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16. Abschnitt. Straftaten gegen das Leben (§§ 211–222) in:

Wolfgang Joecks, Christian Jäger

Strafgesetzbuch, page 413 - 473

Studienkommentar

13. Edition 2020, ISBN print: 978-3-406-75413-5, ISBN online: 978-3-406-75955-0, https://doi.org/10.17104/9783406759550-413

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Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 BT 16. Abschnitt. Straftaten gegen das Leben Vor § 211 413 16. Abschnitt. Straftaten gegen das Leben BT 16. Abschnitt. Straftaten gegen das Leben Erläuterungen vor § 211 Vor § 211 A. Überblick Pflichtstoff (****) bundesweit I. Rechtsgut Rechtsgut der Tötungsdelikte (§§ 211–216) ist das menschliche Leben. Tatobjekt ist der schon geborene Mensch. Dies ist gleichzeitig der Ausgangspunkt zur Abgrenzung der §§ 211 ff. von den Delikten des Schwangerschaftsabbruchs nach §§ 218 ff. (vgl. Rn 16 ff.). II. Historische Entwicklung Die Straftaten des 16. Abschnitts waren im Wesentlichen schon im StGB von 1871 enthalten. Einige Strafvorschriften (z. B. über den Zweikampf mit tödlichen Waffen), die in einem 15. Abschnitt geregelt waren, sind durch das 1. StrRG (1969) gestrichen worden. § 220a (Völkermord) war neueren Datums; die Vorschrift wurde jedoch 2002 durch das VStGB ersetzt. Mehrfache Neuregelungen erfahren haben über die Zeit die Abtreibungstatbestände (§§ 218–219b). 1943 wurden die Vorschriften über Mord und Totschlag erheblich geändert (vgl. § 211 Rn 1). Mit dem 6. StrRG wurde die Kindstötung (§ 217 a. F.) gestrichen, da die dort geregelte Privilegierung der Tötung eines nichtehelichen Kindes in oder gleich nach der Geburt für nicht mehr zeitgemäß erachtet wurde (die Kenntnis dieser durch das 6. StrRG im Jahre 1998 aufgehobenen Vorschrift ist allerdings nach wie vor für die Bestimmung des Lebensbeginns bedeutsam, vgl. Rn 17). Die durch die Streichung entstandene Lücke wurde im Jahre 2015 durch den Tatbestand der geschäftsmäßigen Förderung der Selbsttötung geschlossen. III. Die Regelung im Gesamtsystem Die Straftaten gegen das Leben umfassen die Tötungsdelikte der §§ 211, 212 f., 216, 222 sowie die Regelungen über den Schwangerschaftsabbruch, der sich gegen das ungeborene Leben richtet (§§ 218–219b). § 221 (Aussetzung) enthält ein Lebensgefährdungsdelikt. IV. Bedeutung in der Ausbildung Der Abschnitt besitzt in der studentischen Ausbildung einschließlich des ersten Staatsexamens eine zentrale Bedeutung. Die Tötungs- und Körperverletzungsdelikte bilden zusammen mit den Eigentums- und Vermögensdelikten die meisten „Aufhänger“ für Klausur- und Hausarbeitsfälle. V. Auslegungstendenzen Im Bereich der Auslegung ist vor allem § 211 zu beachten. Die absolute Androhung der lebenslangen Freiheitsstrafe kann in Konflikt mit der grundrechtlich geschützten Menschenwürde geraten und bedarf daher eines verfassungskonformen Ausgleichs. Dieser ist durch eine restriktive Anwendung der Mordmerkmale zu erreichen (vgl. § 211 Rn 6 ff.). 1 2 3 4 5 Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 Vor § 211 BT 16. Abschnitt 414 BT 16. Abschnitt B. Zentrale Fragen der Tötungsdelikte I. Systematik 1. Das Verhältnis von Mord (§ 211) und Totschlag (§ 212) ist umstritten. Während der BGH in ständiger Rspr. (BGHSt 1, 370; 6, 330; 22, 377; 30, 105) davon ausgeht, dass §§ 211, 212 jeweils zwei eigenständige Tatbestände darstellen, sieht die h. L. im Mord lediglich eine unselbstständige Qualifizierung des Totschlags (S/S-Eser/ Sternberg-Lieben Rn 5; SK-Sinn § 211 Rn 2; LK-Rissing-van Saan Rn 131 m. w. N.). Folglich sind die Mordmerkmale nach dem BGH-Verständnis strafbegründender Natur. Diese unterschiedlichen Auffassungen haben bei den Mordmerkmalen der 1. und 3. Gruppe Auswirkungen für den Teilnehmer: Die h. L. wendet auf Grund der strafschärfenden Wirkung für den Beteiligten § 28 Abs. 2, die Rechtsprechung § 28 Abs. 1 an (Rn 10 ff.). 2. § 216 sieht bei Tötung auf Verlangen eine signifikante Strafmilderung vor. Auch die Einordnung dieses Tatbestandes im Verhältnis zu § 212 ist strittig. Wiederum nimmt der BGH an, dass § 216 einen selbstständigen Tatbestand verkörpert (BGHSt 1, 237; 2, 258; 13, 165). Dem tritt die h. L. mit der Auffassung von einer unselbstständigen Privilegierung entgegen (LK-Rissing-van Saan Rn 134; L/Kühl § 216 Rn 1). Der Streit betrifft vor allem die Frage, wie das Zusammentreffen von strafschärfenden und strafmildernden Merkmalen zu behandeln ist. Beispiel: S tötet seinen Vater, der an einer tödlichen Krebskrankheit leidet, auf dessen ernstliches Verlangen hin. Dabei denkt S auch an die ihm zufallende Erbschaft. Ist S wegen Mordes nach §§ 212, 211 aus Habgier oder wegen Tötung auf Verlangen nach §§ 212, 216 strafbar? Versteht man mit dem BGH § 216 als selbstständigen Tatbestand, so schließt dessen Vorliegen die Bestrafung aus § 211 aus. S wäre nur wegen § 216 zu bestrafen. Aber auch das Schrifttum käme nur zu einer Strafbarkeit aus §§ 212, 216, da nach heute h. M. Qualifizierungen gegenüber selbstständigen und unselbstständigen Privilegierungen zurücktreten müssen (Sperrwirkung der Privilegierung). Die Anwendung des § 211 ist demnach ausgeschlossen. Anders wäre es, wenn S ohnehin wegen der Erbschaft zur Tötung entschlossen war oder die Erbschaft entscheidendes Motiv war (vgl. W/Hettinger/Engländer Rn 109). 3. § 213 bildet nach einhelliger Auffassung eine Strafzumessungsregel. In § 212 Abs. 2 findet sich eine unbenannte Strafschärfungsmöglichkeit. Die Anwendung des § 213 beim Vorliegen von Mordmerkmalen ist je nach Verständnis des Verhältnisses von §§ 211, 212 verschieden. Da § 213 im Wortlaut nur auf den Totschlag Bezug nimmt, scheidet für den BGH mit seinem Verständnis des Mordes als selbstständigem Tatbestand der Rückgriff auf § 213 aus (BGHSt 11, 143). Bei nicht abschließendem Verständnis von §§ 211, 212 können die Umstände von § 213 bei der Gesamtabwägung in § 211 zu einer Verneinung des Mordtatbestandes führen (SK-Sinn § 211 Rn 6 ff.). II. Folgewirkung für Täterschaft und Teilnahme (§ 28) Das Verständnis von der Systematik der Tötungsdelikte hat massive Konsequenzen für Täterschaft und Teilnahme, wenn z. B. ein Beteiligter ein täterbezogenes Mordmerkmal verwirklicht und der andere davon Kenntnis hat, ohne es selbst aufzuweisen (vgl. auch § 28 Rn 6). Beispiel: B will seine Frau F töten. Die Motive des B sind nicht aufklärbar. Er beauftragt den Killer A, der sich nach Zahlung von 50 000 Euro dazu bereit erklärt. A tötet die F. A ist durch Verwirklichung des Mordmerkmals „Habgier“ gemäß §§ 212 I, 211 strafbar. B dagegen hat sich jedenfalls einer Anstiftung zum Totschlag gemäß §§ 212, 26 schuldig gemacht. 6 7 8 9 10 Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 Straftaten gegen das Leben Vor § 211 415 Je nach Anwendung des § 28 hat B eine Anstiftung zum Mord oder Totschlag begangen, denn das Mordmerkmal der Habgier ist nach überwiegender Auffassung ein besonderes persönliches Merkmal (S/S-Eser/Sternberg-Lieben § 211 Rn 49; Fischer § 211 Rn 92; BGHSt 22, 378). Straftaten gegen das Leben (1) Der BGH versteht den Mord als einen gegenüber § 212 selbstständigen Tatbestand, so dass das Vorliegen von täterbezogenen Mordmerkmalen auf Grund der strafbegründenden Wirkung zur Anwendung des § 28 Abs. 1 führen muss. Die Folge ist nur eine Strafmilderung für den Teilnehmer. Im Übrigen bleibt die Akzessorietät bestehen. B weist kein Mordmerkmal auf, ihm wird aber das Mordmerkmal „Habgier“ des A im Rahmen der Akzessorietät zugerechnet. B wäre strafbar wegen Anstiftung zum Mord. Die Strafe ist gem. § 28 Abs. 1 zu mildern. (2) Folgt man der h. L., so bedeutet die Annahme einer Qualifikation des § 211 gegenüber § 212, dass die täterbezogenen Mordmerkmale nur eine strafschärfende Wirkung haben und nach § 28 Abs. 2 die Akzessorietätslockerung für den Beteiligten eintritt. Danach wäre B als Teilnehmer nur wegen Anstiftung zum Totschlag gemäß §§ 212, 26 strafbar, da das täterbezogene Merkmal der Habgier bei ihm nicht vorlag und die bloße Kenntnis von der Motivation des A nicht ausreicht. (3) Für die Auffassung der Literatur spricht schon der Zusammenhang zwischen §§ 211, 212 einerseits, §§ 212, 216 andererseits. § 212 als Grundtatbestand wird durch bestimmte Umstände straferschwerend oder strafmildernd modifiziert. Der vom BGH teilweise angeführte Wortlaut („Mörder ist . . .“) trägt demgegenüber die Einordnung nicht. Der Wortlaut ist Ausdruck der 1943 ins Gesetz gekommenen Tätertypenlehre, die heute von niemandem mehr vertreten wird. Auch zeigt die Annahme des BGH, Mord und Totschlag könnten in Mittäterschaft begangen werden (BGHSt 36, 231) ebenso wie die Behandlung „gekreuzter Mordmerkmale“, dass die neuere Rechtsprechung nicht mehr so ernsthaft an der Selbstständigkeit festhalten will. B ist somit als Anstifter zu einem Totschlag gemäß §§ 212, 26 zu bestrafen. Der BGH versagt in den Fällen „gekreuzter“ täterbezogener Mordmerkmale dem Teilnehmer (entgegen dem Wortlaut) die Strafmilderung nach § 28 Abs. 1, § 49 Abs. 1 (vgl. Otto Jura 2003, 614 f.). Beispiel: Der Täter tötet in Verdeckungsabsicht, der Gehilfe handelt aus niedrigen Beweggründen. Da die Verdeckungsabsicht ein spezieller niedriger Beweggrund sei, habe sich der Gehilfe gemäß §§ 211, 27 Abs. 1 strafbar gemacht, ohne dass eine (doppelte) Strafmilderung eintritt (BGHSt 23, 39, 40). Fehlt beim Anstifter der Vorsatz hinsichtlich des tatsächlich vorliegenden Mordmerkmals der Heimtücke, stellt sich der Anstifter jedoch vor, der Täter werde aus Habgier handeln, so ist tateinheitlich zur Anstiftung zum Totschlag eine versuchte Anstiftung zum Mord gegeben (BGHSt 50, 1; dazu Kudlich JuS 2005, 1051). Für die Literatur mit einem anderen Vorverständnis des Verhältnisses zwischen Mord und Totschlag ist eine solche Lösung naturgemäß überflüssig, es verbleibt bei einer Anstiftung zum Totschlag. Im umgekehrten Fall – Täter handelt wider Erwarten des Anstifters nicht heimtückisch, aber habgierig – kommen beide Auffassungen zur Lösung des BGH, da die Heimtücke akzessorisch sein soll. Auch für den BGH kann Mittäter eines Mordes aus niedrigen Beweggründen nur sein, wer selbst aus niedrigen Beweggründen handelt (BGH NStZ 2009, 627). Ansonsten kommt nur eine Verurteilung wegen in Mittäterschaft begangenen Totschlags in Betracht. § 211 ist vor allem wegen seines zum Teil nationalsozialistischen Ursprungs seit längerem unterschiedlichen Reformüberlegungen ausgesetzt (einen dezidiert nationalso- 11 12 13 14 15 15a Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 Vor § 211 BT 16. Abschnitt 416 zialistischen Ursprung haben allerdings lediglich die Formulierung „Mörder ist, wer …“ sowie die Mordmerkmale „zur Befriedigung des Geschlechtstriebs“ und „sonst aus niedrigen Beweggründen“, während die übrigen Mordmerkmale einem Vorentwurf des Schweizerischen Strafgesetzbuchs von 1894 entstammen, vgl. Köhne JuS 2014, 1071). Für eine Reform vorgeschlagen wurde unter anderem eine Aufhebung des § 211. § 212 sollte mit Freiheitsstrafe nicht unter fünf Jahren oder mit lebenslanger Freiheitsstrafe bedroht sein. Der minderschwere Fall (§ 213) sollte auf sämtliche Tötungen Anwendung finden (vgl. Deckers/Fischer/König/Bernsmann NStZ 2014, 9; zur Kritik T. Walter NStZ 2014, 368 ff.). Andere Vorschläge gingen dahin, die Mordmerkmale künftig als Regelbeispiele auszugestalten. Solche Überlegungen waren aber von vornherein zum Scheitern verurteilt, weil Reformen dieser Art dem Richter eine zu große Entscheidungsmacht verliehen hätten. Die Diskussion um die Reform des Mordparagrafen hält jedoch bis heute unvermindert an. Nach einem im März 2016 vom Bundesjustizministerium vorgelegten Referentenentwurf (Spiegel 13/2016) sollte die der nationalsozialistisch geprägten Tätertypenlehre geschuldete Formulierung „Mörder ist, wer…“ entfallen. Darüber hinaus war vorgesehen, dass auch das in der Literatur bereits seit jeher befürwortete Verhältnis von Grundtatbestand (Totschlag) und Qualifikation (Mord) durch eine Umstellung der Vorschriften klargestellt wird. Die lebenslange Freiheitsstrafe für Mord sollte zwar nicht grundsätzlich angetastet werden. Jedoch war vorgesehen, eine Strafmilderungsmöglichkeit bis hin zu einer Mindeststrafe von nur noch fünf Jahren zu schaffen, die zum Zuge kommen sollte, wenn der Täter sich selbst oder eine ihm nahestehende Person „aus Verzweiflung aus einer ausweglos erscheinenden Konfliktlage“ befreien will, durch eine „schwere Beleidigung“ oder „Misshandlung … zum Zorn gereizt“ oder von einer „vergleichbar heftigen Gemütsbewegung“ betroffen ist. Der bemerkenswerteste Änderungsvorschlag betraf das Mordmerkmal der Heimtücke, das vollständig in der Weise ersetzt werden sollte, dass künftig bereits alle Tötungen als Mord gelten sollten, bei denen der Täter die „Wehrlosigkeit“ des Opfers „ausnutzt“. Dies hätte ohne Zweifel zu einer Ausweitung der Anwendung des Heimtückemerkmals geführt. Allerdings wäre es danach auch nicht mehr erforderlich gewesen, dass die Rechtsprechung bei fehlender Arglosigkeit von Kleinkindern auf die Arglosigkeit schutzbereiter Dritter abstellt, da nach dem Reformvorschlag ausschließlich die Wehrlosigkeit des Kindes über das Mordmerkmal entschieden hätte. Schließlich war auch geplant, das Mordmerkmal der „niedrigen Beweggründe“ durch „besonders verwerfliche Beweggründe“ zu ersetzen, wobei rassistische und fremdenfeindliche Motive ausdrücklich miteinbezogen werden sollten. Sämtliche Reformvorschläge können jedoch mittlerweile als gescheitert gelten (Fischer Rn 3a). Unmittelbar nach Bekanntwerden der geplanten Änderungen hatte sich bereits politischer Widerstand formiert, der offensichtlich dazu geführt hat, dass das Justizministerium sein Vorhaben zurückgezogen hat. Die vom Justizministerium geplanten Reformen sind daher nunmehr jedenfalls endgültig der Diskontinuität des Bundestages zum Opfer gefallen. Wegen der Widerstände, die mit einer Umgestaltung der §§ 211 ff. StGB verbunden sind, ist eine Umsetzung auch für die Zukunft fraglich geworden, obgleich mindestens eine von der Tätertypenlehre bereinigte Fassung des Wortlauts und eine gesetzgeberische Klarstellung von Grundtatbestand (§ 212) und Qualifikationstatbestand (§ 211) wünschenswert wäre. III. Beginn und Ende des Lebens Konstituierend für die Anwendung der Tötungsdelikte der §§ 211–216 ist das Vorhandensein von Leben. Damit stellt sich die Frage nach dem Beginn und dem Ende menschlichen Lebens. 16 Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 Straftaten gegen das Leben Vor § 211 417 1. Lebensbeginn Mensch i. S. d. Strafrechts wird man nach herkömmlicher Auffassung mit dem Beginn des Geburtsaktes (BGHSt 31, 350; MüKo-Schneider Rn 6). Die Vollendung der Geburt ist nicht entscheidend, wie auch aus dem Wortlaut des § 217 a. F. (bis 1998) erkennbar war. Danach war die Tötung eines „in“ der Geburt befindlichen (nichtehelichen) Kindes bereits eine Tötung und nicht mehr Schwangerschaftsabbruch. Inwiefern die Streichung des § 217 a. F. durch das 6. Strafrechtsreformgesetz hieran etwas geändert hat, ist umstritten. (1) Die herrschende Meinung geht davon aus, dass auch nach Wegfall des § 217 a. F. für das Gebiet des Strafrechts der Anfang der Geburt, nicht deren Vollendung (§ 1 BGB) entscheidend ist (L/Kühl Rn 3; LK-Rosenau Rn 6; MüKo-Schneider Rn 7, 11; Küper GA 2001, 515; Otto Jura 2003, 612; Hirsch, Eser-FS 2005, 309). (2) Demgegenüber geht ein Teil der Literatur davon aus, nunmehr gelte auch im Strafrecht § 1 BGB, es sei auf die Vollendung der Geburt abzustellen (Herzberg/ Herzberg JZ 2001, 1106; zust. NK-Merkel § 218 Rn 33 ff.). (3) Ebenso wie die Streichung der §§ 218 ff. nicht zu einer Vorverlagerung des Strafrechtsschutzes durch die §§ 211 ff. führen könnte, konnte eine Streichung des § 217 a. F. das überkommene Verständnis vom Lebensbeginn nicht in Frage stellen (Hirsch, Eser-FS 2005, 309). Dabei ist zu berücksichtigen, dass die Existenz der §§ 218 ff. dem Umstand geschuldet ist, dass die Mutter den durch Zurverfügungstellung ihres Körpers gekennzeichneten Lebensschenkungsakt unter bestimmten Bedingungen abbrechen darf, weswegen während der Schwangerschaft nur der mildere § 218 und seine Folgevorschriften zur Anwendung kommen. Wenn das Kind aber mit Beginn der Eröffnungswehen den Körper der Mutter von selbst „verlässt“, fehlt es gerade an diesem fortgesetzten körperlichen Bezugsverhältnis. Bei einer Tötung des Kindes in diesem Stadium kann daher keine Rede mehr davon sein, dass die Mutter sich bei wertender Betrachtung für eine Austragung der Schwangerschaft nicht weiter zu Verfügung stellt, sodass für die §§ 218 ff. ab diesem Moment kein Raum mehr ist (näher dazu Jäger ZStW 115 [2003], 775). Es ist daher der herrschenden Meinung zu folgen, die ab diesem Zeitpunkt auf die §§ 211 ff. zurückgreift. Der Geburtsbeginn ist nach jetzt überwiegender Meinung in Anerkennung entsprechender medizinischer Erkenntnisse mit dem Einsetzen der Eröffnungswehen festzusetzen (BGHSt 32, 194; SK-Sinn § 212 Rn 4). Die Art und Weise des Eintretens (natürlich oder durch chemische Mittel hervorgerufen) ist gleichgültig. Bei der Geburt mittels operativer Methoden ist der die Eröffnungsperiode ersetzende ärztliche Eingriff entscheidend (OLG Karlsruhe NStZ 1985, 315; S/S-Eser/Sternberg-Lieben Rn 13). In diesem Fall ist streitig, ob bereits der Schnitt zur Öffnung der Bauchdecke ausreicht, oder aber erst der Eingriff in die Gebärmutter (vgl. MüKo-Schneider Rn 12). Da es darum geht, im Rahmen des Geburtsvorganges Fahrlässigkeitsschutz auch für das ungeborene Leben zu gewährleisten, wird man auf die den eigentlichen Geburtsvorgang künstlich einleitende Durchtrennung der Gebärmutterwand abstellen müssen. Erforderlich ist, dass das Kind im Zeitpunkt des Geburtsbeginns tatsächlich gelebt hat, ohne dabei noch vom Leben der Mutter abhängig zu sein (BGHSt 10, 292). Die Lebensgarantie des Art. 2 Abs. 2 GG verbietet es, den strafrechtlichen Schutz von der körperlichen oder psychischen Konstitution, von der Lebenserwartung oder Lebensfähigkeit bzw. von der gesellschaftlichen Wertschätzung abhängig zu machen. Demzufolge sind Kinder mit entsprechenden Defekten bzw. Missgeburten genauso geschützt wie gesunde Kinder. Zu dieser Problematik vgl. die Hinweise bei S/S-Eser/Sternberg-Lieben Rn 14. Zum Problem der Euthanasie und Sterbehilfe vgl. Rn 29 ff. 17 18 19 Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 Vor § 211 BT 16. Abschnitt 418 2. Pränatale Handlungen Ein weiteres Problem besteht in der Anwendung der Tötungstatbestände bei pränatalen Handlungen, die den Tod erst nach Geburtsbeginn bewirken. Hier ist die Grenze zum Schwangerschaftsabbruch (§ 218) zu ziehen. Bei den vom Täter vorgenommenen Handlungen kommt es weder auf den Zeitpunkt der Handlung noch auf den Zeitpunkt des Erfolgseintritts an. Entscheidend ist vielmehr die Frage, wann die „schädigende“ Wirkung auf das Opfer einsetzte (S/S- Eser/Sternberg-Lieben Rn 15; W/Hettinger/Engländer Rn 11). Nimmt der Täter eine pränatale Handlung (vor den Eröffnungswehen) vor, die zur Geburt einer nicht lebensfähigen Leibesfrucht führt, so liegt ein Schwangerschaftsabbruch (§ 218) vor. Dies gilt selbst dann, wenn durch die Wirkung des Eingriffs die Leibesfrucht lebend zur Welt kommt und dann als Mensch stirbt (BGH NStZ 2008, 393; SK-Sinn § 212 Rn 5, LK-Rosenau Rn 8). Trifft die Kausalkette dagegen erst nach dem Einsetzen der Eröffnungswehen auf das Kind, so unterfällt das Handeln den Tatbeständen der §§ 211 ff., 222 (W/Hettinger/Engländer Rn 12). Das bedeutet in der Konsequenz, dass fahrlässige pränatale Einwirkungen mit letztendlich tödlichem Erfolg strafrechtlich bzgl. der Leibesfrucht ohne Sanktion bleiben (BVerfG NJW 1988, 2945; BGHSt 31, 352). Wenn eine Kausalkette vor den Eröffnungswehen auftrifft, ist sie nicht von den Tötungsdelikten (§ 222) erfasst. Der fahrlässige Schwangerschaftsabbruch ist aber straflos. 3. Ende des Lebens Der Schutz der Tötungstatbestände endet dort, wo ein Mensch tot ist. Das StGB gibt keine Antwort auf die Frage nach dem Todeszeitpunkt. Die traditionelle Auffassung erblickte als maßgeblichen Zeitpunkt den klinischen Tod (irreversibler Stillstand von Kreislauf und Atmung mit Ausfall des Zentralnervensystems; vgl. MüKo-Schneider Rn 14). Diese Auffassung ist angesichts der Reanimationsmöglichkeiten moderner Medizin überholt. Weiterhin hat das steigende Bedürfnis nach frühen Transplantationsmöglichkeiten das Interesse an einem frühestmöglichen Todeszeitpunkt wach werden lassen. Das Abstellen auf den klinischen Tod hätte zur Folge, dass mit Transplantationen solange gewartet werden müsste, bis der Organstillstand eingetreten ist. Transplantationen würden unter diesem Gesichtspunkt weitestgehend unmöglich. Nicht zu übersehen ist aber auch, dass mit einer Übergewichtung des Transplantationsinteresses das Lebenserhaltungsinteresse des Kranken unterbewertet werden könnte. Das Strafrecht muss sich an einem einheitlichen Todeszeitpunkt orientieren. Dieser tritt nach h. M. nicht schon mit dem Stillstand von Herz- und Atmungstätigkeit oder erst bei Totalausfall jeglicher biologischer Funktionen ein, sondern mit dem Hirntod (LK-Rosenau Rn 20; S/S-Eser/Sternberg-Lieben Rn 19). Eine davon zu trennende Frage ist die, mit welchen Methoden oder Mitteln der Hirntod festzustellen ist und wie die Hirntodkriterien nach den medizinischen Erkenntnissen zu formulieren sind (vgl. MüKo-Schneider Rn 19 ff.). IV. Euthanasie – Sterbehilfe Ein weiterer Problembereich betrifft die Frage, inwieweit eine Verkürzung des Lebens im Zusammenhang mit der Sterbehilfe zulässig ist. Angesichts einer alternden Gesellschaft und der Fortschritte in der Medizin stellt sich diese Frage immer deutlicher: Bei 850 000 Sterbefällen in Deutschland stellt sich bei mehr als einem Drittel die Frage nach „behandlungsbegrenzenden Entscheidungen am Lebensende“ (Janes/ 20 21 22 23 24 25 26 27 28 29 Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 Straftaten gegen das Leben Vor § 211 419 Schick NStZ 2006, 484; siehe auch Schroth GA 2006, 549; Duttge GA 2006, 573 und zum Fall Schiavo Vogel/Hocke Jura 2005, 709; Heun JZ 2006, 425). 1. Unproblematisch sind folgende Konstellationen: Jede Handlung, die nach Eintritt des Hirntodes vorgenommen wird (z. B. aktives Abschalten der Beatmungsgeräte oder Unterlassen einer erneuten Reanimation), wirkt nicht mehr auf einen lebenden Menschen, so dass die §§ 211 ff. nicht einschlägig sind (S/S-Eser/Sternberg-Lieben Rn 22). Allenfalls besondere Transplantationsvorschriften können anwendbar sein. Die aktive Lebensverkürzung stellt eine unerlaubte Sterbehilfe dar. Dies gilt auch für die Fälle der sog. Vernichtung „lebensunwerten Lebens“. Es gibt kein unwertes Leben, da Art. 1 Abs. 1 und Art. 2 Abs. 2 GG jedes menschliche Leben absolut schützen. Demzufolge existieren keine speziellen Rechtfertigungsgründe für eine solche Tötung. Auch eine aktive „Früheuthanasie“ geschädigter Neugeborener ist eine strafbare und unerlaubte Sterbehilfe (S/S-Eser/Sternberg-Lieben Rn 24). Allerdings kann der Abbruch lebenserhaltender Maßnahmen erlaubt sein (Rn 42). § 216 stellt die Tötung auf Verlangen unter Strafe, so dass eine Tötung als Mittel zur Schmerzlinderung i. S. einer Hilfe zum Sterben unzulässig und strafbar ist (LK- Rissing-van Saan § 216 Rn 12). Einem evtl. Handeln aus Mitleid begegnet die Literatur mit verschiedenen Lösungsansätzen (vgl. S/S-Eser/Sternberg-Lieben Rn 25). 2. Problematisch ist die Vergabe von Palliativa, die eine lebenszeitverkürzende Wirkung haben, deren Gabe aber ärztlich indiziert ist (sog. indirekte Sterbehilfe). Beispiel: Patient P ist an Blutkrebs erkrankt und erleidet unsägliche Qualen. Der ihn behandelnde Arzt A gibt ihm ein morphiumhaltiges Schmerzmittel. Dies hat neben der vollständigen Schmerzausschaltung auch die Folge, dass Nervenzellen im Kleinhirn schubweise abgebaut werden und alsbald der Tod eintritt. Hat A sich nach § 212 strafbar gemacht? Die wohl einhellige Meinung geht dahin, den Arzt in Fällen, in denen nicht auszuschließen ist, dass eine schmerzlindernde Medikation mit der unbeabsichtigten Nebenfolge der Lebensverkürzung verbunden ist, im Ergebnis für straflos zu halten (vgl. Ingelfinger JZ 2006, 824). Die Begründung ist jedoch umstritten. Während einige bereits die Tötungsrelevanz des auf Schmerzlinderung gerichteten Verhaltens verneinen (LK-Rissing-van Saan Rn 15, 17) bzw. keinen Tötungsvorsatz (Goll AR 1980, 321) erkennen können, will die wohl überwiegende Auffassung dem Arzt den rechtfertigenden Notstand i. V. m. Elementen einer für sich allein nicht ausreichenden Einwilligung oder die entschuldigende Pflichtenkollision zubilligen (Schreiber NStZ 1986, 340; S/S-Eser/Sternberg-Lieben Rn 26 mwN.; vgl. MüKo-Schneider Rn 108 ff.). Dies soll dann gelten, wenn der Arzt sich mit der Schmerzmittelverabreichung innerhalb des erlaubten Risikos gehalten hat. Dessen Grenzen sind nicht überschritten, wenn der Arzt unter Anwendung der in der konkreten Situation erforderlichen Sorgfalt dem Schmerzlinderungsinteresse des Patienten nachkommen will und dieser die damit verbundene Beschleunigung des Todeseintritts unter verständiger Würdigung seiner Lage in Kauf nimmt oder der Patient einwilligt (BGHSt 55, 204). 3. Kritisch sind vor allem die Fälle der „passiven Euthanasie“ – des Sterbenlassens (dazu Schreiber NStZ 2006, 473; Zuck ZRP 2006, 173) – und erst recht die Fälle eines aktiven Behandlungsabbruchs. Die Sterbehilfe durch Sterbenlassen bedeutet meist den Verzicht auf lebensverlängernde Maßnahmen und ist strafrechtlich ggf. relevant, wenn durch Aufnahme/ Fortführung der Behandlung der Todeszeitpunkt (wenn auch nur kurzfristig) hinausgezögert worden wäre und das Unterlassen durch einen Garanten i. S. d. § 13 erfolgte. Ein einverständlicher Behandlungsverzicht ist zulässig, wenn er im tatsächlichen oder mutmaßlichen Einverständnis des Patienten oder auf dessen Verlangen erfolgt (LG Ravensburg NStZ 1987, 229). Da der Suizid straflos ist, kann § 216 nur dahin verstanden werden, dass er die aktive Fremdtötung durch einen anderen bestraft 30 31 32 33 34 35 36 37 Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 Vor § 211 BT 16. Abschnitt 420 sehen will. Das bloße Unterlassen ist demnach nicht durch § 216 erfasst (so auch LK- Rissing-van Saan § 216 Rn 15; Arzt JR 1986, 310 f.; vgl. § 216 Rn 14 f.). Zudem wird man berücksichtigen müssen, dass die Ausführung ungewollter oder abgewehrter Hilfe dem Arzt nicht zumutbar bzw. sogar unzulässig ist (siehe hierzu auch das sog. Kempten-Urteil des BGH, BGHSt 40, 257 m. Anm. Schöch NStZ 1995, 155; vgl. auch Rönnau JA 1996, 109). Neue Facetten bekommt die Diskussion um die Sterbehilfe zunächst durch die Regelung über die Patientenverfügung (vgl. W/Beulke/Satzger Rn 586). Mit ihr wird (endlich) klargestellt, dass invasive Maßnahmen gegen den (mutmaßlichen) Willen des Patienten unzulässig sind. Dies gilt auch für Fälle, in denen der eigentliche Sterbevorgang noch nicht begonnen hat. Das Setzen einer PEG-Sonde ist Körperverletzung, die der Rechtfertigung bedarf. Dies gilt auch für einwilligungsunfähige (Demenz-)Patienten (vgl. nur Magnus NStZ 2013, 1; Boemke NJW 2013, 1412). Problematisch ist der einseitige Behandlungsabbruch (Nichtaufnahme oder Nichtfortführung von Behandlungsmaßnahmen), der weder von einer tatsächlichen noch einer mutmaßlichen Einwilligung des Betroffenen gedeckt ist. Dient dies dazu, um die Schmerzen bei dem schon Sterbenden zu lindern, so kann die Bevorzugung des Schmerzlinderungsinteresses gegenüber dem verbleibenden Lebensrest aus einer dem rechtfertigenden Notstand vergleichbaren Pflichtenkollision gerechtfertigt oder aus der Unzumutbarkeit weiterer Behandlungsmaßnahmen entschuldigt sein (oben Rn 34). Besteht kein Schmerzlinderungsinteresse, so ist der Behandlungsabbruch nur zulässig, wenn die Lebensverlängerung tatsächlich unmöglich ist (vgl. Detering JuS 1983, 419). Sind die medizinischen Möglichkeiten vorhanden, so kann sich der nicht einverständliche Behandlungsabbruch nur aus einer „Unzumutbarkeit“ ergeben. Dieser offene Begriff lässt größtmöglichen Freiraum für eine normative Beurteilung. Ansatzpunkte könnten hier die „Sinnlosigkeit“ weiterer Bemühungen, die „Schicksalhaftigkeit“ oder die „Natürlichkeit des Todes“ sein. Entscheidender ist der Auftrag des Arztes. Versteht man diesen auf die Erhaltung und Sicherung menschlicher Selbstverwirklichung beschränkt, so endet die Lebenserhaltungspflicht dort, wo eine Selbstverwirklichung auf Grund fehlender Kommunikationsmöglichkeit dauernd ausgeschlossen ist (vgl. SK-Sinn § 212 Rn 45 f.; Goll AR 1980, 324; Dölling MedR 1987, 9; Leonardy DRiZ 1986, 284). Dies ist vor allem bei irreversiblem Bewusstseinsverlust gegeben. Der BGH in Zivilsachen will in diesen Fällen bei der Entscheidung das Vormundschaftsgericht beteiligt wissen (BGHZ 154, 205 = NJW 2003, 1588; dazu Höfling/Rixen JZ 2003, 884; Heyers JuS 2004, 100). Ob in Fällen, in denen eine Einstellung lebenserhaltender Maßnahmen zulässig wäre, auch aktiv die Behandlung abgebrochen werden darf, bedarf der Diskussion. Beispiel: Die Einstellung der Sondenernährung entspricht dem mutmaßlichen Willen des Patienten. Darf auch die Nahrungszufuhr aktiv unterbrochen werden, wenn sich ein entsprechender Wille des Opfers herausstellt und die Ernährung automatisch sonst noch einige Tage fortgesetzt worden wäre? Der 2. Strafsenat (BGHSt 55, 191; siehe auch BGH NJW 2011, 161) will beide Fälle gleich behandeln (dazu Kubiciel ZJS 2010, 656; Walter ZIS 2011, 76; Rissing-van Saan ZIS 2011, 544; Dölling ZIS 2011, 345). In dem Fall war rechtmäßig die Nahrungszufuhr über die Sonde beim späteren Opfer beendet worden. Dennoch wies die Heimleitung der im Wachkoma liegenden Frau das Personal an, die künstliche Ernährung umgehend wieder aufzunehmen. Der Angeklagte, ein Rechtsanwalt, empfahl daraufhin der Tochter der Patientin, den Schlauch der PEG-Sonde unmittelbar über der Bauchdecke zu durchtrennen. So geschah es. Wenig später wurde das Verhalten bemerkt, eine neue PEG-Sonde gelegt und die künstliche Ernährung wieder aufge- 38 39 40 41 42 43 Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 Straftaten gegen das Leben Vor § 211 421 nommen. Die Patientin starb zwei Wochen darauf eines natürlichen Todes aufgrund ihrer Erkrankungen. Das Landgericht hatte das Handeln des Angeklagten als gemeinschaftlich begangenen versuchten Totschlag durch aktives Tun gewürdigt. Der BGH hob die Entscheidung auf und sprach den Angeklagten frei. Die von den Betreuern geprüfte Einwilligung der Patientin rechtfertige nicht nur den Behandlungsabbruch durch bloßes Unterlassen weiterer Ernährung, sondern auch ein aktives Tun, das der Beendigung oder Verhinderung einer von ihr nicht oder nicht mehr gewollten Behandlung diente. Eine nur an den Äußerlichkeiten von Tun oder Unterlassen orientierte Unterscheidung der straflosen Sterbehilfe vom strafbaren Töten des Patienten werde dem sachlichen Unterschied zwischen der auf eine Lebensbeendigung gerichteten Tötung und Verhaltensweisen nicht gerecht, die dem krankheitsbedingten Sterbenlassen mit Einwilligung des Betroffenen seinen Lauf ließen. Wenn ein Patient das Unterlassen einer Behandlung verlangen könne, müsse dies gleichermaßen auch für die Beendigung einer nicht (mehr) gewollten Behandlung gelten, gleich, ob dies durch Unterlassen weiterer Behandlungsmaßnahmen oder durch aktives Tun umzusetzen sei, wie es etwa die Entfernung einer Ernährungssonde darstelle (zur Abgrenzung von Tun und Unterlassen siehe auch § 13 Rn 11 ff.). Ungeklärt ist, inwieweit die Unverhältnismäßigkeit von Aufwand und Erfolgschancen einen einseitigen Behandlungsabbruch „rechtfertigt“. Materielle Interessen haben auf Grund des Schutzes durch Art. 2 Abs. 2 GG bei jeder Entscheidung außer Acht zu bleiben. Ebenso ist die Abwägung „Leben gegen Leben“ unzulässig (vgl. aber Otto Jura 1999, 435). Beispiel: Auf der Autobahn ereignet sich ein Verkehrsunfall mit zwei gleich schwer Verletzten A und B. Der erforderliche Hubschrauber zur Intensivstation kann nur eine Person transportieren. Der leitende Notarzt entscheidet, dass A geflogen wird; B stirbt. Im Klinikum ist aber für A kein Intensivplatz frei. Der Stationsarzt entscheidet, dass der A auf einer normalen Station versorgt wird. Die dort vorhandenen Mittel reichen nicht aus, so dass A stirbt. Haben sich die Ärzte strafbar gemacht? Fraglich ist, ob eine Rechtfertigung der ärztlichen Entscheidungen möglich ist. Sind die materiellen Mittel zur Versorgung nicht ausreichend, so ergeben sich folgende Konstellationen: Stehen bei gleichzeitigem Behandlungsbedarf zu wenig Behandlungsmöglichkeiten zur Verfügung, so besteht ein ärztliches Auswahlermessen. Bei nicht missbräuchlicher Ausübung tritt eine Rechtfertigung bzgl. der unterlassenen Handlung ein (im Wege der rechtfertigenden Pflichtenkollision). Der Notarzt hat sich durch seine Entscheidung, den B mit dem Krankenwagen zu transportieren, keines Unterlassens strafbar gemacht, da er sich in einer rechtfertigenden Pflichtenkollision befand. Ist der Behandlungsbedarf nicht zeitlich nachrangig, so darf die Behandlung nicht zugunsten des später Eingelieferten abgebrochen oder vernachlässigt werden, denn jeder Patient hat Anspruch auf den vollen Umfang einer notwendigen Versorgung. Da im obigen Beispiel kein Intensivplatz für A mehr frei war und andere Möglichkeiten der Intensivmedizin nicht vorlagen, ist die Entscheidung des Arztes ebenfalls durch das Vorliegen einer Pflichtenkollision gerechtfertigt. Ist nach den obigen Grundsätzen eine Pflicht zu lebensverlängernden Maßnahmen zu verneinen, so kann der Behandlungsabbruch straflos erfolgen (S/S-Eser/Sternberg- Lieben Rn 31). Unberührt davon bleibt die Pflicht zur Aufrechterhaltung von Grundernährung und Basispflege. Der technische Behandlungsabbruch ist dem medikamentös-therapeutischen Behandlungsabbruch gleichzusetzen. Eine zunehmende Auffas- 44 45 46 47 48 49 Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 Vor § 211 BT 16. Abschnitt 422 sung erblickt darin ein Unterlassen weiterer Lebensverlängerung (vgl. die Nachweise in S/S-Eser/Sternberg-Lieben Rn 32). 4. Die Problematik des Sterbenlassens von missgebildeten Neugeborenen ist noch völlig unklar und eine einheitliche Meinung nicht erkennbar. Vgl. etwa die Einschätzung von Eser: „Klar sollte sein, dass es sich bei solcher ‚Früheuthanasie’ schon nicht mehr um individuelle Sterbehilfe, sondern um gesellschaftsnützliche Eugenik handelt …, bei der es nicht mehr um biologisch-quantitative, sondern bereits um personal-qualitative Lebensbetrachtung geht.“ (S/S-Eser/Sternberg-Lieben Rn 32a). Die Zumutbarkeit der Versorgungspflicht für die Eltern tritt hier in einen (fast unüberwindlichen) Konflikt mit dem Grundsatz, dass es kein „lebensunwertes“ Leben gibt (vgl. auch MüKo-Schneider Rn 182). V. Probleme im Zusammenhang mit dem Suizid Siehe hierzu § 216 Rn 11 ff. VI. Tötungsvorsatz Bei der Prüfung des Tötungsvorsatzes ist zu beachten, dass – ungeachtet des Streits um die Definition des dolus eventualis – die Kenntnis von der Gefährlichkeit des Tuns nicht schon genügt (vgl. S/S-Eser/Sternberg-Lieben § 212 Rn 5). Dies gilt insbesondere dann, wenn mit dem Tun eine Gefährdung für den Täter selbst verbunden ist. Selbst der BGH (BGHSt 36, 100) verlangt eine Gesamtschau aller objektiven und subjektiven Tatumstände, da vor dem Tötungsvorsatz (zumindest bei Begehungsdelikten) eine viel höhere „Hemmschwelle“ stehe als vor dem Gefährdungs- und Verletzungsvorsatz (vgl. SK-Sinn § 212 Rn 32). Die vorschnelle Annahme eines bedingten Vorsatzes ist also regelmäßig problematisch. Allerdings ist diese „Hemmschwellentheorie“ des BGH mittlerweile relativiert worden (vgl. Fahl JuS 2013, 499; Kaspar/ Broichmann ZJS 2013, 252; Müller JA 2013, 584; Artkämper/Dannhorn NStZ 2015, 241; Puppe NStZ 2016, 575). VII. Konkurrenzen Zwischen versuchtem Totschlag und Mord mit Verdeckungsabsicht ist Tateinheit möglich (S/S-Eser/Sternberg-Lieben § 211 Rn 60). Die fahrlässige Tötung und der versuchte Totschlag können in Realkonkurrenz stehen, während die fahrlässige Tötung hinter die vollendete vorsätzliche Tötung als subsidiär zurücktritt. Die mit einer Tötung verbundene Körperverletzung tritt hinter den Totschlag zurück (BGHSt 16, 122; BGH NStZ 2004, 684; LK-Rissing-van Saan/Zimmermann § 212 Rn 79). Teilweise wird eine Ideal- oder Realkonkurrenz zwischen Körperverletzung und Totschlag angenommen, wenn die Körperverletzung einen eigenständigen Unwertgehalt verkörpert, der durch die Tötung nicht erfasst wurde (S/S- Eser/Sternberg-Lieben § 212 Rn 20 für das Vorliegen von §§ 224, 225 a. F.). Bei einer versuchten Tötung tritt die versuchte Körperverletzung als subsidiär zurück. In welchem Verhältnis eine vollendete Körperverletzung zu einem Totschlagsversuch steht, war lange Zeit umstritten. Die h. M. nimmt Idealkonkurrenz zur Klarstellung an (Fischer § 211 Rn 107; Schröder JR 1969, 265). Demgegenüber ging der BGH bislang auch hier von Subsidiarität der Körperverletzung aus (BGHSt 30, 166). Mittlerweile hat er sich der h. M. angeschlossen (BGHSt 44, 196). Bei dem Zusammentreffen des Versuchs einer privilegierten Tötung (§ 216) mit einer vollendeten Körperverletzung nach § 225 Abs. 3, § 226 ergibt sich auf Grund der hohen Strafandrohung in § 225 Abs. 3, § 226 (Verbrechenstatbestand) die Konse- 50 51 52 53 54 55 56 57 58 Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 Straftaten gegen das Leben § 211 423 quenz, dass die Privilegierung des Tötungsdelikts unterlaufen würde. Deshalb entfaltet die Privilegierung eine Sperrwirkung gegenüber den qualifizierten Körperverletzungsdelikten, unabhängig davon, ob die Tötung vollendet oder nur versucht ist (§ 216 Rn 25). Eine mit dem Schwangerschaftsabbruch notwendig verbundene Körperverletzung der Schwangeren wird als Begleittat vom vollendeten § 218 miterfasst (BGHSt 10, 312). Bei einer Tötung der Schwangeren als Folge des vollendeten Schwangerschaftsabbruchs wird Tateinheit zwischen §§ 218, 227 anzunehmen sein (BGHSt 28, 17 noch für §§ 218, 226 a. F.). Ist die Tötung der Frau das Angriffsziel, so steht ein damit verbundener Abbruch in Tateinheit zum Totschlag (BGHSt 11, 15). C. Weiterführende Literatur/Leseempfehlungen Kutzer, Strafrechtliche Überlegungen zum Selbstbestimmungsrecht des Patienten und der Zulässigkeit der Sterbehilfe, MDR 1985, 710; Otto, Straftaten gegen das Leben, ZStW 83 (1971), 39; ders., Die strafrechtlichen Probleme der Sterbehilfe, Jura 1999, 434; ders., Patientenautonomie und Strafrecht bei der Sterbebegleitung, NJW 2006, 2217; Schroth, Die Rechtsprechung des BGH zum Tötungsvorsatz in der Form des „dolus eventualis“, NStZ 1990, 324; Verrel, (Noch kein) Ende der Hemmschwellentheorie?, NStZ 2004, 309; Küper, Im Dickicht der Beteiligung an Mord und Totschlag, JZ 2006, 1157; Grünewald, Zur Abgrenzung von Mord und Totschlag – Oder: Die vergessene Reform, JA 2012, 401; Fahl, Das Ende der Hemmschwellentheorie, JuS 2013, 499; Kaspar/ Broichmann, Grundprobleme der Tötungsdelikte, ZJS 2013, 249, 346; Köhne, Die Tötungsdelikte – Problemanalyse und Reformausblick, JuS 2014, 1071; Saliger, Grundfragen der Reform der Tötungsdelikte, ZIS 2015, 600; Haas, Zur Notwendigkeit einer Reform der Tötungsdelikte – Zugleich eine krit. Würdigung des Abschlussberichts der Expertengruppe, ZStW 128 (2016), 316; Puppe, Neue Entwicklungen in der Rechtsprechung des BGH zum Tötungsvorsatz bei lebensbedrohlicher Gewalt, NStZ 2016, 575; Bechtel, Selbsttötung, Fremdtötung, Tötung auf Verlangen, JuS 2016, 882; Walter, Der vermeintliche Tötungsvorsatz von Rasern, NJW 2017, 1350. § 211 § 211 Mord (1) Der Mörder wird mit lebenslanger Freiheitsstrafe bestraft. (2) Mörder ist, wer aus Mordlust, zur Befriedigung des Geschlechtstriebs, aus Habgier oder sonst aus niedrigen Beweggründen, heimtückisch oder grausam oder mit gemeingefährlichen Mitteln oder um eine andere Straftat zu ermöglichen oder zu verdecken, einen Menschen tötet. Pflichtstoff (****) bundesweit A. Überblick I. Historie Wie die meisten anderen Rechtsordnungen unterschied auch das deutsche Strafrecht stets zwischen unterschiedlichen Tatbeständen der vorsätzlichen Tötung. Über die Zeit variierten die Kriterien, teilweise wird die Unterscheidung im ethischen Moment des Gesamtbildes der Tat, bald im psychologischen Moment der Entschlussfassung zur Tat gesehen (M/Schroeder/Maiwald/Hoyer/Momsen BT/1 2/1). Das alte deutsche Recht unterschied neben dem Totschlag die Tötung mit Vorbedacht, eine Tötung in Heimlichkeit (Heimtücke), zur Nachtzeit, aus Gewinnsucht usw. Der Mord machte ehrlos und der Mörder starb den Tod am Rade, während der Totschlä- 59 60 1 Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 § 211 BT 16. Abschnitt 424 ger meist die nicht entehrende Schwertstrafe beanspruchen konnte. Das italienischkanonische Recht (M/Schroeder/Maiwald/Hoyer/Momsen aaO. 2/2) unterschied hingegen, ob der Täter die Tat mit oder ohne Vorbedacht, mit Überlegung oder spontan begangen hatte. Auch das ALR kannte den Totschlag mit Vorbedacht als Mord (II, 20, § 826). Ein weiterer Fall des Mordes war z. B. die Verwendung schwer zu entdeckender Mittel oder Gift (§§ 839 ff.). Das PrStGB 1851 erfasste in § 175 den Mord als eine vorsätzliche und mit Überlegung ausgeführte Tötung; diese Regelung ging als § 211 in das StGB ein. Daneben bestanden weitere Qualifikationen, insbesondere die Tötung zur Ermöglichung einer Straftat (§ 178 PrStGB, § 214 a. F.). In diesen Fällen folgte die deutsche Strafgesetzgebung dem Modell des Code Pénal von 1810. Die Regelung wurde zum Teil als unzulänglich empfunden, weil sie auch die nach langen Gewissensqualen durchgeführte Tötung aus Mitleid als Tötung aus Überlegung erfasste (vgl. M/Schroeder/Maiwald/Hoyer/Momsen BT/1 2/3). Durch Gesetz vom 4.9.1941 wurde mit einer grundsätzlichen Änderung der §§ 211, 212 und der Streichung der damit überflüssig gewordenen §§ 214, 215 das psychologische Moment durch das ethische ersetzt. Zugleich wurden die damals modernen Vorstellungen vom „Täterstrafrecht“ berücksichtigt. § 211 in der Fassung von 1941 war quasi ein „Versuchsballon“, der die Reaktion von Praxis und Lehre auf die Einführung des normativen Tätertyps des Mörders testen sollte. Wissenschaft und Rechtsprechung lehnten diese Wendung zum Täterstrafrecht aber schon unter dem Nationalsozialismus ab (M/Schroeder/Maiwald/Hoyer/Momsen BT/1 2/22). Eine mittelbare Veränderung erfuhr § 211 durch die Entscheidung des BVerfG zur lebenslangen Freiheitsstrafe (BVerfGE 45, 187). Konsequenz war die Schaffung einer Rechtsgrundlage für eine Strafaussetzung zur Bewährung auch in Fällen lebenslanger Freiheitsstrafe (§ 57a) und eine restriktive Tendenz bei der Auslegung einzelner Mordmerkmale (vgl. Rn 6 ff.). II. Die Regelung in der Rechtsordnung Verweise auf den Mordtatbestand finden sich vor allem in Tatbeständen mit einem Straftatenkatalog. Aus dem Bereich des StGB sind dies insbesondere die §§ 129a, 138, 139, 140. In der StPO finden sich, ähnlich wie im StGB in Straftatenkatalogen, Verweise auf den Mord (z. B. § 100a Satz 1 Nr. 2 StPO). Im Haftrecht der StPO ist der Erlass eines Haftbefehls in Fällen des Mordes auch dann zulässig, wenn ein Haftgrund sonst nicht besteht (§ 112 Abs. 3 StPO; zur verfassungskonformen Auslegung der Vorschrift vgl. BVerfGE 19, 342, 350). III. Auslegungstendenzen Der Mordtatbestand des § 211 unterliegt in besonderer Weise einer restriktiven Auslegung (vgl. MüKo-Schneider Rn 27 ff.). Dieses in Rechtsprechung und Lehre vom Grundsatz her anerkannte Gebot wurde durch das BVerfG unterstrichen (BVerfGE 45, 187). Ausgangspunkt für diese Tendenz ist die mit dem Mord verbundene – absolut ausgestaltete – Androhung einer lebenslangen Freiheitsstrafe. Diese ist nur dann verfassungsgemäß, wenn der Richter für jeden Einzelfall dem Grundsatz des „sinn- und maßvollen Strafens“ Rechnung tragen kann. Auf welche Weise dies zu geschehen habe, hat das BVerfG nicht vorgegeben. Ob 30 Jahre nach der Entscheidung die Rechtsprechung des BGH den (An-)Forderungen des BVerfG entspricht, mag bezweifelt werden (Mitsch JZ 2008, 336). Zu Reformvorschlägen siehe vor § 211 Rn 15a. Neben der von der Lehre überwiegend vertretenen Ansicht, die Restriktion durch eine Gesamtwürdigung der Tat zu erreichen, versucht der BGH die Tatbestands- 2 3 4 5 6 7 Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 Straftaten gegen das Leben § 211 425 merkmale durch zusätzliche Erfordernisse restriktiv auszulegen. Dies hat eine teilweise unterschiedliche Behandlung einzelner Mordmerkmale und eine häufig uneinheitliche BGH-Rechtsprechung zur Folge (vgl. MüKo-Schneider Rn 39 ff.). Anknüpfungspunkt ist die Überlegung, durch eine sinnvolle Auslegung der Tatbestandsmerkmale wie des gesamten Mordtatbestandes nur diejenigen Taten zu erfassen, bei denen die Strafandrohung „lebenslange Freiheitsstrafe“ gerechtfertigt ist. IV. Examensrelevante Probleme der Norm Probleme ergeben sich aus dem Verhältnis des § 211 zu § 212 bei der Anwendung von besonderen persönlichen Merkmalen nach § 28. Je nach Auffassung wirken die Mordmerkmale strafbegründend oder nur strafschärfend (vor § 211 Rn 10 ff.). Umstritten sind die Restriktionen der Heimtücke. Problematisch ist auch das Mordmerkmal der Verdeckungsabsicht und dort namentlich das Zusammentreffen von Verdeckungsabsicht und bedingtem Tötungsvorsatz (Rn 57 ff.). Ein weiterer Problembereich ist die Frage, inwiefern bei der Bestimmung der Grenzen des niedrigen Beweggrundes Vorstellungen fremder Kulturkreise zu berücksichtigen sind, etwa beim so genannten „Ehrenmord“ (Rn 26). V. Aufbau Im Aufbau ergeben sich u. U. Probleme in der Einordnung einzelner Mordmerkmale. Während die Mordmerkmale der 1. und 3. Gruppe die subjektive Einstellung des Täters und dessen Motive erfassen, wird bei den Mordmerkmalen der 2. Gruppe (Heimtücke, grausam, gemeingefährliches Mittel) auch die Art und Weise der Begehung berücksichtigt. Dies hat für den Aufbau folgende Konsequenzen: Die Mordmerkmale der 2. Gruppe müssen auf Grund ihres objektiven Gehaltes im objektiven und – da der Täter entsprechenden Vorsatz haben muss – mittelbar im subjektiven Tatbestand geprüft werden. Mordmerkmale der 1. und 3. Gruppe werden nur im subjektiven Tatbestand geprüft. In der Klausur kommt ein gemeinsamer Aufbau mit § 212, aber auch ein getrennter Aufbau in Frage. 1. Möglichkeit: Gemeinsamer Aufbau A. Tatbestand des § 211, § 212 I. Objektiver Tatbestand 1. Tatobjekt: Ein anderer Mensch 2. Tathandlung: Töten 3. Mordmerkmale der 2. Gruppe II. Subjektiver Tatbestand 1. Vorsatz bzgl. des obj. Tatbestandes einschl. Mordmerkmale der 2. Gruppe 2. Mordmerkmale der 1. und 3. Gruppe B./C. Rechtswidrigkeit/Schuld 2. Möglichkeit: Getrennter Aufbau A. § 212 I. Tatbestand des § 212 1. Objektiver Tatbestand a. Tatobjekt: Ein anderer Mensch b. Tathandlung: Töten 2. Subjektiver Tatbestand: Vorsatz bezüglich objektiven Tatbestandes II./III. Rechtswidrigkeit/Schuld B. § 211 I. Objektive Mordmerkmale der 2. Gruppe und Vorsatz diesbezüglich II. Subjektive Mordmerkmale der 1. und 3. Gruppe 8 9 10 11 Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 § 211 BT 16. Abschnitt 426 Achtung: Hier erkennt man, dass beim getrennten Aufbau innerhalb der Mordprüfung die dreistufige Deliktsprüfung nicht mehr erforderlich ist, weil man Rechtswidrigkeit und Schuld bereits vorher im Rahmen des § 212 festgestellt hat. Der getrennte Aufbau hat dabei den Vorteil, dass es weniger zu einer Aufblähung der Prüfungsinhalte kommen kann. Andererseits verbietet sich der getrennte Aufbau, wenn dem Täter Rechtfertigungs- oder Entschuldigungsgründe zur Seite stehen. Denn dann würde die Prüfung beim getrennten Aufbau bereits bei der Untersuchung des § 212 abbrechen und man hätte keine Gelegenheit mehr, in der Klausur zu Mordmerkmalen Stellung zu nehmen. Daraus folgt, dass man in diesem Fall den gemeinsamen Aufbau wählen sollte. Auch beim Versuch werden alle (objektiven und subjektiven) Mordmerkmale gemeinsam im Tatentschluss geprüft. Denn dort muss sich der Tatentschluss auf die Verwirklichung objektiver Mordmerkmale richten bzw. der Täter muss die subjektiven Mordmerkmale der 1. und 3. Gruppe verwirklichen, was naturgemäß ebenfalls im Tatentschluss zu untersuchen ist. B. Erläuterungen I. Mordmerkmale der 1. Gruppe 1. Aus Mordlust tötet der Täter, wenn es ihm darauf ankommt, einen Menschen sterben zu sehen, wenn er aus Mutwillen, aus Angeberei oder aus Zeitvertreib tötet, die Tötung als nervliche Stimulans oder „sportliches Vergnügen“ betrachtet (BGHSt 34, 60; BGH NStZ 1994, 239; LK-Rissing-van Saan/Zimmermann Rn 10). Die Tötung muss der einzige Zweck der Tat sein (MüKo-Schneider Rn 49). Kann kein solches Motiv festgestellt werden, so ist dieses Mordmerkmal nicht gegeben. Ebenso genügt bedingter Vorsatz hierfür nicht (Fischer Rn 8). 2. Zur Befriedigung des Geschlechtstriebes tötet neben dem sog. Lustmörder, der schon im Tötungsakt geschlechtliche Befriedigung sucht, und demjenigen, der seine Geschlechtslust an der Leiche befriedigen will, auch der mit bedingtem Tötungsvorsatz handelnde Sexualverbrecher, der im Interesse eines ungestörten Geschlechtsgenusses Gewalt anwendet und dabei den Tod des Opfers als mögliche Folge seines Verhaltens in Kauf nimmt (BGHSt 7, 353; 19, 101; BGH MDR 1982, 946; W/Hettinger/Engländer Rn 47; siehe auch § 178 und BGH NStZ-RR 2004, 8). Die Tötung eines verteidigungsbereiten Dritten genügt nicht; insoweit liegt aber ein Handeln „zur Ermöglichung einer Straftat“ vor (Rn 54). Beispiel: T überfällt ein Liebespaar und tötet den Mann, um die Frau sexuell nötigen zu können. Es liegt Ermöglichungsabsicht vor. Fraglich ist, ob das Merkmal „zur Befriedigung des Geschlechtstriebs“ auch dann erfüllt ist, wenn der Täter das Opfer tötet und diese Tötung filmt, um sich später bei der Betrachtung des Videos sexuell zu befriedigen („Kannibalen-Fall“). Beispiel: Im Internet sucht T ein Opfer, das sich von ihm entmannen, töten und aufessen lässt. O findet sich hierzu bereit. T tötet den O und nimmt dabei die Tat auf Video auf, um sich den Film später anzuschauen und dabei sexuelle Befriedigung zu finden. (1) Nach Auffassung des BGH und eines Teils der Literatur liegt das Merkmal auch dann vor, wenn der Täter die sexuelle Befriedigung erst bei einer späteren Betrachtung der Bild-Ton-Aufzeichnung vom Tötungsakt und vom Umgang mit der Leiche finden wolle (BGHSt 50, 80; Fischer Rn 9; W/Hettinger/Engländer Rn 47; Kudlich JuS 2005, 960; krit. dazu Schiemann NJW 2005, 2350; s. auch § 168 Rn 3). Es sei unerheblich, dass die sexuelle Befriedigung womöglich erst erhebliche Zeit nach der Tat erreicht werde. Es genüge, dass der Täter die Tötung als Mittel zur Erlangung einer sexuellen Befriedigung ansehe. (2) Demgegenüber verlangt ein Teil der Literatur einen unmittelbaren zeitlichräumlichen Zusammenhang zwischen der Tötung eines Menschen und dem Zweck der Triebbefriedigung (vgl. LK-Rissing-van Saan/Zimmermann Rn 14; M/Schroeder/Maiwald/Hoyer/Momsen BT/1 2/32 m. w. N.). Wer mit der Tötung lediglich 12 13 14 Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 Straftaten gegen das Leben § 211 427 sexuelle Stimulierung, nicht aber Befriedigung des Geschlechtstriebes wolle, erfülle nicht dieses Merkmal, könne aber aus einem sonstigen niedrigen Beweggrund heraus handeln (MüKo-Schneider Rn 54; Otto JZ 2005, 799; siehe auch Mitsch ZIS 2008, 197). Dann wäre das Mordmerkmal „zur Befriedigung des Geschlechtstriebs“ nicht erfüllt. (3) Im Ergebnis wird man dem BGH Recht geben müssen, weil es keinen Unterschied macht, ob sich der Täter bereits beim Tötungsakt selbst die geschlechtliche Befriedigung verschafft oder erst durch den späteren Anblick des Tötungsakts. Entscheidend ist allein, dass in der Vorstellung des Täters der Akt der Tötung ein notwendiges Mittel zur geschlechtlichen Befriedigung bildet. Dass die Tötung eines verteidigungsbereiten Dritten nach der Rechtsprechung des BGH nicht genügt, um dieses Mordmerkmal anzunehmen, ändert an diesem Ergebnis nichts. Denn die Fälle sind insofern nicht vergleichbar, als sich der Täter in diesen Fällen nicht durch das Erleben oder Betrachten des Tötungsakts als solchem befriedigen möchte (die in der Voraufl. vertretene gegenteilige Auffassung wird aufgegeben) Der 5. Senat hat in einem weiteren Kannibalenfall (BGH NStZ 2016, 469 m. Anm. Berster ZIS 2017, 139; Eisele JuS 2016, 947; Hinz JR 2016, 576; Jäger JA 2016, 629; Zehetgruber HRRS 2017, 31) auch eine Strafmilderungsmöglichkeit auf Grundlage der sog. Rechtsfolgenlösung für ausgeschlossen erklärt. Das Tötungsverlangen des Opfers genüge für ihre Anwendung nicht, da sich die vom Großen Senat entwickelte Rechtsfolgenlösung (näher dazu Rn 31) allein auf das Mordmerkmal der Heimtücke beschränke und daher nicht übertragbar sei. Die Rechtsfolgenlösung eröffne insoweit nicht allgemein einen Sonderstrafrahmen für minder schwere Fälle. Vielmehr müssten Entlastungsfaktoren, die den Charakter außergewöhnlicher Umstände haben, vorliegen, etwa bei Taten, die durch eine notstandsnahe, ausweglos erscheinende Situation motiviert, in großer Verzweiflung begangen, aus Mitleid oder aus gerechtem Zorn oder nach einer schwerwiegenden Provokation verübt worden sind oder in einem vom Opfer verursachten und ständig neu angefachten, zermürbenden Konflikt oder in schweren Kränkungen des Täters durch das Opfer, die das Gemüt immer wieder heftig bewegen, ihren Grund haben. Ein solcher Fall sei nicht gegeben, wenn der Täter primär zur Befriedigung seines Geschlechtstriebs und damit in besonders verwerflicher Weise tötete. Hieran vermochte auch der Wunsch des Tatopfers, getötet zu werden, nichts zu ändern. Im konkreten Fall war allerdings zusätzlich fraglich, ob das Opfer durch eine Fremd- oder Selbsttötung zu Tode gekommen war (näher dazu Jäger aaO). Wer bei einer aus anderen Gründen motivierten Tötung in sexuelle Erregung gerät und sich an dem misshandelten und später verstorbenen Opfer vergeht, tötet nicht zur Befriedigung des Geschlechtstriebs, wenn die Vergewaltigung den Todeseintritt nach der Vorstellung des Täters nicht beschleunigt hat (BGH NStZ 2001, 598; Otto Jura 2003, 616). 3. Habgier ist das gesteigerte abstoßende Gewinnstreben um jeden Preis, auch um den eines Menschenlebens (vgl. S/S-Eser/Sternberg-Lieben Rn 17). Dieses Gewinnstreben muss nicht das einzige Motiv, aber tatbeherrschend („bewusstseinsdominant“) sein (BGHSt 29, 319; MüKo-Schneider Rn 67). Typische Fälle sind Raubund Auftragsmord oder die Tötung, um eine auf das Opfer abgeschlossene Lebensversicherungssumme zu erhalten (vgl. MüKo-Schneider Rn 62 f.). Nach Auffassung des BGH liegt Habgier bei einem Raub mit anschließender Tötung des Opfers in der Regel nahe, wenn es dem am Tatort befindlichen Täter bei der Tötungshandlung auch um die Sicherung und ungestörte Verwertung der Beute geht (NJW 2001, 763). Gleichgültig ist, ob der Täter sein Ziel auch ohne die (anschließende) Tötung des Opfers erreichen konnte (BGH NStZ 2004, 441). Fraglich ist, ob habgierig handelt, wer darauf abzielt, seinen Vermögensbestand zu erhalten, ob also auch die „Behaltegier“ erfasst ist. 15 15a 16 17 18 Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 § 211 BT 16. Abschnitt 428 Beispiel: F ist schwanger von M. Um sich der drohenden Unterhaltspflicht für das Kind zu entziehen, tötet er die F. – T schuldet seinem Gläubiger G viel Geld. Um die Rückzahlung des Darlehens zu vermeiden, tötet er den G (vgl. BGHSt 47, 243). (1) Ein Teil der Literatur vertritt die Auffassung, solche Fälle seien aus dem benannten niedrigen Beweggrund der „Habgier“ auszuscheiden und nach dem „flexibleren“ Merkmal des allgemeinen niedrigen Beweggrundes zu würdigen, um das Missverhältnis zwischen Zweck und Mittel aus den Umständen des Einzelfalles heraus beurteilen zu können (SK-Sinn Rn 19; S/S-Eser/Sternberg-Lieben Rn 17; Mitsch JuS 1996, 124). (2) Demgegenüber geht der BGH (BGHSt 10, 399; BGHSt 47, 243) und ein Teil der Literatur (vgl. Fischer Rn 11; Kaspar/Broichmann ZJS 2013, 253) davon aus, habgierig töte auch, wer die Tat begehe, um sich der drohenden Unterhaltspflicht zu entziehen oder aber die Rückzahlung eines Darlehens zu vermeiden. (3) Nicht maßgeblich ist, ob der Täter in Gewinnerzielungsabsicht oder in der Absicht der Ersparung von Aufwendungen handelt. Habgier ist daher auch dann anzunehmen, wenn der Täter eine Befreiung von seiner Unterhaltspflicht erreichen will. Der Auffassung zu (1) ist daher zu folgen. 4. Ein sonstiger niedriger Beweggrund für das Töten liegt vor, wenn die Motivation des Täters sich nicht nur als verwerflich darstellt, sondern sittlich auf tiefster Stufe stehend und als besonders verachtenswert erscheint (BGHSt 2, 63; 3, 133, 333; MüKo-Schneider Rn 70). Die drei ersten Mordmerkmale der ersten Gruppe sind lediglich benannte niedrige Beweggründe. Entscheidend ist die autonome, an den eigenen Bedürfnissen ausgerichtete, soziale Rücksichtslosigkeit der Interessenverwirklichung, bei welcher der Wert „Leben“ völlig degradiert wird. In subjektiver Hinsicht muss hinzukommen, dass der Täter die Umstände, die die Niedrigkeit seiner Beweggründe ausmachen, in ihrer Bedeutung für die Tatausführung ins Bewusstsein aufgenommen hat und, soweit gefühlsmäßige oder triebhafte Regungen in Betracht kommen, diese gedanklich beherrschen und willensmäßig steuern kann (BGH NStZ 2020, 86 m. Anm. Grünewald; Nestler Jura 2020, 194). Die Niedrigkeit des Beweggrundes ist nach den Gesamtumständen der Tat zu bestimmen (BGHSt 47, 128; BGH NStZ 2008, 275; BGH NStZ-RR 2014, 203). Dem Missverhältnis zwischen Tatanlass und Zweck kommt eine wesentliche, aber nicht abschließende Bedeutung zu (vgl. MüKo-Schneider Rn 73). Bei Motivbündelung muss einer der leitenden Beweggründe als niedrig einzustufen sein (BGH StV 2004, 205). Als niedrig angesehen wurden beispielsweise die Rachsucht (vgl. BGH NStZ 2006, 97), die hemmungslose, triebhafte Eigensucht, die Wut über verweigerten Geschlechtsverkehr oder die Tötung des Ehegatten zu ehebrecherischen Zwecken. Wer aus terroristischen Motiven unbeteiligte Dritte durch einen Sprengstoffanschlag tötet, handelt ebenfalls aus niedrigen Beweggründen (BGH NJW 2004, 3051; zu weiteren Beispielen siehe MüKo-Schneider Rn 72; S/S-Eser/Sternberg-Lieben Rn 19 ff.). Die Tötung des Lebenspartners steht sittlich nicht auf tiefster Stufe, wenn der Täter befürchtete, bei der Realisierung von dessen Trennungsabsichten werde er auch das gemeinsame Kind verlieren, das an ihm hing und zu dem er eine besonders starke Bindung hatte (BGH NStZ 2001, 88; anders in NStZ 1995, 230 f.; vgl. auch BGH StV 2003, 670; BGH NStZ 2004, 34; LG Passau NStZ 2005, 101). Die Tötung eines Neugeborenen durch die Mutter unmittelbar oder gleich nach der Geburt, bis zum 1.4.1998 durch § 217 teilweise privilegiert, kann nur ausnahmsweise aus niedrigen Beweggründen erfolgen. Eine Ausnahme ist zu machen, wenn die Tötung von besonders krasser Selbstsucht geprägt ist (BGH NStZ 2009, 210). Wer in den Fällen der „Behaltegier“ (Rn 18) das benannte Mordmerkmal der Habgier verneint, wird in diesen Fällen zu prüfen haben, ob angesichts der Vermögenssituation des Täters etwa die Tötung zwecks Vermeidung einer Unterhaltspflicht 19 20 21 22 23 Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 Straftaten gegen das Leben § 211 429 sittlich auf tiefster Stufe steht, ja verächtlich ist, oder ob die Tat angesichts der Gesamtsituation und der Einzelheiten des Falles insofern nachvollziehbar ist, als auch ein unbenannter niedriger Beweggrund entfällt. Bei Eifersucht kommt es entscheidend auf die Einzelumstände an (BGHSt 3, 182; 22, 13; Schütz JA 2007, 23). Auch die Tötung des Intimpartners, der sich vom Täter abwenden will oder abgewendet hat, muss nicht zwangsläufig als durch niedrige Beweggründe motiviert bewertet werden. Gerade der Umstand, dass eine Trennung vom Tatopfer ausgegangen ist, darf als gegen die Niedrigkeit des Beweggrundes sprechender Umstand beurteilt werden. In einem solchen Fall führe auch die Verantwortlichkeit des Täters für die Zerrüttung der Beziehung nicht zwangsläufig zur Niedrigkeit des Beweggrundes (BGH NStZ 2019, 518 m. Anm. Grünewald; Kudlich JA 2019, 794; zweifelhaft). Wut kann niedriger Beweggrund sein, wenn sie ihrerseits auf niedrigen Beweggründen beruht (BGH NStZ 2002, 368). Bei politisch motivierten Taten stellt die h. M. auf die Wahrnehmung vermeintlicher Allgemeininteressen ab (krit. Selle NJW 2000, 992; siehe auch BGH NStZ 2004, 89). Ein Mord aus niedrigen Beweggründen kann auch dann vorliegen, wenn der Täter in dem Bewusstsein handelt, keinen Grund für eine Tötung zu haben oder zu brauchen, oder wenn er bewusst seine frustrationsbedingten Aggressionen an einem unbeteiligten Opfer abreagiert (BGHSt 47, 128; dazu Saliger StV 2003, 38; siehe auch BGH NStZ-RR 2003, 78 und BGHSt 60, 52 m. Anm. Drees NStZ 2015, 35; Grünewald HRRS 2015, 162: Tötung mit menschenverachtendem Vernichtungswillen; BGH NStZ-RR 2004, 332: Der Täter macht einen anderen Menschen zum Objekt seiner Wut und Gereiztheit, an deren Entstehung der andere nicht im geringsten Anteil hat). Bei der Bewertung sollte allerdings stets die absolute Strafandrohung des § 211 beachtet und daher eher restriktiv ausgelegt werden. Nicht jede „grundlose“ Tötung beruht auf einem niedrigen Beweggrund (BGH NStZ 2006, 166; BGH NStZ-RR 2007, 111). Inwiefern beim niedrigen Beweggrund das durchschnittliche deutsche Vorstellungsbild entscheidet oder aber die Anschauung einer Volksgruppe, aus der der Täter stammt, ist zweifelhaft. (1) Nach Auffassung des BGH ist auf die Vorstellungen der Rechtsgemeinschaft der Bundesrepublik Deutschland abzustellen, nicht auf die Anschauungen einer Volksgruppe, die diese Werte nicht anerkennt (BGH NStZ 2006, 284). Der BGH hat damit die Berücksichtigung abweichender Wertvorstellungen deutlich eingeschränkt (Otto Jura 2003, 617; Kaspar/Broichmann ZJS 2013, 255; siehe zur Blutrache BGH NJW 2006, 1008; dazu Küper JZ 2006, 608). Zudem ist auch zu bedenken, dass solche „ehrenhaften Taten“ teilweise auch in den Herkunftsländern zu Strafschärfungen führen (Fischer Rn 29a). (2) Das Motiv muss sittlich auf tiefster Stufe stehen, ja verächtlich sein. Auf das „Ehrgefühl“ wird man aber nur Rücksicht nehmen müssen, wenn jemand in einer solchen Vorstellungswelt gefangen ist, weil er noch nicht lange hier lebt. Im Übrigen werden solche Taten auch im Ausland regelmäßig nur bei ungebildeten, meist bäuerlichen Schichten gut geheißen. Dann mag es aber auch mit einem besonders schweren Fall des Totschlags sein Bewenden haben können. Die Merkmale der ersten Gruppe sind täterbezogen, unterfallen also nach der Rechtsprechung dem § 28 Abs. 1, nach h. M. dem § 28 Abs. 2. II. Mordmerkmale der 2. Gruppe 1. Heimtückisch Das tatbezogene Merkmal der Heimtücke ist praktisch von hoher Bedeutung, höchst umstritten und überaus klausurrelevant (vgl. Geppert Jura 2007, 270; Kett- Straub JuS 2007, 515). An ihm zeigt sich insbesondere die Problematik der absoluten 24 25 26 27 28 29 Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 § 211 BT 16. Abschnitt 430 Strafandrohung in § 211 und die Notwendigkeit, ggf. durch eine enge Auslegung verfassungsrechtlichen Vorgaben zu entsprechen. a) Die Problematik des Mordmerkmals Heimtückisch handelt nach der herkömmlichen Definition, wer die Arg- und Wehrlosigkeit des Opfers bewusst zur Tat ausnutzt. Die Weite dieser Definition macht praktisch jede überraschende Tötung zum Heimtückemord und erfasst eine Vielzahl von Fällen, in denen – vom Rechtsgefühl her – eine lebenslange Freiheitsstrafe unangemessen ist. Beispiel 1: O hatte die Ehefrau des T vergewaltigt. Später traf T seinen Onkel O auf der Straße. „O soll sich mit der von ihm begangenen Vergewaltigung gebrüstet und geäußert haben, er werde auch den T „vögeln“ und ihn töten. T fasste den Entschluss, den seine Ehe bedrohenden und die Ehre der Frau zutiefst verletztenden O zu töten. Er ging in ein Lokal, in dem er O vermutete und antraf. T war sich bewusst, dass O, vertieft in ein Kartenspiel, „keinerlei Angriff“ von ihm erwartete. T feuerte 14 bis 16 Schuß auf seinen Onkel ab, der tödlich getroffen wurde“ (gekürzt nach BGHSt 30, 105; Großer Senat). Beispiel 2: F war über viele Jahre von ihrem Mann drangsaliert, beschimpft und geschlagen worden. Nach einer heftigen Auseinandersetzung und dem Gefühl absoluter Aussichtslosigkeit tötete sie ihren Mann, der zuvor ins Bett gegangen und eingeschlafen war (BGHSt 48, 255 = NJW 2003, 2466; dazu Adomeit/Beckemper JA 2005, 35; Otto NStZ 2004, 142; Rengier JuS 2004, 233; Rotsch JuS 2005, 12; Welke ZRP 2004, 15; Widmaier NJW 2003, 2788; Haferkamp GA 2006, 586; vgl. auch BGH NStZ 1984, 20; LG Offenburg StV 2003, 672). Nach der herkömmlichen Definition der Rechtsprechung ist in beiden Fällen Heimtücke gegeben. Der BGH versucht hier, über eine außerordentliche Milderung der Strafe ein Übermaß an Sanktionen zu vermeiden (sog. Rechtsfolgenlösung). Im Haustyrannen-Fall (Beispiel 2) bemüht er überdies § 35 Abs. 2 (§ 35 Rn 19). In neuester Zeit erwägt der BGH offenbar eine Normativierung des Merkmals „arglos“ (Rn 43). Weiteres Korrektiv ist das Erfordernis eines Handelns in feindseliger Willensrichtung (Rn 39), das in den beiden Beispielsfällen aber nicht weiterhalf. Die Literatur verlangt teilweise, dass die Tat sich als ein verwerflicher Vertrauensbruch darstellt (Rn 41), und würde so in den Beispielsfällen eine heimtückische Tötung ablehnen können. b) Der allgemeine Streitstand 1. Heimtückisch handelt, wer die Arg- und Wehrlosigkeit des Opfers bewusst zur Tat ausnutzt (BGHSt 2, 251; 11, 139). Arglos ist, wer sich im Zeitpunkt der Tat, d. h. bei Beginn der ersten mit Tötungsvorsatz geführten Handlung (Versuchsstadium genügt; BGH NStZ 2006, 96; MüKo-Schneider Rn 146) keines Angriffs von Seiten des Täters versieht (BGHSt 18, 88; BGH NStZ 2014, 633). Bei offenen Feindseligkeiten oder bei dem Angriff auf das Leben unmittelbar vorausgegangenen feindseligen Auseinandersetzungen kann die Arglosigkeit entfallen (BGHSt 27, 324; BGH NJW 1980, 792; BGH JuS 2013, 1141; vgl. auch BVerfGE 45, 187). Der BGH geht dabei in ständiger Rechtsprechung davon aus, dass arglos nur derjenige sein kann, der bei Beginn des ersten mit Tötungsvorsatz geführten Angriffs weder mit einem lebensbedrohlichen noch mit einem gegen seine körperliche Unversehrtheit gerichteten schweren oder doch erheblichen Angriff rechnet. Beispiel: Die Frauen B und C gingen auf dem Bürgersteig. Als der ihnen entgegenkommende A unvermittelt auf die B einstach, nahm die C – da sie das Messer nicht erkannte – an, A würde die B schlagen, und wandte sich deshalb zur Flucht. Dies bemerkte A, setze der C nach und stach nun mehrfach in Tötungsabsicht auf die C ein, die nur durch das Eingreifen eines Dritten, der den A überwältigte, gerettet wurde (BGH BeckRS 2017, 102135 m. Anm. Jäger JA 2017, 473). 30 31 32 33 Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 Straftaten gegen das Leben § 211 431 Nach Auffassung des BGH soll hier kein heimtückischer Mordversuch gegenüber C vorgelegen haben, weil diese bereits von einem Angriff auf die körperliche Unversehrtheit gegenüber ihrer Begleiterin B ausgegangen war. Das ist freilich eine angreifbare Argumentation. Denn bei der Auslegung des Heimtückemerkmals wird man den Zweck des § 211 als Delikt zum Schutz des Lebens in der Weise berücksichtigen müssen, dass das Opfer jedenfalls solange als arglos einzustufen ist, als es nicht mit einem lebensbedrohlichen Angriff rechnet. Dem BGH ist jedoch im Ergebnis dennoch zuzustimmen: Ein versuchter Heimtückemord an C dürfte im Beispielsfall deshalb ausscheiden, weil A angesichts seines offen vorgetragenen lebensgefährlichen Angriffs gegenüber B die Arglosigkeit der C vermutlich nicht in sein Vorstellungsbild aufgenommen hatte. Daher ist zu seinen Gunsten davon auszugehen, dass er keinen Tatentschluss hinsichtlich einer heimtückischen Tötung an ihr hatte (vgl. zur klausurmäßigen Lösung dieses Falles hinsichtlich beider Opfer Jäger JA 2017, 474). Heimtücke soll allerdings vorliegen, wenn die Zeit zwischen dem feindseligen Auftreten und dem Angriff so kurz ist, dass dem Opfer keine Möglichkeit bleibt, dem Angriff irgendwie zu begegnen (BGH NStZ 2009, 29; BGH v. 29.4.2014 – 3 StR 21/14, juris; NStZ 2016, 340 m. Anm. Hecker JuS 2016, 278). Trotz aller vorausgegangener Auseinandersetzungen ist die Heimtücke nach Auffassung des BGH zudem dann nicht ausgeschlossen, wenn sich das Opfer gerade zur Tatzeit eines Angriffs nicht versieht. Dies ist z. B. dann zu bejahen, wenn das Opfer die Auseinandersetzung für beendet ansieht und deswegen seine Deckung aufgibt (BGHSt 39, 369) bzw. das Opfer mit Tätlichkeiten nicht rechnet (BGH NStZ 2009, 30; siehe auch Jahn/Risberg JA 2000, 272) oder die drohende Gefahr erst im letzten Moment erkennt (BGH NStZ 2002, 368). Ebenso ist Heimtücke anzunehmen, wenn der Täter sein ahnungsloses Opfer zunächst nur mit Körperverletzungsvorsatz angreift, dann aber unter bewusster Ausnutzung des Überraschungseffekts unmittelbar zur Tötung übergeht und es dem Opfer nicht mehr möglich ist, sich erfolgversprechend zur Wehr zu setzen, so dass die hierdurch geschaffene Situation bis zur Tötungshandlung fortdauert (BGH NStZ-RR 2016, 43 m. Anm. Hecker JuS 2016, 364 ff.). Eine Ausnahme wird überdies gemacht, wenn der Täter sein Opfer mit Tötungsvorsatz planmäßig in einen Hinterhalt lockt oder ihm eine Falle stellt (MüKo- Schneider Rn 148). Dann soll es nicht mehr entscheidend darauf ankommen, ob der Täter bei Beginn der Tötungshandlung dem Opfer in offen feindlicher Haltung entgegentritt (BGHSt 22, 77, 79 f.; krit. Küper/Zopfs BT Rn 330 a. E.; siehe auch BGH NStZ 2008, 274). Sonst müsste der Täter nur einen verbalen Streit vom Zaun brechen, um der Heimtücke zu entgehen (Otto Jura 2003, 617; siehe auch BGH NStZ 2002, 368). 2. Wehrlos ist, wer auf Grund der Arglosigkeit keine oder nur eine reduzierte Möglichkeit zur Verteidigung besitzt (BGHSt 2, 61; 20, 302). Beispiel: F will sich von ihrem Ehemann trennen, weil dieser eine Geliebte hat. Um die Schmach der Scheidung nicht erdulden zu müssen, tötet sie ihren Mann M mit einem Messerstich in den Rücken, während dieser friedlich vor dem Fernseher sitzt und konzentriert ein Fußballspiel schaut. M versah sich hier nicht nur keines Angriffs und war somit arglos, sondern er war infolge seiner Arglosigkeit auch nicht auf einen Angriff vorbereitet und damit wehrlos. An der auf Arglosigkeit beruhenden Wehrlosigkeit ändert sich nichts, wenn Polizeibeamte Verdächtige verfolgen, vor allem wenn keinerlei konkrete Anhaltspunkte für Aggressionen der Verfolgten ersichtlich waren. Beispiel: A und B flohen vor einer Polizeistreife, ihr Motorrad kam zum Sturz. Die Polizisten V und K stiegen mit gezogener Dienstwaffe aus dem Streifenwagen, rechneten aber nicht mit einem Schusswechsel. Der versteckte B eröffnete das Feuer auf V. V ging in Deckung, wurde aber durch einen der von B abgegebenen Schüssen getroffen. A feuerte sodann aus relativ kurzer Distanz fünf tödliche Schüsse auf den Genickbereich des am Boden liegenden V. A wollte sich der 33a 34 35 Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 § 211 BT 16. Abschnitt 432 Kontrolle entziehen und wurde von einem Hass auf Staat und Polizei getrieben (BGH NStZ 2015, 457 mit Anm. Bosch Jura [JK], 658, § 211 StGB). Der BGH bejahte hier einen heimtückischen Mord. Als V aus dem Pkw ausstieg, versah er sich keines Angriffs von im Gebüsch versteckten, mit Schusswaffen ausgestatteten und zur Tötung bereiten Tätern. Andernfalls hätte er den Pkw nicht verlassen und sich im Scheinwerferlicht des Autos und mit eingeschalteter Taschenlampe den Tätern nicht „wie auf dem Präsentierteller“ dargeboten. V war zu diesem Zeitpunkt auch wehrlos. Denn er hatte trotz seiner Bewaffnung gegen einen Angriff mit Schusswaffen aus dem Gebüsch allenfalls eine stark reduzierte Möglichkeit der Verteidigung. Dass die ersten Schüsse auf ihn noch nicht tödlich waren, sondern erst die später von A aus nächster Entfernung auf sein Genick abgefeuerten, ändert nichts an der Annahme von Heimtücke, da es ausreicht, dass diese ersten Schüsse bereits mit Tötungsabsicht ausgeführt wurden. An dem Kausalzusammenhang der auf Arglosigkeit beruhenden Wehrlosigkeit fehlt es dann, wenn sich das Opfer in einem beiderseits arglosen Zeitpunkt wehrlos machen ließ („Fesselspiel“) oder die Arglosigkeit auf die Wehrlosigkeit keinen Einfluss gehabt hat, weil sich das Opfer selbst bei rechtzeitigem Erkennen des Angriffs nicht hätte helfen können (S/S-Eser/Sternberg-Lieben Rn 24a). Heimtücke ist nicht gegeben, wenn das Opfer konstitutionell arg- und wehrlos ist (Kleinkinder, Bewusstlose). In diesen Fällen ist das Opfer zumeist weder in der Lage, die Angriffsabsicht des Täters zu erkennen, noch dieser in irgendeiner Weise entgegentreten zu können (BGHSt 3, 330; 4, 13; BGH NStZ-RR 2006, 43). In solchen Fällen kommt aber Heimtücke durch die Ausschaltung oder Überwindung von Hilfspersonen oder schutzbereiten Dritten in Betracht (BGH NStZ 2008, 93; BGH NStZ 2013, 158; MüKo-Schneider Rn 170). Es ist zwar nicht erforderlich, dass der potentiell schutzbereite Dritte „zugegen“ ist. Der schutzbereite Dritte muss auf Grund der Umstände des Einzelfalls den Schutz allerdings auch wirksam erbringen können, wofür eine gewisse räumliche Nähe erforderlich ist (BGH NStZ 2015, 215 mit Anm. Hecker JuS 2015, 370). Hat der Täter das Opfer mit Tötungsvorsatz bewusstlos geschossen, nachdem er es in eine Falle gelockt hatte, ist auch der dann tödliche Messerstich heimtückische Tötung (BGH NStZ 2008, 569). 3. Der Täter muss die Arg- und Wehrlosigkeit bewusst ausnutzen. Bewusstes Ausnutzen ist gegeben, wenn der Täter die Arg- und Wehrlosigkeit des Opfers nicht nur äußerlich wahrgenommen hat, sondern in ihrer Bedeutung für die hilflose Lage des Angegriffenen erfasst und dies bewusst zur Tatbegehung ausgenutzt hat. Konkretisiert wird dies dahingehend, dass ein Bewusstsein erforderlich ist, dass die Durchführung der Tat durch die Arg- und Wehrlosigkeit des Opfers erleichtert wird (BGH NStZ 2003, 535; BGH NStZ 2006, 503). So hat der BGH die telefonische Ankündigung einer Tötung zum Anlass genommen, dem Täter die Ausnutzung einer etwaigen Arglosigkeit abzusprechen (BGH NStZ 2007, 268). Die bloße Ausnutzung einer bereits bestehenden Wehrlosigkeit genügt dagegen nicht (BGHSt 32, 388). F war sich bewusst, dass ihr Mann wegen des Fernsehens nichts wahrnehmen würde. Dies sollte nach ihrer Überlegung die Tatdurchführung erleichtern. Ein bewusstes Ausnutzen durch F zur Tötung des M liegt vor. 4. a) Der BGH verlangt schließlich als einschränkendes Kriterium ein Handeln in feindseliger Willensrichtung (BGHSt 9, 385). Damit sollen Mitnahmesuizide und Tötungen zum vermeintlich Besten des Opfers ausgegrenzt werden (BGHSt 11, 143; BGH NStZ 2008, 93; LK-Rissing van Saan/Zimmermann Rn 122; MüKo-Schneider Rn 180; Otto Jura 2003, 619). Das tötungsmotivierende Mitleid muss sich bei normativer Betrachtung aus einer objektiv nachvollziehbaren Wertung des Täters ableiten 36 37 38 39 Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 Straftaten gegen das Leben § 211 433 lassen (BGHSt 37, 376). Verweigert das Opfer zunächst einen gemeinsamen Suizid und setzt sich der Täter daraufhin über diesen Willen hinweg, entfällt die Annahme einer feindseligen Willensrichtung nur, wenn der Täter in krankhafter Verblendung gehandelt hat (BGH NStZ-RR 2000, 327; siehe auch BGH NStZ 2006, 338). Nach einer neuen Entscheidung des BGH (BGH NJW 2019, 2413 m. Anm. Jäger JA 2019, 791) soll die feindliche Willensrichtung nicht dadurch beseitigt werden, dass der Täter seiner Frau ein Leben in finanziellem Ruin ersparen wollte. Notwendig sei vielmehr, dass die Tötung dem Wunsch oder – wenn keine autonomen Entscheidungen mehr möglich sind – zumindest dem mutmaßlichen Willen des Opfers entspricht. Damit schließt der BGH die Möglichkeiten einer restriktiven Anwendung des Heimtückemerkmals über das Kriterium der feindlichen Willensrichtung in Fällen des (versuchten) Mitnahmesuizids jedoch weitgehend aus. Denn der BGH hat bislang für das Vorliegen einer feindlichen Willensrichtung grundsätzlich auf das Vorstellungsbild des Täters abgestellt und lediglich für notwendig erklärt, dass das Opfer nicht zuvor von sich aus geäußert hat, nicht aus dem Leben scheiden zu wollen. Überzeugend ist dies nicht. Denn schon nach dem Begriff der feindseligen „Willensrichtung“ kann es nur auf die subjektive Gesinnung des Täters ankommen. Darüber hinaus begründet die fehlende Information/Befragung des Opfers grundsätzlich bereits dessen Arglosigkeit, sodass dieser Gesichtspunkt nicht zusätzlich zur Bewertung der Frage der feindlichen Willensrichtung herangezogen werden kann. Schließlich betrifft ein letzter Einwand das Verhältnis von § 211 zu § 216. Holt der Täter vorab die Zustimmung des Opfers ein, wie der 5. Senat dies nunmehr fordert, so lässt sich ein Ausschluss einer Heimtücketötung bei einem intendierten Mitnahmesuizid nur in der Weise denken, dass das Opfer die Frage, ob es zur Vermeidung von Schimpf und Schande getötet werden wolle, gegenüber dem Täter tatsächlich bejaht. Dann aber wird meist bereits eine Tötung auf Verlangen vorliegen. Das Fehlen der Zustimmung führt dann aber zu einem kaum nachvollzeihbaren Strafrahmensprung in Richtung § 211. Dass die F den M im Eingangsbeispiel Rn 35 in feindseliger Willensrichtung tötete, ist nicht ernstlich zweifelhaft. Nach dieser Auffassung hat sie sich des heimtückischen Mordes schuldig gemacht. Konflikttötungen werden von dieser Konzeption des BGH also nicht ausgegrenzt. Die Rechtsfolgenlösung des BGH ermöglicht dann aber eine ungeschriebene Strafmilderung nach dem Maßstab des § 49 Abs. 1 Nr. 1, wenn außergewöhnliche Umstände vorliegen (z. B. gerechter Zorn, zermürbender Konflikt, schwere Kränkungen), die eine Verhängung lebenslanger Freiheitsstrafe unverhältnismäßig erscheinen lassen (BGHSt 30, 105; BGH NStZ 1995, 231; Küper/Zopfs BT Rn 339). § 213 ist nach der Konzeption des BGH nicht anwendbar (vor § 211 Rn 9). b) Die h. L. verlangt – statt dessen oder zusätzlich – einen besonders verwerflichen Vertrauensbruch, da die Heimtücke das Merkmal der „Tücke“, ein hinterhältig-verschlagenes Vorgehen, enthält (S/S-Eser/Sternberg-Lieben Rn 26 mwN.). Es genügt die Ausnutzung eines bestehenden Vertrauensverhältnisses zwischen Täter und Opfer. Anhaltspunkte für ein solches Verhältnis können gefestigte soziale Bindungen wie Familie und Partnerschaft bieten. Jedoch kann infolge von Konflikten in solchen Beziehungen das bestehende Vertrauen im Tatzeitpunkt beseitigt sein. Die Ehe von M und F mag wegen seines Seitensprungs zerrüttet gewesen sein. Angesichts des weiteren Zusammenlebens in einer gemeinsamen Wohnung bestand aber weiterhin eine Vertrauensbeziehung, die von F gebrochen wurde. Auch nach dieser Auffassung hat sie sich des heimtückischen Mordes schuldig gemacht. Das Erfordernis des verwerflichen Vertrauensbruchs enthält eine starke täterbezogene Komponente, die zur Anwendung des § 28 Abs. 2 führen mag (S/S-Eser/Sternberg-Lieben Rn 49). 40 41 42 Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 § 211 BT 16. Abschnitt 434 c) Tötung eines Angreifers In jüngerer Zeit tendiert der BGH offenbar zu einer gewissen Normativierung der Heimtücke (BGHSt 48, 207). Es ging um einen Fall der Notwehr gegen einen Erpresser. Der Angeklagte tötete diesen zu einem Zeitpunkt, in dem die Erpressung zwar bereits vollendet, aber noch nicht beendet war. In einer solchen Situation gestände die Rechtsordnung dem Angegriffenen ein Notwehrrecht zu. „Mit dessen Ausübung muss jeder Angreifer in solcher Lage grundsätzlich rechnen. … Der Erpresser ist deshalb unter den hier gegebenen Umständen regelmäßig nicht gänzlich arglos“. Der Gegenwehr wohne hier ersichtlich nicht das Tückische in einem Maße inne, welches den gesteigerten Unwert dieses Mordmerkmals kennzeichne (BGH aaO.). Diese Normativierung des Heimtückebegriffs durch den 1. Strafsenat in seiner Entscheidung vom 12.2.2003 ist grundsätzlich zu begrüßen. Arglosigkeit ist nicht erst dann ausgeschlossen, wenn man mit einem Angriff gerechnet hat, sondern schon dann, wenn man mit einem Angriff rechnen musste (Roxin JZ 2003, 966; krit. Zaczyk JuS 2004, 750; vgl. auch Gössel/Dölling BT/1 4/96; SSW-Momsen Rn 43). Freilich hätte man sich ähnliche Erwägungen im Haustyrannen-Fall (Rn 30) gewünscht, den derselbe Senat am 25.3.2003 entschied (Rengier NStZ 2004, 237; vgl. auch Otto NStZ 2004, 142; Kaspar/Broichmann ZJS 2013, 350). Mittlerweile ist der Erpresste rechtskräftig wegen Verdeckungsmordes verurteilt worden (Rn 78). d) Tötung eines Schlafenden Beispiel: F war über viele Jahre von ihrem Mann drangsaliert, beschimpft und geschlagen worden. Nach einer heftigen Auseinandersetzung und dem Gefühl absoluter Aussichtslosigkeit tötete sie ihren Mann, der zuvor ins Bett gegangen und eingeschlafen war (BGHSt 48, 255; oben Rn 30). (1) Nach Auffassung des BGH ist bei Schlafenden die Arglosigkeit in der Regel zu bejahen, während Bewusstlose nicht arglos sind (BGHSt 23, 119). Wer bewusstlos sei, sei konstitutionell arglos; wer sich schlafen lege, nehme hingegen seine Arglosigkeit mit in den Schlaf (BGHSt 48, 255 = NJW 2003, 2466; zuletzt NStZ 2006, 338). Der Schlaf des M führte dazu, dass er keine effektiven Verteidigungsmöglichkeiten besaß, um sich gegen einen direkt geführten Messerstich schnell und endgültig zu wehren. M war auch wehrlos. Dann hätte F den M also heimtückisch getötet. (2) Demgegenüber lehnt ein Teil der Literatur diese Unterscheidung ab (Küper JuS 2000, 745; Otto Jura 2003, 619). Schlafende wie Bewusstlose hätten gleicherma- ßen nicht die Fähigkeit zum Argwohn. Auch der BGH frage nicht danach, ob jemand bei Eintritt der Bewusstlosigkeit arglos gewesen sei. Damit scheidet eine heimtückische Tötung aus. (3) Nicht zu leugnen ist, dass der Schlafende ebenso wenig wie der Bewusstlose die Tat wahrnehmen kann. Das von der Rechtsprechung bemühte Bild, das Opfer nehme die Arglosigkeit mit in den Schlaf, trifft nicht die eigentliche Tatsituation und den Zeitpunkt der Tathandlung. Schlafende können ebenso wie Bewusstlose keinen Argwohn empfinden, so dass schon deshalb eine heimtückische Tötung entfallen muss. Unberührt bleibt die Möglichkeit, in solchen Fällen einen besonders schweren Fall des Totschlags nach § 212 Abs. 2 anzunehmen. In zahlreichen Fällen wird auch ein anderes Mordmerkmal in Betracht kommen. Ein Fall wie die „Haustyrannen-Tötung“ bekommt auch in den Griff, wer für die Heimtücke alternativ oder kumulativ das Vorliegen eines verwerflichen Vertrauensbruchs voraussetzt (vgl. die Nachweise bei S/S-Eser/Sternberg-Lieben Rn 26). Die Ehefrau, die zunächst zu einer Freiheitsstrafe von 9 Jahren verurteilt worden war, wurde in der erneuten Verhandlung vor dem LG Hechingen zu einer Freiheitsstrafe von 4 Jahren und 6 Monaten verurteilt (Rengier NStZ 2004, 239). Das Urteil ist rechtskräftig. In einem anderen Fall 43 44 45 46 Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 Straftaten gegen das Leben § 211 435 hatte die Ehefrau den gewalttätigen Ehemann erschlagen, nachdem dieser sie misshandelt hatte. Der Ehemann überlebte mit schwersten Dauerschäden; die Verurteilung zu 2 Jahren Freiheitsstrafe auf Bewährung wegen versuchten Totschlags wurde rechtskräftig (BGH NStZ 2007, 150). Immerhin will der BGH danach differenzieren, ob das Opfer bewusst schlafen gegangen ist oder – während es einen Angriff erwartete – von der Müdigkeit übermannt wurde (BGH NStZ 2007, 523; Kaspar/Broichmann ZJS 2013, 349). 2. Grausam Grausam tötet, wer seinem Opfer in gefühlloser, unbarmherziger Gesinnung Schmerzen oder Qualen körperlicher oder seelischer Art zufügt, die nach Stärke oder Dauer über das für die Tötung erforderliche Maß hinausgehen (BGHSt 3, 180, 264; BGH NStZ 2008, 29; Fischer Rn 56). Besondere physische Qualen können durch Folterungen, Verhungern- und Verdurstenlassen entstehen (S/S-Eser/Sternberg- Lieben Rn 27; siehe auch Grünewald Jura 2005, 519). Entscheidend ist also, dass objektiv erhebliche Schmerzen und Qualen zugefügt werden, dass seitens des Täters subjektiv entsprechender (zumindest bedingter) Vorsatz besteht, und dies einer gefühllosen, unbarmherzigen Gesinnung entspringt (MüKo-Schneider Rn 139 f.). Bloße Tötungsvorbereitungen im Angesicht des Opfers und die damit verbundene psychische Belastung reichen nicht aus. 3. Gemeingefährlich Beispiel: T zielt mit einer Pistole auf den in einer Menschenmenge befindlichen O. T schießt und trifft den O tödlich. – Hat T ein gemeingefährliches Mittel genutzt? Gemeingefährlich ist ein Mittel, wenn es eine Gefahr für eine unbestimmte Anzahl anderer Personen mit sich bringt (LK-Rissing-van Saan/Zimmermann Rn 141 f.; a. A. SK-Sinn Rn 61). Dies ist jedoch nicht im Falle des Ausnutzens einer bereits vorhandenen gemeingefährlichen Situation gegeben (BGHSt 34, 13). Die heute überwiegende Meinung in Schrifttum und Rspr. geht davon aus, dass das konkret genutzte Tötungsmittel nicht notwendig auch Dritte konkret gefährdet haben muss. Entscheidend ist die Nichtkontrollierbarkeit der konkreten Anwendung. („Tötungsmittel mit Breitenwirkung“; MüKo-Schneider Rn 121). Demnach ist ein gezielter Pistolenschuss gerade kein gemeingefährliches Mittel (vgl. SK-Sinn Rn 62; S/S-Eser/Sternberg-Lieben Rn 29). T hat sich damit keines gemeingefährlichen Mittels bedient. Das Hinabwerfen von Steinen oder anderen Gegenständen von einer Brücke auf eine viel befahrene Autobahn ist gemeingefährlich (MüKo-Schneider Rn 123). Ebenso begründen Brände und Explosionen oftmals eine Gemeingefahr (S/S-Eser/Sternberg-Lieben Rn 29). Zum Einsatz eines Kraftfahrzeuges siehe BGH NStZ 2007, 330; BGH NStZ 2006, 503 (Geisterfahrt). Eine „schlichte“ Mehrfachtötung wird von dem Mordmerkmal tatbestandlich jedenfalls nicht erfasst; eine solche liegt jedenfalls dann vor, wenn sich der Täter mit Tötungsabsicht gegen eine bestimmte Anzahl von ihm individualisierter Opfer richtet (BGH NStZ 2020, 284 m. Anm. Engländer; Nestler Jura 2020, 636). Eine gemeingefährliche Tötung durch Unterlassen ist nur denkbar, wenn der Täter bereits bei der Gefahrsetzung mit Tötungsvorsatz handelte (BGH NStZ 2010, 87). Wer also die Gasleitungen im Wohnzimmer öffnet, um sich zu töten, die Leitung anschließend wieder verschließt und zulässt, dass ein Besucher eine Zigarette anzündet mit der Folge, dass das Gebäude in die Luft fliegt, erfüllt die Alternative nicht. 47 48 49 50 51 52 Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 § 211 BT 16. Abschnitt 436 III. Mordmerkmale der 3. Gruppe Wegen Mordes wird bestraft, wer tötet, um eine andere Straftat zu ermöglichen oder zu verdecken (vgl. Köhne JR 2011, 650). In der Klausur sollte (soweit vertretbar) zunächst die Bezugstat geprüft werden, um Inzidentprüfungen zu vermeiden. 1. Ermöglichungsabsicht Der Unwert der Ermöglichungsabsicht liegt darin, dass die Tötung zur Begehung weiteren kriminellen Unrechts dient. Die zu verdeckende oder zu ermöglichende Straftat kann nur eine strafbare Handlung i. S. v. § 11 Abs. 1 Nr. 5 (Verbrechen oder Vergehen), nicht dagegen eine bloße Ordnungswidrigkeit sein (BGHSt 28, 93). Es ist gleichgültig, ob es sich um eine tätereigene oder täterfremde Straftat handelt, denn die reine Selbstbegünstigungsabsicht vermag den Täter nicht zu entlasten (BGHSt 9, 182). Die zu ermöglichende Tat kann sogar tateinheitlich mit der Tötung zusammentreffen. Beispiel: Die Tötungshandlung ist zugleich Gewaltausübung beim Raub(mord), §§ 249, 251. Jedoch soll es nach Ansicht des BGH an einer Ermöglichungsabsicht fehlen, wenn der Täter seine Freundin tötet, damit diese das von ihm gezeugte Kind nicht zur Welt bringen kann, da in diesem Fall das vom Täter durch die Beendigung der Schwangerschaft verwirklichte weitere Unrecht – die Tötung des noch ungeborenen Lebens – vollständig vom tateinheitlich verwirklichten Vergehen des Schwangerschaftsabbruchs erfasst sei (BGH NStZ 2015, 693 m. krit. Anm. Berster). Die Entscheidung ist fraglich, weil der Täter auch in einem solchen Fall „über Leichen geht“, um sein eigentliches Ziel „Schwangerschaftsabbruch“ zu erreichen. Eine beendete Tat kann nicht ermöglicht werden. Der Täter muss mit dolus directus I. Grades bzgl. der Ermöglichung handeln (Fischer Rn 67). Im Hinblick auf die Tötung selbst genügt dolus eventualis (MüKo-Schneider Rn 254). 2. Verdeckungsabsicht a) Grund und Problematik der Qualifizierung Verdeckungsabsicht begründet nach Auffassung der Rechtsprechung den Mord, weil der Täter ein Menschenleben, sei es als Opfer der zu verdeckenden Tat (BGH GA 1962, 143), sei es als Tatzeuge oder als Verfolger (BGHSt 15, 291) vernichtet, um die eigene oder auch eine fremde Bestrafung zu vereiteln (BVerfGE 45, 265; BGHSt 7, 290). Dabei steht eine beim Täter gegebene Fluchtmotivation der Annahme von Verdeckungsabsicht nicht entgegen. Vielmehr besteht nach Ansicht des BGH in Fällen, in denen eine befürchtete Ergreifung aus der allein maßgeblichen Sicht des Täters zugleich die Aufdeckung der eigenen Tatbeteiligung zur Folge haben kann, notwendigerweise ein enger Zusammenhang zwischen Flucht und Tatverdeckung, aufgrund dessen die Absicht zu fliehen in aller Regel auch den bestimmenden Willen umfasst, die eigene Täterschaft zu verdecken (BGH NStZ 2019, 605 m. Anm. Eisele JuS 2020, 180). Die negative Behandlung der Selbstbegünstigung wird mit der Erwägung begründet, der Täter sei für das Entstehen der psychischen Zwangslage selbst zuständig (MüKo-Schneider Rn 214; zur besonderen Gefährlichkeit statt ethischer Verwerflichkeit s. Otto Jura 2003, 620). Dabei besteht Einvernehmen, dass die sog. Vereitelungstötung – Tat und Täter stehen fest, der Täter entzieht sich der Festnahme durch Tötung eines Polizeibeamten – vom Wortlaut her nicht erfasst sein kann (MüKo-Schneider Rn 217 ff.). In Betracht kommt ein sonstiger niedriger Beweggrund. 53 54 55 56 57 58 Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 Straftaten gegen das Leben § 211 437 Ansonsten gehen der BGH und ein Teil der Literatur in der Annahme einer Verdeckungsabsicht recht weit. Nicht erforderlich soll sein, dass der Täter gerade mit Strafverfolgung wegen der zu verdeckenden Tat rechnet, nicht schädlich, dass das Opfer einem anderen bereits von der Vortat berichtet hat (BGHSt 50, 11; siehe auch BGHSt 56, 239; vgl. Theile ZJS 2011, 405). Weil Mord kein Rechtspflegedelikt ist, genüge es, wenn es ihm nur um die Vermeidung außerstrafrechtlicher Konsequenzen gehe (Rn 65). Überdies setze das Mordmerkmal nicht voraus, dass der Täter den Tötungsvorsatz schon vor Begehung der zu verdeckenden Tat gefasst hatte (Rn 63). b) Zusammenhang zwischen Vortat und Verdeckungstötung Problematisch ist zunächst das Verhältnis der Tötungstat zu der verdeckten (ermöglichten) Straftat. Eine einheitliche Linie in der BGH-Rechtsprechung ist nicht erkennbar (vgl. S/S-Eser/Sternberg-Lieben Rn 32a). Die frühere Rechtsprechung hielt es für unerheblich, ob die Bezugstat mit der Tötung in Tateinheit oder Tatmehrheit stand (BGHSt 7, 327). Die erhebliche Weite dieser Rechtsprechung versuchte das BVerfG mit dem Hinweis darauf, dass die Verdeckungsabsicht sich auf die Fälle vorausgeplanter Tötung beschränkt, verfassungsrechtlich zu begrenzen (BVerfGE 45, 267). In der weiteren Judikatur des BGH wurden verschiedene Tendenzen verfolgt. Der 2. Senat betonte das Merkmal einer „anderen Straftat“ stärker, so dass beim engen zeitlichen und sachlichen Zusammenhang von Vortat und Verdeckungstötung Verdeckungsabsicht ausgeschlossen war (BGHSt 27, 346; vgl. auch BGH NStZ 2002, 253; Freund JuS 2002, 253; BGH NStZ 2015, 458 m. Anm. Jäger JA 2015, 71; dazu sogleich Rn 64a). Andere Senate des BGH versuchten demgegenüber die Straftatverdeckungsabsicht über die tatsächlichen Voraussetzungen zu verneinen, wenn sich z. B. der Täter bereits in rechtsfeindlicher Einstellung in die Tötungssituation begeben hat (BGHSt 28, 77). Auf Kritik des Schrifttums hin wurde diese einschränkende Linie des BGH aufgegeben. Verdeckungsabsicht sei ein Tatmotiv und werde unter Wertungsgesichtspunkten den niedrigen Beweggründen gleichgestellt. Da für Letztere keine Tatbestandseinschränkung gelte, könne das auch für die Verdeckungsabsicht nicht gelten (BGHSt 35, 116). Die „Gleichstellung“ mit den niederen Beweggründen erlaube aber, eine Gesamtwürdigung der Handlungsantriebe vorzunehmen, so dass in Ausnahmefällen trotz festgestellter Verdeckungsabsicht die Verneinung des Mordtatbestandes möglich wird (BGHSt 35, 127). Ob diese Gesamtwürdigung sachgerecht ist, erscheint zweifelhaft. Dies gilt namentlich für so genannte „Spontantötungen“ (vgl. MüKo-Schneider Rn 231). Sachgerecht wäre, das Merkmal auf solche Konstellationen zu beschränken, in denen der Täter bereits vor bzw. bei Begehung der zu verdeckenden Straftat die spätere Tötung ins Auge gefasst hatte. So hat der BGH zum Teil eine Verdeckungsabsicht verneint, wenn die der Tötung vorausgehende Tat sich gegen das Rechtsgut Leib und Leben richtete, also die gleiche Angriffsrichtung hatte, beide Taten einer unvorhergesehenen Augenblickslage entsprangen (Doppelspontanität) und unmittelbar ineinander übergingen (enges zeitliches und sachliches Zusammentreffen; vgl. BGHSt 27, 346; MüKo-Schneider Rn 233). Beispiel: Zwischen M und F kommt es zu einem heftigen Streit, innerhalb dessen der M die F schlägt. Diese stürzt so unglücklich, dass sie mit dem Kopf auf eine Betonkante fällt und bewusstlos wird. M sieht sehr viel Blut und macht sich Sorgen, dass er wegen seines Verhaltens bestraft werden könnte. Kurz entschlossen tötet er aus einer spontanen Entscheidung heraus die F. (1) Die Rechtsprechung des BGH hat insoweit einen „Zick-Zack-Kurs“ (Freund JuS 2002, 642) „gefahren“. Der 2. Strafsenat des BGH hat in seiner früheren Rechtsprechung solche Fälle aus der Verdeckungsabsicht ausgeschieden (BGHSt 27, 346). 59 60 61 62 63 Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 § 211 BT 16. Abschnitt 438 Demgegenüber wollen die neuere Rechtsprechung und ein Teil der Literatur auch solche Spontantötungen unter die Verdeckungsabsicht fassen (Nachweise bei Freund JuS 2002, 642 ff.). (2) Dabei ist zu bedenken, dass die mit einer solchen Tötung verbundene Selbstbegünstigung nicht vergleichbar ist mit einer Tötung, die vor Begehung der Ursprungstat, die jetzt verdeckt werden soll, bereits geplant war. Dies spricht dafür, solche Konstellationen aus dem Merkmal der Verdeckungsabsicht herauszunehmen. Der ersten Auffassung ist also zu folgen. Damit ist noch nicht die Frage beantwortet, inwiefern die Tötung eine solche aus niedrigen Beweggründen sein kann. Bedeutsam bleibt aber auch die Einschränkung, dass das Mordmerkmal der Verdeckungsabsicht nach § 211 mangels „anderer“ Straftat nicht in Betracht kommt, wenn der Täter eine mit Tötungsvorsatz begonnene Handlung ohne relevante zeitliche Zäsur mit nachträglicher Verdeckungsabsicht fortführt. Dies kann zu der auf den ersten Blick seltsam anmutenden Konsequenz führen, dass im Zweifel zu Gunsten des Täters gegebenenfalls Tötungsvorsatz anstatt Körperverletzungsvorsatz bei seiner Ersthandlung zu unterstellen ist: Beispiel: A folgte der B unbemerkt in deren Wohnung. Im weiteren Verlauf stach A ohne Tötungsabsicht, aber in Kenntnis der Gefährlichkeit seines Handelns, in Brust- und Bauchgegend. Nach einem Gerangel würgte A die B mit Tötungsabsicht aus Angst vor Strafe wegen der Messerstiche und um die gefährliche Körperverletzung zu verdecken. Nachdem B bewusstlos geworden war, fügte A ihr weitere Stiche in den Hals, den Oberkörper sowie den Oberarm zu. B verstarb schließlich an einer Kombination aus Ersticken und Verbluten (BGH NStZ 2015, 458 m. Anm. Eisele JuS 2015, 754; Jäger JA 2015, 711). Da der Täter mit der Tötungshandlung eine „andere“ Tat verdecken muss, hat der BGH dieses Mordmerkmal hier verneint, indem er im Zweifel für den Angeklagten angenommen hat, dieser habe bereits bei den ersten Stichen zumindest mit bedingtem Tötungsvorsatz und nicht nur mit Körperverletzungsvorsatz gehandelt. Dem ist zuzustimmen. Denn der Täter beabsichtigt nicht eine andere Tat zu verdecken, wenn er bei einer von vornherein auf Tötung gerichteten sukzessiven Tatausführung eine mit zumindest bedingtem Tötungsvorsatz begonnene Handlung mit nachträglicher Verdeckungsabsicht fortführt. Es genügt also nicht, wenn im Zuge eines einheitlichen Tötungsgeschehens die Verdeckungsabsicht im Gesamtverlauf hinzutritt. Kurzfristige Unterbrechungen des einheitlichen Tötungsverlaufs ändern hieran nichts, solange es sich um eine natürliche Tötungseinheit handelt. c) Verfolgung außerstrafrechtlicher Konsequenzen Beispiel: Die Angeklagten hatten einem Drogendealer entgegen ihrer Absicht versprochen, Haschisch zu besorgen und ihn so zu einer Vorauszahlung veranlasst. Obwohl sie nicht damit rechneten, dass er sie anzeigen würde, töteten sie ihn, um das Geld behalten zu können und nicht als Betrüger erkannt zu werden (BGH StV 1998, 19). (1) Nach Auffassung des BGH und eines Teils der Literatur setzt die Verdeckungsabsicht nicht voraus, dass der Täter gerade mit Strafverfolgung wegen der zu verdeckenden Tat rechnet. Weil Mord kein Rechtspflegedelikt ist, genüge es, wenn es ihm nur um die Vermeidung außerstrafrechtlicher Konsequenzen geht (BGH NJW 1995, 1910; S/S-Eser/Sternberg-Lieben Rn 33; MüKo-Schneider Rn 225). (2) Demgegenüber will ein Teil der Literatur nur den erfassen, dem es um eine Vermeidung strafrechtlicher Konsequenzen geht (Brocker MDR 1996, 228; Rengier BT/2 4/56: aber niedriger Beweggrund). Wer tötet, um in der „Szene“ als „seriöser“ Geschäftspartner anerkannt zu bleiben, handle ggf. aus sonstigen niedrigen Beweggründen. 64 64a 65 Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 Straftaten gegen das Leben § 211 439 (3) Wenn man – wie hier – ein planvolles Vorgehen des Täters voraussetzt, ist die spontane Entscheidung zur Tötung ohnehin nicht geeignet, das Mordmerkmal der Verdeckungsabsicht zu begründen. Aber auch sonst ist festzustellen, dass diese Alternative den erfassen will, der eine Straftat als Straftat verdecken, und nicht nur zivilrechtliche oder soziale Konsequenzen verhindern will. Es fehlt an einem funktionalen Bezug zwischen Tötung und Vortat (NK-Neumann/Saliger Rn 106). Der Auffassung zu (2) ist daher zu folgen. d) Verdeckungsabsicht und bedingter Tötungsvorsatz Für die Verdeckung oder Ermöglichung der Straftat ist Absicht im Sinne eines zielgerichteten Handelns erforderlich und ausreichend (BGHSt 15, 293; S/S-Eser/ Sternberg-Lieben Rn 35). Der beabsichtigte Erfolg muss nicht eintreten. Es ist unerheblich, ob die zu verdeckende Straftat tatsächlich begangen wurde oder die zu ermöglichende Tat objektiv begehbar ist; entscheidend ist allein die dahingehende Tätervorstellung (S/S-Eser/ Sternberg-Lieben Rn 35). Verdeckungsabsicht wird nicht dadurch ausgeschlossen, dass die Tat als solche bereits tatsächlich oder vermeintlich entdeckt ist, es dem Täter aber noch darauf ankommt, seine eigene Täterschaft zu verbergen (BGH NJW 1952, 431). Entscheidend ist, dass der Täter sich oder seine Tat noch nicht voll erkannt glaubt und daher mit der Vorstellung von Entdeckungsvereitelung handelt (BGHSt 15, 296; BGH NJW 1991, 1189). Bei Kenntnis des Täters von der Entdeckung kann aber ein sonstiger niedriger Beweggrund vorliegen (BGH NStZ 1992, 127; W/Hettinger/Engländer Rn 76). Verdeckungs- und Ermöglichungsabsicht sind auch bei bedingtem Tötungsvorsatz möglich (BGHSt 11, 270; 15, 291). Ausgeschlossen ist dies nur, wenn der Täter davon ausgeht, dass die Verdeckung nur durch den Tod des Opfers zu erreichen ist. Das ist regelmäßig der Fall, wenn der Täter sich vom Opfer erkannt glaubt und daher bei dessen Weiterleben Entdeckung zu befürchten hat (BGHSt 21, 283). In dieser Konstellation muss der Täter sicher wissen, dass das Opfer sterben wird, bzw. er muss mit seiner Handlung oder seinem Unterlassen auf den Tod abzielen. Ermöglichungs- oder Verdeckungsabsicht sind dann also nur i. V. m. dolus directus I. oder II. Grades möglich. Unstreitig ist die Tötung Mittel zur Verdeckung, wenn der namentlich noch nicht bekannte Täter sich der Festnahme (wie geplant, Rn 69) dadurch entziehen will, dass er den Fluchtweg freischießt (S/S-Eser/Sternberg-Lieben Rn 35b; BGH NJW 2000, 1760). e) Verdeckung durch Unterlassen? Problematisch ist, inwieweit ein Verdeckungsmord auch durch Unterlassen begangen werden kann. Das kann vor allem in Fluchtfällen zu erörtern sein, wenn zu diesem Zweck der Täter das versorgungsbedürftige Opfer liegen lässt und dabei dessen Tod billigend in Kauf nimmt (vgl. S/S-Eser/Sternberg-Lieben Rn 35c). Verdeckungsabsicht ist jedenfalls dann zu verneinen, wenn sich der Täter bereits voll entdeckt glaubt, also nichts mehr zu verbergen hat, sondern sich nur noch vor seinen Verfolgern in Sicherheit bringen will (sog. bloße Verfolgungsvereitelung; es kommt aber ein niedriger Beweggrund in Betracht). Zweifelhaft ist der Fall, dass der Täter vor einer drohenden Entdeckung flieht, jedoch von dem Opfer selbst keine Aufdeckung seiner Täterschaft zu befürchten hätte. Beispiel: In alkoholisiertem Zustand überfährt T den Fußgänger O, der die Straße überquert. Obwohl T erkennt, dass O noch lebt und durch Herbeiholen von Hilfe zu retten ist, ergreift er die 66 67 68 69 70 71 72 73 74 75 Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 § 211 BT 16. Abschnitt 440 Flucht, um wegen der Trunkenheitsfahrt nicht belangt zu werden. O stirbt. Durch das Überfahren des O machte sich T gem. § 229 und nach § 315c Abs. 1 Nr. 1a i. V. m. Abs. 3 strafbar. Tatmehrheitlich dazu steht §§ 212, 13, da T das Opfer liegen ließ und dabei bzgl. dessen Tod bedingten Vorsatz hatte. Fraglich ist, ob auch Mord in Verdeckungsabsicht bejaht werden kann. (1) Nach der früheren Rspr., die noch auf den Todeserfolg als Verdeckungsmittel abstellte, wäre Verdeckungsabsicht zu verneinen. T hatte vom Unfallopfer keine Aufdeckung zu befürchten, so dass nicht dessen für möglich gehaltener Tod, sondern ausschließlich die Flucht Mittel zur Verdeckung war (BGHSt 7, 287; im Ergebnis ebenso S/S-Eser/Sternberg-Lieben Rn 35c). (2) Soweit in der h. L. das Täterverhalten als Verdeckungsmittel betont wird, sind die Meinungen beim Unterlassen geteilt. Überwiegend wird Mord bejaht: Der Täter habe keine Rettungsmaßnahmen vorgenommen, um unentdeckt zu bleiben. Er habe also seine Handlungspflicht verletzt, um die vorangegangene Straftat zu verdecken (Otto Jura 1994, 141, 152; Kaspar/Broichmann ZJS 2013, 352; L/Kühl Rn 15; SK-Sinn Rn 83). (3) Nach der neueren Rspr. hat sich T wegen Mordes in Verdeckungsabsicht strafbar gemacht (BGH StV 1998, 21, 22; NJW 2000, 1760). Danach muss das Mittel der Verdeckung nur der vom Täter in Gang gesetzte Ursachenverlauf sein, der dazu dient, die Straftat nicht offenbar werden zu lassen und der zum Tode eines Menschen führt, mag auch vom Getöteten selbst eine Entdeckung nicht zu befürchten sein. (4) Nach a. A. ist Mord hier abzulehnen, da das spezifische „Verdeckungspotential“ nicht in der Unterlassung der Rettung liege, sondern im Wegfahren vom Unfallort, welches nicht kausal für den Tod wurde (Mitsch JuS 1996, 213, 219). (5) Zu bedenken ist dabei, dass die Unterlassung dem Tun gleichwertig sein muss (vgl. § 13 Rn 65 ff.). Während beim Begehungsdelikt die Norm lautet „Töte nicht, um eine Straftat zu verdecken“ würde die Norm beim Unterlassungsdelikt lauten: „Rette, auch wenn du dich damit selbst der Strafverfolgung aussetzt“. Insofern entspricht das Unterlassen nicht der Begehung (vgl. auch Theile JuS 2006, 112; NK- Neumann/Saliger Rn 104). Überdies ist die Rechtsprechung des BGH nicht konsistent. Ein Verdeckungsmord durch Unterlassen soll entfallen, wenn der Täter das Tatopfer mit bedingtem Tötungsvorsatz misshandelt hat und es sodann unterlässt, zur Verdeckung des Geschehens Maßnahmen zur Rettung des zunächst überlebenden Opfers einzuleiten. Dies soll selbst dann gelten, wenn zwischen dem Handlungs- und Unterlassungsteil eine zeitliche Zäsur liegt (BGH NStZ-RR 2009, 239; BGH NStZ 2003, 312; dazu Freund NStZ 2004, 123; Stein JR 2004, 79; Wilhelm NStZ 2005, 177). Dann ist es aber nicht nachvollziehbar, warum anders zu entscheiden sein soll, wenn die zu verdeckende Tat kein vorsätzliches sondern ein fahrlässiges Delikt ist. Im Fall der Verurteilung eines Täters, der sich gegen einen Erpresser zur Wehr gesetzt hat (Rn 43), hat es der BGH im zweiten Rechtsgang nicht beanstandet, dass das Schwurgericht Mord in Verdeckungsabsicht annahm (BGH NStZ 2005, 332). Immerhin sei es dem Täter darum gegangen, zu verhindern, dass das spätere Opfer die Raubpressungen der Polizei offenbart. C. Fallrelevanz i. V. m. anderen Tatbeständen Siehe vor § 211 Rn 54 ff. D. Weiterführende Literatur/Leseempfehlungen Schroeder, Grundgedanken der Mordmerkmale, JuS 1984, 275; Küper, „Heimtücke“ als Mordmerkmal – Probleme und Strukturen, JuS 2000, 740; Grunst, Irrtumsprobleme bei den Mordmerk- 76 77 78 Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 Straftaten gegen das Leben § 212 441 malen, Jura 2002, 252; Otto, Neue Entwicklungen im Bereich der Tötungsdelikte, Jura 2003, 612; Kaspar/Broichmann, Grundprobleme der Tötungsdelikte, ZJS 2013, 249, 346; Fahl, Zur Strafbarkeit eines in Selbstmordabsicht herbeigeführten Flugzeugabsturzes – „Germanwings-Fall“, JA 2016, 401; Mitsch/Giraud, Der Germanwings-Absturz in den französischen Alpen – Mord oder Totschlag?, JR 2016, 174; Helmers, Zum Mordmerkmal der niedrigen Beweggründe (§ 211 Abs. 2 StGB), HRRS 2016, 90; Hauck, Fallstricke des Mordtatbestandes, HRRS 2016, 230. § 212 § 212 Totschlag (1) Wer einen Menschen tötet, ohne Mörder zu sein, wird als Totschläger mit Freiheitsstrafe nicht unter fünf Jahren bestraft. (2) In besonders schweren Fällen ist auf lebenslange Freiheitsstrafe zu erkennen. Pflichtstoff (****) bundesweit A. Überblick Rechtsgut ist wie bei § 211 das menschliche Leben. Es handelt sich um den klassischen Fall des vorsätzlichen Tötungsdeliktes, den andere Rechtsordnungen ebenso kennen, wenngleich sie die Abgrenzung zum Mord gegebenenfalls anders definieren. In allen Rechtsordnungen ist es jedoch typisch, dass der Täter vorsätzlich durch seine Handlung den Tod eines anderen verursacht, ohne dass weitere (qualifizierende oder privilegierende) Umstände hinzutreten. Die im Mordtatbestand anerkannte restriktive Auslegungstendenz gilt nicht für den Totschlag. Dies beruht darauf, dass der Richter durch den Strafrahmen Spielräume hat. B. Examensrelevante Probleme der Norm Probleme ergeben sich aus dem Verhältnis von § 211 zu § 212 zueinander, die sich vor allem in der Anwendung des § 28 äußern können (vor § 211 Rn 10 ff.). Problematisch sind weiterhin Beginn und Ende des Lebens (vor § 211 Rn 16 ff.). Darüber hinaus kann im Einzelfall die Abgrenzung einer Beihilfe zur einverständlichen Selbsttötung von einer Fremdtötung schwierig sein (vgl. hierzu § 216 Rn 11 ff.). Aufbau A. Tatbestand des § 212 I. Objektiver Tatbestand 1. Tatobjekt: ein anderer Mensch 2. Tathandlung: töten II. Subjektiver Tatbestand B./C. Rechtswidrigkeit/Schuld D. Strafzumessungsregel I. Strafschärfung für besonders schwere Fälle nach § 212 Abs. 2 II. Strafmilderung nach § 213 C. Erläuterungen Tatobjekt ist ein anderer Mensch. Damit ist klar, dass die eigenverantwortliche Selbsttötung bzw. deren Versuch straflos bleibt. Töten ist die Verursachung des Todes. Gleichgültig ist es, ob dies durch Lebensverkürzung bei einem gesunden Menschen oder Sterbebeschleunigung bei einem bereits Kranken oder Moribunden erfolgt (BGHSt 21, 61). Weiterhin ist es unerheblich, 1 2 3 4 5 Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 § 213 BT 16. Abschnitt 442 ob das Leben nur um eine geringe Zeitspanne verkürzt wurde und mit welchen Mitteln der Täter den Tod herbeiführte. Das Töten kann nicht nur durch aktives Tun, sondern auch durch das Unterlassen einer Handlung erfolgen. Erforderlich ist hier vor allem die Feststellung einer Garantenstellung nach § 13. Für den Totschlag ist bedingter Vorsatz notwendig, aber auch ausreichend. Zur „Hemmschwellentheorie“ des BGH siehe oben vor § 211 Rn 52 f. D. Allgemeine Lehren Eine Rechtfertigung durch Einwilligung (arg. aus § 216) bzw. durch Notstand nach § 34 ist i. d. R. ausgeschlossen. Eine Abwägung von Leben gegen Leben ist nicht möglich (S/S-Eser/Sternberg-Lieben § 212 Rn 6 f.) Allerdings sind Fälle umgekehrter Verhältnismäßigkeit entsprechend § 228 BGB denkbar, z. B. bei der Perforation des das Leben der Mutter gefährdenden Kindes in der Geburt. Die wichtigste Möglichkeit zur Rechtfertigung bietet die Notwehr, wobei hier im Rahmen der Erforderlichkeit sorgfältig geprüft werden muss, ob das Töten des Angreifers das mildeste Mittel zur endgültigen Beendigung des Angriffs ist. Ob Manipulationen bei der Zuteilung von Spenderorganen den Tatbestand des Totschlags erfüllen können, ist zweifelhaft. Das OLG Braunschweig (NStZ 2013, 593) hatte angenommen, der manipulierende Transplantationsmediziner habe Eventualvorsatz im Hinblick auf den Tod von Patienten gehabt, die wegen der Manipulation „nach hinten rutschten“, also nicht berücksichtigt wurden. Die Literatur lehnt die Annahme eines Tötungsvorsatzes teilweise ab (Bölte StV 2013, 753; Schroth NStZ 2013, 442 ff.; siehe auch Kudlich NJW 2013, 918 f.; Böse ZJS 2014, 119; Rissing-van Saan NStZ 2014, 233). Letztlich geht es um die Anforderungen, die man allgemein an den bedingten Vorsatz stellt (vgl. § 16 Rn 12 ff.). E. Fallrelevanz i. V. m. anderen Tatbeständen Siehe vor § 211 Rn 54 ff. F. Weiterführende Literatur/Leseempfehlungen Siehe die Hinweise zu vor § 211. § 213 § 213 Minder schwerer Fall des Totschlags War der Totschläger ohne eigene Schuld durch eine ihm oder einem Angehörigen zugefügte Mißhandlung oder schwere Beleidigung von dem getöteten Menschen zum Zorn gereizt und hierdurch auf der Stelle zur Tat hingerissen worden oder liegt sonst ein minder schwerer Fall vor, so ist die Strafe Freiheitsstrafe von einem Jahr bis zu zehn Jahren. Pflichtstoff (***) bundesweit A. Überblick § 213 ist eine Strafzumessungsregel (vgl. OLG Hamm NJW 1982, 2786; SK- Sinn Rn 2; Schneider NStZ 2001, 455). Der minder schwere Fall bezieht sich nur auf den Totschlag, ist also praktisch ein § 212 Abs. 3. Die Bestimmung bezieht sich nicht auch auf den Mordtatbestand in § 211. Wenn die Tötung im Zusammenhang mit Mordmerkmalen erfolgt, kann eine Gesamtbewertung freilich zur Verneinung des 6 7 8 9 10 1 Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 Straftaten gegen das Leben § 213 443 Mordes führen (S/S-Eser/Sternberg-Lieben Rn 3). Demgegenüber ist der Rückgriff auf § 213 für den BGH ausgeschlossen (BGHSt 11, 139). Beim Vorliegen des § 216 ist der Rückgriff auf § 213 entbehrlich, da der Strafrahmen in § 213 doppelt so hoch ist wie in § 216. § 213 wurde durch das 6. StrRG 1998 redaktionell neu gefasst, indem das ursprüngliche Tatbestandsmerkmal „von dem Getöteten“ durch „von dem getöteten Menschen“ ersetzt wurde. Hintergrund ist die geschlechtsneutrale Formulierung des Wortlautes. Zudem wurde die Strafandrohung der Freiheitsstrafe auf Freiheitsstrafe von einem Jahr bis zu zehn Jahren verdoppelt. Damit sollen die Spannungen zwischen den Strafandrohungen der Körperverletzung (Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren) und dem minder schweren Fall des Totschlags beseitigt werden. Dies wurde nicht zuletzt wegen des weiten Anwendungsbereiches des § 213 von Wissenschaft und Praxis gefordert (BT- Drucks. 13/7164). B. Aufbau Als Strafzumessungsregel wird § 213 nach der Schuld bzgl. des § 212 geprüft. Siehe § 212 Rn 3. C. Erläuterungen I. „Provozierter Totschlag“ – 1. Alt. Die erste Alternative stellt einen sog. benannten minder schweren Fall des Totschlags dar. Nach überwiegender Meinung reicht das Vorliegen der Merkmale für den Eintritt der Strafmilderung (BGHSt 25, 224; Fischer Rn 3; LK-Rissing-van Saan/ Zimmermann Rn 4). Demgegenüber wird aber auch vertreten, dass die Strafmilderung neben dem Vorliegen der Voraussetzungen noch die Gesamtwürdigung aller Tatumstände erfordert (SK-Sinn Rn 10; S/S-Eser/Sternberg-Lieben29 Rn 12a). Begründet wird dies mit der Tatsache, dass beide Alternativen durch den Wortlaut gleichgestellt sind. Die Eigenschaft „Angehöriger“ bestimmt sich nach § 11 Abs. 1 Nr. 1. Dazu zählen z. B. die Verwandten und Verschwägerten in gerader Linie sowie die geschwisterliche Verwandtschaft. Unter den Begriff der Misshandlung sind nicht nur körperliche, sondern auch Beeinträchtigungen seelischer Art zu fassen. Eine solche kann z. B. in einem fehlgeschlagenen, aber bedrohlichen Angriff auf Leib oder Leben liegen (BGH NJW 1995, 1911; BGH StraFo 2007, 125). Die schwere Beleidigung ist nicht auf den Bereich der Ehrverletzungen i. S. d. §§ 185 ff. beschränkt (S/S-Eser/Sternberg-Lieben Rn 5). Sie umfasst jede schwere Kränkung. Die Schwere der erlittenen Kränkung ist objektiv unter Berücksichtigung der Gesamtbeziehung der Streitenden zu bestimmen (BGH NJW 1987, 3143; BGH NStZ 2011, 339; MüKo-Schneider Rn 20). Erforderlich ist, dass der Getötete durch die Misshandlung bzw. die schwere Beleidigung den Totschlag provoziert hat. Eine Provokation durch die Angehörigen des Getöteten reicht nicht aus (BGH NStZ 1984, 311). In diesen Fällen ist an die 2. Alt. – sonst minder schwerer Fall – zu denken. Das Verhalten des Provozierenden ist in seiner Gesamtheit zu beurteilen, so dass auch frühere Kränkungen mit zu berücksichtigen sind (BGH StV 1991, 106). Ohne eigene Schuld ist die Provokation des Täters durch das Opfer erfolgt, wenn er im gegebenen Augenblick keine genügende Veranlassung zu der Misshandlung oder schweren Beleidigung durch das Opfer gegeben hat oder eine etwaige Veranlas- 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 12 Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 §§ 214–216 BT 16. Abschnitt 444 sung ihm nicht vorzuwerfen ist (BGH NStZ 1983, 554; 1984, 216). Sozialethisch belanglose Regelverstöße, Lästigkeiten oder Ungeschicklichkeiten in der Gestaltung zwischenmenschlicher Beziehungen scheiden regelmäßig aus (BGH NStZ 1983, 554). Der Zorn setzt nicht notwendig einen Affekt i. e. S. voraus, sondern es sind alle sthenischen Antriebe (Wut, Empörung) ausreichend (BGH NJW 1981, 2310). Denkbar ist auch, dass jemand nach einer beendeten und erfolgreichen Notwehrhandlung in Zorn gerät und den Angreifer tötet (BGH NStZ 2001, 477). Weiterhin ist jede zornnahe Erregung zu berücksichtigen, die bei der Tötung einen beherrschenden Einfluss ausgeübt hat und sich nicht lediglich als persönlichkeitsbedingte Überreaktion darstellt. Das Vorliegen von verminderter Schuldfähigkeit ist eine hinreichende, aber nicht notwendige Bedingung für die Intensität des Affekts (BGH NJW 1981, 2311). Der Zusammenhang von Tat und Provokation („auf der Stelle“) bedarf nicht der Feststellung eines räumlich-zeitlichen Näheverhältnisses; dieses kann allenfalls Indizwirkung haben. Wesentlich ist, dass die Tötungstat noch unter dem Eindruck der Misshandlung oder schweren Beleidigung begangen wird. Der Entschluss des Täters zum Totschlag und die Realisierung müssen unter dem beherrschenden Einfluss der vom Opfer ausgelösten Gemütsaufwallung stehen (BGH JR 1978, 341). Das Merkmal „zur Tat hingerissen“ beschreibt den Kausalzusammenhang. Die Tötung muss auf den Affekt und dieser wiederum auf die Provokation zurückzuführen sein. An dieser Kausalität fehlt es, wenn der Täter schon vor der Provokation zur Tat entschlossen war (MüKo-Schneider Rn 29). II. „Sonst minder schwerer Fall“ – 2. Alt. Ein sonst minder schwerer Fall liegt vor, wenn eine Gesamtbetrachtung aller Umstände ergibt, dass die Anwendung des Regelstrafrahmens aus § 212 unangemessen wäre (BGHSt 4, 11). Zu berücksichtigen sind die Umstände, die für die Wertung von Tat und Täter bedeutsam sein können, wobei alle wesentlichen entlastenden und belastenden Faktoren gegeneinander abzuwägen sind. Nötig ist, dass die Tat erheblich vom Normalfall der Tötung „nach unten“ abweicht. Beispiel: Zu denken ist etwa an Fälle, die bis 1998 dem § 217 a. F. (Kindstötung) unterfielen. Es ist gleichgültig, ob die Umstände der Tat innewohnen, sie begleiten, ihr vorausgehen oder folgen (BGH NJW 1986, 793). Zudem können auch Milderungsgründe, die für sich allein nicht ausreichen, in ihrer Summierung einen minder schweren Fall begründen. Entsprechendes gilt für Provokationen unterhalb der Schwelle der 1. Alt. (BGH StV 1984, 284). Über diese „Entlastungsmöglichkeit“ hinaus soll – und zwar für sich allein – ein minder schwerer Fall auch beim Vorliegen eines besonderen gesetzlichen Strafmilderungsgrundes im Sinne von § 49 möglich sein (BGH NJW 1956, 757). §§ 214, 215 (weggefallen) §§ 214–216 § 216 Tötung auf Verlangen (1) Ist jemand durch das ausdrückliche und ernstliche Verlangen des Getöteten zur Tötung bestimmt worden, so ist auf Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu fünf Jahren zu erkennen. (2) Der Versuch ist strafbar. Pflichtstoff (***) bundesweit 13 14 15 16 17 18 Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 Straftaten gegen das Leben § 216 445 A. Überblick Rechtsgut der Tötung auf Verlangen ist das menschliche Leben. Im Unterschied zum Totschlag weist die Tat objektiv und subjektiv Besonderheiten auf, die die Tat in einem milderen Licht erscheinen lassen. Es handelt sich insoweit nach h. M. um eine Privilegierung, während der BGH die Vorschrift von seinem Systemverständnis her als selbstständigen, milderen Tatbestand einordnet (siehe vor § 211 Rn 7). Der Tatbestand stellt klar, dass eine Einwilligung die Tötung nicht zu rechtfertigen vermag. Die geltende Regelung ist dem Vorbild des sächsischen Strafgesetzbuches von 1838 entnommen. Das PrStGB (1851) hatte auf eine Sonderregelung wegen der Unverfügbarkeit des Lebens und der Missbrauchsmöglichkeit verzichtet. Demgegenüber stellte das PrALR (II 20 § 834) dem Gedankengut der Aufklärungszeit entsprechend die Tötung auf Verlangen der Beihilfe zum Selbstmord gleich und strafte sie weitaus milder (M/Schroeder/Maiwald/Hoyer/Momsen BT/1 2/60). Die Beihilfe zum Selbstmord war im RStGB nie unter Strafe gestellt, während andere Rechtsordnungen sie bis in die 60er Jahre (England) des letzten Jahrhunderts kannten oder noch kennen. Aus der Strafbarkeit der Tötung auf Verlangen einerseits und der Straflosigkeit der Beihilfe zum Suizid andererseits ergeben sich Probleme bei der Anwendung des § 216. Der im Dezember 2015 in Kraft getretene § 217, der die geschäftsmäßige Förderung des Suizids, also die über den Einzelfall hinausgehende Hilfe zur Selbsttötung, unter Strafe stellte und nicht zuletzt durch Unzulänglichkeiten bei der gesetzgeberischen Ausformulierung zahlreiche zusätzliche Anwendungsprobleme schuf, ist mit Urteil des BVerfG vom 26.2.2020 wegen Verfassungswidrigkeit für nichtig erklärt worden (näher bei § 217). § 216 B. Examensrelevante Probleme der Norm Im Zusammenhang mit § 216 Abs. 1 ist vor allem die Abgrenzung einer straflosen Beihilfe zur eigenverantwortlichen Selbsttötung von einer fremdbestimmten, strafbaren Tötung auf Verlangen von wesentlicher Bedeutung (Rn 12 ff.). Ein weiteres Problem ist die Frage, ob und inwieweit § 216 durch das Unterlassen von Rettungsmaßnahmen „begangen“ werden kann. Während der BGH dies stillschweigend bejaht (BGHSt 13, 166; 32, 367 f.), wird dies von einem Großteil der Literatur in Zweifel gezogen (Rn 15). C. Aufbau A. Tatbestand des § 216 I. Objektiver Tatbestand 1. Tatobjekt: ein anderer Mensch 2. der Tötung ausdrücklich und ernsthaft verlangt 3. Tathandlung: töten 4. Tatentschluss durch Getöteten hervorgerufen II. Subjektiver Tatbestand Vorsatz bzgl. I 1–4 B./C. Rechtswidrigkeit/Schuld D. Erläuterungen Das Verlangen ist mehr als ein bloßes Einverständnis des Getöteten. Es besteht in der Einwirkung des Getöteten auf den Täter. Die Initiative muss aber nicht vom Getöteten ausgegangen sein. Es reicht ein Bestimmen i. S. d. § 26 (SK-Sinn Rn 6). 1 2 3 4 5 6 7 Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 § 216 BT 16. Abschnitt 446 Ausdrücklich ist das Verlangen, wenn es in eindeutiger, nicht misszuverstehender Weise erhoben worden ist. Dies muss nicht unbedingt in Worten, sondern kann auch durch unzweideutige Gesten oder gar nur in Frageform geschehen (BGH NJW 1987, 1092). Ernstlich ist ein Verlangen, wenn es von dem freien Willen des Opfers getragen und zielbewusst auf die Tötung gerichtet ist (MüKo-Schneider Rn 19). Wie bei der Einwilligung dürfen keine relevanten Willensmängel vorhanden sein (vgl. vor § 32 Rn 27 ff.). Ein Verlangen in depressiver Augenblicksstimmung genügt nicht (BGH NStZ 2011, 340; NStZ 2012, 85, dort auch zu § 16 Abs. 2). Zur Tötung bestimmt wurde der Täter, wenn er nicht bereits vorher zur Tat endgültig entschlossen war oder durch andere Umstände als dem Verlangen zur Tötung veranlasst wurde (Fischer Rn 10). Bei einer Motivbündelung muss das Tötungsverlangen das hauptsächlich bestimmende gewesen sein (SK-Sinn Rn 6; LK-Rissing van Saan Rn 23). Geht der Täter irrtümlich von einem ernsthaften Verlangen aus, ist § 16 Abs. 2 anwendbar. E. Straflose Beihilfe zum Suizid in Abgrenzung zur strafbaren Fremdtötung Die Tötungsdelikte richten sich gegen einen anderen Menschen, so dass die Selbsttötung ebenso wie der Suizidversuch straflos weil tatbestandslos ist. Eine Teilnahme ist mangels Haupttat ebenfalls nicht strafbar (BGHSt 2, 152). Dies gilt jedoch nur solange, wie die Teilnahme sich auf die Förderung einer Selbsttötung beschränkt (also nicht in die täterschaftliche Fremdtötung übergeht), und die Selbsttötung auf einer freien Willensentschließung beruht. I. Die Abgrenzung zwischen strafbarer Tötung auf Verlangen und strafloser Beihilfe zum Suizid ist zweifelhaft. Beispiel: Der verständige O will sich töten. T beschafft ihm Gift und eine Spritze, löst das entsprechende Gift in Wasser auf und zieht die Flüssigkeit in der Spritze auf. O injiziert sich diese Spritze mit Hilfe einer von T hergestellten Vorrichtung, die er mit dem Kopf bedienen kann. Da er selber bis zum Hals gelähmt ist, wäre er nicht in der Lage gewesen, selbst ein Tötungsmittel heranzuschaffen. (1) Nach Auffassung des Bundesgerichtshofs müsste mit der Animustheorie im Grundsatz gefragt werden, ob der Täter die Tat als eigene (Tötung auf Verlangen) oder fremde (straflose Beihilfe) will. Da dem § 216 aber immanent ist, dass sich der Täter dem Willen des Getöteten beugt (BGHSt 19, 138), anerkennt auch der BGH, dass subjektive Kriterien nicht ausreichen (sog. „Gisela-Fall“ = fehlgeschlagener Doppelselbstmord [BGHSt 19, 135], der mittlerweile Rechtsgeschichte geworden ist). (2) Die namentlich von Roxin geprägte Tatherrschaftslehre müsste fragen, wer eigentlich das Tatgeschehen beherrscht. Auch hier stößt man an Grenzen, da ein Lebensmüder durchaus noch den Suizid in freier Selbstbestimmung durchführen kann, wenn er Handlungen anderer mehr oder minder duldend hinnimmt (SK-Sinn Rn 10 f.). Dementsprechend wird überwiegend darauf abgestellt, wer letztlich das zum Tode führende Geschehen „beherrscht“, wer „abdrückt“. (3) Straflose Beihilfe zum Suizid ist also gegeben, wenn die letzte Entscheidung über das zum Tode führende Geschehen in der Hand des Selbstmörders liegt (vgl. auch Roxin NStZ 1987, 347). Handelt dieser Suizident nicht frei verantwortlich und erkennt der Dritte das, ist er wegen Tötung in mittelbarer Täterschaft strafbar. Im Beispiel handelte O frei verantwortlich und beherrschte das Geschehen insoweit, als er selbst die Entscheidung über den todbringenden Moment traf. Es liegt straflose Beihilfe zum Selbstmord vor (vgl. auch MüKo-Schneider Rn 52; NK-Neumann/Saliger Rn 6). 8 9 10 11 12 13 Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 Straftaten gegen das Leben § 216 447 Für den Gisela-Fall (oben Rn 12) ist als Besonderheit zu bedenken, dass der überlebende Mann das Gaspedal noch nach dem Eintritt der Bewusstlosigkeit bei der verstorbenen Frau weiter betätigt hat. Welche Konsequenzen dies hat, ist zweifelhaft. Stellt man darauf ab, wer die letzte Bedingung vor dem Erfolgseintritt kontrolliert, liegt eine Tötung auf Verlangen vor (MüKo-Schneider Rn 52). Hält man für entscheidend, dass sich das Opfer bis zum Eintritt der Bewusstlosigkeit der Einwirkung des Gases jederzeit durch Verlassen des Fahrzeuges hätte entziehen können, stellt man also nicht auf den Eintritt des Todes, sondern auf den Zeitpunkt der Handlungsunfähigkeit ab, ist lediglich straflose Beihilfe zum Suizid gegeben (vgl. auch NK-Neumann/Saliger Rn 6). II. Eine weitere Frage ist, inwieweit das Geschehenlassen eines Suizids nach §§ 212, 216, 13 bzw. nach § 323c strafbar ist. Beispiel: Die Ehefrau E übergibt ihrem zum Suizid entschlossenen Mann M ein Röhrchen mit Tabletten. Sie bleibt auf Bitten von M im Raum. Nachdem dieser die Tabletten geschluckt hat, stellt sich völlige Bewusstlosigkeit ein. E unternimmt – dem Wunsch des M folgend – nichts, um ihn zu retten. (1) Die h. L. geht schon immer beim Vorliegen eines freiverantwortlichen und bis zum tödlichen Ende durchgehaltenen Suizidwillens davon aus, dass dessen Respektierung durch Nichthinderung des Suizids bzw. durch das Nichtergreifen von Rettungsmaßnahmen keine strafrechtliche Verantwortung begründet (SK-Stein vor § 13 Rn 56; LK-Rssing-van Saan Rn 26; MüKo-Schneider Rn 65; ebenso LG Deggendorf ZfL 2014, 95 und StA München I NStZ 2011, 345). Dies gilt sowohl für die Haftung aus § 13 wie auch aus § 323c. Fehlt dem Suizidvorhaben von vornherein die Freiwilligkeit bzw. ist nach Beginn des Suizidversuches ein irgendwie gearteter Sinneswandel erkennbar, so besteht gleichwohl die Erfolgsabwendungspflicht. Das Unterlassen eines Garanten führt zur Strafbarkeit nach §§ 212, 13, das Unterlassen eines Dritten zur Strafbarkeit nach § 323c. Im obigen Beispielsfall ist nicht ersichtlich, dass sich an M’s Suizidwillen etwas geändert hat. Auch dessen Freiverantwortlichkeit ist nach dem obigen Sachverhalt nicht zweifelhaft. E hat diesen Willen durch ihr Nichtstun respektiert. Somit befindet sie sich im straflosen Bereich. (2) Die Rspr. und ein Teil der Lehre hielten das Geschehenlassen eines Suizids unter verschiedenen Gesichtspunkten lange Zeit für strafbar. So wurde zunächst eine generelle Rettungspflicht eines Garanten bei jedem Suizidversuch angenommen (BGHSt 2, 150). Um die Strafbarkeit von unbeteiligten Dritten zu begründen, wurde der Suizid als Unglücksfall im Sinne von § 323c ab dem Zeitpunkt der Hilfsbedürftigkeit verstanden (BGHSt 6, 147; 7, 272; Gallas JZ 1954, 641). Diese strafrechtliche Verantwortlichkeit wurde dahingehend eingeschränkt, dass eine Garantenhaftung nur eingreift, soweit der Garant das Geschehen beherrscht bzw. die Hilfeleistungspflicht erst mit der Handlungsunfähigkeit des Suizidenten beginnt (BGH NJW 1960, 1821; so auch noch OLG Hamburg NStZ 2016, 530 m. krit. Anm. Duttge MedR 2017, 145; Miebach NStZ 2016, 536; Rosenau medstra 2017, 54). Ein weiteres Korrektiv bildete die Zumutbarkeit der Rettungshandlung (BGHSt 7, 272; 13, 169). In Anwendung dieser Grundsätze hätte die E als Garantin (aus ehelicher Lebensgemeinschaft) es unterlassen, bei Eintritt der Regungslosigkeit (Hilflosigkeit) entsprechende Rettungsmaßnahmen einzuleiten. Diese waren ihr (mangels entgegenstehender Hinweise) auch zumutbar, so dass die E sich nach dieser Ansicht eines Totschlages durch Unterlassen gemäß §§ 212, 13 schuldig gemacht hätte. (3) In zwei neueren Entscheidungen ist der BGH von dieser viel kritisierten rechtsprechung abgerückt. Dem lagen zwei Verfahren zugrunde: 14 15 16 Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 § 216 BT 16. Abschnitt 448 Beispiel 1 (nach dem Hamburger Verfahren, BGH NStZ 2019, 662 ff.): Die beiden miteinander befreundeten, 85 und 81 Jahre alten suizidwilligen Frauen litten an mehreren nicht lebensbedrohlichen, aber ihre Lebensqualität und persönlichen Handlungsmöglichkeiten zunehmend einschränkenden Krankheiten. Sie wandten sich an einen Sterbehilfeverein, der seine Unterstützung bei ihrer Selbsttötung von der Erstattung eines neurologisch-psychiatrischen Gutachtens zu ihrer Einsichts- und Urteilsfähigkeit abhängig machte. Dieses erstellte A, ein Facharzt für Neurologie und Psychiatrie. Er hatte an der Festigkeit und Wohlerwogenheit der Suizidwünsche keine Zweifel. Auf Verlangen der beiden Frauen wohnte A der Einnahme der tödlich wirkenden Medikamente bei und unterließ es auf ihren ausdrücklichen Wunsch, nach Eintritt ihrer Bewusstlosigkeit Rettungsmaßnahmen einzuleiten. Beispiel 2 (nach dem Berliner Verfahren, BGH NStZ 2019, 666 ff.): A hatte als Hausarzt seiner Patientin Zugang zu einem in hoher Dosierung tödlich wirkenden Medikament verschafft. Die 44-jährige Frau litt seit ihrer Jugend an einer nicht lebensbedrohlichen, aber starke krampfartige Schmerzen verursachenden Erkrankung und hatte A – nachdem sie bereits mehrere Selbsttötungsversuche unternommen hatte – um Hilfe beim Sterben gebeten. Der Angeklagte betreute die nach Einnahme des Medikaments Bewusstlose – wie von ihr zuvor gewünscht – während ihres zweieinhalb Tage dauernden Sterbens. Hilfe zur Rettung ihres Lebens leistete er nicht. Der 5. Strafsenat des BGH hat die freisprechenden Urteile des LG Hamburg und LG Berlin bestätigt. Eine strafrechtliche Verantwortlichkeit der Angeklagten für ihre im Vorfeld geleisteten Beiträge zu den Suiziden hätte vorausgesetzt, dass die Frauen nicht in der Lage waren, einen freiverantwortlichen Selbsttötungswillen zu bilden. In beiden Fällen haben die Landgerichte rechtsfehlerfrei keine die Eigenveranwortlichkeit der Suizidentinnen einschränkenden Umstände festgestellt. Deren Sterbewünsche beruhten vielmehr auf einer im Laufe der Zeit entwickelten, bilanzierenden „Lebensmüdigkeit“ und waren nicht Ergebnis psychischer Störungen. Beide Angeklagte waren nach Eintritt der Bewusstlosigkeit der Suizidentinnen auch nicht zur Rettung ihrer Leben verpflichtet. Der Angeklagte des Hamburger Verfahrens hatte schon nicht die ärztliche Behandlung der beiden sterbewilligen Frauen übernommen, was ihn zu lebensrettenden Maßnahmen hätte verpflichten können. Auch die Erstellung des seitens des Sterbehilfevereins für die Erbringung der Suizidhilfe geforderten Gutachtens sowie die vereinbarte Sterbebegleitung begründeten keine Schutzpflicht für deren Leben. Der Angeklagte im Berliner Verfahren war jedenfalls durch die Ausübung des Selbstbestimmungsrechts der später Verstorbenen von der aufgrund seiner Stellung als behandelnder Hausarzt grundsätzlich bestehenden Pflicht zur Rettung des Lebens seiner Patientin entbunden. Die Änderung der Rechtsprechung ist zu begrüßen. Die nunmehr überholte Rechtsprechung des BGH mutete merkwürdig an, wenn nach ihr zwar der spätere Garant dem Suizidenten die Tatmittel im Rahmen einer straflosen Beihilfe bringen durfte, im weiteren jedoch verpflichtet sein sollte, den in der Selbsttötung befindlichen, handlungsunfähigen Suizidenten zu retten. Des Weiteren war es widersprüchlich, wenn die Garantenhaftung von der Beherrschbarkeit durch den Garanten abhängig sein sollte. In den in Rn 15 und 16 geschilderten Fällen bedeutete dies, dass die Garantenpflicht nicht entstanden wäre, hätten die Helfer den Raum nach Übergabe der Tabletten verlassen. Die Nichtkenntnis über den weiteren Geschehensverlauf führte zu einer Verneinung der Beherrschbarkeit und ließ Straflosigkeit eintreten. Dies konnte kein überzeugendes Argument für die Begründung einer – nicht unerheblichen – Garantenpflicht sein, ganz abgesehen von dem Umstand, dass aus einem straflosen Vorverhalten eine strafbegründende Ingerenz-Garantenstellung hergeleitet wurde (so auch LK-Rissing-van Saan Rn 31). Der h. L. und neueren Rspr. ist somit zu folgen. Ob der 5. Senat mit seiner Rechtsprechungsänderung freilich vollständig vom Dogma des Tatherrschaftswechsels nach Eintritt der Bewusstlosigkeit abgerückt Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 Straftaten gegen das Leben § 216 449 ist, erscheint fraglich. Denn in den geschilderten Fällen spielte für den BGH eine ausschlaggebende Rolle, dass der Suizid jeweils vorbesprochen war (hierauf heben die Entscheidungsgründe maßgeblich ab), sodass in Fällen eines zuvor nicht besprochenen Suizids weiterhin die alte Rechtsprechung Geltung besitzen könnte (krit. dazu Verrel/ Rissing-van Saan NStZ 2020, 221 ff.). F. Fahrlässige „Beteiligung“ am Suizid Die fahrlässige Beihilfe zum Suizid ist bislang primär unter dem Aspekt der Förderung fremder Selbstgefährdung und damit als solcher der objektiven Zurechnung behandelt worden. Man mag die Thematik auch unter dem Aspekt der „Lehre vom Regressverbot“ (§ 222 Rn 26 ff.) erörtern. Dabei ging es allerdings seltener um Suizid, als um eine Selbstgefährdung z. B. durch Injektion des vom Angeklagten gelieferten Rauschgifts (vgl. § 222 Rn 12). Im Hinblick auf die fahrlässige Suizidbeteiligung ging man davon aus, dass sich im Tode des voll verantwortlich agierenden Lebensmüden kein von § 222 (normativ) missbilligtes Risiko realisiere (Achenbach Jura 2002, 544 f.; Neumann JA 1987, 248 f.). Neue Impulse hat die Diskussion durch eine Entscheidung des OLG Nürnberg (JZ 2003, 745) und eine Entscheidung des 5. Strafsenats des BGH (BGH NJW 2003, 2326; dazu Küpper JuS 2004, 757; Hecker/Witteck JuS 2005, 397, dort auch zur Prozessgeschichte) bekommen. Bei der Entscheidung des OLG Nürnberg erschoss eine Frau ihren Ehemann mit einer Pistole. Er hatte sie gebeten, eine ungeladene Waffe auf ihn zu richten und abzudrücken. Sie hatte sich mit Hilfe des Mannes vergewissert, dass keine Munition im Magazin war und offenbar nicht bedacht, dass sich eine Patrone schon im Lauf befand. Das LG hatte die Eröffnung des Hauptverfahrens abgelehnt, weil es sich um eine straflose fahrlässige Beihilfe zum Suizid handelte. Das OLG gab der Beschwerde der Staatsanwaltschaft (§ 210 Abs. 2 StPO) statt: Es liege eine strafbare fahrlässige Tötung vor (zust. Herzberg Jura 2004, 670; abl. Engländer Jura 2004, 234; Hecker/Witteck JuS 2005, 397). Bei der Entscheidung des BGH lag es ähnlich, es gab aber eine Besonderheit in der Person des Suizidenten: Dieser litt an einer Muskeldystrophie und konnte neben einzelnen Fingern nur noch Mund und Zunge bewegen. Deformationen des Brustkorbes und der Wirbelsäule und eine starke Reduzierung der Atemmuskulatur ließen nur noch eine Atmungskapazität von 10 % eines Gesunden zu. Der Angeklagte legte den später Verstorbenen auf dessen Wunsch in Plastiktüten verpackt in einen Müllcontainer, wobei das Opfer dem Angeklagten vortäuschte, es werde am Nachmittag durch einen Dritten gerettet. Der BGH referiert in seiner Entscheidung die Übereinstimmung mit der bisherigen Rechtsprechung, und betont, danach sei in wertender Betrachtung zu entscheiden, ob der Angeklagte im Vollzug des Gesamtplans des zum Tode führenden Geschehens über die Gefährdungsherrschaft verfügte oder als Werkzeug des Suizidenten handelte. In diesem Fall sei der Angeklagte aber nicht über die allein von ihm verursachten extremen Gefahren getäuscht worden. Der Angeklagte habe seine Gefährdungshandlung bewusst vorgenommen und dabei in extremer Weise im Widerspruch zu jedem medizinischen Alltagswissen gehandelt, indem er die wesentlich reduzierten Atmungsmöglichkeiten weiter verringerte und das spätere Opfer lediglich mit Plastik eingekleidet gefährlicher Kälte preisgab. Auch die Vorspiegelung des Lebensmüden, von einem unbekannten Dritten am Nachmittag gerettet zu werden, stelle die Tatherrschaft des Angeklagten nicht in Frage. Der Strafsenat sieht die Konsequenz, dass mit der so gefundenen Rechtslage es einem vollständig bewegungsunfähigen, aber bewusstseinsklaren moribunden Schwerstbehinderten weitgehend verwehrt ist, ohne strafrechtliche Verstrickung Dritter aus dem Leben zu scheiden. 17 18 19 20 Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 § 216 BT 16. Abschnitt 450 Fragt man nach der Vereinbarkeit dieser Entscheidungen mit der bisherigen Rechtsprechung und Literatur, ist zunächst festzustellen, dass es sich um Fälle einer einverständlichen Fremdgefährdung handelte. Sodann ist zu konstatieren, dass es hier nicht um Fremdgefährdung geht, sondern nach der Vorstellung des Opfers sein Todeserfolg eintreten soll. Der später Getötete nutzt sein leichtgläubiges Werkzeug und beherrscht die zum eigenen Tode führende Tat. Man mag über die Begründung beider Entscheidungen streiten. Im Ergebnis scheinen sie richtig, wenn man die bisherige Rechtsprechung und Literatur zur Abgrenzung von strafloser Suizidbeteiligung und Tötung auf Verlangen heranzieht (Rengier BT/2 20/7; vgl. auch Herzberg NStZ 2004, 1; Küpper JuS 2004, 757). Wer fahrlässig eine Tötung auf Verlangen unterstützt, haftet nach § 222, wenn man die Lehre vom Regressverbot verwirft (§ 222 Rn 26 ff.; dagegen, wenn auch nicht überzeugend Engländer Jura 2004, 234; Roxin/Greco AT/I 11/129). Nur wer fahrlässig einen Suizid fördert, bleibt straflos. Beispiel: Herumliegenlassen von Schlaftabletten, die ein Suizidgeneigter zur Selbsttötung benutzt (vgl. auch § 222 Rn 26). In einem solchen Fall beherrscht nämlich immer noch der Selbstmörder das zum Tode führende Geschehen. Wenn aber der fahrlässig Handelnde – wenngleich unbewusst – den letztentscheidenden Kausalfaktor setzt und damit objektiv den todbringenden Moment beherrscht, liegt keine straflose fahrlässige Beihilfe vor, sondern eine strafbare täterschaftliche Tötung. Irrelevant muss aber sein, ob – wie im Fall des BGH – das Opfer physisch nicht in der Lage war, sich selbst aus eigenen Kräften zu töten oder dem Angeklagten eine besondere Sorgfaltspflichtverletzung vorzuwerfen ist. Ergebnis: Die fahrlässige Beihilfe zum Suizid bleibt straflos; die fahrlässige Tötung auf Verlangen ist nach § 222 strafbar. G. Verhältnis zu anderen Vorschriften Die mit der vollendeten Tötung nach § 216 verbundenen Körperverletzungsdelikte sind subsidiär, auch wenn z. B. die gefährliche Körperverletzung einen höheren Strafrahmen aufweist (Sperrwirkung der Privilegierung). Gleiches gilt, wenn die Tötung auf Verlangen nur versucht wurde. In diesen Fällen ist zwar grundsätzlich Idealkonkurrenz zur Klarstellung anzunehmen (vor § 211 Rn 58), die Sperrwirkung der Privilegierung greift dennoch ein. Dies gilt auch dann, wenn § 216 nicht anwendbar ist, weil der Täter vom Versuch zurückgetreten ist, und es gar zu einer schweren Folge im Sinne des § 226 gekommen ist. Vgl. § 226 Rn 39. H. Weiterführende Literatur/Leseempfehlungen Roxin, Die Sterbehilfe im Spannungsfeld von Suizidteilnahme etc., NStZ 1987, 345; Schroeder, Beihilfe zum Selbstmord und Tötung auf Verlangen, ZStW 106 (1994), 565; Otto, Beteiligung am Suizid und Sterbehilfe, Jura 2002, 542; ders., Patientenautonomie und Strafrecht bei der Sterbebegleitung, NJW 2006, 2217; Ingelfinger, Patientenautonomie und Strafrecht bei der Sterbebegleitung, JZ 2006, 821; Kühl, Beteiligung an Selbsttötung und verlangte Fremdtötung, Jura 2010, 81; Jurgeleit, Sterbehilfe in Deutschalnd, NJW 2015, 2708; Bechtel, Selbsttötung, Fremdtötung, Tötung auf Verlangen, JuS 2016, 882; Rissing-van Saan/Verrel: Der Fall Wittig und die Verweigerung von Rechtssicherheit durch den BGH, NStZ 2020, 221 Lindner, Stterbehilfe in Deutschland – mögliche Regelungsoptionen, ZRP 2020, 66. 21 22 23 24 25 Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 Straftaten gegen das Leben § 217, Vor § 218 451 § 217 Geschäftsmäßige Förderung der Selbsttötung (nichtig) (1) Wer in der Absicht, die Selbsttötung eines anderen zu fördern, diesem hierzu geschäftsmäßig die Gelegenheit gewährt, verschafft oder vermittelt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft. (2) Als Teilnehmer bleibt straffrei, wer selbst nicht geschäftsmäßig handelt und entweder Angehöriger des in Absatz 1 genannten anderen ist oder diesem nahesteht. Das Gesetz wurde hier kursiv gesetzt, weil es mit Urteil des Bundesverfassungsgerichts vom 26. Februar 2020 wegen Verfassungswidrigkeit für nichtig erklärt wurde. In der Klausur ist die Vorschrift daher nicht mehr zu berücksichtigen. Nicht ausgeschlossen ist freilich, dass in einer mündlichen Prüfung die Gründe für die Aufhebung der Norm thematisiert werden. Will man die wesentlichen Erwägungen des BVerfG zusammenfassen, so ergibt sich folgendes Bild: Die Vorschrift begründete nach Ansicht des BVerfG einen Verstoß gegen das aus Art. 2 Abs. 1 GG i. V. m. Art. 1 Abs. 1 GG abzuleitende Recht auf selbstbestimmtes Sterben. Dabei ist das BVerfG sehr weit (aber im Ergebnis wohl nicht zu weit) gegangen, indem es feststellte, dass die Motive des zur Selbsttötung Entschlossenen nicht zu bewerten sind. Die Selbsttötung sei letzter Ausdruck der Würde des Menschen. Zwar sei das Anliegen des Gesetzgebers legitim, das Leben als solches zu schützen, jedoch dürfe die freie Suizid-Entscheidung nicht unmöglich gemacht werden. Damit hat das BVerfG in der Sache ein Grundrecht auf Suizid anerkannt. Das Verbot der geschäftsmäßigen Förderung der Selbsttötung verletze insoweit den verfassungsrechtlich zwingend zu wahrenden Entfaltungsraum autonomer Selbstbestimmung sowie die Berufsfreiheit oder allgemeine Handlungsfreiheit von Suizidhelfern. Allerdings dürfe der Gesetzgeber die Suizidhilfe in Ausrichtung an der Vorstellung vom Menschen als einem geistig-sittlichen Wesen regulieren. Das Recht auf Selbsttötung verbiete es jedoch, die Zulässigkeit einer Hilfe zur Selbsttötung materiellen Kriterien zu unterwerfen, sie etwa vom Vorliegen einer unheilbaren Krankheit abhängig zu machen. Dennoch könnten je nach Lebenssituation unterschiedliche Anforderungen an den Nachweis der Ernsthaftigkeit und Dauerhaftigkeit eines Selbsttötungswillens gestellt werden. Allerdings müsse dem Recht des Einzelnen, aufgrund freier Entscheidung mit Unterstützung Dritter aus dem Leben zu scheiden, auch faktisch hinreichender Raum zur Entfaltung und Umsetzung belassen werden. Das erfordere nicht nur eine konsistente Ausgestaltung des Berufsrechts der Ärzte und Apotheker, sondern gegebenenfalls auch Anpassungen des Betäubungsmittelrechts. Weiterführende Literatur/Leseempfehlungen Berghäuser, Der „Laiensuizid“ gemäß § 217 StGB – eine kritische Betrachtung des Verbots einer geschäftsmäßigen Förderung der Selbsttötung, ZStW 128 (2016), 741; Gaede, Die Strafbarkeit der geschäftsmäßigen Förderung des Suizids – § 217 StGB, JuS 2016, 385; Hecker, Das strafrechtliche Verbot geschäftsmäßiger Förderung der Selbsttötung (§ 217 StGB), GA 2016, 455; Jäger, Der Arzt im Fadenkreuz der juristischen Debatte um assistierten Suizid JZ 2015, 875. § 217, Vor § 218 Erläuterungen vor § 218 Pflichtstoff (*) in Bay, Bremen, Hes., SaAnh., Saarl., Sachsen, SH, Th. 1 2 Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 Vor § 218 BT 16. Abschnitt 452 Vor § 218 A. Überblick Aus der Stellung der Normen im Abschnitt „Straftaten gegen das Leben“ ergibt sich, dass in erster Linie das menschliche Leben geschütztes Rechtsgut ist. Durch den Umstand, dass das Leben noch ungeboren ist, hat es keine andere Wertqualität als das bereits geborene (BVerfGE 39, 37). Der geringere strafrechtliche Schutz erklärt sich nicht aus der unterschiedlichen Wertigkeit, sondern aus dem notwendigen Ausgleich der objektiven Interessenkollision, in die Mutter und Embryo auf Grund ihrer naturgegebenen Verbindung geraten können. Es besteht somit zwar eine Gleichwertigkeit, aber eine unterschiedliche Gewichtigkeit in der Herstellung strafrechtlichen Schutzes. Die dem Schwangerschaftsabbruch immanente Interessenabwägung ändert nichts daran, dass es sich nach h. M. bei dem ungeborenen Leben um ein eigenständiges, höchstpersönliches und vom Leben und Schutzwillen der Mutter unabhängiges Rechtsgut handelt (BVerfGE 39, 42 ff.; 88, 251 ff.; SK-Rogall Vor § 218 Rn 57). Neben dem ungeborenen Leben ist auch die Gesundheit der Schwangeren Schutzgut des § 218 (Fischer Rn 2). § 218 richtet sich u. a. gegen die mit einem Schwangerschaftsabbruch durch einen Laienabtreiber verbundenen Gefahren für die Frau. Schon mit Rücksicht auf ihre eigenen Schutzinteressen bedarf es für die Rechtfertigung eines Schwangerschaftsabbruchs neben dem Vorliegen eines Indikationsgrundes auch immer der Einwilligung der Frau. Demzufolge ist die Entscheidungsfreiheit der Schwangeren ein weiteres Schutzgut (S/S-Eser/Weißer Rn 12; a. A. LK-Kröger Rn 29). Das Verbot des Schwangerschaftsabbruchs dient nicht dem „Bestand des Volkes“ (so mittelbar BGHSt 18, 283) oder sonstigen bevölkerungspolitischen Interessen (S/S- Eser/Weißer Rn 13; LK-Kröger § 218 Rn 26). §§ 218 bis 219b wurden durch Art. 13 SFHG (Schwangeren- und FamilienhilfeG) in der Fassung von Art. 8 Schwangeren- und Familienhilfeänderungsgesetz vom 21.8.1995 (SFHÄndG) geltendes Recht (vgl. auch § 170 Abs. 2). Seit dem 1.10.1995 existiert damit eine bundeseinheitliche Regelung. Die wechselvolle Entwicklungsgeschichte verlief im Wesentlichen in folgenden Schritten (vgl. MüKo-Gropp vor § 218 Rn 1 ff.): 1. Der ursprüngliche § 218 verbot jede Selbst- und Fremdabtreibung und wurde als zu streng angesehen. Selbst die zwischenzeitliche Anerkennung medizinischer Indikationen als „übergesetzlicher“ Rechtfertigungsgrund (so RGSt 61, 242 ff.) konnte nicht den Konfliktsituationen der Schwangeren gerecht werden. 2. Das Reformziel Anfang der 70er Jahre in der BRD war es, durch Zurücknahme der Strafdrohung eine legale Lösung von Konfliktlagen zu ermöglichen. Das Mittel dafür war umstritten. Während das 5. StrRG das Fristenmodell (Straffreiheit bei Abbruch im ersten Schwangerschaftsdrittel) favorisierte, sahen andere Entwürfe das sog. Indikationsmodell (Abbruch generell strafwürdig und nur ausnahmsweise zulässig) als vorzugswürdig an. Das BVerfG entschied sich in seinem ersten Urteil zum Schwangerschaftsabbruch (BVerfGE 39, 1, 36 ff.) gegen das Fristenmodell und verwarf damit im Wesentlichen das 5. StrRG. Mit der Wiedervereinigung Deutschlands erfolgte ein neuer Reformanstoß. Die Nichtübernahme der bisher in der Bundesrepublik bestehenden Indikationslösung durch den Einigungsvertrag führte dazu, dass in den neuen Bundesländern altes DDR- Recht (Fristenregelung) weiterhin galt. Der Gesetzgeber war gezwungen, eine gesamtdeutsche Lösung zu schaffen. In der anschließenden Diskussion standen sich wieder die „Fristenlösung“ und das „Indikationsmodell“ gegenüber. Als Mittelweg wurde die Kombination beider vorgeschlagen. Straffreiheit sollte eine Not- und Konfliktlage und eine darauf gerichtete Beratung voraussetzen, aber auch die Letztverantwortung 1 2 3 4 5 6 7 8 9 Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 Straftaten gegen das Leben § 218 453 der Schwangeren berücksichtigen. Je nach Gewichtungsschwerpunkt bezeichnet Eser diese Modelle als „notlagenorientiertes Diskursmodell“ oder „Notlagenmodell auf Selbsteinschätzungsbasis“ (S/S-Eser/Weißer vor § 218 Rn 6). Das im Ergebnis entstandene SFHG wurde durch das BVerfG in seiner 2. Schwangerschaftsentscheidung (BVerfGE 88, 203) teilweise für nichtig erklärt. Im Weiteren ergaben sich – in Anwendung der BVerfG-Vorgaben – mehrere Gesetzesentwürfe, wobei ein Koalitionsantrag der CDU/CSU/FDP zwar im Bundestag, aber nicht im Bundesrat die Zustimmung fand. Erst in der 13. Wahlperiode konnte ein von der SPD/FDP und großen Teilen der CDU/CSU getragener Entwurf die Konzeption des SFHÄndG bilden und geltendes Recht werden (MüKo-Gropp Rn 10). B. Die Systematik der §§ 218 ff. Gesetzessystematisch sind die §§ 218 ff. wie folgt zu verstehen (S/S-Eser/Weißer vor §§ 218 ff. Rn 14 ff.): Die Strafbegründungsnorm ist § 218 Abs. 1 Satz 1. Eine Strafmilderung ist in § 218 Abs. 3 für den Fall des Abbruchs durch die Schwangere selbst vorgesehen. Mittels der Regelbeispiele in Abs. 2 sind Strafschärfungen gebildet worden. Strafbefreiungsgründe finden sich in den §§ 218a ff.: – § 218a Abs. 1: Tatbestandsausschluss des „beratenen“ Schwangerschaftsabbruchs – § 218a Abs. 2, Abs. 3: Rechtfertigende Indikation – § 218a Abs. 4 Satz 1: Persönlicher Strafausschließungsgrund – § 218a Abs. 4 Satz 2: Absehen von Strafe bei „besonderer Bedrängnis“ In den §§ 219a, 219b werden bestimmte Teilnahmehandlungen im Vorfeld des Schwangerschaftsabbruches als abstraktes Gefährdungsdelikt unter Strafe gestellt. § 218 § 218 Schwangerschaftsabbruch (1) Wer eine Schwangerschaft abbricht, wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft. Handlungen, deren Wirkung vor Abschluß der Einnistung des befruchteten Eies in der Gebärmutter eintritt, gelten nicht als Schwangerschaftsabbruch im Sinne dieses Gesetzes. (2) In besonders schweren Fällen ist die Strafe Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu fünf Jahren. Ein besonders schwerer Fall liegt in der Regel vor, wenn der Täter 1. gegen den Willen der Schwangeren handelt oder 2. leichtfertig die Gefahr des Todes oder einer schweren Gesundheitsschädigung der Schwangeren verursacht. (3) Begeht die Schwangere die Tat, so ist die Strafe Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder Geldstrafe. (4) Der Versuch ist strafbar. Die Schwangere wird nicht wegen Versuchs bestraft. Pflichtstoff (*) in Bay, Brand., Bremen, Hes., SaAnh., Saarl., Sachsen, SH, Th. A. Überblick Grundsätzlich ist der Schwangerschaftsabbruch strafbewehrt, § 218 Abs. 1 Satz 1. In Abs. 1 Satz 2 stellt der Gesetzgeber einen Handlungsbereich von Strafe frei, indem er ihn in negativ formulierender Weise nicht als Schwangerschaftsabbruch versteht. Sämtliche Handlungen, deren Wirkung bis zum Abschluss der Einnistung des befruchteten Eis in der Gebärmutter (Nidation) eintritt, sind kein Schwangerschaftsabbruch. 10 11 1 Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 § 218a BT 16. Abschnitt 454 Die Frühphase bis zur Nidation ist nicht durch § 218 Abs. 1 geschützt, sondern durch ESchG, das aber nur Leben in der Petrischale betrifft. B. Erläuterungen Tatbestandlicher Erfolg ist das Absterben der Leibesfrucht. Vor Beginn der Geburt wird auf die Leibesfrucht eingewirkt und dadurch deren Absterben herbeigeführt (BGHSt 31, 384; L/Kühl Rn 3). Ob der Tod der Leibesfrucht im Mutterleib unmittelbar oder mittelbar herbeigeführt wird oder ob die Frucht zunächst lebend geboren wird und danach infolge der durch den Eingriff bedingten Lebensunfähigkeit oder Schädigung stirbt, ist unerheblich (L/Kühl Rn 4). Täter eines Schwangerschaftsabbruchs kann jeder Dritte oder die Schwangere selbst sein. Letztere kann den Abbruch eigenhändig, in mittelbarer Täterschaft durch Einsatz eines gutgläubigen Werkzeugs, durch mittäterschaftliches Zusammenwirken mit einem Dritten oder durch bloßes Zulassen einer Fremdabtreibung bewirken. Teilnahme ist am Fremd- wie auch am Selbstabbruch möglich. Mittäterschaft zwischen Fremd- und Selbstabbruch ist möglich, da es sich um das gleiche Delikt mit Strafdrohungen für verschiedene Täter handelt. Ein Abbruch nach Abschluss der Nidation ist grundsätzlich rechtswidrig. Für eine Straflosigkeit ist das Vorliegen von § 218a Abs. 1 (Straffreistellung) oder § 218a Abs. 2, 3 (Rechtfertigung) notwendig. Andere Rechtfertigungsgründe sind nicht anwendbar (S/S-Eser/Weißer Rn 37; a. A. BayObLG NJW 1990, 2332 für den allgemeinen Notstand). In Abs. 2 sind die genannten Gründe für eine Strafschärfung nicht abschließend, sondern bloße Regelbeispiele. Für ein Handeln gegen den Willen der Schwangeren ist erforderlich, dass sie unmissverständlich ihren entgegenstehenden Willen, und sei es auch nur durch entsprechende Gestik, nach außen hin manifestiert hat (S/S-Eser/Weißer Rn 58). Zur schweren Gesundheitsschädigung siehe § 221 Rn 17 ff. § 218a § 218a Straflosigkeit des Schwangerschaftsabbruchs (1) Der Tatbestand des § 218 ist nicht verwirklicht, wenn 1. die Schwangere den Schwangerschaftsabbruch verlangt und dem Arzt durch eine Bescheinigung nach § 219 Abs. 2 Satz 2 nachgewiesen hat, daß sie sich mindestens drei Tage vor dem Eingriff hat beraten lassen, 2. der Schwangerschaftsabbruch von einem Arzt vorgenommen wird und 3. seit der Empfängnis nicht mehr als zwölf Wochen vergangen sind. (2) Der mit Einwilligung der Schwangeren von einem Arzt vorgenommene Schwangerschaftsabbruch ist nicht rechtswidrig, wenn der Abbruch der Schwangerschaft unter Berücksichtigung der gegenwärtigen und zukünftigen Lebensverhältnisse der Schwangeren nach ärztlicher Erkenntnis angezeigt ist, um eine Gefahr für das Leben oder die Gefahr einer schwerwiegenden Beeinträchtigung des körperlichen oder seelischen Gesundheitszustandes der Schwangeren abzuwenden, und die Gefahr nicht auf eine andere für sie zumutbare Weise abgewendet werden kann. (3) Die Voraussetzungen des Absatzes 2 gelten bei einem Schwangerschaftsabbruch, der mit Einwilligung der Schwangeren von einem Arzt vorgenommen wird, auch als erfüllt, wenn nach ärztlicher Erkenntnis an der Schwangeren eine rechtswidrige Tat nach den §§ 176 bis 178 des Strafgesetzbuches begangen worden ist, dringende Gründe für die Annahme sprechen, daß die Schwangerschaft 2 3 4 5 6 7 8 Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 Straftaten gegen das Leben § 218a 455 auf der Tat beruht, und seit der Empfängnis nicht mehr als zwölf Wochen vergangen sind. (4) Die Schwangere ist nicht nach § 218 strafbar, wenn der Schwangerschaftsabbruch nach Beratung (§ 219) von einem Arzt vorgenommen worden ist und seit der Empfängnis nicht mehr als zweiundzwanzig Wochen verstrichen sind. Das Gericht kann von Strafe nach § 218 absehen, wenn die Schwangere sich zur Zeit des Eingriffs in besonderer Bedrängnis befunden hat. Pflichtstoff (*) in Bay, Brand., Bremen, Hes., SaAnh., Saarl., Sachsen, SH, Th. A. Überblick Abs. 1 bewirkt einen Tatbestandsausschluss (vgl. MüKo-Gropp Rn 3 ff.). Dafür sind eine Beratung nach § 219, das Verlangen der Schwangeren nach Abbruch der Schwangerschaft und der Abbruch durch einen Arzt erforderlich. Der Eingriff muss innerhalb der ersten zwölf Wochen nach Empfängnis erfolgen. Die Folge ist, dass eine Strafbarkeit nach § 218 Abs. 1 ausgeschlossen ist, was gleichermaßen auch für die Teilnahme zu berücksichtigen ist. Die Strafbarkeit nach anderen Tatbeständen bleibt unberührt. Die medizinisch-soziale Indikation (Abs. 2) bewirkt einen tatbestandsmäßigen, aber nicht rechtswidrigen Abbruch. Sie ist als eine Gesamtindikation zu begreifen, so dass die in Abs. 2 geregelten Fälle keine selbstständig nebeneinander stehenden Indikationen darstellen (S/S-Eser/Weißer Rn 23). Im Verhältnis zu Abs. 1 ist zu beachten, dass der Weg zu einer rechtfertigenden Indikation nach Abs. 2 (und Abs. 3) auch dann offen bleibt, wenn die Schwangere die Voraussetzungen zum Wegfall des Tatbestandes des § 218 nach Abs. 1 erfüllt. (Dies hat u. U. sozialrechtliche Konsequenzen.) § 218a Abs. 2, 3 hindern in diesen Fällen die Anwendung des § 34 (Mitsch JR 2006, 452). B. Voraussetzungen der Indikation nach Abs. 2 Lebensgefahr meint Risiken, die sich aus mangelnder körperlicher Stabilität der Schwangeren oder aus bereits vorhandenen Leiden, die durch die Schwangerschaft verschlimmert werden können, ergeben. Auch eine Suizidgefahr kann ausreichen (MüKo-Gropp Rn 43). Eine Gesundheitsgefahr ist das Hervorrufen oder Steigern von Krankheiten, wobei neben den körperlichen auch die seelischen Leiden erfasst sind. Eine schwerwiegende Gefahr setzt voraus, dass sie über das mit einer Schwangerschaft naturgemäß verbundene Belastungsmaß körperlicher oder seelischer Art hinausgeht. Sie braucht aber nicht einer Lebensgefahr gleichkommen (BVerfGE 88, 256). Sowohl die Lebens- als auch die Gesundheitsgefahr müssen konkreter Natur sein. Dies folgt aus dem ultima-ratio-Gedanken des indizierten Schwangerschaftsabbruchs. Der Wahrscheinlichkeitsgrad hat sich an den Gefahren zu orientieren. Die Risiken müssen nicht gegenwärtig sein, denn das Gesetz sieht mit der Berücksichtigung von zukünftigen Lebensverhältnissen auch künftige Gefahren als beachtenswert an (MüKo- Gropp Rn 46). An einer Unzumutbarkeit fehlt es dann, wenn die Gefahr für die Schwangere auf andere Art und Weise ohne Abbruch zu beseitigen ist. Im Übrigen ist auf die Unzumutbarkeit anderweitiger Abwendungsmöglichkeiten abzustellen (BVerfGE 88, 256 f.). Nach den oben stehenden Voraussetzungen sind auch die Fälle embryopathischer Indikation zu beurteilen. Es geht hier aber nicht um die Verhinderung erbkranken Nachwuchses als solchem, sondern um die Verhinderung der damit verbundenen 1 2 3 4 5 6 7 8 9 Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 § 218b BT 16. Abschnitt 456 psychischen Belastung der Schwangeren, die sich auch erst nach der Geburt aus der Betreuung des Kindes ergeben mag (oben Rn 3 ff.; MüKo-Gropp Rn 60). Zeitlich ist bei der medizinischen Indikation keine Frist vorgesehen. Ein Schwangerschaftsabbruch ist bis zum Beginn der Geburt möglich, kann also ein an sich lebensfähiges Wesen betreffen, wobei mit dem Herankommen des Geburtszeitpunktes die Prüfung der Zumutbarkeit verstärkt den Schutz des Kindes zu beachten hat. Der Abbruch muss von einem Arzt vorgenommen werden. C. Voraussetzung der Indikation nach Abs. 3 – Rechtswidrige Tat im Sinne der §§ 176 bis 178. – Dringende Gründe für die Annahme, dass die Schwangerschaft auf der Tat beruht. Auf welche Weise der Nachweis zu erbringen ist, lässt das Gesetz offen. Daneben muss noch die allgemeine Einwilligung der Schwangeren erteilt werden. Die 12- Wochen-Frist ist zu beachten; der Abbruch muss von einem Arzt vorgenommen werden. D. Privilegierung (Abs. 4) Abs. 4 enthält eine Privilegierung der Schwangeren, wenn die Voraussetzungen der Abs. 1 bis 3 nicht vorliegen (S/S-Eser/Weißer Rn 66/67 ff.). Die volle Straffreiheit nach Abs. 4 Satz 1 wird ihr gewährt, wenn sie sich einer Beratung unterzogen hat. Da es sich nur um einen persönlichen Strafausschließungsgrund handelt, bleibt die Strafbarkeit aller anderen Tatbeteiligten unberührt. Der Strafausschluss für die Schwangere bezieht sich nicht auf andere Delikte. Nach Abs. 4 Satz 2 ist ein Absehen von Strafe möglich, wenn sich die Schwangere zur Zeit des Eingriffs in besonderer Bedrängnis befunden hat. Aufgrund der Erfassung der vorwiegend auftretenden Gründe einer Bedrängnis in § 218a Abs. 1–3 muss die besondere Bedrängnis eine darüber hinausgehende Konfliktlage erreichen. Dies werden nur seltene Ausnahmefälle darstellen. Eine mit dem Schwangerschaftsabbruch im Zusammenhang stehende Frage ist, inwieweit bei Vorliegen eines Abbruchgrundes eine Verpflichtung des Arztes/Hilfspersonals zum Abbruch besteht. § 12 SchKG (SchwangerschaftskonfliktG) begründet ein Weigerungsrecht. Das Weigerungsrecht findet seine Grenze dort, wo die Mitwirkung zur Rettung einer Schwangeren aus einer Lebensgefahr oder schweren Gesundheitsgefahr notwendig ist. Bei Verletzung der Mitwirkungspflicht kommt eine Strafbarkeit nach § 323c oder – bei schon erfolgter Übernahme der Behandlung – aus §§ 212, 223, 13 in Betracht. § 218b § 218b Schwangerschaftsabbruch ohne ärztliche Feststellung, unrichtige ärztliche Feststellung (1) Wer in den Fällen des § 218a Abs. 2 oder 3 eine Schwangerschaft abbricht, ohne daß ihm die schriftliche Feststellung eines Arztes, der nicht selbst den Schwangerschaftsabbruch vornimmt, darüber vorgelegen hat, ob die Voraussetzungen des § 218a Abs. 2 oder 3 gegeben sind, wird mit Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder mit Geldstrafe bestraft, wenn die Tat nicht in § 218 mit Strafe bedroht ist. Wer als Arzt wider besseres Wissen eine unrichtige Feststellung über die Voraussetzungen des § 218a Abs. 2 oder 3 zur Vorlage nach Satz 1 trifft, wird mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft, wenn 10 11 12 13 14 15 16 17 Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 Straftaten gegen das Leben § 218b 457 die Tat nicht in § 218 mit Strafe bedroht ist. Die Schwangere ist nicht nach Satz 1 oder 2 strafbar. (2) Ein Arzt darf Feststellungen nach § 218a Abs. 2 oder 3 nicht treffen, wenn ihm die zuständige Stelle dies untersagt hat, weil er wegen einer rechtswidrigen Tat nach Absatz 1, den §§ 218, 219a oder 219b oder wegen einer anderen rechtswidrigen Tat, die er im Zusammenhang mit einem Schwangerschaftsabbruch begangen hat, rechtskräftig verurteilt worden ist. Die zuständige Stelle kann einem Arzt vorläufig untersagen, Feststellungen nach § 218a Abs. 2 und 3 zu treffen, wenn gegen ihn wegen des Verdachts einer der in Satz 1 bezeichneten rechtswidrigen Taten das Hauptverfahren eröffnet worden ist. Pflichtstoff (*) in Bay, Bremen, Hes., SaAnh., Saarl., Sachsen, SH, Th. Die Strafbarkeit nach Abs. 1 beruht auf dem Umstand, dass eine Schwangerschaft abgebrochen wurde, obwohl keine entsprechende Indikation durch einen anderen Arzt bescheinigt bzw. die Indikation unrichtig festgestellt wurde. § 218b Abs. 1 Satz 1 betrifft die Strafbarkeit des die Schwangerschaft Abbrechenden, während durch § 218b Abs. 1 Satz 2 die Strafbarkeit des die Indikation feststellenden Arztes angeordnet wird. Die Indikationsfeststellung muss dem Arzt vorgelegen haben, d. h. der abbrechende Arzt muss die Feststellung spätestens bei Eingriffsbeginn schriftlich „in den Händen haben“. Eine Rechtfertigung des Verzichts auf schriftliche Indikationsfeststellung kommt nach § 34 nur bei einer zeitlichen Verzögerung in Betracht, die die Schwangere in die Gefahr des Todes oder einer schweren Gesundheitsschädigung bringt. Der Täterkreis ist bei Abs. 1 Satz 1 nicht auf Ärzte beschränkt. Dagegen ist Abs. 1 Satz 2 Sonderdelikt hinsichtlich des feststellenden Arztes. Die Tatsache, dass ein Arzt einem Indikationsverbot unterliegt, grenzt ihn nicht aus diesem Täterkreis aus. Fraglich ist, ob Abs. 1 Satz 2 nur die positive Indikationsfeststellung erfasst. Beispiel: Wider besseres Wissens erstellt der Arzt eine Bescheinigung, die das Vorliegen der Voraussetzung des § 218a Abs. 2 oder 3 verneint. (1) Von der wohl überwiegenden Auffassung wird jede Indikationsfeststellung – unabhängig vom Ergebnis – durch § 218b Abs. 1 Satz 2 als erfasst betrachtet (LK- Kröger11 § 218b Rn 18). (2) Demgegenüber wird auch vertreten, dass nur die positive Indikation gemeint sein kann (so MüKo-Gropp Rn 32; S/S-Eser/Weißer Rn 26; s. auch Fischer Rn 7). Begründet wird dies mit dem Umstand, dass durch eine negative Indikation dem Schutzgut des ungeborenen Lebens Rechnung getragen wird. (3) Die Strafvorschrift des § 218b Abs. 1 Satz 2 ist im Kontext mit § 218b Abs. 1 Satz 1 zu sehen. Aus dem systematischen Zusammenhang ergibt sich deutlich, dass es um den unberechtigten Schwangerschaftsabbruch, nicht um den unberechtigten Nicht-Abbruch geht. Das ungeborene Leben wird nicht berührt, wenn ein Arzt zu Unrecht eine Indikation verneint. Zwar mag auch die Gesundheit der Schwangeren bzw. die Belastung mit der Schwangerschaft ein Aspekt sein, dieser unterfällt jedoch nicht primär den §§ 218 ff. Insoweit ist der Auffassung von Eser und Gropp zu folgen. Eine andere Frage ist, inwieweit das weitere Austragenmüssen des Kindes zu einer Körperverletzung im Sinne des § 223 führen kann (siehe § 223 Rn 10). Die Indikationsfeststellung ist unrichtig, wenn die für die Rechtfertigung wesentlichen Umstände im Widerspruch zur Wirklichkeit als gegeben hingestellt bzw. verneint werden. 1 2 3 4 5 6 7 8 Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 §§ 218c, 219 BT 16. Abschnitt 458 Die Feststellung ist zur Vorlage bestimmt, wenn sie als Grundlage eines nach § 218a indizierten Schwangerschaftsabbruchs dienen soll. Getroffen ist die Feststellung, wenn sie an den abbrechenden Arzt, die Schwangere oder einen sonstigen Dritten herausgegeben wurde, so dass der Verwendung als förmliche Indikationsfeststellung nichts mehr im Wege stand (S/S-Eser/Weißer Rn 28 m. w. N.). Für den subjektiven Tatbestand ist Handeln wider besseres Wissen erforderlich. Bedingter Vorsatz genügt nicht. § 218c Ärztliche Pflichtverletzung bei einem Schwangerschaftsabbruch (1) Wer eine Schwangerschaft abbricht, 1. ohne der Frau Gelegenheit gegeben zu haben, ihm die Gründe für ihr Verlangen nach Abbruch der Schwangerschaft darzulegen, 2. ohne die Schwangere über die Bedeutung des Eingriffs, insbesondere über Ablauf, Folgen, Risiken, mögliche physische und psychische Auswirkungen ärztlich beraten zu haben, 3. ohne sich zuvor in den Fällen des § 218a Abs. 1 und 3 auf Grund ärztlicher Untersuchung von der Dauer der Schwangerschaft überzeugt zu haben oder 4. obwohl er die Frau in einem Fall des § 218a Abs. 1 nach § 219 beraten hat, wird mit Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder mit Geldstrafe bestraft, wenn die Tat nicht in § 218 mit Strafe bedroht ist. (2) Die Schwangere ist nicht nach Absatz 1 strafbar. Pflichtstoff (*) in Bay, Bremen, Hes., SaAnh., Saarl., Sachsen, SH, Th. Mit § 218c soll klargestellt werden, dass der Arzt nicht bloßes „Vollzugsorgan“ ist. Er hat den Abbruch selbst ärztlich zu verantworten. In objektiver Hinsicht ist immer der vollendete Schwangerschaftsabbruch Voraussetzung. Die einzelnen Tatbestandsalternativen der Nr. 1–3 orientieren sich im Wesentlichen an einer Pflichtverletzung bzgl. der Voraussetzungen, die für einen straflosen Schwangerschaftsabbruch erforderlich sind. Dagegen begründet die Alt. Nr. 4 das Verbot des Handelns in einer Doppelrolle als beratender und abbrechender Arzt. Hintergrund dieser Norm ist die Vermeidung von möglichen Interessenkollisionen und die Gewährleistung einer unvoreingenommenen Beratung (BVerfGE 88, 287). Der Begriff „in einem Fall“ bedeutet jeweils nur dieselbe konkrete Schwangerschaft, nicht frühere Beratungsfälle (S/S-Eser/Weißer § 218c Rn 10). Gegenüber § 218 ist § 218c subsidiär. §§ 218c, 219 § 219 Beratung der Schwangeren in einer Not- und Konfliktlage (1) Die Beratung dient dem Schutz des ungeborenen Lebens. Sie hat sich von dem Bemühen leiten zu lassen, die Frau zur Fortsetzung der Schwangerschaft zu ermutigen und ihr Perspektiven für ein Leben mit dem Kind zu eröffnen; sie soll ihr helfen, eine verantwortliche und gewissenhafte Entscheidung zu treffen. Dabei muß der Frau bewußt sein, daß das Ungeborene in jedem Stadium der Schwangerschaft auch ihr gegenüber ein eigenes Recht auf Leben hat und daß deshalb nach der Rechtsordnung ein Schwangerschaftsabbruch nur in Ausnahmesituationen in Betracht kommen kann, wenn der Frau durch das Austragen des Kindes eine Belastung erwächst, die so schwer und außergewöhnlich ist, daß sie die zumutbare Opfergrenze übersteigt. Die Beratung soll durch Rat und Hilfe dazu beitragen, die in Zusammenhang mit der Schwangerschaft bestehende 9 10 1 2 3 4 Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 Straftaten gegen das Leben § 219a 459 Konfliktlage zu bewältigen und einer Notlage abzuhelfen. Das Nähere regelt das Schwangerschaftskonfliktgesetz. (2) Die Beratung hat nach dem Schwangerschaftskonfliktgesetz durch eine anerkannte Schwangerschaftskonfliktberatungsstelle zu erfolgen. Die Beratungsstelle hat der Schwangeren nach Abschluß der Beratung hierüber eine mit dem Datum des letzten Beratungsgesprächs und dem Namen der Schwangeren versehene Bescheinigung nach Maßgabe des Schwangerschaftskonfliktgesetzes auszustellen. Der Arzt, der den Abbruch der Schwangerschaft vornimmt, ist als Berater ausgeschlossen. Pflichtstoff (*) in Bay, Bremen, Hes., SaAnh., Saarl., Sachsen, SH, Th. Die Vorschrift statuiert den grundsätzlichen Inhalt der Beratung, die für das Schutzkonzept durch Beratung zur Straffreistellung in den ersten 12 Wochen wesentlich ist (MüKo-Gropp Rn 1: „definitorisches Herzstück“ der Beratungsregelung). Die Zielsetzung besteht im Schutz des ungeborenen Lebens. Die Beratung erfolgt zielorientiert, aber ergebnisoffen. Einzelheiten regelt das Schwangerenkonfliktgesetz. Für die strafrechtlichen Folgen der Beratungspflicht ist zu beachten: – Die Schwangere macht sich nach § 218 strafbar, wenn es an den Voraussetzungen des § 218a i. V. m. § 219 fehlt (z. B. überhaupt keine Beratung; Unterschreitung der Karenzfrist). – Der Berater macht sich nach § 218 (meist als Teilnehmer) strafbar, wenn er die Voraussetzungen in § 219 missachtet (z. B. eine in Wirklichkeit nicht stattgefundene Beratung bescheinigt). – Der abbrechende Arzt macht sich nach § 218 strafbar, wenn er die Mängel der Beratung kennt, bzw. wenn er als Berater in derselben Schwangerschaft fungierte. § 219a § 219a Werbung für den Abbruch der Schwangerschaft (1) Wer öffentlich, in einer Versammlung oder durch Verbreiten von Schriften (§ 11 Abs. 3) seines Vermögensvorteils wegen oder in grob anstößiger Weise 1. eigene oder fremde Dienste zur Vornahme oder Förderung eines Schwangerschaftsabbruchs oder 2. Mittel, Gegenstände oder Verfahren, die zum Abbruch der Schwangerschaft geeignet sind, unter Hinweis auf diese Eignung anbietet, ankündigt, anpreist oder Erklärungen solchen Inhalts bekanntgibt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft. (2) Absatz 1 Nr. 1 gilt nicht, wenn Ärzte oder auf Grund Gesetzes anerkannte Beratungsstellen darüber unterrichtet werden, welche Ärzte, Krankenhäuser oder Einrichtungen bereit sind, einen Schwangerschaftsabbruch unter den Voraussetzungen des § 218a Abs. 1 bis 3 vorzunehmen. (3) Absatz 1 Nr. 2 gilt nicht, wenn die Tat gegenüber Ärzten oder Personen, die zum Handel mit den in Absatz 1 Nr. 2 erwähnten Mitteln oder Gegenständen befugt sind, oder durch eine Veröffentlichung in ärztlichen oder pharmazeutischen Fachblättern begangen wird. (4) Abs. 1 gilt nicht, wenn Ärzte, Krankenhäuser oder Einrichtungen 1. auf die Tatsache hinweisen, dass sie Schwangerschaftsabbrüche unter den Voraussetzungen des § 218a Abs. 1–3 vornehmen, oder 2. auf Informationen einer insoweit zuständigen Bundes- oder Landesbehörde, einer Beratungsstelle nach dem Schwangerschaftskonfliktgesetz oder einer Ärztekammer über einen Schwangerschaftsabbruch hinweisen. Pflichtstoff (*) in Bay, Bremen, Hes., SaAnh., Saarl., Sachsen, SH, Th. 1 2 Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 § 219a BT 16. Abschnitt 460 Als abstraktes Gefährdungsdelikt schützt die Vorschrift ungeborenes menschliches Leben noch im Vorfeld des § 218 vor – offen oder versteckt – werbenden Verhaltensweisen, die z. B. den Abbruch der Schwangerschaft „als normal“ darstellen und kommerzialisieren (BT-Drucks. 7/1981, S. 17; zu Genese und Telos der Vorschrift s. Berghäuser JZ 2019, 498 ff.; SK-Rogall Rn 1 f.). Als Gegenstand der Werbung kommen Dienste oder Mittel, Gegenstände oder Verfahren zum Schwangerschaftsabbruch (nicht nur zur Nidationshemmung, vgl. § 218 Rn. 1) in Betracht. Dienste i. S. d. Abs. 1 Nr. 1 sind sowohl solche zur Vornahme als auch solche zur Förderung eines Abbruchs, wobei es sich um eigene oder fremde Dienste handeln kann. Der Abbruch, dem sie dienen, muss nicht illegal sein. Mit den Merkmalen „Mittel, Gegenstände oder Verfahren“ in Abs. 1 Nr. 2 werden alle technischen Möglichkeiten erfasst, die zum Schwangerschaftsabbruch führen können. Es bedarf keiner spezifischen Zweckbestimmung der Mittel etc. zum Abbruch, sondern es genügt, dass sie neben anderen Zwecken auch dazu objektiv geeignet sind (MüKo-Gropp Rn 5). Das Werben als Tathandlung erfolgt in den Varianten „Anbieten“, „Ankündigen“, „Anpreisen“ oder „Bekanntgeben von Erklärungen solchen Inhalts“ (siehe dazu die Ausführungen bei S/S-Eser/Weißer Rn 6 i. V. m. § 184 Rn 30 ff.). Anbieten ist die ausdrückliche oder konkludente Erklärung der Bereitschaft zur Leistung bzw. Vermittlung von Diensten oder zur Verschaffung von Gegenständen oder Verfahren. Sie kann z. B. auf Plakaten oder in Schaufensterauslagen enthalten sein; auch die Darstellung des Leistungsspektrums auf der Homepage einer Arztpraxis fällt darunter (LG Gießen medstra 2019, 120; LG Bayreuth ZfL 2007, 16). Ankündigen ist jede Kundgebung, durch die auf die Gelegenheit zur Inanspruchnahme oder zum Bezug aufmerksam gemacht wird. Anpreisen ist die lobende und empfehlende Erwähnung und Beschreibung eines bestimmten Dienstes/Mittels; die außerdem eine konkrete Gelegenheit zur Inanspruchnahme oder zum Bezug erkennen lässt. Ein Bekanntgeben von „Erklärungen solchen Inhalts“ ist bei der Wiedergabe fremder Werbeaussagen gegeben (BeckOK-Eschelbach Rn 8). Zu dem Begriff der Schriften vgl. § 11 Abs. 3. Das Werben vollzieht sich öffentlich, wenn es von einem größeren, individuell nicht feststehenden oder jedenfalls durch persönliche Beziehungen nicht verbundenen Personenkreis gleichzeitig wahrgenommen werden kann (BayObLG NJW 1976, 528). Unter Versammlung ist ein nicht nur zufälliges zeitweiliges Beisammensein einer größeren Zahl von Personen zu einem gemeinsamen Zweck zu verstehen (S/S- Sternberg-Lieben § 90 Rn 5). Das Zusammenkommen zu rein persönlichen Zwecken genügt nicht. Seines Vermögensvorteils wegen handelt der Täter, wenn seinem Tun eine Bereicherungsabsicht zugrunde liegt; die Absicht zur Erzielung des ärztlichen Honorars genügt (LG Gießen medstra 2019, 120; SK-Rogall Rn 11; ausf. Berghäuser JZ 2018, 498). In grob anstößiger Weise vollzieht sich werbendes Verhalten z. B. dann, wenn Inhalte reißerisch oder rechtsgutsfeindlich dargestellt werden. Als Anknüpfungspunkt für die grobe Anstößigkeit kann aber auch die Form der jeweiligen Erklärung dienen (Fischer Rn 14). Werbung für illegale Abbrüche ist grob anstößig (NK-Merkel Rn 15). § 219a Abs. 2 und Abs. 3 nehmen bestimmte Verhaltensweisen von der Strafbarkeit des § 219a Abs. 1 aus. Der jeweils normierte Tatbestandsausschluss erfasst die Unterrichtung von Ärzten und Beratungsstellen über Anbieter legaler Schwangerschaftsabbrüche (Ausnahme von Abs. 1 Nr. 1) und Werbung für Abortmittel, soweit sie gegenüber Ärzten oder befugten Händlern oder durch die Veröffentlichung in Fachblättern erfolgt (Ausnahme von Abs. 1 Nr. 2). 1 2 3 4 5 5a 5b 6 Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 Straftaten gegen das Leben § 219b 461 § 219a Abs. 4 verdankt seine Existenz dem Gesetz zur Verbesserung der Information über einen Schwangerschaftsabbruch vom 22.3.2019, das am 29.3.2019 in Kraft getreten ist (BT-Drucks. 19/7965). Auslöser der Gesetzesänderung war ein Urteil des AG Gießen vom 24.11.2017 (NStZ 2018, 416 mit krit. Anm. Wörner), durch das eine Ärztin wegen verbotener Werbung für den Abbruch der Schwangerschaft nach § 219a verurteilt wurde, weil sie Informationen zu den bei ihr durchführbaren Abbrüchen auf der Homepage ihrer Praxis eingestellt hatte. Die im Anschluss ergangene Berufungsentscheidung des LG Gießen (medstra 2019, 119 mit Anm. Berghäuser) bestätigte diese Verurteilung (Aufhebung und Zurückverweisung durch das OLG Frankfurt mit Urteil vom 26.6.2019 erfolgten erst im Anschluss an die Gesetzesänderung, BeckOK 2019, 15277, ebenso die abermalige Verurteilung durch das LG Gießen am 12.12.2019, becklink 2015010). Die Urteile waren Grund für eine parteiübergreifende kontroverse Debatte im Hinblick auf die Existenzberechtigung der Vorschrift des § 219a. Die Vorschläge reichten von vollständiger Streichung der Vorschrift bis zu einer Beschränkung der Strafbarkeit auf grob anstößige Werbung (zu einer Besprechung der Gesetzentwürfe s. Berghäuser KriPoZ 2018, 210). Durchgesetzt hat sich am Ende ein Kompromissvorschlag der großen Koalition, der in dem neuen Abs. 4 mündete (zu verschiedenen Unklarheiten der Gesetzesänderung aus rechtstheoretischer und normstruktureller Sicht s. Berghäuser KriPoZ 2019, 82; Fischer Rn 21 ff.; Mitsch KriPoZ 2019, 214). Nach Abs. 4 Nr. 1 gilt § 219a Abs. 1 nunmehr nicht, wenn Ärzte, Krankenhäuser oder Einrichtungen über die Tatsache informieren, dass sie Abbrüche unter den Voraussetzungen des § 218a Abs. 1 bis 3 vornehmen (unterschiedliche Anwendung bei AG Kassel BeckRS 2019, 16678; KG BeckRS 2019, 32006). Nach Abs. 4 Nr. 2 gilt § 219a Abs. 1 Nr. 2 ebenfalls nicht, wenn auf Informationen einer zuständigen Bundes- oder Landesbehörde, einer Beratungsstelle oder einer Ärztekammer über den Schwangerschaftsabbruch hingewiesen wird. In Umsetzung dieser Strafbefreiung wurde § 13 Abs. 3 SchKG eingefügt, wonach die Bundesärztekammer eine Liste der Ärztinnen und Ärzte sowie der Krankenhäuser und Einrichtungen führt, die ihr mitgeteilt haben, dass sie Schwangerschaftsabbrüche unter den Voraussetzungen des § 218a Abs. 1 bis 3 durchführen, wobei die (monatlich aktualisierte) Liste auch Angaben über die jeweils angewendeten Methoden zur Durchführung eines Schwangerschaftsabbruchs enthält, soweit diese mitgeteilt werden. Der darüber hinaus neu eingefügte § 13a SchKG bestimmt zudem, dass die Bundeszentrale für gesundheitliche Aufklärung die von der Bundesärztekammer geführte Liste und weitere Informationen über einen Schwangerschaftsabbruch veröffentlicht und ein bundesweiter zentraler Notruf nach § 1 Abs. 5 S. 1 SchKG Auskünfte über die in der Liste nach § 13 Abs. 3 SchKG enthaltenen Angaben erteilt. § 219b § 219b Inverkehrbringen von Mitteln zum Abbruch der Schwangerschaft (1) Wer in der Absicht, rechtswidrige Taten nach § 218 zu fördern, Mittel oder Gegenstände, die zum Schwangerschaftsabbruch geeignet sind, in den Verkehr bringt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu zwei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft. (2) Die Teilnahme der Frau, die den Abbruch ihrer Schwangerschaft vorbereitet, ist nicht nach Absatz 1 strafbar. (3) Mittel oder Gegenstände, auf die sich die Tat bezieht, können eingezogen werden. Pflichtstoff (*) in Bay, Bremen, Hes., SaAnh., Saarl., Sachsen, SH, Th. 7 8 Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 §§ 220–221 BT 16. Abschnitt 462 § 219b ist ein abstraktes Gefährdungsdelikt, das im Vorfeld das Inverkehrbringen von Mitteln verbietet, die zum illegalen Schwangerschaftsabbruch geeignet sind (SK-Rogall § 219b Rn 1). Tatobjekte sind hier – im Unterschied zu § 219a – nur Mittel oder Gegenstände, nicht aber Verfahren, die abortiv wirken. Die Tathandlung besteht im Inverkehrbringen. Dies ist dann der Fall, wenn ein Gegenstand vom Täter derart aus seinem Gewahrsam entlassen wird, dass er von irgendeiner anderen Person an sich genommen und nach eigenem Belieben verwendet oder weitervermittelt werden kann (Fischer Rn 3; LK-Kröger Rn 4). Für den subjektiven Tatbestand ist auch die Absicht der Förderung des illegalen Schwangerschaftsabbruchs erforderlich. Die Förderungsabsicht muss sich insbesondere auf den nach § 218 rechtswidrigen Abbruch beziehen. §§ 220–221 § 220 (weggefallen) § 220a (aufgehoben) § 221 Aussetzung (1) Wer einen Menschen 1. in eine hilflose Lage versetzt oder 2. in einer hilflosen Lage im Stich läßt, obwohl er ihn in seiner Obhut hat oder ihm sonst beizustehen verpflichtet ist, und ihn dadurch der Gefahr des Todes oder einer schweren Gesundheitsschädigung aussetzt, wird mit Freiheitsstrafe von drei Monaten bis zu fünf Jahren bestraft. (2) Auf Freiheitsstrafe von einem Jahr bis zu zehn Jahren ist zu erkennen, wenn der Täter 1. die Tat gegen sein Kind oder eine Person begeht, die ihm zur Erziehung oder zur Betreuung in der Lebensführung anvertraut ist, oder 2. durch die Tat eine schwere Gesundheitsschädigung des Opfers verursacht. (3) Verursacht der Täter durch die Tat den Tod des Opfers, so ist die Strafe Freiheitsstrafe nicht unter drei Jahren. (4) In minder schweren Fällen des Absatzes 2 ist auf Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu fünf Jahren, in minder schweren Fällen des Absatzes 3 auf Freiheitsstrafe von einem Jahr bis zu zehn Jahren zu erkennen. Pflichtstoff (***) in BaWü, Bay, Berl., Brand., Hes., HH, MV, Nds., NRW, RhPf. (Überblick), SaAnh., Saarl., Sachsen, SH, Th. A. Überblick I. Rechtsgut Rechtsgut ist – wie auch schon im Bereich der §§ 211 ff. – das Leben und darüber hinaus die körperliche Unversehrtheit. Der tatbestandliche Anwendungsbereich wird bzgl. der körperlichen Unversehrtheit jedoch auf die Gefahr einer schweren Gesundheitsbeschädigung beschränkt (BT-Drucks. 13/7164, zu Nr. 27). § 221 ist ein konkretes Gefährdungsdelikt (W/Hettinger/Engländer Rn 167), das in Abs. 2 Nr. 2, Abs. 3 durch einen Erfolg qualifiziert wird (vgl. MüKo-Hardtung Rn 2). 1 2 3 4 1 Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 Straftaten gegen das Leben § 221 463 II. Historische Entwicklung § 221 wurde durch das 6. StrRG in erheblichem Maße geändert; zugleich wurde der einbezogene Personenkreis erweitert (vgl. Küper ZStW 111 [1999], 30 ff.). Der Strafrahmen des § 221 Abs. 2 a. F. wurde verdoppelt (jetzt Freiheitsstrafe von einem Jahr bis zu zehn Jahren), so dass die Qualifikation in § 221 Abs. 2 n. F. einen Verbrechenstatbestand darstellt. § 221 Abs. 1 a. F.: „Wer eine wegen jugendlichen Alters, Gebrechlichkeit oder Krankheit hilflose Person aussetzt, oder wer eine solche Person, wenn sie unter seiner Obhut steht oder wenn er für ihre Unterbringung, Fortschaffung oder Aufnahme zu sorgen hat, in hilfloser Lage verlässt, wird mit Freiheitsstrafe von drei Monaten bis zu fünf Jahren bestraft.“ § 221 III. Examensrelevante Probleme der Norm Hauptprobleme sind die Auslegung der neu gefassten Tatbestandsmerkmale „Versetzen“ statt „Aussetzen“ und „im Stich lassen“. Besondere Schwierigkeiten bereitet die Auslegung des Tatbestandsmerkmals der „schweren Gesundheitsschädigung“. Dessen Interpretation entscheidet im Wesentlichen, wie weit der Anwendungsbereich der „Aussetzung“ sein wird. Je eher z. B. die konkrete Gefahr einer schweren Gesundheitsschädigung bejaht wird, desto größer ist der mögliche Anwendungsbereich des § 221 Abs. 1 und in dessen Folge auch die des Verbrechenstatbestandes in Abs. 2 Nr. 2. IV. Aufbau A. Tatbestand des § 221 I. Objektiver Tatbestand 1. Tathandlung a) Abs. 1 Nr. 1 aa) Tatobjekt: ein Mensch bb) Tathandlung: in eine hilflose Lage versetzen b) Abs. 1 Nr. 2 aa) Tatobjekt: ein Mensch in hilfloser Lage bb) Tathandlung: im Stich lassen, obwohl Obhuts- oder Beistandspflicht 2. Taterfolg beider Tathandlungen: Gefahr des Todes oder einer schweren Gesundheitsschädigung 3. Qualifikation des Abs. 2 Nr. 1: Tat richtet sich gegen Kind oder eine zur Erziehung oder zur Betreuung in der Lebensführung anvertraute Person 4. Erfolgsqualifikation des Abs. 2 Nr. 2: Verursachung der schweren Gesundheitsschädigung 5. Erfolgsqualifikation des Abs. 3: Verursachung des Todes II. Subjektiver Tatbestand Vorsatz bzgl. des objektiven Tatbestandes einschl. Qualifikation III. Fahrlässigkeit gemäß § 18 bzgl. der schweren Folge B./C. Rechtswidrigkeit/Schuld D. Strafzumessungsregel des Abs. 4 für minder schwere Fälle B. Erläuterungen I. Abs. 1 1. Hilflose Lage ist eine Situation, in der sich das Opfer nicht selbst vor der (abstrakten) Gefahr des Todes oder einer schweren Gesundheitsschädigung zu schützen oder zu helfen vermag (BGH NStZ 2008, 395; MüKo-Hardtung Rn 7). Unerheblich ist es, ob die Hilflosigkeit verschuldet oder unverschuldet bzw. dauernd oder nur vor- übergehend ist (S/S-Eser/Sternberg-Lieben Rn 2; Ebel NStZ 2002, 404). 2 3 4 5 Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 § 221 BT 16. Abschnitt 464 2. § 221 Abs. 1 a. F. sprach von „Aussetzen“ und setzte damit voraus, dass der Täter eine Veränderung des Aufenthaltsortes des Opfers bewirkte (vgl. Hörnle Jura 1998, 177). Ob der Begriff des „Versetzens“ weiter reicht, ist umstritten. (1) Ein Teil der Literatur nimmt dies an und versteht unter dem Begriff die auf beliebige Art und Weise erfolgende Verursachung der hilflosen Lage (SK-Wolters Rn 4; L/Kühl-Heger Rn 3; Hörnle aaO.). Es unterscheide sich vom „im Stich lassen“ (Abs. 1 Nr. 2) dadurch, dass das spätere Opfer erst in die hilflose Lage gerät, während es im Rahmen der Nr. 2 sich bereits in der hilflosen Lage befindet. Diese Auffassung vertritt auch der BGH (NJW 2008, 2199; siehe auch Brüning ZJS 2008, 419). (2) Andere meinen, auch die Neufassung setze voraus, dass es zu einer Ortsveränderung komme (Krey/Hellmann/Heinrich BT/1 Rn 129). (3) Der Begriff des Versetzens zeigt schon, dass es nicht auf eine Ortsveränderung, sondern auf eine Gefahrschaffung ankommt. Entscheidend ist allein, dass der Täter die hilflose Lage verursacht. a) Das Versetzen kann durch aktives Tun wie auch durch ein Unterlassen verwirklicht werden. Letzteres stellt dann ein unechtes Unterlassungsdelikt dar, so dass § 13 Anwendung findet (vgl. SK-Wolters Rn 5). Beispiel: Vater V verhindert nicht, dass sein 5 jähriges Kind auf der Luftmatratze aufs Meer hinauspaddelt. In den Fällen aktiven Tuns kann jeder Täter sein (SK-Wolters Rn 12). Aspekte der bewussten Selbstgefährdung sind zu beachten (Hörnle Jura 1998, 177). b) Der Begriff „Imstichlassen“ ist weiter zu verstehen als der Begriff des „Verlassens“ in § 221 a. F., der eine räumliche Entfernung des Täters vom Opfer erforderte. Nunmehr erfasst sind auch die Fälle, in denen der Beistandspflichtige sich der Leistung einfach enthält (BT-Drucks. 13/7164; Hörnle Jura 1998, 177; L/Kühl-Heger Rn 4). Der Täter lässt den in hilfloser Lage befindlichen Menschen im Stich, wenn er die zur Abwendung der hilflosen Lage erforderliche und zumutbare Beistandsleistung unterlässt (W/Hettinger/Engländer Rn 170); erfasst ist jedes Nichthelfen trotz Helfenkönnens und Helfenmüssens (MüKo-Hardtung Rn 17). Konkrete eigene Lebensgefährdungen sind dem Unterlassenden nicht zuzumuten. Der Tatbestand des Abs. 1 Nr. 2 („in hilfloser Lage im Stich lassen“) stellt ein echtes Unterlassungsdelikt dar (SK-Wolters Rn 6; vgl. aber L/Kühl-Heger Rn 4). Hat der Täter die Lage selbst vorsätzlich herbeigeführt, geht die Nr. 1 vor (Jäger JuS 2000, 34). c) Der Begriff „Obhut“ beschreibt eine Beziehung zwischen Täter und Opfer. Die Obhut des Täters über das Opfer ist bei einem bereits tatsächlich bestehenden Schutzund Betreuungsverhältnis gegeben (BT-Drucks. 13/7164). Es geht quasi um Behütergaranten (SK-Wolters Rn 8; W/Hettinger/Engländer Rn 171: Beschützergaranten). Die Beistandspflicht geht über die im § 221 a. F. enthaltene Pflicht zur Sorge hinaus. In Abgrenzung zu § 323c soll die allgemeine Hilfspflicht nicht für die Begründung einer Beistandspflicht ausreichen. In Betracht kommen die Beistandspflichten, die auch eine Pflicht zum Handeln im Bereich der unechten Unterlassungsdelikte (§ 13) begründen oder auf Gesetz oder Rechtsgeschäft beruhen. Die Beistandspflicht ist mit der Garantenpflicht des Beschützergaranten vergleichbar (MüKo-Hardtung Rn 15; SK-Wolters Rn 8). Erfasst sind auch Fälle der Ingerenz (vgl. BGH NJW 1993, 2628; W/Hettinger/Engländer Rn 171). § 13 Abs. 2 gilt nicht (BGHSt 57, 28; Balkonsturz-Fall). 3. Die Vollendung der Tat (Versuch ist straflos) setzt voraus, dass es zu einer konkreten Gefahr für das Opfer gekommen ist. a) Die Gefahr des Todes liegt bei jeder konkreten Lebensgefährdung vor. Ein Todeserfolg muss nicht eingetreten sein. 6 7 8 9 10 11 12 13 14 15 16 Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 Straftaten gegen das Leben § 221 465 b) Anknüpfungspunkt kann weiterhin die Gefahr einer schweren Gesundheitsschädigung sein. Das 6. StrRG verwendet diesen Begriff an mehreren Stellen, z. B. in § 330 Abs. 2 Nr. 1 und 2 als Regelbeispiele (vgl. BT-Drucks. 12/192 S. 128). Eine Gesundheitsschädigung ist zunächst i. S. d. § 223 das Hervorrufen oder Steigern eines Krankheitszustandes des Opfers. Die Gesundheitsschädigung ist jedenfalls schwer, wenn sie eine schwere Folge i. S. d. § 226 darstellt. Eine solche Folge war in zahlreichen Normen vor dem Inkrafttreten des 6. StrRG vorausgesetzt. Eine schwere Gesundheitsschädigung i. S. d. § 221 setzt offenbar weniger voraus. Immerhin wird es um gravierende Erkrankungen von einiger Dauer gehen müssen (vgl. Jäger JuS 2000, 33; Hacker/Lautner Jura 2006, 276). Das im Gesetzgebungsverfahren bemühte Beispiel einer Arbeitsunfähigkeit über sechs Wochen überzeugt so nicht; bei einem Pianisten kann diese Voraussetzung auch bei dem Bruch des kleinen Fingers der linken Hand gegeben sein, ohne dass die Lebensqualität im Übrigen litte. Man wird also Erkrankungen voraussetzen müssen, die (im Vorfeld etwa des Siechtums; vgl. § 226 Rn 21) die Lebensqualität über einen mehrwöchigen Zeitraum nachhaltig beeinträchtigen (vgl. auch § 250 Rn 26 und MüKo-Hardtung Rn 19 sowie SK-Rogall § 218 Rn 40). Die konkrete Gefahr einer schweren Gesundheitsschädigung ist ebenfalls ausgesprochen schwer zu bestimmen. Grundsätzlich soll eine solche Gefahr angenommen werden, wenn sich die geschützten Rechtsgüter in einem Zustand befinden, bei dem der Eintritt eines Schadens auf Grund einer Prognose nach den Umständen des Einzelfalls als wahrscheinlich angesehen werden kann (vgl. LK-Möhrenschlager § 328 Rn 49; BGH VRS 45, 39). Dies soll am ehesten möglich sein, wenn es zu einer „unmittelbaren Beeinträchtigung der Sicherheit des geschützten Objekts“ gekommen ist (vgl. Steindorf aaO. sowie BGH NZV 1989, 32). Wann eine konkrete Gefährdung eingetreten ist, wird nach der so genannten objektiv-nachträglichen Prognose danach beurteilt, ob unter den zur Tatzeit gegebenen Umständen eine Schädigung mit einer gewissen Wahrscheinlichkeit bevorstand (MüKo-Hardtung Rn 21). Der Schadenseintritt muss wahrscheinlicher sein als sein Ausbleiben (vgl. BGHSt 8, 31). Fasst man dies zusammen, dann zeigt sich, dass diese Prognose insbesondere dann möglich ist, wenn es fast zu dem Eintritt einer schweren Folge i. S. d. § 226 gekommen wäre. Beispiel: Das Opfer wurde schwer verletzt. Nur durch einen schnellen chirurgischen Eingriff konnte eine Erblindung verhindert werden. Die Gefahr anderer „schwerer“ Erkrankungen ist ungleich schwerer zu beurteilen. Angemessen erscheint es, vorauszusetzen, dass bei dem Opfer ein Zustand eingetreten sein muss, der gerade die spezifische Gefahr einer schweren Gesundheitsschädigung hervorruft. Dies kann nur dann angenommen werden, wenn überhaupt eine einfache Gesundheitsschädigung beim Opfer eingetreten ist. Erst eine erfolgte einfache Gesundheitsschädigung kann die konkrete Gefahr weiterer schwerer Schädigungen begründen. 4. Fraglich ist, ob für den subjektiven Tatbestand bedingter Vorsatz ausreicht. Soweit dies die konkrete Gefährdung des Opfers oder – bei Nr. 2 – die Obhutspflicht betrifft, ist dies zu bejahen (ebenso SK-Wolters Rn 10; Fischer Rn 19). Die Verwendung des Begriffes „Versetzen“ in Nr. 1 lässt den bedingten Vorsatz als hinreichende Bedingung jedoch fraglich erscheinen. (1) Überwiegend wird die Auffassung vertreten, auch hier genüge dolus eventualis (MüKo-Hardtung Rn 25; SK-Wolters Rn 10). (2) Ein „Versetzen“ indiziert im Vergleich zum „Verursachen“ in sprachlicher Hinsicht aber eine besondere subjektive Beziehung. Während das Verursachen jede (nur) kausale Herbeiführung eines Erfolges bedeutet, enthält das Merkmal des „Versetzens“ 17 18 19 20 21 22 23 24 25 26 Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 § 221 BT 16. Abschnitt 466 ein finales Moment. Die Handlung muss nach dem Vorstellungsbild des Täters zweckund zielgerichtet den Eintritt der hilflosen Lage hervorbringen. Dabei ist nicht notwendig Absicht zu fordern. Es genügt aber nicht, wenn die hilflose Lage des anderen vom Täter gleichsam als „Nebenprodukt“ seines Verhaltens nur gebilligt wird. Erforderlich ist dolus directus II. Grades (zust. Jahn JuS 2008, 648). II. Abs. 2 Anstelle des im § 221 a. F. verwendeten Handlungsbegriffes nutzt die jetzige Fassung den Begriff „die Tat“. Damit wird dem Umstand Rechnung getragen, dass § 221 Abs. 1 Nr. 2 ein echtes Unterlassungsdelikt ist und der Handlungsbegriff den Ausschluss der Nr. 2 nahe legen würde. Durch die Verwendung der Formulierung „die Tat“ ist klargestellt, dass die Abs. 2 und 3 von allen Verwirklichungsalternativen des Grundtatbestandes in Abs. 1 ausgehen. Die Nr. 1 des 2. Absatzes stellt in systematischer Hinsicht eine Qualifikation dar. Die Strafandrohung von einem bis zu zehn Jahren macht die Tat zum Verbrechen, so dass der Versuch strafbar ist. Der geschützte Personenkreis und damit auch der Kreis potentieller Täter ist durch die Neufassung erweitert worden. Zur Erziehung ist die Person demjenigen anvertraut, der verpflichtet ist, die Lebensführung der Person und damit auch deren geistig-sittliche Entwicklung zu überwachen und zu leiten (S/S-Eisele § 174 Rn 6). Es kommt bei der Überlassung weniger auf die rechtliche Verpflichtung an, sondern vor allem auf die tatsächliche Einräumung der (Mit-)Erziehungsgewalt. Beispiel: Witwe W lebt mit ihren Kindern und dem M zusammen, der – ohne das Sorgerecht zu haben – ebenfalls Erziehungsaufgaben für die Kinder übernimmt. Zur Betreuung in der Lebensführung ist eine Person dem Täter anvertraut, wenn dieser während einer gewissen Dauer jedenfalls auch für das geistig-sittliche Wohl des Minderjährigen verantwortlich ist (BGHSt 33, 344; Fischer § 174 Rn 4). Es geht nicht etwa um zivilrechtliche Betreuung i. S. d. §§ 1896 ff. BGB. Aus dem Wortlaut „in der Lebensführung“ lässt sich schließen, dass die Betreuung nicht in der momentanen Aufsicht des Täters über die Person begründet ist. Die Betreuung muss vielmehr in ihrer Intensität und Dauer einen Umfang erreichen, der in der Gestaltung des Lebens einen nicht nur unbedeutenden Einfluss darstellt. Einmalige, kurze „Aufsichts“-Kontakte zwischen Täter und Opfer genügen nicht. Dies erscheint angesichts der erhöhten Strafandrohung (Verbrechenscharakter!) der Qualifikation sachgerecht. Beispiel: Das Kindermädchen hat diese Position, der Babysitter nicht. Die Person ist dem Täter anvertraut, wenn durch Vertrauensbeweis dem Täter die Ausführung der Erziehung bzw. der Betreuung in der Lebensführung mindestens tatsächlich übertragen worden ist (ähnlich S/S-Eisele § 174 Rn 10). In systematischer Hinsicht ist – wie sich auch aus dem Vergleich mit dem Abs. 3 ergibt – die Verursachung der schweren Gesundheitsschädigung (Nr. 2) ein erfolgsqualifiziertes Delikt. Gemäß § 18 muss dem Täter bzgl. der schweren Folge wenigstens Fahrlässigkeit zur Last fallen (vgl. SK-Wolters Rn 15; BGH NStZ 2008, 395). Im Unterschied zu Abs. 1 reicht eine konkrete Gefahr der Gesundheitsschädigung (Rn 15 ff.) nicht aus. Der Begriff „Verursachen“ stellt klar, dass die schwere Gesundheitsschädigung tatsächlich eingetreten sein muss (SK-Wolters Rn 15). Der subjektive Tatbestand des Abs. 2 Nr. 1 setzt Vorsatz voraus (siehe Rn 20 und MüKo-Hardtung Rn 33), wobei er sich auch auf die besondere Beziehung zum Opfer erstrecken muss. Die Nr. 2 setzt hinsichtlich der schweren Folge lediglich Fahrlässigkeit voraus (§ 18). 27 28 29 30 31 32 33 34 35 Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 Straftaten gegen das Leben § 222 467 Ebenso wie Abs. 2 Nr. 2 stellt auch der Abs. 3 ein erfolgsqualifiziertes Delikt dar. § 18 ist zu beachten (MüKo-Hardtung Rn 41). § 221 Abs. 4 enthält eine Strafzumessungsregel für (unbenannte) minder schwere Fälle bei Taten nach Abs. 2 und 3. C. Allgemeine Lehren Die Rechtswidrigkeit kann bei Einwilligung selbst dann entfallen, wenn eine Lebensgefahr in Rede steht (SK-Wolters Rn 11). Täter des Imstichlassens kann nur sein, wer obhutspflichtig ist (vgl. SK-Wolters Rn 12; Jäger JuS 2000, 33). D. Fallrelevanz i. V. m. anderen Tatbeständen/Konkurrenzen § 221 wird von den Tötungsdelikten verdrängt (NStZ 2017, 90 m. Anm. Bock). Tateinheit ist mit § 142 denkbar. § 323c tritt hinter § 221 zurück. § 221 Abs. 3 geht dem § 222 vor (BGH NStZ 1983, 424). Erfüllt ein Verhalten des Täters sowohl § 221 Abs. 1 Nr. 1 als auch Nr. 2, weil der Täter das Opfer zunächst in eine hilflose Lage versetzt und in dieser im Stich lässt, wird Nr. 2 von Nr. 1 konsumiert (MüKo- Hardtung Rn 48; Hacker/Lautner Jura 2006, 280). E. Weiterführende Literatur/Leseempfehlungen Sternberg-Lieben/Fisch, Der neue Tatbestand der (Gefahr-)Aussetzung (§ 221 StGB n. F.), Jura 1999, 45; Ebel, Die „hilflose Lage“ im Tatbestand der Aussetzung, NStZ 2002, 404; Hacker/ Lautner, Der Grundtatbestand der Aussetzung, Jura 2006, 274; Ladiges, Die Aussetzung nach § 221 StGB, JuS 2012, 687. § 222 § 222 Fahrlässige Tötung Wer durch Fahrlässigkeit den Tod eines Menschen verursacht, wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe bestraft. Pflichtstoff (****) bundesweit A. Überblick Rechtsgut ist das menschliche Leben. Der Gesetzgeber erfasst im Hinblick auf den hohen Rang dieses Rechtsgutes auch dessen fahrlässige Vernichtung. Der Reihenfolge der Prüfung hängt entscheidend davon ab, wo man im Deliktsaufbau die subjektive Sorgfaltswidrigkeit einordnet. Aufbau des Fahrlässigkeitsdelikts Traditioneller Aufbau Moderner Aufbau I. Tatbestand 1. Handlung 2. Erfolg 3. Kausalität 4. Sorgfaltswidrigkeit a) Objektive Sorgfaltswidrigkeit b) Erlaubtes Risiko 5. Objektive Zurechnung/ z. B. Rechtswidrigkeitszusammenhang/ Schutzzweck der Norm I. Tatbestand 1. Handlung 2. Erfolg 3. Kausalität 4. Sorgfaltswidrigkeit a) Subjektive Sorgfaltswidrigkeit b) Erlaubtes Risiko 5. Objektive Zurechnung/ z. B. Rechtswidrigkeitszusammenhang/ Schutzzweck der Norm 36 37 38 39 40 1 2 Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 § 222 BT 16. Abschnitt 468 Traditioneller Aufbau Moderner Aufbau II. Rechtswidrigkeit III. Schuld Subjektive Sorgfaltswidrigkeit II. Rechtswidrigkeit III. Schuld B. Erläuterungen Der Tatbestand setzt objektiv zunächst voraus, dass der Täter die Voraussetzungen des objektiven Tatbestandes des Totschlags erfüllt, also durch eine Handlung den Tod eines Menschen im Sinne der Äquivalenztheorie objektiv zurechenbar verursacht. Der Täter muss fahrlässig gehandelt haben. Insoweit gelten die allgemeinen Grundsätze zur Fahrlässigkeit (S/S-Eser Rn 4; vgl. auch § 15 Rn 50 ff.). Zu einzelnen Lebensbereichen siehe die nach Stichworten geordnete Darstellung bei LK-Krüger Rn 41 ff. Der Einwilligung kommt auch hier keine rechtfertigende Kraft zu (vgl. BGHSt 4, 93; S/S-Eser/Sternberg-Lieben Rn 6a). Freilich sind die Kriterien der einverständlichen Fremdgefährdung bzw. der Förderung fremder Selbstgefährdung zu beachten (Rn 12 ff.). Täter kann nicht nur sein, wer unmittelbar handelt, sondern auch derjenige, der entfernt (mittelbar) eine Ursache setzt. Nebentäterschaft ist möglich. Beispiel: Der Prüfer erteilt einem offenbar unerfahrenen Kandidaten die Fahrerlaubnis; dieser fährt in Selbstüberschätzung und tötet durch einen Fahrfehler einen unbeteiligten Dritten. Prüfer und Fahrer sind der fahrlässigen Tötung als Nebentäter schuldig. Im Hinblick auf die Lehre von der objektiven Zurechnung ist zweifelhaft, inwiefern noch von fahrlässiger Tötung gesprochen werden kann, wenn der fahrlässig gesetzte Kausalverlauf von einem anderen zu einer Vorsatztat genutzt wird (Stichwort: Lehre vom Regressverbot; siehe hierzu Rn 26). C. Prüfungsreihenfolge Beruht der Tod auf einer vorsätzlich herbeigeführten Ursache, die sich als Körperverletzung darstellt, ist die Körperverletzung mit Todesfolge (§ 227) zu prüfen und zu bejahen, wenn ein spezifischer Gefahrzusammenhang zwischen Körperverletzungserfolg und Tötung besteht (vgl. § 227 Rn 7). Fahrlässige Tötung ist auch zu prüfen, wenn in Fällen eines Erlaubnistatbestandsirrtums die Strafbarkeit wegen einer vorsätzlichen Tötung verneint wird, der Täter aber hätte erkennen können, dass die rechtfertigenden Umstände tatsächlich nicht vorlagen (eingeschränkte Schuldtheorie). D. Allgemeine Lehren Bei der fahrlässigen Tötung treten einige Fragen des Allgemeinen Teils besonders häufig auf. Dies betrifft als Elemente der objektiven Zurechnung die einverständliche Fremdgefährdung, die Förderung fremder Selbstgefährdung, den Rechtswidrigkeitszusammenhang und die Lehre vom Schutzzweck der Norm. Zur Täterschaft beim Fahrlässigkeitsdelikt vgl. § 25 Rn 102, zur Rechtfertigung vgl. vor § 32 Rn 17. 1. Erlaubtes Risiko Unstreitig ist nicht jede erkennbar gefährliche Handlung verboten. Dies ist nur der Fall, wenn sie die Grenze des erlaubten Risikos überschreitet (SK-Hoyer Anhang zu § 16 Rn 8). Dabei ist freilich die Terminologie unterschiedlich. Einige sprechen hier von Sozialadäquanz, vom Vertrauensgrundsatz oder von verkehrsrichtigem Verhalten. 3 4 5 6 7 8 9 10 Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 Straftaten gegen das Leben § 222 469 Auch die Einordnung in den Aufbau ist umstritten. Einige sehen die Frage als Tatbestands-, andere als Rechtfertigungs- und schließlich wieder andere als Schuldproblem (Nachweise bei MüKo-Duttge § 15 Rn 134). Bedenkt man, dass in einer komplexen Gesellschaft bestimmte Risiken eingegangen werden müssen, wenn man den Lebensstandard halten will, spricht alles dafür, dass es hier schon um den Tatbestand des Fahrlässigkeitsdelikts geht. Beispiel: Der Betrieb einer Eisenbahn wird erkennbar zu massiven Konsequenzen für Fahrgäste und Dritte führen. Trotz erheblicher Sicherheitsvorkehrungen kommt es immer wieder zu Unfällen auch im Straßenverkehr. Solche „Tätigkeiten“ werden von der Gesellschaft als sozial nützlich angesehen und die damit verbundenen Risiken akzeptiert. Dann schränkt aber das erlaubte Risiko den Bereich des Verbotenen ein und nicht erst die Schuld, sondern das Unrecht wird mitbestimmt (vgl. W/Beulke/Satzger Rn 258 f.). Der Vertrauensgrundsatz – von der Rechtsprechung vor allem für den Straßenverkehr entwickelt – ist ein Unterfall des erlaubten Risikos. Wer selbst die gebotene Sorgfalt anwendet, darf seinerseits darauf vertrauen, dass andere sich ebenfalls sorgfaltsgerecht verhalten (W/Beulke/Satzger Rn 1121). Dieses Prinzip gilt auch dort, wo andere arbeitsteilig zusammenwirken, etwa bei medizinischen Operationen (vgl. BGH NJW 1980, 649). Der Vertrauensgrundsatz greift nicht ein, wo Indizien dafür bestehen, dass sorgfaltsgerechtes Verhalten nicht erwartet werden kann, etwa in der Nähe von Kindergärten, Grundschulen oder Altersheimen (W/Beulke/Satzger Rn 1121). 2. Förderung fremder Selbstgefährdung Wer sich selbst verletzt, handelt regelmäßig tatbestandslos (vgl. aber § 109). Wer einem anderen hilft, leistet nicht Hilfe zu einer vorsätzlichen und rechtswidrigen Haupttat. Grenzen ergeben sich dort, wo der „Helfende“ in Wirklichkeit mittelbarer Täter eines Delikts ist, das durch ein tatbestandslos handelndes Werkzeug begangen wird (vgl. § 25 Rn 20 ff.). Eine andere Frage ist, inwiefern das Ursächlichwerden für eine fremde Selbstverletzung nicht unter dem Aspekt des Fahrlässigkeitsdelikts gewürdigt werden kann. Beispiel: T überlässt O zum Selbstgebrauch Heroin. Beiden ist die Gefährlichkeit des Rauschgiftes klar. O spritzt sich eine Überdosis und stirbt. Der BGH hatte für diesen Fall zunächst eine Verantwortlichkeit wegen fahrlässiger Tötung bejaht (NStZ 1981, 350). Wenig später hat er aber – unter allseitiger Zustimmung der Literatur – eine Umkehr in dieser Frage eingeleitet (BGHSt 32, 262). Wer lediglich eine fremde Selbstgefährdung veranlasst, ermöglicht oder fördert, macht sich nicht wegen eines Körperverletzungs- oder Tötungsdeliktes strafbar, wenn sich das mit der Gefährdung bewusst eingegangene Risiko realisiert. Die Parallelen zur Einwilligung drängen sich auf: Der sich selbst Gefährdende muss sich der Tragweite seines Tuns bewusst sein; der „Gehilfe“ darf nicht etwa überlegenes Wissen haben (zuletzt BGHSt 53, 288 und BGH NJW 2014, 1680; vgl. MüKo-Hardtung Rn 22). Umstritten ist dabei, ob der „Lieferant“ als Garant verpflichtet ist, Rettungsmaßnahmen einzuleiten, wenn sich das Risiko der Selbstgefährdung zu realisieren droht. Beispiel: T liefert dem O Heroin, der sich eine Überdosis spritzt. Obwohl T die Risiken für O erkennt, unternimmt er nichts, um ihn zu retten. (1) Der BGH hat für diesen Fall eine fahrlässige Tötung durch Unterlassen angenommen (NStZ 1984, 452; NStZ 1985, 319). (2) Die Literatur lehnt diese Lösung überwiegend ab und begründet dies mit der Erwägung, dass damit die Straffreistellung des an freiverantwortlicher Selbstgefährdung Mitwirkenden auf einem Umweg wieder rückgängig gemacht würde (Roxin/Greco AT/I 11/112 m. w. N.). Die Problematik entspricht im Wesentlichen der der Förde- 11 12 13 14 Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 § 222 BT 16. Abschnitt 470 rung eines fremden Suizids (vgl. § 216 Rn 11 ff.). – Siehe zur Selbstgefährdung in Brandstiftungsfällen Roxin/Greco AT/I 11/116; BGHSt 39, 322; § 306c Rn 5. Zum Verkauf von Alkohol an Minderjährige siehe AG Saalfeld NStZ 2006, 100. Die Zurechnung ist auch ausgeschlossen, wenn das Opfer aus autonomen Motiven Hilfeleistungen ablehnt. Beispiel: T hat durch Fahrlässigkeit einen Verkehrsunfall herbeigeführt, bei dem O verletzt wurde. Aus religiösen Gründen verweigert O die Zustimmung zur lebensrettenden Bluttransfusion und stirbt. Auch in einem solchen Fall ist die Zurechnung ausgeschlossen (Roxin/Greco AT/I 11/118). Anders mag es sein, wenn der rettende Eingriff seinerseits erhebliche Mortalitätsrisiken in sich birgt (OLG Celle NJW 2001, 2816; dazu Walther StV 2002, 367). 3. Die einverständliche Fremdgefährdung Als weitere Konstellation wird die einverständliche Fremdgefährdung diskutiert. Hier geht es nicht darum, dass jemand für eine vollverantwortliche Selbstgefährdung durch seinen Beitrag ursächlich wird, sondern einen anderen „unmittelbar“ mit dessen Einverständnis/Einwilligung gefährdet. Legendär ist hierfür der sog. Memel-Fall (RGSt 57, 172; dazu Roxin GA 2012, 526; Stefanopoulou ZStW 124 [2012], 690): Ein Fahrgast will bei stürmischem Wetter von einem Fährmann über die Memel gesetzt werden. Der Fährmann weigert sich zunächst und weist auf die Gefahren hin. Als der Gast auf seinem Wunsch besteht, versucht der Fährmann, das Boot überzusetzen. Dabei kentert das Boot, und der Gast ertrinkt: Keine fahrlässige Tötung. Heute sind die Fälle des Mitfahrens trotz erkannter Alkoholisierung des Fahrers bedeutsamer. Beispiel: T hat auf einer Party reichlich getrunken und will dennoch mit dem eigenen Fahrzeug nach Hause fahren. O bittet ihn, ihn mitzunehmen. O ist sich dabei der Alkoholisierung des Fahrers bewusst. Auf der Fahrt kommt es zu einem schweren Unfall, bei dem O verletzt bzw. getötet wird (fahrlässige Tötung, fahrlässige Körperverletzung?). Teilweise werden diese Fälle unter dem Aspekt der Einwilligung (in die Gefährdung) gelöst (vgl. W/Hettinger/Engländer Rn 1033), andere (vgl. Roxin/Greco AT/I 11/121) ordnen diese Konstellation als einen Fall ausgeschlossener objektiver Zurechnung ein. Vgl. zur Problematik bei § 315c in solchen Fällen § 315c Rn 22. Neue Impulse wird die Diskussion bekommen, nachdem der BGH (BGHSt 53, 55) sich mit einer fahrlässigen Tötung im Rahmen eines (illegalen) Autorennens zu befassen hatte (dazu Roxin GA 2012, 655; Duttge NStZ 2009, 690; Brüning ZJS 2009, 194; Puppe GA 2009, 486). Für den Beifahrer liegt ein Fall der Fremdgefährdung vor, weil er das Geschehen nicht beherrscht (vgl. Grünewald GA 2012, 365 f.); bezweckt eine Vorschrift den Schutz von Individualrechtsgütern, verliert die Einwilligung ihre (insoweit) rechtfertigende Wirkung dort, wo die Grenze zur Sittenwidrigkeit überschritten ist, also bei konkreter Todesgefahr, unabhängig von der tatsächlich eingetretenen Rechtsgutsverletzung (siehe aber OLG Stuttgart StV 2012, 23; OLG Celle NZV 2012, 345; Mitsch JuS 2013, 20). In den Bereich der einverständlichen Fremdgefährdung gehört auch der als riskant erkannte Geschlechtsverkehr mit jemandem, der HIV-positiv ist (vgl. § 224 Rn 51) und die Verabreichung von Betäubungsmitteln (BGHSt 49, 34; siehe auch § 228 Rn 5). Inwiefern diese Grundsätze auch auf die fahrlässige Beteiligung am Suizid Anwendung finden, ist zweifelhaft. Der 5. Strafsenat des BGH (NJW 2003, 2326) hat eine straflose Teilnahme an einer tatbestandslosen Selbstgefährdung für den Fall abgelehnt, 15 16 17 18 19 20 21 Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 Straftaten gegen das Leben § 222 471 dass der Täter infolge einer Täuschung durch das Opfer vorsatzlos aktive Sterbehilfe leistet. Siehe dazu § 216 Rn 17. 4. Rechtswidrigkeits- bzw. Pflichtwidrigkeitszusammenhang Einvernehmen besteht – bei einem Streit über die zutreffende Begründung und Einordnung – dahingehend, dass es nicht genügt, dass der Täter einen Erfolg verursacht und sich sorgfaltswidrig verhalten hat; Grund für die Herbeiführung des Erfolges muss gerade die Sorgfaltswidrigkeit des Handelns gewesen sein, der Tod muss „durch Fahrlässigkeit“ eingetreten sein (MüKo-Hardtung Rn 37). Beispiel: T überholt mit seinem LKW den Radfahrer O mit zu geringem Seitenabstand. O gerät unter die Zwillingsreifen des Anhängers und ist auf der Stelle tot. Laut Sachverständigengutachten war O so betrunken, dass er wahrscheinlich auch bei ordnungsgemäßem Seitenabstand unter den LKW geraten wäre (BGHSt 11, 1; siehe auch den Fall bei Magnus Jura 2009, 390). –T hat den Tod des O verursacht und sich sorgfaltswidrig verhalten, da er mit einem zu geringen Seitenabstand überholte. Fraglich ist, ob damit schon der Tatbestand der fahrlässigen Tötung bejaht werden kann. (1) Überwiegend wird die Auffassung vertreten, dass ein Erfolg nicht zugerechnet werden kann, wenn die konkrete Möglichkeit besteht, dass derselbe Erfolg auch bei pflichtgemäßem Verhalten des Täters eingetreten wäre (LK-Schroeder11 § 16 Rn 191 ff.; S/S-Sternberg-Lieben/Schuster § 15 Rn 129, 173 ff.; BGHSt 11, 1; 33, 61). Begründet wird dies mit der Erwägung, dass der Erfolg gerade auf der Sorgfaltspflichtverletzung beruhen müsse. Davon ließe sich aber nur sprechen, wo der Erfolg bei sorgfältigem Verhalten mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit ausgeblieben wäre. Der Grundsatz „in dubio pro reo“ findet Anwendung. (2) Demgegenüber meint ein Teil der Literatur („Risikoerhöhungslehre“), eine Zurechnung könne schon erfolgen, wenn das Verhalten des Täters zu einer das Maß des erlaubten Risikos deutlich übersteigenden Gefährdung des Rechtsgutes geführt habe. Der Erfolg sei dem Täter nur dann nicht zuzurechnen, wenn er bei pflichtgemäßem Verhalten mit Sicherheit ebenfalls eingetreten wäre. Generell seien Sorgfaltspflichten immer zu beachten (Jescheck/Weigend § 55 II 2b; Roxin/Greco AT/I 11/84 ff.; dazu näher Roxin ZStW 78 [1966], 220 f.; SK-Jäger vor § 1 Rn 116 f.). (3) Der Tatbestand der fahrlässigen Tötung will verhindern, dass es zu unsorgfältigem Verhalten kommt, das zum Tode von Menschen führt. Ob das Verbot, mit zu geringem Sicherheitsabstand an einem Radfahrer vorbeizufahren, in der konkreten Situation „sinnvoll“ war, erhellt sich erst, wenn man weiß, was bei sorgfaltsgemäßem Verhalten geschehen wäre. Insoweit mag es zwar einige Argumente dafür geben, schon eine deutliche Risikosteigerung für bedeutsam zu halten. Wenn aber schon an bloße Risikosteigerungen angeknüpft wird, macht man aus dem Verletzungsdelikt der fahrlässigen Tötung letztlich ein Lebensgefährdungsdelikt. Dies ist mit dem Gesetz nicht vereinbar. Der h. M. ist daher zu folgen. Kraftfahrer T hat sich nicht der fahrlässigen Tötung schuldig gemacht. 5. Schutzzweck der Norm Von der Frage nach der notwendigen Beziehung zwischen Sorgfaltswidrigkeit und erfolgsverursachender Handlung zu trennen ist die Frage nach dem Schutzzweck der Norm. Hier geht es um Konstellationen, in denen der Rechtswidrigkeitszusammenhang zwar zu bejahen ist, die Norm aber letztlich ihre Funktion nicht erfüllen kann. Beispiel 1: Autofahrer T fährt bei Rot über die Ampel. Dadurch erreicht er eine Straße sechzig Sekunden früher, über die gerade ein Kind läuft, welches vom Fahrzeug erfasst und getötet wird. Die Erfolgsherbeiführung unterfällt nicht dem Schutzzweck der Norm: Das Rotlicht soll die Sicherheit des Verkehrs im Einzugsbereich der Ampel, v. a. der Kreuzung, regeln, und nicht verhindern, dass ein Autofahrer „zu früh“ an einen bestimmten, nicht mit der Kreuzung zusammen- 22 23 24 Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 § 222 BT 16. Abschnitt. Straftaten gegen das Leben 472 hängenden Ort kommt. Eine fahrlässige Tötung entfällt (anders beim Erfassen des Kindes beim Überqueren der Kreuzung vgl. Kühl AT 17/69). Beispiel 2: A fuhr mit 65 km/h statt 50 km/h auf eine Kreuzung zu. Von links näherte sich D mit 30 km/h. Beide überfuhren fast gleichzeitig die für sie geltende Haltelinie. Das Auto des A traf auf das Fahrzeug des D, wodurch Beifahrer O zu Tode kam. Wäre A nicht schneller als 50 km/h gefahren, wäre er 0,7 Sekunden später dort gewesen. D wäre 6 Meter weiter über die Kreuzung gefahren, so dass es zu keiner Kollision gekommen wäre. Das OLG Hamm hat eine Zurechnung zu Recht bejaht. Der Erfolg sei auch dann zurechenbar, wenn der Geschädigte die Unfallstelle bereits passiert gehabt hätte, wenn der Beschuldigte mit zulässiger Geschwindigkeit eingetroffen wäre; denn auch dann verwirklichen sich die Gefahren des Fahrens mit überhöhter Geschwindigkeit, vor denen die Geschwindigkeitsregeln gerade schützen sollen (OLG Hamm NStZ-RR 2016, 27 f. m. Anm. Eisele JuS 2016, 80 f.). Berühmt in diesem Zusammenhang ist auch der sog. Zahnarzt-Fall (BGHSt 21, 59). Beispiel: Zahnarzt Z zieht einer fettsüchtigen Patientin zwei Zähne unter Vollnarkose. Die Patientin stirbt durch die Narkose. Ein sorgfältiger Zahnarzt hätte die Operation erst nach einer Untersuchung durchgeführt. Allerdings litt die Patientin an einer Herzerkrankung, die bei einer solchen Untersuchung (wahrscheinlich) nicht hätte festgestellt werden können. Hier liegt zwar der Rechtswidrigkeitszusammenhang vor. Die Operation wäre aber nach einer Untersuchung mit denselben Folgen erfolgt. Eine solche Lebensverlängerung unterfällt aber nicht dem Schutzzweck des § 222; die von Z verletzte Sorgfaltsnorm war nicht in der Lage, den eingetretenen Todeserfolg zu verhindern (Kühl AT 17/74). BT 16. Abschnitt. Straftaten gegen das Leben 6. Lehre vom Regressverbot Bei der „Lehre vom Regressverbot“ geht es um die Frage, ob jemand wegen fahrlässiger Herbeiführung eines Erfolges bestraft werden kann, wenn sich der Erfolg nur deshalb realisiert, weil ein anderer vorsätzlich und schuldhaft in die Ursachenkette „eintritt“ (vgl. Schmidt AT Rn 865 ff.). Beispiel: Jäger T hat nach der Pirsch ein Lokal aufgesucht und seine durchgeladene Flinte an der Garderobe aufgehängt. Während er sein Mahl verzehrt, kommt es in der Nähe der Garderobe zu einem Streit. Während des Streites nimmt D die Waffe des T von der Garderobe und erschießt den O vorsätzlich. – D hat sich des Totschlags (oder Mordes) schuldig gemacht. Fraglich ist, ob dem T der Vorwurf einer fahrlässigen Tötung gemacht werden kann. T hat durch das Hinhängen der geladenen Waffe eine Bedingung gesetzt, die nicht hinweggedacht werden kann, ohne dass der Erfolg – Tod des O – entfiele. Überdies hat er sorgfaltswidrig gehandelt, als er die Waffe ihrem Schicksal überließ. Fraglich ist, wie es sich auswirkt, dass sich die von T begründete Gefahr erst dadurch realisierte, dass D von der Waffe vorsätzlich (und schuldhaft) Gebrauch machte. (1) Überwiegend wird davon ausgegangen, dass es sich hier um ein „normales“ Problem der Fahrlässigkeitsdogmatik handele. Es komme nicht darauf an, ob der Getötete selbst unsorgfältig mit der Waffe herumgespielt habe oder ein Dritter diese vorsätzlich eingesetzt habe. Entscheidend sei, ob die Entwicklung der Dinge (objektiv bzw. subjektiv) vorhersehbar war (vgl. Fischer vor § 13 Rn 38; Jescheck/Weigend § 54 IV 2). Auch die fahrlässige Ermöglichung einer vorsätzlichen Straftat könne die Fahrlässigkeitshaftung begründen (zum Amoklauf von Winnenden siehe BGH StV 2013, 1; Jäger JA 2012, 634). (2) Demgegenüber vertritt ein Teil der Literatur die Auffassung, das Dazwischentreten eines vorsätzlichen und vollverantwortlichen Dritten führe zu einer Unterbrechung des Zurechnungszusammenhangs (Ebert/Kühl Jura 1979, 569 f.; M/Gössel/Zipf 43/74). Eine andere Lösung führe zur Bestrafung fahrlässiger Teilnahme; überdies sei die Tat mit der Bestrafung des vorsätzlich handelnden Täters hinreichend gesühnt. 25 26 27 Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 BT 17. Abschnitt. Straftaten gegen die körperliche Unversehrtheit Vor § 223 473 (3) Ein Teil der Literatur stellt darauf ab, in welchen Verantwortungsbereich die entsprechenden Verhaltensweisen fielen. Grundsätzlich dürfe man darauf vertrauen, dass andere nicht vorsätzliche Straftaten begingen. Eine Ausnahme sei nur zu machen, wo erkennbar Anhaltspunkte für die geplante Straftat vorlägen oder der Ersthandelnde als Garant zur Vermeidung des von ihm ausgelösten Schadensablaufes verpflichtet sei (Jakobs AT 24/15 ff.; S/S-Sternberg-Lieben/Schuster § 15 Rn 171; Roxin/Greco AT/I 24/26 ff.). Revision Hier war T als Inhaber einer Schusswaffe Garant für die Überwachung einer Gefahrenquelle. Nach dieser Auffassung läge eine fahrlässige Tötung (durch Handeln!) vor. Die Auffassungen zu 1 und 3 unterscheiden sich letztlich nur bedingt. Die dritte Lösung ist eine Präzisierung der Lösung zu 1, die an die Sorgfaltswidrigkeit bzw. Vorhersehbarkeit etwas andere Anforderungen stellt. (4) Zwar mag nicht jedes unsorgfältige Verhalten, das anderen Vorsatztaten ermöglicht, schon zu einer Verantwortlichkeit wegen eines Fahrlässigkeitsdelikts führen. Wenn jemand aber eine bestimmte Gefahrenquelle zu überwachen hat, kann er sich auf das Vertrauensprinzip im gesellschaftlichen Zusammenleben nicht berufen, sondern haftet wegen Fahrlässigkeitsdelikts. Insbesondere ist nicht nachvollziehbar, wieso es einen Unterschied ausmachen soll, ob der Getötete selbst unsorgfältig mit dem Gewehr umgeht, jemand anders unsorgfältig hantiert und das Opfer tötet oder aber ein Dritter vorsätzlich von der unsorgfältig abgestellten Waffe Gebrauch macht. T hat sich der fahrlässigen Tötung schuldig gemacht (vgl. auch Mitsch ZJS 2011, 128; BGH StraFo 2012, 173). Zur fahrlässigen Mitwirkung am Suizid in einer Form, die den fahrlässig Handelnden zum die letzte Ursache setzenden Werkzeug macht siehe § 216 Rn 17. Siehe zur mittelbaren Fahrlässigkeitstat noch § 25 Rn 102 und SK-Hoyer § 25 Rn 153. Zur strafrechtlichen Verantwortung bei Arbeitsteilung siehe BGHSt 53, 48. Zur Zurechnung bei einem unvernünftigen Retter siehe § 306c Rn 6 f. und Lesson ZJS 2009, 359. BT 17. Abschnitt. Straftaten gegen die körperliche Unversehrtheit 17. Abschnitt. Straftaten gegen die körperliche Unversehrtheit Vor § 223 Erläuterungen vor § 223 Pflichtstoff (****) bundesweit A. Überblick I. Rechtsgut Die meisten der in den §§ 223 ff. geregelten Straftatbestände schützen – entsprechend der Überschrift des 17. Abschnitts – die körperliche Unversehrtheit. Eine Ausnahme ist § 225 (§ 223b a. F.), der unter bestimmten Voraussetzungen auch Eingriffe in die seelische Konstitution des Opfers unter Strafe stellt. Gestritten wird um die Frage, inwiefern auch das Selbstbestimmungsrecht einzubeziehen ist (vgl. MüKo-Joecks vor § 223 Rn 7). II. Systematik § 223 ist das Grunddelikt der vorsätzlichen Körperverletzung, mit dem die fahrlässige Körperverletzung nach § 229 korrespondiert. 28 29 1 2

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Zusammenfassung

Der Studienkommentar zum Allgemeinen und Besonderen Teil des StGB stellt eine einzigartige Kombination aus Lehrbuch, Kommentar und Repetitorium dar und

  • behandelt in der jeweiligen Kommentierung die examensrelevanten Streitfragen im Gutachtenstil

  • enthält Aufbauschemata besonders prüfungsrelevanter Straftatbestände (z. B. Betrug, Diebstahl, Urkundenfälschung)

  • gibt Hinweise auf die unterschiedlichen Examensanforderungen in den einzelnen Bundesländern

  • beruht auf einem durch verschiedene Testläufe bei den Studierenden erprobten Konzept.

Das Werk wurde begründet von Dr. Wolfgang Joecks, o. Professor an der Universität Greifswald, und wird fortgeführt von Dr. Christian Jäger, o. Professor an der Universität Erlangen.