigungsmittel ausgeschlossen. a) Notwehr Beispiel 3: Terrorist T bringt in einem überfüllten Fußballstadion eine Bombe an, die innerhalb von 10 Minuten zünden wird. Der Arzt O – ein Spezialist für Akupunktur, der weiß, wo die menschlichen Schmerzpunkte liegen –, durchsucht T. Er findet einen Schlüssel, mit dem man die Bombe entschärfen kann. O ist sich bewusst, dass er keine Chance hat, sich innerhalb der verbleibenden Zeit so weit vom Stadion zu entfernen. In dieser Situation zwingt er den T durch mittels Akupunktur zugefügter Schmerzen, den Ort zu verraten, an dem sich die Bombe befindet. Dann entschärft er die Bombe (vgl. Brugger JZ 2000, 167; Kinzig ZStW 115 [2003], 803). 61 62 63 64 65 Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 § 32 AT 2. Abschnitt. 4. Titel 206 Ist derjenige, der auf den Angreifer einwirkt, selbst unmittelbar betroffen, also potentielles Opfer des Angriffs, liegt ein Notwehrrecht vor. Dieses einzuschränken wäre allenfalls über das Merkmal des „Gebotenseins“ möglich. Argument könnte sein, dass der Zwang zur Preisgabe des Ortes der Bombe die Menschenwürde des T verletzt. Zwar kann man dies nicht mit dem Argument abtun, dass es immerhin auch möglich wäre, den T zu töten, wenn dies den Angriff abwehrte. Es ist aber zu bedenken, dass die Bindung an Art. 1 Abs. 1 GG primär die öffentliche Gewalt adressiert und den Privaten eine solche unmittelbare Bindung nicht trifft. Auch Art. 2 Abs. 2a EMRK, der eine absichtliche Tötung nur zur Verteidigung eines Menschen, nicht zur Rettung von Sachwerten zulässt, begrenzt nur das Notwehr- und Nothilferecht des Staates, nicht hingegen das des Individuums (vgl. Fischer Rn 40 m. w. N.). Dies spricht dafür, dem O im Beispielsfall ein Notwehrrecht zu gewähren. b) Nothilfe Beispiel 4: Wie Beispiel 3; O hätte zwar die Möglichkeit, sich rechtzeitig aus dem Stadion zu entfernen. Ihm ist aber klar, dass sehr viele Menschen dies nicht rechtzeitig schaffen werden, und die Bombe sie töten wird. In dieser Situation „foltert“ er den T, bis die Bombe gefunden wird und entschärft werden kann. Erfolgt die Einwirkung auf den Täter im Wege der Nothilfe, könnte sich ein anderes Ergebnis zeigen, wenn man auf den überindividualistischen Ansatz der Notwehr zurückgreift und betont, dass es um die Bewährung der Rechtsordnung geht. Eine Rechtsordnung, die die Menschenwürde hochhält (Art. 1 Abs. 1 GG), könnte einwenden, dass eine Nothilfe unter Verletzung der Menschenwürde des Angreifers nicht statthaft ist. Wenn man aber – wie es überwiegend geschieht – den individualistischen Ansatz betont, bestehen letztlich keine Bedenken, in einem solchen Fall ein Nothilferecht zu konzedieren. c) Nothilfe durch Amtsträger Dann ist die letzte Frage, inwiefern auch ein Amtsträger sich auf dieses Nothilferecht berufen kann. Das Nothilferecht steht dem Amtsträger zwar nicht als Amtsträger zu, aber als Privatperson (oben Rn 60). Dass die Lösung anders sein soll, wenn O nicht nur Arzt, sondern Amtsarzt („Amtsträger“) ist, der zufällig ebenfalls im Stadion war, drängt sich nicht ohne Weiteres auf. Insofern gibt es auch in dieser Konstellation keine andere Lösung: Ein entsprechendes Vorgehen zur Abwehr eines Angriffs ist durch Notwehr gedeckt. 2. Verfassungs- und völkerrechtliche Grenzen Verfassungs- und völkerrechtliche Vorgaben mögen für die Schmerzzufügung durch Amtsträger (Rn 67) eine andere Lösung erzwingen. Der Begriff der Folter „erfasst vorsätzliche schwere körperliche oder psychische Misshandlungen einer Person durch staatliche Organe oder durch mit staatlicher Billigung tätig werdende Personen. Die Zufügung schwerster körperlicher oder seelischer Qualen muss dabei vorbedacht und gewollt sein. Folter setzt heute allerdings nicht mehr zwingend, wie noch der engere rechtshistorische Folterbegriff, als Zweck der Misshandlung die Erlangung von Informationen oder die Erzwingung eines Geständnisses voraus. Nach der Definition des Art. 1 Abs. 1 der UN-Anti-Folterkonvention genügt vielmehr auch die absichtliche Zufügung großer körperlicher oder seelischer Schmerzen oder Leiden zum Zwecke der Einschüchterung anderer, der Diskriminierung einer Person als Angehöriger einer bestimmten Gruppe oder zum Zweck der Bestrafung; damit kann jede zweckbezogene Quälerei eines Menschen durch staatliche Organe oder mit staatlicher Billigung dem Begriff der Folter unterfallen“ (BGHSt 46, 303). 66 67 68 Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 Notwehr und Notstand § 32 207 Will man die hier zu beurteilenden Fälle in diese Kategorie einordnen, mag vor dem Recht die Schmerzzufügung durch einen Amtsarzt nicht „geboten“ sein: Die Konvention zum Schutze der Menschenrechte und Grundfreiheiten sieht auch im (Staats-)Notstandsfall keine Abweichung vom Folterverbot des Art. 3 vor (Art. 15; ähnl. Art. 2 der UN-Anti-Folterkonvention) und statuiert eine Pflicht zur Strafverfolgung (Art. 4). Die besseren Gründe sprechen am Ende dafür, ein Nothilfe- oder Notstandsrecht abzulehnen, weil in der Abwägung auch die Würde des Staates als Position berücksichtigt werden muss, die letztlich den Ausschlag für ein Folterverbot geben muss (dazu bereits Jäger JA 2008, 682; dort auch zu der Frage, ob sich in Ausnahmefällen, in dem tausende von Menschen auf dem Spiel stehen ein Schuldausschluss nach § 33 ergeben kann). Die gesamte Diskussion verrät eine gewisse Ratlosigkeit. So wendet sich auch Fischer (Fischer Rn 15a) zu Recht gegen die Rechtfertigung von Folter mit dem Argument, daraus könne letztlich eine Verpflichtung zur Folter resultieren. Überdies sei dann nicht mehr auszuschließen, dass es nicht nur um eine Rettung einer Vielzahl von Personen gehen könnte, sondern z. B. auch um die Verhinderung einer schweren Körperverletzung. Es ist offenbar die Sorge vor einer „Routinisierung“ solcher Maßnahmen, die viele Gegner treibt, weil diese nicht ohne Grund einen Dammbruch befürchten. 3. Erlaubnistatbestandsirrtum Hält man eine Nothilfe grundsätzlich für möglich und sollte sich dann herausstellen, dass gar keine Möglichkeit mehr bestand, den Angriff abzuwehren, weil etwa der Angegriffene bereits tot war, unterliegt der Handelnde ggf. einem Erlaubnistatbestandsirrtum (§ 16 Rn 31 ff.), kann also nach h. M. jedenfalls nicht aus dem Vorsatzdelikt bestraft werden. V. Vorbereitete Abwehr Inwiefern der Einsatz vorbereiteter Abwehrmittel über § 32 gerechtfertigt werden kann, ist zweifelhaft. Dabei sind die denkbaren Abwehrmaßnahmen vielfältig. Beispiel: Das Haus wird mit einer Alarmanlage gesichert; die Haustür wird unter Starkstrom gesetzt; auf der das Haus umgebenden Mauer sind Stacheldraht oder Glas installiert; das Haus ist mit einer Selbstschussanlage geschützt. In einem vom österreichischen Criminalobergericht bereits 1826 entschiedenen Fall hatte ein Bauer die Schweinestalltür mit einer Schrotflinte „verbunden“ (Heinrich ZIS 2010, 183). Wird durch solche vorbereitete Abwehrmaßnahmen ein unbeteiligter Dritter verletzt, scheidet § 32 schon mangels Notwehrlage aus. Wird ein Angreifer während seines gegenwärtigen und rechtswidrigen Angriffs verletzt, ist dieses Erfordernis gegeben; eine andere Frage ist, ob in der konkreten Situation auch die übrigen Voraussetzungen der Notwehr erfüllt sind (vgl. Kühl AT 7/43). Derjenige, der die Abwehrmaßnahme vorbereitet hat, trägt das Risiko, dass eine solche Verteidigungshandlung in der konkreten Situation nicht erforderlich oder nicht geboten war. Beispiel: Der Neunjährige klettert über den Zaun, um Kirschen zu stehlen und fällt in die Grube. Auch hier bestehen Zweifel an der Erforderlichkeit; jedenfalls ist die Verletzung eines Menschen zugunsten geringer Sachwerte nicht geboten (oben Rn 46). Eine andere Frage ist die „Rüstung“ für einen Angriff (sog. „Abwehrprovokation“; Küpper JA 2001, 438). Beispiel: Der Täter steckt auf einem Spaziergang ein Messer sein, um sich in diesen unsicheren Zeiten bei einem Überfall besser verteidigen zu können. T wird in der Tat überfallen und tötet den Angreifer. 69 70 71 72 73 74 75 Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 § 32 AT 2. Abschnitt. 4. Titel 208 Für solche Fälle wird eine Beschränkung des Notwehrrechts unterhalb des für die sonstigen Provokationsfälle geltenden Niveaus diskutiert (vgl. Küpper JA 2001, 440). VI. Präventive Notwehr Von den Selbstschutzanlagen zu trennen ist die Konstellation, dass der Verteidiger eine erforderliche Verteidigungshandlung zu einem Zeitpunkt vornimmt, in dem ein Angriff noch nicht gegenwärtig ist. Beispiel: V wird in einer kompromittierenden Situation von T – einem stadtbekannten Erpresser – fotografiert. V weiß, dass der Angriff auf sein Recht am eigenen Bild bereits abgeschlossen ist; er ist sich aber auch bewusst, dass T die Fotos nutzen wird, um ihn zu erpressen. Kurz entschlossen nimmt er dem T den Film mit Gewalt weg und vernichtet ihn. Der Angriff muss gegenwärtig sein. Gegenwärtig ist ein Angriff, der unmittelbar bevorsteht, gerade begonnen hat oder noch andauert. Dabei gilt für die Auslegung, dass das scharfe Notwehrrecht nur in der akuten Bedrängnissituation legitim und tolerierbar ist (Kühl AT 7/39). Dass ein „Erstschlag“ außerhalb einer Angriffssituation nicht durch § 32 gerechtfertigt wird, ist im Wesentlichen unstreitig. Diskutiert wird aber, wann denn nun ein Angriff (schon) gegenwärtig ist und inwiefern in Ausnahmefällen auch „vorsorgliche“ Maßnahmen über § 32 legitimiert werden können. Beispiel: V sieht, dass eine Gruppe junger Männer mit Baseballschlägern auf sein Lokal zukommt. Zu Recht geht er davon aus, dass man ihm das Mobiliar zerschlagen will. Kurz entschlossen ruft er die Polizei und geht ans Fenster, von wo aus er mit einem Gewehr das Feuer auf die Hooligans eröffnet. Dabei zielt er zunächst auf den Boden vor den Männern und nachdem diese unbeirrt weitergehen, versetzt er einigen gezielte Schüsse in die Beine. Fraglich ist, ob der Angriff bereits gegenwärtig ist. (1) Teilweise wird die Auffassung vertreten, ein Angriff sei gegenwärtig, wenn eine räumliche und zeitliche Nähe zwischen Angriff und Verteidigung bestehe. Dies sei der Fall, wenn die Rechtsgutsverletzung unmittelbar bevorstehe (vgl. § 22) oder die Lage in eine Rechtsgutsverletzung jederzeit umschlagen könne (vgl. LK-Rönnau/Hohn Rn 143; S/S-Perron/Eisele Rn 14). In dem Annähern der Männer wird man noch keinen Versuch des Überfalls sehen können, so dass der Angriff noch nicht gegenwärtig wäre. (2) Demgegenüber vertritt ein Teil der Literatur die Auffassung, auch das schmale Endstadium der Vorbereitung, also ein Verhalten kurz vor dem unmittelbaren Ansetzen, mache den Angriff bereits gegenwärtig (Roxin/Greco AT/I 15/24). (3) Weiterhin wird die Auffassung vertreten, dass ein Angriff schon dann gegenwärtig sei, wenn die letzte oder sicherste Verteidigungsmöglichkeit zu verstreichen drohe (Schmidhäuser AT 9/94; Suppert, Studien zur notwehrähnlichen Lage, 1973, S. 404). (4) Eine Notwehrlage setzt die Gegenwärtigkeit des Angriffs voraus. Das schneidige Schwert der Notwehr ist nur aus der aktuellen Kampfsituation heraus zu erklären. Dies spricht dafür, ein Notwehrrecht nicht schon zu gewähren, weil spätere Verteidigungsmöglichkeiten weniger effizient scheinen. § 32 greift nur, wenn der Angriff unmittelbar bevorsteht, der Angreifer also „unmittelbar ansetzt“. Der ersten Auffassung ist also zu folgen. Damit ist noch nicht gesagt, dass der Verteidiger sich strafbar macht, wenn er die frühere Abwehrmöglichkeit nutzt. Eine Lösung ergibt sich aus § 34, der mit seinem Gefahrbegriff einen früheren Zugriff ermöglicht. In Verbindung mit der Wertung des § 228 BGB – es wird in die Rechtsgüter dessen eingegriffen, von dem die Gefahr ausgeht – kommt man über § 34 zu einer Rechtfertigung des Verteidigers; siehe § 34 Rn 18. 76 77 78 79 Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 Notwehr und Notstand § 32 209 VII. Fahrlässige adäquate Folgen Hat der Verteidiger vorsätzlich Verteidigungshandlungen vorgenommen, die gerechtfertigt sind, sind auch durch dieselbe Handlung fahrlässig herbeigeführte gravierendere Folgen, die adäquat sind, gerechtfertigt: Hätte der Verteidiger ohnehin auf den Angreifer schießen dürfen, dann ist auch ein sorgfaltswidriger Warnschuss, der zum Tode führt, von § 32 gedeckt (BGH NStZ 2001, 591; Otto NStZ 2001, 594; vgl. auch BGH NStZ 2004, 615). Dies gilt freilich nur für Eingriffe in Rechtsgüter des Angreifers. Werden Unbeteiligte verletzt und handelte der Täter insoweit sorgfaltswidrig, bleibt eine Bestrafung wegen fahrlässiger Körperverletzung oder fahrlässiger Tötung unberührt. Im Übrigen ist bei fahrlässigen Körperverletzungen zu prüfen, inwiefern nicht insoweit eine Rechtfertigung aus § 34 oder eine Entschuldigung nach § 35 in Betracht kommt (§ 34 Rn 56). VIII. Scheinangriffe Schwierigkeiten bereitet die Behandlung sog. „Scheinangriffe“. Dieser Begriff ist farblos und meint eine Vielzahl von Konstellationen. Beispiel: T bedroht den V mit einem Gummimesser und verlangt Geld von ihm. Es ist Karnevalszeit, und T wollte sich mit seinem Freund V einen Spaß machen. – T meinte das durchaus ernst und hoffte, V werde die unzulängliche Qualität des Messers nicht erkennen. In beiden Fällen wird T von V mit einem mächtigen Schlag niedergestreckt. Liegt tatsächlich ein Angriff vor – T will den V mit einem Gummimesser ernsthaft berauben –, ist die Frage, ob die konkrete Verteidigungshandlung des V in der Situation erforderlich war. Hierfür kommt es entscheidend darauf an, wie die ex ante- Prognose des Durchschnittsbetrachters ausfiele und ob ggf. spätere Erkenntnisse von Bedeutung sind (vgl. oben Rn 20). Käme der Durchschnittsbetrachter dazu, dass er das Gummimesser als solches erkennt und scheiterte daran die Erforderlichkeit, käme ein Erlaubnistatbestandsirrtum in Betracht, der sich diesmal nicht auf die Notwehrlage, sondern auf die Rahmenbedingungen für die erforderliche Verteidigungshandlung bezöge. Schwieriger ist der Fall zu beurteilen, dass es sich um einen „Scherzangriff“ handelt. Überwiegend wird bei einer solchen Konstellation eine Notwehrlage abgelehnt, so dass nur ein Irrtum über rechtfertigende Umstände in Betracht kommt (W/Beulke/ Satzger Rn 517). Demgegenüber wird aber auch die Auffassung vertreten, es liege immerhin ein – wenn auch scherzhafter – Angriff auf das Selbstbestimmungsrecht des V vor, so dass die Problematik bei der Erforderlichkeit liege. Wenn auch der Durchschnittsbetrachter die Gummimesser-Qualität nicht erkennen konnte, ist V durch Notwehr gerechtfertigt. Ansonsten liegt wiederum ein Erlaubnistatbestandsirrtum im Hinblick auf solche Umstände vor, die das Maß des Erforderlichen bestimmen (vgl. Schmidt AT Rn 327). D. Zusammenhang mit anderen Regelungen Bei Verneinung der Notwehr mangels gegenwärtigen Angriffs ist ggf. § 34 zu prüfen (vgl. § 34 Rn 16 f.). Im Zusammenhang mit der Notwehr durch Amtsträger ist vorrangig zu prüfen, inwiefern spezialgesetzliche Ermächtigungen, z. B. in den Polizeigesetzen der Länder, vorhanden sind. 80 81 82 83 84 85 86 Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 § 33 AT 2. Abschnitt. 4. Titel 210 E. Weiterführende Literatur/Leseempfehlungen Hoyer, Das Rechtsinstitut der Notwehr, JuS 1988, 89; Mitsch, Tödliche Schüsse auf flüchtende Diebe, JA 1989, 79; Alwart, Zum Begriff der Notwehr, JuS 1996, 953; Engländer, Vorwerfbare Notwehrprovokation – Strafbarkeit wegen fahrlässiger Tötung, Jura 2001, 534; Küpper, Die „Abwehrprovokation“, JA 2001, 438; Kretschmer, Notwehr bei Fahrlässigkeitsdelikten, Jura 2002, 114; Stuckenberg, Provozierte Notwehrlage und actio illicita in causa, JA 2001, 894; JA 2002, 172; Zieschang, Einschränkung der Notwehr bei persönlichen Beziehungen, Jura 2003, 527; Erb, Nothilfe durch Folter, Jura 2005, 24; Merkel, Folter und Notwehr, Jakobs-FS 2007, 375; Stemler, Die Notwehr, ZJS 2010, 347; Kaspar, Die Strafbarkeit der aufgedrängten Nothilfe, JuS 2014, 769; Kretschmer, Notwehr (§ 32 StGB) und Unterlassen (§ 13 StGB) – eine wechselseitige Beziehung zweier Rechtsfiguren, JA 2015, 589; Greco, Notwehr und Proportionalität, GA 2018, 665; Fahl, Das Tier als Mensch wie Du und ich, JA 2019, 161; Fahl, Der Warnschuss: zwischen Erforderlichkeit und Gebotenheit, JA 2020, 102. § 33 § 33 Überschreitung der Notwehr Überschreitet der Täter die Grenzen der Notwehr aus Verwirrung, Furcht oder Schrecken, so wird er nicht bestraft. A. Überblick § 33 enthält einen Entschuldigungsgrund (W/Beulke/Satzger Rn 700). Überschreitet der Täter bei bestehender Notwehrlage das Maß des Erforderlichen, ist zwar keine Rechtfertigung gegeben, aber immerhin das Unrecht gemindert, da der Täter mit seiner Tat einen gegenwärtigen rechtswidrigen Angriff abwendet. Nach Auffassung des Gesetzgebers fehlt es in solchen Fällen an der strafrechtlich relevanten Schuld (SK-Hoyer Rn 2). Ob die Vorschrift auf andere Rechtfertigungsgründe analog angewendet werden kann, ist zweifelhaft (vgl. Otto Jura 1987, 607; SK-Hoyer Rn 10). B. Erläuterungen I. Intensiver Notwehrexzess Die Bestimmung findet jedenfalls auf den sog. intensiven Notwehrexzess Anwendung. Dieser setzt voraus, dass eine Notwehrlage tatsächlich gegeben, der Angriff also (noch) gegenwärtig war (SK-Hoyer Rn 11; BGH NStZ 2002, 141). „Furcht“ bedeutet nicht, dass der Verteidiger Todesangst haben muss (BGH StV 2006, 688). Dass sich der Verteidiger bewusst ist, die Grenzen der Notwehr zu überschreiten, schließt einen Notwehrexzess nicht aus (Theile JuS 2006, 965). Entscheidend ist allein, dass der Betreffende von seinem Affekt hingerissen wird (BGH NStZ 1987, 20). Der Umstand, dass der sich Verteidigende Berufsboxer ist, schließt einen asthenischen Affekt nicht aus (BGH NStZ-RR 2009, 70). II. Extensiver Notwehrexzess 1. Inwiefern die Bestimmung auch auf den extensiven Notwehrexzess – der Angriff ist noch nicht oder nicht mehr gegenwärtig – Anwendung findet, ist umstritten. Beispiel: V verletzt den T, noch bevor dieser angreifen konnte (vorzeitiger extensiver Notwehrexzess). – V versetzt dem T einige Fußtritte, nachdem er ihn bereits bewusstlos geschlagen hatte (nachzeitiger extensiver Notwehrexzess). (1) Nach einer Auffassung sind Fälle des extensiven Notwehrexzesses von § 33 nicht erfasst. Nur Überschreitungen der Notwehr im Rahmen einer Notwehrlage sei- 1 2 3 4 Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 Notwehr und Notstand § 33 211 en in der Bestimmung geregelt (Jescheck/Weigend § 45 II 4; Fischer Rn 2; RGSt 61, 216). (2) Perron/Eisele (S/S-Perron/Eisele Rn 7) wollen auch den extensiven Notwehrexzess erfassen. Ob der Täter die Grenzen in der Intensität oder in zeitlicher Hinsicht überschreite, mache keinen Unterschied. (3) Eine Auffassung in der Literatur will § 33 nur beim nachzeitigen extensiven Notwehrexzess anwenden (W/Beulke/Satzger Rn 703; Rengier AT 27/19; LK- Zieschang Rn 9; Otto Jura 1987, 604). Auch wer sich bewusst sei, dass der Angriff beendet wurde, aber mit der Verteidigung fortführe, sei nicht aus dem Vorsatzdelikt zu bestrafen, wenn er aus Verwirrung, Furcht oder Schrecken handele. (4) Zumindest beim nachzeitigen extensiven Notwehrexzess handelt der Täter unter dem Eindruck eines gerade beendeten „gegenwärtigen und rechtswidrigen Angriffs“. Insoweit kann es keinen Unterschied machen, ob er in der Verteidigungshandlung selbst zu fest zutritt oder mehrmals nacheinander, obwohl der Angreifer bereits nach den ersten Tritten aufgegeben hatte (vgl. W/Beulke/Satzger Rn 703). Demgegenüber liegt beim vorzeitigen Notwehrexzess noch nicht die Stresssituation vor, mit der der Angegriffene konfrontiert wird. Hier bietet § 34 mit dem (weiteren) Gefahrbegriff hinreichenden Schutz für den (noch nicht) Angegriffenen (§ 34 Rn 16). 2. Weiterhin stellt sich die Frage, ob § 33 durch Verschulden der Notwehrlage ausgeschlossen sein kann. Die h. L. und der BGH nehmen eine Entschuldigung grundsätzlich auch dann an, wenn dem Täter trotz des schuldhaft herbeigeführten Angriffs ein zwar eingeschränktes, prinzipiell aber bestehendes Notwehrrecht verbleibt, das er aus Verwirrung, Furcht oder Schrecken überschreitet (BGHR StGB § 33 m. Anm. Hecker JuS 2016, 177; S/S-Perron/Eisele Rn 9). Unanwendbar sei § 33 lediglich, wenn eine Absichtsprovokation oder besonders schwerwiegende Provokation vorherging (BGH NJW 1995, 973; dazu § 32 Rn 34). III. Putativnotwehrexzess Schließlich wird die Anwendbarkeit des § 33 auf den sog. Putativnotwehrexzess diskutiert. Beispiel: V stellt sich einen Sachverhalt vor, in dem T ihn angriffe. In dieser Situation überschreitet er das Maß des für die vermeintliche Verteidigung Erforderlichen (vgl. Schuster JuS 2007, 617). (1) Die h. M. wendet für diese Fälle allein die üblichen Irrtumsregeln an. Es liegt ein Erlaubnistatbestandsirrtum vor, in dem aber die Grenzen der vermeintlichen Verteidigung überschritten werden; § 17, nicht § 33 sei anwendbar (W/Beulke/Satzger Rn 706; sog. Doppelirrtum – Rn 485). (2) Teilweise wird die Auffassung vertreten, dass § 33 jedenfalls dann analog anwendbar sei, wenn der Verteidiger schuldlos irre und das Opfer des Exzesses die alleinige Verantwortung für die Situation trage, weil es z. B. einen Angriff simuliert habe (Roxin/Greco AT/I 22/96). Ähnlich wendet Jakobs (AT 20/33) § 33 an, weil auch in Fällen des Scheinangriffes ein Angriff i. S. d. § 32 gegeben sei. (3) Schließlich geht ein weiterer Teil der Literatur davon aus, dass in Fällen des Putativnotwehrexzesses zwar die an sich von § 33 geforderte Unrechtsminderung nicht gegeben sei, das dem Täter zuzurechnende personale Unrecht aber so gemindert werde, dass § 33 analog angewendet werden müsse (S/S-Perron/Eisele Rn 8). (4) § 33 will der psychischen Ausnahmesituation Rechnung tragen, in der sich ein Angegriffener befindet. Auch wenn nur vermeintlich ein Angriff gegeben ist, ist diese Stresssituation beim „Verteidiger“ so intensiv, dass eine analoge Anwendung des § 33 naheliegt. 5 6 7 8 Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 § 34 AT 2. Abschnitt. 4. Titel 212 § 34 Rechtfertigender Notstand § 34 Wer in einer gegenwärtigen, nicht anders abwendbaren Gefahr für Leben, Leib, Freiheit, Ehre, Eigentum oder ein anderes Rechtsgut eine Tat begeht, um die Gefahr von sich oder einem anderen abzuwenden, handelt nicht rechtswidrig, wenn bei Abwägung der widerstreitenden Interessen, namentlich der betroffenen Rechtsgüter und des Grades der ihnen drohenden Gefahren, das geschützte Interesse das beeinträchtigte wesentlich überwiegt. Dies gilt jedoch nur, soweit die Tat ein angemessenes Mittel ist, die Gefahr abzuwenden. Übersicht (Rn) A. Überblick 1 B. Erläuterungen 12 I. Notstandslage 12 II. Notstandshandlung 20 III. Subjektives Rechtfertigungselement 32 IV. Sorgfältige Prüfung 33 C. Sonderfälle I. Notstandshilfe 38 II. Staatsnotstandshilfe 39 III. Nötigungsnotstand 45 IV. Zwangsweise Blutentnahmen 49 V. Weichensteller und Flugzeugabschüsse 52 VI. Rechtfertigende Pflichtenkollision 60 D. Weiterführende Literatur A. Überblick I. Allgemeines § 34 ist Ausdruck des Prinzips der Solidarität (Kühl AT 8/9). Die Vorschrift des § 34 führt zur Rechtfertigung des Täters. Anders als bei § 32 schlägt der Täter zwar nicht einen rechtswidrigen Angreifer zurück, sondern nimmt (in der Regel; unten Rn 29 f.) einen unbeteiligten Dritten zur Beseitigung der Notstandslage in Anspruch. Immerhin führt seine Maßnahme zur Erhaltung des gefährdeten Individualrechtsgutes, dem Unbeteiligten wird ein Sonderopfer auferlegt. II. Historische Entwicklung Über Jahrzehnte kannte das deutsche Recht Regelungen über den rechtfertigenden Notstand nur außerhalb des StGB. Im BGB waren mit den §§ 228, 904 BGB entsprechende Bestimmungen enthalten (dazu Rn 6 ff.), ebenso im HGB (§§ 700 ff. HGB). Eine § 34 entsprechende Bestimmung war 1968 in das Ordnungswidrigkeitengesetz aufgenommen worden. Im StGB selbst gab es Vorschriften nur über den Nötigungsnotstand (§ 52 a. F.) und über den entschuldigenden Notstand (§ 54 a. F.). In der Rechtsprechung war aber die Figur eines „übergesetzlichen rechtfertigenden Notstands“ bereits geraume Zeit anerkannt, bis 1975 § 34 in das StGB eingestellt wurde (vgl. auch MüKo-Erb Rn 10). Die Entwicklung des übergesetzlichen rechtfertigenden Notstandes ist auch heute noch von Bedeutung, weil sie hilft, Streitstände bzw. Erfordernisse des § 34 zu verstehen. Bereits zur Jahrhundertwende hatte das Reichsgericht in einigen Entscheidungen Aspekte herangezogen, die der Sache nach dem später anerkannten „übergesetzlichen rechtfertigenden Notstand“ entsprachen (vgl. RGSt 23, 116; 37, 150). In der Entscheidung RGSt 61, 242 akzeptierte das Reichsgericht explizit die Güterabwägung als allgemeines Rechtfertigungsprinzip für den Schwangerschaftsabbruch. Zu jener Zeit war eine Schwangerschaftsunterbrechung ohne jede Ausnahme strafbar. Das RG entschied: Widerstreiten zwei Rechtsgüter und ist ein Ausgleich nur durch Vernichtung oder Schädigung des einen der beiden möglich, dann muss das geringerwertige dem höherwertigen Gut weichen. 1 2 3 Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 Notwehr und Notstand § 34 213 Die Bezeichnung „übergesetzlicher Notstand“ wurde erstmals in RGSt 62, 46 verwendet (vgl. LK-Hirsch11 vor Rn 1). Aus jener Zeit rührt schon der Aspekt her, dass bei der Prüfung der Verhältnismäßigkeit ggf. zu berücksichtigen ist, dass die abzuwendende Gefahr aus der Sphäre dessen stammt, in dessen Rechtsgüter eingegriffen wird (vgl. § 228 BGB). Gleichfalls aus dieser Zeit stammt das Erfordernis der „sorgfältigen Prüfung“ (siehe zur mutmaßlichen Einwilligung vor § 32 Rn 37 ff.), mit dem verhindert werden sollte, dass Ärzte nach einer Abtreibung das Vorliegen einer Indikation behaupteten, ohne dass dies als Schutzbehauptung widerlegbar war. In vielen Fällen konnte immerhin festgestellt werden, dass der Arzt das Vorliegen der Indikation nicht sorgfältig genug geprüft hatte und damit der „übergesetzliche Notstand“ ausgeschlossen werden konnte. III. Parallelvorschriften Ähnliche Bestimmungen enthält neben dem OWiG das BGB in den §§ 228, 904. Die mutmaßliche Einwilligung und die rechtfertigende Pflichtenkollision weisen in Teilbereichen erhebliche Parallelen zu § 34 auf. 1. § 228 BGB Die Bestimmung über den defensiven Notstand enthält eine Spezialregelung für den Fall, dass eine Sache beschädigt oder zerstört wird, von der die Gefahr erst ausgeht. Beispiel: Ein streunender Hund greift den V an; dieser kann sich nicht anders helfen, als durch einen Fußtritt den Hund zu töten. Für § 228 BGB gilt eine „umgekehrte Verhältnismäßigkeit“: Die Einwirkung auf die Sache ist nicht rechtswidrig, wenn sie erforderlich ist, um die Gefahr abzuwenden und der dadurch angerichtete Schaden „nicht außer Verhältnis“ zu der Gefahr steht. Die Wertung strahlt auch auf § 34 aus (Freund/Rostalski AT 3/85; MüKo-Erb Rn 14). 2. Aggressiver Notstand (§ 904 BGB) § 904 BGB ist die klassische Sonderregelung im Verhältnis zu § 34. Erfasst ist die Einwirkung auf eine Sache, die nötig ist, um irgendeine Gefahr abzuwenden. Beispiel: Der streunende Hund droht den V zu beißen. In seiner Not reißt dieser eine Latte vom Zaun des D und erschlägt den dem E gehörenden Hund. Im Hinblick auf die Einwirkung auf den Hund greift § 228 BGB, im Hinblick auf die Beschädigung des Zaunes § 904 BGB ein. Es gelten die üblichen Regeln über die Verhältnismäßigkeit; der Täter ist schadenersatzpflichtig. Da es sich hier um eine Sonderregelung handelt, ist diese vor § 34 zu prüfen. Da es sich in beiden Fällen um Rechtfertigungsgründe handelt, setzt (vollständige) Rechtfertigung das Vorliegen des subjektiven Rechtfertigungselements voraus. Anders als bei § 34 gibt es bei §§ 228, 904 BGB keine Angemessenheitsklausel; auch wurde bislang nicht die Auffassung vertreten, es sei eine „sorgfältige Prüfung“ des Vorliegens der Notstandsvoraussetzungen nötig (vgl. auch Rn 32 ff.). 3. Mutmaßliche Einwilligung Die Variante der mutmaßlichen Einwilligung auf Grund überwiegenden Interesses weist erhebliche Parallelen zu § 34 auf. Es wird angenommen, der Berechtigte sei mit einer bestimmten Vorgehensweise einverstanden, weil mit einem geringfügigen Eingriff zu seinen Lasten eine erhebliche Gefahr zu seinen Lasten abgewendet werden 4 5 6 7 8 9 10 11 Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 § 34 AT 2. Abschnitt. 4. Titel 214 kann (Prinzip des überwiegenden Interesses). Auf diese Konstellation wäre im Grundsatz auch § 34 anwendbar. Man setzt jedoch für die Vorschrift voraus, dass mehrere Rechtsgutsträger tangiert sind (vgl. Engländer GA 2010, 15; siehe zur mutmaßlichen Einwilligung vor § 32 Rn 37 ff.). IV. Aufbau 1. Notstandslage a) Gefahr für ein notstandsfähiges Rechtsgut b) gegenwärtig 2. Notstandshandlung a) Eingriff in ein fremdes Rechtsgut b) Erforderlichkeit aa) geeignet bb) mildestes Mittel c) Verhältnismäßigkeit d) Angemessenheit 3. Rettungswille? 4. Sorgfältige Prüfung? B. Erläuterungen I. Notstandslage Die Notstandslage besteht in einer gegenwärtigen Gefahr für Leben, Leib, Freiheit, Ehre, Eigentum oder ein anderes Rechtsgut. 1. Notstandsfähig sind alle rechtlich geschützten Interessen. Dass die Verletzung unter Strafdrohung steht, ist nicht vorausgesetzt (vgl. MüKo-Erb Rn 55). Entscheidend ist allein, dass das zu erhaltende Gut von der Rechtsordnung überhaupt anerkannt bzw. geschützt ist (Kühl AT 8/22). Erfasst ist daher z. B. auch die Intimsphäre (Spanner-Fall [BGH NJW 1979, 2053], unten Rn 18; Kühl AT 8/23). Zur Staatsnotstandshilfe siehe unten Rn 39 ff. 2. Ein solches Rechtsgut muss in Gefahr sein. Ein Rechtsgut ist in Gefahr, wenn seine Verletzung so droht, dass der Eintritt eines Schadens nahe liegt. Gefordert ist also eine gewisse Wahrscheinlichkeit des Schadenseintritts (S/S-Perron Rn 12; Kühl AT 8/38). Der Gefahrbegriff wirft nicht nur bei § 34, sondern auch in anderen Rechtsgebieten (z. B. dem Polizeirecht) erhebliche Probleme auf. Nach überwiegender Auffassung ist im Hinblick auf die Gefahr das Urteil eines verständigen Beobachters in der Situation des Betroffenen Maßstab (LK-Zieschang Rn 65; Roxin/Greco AT/I 16/12 ff.). Sonderwissen des Täters ist von Bedeutung (vgl. Roxin/Greco AT/I 16/16). Maßgeblich ist also – wie bei der Erforderlichkeit im Rahmen des § 32 – eine ex ante- Prognose eines Durchschnittsbetrachters, bei dem Sonderwissen des Notstandstäters berücksichtigt wird (vgl. W/Beulke/Satzger Rn 464; Kretschmer Jura 2005, 664). Allerdings mehren sich die Stimmen in der Literatur, die das denkbare Höchstwissen der Zeit zugrunde legen wollen (vgl. MüKo-Erb Rn 68). Tut man dieses, sind viele Fälle über den Erlaubnistatbestandsirrtum zu lösen. 3. Eine Gefahr ist gegenwärtig, wenn ein Zustand gegeben ist, dessen Weiterentwicklung den Eintritt oder die Intensivierung eines Schadens ernstlich befürchten lässt, sofern nicht alsbald Abwehrmaßnahmen ergriffen werden (vgl. BGH NStZ 1988, 554; Fischer Rn 7; W/Beulke/Satzger Rn 463). Da es sich bei der Ermittlung der Gefahr ebenso wie bei der Beurteilung der Gegenwärtigkeit um eine Prognose (ex ante-Beurteilung) handelt, sind auch geringe Gefahren im Grundsatz bereits „gegenwärtige“ Gefahren i. S. d. § 34. Eine „Wiederho- 12 13 14 15 16 17 Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 Notwehr und Notstand § 34 215 lungs“-Gefahr, bei der der Zeitpunkt der Wiederholung (noch) nicht (sicher) feststeht, ist ggf. schon eine gegenwärtige (Wiederholungs-)Gefahr. Unklar ist dabei, welche Quantität an Gefahr gegeben sein muss, um bereits eine Notstandslage nach § 34 auszulösen. Problematisch ist dies insoweit nicht, als die Notstandshandlung erforderlich und verhältnismäßig sein muss. Dies erklärt, wieso man den Gefahrenbegriff respektive die Gegenwärtigkeit der Gefahr bei § 34 ungleich weiter interpretiert als die Gegenwärtigkeit des Angriffs im Rahmen des § 32. Erfasst sind daher auch Dauergefahren. Dies ist ein Zustand von längerer Dauer, der jederzeit in eine Rechtsgutsbeeinträchtigung umschlagen kann, ohne dass auszuschließen wäre, dass der Eintritt des Schadens noch eine Zeit lang auf sich warten lässt. Gegenwärtig ist eine solche Dauergefahr, wenn sie so dringend ist, dass sie nur durch unverzügliches Handeln wirksam abgewendet werden kann (W/Beulke/Satzger Rn 466). Beispiel: Das Ehepaar E wird trotz Sicherheitsmaßnahmen seit Monaten ständig im Schlafzimmer von einem „Spanner“ heimgesucht. Nachdem der Ehemann auf ihn zuging, flüchtete er. Ehemann E schoss auf den Flüchtenden und verletzte ihn. Notwehr entfällt mangels Gegenwärtigkeit eines Angriffs – der Angreifer ist ja bereits auf der Flucht, sein Angriff beendet. Angesichts der Gesamtsituation bestand aber die Gefahr, dass der Betreffende wiederkommen könnte. Diese Gefahr war als Dauergefahr auch gegenwärtig, weil nur durch ein sofortiges Handeln das Wiederkommen verhindert werden konnte. Eine Notstandslage i. S. d. § 34 war in der Situation also gegeben. Eine andere Frage ist, inwiefern das Vorgehen des E verhältnismäßig war (unten Rn 25 ff.; siehe BGH NJW 1979, 2053; Kühl AT 8/23). 4. Woher die Gefahr rührt, ist gleichgültig. § 34 kann auch dann eingreifen, wenn die Gefahr – wie im Spanner-Fall – von einem Menschen droht. Die Autoren, die für einen Angriff i. S. d. § 32 pflichtwidriges Verhalten des Angreifers fordern (vgl. § 32 Rn 11), weichen insoweit ggf. auf § 34 aus. II. Notstandshandlung Die Notstandshandlung muss erforderlich und verhältnismäßig sein. 1. Erforderlichkeit Die Notstandshandlung ist erforderlich, wenn sie geeignet ist, die Gefahr abzuwenden und das mildeste der zur Verfügung stehenden Mittel darstellt. Ob eine Notstandshandlung geeignet ist, bestimmt sich nach h. M. im Rahmen einer ex ante-Beurteilung (siehe oben Rn 15 sowie § 32 Rn 20). Mildestes Mittel meint das relativ mildeste Mittel. Anders als bei Notwehr ist ein Ausweichen oder die Inanspruchnahme (erreichbarer) staatlicher Hilfe ohne weiteres vorrangig, da in Rechtsgüter Unbeteiligter eingegriffen wird (W/Beulke/Satzger Rn 469; SK-Hoyer Rn 29 f.). Der im Notstand Handelnde muss den Eingriff in fremde Rechtsgüter minimieren; daher muss er vorrangig eigene Mittel zur Beseitigung der Gefahr nutzen. Stehen dem Täter mehrere Rettungsmöglichkeiten zur Verfügung, muss er das Mittel wählen, das die geringste Rechtsgutsverletzung bewirkt. Zweifel (des Durchschnittsbeobachters) an der Eignung des an sich milderen Mittels machen den schwereren, aber sicheren Eingriff erforderlich (SK-Hoyer Rn 26). 2. Verhältnismäßigkeit Der Eingriff muss verhältnismäßig sein. Das geschützte Interesse muss das beeinträchtigte Interesse wesentlich überwiegen. Dabei sind „namentlich“ die betroffenen Rechtsgüter und der Grad der ihnen drohenden Gefahr zu berücksichtigen. a) Abzustellen ist zunächst auf die Wertigkeit der Rechtsgüter. § 34 enthält eine (nicht abschließende) Aufzählung, die zugleich eine Reihung der Wertigkeit der 18 19 20 21 22 23 24 25 26 Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 § 34 AT 2. Abschnitt. 4. Titel 216 Rechtsgüter enthält. Eine Verletzung des Leibes zugunsten des Lebens, der Freiheit zugunsten des Leibes usw. ist in der Regel verhältnismäßig. Das Reichsgericht entwickelte das Institut des „übergesetzlichen Notstandes“ in Fällen, in denen das Leben der Mutter nur durch die Tötung der Leibesfrucht zu retten war (RGSt 61, 242). Argumentiert wurde u. a. mit den unterschiedlichen Strafrahmen für die vorsätzliche Tötung eines Menschen und die vorsätzliche Tötung einer Leibesfrucht. b) Bei quantifizierbaren Rechtsgütern ist darüber hinaus die Quantität der Verletzungen zu berücksichtigen (SK-Hoyer Rn 60). So ist eine geringfügige Beeinträchtigung der körperlichen Integrität vertretbar, wenn es um die Rettung erheblicher Sachwerte geht. c) Überdies ist der Grad der drohenden Gefahren in die Abwägung mit einzubeziehen. Stehen sich zwei konkrete Gefährdungen gegenüber, so muss die abgewendete die durch die Rettungshandlung begründete Gefahr wesentlich übersteigen (SK- Hoyer Rn 63; S/S-Perron Rn 28). Beispiel: Eine Trunkenheitsfahrt (§ 316) kann gerechtfertigt sein, wenn sie unerlässlich ist, um einen lebensgefährlich Verletzten in ein Krankenhaus zu bringen. Dabei kommt es entscheidend auch auf den Grad der Alkoholisierung an. d) Darüber hinaus sind Art und Ursprung der Gefahr zu berücksichtigen. Hat derjenige, in dessen Rechtsgüter eingegriffen wird, die Gefahr selbst herbeigeführt, ist dies – analog der Wertung in § 228 BGB – im Rahmen der Verhältnismäßigkeitsprüfung zu berücksichtigen. Wie beim defensiven Notstand genügt es dann, wenn der angerichtete Schaden gegenüber dem abgewendeten nicht unverhältnismäßig groß ist (Freund/Rostalski AT 3/85; Gropp AT 6/137; W/Beulke/Satzger Rn 471; vgl. auch SK-Günther8 Rn 82, für den es nicht um einen bloßen Abwägungsfaktor, sondern um einen spiegelbildlichen Abwägungsmaßstab geht). Mit diesem Ansatz ist auch der Spanner-Fall (oben Rn 18 sowie § 32 Rn 10) befriedigend zu lösen: Der Schuss auf den Flüchtenden ist verhältnismäßig, weil in die Rechtsgüter dessen eingegriffen wird, von dem die Gefahr ausging. Der Rückgriff auf § 35, den der BGH (NJW 1979, 2053) macht, ist insoweit überflüssig (vgl. Hruschka NJW 1980, 22). Hat der Notstandstäter die Notstandslage selbst schuldhaft herbeigeführt, kann man analog der actio illicita in causa das Verschulden „vor die Klammer“ ziehen (vgl. § 32 Rn 37 und Gropp, AT 6/139). Denkbar wäre aber auch, das Verschulden bei Abwägung der kollidierenden Interessen zu berücksichtigen. Gropp (AT 6/140) favorisiert eine Berücksichtigung des Verschuldens im Rahmen der Interessenabwägung. 3. Angemessenheit Die Tat muss ein angemessenes Mittel sein, die Gefahr abzuwenden. Ob diese Klausel überhaupt sinnvoll ist, hängt davon ab, wo bestimmte Fragen „festgemacht“ werden. So wird zum Teil die Rechtfertigung zwangsweiser Blutentnahmen über die Angemessenheitsklausel verneint, während andere hier bereits eine Verhältnismäßigkeit ablehnen (vgl. SK-Hoyer Rn 109 und unten Rn 49 f.). Einigkeit besteht jedenfalls, dass über diese Klausel die Rechtfertigung dort ausgeschlossen wird, wo für die Abwendung von Gefahren rechtlich geordnete Verfahren zur Verfügung stehen. Beispiel: T ist zu Unrecht verurteilt und sitzt in der Justizvollzugsanstalt ein. Die Regelungen der StPO über die Wiederaufnahme des Strafverfahrens enthalten eine abschließende Regelung für solche Fälle, so dass ein Ausbruch nicht über § 34 gerechtfertigt werden kann. Ebenso kann ein mittelloser Schwerkranker nicht einem Millionär das für die lebensnotwendige Operation oder Kur erforderliche Geld entwenden, um seine Notlage zu beheben. Hier enthält das Sozialrecht eine abschließende Regelung (W/Beulke/Satzger Rn 471). 27 28 29 30 31 Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 Notwehr und Notstand § 34 217 III. Subjektives Rechtfertigungselement Inwiefern eine (vollständige) Rechtfertigung einen Rettungswillen oder ein sonstiges subjektives Rechtfertigungselement voraussetzt, ist umstritten. Der Streit entspricht dem zu sämtlichen Rechtfertigungsgründen (siehe vor § 32 Rn 10 ff.). Wie dort meinen wenige, es käme auf ein solches Element nicht an. Die h. M. fordert dagegen zu recht ein solches Rechtfertigungselement. Sind mit Ausnahme des subjektiven Rechtfertigungselements alle Voraussetzungen des § 34 erfüllt, bestraft sie wegen Versuchs, soweit dieser strafbar ist. IV. Sorgfältige Prüfung Umstritten ist bzw. war, inwiefern eine Rechtfertigung aus Notstand die pflichtgemäße Prüfung der Notstandslage durch den Täter voraussetzt. Bedeutsam ist der Streit insbesondere in den Fällen irriger Annahme rechtfertigender Umstände, z. B. der Notstandsvoraussetzungen. Nach Auffassung der älteren Rechtsprechung setzt Rechtfertigung aus Notstand auch voraus, dass der Täter zunächst pflichtgemäß und sorgfältig die Voraussetzungen des Notstands geprüft hat (vgl. z. B. BGHSt 2, 114; 3, 9; Gössel, FS-Trifterer S. 99). Hintergrund war der Schwangerschaftsabbruch vor Einführung der medizinischen Indikation (vgl. Rn 3). Wurde ein Arzt nach dem Abbruch angeklagt, war in der Regel das Fehlen der Indikation nicht beweisbar, aber immerhin festzustellen, ob und welche Untersuchungen der Arzt zur Entscheidungsfindung angestellt hatte. Die Literatur geht überwiegend davon aus, es handele sich hier um den Versuch, die Konsequenzen der eingeschränkten Schuldtheorie für den Erlaubnistatbestandsirrtum in der Lösung der der strengen Schuldtheorie anzunähern. Dies sei nicht haltbar (SK-Hoyer Rn 114 ff.; SSW-Rosenau Rn 38; Kühl AT 8/186). Der Streit ist heute wegen § 218a praktisch überholt. Die denkbaren Fälle sind überwiegend solche des § 904 BGB. Beispiel: Im Rahmen einer Skitour kommt es zu einer massiven Verschlechterung des Wetters. T rettet sein Leben, indem er in die einsame Skihütte des O eindringt. Zu diesem Zwecke bricht er die Tür auf. Zuvor hatte er nicht geprüft, ob nicht eines der Fenster offen war. Tatsächlich war dies der Fall/nicht der Fall. Für § 904 BGB wurde die Prüfungspflicht bisher nicht gefordert. Konsequenz ist, dass trotz fehlender sorgfältiger Prüfung ein Erlaubnistatbestandsirrtum vorliegt, wenn der Täter fahrlässig die Voraussetzungen der Notstandslage bzw. der Erforderlichkeit/Verhältnismäßigkeit seiner Notstandshandlung annimmt, wie es in der Variante des Beispiels der Fall ist, weil ein Fenster geöffnet war. C. Sonderfälle I. Notstandshilfe Wie bei der Nothilfe stellt sich die Frage, ob eine Notstandshilfe auch möglich ist, wenn derjenige, dessen Rechtsgut erhalten werden soll, dies nicht wünscht. Anders als bei § 32 ist die Antwort eindeutig: Ein Eingriff in fremde Rechtsgüter, um zugunsten eines anderen zu retten, ist nicht erforderlich, wenn der Betreffende diese Unterstützung nicht will. Der Unterschied ergibt sich daraus, dass niemand den Notstand überindividualistisch begründet. II. Staatsnotstandshilfe Inwiefern auch zugunsten staatlicher Rechtsgüter Notstandshilfe geleistet werden kann, ist zweifelhaft. Jedenfalls kann zugunsten der Allgemeinheit eine Notstands- 32 33 34 35 36 37 38 39 Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 § 34 AT 2. Abschnitt. 4. Titel 218 handlung vorgenommen werden, wenn z. B. ein abstraktes Gefährdungsdelikt durch entsprechende Maßnahmen unterbunden wird (vgl. W/Beulke/Satzger Rn 460; auch OLG Naumburg NStZ 2013, 718). Beispiel: Ein sinnlos Betrunkener will mit dem Fahrzeug im öffentlichen Straßenverkehr fahren. Gastwirt G nimmt ihm den PKW-Schlüssel ab (Nötigung). Entweder unterfällt dieser Fall schon dem § 32 oder aber dem § 34. Hoyer verneint zwar für beide Normen, dass sie ein Eingreifen zum Schutz von Rechtsgütern der Allgemeinheit rechtfertigen können, kommt hier aber zum gleichen Ergebnis, weil der Trunkenheitsfahrer auch zu seinem eigenen Schutz aufgehalten wird (SK Rn 95 ff.). Hiervon ist die Frage zu trennen, inwiefern sich Staatsorgane auf § 34 berufen dürfen, wenn sie strafrechtlich geschützte Rechtsgüter verletzen. Heftig diskutiert wurde diese Frage Ende der 70er Jahre, als Maßnahmen des Verfassungsschutzes auf § 34 gestützt wurden (Fall Traube). Beispiel: Der Atomphysiker T wird verdächtigt, mit fremden Mächten zusammenzuarbeiten. Kurz entschlossen führt die Polizei Abhörmaßnahmen in seiner Wohnung („großer Lauschangriff“) durch. Lauschangriffe sind heute in der StPO geregelt, seinerzeit waren sie es nicht. Fraglich ist, inwiefern man insoweit auf § 34 zurückgreifen kann, wenn die in § 100c Abs. 1 Nr. 3 StPO aufgestellten Voraussetzungen nicht erfüllt sind. (1) Der BGH und ein Teil der Literatur vertreten die Auffassung, § 34 sei auch auf hoheitliche Eingriffe in Individualrechtsgüter anwendbar. Dabei ist im Wesentlichen anerkannt, dass öffentlich-rechtliche Sonderregelungen vorgehen, und es um nicht vorhersehbare Ausnahmesituationen gehen muss (vgl. BGHSt 27, 260; 31, 307; 34, 51; S/S-Perron Rn 7; a. A. Jakobs AT 13/42). (2) Schließlich findet sich eine differenzierende Lösung: § 34 ist bei Eingriffen in Bürgerrechte nicht anwendbar, kann aber einschlägig sein, wenn ausschließlich staatliche Rechtsgüter oder solche der Allgemeinheit betroffen sind (LK-Zieschang Rn 45 m. w. N.). Beispiel: Freilassung von Strafgefangenen, nachdem ein Politiker als Geisel genommen wurde und die Geiselnehmer die Freilassung der Gefangenen verlangen. (3) Lässt man § 34 als Eingriffsnorm für staatliches Handeln genügen, unterläuft man damit die Regelungen des Verwaltungsrechts bzw. der Spezialermächtigungen. Das Verhältnismäßigkeitsprinzip ersetzt die Notwendigkeit von spezialgesetzlichen Ermächtigungen. Jedenfalls für Eingriffe in Individualrechte ist dies nicht hinnehmbar. Andererseits bleibt § 34 anwendbar, wenn der Staat in staatliche Rechte eingreift, z. B. bei der Freilassung von Strafgefangenen nach Geiselnahme (umfängliche Begründung bei LK-Hirsch11 Rn 8 ff.). Die hier vertretene Lösung differiert von der zu § 32, bei der Nothilfe durch Beamte akzeptiert wurde (§ 32 Rn 58). Der Grund für die Differenzierung liegt darin, dass bei § 32 immerhin ein gegenwärtiger und rechtswidriger Angriff vorliegt. Überdies ging es dort um einen Eingriff zugunsten von Individuen. Hier hingegen geht es um die Frage, ob zugunsten der Allgemeinheit auf der Grundlage des § 34 in Individualrechtsgüter eingegriffen werden kann. Nicht beantwortet ist damit die Frage, ob § 34 Eingriffe des Staates zugunsten von Individualrechtsgütern in Individualrechtsgüter legitimieren kann. Dies wird man jedenfalls für den Fall bejahen können, dass die Gefahr von dem ausgeht, in dessen Rechtsgüter eingegriffen werden soll (Wertung des § 228 BGB). III. Nötigungsnotstand § 52 a. F. (bis 1975) entschuldigte denjenigen, der eine strafbare Handlung beging, weil er hierzu genötigt wurde. Nach Inkrafttreten des § 34 stellt sich die Frage, inwie- 40 41 42 43 44 45 Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 Notwehr und Notstand § 34 219 fern gerechtfertigt ist, wer zu einer Straftat gezwungen wird (vgl. Bünemann/Hömpler Jura 2010, 184). Beispiel: Der Zeuge Z leistet einen Meineid, nachdem sein Vater entführt und mit dessen Tod gedroht wurde, falls Z die Wahrheit sagt. – T zwingt den W mit vorgehaltener Schusswaffe, den O zu schlagen. Bei der Lösung dieser Konstellation ist zu bedenken, dass die Bejahung des rechtfertigenden Notstands in der Person des zur Tat Genötigten zugleich bedeutet, dass dessen Verhalten sich im Verhältnis zu dem Opfer nicht als rechtswidriger Angriff darstellt („Notwehrprobe“). (1) Überwiegend lehnt man deshalb eine Rechtfertigung des Genötigten ab. Es käme allein eine Entschuldigung nach § 35 in Betracht (vgl. S/S-Perron Rn 41b). (2) Ein Teil der Literatur vertritt die Auffassung, es sei gleichgültig, woher die Gefahr rührt. Die Pflicht zur Solidarität der Rechtsgenossen bestünde auch, wenn die Gefahr für einen Menschen durch einen Menschen begründet sei (Stratenwerth/ Kuhlen AT 9/103). (3) Schließlich stellt ein Teil der Literatur darauf ab, welche Interessen im Raum stehen. Ist gemessen an dem von dem Nötigenden angedrohten Übel von dem Genötigten nur eine geringfügige Rechtsgutsverletzung herbeizuführen, soll § 34 einschlägig sein (vgl. aber W/Beulke/Satzger Rn 697). (4a) Festgemacht wird diese Beschränkung des Notstandsrechts regelmäßig an dem Begriff der „Angemessenheit“. Eine solche Einschränkung gibt es bei § 904 BGB nicht, so dass eine abgenötigte Sachbeschädigung zur Rettung z. B. des Lebens eines Angehörigen als Notstandshilfe gem. § 904 BGB zur Rechtfertigung führt. Jedenfalls bei der Beschädigung von Sachen besteht die Solidarpflicht des Eigentümers; der Genötigte ist gerechtfertigt, Notwehr gegen seine Maßnahmen nicht möglich. Beispiel: Der Genötigte G zerstört die Reifen am PKW des O, weil ihn der T mit einer Schusswaffe bedroht. G ist über § 904 BGB gerechtfertigt. Sollte O sich gegen sein Vorgehen zur Wehr setzen, handelt er seinerseits rechtswidrig. Weiß er nichts von der Nötigungssituation, befindet er sich selbst in einem Irrtum über rechtfertigende Umstände (vgl. § 16 Rn 31 ff.). (4b) Für die anderen Fälle bleibt es bei der Erkenntnis, dass der Ursprung der Gefahr gleichgültig ist. Wieso hier über die „Angemessenheit“ aus einem in der Struktur angelegten gerechtfertigten Verhalten ein „bloß“ entschuldigtes gemacht werden soll, ist nicht nachvollziehbar. Der zweiten Auffassung ist daher zu folgen.# IV. Zwangsweise Blutentnahmen Ein weiterer Fall, in dem über die Angemessenheit der Notstandshandlung das Notstandsrecht beschränkt werden soll, ist die Inanspruchnahme Dritter im Zusammenhang etwa mit Blutentnahmen. Beispiel: In die Klinik wird der Schwerverletzte O eingeliefert. Nur eine sofortige Bluttransfusion kann ihn retten. Entsprechende Präparate stehen nicht zur Verfügung. Chefarzt C zwingt die Krankenschwester S mit der Drohung, er werde sie sonst schlagen, eine Blutentnahme zu dulden. Da die S zur Blutspende nicht verpflichtet ist, liegt nicht etwa ein rechtswidriger Angriff durch Unterlassen vor, der eine Nothilfe nach § 32 ermöglichte. Hier besteht i. S. d. § 34 eine Gefahr für das Leben des O, die Blutentnahme ist auch geeignet, die Lebensgefahr zu beseitigen, und sie stellt zugleich in der konkreten Situation das mildeste Mittel dar. (1) Die überwiegende Auffassung in Rechtsprechung und Literatur lehnt eine Rechtfertigung solcher Maßnahmen über § 34 kategorisch ab. Zum Teil wird die Auffassung vertreten, in solchen Fällen sei die Grenze der gegenseitigen Solidarität eindeutig überschritten (vgl. NK-Neumann Rn 118; SK-Hoyer Rn 109 f.). 46 47 48 49 50 Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 § 34 AT 2. Abschnitt. 4. Titel 220 (2) Demgegenüber gehen einige Autoren davon aus, dass eine Rechtspflicht zur Blutspende innerhalb engster Schutz- und Beistandspflichten (Garantenverhältnisse) nicht von vornherein ausgeschlossen sei (W/Beulke/Satzger Rn 485; Kühl AT 8/173; MüKo-Erb Rn 201). Jakobs hat Zweifel, warum nicht auch eine mit geringfügigen Konsequenzen verbundene Blutspende von der Solidarpflicht – auch des § 323c – erfasst sei (AT 13/25 Fn. 56). (3) Lässt man die Inanspruchnahme des Körpers Unbeteiligter zu, ergibt sich die Schwierigkeit der Abgrenzung: Wie oft muss der Mensch mit einer seltenen Blutgruppe spenden? Diese Bedenken tragen offenbar die Einschätzung der h. M., es gäbe keine Solidarpflicht zur Blutspende. Für Transplantationen enthält § 8 TPG eine spezielle Regelung. Wendet man aber in diesen Fällen nur § 35 an, kommt es zu merkwürdigen Konsequenzen: Der Angehörige darf, kann aber keine ungefährliche Venenpunktion setzen, der Arzt kann dies, darf es aber nicht. V. Weichensteller und Flugzeugabschüsse Die Diskussion um Flugzeugabschüsse hat durch das Luftsicherheitsgesetz vom 15.1.2005 (BGBl I, 78) neue Impulse bekommen, daran ändert auch die Nichtigerklärung durch das BVerfG (BVerfGE 115, 118) nichts. Es bleibt nämlich weiterhin die Frage, ob die unmittelbare Einwirkung auf Luftfahrzeuge mit Waffengewalt zulässig ist, wenn nach den Umständen davon auszugehen ist, dass diese gegen das Leben von Menschen eingesetzt werden sollen und die Waffengewalt das einzige Mittel zur Gefahrenabwehr ist (vgl. Sinn NStZ 2004, 585; Hartleb NJW 2005, 1397). Im Hinblick auf Art. 2 Abs. 2 Satz 3 GG ist weniger der Fall problematisch, in denen der Betroffene die Gefahr verursacht hat (Hartleb NJW 2005, 1401). Höchst zweifelhaft ist aber die Situation, soweit ein Rechtfertigungsgrund für den Abschuss etwa des Flugzeuges auch dann erwogen wird, wenn es um die „Existenzgefährdung des Gemeinwesens“ geht, und mit der Maschine auch Menschen abgeschossen würden, die unschuldig in die Situation geraten sind, weil ihr Flugzeug entführt wurde. Nur scheinbar entspricht diese Konstellation dem Weichensteller-Fall. Beispiel: Auf einer steilen Gebirgsstrecke hat sich ein Güterwagen gelöst und rast mit voller Wucht ins Tal auf einen kleinen Bahnhof zu, in dem gerade ein Personenzug steht. In wenigen Sekunden wird der Güterwagen in den Personenzug rasen und eine große Anzahl von Menschen töten. Ein Arbeiter, der das Unheil kommen sieht, legt in letzter Minute die Weiche um, so dass der Güterwagen auf das einzige Nebengleis gelangt, auf dem gerade einige Arbeiter einen Güterzug entladen. Durch den Aufprall werden drei Arbeiter getötet, wie der Gleisarbeiter voraussah (Welzel ZStW 63 [1951], 51). Indem der Gleisarbeiter die Weiche umstellte, hat er die Überlebenschancen von Personen reduziert, die bisher nicht gefährdet waren. Deren Chancen wurden zugunsten der Gefährdeten/Überlebenden vernichtet. Dies wird überwiegend für rechtswidrig gehalten (vgl. Roxin ZJS 2011, 554; NK-Neumann Rn 74 f.; MüKo-Erb Rn 118; Kühl AT 8/114; Otto Jura 2005, 477). Diskutiert wird in diesem Zusammenhang aber ein „übergesetzlicher entschuldigender Notstand“ (vgl. Gropp AT 7/105; Kühl AT 12/104; Stratenwerth/Kuhlen 10/128). Hiergegen hat Mitsch (GA 2006, 13) allerdings Recht eingewandt, dass mit der Entscheidung des Gesetzgebers in § 35 die altruistische Gefahrabwendung eigentlich nur zugunsten nahe stehender Personen entschuldigt wird. Die Situation des Abschusses von Flugzeugen entspricht eher dem „Bergsteiger- Fall“. Beispiel: T und O unternehmen eine Bergtour. Es kommt zu einem Absturz, bei dem beide am Sicherungsseil hängen. Der eingeschlagene Haken ist zwar in der Lage, 100 kg zu tragen, die 51 52 53 54 Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 Notwehr und Notstand § 34 221 beiden Bergsteiger bringen es mit ihrer Ausrüstung aber auf fast 200 kg. In dieser Situation schneidet T den unter ihm hängenden O vom Seil ab, so dass dieser abstürzt und stirbt. Hätte er dies nicht getan, wäre wenige Sekunden später auch er mit dem O gemeinsam abgestürzt. So wird T gerettet. Der Unterschied zum Weichensteller-Fall besteht darin, dass O hier praktisch schon „dem Tod geweiht“ war, also ohnehin – wenn auch einige Sekunden später – gestorben wäre. Anders als im Fall des Weichenstellers waren die Rettungschancen einseitig verteilt – nur T hatte eine Überlebenschance (NK-Neumann Rn 76: asymmetrische Verteilung von Rettungschancen; siehe auch Otto AT 8/193; Otto Jura 2005, 479; Koch JA 2005, 749). Weiteres Beispiel: Nach einem Zusammenstoß mit einem Eisberg lässt der Kapitän einige Schotten des Schiffes schließen. Dadurch werden einige Personen eingeschlossen und ertrinken; das Schiff sinkt aber nicht, alle anderen werden gerettet. Sonst wäre das Schiff insgesamt gesunken (vgl. NK-Neumann Rn 77; Jakobs AT 20/42: übergesetzlicher entschuldigender Notstand). Parallelen finden sich auch unter dem Stichwort „Notwehr gegen Schwangere“. Deutlich sind diese jedenfalls dann, wenn die Leibesfrucht ohne die Mutter nicht überleben kann, also praktisch „am Seil der Mutter“ hängt. Beispiel: Die schwangere S will den O erschießen. O gelingt es rechtzeitig, der S zuvorzukommen und sie zu töten, eine andere Möglichkeit gab es nicht. Ihm war dabei bewusst, dass die S im dritten Monat schwanger ist und die Leibesfrucht infolge des Todes der Mutter absterben wird. Während einige in diesem Fall im Hinblick auf die Tötung der Leibesfrucht (§ 218) § 34 anwenden wollen (Mitsch JR 2006, 453), bemühen andere in Analogie zu § 228 BGB einen Defensivnotstand (NK-Neumann Rn 91 f.; Rogall NStZ 2008, 3). Beides überzeugt nicht, da eine Verantwortung des Kindes für die Situation nicht erkennbar ist und daher auch nicht einzusehen ist, weshalb die Rechte des Verteidigers Vorrang haben sollten. Richtiger dürfte es sein hier nur von einer Entschuldigung nach § 35 auszugehen. Wenn der Verteidiger nicht anders handeln kann, um die Gefahr von sich abzuwenden, ist er entschuldigt. Anders ist der Fall zu entscheiden, in dem die Leibesfrucht etwa im achten Monat durch die Neonatologie gerettet werden könnte, wenn die Mutter stirbt. Diese Fälle, die unter dem Begriff der Perforation bekannt geworden sind (Eröffnung des kindlichen Kopfes zur Verkleinerung des Umfangs mit nachfolgender Totgeburt, um die Mutter zu retten) unterscheiden sich dadurch, dass das Kind im Fall der Notwehr gegen Schwangere keine Gefahr für die Mutter darstellt (Rogall NStZ 2008, 2; § 212 Rn 8) und aus dem Rechtsgedanken des § 218a im Falle der Perforation auch ein Vorrang des Lebensrechts der Mutter abgeleitet werden kann. Denn dort kommt diese Vorschrift nur deshalb nicht zur Anwendung, weil die Eröffnungswehen bereits begonnen haben. Dies hindert aber nicht daran, den Rechtsgedanken des § 218a bei der Abwägung innerhalb des § 34 dennoch zu berücksichtigen. Eine Rechtfertigung nach § 34 sollte daher unabhängig davon möglich sein, ob die Probleme in der Geburt auf Anomalien des Kindes oder auf einer „geburtsunfreundlichen“ Konstitution der Mutter beruhen (vgl. aber Ladiges ZIS 2008, 137). Bei den Flugzeugabschüssen ist die Situation dagegen nicht wesentlich anders als in den Fällen der Verteidigung gegen Schwangere. Bildlich gesprochen befinden sich die unschuldigen Passagiere im Bauch des Flugzeugs, so wie sich das unschuldige Kind im Bauch der Mutter befindet. Die Tatsache, dass die im Flugzeug befindlichen Passagiere wenige Sekunden oder Minuten später ohnehin beim Absturz des Flugzeuges sterben werden, während die Bewohner des Hochhauses oder die Besucher des Stadions eine Überlebenschance haben, wenn es nicht zu dem gewollten Aufprall des Flugzeuges kommt, kann nichts daran ändern, dass eine Rechtfertigung des Flugzeugabschusses gegenüber den Passagieren in diesen Fällen ausgeschlossen ist. Das BVerfG hat insofern zu Recht die Auffassung vertreten, dass durch eine Rechtfertigung des Abschusses gegenüber den Passagieren die Nicht-Täter an Bord des 55 56 57 58 Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 § 35 AT 2. Abschnitt. 4. Titel 222 Flugzeuges zum Objekt gemacht würden. „Sie werden dadurch, dass ihre Tötung als Mittel zur Rettung anderer benutzt wird, verdinglicht und sogleich entrechtlicht; indem über ihr Leben von Staats wegen einseitig verfügt wird, wird den als Opfer selbst schutzbedürftigen Flugzeuginsassen der Wert abgesprochen, der dem Menschen um seiner selbst Willen zukommt“ (BVerfGE 115, 118 Rn 124). Im Übrigen hat das BVerfG gerade offengelassen, wie ein gleichwohl vorgenommener Abschuss und eine auf ihn bezogene Anordnung strafrechtlich zu beurteilen wären (aaO. Rn 130). Richtigerweise wird man in solchen Fällen eine Entschuldigung des Piloten, der sich für einen Abschuss und damit für eine Tötung der Passagiere entscheidet, aufgrund übergesetzlichen entschuldigen den Notstands analog § 35 zulassen müssen, da sich Passagiere und Hochhausbewohner in einer Gefahrengemeinschaft befinden, die den Piloten vor eine dem § 35 vergleichbare Konfliktlage stellt. Weitere Einflüsse auf die vorstehend behandelten Konstellationen werden sich aus der aktuellen Diskussion um die Legitimität von Folter (vgl. § 32 Rn 61 ff.) ergeben. Mag man sich beim Abschuss von Flugzeugen mit der Erkenntnis begnügen, dass es „nur“ um Menschenleben geht, betrifft die Folterdiskussion ebenso wie die zwangsweise Blutentnahme die Frage nach dem Stellenwert der Menschenwürde (Art. 1 Abs. 1 GG), die das BVerfG auch beim LuftSiG tangiert sah (BVerfGE 115, 118). Perron will die Frage nach der Anwendbarkeit des § 34 bei Folter im Hinblick auf eine atomare Erpressung, bei der ganze Völker in Gefahr sind, lieber nicht stellen (S/S- Perron Rn 41e). Überwiegend scheint man eine Lösung des Dilemmas auf der Schuldebene zu suchen. So erscheint etwa Roxin/Greco (AT/I 22/168) ein übergesetzlicher Verantwortungsausschluss diskutabel (siehe auch Roxin ZJS 2011, 558). Andere sprechen von einem übergesetzlichen Notstand oder einem persönlichen Strafaufhebungsgrund (vgl. zur Diskussion Jäger JA 2008, 678 ff.; W/Beulke/Satzger Rn 479; siehe auch Gropp GA 2006, 284 und zum rechtsfreien Raum Stübinger ZStW 123 [2011], 428). VI. Rechtfertigende Pflichtenkollision Der Begriff der rechtfertigenden Pflichtenkollision wird insbesondere für solche Fälle verwendet, in denen den Täter zwei Handlungspflichten treffen, von denen er nur eine erfüllen kann. Siehe hierzu § 13 Rn 74 ff. Kollidieren eine Handlungs- und eine Unterlassungspflicht, ist § 34 anwendbar. Die Handlung ist nur dann gerechtfertigt, wenn sie ein höherwertiges Interesse wahrt. Die Unterlassung (Verletzung der Handlungspflicht) ist schon dann gerechtfertigt, wenn das durch sie verletzte Interesse dem durch die Handlung verletzten gleichwertig ist (Küper JuS 1971, 474). D. Weiterführende Literatur/Leseempfehlungen Mitsch, Trunkenheitsfahrt und Notstand, JuS 1989, 965; Jäger, Folter und Flugzeugabschuss – rechtsstaatliche Tabubrüche oder rechtsguterhaltende Notwendigkeiten?, JA 2008, 678; Koch, Tötung Unschuldiger als straflose Rettungshandlung, JA 2005, 745; Otto, Die strafrechtliche Beurteilung der Kollision rechtlich gleichrangiger Interessen, Jura 2005, 470; Erb, Der rechtfertigende Notstand, JuS 2010, 17, 108; Fahl, Notwehr und Tabu, JR 2011, 338; Roxin, Der Abschuss gekaperter Flugzeuge zur Rettung von Menschenleben, ZIS 2011, 552; Brand/Lenk, Probleme des Nötigungsnotstands, JuS 2013, 883; Rönnau, Grundwissen – Strafrecht: Übergesetzlicher entschuldigender Notstand (analog § 35 StGB), JuS 2017, 113. § 35 § 35 Entschuldigender Notstand (1) Wer in einer gegenwärtigen, nicht anders abwendbaren Gefahr für Leben, Leib oder Freiheit eine rechtswidrige Tat begeht, um die Gefahr von sich, ei- 59 60 61 Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 Notwehr und Notstand § 35 223 nem Angehörigen oder einer anderen ihm nahestehenden Person abzuwenden, handelt ohne Schuld. Dies gilt nicht, soweit dem Täter nach den Umständen, namentlich weil er die Gefahr selbst verursacht hat oder weil er in einem besonderen Rechtsverhältnis stand, zugemutet werden konnte, die Gefahr hinzunehmen; jedoch kann die Strafe nach § 49 Abs. 1 gemildert werden, wenn der Täter nicht mit Rücksicht auf ein besonderes Rechtsverhältnis die Gefahr hinzunehmen hatte. (2) Nimmt der Täter bei Begehung der Tat irrig Umstände an, welche ihn nach Absatz 1 entschuldigen würden, so wird er nur dann bestraft, wenn er den Irrtum vermeiden konnte. Die Strafe ist nach § 49 Abs. 1 zu mildern. A. Überblick § 35 enthält einen Entschuldigungsgrund. Der Täter handelt zwar rechtswidrig, die Situation bewirkt aber, dass dem Täter die Befolgung der Norm nicht mehr zugemutet und daher auf die Erhebung des Schuldvorwurfs verzichtet werden kann (SK- Rogall Rn 1). Einzelheiten zum Wirkgrund sind umstritten. So meint Rogall (SK Rn 3), es ginge nicht nur um Unzumutbarkeit normgerechten Verhaltens, sondern darum, dass bei einer Notstandstat bereits das materielle Unrecht (Handlungs- und Erfolgsunrecht) um ein bestimmtes Mindestmaß gemindert sei. Dieses Argument trägt freilich auch Notstandshandlungen zugunsten erheblicher Sach- oder Vermögenswerte. Der abschließende Katalog des § 35 soll klarstellen, dass es letztlich um Schädigungen höchstpersönlicher Rechtsgüter gehen muss. § 35 kommt insbesondere dann in Betracht, wenn eine Rechtfertigung nach § 34 an der Verhältnismäßigkeit oder der Angemessenheit scheitert. Wer zwangsweise Blutentnahmen für nicht von § 34 erlaubt ansieht, weicht auf § 35 aus, soweit die Tat zugunsten einer nahe stehenden Person begangen wird. Aufbau 1. Notstandslage a) Gefahr für Leben, Leib oder Freiheit b) Persönliche Nähebeziehung c) Gegenwärtigkeit 2. Notstandshandlung Erforderlichkeit („nicht anders abwendbar“) a) Geeignetheit b) Mildestes Mittel c) Kein offensichtliches Missverhältnis d) Keine Zumutbarkeit normgemäßen Verhaltens e) Keine schuldhafte Herbeiführung der Notstandslage f) Keine besondere Gefahrtragungspflicht 3. Rettungswille B. Erläuterungen I. Notstandslage Die Notstandslage setzt eine gegenwärtige Gefahr für Leben, Leib oder Freiheit des Täters, eines Angehörigen oder einer dem Täter sonst nahe stehenden Person voraus. 1. Die Aufzählung der notstandsfähigen Rechtsgüter ist abschließend. „Freiheit“ ist hier nur die Fortbewegungsfreiheit, nicht die allgemeine Handlungs- und Entscheidungsfreiheit (Fischer Rn 5; SK-Rogall Rn 15). Nach einer Mindermeinung ist § 35 analog anwendbar, wenn es um psychische Zwangssituationen ähnlicher Stärke geht (Nachweise bei SK-Rogall Rn 15). 1 2 3 4 Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 § 35 AT 2. Abschnitt. 4. Titel 224 2. Für die Rechtsgüter muss eine gegenwärtige Gefahr bestehen. Gefahr im Sinne des § 35 Abs. 1 ist ein Zustand, in dem aufgrund tatsächlicher Umstände die Wahrscheinlichkeit des Eintritts eines schädigenden Ereignisses besteht (BGH NStZ 2003, 482; Haustyrannen-Fall). Auch hier ist der Ursprung der Gefahr gleichgültig (SK- Rogall Rn 16 f.). Insbesondere wird der Fall erfasst, dass der Täter von einem Dritten zu einer rechtswidrigen Tat genötigt wird (Nötigungsnotstand; siehe auch § 34 Rn 45 ff.). Gegenwärtig ist die Gefahr, wenn bei natürlicher Weiterentwicklung der Sachlage der Eintritt einer Schädigung sicher oder doch höchstwahrscheinlich ist, wenn nicht rechtzeitig Abwehrmaßnahmen ergriffen werden (SK-Rogall Rn 17). Gegenwärtig ist auch eine Dauergefahr, bei der ein länger andauernder gefahrdrohender Zustand jederzeit in einen Schaden umschlagen kann (vgl. § 34 Rn 18). Dabei muss die Gefahr von einer gewissen Erheblichkeit sein. Geringfügige Körperschäden oder unbedeutende Freiheitsbeschränkungen genügen nicht (RGSt 29, 78; 66, 399). Zwar setzt § 35 eine Verhältnismäßigkeit nicht explizit voraus; da es aber auch um Unrechtsminderung geht (oben Rn 1), scheidet § 35 dann aus, wenn z. B. zur Abwehr geringfügiger Körperschäden ein Mensch getötet wird, also ein krasses Missverhältnis vorliegt (vgl. S/S-Perron Rn 33; SK-Rogall Rn 18). 3. Die Gefahr muss dem Täter selbst, einem Angehörigen oder einer anderen ihm nahe stehenden Person drohen. Der Angehörigenbegriff ergibt sich aus § 11 Abs. 1 Nr. 1. Ob tatsächlich eine enge emotionale Beziehung zwischen diesen Personen besteht, ist insoweit gleichgültig (vgl. SK-Rogall Rn 20). Demgegenüber kommt es bei der nahe stehenden Person darauf an, ob deren Gefährdung für den Täter eine starke seelische Zwangslage bewirken kann. Wann dies der Fall ist, ist eine Frage des Einzelfalls. Annehmen können wird man eine solche Nähebeziehung insbesondere in solchen Fällen, in denen Personen einander Garant i. S. d. § 13 sind (vgl. § 13 Rn 31). Dies gilt z. B. für Fälle des Lebens in Hausgemeinschaft, eheähnliches Zusammenleben und enge Liebesverhältnisse (vgl. S/S-Perron Rn 15). II. Notstandshandlung Die Notstandshandlung muss erforderlich sein. Sie muss als ultima ratio den einzigen und letzten Ausweg aus der Notlage bilden (W/Beulke/Satzger Rn 690). Soweit dies zeitlich möglich ist, ist regelmäßig vom Täter zu verlangen, dass er zunächst die Hilfe Dritter, namentlich staatlicher Stellen in Anspruch nimmt. Dies wird gerade bei einer Dauergefahr wie im Haustyrannen-Fall (BGHSt 48, 255) naheliegen. Ist eine solche Hilfe schon wegen der Situation, in der sich der Handelnde befindet, nicht erreichbar, kann sogar die Tötung eines Menschen entschuldigt sein. Beispiel: Das Brett das Karneades: Zwei Schiffbrüchige treiben im Mittelmeer. A hält sich an einer großen Planke fest, B droht zu ertrinken und stößt A vom Brett, um sich selbst zu retten. Der A ertrinkt (vgl. Koriath JA 1998, 250; Isensee Jakobs-FS 2007, 205). Erforderlich ist, dass die Notstandshandlung bei einer ex ante-Beurteilung dem Durchschnittsbetrachter eine nicht ganz unwahrscheinliche Rettungsmöglichkeit er- öffnet (LK-Zieschang Rn 91 ff.). III. Subjektive Komponente Der Täter muss die Notstandssituation kennen, sonst kann die Vermutung, dass seine Motivationsfreiheit eingeschränkt ist, nicht eingreifen (SK-Rogall Rn 25). Andere lassen die bloße Kenntnis der Notstandslage genügen (Jakobs AT 20/11). Nicht nötig ist, dass die Rettung das einzige Motiv des Täters war (vgl. S/S- Perron Rn 16). Eine gewissenhafte Prüfung ist nicht nötig (vgl. § 34 Rn 4, 33 ff.; a. A. etwa BGHSt 18, 311, allerdings zu Morden an KZ-Häftlingen). 5 6 7 8 9 10 Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 Notwehr und Notstand § 35 225 IV. Hinnehmenmüssen der Gefahr Eine Entschuldigung nach § 35 entfällt, „soweit dem Täter nach den Umständen . . . zugemutet werden konnte, die Gefahr hinzunehmen“ (§ 35 Abs. 1 Satz 2, 1. Halbs.). Der Sinn dieser Einschränkung ist nur teilweise geklärt (vgl. aber S/S-Perron Rn 19; SK-Rogall Rn 26). 1. Eine Einschränkung ergibt sich, wenn der Täter in einem besonderen Rechtsverhältnis stand. Nötig ist, dass ihn auf Grund seiner beruflichen Tätigkeit, der Übernahme einer Schutzaufgabe, Gesetzes oder Gewohnheitsrechtes eine besondere Gefahrtragungspflicht trifft und ihm diese gegenüber der Allgemeinheit obliegt (SK- Rogall Rn 37). Dies betrifft z. B. Soldaten, Polizeibeamte, Bergführer, Bademeister, Ärzte usw. („zum Wettermannfall“ siehe Fahl JA 2013, 274, zum Kapitän Esser/ Bettendorf NStZ 2012, 233). Dabei ist die Pflicht zum Bestehen des Notstandes auf die mit der jeweiligen Berufstätigkeit in notwendiger Weise verbundenen „typischen Gefahren“ beschränkt (BGH NJW 1964, 731). Selbst bei Soldaten wird eine Grenze für die Gefahrtragungspflicht dort gezogen, wo die Pflichterfüllung den unmittelbaren und konkret vorhersehbaren sicheren Tod bedeutet (S/S-Perron Rn 25; SK-Rogall Rn 38). Ob diese Einschränkung auch dann eingreift, wenn die Gefahr nicht dem Täter selbst, sondern einem Angehörigen oder einer nahe stehenden Person droht, ist zweifelhaft. Dabei ist zu bedenken, dass es um die Duldung der mit der Pflichtenstellung für den Handelnden selbst verbundenen Gefahren geht. Diese Pflicht schlägt nicht auf den Angehörigen durch. Entscheidend ist also, ob den Angehörigen selbst eine Pflicht i. S. d. § 35 trifft. Ist dies nicht der Fall, greift die Einschränkung nicht ein (Fischer Rn 12; LK-Zieschang Rn 83; a. M. SK-Rogall Rn 41). 2. Eine zweite Einschränkung ergibt sich, wenn der Täter selbst die Gefahr verursacht hat. Damit ist aber nicht das Sprichwort gemeint, „Wer sich in Gefahr begibt, kommt darin um“. Es besteht Einvernehmen, dass schlichte Kausalität für die Gefahr nicht genügt. Wie viel darüber hinaus vorauszusetzen ist, ist umstritten. Beispiel: T hat den O zu einer Bootstour eingeladen. Das Boot, das vorschriftswidrig nur mit einem Rettungsring ausgerüstet ist, kentert ohne Verschulden des T. O ergreift den einzigen Rettungsring, T schlägt ihn bewusstlos, so dass O stirbt. Er selbst kann sich sodann mit dem Rettungsring retten. (1) Zum Teil wird die Auffassung vertreten, dass eine Einschränkung nur in solchen Fällen in Betracht komme, in denen der Täter unmittelbar durch sein vorangegangenes Verhalten in objektiv pflichtwidriger Weise die Gefahr verursacht habe (vgl. LK-Zieschang Rn 71; W/Beulke/Satzger Rn 661). Bemüht werden die Kriterien, die sonst zur Begründung einer Ingerenzgarantenstellung herangezogen werden (§ 13 Rn 54 ff.). (2) Demgegenüber verlangt ein Teil der Literatur, dass die Gefahr schuldhaft verursacht wurde (S/S-Perron Rn 20; Timpe JuS 1985, 36). Für das vorstehende Beispiel ist zu bedenken, dass es nicht allein um die Gefahr als solche geht, sondern auch um die Herbeiführung der Notstandssituation. Danach genügt die unzureichende Wartung der Rettungsmittel noch nicht, um eine Einschränkung des entschuldigenden Notstandes vorzunehmen. Der Betreffende muss auch die Situation selbst herbeigeführt haben. Beispiel: Wie oben; durch ein schuldhaftes Manöver des T kentert das Boot, so dass er gezwungen ist, den einzigen Rettungsring zu nutzen. Nur in solchen Fällen kommt es zur Gefahrtragungspflicht (vgl. Roxin JA 1990, 140). Wie bei der besonderen rechtlichen Pflichtenstellung kann aus dem Vorverhalten des Täters nicht die Pflicht hergeleitet werden, dass auch Angehörige oder nahe 11 12 13 14 15 16 Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 § 35 AT 2. Abschnitt. 4. Titel. Notwehr und Notstand 226 stehende Personen die Gefahr hinzunehmen haben. Dies gilt auch für eine Notstandshilfe (siehe auch § 34 Rn 38). Gerade dann, wenn der Täter die Gefahr verursacht hat, wird die psychische Zwangslage besonders groß sein (W/Beulke/Satzger Rn 688). Beispiel: T hat den O zu einer Bootstour eingeladen. Mit an Bord ist die Ehefrau des T. Das Boot, das vorschriftswidrig nur mit einem Rettungsring ausgerüstet ist, kentert. O ergreift den einzigen Rettungsring, T schlägt ihn bewusstlos, so dass O ertrinkt. Den Rettungsring gibt er seiner Ehefrau, die so gerettet wird. Er selbst kann sich als geübter Schwimmer ohne Hilfsmittel retten. Über die gesetzlich geregelten Fälle hinaus akzeptiert man in Rechtsprechung und Literatur zwei weitere Konstellationen. Der erste Fall betrifft Täter, die aus ähnlichen Gründen – wie im Beispiel – eine besondere Gefahrtragungspflicht haben. Dies gilt z. B. für Gefahrengemeinschaften. Die gleiche Wertung schlägt durch, wenn der Vater auf Kosten des Lebens seines Sohnes sein eigenes Leben rettet (S/S-Perron Rn 31). Aber auch in diesen Fällen soll der eigene sichere Tod eine Grenze der Zumutbarkeit bilden (vgl. Perron aaO.). Beispiel: Vater und Sohn drohen bei einer Bergtour abzustürzen. Der Vater schneidet den unter ihm hängenden Sohn ab, um sein eigenes Leben zu retten. Trotz der Nähe zwischen Täter und Opfer liegt (zumindest) ein Fall des entschuldigenden Notstandes vor (siehe auch oben: Brett des Karneades). Ist eine Entschuldigung nach Abs. 1 Satz 2 ausgeschlossen, kann die Strafe nach § 49 Abs. 1 gemildert werden. AT 2. Abschnitt. 4. Titel. Notwehr und Notstand V. Irrtum über die Notstandslage Die irrige Annahme einer nach § 35 Abs. 1 entschuldigenden Notstandslage führt bei Unvermeidbarkeit zur Straflosigkeit (§ 35 Abs. 2). Denkbar ist ein solcher Irrtum, wenn eine von ihrem Ehemann über viele Jahre misshandelte und gequälte Frau in ihrer subjektiven Ausweglosigkeit ihren Ehemann tötet (vgl. BGHSt 48, 255). Dabei soll § 35 Abs. 2 allerdings nur eingreifen, wenn der Täter sich des Vorliegens der Notlage sicher ist, sie also nicht nur für möglich hält (SK-Rogall Rn 49). Siehe hierzu auch § 16 Rn 52 f. C. Sonderfälle Ein Problemfall ist die Teilnahme an einer entschuldigten Notstandstat. Beispiel: V und S machen eine Bergtour. Sie hängen im Seil und drohen abzustürzen. Auf die Empfehlung des ungefährdeten D, der ihm Entsprechendes zuruft, schneidet V den unter ihm hängenden Sohn ab, so dass dieser abstürzt und er selbst gerettet wird. Es liegt eine rechtswidrige (vgl. aber § 34 Rn 55) Haupttat vor, und die Möglichkeit der Teilnahme ist damit gegeben (Fischer Rn 9; S/S-Perron Rn 46). Man will aber vor dem Hintergrund der Unrechtsminderung für solche Fälle eine Strafmilderung vorsehen. Keine Anstiftung soll vorliegen, wenn der Dritte den „Haupttäter“ lediglich auf die Regelung des § 35 hinweist (Lenckner/Perron aaO.; MüKo-Müssig Rn 86). Richtigerweise sollte eine strafbare Anstiftung aber auch dann ausscheiden, wenn D dem V den Rat zum Durchschneiden des Seils aus Verständnis für dessen Situation erteilt (Jäger FS Beulke, 133 ff.). Dies zeigt schon folgende Hilfsüberlegung: Wenn nur D als Außenstehender das Seil durchtrennen könnte und sich hierzu tatsächlich entschließt, dann wäre er wegen übergesetzlichen entschuldigenden Notstandes von Strafe analog § 35 befreit. Denn er befände sich in der Konfliktlage entweder die beiden in Gefahrengemeinschaft befindlichen V und S dem sicheren Tod preiszugeben oder aber wenigstens einen der beiden zu retten. In dieser ethischen Konfliktsi- 17 18 19 20 Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 AT 3. Abschnitt. Rechtsfolgen der Tat §§ 36–51 227 tuationen wäre ihm ohne weiteres ein übergesetzlicher entschuldigender Notstand zuzubilligen. Dann aber kann nichts anderes gelten, wenn D den V in einer derartigen Situation zum Durchtrennen des Seils bestimmt. Auf dieses Problem kommt es freilich nicht an, wenn der „Anstifter“ oder „Gehilfe“ selbst handelt, um die Gefahr von einer nahe stehenden Person abzuwenden, der Zurufer z. B. ein anderer Sohn des V ist. D. Weiterführende Literatur/Leseempfehlungen Koriath, Zum entschuldigenden Notstand, JA 1998, 250; Bosch, Grundprobleme des entschuldigenden Notstands, Jura 2015, 347; Rönnau, Grundwissen – Entschuldigender Notstand (§ 35 StGB), JuS 2016, 786. §§ 36–51 5. Titel. Straflosigkeit parlamentarischer Äußerungen und Berichte AT 3. Abschnitt. Rechtsfolgen der Tat §§ 36, 37 Vom Abdruck wurde abgesehen. 3. Abschnitt. Rechtsfolgen der Tat §§ 38 bis 51 Vom Abdruck wurde abgesehen. Die entsprechenden Bestimmungen gehören zwar zum Pflichtfachbereich, sind aber für die Klausur völlig unbedeutend und werden durchweg nicht abgefragt. Ansonsten sind die Merkmale aus sich heraus verständlich und mit dem „juristischen Handwerkszeug“ in den Griff zu bekommen. Hinzuweisen ist noch auf § 46a, der mit dem Täter-Opfer-Ausgleich bzw. der Schadenswiedergutmachung in Teilbereichen die Funktion einer „tätigen Reue“ in Ergänzung des § 24 übernimmt, sowie auf § 49 Abs. 1, der im Zusammenhang z. B. mit der obligatorischen Strafmilderung bei Beihilfe bzw. im Zusammenhang mit § 28 Abs. 1 zumindest einmal gelesen sein sollte. Achtung: Für die mündliche Prüfung dürfte allerdings bedeutsam sein, dass der Bundestag am 22.6.2017 eine Gesetzesänderung verabschiedet hat, wonach das Fahrverbot als Nebenstrafe, die bislang ausschließlich bei Verkehrsdelikten ausgesprochen werden konnte, künftig auch bei allen anderen Straftaten bis zu sechs Monaten verhängt werden kann (BT-Drs. 18/11272). Ein Fahrverbot als Alternative zur Freiheitsstrafe soll gerade für solche Personen eingesetzt werden, für die eine Geldstrafe kein fühlbares Übel darstellt. Im Übrigen ist sein bedeutsamstes Anwendungsfeld im Jugendstrafrecht zu sehen. Die Berechtigung des Fahrverbots als allgemeine Nebenstrafe wird in der Literatur zum Teil damit bestritten, dass es an einem erkennbaren Zusammenhang zwischen Fahrverbot und Delikten außerhalb des Straßenverkehrs fehle. Hiergegen ist allerdings einzuwenden, dass sich auch ein Zusammenhang zwischen Straftat und Geld- bzw. Freiheitsstrafe vielfach kaum ausmachen lässt (so ist etwa schwer erkennbar, was etwa ein Meineid mit einer Sanktion, die das Vermögen oder die Freiheit betrifft, zu tun haben soll). Auch der Einwand, dass die Täter in unterschiedlicher Weise auf ihren Führerschein angewiesen sind, verfängt letztlich nicht, denn diesen Differenzen kann durch eine unterschiedlich lange Verhängung des Fahrverbots als Nebenstrafe Rechnung getragen werden. Weiterführende Literatur: Bode, das Fahrverbot als allgemeine Nebenstrafe, NZV 2017, 1; Janker, Das Fahrverbot als Nebenstraße der allgemeinen Kriminalität?, DAR 2017, 8. 21

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References

Zusammenfassung

Der Studienkommentar zum Allgemeinen und Besonderen Teil des StGB stellt eine einzigartige Kombination aus Lehrbuch, Kommentar und Repetitorium dar und

  • behandelt in der jeweiligen Kommentierung die examensrelevanten Streitfragen im Gutachtenstil

  • enthält Aufbauschemata besonders prüfungsrelevanter Straftatbestände (z. B. Betrug, Diebstahl, Urkundenfälschung)

  • gibt Hinweise auf die unterschiedlichen Examensanforderungen in den einzelnen Bundesländern

  • beruht auf einem durch verschiedene Testläufe bei den Studierenden erprobten Konzept.

Das Werk wurde begründet von Dr. Wolfgang Joecks, o. Professor an der Universität Greifswald, und wird fortgeführt von Dr. Christian Jäger, o. Professor an der Universität Erlangen.