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22. Abschnitt. Betrug und Untreue (§§ 263–266b) in:

Wolfgang Joecks, Christian Jäger

Strafgesetzbuch, page 675 - 762

Studienkommentar

13. Edition 2020, ISBN print: 978-3-406-75413-5, ISBN online: 978-3-406-75955-0, https://doi.org/10.17104/9783406759550-675

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Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 BT 22. Abschnitt. Betrug und Untreue Vor § 263 675 Revision BT 22. Abschnitt. Betrug und Untreue 22. Abschnitt. Betrug und Untreue Vor § 263 Erläuterungen vor § 263 Pflichtstoff (****) bundesweit Der 22. Abschnitt „Betrug und Untreue“ enthält den Kernbestand der im StGB geregelten Vermögensdelikte. A. Entwicklung und System I. Die Vermögensdelikte des StGB sind jüngeren Datums. Ihre wesentlichen Konturen haben sie erst Mitte des 19. Jahrhunderts erfahren (vgl. LK10-Lackner § 263 Rn 1 ff.). Die Kenntnis der Ursprünge ist insbesondere beim Betrugstatbestand wichtig, weil sie hilft, Argumentationsmuster zu verstehen oder selbst zu entwickeln. Den Kernbestand der Vermögensdelikte bildeten zunächst die §§ 263 und 266. In beiden Fällen setzt der Tatbestand voraus, dass das Opfer geschädigt bzw. benachteiligt wurde. In beiden Fällen geht es um den Schutz des Vermögens, verstanden als Summe der geldwerten Güter einer Person. Schaden ist demnach eine Einbuße an diesem Vermögen. Da diese Vermögenseinbuße im Strafprozess festgestellt werden muss, ergeben sich Schwierigkeiten namentlich dann, wenn Geschäftsvorfälle bewertet werden müssen. Vor dem Hintergrund der damit verbundenen Probleme hat der Gesetzgeber mit dem 1. und 2. Gesetz zur Bekämpfung der Wirtschaftskriminalität Vermögensgefährdungsdelikte eingeführt, bei denen auf ein Schadenserfordernis verzichtet wird und andererseits die Voraussetzungen an eine strafbewehrte Täuschung präzise beschrieben werden (vgl. §§ 264, 264a, 265b; Subventions-, Kapitalanlage- und Kreditbetrug). Kategorisiert man einmal grob die im StGB vorhandenen Vermögensdelikte, dann bieten sich folgende Unterscheidungen an: – Die Unterscheidung von Delikten gegen das Vermögen als Ganzes und gegen spezielle Vermögenswerte, – die Unterscheidung von Delikten der Vermögensbeschädigung und der Vermögensverschiebung, – die Unterscheidung von Delikten der Fremd- und Selbstschädigung, ausgehend vom äußeren Erscheinungsbild oder von der inneren Einstellung des Opfers. II. Kennzeichnend für den 22. Abschnitt bis 1976 war, dass er zwei Prototypen von Vermögensdelikten nebeneinander stellte: – Die Untreue ist ein Vermögensbeschädigungsdelikt. Dieser Tatbestand kann aber nicht von jedermann verwirklicht werden, sondern nur von einer Person, die eine besondere Nähe zu dem geschädigten Vermögen aufweist. – Der Betrugstatbestand ist hingegen ein Delikt, bei dem Triebfeder des Handelns die Bereicherung des Täters ist. Mittels Täuschung bedient er sich des Opfers, um auf Kosten des geschädigten Vermögensinhabers die eigene Bereicherung zu erlangen. Der Betrug ist quasi ein Fall mittelbarer Täterschaft kraft überlegenen Wissens. Die mit dem 1. und 2. Gesetz zur Bekämpfung der Wirtschaftskriminalität 1976 und 1986 eingefügten „neuen“ Sonderfälle des Betruges lösen sich teilweise von diesem Prototyp. Sie verzichten auf das Schadenserfordernis, definieren aber mehr oder minder präzise, welche Anforderungen an die Tathandlung (Täuschung) zu stellen sind. Auf eine Bereicherungsabsicht wird verzichtet. Der Subventionsbetrug stellt gar leichtfertiges Handeln unter (Kriminal-)Strafe. 1 2 3 4 5 6 7 Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 Vor § 263 BT 22. Abschnitt 676 III. Bereits seit 1871 enthielt der 22. Abschnitt mit dem § 265 (Versicherungsbetrug) einen Tatbestand, mit dem Verhaltensweisen im Vorfeld eines Betruges als Verbrechen bestraft wurden. Den Tatbestand verwirklichte, wer eine gegen Feuersgefahr versicherte Sache in Brand setzte oder ein Schiff, welches als solches oder in seiner Ladung oder in seinem Frachtlohn versichert war, sinken oder stranden ließ. Dies musste vorsätzlich geschehen und „in betrügerischer Absicht“. Die Bestimmung ist zum 1.4.1998 grundlegend umgestaltet worden. Sie ist nunmehr Vergehen, das gegenüber dem Betrug subsidiär ist. Erfasst wird eine Vielzahl von Tathandlungen, die im Vorfeld des Betruges zum Nachteil einer Versicherung durch Einfordern einer unberechtigten Versicherungsleistung liegen. Der Versicherungsbetrug ist im Übrigen ein besonders schwerer Fall des Betruges (§ 263 Abs. 3 S. 2 Nr. 5). BT 22. Abschnitt B. Grundprobleme Die Tatbestände des 22. Abschnitts enthalten unterschiedliche Tathandlungen und definieren die Standards, unter denen diese stattfinden, nicht einheitlich. Gemeinsam ist all diesen Tatbeständen der Vermögensbezug. Diese Aussage impliziert zwei weitere: Da die bloße Vermögensbeschädigung – anders als die Beschädigung von Sachen (§ 303) – nicht strafbar ist, müssen im Zusammenhang mit der Vermögensschädigung bestimmte Pflichten verletzt werden. Die Definition der Pflichten und der Anforderung an ihre Verletzung bestimmen die Reichweite der Tatbestände und stellen dadurch mittelbar Grenzen für ökonomisches Handeln auf. Entscheidende Bedeutung für die Strafbarkeit nach den Tatbeständen des 22. Abschnitts kommt der Frage zu, wie man den Begriff des Vermögens und des Vermögensschadens definiert. Dabei ist namentlich die Diskussion über den Vermögensschaden im Fluss (vgl. § 263 Rn 113 ff. und Satzger Jura 2009, 524; Hauck ZIS 2011, 919). Wo aus der Gefahr der Vermögensschädigung ein Vermögensschaden wird, ist schwierig zu beantworten. Insbesondere bei Betrug und Untreue stellt sich die Frage, wann es zu einer Vollendung kommt. Immerhin ist bei wirtschaftlicher Betrachtung schon die Gefahr eines Vermögensschadens ein vermögensmindernder Umstand. Beispiel 1: T beantragt eine Lebensversicherung und schließt diese ab. Dabei will er demnächst ins Ausland reisen und sich dort durch Bestechung für tot erklären lassen. Ist die Versicherung bereits mit dem Abschluss des Lebensversicherungsvertrages geschädigt? Beispiel 2: Der Vorstand einer Bank bewilligt ein enormes Darlehen für einen ausländischen Investor, ohne die Regularien für die Vergabe von Großkrediten wirklich eingehalten zu haben. Würde die Bank die Forderung gegen den Investor verkaufen, würde jeder Erwerber einen deutlichen Abschlag machen wollen, weil die erwähnten Regularien nicht eingehalten worden sind. Liegt deshalb schon ein Schaden der Bank vor? Wenn man schon aus der pflichtwidrigen Vergabe des Kredites auf einen Minderwert der Forderung der Bank schließt, begründet man die Gefahr einer Verschleifung oder Entgrenzung der Tatbestandsmerkmale (BVerfGE 126, 170). Ebenso würde jeder Erwerber der Lebensversicherungsverträge angesichts der finsteren Pläne des Versicherungsnehmers Abschläge machen wollen (vgl. BVerfG NJW 2012, 907). Damit würde aber aus der Täuschung automatisch auf einen Schaden geschlossen (vgl. Joecks wistra 2010, 179). Das BVerfG hat klargestellt, dass eben dies nicht sein darf. Wie es aber richtig zu sein hat, liegt weiterhin im Dunkeln. Die Rechtsprechung des BGH, aber auch des BVerfG bemüht immer wieder den Verweis auf Aspekte des Bilanzrechts, der Unternehmensbewertung und der Betriebswirtschaftslehre. Solche Aspekte können in einer Strafrechtsklausur von den Studierenden nicht vorgehalten werden und würden zu „Wettbewerbsverzerrungen“ führen, weil es diejenigen begünstigt, die einen Schwerpunktbereich mit Bilanzrecht gewählt haben. Insofern können solche Fragen im Examen kaum gestellt werden. 8 9 10 11 12 13 Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 Betrug und Untreue § 263 677 Das grundsätzliche Problem der Abgrenzung zwischen versuchsgleicher Gefahr und schadensgleicher Gefährdung stellt sich aber weiterhin bei § 266, bei dem der Versuch (an sich) straflos ist, und bei § 263, wo mit dem Eingehungsbetrug ein vollendeter Betrug (ohne jede Möglichkeit der tätigen Reue) angenommen wird, wenn bereits der Vertragsschluss ein nachteiliger ist (§ 263 Rn 129 ff.). Betrug und Untreue C. Weitere Vorschriften Das Strafgesetzbuch enthält an anderen Stellen weitere Vermögensdelikte, d. h. Tatbestände, die (auch) Vermögen schützen. Hierzu gehören der Wuchertatbestand (§ 291), die Erpressung (§ 253), die Vollstreckungsvereitelung (§ 288), die Verkehrsunfallflucht (§ 142) und die Insolvenzdelikte (§§ 283 ff.). § 263 § 263 Betrug (1) Wer in der Absicht, sich oder einem Dritten einen rechtswidrigen Vermögensvorteil zu verschaffen, das Vermögen eines anderen dadurch beschädigt, daß er durch Vorspiegelung falscher oder durch Entstellung oder Unterdrückung wahrer Tatsachen einen Irrtum erregt oder unterhält, wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe bestraft. (2) Der Versuch ist strafbar. (3) In besonders schweren Fällen ist die Strafe Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu zehn Jahren. Ein besonders schwerer Fall liegt in der Regel vor, wenn der Täter 1. gewerbsmäßig oder als Mitglied einer Bande handelt, die sich zur fortgesetzten Begehung von Urkundenfälschung oder Betrug verbunden hat, 2. einen Vermögensverlust großen Ausmaßes herbeiführt oder in der Absicht handelt, durch die fortgesetzte Begehung von Betrug eine große Zahl von Menschen in die Gefahr des Verlustes von Vermögenswerten zu bringen, 3. eine andere Person in wirtschaftliche Not bringt, 4. seine Befugnisse oder seine Stellung als Amtsträger oder Europäischer Amtsträger mißbraucht oder 5. einen Versicherungsfall vortäuscht, nachdem er oder ein anderer zu diesem Zweck eine Sache von bedeutendem Wert in Brand gesetzt oder durch eine Brandlegung ganz oder teilweise zerstört oder ein Schiff zum Sinken oder Stranden gebracht hat. (4) § 243 Abs. 2 sowie die §§ 247 und 248a gelten entsprechend. (5) Mit Freiheitsstrafe von einem Jahr bis zu zehn Jahren, in minder schweren Fällen mit Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu fünf Jahren wird bestraft, wer den Betrug als Mitglied einer Bande, die sich zur fortgesetzten Begehung von Straftaten nach den §§ 263 bis 264 oder 267 bis 269 verbunden hat, gewerbsmäßig begeht. (6) Das Gericht kann Führungsaufsicht anordnen (§ 68 Abs. 1). Pflichtstoff (****) bundesweit A. Überblick I. Rechtsgut Rechtsgut des § 263 ist nach praktisch einhelliger Auffassung das Vermögen (vgl. BGHSt 16, 220; 321, 325; SK-Hoyer Rn 1). Vereinzelt wird auch die Redlichkeit des 14 15 1 Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 § 263 BT 22. Abschnitt 678 Geschäftsverkehrs oder die Dispositionsfreiheit des Getäuschten als (mit-)geschützt angesehen (vgl. Rn 145 ff.). Anders als bei den Eigentumsdelikten werden nicht einzelne wirtschaftlich wertvolle Positionen einer Person geschützt, sondern die Summe solcher Positionen. Dabei erfasst der Betrugstatbestand nicht schlechthin die (von Bereicherungsabsicht getragene) Vermögensbeschädigung, sondern nur solche, die über eine zur Selbstschädigung veranlassende Täuschung erfolgen. II. Historische Entwicklung Die Geschichte des Betrugstatbestandes weist eine enge Verwandtschaft zu der der Urkundenfälschung auf. Es gab keinen allgemeinen Betrugstatbestand, im heutigen Verständnis „betrügerisches Verhalten“ wurde entweder als furtum, zumeist aber als Fälschung (crimen falsi) erfasst (LK-Tiedemann Vor § 263 Rn 14). Bestraft wurde eine „Entstellung der Wahrheit“, die „Fälschung“. Auch die peinliche Halsgerichtsordnung (CCC 1532) beschränkte sich darauf, 178 Betrugsfälle jeweils unter Fälschungsgesichtspunkten zu regeln (vgl. Binding Lehrbuch II 1 S. 339; LK-Tiedemann aaO.). Eine Trennung von Urkundenfälschung und Betrug unter Einbeziehung der Vermögensdimension ergab sich erst Mitte des 19. Jahrhunderts in den Vorarbeiten zum preußischen StGB. Nach Inkrafttreten der Norm wurde teilweise noch die Auffassung vertreten, die Vorschrift schütze neben dem Vermögen ein „übergeordnetes“ Rechtsgut der Redlichkeit des Geschäftsverkehrs. Teilweise wollte man in Anlehnung an die Erpressung (vgl. § 253 Rn 1) auch die Dispositionsfreiheit des Getäuschten als geschützt ansehen. Beide Auffassungen werden heute nicht mehr vertreten, finden aber in einigen Facetten der Diskussion um den Vermögensschadensbegriff eine partielle „Wiederauferstehung“. III. Bedeutung der Norm In der Ausbildung gehört § 263 in allen Bundesländern zum Kernbereich des Pflichtstoffes; praktisch jede zweite Klausur enthält (auch) Probleme des Betrugstatbestandes. IV. Die Regelung im Gesamtsystem 1. StGB § 263 ist eine Regelung unter vielen, die (Eigentum und) Vermögen schützen, in diesem Zusammenhang – gemeinsam mit dem Untreuetatbestand – aber von herausragender Bedeutung. Da der Diebstahlstatbestand (§ 242) lediglich das Eigentum an Sachen erfasst, kann es Überschneidungen mit dem Betrugstatbestand nur geben, soweit sich die Tat auf eine Sache bezieht. Hier geht es regelmäßig um die Abgrenzung zwischen (Trick-) Diebstahl und Betrug, bei Personenverschiedenheit von Getäuschtem und Geschädigtem um die Abgrenzung von Betrug und Diebstahl in mittelbarer Täterschaft. Dieser besonders examensrelevante Streit wird an dem Merkmal der „Vermögensverfügung“ festgemacht. Auch die Erpressung (§ 253) ist ein Vermögensdelikt; Tathandlung ist dort eine Nötigung (vgl. § 253 Rn 6 ff.). Überschneidungen sind denkbar. Drohung bei § 253 ist das Inaussichtstellen eines Übels, auf das der Drohende Einfluss zu haben vorgibt. Das Inaussichtgestellte muss also nicht ernstlich gemeint sein. Insofern gibt es einen Überschneidungsbereich, der mit dem Stichwort der drohungsverstärkten Täuschung oder täuschungsverstärkten Drohung bezeichnet wird (§ 253 Rn 10 ff.). 2 3 4 5 6 7 8 Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 Betrug und Untreue § 263 679 Der Tatbestand des Versicherungsmissbrauchs (§ 265) schützt das Vermögen der Versicherungswirtschaft und erfasst teilweise Vorbereitungshandlungen zum Betrug. Der Tatbestand der Leistungserschleichung (§ 265a) ist zwar Vermögensdelikt, verzichtet aber auf einen Kommunikationsakt zwischen Täter und dritter Person; weder Täuschung noch Irrtum sind nötig. Insoweit ist § 265a teilweise Auffangtatbestand für den Betrug. Der Computerbetrug (§ 263a) erfasst Fälle, in denen eine Strafbarkeit wegen Betruges daran scheitert, dass es eine Kommunikation zwischen Menschen nicht gibt. Im § 263a werden die Merkmale der Täuschung, des Irrtums und der Verfügung durch die Beeinflussung eines Datenverarbeitungsvorgangs ersetzt. Abgrenzungsprobleme gibt es dort, wo die Einwirkung auf die elektronische Datenverarbeitung über die Manipulation eines Menschen erfolgt. Auffangtatbestand ist – spätestens seit der Änderung des § 246 durch das 6. StrRG – die einfache Unterschlagung (§ 246 Abs. 1), wenn es um eine auf eine Sache bezogene Tat geht. 2. StPO Soweit zur Beurteilung der Betrugstat besondere Kenntnisse des Wirtschaftslebens nötig sind, fällt der Betrug in die Zuständigkeit der Wirtschaftsstrafkammer (§ 74c Abs. 2 GVG). Die Tat ist (Ausnahme: Abs. 5) Vergehen, kann mithin nach den §§ 153, 153a StPO eingestellt werden. Hiervon wird insbesondere dann Gebrauch gemacht, wenn es um geringfügige Schäden (vgl. § 248a) geht. 3. Andere Rechtsgebiete Von der Tathandlung her weist der Betrugstatbestand Parallelen zur Anfechtung wegen Drohung oder Täuschung nach § 123 BGB auf. Gleiches gilt für den Tatbestand der vorsätzlichen sittenwidrigen Schädigung in § 826 BGB. § 263 ist Schutzgesetz i. S. d. § 823 Abs. 2 BGB. Auch Gehilfen „im Hintergrund“ können so in Anspruch genommen werden. V. Grundprobleme und Auslegungstendenzen Die nachfolgenden Ausführungen sollte der eilige Leser bei einem zweiten Durchgang ggf. überspringen und bei Rn 25 weitermachen! Einmal sollten Sie den Text aber zumindest gelesen haben. 1. Betrug in der Marktwirtschaft a) In einer Marktwirtschaft werden die Preise über Angebot und Nachfrage gebildet. Vermögen ist ein Wirtschaftsfaktor, den der Einzelne einsetzt, um einen Vorteil zu erlangen. Das Streben nach einer Gewinnmaximierung ist unserem Wirtschaftsund Gesellschaftssystem nicht fremd, sondern immanent (vgl. Kühne, Geschäftstüchtigkeit oder Betrug, 1978, 7). Wenn nun durch ein Geschäft nicht originär Wert geschaffen wird, bedeutet der Vorteil des einen notwendig einen Nachteil für den anderen (vgl. MüKo-Hefendehl § 263 Rn 22). Deutlich wird dies bei den Aktienkursen, bei denen der Zeitpunkt des Kaufs bzw. Verkaufs darüber entscheidet, wer gewinnt und wer verliert. Weil dem so ist, wäre ein allgemeiner Tatbestand, der ähnlich der Sachbeschädigung die Vermögensbeschädigung unter Strafe stellt, absoluter Unfug. Auch das Zivilrecht beschränkt sich in § 826 BGB darauf, „sittenwidrige“ Schädigungen zum Anlass von Schadenersatzansprüchen zu nehmen (vgl. auch Bockelmann ZStW 79 [1967], 28, 32 f.). Das Gesetz greift denn auch in dieses Spiel von Angebot und Nachfrage nur in extremen Ausnahmefällen ein. Ein solcher Fall ist der § 291 (Wucher), bei dem ange- 9 10 11 12 13 14 15 16 17 18 Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 § 263 BT 22. Abschnitt 680 sichts bestimmter Defekte auf einer Vertragsseite und einem „krassen Missverhältnis“ zwischen Leistung und Gegenleistung mit Mitteln des Strafrechts eingegriffen wird. Ein weiterer Fall ist die Erpressung, bei der der Täter eine Nötigungssituation herbeiführt. Für den Betrugstatbestand ist eine dritte Konstellation relevant: Das Opfer wird im Vorfeld einer Vermögensbeschädigung getäuscht. Hier zeigen sich Verbindungen zum crimen falsi, zum Angriff auf die Wahrheit. Vereinfacht gesagt: Über das Täuschungsmerkmal wird entschieden, ob eine Vermögensbeschädigung sozialadäquat oder inadäquat ist, ob ein Verhalten noch geschäftstüchtig ist oder schon Betrug (vgl. Kühne aaO. [Rn 16] sowie Volk JuS 1981, 880). b) In einer auf Gewinnmaximierung ausgerichteten Marktwirtschaft ist zunächst einmal jeder seines Glückes Schmied und für sich selbst verantwortlich. Betrachtet man das Gewährleistungsrecht für den Kaufvertrag, dann greift dieses erst und nur ein, wo entweder Mängel vorhanden sind, also Ist-Beschaffenheit und Soll-Beschaffenheit differieren, oder aber Erwartungen enttäuscht werden, nachdem der Verkäufer bestimmte Eigenschaften zugesichert hat. Es ist wichtig für das Grundverständnis des Betruges zu sehen, dass das Strafrecht als ultima ratio nicht ohne weiteres über das hinausgehen kann, was das Zivilrecht dem Partner eines Vertrages an Ausgleich anbietet. Nimmt man die Regeln über die Anfechtung von Willenserklärungen hinzu, dann wird Folgendes deutlich: – Ebenso wie kein Käufer den Kaufvertrag mit dem Argument anfechten kann, der Preis sei zu hoch, kann der Preis als solcher nicht Gegenstand von Täuschungen sein. Gegenstand einer Täuschung ist allenfalls und immer nur ein preisbildender Umstand. Wer als Scherenschleifer ein zu hohes Entgelt fordert, täuscht nicht, wer bei der Veräußerung eines Krebsmittels zu überhöhten Preisen wahrheitswidrig behauptet, die Medikamente seien im Inland sonst nicht erhältlich, mag täuschen (Rn 48). Die Grenzen zur bloßen Übervorteilung und damit zum Wuchertatbestand sind dabei fließend. – Ebenso wenig wie ein Käufer vom Vertrag zurücktreten kann, weil er die Sache nicht mehr braucht, kann ein Betrug nicht schon deshalb vorliegen, weil eine an sich wertvolle Sache für den betreffenden Vertragspartner nicht brauchbar ist. c) Insbesondere in den dreißiger Jahren des 20. Jahrhunderts gab es eine heftige Diskussion um die Frage, wie weit das Strafrecht an das Zivilrecht angelehnt sein soll. Bei den Eigentumsdelikten gab es mit dem Begriff der Fremdheit eine starke Anbindung, die man überwinden wollte. Beispiel: Eine zur Sicherung übereignete Sache ist für den Sicherungsgeber fremd, auch wenn die Sicherungsübereignung letztlich wirtschaftlich nur ein besitzloses Pfandrecht darstellt. Bei den Vermögensdelikten ist es ähnlich, wenn etwa die GmbH für den einzigen Gesellschafter „ein anderer“ ist. Die insbesondere von Bruns geforderte „Befreiung des Strafrechts vom zivilistischen Denken“ hat aber zu Recht keine Anerkennung gefunden. Auch wenn die Auslegung des Betrugstatbestandes zum Teil einem Schlingerkurs gleicht, ist doch als wichtige Erkenntnis für das Verstehen der mit dem Betrug verbundenen Einzelprobleme wichtig, dass zivilrechtliche Wertungen nicht dadurch überspielt werden können, dass im Zivilrecht nicht vorgesehene Rückabwicklungen von schuldrechtlichen Beziehungen über § 823 Abs. 2 BGB i. V. m. § 263 erfolgen. Damit ist noch nicht gesagt, dass ein Betrug immer schon dann vorliegt, wenn eine Anfechtungslage nach den §§ 119 ff. BGB gegeben ist. Strafrecht ist ultima ratio, kann also weniger schützen. In der Rechtsprechung ist überdies nicht ausgeschlossen, dass mehr geschützt wird als durch das Zivilrecht. Entscheidend hierfür ist u. a. der Vermögensbegriff (vgl. Rn 102 ff.). 19 20 21 22 23 Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 Betrug und Untreue § 263 681 d) Bedeutung erlangt immer mehr auch das Europarecht. Während der BGH davon ausgeht, dass ein Betrug auch vorliegen kann, wenn eine äußerst plumpe Täuschung vorgenommen wird, geht der EuGH (Slg. 1998 I 4657 – Gut Springheide) von einem anderen Verbraucherleitbild aus: Bei der Beurteilung der Verbrauchererwartung ist nicht mehr auf diejenige eines flüchtigen Verbrauchers abzustellen, sondern auf die eines durchschnittlich informierten, aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbrauchers (Hecker 10/21). Wenn der BGH reklamehafte Anpreisungen zum Anlass nimmt, wegen Betruges zu verurteilen (Rn 35), bekommt er spätestens dann Probleme, wenn die Anzeige aus Österreich oder einem anderen EU-Staat geschaltet wird, da dann bei Zugrundelegung eines anderen, im Ergebnis weiteren Verbraucherleitbildes ggf. die Dienstleistungsfreiheit bzw. Warenverkehrsfreiheit berührt wird. Siehe etwa zur Bedeutung der Richtlinie 2005/29/EG Soyka wistra 2007, 127 und jetzt BGH NJW 2014, 2595. 2. Auslegungstendenzen Der objektive Tatbestand des Betruges enthält vier Merkmale: – Täuschung – Irrtum – Vermögensverfügung – Vermögensschaden Die Auslegung der Einzelmerkmale entscheidet über die Reichweite des Betrugstatbestandes insgesamt. Wer eine Täuschung durch Unterlassen für möglich hält und diese mit einer Verfügung durch Unterlassen kombiniert, erreicht eine Tatbestandsreichweite, die nicht ohne weiteres einsichtig ist. Beispiel: T hat einen bestimmten Gegenstand als verloren gemeldet und von der Versicherung Schadensersatz bekommen. Monate später entdeckt er, dass sich der Gegenstand noch in seinem Besitz befindet und unterrichtet die Versicherung hierüber nicht (RGSt 70, 225). T wäre hier nach den Bestimmungen des Versicherungsvertrages gehalten gewesen, die Versicherung entsprechend zu informieren. Dies hat er nicht getan und damit das Versicherungsunternehmen durch Unterlassen getäuscht. Dieses glaubte, es sei alles in Ordnung und unterließ es (Vermögensverfügung durch Unterlassen), einen Rückzahlungsanspruch geltend zu machen (Vermögensschaden). Bei einer solchen Konstellation erreicht § 263 einen Anwendungsbereich, der dem der § 266 (Untreue) ähnelt, obwohl T nicht eine Position hat, die Treupflichten i. S. d. § 266 ausmachen. Ob die auf seiner Seite vorhandene Bereicherungs- bzw. Behalteabsicht solche Ergebnisse rechtfertigt, bedarf der Überlegung. Immerhin ist festzustellen, dass insbesondere die Rechtsprechung im Einzelfall die Merkmale extensiv interpretiert, um (vermeintlich) strafwürdige Verhaltensweisen erfassen zu können. In der Summe dieser Interpretationen entwickelt sich der Betrugstatbestand zu einer weichen Masse, die jeweils in die Lücken gedrückt werden kann, die andere Eigentums- und Vermögensdelikte lassen. VI. Examensrelevante Probleme der Norm Der Betrugstatbestand enthält bei vorsichtiger Schätzung ca. dreißig Probleme, die examensrelevant sind, die sich zu merken aber kaum möglich ist, wenn man bedenkt, dass eine Vielzahl weiterer Strafvorschriften im Staatsexamen vorgehalten werden muss und Strafrecht nur eines von drei Rechtsgebieten ist, die zum Präsenzwissen von Examenskandidaten gehören. Man tut deshalb gut daran, die Grundfragen des jeweiligen Streits zu verstehen. Auf jeden Fall im Detail vorzuhalten sind folgende Probleme: – Abgrenzung zwischen konkludenter Täuschung und Täuschung durch Unterlassen (Rn 40 ff.) 24 25 26 27 Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 § 263 BT 22. Abschnitt 682 – Betrug durch Behauptung wahrer Tatsachen (Rn 50) – Vermögensverfügung und Wegnahme beim Sachbetrug (Rn 82 ff.) – Vermögensbegriff (Rn 102 ff.) – Normativierung des Schadensbegriffs (Rn 121 f., 124, 141 ff.) – Persönlicher Schadenseinschlag (Rn 156). VII. Aufbau A. Tatbestand I. Objektiver Tatbestand 1. Täuschungshandlung 2. Irrtum des Getäuschten 3. Vermögensverfügung 4. Vermögensschaden (Kausaler und funktionaler Zusammenhang von 1.–4. erforderlich) II. Subjektiver Tatbestand 1. Vorsatz bezüglich I. 1.–4. 2. Bereicherungsabsicht a) Bereicherung als Ziel oder Zwischenziel b) Rechtswidrigkeit der Bereicherung c) Vorsatz bzgl. Rechtswidrigkeit der Bereicherung B./C. Rechtswidrigkeit/Schuld D. Strafantrag, §§ 247, 248a E. Regelbeispiele B. Erläuterungen I. Täuschungshandlung Tathandlung ist eine Täuschung. Täuschung ist ein Verhalten, durch das im Wege der Einwirkung auf das Vorstellungsbild eines anderen eine Fehlvorstellung über Tatsachen erzeugt wird (S/S-Perron Rn 6). 1. Überblick Tatsache ist etwas Geschehenes oder Bestehendes, das zur Erscheinung gelangt und in die Wirklichkeit getreten und daher dem Beweis zugänglich ist (RGSt 56, 227, 231; LK-Tiedemann Rn 9; S/S-Perron Rn 8). Nicht zu den Tatsachen gehören Werturteile und zukünftige Ereignisse. Allerdings gehört die heutige Überzeugung einer Person von künftigen Ereignissen als innere Tatsache zum Tatsachenbegriff des § 263. So kann der Täter über seine jetzige Überzeugung von seiner künftigen Zahlungsfähigkeit oder Zahlungswilligkeit täuschen (etwa beim Zechbetrug; vgl. Rengier JuS 2000, 644). Der Bieter in einem Zwangsversteigerungsverfahren, der nicht zahlungswillig ist, gibt das Gebot nur gegenüber dem Rechtspfleger und nicht gegenüber Mitbietern ab, da Gebote nach § 66 Abs. 2 ZVG i. V. m. § 3 Nr. 1i) RPflG nur gegenüber dem Rechtspfleger abzugeben sind und daher nur diesem gegenüber etwas erklärt wird (BGH StV 2017, 93 m. Anm. Brand NJW 2016, 3384; Kudlich JA 2016, 869). Vgl. zur Frage des Irrtums des Rechtspflegers bei nicht bestehender Zahlungswilligkeit des Bieters unten Rn 67. Eine ausdrückliche Täuschung liegt vor, wenn der Täter Zeichen verwendet, die nach Herkommen oder Vereinbarung die Aufgabe haben, Erklärungen zu ermöglichen (vgl. MüKo-Hefendehl Rn 92; LK-Tiedemann Rn 24). Zeichen ist insoweit das geschriebene oder gesprochene Wort. Es reichen aber auch Gesten usw. Eine konkludente bzw. schlüssige Täuschung liegt vor, wenn das Gesamtverhalten des Täters nach der Verkehrsanschauung als Erklärung über eine Tatsache zu verstehen ist (Beispiele bei Samson JA 1978, 469, 472). Entscheidend ist, ob sich der an- 28 29 30 31 32 33 Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 Betrug und Untreue § 263 683 dere Teil in einer bestimmten Situation auf das Vorliegen bzw. Nichtvorliegen einer relevanten Tatsache verlassen darf (so LK10-Lackner Rn 28 ff.). Eine Täuschung durch Unterlassen begeht, wer entgegen einer Aufklärungspflicht die Entstehung eines Irrtums nicht verhindert oder einen bestehenden Irrtum nicht beseitigt (BGHSt 6, 198; S/S-Perron Rn 18 ff.). 2. Probleme a) Tatsachenbegriff Nicht zu den Tatsachen gehören Werturteile. Einvernehmen bestand auch, dass reklamehafte Anpreisungen (. . . „weißer geht’s nicht“) nicht dem Tatsachenbegriff unterfallen. Für marktschreierische Anpreisungen dieser Art enthält das UWG in § 16 (früher: § 4) eine Spezialregelung. Die Grenzen sind aber überaus fließend, da in Werturteilen regelmäßig ein Tatsachenkern enthalten ist (vgl. auch § 186 Rn 5). Beispiel: Der Täter preist ein Haarpflegemittel an, das das Haar innerhalb weniger Stunden verdoppeln soll. Hier handelt es sich um eine klassische Anpreisung, die den BGH aber nicht gehindert hat, wegen Betruges zu verurteilen (BGHSt 34, 199 mit Anmerkung Bottke JR 1987, 428). Zu beachten ist, dass der BGH mit dieser Intensität von Verbraucherschutz Probleme bekäme, wenn das Gemeinschaftsrecht berührt wird, da das Verbraucherleitbild des EuGH von einem „durchschnittlich informierten, aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbraucher“ ausgeht (EuGH Slg. 1998 I 4657 – Gut Springheide; vgl. Rn 24 und Hecker 10/21). b) Werturteile eines Sachverständigen Reine Werturteile werden dann als Tatsachenbehauptung behandelt, wenn der Erklärende eine besondere Fachkompetenz besitzt oder auch nur vortäuscht und der Empfänger der Erklärung nicht in der Lage ist, die tatsächlichen Grundlagen des Werturteils zu überprüfen (BGH NJW 1981, 2132; S/S-Perron Rn 9). Regel: Nicht dem Einfältigen, sondern dem Leichtfertigen entzieht das Merkmal „Täuschung über Tatsachen“ den Schutz. Dies bedeutet, dass die Betrugsstrafbarkeit in der Regel nicht am Tatsachenbegriff scheitert, da über das Werturteil mit Tatsachenkern und über den Begriff der inneren Tatsache (Rn 31) eine Vielzahl von Konstellationen einbezogen werden. Dies gilt selbst für die „Tatsache Preis“, die zwar nicht dem Tatsachenbegriff unterfällt, aber über die wertbildenden Faktoren ggf. bedeutsam wird. Rechtsausführungen in einem Prozess sind keine Tatsachenbehauptungen (OLG Koblenz NJW 2001, 1364; OLG Karlsruhe JZ 2004, 101; siehe auch Krell JZ 2012, 102). Einzelheiten sind umstritten. So will Hoyer (SK-Hoyer Rn 19) danach differenzieren, ob nur die Existenz einer Rechtsnorm oder die Ansicht der Rechtsprechung zu einer bestimmten Auslegungsfrage von einem Erklärenden mit besonderer Fachkompetenz referiert wird (vgl. auch Hefendehl NStZ 2001, 281; Puppe JZ 2004, 102 f.; BGH JR 2002, 23). c) Betrug durch Behauptung wahrer Tatsachen? Ein neues Problem des Täuschungsbegriffs enthalten die Fälle der „Insertionsofferten“. Es geht um die Frage nach einem „Betrug durch Behauptung wahrer Tatsachen“ (vgl. schon Schröder, Peters-FS 1974, S. 160 f.). Siehe Rn 50 ff. d) Konkludente Täuschung Konkludente Täuschung ist ein Verhalten, das nach der Verkehrsanschauung als stillschweigende Erklärung über eine Tatsache zu verstehen ist (vgl. Otto BT 51/ 34 35 36 37 38 39 40 Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 § 263 BT 22. Abschnitt 684 15; L/Kühl Rn 7). Sie ist zu prüfen, wenn es keine ausdrücklichen unwahren Angaben des Täters gibt. Diese Prüfung hat Vorrang vor der einer Täuschung durch Unterlassen. Eine Täuschung durch Unterlassen kommt nur in Betracht, wenn eine Garantenstellung i. S. d. § 13 vorliegt. An dieser wird es vielfach ebenso mangeln wie an ausdrücklichen Erklärungen des Täters. Beispiel: T verkauft ein KFZ mit einem notdürftig reparierten Unfallschaden. O fragt nicht nach Schäden, T sagt zur Unfallfreiheit nichts. – Hat T schlüssig getäuscht oder eine Aufklärung unterlassen? Die Frage ist, wann man einem an sich neutralen Verhalten des Täters einen Erklärungswert bezogen auf Tatsachen beimessen kann. Diskutiert wird in diesem Kontext ein faktischer, ein normativer und ein subjektiver Täuschungsbegriff (SK-Hoyer Rn 29). Dabei stehen diese Begriffe nicht nebeneinander: Der faktische Täuschungsbegriff meint Auffassungen, die lediglich anhand von Fallgruppen Lösungen erarbeiten. Der normative Täuschungsbegriff ist insbesondere mit der Kommentierung Lackners in der 10. Auflage des LK verbunden, der subjektive Täuschungsbegriff betrifft die Täuschung durch Behauptung wahrer Tatsachen. Dabei dient der Ansatz Lackners letztlich dazu, über eine reine an Fallgruppen orientierte faktische Betrachtungsweise hinauszukommen, insofern gibt es keine Gegensätze zwischen den beiden erstgenannten Begriffen. Auch Lackner geht davon aus, dass eine erste Voraussetzung die Verursachung eines Irrtums ist (vgl. LK10-Lackner Rn 53). Hinzukommen müsse dann die Pflicht zur Vermeidung dieses Irrtums (vgl. SK-Hoyer Rn 42). Eine Pflicht zur Vermeidung des Irrtums ergebe sich aus der dem jeweiligen Geschäft eigenen Verteilung des Irrtumsrisikos (LK10-Lackner Rn 29; Pawlik, Lampe-FS 2003, 694; siehe auch Frisch, Jakobs-FS 2007, 103). Entscheidend sei, wer das Informations- bzw. Irrtumsrisiko trage. aa) Lackner hat insofern verschiedene Aspekte herausgearbeitet, die den Zugang zu der Problematik erleichtern. Regel 1: Anders als nach herkömmlicher Ansicht im Zivilrecht kommt es nicht darauf an, ob der Täter mit seinem Verhalten etwas behaupten oder erklären wollte. Entscheidend ist, ob nach der Verkehrsanschauung die relevante Tatsache als „miterklärt“ zu unterstellen ist. Regel 2: In normalen Geschäftsbeziehungen hat jeder Beteiligte für sich selbst zu sorgen und sich vor Benachteiligungen zu schützen. Die Annahme von Konkludenz darf nicht überspielen, dass ein Unterlassen der Aufklärung nur unter den Voraussetzungen des § 13 strafbar ist (vgl. zum vergleichbaren Problem der Beihilfe durch Anwesenheit und durch Unterlassen BGH wistra 1996, 184). bb) Lackner hat überdies bestimmte Fallgruppen entwickelt, in denen konkludente Täuschungen in Betracht kommen (vgl. MüKo-Hefendehl Rn 104 ff.; NK- Kindhäuser Rn 109 ff.). (1) Bestimmte Tatsachen ergeben sich als zwingende Schlussfolgerungen aus ausdrücklichen Erklärungen des Täters (vgl. Otto BT 51/16). Beispiel: Wer einen Gegenstand verkauft, erklärt schlüssig, auch zur Verschaffung des Eigentums in der Lage zu sein (vgl. auch Becker JuS 2014, 310). (2) In der bloßen Entgegennahme einer Leistung ist nicht die schlüssige Erklärung enthalten, dass sie von dem anderen geschuldet sei. Beispiel: T erhält an der Kasse des Supermarktes zu viel Wechselgeld. – T erhält an der Theatergarderobe eine andere Jacke als die, die er zuvor abgegeben hat (zu den Gewahrsamsverhältnissen vgl. § 242 Rn 22 ff., 34 ff.). (3) Nach Lackner sind durch schlüssiges Verhalten ferner solche Tatsachen vorgespiegelt, die sich zwar nicht unmittelbar aus einer mehrdeutigen oder unvollständigen 41 42 43 44 45 46 Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 Betrug und Untreue § 263 685 Äußerung des Täters ableiten lassen, die aber auf Grund der Gesamtumstände, unter denen die Äußerung geschah, von der Verkehrsanschauung als mitbehauptet angesehen werden (LK10-Lackner Rn 32). Die Probleme liegen in dieser Fallgruppe. Siehe dazu auch Rn 63 ff. (Siehe dazu auch die Kosten- bzw. Abofallen unter ee) Relativ klar ist noch, dass beim Abschluss von Rechtsgeschäften nach der Verkehrsanschauung diejenigen Tatsachen mit behauptet werden, die nach § 242 BGB die Grundlage des Geschäftes bilden (LK-Tiedemann Rn 29 ff.). In vielen Fällen, in denen bislang ein Betrug durch Unterlassen wegen Verletzung der Aufklärungspflicht nach § 242 BGB angenommen wurde, lag tatsächlich eine schlüssige Täuschung vor. Wenn ein Supermarkt eine Belohnung für denjenigen auslobt, der Joghurtbecher entdeckt, deren Verfallsdatum überschritten ist, erwartet naturgemäß, dass Kunden nicht am Tag zuvor Ware versteckt haben (OLG München NJW 2009, 1288). cc) Dies bedeutet: Wer einen bestimmten Preis fordert, erklärt damit nicht, seine Leistung sei diesen Preis wert. Die Forderung eines bestimmten Preises ist aber schlüssige Täuschung über die Üblichkeit, wenn es sich um feste Listenoder Taxpreise handelt (vgl. SK-Hoyer Rn 31; Rengier BT/1 13/18). Welche Konsequenzen dies für eine „Täuschung über den Preis“ hat, ist zweifelhaft. Außerhalb dieser Fälle scheidet eine Täuschung grundsätzlich aus. Die Forderung eines Preises beinhaltet nicht die schlüssige Erklärung, die Leistung sei diesen Preis wert. Verlangt also ein Scherenschleifer statt der ortsüblichen Vergütung von 50 bis 60 Euro die stattliche Summe von 225 Euro, enthält dies nicht eine schlüssige Täuschung über die Angemessenheit oder Üblichkeit des geforderten Entgelts (OLG München wistra 2010, 37). Allerdings kann (mittelbar) über einen preisbildenden Faktor getäuscht werden. Wird wahrheitswidrig behauptet, ein Krebsmedikament werde zum Preis von 600 Euro pro Ampulle aus dem Ausland eingeführt und sei im Inland nicht erhältlich, enthält dies eine Täuschung über die Grundlagen der Preisgestaltung (BGH wistra 2009, 466; ablehnend Kubiciel JZ 2010, 422). Wer einen (Sport-)Wettvertrag abschließt, erklärt nicht schlüssig, den Wettausgang nicht zu kennen – dies ist Sache des Vertragspartners –, wohl aber, dass er die entsprechenden Reiter nicht bestochen hat (vgl. BGHSt 29, 167; S/S-Perron Rn 16e; vgl. Rengier BT/1 13/11 f.). In diesem Sinn hat sich der 5. Strafsenat auch im Bundesliga-Wettskandal (dazu Schlösser NStZ 2005, 423; Kutzner JZ 2006, 712; Fasten/Oppermann JA 2006, 69; Hartmann/Niehaus JA 2006, 432) zum Urteil des LG Berlin (JuS 2006, 567) geäußert (BGHSt 51, 165; siehe auch BGHSt 58, 102)). Bei jedem Vertrag stelle es eine unverzichtbare Geschäftsgrundlage dar, dass der Vertragspartner keine vorsätzliche sittenwidrige Manipulation des Vertragsgegenstandes vorgenommen habe. Wer lediglich einen „Tipp“ für ein manipuliertes Spiel erhalten habe und nutze, täusche nicht (BGH wistra 2014, 269). Wer aber durch Einwirkung auf Spieler und Schiedsrichter den „offenen“ Ausgang des Spieles beeinflusse, habe eine solche sittenwidrige Manipulation vorgenommen. Der Mitarbeiter der Annahmestelle irre und verfüge über das Vermögen des Wettanbieters. Daher liege ein vollendeter Eingehungsbetrug vor. Der Schaden bestehe darin, dass durch die Manipulation der Spiele das Wettrisiko ganz erheblich zu Lasten der Wettveranstalter verschoben wurde und deshalb der gezahlte Wetteinsatz nicht mehr der eingeräumten Gewinnchance entsprach. Der BGH geht von einem „Erfüllungsschaden“ aus (BGHSt 58, 102). Ob dies mit Art. 103 Abs. 2 GG zu vereinbaren ist, ist zweifelhaft (Schlösser NStZ 2013, 629). Vgl. jetzt § 265c! Problematisch an dieser Rechtsprechung ist zumindest die „Übernormativierung“ des Täuschungsbegriffs (Jahn/Maier JuS 2007, 217; siehe auch Trüg/Habetha JZ 2007, 878). Immerhin ist die Entscheidung insofern zutreffend, als sie sich auf wettereignisinterne Aspekte beschränkt (vgl. Saliger/Rönnau/Kirch-Heim NStZ 2007, 364). Ein zweites Problem ist der Vermögensschaden. Dass dem Wettanbieter schon beim Abschluss des Wettvertrages ein Vermögensschaden entsteht, dürfte in der Regel jeden- 47 48 49 Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 § 263 BT 22. Abschnitt 686 falls nicht nachzuweisen sein (Saliger/Rönnau/Kirch-Heim NStZ 2007, 368; zum Doping siehe OLG Stuttgart SpuRt 2012, 74: Betrug nach Doping eines bezahlten Radprofis). dd) Eine konkludente Täuschung soll nach der neueren Rechtsprechung auch vorliegen, wenn der Täter mit der Behauptung wahrer Tatsachen das Ziel verfolgt, einen Irrtum zu erregen. Beispiel 1: Der Täter übersendet als Rechnungen gestaltete Angebote für die Eintragung in Telefon- bzw. Firmenregister (BGH – 5. Strafsenat – NStZ 1997, 186; OLG Frankfurt NStZ 1997, 187; LG Frankfurt wistra 2000, 72). Für diesen Fall lehnte die Rechtsprechung zunächst eine Strafbarkeit ab, wenn sich aus dem Text der Anzeigenofferte der Angebotscharakter zweifelsfrei ergab und sie sich zudem an im Geschäftsleben erfahrene Personen richtete. Beispiel 2: Der Täter wertete aus insgesamt 240 abonnierten Tageszeitungen systematisch Todesanzeigen aus und übersandte zwei bis drei Tage nach dem Erscheinen der Anzeige unverlangt ein als Insertionsofferte bezeichnetes Schreiben, jeweils zusammen mit einem teilweise vorausgefüllten Überweisungsträger. Die Schreiben wiesen eine Vielzahl von Merkmalen auf, die bei Rechnungen für bereits erbrachte Leistungen typisch sind, und deutete relativ versteckt darauf hin, dass nach Zahlung des entsprechenden Betrages die Todesanzeige auch im Internet unter der Adresse www.familienanzeigen.de erscheinen würde. (1) Der BGH (BGHSt 47, 1; BGH wistra 2004, 103; vgl. auch OLG Frankfurt/ Main NJW 2003, 3215) bejaht für diese Fälle der „sich selbst dementierenden Erklärung“ (SK-Hoyer Rn 45) eine Täuschungshandlung, da mit dem unaufgefordert zugesandten Schreiben zugleich erklärt würde, es handle sich um eine Rechnung für eine bereits erfolgte Veröffentlichung. Eine Täuschung setze eine Einwirkung auf die Vorstellung des Getäuschten voraus, nämlich ein Verhalten des Täters, das objektiv geeignet und subjektiv bestimmt sei, beim Adressaten eine Fehlvorstellung über tatsächliche Umstände hervorzurufen. Dies könne selbst dann gegeben sein, wenn die Adressaten der von dem Angeklagten veranlassten Schreiben bei sorgfältiger Prüfung den wahren Charakter seines Schreibens als Angebot (anstatt als Rechnung) erkennen könnten. Zur tatbestandlichen Täuschung würde ein solches Verhalten dann, wenn die Irrtumserregung nicht die bloße Folge, sondern der Zweck der Handlung sei (ebenso Rengier BT/1 13/13). Nötig sei dann freilich direkter Vorsatz, dolus eventualis reiche nicht aus. Ein Teil der Literatur stimmt dieser Auffassung zu (Fischer Rn 28). (2) Ein anderer Teil der Literatur lehnt diese Rechtsprechung gänzlich ab (Schneider StV 2004, 537). Es fehle bereits an einer unrichtigen Tatsachenbehauptung, dass das Angebotsschreiben eine der Auslegung zugängliche ausdrückliche Erklärung enthalte. (3) Einige wollen differenzieren: Ist der Empfänger des Angebotes geschäftsunerfahren, stimmt man dem BGH zu, handelt es sich um geschäftserfahrene Personen, lehnt man diese Rechtsprechung ab (L/Kühl Rn 9; W/Hillenkamp/Schuhr Rn 499). Baier (JA 2004, 515) verweist für den Ausschluss gewerblich tätiger Opfer auf § 14 Abs. 1 BGB und die deshalb vorhandenen gesteigerten Sorgfaltsanforderungen. (4) Zwar mag der Betrugstatbestand auch den exquisit Dummen schützen (Samson JA 1978, 472), damit ist aber nicht gesagt, dass die Behauptung wahrer Tatsachen als solche dem Täuschungsbegriff unterfallen kann. Gerade die Subjektivierung der Täuschung – nur bei direktem Vorsatz will der BGH solch einem Verhalten Täuschungsqualität beimessen – zeigt, dass der BGH den Boden des objektiven Tatbestandes des § 263 verlassen hat. Diese Auffassung ist daher abzulehnen. (5) Eine andere Frage ist, ob nicht aus dem Schriftstück selbst eine schlüssige Erklärung des Inhalts abzuleiten ist, es handle sich um ein Angebot. Entscheidend ist, dass die Erklärung objektiv nur mit der Absicht abgegeben worden sein kann, einen bestimmten Irrtum des Opfers auszulösen (SK-Hoyer Rn 49 f.). Eine Differenzierung ist 50 51 52 53 54 Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 Betrug und Untreue § 263 687 dabei nicht nötig: Wenn sogar im Falle eines Vertragsschlusses nicht mit überraschenden Klauseln innerhalb des Vertrags gerechnet werden muss (vgl. § 305c Abs. 1 BGB), dann erst recht nicht, wenn schon der Vertragsschluss selbst überraschend kommt (vgl. auch BGH v. 26.7.2012 – VII ZR 262/11, juris; Hoffmann GA 2003, 621; Geisler NStZ 2002, 88; Garbe NJW 1999, 2869; Pawlik StV 2003, 301; Kindhäuser/Nikolaus JuS 2006, 193). Im Ergebnis liegt also eine schlüssige Täuschung vor. Vergleichbare Probleme ergeben sich etwa bei der Werbung für Gewinnspiele (Schröder/Thiele Jura 2007, 814; Scheinfeld wistra 2008, 167) oder bei Quizsendungen (Noltenius wistra 2008, 285). Während Scheinfeld (wistra 2008, 167, 173) im Hinblick auf solche Gewinnspiele in der Annahme einer Täuschung einen Verstoß gegen das Bestimmtheitsgebot sieht, weil auf das Merkmal des „Vorspiegelns“ verzichtet wird, will Noltenius (wistra 2008, 285, 288; siehe auch Schröder/Thiele Jura 2007, 817) eine konkludente Täuschung annehmen, wenn dem potentiellen Anrufer zwar erklärt wird, dass „ein Anruf, der Telefonkosten produziert, allein noch keine Gewähr dafür“ bietet, „in das Studio durchgestellt zu werden und zu gewinnen“, auf der anderen Seite aber nicht darauf hingewiesen wird, dass die Rufnummer bis zu 96 000 Anrufe pro Minute registrieren kann und damit die Chance des Einzelnen, selbst bei einer Mehrzahl von Versuchen tatsächlich durchgestellt zu werden, sehr gering ist. In die Problematik hinein spielt auch noch die Frage, ob sich die einen Betrug bejahende Rechtsprechung überhaupt mit dem Verbraucherleitbild des Europarechts vereinbaren lässt (Rn 24). Zu Kostenfallen im Internet siehe BGH NJW 2014, 2595; Rengier BT/1 13/14a. Bei sog. „Ping“-Anrufen – der Täter lässt es nur einmal klingeln und will den Angerufenen zu einem kostenpflichtigen Rückruf veranlassen – liegt eine konkludente Täuschung vor (siehe auch Kölbel JuS 2013, 193; Rengier BT/1 13/14b). Ein Telefon stellt nach allgemeiner Auffassung ein Kommunikationsmittel dar, so dass die damit vorgenommene Anwahl eines anderen Telefons – wenn zwischen den Teilnehmern nichts anderes vereinbart ist – von dem durchschnittlichen Nutzer eines Mobiltelefons als Angerufenem zu Recht so verstanden werden darf, dass auch der Anrufer sein Telefon als Kommunikationsmittel nutzen wollte. Eine weitere betrugsrelevante Täuschung sieht der BGH in der den Angerufenen zugleich konkludent vorgespielten Möglichkeit, einen Rückruf bei der in ihrem Mobiltelefon hinterlassenen Nummer zu dem jeweils mit ihrem Netzbetreiber vereinbarten Tarif ohne darüber hinausgehende Kosten durchführen zu können. Tatsächlich wurden die Mobiltelefone von Festnetzanschlüssen aus angewählt, nicht aber von der Mehrwertdienstenummer, die im Anrufspeicher der Mobiltelefone hinterlegt wurde. Letzteres war auch gar nicht möglich, da von Mehrwertdienstenummern tatsächlich keine ausgehenden Anrufe getätigt werden können. Danach ergibt sich der schlüssige Erklärungsinhalt, ein Rückruf sei mit keinen erhöhten Kosten verbunden, daraus, dass nur solche Nummern im Rufnummernspeicher eines angerufenen Mobiltelefons hinterlassen werden durften, für die dies zutraf. Das Hinterlassen einer Mehrwertdienstenummer im Rufnummernspeicher war und ist hingegen unzulässig. Nach heutiger Rechtslage ergibt sich die gesetzliche Unzulässigkeit aus § 66k TKG. (BGH NJW 2014, 2054 m. Anm. Cornelius NJW 2014, 2056; Jäger JA 2014, 630; Jahn JuS 2014, 848; Bosch JK 11/14 § 263/106). ee) Nach BGH NJW 2014, 2595 (m. Anm. v. Heintschel-Heinegg JA 2014, 790 und Hecker JuS 2014, 1043) liegt in den Fällen sog. Kosten- bzw. Abofallen im Internet auch dann ein strafbarer Betrug vor, wenn das Opfer bei sorgfältiger, vollständiger und kritischer Prüfung einen Hinweis auf die Entgeltlichkeit hätte erkennen können. Denn eine (konkludente) Täuschungshandlung ist auch dann gegeben, wenn durch die Gestaltung einer Internetseite absichtlich verschleiert wird, dass der Nutzer ein kostenpflichtiges Abonnement der angebotenen Leistung eingeht. 55 55a 55b Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 § 263 BT 22. Abschnitt 688 e) Täuschung durch Unterlassen Wenn der Täter keine ausdrücklichen oder schlüssigen Erklärungen abgibt, sondern schlicht nichts sagt, stellt sich die Frage, unter welchen Voraussetzungen ihm der Vorwurf der Täuschung durch Unterlassen gemacht werden kann. aa) Im Wesentlichen unstreitig ist, dass eine Täuschung durch Unterlassen vorliegt, wenn der Täter i. S. d. § 13 zur Aufklärung verpflichtet war. Aufklärungspflichten können sich durch Gesetz ergeben. Dies ist eine Frage des Zivilrechts. Vergleichbares gilt für öffentlich-rechtliche Bestimmungen, die bestimmte Aufklärungs- und Meldepflichten statuieren (vgl. LK-Tiedemann Rn 54 ff.). Beispiel: Sozialhilfe und Erwerbstätigkeit. Nach BGH NJW 2014, 3669 (m. Anm. Johnigk, Kudlich JA 2015, 74, Hecker JuS 2014, 1133 und Bosch Jura (JK), 2015, 221) ist ein Rechtsanwalt, sofern er sich in der Vergütungsvereinbarung ein Erfolgshonorar im Sinne des § 49b Abs. 2 Satz 1 BRAO versprechen lässt, dazu verpflichtet, seinen Mandanten über die im Rechtsanwaltsvergütungsgesetz als Regel vorgesehene Abrechnung nach den gesetzlichen Gebühren und Auslagen aufzuklären. Diese Garantenstellung folge aus Gesetz, namentlich aus der Regelung in § 4a Abs. 2 Nr. 1 RVG. Eine solche Vereinbarung müsse unter anderem die voraussichtliche gesetzliche Vergütung enthalten. Diese Verpflichtung habe der Gesetzgeber dem Rechtsanwalt gerade zum Schutz des Mandanten auferlegt, mit dem jener ein Erfolgshonorar vereinbaren möchte. Daher sei es gerechtfertigt, aus dieser Aufklärungs- und Informationspflicht des Anwalts eine Garantenstellung kraft Gesetzes i. S. d. § 13 Abs. 1 zu entnehmen. Auch ändere § 4b RVG an diesem Ergebnis nichts, da dieser lediglich eine Sonderregelung für die zivilrechtlichen Folgen treffe, wenn eine Erfolgshonorarvereinbarung u. a. gegen § 4a Abs. 1 und 2 RVG verstößt. Ingerenz kann ebenfalls im Einzelfall eine Aufklärungspflicht begründen (vgl. OLG Stuttgart MDR 1969, 949). Zu beachten ist dabei, dass in der Unterlassungsdogmatik die alte Rechtsquellenlehre heute von der Funktionenlehre überlagert wird. Der Täter muss also eine Rechtsposition haben, die ihn (zumindest für diesen Bereich) zum Behütergarant für das Vermögen des Opfers macht. bb) Dies impliziert, dass eine Aufklärungspflicht aus Vertrag nicht ohne weiteres zu einem Betrug durch Unterlassen führen muss. Ist in einem Vertrag ausdrücklich vereinbart, dass der Partner den anderen über das Vorliegen bzw. Wegfallen bestimmter Umstände zu unterrichten hat, mag man die Voraussetzungen des § 13 Abs. 1 bejahen. Kritisch wird es, wenn sich diese Verpflichtungen in allgemeinen Geschäftsbedingungen befinden; überdies gilt es jeweils, den bloßen Vertragsbruch von strafwürdigem Unrecht zu scheiden. Von Studenten vorschnell angenommen wird oftmals eine Aufklärungspflicht aus § 242 BGB. Der BGH war in diesem Zusammenhang zunächst großzügig (BGHSt 6, 198; dazu LK-Tiedemann Rn 66), die heutigen Tendenzen gehen jedoch deutlich in eine andere Richtung (vgl. etwa BGH wistra 2000, 419; OLG Stuttgart NStZ 2003, 554). Insbesondere aus dem Gesetzlichkeitsprinzip ergeben sich Zweifel an Garantenstellungen aus Treu und Glauben (vgl. Kamberger, Treu und Glauben als Garantenstellung im Strafrecht?, 1996, 260 ff.). Beispiel: Wer ein Fahrzeug mit einem reparierten gravierenden Unfallschaden verkauft, ohne darauf hinzuweisen, verschweigt nicht etwa, sondern täuscht konkludent das Fehlen dieses Umstandes vor (vgl. Rn 40). Der Rechtsverkehr versteht das Schweigen so. Regel: Eine Garantenstellung aus Treu und Glauben gibt es nicht. „Messlatte“ ist zunächst einmal die Treuepflicht i. S. d. § 266. Unterhalb dieser Grenze kann sich aus vertraglichen Beziehungen eine Garantenstellung nur ergeben, wenn ihnen ein beson- 56 57 57a 58 59 60 61 Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 Betrug und Untreue § 263 689 deres Vertrauensverhältnis zugrunde liegt, etwa bei Gesellschafts- oder Beratungsverträgen (SK-Hoyer Rn 61; siehe auch OLG Bamberg wistra 2012, 279). Allgemeine Regel: In einer arbeitsteiligen Wirtschaft ist jeder für sich verantwortlich. Ein anderer Vertragspartner mag Aufklärungspflichten im Sinne von § 13 haben. Ausdrückliche Erklärungen verlagern das Irrtumsrisiko. Schlüssige Erklärungen kommen regelmäßig nur in Betracht, wenn mit einer ausdrücklichen Erklärung etwas zwingend schlüssig mit behauptet ist. Alle anderen Fälle bedürfen sorgfältiger Untersuchung und Argumentation, weil sonst die Grenzen zum unechten Unterlassen verwischt würden. f) Abhebung vom Girokonto nach Fehlüberweisung Die Problematik der Abgrenzung zwischen schlüssiger Täuschung und Täuschung durch Unterlassen zeigt sich besonders anschaulich bei Abhebungen oder Überweisungen vom eigenen Girokonto nach fehlerhaften Gutschriften. Beispiel: T unterhält bei der X-Bank ein Girokonto. Als er eines Tages einen Kontoauszug ausdruckt, stellt er fest, dass auf sein Konto mehr als 12 Millionen Mark überwiesen wurden. Mit insgesamt 25 Überweisungen tilgt er innerhalb eines Zeitraums von einer Woche Verbindlichkeiten und überweist Beträge auf ein neu eröffnetes Girokonto. Es stellt sich heraus, dass eine Mitarbeiterin in der Zentrale der X-Bank durch Eingabe einer falschen Filialnummer den Betrag nicht auf ein bankinternes Konto, sondern auf das Konto des Täters überwiesen hatte (BGHSt 46, 196 = NJW 2001, 453). Da der Kunde regelmäßig bei der Erteilung des Auftrages keine weiteren Erklärungen abgibt, ist zunächst zu fragen, inwiefern mit der Einreichung des Überweisungsauftrags irgendwelche Erklärungen verbunden sind. Bislang ging man überwiegend davon aus, in der Überweisung liege die Erklärung, die Auszahlung aus einem dem Kunden zustehenden Guthaben zu verlangen (vgl. L/Kühl Rn 9). Danach ergab sich folgende Differenzierung: war die Überweisung in Folge eines Fehlers der eigenen Bank auf das Konto gelangt, bestand wegen des Stornorechtes der Bank kein Anspruch auf Auszahlung aus dem Guthaben. Damit wurde in diesem Fall eine unrichtige Erklärung abgegeben. Lag der Fehler jedoch bei einem Dritten, stand – ungeachtet des Rückforderungsanspruches – das Guthaben dem Täter zu, so dass eine Täuschung entfiel. Da der Kunde regelmäßig nichts über die Gründe des Fehlers wusste, lag zumindest ein versuchter Betrug vor (vgl. OLG Stuttgart JR 1979, 471; BGHSt 39, 392; Joecks JA 1979, 390). Nach Auffassung des BGH (BGHSt 46, 196; dazu Krack JR 2002, 25; kritisch Ranft JuS 2001, 854) ist eine Differenzierung zwischen Fehlbuchung und Fehlüberweisung nicht sachgerecht. Auch wenn es ein Stornorecht der Bank gebe, stünde dem Kunden vor Ausübung dieses Rechtes der gutgeschriebene Betrag auch materiell zu. Damit sei die schlüssige Erklärung, man wolle Geld „aus dem Guthaben“ nicht falsch und eine schlüssige Täuschung entfalle (vgl. auch BGH wistra 2005, 222; OLG Düsseldorf NStZ 2008, 219). Eine andere Frage ist, inwiefern der Kunde nicht aus dem Girovertrag verpflichtet ist, die Bank auf entsprechende Fehler hinzuweisen. Nach Auffassung des BGH (BGHSt 46, 196) kommt in diesen Fällen allein eine Garantenstellung aus Vertrag in Betracht. Die AGB der Banken böten hierfür jedoch keine hinreichende Grundlage. Nur bei einzelvertraglicher Vereinbarung (die es praktisch nicht geben wird) komme eine entsprechende Aufklärungspflicht in Betracht. Dem ist zuzustimmen, denn eine großzügige Annahme von Aufklärungspflichten bzw. Garantenpflichten konterkariert die präzise Auslegung des Begriffs der „konkludenten Täuschung“. Nur wo eine Garantenstellung vorliegt bzw. eine individualvertragliche Abrede eine solche Aufklärung gebietet, kommt auch eine Täuschung durch Unterlassen in Betracht (siehe aber § 283 Rn 7). 62 63 64 65 66 67 68 Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 § 263 BT 22. Abschnitt 690 T hat sich nicht strafbar gemacht. – Der BGH gibt übrigens in dieser Entscheidung dem Gesetzgeber zu bedenken, ähnlich dem schweizerischen Recht einen besonderen Tatbestand zu schaffen, der die Abhebung fehlgeleiteter Gutschriften ähnlich der Unterschlagung pönalisiert (BGHSt 46, 196). II. Irrtum Der Irrtum ist das Ergebnis der Täuschungshandlung und wird durch diese verursacht. Irrtum ist das Auseinanderfallen von Vorstellung und Wirklichkeit, eine falsche Vorstellung von der Realität (S/S-Perron Rn 33). Ein Irrtum bezieht sich immer auf Tatsachen. Nach BGH BeckRS 2019, 6806 m. Anm. Nestler Jura 2019, 1122 setzt ein Betrug voraus, dass der Täter eine andere Person über Tatsachen täuscht und sie durch den so hervorgerufenen Irrtum zu einer vermögensmindernden Verfügung veranlasst. Personenmehrheiten als solche können nicht Subjekt eines Irrtums sein. Bei arbeitsteilig tätigen Unternehmen oder Organisationen muss daher festgestellt werden, wer im konkreten Fall auf welcher Grundlage und mit welchen Vorstellungen die Entscheidung über die Erbringung der vom Täter erstrebten Leistung getroffen und damit die Verfügung vorgenommen hat. Diese Feststellung ist nur dann ausnahmsweise entbehrlich, wenn alle als Verfügende in Betracht kommenden Personen dem täuschungsbedingten Irrtum erlegen waren. 1. Intensität der Vorstellung Wie intensiv die Fehlvorstellung des Getäuschten sein muss, ist umstritten. (1) Überwiegend setzt man voraus, dass der Getäuschte sich eine der Wirklichkeit widersprechende Tatsache positiv vorgestellt, sie für wahr gehalten hat (LK-Tiedemann Rn 77; RGSt 42, 40). (2) Andere lassen als Irrtum das Nichtwissen der maßgeblichen Tatsache ausreichen (S/S-Perron Rn 36). Beispiel: Es geht um die Problematik der sogenannten ignorantia facti, um die Frage, ob auch das unkonkretisierte Gefühl, es sei „alles in Ordnung“ ausreichen kann. (3) Der Streit entschärft sich dadurch, dass auch die h. M. nicht ein konkretes, aktuelles Wissen bzw. Nachdenken voraussetzt, sondern ein intuitives „sachgedankliches“ Mitbewusstsein oder ein „Bewusstsein am Rande“ ausreichen lässt (vgl. LK-Tiedemann Rn 83). Vorausgesetzt ist aber, dass die Vorstellung aus bestimmten Tatsachen abgeleitet wird (W/Hillenkamp/Schuhr Rn 511).Der die Zwangsversteigerung leitende Rechtspfleger unterliegt deshalb regelmäßig keiner Fehlvorstellung über die Zahlungswilligkeit und Zahlungsfähigkeit des Bieters (vgl. aber zum Täuschungscharakter von fehlerhaften Angaben zur Zahlungswilligkeit oben Rn. 31). Denn es liegt nach Ansicht des BGH nicht nahe, dass sich der Rechtspfleger im Zwangsvollstreckungsverfahren, in dem es ausschließlich um die Einhaltung der gesetzlichen Verfahrensvorschriften geht, im Sinne eines sachgedanklichen Mitbewusstseins Vorstellungen zur Zahlungsfähigkeit und -willigkeit des Bieters macht (BGH StV 2017, 93 m. Anm. Brand NJW 2016, 3384; Kudlich JA 2016, 869). Dies ergebe sich nicht einmal aus Einzelregelungen des Verfahrens, etwa aus der Pflicht des Bieters eine Sicherheitsleistung zu zahlen oder aus der Pflicht des Rechtspflegers, ein unwirksames Gebot zurückzuweisen (§ 71 Abs. 1 ZVG). Denn gerade letzteres kommt nur in Betracht bei offenkundigen Umständen, die an konkrete, sogleich erkennbare Tatsachen anknüpfen. Beispiel: Die Vorstellung des Schaffners, es sei alles „in Ordnung“, reicht aus, wenn seine Frage, ob noch jemand zugestiegen sei, unbeantwortet bleibt. So mag es an einem Irrtum fehlen, wenn Überweisungsaufträge nicht kontrolliert werden. 69 70 71 72 Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 Betrug und Untreue § 263 691 Beispiel: T ist Betreuer einer alten Dame, die eine unstreitige Forderung gegen die Eheleute Y in Höhe von 41,18 Euro hat. Er nimmt einen Überweisungsträger der Bank der Eheleute Y, trägt dort deren Kontonummer ein. Zahlungsempfänger soll die von ihm betreute Frau X sein. Sodann trägt er seinen Namen ein und die Kontonummer der Eheleute Y. Er unterschreibt mit seinem eigenen Namen. Dabei geht er davon aus, dass Banken Überweisungsaufträge bis 5.000,00 Euro nur in extremen Ausnahmefällen überhaupt überprüfen. Insofern gelingt das Vorhaben (AG Siegburg NJW 2004, 3725; dazu Goeckenjan JA 2006, 758). Die Staatsanwaltschaft hatte wegen versuchten Betruges angeklagt, das AG Siegburg hatte den Angeklagten freigesprochen. Offenbar fehlte es wegen einer fehlenden Kontrolle an einem Irrtum; überdies ging der Angeklagte, ein Jurastudent, davon aus, dass es nicht zu einer Kontrolle kam, also ein Irrtum nicht erregt würde. Goeckenjan hatte dagegen eingewandt, die zuständigen Mitarbeiter würden zumindest am Rande (ständiges Begleitbewusstsein) von der Identität von Auftraggeber und Kontoinhaber ausgehen (JA 2006, 760). Dabei ähnelt ihre Argumentation der des BGH im Scheckkarten-Fall (BGHSt 24, 386), dass nämlich aus der Notwendigkeit der Überprüfung auf die durchgeführte Prüfung geschlossen wird. Tatsächlich ist bei einer solchen plumpen Täuschung schon fraglich, ob der Getäuschte (?) überhaupt schutzwürdig ist. Im Mahnverfahren (vgl. auch § 263a Rn 17) kann ein versuchter Betrug vorliegen, wenn ein nichtexistenter Anspruch geltend gemacht wird und nicht festgestellt werden kann, ob ein Mensch den Antrag geprüft hat (BGH wistra 2012, 189; OLG Celle wistra 2012, 158). Im Lastschriftverfahren (dazu Valerius JA 2007, 517; Heghmanns ZJS 2013, 423) kann ein Betrug dadurch begangen werden, dass unbefugt Abrufe erfolgen. Beispiel: T besorgt sich Kontendaten einer Vielzahl von Personen und beauftragt seine Bank, die Daten in die bankinterne EDV einzulesen und von den dort aufgeführten ca. 1000 Konten monatlich Lastschriften in Höhe von je 5,00 Euro als angebliche Mitgliedsbeiträge einzuziehen (Soyka NStZ 2004, 538). So geschieht es. Inwiefern in einem solchen Vorgehen ein strafbares Verhalten gesehen werden kann, ist zweifelhaft. Überwiegend ging man bislang davon aus, dass der Missbrauch einer Einzugsermächtigung den Tatbestand des Betruges zum Nachteil der Inkassobank und ggf. zum Nachteil des vermeintlichen Zahlungspflichtigen erfüllt (vgl. OLG Hamm JZ 1977, 610; LG Oldenburg NJW 1980, 1176; LK-Tiedemann Rn 39; Fischer Rn 25). Soyka (NStZ 2004, 538) verneint jegliche Strafbarkeit und bezweifelt, dass bei der Erfassung der Daten in der Gläubigerbank tatsächlich bei den entsprechenden Mitarbeitern ein Irrtum erregt wird (NStZ 2004, 540). Wegen der erheblichen für die Gläubigerbank bestehende Risiken überzeugt diese Kritik jedoch nicht. Das Argument, immerhin könne eine Rückbuchung erfolgen, ist ebenfalls nicht überzeugend, weil im Zweifel der Täter dafür sorgen wird, dass sein Konto so „leer“ ist, dass allenfalls ein negativer Saldo erhöht wird. Auch der BGH hat eine solche Lösung favorisiert: In zwei Entscheidungen hat er eine Strafbarkeit wegen (zumindest versuchten) Betruges bejaht (BGH wistra 2013, 228; BGH NJW 2014, 2132; siehe auch Heghmanns ZJS 2013, 423). Zum Computerbetrug in diesem Fällen siehe § 263a Rn. 20. Bei „Lastschriftreiterei“ mit dem Ziel der Kreditbeschaffung wird die erste Inkassostelle (Gläubigerbank) konkludent getäuscht, wenn den Lastschriften kurzfristige Darlehen mit einem deutlich erhöhten Risiko des Widerrufs zugrunde liegen und der Gläubiger seiner Bank dies nicht offen legt (BGHSt 50, 147; dazu Richter wistra 2005, 441; Knierim NJW 2006, 1093; Fahl Jura 2006, 736). 2. Irrtum unter Zweifeln Ein weiteres Problem ist die Frage, ob ein Irrtum vorliegt, wenn der Getäuschte Zweifel an der Richtigkeit der Tatsachenangaben des Täters hat. 73 74 75 Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 § 263 BT 22. Abschnitt 692 (1) Nach Auffassung der h. L. sind Zweifel des Opfers im Prinzip irrelevant. Lässt sich das Opfer auf Grund der Täuschung zur Vermögensverfügung motivieren, weil es trotz seiner Zweifel die behauptete Tatsache für möglich hält, liegt ein Irrtum grundsätzlich vor. Auch die Rechtsprechung verfolgt diese Linie (vgl. SK-Hoyer Rn 69 ff. und KG StV 2006, 584). (2) Ein Teil der Literatur setzt voraus, dass das Opfer die Richtigkeit seiner Vorstellung für wahrscheinlicher hält als ihre Unrichtigkeit, oder stellt darauf ab, ob es sich um konkrete Zweifel handelt. (3) Unter kriminologischen Aspekten ist für den Betrug typisch, dass der Täter sich ein Opfer mit bestimmten „Schwachstellen“ aussucht. Er kalkuliert das Opfer als Faktor ein, und zwar nicht nur in dem Sinne, dass er ein Überraschtwerden verhindern will. Nicht ohne, sondern nur mit dem Opfer kommt er an sein Ziel, die Bereicherung. Dass man dem solchermaßen ausgesuchten leichtgläubigen oder gutmütigen Opfer den Strafrechtsschutz entziehen soll, ist nicht einzusehen. Entscheidend ist also allein, ob das Opfer einer Fehlvorstellung unterlag und ob diese durch die Täuschung des Täters verursacht worden ist. Zweifelhaft ist schließlich, inwiefern das Wissen Dritter einen strafrechtlich relevanten Irrtum ausschließt. Beispiel: Der entscheidungsbefugte Beigeordnete weiß, dass in einer arbeitsteilig tätigen Stadtverwaltung unrichtige Abrechnungen beglichen werden (BGH wistra 2006, 185). Der BGH hat in diesem Fall einen Irrtum abgelehnt, da es auf die Kenntnis des Beigeordneten von der Unrichtigkeit der Abrechnungen ankomme. Entscheidend sei, dass der gutgläubige Sachbearbeiter seine Verfügungsbefugnis ausschließlich aus den Befugnissen seines Vorgesetzten abgeleitet habe. Wie weit dieser Ansatz reicht und ob er auch Personen des privaten Rechts betrifft, ist zweifelhaft (vgl. Brand/Vogt wistra 2007, 408). Zwischenzeitlich hat der BGH (wistra 2008, 147) klargestellt, dass auch bei einer kommunalen Einrichtung das Vorliegen des Dreiecksbetruges nicht dadurch ausgeschlossen wird, dass „der Geschädigte“ Kenntnis von der wahren Sachlage hat. Entscheidend sei der Irrtum des Verfügenden. Auch bei den sogenannten Kosten- und Abofallen (vgl. schon oben Rn 55b) liegt nach Auffassung des BGH auf Seiten des Opfers selbst dann ein Irrtum vor, wenn die Täuschung leicht erkennbar gewesen wäre. Die Leichtgläubigkeit des Opfers hindert also nicht die Möglichkeit der Irrtumsentstehung. In diesem Zusammenhang ist allerdings auch die Frage nach einer notwendigen unionsrechtskonformen Auslegung des Betrugstatbestands zu diskutieren, da das unionsrechtliche Verbraucherleitbild von einem durchschnittlich informierten, aufmerksamen und verständigen Verbraucher ausgeht (vgl. etwa Gaede FS Roxin II, 979). Der BGH ist diesbezüglich davon ausgegangen, dass die Richtlinie 2005/29/EG über unlautere Geschäftspraktiken (UGP- RL) zu keiner Beschränkung des betrugsstrafrechtlichen Täuschungsschutzes führt. Die Richtlinie verfolge nicht den Zweck, Geschäftspraktiken straffrei zu stellen, die auch eine Täuschung unterdurchschnittlich aufmerksamer und verständiger Verbraucher gerichtet ist, sondern will die Dispositionsfreiheit des Verbrauchers vor unlauteren Beeinflussungen schützen. Diese Auffassung ist allerdings fragwürdig, da ein Verhalten, das sich noch im Rahmen des europäischen Verbraucherleitbildes hält, kaum als unerlaubte Irrtumserregung bezeichnet werden kann. Eine andere Frage ist es allerdings, ob bei den sogenannten Kosten- und Abofallen nicht deshalb ein Irrtum anzunehmen ist, weil die geschickte Verschleierung der Kostenpflichtigkeit des Angebots es durchaus zulässt, auch gemessen am Durchschnittsverbraucher von einer verständlichen Fehlvorstellung des Opfers auszugehen. 76 77 77a Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 Betrug und Untreue § 263 693 3. Kausalität der Täuschung Die Täuschung muss die Fehlvorstellung i. S. d. Äquivalenztheorie verursacht haben (SK-Hoyer Rn 81). a) Einen Irrtum erregt, wer die Fehlvorstellung beim Opfer neu begründet (S/S- Perron Rn 43). b) Einen Irrtum unterhält, wer dazu beiträgt, dass eine beim Verfügenden bereits vorhandene Fehlvorstellung nicht untergeht (S/S-Perron Rn 45). Dies kann in der Form geschehen, dass eine auf Aufklärung gerichtete Kausalkette unterbrochen wird (der aufklärende Brief wird abgefangen) oder vorhandene bzw. aufkommende Zweifel durch Einwirkung auf den Irrenden zerstreut werden (SK-Hoyer Rn 83). c) Das bloße Ausnutzen eines schon bestehenden Irrtums ist nicht relevant. Hier fehlt es schon an einer Täuschungshandlung (vgl. LK-Tiedemann Rn 95). Anders ist dies, wenn eine Täuschung durch Unterlassen (§ 13!) vorliegt und der Täter einen vorhandenen Irrtum nicht beseitigt (LK-Tiedemann Rn 95). III. Vermögensverfügung Der Irrtum muss zu einer Vermögensverfügung des Getäuschten führen. Dass dieses ungeschriebene Merkmal nötig ist, entspricht einhelliger Meinung. Vermögensverfügung ist jedes Handeln, Dulden oder Unterlassen, das eine Vermögensminderung unmittelbar herbeiführt (S/S-Perron Rn 55; SK-Hoyer Rn 86). Zweifelhaft ist, ob der Verfügende sich der Vermögensrelevanz seines Verhaltens bewusst sein muss. Das Merkmal der Vermögensverfügung grenzt in Fällen der listigen Sachentziehung den Betrug vom Diebstahl ab. Ein Betrug um Sachen liegt hier nur vor, wenn sich die Mitwirkung des Getäuschten als Einverständnis in die Wegnahme darstellt, also ein Gewahrsamsbruch entfällt (vgl. § 242 Rn 49 ff.). Die Verfügung ist ein Handeln des Getäuschten, das ähnlich der mittelbaren Täterschaft bei Tatherrschaft kraft überlegenen Wissens zur Schädigung des Vermögens des Getäuschten oder eines Dritten eingesetzt wird (vgl. auch SK-Hoyer Rn 6). Inwiefern man daraus schließen muss, dass bewusste Selbstschädigungen nicht oder nur in engen Grenzen genügen, ist zweifelhaft und umstritten (Rn 145 ff.). Die Vermögensverfügung muss durch den Irrtum und dieser durch die Täuschungshandlung verursacht sein. Ebenso unstreitig ist, dass Getäuschter und Verfügender, nicht jedoch Verfügender und Geschädigter identisch sein müssen. Möglich ist also auch ein sog. Dreiecksbetrug, bei dem der Verfügende täuschungsbedingt das Vermögen eines Dritten schädigt. In diesem Zusammenhang besteht Einvernehmen, dass der Verfügende eine bestimmte Beziehung zu dem geschädigten Vermögen aufweisen muss, damit nicht aus der Selbstschädigung beim Betrug eine Vermögensfremdschädigung wird. Einzelheiten sind umstritten. Bevor hierauf eingegangen werden kann, muss zunächst geklärt werden, welche Detailvoraussetzungen die Vermögensverfügung bei Identität von Verfügendem und Geschädigtem hat (1.). Dies betrifft insbesondere die Abgrenzung zwischen Betrug und Diebstahl. Erst dann kann auf die Frage eingegangen werden, unter welchen Voraussetzungen die Einwirkung Dritter nicht mittelbare Wegnahme einer Sache (Diebstahl in mittelbarer Täterschaft), sondern Dreiecksbetrug ist (2.). Danach wird erarbeitet, nach welchen Regeln beim Betrug um Forderungen und Rechte Drittvermögensverfügungen in Betracht kommen (3.). 78 79 80 81 82 83 84 85 86 Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 § 263 BT 22. Abschnitt 694 1. Die Verfügung beim Sachbetrug Vermögensverfügung ist jedes Handeln, Dulden oder Unterlassen, das sich unmittelbar vermögensmindernd auswirkt. Beim Betrug um Sachen leistet diese Definition die Abgrenzung zwischen Diebstahl und Betrug. Beispiel: T lässt sich im Jeans-Geschäft eine Jeans zur Anprobe aushändigen. In der Umkleidekabine zieht er sie unter die mitgebrachte weite Freizeithose und verlässt unbeobachtet das Geschäft. Dies hat er von vornherein so geplant. T hat vorgetäuscht, er habe Kaufinteresse und wolle die Sache lediglich anprobieren. Darüber hat sich der Verkäufer geirrt und ihm die entsprechende Hose ausgehändigt. Ob hierin schon eine Vermögensverfügung zu sehen ist, ist zweifelhaft. Immerhin wurde damit die Gefahr begründet, dass T mit der Hose unerkannt entkommt. Aber selbst wenn man eine Vermögensrelevanz bejaht, ist festzustellen, dass der Schaden nicht schon durch die Aushändigung zur Anprobe herbeigeführt wird, sondern erst dadurch, dass T mit der Hose verschwindet. Die Aushändigung zur Anprobe hat lediglich eine Gewahrsamslockerung bewirkt, die unmittelbare Vermögensminderung trat erst durch die Wegnahme ein (vgl. § 242 Rn 53 ff.). Wegen dieses Umstandes wird bei Identität von Verfügendem und Geschädigtem in Fällen der Sachentziehung erst Diebstahl und sodann Betrug geprüft. Die h. M. geht vom so genannten „Exklusivitätsdogma“ aus, wonach Diebstahl und Betrug sich gegenseitig ausschließen. Wird bei der Prüfung des Diebstahls festgestellt, dass eine Wegnahme vorliegt, ist damit implizit eine Vermögensverfügung abgelehnt, so dass die Prüfung des Betruges entbehrlich wird. Eine Vermögensverfügung liegt nur vor, wenn der Getäuschte den Gewahrsam bewusst überträgt. 2. Der Dreiecksbetrug um Sachen Sind Verfügender und Geschädigter nicht identisch, prüft die h. M. zunächst Betrug und damit, ob eine Vermögensverfügung vorliegt. Sollte diese Frage bejaht werden, wird eine Prüfung des Diebstahls vernachlässigt, wenngleich sie sich in Abhängigkeit von dem zugrunde gelegten Verfügungsbegriff aufdrängen mag (§ 242 Rn 58 ff.). Grundsatz ist, dass nicht jede täuschungsbedingte Einwirkung auf fremdes Vermögen bereits Vermögensverfügung i. S. d. § 263 ist. Dies war bislang einhellige Meinung, wird nun aber von Ebel bezweifelt (Jura 2008, 256). Beispiel: T, klein von Gestalt, bittet den großgewachsenen Basketballspieler D, ihm den auf einer Garage liegenden Ball, der dem O gehört, herunterzureichen. D meint, es handele sich um den Ball des T und kommt seinem Wunsch nach. In einem solchen Fall liegt Wegnahme in mittelbarer Täterschaft und damit Diebstahl, nicht jedoch Betrug vor. Umstritten ist jedoch, welcher Art das Verhältnis zwischen Verfügendem und Geschädigtem sein muss. Beispiel: Bei der W erscheint ein Student und erklärt, er solle im Auftrage des O dessen Schönke- Schröder holen. Frau W hat an den O untervermietet. Da sie dem T glaubt, geht sie – obwohl ihr das verboten ist – in das Zimmer des O, holt den Kommentar und übergibt ihn dem T, der damit unerkannt verschwindet (vgl. auch KG NJW 2012, 1093). (1) Die h. M. und die Rechtsprechung vertreten die sog. Lagertheorie. Danach soll es darauf ankommen, ob die Position des Getäuschten im Vergleich zum Täter „tatsächlich besser und näher ist, ob er innerhalb der Machtsphäre des Berechtigten als dessen Gehilfe und Schutzherr steht, im Lager des Geschädigten steht oder von außen eigenmächtig in die fremde Gewahrsamssphäre eindringt“ (so jetzt letzlich auch BGH BeckRS 2017, 113897 m. Anm. Jäger JA 2017, 950, wo jedenfalls die Stellung als Mitgewahrsamsinhaber für ausreichend erklärt wird; vgl. LK-Tiedemann Rn 116 m. w. N.). 87 88 89 90 91 Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 Betrug und Untreue § 263 695 Dann hätte die Wirtin verfügt. (2) Andere vertreten die Auffassung, es genüge, dass der Getäuschte von der ihm bereits vor der Tat gegebenen faktischen Einwirkungsmöglichkeit auf der Seite des Geschädigten und für diesen Gebrauch mache. Ein rein tatsächliches Näheverhältnis soll ausreichen (Dreher JR 1966, 29; LK-Heimann-Trosien, 9. Aufl., § 242 Rn 25). Auch nach dieser Auffassung hätte die Wirtin verfügt. (3) Demgegenüber vertritt ein Teil der Literatur die so genannte Theorie der rechtlichen Befugnis. Entscheidend sei nicht die rein faktische Nähe des Verfügenden zur fremden Sache, sondern ob er die Befugnis zur Verfügung über die fremde Sache besitze (SK-Hoyer Rn 146; MüKo-Schmitz § 242 Rn 108). Die Wirtin war nicht befugt, den Kommentar herauszugeben, also den Gewahrsam zu übertragen. Nach dieser Auffassung entfiele eine Vermögensverfügung, zu prüfen (und zu bejahen) wäre Diebstahl in mittelbarer Täterschaft. (4) Eine Variante der Auffassung zu (3) lässt es schließlich genügen, dass der Dritte subjektiv glaubt, sich im Rahmen einer objektiv gegebenen Befugnis zu bewegen, wenn er der Gewahrsamsaufhebung zustimmt (vgl. Otto ZStW 79, 1967, 84 f.; Arzt/ Weber 13/63 Fn. 51). Ähnlich will Hoyer diese „subjektive Befugnis“ ausreichen lassen, wenn diese Überzeugung auf einer pflichtgemäßen Prüfung über die tatsächlichen Voraussetzung der Vertretungsbefugnis beruht (vgl. SK-Hoyer § 242 Rn 63). Die Wirtin war sich bewusst, zur Herausgabe des Kommentars nicht befugt zu sein. (5) Für die h. M. dürfte sprechen, dass sowohl der Gewahrsam beim Diebstahl als auch die Verfügung beim Betrug tatsächliche Merkmale darstellen, sodass auch die Zuordnung faktischer Natur sein sollte. Entscheidend ist danach die (reale) Zugriffsmöglichkeit des Verfügenden auf das Vermögen des Geschädigten, die ihm durch Übertragung einer Gewahrsamshüterschaft vom Geschädigten verschafft wurde. Dabei darf auch nicht übersehen werden, dass die Theorie von der rechtlichen Befugnis bereits selbst entscheidende Zugeständnisse an die Lagertheorie macht, wenn sie z. T. auch eine vom Verfügenden irrtümlich angenommene Befugnis für ausreichend erklärt (vgl. Auffassung 4). Insbesondere kann die Theorie der rechtlichen Befugnis nicht erklären, wieso in Fällen des Alleingewahrsams immer auch eine Position i. S. d. § 263 gegeben ist. Wer eine Sache verwahrt, ist zunächst einmal nur Verwahrer und hat nicht etwa die Befugnis, den Gegenstand an einen anderen als den Eigentümer bzw. den Gewahrsam Übertragenden herauszugeben. Trotz dieser faktischen Zuordnung eine Vermögensverfügung abzulehnen, erscheint nicht sachgerecht. Zu folgen ist daher Auffassung 1. 3. Dreiecksbetrug bezüglich Forderungen und Rechte aa) Verfügungsbewusstsein. Die h. M. verzichtet auf das Merkmal des Verfügungsbewusstseins in vielen Fällen, in denen sich der Betrug bzw. Dreiecksbetrug auf Forderungen und Rechte bezieht. Beispiel: T bringt den O dazu, seine Unterschrift zu üben. Einem vorgefassten Plan entsprechend nutzt er die Übungsunterschriften, um daraus ein Schuldanerkenntnis zu machen (Urkundenfälschung). In diesen Fällen ergibt sich die Vermögensrelevanz der Unterschrift erst daraus, dass der Täter (später) die Unterschrift benutzt, um eine unechte Urkunde herzustellen. (1) Dennoch soll eine Vermögensverfügung vorliegen, obwohl der Getäuschte sich der Vermögensrelevanz seines Tuns nicht bewusst ist (Verfügungsbewusstsein; BGHSt 14, 172; L/Kühl Rn 24). 92 93 94 Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 § 263 BT 22. Abschnitt 696 (2) Ein Teil der Literatur lehnt dies ab und verlangt auch für den Forderungsbetrug ein Verfügungsbewusstsein (SK-Hoyer Rn 175). (3) Zur Stellungnahme vgl. Rn 97. bb) Näheverhältnis. (1) Überdies setzt die h. M. beim Dreiecksbetrug um Forderungen kein besonderes Verhältnis zwischen Getäuschtem und Geschädigtem voraus, sondern begnügt sich damit festzustellen, dass der Getäuschte in der Lage war, etwa eine Forderung zum Untergehen zu bringen. Beispiel: Der so genannte Scheckkartenfall (BGHSt 24, 386). (2) Ein Teil der Literatur setzt demgegenüber auch für den Forderungsbetrug eine rechtliche Befugnis des Getäuschten voraus, auf das geschädigte Vermögen einzuwirken (SK-Hoyer Rn 177). (3) Der h. M. ist zu folgen, da die für den Sachbetrug aufgestellten Erfordernisse der Nähe bzw. des im-Lager-des-Geschädigten-Stehens nur Voraussetzungen sind, die sich allein vor dem Hintergrund der Notwendigkeit einer Abgrenzung zum Diebstahl erklären lassen. Es genügt daher die reale Einwirkungsmöglichkeit des Dritten auf das fremde Vermögen. Eine bestimmte Beziehung des Verfügenden zum geschädigten Vermögen ist hier also nicht vorauszusetzen. Innerhalb dieser Auffassung ist umstritten, ob der gutgläubige Erwerb einer fremden Forderung schon genügt, um die entsprechende Beziehung zwischen dem Getäuschten und dem geschädigten Vermögen herzustellen. Überwiegend wird dies bejaht (vgl. NK-Kindhäuser Rn 216; LK-Tiedemann Rn 117). Vor allem die Anhänger der Befugnistheorie lehnen dies ab, da in dieser Rechtsmacht keine rechtliche Befugniserteilung zu sehen sei (SK-Hoyer Rn 178). 4. Verfügungserfolg Verfügungserfolg ist die (unmittelbare) Minderung des Vermögens des Verfügenden oder eines (nahen; Rn 91) Dritten. Eine Prüfung dieser Frage setzt voraus, dass der Begriff „Vermögen“ geklärt ist. Siehe dazu sogleich Rn 102 ff. Zu beachten ist, dass Verfügungserfolg und Vermögensschaden nicht dasselbe sind. IV. Vermögensschaden Die Einwirkung auf das Vermögen muss zu einem Vermögensschaden geführt haben. Vermögen ist die Summe aller geldwerten Güter einer Person. Ein Vermögensschaden liegt vor, wenn das Vermögen nach der Verfügung weniger wert ist als vor der Verfügung. 1. Vermögensbegriff a) Streitstand aa) Juristischer Vermögensbegriff. Nach dem von Binding entwickelten und heute (so) nicht mehr vertretenen juristischen Vermögensbegriff bezeichnet Vermögen „die Summe aller Vermögensrechte derselben Person, und nur einem oder mehreren Bestimmten gilt der betrügerische Angriff . . . sie (diese Rechte) brauchen, wie das Eigentum an Andenken, gar keinen Geldwert zu besitzen. Aber wo kein Recht, da kein Betrug“ (Lehrbuch BT 1, 1902, S. 341 f.). Diese Auffassung definierte Vermögen also als die Summe aller subjektiven Rechte einer Person, ohne Rücksicht auf ihren Vermögenswert. bb) Wirtschaftlicher Vermögensbegriff. Demgegenüber vertreten der BGH und ein Teil der Literatur heute einen rein wirtschaftlichen Vermögensbegriff. Vermögen ist die Gesamtheit der geldwerten Güter einer Person (RGSt 44, 248; 68, 380; BGHSt 2, 95 96 97 98 99 100 101 102 103 Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 Betrug und Untreue § 263 697 365). Erfasst sind also alle ökonomisch wertvollen Positionen, eine Verdichtung zum „Recht“ ist nicht vorausgesetzt. cc) Juristisch-ökonomischer Vermögensbegriff. Der wirtschaftliche Vermögensbegriff ist neutral, er schützt zumindest vom Ansatz her auch solche Positionen, die innezuhaben das Recht verbietet oder aber (sonst) nicht schützt. Dies vermeidet ein juristisch- ökonomischer Vermögensbegriff. „Vermögen ist die Summe der jemandem unter dem Schutze der Rechtsordnung zu Gebote stehenden wirtschaftlichen Werte. Es ist ein wirtschaftlicher, wenn auch auf die Rechtsordnung bezogener Begriff. Zum Vermögen gehören nicht nur Rechte, sondern auch rechtlich geschützte wirtschaftliche Positionen“ (Welzel Lb. S. 372). Diese Auffassung verlangt also neben einem wirtschaftlichen Wert der beeinträchtigten Position, dass diese Position auch vom Recht abgesichert, geschützt wird. Dabei geht es nicht um die Position als solche, sondern die Einstellung des Rechts zu einem Geschäft, mit dem diese Position zu Geld gemacht wird (SK-Hoyer Rn 121). Eine Variante dieser Auffassung lässt es genügen, dass das Innehaben dieser wirtschaftlich wertvollen Position nicht ausdrücklich vom Recht missbilligt wird (vgl. LK-Tiedemann Rn 132; W/Hillenkamp/Schuhr Rn 535). Der Streit zwischen diesen beiden Facetten derselben Auffassung betrifft insbesondere den Schutz nichtiger Forderungen. Wer eine rechtliche Billigung fordert, schützt nichtige Forderungen nicht. Wer nur voraussetzt, dass die Position rechtlich nicht missbilligt ist, differenziert nach dem Nichtigkeitsgrund (vgl. etwa Lenckner JZ 1967, 107; Cramer, Vermögensbegriff, S. 98; LK-Tiedemann Rn 132). dd) Personale Vermögenslehren. Daneben gibt es die sog. personalen Vermögenslehren. Diese Auffassungen gehen ebenfalls vom wirtschaftlichen Vermögensbegriff aus und betreffen primär die Schadensebene (vgl. Otto BT 38/8). Vermögensschaden wird weniger als Wertverlust, denn als Beeinträchtigung der wirtschaftlichen Potenz verstanden; siehe Rn 156 ff. b) Problemfälle Vernachlässigt man einmal den juristischen Vermögensbegriff und den damit kombinierten Ansatz von Gallas, der verlangt, dass es sich um wirtschaftlich wertvolle subjektive Rechte handelt, ist die entscheidende Frage, ob jede wirtschaftlich wertvolle Position geschützt sein soll oder ob vorauszusetzen ist, dass dies unter Billigung oder doch zumindest unter Nicht-Missbilligung der Rechtsordnung geschieht. aa) Ein grober Überblick über die Streitpunkte zur Qualität „Vermögen“ ergibt sich aus folgenden Stichworten: – Sittenwidriger Einsatz der Arbeitskraft – Einredebehaftete Forderungen – Faktische Anwartschaften (Exspektanzen) – Nichtige Forderungen – Unerlaubter Besitz – Unvollkommene Verbindlichkeiten bb) Instruktiv ist die Behandlung nichtiger Forderungen und des sittenwidrigen Einsatzes der Arbeitskraft. Im so genannten Drehbankfall (BGHSt 2, 365) hatte die Rechtsprechung Betrug angenommen, als einer der beiden Mittäter eines Diebstahls im Rahmen der Abrechnung des Verkaufserlöses aus der gestohlenen Drehbank den anderen übervorteilte. Hier liegt der Hauptkritikpunkt eines rein ökonomischen Vermögensbegriffes. Der BGH beruft sich darauf, dass auch unter Kriminellen ein Mindestmaß an Anstand bestehen müsse. Die Literatur verweist demgegenüber darauf, dass es nicht Aufgabe der Rechtsordnung sei, den Anstand unter Ganoven zu schützen. Überdies könne nicht durch den Betrugstatbestand etwas geschützt sein, was sich ggf. als Geldwäsche darstelle (vgl. auch unten Rn 151 f. und § 266 Rn 29). 104 105 106 107 108 109 Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 § 263 BT 22. Abschnitt 698 Signifikant ist auch die Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zur Arbeitskraft der Prostituierten. Der Freier kann um seine faktische Chance, die Dienste der Prostituierten zu nutzen, betrogen werden. Wer hingegen eine Prostituierte mit einem ungedeckten Scheck bezahlt, begeht auch nach Auffassung des BGH keinen Betrug. Insofern näherte sich der BGH einem juristisch-ökonomischen Ansatz (SK- Hoyer Rn 94). In Zeiten moderner Telekommunikation ergibt sich die Problematik insbesondere im Rahmen des so genannten Telefonsex. Beispiel (nach OLG Hamm NStZ 1990, 342): Der Beschuldigte nahm die Telefonsex-Dienste der Anzeigeerstatterin in Anspruch und zahlte – einem vorgefassten Plan entsprechend – nicht den vereinbarten Lohn von 30 Euro. Das OLG Hamm nimmt Straflosigkeit an, da das Strafrecht in Widerspruch zur übrigen Rechtsordnung geriete, würde es hier den Betrugstatbestand anwenden (kritisch Wöhrmann NStZ 1990, 342 f.). Die Rechtslage hat sich in diesen Fällen teilweise durch das Prostitutionsgesetz (ProstG) vom 20.12.2001 (BGBl I, 3983) mit Wirkung vom 1.1.2002 geändert. Wenn sexuelle Handlungen gegen ein vorher vereinbartes Entgelt vorgenommen worden sind, begründet dies eine rechtswirksame Forderung (§ 1 ProstG), die freilich nicht abgetreten und nur im eigenen Namen geltend gemacht werden darf (§ 2 ProstG). Die Rechtsprechung zum Betrug zum Nachteil der Prostituierten ist also zum 1.1.2002 überholt (vgl. auch Ziethen NStZ 2003, 184; SK-Hoyer Rn 95). Ob man aus der neuen Rechtslage schließen muss, auch Telefonsex sei nicht mehr sittenwidrig, bedarf noch der Diskussion (vgl. auch BGH NJW 2002, 361; zu einer Wahrsagerin siehe LG Ingolstadt JuS 2006, 945). Versucht man, eine allgemeine Regel aufzustellen, mit deren Hilfe man prüfen kann, ob es sich um eine Vermögensposition handelt, die im Einklang bzw. Nicht- Missklang mit der Rechtsordnung steht, dann ergibt sich folgender Weg: 1. Zu prüfen ist, inwiefern eine faktische Möglichkeit in einem rechtlich wirksamen Vertrag umgesetzt werden kann. 2. Ist dies der Fall, dann ist – Wertqualität vorausgesetzt – auch eine dahingehende Chance (faktische Exspektanz) nach allen Auffassungen Vermögensgegenstand i. S. d. § 263. cc) Zur Schadensrelevanz des täuschungsbedingten Verlusts unerlaubten Besitzes kann auf die Ausführungen bei § 253 Rn. 15a verwiesen werden. Die Darstellung kann sich daher hier auf die Wiederholung der wichtigsten Gesichtspunkte beschränken: Danach hat der 2. Senat des BGH in einem Anfragebeschluss (NStZ 2016, 596 m. Anm. Jäger JA 2016, 790) eine Schutzwürdigkeit hinsichtlich des Verlusts von Besitz an Betäubungsmitteln generell verneint und dies damit begründet, dass es kein strafrechtlich schutzwürdiges Vermögen außerhalb des Rechts oder sogar im Widerspruch dazu geben könne. Dies war eine eindeutige Hinwendung zum juristisch- ökonomischen Vermögensbegriff, wie er zuvor nur in der Literatur vertreten wurde. Sämtliche übrigen Strafsenate haben mittlerweile dieser Rechtsauffassung jedoch widersprochen und eine Schutzwürdigkeit des unerlaubten Besitzes auf der Grundlage des wirtschaftlichen Vermögensbegriffs bejaht. Interessant ist allerdings, dass vor allem der 5. Senat hierfür Gründe angeführt hat, die für einen eingeschränkten juristisch- ökonomischen Vermögensbegriff sprechen würden. Danach ist entscheidend, dass §§ 858 ff. BGB einen Besitzschutz auch für rechtswidrig erlangte Vermögensgegenstände gewähren und hieraus eine entsprechende strafrechtliche Schutzwürdigkeit abzuleiten ist (vgl. bereits Jäger JA 2016, 790; näher dazu sowie zu den Entscheidungen der einzelnen Senate § 253 Rn 15a und ergänzend § 249 Rn 34). 2. Der Schadensbegriff Die Vermögensverfügung führt dazu, dass eine zum Vermögen gehörende Position aus diesem Vermögen ausgeschieden wird. Ein Vermögensschaden ist damit nicht 110 111 112 113 Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 Betrug und Untreue § 263 699 zwingend verbunden, da die Vermögenseinbuße auf der einen Seite durch Zuwächse auf der anderen ausgeglichen werden kann. (1) Die heute ganz h. M. geht von einem individuell-objektiven Schadensbegriff aus. Ein Ausscheiden einer Vermögensposition führt nur dann zu einem Schaden, wenn er nicht durch den Zugang einer wirtschaftlich gleichwertigen (oder höherwertigen) Position kompensiert wird (vgl. SK-Hoyer Rn 193). (2) Demgegenüber will ein subjektiver (oder: personaler) Schadensbegriff nicht den wirtschaftlichen Gesamtwert des Vermögens schützen, sondern das Vermögen in seinem jeweiligen Bestand und damit die Dispositionsfreiheit des Vermögensinhabers. In diese Reihe gehört zunächst einmal der heute nicht mehr vertretene juristische Schadensbegriff Bindings (oben Rn 102). Beispiel: O will ein englisches Taschenmesser kaufen. Der Verkäufer verkauft ihm ein Taschenmesser aus Solingen. Für Binding war O betrogen, weil er nicht erhielt, worauf er einen Anspruch hatte. Auf den Wert des Messers kam es für ihn nicht an. In neuerer Zeit vertreten einige Autoren die Auffassung, Schutzgut des § 263 sei auch die Dispositionsfreiheit, d. h. das Recht des Vermögensinhabers, mit seinem Vermögen nach Belieben zu verfahren (Nachweise bei Otto BT 51/54). Ein Schaden liegt vor, wenn der mit der Verfügung verfolgte wirtschaftliche Zweck verfehlt wird. (3) Auch die h. M. („individuell-objektiver Schadensbegriff“) nimmt Korrekturen im Hinblick auf die persönliche Situation des Opfers vor, wenn sie zum einen eine Zweckverfehlung als ausreichend ansieht, zum anderen mit Hilfe des sogenannten subjektiven Schadenseinschlags trotz formaler Gleichwertigkeit von Leistung und Gegenleistung einen Schaden bejaht. Die Auffassungen führen nur in wenigen Teilbereichen zu unterschiedlichen Ergebnissen; auf sie wird deshalb im Zusammenhang mit bestimmten Fallgruppen eingegangen. a) Saldierung und Vermögensschaden Ein Vermögensschaden liegt vor, wenn der wirtschaftliche Gesamtwert des Vermögens, der durch die Vermögensverfügung zunächst gemindert wird, nicht durch einen entsprechenden Wertzuwachs kompensiert wird. Für die Berechnung der Kompensation sind jeweils die Werte der beteiligten Vermögensstücke zu ermitteln. aa) Vergleich von Leistung und Gegenleistung. Soweit der Getäuschte ein Vermögensstück weggibt, ist der Marktwert der Leistung zu bestimmen. Affektionsinteressen sind nicht bedeutsam (RGSt 16, 10; BGHSt 16, 325; BGH wistra 2008, 149; BGH NStZ 2012, 629; S/S-Perron Rn 124). Gleiches gilt für den Wert der Gegenleistung. Hier ist zunächst zu fragen, welchen Marktwert diese Gegenleistung (BGHSt 16, 220: „nachhaltig erzielbarer Preis“) eigentlich hat. Entscheidend ist dabei der Preis bei Geschäften dieser Art an diesem Ort, zu dieser Zeit und auf der jeweiligen Umsatzstufe (SK-Hoyer Rn 201). Beispiel: T listet dem O im Rahmen eines Tauschgeschäftes einen Gegenstand im Wert von 50 Euro ab und übergibt ihm dafür einen Gegenstand, der im Großhandel 40 Euro, im Einzelhandel 60 Euro kostet. Ob eine Kompensation vorliegt, hängt davon ab, ob der O Endverbraucher oder aber Großhändler ist (vgl. BGH NStZ 1991, 489). Es ist also nach Verkehrskreisen zu differenzieren (M/Schröder/Maiwald BT/1, 41/113). In Wirtschaftsstrafverfahren liegt bei der Ermittlung eben dieses Wertes die entscheidende Schwierigkeit, weil z. B. der Wert der Beteiligung an einer Kommanditgesellschaft – Jahre nach Beitritt des Gesellschafters – regelmäßig nicht mehr zu ermitteln ist (vor § 263 Rn 4). Bei Darlehensgewährung oder Kreditierung einer Forderung gegen Gewährung von Sicherheiten ist zu fragen, welchen Wert die Sicherheiten im Zeitpunkt der Ver- 114 115 116 117 118 119 Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 § 263 BT 22. Abschnitt 700 mögensverfügung hatten (BGH wistra 2000, 350 m. w. N.). Bei durch Täuschung erschlichenen Leasingverträgen ist für die Gesamtsaldierung des Geldwerts der erworbenen Ansprüche gegen den Leasingnehmer und der vom Leasinggeber eingegangenen Verpflichtungen festzustellen, ob der Kaufpreiszahlung des Leasinggebers ein werthaltiger Anspruch gegen den Leasingnehmer gegenübersteht, der den Vermögensabfluss gleichwertig kompensiert. Neben dem Ausfallrisiko hinsichtlich der Leasingraten ist dabei grundsätzlich, sofern der Leasingnehmer nicht von vornherein beabsichtigt, dem Leasinggeber den Gegenstand gänzlich zu entziehen, auch der Wert des dem Leasinggeber übereigneten Gegenstands unter Beachtung seiner Verpflichtung zu berücksichtigen, das Leasinggut dem Leasingnehmer zur Nutzung zu überlassen (BGH NStZ 2020, 157 m. Anm. Bosch Jura 2020, 1308). Werden (wertlose) Fondsanlagen vermittelt, die für den Anleger gänzlich unbrauchbar sind, tritt ein Schaden in voller Höhe ein, nicht nur ein Gefährdungsschaden (BGHSt 51, 10). Gleiches gilt, wenn Gelder in ein sinnloses Risikogeschäft investiert werden (BGHSt 53, 199). Es liegt insofern ein endgültiger Schaden vor (BGH aaO. Rn 12). Erschleicht der Käufer einer Ware durch unrichtige Angaben einen Rabatt, liegt ein Vermögensschaden nur vor, wenn festgestellt werden kann, dass die Ware zu einem höheren Preis anderweitig ohne einen entsprechend höheren Kostenaufwand hätte verkauft werden können (BGH wistra 2004, 384; BGH wistra 1991, 308; siehe auch OLG Stuttgart StV 2007, 132). Beim Kassenarztbetrug (vgl. Grunst NStZ 2004, 533) ist zu bedenken, dass für die Frage, ob ein Anspruch gegen die Sozialversicherung besteht, eine streng formale Betrachtungsweise anzuwenden ist, wer also nicht als Kassenarzt zugelassen ist, hat auch dann keinen Anspruch auf eine Bezahlung durch die Krankenkassen, wenn er eine ordnungsgemäße Behandlung erbracht hat und die Kasse anderweitige Aufwendungen ersparte (BGHSt 49, 17 m. Anm. Wegner/Beckemper NStZ 2003, 315; siehe auch Braun ZJS 2014, 35). Gleiches soll im Zusammenhang mit der betrügerischen Abrechnung von Ärzten gegenüber Privatpatienten gelten. Wer entgegen den Vorgaben des Berufsrechts Leistungen nicht selbst erbringt, sondern durch Dritte, diese Leistungen aber als eigene in Rechnung stellt, verursacht einen Vermögensschaden. Dabei soll es nicht darauf ankommen, ob etwa die Physiotherapie dem Patienten „gut“ getan hat. Entscheidend ist allein, ob die Leistungen von Rechts wegen abrechenbar sind (BGH wistra 2012, 222; dazu Schuhr wistra 2012, 265). Wenn die Einforderung einer Gegenleistung für die erbrachte Leistung nur von Rechts wegen zulässig ist, wenn bestimmte Kautelen erfüllt sind, etwa nach der Gebührenordnung für Ärzte, wird geschädigt, wer zahlt, obwohl diese Voraussetzungen nicht erfüllt sind. Es kommt dann nicht mehr darauf an, ob er „an sich“ eine vernünftige Gegenleistung erhalten hat. Dies ist freilich problematisch, da der BGH auf diese Weise den Vermögensschaden nicht mehr wirtschaftlich, sondern in Wahrheit normativ-sozialrechtlich bestimmt. Zutreffend ist dagegen die Annahme eines Abrechnungsbetrugs in Form eines Erfüllungsbetruges durch die Betreiberin eines Pflegedienstes, deren Mitarbeiter nicht über die vertraglich vereinbarte Qualifikation verfügen (BGH NStZ 2014, 640 mit Anm. Bosch JURA (JK), 2015, 422, § 263 StGB). bb) Illegale Chancen. Inwiefern auch „illegale Chancen“ das Weggeben guten Geldes kompensieren können, ist zweifelhaft. Dieses Problem stellt sich insbesondere bei der Untreue, wenn etwa Gelder genutzt werden, um Spieler zu bestechen (Bundesligaskandal; NJW 1975, 888), aber auch dann, wenn etwa aus einem Unternehmen heraus eine gewerkschaftsähnliche Einrichtung finanziert wird, um den Betriebsfrieden im Unternehmen zu sichern (BGHSt 55, 288). Solche Fälle könnten aber auch bei § 263 denkbar sein (vgl. § 266 Rn 44). cc) Befreiung von einer Verbindlichkeit. Umstritten ist, inwiefern die Befreiung von einer Verbindlichkeit als Kompensationsfaktor anzusehen ist. 120 121 122 123 124 Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 Betrug und Untreue § 263 701 Beispiel: O schuldet T 50 Euro und weigert sich grundlos, diese zu bezahlen. T täuscht dem O – der gerade nicht an seine Verbindlichkeit dachte – vor, er habe sein Geld vergessen und lässt sich von diesem das opulente Essen nebst Getränken im Werte von 30 Euro bezahlen. Das damit geliehene Geld verrechnet er mit seiner Forderung. (1) Ein Teil der Literatur verfolgt einen konsequent ökonomischen Ansatz und vertritt die Auffassung, das Haben von Bargeld (hier: Euro 30) sei grundsätzlich besser und wertvoller als das Geld-fordern-Können (vgl. Schröder JZ 1965, 513). Wenn aber eine Forderung unter ökonomischen Aspekten weniger wert sei als das Haben von Bargeld, könne auch die Befreiung von einer Verbindlichkeit den entsprechenden Verlust von Bargeld nicht kompensieren. Es handele sich hier nicht um ein Schadensproblem, sondern um eine Frage der Rechtswidrigkeit der Bereicherung (unten Rn 172). Dann liegt ein Vermögensschaden vor; es entfällt allerdings die Rechtswidrigkeit der angestrebten Bereicherung. (2) Demgegenüber geht der Bundesgerichtshof und ein Teil der Literatur davon aus, die entsprechende Verbindlichkeit sei zum Nennwert anzusetzen, so dass eine Kompensation erfolge (vgl. RGSt 77, 185; BGHSt 20, 136; S/S-Perron Rn 117; SK- Hoyer Rn 208). Dann wäre O schon nicht geschädigt worden. (3) Unter ökonomischen Aspekten ist es konsequent, eine Forderung grundsätzlich für weniger wertvoll zu halten als den Besitz von Geld. Bargeld und Verbindlichkeit sind nur dann gleichwertig, wenn der Realisierbarkeit der Forderung keinerlei Hindernisse entgegenstehen, etwa wenn der Schuldner absolut erfüllungsbereit ist. Wenn man aber – wie hier – einen juristisch-ökonomischen Vermögensbegriff vertritt, muss man feststellen, dass ein Getäuschter nicht geschädigt ist, wenn er infolge der Täuschung lediglich das tut, wozu er nach dem Gesetz verpflichtet ist. Ein Vermögensschaden liegt nicht vor. Im Ergebnis unterscheiden sich die beiden Auffassungen, wenn T nicht Inhaber des Anspruchs ist, O aber von seiner Verbindlichkeit befreit wird (vgl. z. B. § 407 Abs. 1 BGB). Ebenso entfällt ein Vermögensschaden, wenn das Opfer vom Täter einen Gegenstand kauft und gutgläubig das Eigentum an einem werthaltigen Gegenstand erwirbt. Das mit dem Gutglaubenserwerb verbundene Prozessrisiko mindert den Wert nicht (so früher die sog. Makeltheorie, RGSt 73, 61; vgl. BGH wistra 2011, 387; L/Kühl Rn 43, der treffend darauf hinweist, dass die Makeltheorie mit dem vom BVerfG aufgestellten Bezifferungsgebot schwerlich zu vereinbaren ist). Dagegen soll nach Auffassung des BGH ein Betrug vorliegen, wenn der Veräußerer von Anfang an beabsichtigt, den Wagen vom Verkäufer durch die Polizei zurückholen zu lassen: Beispiel: M veräußerte mit Hilfe einiger Komplizen einen an die B-GmbH sicherungsübereigneten Pkw an einen gutgläubigen Käufer in Polen. Das Fahrzeug wurde dazu zunächst formal an einen Mittelsmann vermietet und anschließend unter Vorlage gefälschter Fahrzeugpapiere veräußert sowie an einen Käufer übergeben. Anschließend meldete M das Fahrzeug bei der Polizei als unterschlagen und erlangte es mittels GPS-Ortung unter Einschaltung der polnischen Polizeibehörden zurück. Das Rückzahlungsbegehren des Käufers sollte infolge der verwendeten falschen Papiere ins Leere laufen. Das LG hat M wegen Betrugs in Tateinheit mit Urkundenfälschung und Vortäuschen einer Straftat zu einer Freiheitsstrafe verurteilt. Die Revision des M blieb ohne Erfolg (BGH NStZ 2015, 514 m. Anm. Kudlich JA 2015, 947). Der BGH bejaht vorliegend einen Vermögensschaden mit der Begründung, dass sich das von der Geschädigten erworbene Eigentum bei der beim Vermögensdelikt des Betrugs gebotenen wirtschaftlichen Betrachtungsweise als völlig wertlos erwies. Damit 125 126 Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 § 263 BT 22. Abschnitt 702 fehle es wirtschaftlich an einer Gegenleistung. Mit der Benennung des Kaufpreises sei der Schaden hier auch hinreichend beziffert. Maßgeblich für die (wirtschaftliche) Bewertung von Leistung und Gegenleistung sei der Zeitpunkt der Vermögensverfügung, hier also der Zahlung des Kaufpreises Zug um Zug gegen Übergabe des Fahrzeugs und der Fahrzeugpapiere. Ausgehend von der geplanten Vorgehensweise des M zur Wiedererlangung des Fahrzeugs sei dem von der Geschädigten erworbenen Eigentumsrecht zum Verfügungszeitpunkt kein wirtschaftlicher Wert beizumessen gewesen. Die Entscheidung des BGH ist fraglich. Denn der Käufer hat zunächst vollwertiges Eigentum erlangt und die bloße Aussicht, das Fahrzeug durch Täuschung der Behörden zurückzuerlangen, was ein weiteres deliktisches Verhalten in der Zukunft erforderte, vermag an dieser Beurteilung grundsätzlich nichts zu ändern. Richtiger wäre es daher wohl gewesen, einen Betrug abzulehnen und einen Diebstahl in mittelbarer Täterschaft kraft Ausnutzung eines Irrtums der Polizisten über die materielle Rechtmä- ßigkeit der Rückholung des Fahrzeuges anzunehmen (näher zur klausurmäßigen Lösung dieses Falles Jäger ExRep BT Rn 349a f.). b) Eintritt des Schadenserfolges Ein Schaden liegt vor, wenn die durch die Verfügung bedingte Vermögensminderung nicht durch entsprechende Zuwächse kompensiert wird. Betrachtet man nun einmal den üblichen Ablauf betrügerischer Geschäfte, so wird in einer ersten Phase ein (anfechtbarer) Vertrag geschlossen, der in einer zweiten Phase erfüllt wird. Definitiv geschädigt wird das Opfer, wenn es im Rahmen der Erfüllung des Vertrages einen Geldbetrag bezahlt, um einen wertlosen Gegenstand zu erwerben. Dies ist der so genannte Erfüllungsbetrug. Aber bereits mit der Eingehung der Verbindlichkeit hat sich etwas in dem Vermögen des Verfügenden getan. Er hat einerseits einen Anspruch auf eine wirtschaftlich wertlose Leistung erworben, andererseits ist er eine Verbindlichkeit eingegangen. Fraglich ist, ob man vor diesem Hintergrund nicht schon in dem Abschluss des Vertrages einen Vermögensschaden erblicken kann. Beispiel: O schließt mit T einen Kaufvertrag über einen PKW, der angeblich unfallfrei ist, tatsächlich aber einen schweren, nur notdürftig reparierten Schaden erlitten hat. Der Kaufpreis beträgt 15 000 Euro. Angemessen wäre aber nur ein Betrag von 10 000 Euro. Ist O nicht schon mit dem Vertragsschluss „ärmer“ geworden? Ob ein solcher Eingehungsbetrug anzuerkennen und wann man schon mit dem Vertragsschluss „ärmer“ geworden ist, ist zweifelhaft, umstritten und in neuerer Zeit Gegenstand der Rechtsprechung des BVerfG. aa) Der Eingehungsbetrug. (1) Überwiegend wird die Figur des Eingehungsbetruges anerkannt. Danach kann ein Schaden auch schon in dem Abschluss eines ungünstigen Vertrages liegen, wenn dieser Vertragsschluss bereits zu einem Vermögensschaden führt. Vorauszusetzen sei allerdings eine konkrete Vermögensgefährdung, das heißt eine nach den Umständen des Einzelfalles nahe liegende Möglichkeit des endgültigen Verlustes (BGHSt 21, 113; BGH wistra 2005, 222). Der Abschluss eines Lebensversicherungsvertrages mit jemandem, der später seinen Tod vortäuschen lassen will, soll zum vollendeten Betrug führen (BGH wistra 2010, 21). Die Möglichkeit einer Anfechtung wegen arglistiger Täuschung soll die konkrete Vermögensgefährdung nicht ausschließen. (2) Die Literatur vertritt zum Teil einen restriktiveren Ausgangspunkt. Sie setzt voraus, dass das Opfer den Vermögenswert zwar noch nicht real übertragen hat, ihn aber praktisch schon jetzt endgültig ohne äquivalente wirtschaftliche Kompensation ganz oder teilweise eingebüßt hat. Parallel dazu muss der Täter bereits eine Position erlangt haben, „in der er den fraglichen Vermögenswert unmittelbar und ohne Schwierigkeiten realisieren kann“ (Lenckner JZ 1971, 320, 322). Entscheidend ist danach, ob 127 128 129 130 Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 Betrug und Untreue § 263 703 der Getäuschte durch weitere Handlungen noch auf sein Vermögen einwirken muss, damit es zu einem endgültigen „realen“ Vermögensschaden kommt. Sollte dies der Fall sein, liegt nach dieser Auffassung lediglich (allenfalls) Versuch vor (LK-Tiedemann Rn 171 ff.; SK-Hoyer Rn 232). Auch der BGH zeigte teilweise eine eher restriktive Tendenz: Wer eine Kundenkarte im Zwei- Partner-System unter falschem Namen erlangt, um damit auf Kredit einzukaufen, und weiß, dass die Rechnung nicht bezahlt werden wird, betrügt nicht bei der Beantragung der Karte, sondern erst, wenn er einkauft (BGH wistra 1989, 61). Ähnlich ist es, wenn jemand eine 0190-Nummer erschleicht, die er dann selbst anrufen will, um Verbindungsentgelte zu erhalten: Der BGH verneint hier die Unmittelbarkeit der Vermögensverfügung bei der Zuteilung der Nummer: „Vielmehr war erst die missbräuchliche Nutzung der hehlerisch erworbenen bzw. manipulierten Telefonkarten durch den Angeklagten selbst entscheidend für die Schädigung der Funknetzbetreiber“ (BGHSt 50, 174). (3) Das Bundesverfassungsgericht (NJW 2012, 907) hat in seiner Entscheidung zur betrügerischen Erschleichung von Lebensversicherungen (vgl. BGHSt 54, 69) die Grundannahme bestätigt, bereits mit Abschluss eines Vertrages könne ein Betrug vorliegen (Eingehungsbetrug); dies sei verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden (Rn 171). Auch sei es mit dem Bestimmtheitsgrundsatz vereinbar, bereits bei der konkreten Gefahr eines zukünftigen Verlustes einen gegenwärtigen Vermögensschaden anzunehmen (Rn 175). Das Tatbestandsmerkmal des Vermögensschadens begrenze aber die Betrugsstrafbarkeit und kennzeichne die Vorschrift als Vermögens- und Erfolgsdelikt. „Verlustwahrscheinlichkeiten dürfen daher nicht so diffus sein oder sich in so niedrigen Bereichen bewegen, dass der Eintritt eines realen Schadens ungewiss bleibt …“ Die bloße Möglichkeit eines solchen Schadens genüge nicht. „Zur Verhinderung der Tatbestandsüberdehnung muss, von einfach gelagerten und eindeutigen Fällen … abgesehen, der Vermögensschaden der Höhe nach beziffert und dies in wirtschaftlich nachvollziehbarer Weise in den Gründen dargelegt werden.“ Bei der Entscheidung zu den Lebensversicherungsverträgen habe der BGH den Tatbestand in eingrenzender und damit verfassungswidriger Weise überdehnt. (4) Auch diese Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts spricht dafür, mit der Figur des Eingehungsbetruges restriktiv umzugehen (vgl. Rengier BT/1 13/185e). Eine streng ökonomische Betrachtung darf nicht dazu führen, dass die Grenzen zwischen Versuch und Vollendung aufgelöst werden. Natürlich führt ein 10 %-Risiko, 1000 Euro zu verlieren, schon zu einem Nachteil. Von einer schadensgleichen Gefährdung wird man aber erst sprechen können, wenn der endgültige Verlust sicher ist und von weiteren Handlungen des Opfers oder Täters nicht abhängt. Insoweit ist der engeren Auffassung (2) zu folgen (vgl. auch Joecks wistra 2010, 179). – Den vom BVerfG gezogenen Grenzen versucht sich der BGH durch eine „Preisformel“ (Sinn ZJS 2013, 625) zu entziehen (BGHSt 58, 205): „Täuscht der Empfänger einer Sachleistung bei einem Eingehungsbetrug über seine Zahlungsbereitschaft, bedarf es für die Bemessung des Schadens regelmäßig keiner von dem ohne Wissens- und Willensmängel vereinbarten Preis abweichenden Bestimmung des Werts der Gegenleistung“ (aaO Rn 20). Beim so genannten Kontoeröffnungsbetrug erlangt ein zahlungsunwilliger Kunde eine EC-Karte, die er missbrauchen will; hier wird die Bank durch die Herausgabe der Karte nicht ohne weiteres geschädigt. Entscheidend ist vielmehr, ob die Karte lediglich im elektronischen Lastschriftverfahren (POZ-System) oder auch im POS- System eingesetzt werden sollte. Im POS-System wird die Bank durch unberechtigte Verfügungen geschädigt, im POZ-System der Einzelhändler bei dem man eine durch die Karte legitimierte Lastschrift erteilt (BGH NStZ 2009, 329). Nur für die erste Konstellation kann man ernsthaft darüber diskutieren, ob die Bank bereits mit Aushändigung der Karte schadensgleich gefährdet ist, wenngleich noch die missbräuchliche Benutzung (§ 266b) aussteht. 131 132 133 134 Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 § 263 BT 22. Abschnitt 704 Auch der sog. Anstellungsbetrug ist ein Eingehungsbetrug. Bei Einstellung durch Private kommt es für den Schaden darauf an, ob der Betreffende die Arbeit schaffen kann (vgl. Otto BT 51/131). Anders stellt es sich im öffentlichen Dienst dar: Wer sich als angeblicher Volljurist im Rechtsamt beschäftigen lässt, obwohl er über die Großen Scheine nicht hinaus gekommen ist, betrügt selbst dann, wenn er der Arbeit gewachsen ist, da er die laufbahnrechtlichen Voraussetzungen nicht erfüllt. In der Praxis ging es insbesondere um Fälle, in denen jemand seine Stasi-Vergangenheit bei der Übernahme in den öffentlichen Dienst nicht angegeben hat (vgl. BVerfG NJW 1998, 2589). Nach Auffassung des BGH liegt ein Vermögensschaden auch dann vor, wenn der betreffende Täter zwar an sich die laufbahnrechtlichen Voraussetzungen erfüllt und seine Arbeit ordentlich macht, wegen der Belastung aus der Vergangenheit aber ein Ermessen, ihn einzustellen, nicht bestand (BGH wistra 1999, 222; siehe auch OLG Dresden NStZ 2000, 259; zurecht gegen die Annahme eines Schadens Jerouschek GA 2001, 273; SK-Hoyer Rn 258; vgl. auch Budde, Der Anstellungsbetrug, 2005). Zum „doppelten Rechtsreferendar“ siehe OLG Saarbrücken NJW 2007, 2868 und Kargl wistra 2008, 121. Beim Einstellungsbetrug sind die Vorzeichen umgekehrt: Der Arbeitgeber hat nicht die Absicht, seine Arbeitnehmer zu entlohnen. Da die Möglichkeit, seine Arbeitskraft gegen Entgelt einzusetzen, Vermögenswert hat, erleiden die betroffenen Arbeitnehmer einen Vermögensschaden. Dabei kommt es nicht darauf an, ob sie sonst eine andere Verdienstmöglichkeit gehabt hätten (BGH NJW 2001, 981). Vor dem Hintergrund der Entscheidungen des Bundesverfassungsgerichts zur Auslegung des Betruges (BVerfG NJW 2012, 907) und der Untreue (BVerfGE 126, 170) ist beim Rückgriff auf Rechtsprechung vor 2010/2011 Vorsicht geboten (vgl. Rengier BT/1 13/186 ff.). Die Tendenz sollte eher restriktiv sein. Im Übrigen ist bei individualisierten (personalisierten) Leistungen denkbar, dass ein Schaden deshalb eintritt, weil die vereinbarten Konditionen täuschungsbedingt unangemessen sind (vgl. § 266 Rn 52). bb) Erfüllungsbetrug. Der Begriff bezeichnet den Fall, dass das Opfer täuschungsbedingt den Vermögensgegenstand endgültig aus seinem Vermögen aussondert. Von diesem Zeitpunkt an kann er Zurückbehaltungsrechte nicht mehr geltend machen; seine Möglichkeiten sind auf die Anfechtung und Rückabwicklung des Vertrages bzw. Schadenersatz wegen Nichterfüllung beschränkt. Diese Möglichkeiten sind jedoch angesichts der Täuschung regelmäßig nichts wert. Beispiel: T verkauft dem O einen PKW mit der falschen Zusicherung, das Fahrzeug habe eine Laufleistung von 40 000 km. Das Fahrzeug ist tatsächlich 80 000 km gelaufen. Der vereinbarte Kaufpreis von 15 000 Euro ist auch für ein Fahrzeug angemessen, das bereits eine Laufleistung von 80 000 km hat. In der Lieferung des PKWs selbst Zug um Zug gegen Bezahlung des Kaufpreises von 15 000 Euro liegt noch kein Vermögensschaden, weil insoweit eine Kompensation erfolgt. Andererseits wird mit der Erfüllung die Möglichkeit des O vereitelt, Minderungsansprüche bzw. Schadenersatzansprüche wegen Nichterfüllung geltend zu machen. Dieser Anspruch ist wirtschaftlich nichts wert, weil angesichts der Manipulationen des T keine Möglichkeit bestand, ihn zu entdecken. Zum Schaden kommt man hier nur mit einer personalen Vermögenslehre oder über den persönlichen Schadenseinschlag (vgl. Rn 156). Täuscht der Täter erst bei der Erfüllung, dann liegt ein Schaden vor, wenn das Opfer entweder nicht die Leistung erhält, die seinem Erfüllungsanspruch wertmäßig entspricht, oder mehr leistet, als es leisten muss (SK-Hoyer Rn 239). Beispiel: Hat T den Kilometerstand zunächst gutgläubig zugesichert und erst nach Abschluss des Vertrages, aber vor Erfüllung, den Kilometerstand entsprechend zurückgedreht, liegt ein Vermögensschaden vor. Zwar gleichen sich auch hier Leistung von 15 000 Euro und Gegenleistung aus. Nach der Manipulation und mit der Lieferung wird aber die Möglichkeit des O, Minderungsansprüche geltend zu machen, vereitelt. Anders als im ersten Beispiel war dieser Anspruch auch 135 136 137 138 139 Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 Betrug und Untreue § 263 705 wirtschaftlich werthaltig, da O mit Übernahme des Kraftfahrzeuges den höheren Kilometerstand entdeckt und seine Rechte hätte geltend machen können (vgl. SK-Hoyer Rn 243). c) Korrekturen des ökonomischen Ansatzes In Rechtsprechung und Literatur ist man sich überwiegend einig, dass der rein ökonomische bzw. juristisch-ökonomische Ansatz in Teilbereichen der Korrektur bedarf. Dies betrifft zum einen die Berücksichtigung von Forderungen zum Nennwert (Normativierung des Schadensbegriffs), zum anderen die Zweckverfehlungslehre und den subjektiven Schadenseinschlag (Subjektivierung des Schadensbegriffs). aa) Normativierung des Schadensbegriffs. Eine normative Korrektur erfolgt jedenfalls nach Auffassung des BGH, wenn im Verhältnis zwischen Täter und Opfer ein fälliger und einredefreier Anspruch bestand (Rn 124). Eine vergleichbare Konstellation betrifft den Fall, dass der Vermögensinhaber für die Erlangung einer sonst für ihn verlorenen Sache einen Preis bezahlt, obwohl er einen Anspruch auf die Sache hat (BGHSt 26, 346; Jakobs JR 1974, 474). Beispiel: O verleiht Fernsehgeräte gegen ein Pfand von 100 Euro. T geht durch die Hintertür in das Lager des O, holt einen Fernseher und gibt ihn im Ladengeschäft gegen Zahlung des Pfandes ab. Hier hat O für 100 Euro ein Fernsehgerät (zurück-)bekommen, das deutlich mehr wert ist als das gezahlte Pfand. Insofern scheint ein Schaden zu entfallen. In Fällen dieser Art ist man sich aber einig, dass der Herausgabeanspruch des O nach § 985 BGB nicht rein ökonomisch zu bewerten ist, sondern mit dem Nennwert angesetzt werden muss. Er ist also um den Wert des Pfandes geschädigt. Die Problematik stellt sich insbesondere bei der Erpressung (§ 253; dort Rn 15). Sie vermeidet Strafbarkeitslücken, die sich jedenfalls dann ergeben, wenn man im Rahmen des Zueignungsbegriffs nicht die weite Sachwerttheorie vertritt (vgl. vor § 242 Rn 45 f.). Ein dritter Fall der Normativierung ist der juristisch-ökonomische Vermögensbegriff als solcher (oben Rn 104). Ein vierter Fall betrifft die betrügerische Abrechnung durch Ärzte (oben Rn 121 f.). Schließlich erfolgt eine Restriktion des § 263, wenn jemand durch Täuschung die Verhängung oder Vollstreckung einer strafrechtlichen Sanktion oder sonstiger öffentlicher Zwangsmittel verhindern will (vgl. BGHSt 38, 345, 351 ff.; BGH wistra 2007, 258; SK-Hoyer Rn 129). Beispiel: Mit einer herzzerreißenden Lügengeschichte bringt der Falschparker die Politesse dazu, den Strafzettel zu zerreißen. Kein Betrug, da der Bußgeldanspruch nicht „Vermögen“ darstellt. bb) Bewusste Selbstschädigung. Ist der Betrug ein Fall mittelbarer Täterschaft, dann setzt dessen Vollendung im Grundsatz voraus, dass der Getäuschte als gutgläubiges Werkzeug für den Täter tätig wird. Hieraus mag man schließen, dass § 263 grundsätzlich nur unbewusste Selbstschädigungen erfasst. In einigen Fällen bleibt dem Getäuschten der vermögensschädigende Charakter seines Verhaltens aber nicht verborgen. Beispiel: An der Tür des O erscheint der T, der wahrheitswidrig vorspiegelt, er würde für gemeinnützige Zwecke sammeln. O will ihm 5 Euro geben; auf den (unwahren) Einwand des T, der Nachbar habe 20 Euro gegeben, entschließt er sich, 30 Euro in den Spendentopf zu werfen. Verbraucht T das gesamte Geld für sich, liegt jedenfalls ein Betrug vor. T führt aber die 30 Euro dem gemeinnützigen Zweck zu. Inwiefern in einem solchen Fall die Voraussetzungen des § 263 gegeben sind, ist umstritten. (1) Nach Auffassung der Rechtsprechung (seit RGSt 44, 244) ist es nicht erforderlich, dass dem Opfer der vermögensmindernde Charakter seiner Verfügung verborgen bleibt. Der Getäuschte erhalte kein wirtschaftliches Äquivalent für den weggegebenen Wert. Dies sei durch eine Täuschung des Täters verursacht. Daher liege ein Betrug bezogen auf 25 Euro vor. 140 141 142 143 144 145 146 Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 § 263 BT 22. Abschnitt 706 (2) Die ältere Literatur hat zum Teil die Auffassung vertreten, solche Bettel-, Spenden- und Subventionsbetrügereien seien generell straflos. (3) Die heute h. M. in der Literatur vertritt eine vermittelnde Position. Sie verlangt zwar im Grundsatz eine unbewusste Selbstschädigung, lässt es aber ausreichen, dass der vom Getäuschten mit der Hingabe des Wertes verfolgte Zweck verfehlt wird („Zweckverfehlungslehre“; vgl. S/S-Perron Rn 100 ff.; SK-Hoyer Rn 209 ff.). Ganz in diesem Sinne hat das OLG München (BeckRS 2014, 00901 m. Anm. Hecker JuS 2014, 561 ff.) einen Spendenbetrug in einem Fall angenommen, in dem die Täterin von Passanten Gelder einsammelte, wobei sie vorgab, diese seien für die Bahnhofsmission bestimmt, während sie die eingesammelten Spendenbeträge in Wahrheit selbst einbehalten wollte. Nach dieser Auffassung wäre im Beispielsfall zu fragen, inwiefern O mit der Hingabe der 30 Euro solche Zwecke verfehlt hat. Innerhalb dieser Zweckverfehlungslehre besteht Einvernehmen, dass nicht die Verfehlung jeglichen vom Spender verfolgten Zweckes ausreichen kann. Nötig sei, dass es sich um sozial, sittlich gebilligte Zwecke handele. O wollte zunächst 5 Euro geben, um damit soziale Zwecke zu verfolgen. Dieser soziale Zweck wurde nicht verfehlt, so dass insoweit kein Vermögensschaden vorliegt. Auch der weitere Betrag kam gemeinnützigen Zwecken zugute. Diesen hat er lediglich gegeben, um in der Spendenliste seinen Nachbarn zu überflügeln. Dies ist aber kein sozial gebilligter Zweck (LK10- Lackner Rn 171 ff.; Cramer, Vermögensbegriff, 206 f.; vgl. auch L/Kühl Rn 56). Dann läge bezogen auf die 25 Euro keine zu schützende Zweckverfehlung vor. (4) Der Rechtsprechung ist entgegenzuhalten, dass sie mit der Erfassung jeglicher bewusster Selbstschädigung den Betrug zu einem reinen Dispositionsdelikt macht. Sie gerät insbesondere in erhebliche Schwierigkeiten, wenn man bedenkt, dass auch bei einem zweiseitigen Geschäft der Käufer/das Opfer weitere Zwecke verfolgen kann, die dem Täter bekannt sind und deren Erfüllbarkeit der Täter suggeriert. In diesen Fällen will aber auch der BGH allein auf die Ausgeglichenheit von Leistung und Gegenleistung abstellen. Auch der Bundesgerichtshof hat klargestellt, dass nicht jeglicher Motivirrtum ausreichen kann (vgl. nur BGH NJW 1995, 539; siehe auch Deutscher/Körner JuS 1996, 296 ff.). Auffassung 3 ist daher zu folgen. Fälle dieser Art finden sich vor allem im Bereich des Spendenbetruges (zu Subventionen siehe BGH NStZ 2006, 624; Idler JuS 2007, 904). Das Opfer meint, der Spendensammler sei ehrenamtlich tätig, daher käme die gesamte Spende gemeinnützigen Zwecken zugute. Hier soll eine Grenze gezogen werden, wenn fast das gesamte Spendenaufkommen der Begleichung von Werbeprovisionen und Verwaltungskosten dient (Deutscher/Körner JuS 1996, 302; OLG München wistra 2014, 33; siehe auch SK-Hoyer Rn 214). Diese Subjektivierung des Schadensbegriffs wirft ganz erhebliche Probleme auf, die ein Examenskandidat noch nicht einmal in der Examenshausarbeit lösen kann. So ist kaum zu erklären, warum die Zweckverfehlungslehre nur bei einem unausgeglichenen Geschäft und nicht auch bei an sich ausgeglichenen Geschäften anwendbar sein soll (SK-Hoyer Rn 219). Trotz einer Vielzahl offener Fragen sollte daher der individuellobjektive Schadensbegriff zugrunde gelegt werden (vgl. die Kritik bei SK-Hoyer Rn 215 ff.). Zur Thematik der bewussten Selbstschädigung gehört im weiteren Sinne auch der Einsatz „guten Geldes“ für sitten- oder gar (straf-)rechtswidrige Zwecke. Beispiel: K will seine Ehefrau F durch einen gedungenen Mörder töten lassen. A erklärt sich zum Schein bereit, den Auftrag gegen Zahlung eines Lohnes von 20 000 Euro auszuführen und lässt sich eine Anzahlung von 5 000 Euro geben. Tatsächlich war er zu keinem Zeitpunkt bereit, das Verbrechen zu begehen. A offenbarte sich wenig später der Polizei (KG NJW 2001, 86). 147 148 149 150 151 Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 Betrug und Untreue § 263 707 (1) Nach Auffassung eines Teils der Literatur setzt der Betrugstatbestand eine unbewusste Selbstschädigung voraus (vgl. Kindhäuser/Nikolaus JuS 2006, 591 f.). K weiß, dass er sein „gutes Geld“ an den A weitergibt. Ihm ist auch bewusst, dass er angesichts der Gesetzeswidrigkeit der Vereinbarung keinen gültigen Anspruch gegen den A auf Ausführung der Tat hat. Damit weiß er auch, dass er sich selbst schädigt. Da mit seiner Tat nicht irgendwelche zu billigende Zwecke verfolgt werden, kann auch unter dem Gesichtspunkt der Zweckverfehlung kein Vermögensschaden bejaht werden. (2) Demgegenüber will das Kammergericht (NJW 2001, 86) in diesem Fall einen Vermögensschaden und damit einen Betrug bejahen. Die Strafrechtsordnung gelte auch für und gegen Verbrecher untereinander; auch bei rechtswidrigen Geschäften sei ein Vermögensschaden zu bejahen. Dass wegen § 817 Satz 2 BGB die Anzahlung nicht im Klagewege zurückverlangt werden könne, führe erst recht zu einem Schaden des Getäuschten. (3) Das Kammergericht verkennt, dass vor dem Hintergrund der Rechtsordnung auch die Schutzwürdigkeit des Getäuschten ein Entscheidungskriterium ist (Hecker JuS 2001, 229 f.). Zumindest in den Fällen des § 134 BGB muss der Vermögensbegriff normativ begrenzt werden. Die Entscheidung ist daher abzulehnen. Ob im Beispielsfall eine Unterschlagung an der Anzahlung von 5 000 Euro in Betracht kommt, da die Übereignung wegen § 134 BGB nicht wirksam war (so Hecker JuS 2001, 232 f.), ist zweifelhaft. Immerhin dürfte es an der Rechtswidrigkeit der Zueignung fehlen. Merke: Bei umgekehrten Vorzeichen (A führt die Tat aus, K verweigert – einem vorgefassten Plan entsprechend – die Abschlusszahlung) kommt niemand zur Bejahung eines Vermögensschadens und des Betruges. Der Arbeitskraft des Killers kommt vor dem Gesetz nach jedermanns Auffassung kein Wert zu (vgl. auch Hecker JuS 2001, 231). Es fehlt beim Einsatz seiner Arbeitskraft schon an einer Vermögensverfügung (SK-Hoyer Rn 130 f.). Nach den nämlichen Regeln können Fälle gelöst werden, die sich im Drogenmilieu abspielen. Solche Konstellationen kommen in der Klausur entweder in Gestalt von Erpressungen oder von Betrügereien vor. Erwirbt der Getäuschte für sein „gutes Geld“ statt Haschisch nur Schokolade (vgl. Swoboda NStZ 2005, 476), mag er zwar ärmer geworden sein; die Weggabe des „guten“ Geldes erfolgte aber bewusst, um im Gegenzug die verkehrsunfähige Ware zu erhalten. Der verfolgte Zweck ist sozial missbilligt, so dass keine anerkennenswerte Zweckverfehlung vorliegt. Der BGH (NStZ 2003, 151) nimmt hingegen einen Betrug an, weil „gutes Geld“ weggegeben wurde (vgl. auch Kindhäuser/Rochus NStZ 2003, 153). Wird der Veräußerer des Betäubungsmittels mit Falschgeld oder wie vorgesehen gar nicht bezahlt, fehlt es an einer Verfügung über rechtlich anerkanntes Vermögen, da dem Betäubungsmittel vor dem Gesetz kein Wert zukommt. Dies ist im Ergebnis auch die Lösung des BGH (BGHSt 48, 322; siehe noch Mitsch JuS 2003, 122; Kühl NStZ 2004, 387). cc) Persönlicher Schadenseinschlag. Verwandt ist die Problematik des subjektiven (persönlichen) Schadenseinschlags. Grundsätzlich ist für die Frage der Bewertung von Leistung und Gegenleistung der Verkehrs- oder Marktwert maßgeblich (oben Rn 118). In Einzelfällen soll hingegen letztlich der auf die Person des Vermögensträgers bezogene konkrete Gebrauchs- oder Nutzungswert maßgeblich sein (LK-Tiedemann Rn 178). Eine personale Vermögenslehre hat hier überhaupt keine Probleme (vgl. Kindhäuser/Nikolaus JuS 2006, 293). Schwierigkeiten ergeben sich aber auf der Basis eines objektiven Vermögens- und Vermögensschadensbegriffs, bei dem Maßstab die Summe der geldwerten Güter einer Person und einer Einbuße daran ist. Beispiel: T verkauft dem O eine Melkmaschine zum üblichen Verkaufspreis von 5 000 Euro, indem er ihm vorspiegelt, es handele sich um ein besonders günstiges Angebot; vergleichbare Maschinen kosteten normalerweise 10 000 Euro. Um die Maschine bezahlen zu können, nimmt O 152 153 154 155 156 Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 § 263 BT 22. Abschnitt 708 einen sehr teuren Kredit auf, der dazu führt, dass seine Familie und er sich über Monate ganz erheblich einschränken müssen. (1) Nach Auffassung der Rechtsprechung liegt ein Vermögensschaden grundsätzlich nicht vor, wenn Leistung und Gegenleistung sich ausgleichen. Eine Ausnahme macht der Bundesgerichtshof (BGHSt 16, 321 – Melkmaschinenfall), – wenn die Gegenleistung für den Betroffenen nicht oder nicht in vollem Umfang zu dem vertraglich vorausgesetzten Zweck brauchbar ist und er sie auch nicht in anderer zumutbarer Weise verwenden kann, – wenn der Betroffene zu vermögensschädigenden Maßnahmen genötigt wird, oder – der Betroffene infolge der Verpflichtung nicht mehr über die Mittel verfügen kann, die zur ordnungsmäßigen Erfüllung seiner Verbindlichkeiten oder sonst für eine seinen persönlichen Verhältnissen angemessene Wirtschafts- oder Lebensführung unerlässlich sind (BGHSt 16, 321, 326). Der BGH hat im Rahmen der Haushaltsuntreue vergleichbare Kriterien beim § 266 (Vermögensnachteil) herangezogen (BGH NStZ 2020, 422 m. Anm. Becker; Bosch Jura 2020, 634; BGH wistra 1998, 103; § 266 Rn 42). Da O sich wegen der Finanzierung der Maschine in seiner Lebensführung ganz erheblich einschränken musste, läge nach dieser Auffassung ein Vermögensschaden vor. (2) Auch die Literatur geht grundsätzlich davon aus, dass jedenfalls in Fällen fehlender oder verminderter Brauchbarkeit der Gegenleistung ein Vermögensschaden in Betracht komme. Kritisch wird demgegenüber das Merkmal der schwerwiegenden Einschränkung der wirtschaftlichen Bewegungsfreiheit eingeordnet (vgl. LK-Tiedemann Rn 180). Hier behilft man sich mit der Erkenntnis, dass dem Opfer durch die Täuschung eine für es ungünstige Rangfolge in der Setzung seiner wirtschaftlichen Zwecke aufgezwungen wird; damit würde ein wirtschaftlich relevanter Zweck verfehlt. (3) Der Bundesgerichtshof hat in seiner Entscheidung im Melkmaschinenfall (BGHSt 16, 321) darauf hingewiesen, dass der Betrug nicht ein Delikt ist, mit dem die Verfügungsfreiheit geschützt wird. „Diese ist aber als solche allgemein nur gegen Gewalt und Drohung (§ 240), nicht aber gegen Täuschung strafrechtlich geschützt“ (S. 325). Genau dies geschieht aber, wenn man eine Individualisierung vornimmt, weil damit die Brauchbarkeit im Einzelfall ein entscheidender Faktor wird. Hinzu kommt die Problematik der Stoffgleichheit, denn die Einbuße an Lebensqualität beim Getäuschten muss nicht notwendig mit einem Mehr an Lebensqualität beim Bereicherten verbunden sein. Achtung: In einer aktuellen Entscheidung macht der BGH deutlich, dass die objektive Schadensbestimmung durch Prüfung des Werts von Leistung und Gegenleistung den Vorrang vor einer individuellen Betrachtung hat (BGH NStZ 2014, 517 m. Anm. Jäger JA 2014, 875). Lässt sich danach bereits eine fehlende Äquivalenz bejahen, bleibt für die Prüfung eines persönlichen Schadenseinschlags kein Raum mehr (nicht gesehen dagegen von BGH NStZ-RR 2018, 283 m. krit. Anm. Jäger JA 2018, 949). Zu beachten ist insbesondere auch, dass der BGH darüber hinaus neuerdings die Berechtigung der Rechtsfigur des persönlichen Schadenseinschlags angezweifelt hat (BGH NStZ 2014, 517 m. Anm. Jäger JA 2014, 875 und Trüg NStZ 2014, 520). Der BGH hat in dieser Entscheidung jedenfalls offen gelassen, inwieweit die Rechtsfigur des persönlichen Schadenseinschlags angesichts der vom BVerfG für unzulässig erklärten Normativierung des Schadensbegriffs überhaupt noch aufrechterhalten bleiben kann. Es ist nicht Aufgabe eines Examenskandidaten, dieses promotions- oder gar habilitationswürdige Thema in einer Klausur aufzuarbeiten, deswegen sollte er sich schlicht an 157 158 159 Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 Betrug und Untreue § 263 709 den oben aufgezeigten Positionen orientieren. Immerhin sollte er bei den damit verbundenen Bewertungen bzw. Wertungen folgende Aspekte bedenken: – Das Strafrecht schützt die Dispositionsfreiheit explizit nur gegen Gewalt und Drohung (§ 240), nicht jedoch gegen Täuschung. Ein allgemeines Recht auf Wahrheit („crimen falsi“) gibt es nicht (mehr). – Erweckt der Täter den Anschein eines besonders günstigen Angebotes, um damit das Opfer zu dem Geschäft zu motivieren, liegt unter den Voraussetzungen des § 16 UWG ein Fall der „strafbaren Werbung“ vor. – Weist das Opfer Defekte in seiner Person auf, die ihn nicht als „normalen“ Nachfrager erscheinen lassen, schützt ihn der Wuchertatbestand (§ 291). Dass es kriminalpolitisch sinnvoll sein mag, bestimmte „krasse“ Fälle auf diese Art und Weise zu erfassen, ist nachvollziehbar. Die bisherigen Ansätze verheddern sich aber in ganz erhebliche Widersprüche. Sicherlich ist es kriminalpolitisch vernünftig, denjenigen Zeitschriftenwerber zu bestrafen, der die Gutmütigkeit einer alten Dame ausnutzt und sie zum Erwerb der 27. Zeitung über europäische Königshäuser motiviert. Es ist aber bislang nicht geklärt, wie viele Zeitungen aus diesem Genre bereits abonniert sein müssen, damit die Leistung für das Individuum unbrauchbar wird. Bewertet man einmal die Aspekte, die der BGH im Melkmaschinenfall für schadenserheblich hielt, dann ergeben sich folgende Kritikpunkte: – Ein Schaden soll vorliegen können, wenn „die angebotene Leistung nicht oder nicht in vollem Umfang zu dem vertraglich vorausgesetzten Zweck“ verwendet werden kann (Leitsatz a). Maßgeblich soll auch sein, ob das Opfer die Leistung „in anderer zumutbarer Weise verwenden kann“, etwa ohne Verluste verkaufen. Marktwirtschaft ist aber darauf ausgerichtet, dem Kunden möglichst viel zu verkaufen. Insbesondere im Bereich der Konsumartikel handelt es sich um eine Vielzahl von Gegenständen, die praktisch nicht gebraucht werden, weil sie nicht gebraucht werden können. Machte man Ernst mit diesem Ansatz, müsste sich der Verkäufer erst vergewissern, ob dieser Käufer wirklich der „richtige Kunde“ ist. – Ein zweites Kriterium ist für den BGH, ob der Käufer „durch die eingegangene Verpflichtung zu vermögensschädigenden Maßnahmen genötigt wird“ (Leitsatz b). Gemeint ist damit der Fall, dass der Getäuschte „ein anderes wirtschaftlich ungünstiges Geschäft abschließen muss, z. B. durch Aufnahme eines hoch zu verzinsenden Darlehens oder durch unvorteilhafte Veräußerung eines Wertpapiers oder durch den wirtschaftlich ungünstigen Verkauf eines Sachwertes, oder wenn er den Abschluss eines vorteilhaften anderen Geschäfts unterlassen muss.“ (BGH aaO. S. 328). Machte man mit diesem Erfordernis Ernst, müsste sich der Veräußerer um die Finanzierungsmodalitäten des Käufers kümmern. – Schließlich stellt der BGH darauf ab, ob der Käufer „infolge der Verpflichtung nicht mehr über die Mittel verfügen kann, die zur ordnungsmäßigen Erfüllung seiner Verbindlichkeiten oder sonst für eine seinen persönlichen Verhältnissen angemessene Wirtschafts- oder Lebensführung unerlässlich sind“ (Leitsatz c). Dies sei zum Beispiel gegeben, „wenn er seinen Aufwand im Vergleich zu der seinen Verhältnissen entsprechenden Lebensführung soweit einschränken muss, dass er nur noch die Mittel für die Befriedigung seiner notdürftigen Bedürfnisse zur Verfügung hat.“ (BGH aaO. S. 328) Wird damit der Betrug zu einem Delikt gegen die Herbeiführung von Not durch Täuschung? Die Problematik für das betroffene „Opfer“ soll hier nicht verharmlost werden. Die Tendenz ist aber insoweit bedenklich, als die Gefahr begründet wird, den Betrug zurückfallen zu lassen in die Zeit vor dem 19. Jahrhundert, also zurückzukehren zu einem crimen falsi. 160 161 162 163 164 165 Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 § 263 BT 22. Abschnitt 710 C. Subjektiver Tatbestand Der subjektive Tatbestand des Betruges erfordert Vorsatz bezüglich aller Merkmale des objektiven Tatbestandes sowie die Absicht, sich oder einen Dritten rechtswidrig zu bereichern. I. Vorsatz Der Täter muss zunächst zumindest dolus eventualis bezüglich einer Täuschung über Tatsachen haben. Gleiches gilt für die Merkmale des Irrtums, der Vermögensverfügung und des Vermögensschadens. In den soeben problematisierten Fällen des subjektiven Schadenseinschlags bedarf es sorgfältiger Feststellungen, ob der Täter auch nur für möglich hielt, der Abschluss des scheinbar besonders günstigen Geschäfts hätte solch massive Konsequenzen für den Vertragspartner. II. Bereicherungsabsicht 1. Der Täter muss Absicht i. e. S. – dolus directus 1. Grades – im Hinblick auf die Bereicherung haben (vgl. Wittig JA 2013, 403). Dabei genügt die Absicht der Drittbereicherung. In den sogenannten Provisionsvertreterfällen (Melkmaschinenfall) ist Ziel zunächst die Bereicherung des Geschäftsherren, von dem der Vertreter die Provision erhält. 2. Die Absicht bezieht sich auf die Verschaffung des Vermögensvorteils. Vermögensvorteil ist das Gegenstück zum Vermögensschaden, hängt in seiner Bestimmung also vom Vermögensbegriff ab. Hier finden sich die Einwände gegen die Subjektivierung des Schadensbegriffes wieder. Beispiel: Bauer B hat beim Melkmaschinenvertreter eine Melkmaschine gekauft, die für seine Zwecke unbrauchbar ist. Es gelingt ihm, diese seinem Nachbarn N zu verkaufen, indem er ihm vorspiegelt, die Maschine würde zum Sonderpreis veräußert. Der Vorteil des B beschränkt sich darauf, dass er eine sinnlose Vermögensbindung nicht fortführen muss. 3. Nach einhelliger Auffassung muss zwischen dem Vermögensvorteil und dem Schaden des Opfers so genannte „Stoffgleichheit“ bestehen. Dieses Merkmal dient zunächst einmal dazu, täuschungsbedingte Vermögensbeschädigungen auszugrenzen, die im Auftrag eines Dritten gegen dessen Belohnung vorgenommen werden (LK- Tiedemann Rn 258). Ansonsten besteht über die Reichweite des Merkmals Streit. Nach Auffassung der Rechtsprechung ist vorauszusetzen, dass „dieselbe Vermögensverfügung“ des Getäuschten, die den Täter oder einen Dritten bereichern soll, den Schaden „unmittelbar“ herbeiführt. Vorteil und Schaden müssen einander entsprechen, das eine muss gleichsam die Kehrseite des anderen sein (BGHSt 6, 115, 116). Hintergrund ist die Auffassung, der Betrug als ein Vermögensverschiebungsdelikt werde durch die Überführung des Opfervermögens in das Vermögen des Täters begangen. Auch das Schrifttum geht jedenfalls vom Unmittelbarkeitsprinzip aus (ausführliche Darstellung der Problematik bei LK-Tiedemann Rn 256 ff.). An der Stoffgleichheit fehlt es mangels angestrebten Vermögensvorteils, wenn der Täter in der Absicht, eine bestimmte Person zu ärgern, unter falschem Namen Waren mit dem Auftrag bestellt, sie bei der Adresse dieser Person unter Einziehung des Kaufpreises abzuliefern (S/S-Perron Rn 167 gegen BayObLG JZ 1972, 25 und LG Kiel NStZ 2008, 219; siehe § 238 Abs. 1 Nr. 3). 4. a) Der angestrebte Vermögensvorteil muss rechtswidrig sein. An der Rechtswidrigkeit der Bereicherung fehlt es, wenn der Täter auf den Vermögensvorteil einen fälligen und einredefreien Anspruch besitzt (SK-Hoyer Rn 275; BGH wistra 1982, 68). Richtigerweise lässt man insoweit bereits den Schaden entfallen (siehe oben Rn 124). 166 167 168 169 170 171 172 Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 Betrug und Untreue § 263 711 b) Da es sich um ein Tatbestandsmerkmal handelt, ist insoweit Vorsatz nötig. Dolus eventualis genügt (OLG Bamberg NJW 1982, 778). Der Irrtum über das Bestehen eines Anspruchs ist Tatumstandsirrtum (LK-Tiedemann Rn 268; BayObLG StV 1990, 165). Wer also meint, er habe einen entsprechenden Anspruch, handelt ohne Vorsatz (BGH NStZ 2003, 663; BGH StV 2014, 283). D. Allgemeine Lehren I. Versuch Der Versuch des Betruges beginnt im Rahmen der Legaldefinition des § 22. Entscheidend ist insoweit die letzte Handlung vor der eigentlichen Tathandlung, der Täuschung. Dabei kann Anknüpfungspunkt nur eine solche Täuschung sein, die nach dem Vorstellungsbild des Täters ohne weitere Zwischenschritte zum Irrtum und zur Verfügung führen soll (vgl. BGH wistra 2011, 137; OLG Hamm StV 2012, 155). Beispiel: Bestellung eines Vordrucks für den Erwerb einer Kreditkarte, die der Täter missbrauchen will: Vorbereitungshandlung. – Bestellung der Kreditkarte, die missbraucht werden soll: Versuch(?). Keinen Versuch begeht, wer mit unrichtigen Angaben eine Mehrzahl von Lebensversicherungsverträgen abschließt mit dem Plan, sich wenig später ins Ausland abzusetzen und dort durch Bestechung für tot erklären zu lassen (Joecks wistra 2010, 179). Soweit der BGH (wistra 2010, 21) von Vollendung ausging, ist dem das BVerfG entgegen getreten (BVerfG NJW 2012, 907; oben Rn 132). Eine Beihilfe durch Unterlassen soll der Leiter der Innenrevision einer Anstalt des öffentlichen Rechts begehen, wenn er nicht betrügerische Abrechnungen unterbindet (BGHSt 54, 44). II. Wahlfeststellung Ist unklar, ob der Täter getäuscht oder gedroht hat, ist eine Wahlfeststellung zwischen Betrug und Erpressung möglich. Ob Gleiches gilt, wenn unklar ist, ob eine Vermögensverfügung oder aber eine Wegnahme vorlag, ist umstritten (Wahlfeststellung zwischen Diebstahl und Betrug; OLG Karlsruhe NJW 1976, 902; offen gelassen von BGH StV 1985, 92; abl. MüKo-Schmitz § 242 Rn 204; S/S-Perron Rn 186a). Ist unklar, ob der Täter die Ware durch Betrug erlangt oder von einem Betrüger in Kenntnis der Herkunft erworben hat, kommt nach bisherigem Verständnis Wahlfeststellung zwischen Hehlerei und Betrug in Betracht (vgl. SK-Hoyer Rn 305). Allerdings steht das Institut zur Zeit auf dem Prüfstand des BGH (§ 1 Rn 20). Kann nicht aufgeklärt werden, ob der vom Täter gefälschte Überweisungsträger von einem Menschen oder in automatisierter Weise auf seine Echtheit überprüft worden ist, ist der Täter wahlweise wegen Betruges oder Computerbetruges zu verurteilen (BGH NStZ 2008, 281). E. Besonders schwere Fälle § 263 Abs. 3 Satz 2 beschreibt im Rahmen der Regelbeispielstechnik, unter welchen Voraussetzungen besonders schwere Fälle „in der Regel“ vorliegen. Insofern müssen diese Voraussetzungen – wie bei § 243 – ggf. auch in einer Examensklausur untersucht werden. Die Merkmale greifen zum Teil auf Formulierungen aus anderen Tatbeständen zurück; sie sind teilidentisch mit den Regelbeispielen bei der Urkundenfälschung. 173 174 175 176 177 178 179 180 Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 § 263 BT 22. Abschnitt 712 I. Nummer 1 Der Täter muss gewerbsmäßig handeln. Er handelt gewerbsmäßig, wenn er den Betrug mit der Absicht begeht, sich aus seiner wiederholten Begehung eine Einnahmequelle von einer gewissen Dauer und Erheblichkeit zu schaffen (siehe § 243 Rn 30). Das Handeln muss eigennützig sein (BGH NStZ 2008, 282). Dies kann auch der Fall sein, wenn die Gelder an eine vom Täter beherrschte juristische Person flie- ßen (BGH wistra 2011, 462). Eine Bande umfasst mindestens drei Personen (streitig; § 244 Rn 31). „Fortgesetzte Begehung“ in diesem Sinne ist gegeben, wenn sich die Bande zusammengeschlossen hat, um eine noch ungewisse Zahl von Betrugsstraftaten oder Urkundendelikten zu begehen. Einzelheiten der zukünftigen Taten müssen noch nicht feststehen (vgl. § 244 Rn 32). II. Nummer 2 a) Vermögensverlust bezieht sich auf Vermögen i. S. d. objektiven Tatbestandes. Fraglich ist allerdings, wie man den Begriff „Verlust“ definieren will. (1) Denkbar ist zunächst, ihn ebenso wie den Begriff „Schaden“ im objektiven Tatbestand des Betruges zu verstehen (so BGH wistra 2002, 339). Hierfür spricht die Begründung des Bundesrates, in der angeführt wird, dass ein besonders großer Schaden zur Annahme eines besonders schweren Falles führen könne. (2) Andererseits hätte dann das Gesetz von „Schaden“ gesprochen. Daher wird man den Verlust weitergehend verstehen müssen als endgültigen Vermögensschaden (vgl. S/S-Perron Rn 188c; Joecks StV 2004, 16), also einen Fall, in dem das Opfer keine Möglichkeiten hatte, seine Regressansprüche gegen den Täter zu realisieren. Auch der BGH (BGHSt 48, 354) anerkennt mittlerweile, dass zumindest eine schadensgleiche Vermögensgefährdung nicht ausreichen kann und der getäuschte Vertragspartner seine Leistung schon erbracht haben muss (vgl. auch Peglau wistra 2004, 7; SK-Hoyer Rn 283). (3) Vermögensverlust großen Ausmaßes ist mithin ein hoher Vermögensschaden, der endgültig ist. Der BGH lässt jedenfalls eine bloße Vermögensgefährdung nicht ausreichen. Daher gibt es für ihn in dieser Alternative keinen Versuch eines besonders schweren Falles; ist es nicht zu einem endgültigen Schaden gekommen, kann lediglich im Hinblick auf die übrigen Umstände der Tat die Annahme eines unbenannten besonders schweren Falles in Betracht kommen (BGH wistra 2007, 111). Wann ein großer Vermögensschaden vorliegt, ist zweifelhaft (siehe auch Stam NStZ 2013, 144). Der in verschiedenen Normen verwendete Begriff wurde für Vorschriften des StGB dahingehend verstanden, dass ein Schaden in sechsstelliger DM-Höhe nötig ist. Der BGH hat zum neuen Recht klargestellt, dass ein Schaden unter 50 000 Euro nicht genügt (BGHSt 48, 360; ähnlich S/S-Perron Rn 188c). b) Die zweite Alternative ist erfüllt, wenn durch den Täter eine große Zahl von Menschen (nicht: Juristischen Personen; BGH wistra 2001, 59) in die Gefahr des Verlustes von Vermögenswerten gebracht wird. Was eine „große Zahl“ ist, ist zweifelhaft. Zu der vergleichbaren Formulierung in § 306b Abs. 1 hat der BGH entschieden, dass 14 Personen ausreichen (§ 306 Rn 4), aber zugleich betont, dass es sich hier um eine tatbestandsspezifische Auslegung handele. Mit Schroth (BT S. 162) wird man eine große Zahl bei 50 Opfern ansetzen können (etwa bei Publikumspersonengesellschaften). Demgegenüber will Fischer (Fischer Rn 218 i. V. m. § 306b Rn 5) offenbar von 20 Personen ausgehen (ebenso S/S-Perron Rn 188d), Tiedemann (LK-Tiedemann Rn 299) von zehn. 181 182 183 184 185 186 Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 Betrug und Untreue § 263 713 Der Täter muss in der Absicht handeln, durch die fortgesetzte Begehung diese Gefahr herbeizuführen. Was damit gemeint ist, liegt im Dunkeln. Die Absicht bezieht sich offenbar auf das Merkmal „fortgesetzt“ und soll klarstellen, dass das Regelbeispiel auch bei einmaliger Tatbegehung erfüllt sein kann (vgl. auch OLG Jena NJW 2002, 2405). Problematisch ist aber insbesondere, was unter dem Begriff der „Gefahr des Verlustes“ zu verstehen ist. Möglich ist, hierin ein Regelbeispiel für einen versuchten Betrug gegenüber einer Vielzahl von Personen zu sehen. Näher liegt es, einen vollendeten Betrug vorauszusetzen, bei dem die Gefahr besteht, dass der Vermögensschaden des Opfers endgültig ist. III. Nummer 3 Während bei der Nr. 2 ausreichend ist, dass eine Mehrzahl von Menschen geschädigt wird, setzt die Nr. 3 voraus, dass wirtschaftliche Not im Einzelfall begründet ist. Wirtschaftliche Not liegt vor, wenn das Opfer durch die Tat nicht mehr in der Lage ist, seine elementaren Lebensbedürfnisse zu befriedigen. IV. Nummer 4 Vergleichbare Formulierungen finden sich in § 370 Abs. 3 AO. Der Begriff des Amtsträgers und des Europäischen Amtsträgers ergibt sich aus der Legaldefinition in § 11 Abs. 1 Nr. 2 und Nr. 2a. Da dieses Regelbeispiel mittelbar für mehrere Tatbestände einschlägig ist (vgl. § 266), beschreibt es in Bezug auf die verschiedenen Tatbestände verschiedene Konstellationen. So liegt ein „Missbrauch“ i. S. d. § 266 vor, wenn der Amtsträger im Innenverhältnis sein Dürfen überschreitet, sich aber im Au- ßenverhältnis im Rahmen seines rechtlichen Könnens bewegt. Da es sich bei dem Betrug immer um einen Fall der Täuschung handelt, kann in diesem Zusammenhang nur der Fall gemeint sein, dass der Amtsträger selbst den Entscheidungsträger täuscht (vgl. Franzen/Gast/Joecks, Steuerstrafrecht, 7. Aufl. 2009, § 370 AO Rn 272). V. Nummer 5 Die Vorschrift ist als flankierende Maßnahme zur grundlegenden Umgestaltung des § 265 (Versicherungsbetrug) gedacht (vor § 263 Rn 8). Nach der amtlichen Begründung übernimmt dieses Regelbeispiel den wesentlichen Regelungsgehalt des bisherigen § 265 (BT-Drucks. 13/9064). 1. Der Betrug muss dadurch begangen worden sein, dass ein Versicherungsfall vorgetäuscht wurde. Einen Versicherungsfall täuscht vor, wer wahrheitswidrig behauptet, ein Sachverhalt sei gegeben, der nach einem bestehenden Versicherungsvertrag zu der Verpflichtung der Versicherung führt, entsprechenden Ersatz zu leisten. 2. Zuvor muss der Täter oder ein Dritter die Sache in Brand gesetzt oder durch die Brandlegung ganz oder teilweise zerstört haben (vgl. § 306). In der zweiten Variante muss der Täter ein Schiff zum Stranden oder Sinken gebracht haben. Ein Schiff ist gestrandet, wenn es auf Grund gelaufen ist; es ist gesunken, wenn es mit wesentlichen Teilen unter Wasser geraten ist. Ein Versinken wird nicht vorausgesetzt (SK- Hoyer § 263 Rn 290). 3. Das Vortäuschen eines Versicherungsfalles impliziert, dass die Voraussetzungen eines Anspruchs aus der Versicherung nicht vorliegen. Ob dies der Fall ist, richtet sich nach dem Versicherungsvertragsrecht (vgl. nur § 81 VVG und hier § 265 Rn 19). Während zu § 265 a. F. eine entsprechende Absicht genügte und umstritten war, wie sich ein Irrtum des Täters über seinen Anspruch auswirkte, setzt § 263 Abs. 3 Nr. 5 n. F. voraus, dass der Versicherungsfall vorgetäuscht wird. Da das Regelbeispiel erst in Betracht kommt, wenn es zu einem Betrug gekommen ist, also die Versicherung tatsächlich einen Schaden erlitten hat, entfällt Abs. 3 Nr. 5, wenn der Anspruch- 187 188 189 190 191 192 193 194 195 Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 § 263a BT 22. Abschnitt 714 steller einen Anspruch auf die Versicherungsleistung hatte. Ein Versuch liegt mit der Schadensmeldung vor, wenn der Täter sich einen Sachverhalt vorgestellt hat, bei dem es zu einem Schaden hätte kommen können. Die Absicht, einen Versicherungsbetrug zu begehen, muss bereits zum Zeitpunkt des Herbeiführens des Versicherungsfalles vorhanden sein (SK-Hoyer Rn 291). F. Bandenmäßige Begehung (§ 263 Abs. 5) Neu eingefügt wurde als Qualifikationstatbestand die bandenmäßige Begehung. Die Einzelmerkmale entsprechen denen in anderen Tatbeständen (vgl. § 244 Rn 31). Da es sich um eine Qualifikation handelt, die im Mindestmaß mit einer Freiheitsstrafe von einem Jahr bedroht ist, ist die Tat Verbrechen. Damit ist auch die Verabredung in diesen Fällen Straftat im Rahmen der §§ 30, 263 Abs. 1, 5 (vgl. § 244a Rn 3). G. Verhältnis zum Ordnungswidrigkeitenrecht Inwiefern die Erschleichung von BAföG-Leistungen nach § 263 StGB strafbar ist, ist zweifelhaft. Wer mit unrichtigen Angaben über Einkommens- und Vermögensverhältnisse BAföG-Leistungen erhält, erfüllt zunächst einmal den Tatbestand des § 263. Fraglich ist, ob die Ordnungswidrigkeit nach § 58 Abs. 1 Nr. 1 BAföG die Anwendbarkeit des Betrugstatbestandes sperrt. Das BayObLG (wistra 2005, 154) hat einen solchen Vorrang des Ordnungswidrigkeitenrechts schon wegen § 21 Abs. 1 Satz 1 OWiG schlicht abgelehnt (s. auch OLG Nürnberg NJW 2007, 526). H. Weiterführende Literatur/Leseempfehlungen Samson, Grundprobleme des Betrugstatbestandes, JA 1978, 469, 564, 625; ders., Grundprinzipien des strafrechtlichen Vermögensbegriffs, JA 1989, 510; Kühl, Umfang und Grenzen des strafrechtlichen Vermögensschutzes, JuS 1989, 505; Otto, Betrug bei rechts- und sittenwidrigen Geschäften, Jura 1993, 424; Hellmann, Zur Strafbarkeit der Entwendung von Pfandleergut und der Rückgabe dieses Leerguts unter Verwendung eines Automaten, JuS 2001, 353; Otto, Die neue Rechtsprechung zum Betrugstatbestand, Jura 2002, 606; Kindhäuser/Nikolaus, Der Tatbestand des Betruges, JuS 2006, 193, 293; dies., Sonderfragen des Betrugs (§ 263 StGB); Waszcynski, Klausurrelevante Problemfelder des Vermögensschadens bei § 263 StGB, JA 2010, 251; Jäger, Die drei Unmittelbarkeitsprinzipien beim Betrug, JuS 2010, 761; Becker/Rönnau, Grundwissen – Strafrecht: der Gefährdungsschaden beim Betrug (§ 263 StGB) und Untreue (§ 266 StGB), JuS 2017, 499; Ordner, Strafrechtlicher Vermögenschutz im Milieubereich und auf Kaffeefahrten, JA 2016, 826; Poisel/Ruppert, Über Trick- und Täuschungsreichtum. Die Abgrenzung von Diebstahl und Betrug Teil I und II, JA 2019, 421, 353. § 263a § 263a Computerbetrug (1) Wer in der Absicht, sich oder einem Dritten einen rechtswidrigen Vermögensvorteil zu verschaffen, das Vermögen eines anderen dadurch beschädigt, daß er das Ergebnis eines Datenverarbeitungsvorgangs durch unrichtige Gestaltung des Programms, durch Verwendung unrichtiger oder unvollständiger Daten, durch unbefugte Verwendung von Daten oder sonst durch unbefugte Einwirkung auf den Ablauf beeinflußt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe bestraft. (2) § 263 Abs. 2 bis 6 gilt entsprechend. (3) Wer eine Straftat nach Absatz 1 vorbereitet, indem er Computerprogramme, deren Zweck die Begehung einer solchen Tat ist, herstellt, sich oder 196 197 Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 Betrug und Untreue § 263a 715 einem anderen verschafft, feilhält, verwahrt oder einem anderen überlässt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft. (4) In den Fällen des Absatzes 3 gilt § 149 Abs. 2 und 3 entsprechend. Pflichtstoff (***) bundesweit, in RhPf nur im Überblick A. Überblick Geschütztes Rechtsgut ist wie bei § 263 ausschließlich das Vermögen (BGHSt 40, 331; LK-Tiedemann/Valerius Rn 13; SK-Hoyer Rn 2, jew. m. w. N.). Die Vorschrift weist erhebliche Parallelen zu § 263 auf und ist wie der Betrugstatbestand als Erfolgsdelikt ausgestaltet. Die Regelbeispiele des § 263 sind anwendbar (§ 263a Abs. 2). Die Bestimmung wurde durch das 2. WiKG in das StGB eingefügt. Grund hierfür war eine zunehmende Bedeutung der elektronischen Datenverarbeitung, der ein entsprechender strafrechtlicher Flankenschutz nicht gegenüberstand. So setzt der Betrugstatbestand die Täuschung eines Menschen und dessen Irrtum voraus. Wo Entscheidungsvorgänge über die elektronische Datenverarbeitung erfolgen, fehlt es an Entscheidungsträgern, die getäuscht werden könnten. Insoweit ging es um die Schlie- ßung einer echten Gesetzeslücke (vgl. LK-Tiedemann/Valerius Rn 2). Mit dem 35. StrRÄndG vom 22.12.2003 (BGBl. 2003, I, 2838) wurden die Absätze 3 und 4 angefügt (vgl. auch vor § 146 Rn 2). Wie bei anderen Vorschriften des Besonderen Teils findet man die extensive oder restriktive Auslegung der Einzelmerkmale. Wesentliche Bedeutung kommt der Frage zu, wie weit die Betrugsähnlichkeit der Regelung reicht (vgl. LK-Tiedemann/ Valerius Rn 16a). Entscheidend ist also, ob man die Norm so interpretiert, dass sie nur Konstellationen erfasst, die im Falle einer Begehung gegenüber einem Menschen dem § 263 unterfielen und alleine wegen dessen „Ersetzung“ durch den Computer nicht unter § 263 zu subsumieren sind (vgl. SK-Hoyer Rn 7). Diese Frage wird bei der Auslegung der Einzelmerkmale, etwa beim Begriff „unrichtig“ oder „unbefugt“, bedeutsam (vgl. Rn 11, 23 ff.). Neben der Auslegung des § 263a im Allgemeinen ist zentrales Problem, inwieweit § 263a einschlägig ist, wenn der an sich berechtigte Inhaber einer Eurocheque- Codekarte diese zur im Innenverhältnis unberechtigten Abhebung am Geldautomaten benutzt. B. Aufbau A. Tatbestand I. Objektiver Tatbestand 1. Tathandlung – Unrichtige Programmgestaltung oder – Verwendung unrichtiger oder unvollständiger Daten oder – Unbefugte Verwendung von Daten oder – Unbefugte Einwirkung auf den Ablauf 2. Zwischenerfolg: Beeinflussung des Ergebnisses eines Datenverarbeitungsvorgangs 3. Vermögensschaden II. Subjektiver Tatbestand 1. Vorsatz bezüglich I. 1.–3. 2. Absicht, sich oder einen Dritten zu bereichern B./C. Rechtswidrigkeit/Schuld D. Besonders schwere Fälle (§ 263a Abs. 2 i. V. m. § 263 Abs. 3) Qualifikation nach § 263a Abs. 2 i. V. m. § 263 Abs. 5 beachten! 1 2 3 4 Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 § 263a BT 22. Abschnitt 716 C. Erläuterungen I. Objektiver Tatbestand Ähnlich dem Betrugstatbestand, der Täuschung, Irrtum, Verfügung und Vermögensschaden voraussetzt, erfordert der § 263a eine Tathandlung, die nach bestimmten Zwischenschritten zu einem Vermögensschaden führt. 1. Gegenstand der Tathandlung Gegenstand der Tathandlung sind jeweils Daten und Datenverarbeitung. Datenverarbeitung meint die technischen Vorgänge, die durch Aufnahme von Daten und ihre Verknüpfung nach Programmen zu Arbeitsergebnissen führen (LK-Tiedemann/Valerius Rn 22; SK-Hoyer Rn 9). 2. Tathandlungen Abs. 1 unterscheidet vier Manipulationsformen, die analog dem Merkmal der Täuschung in § 263 Abs. 1 konzipiert sind (vgl. NK-Kindhäuser Rn 3; SK-Hoyer Rn 8). In allen vier Varianten muss es zur Einwirkung auf einen Datenverarbeitungsvorgang kommen. a) Unrichtige Gestaltung des Programms aa) Da auch Programme Daten sind, hat diese 1. Alt. nur klarstellende Bedeutung (L/Kühl-Heger Rn 6; SK-Hoyer Rn 25) und ist insoweit lex specialis. Der Gesetzgeber wollte die Alternative wegen der spezifischen Gefährlichkeit (Dauer- und Wiederholungswirkung der Programmmanipulation!) besonders hervorheben (BT- Drucks. 10/5058 S. 30; LK-Tiedemann/Valerius Rn 27). Programme sind z. B. Anwender-, Systemkontroll-, Quell- und Maschinenprogramme (Möhrenschlager wistra 1986, 132). bb) Der Begriff der Gestaltung umfasst das Hinzufügen, die Veränderung oder das Löschen einzelner Programmablaufschritte, die Änderung von Bedingungen der Plausibilitätsprüfung und den Einbau sonstiger falscher Funktionen (Möhrenschlager wistra 1986, 132). Dies kann auch durch selbsttätig wirkende Programme erfolgen. Beispiel: Durch Verwendung eines Programms wird bewirkt, dass ein Kunde, der die Möglichkeiten des Homebanking nutzt, ungewollt Überweisungen zugunsten des Täters vornimmt. cc) Wann ein Programm unrichtig ist, ist umstritten. (1) Ein Teil der Literatur sowie die Begründung des Regierungsentwurfes stellen darauf ab, ob das Programm dem Willen des bzw. der Verfügungsberechtigten entspricht (BT-Drucks. 10/318 S. 20; NK-Kindhäuser Rn 14). Der Begriff „unrichtig“ wird damit subjektiv definiert. (2) Demgegenüber geht die h. M. davon aus, es sei eine objektive Betrachtungsweise entscheidend, also ein normativer Richtigkeitsbegriff zugrunde zu legen (vgl. L/Kühl-Heger Rn 7; LK-Tiedemann/Valerius Rn 30; SK-Hoyer Rn 24). Ein Programm ist danach unrichtig, wenn nicht ein dem Zweck der jeweiligen Datenverarbeitung entsprechendes, objektiv zutreffendes Ergebnis entsteht. Beispiel: Der Arbeitgeber gestaltet das Lohnberechnungsprogramm so, dass der Lohn niedriger berechnet wird als es dem gesetzlich geschuldeten entspricht (Otto BT 52/34). Nach der ersten Auffassung wäre das Programm richtig, wenngleich es falsche Ergebnisse produziert; nach der 2. Auffassung wäre das Programm unrichtig; auch der Systembetreiber kann dann Täter sein (LK- Tiedemann/Valerius Rn 30). 5 6 7 8 9 10 Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 Betrug und Untreue § 263a 717 (3) Für die zweite Lösung sprechen kriminalpolitische Erwägungen (LK-Tiedemann/Valerius Rn 31), auch im Rahmen des Betrugstatbestandes gibt es eine Täuschung über Regeln oder Konventionen. Der h. M. ist daher zu folgen. b) Verwendung unrichtiger oder unvollständiger Daten Diese Alternative weist die stärksten Parallelen zur Täuschungshandlung beim Betrug auf (S/S-Perron Rn 6). Erfasst sind die Input-Manipulationen. Unrichtig sind Daten, wenn sie nicht mit der Wirklichkeit übereinstimmen, also den Lebenssachverhalt unzutreffend wiedergeben (Fischer Rn 7; LK-Tiedemann/Valerius Rn 33). Wie bei § 263 ist der Begriff der Unrichtigkeit objektiv auszulegen und auf Tatsachen i. S. d. § 263 beschränkt (LK-Tiedemann/Valerius Rn 33). Diese Variante entspricht der ausdrücklichen Täuschung bei § 263 Abs. 1 (SK-Hoyer Rn 26). Daten sind unvollständig, wenn sie den betreffenden Lebenssachverhalt nicht hinreichend erkennen lassen (S/S-Perron Rn 6; L/Kühl-Heger Rn 10). Diese Variante entspricht der schlüssigen Täuschung bei § 263 Abs. 1 (SK-Hoyer Rn 26). Die Auslegung ist insofern „computerspezifisch“ vorzunehmen, als Daten und Informationen, auf die der Computer programmgemäß nicht reagiert, nicht als unrichtig oder unvollständig angesehen werden können (LK-Tiedemann/Valerius Rn 35). Beispiel: Beim Bankautomatenmissbrauch ist die Eingabe der PIN-Nummer Verwendung von Daten. Ob der wirklich Berechtigte diese Daten eingibt, wird vom Computer nicht geprüft – es fehlt ein Missbrauchserkennungsmodul. Soweit das Programm nicht auf die Erkennung von Missbräuchen angelegt ist, ist die missbräuchliche Verwendung von Daten nicht von der 2. Alt. erfasst (LK-Tiedemann/Valerius Rn 35). Zweifelhaft ist, ob das Ingangsetzen eines Automaten durch Falschgeld einschlägig ist. Zum Teil wird hierin eine Input-Manipulation gesehen (LK-Tiedemann/Valerius Rn 22). Überwiegend wird jedoch § 263a abgelehnt (NK-Kindhäuser Rn 34; SK- Hoyer Rn 28). Es kommt dann Diebstahl an der erhaltenen Ware in Betracht. Das Falschgeld selbst bildet mangels Kodierung noch kein Datum und die innerhalb der Anlage vom Täter verwendeten Daten sind weder unrichtig noch unvollständig. Zwar liegt hier eine Ähnlichkeit zum Betrug auf der Hand – auch die Verkäuferin wurde getäuscht, es fehlen aber die Eigenschaften, die ein Datenverarbeitungsvorgang voraussetzt. Zur Verwendung einer Krankenkarte vgl. OLG Hamm NJW 2006, 2341. Der Begriff der Verwendung von Daten ist zweifelhaft. Er reicht jedenfalls weiter als der Begriff der „Eingabe“, der zunächst im Gesetzgebungsverfahren diskutiert wurde. Wie weit er aber reicht, ist umstritten. Beispiel: T beantragt einen Mahnbescheid gegen einen säumigen Kunden. Wie erwartet, wird der Mahnbescheid antragsgemäß erlassen. Seit 1976 wird vom Gericht im Mahnverfahren der Wahrheitsgehalt der Angaben des Antragstellers zur Schlüssigkeit des Anspruchs nicht mehr geprüft. Insoweit scheidet ein (vollendeter) Betrug nach § 263 aus. Wird nun eine Mehrzahl von Mahnbescheiden im elektronischen Wege (automatisiertes Mahnverfahren; § 689 Abs. 1 Satz 2 ZPO) beantragt und erlassen, stellt sich die Frage, ob die „täuschende Beschickung“ des Rechners des Amtsgerichts sich als Computerbetrug in der 2. Alt. darstellt. Da auch ein den Antrag entgegennehmender Mensch diesen wegen § 690 Abs. 1 Nr. 2 ZPO nicht prüft, wird man mangels „Irrtumsähnlichkeit“ den § 263a ablehnen müssen (SK-Hoyer Rn 30). aa) Eine Datenverwendung liegt jedenfalls vor, wenn die entsprechenden Daten unmittelbar eingegeben werden. Daten verwendet auch, wer einen unrichtigen Beleg demjenigen übergibt, der diesen dann in die EDV eingibt (LK-Tiedemann/ Valerius Rn 36). Dabei wird allerdings überwiegend vorausgesetzt, dass der Betreffende, der die Daten eingibt, gutgläubig ist. Es werden Strukturen der mittelbaren Täterschaft bemüht (LK-Tiedemann/Valerius Rn 36). 11 12 13 14 15 16 17 Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 § 263a BT 22. Abschnitt 718 bb) Zweifelhaft ist weiterhin, ob die mittelbare Täterschaft in diesem Kontext voraussetzt, dass der Dritte, dem Belege übergeben werden, diese sachlich nicht zu überprüfen hat. Erfolgt eine sachliche Überprüfung, kommt nämlich § 263 (Täuschung eines Menschen!) in Betracht. (1) Ein Teil der Literatur hält eine solche Prüfungspflicht der Zwischenperson für irrelevant (L/Kühl-Heger Rn 9). (2) Andere lehnen dies ab; komme es tatsächlich zur Täuschung eines Menschen, habe der § 263 Vorrang (Möhrenschlager wistra 1986, 132). Beispiel: Wenn eine Datentypistin regelmäßig nicht Daten eingeben darf, deren Unrichtigkeit ihr bewusst ist, liegt nach dieser Auffassung jeweils Betrug vor. Ist die Datentypistin bösgläubig, liegt in der Person desjenigen, der den Beleg übergibt, ein versuchter Betrug vor. Die Datentypistin macht sich des Computerbetruges in der 2. Alt. schuldig. (3) § 263a soll die Lücken schließen, die sich aus dem Einsatz der EDV unter Ausschluss natürlicher Personen ergeben. Ist ein Mensch eingeschaltet und wird er getäuscht, hat es mit der Strafbarkeit nach § 263 sein Bewenden. Beim Missbrauch des Lastschriftverfahrens (siehe auch § 263 Rn 73) will der BGH eine Verwendung unrichtiger Daten annehmen (BGHSt 58, 119; dazu Heghmanns ZJS 2013, 423). c) Unbefugte Verwendung von Daten Die 3. Alt. greift nur ein, wenn die verwendeten Daten „richtig“ sind; sind sie unrichtig, ist schon die 2. Alt. einschlägig (LK-Tiedemann/Valerius Rn 40). Die Täuschungsähnlichkeit dieser Variante liegt darin, dass der Täter durch sein Verhalten den Anschein erweckt, er sei persönlich zur Nutzung der Daten berechtigt (BGHSt 47, 162; SK-Hoyer Rn 31). Die fehlende Befugnis ist Tatbestandsmerkmal, dahingehende Irrtümer schließen also den Vorsatz aus. Überwiegend versteht man den Begriff des Verwendens wie bei der 2. Alt. (siehe Rn 17). Versteht man aber das Verwenden als Nutzen oder Benutzen, erfasste diese Auslegung auch die Verwendung ausgedruckter (lesbarer) Daten (vgl. Hilgendorf JuS 1997, 131; Lampe JR 1990, 348; LK-Tiedemann/Valerius Rn 41). Dies ist insoweit nicht zutreffend, als jedenfalls am Ende der Verwendung die Beeinflussung des Datenverarbeitungsvorgangs stehen muss. Wie der Begriff „unbefugt“ zu verstehen ist, ist umstritten. (1) Teilweise wird die Auffassung vertreten, „unbefugt“ sei jede vertragswidrige, dem wirklichen oder mutmaßlichen Willen des Rechtsgutsinhabers widersprechende Datenverarbeitung (vgl. LK-Tiedemann/Valerius Rn 42). Diese im Kern subjektivierende Auslegung weist aber verschiedenste Facetten auf (vgl. LK-Tiedemann/ Valerius Rn 43). Für die 4. Alt. hat der BGH (BGHSt 40, 334) die Auffassung vertreten, maßgeblich sei der Erwartungshorizont des EDV-Betreibers, „soweit dieser sich an vernünftigen Gründen orientiert und erkennbar in Erscheinung tritt“. Zu fragen sei, ob das Geschehen „seinem mutmaßlichen Willen“ entspreche (BGHSt 40, 335). Das LG Bonn (NJW 1999, 3726) will gar voraussetzen, dass der Täter die Daten durch verbotene Eigenmacht erlangt hat (dazu Scheffler/Dressel NJW 2000, 2645). (2) Andere verweisen auf die Nähe zum Betrugstatbestand und fragen, ob die Handlung des Täters täuschungsähnlich bzw. einer Täuschung gleichwertig ist (SK- Hoyer Rn 33; S/S-Perron Rn 9; Fischer Rn 11). Zu fragen ist also, ob bei Einschaltung eines Menschen in dem Täterverhalten eine ausdrückliche oder schlüssige Täuschung über die Berechtigung zur Verwendung der Daten gesehen werden könnte. (3) Schließlich wird eine andere, „computerspezifische“ Lösung vertreten. Nach dieser Auffassung ist entscheidend, ob sich der der Datenverwendung entgegenstehende Wille des Betreibers in Computerprogrammen niedergeschlagen hat, also die ver- 18 19 20 21 22 Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 Betrug und Untreue § 263a 719 wendeten Daten bei der Programmgestaltung berücksichtigt wurden (vgl. OLG Celle CR 1989, 1003; Achenbach Jura 1991, 227; ders. JR 1994, 295). Dieser Streit wird namentlich beim Missbrauch von EC-Bankautomatenkarten relevant. Dabei sind mehrere Konstellationen zu unterscheiden (vgl. LK-Tiedemann/ Valerius Rn 47; Eisele Jura 2002, 305): – Die Abhebung kann durch den Kontoinhaber selbst oder einen Dritten erfolgen. – Der Dritte kann im Verhältnis zum Kontoinhaber berechtigt (Bevollmächtigter) sein oder unberechtigt (als Dieb). – Der berechtigte Dritte kann die im Innenverhältnis eingeräumte Macht (Abhebung von 400 Euro und nicht von 1 000 Euro) einhalten oder überschreiten. – Der Kontoinhaber kann einen eingeräumten Kredit einhalten oder überschreiten. – Der Täter kann den Bankautomaten der kartenausstellenden Bank, einer Zweigstelle derselben oder einer dritten Bank in Anspruch nehmen (vgl. Zielinski CR 1992, 224; LK-Tiedemann/Valerius Rn 47). aa) Unberechtigte Dritte. Verwendet der Dritte bei der Benutzung des Bankautomaten eine manipulierte/gefälschte Karte, auf die er die Daten des berechtigten Karteninhabers übertragen hat, so verwendet er Daten unbefugt (vgl. BGHSt 38, 120; LK- Tiedemann/Valerius Rn 48). Hat der Täter die Originalkarte nebst PIN rechtswidrig erlangt und hebt er dann Geld ab, ist die Lösung zweifelhaft. (1) Wer die Betrugsähnlichkeit der Norm favorisiert, stellt fest: Bei Vorlage der Karte und der PIN bei einem Angestellten wäre in dem Verhalten des Täters eine konkludente Täuschung, berechtigter Karteninhaber zu sein, zu sehen (vgl. Bay- ObLGSt 1986, 127). Insofern wendet die h. M. ebenfalls die 3. Alt. an (vgl. SK-Hoyer Rn 37). (2) Wer die computerspezifische Auslegung der Norm favorisiert, kommt in Schwierigkeiten und müsste eine Strafbarkeit eigentlich verneinen, da Identität und Berechtigung des Automatenbedieners gerade keinen Niederschlag im Computerprogramm findet (vgl. LK-Tiedemann/Valerius Rn 49). (3) Wer einen subjektivierenden Ansatz vertritt, begründet die Strafbarkeit mit dem Handeln des Täters gegen den Willen des berechtigten Kontoinhabers (Hilgendorf JuS 1997, 134) bzw. den Willen der Bank (vgl. LK-Tiedemann/Valerius Rn 49). Zu beachten ist, dass ein Diebstahl an der Karte ausscheidet, wenn der Täter diese nach der ein- oder mehrmaligen Abhebung dem Berechtigten wieder zurückgeben will (furtum usus). Ob ein Dritter, der vom Kontoinhaber zur Benutzung der Karte ermächtigt ist, ein Nichtberechtigter ist, weil die Banken die Weitergabe solcher Karten untersagt haben, ist zweifelhaft. Wer einen subjektivierenden Ansatz vertritt, wird den Verstoß gegen die AGB der Banken zum Anlass nehmen, eine „unbefugte“ Verwendung von Daten zu bejahen. Wer die Betrugsähnlichkeit des § 263a betont, kommt zu einer Wirksamkeit der erteilten Vollmacht im Außenverhältnis, womit der Täter nicht mehr – verlegt man das Ganze in die Kassenhalle – schlüssig über seine Berechtigung zur Abhebung von diesem Konto täuschen würde. Letztlich besteht Einvernehmen, dass die entsprechende Bestimmung der AGB lediglich die Benutzung durch Nichtberechtigte verhindern will, dem Karteninhaber aber nicht verbietet, durch einen Dritten rechtswirksam Geld von seinem Konto abheben zu lassen (vgl. OLG Köln NJW 1992, 126; LK-Tiedemann/Valerius Rn 50; SK-Hoyer Rn 39). Ist der Dritte an sich durch den Kontoinhaber ermächtigt, überschreitet er aber bei der Abhebung die im Innenverhältnis eingeräumte Befugnis, ist zweifelhaft, ob eine „unbefugte“ Verwendung von Daten vorliegt. Beispiel: T soll 400 Euro für den O holen, er hebt aber wie von vornherein geplant 1 000 Euro ab und behält 600 Euro für sich. 23 24 25 26 27 28 Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 § 263a BT 22. Abschnitt 720 (1) Ein Teil der Literatur nimmt dies an und bejaht eine Strafbarkeit wegen Computerbetruges (vgl. Möhrenschlager wistra 1986, 133; L/Kühl-Heger Rn 14; NK- Kindhäuser Rn 51). (2) Andere lehnen eine Strafbarkeit nach der 3. Alt. ab und begründen dies mit der Betrugsähnlichkeit der Alternative: Hätte der Bevollmächtigte am Bankschalter die im Innenverhältnis eingeräumte Befugnis überschritten, läge insoweit ebenfalls keine Täuschung vor (vgl. OLG Dresden StV 2006, 443; OLG Thüringen wistra 2007, 237; BGHR 263a Anwendungsbereich 1; LK-Tiedemann/Valerius Rn 50; SK-Hoyer Rn 39). Es käme Betrug bei Ablieferung des Geldes in Betracht (BGHR StGB § 263 Abs. 1 Konkurrenzen 6). (3) § 263a soll die Lücken schließen, die § 263 im Rahmen des Einsatzes der elektronischen Datenverarbeitung lässt. Dies spricht dafür, jeweils die Betrugsähnlichkeit einer Verhaltensweise zum Maßstab der rechtlichen Beurteilung zu machen. Da eine entsprechende Verhaltensweise gegenüber einem Bankangestellten sich nicht als schlüssige Täuschung dargestellt hätte, kann auch keine unbefugte Verwendung von Daten vorliegen. Der Auffassung des OLG Dresden ist also zu folgen. In Frage kommt aber ein Betrug durch Täuschung des Kontoinhabers bzw. eine Unterschlagung an dem einbehaltenen Geld. Nach dem nämlichen Maßstab ist die Benutzung fremder Prepaid-Telefonkarten durch den „an sich“ Berechtigten zu beurteilen (BGH NStZ 2005, 213). Wird die überlassene Karte abredewidrig genutzt, kommt veruntreuende Unterschlagung in Betracht (vgl. auch Schnabel NStZ 2005, 20). Ein Computerbetrug liegt nicht vor (missverstanden von Fischer Rn 13a). bb) Handeln durch den Kontoinhaber. Relevant sind nur solche Fälle, in denen der Kontoinhaber im Verhältnis zur Bank zu einer Abhebung dem Grunde oder der Höhe nach nicht berechtigt ist. Insoweit stellt sich jeweils auch die Frage, ob § 266b diese Fälle ebenfalls erfasst (vgl. § 266b Rn 16). Beispiel: T hat sein Konto hoffnungslos überzogen. Dennoch hebt er bei einem Kreditinstitut, das nichts mit seiner Bank zu tun hat, die die Karte ausgestellt hat, 400 Euro ab. Ob dies auch einen Fall des Scheckkartenmissbrauchs darstellt, ist zweifelhaft. Hier ist jedoch zu fragen, ob in der unberechtigten Abhebung unter Verwendung von Karte und PIN-Nummer eine unbefugte Datenverwendung i. S. d. 3. Alt. zu sehen ist. Hebt der Täter bei der Hausbank ab, bleibt die Tat regelmäßig erfolglos, weil durch die Überschreitung der Kreditlinie der Computer eine Auszahlungssperre vornimmt. Funktioniert die Auszahlungssperre – wie im Fall BayObLG StV 1997, 596 – nicht, fehlt es an der Täuschungsgleichheit der Handlung. In Betracht kommt Diebstahl (§ 242 Rn 31; Löhnig JR 1999, 363). Soweit eine Abhebung nicht im Online-Betrieb erfolgt, kommt die Garantiefunktion der Karte – ähnlich wie im Eurocheque-Verfahren – zum Tragen. Im Bereich des Scheckkartenbetruges (BGHSt 24, 386) war umstritten, ob insoweit überhaupt ein Betrug vorliegt, da der Bankangestellte regelmäßig nicht überprüft, ob der den Euroscheck nebst Karte Vorlegende damit im Innenverhältnis die Befugnis überschreitet, weil er sein Konto überzieht oder eine Kreditlinie überschreitet. Die gleiche Problematik kann man in dieser Alternative des Bankautomatenmissbrauchs festmachen. (1) So wird ein subjektivierender Ansatz ohne weiteres zur Bejahung der unbefugten Datenverwendung kommen, weil diese Abhebung dem Willen des die Karte ausgebenden Kreditinstitutes widerspricht. (2) Wer die Betrugsähnlichkeit betont, müsste fragen, ob bei Einschaltung natürlicher Personen ein Betrug bzw. eine Täuschung bejaht werden könnte. Einige nehmen dies in Anknüpfung an BGHSt 24, 386 an, andere verwerfen dies unter Ablehnung der BGH-Entscheidung, scheiden also die Anwendung der 3. Alt. aus und verweisen insoweit auf § 266b (vgl. dort Rn 16 und SK-Hoyer Rn 35). (3) Der computerspezifische Ansatz würde fragen, ob hier Kontrollen umgangen werden, die der Computer vorgesehen hat. Da außerhalb des Online-Betriebs entspre- 29 30 31 Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 Betrug und Untreue § 263a 721 chende Kontrollen nicht stattfinden, würde auch diese Alternative die unbefugte Verwendung von Daten verneinen. (4) Da es in diesem Zusammenhang darum geht, Lücken zu schließen, die sich daraus ergeben, dass § 263 die Täuschung eines Menschen voraussetzt, ist jeweils zu fragen, wie die Rechtslage sich darstellte, hätte der Täter in der Schalterhalle des betreffenden Instituts unter Vorlage von Scheck und Scheckkarte eine Abhebung vorgenommen. Da in solchen Fällen aber ein Betrug an dem fehlenden Irrtum des Bankmitarbeiters scheiterte, der sich regelmäßig keine Gedanken über die Berechtigung im Dreiecksverhältnis macht, liegt eine unbefugte Verwendung von Daten nicht vor, wenn der Täter eine unberechtigte Abhebung vom Konto eines Drittinstitutes vornimmt (s. auch § 266b Rn 14). Im Übrigen ist zu bedenken, dass es nicht Sache des Strafrechts sein kann, unzureichende Sicherungsmaßnahmen der Kreditwirtschaft zu kompensieren (vgl. aber LK- Tiedemann/Valerius Rn 51). cc) POS-Banking.1 Die Euroscheckkarte hat in weiten Bereichen eine Zahlungsfunktion übernommen. Sie wird entweder unmittelbar unter Eingabe der Geheimnummer zur Zahlung von Einkäufen in Einzelhandelsgeschäften benutzt oder aber praktisch als „Ausweiskarte“ zur Erteilung einer Lastschriftermächtigung. Beispiel: Der Täter zahlt im Supermarkt, in dem er unter Vorlage seiner Scheckkarte eine Lastschriftermächtigung erteilt und unterschreibt, obwohl sein Konto keine Deckung aufweist. Solche Fälle sind ein Betrug zum Nachteil des Supermarktes, der Schaden besteht darin, dass die Kaufpreisforderung wegen der Überziehung vom Geldinstitut nicht beglichen wird und dementsprechend nichts wert ist, weil ein Garantievertrag nicht zustande kommt. Wird die Karte unter Verwendung der Geheimnummer unmittelbar zur Begleichung der entsprechenden Rechnung verwendet, entspricht die Situation der bei der Abhebung am Geldautomaten (Rn 21 ff.). Findet eine automatische Online-Überprüfung der Karte nicht statt und fehlt es damit an einer Zahlungsgarantie der Bank, liegt ein Betrug zum Nachteil des Ladeninhabers vor (Altenhain JZ 1997, 759; LK-Tiedemann/Valerius Rn 53; SK-Hoyer Rn 41). dd) Scheckkarte als Geldkarte. In jüngerer Vergangenheit werden Scheckkarten (ebenso wie Kreditkarten und sogenannte Paycards) auch als unmittelbares Zahlungsmittel verwendet. Die Karten werden zunächst an einem bestimmten Terminal des Kreditinstitutes aufgeladen und insbesondere zur Zahlung kleinerer Rechnungen, etwa beim Bäcker, verwendet. Die unbefugte Entladung durch einen Nichtberechtigten ist entweder Computerbetrug zu Lasten der Bank oder des Karteninhabers (Altenhain JZ 1997, 760). Hat der Täter die Karte gefunden oder gestohlen, liegt Unterschlagung bzw. Diebstahl (Zueignung des Sachwertes) vor. Ein Computerbetrug zum Nachteil des Kreditinstituts scheidet aus, da dieses keinen Schaden erleidet (vgl. LK-Tiedemann/Valerius Rn 54). Im Verhältnis zum an sich berechtigten Eigentümer der Karte liegt zwar eine unbefugte Verwendung von Daten vor, eine andere Frage ist, ob der Vermögensschaden des Berechtigten auf dieser unbefugten Datenverwendung beruht (unten Rn 56). Stichwort: Quasi-Vermögensverfügung. Wer seine Karte unter Verwendung der Daten Dritter unbefugt auflädt, begeht eine Befugnismanipulation (LK-Tiedemann/Valerius Rn 54). Wird die Karte dann beim Händler entladen, scheidet ein Computerbetrug aus, weil der Händler keinem Irrtum unterliegt und im Übrigen auch nicht die für einen Dreiecksbetrug erforderliche Nähe zum Geschädigten aufweist (NK-Kindhäuser Rn 56; a. M. LK-Tiedemann/Valerius Rn 54). ____________________________________________________________________ 1 Sog. Point-of-Sales-Banking, bei dem die Euroscheckkarte ohne Scheck als Zahlungsmedium an automatisierten Kassen eingesetzt wird. 32 33 34 35 36 37 38 39 Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 § 263a BT 22. Abschnitt 722 ee) Missbrauch des Homebanking. Eine zweite bei Einführung der 3. Alt. bedachte Konstellation ist der Missbrauch des früheren Bildschirmtext-Systems beim Homebanking (vgl. LK-Tiedemann/Valerius Rn 56). Wird eine Berechtigung vorgetäuscht und eine Überweisung ohne Einwilligung des Kontoinhabers vorgenommen, ist die 3. Alt. erfüllt. Die nur absprachewidrige, vom Berechtigten gestattete Benutzung unterliegt denselben Regeln wie die EC-Karte (oben Rn 22). Bei Netzen der Telekommunikation (Phreaking) kann ein Missbrauch insbesondere in der Form erfolgen, dass Leistungen auf Kosten berechtigter Anschlussinhaber abgefordert werden. Soweit damit das Netz als solches unberechtigt in Anspruch genommen wird, greift § 265a ein. § 263a ist einschlägig, wenn die Leistung des Netzes selbst gegen Entgelt erfolgt (z. B. Dekodierung beim Pay-TV; vgl. LK-Tiedemann/ Valerius Rn 59). Der sogenannte Zeitdiebstahl (die unbefugte Benutzung des Rechners) wird nach h. M. mangels Unmittelbarkeit der Quasi-Vermögensverfügung von § 263a nicht erfasst; einschlägig ist § 265a (LK-Tiedemann/Valerius Rn 60; SK-Hoyer Rn 44). d) Sonstige unbefugte Einwirkung Die 4. Alt. ist Auffangtatbestand. Zweifelhaft ist insbesondere, inwiefern eine Täuschungsähnlichkeit der Tathandlung erforderlich ist (so Haft NStZ 1987, 8; Ranft NJW 1994, 2574; SK-Hoyer Rn 46; a. A. LK-Tiedemann/Valerius Rn 62). Ansonsten ist die „Einwirkung auf den Ablauf“ als Begriff überaus weit und erfasst im Prinzip auch das Aufspielen von Viren, die in der Datenverarbeitung Schäden hervorrufen. Begrenzt wird die Reichweite dadurch, dass die entsprechende Einwirkung „unbefugt“ sein muss. Die Unbefugtheit ist Tatbestandsmerkmal (Neumann JuS 1990, 536; LK-Tiedemann/Valerius Rn 63). Umstritten ist, ob insoweit an die Definition bei der 3. Alt. (so SK-Hoyer Rn 46; vgl. auch Fischer Rn 18) oder aber an die 1. und 2. Alt. anzuknüpfen ist (LK-Tiedemann/Valerius Rn 63). Wenn man auf die 1. und 2. Alt. abstellt, kommt es darauf an, ob die richtig eingegebenen Informationen unrichtig verarbeitet werden. Dann ist wiederum entscheidend, ob man eine subjektivierende, eine normativierende oder eine computerspezifische Auslegung favorisiert. Inwiefern das sog. Leerspielen von Geldspielautomaten dem § 263a unterfallen kann, ist zweifelhaft. Beispiel: T besorgt sich rechtswidrig die Software für einen Geldspielautomaten. So kann er unter Einsatz eines Laptop erkennen, ob sich das Drücken der Risikotaste lohnt. Er gewinnt, bis der Bargeldvorrat des Geräts erschöpft ist. (1) Überwiegend wird hier § 263a Abs. 1, 4. Alt. für einschlägig gehalten. Wer unter Einsatz des rechtswidrig erlangten Programms spiele, wirke unbefugt auf einen Datenverarbeitungsvorgang ein (BGHSt 40, 331; BayObLG NStZ 1990, 595; L/Kühl- Heger Rn 14a; SK-Hoyer Rn 45). (2) Andere lehnen dies ab, da der Automat äußerlich ordnungsgemäß benutzt worden sei (OLG Celle NStZ 1989, 367; siehe auch Achenbach Jura 1991, 225; MüKo-Mühlbauer Rn 58). (3) Dass hier auf einen Datenverarbeitungsvorgang eingewirkt wurde, kann nicht bestritten werden. Eine andere Frage ist, ob diese Datenverwendung unbefugt war. Da sich T die Software illegal beschafft hatte, ist dies zu bejahen. Insoweit ist der h. M. zu folgen. Insofern entspricht die Konstellation der bei Wettmanipulationen (§ 263 Rn 49). – Siehe auch BGH wistra 2003, 426 (Verwendung einer wiederaufgeladenen Telefonkarte); Hefendehl NStZ 2000, 348. 40 41 42 43 44 45 46 47 Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 Betrug und Untreue § 263a 723 Die Benutzung eines Leergutautomaten unter Einsatz entwendeten Leerguts kann im Prinzip ebenfalls dem § 263a unterfallen, da diese Automaten computergesteuert arbeiten. Als Tathandlung kommt allein die vierte Alternative in Betracht. Die bloße (täuschende) Beschickung des Geräts stellt aber keine unbefugte Einwirkung im Sinne des § 263a dar. Überdies fehlt es an der Beeinflussung eines Datenverarbeitungsvorgangs (Hellmann JuS 2001, 353 f.). Nach Auffassung des OLG Braunschweig (NStZ 2008, 402) ist ein Fall der vierten Alternative gegeben, wenn der Täter den Defekt einer vollautomatischen Selbstbedienungstankstelle zum kostenlosen Tanken mittels einer Bankkarte nutzt. Tatsächlich dürfte hier ein Automatendiebstahl (§ 242 Rn 42 ff.) vorliegen. Demgegenüber dürfte die vierte Alternative erfüllt sein, wenn der Inhaber eines Mietkartentelefons mit einer zu seinen Gunsten vereinbarten Entgeltgutschrift die unter Verwendung einer gültigen vorausbezahlten Telefonkarte angewählte Verbindung sofort nach deren Herstellung und der Erfassung des fälligen Gebührenaufkommens, aber vor dessen Abbuchung von der Telefonkarte durch Ziehen der Karte abbricht, um sich das Gebührenaufkommen ohne eigene Bezahlung zu sichern (OLG München NStZ 2008, 403). 3. Zwischenerfolg: Beeinflussung des Ergebnisses eines Datenverarbeitungsvorgangs Die Beeinflussung entspricht dem Irrtum und der Verfügung beim Betrug. Das Ergebnis des Datenverarbeitungsvorgangs ist dann „beeinflusst“, wenn es von dem Arbeitsergebnis abweicht, das ohne die Tathandlung bzw. bei einem programmgemäßen Ablauf des Computers erzielt worden wäre (vgl. Fischer Rn 20; S/S-Perron Rn 19; LK-Tiedemann/Valerius Rn 26). Der Datenverarbeitungsvorgang und dessen Beeinflussung treten an die Stelle von Irrtum und Verfügung bei § 263. Da § 263a das Vermögen schützt, muss es sich um einen Datenverarbeitungsvorgang handeln, der vermögensrelevant ist (S/S-Perron Rn 20). Weiterhin muss dieser Datenverarbeitungsvorgang unmittelbar vermögensmindernd wirken, also eine Quasi-Vermögensverfügung darstellen. Beispiel: Mit Hilfe eines Computers gelingt es dem T, die Wegfahrsperre am PKW des O zu überlisten und das Fahrzeug zu entwenden. Hier ist zwar auf einen Datenverarbeitungsvorgang eingewirkt und ein Datenverarbeitungsvorgang beeinflusst worden, damit wurde aber lediglich die Wegnahme des Gegenstandes (§ 242) vorbereitet. Es fehlt an der Unmittelbarkeit der Vermögensverfügung (vgl. LK-Tiedemann/Valerius Rn 65; NK-Kindhäuser Rn 33). Es geht nicht schlechthin um Schädigungen via Computer, so ist der Zeitdiebstahl keine Vermögensverfügung, die Lahmlegung der EDV mittels Viren kein Computerbetrug. Schließlich fehlt es an der Unmittelbarkeit, wenn mit dem Ergebnis des Datenverarbeitungsvorgangs lediglich die Entscheidung eines Menschen vorbereitet werden soll, noch eine menschliche Vermögensdisposition zu treffen ist (Fischer Rn 20; LK- Tiedemann/Valerius Rn 67). Ist nicht feststellbar, ob die Entscheidung des Computers noch von einem Menschen geprüft wurde und damit zu einem Irrtum nebst Vermögensverfügung geführt hat, muss eine Wahlfeststellung zwischen Betrug und Computerbetrug erfolgen (§ 263 Rn 178; vgl. BGH NStZ 2008, 281; L/Kühl-Heger Rn 30; LK-Tiedemann/Valerius Rn 74). An dem Moment der Unmittelbarkeit ist ebenfalls die Frage der Strafbarkeit bei der Verwendung allgemein unrichtiger Daten im automatisierten Mahnverfahren festzumachen. (1) Ein Teil der Literatur sieht diese Fälle als erfasst an (vgl. Haft NStZ 1987, 8; Möhrenschlager wistra 1986, 132). (2) Andere gehen zu Recht davon aus, dass es hier an der Kausalität fehle. Niemand verlasse sich ernsthaft auf die Richtigkeit der Daten im Antrag, es liege ebenso wenig 48 49 50 51 52 53 Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 § 263a BT 22. Abschnitt 724 § 263a vor wie der Betrugstatbestand erfüllt wäre, weil eine Fehlvorstellung nicht ursächlich sei für die Vermögensverfügung (Lenckner/Winkelbauer CR 1986, 656; Fischer Rn 7b; LK-Tiedemann/Valerius Rn 68). 4. Vermögensschaden Die Vermögensbeschädigung i. S. d. § 263a entspricht der im Betrugstatbestand (LK-Tiedemann/Valerius Rn 70; SK-Hoyer Rn 52). Ein Dreiecksbetrug ist denkbar. Er setzt voraus, dass nicht das Vermögen des Datenverarbeitungs-Betreibers, sondern eines Dritten tangiert wird. Wie bei § 263 stellt sich dann die Frage, welche Beziehung (Nähe) der Geschädigte (O) und der Datenverarbeitungsbetreiber (D) zueinander aufweisen müssen, damit aus der Beeinflussung des Datenverarbeitungsvorgangs bei D auch ein Schaden i. S. d. §§ 263, 263a bei dem O wird. Dass hier eine spezifische Beziehung vorauszusetzen ist, ist offenbar einhellige Auffassung (vgl. SK-Hoyer Rn 49; S/S-Perron Rn 22; Fischer Rn 21; LK-Tiedemann/Valerius Rn 71). Welche Anforderungen insoweit zu stellen sind, hängt von der Auffassung ab, die man im Hinblick auf den § 263 vertritt (vgl. § 263 Rn 94). Zu bedenken ist auch, dass in Fällen des „Forderungsdiebstahls“ die Anforderungen an das Näheverhältnis nicht so groß sind, weil es nicht um die Abgrenzung zum Diebstahl geht. Ansonsten ist der DV-Betreiber regelmäßig rechtlich befugt, Verfügungen im Wege der elektronischen Datenverarbeitung vorzunehmen. II. Subjektiver Tatbestand Der subjektive Tatbestand erfordert Vorsatz und Bereicherungsabsicht. 1. Der Täter muss zumindest dolus eventualis bezüglich aller Merkmale des objektiven Tatbestandes haben. „Wieviel“ Vorsatz nötig ist, hängt naturgemäß von der Auslegung der Einzelmerkmale des objektiven Tatbestandes und damit davon ab, ob man eine subjektivierende oder computerspezifische Lösung vertritt, oder aber die Betrugsähnlichkeit betont. Soweit es um das Merkmal „unbefugt“ geht, gehört zum Vorsatz auch die zumindest laienhafte Bewertung des eigenen Verhaltens als unerlaubt. Entsprechende Irrtümer sind als Tatumstandsirrtum zu behandeln. Zwar schließen sich Betrug und Computerbetrug und damit Betrugsvorsatz und Computerbetrugsvorsatz grundsätzlich aus, dennoch besteht Einvernehmen, dass es sich hier ggf. um unwesentliche Abweichungen im Kausalverlauf handelt und nach dem Tatbestand zu verurteilen ist, der objektiv erfüllt ist (vgl. SK-Hoyer Rn 54; LK- Tiedemann/Valerius Rn 73). Einige nehmen zudem noch Versuch bezüglich des Delikts an, dessen objektiver Tatbestand nicht erfüllt ist, behandeln diesen aber als subsidiär. Insbesondere wer eine betrugsnahe Auslegung favorisiert, wird eine Wahlfeststellung vornehmen, wenn unklar bleibt, ob ein Mensch oder ein Computer die Vermögensdisposition vorgenommen haben (oben Rn 53; vgl. auch NK-Kindhäuser Rn 62; SK-Hoyer Rn 55). 2. Die Bereicherungsabsicht ist unstreitig ebenso wie bei § 263 zu bestimmen (§ 263 Rn 168 ff. und LK-Tiedemann/Valerius Rn 76). III. Strafbare Vorbereitung (Abs. 3, 4) Absatz 3 will – ähnlich den §§ 149, 275 – Vorbereitungshandlungen unter Strafe stellen (vgl. auch § 146 Rn 11). Strafbar ist, wer zur Vorbereitung eines Computerbetruges solche Computerprogramme, deren objektiver Zweck die Begehung von Computerstraftaten ist, herstellt, sich oder einem anderen verschafft, feilhält, verwahrt oder anderen überlässt. Das Programm muss nicht ausschließlich für die Begehung eines Computerbetruges bestimmt sein, sich aber auch objektiv von allen zu legalen Zwecken bestimmten 54 55 56 57 58 59 60 Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 Betrug und Untreue § 263a 725 sonstigen Programmen unterscheiden, weil es nicht allein auf die subjektive Zweckbestimmung ankommen kann (vgl. § 202c Rn 3; Husemann NJW 2004, 108; MüKo- Mühlbauer Rn 73; SK-Hoyer Rn 59). Wie bei den Geldfälschungsdelikten sowie bei den §§ 152a, 152b, 275 und 276a i. V. m. § 275 soll eine tätige Reue auch bei § 263a Abs. 3 möglich sein (Abs. 4). D. Verhältnis zu anderen Tatbeständen Innerhalb des Tatbestandes geht die 1. Alt. der 2. Alt vor (LK-Tiedemann/Valerius Rn 93). Die 4. Alt. bildet einen Auffangtatbestand, der gegenüber den ersten drei Alternativen subsidiär ist (Tiedemann/Valerius aaO.). Für das Verhältnis von Betrug und Computerbetrug nimmt der BGH eine Ganzheitsbetrachtung vor: Danach soll eine Strafbarkeit wegen Computerbetrugs gemäß § 263a I Var. 3 durch Benutzung einer Code-Karte und dazugehöriger PIN- Nummer ausscheiden, wenn diese zuvor im Wege eines Betrugs nach § 263 erlangt wurden (BGH NStZ 2016, 149 m. Anm. Jäger JA 2016, 151 ff.). Dies ergebe sich aus einer notwendigen Gesamtbetrachtung des Geschehens, wonach der Täter in einem solchen Fall zwar den berechtigten Inhaber von Bankkarte und Geheimnummer im Sinne von § 263 betrügt, nicht aber zusätzlich den Geldautomaten im Sinne von § 263a, wenn er die echte Bankkarte und die richtige Geheimnummer benutzt. Die Entscheidung ist fraglich, da durchaus bezweifelt werden kann, dass durch die Erlangung der Karte bereits eine schadensgleiche Vermögensgefährdung entstanden ist. Der eigentliche, auch der Höhe nach bezifferbare Schaden tritt vielmehr erst mit Abhebung des Geldes ein. Im Übrigen bejaht die Rechtsprechung etwa bei einer vorausgehenden Erpressung oder bei einem vorangehenden Diebstahl die Einschlägigkeit des anschließend verwirklichten § 263a (siehe sogleich). Dann ist aber nicht einzusehen, weshalb dies bei einem vorausgehenden Betrug nicht der Fall sein soll. Zweifelhaft ist auch das Verhältnis zwischen Diebstahl einer Codekarte und deren anschließender Nutzung. Hier soll nach einer Literaturauffassung der Diebstahl mitbestrafte Vortat sein, wenn erst durch die Abhebung der entsprechende Schaden des berechtigten Kontoinhabers entsteht (LK-Tiedemann/Valerius Rn 98). Demgegen- über bejaht der BGH Tatmehrheit, da sich beide Taten gegen verschiedene Rechtsgutsträger richteten (NJW 2001, 1508; NStZ 2008, 396). Beim Diebstahl einer Geldkarte ist der Nachteil für den Berechtigten bereits mit der Entwendung eingetreten, so dass der Computerbetrug als mitbestrafte Nachtat zurücktritt, wenn er im Einzelfall tatsächlich gegeben sein sollte (LK-Tiedemann/Valerius Rn 98; SK-Hoyer Rn 64). E. Sonstiges Hat ein Täter widerrechtlich Konto-, Identifikations- und Transaktionsnummern sowie Zugangscodes von anderen Benutzern des Internets mittels Phishing erlangt, liegt ein Ansetzen zur Verwirklichung des Straftatbestands des Computerbetrugs in Sinne des § 22 erst dann vor, wenn er diese Daten verwendet, indem er sie beispielsweise in den Computer eingibt, um so eine von dem tatsächlich Berechtigten nicht autorisierte Überweisung zu tätigen. Die Einrichtung von Zielkonten, eine fingierte polizeiliche Anmeldung und das Abfangen von Kontounterlagen können dagegen zwar auf einer Täuschungshandlung beruhen, stellen jedoch noch keinen versuchten Computerbetrug dar (KG StV 2013, 515). Bei Taten zum Nachteil eines Familienangehörigen oder Hausgenossen bzw. bei geringen Vermögensschäden ist ein Strafantrag erforderlich (§ 263a Abs. 2 i. V. m. § 263 Abs. 4, §§ 247, 248a). 61 62 63 64 65 66 Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 § 264 BT 22. Abschnitt 726 F. Weiterführende Literatur/Leseempfehlungen Mitsch, Strafbare Überlistung eines Geldspielautomaten – OLG Celle, NJW 1997, 1518, JuS 1998, 307; Kempny, Überblick zu den Geldkartendelikten, JuS 2007, 1084; Valerius, Täuschungen im modernen Zahlungsverkehr, JA 2007, 778; Kraatz, Aktuelle examensrelevante Fälle des Computerbetrugs (§ 263a StGB), Jura 2016, 875; Böse, Verhältnis von Betrug und Computerbetrug, ZJS 2016, 663; Oğlakcıoğlu, Die Karten in meiner Brieftasche, Teil 1, 2 und 3, JA 2018, 279, 338, 428. § 264 § 264 Subventionsbetrug (1) Mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe wird bestraft, wer 1. einer für die Bewilligung einer Subvention zuständigen Behörde oder einer anderen in das Subventionsverfahren eingeschalteten Stelle oder Person (Subventionsgeber) über subventionserhebliche Tatsachen für sich oder einen anderen unrichtige oder unvollständige Angaben macht, die für ihn oder den anderen vorteilhaft sind, 2. einen Gegenstand oder eine Geldleistung, deren Verwendung durch Rechtsvorschriften oder durch den Subventionsgeber im Hinblick auf eine Subvention beschränkt ist, entgegen der Verwendungsbeschränkung verwendet, 3. den Subventionsgeber entgegen den Rechtsvorschriften über die Subventionsvergabe über subventionserhebliche Tatsachen in Unkenntnis läßt oder 4. in einem Subventionsverfahren eine durch unrichtige oder unvollständige Angaben erlangte Bescheinigung über eine Subventionsberechtigung oder über subventionserhebliche Tatsachen gebraucht. (2) In besonders schweren Fällen ist die Strafe Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu zehn Jahren. Ein besonders schwerer Fall liegt in der Regel vor, wenn der Täter 1. aus grobem Eigennutz oder unter Verwendung nachgemachter oder verfälschter Belege für sich oder einen anderen eine nicht gerechtfertigte Subvention großen Ausmaßes erlangt, 2. seine Befugnisse oder seine Stellung als Amtsträger oder Europäischer Amtsträger mißbraucht oder 3. die Mithilfe eines Amtsträgers oder Europäischen Amtsträgers ausnutzt, der seine Befugnisse oder seine Stellung mißbraucht. (3) § 263 Abs. 5 gilt entsprechend. (4) In den Fällen des Absatzes 1 Nummer 2 ist der Versuch strafbar. (5) Wer in den Fällen des Absatzes 1 Nr. 1 bis 3 leichtfertig handelt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft. (6) Nach den Absätzen 1 und 5 wird nicht bestraft, wer freiwillig verhindert, daß auf Grund der Tat die Subvention gewährt wird. Wird die Subvention ohne Zutun des Täters nicht gewährt, so wird er straflos, wenn er sich freiwillig und ernsthaft bemüht, das Gewähren der Subvention zu verhindern. (7) Neben einer Freiheitsstrafe von mindestens einem Jahr wegen einer Straftat nach den Absätzen 1 bis 3 kann das Gericht die Fähigkeit, öffentliche Ämter zu bekleiden, und die Fähigkeit, Rechte aus öffentlichen Wahlen zu erlangen, aberkennen (§ 45 Abs. 2). Gegenstände, auf die sich die Tat bezieht, können eingezogen werden; § 74a ist anzuwenden. (8) Subvention im Sinne dieser Vorschrift ist 1. eine Leistung aus öffentlichen Mitteln nach Bundes- oder Landesrecht an Betriebe oder Unternehmen, die wenigstens zum Teil Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 Betrug und Untreue § 264 727 a) ohne marktmäßige Gegenleistung gewährt wird und b) der Förderung der Wirtschaft dienen soll; 2. eine Leistung aus öffentlichen Mitteln nach dem Recht der Europäischen Union, die wenigstens zum Teil ohne marktmäßige Gegenleistung gewährt wird. Betrieb oder Unternehmen im Sinne des Satzes 1 Nr. 1 ist auch das öffentliche Unternehmen. (9) Subventionserheblich im Sinne des Absatzes 1 sind Tatsachen, 1. die durch Gesetz oder auf Grund eines Gesetzes von dem Subventionsgeber als subventionserheblich bezeichnet sind oder 2. von denen die Bewilligung, Gewährung, Rückforderung, Weitergewährung oder das Belassen einer Subvention oder eines Subventionsvorteils gesetzlich oder nach dem Subventionsvertrag abhängig ist. Pflichtstoff (*) in Bay, Bremen, Hes., Saarl., SH, Th. A. Rechtsgut Die Bestimmung schützt das Vermögen der öffentlichen Hand und das Allgemeininteresse an der Effizienz der staatlichen Wirtschaftsförderung (W/Hillenkamp/Schuhr Rn 684). Sie enthält einen kupierten Betrugstatbestand (vgl. vor § 263 Rn 4). Die Examensrelevanz ist sehr begrenzt, da subventionsrechtliche Vorfragen die Klausur zu einer öffentlich-rechtlichen machen könnten. Der Gesetzgeber versucht, „Mängel“ des § 263 bei der Vergabe von Subventionen dadurch zu kompensieren, dass er – die Strafbarkeit gegenüber § 263 erheblich vorverlagert. Die Tat ist vollendet schon durch eine Täuschung durch Handeln oder Unterlassen. Weitere Merkmale sind nicht nötig. – auch die bloße Leichtfertigkeit bestraft (§ 264 Abs. 1 Nr. 1, 2 i. V. m. Abs. 3). In Umsetzung europarechtlicher Vorgaben ist 1998 der Subventionsbegriff erweitert und eine neue Nr. 2 eingefügt worden, die die unbefugte Verwendung einer Subvention oder eines subventionierten Gegenstandes unter Strafe stellt. B. Erläuterungen I. Gegenstand des Delikts sind Subventionen. Der Begriff der Subvention ist in Abs. 7 definiert; damit hat sich der Gesetzgeber für den materiellen Subventionsbegriff entschieden. Die Leistung muss wenigstens zum Teil der Förderung der Wirtschaft dienen (Nr. 1a). Damit wird offenbar ein finaler Subventionsbegriff zugrunde gelegt. Ein ganz entfernter Bezug zur Wirtschaft soll nicht ausreichen (vgl. SK-Hoyer Rn 34). Bei Subventionen der EU wird auf das Moment der Wirtschaftsförderung verzichtet, um jegliche Beihilfen nach dem Recht der EU zu erfassen. II. Subventionserheblich sind solche Tatsachen, die der Subventionsgeber durch Gesetz oder auf Grund eines Gesetzes als subventionserheblich bezeichnet hat (§ 264 Abs. 8 Nr. 1). Entscheidend ist, dass die Bezeichnung der Tat vorausgeht. Erfolgt sie erst nach Gewährung der Subvention, kann § 264 Abs. 1 Nr. 3 einschlägig sein. Wenn eine ausdrückliche Bezeichnung fehlt, gilt Abs. 8 Nr. 2. III. Tathandlung ist bei Abs. 1 Nr. 1 das Machen unrichtiger oder unvollständiger Angaben (vgl. BGH NStZ 2006, 625). Diese Angaben müssen für den Täter oder den anderen vorteilhaft sein. Damit sollen solche unrichtigen Angaben ausgeschlossen werden, die zu einer Verringerung oder Nichtgewährung der Subvention führen. 1 2 3 4 5 6 7 Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 § 264a BT 22. Abschnitt 728 Damit scheiden neutrale Angaben aus sowie solche, die das Rechtsgut nicht gefährden. Zum Begriff der Angabe vgl. § 264a Rn 4 f. Mit der Einreichung eines Subventionsantrags gibt der Antragsteller zugleich die Erklärung ab, dass die geltend gemachten Kosten tatsächlich entstanden sind und keine verdeckten Zahlungsrückflüsse oder sonstige nicht näher angegebene Provisionen enthalten (BGH NJW 2014, 2295). § 264 Abs. 1 Nr. 2 bestraft wird der bloße Verstoß gegen eine Verwendungsbeschränkung. Es geht eher um untreue- als betrugsähnliche Sachverhalte (SK-Hoyer Rn 60). § 264 Abs. 1 Nr. 3 (Unterlassen der Aufklärung) ist ein Fall der Täuschung durch Unterlassen. Der Subventionsgeber muss sich in Unkenntnis über die Tatsache befinden. Kennt er sie bereits, liegt strafloser Versuch vor. Wer glaubt, der Subventionsgeber sei bereits informiert, handelt dementsprechend ohne Vorsatz. Der Täter muss auf Grund von Rechtsvorschriften zur Aufklärung verpflichtet sein. Ob insoweit Richtlinien der Verwaltung ausreichen, ist zweifelhaft (vgl. BayObLG NJW 1982, 2202; BGHSt 44, 233; Ranft NJW 1986, 3170 f.; SK-Hoyer Rn 66). Aufklärungspflichten finden sich insbesondere in § 3 Abs. 1 und 2 SubvG. § 264 Abs. 1 Nr. 4 regelt einen Spezialfall der Täuschung durch Handeln. Bescheinigung ist jede schriftliche Äußerung eines anderen als des Täters, dessen Äußerungen bereits von Nr. 1 erfasst werden. Die Bescheinigung muss einen bestimmten Inhalt haben. Soweit sie eine Subventionsberechtigung bescheinigt, muss sie von einer Stelle stammen, die über die Berechtigung verbindlich entscheiden kann. Auch diese Bescheinigung muss für den Subventionsnehmer vorteilhaft sein. Der subjektive Tatbestand erfordert Vorsatz. Für Nr. 1 bis 3 ist auch Leichtfertigkeit strafbar (Abs. 4). Wegen der weiten Vorverlagerung der formellen Vollendung ist eine tätige Reue nach Abs. 5 vorgesehen. Die Regelung tritt erst bei formeller Vollendung ein, da bis dahin strafloser Versuch gegeben ist. Die Einzelvoraussetzungen entsprechen denen des § 24. Soweit das Verhalten des Täters zugleich den Betrugstatbestand erfüllt, soll § 264 spezieller sein (streitig; vgl. SK-Hoyer Rn 108 f.). Allerdings soll es die Anwendbarkeit des versuchten Betruges nicht hindern, dass der versuchte Subventionsbetrug straflos ist (vgl. BGH wistra 1987, 23). § 264a § 264a Kapitalanlagebetrug (1) Wer im Zusammenhang mit 1. dem Vertrieb von Wertpapieren, Bezugsrechten oder von Anteilen, die eine Beteiligung an dem Ergebnis eines Unternehmens gewähren sollen, oder 2. dem Angebot, die Einlage auf solche Anteile zu erhöhen, in Prospekten oder in Darstellungen oder Übersichten über den Vermögensstand hinsichtlich der für die Entscheidung über den Erwerb oder die Erhöhung erheblichen Umstände gegenüber einem größeren Kreis von Personen unrichtige vorteilhafte Angaben macht oder nachteilige Tatsachen verschweigt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft. (2) Absatz 1 gilt entsprechend, wenn sich die Tat auf Anteile an einem Vermögen bezieht, das ein Unternehmen im eigenen Namen, jedoch für fremde Rechnung verwaltet. (3) Nach den Absätzen 1 und 2 wird nicht bestraft, wer freiwillig verhindert, daß auf Grund der Tat die durch den Erwerb oder die Erhöhung bedingte Leistung erbracht wird. Wird die Leistung ohne Zutun des Täters nicht erbracht, so 8 9 10 11 12 13 14 Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 Betrug und Untreue § 264a 729 wird er straflos, wenn er sich freiwillig und ernsthaft bemüht, das Erbringen der Leistung zu verhindern. Pflichtstoff (*) in Bay, Bremen, Hes., Saarl., SH, Th. A. Überblick § 264a schützt das Vermögen der betroffenen Anleger; insofern besteht Einigkeit (vgl. Joecks wistra 1986, 143). Zweifelhaft ist, ob darüber hinaus die Funktionsfähigkeit des Kapitalmarktes als solche Rechtsgut des Tatbestandes ist, wie es für den Tatbestand des Kreditbetruges teilweise angenommen wird (LK-Tiedemann/Vogel Rn 25 ff.). Ähnlich den Regelungen zum Subventions- und Kreditbetrug (§§ 264, 265b) versucht der Gesetzgeber die Probleme der Schadensfeststellung und des Nachweises des Schädigungsvorsatzes dadurch zu kompensieren, dass er sich mit einem „kupierten“ Betrug begnügt, bei dem schon die bloße, unter bestimmten Voraussetzungen erfolgende vorsätzliche Täuschung strafbewehrt ist. Die Vorschrift hat im Staatsexamen keine Bedeutung. Daher werden im Folgenden im Wesentlichen nur solche Merkmale erläutert, die zum Verständnis des § 263 beitragen können. B. Erläuterungen Wie der Tatbestand des Kreditbetruges verwendet § 264a den Begriff der Angabe, der über den Begriff der Tatsache hinausreichen soll (S/S-Perron Rn 24), diesen also mit umfasst. Erfasst sind also – äußere Tatsachen, d. h. vergangene oder gegenwärtige Geschehnisse oder Zustände der Außenwelt und des menschlichen Innenlebens (S/S-Perron § 263 Rn 8), – innere Tatsachen, z. B. die heutige Überzeugung des Täters von einer künftigen Entwicklung. Darüber hinaus sind über den Begriff der Angabe auch solche Informationen erfasst, deren Einordnung als Tatsache i. S. d. § 263 im Einzelfall Schwierigkeiten bereitet. Dies betrifft Liquiditätsberechnungen, Prognosen usw., deren Einordnung als innere Tatsache bzw. als Werturteil eines Fachkompetenten problematisch sein mag (L/Kühl- Heger Rn 12). Die entsprechende Angabe muss unrichtig sein. Unrichtig ist eine Angabe, wenn sie nicht der Wahrheit entspricht (Fischer Rn 14). Dies ist insbesondere dann der Fall, wenn vorhandene Umstände als nichtvorhanden und nichtvorhandene Umstände als vorhanden dargestellt werden. Diese Definition ist jedoch am Tatsachenbegriff ausgerichtet und bereitet Probleme, wenn es um Angaben in Form von Liquiditäts- und Prognoseberechnungen geht. In die Zukunft reichende Berechnungen sind notwendig mit Unsicherheiten behaftet; dies dürfte auch einem durchschnittlich verständigen Anleger bewusst sein. Wird ihre Richtigkeit durch die spätere Entwicklung widerlegt, bedeutet dies nicht, dass sie schon zum Zeitpunkt des Vertriebes des Prospektes unrichtig gewesen sein muss; vielmehr kommt es darauf an, ob sie schon zu diesem Zeitpunkt nicht korrekt waren (Joecks Kapitalanlagebetrug 1987 Rn 150). Dies ist der Fall, wenn eine Prognoseberechnung von falschen Tatsachengrundlagen ausgeht, etwa einen unrealistischen Zinssatz (unausgesprochen) zugrunde legt oder Steigerungsraten im Bereich des Umsatzes oder von Mieterträgen zugrunde legt, die jenseits jeden Erfahrungswissens liegen. Das Verschweigen nachteiliger Tatsachen wird dem Machen unrichtiger vorteilhafter Angaben gleichgestellt. Hier gilt der Tatsachenbegriff des § 263 uneingeschränkt (S/S-Perron Rn 27). Zur Erheblichkeit vgl. BGH NJW 2005, 2242. 1 2 3 4 5 6 7 Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 § 265 BT 22. Abschnitt 730 Als Gefährdungsdelikt hat § 264a einen frühen Vollendungszeitpunkt; die vollendete Tat wird in einen Bereich vorverlagert, der bei einem Verletzungsdelikt lediglich Versuchshandlung wäre. Daher schien es dem Gesetzgeber geboten, dem Täter die Möglichkeit eines „Rücktritts“ in Form der tätigen Reue zu ermöglichen (§ 264a Abs. 3). § 264a ist gegenüber § 263 subsidiär (BGH wistra 2001, 58; a. M. S/S-Perron Rn 41 [Idealkonkurrenz]). § 265 Versicherungsmißbrauch § 265 (1) Wer eine gegen Untergang, Beschädigung, Beeinträchtigung der Brauchbarkeit, Verlust oder Diebstahl versicherte Sache beschädigt, zerstört, in ihrer Brauchbarkeit beeinträchtigt, beiseite schafft oder einem anderen überläßt, um sich oder einem Dritten Leistungen aus der Versicherung zu verschaffen, wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft, wenn die Tat nicht in § 263 mit Strafe bedroht ist. (2) Der Versuch ist strafbar. Pflichtstoff (**) in BaWü, Bay, Berl., Brand., Bremen, HH, Hes., MV, Nds., NRW, SaAnh., Saarl., Sachsen, SH, Th.; im Überblick in RhPf. A. Überblick I. Mit dem 6. Strafrechtsreformgesetz hat der Gesetzgeber zum 1.4.1998 im Bereich der Betrügereien gegenüber Versicherungen massive Änderungen vorgenommen. Der Versicherungsbetrug wurde durch einen „Versicherungsmissbrauch“ abgelöst, bestimmte Fälle des Betruges zum Nachteil von Versicherungen wurden als besonders schwerer Fall des Betruges eingeordnet (vor § 263 Rn 8). Der „alte“ § 265 hatte seit 1871 eine im Wesentlichen unveränderte Fassung. Diese Norm war in der Gegenwart mehrfach unbefriedigend. Bestimmte Fälle der Vorbereitung eines Betruges zum Nachteil von Versicherungen wurden nicht erfasst. Wer seinen PKW in Brand setzte, um ihn als gestohlen zu melden und eine Ersatzleistung aus der Diebstahlsversicherung zu erlangen, konnte nicht nach § 265 bestraft werden, wer dasselbe tat, um die Leistung aus der Brandversicherung zu erlangen, unterfiel dem § 265 (vgl. OLG Düsseldorf wistra 1982, 116). Mängel sah man auch im Hinblick auf das im § 265 a. F. enthaltene Merkmal der „betrügerischen Absicht“. Dieses führte zu Problemen, wenn ein Dritter im Interesse des Versicherungsnehmers den Brand legte, der Versicherungsnehmer aber seinen Anspruch behielt, weil der Brandstifter nicht sein Repräsentant i. S. d. § 61 VVG a. F. war (vgl. S/S-Perron Rn 14). Andererseits war kaum nachvollziehbar, dass ein Delikt im Vorfeld eines Betruges schärfer als der Betrug – nämlich als Verbrechen mit einer Mindeststrafe von einem Jahr – bestraft wurde. II. Die Neuregelung geht auf das Betreiben des Bundesrates im Rahmen der Gesetzgebungsarbeiten zum 6. Strafrechtsreformgesetz zurück. Dieser hatte angeregt, in Anlehnung an § 256 des E 1962 einen umfassenden Tatbestand des Versicherungsmissbrauchs zu schaffen. Mit der Neuregelung wird § 265 a. F. praktisch aufgehoben. Die bislang beschriebenen Tathandlungen (Inbrandsetzen, Sinken oder zum Stranden bringen) finden sich als Regelbeispiel für den besonders schweren Fall des Betruges im § 263 Abs. 3 Nr. 5 n. F. wieder. Der § 265 erfasst nunmehr eine Vielzahl von (Sach-) Versicherungen. III. Zu § 265 war heftig umstritten, welches Rechtsgut geschützt wird. Teilweise wurde in der Vorschrift ein Tatbestand im Vorfeld des Betruges gesehen, teilweise der Aspekt der Gemeingefahr bemüht. Die h. M. ging davon aus, dass die soziale Leis- 8 9 1 2 3 4 5 Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 Betrug und Untreue § 265 731 tungsfähigkeit des Allgemeininteressen dienenden Versicherungswesens mitgeschützt oder sogar in erster Linie geschützt ist. Welches Rechtsgut der Gesetzgeber der Neuregelung zugrunde legen wollte, ist nicht ohne weiteres zu erschließen. Die amtliche Begründung schweigt sich insoweit aus. Sie stellt allein darauf ab, dass die Selbstständigkeit gegenüber dem Betrug durch das Wort „Versicherungsmissbrauch“ anstelle des bislang verwendeten Wortes „Versicherungsbetrug“ zum Ausdruck kommen sollte. Andererseits wird deutlich, dass die vorgesehene Subsidiaritätsklausel nur gegenüber dem § 263 wirkt. Nach Auffassung des Rechtsausschusses muss die Strafdrohung hinter der des § 263 zurückbleiben, „weil es sich bei jener Vorschrift um Handlungen im Vorbereitungsstadium oder um Taten eigener Art handelt, deren Unrechtsgehalt denjenigen des Betruges nicht erreichen“ (Bericht des Rechtsausschusses vom 13.11.1997 – BT-Drucks. 13/9064 unter Bezugnahme auf BT-Drucks. 13/8587, S. 65). Mit der Neuregelung wird offenbar das Versicherungswesen als solches geschützt (vgl. W/Hillenkamp/Schuhr Rn 656; S/S-Perron Rn 2). Die Regelung erfasst nicht nur Fälle, in denen dem Herbeiführen des Versicherungsfalles ein Betrug folgen soll, sondern auch Konstellationen, in denen ein Dritter zugunsten des Versicherten den Versicherungsfall herbeiführt und dessen Verhaltensweise den Anspruch aus der Versicherung unberührt lässt, so dass ein Betrug in der Person des Versicherten nicht vorliegt (siehe unten Rn 22). B. Erläuterungen I. Tatobjekt Die Vorschrift setzt voraus, dass eine gegen bestimmte Risiken versicherte Sache in einer Weise beeinträchtigt wird, die einen Versicherungsfall herbeiführt. Tatobjekt ist eine Sache, also jeder körperliche Gegenstand. Versichert ist eine Sache, wenn ein entsprechender Versicherungsvertrag abgeschlossen und förmlich zustande gekommen ist. Entscheidend ist die formelle Gültigkeit des Vertrages, Anfechtbarkeit oder Nichtigkeit schaden nicht (Schroth, Strafrecht BT S. 134; S/S-Perron Rn 6; krit. SK-Hoyer Rn 10). Die entsprechenden Versicherungsrisiken werden in § 265 aufgezählt. Gemeint sind Schadensversicherungen i. S. d. § 1 Abs. 1 Satz 1 VVG. Jedenfalls erfasst sind solche Versicherungstypen, bei denen die Sache als solche gegen Schädigung versichert ist (z. B. bei der Hausratversicherung, der Feuerversicherung, der Einbruchsdiebstahlversicherung). Nicht darunter fallen daher Haftpflichtversicherungen, bei der die Person versichert ist. Geregelt ist im Übrigen auch der Fall der Beeinträchtigung der Brauchbarkeit. II. Tathandlung Der Wortlaut lässt es zwar zu, den Tatbestand auch als erfüllt anzusehen, wenn eine gegen Diebstahl versicherte Sache beschädigt wird. Angesichts der Zielrichtung der Regelung und der Überschrift „Versicherungsmissbrauch“ wird man aber voraussetzen müssen, dass die Tathandlung auch jeweils das versicherte Risiko betrifft, also die erstrebte Versicherungsleistung sich auf das durch § 265 erfasste Versicherungsrisiko bezieht (vgl. S/S-Perron Rn 14; Ranft Jura 1985, 396 f.). Daraus ergibt sich: Strafbar ist das Beschädigen einer gegen Beschädigung versicherten Sache. Strafbar ist weiterhin die Zerstörung einer Sache, die gegen Zerstörung versichert ist: Beispiel: Ein Landwirt tritt nach leichtem Hagel die schlecht stehende Ernte nieder, um die Hagelversicherung in Anspruch zu nehmen. 6 7 8 9 10 11 12 Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 § 265 BT 22. Abschnitt 732 Beide Merkmale sind im Grundsatz wie bei § 303 auszulegen; weitere Voraussetzung ist, dass die Tathandlung auch den Versicherungsfall auslösen kann, was bei einer bloßen Beeinträchtigung der Brauchbarkeit oder Bagatellschäden nicht der Fall ist (S/S-Perron § 265 Rn 8). Ausreichend ist es auch, wenn die versicherte Sache in ihrer Brauchbarkeit beeinträchtigt wird. Beiseiteschaffen ist jedenfalls das räumliche Verschieben oder Verbringen der Sache. Der Begriff des Überlassens findet sich in § 184. Er wird dort definiert als die Verschaffung des Besitzes zu eigener Verfügung oder zu eigenem, auch nur vorübergehenden Gebrauch (z. B. Verleihen, siehe S/S-Eisele § 184 Rn 15). III. Subjektiver Tatbestand 1. Der subjektive Tatbestand setzt zunächst voraus, dass der Täter weiß, dass eine Sache versichert ist und dass der Versicherungsfall durch die Tathandlungen (scheinbar) ausgelöst werden kann. Dolus eventualis genügt. 2. Der Täter muss die Tathandlung vornehmen, „um sich oder einem Dritten Leistungen aus der Versicherung zu verschaffen“. Ziel der Tathandlung muss es sein, einen Versicherungsfall herbeizuführen und damit die Einforderung der entsprechenden Versicherungsleistung vorzubereiten (L/Kühl-Heger Rn 4; W/Hillenkamp/Schuhr Rn 659; S/S-Perron Rn 13). Die Leistungsverschaffung muss nicht notwendig das Endziel sein (W/Hillenkamp/Schuhr Rn 659). 3. Bedeutung eines Versicherungsanspruchs Zu § 265 a. F. war zweifelhaft, ob auch solche Fälle dem Tatbestand unterfallen, bei denen der Täter eine Sache in Brand setzt, um einem Dritten einen Gefallen zu tun. Aus der Begründung ergibt sich, dass man diese Problematik vermeiden und eine Abkoppelung vom Betrugstatbestand und damit von dem Erfordernis eines Schadens vornehmen wollte (Bericht des Rechtsausschusses vom 13.11.1997 – BT-Drucks. 13/9064). § 265 enthält insoweit zwei unterschiedliche Tatbestände. a) Wird mit der Tathandlung die Vortäuschung eines Versicherungsfalls (vgl. § 263 Abs. 3 Nr. 5) vorbereitet, handelt es sich um eine strafbare Vorbereitungshandlung zum Betrug, deren Versuch überdies unter Strafe gestellt ist. Dieser Kategorie unterfallen u. a. solche Fälle, in denen der Versicherungsnehmer den Versicherungsfall vorsätzlich herbeiführt (vgl. nur § 81 VVG). Ebenfalls erfasst sind solche Fälle, in denen ein Dritter den Versicherungsfall vorsätzlich verursacht, wenn er als Versicherter oder Begünstigter am Versicherungsvertrag beteiligt ist. Schließlich ist der Anspruch aus der Versicherungsleistung ausgeschlossen, wenn der den Versicherungsfall vorsätzlich verursachende Dritte Repräsentant des Versicherungsnehmers ist, etwa gesetzlicher Vertreter oder Organ, oder wenn die laufende notwendige Betreuung eines versicherten Risikos einem anderen in einem Geschäftsbereich von einiger Bedeutung vom Versicherungsnehmer überlassen wurde (vgl. Dickmann VersR 2012, 678). Gesetzgeberisches Ziel war es, dem Missbrauch von Versicherungen mit strafrechtlichen Mitteln entgegenzuwirken. (Stellungnahme des Bundesrates – BT-Drucks. 13/ 8587). Beispiel: T lässt von professionellen Dieben sein hochwertiges Kraftfahrzeug „stehlen“. An der Grenzkontrollstelle wird das Fahrzeug überprüft und festgestellt, dass die entsprechenden Fahrzeuginsassen nicht Eigentümer bzw. Halter sind, eine ausländische Staatsangehörigkeit besitzen und offenbar keinerlei Beziehung zu dem Eigentümer des Fahrzeugs aufweisen. Die Polizei fragt daraufhin bei dem Eigentümer nach. 13 14 15 16 17 18 19 20 Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 Betrug und Untreue § 265 733 Erklärt der Eigentümer, er wisse von dem Ganzen nichts, das Fahrzeug sei wohl gestohlen worden, liegt eine Vortäuschung einer Straftat (§ 145d) vor. Die professionellen „Diebe“ sind daran beteiligt, so dass eine Strafbarkeitslücke nicht besteht. Räumt der Eigentümer das gesamte Geschehen ein, ist er bislang straflos, weil er den Tatbestand des § 145d nicht erfüllt. Dass für eine Vorfeldkriminalisierung in diesem Bereich ein Bedürfnis bestand, drängt sich allerdings nicht ohne weiteres auf. Er ist jetzt strafbar nach § 265. Einen Rücktritt vom vollendeten Delikt (tätige Reue) sieht die Regelung nicht vor (vgl. aber Rn 27). b) Strafbar sind überdies auch solche Fälle, in denen die Tathandlung den Anspruch aus der Versicherungsleistung unberührt lässt. Beispiel: T hat dem D seinen Imbisswagen verpachtet. Leider macht D im Winter keinerlei Umsätze, so dass seine – des T – Pacht ganz erheblich gefährdet ist. Kurz entschlossen zündet er des Nachts den Imbisswagen an. Er weiß, dass D eine Betriebsunterbrechungsversicherung abgeschlossen hat, die so hoch ist, dass er – T – endlich zu den vereinbarten Pachtraten kommen wird. Ist die Sache selbst gegen Feuer versichert und kommt es dem T auch darauf an, diese Versicherungsleistung für sich (unberechtigt) zu erhalten, ist § 265 erfüllt. Erfasst ist aber auch die Konstellation, dass es dem T als notwendiges Zwischenziel nur darauf ankommt, bei dem D die die Liquidität verbessernde Versicherungslage herbeizuführen. Damit wird dann offenbar das Vermögen der Versicherungswirtschaft als solches zum Rechtsgut des § 265 und damit letztlich die Solidargemeinschaft der Versicherten vor Handlungen geschützt, die typischerweise nur im Rahmen des § 266 unter Strafe gestellt sind. C. Versuch und tätige Reue I. Nach § 265 Abs. 2 ist der Versuch strafbar. 1. Ein Versuch ist zunächst in der Form möglich, dass die beschädigte oder zerstörte Sache entgegen der Annahme des Täters nicht versichert war. Ob im Einzelfall ein Wahndelikt vorliegt, bestimmt sich danach, welcher Fehlvorstellung der Täter unterliegt. Glaubt er nur allgemein, man bekäme in der Bundesrepublik Deutschland für jede versicherte Sache Ersatz, läge ein Wahndelikt vor. Verwechselt er Tatobjekte, läge ein Tatentschluss und damit ein Versuch vor. 2. Im Prinzip erfasst sind aber auch solche Fälle, in denen der Täter zur Tathandlung lediglich angesetzt hat. Auch nach altem Recht war das Ansetzen zur Tathandlung als Versuch strafbar, da es sich um ein Verbrechen handelte. Zum alten Recht war aber nötig, dass der Täter unmittelbar zum „Sinkenmachen“ oder zum „Inbrandsetzen“ ansetzte. Nach der Ausweitung der Tathandlungen erfolgt ohnehin eine ganz erhebliche Vorverlagerung der Strafbarkeit ohne signifikante Ver- änderung in der Außenwelt, etwa, wenn der Täter einem Dritten die Sache überlässt. Nunmehr ist also auch strafbar, wer unmittelbar dazu ansetzt, einem Dritten die Sache zu überlassen, um sich Leistungen aus der Versicherung zu verschaffen. II. Ein Rücktritt nach § 24 ist zwar möglich. Eine Vorschrift über tätige Reue enthält die Bestimmung jedoch nicht. Damit wird die Vorfeldkriminalisierung unerträglich. Stimmen in der Literatur (S/S-Perron Rn 15; ebenso Kindhäuser/Hilgendorf Rn 9; MüKo-Kasiske Rn 32) wollen deshalb hier zu Recht § 264 Abs. 5, § 264a Abs. 3 und § 265b Abs. 2 analog anwenden. D. Allgemeine Lehren Ob Versicherungsmissbrauch durch Unterlassen begangen werden kann, ist zweifelhaft. Beispiel: T lässt seinen PKW nach einem Unfall im Wald stehen. Später meldet er ihn als gestohlen. Noch vor der Meldung an die Versicherung wird er überführt. – Hier liegt eine Vortäuschung 21 22 23 24 25 26 27 28 Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 § 265a BT 22. Abschnitt 734 i. S. d. § 145d vor. Ein Versicherungsmissbrauch durch Unterlassen dürfte an der fehlenden Gleichwertigkeit des Unterlassens scheitern. E. Konkurrenzen § 265 ist nicht anwendbar, wenn die Tat „in § 263 mit Strafe bedroht ist.“ Entfällt die Strafbarkeit wegen Betruges nach einem Rücktritt vom Versuch, lebt die Strafbarkeit nach § 265 wieder auf, wenn man die Formulierung „mit Strafe bedroht“ als „Strafe verwirkt“ versteht (vgl. § 145d Rn 34 und W/Hillenkamp/Schuhr Rn 661) und eine tätige Reue für unmöglich hält (vgl. Rn 27). Sinnvoller erscheint es, den Rücktritt vom Betrugsversuch auf § 265 durchschlagen zu lassen und die Norm nicht anzuwenden, wenn der Täter den Betrug schon nicht versucht hat (SK-Hoyer Rn 27). § 265a § 265a Erschleichen von Leistungen (1) Wer die Leistung eines Automaten oder eines öffentlichen Zwecken dienenden Telekommunikationsnetzes, die Beförderung durch ein Verkehrsmittel oder den Zutritt zu einer Veranstaltung oder einer Einrichtung in der Absicht erschleicht, das Entgelt nicht zu entrichten, wird mit Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder mit Geldstrafe bestraft, wenn die Tat nicht in anderen Vorschriften mit schwererer Strafe bedroht ist. (2) Der Versuch ist strafbar. (3) Die §§ 247 und 248a gelten entsprechend. Pflichtstoff (**) in BaWü, Bay, Berl., Brand., Bremen, Hes., HH, MV, Nds., NRW, SaAnh., Saarl., Sachsen, SH, Th.; im Überblick in RhPf. A. Überblick Die Vorschrift geht im Wesentlichen auf ein Gesetz vom 28.6.1935 zurück. Sie sollte vor allem die Lücken schließen, die sich bei Anwendung des § 263 ergaben. Unmittelbarer Anlass war der Missbrauch automatischer Münzfernsprecher, der in einem Teil der Fälle nach Auffassung des Reichsgerichts (RGSt 68, 65) weder als Entziehung elektrischer Energie (§ 248c) noch als Betrug (§ 263) zu erfassen war. Überdies waren Probleme mit den Tatbestandsmerkmalen der Täuschung und des Irrtums insbesondere bei der Erschleichung von Massenleistungen aufgetreten (vgl. RGSt 42, 40, 42). Das Erste Gesetz zur Bekämpfung der Wirtschaftskriminalität hat den Tatbestand auf den Missbrauch von Leistungen öffentlicher Fernmeldenetze erstreckt. Die Bezugnahme auf Telekommunikationsdienste wurde Ende 1997 eingeführt. Das 6. StrRG hat keine weiteren Veränderungen gebracht. Die Regelung fungiert als Auffangtatbestand zum Betrug und schützt das Vermögen (vgl. SK-Hoyer Rn 2). Wie bei § 263a bemüht man sich überwiegend um eine betrugsnahe Auslegung. Dies impliziert, dass es auch hier um ein Delikt der Selbstschädigung gehen muss. Hieran fehlt es, wenn der Täter eine Leistung nicht unmittelbar durch einen Automaten erhält, sondern erst dadurch, dass er diesen aufbricht oder anderweitig überlistet. Das Erschleichen der Leistung kann sich auf vier Vermögensvorteile beziehen, nämlich – die Leistung eines Automaten, – die Leistung eines öffentlichen Zwecken dienenden Telekommunikationsnetzes, – die Beförderung durch ein Verkehrsmittel und 29 1 2 3 4 Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 Betrug und Untreue § 265a 735 – den Zutritt zu einer Veranstaltung oder Einrichtung. Namentlich das Erschleichen der Beförderung durch ein Verkehrsmittel (Schwarzfahren) wird heftig diskutiert, zum Teil eine generelle Entkriminalisierung gefordert. Demgegenüber wird in Teilen der Republik bei Wiederholungstätern im beschleunigten Verfahren oder im Strafbefehlswege eine Geldstrafe verhängt. B. Erläuterungen I. Automaten Leistung eines Automaten ist namentlich eine Dienstleistung. Erfasst sind z. B. Musikboxen und Waagen. Warenautomaten sind grundsätzlich nicht erfasst und unterfallen dem § 242 (a. M. SK-Hoyer Rn 11). Eine Ausnahme will man teilweise für den Fall machen, dass der Automat durch den Einsatz von Falschgeld überlistet wird und auch bei Einsatz eines Menschen eine Kontrolle nicht zur Abweisung des Betrages geführt hätte (vgl. § 242 Rn 42 ff.). II. Telekommunikationsdienste Die Leistung des Telekommunikationsnetzes erfasst neben den normalen Telefonen auch Datenübertragungssysteme und Ähnliches. Störanrufe, die sich in Rufzeichen erschöpfen, ohne dass es zu einer Verbindung kommt, beinhalten schon mangels Entgeltlichkeit keine Leistung des Fernmeldenetzes (SK-Hoyer Rn 18). III. Beförderungserschleichung Beförderung durch ein Verkehrsmittel ist jeder entgeltliche Transport von Personen oder Sachen (LK-Tiedemann Rn 30; Preuß ZJS 2013, 261). Erfasst ist Massenverkehr (Eisenbahn) ebenso wie Individualverkehr (z. B. Taxi). Im letzteren Fall liegt jedoch regelmäßig (auch) Betrug vor, so dass § 265a subsidiär ist. Ein verbotenes Verhalten (Rollschuhfahrer hängt sich an die Straßenbahn) ist nicht möglicher Vertragsinhalt und deshalb keine Beförderungsleistung i. S. d. § 265a (LK-Tiedemann Rn 31). Andererseits erschleicht eine Leistung, wer mit einem Fahrschein der 2. Klasse die 1. Klasse der Eisenbahn benutzt (Tiedemann aaO.). Ein Erschleichen liegt nach der Rechtsprechung bereits dann vor, wenn der Täter das Verkehrsmittel unberechtigt benutzt und sich dabei allgemein mit dem Anschein umgibt, er erfülle die nach den Beförderungsbedingungen des Betreibers erforderlichen Voraussetzungen (unten Rn 11; BGHSt 53, 122; krit. Exner JuS 2009, 990, der die Überwindung von Kontroll- oder Zugangssperren voraussetzt). Wird eine Kontrollperson konkret getäuscht, kommt Betrug in Betracht. Zur „Monatskarten-Schlepperei“ siehe Preuß ZJS 2013, 360. IV. Veranstaltungen und Einrichtungen Veranstaltungen sind einmalige oder zeitlich begrenzte Aufführungen (Konzerte, Sport- und Theaterveranstaltungen, Filmvorführungen). Einrichtungen sind auf Dauer angelegt (Museum, Schwimmbad). Zutritt bedeutet körperliche Anwesenheit. Beispiel: T geht mit einer Leiter zu dem eingezäunten Gelände, auf dem ein Konzert stattfindet, und betrachtet von der Leiter die Veranstaltung. Er hat sich nicht den Zutritt verschafft, da er nicht körperlich in dem abgeschlossenen Bereich anwesend ist (vgl. LK-Tiedemann Rn 32). Die Nutzung einer öffentlichen Parkfläche mit Parkuhr ist ebenfalls kein Fall des § 265a (LK- Tiedemann Rn 33). Tathandlung ist das Erschleichen des Zutritts. Wann von einem Erschleichen gesprochen werden kann, ist umstritten. 5 6 7 8 9 10 Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 § 265a BT 22. Abschnitt 736 (1) Zum Teil lässt man jede unbefugte Inanspruchnahme der Leistung genügen (vgl. OLG Stuttgart MDR 1963, 236; Otto BT 52/16). (2) Andere verlangen die Anwendung täuschungsähnlicher Manipulationen oder aber ein heimliches, die wahren Absichten verbergendes Verhalten (vgl. SK-Hoyer Rn 25; OLG Stuttgart NJW 1990, 924; OLG Düsseldorf NStZ 1992, 84). (3) § 265a will die Fälle erfassen, in denen mangels menschlicher Kontrolle eine Täuschung i. S. d. § 263 entfällt. Insoweit wird man aber auf die Täuschungsähnlichkeit des Verhaltens abstellen müssen. Der zweiten Auffassung ist daher zu folgen. Beispiele: Das Aufbrechen einer Schranke ist nicht eben täuschungsähnlich und scheidet aus; wer einen Automaten mit Metallstücken bedient, „überlistet“ ihn (vgl. § 242 Rn 42 ff.). Bei dem Erschleichen der Leistung eines Fernmeldenetzes ist eine ordnungswidrige oder sonstige missbräuchliche Einflussnahme auf technische Vorgänge nötig (LK- Tiedemann Rn 41). Beförderungsleistungen und der Zutritt zu Veranstaltungen oder Einrichtungen werden erschlichen, wenn der Täter Kontrollmaßnahmen umgeht oder ausschaltet (Ellbogen JuS 2005, 20). Es soll ausreichen, wenn er sich in äußerlich erkennbarer Weise mit dem Anschein der Ordnungsmäßigkeit umgibt (BGHSt 53, 122; OLG Koblenz NStZ-RR 2011, 246OLG Düsseldorf NJW 2000, 2120; sehr weitgehend: BayObLG wistra 2002, 36). Die offene Beanspruchung der Leistung als unentgeltlich (Der Täter trägt ein Plakat: „Ich fahre ohne Fahrschein“) unterfällt nicht dem Tatbestand (vgl. auch Ellbogen JuS 2005, 20; Roggan Jura 2012, 299; KG NJW 2011, 2600: Ein scheckkartengroßes Schild reicht nicht). Gleiches gilt für den Inhaber einer gültigen Monatskarte, die dieser zu Hause vergessen hat (OLG Koblenz NJW 2000, 86; Kudlich NStZ 2001, 90). Dies gilt jedenfalls dann, wenn es sich um eine personengebundene, nicht übertragbare Karte handelt (KG StRR 2013, 43). Kritisch ist der Fall, dass die Kontrollperson bestochen wird. Beispiel: Bei dem italienischen Galakonzert kostet die Karte 200 Euro. Einige wenige Restplätze sind noch frei, T drückt der in der Kartenkontrolle tätigen Studentin S einen 50-Euro-Schein in die Hand und wird hineingelassen. Einige wollen in diesem Fall § 265a anwenden, andere stellen im Hinblick auf die Betrugsähnlichkeit darauf ab, ob die Kontrollperson Entscheidungsbefugnisse hat oder nicht (vgl. S/S-Perron Rn 11; LK-Tiedemann Rn 46). V. Subjektiver Tatbestand Der subjektive Tatbestand setzt Vorsatz voraus. Dolus eventualis genügt. Hinsichtlich der Absicht, das Entgelt (zumindest teilweise) nicht zu entrichten, ist zielgerichtetes Wollen nötig. VI. Sonstiges Die Tat ist vollendet, wenn die erschlichene Leistung zumindest teilweise erbracht ist. Der Versuch ist strafbar. Wenn die Geringwertigkeitsschwelle nicht überschritten ist, erfordert die Verfolgung einen Strafantrag (§ 248a). § 265a ist subsidiär, wenn die Tat in anderen Normen mit schwererer Strafe bedroht ist. Nach herrschender Meinung gilt dies nur für Eigentums- und Vermögensdelikte, nicht jedoch für das Zusammentreffen mit Hausfriedensbruch und Urkundenfälschung (vgl. SK-Hoyer Rn 38). 11 12 13 14 15 16 Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 Betrug und Untreue § 265b 737 § 265b Kreditbetrug § 265b (1) Wer einem Betrieb oder Unternehmen im Zusammenhang mit einem Antrag auf Gewährung, Belassung oder Veränderung der Bedingungen eines Kredits für einen Betrieb oder ein Unternehmen oder einen vorgetäuschten Betrieb oder ein vorgetäuschtes Unternehmen 1. über wirtschaftliche Verhältnisse a) unrichtige oder unvollständige Unterlagen, namentlich Bilanzen, Gewinnund Verlustrechnungen, Vermögensübersichten oder Gutachten vorlegt oder b) schriftlich unrichtige oder unvollständige Angaben macht, die für den Kreditnehmer vorteilhaft und für die Entscheidung über einen solchen Antrag erheblich sind, oder 2. solche Verschlechterungen der in den Unterlagen oder Angaben dargestellten wirtschaftlichen Verhältnisse bei der Vorlage nicht mitteilt, die für die Entscheidung über einen solchen Antrag erheblich sind, wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft. (2) Nach Absatz 1 wird nicht bestraft, wer freiwillig verhindert, daß der Kreditgeber auf Grund der Tat die beantragte Leistung erbringt. Wird die Leistung ohne Zutun des Täters nicht erbracht, so wird er straflos, wenn er sich freiwillig und ernsthaft bemüht, das Erbringen der Leistung zu verhindern. (3) Im Sinne des Absatzes 1 sind 1. Betriebe und Unternehmen unabhängig von ihrem Gegenstand solche, die nach Art und Umfang einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordern; 2. Kredite, Gelddarlehen aller Art, Akzeptkredite, der entgeltliche Erwerb und die Stundung von Geldforderungen, die Diskontierung von Wechseln und Schecks und die Übernahme von Bürgschaften, Garantien und sonstigen Gewährleistungen. Pflichtstoff (*) in Bay, Bremen, Hes., Saarl., SH, Th. A. Überblick § 265b wurde durch das 1. WiKG mit Wirkung vom 1.9.1976 in das StGB eingestellt. Umstritten ist bereits das Rechtsgut, das z. T. im Vermögen des Opfers, zum anderen (auch) in dem überindividuellen Rechtsgut der Kredit- und Volkswirtschaft gesehen wird. Die Vorschrift hat im Staatsexamen keine Bedeutung. Daher werden im Folgenden im Wesentlichen nur solche Merkmale erläutert, die zum Verständnis des § 263 beitragen können. B. Erläuterungen Die Regelung erfasst nicht Kredite an Private, sondern nur solche an Betriebe und Unternehmen. Durch Abs. 3 Nr. 1 wird klargestellt, dass auch die Betriebe von freiberuflich Tätigen erfasst werden. Zugleich werden Kleinbetriebe und Kleinunternehmen ausgeschieden (vgl. § 2 HGB). Definiert in Abs. 3 Nr. 2, enthält die Vorschrift einen sehr weiten Kreditbegriff, da auch der entgeltliche Forderungserwerb sowie die Übernahme von Bürgschaften, Garantien und sonstigen Gewährleistungen erfasst wird. Es geht also um solche Verträge, in denen der Schuldner verspricht, für eine fremde Schuld einzustehen (LK-Tiedemann Rn 34 ff.). 1 2 3 Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 § 265c BT 22. Abschnitt 738 Die Regelung erfasst bestimmte Modalitäten der Täuschung durch Handeln. Täter kann jedermann sein. Adressat der Täuschungshandlung muss ein Betrieb oder Unternehmen sein. Dieser muss auch der Kreditgeber sein (vgl. SK-Hoyer Rn 26). Die Angaben müssen im Zusammenhang mit einem bestimmten Kreditantrag stehen. Der Begriff des Antrags will bestimmte Vorverhandlungen aus dem Tatbestand ausschlie- ßen. Das Gesetz unterscheidet zwischen vier Täuschungshandlungen: Abs. 1 Nr. 1a (mit Art. 103 Abs. 2 GG vereinbar, BGHSt 30, 285) erfasst die Vorlage von unrichtigen oder unvollständigen Unterlagen. Unterlagen sind neben den im Gesetz genannten sämtliche verkörperten Beweismittel, die gegenüber den Angaben eine unterstützende Funktion aufweisen. Daher gehören hierher neben Briefen, Verträgen, Patentschriften und Ähnlichem auch Fotografien und Modelle (SK-Hoyer Rn 19). Unterlagen sind unrichtig, wenn sie einen Sachverhalt wiedergeben, der so nicht existiert. Sie sind unvollständig, wenn sie Teile des Sachverhalts weglassen, die üblicherweise und nach Erwartung des Kreditgebers gemeinsam mit dem mitgeteilten Sachverhalt hätten mitgeteilt werden müssen (LK-Tiedemann Rn 66). Abs. 1 Nr. 1b erfasst schriftliche Angaben des Täters, die er freilich nicht selbst körperlich fixiert haben muss. Die dritte Variante (Abs. 1 Nr. 2) betrifft die Vorlage von Unterlagen, die zunächst korrekt waren, dies zum Zeitpunkt der Vorlage aber nicht mehr sind. In allen Fällen müssen Unterlagen oder Angaben vorteilhaft und erheblich sein. Erheblich sind Unterlagen oder Angaben, wenn sie generell erheblich sind, also üblicherweise bei Anträgen dieser Art von Bedeutung sind (BGH wistra 1982, 71). Es genügt daher nicht, wenn der Kreditnehmer aller Üblichkeit zuwider bestimmte Details für wichtig hält und diese unrichtig wiedergegeben werden. Vorteilhaft sind Angaben, wenn sie die Entscheidung des Kreditgebers möglicherweise vorteilhaft beeinflussen. Dafür ist ein objektives ex ante-Urteil erforderlich (vgl. SSW-Saliger Rn 14). Vertritt man die Auffassung, es gäbe ein selbstständiges Rechtsgut des Schutzes der Funktionsfähigkeit der Kreditwirtschaft, ist ggf. Tateinheit mit Betrug möglich. Wer hingegen § 265b für ein schlichtes (abstraktes) Vermögensgefährdungsdelikt hält, wird § 263 als Verletzungsdelikt den Vorrang einräumen. § 265c § 265c Sportwettbetrug (1) Wer als Sportler oder Trainer einen Vorteil für sich oder einen Dritten als Gegenleistung dafür fordert, sich versprechen lässt oder annimmt, dass er den Verlauf oder das Ergebnis eines Wettbewerbs des organisierten Sports zugunsten des Wettbewerbsgegners beeinflusse und infolgedessen ein rechtswidriger Vermögensvorteil durch eine auf diesen Wettbewerb bezogene öffentliche Sportwette erlangt werde, wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft. (2) Ebenso wird bestraft, wer einem Sportler oder Trainer einen Vorteil für diesen oder einen Dritten als Gegenleistung dafür anbietet, verspricht oder gewährt, dass er den Verlauf oder das Ergebnis eines Wettbewerbs des organisierten Sports zugunsten des Wettbewerbsgegners beeinflusse und infolgedessen ein rechtswidriger Vermögensvorteil durch eine auf diesen Wettbewerb bezogene öffentliche Sportwette erlangt werde. (3) Wer als Schieds-, Wertungs- oder Kampfrichter einen Vorteil für sich oder einen Dritten als Gegenleistung dafür fordert, sich versprechen lässt oder annimmt, dass er den Verlauf oder das Ergebnis eines Wettbewerbs des organisierten Sports in regelwidriger Weise beeinflusse und infolgedessen ein rechtswidri- 4 5 6 7 8 Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 Betrug und Untreue § 265c 739 ger Vermögensvorteil durch eine auf diesen Wettbewerb bezogene öffentliche Sportwette erlangt werde, wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft. (4) Ebenso wird bestraft, wer einem Schieds-, Wertungs- oder Kampfrichter einen Vorteil für diesen oder einen Dritten als Gegenleistung dafür anbietet, verspricht oder gewährt, dass er den Verlauf oder das Ergebnis eines Wettbewerbs des organisierten Sports in regelwidriger Weise beeinflusse und infolgedessen ein rechtswidriger Vermögensvorteil durch eine auf diesen Wettbewerb bezogene öffentliche Sportwette erlangt werde. (5) Ein Wettbewerb des organisierten Sports im Sinne dieser Vorschrift ist jede Sportveranstaltung im Inland oder im Ausland, 1. die von einer nationalen oder internationalen Sportorganisation oder in deren Auftrag oder mit deren Anerkennung organisiert wird und 2. bei der Regeln einzuhalten sind, die von einer nationalen oder internationalen Sportorganisation mit verpflichtender Wirkung für ihre Mitgliedsorganisationen verabschiedet wurden. (6) Trainer im Sinne dieser Vorschrift ist, wer bei dem sportlichen Wettbewerb über den Einsatz und die Anleitung von Sportlern entscheidet. Einem Trainer stehen Personen gleich, die aufgrund ihrer beruflichen oder wirtschaftlichen Stellung wesentlichen Einfluss auf den Einsatz oder die Anleitung von Sportlern nehmen können. Pflichtstoff (*) in Bay, Berl., Bremen, Hess., HH, NRW, SaAnh., Saarl., Sachsen, SH, Th. A. Überblick § 265c wurde durch das 51. StrRÄndG mit Wirkung vom 19.4.2017 in das StGB eingestellt. Hintergrund der Neuregelung ist die Schwierigkeit, den Sportwettbetrug über § 263 zu erfassen, da der Vermögensschaden schwierig nachzuweisen ist. Daher wird auf das Erfordernis eines Schadens verzichtet, sodass ähnlich wie in §§ 299 ff., 331 ff. bereits die vorhergehenden Absprachen tatbestandsmäßig umfasst sind. Die dortigen Grundsätze sollen nach dem Willen des Gesetzgebers herangezogen werden (BT-Drucks. 18/8831, S. 15). Das Schutzgut der §§ 265c bis 265e ist unklar, genannt werden die Integrität des Sports, Vermögensinteressen der Beteiligten und das Vertrauen der Allgemeinheit in ein manipulationsfreies Funktionieren des Sportwettbewerbs (näher dazu Satzger Jura 2016, 1142, 1152 ff.). B. Erläuterungen In Abs. 1 wird die Strafbarkeit von Sportlern oder Trainern erfasst, die sich für eine Manipulation einen Vorteil versprechen lassen, einen Vorteil annehmen oder eine Gegenleistung fordern. Die Tathandlungen entsprechen hierbei denen der §§ 299 ff., 331 ff. Darüber hinaus regelt § 265c Abs. 2 spiegelbildlich die Strafbarkeit desjenigen, der dem Sportler oder Trainer den Vorteil oder die Gegenleistung verspricht, anbietet oder gewährt. Insoweit entspricht er §§ 299 Abs. 2, 333 f. Die Abs. 3 und 4 erweitern die Strafbarkeit mit Blick auf Absprachen mit Schieds-, Wertungs- oder Kampfrichtern. Abspracheninhalt muss die (regelwidrige) Beeinflussung von Verlauf oder Ergebnis des Wettbewerbs sein. Darüber hinaus muss die Absprache auch die Erlangung eines rechtswidrigen Vermögensvorteils durch eine diesbezügliche Sportwette enthalten. Dabei ist es unerheblich, ob ein Absprachepartner den Vermögensvorteil erlangt oder ein Dritter. Hierfür genügt jedoch, dass der Vorteilsnehmer Eventualvorsatz hinsicht- 1 2 3 Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 § 265d BT 22. Abschnitt 740 lich der Wette hat. Kenntnis über die konkreten Umstände (insbesondere Höhe des Einsatzes und möglichen Gewinns) ist nicht erforderlich (BT-Drucks. 18/8831, S. 17). Ein zusätzlicher Anreiz zu besseren Leistung wie z. B. eine Siegprämie ist freilich nicht umfasst. Als versprochene Vorteile kommt alles in Betracht, was die wirtschaftliche, rechtliche oder persönliche Lage des Vorteilsnehmers objektiv verbessert, ohne dass dieser darauf einen Anspruch hätte (vgl. § 331 Rn 4 ff.). Eine Ausnahme gilt für sozialadäquate Zuwendungen, wie die verbreiteten Verzehrgutscheine nach einem Spiel oder die Getränke für Pausen. Diese sollen, wie auch nachträglich vereinbarte Zuwendungen, mangels objektiver Eignung zur Einflussnahme nicht vom Tatbestand umfasst sein (BT-Drucks. 18/8831, S. 15). Unerheblich ist, ob der Vorteilsnehmer Teil der Unrechtsabsprache ist oder ob diese den Vorteil für einen Dritten beinhaltet. Abs. 5 definiert den Begriff des Wettbewerbs in der Gestalt, dass die Organisation durch, im Auftrag von oder unter Anerkennung durch eine nationale oder internationale Sportorganisation zu erfolgen hat und verpflichtende Spielregeln einzuhalten sind. Ein bestimmtes Professionalitäts- oder Leistungsniveau ist nicht erforderlich. Sobald auf eine Sportveranstaltung gewettet werden kann, wird sie von § 265c geschützt. Als Ausnahme nennt die Gesetzesbegründung lediglich rein privat organisierte Veranstaltungen ohne jede Einbindung der Sportorganisationen wie Firmenläufe oder Schulfeste (BT-Drucks. 18/8831, S. 19). Nicht definiert ist dagegen der Sportbegriff. Der Gesetzgeber stellt hierbei auf das allgemeine Verständnis, nicht das Selbstverständnis der Organisation ab. Ein gewichtiges Indiz sei die Anerkennung durch disziplinübergreifende Sportverbände. Insbesondere seien die vom Deutschen Olympischen Sportbund (DOSB) anerkannten Sportverbände die Vertreter einer Sportart (BT-Drucks. 18/8831, S. 19). Daraus folgt, dass neben den „Bewegungssportarten“ wie Fußball, Handball, Reiten oder Schwimmen auch Denksportarten wie Schach als Sport zu subsumieren sind, jedenfalls soweit sie (wie der Deutsche Schachbund) einen Vertreter im DOSB haben. Abs. 6 regelt den Begriff des Trainers. Dabei kommt es auf die faktische Entscheidung über Einsatz und Anleitung (Training) von Sportlern an. Nicht umfasst sollen solche „Trainer“ sein, die keinen unmittelbaren Einfluss auf den Wettbewerb nehmen können, da sie nur im Vorfeld tätig werden (z. B. Athletik- oder Techniktrainer). Unerheblich ist hingegen, ob der Täter eine anerkannte Trainerausbildung hat und damit über einen Trainerschein verfügt oder nicht. Satz 2 stellt hierbei solche Personen gleich, die aufgrund ihrer beruflichen oder wirtschaftlichen Stellung wesentlichen Einfluss auf Einsatz oder Anleitung von Sportlern nehmen können, also insbesondere Geldgeber (Mäzene) oder Sponsoren, aber auch Sportdirektoren und unter Umständen auch Ärzte, wenn ihre Tätigkeit Auswirkungen auf den Einsatz eines Sportlers hat. Neben Betrug (§ 263) oder Beihilfe zum Betrug (§§ 263, 27) steht der Sportwettbetrug in Tatmehrheit, da verschiedene Tathandlungen unter Strafe gestellt werden und sich die Schutzrichtungen unterscheiden. § 265c umfasst den Unrechtsgehalt von § 265d und verdrängt diesen daher. § 265d § 265d Manipulation von berufssportlichen Wettbewerben (1) Wer als Sportler oder Trainer einen Vorteil für sich oder einen Dritten als Gegenleistung dafür fordert, sich versprechen lässt oder annimmt, dass er den Verlauf oder das Ergebnis eines berufssportlichen Wettbewerbs in wettbewerbswidriger Weise zugunsten des Wettbewerbsgegners beeinflusse, wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft. (2) Ebenso wird bestraft, wer einem Sportler oder Trainer einen Vorteil für diesen oder einen Dritten als Gegenleistung dafür anbietet, verspricht oder ge- 4 5 6 7 8 Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 Betrug und Untreue § 265d 741 währt, dass er den Verlauf oder das Ergebnis eines berufssportlichen Wettbewerbs in wettbewerbswidriger Weise zugunsten des Wettbewerbsgegners beeinflusse. (3) Wer als Schieds-, Wertungs- oder Kampfrichter einen Vorteil für sich oder einen Dritten als Gegenleistung dafür fordert, sich versprechen lässt oder annimmt, dass er den Verlauf oder das Ergebnis eines berufssportlichen Wettbewerbs in regelwidriger Weise beeinflusse, wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft. (4) Ebenso wird bestraft, wer einem Schieds-, Wertungs- oder Kampfrichter einen Vorteil für diesen oder einen Dritten als Gegenleistung dafür anbietet, verspricht oder gewährt, dass er den Verlauf oder das Ergebnis eines berufssportlichen Wettbewerbs in regelwidriger Weise beeinflusse. (5) Ein berufssportlicher Wettbewerb im Sinne dieser Vorschrift ist jede Sportveranstaltung im Inland oder im Ausland, 1. die von einem Sportbundesverband oder einer internationalen Sportorganisation veranstaltet oder in deren Auftrag oder mit deren Anerkennung organisiert wird, 2. bei der Regeln einzuhalten sind, die von einer nationalen oder internationalen Sportorganisation mit verpflichtender Wirkung für ihre Mitgliedsorganisationen verabschiedet wurden, und 3. an der überwiegend Sportler teilnehmen, die durch ihre sportliche Betätigung unmittelbar oder mittelbar Einnahmen von erheblichem Umfang erzielen. (6) § 265c Absatz 6 gilt entsprechend. Pflichtstoff (*) in Bay, Berl., Bremen, Hess., HH, NRW, SaAnh., Saarl., Sachsen, SH, Th. A. Überblick Auch § 265d wurde durch das 51. StrRÄndG mit Wirkung vom 19.4.2017 in das StGB aufgenommen. Im Gegensatz zu § 265c stellt dieser Manipulationsabsprachen auch dann unter Strafe, wenn sie nicht in Zusammenhang zu Sportwetten stehen. In der Einschränkung auf wettbewerbswidrige Absprachen (siehe Rn 4) und der Beschränkung auf nur berufssportliche Wettbewerbe (Abs. 5) zeigt sich, dass das Vertrauen in die Integrität des Sports und das Vertrauen in die Manipulationsfreiheit als Schutzgut nur eine untergeordnete Rolle spielt (näher dazu Rn 7). B. Erläuterungen Als taugliche Täter kommen wie in § 265c Sportler, Trainer (Abs. 1, 2), Kampf-, Wertungs- und Schiedsrichter (Abs. 3, 4) sowie den Trainern gleichstehende Personen (Abs. 6 i. V. m. § 265c Abs. 6) in Betracht. Hier gilt das zu § 265c Ausgeführte entsprechend. Auch die Tathandlungen entsprechen § 265c. Unterschiede ergeben sich beim Abspracheninhalt: Während § 265c den Zusammenhang mit einer Sportwette verlangt, umfasst § 265d sämtliche Formen wettbewerbswidriger Absprachen, insbesondere auch wettbewerbsimmanente Zuwendungen wie eine Absprache zwischen zwei Wertungsrichtern, den Landsmann des jeweils anderen höher zu bepunkten als die Konkurrenz. Auch die Absprache zur Verhinderung eines Abstiegs in eine niedrigere Spielklasse ist erfasst. Die Wettbewerbswidrigkeit soll korrigierend eingreifen und solche Maßnahmen aus dem Tatbestand ausnehmen, bei denen die Manipulation mittelbar auch dem eigenen Vorteil im Wettbewerb dient. So soll beispielsweise eine Absprache zwischen 1 2 3 4 Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 § 265e BT 22. Abschnitt 742 zwei Mannschaften, Unentschieden zu spielen, damit beide in die nächste Runde einziehen (analog zur sog. „Schande von Gijón“ während der Fußball-Weltmeisterschaft 1982, als sich Deutschland und Österreich wohl stillschweigend auf ein Ergebnis – 1:0 für Deutschland – einigten, durch das beide Teams weiterkamen und Algerien ausschied), nicht vom Tatbestand umfasst sein (BT-Drucks. 18/8831, S. 21). Auch nach den Regularien des jeweiligen Sportverbands zulässige Maßnahmen wie der Transfer eines Athleten sollen nicht unter den Tatbestand fallen. Im Gegensatz zu § 265c beschränkt sich § 265d nur auf berufssportliche Wettbewerbe (Abs. 5 Nr. 3). Diese zeichnen sich dadurch aus, dass die überwiegende Zahl der Sportler durch die Betätigung Einnahmen von erheblichem Umfang erzielen. Die Ausrichtung durch einen Regionalverband genügt bereits, um dieses Tatbestandsmerkmal auszuschließen, sodass beispielsweise Spiele der Landesliga von vornherein nicht unter den Tatbestand fallen können. Die Einnahmen müssen sich zumindest mittelbar aus der Betätigung gerieren, sodass neben dem Gehalt oder wiederholten Start- und Preisgeldern auch Sponsoreneinnahmen oder Entlohnung für Werbung genügen. Nicht ausreichen sollen dagegen einmalige Zuwendungen oder ausnahmsweise Preisgelder, da diese keine Einnahmequelle im Sinne eines wiederholten Erlangens darstellen (BT-Drucks. 18/8831, S. 21). Zu Betrug oder Beihilfe zum Betrug steht § 265d in Tatmehrheit. Hinter § 265c tritt er hingegen zurück (vgl. § 265c, Rn 8). Der Schutz lediglich von berufssportlichen Wettbewerben und das Verständnis der Wettbewerbswidrigkeit (siehe Rn 4) sowie die Positionierung im 22. Abschnitt des Besonderen Teils zeigen, dass der Gesetzgeber den Schutzgütern der Integrität des Sports und dem Vertrauen in die Manipulationsfreiheit des Sports ein geringeres Gewicht zuspricht als den Vermögensinteressen der Beteiligten. Dies schwächt insofern die Kritik an diesen Rechtsgütern ab (vgl. hierzu Satzger Jura 2016, 1142, 1152 ff.). Gleichwohl sind auch Vermögensinteressen der Beteiligten gerade bei § 265d nicht so unmittelbar geschützt wie in § 265c, bei dem die Absprache den Rückbezug auf eine Sportwette fordert. Insofern ist gerade vor dem Hintergrund des ultima ratio-Prinzips die Legitimität dieses Straftatbestands äußerst fragwürdig. § 265e § 265e Besonders schwere Fälle des Sportwettbetrugs und der Manipulation von berufssportlichen Wettbewerben In besonders schweren Fällen wird eine Tat nach den §§ 265c und 265d mit Freiheitsstrafe von drei Monaten bis zu fünf Jahren bestraft. Ein besonders schwerer Fall liegt in der Regel vor, wenn 1. die Tat sich auf einen Vorteil großen Ausmaßes bezieht oder 2. der Täter gewerbsmäßig handelt oder als Mitglied einer Bande, die sich zur fortgesetzten Begehung solcher Taten verbunden hat. Pflichtstoff (*) in Bay, Berl., Bremen, Hess., NRW, SaAnh., Saarl., Sachsen, SH, Th. § 265e regelt die zu §§ 265c, d gehörigen besonders schweren Fälle als Regelbeispiele. Nr. 1 bezieht sich auf einen Vorteil großen Ausmaßes. Hierbei ist ausschlaggebend der Umfang der Zuwendung, nicht der angestrebte oder erwirkte Vermögensvorteil infolge der Manipulation (z. B. durch Wettgewinne). Wie in § 335 liegt ein unbestimmter Rechtsbegriff vor. Anders als dort ist die Strafdrohung jedoch erheblich geringer, sodass eine derart restriktive Auslegung wie in § 335 (siehe dort Rn 2) nicht geboten erscheint. Zu Nr. 2 vgl. § 243 Rn 30, § 244 Rn 30 ff. 5 6 7 1 2 3 Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 Betrug und Untreue § 266 743 Als unbenannten Fall sieht der Gesetzgeber etwa die Einwirkung auf minderjährige Sportler, da diese aufgrund ihrer mangelnden Erfahrung leichter beeinflussbar seien (BT-Drucks. 18/8831, S. 23). Auch erscheint ein besonders schwerer Folgeverlauf der Manipulation wie die Insolvenz aufgrund des Abstiegs eines unbeteiligten Vereins oder die Entlassung eines unbeteiligten Trainers denkbar. § 266 § 266 Untreue (1) Wer die ihm durch Gesetz, behördlichen Auftrag oder Rechtsgeschäft eingeräumte Befugnis, über fremdes Vermögen zu verfügen oder einen anderen zu verpflichten, mißbraucht oder die ihm kraft Gesetzes, behördlichen Auftrags, Rechtsgeschäfts oder eines Treueverhältnisses obliegende Pflicht, fremde Vermögensinteressen wahrzunehmen, verletzt und dadurch dem, dessen Vermögensinteressen er zu betreuen hat, Nachteil zufügt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe bestraft. (2) § 243 Abs. 2 und die §§ 247, 248a und 263 Abs. 3 gelten entsprechend. Pflichtstoff (****) bundesweit § 266 A. Überblick Bei der Untreue schädigt der Täter fremdes Vermögen, indem er eine Vertrauensstellung ausnutzt. Diese Vertrauensstellung war ihm gerade zu dem Zweck eingeräumt, das Vermögen des Geschäftsherren in dessen Interesse zu betreuen (SK-Hoyer Rn 2). Zu unterscheiden sind Missbrauchs- und Treubruchsuntreue. I. Rechtsgut Rechtsgut ist das Vermögen (Fischer Rn 2; BGHSt 8, 255; 43, 293; BVerfGE 126, 170). II. Historie In früheren Strafgesetzen wurde nicht zwischen Untreue und Unterschlagung unterschieden (vgl. NK-Kindhäuser Rn 5 ff.). Erst als unter naturrechtlichem Einfluss der Diebstahl und die Unterschlagung als Zueignung fremder Sachen ausgestaltet wurden, entstand das Bedürfnis eines eigenständigen Untreuetatbestandes. Bei den Bemühungen, die Untreue vom Tatbestand der Unterschlagung abzugrenzen, sah die Wissenschaft den Unrechtskern in der missbräuchlichen Ausnutzung rechtlicher Vertretungsmacht (Missbrauchstheorie). Demgegenüber legte die Praxis, insbesondere das Reichsgericht, das Gewicht auf die Verletzung einer dem Täter aus verschiedenen Gründen obliegenden Treupflicht zur Vermögensfürsorge (Treubruchstheorie; M/Schroeder/Maiwald/Hoyer/Momsen BT/1 45/6 ff.). Eine Reform des Untreuetatbestandes erfolgte in der Strafrechtsnovelle vom 26.5. 1933, die „im Kampfe gegen Schiebertum und Korruption“ dem § 266 seine heutige Fassung gab. Den Streit zwischen der Missbrauchs- und der Treubruchstheorie beendete der Gesetzgeber dadurch, dass er beide Theorien in dem Tatbestand vereinte. § 266 Abs. 2 a. F. sah bis 31.3.1998 unbenannte Strafschärfungen für besonders schwere Fälle vor. Mit dem Verweis auf § 263 Abs. 3 gilt nun auch für § 266 der für § 263 geschaffene Regelbeispielskatalog (§ 263 Rn 180 ff.). Der Entwurf zum 6. StrRG sprach sich darüber hinaus für die Strafbarkeit des Versuchs der Untreue aus. Diesem Vorschlag ist der Gesetzgeber nicht gefolgt. Der Versuch bleibt mithin straflos; daraus ergibt sich zum Teil die Tendenz, Lücken durch eine extensive Interpretation des Begriffs „Vermögensnachteil“ zu schließen (unten Rn 13). 4 1 2 3 4 5 6 Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 § 266 BT 22. Abschnitt 744 III. Examensrelevanz Die Untreue bildet gemeinsam mit dem Betrug den Kernbereich des Vermögensstrafrechts. In der Praxis der Strafgerichte nehmen die Verstöße gegen die §§ 266 ff. eine bedeutende Stellung ein (Güntge wistra 1996, 84). Der Untreuetatbestand gehört zum engeren Pflichtfachbereich und ist insofern examensrelevant, als er von den tatsächlichen und rechtlichen Anknüpfungspunkten her – insbesondere mit seiner Missbrauchsvariante – einen stark fächerübergreifenden Charakter besitzt. Zumeist ist bei der Anwendung der Vorschrift eine Auseinandersetzung mit Problemen des Zivil- oder auch öffentlichen Rechts nötig, da erst im Anschluss daran eine strafrechtliche Bewertung möglich ist. IV. Die Regelung im Gesamtsystem 1. StGB Die Untreue ist im 22. Abschnitt bei den Vermögensdelikten geregelt. Die ganz h. M. (vgl. RGSt 71, 333; BGHSt 8, 257; BGHSt 14, 38, 47; BGHSt 15, 343; S/S- Perron Rn 39b; SK-Hoyer Rn 93) versteht den Begriff des „Nachteils“ ebenso wie den in anderen Vermögensdelikten vorausgesetzten Vermögensschaden. 2. Verfahrensrecht Die Rechtsprechung betrachtet die beiden Alternativen des Tatbestandes als verschiedene Strafgesetze i. S. d. § 265 StPO (BGH NJW 1984, 2539; wie die Rspr. S/S- Perron Rn 2), so dass das Gericht nicht ohne rechtlichen Hinweis von der einen auf die andere Alternative übergehen kann. – Untreue gehört in bestimmten Fällen vor die Wirtschaftsstrafkammer (§ 74 Abs. 1 Nr. 6 GVG). 3. Andere Rechtsgebiete In seiner Missbrauchsalternative weist der § 266 mit der Tathandlung des Missbrauchs einer Verfügungs- oder Verpflichtungsbefugnis einen starken Bezug zum Zivilrecht auf. Um einen Missbrauch – genauer „Miss-Gebrauch“ (Labsch Jura 1987, 413) – der Befugnis feststellen zu können, muss diese zunächst in rechtlich wirksamer Weise, d. h. zivilrechtlich wirksam ausgeübt worden sein, da sonst kein echter „Gebrauch“ der Verfügungs- und Verpflichtungsbefugnis vorliegt (LK-Schünemann Rn 46). – § 266 ist Schutzgesetz i. S. d. § 823 Abs. 2 BGB. V. Auslegungstendenzen Aufgrund der weiten Fassung des Treubruchstatbestandes sind sich Literatur und Rechtsprechung darin einig, dass dieser restriktiv ausgelegt werden muss. Dafür wurden sowohl in der Rechtsprechung als auch in der Literatur Kriterien entwickelt, um das Vorliegen einer Vermögensfürsorgepflicht zu bestimmen. Wie schwierig dies ist, zeigt nicht zuletzt die Diskussion um das so genannte „Vulkan-Urteil (BGH NJW 2004, 2248; Fleischer NJW 2004, 2248; Tiedemann JZ 2005, 45; Ransiek wistra 2005, 121). Insbesondere das Mannesmann-Verfahren (BGHSt 50, 331; dazu Krause StV 2006, 307; Hohn wistra 2006, 161; Rönnau NStZ 2006, 218; Ransiek NJW 2006, 814) zeigt anschaulich, wie schwierig es ist, über das Strafrecht Grenzen wirtschaftlichen Handelns aufzuzeigen. Immerhin hat der BGH gegen praktisch das geschlossene aktienrechtliche Schrifttum eine Pflichtwidrigkeit der Abfindungszahlungen im Zusammenhang mit der Übernahme von Mannesmann durch Vodafone angenommen (siehe noch MüKo-Dierlamm Rn 267 ff.; Theile ZIS 2011, 616). 7 8 9 10 11 12 Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 Betrug und Untreue § 266 745 Einer allzu extensiven Interpretation des Vermögensnachteils ist das Bundesverfassungsgericht entgegengetreten (BVerfGE 126, 170; siehe schon vor § 263 Rn 10 ff.; § 263 Rn 132). Weder eine wirtschaftliche noch eine normative Betrachtungsweise dürften dazu führen, dass es zu einer Entgrenzung und Verschleifung von Tatbestandsmerkmalen komme. Beispiel: Bei der Vergabe eines Großkredites werden pflichtwidrig Fehler gemacht. Würde ein Dritter der Bank diese Forderung abkaufen, würde er wegen der Fehler bei der Bonitätsprüfung einen Abschlag machen. Es darf aber nicht schon aus der Pflichtwidrigkeit ein nicht bezifferbarer Schaden abgeleitet werden (unten Rn 46 ff.). VI. Examensrelevante Probleme der Norm Ob die Treupflicht auch bei einem wegen Gesetzes- oder Sittenwidrigkeit nichtigen Rechtsgeschäftes bestehen kann, ist ebenso umstritten wie die Frage, wie bedeutsam die Position des Schädigers im Rahmen der Missbrauchsuntreue sein muss. VII. Aufbau A. Tatbestand I. Objektiver Tatbestand 1. Tathandlung a) Missbrauchsalternative gem. § 266 Abs. 1 1. Alt. aa) Verfügungs- oder Verpflichtungsbefugnis für fremdes Vermögen bb) Missbrauch dieser Befugnis cc) Vermögensbetreuungspflicht (str.) b) Treubruchsalternative gem. § 266 Abs. 1 2. Alt. aa) Vermögensbetreuungspflicht des Täters bb) Pflichtverletzung 2. Taterfolg: Ein dem zu betreuenden Vermögen durch den Missbrauch oder die Pflichtverletzung zugefügter Vermögensnachteil II. Subjektiver Tatbestand: Vorsatz bzgl. I. 1.–2. B./C. Rechtswidrigkeit/Schuld D. Evtl. Strafantrag gem. § 266 Abs. 2 i. V. m. §§ 247, 248a E. Regelbeispiele gem. § 266 Abs. 2 i. V. m. § 263 Abs. 3 B. Erläuterungen I. Objektiver Tatbestand 1. Missbrauchsuntreue Bei der Missbrauchsuntreue besteht die Tathandlung in einer im Außenverhältnis rechtlich wirksamen Verfügung oder Verpflichtung. Zum Missbrauch dieser Befugnis wird dieses Verhalten dadurch, dass es unter Verletzung einer besonderen Pflicht im Innenverhältnis zwischen Geschäftsherrn und Täter erfolgt. Missbrauch ist daher Einhaltung des rechtlichen Könnens unter Verletzung des rechtlichen Dürfens (SK-Hoyer Rn 75). a) Verfügung ist jede Aufhebung, Übertragung, Belastung und Inhaltsänderung einer Rechtsposition (SK-Hoyer Rn 74). Der Geschäftsherr muss in rechtlich wirksamer Weise verpflichtet werden. Ob dies der Fall ist, entscheidet das Bürgerliche Recht. Wenn wegen kollusiven Zusammenwirkens eine wirksame Verfügung nicht vorliegt, scheidet diese Variante der Untreue aus. Rein tatsächliche Einwirkungen auf das zu betreuende Vermögen, z. B. durch Verbindung, Vermischung, Verarbeitung, Sachbeschädigung oder Eigenverbrauch fallen nicht unter den Begriff des Verfügens (vgl. LK-Schünemann Rn 46). 13 14 15 16 17 Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 § 266 BT 22. Abschnitt 746 Einen anderen verpflichtet, wer dessen Vermögen schuldrechtlich mit einer Verbindlichkeit belastet (LK-Schünemann Rn 47; Labsch Jura 1987, 350). b) Durch Gesetz eingeräumt sind solche Befugnisse, die dem Täter nicht aufgrund eines gerade auf ihre Begründung gerichteten Verleihungsaktes, sondern aufgrund gesetzlicher Regelung als Inhaber einer bestimmten Stellung zukommen (S/S-Perron Rn 8). Durch behördlichen Auftrag erhält eine Verfügungsbefugnis derjenige, zu dessen dienstlichen Obliegenheiten die Verfügung über fremdes Vermögen gehört (vgl. SK- Hoyer Rn 39). Rechtsgeschäftlich kann die Befugnis durch Vollmacht oder Ermächtigung begründet werden (LK-Schünemann Rn 32 ff.). Nicht ausreichend ist, dass die Macht auf Gutglaubensvorschriften (z. B. §§ 932 ff. BGB) beruht (W/Hillenkamp/Schuhr Rn 751). Umfassende Kasuistik findet sich bei MüKo-Dierlamm Rn 67 ff. c) Missbrauch ist dann gegeben, wenn ein rechtsgeschäftliches Handeln im Rahmen des rechtlichen Könnens (= wirksam im Außenverhältnis) unter Überschreitung des rechtlichen Dürfens (= „unwirksam“ im Innenverhältnis) vorliegt (BGHSt 5, 61, 63; LK-Schünemann Rn 47). Die Missbrauchsalternative ist also immer ein „Drei- Personen-Stück“. Wie weit die Befugnisse des Vermögensbetreuungspflichtigen im Innenverhältnis reichen und was seine Pflicht ihm konkret gebietet oder verbietet, richtet sich (soweit nicht Gesetz oder Satzung vorgehen) nach den mit dem Vermögensinhaber getroffenen Vereinbarungen und nach der Sorgfalt, die z. B. ein ordentlicher und gewissenhafter Geschäftsführer zu beachten hat (W/Hillenkamp/Schuhr Rn 755 f.). Danach bestimmt sich, ob eine Kreditvergabe pflichtwidrig ist (BGHSt 47, 148), inwiefern eine Kapitalgesellschaft als Sponsor auftreten darf (vgl. BGHSt 47, 187) und ob die Verordnung von Medikamenten durch einen Kassenarzt missbräuchlich ist (BGH NStZ 2004, 568). d) Nach h. M. ist Vermögen die Summe aller geldwerten Güter nach Abzug der Verbindlichkeiten (seit RGSt 44, 230, 233 ständige Rechtsprechung, siehe auch BGHSt 16, 220, 221; für die Lit. S/S-Perron Rn 39 ff.; Fischer Rn 110 i. V. m. § 263 Rn 89 ff.). Um fremdes Vermögen handelt es sich, wenn es nach materiellem, insbesondere Bürgerlichem Recht, nicht dem Täter allein zuzurechnen ist (BGHSt 1, 186, 187; L/Kühl-Heger Rn 3; S/S-Perron Rn 6). Andere wollen eine wirtschaftliche Betrachtungsweise zugrunde legen, nach der auch dem Vermögensträger rechtlich gehörendes Vermögen fremd sein soll, wenn es ihm wirtschaftlich entzogen ist, wie etwa die Insolvenzmasse dem Gemeinschuldner (vgl. Fischer Rn 11), d. h. der Gemeinschuldner könnte an den Gegenständen der Insolvenzmasse Untreue begehen. e) Umstritten ist, ob nicht nur der Vertreter, sondern auch der Bote Verfügungsbzw. Verpflichtungsmacht i. S. d. Missbrauchstatbestandes ausüben kann, wenn er im Rahmen seines Botenauftrages handelt. (1) Nach einer Ansicht reicht ein Botenauftrag generell nicht zur Begründung einer Verpflichtungs- oder Verfügungsbefugnis aus (BGHSt 24, 386, 387 – sog. Scheckkarten-Urteil; BGHSt 33, 244, 250; SK-Hoyer Rn 32; S/S-Perron Rn 5). Danach soll nur rechtsgeschäftliches (vertragliches) Handeln für das Tatbestandsmerkmal „Verpflichten“ in Betracht kommen. (2) Andere sehen neben dem Regelfall rechtsgeschäftlichen Handelns auch solche Verhaltensweisen als ein „Verpflichten“ i. S. d. Abs. 1, 1. Alt. an, in denen der Täter „vom Geschädigten eine Rechtsstellung eingeräumt erhalten hat, die ihm die Möglichkeit eröffnet, fremdes Vermögen in rechtsgültiger Weise zu beeinträchtigen“ (so vor allem Schröder JZ 1972, 707 f.; ihm folgend Bringewat GA 1973, 363; Seelmann JuS 1982, 917). 18 19 20 21 22 23 24 25 26 Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 Betrug und Untreue § 266 747 (3) Der Missbrauchstatbestand ist mit seinen Alternativen „Verfügen“ und „Verpflichten“ in enger Anlehnung an zivilrechtliche Kategorien ausgestaltet worden. Da das Verpflichten somit in Zusammenhang mit der Befugnis gesehen werden muss, muss gerade der potentielle Missbrauchstäter derjenige sein, der in eigener Person in der Lage ist, die Verpflichtung für den Berechtigten wirksam zu begründen. Der Bote gibt jedoch keine eigene rechtsgeschäftliche Erklärung ab, sondern übermittelt lediglich eine fremde. Der Bote handelt also nicht – wie vom Tatbestandsmerkmal „Verpflichten“ verlangt – rechtsgeschäftlich. Der erstgenannten Ansicht ist daher zu folgen. f) Teilweise ist der angebliche Täter in einem fremden Vermögenskreis tätig und der Vorwurf geht dahin, er habe (zu) riskante Geschäfte vorgenommen und dadurch das Vermögen des Geschäftsherren geschädigt. Wer aber in der Wertpapierabteilung einer Bank hochriskante Anlagen platzieren soll, begründet immer Risiken. Ob nun ein Risikogeschäft (zur Definition Hillenkamp NStZ 1981, 162) einen Missbrauch der Befugnis bzw. eine Verletzung der Treupflicht darstellt, entscheidet sich nach dem Innenverhältnis. Wer Beträge mündelsicher anlegen soll, darf sicherlich keine Optionsgeschäfte tätigen. Wer in der Anlageabteilung einer Bank tätig ist, darf dies durchaus (vgl. Murmann Jura 2010, 561). Insgesamt ist aber bei Risikogeschäften, wie etwa der Darlehenshingabe, Vorsicht geboten. Dort geht eine starke Literaturauffassung davon aus, dass eine misslungene Risikoreduzierung nur dann eine strafbare Pflichtwidrigkeit begründet, wenn diese „schlechterdings nicht mehr vertretbar ist“ (vgl. SSW-Saliger § 266 Rn 63; zust. Wachter ZStW 131, 286, 311). Vergleichbar hat der BGH entschieden, dass eine Verletzung der von 93 Abs. 1 AktG aufgestellten Sorgfaltspflicht nur bei einem „unvertretbaren Handeln“ vorliegt, dessen Fehlerhaftigkeit sich schon einem Außenstehenden aufdrängt (BGH NJW 2017, 578 m. Anm. Kubiciel JZ 2017, 585; Leite GA 2018, 580; Leimenstoll StV 2017, 394). g) Strittig ist, ob das Erfordernis der besonderen Vermögensbetreuungspflicht des § 266 Abs. 1, 2. Alt. gleichermaßen für die Erfüllung der Missbrauchsalternative vorliegen muss (s. Rn 24). Die hierzu vertretenen Auffassungen hängen von der Interpretation des Relativsatzes „und dadurch dem, dessen Vermögensinteressen er zu betreuen hat . . .“ ab. Zugleich beinhaltet der Streit das systematische Verhältnis der 1. und 2. Alternative des § 266 zueinander. (1) Nach einem Teil des Schrifttums stehen sich Missbrauchs- und Treubruchsalternative als selbstständige Tatbestände gegenüber, die sich in ihrem Anwendungsbereich nicht überschneiden. Der fragliche Satzteil sei nur ein Hinweis des Gesetzgebers darauf, dass bei § 266 der Geschädigte mit dem betreuten Vermögensträger identisch sein müsse. Die Konsequenz dieser Auffassung ist, dass die Notwendigkeit einer Vermögensbetreuungspflicht zur Einschränkung der als selbstständig begriffenen Missbrauchsalternative verneint wird (Labsch Jura 1987, 346; Otto BT 54/8 ff.). (2) Herrschende Lehre und Rechtsprechung begreifen den Missbrauchstatbestand als Unterfall der Treubruchsalternative. Folge der h. M. ist, dass der Missbrauchstatbestand eine identische Vermögensbetreuungspflicht wie die Begehungsform des Treubruchs verlangt. Nur auf diese Weise sei einer tatbestandlichen Ausuferung des § 266 zu begegnen (BGHSt 24, 386, 387; 33, 244, 250; L/Kühl-Heger Rn 4, 21; W/Hillenkamp/Schuhr Rn 750). (3) Schon dem Wortlaut nach bezieht sich der Relativsatz „dem, dessen Vermögensinteressen er zu betreuen hat“ auf beide Begehungsformen. Zudem begründet die Verletzung dieser Pflicht über die Vermögensschädigung hinaus den spezifischen Unrechtsgehalt der Untreue (vgl. SK-Hoyer Rn 11, 17 f.). Insoweit ist der herrschenden Meinung zu folgen. Wenn dann das LG Dresden (NStZ 2006, 633) das abredewidrige Betanken durch einen Polizisten mit einer Dienst-Kreditkarte als Untreue einstuft, wird zu Unrecht aus einer Dienstpflicht eine besondere Vermögensbetreuungspflicht gemacht (wie hier OLG Celle NStZ 2011, 218 und OLG Koblenz StV 2016, 371). Es fehlt in derartigen Fällen aufgrund der konkreten Vorgaben hinsicht- 27 28 29 30 Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 § 266 BT 22. Abschnitt 748 lich des Einsatzes der Tankkarte regelmäßig schon an der für eine Vermögensbetreuungspflicht erforderlichen Selbstständigkeit und Bewegungsfreiheit im wirtschaftlichen Verkehr. In Betracht kommt daher bei der missbräuchlichen Verwendung von Tankkarten insbesondere ein Betrug bei der späteren Abrechnung. Dabei gelten für die Vermögensbetreuungspflicht des Missbrauchstatbestands dieselben Kriterien wie für den Treubruchstatbestand (näher Rn 34): mindestens muss die Vermögensbetreuung eine Hauptpflicht des Täters sein, der Umgang mit dem Vermögen des Treugebers muss von einer gewissen Selbstständigkeit gekennzeichnet sein und es muss das Treueverhältnis von einer Fremdnützigkeit der Vermögensverwaltung geprägt sein. Beispiel: Der vermögende B überließ seiner Haushaltshilfe A seine Kreditkarte zur freien Nutzung. Das Verfügungslimit der Kreditkarte lag bei 5000 Euro monatlich. In der Folgezeit tätigte A zahlreiche Umsätze mit der Kreditkarte. Auch nach dem Tod des B tätigte A noch 22 Umsätze im Umfang von insgesamt 4686,07 Euro mit. Mindestens die letzten beiden Umsätze tätigte sie mit der gültigen Folgekarte. Nach den Feststellungen tat sie dies in Kenntnis des Todes des B und in dem Bewusstsein, dass dessen Vermögen nach seinem Tod allein den Erben zugestanden hat, zu denen sie – wie sie wusste – nicht gehörte (OLG Hamm NStZ-RR 2015, 213 m. Anm. Jäger JA 2015, 629 ff. und klausurmäßiger Lösung Jäger ExRep BT Rn 389a f.). Entgegen der Entscheidung der Vorinstanz verneinte das OLG Hamm hier eine Strafbarkeit wegen Untreue mangels Vermögensbetreuungspflicht. Den Täter müsse eine inhaltlich besonders herausgehobene Pflicht zur Wahrnehmung fremder Vermögensinteressen treffen. Hierbei sei in erster Linie von Bedeutung, ob die fremdnützige Vermögensfürsorge den Hauptgegenstand der Rechtsbeziehungen bildet und ob dem Verpflichteten bei deren Wahrnehmung ein gewisser Spielraum, eine gewisse Bewegungsfreiheit oder Selbstständigkeit, mit anderen Worten die Möglichkeit zur verantwortlichen Entscheidung innerhalb eines gewissen Ermessensspielraums verbleibt. Ein bloßer Bezug zu fremden Vermögensinteressen reiche nicht aus. Die Angeklagte habe hier eine solche Verpflichtung nicht getroffen: Die Kreditkarte war ihr ausschließlich zur eigennützigen Verwendung überlassen worden. Der Verfügungsrahmen der Kreditkarte war auf 5000 Euro pro Monat begrenzt, eine Verwendung über diesen Betrag hinaus der Angeklagten mithin gar nicht möglich. Ein Spielraum verblieb ihr insoweit nicht. Inhalt der Vereinbarung mit dem Verstorbenen war gerade nicht eine Fürsorge für dessen Vermögensinteressen, sondern gerade dessen Vermögensminderung bis zur Höhe des Kreditkartenlimits von 5000 Euro je Monat. Irgendwie geartete Vereinbarungen mit den Erben habe es ebenfalls nicht gegeben und auch aus dem Gesetz (etwa §§ 2018 ff. BGB) lasse sich eine Pflicht in dem oben genannten Sinne nicht ableiten (sondern eben nur die gesetzlich geregelten Einzelansprüche). Sie ergäben zwar einen Bezug zu den Vermögensinteressen der Erben. Ein derartiger bloßer Bezug zu fremden Vermögensinteressen reiche aber nicht aus. 2. Treubruchstatbestand a) Wesentliche Pflicht Der Treubruchstatbestand ist vom Wortlaut des Gesetzes her sehr weit gefasst. Der Täter muss lediglich die ihm kraft Gesetzes, behördlichen Auftrags oder Rechtsgeschäfts obliegende Pflicht, fremde Vermögensinteressen wahrzunehmen, verletzen. Damit soll aber nicht schon jeder Vertragsbruch – z. B. die wenig pflegliche Behandlung eines ausgeliehenen Buches – pönalisiert werden. Es besteht Einvernehmen, dass den Täter eine besondere Vermögensfürsorgepflicht treffen muss. Danach muss die Vermögensbetreuungspflicht als Haupt- und nicht nur als Nebenpflicht ausgestaltet sein (L/Kühl-Heger Rn 11; S/S-Perron Rn 24; BGHSt 22, 190, 191). Die allgemeine Pflicht, einen Vertrag zu erfüllen und dabei auf die Interessen des 31 32 Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 Betrug und Untreue § 266 749 anderen Teils Rücksicht zu nehmen, ist somit keine Vermögensbetreuungspflicht i. S. d. § 266 (BGHSt 33, 251). Die Pflicht zur Vermögensfürsorge muss wesensbestimmend für das tatsächlich begründete Treueverhältnis sein (BGHSt 22, 192). So begründen zum Beispiel die Auskunftspflicht des Verkäufers nach § 444 BGB a. F. oder auch die Befolgung der Weisung des Käufers beim Versendungskauf gem. § 447 BGB, die Anzeigepflicht des Mieters gem. § 536c Abs. 1 BGB und ähnliche für das Vertragsverhältnis unwesentliche Nebenpflichten nicht die erforderliche umfassende Vermögensbetreuungspflicht des § 266. Der Verkäufer hat also in der Regel keine Vermögensfürsorge gegenüber dem Käufer (RGSt 69, 147) und umgekehrt (BGHSt 22, 191; BGH wistra 1987, 136; LK-Schünemann Rn 76). Ebenso verhält es sich im Verhältnis des Werkunternehmers zum Besteller (RG 77, 150, 150; siehe auch OLG München NStZ 2006, 632), des Mieters gegenüber dem Vermieter (RG 71, 92; S/S-Perron Rn 23; zum Rechtspfleger siehe BGH wistra 2011, 424, zum Gerichtsvollzieher BGH wistra 2011, 184 und NStZ-RR 2013, 344; Zusammenstellung weiterer Beispiele bei NK-Kindhäuser Rn 84 f.). Während der Vermieter von Wohnraum im Hinblick auf Kautionen eine Vermögensbetreuungspflicht kraft Gesetzes hat (BGHSt 41, 244), trifft den Vermieter bei Gewerberaummiete eine solche Pflicht nicht (BGHSt 52, 182). Kriterien sind das Maß der Selbstständigkeit des Verpflichteten (BGH wistra 2012, 438), ebenso die wirtschaftliche Bedeutung seiner Tätigkeit (BGHSt 3, 289, 293 f.; BGHSt 4, 172; SK-Hoyer Rn 35; a. A. S/S-Perron Rn 23a, der die Höhe der Vermögenswerte für unbeachtlich hält). Dem Täter muss eine gewisse Selbstständigkeit eingeräumt sein (S/S-Perron Rn 25), mechanische oder untergeordnete Tätigkeiten seien aus dem Bereich des Tatbestandes auszuscheiden (W/Hillenkamp/Schuhr Rn 771). Während nach der Rechtsprechung die Dauer der Tätigkeit ein weiteres Kriterium darstellt (RGSt 77, 343), soll dies nach der Literatur grundsätzlich keine Rolle spielen (Kohlmann JA 1980, 230; LK-Schünemann Rn 89). Insgesamt wird man jedenfalls drei Kriterien für das Bestehen einer Vermögensbetreuungspflicht verlangen müssen: die Vermögensbetreuung muss Hauptpflicht des Treunehmers sein, er muss eine gewisse Selbstständigkeit bei der Vermögensverwaltung innehaben und es muss schließlich auch Fremdnützigkeit beim Umgang mit dem Vermögen zu verzeichnen sein. Auch nach Beendigung des Treueverhältnisses können Fürsorgepflichten fortbestehen (BGH NStZ-RR 2013, 344 m. Anm. Jäger JA 2014, 311; Kraatz JR 2014, 241) Uneinigkeit besteht allerdings über die Aussagekraft dieser Kriterien. Die Rechtsprechung sieht die von ihr herausgearbeiteten Kriterien lediglich als Anhaltspunkte, nicht als verbindliche Richtlinie für die Erheblichkeit der Pflicht i. S. d. § 266 an. Die Literatur kritisiert daran, dass eine erhebliche Unsicherheit in den Tatbestand hineingetragen werde (S/S-Perron Rn 24) und betrachtet ihre Kriterien als verbindliche Richtlinie. Angesichts der Unsicherheiten ist von Studierenden nur eine argumentative Auseinandersetzung mit diesen Kriterien und eine ordentliche Begründung für die eigene Lösung gefordert. Neuerdings verlangt der 1. Strafsenat des BGH in Fällen, in denen das Verhalten des Täters gegen ein gesetzliches Verbot verstößt, dass dieses gesetzliche Verbot gerade die Funktion hat, das Vermögen zu schützen. Wer also Betriebsräte besticht (§ 119 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG) oder gegen das Parteiengesetz verstößt, handelt nicht schon deshalb pflichtwidrig im Sinne des § 266 (BGHSt 55, 288; BGHSt 56, 203; dazu Krell NStZ 2014, 62). 33 34 35 36 Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 § 266 BT 22. Abschnitt 750 b) Sittenwidrige Positionen Ob die Treupflicht auch bei einem wegen Gesetzes- oder Sittenwidrigkeit nichtigen Rechtsgeschäft bestehen kann, ist strittig. (1) Ein Teil des Schrifttums lehnt mit der Begründung, das Strafrecht könne nicht schützen, was das Zivilrecht missbillige, bei sittenwidrigen oder gesetzeswidrigen „Treueverhältnissen“ die Strafbarkeit nach § 266 ab (SK-Hoyer Rn 41; S/S-Perron Rn 31). (2) Andere bejahen in solchen Fällen den Tatbestand der Untreue. Auch zwischen „Ganoven“ könne kein straffreier Raum bestehen, der es dem Täter gestatte, sich an einer – zwar rechtswidrig erlangten, trotzdem vermögenswerten – Position des Betroffenen zu vergreifen (sog. „Ganovenuntreue“; BGHSt 20, 143, 146; differenzierend W/Hillenkamp/Schuhr Rn 774). (3) Die Treupflicht des § 266 stellt kein selbstständiges Rechtsgut dar. Sie bezeichnet lediglich die Sonderbeziehung, innerhalb welcher der Treubruchstatbestand das Vermögen schützt. Eine solche Sonderbeziehung auch dort anzunehmen, wo eine Abmachung rechtlich missbilligt wird, würde dem Prinzip der Einheit der Rechtsordnung widersprechen (vgl. S/S-Perron Rn 31). Der ersten Auffassung ist daher zu folgen. 3. Erfolg In beiden Varianten muss Konsequenz der Pflichtverletzung ein Vermögensschaden sein. Nach nahezu allgemeiner Ansicht (vgl. W/Hillenkamp/Schuhr Rn 775) entspricht der Begriff des Nachteils dem des Vermögensschadens des § 263. Für die Ausfüllung des Begriffs des Nachteils werden somit die zum Betrug vertretenen Vermögenslehren relevant (vgl. § 263 Rn 102 ff.). Auch die Problematik der schadensgleichen Gefährdung findet sich hier wieder: Wenn unter Verletzung von Bestimmungen des KWG (also pflichtwidrig) ein Darlehen über 800 Mio. Pfund vergeben wird, und der Kredit (deshalb) gefährdet ist, führt ein Ausfallrisiko im Promillebereich schon zu einem Vermögensnachteil großen Ausmaßes (vgl. BGH wistra 2007, 422). Damit wird die Untreue zum Gefährdungsdelikt. Das BVerfG hatte eine Entscheidung zur Untreue durch Auskehrung eines Darlehens ohne hinreichende dingliche Besicherung nicht beanstandet, zugleich aber klargestellt, dass nun die Wortlautgrenze erreicht ist (BVerfG wistra 2009, 385). Mittlerweile hat eine Entscheidung zu mehreren anhängigen Verfassungsbeschwerden Restriktionen gefordert (vgl. BVerfGE 126, 170; siehe auch Joecks wistra 2010, 181). Bei der Prüfung und Feststellung eines Nachteils sind – jedenfalls im Grundsatz – zwei Ebenen auseinanderzuhalten (SK-Hoyer Rn 102): In der ersten Fallgruppe geht es um Konstellationen, in denen ein Vermögensgegenstand noch nicht verloren ist, ihm aber für die Zukunft ein solcher Verlust (unter Umständen?) droht. In der zweiten Fallgruppe ist es zum Verlust einer bestimmten Vermögensposition gekommen und es ist ungewiss, ob die dafür eingetauschte Aussicht auf eine vollständige Kompensation sich künftig auch realisiert (SK-Hoyer Rn 102). Beide Gruppen haben Gemeinsamkeiten, wenn es um die „Bewertung“ von Leistung und Gegenleistung geht. Dabei gilt im Grundsatz, dass von einem Nachteil nur dann gesprochen werden kann, wenn er ex ante betrachtet sicher erwartet werden kann, die Situation also in einen Vermögensverlust umschlagen wird (SK-Hoyer § 263 Rn 230 f.). a) Kompensation durch Ansprüche und Chancen. Der Vermögensschaden fehlt, falls der Schaden durch gleichzeitige Vorteile ausgeglichen wird (BGHSt 31, 234; Fischer Rn 164), nicht jedoch, wenn der Schadensausgleich durch andere rechtlich selbständige Handlungen herbeigeführt wird (BGH NStZ 1986, 455). Es genügt, wenn der Verfügende eigene flüssige Mittel ständig zum Ersatz bereit hält (BGH wistra 1988, 225; BGH NStZ 1995, 233; BGHSt 15, 344). 37 38 39 40 41 Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 Betrug und Untreue § 266 751 Soweit es um den Vorwurf der Untreue im Öffentlichen Dienst geht, stellt sich oftmals die Frage, inwiefern der Verstoß gegen haushaltsrechtliche Grundsätze schon einen Vorwurf der Untreue begründen kann. Die Fälle reichen von dem Leiter einer Gehörlosenschule, der eine abgelehnte Dienstreise aus Mitteln der Portokasse finanziert und wegen der zweckwidrigen Verwendung der Mittel verurteilt wird (BGH NStZ 1986, 455), gehen weiter zum Regierungsdirektor im Bundesverteidigungsministerium, der Mittel des Verteidigungsministeriums unter Verstoß gegen Haushaltsgrundsätze an den Bundesnachrichtendienst überweist (BGH wistra 1995, 65) und enden schließlich bei dem Intendanten einer städtischen Bühne, der zur Hebung des Renommees ständig Künstler engagiert, die kaum noch zu finanzieren sind (BGHSt 43, 293; „Bugwellenprozess“). Der Bundesgerichtshof hat mit dem Letzteren klargestellt, dass auch in diesen Fällen der Untreuetatbestand allein das Vermögen schützt, nicht etwa die Dispositionsmacht des Haushaltsgesetzgebers (siehe auch BGH wistra 2001, 146; BGH NJW 2003, 2179; Rübenstahl/Wasserburg NStZ 2004, 521; MüKo- Dierlamm Rn 259 ff.). Einer Entscheidung, in der man mit der Feststellung des Vermögensschadens großzügig umgegangen war (BGH wistra 2011, 263), ist das BVerfG entgegengetreten (BVerfG wistra 2013, 56; siehe auch Steinert HRRS 2014, 58) Ein Nachteil kann sich aber ergeben, wenn öffentliche Gelder einer haushaltsrechtlichen Kontrolle entzogen, also schwarze Kassen gebildet werden (BGH NStZ 2001, 248, 251). Die Bildung schwarzer Kassen ist auch außerhalb der klassischen öffentlichen Hand denkbar. In der Entscheidung des 2. Strafsenats im Verfahren gegen Manfred Kanther (BGHSt 51, 100; dazu Ransiek NJW 2007, 1727; Saliger NStZ 2007, 545) ging es um verstecktes Parteivermögen. Der BGH bejahte eine Untreue, weil die Angeklagten die Jahre zuvor gebildete schwarze Kasse nicht wieder in das Parteivermögen überführten. Ein Nachteil liege auch dann vor, wenn durch Einsatz der vorenthaltenen Mittel unter Umgehung der satzungsgemäßen Organe politische oder sonstige Zwecke der Partei nach dem Gutdünken des Täters gefördert werden sollten. Im selben Sinne entschied der BGH (BGHSt 52, 323; siehe auch BGHSt 55, 266) für den Fall der Bildung schwarzer Kassen in einem Industrieunternehmen. Dass die Manager die „abgezweigten“ Gelder später für das Unternehmen gewinnbringend einsetzten, ändere an dem Vorliegen eines Nachteils nichts. Allerdings steht zumindest nach dem wirtschaftlichen Vermögensbegriff nicht entgegen, dass Gelder (pflichtwidrig) für gesetzeswidrige Zwecke eingesetzt werden. Nach der Entscheidung des BGH zum sogenannten Bundesligaskandal (BGH NJW 1975, 1234) ist jeder Vorteil zu berücksichtigen, der durch die pflichtwidrige Handlung erzielt worden ist. Zum Vermögen gehöre nach der maßgeblichen wirtschaftlichen Betrachtungsweise alles, was in Geldeswert messbar ist, auch Ansprüche aus rechtlich missbilligten Geschäften. Entscheidend ist insofern, dass die Chance „unmittelbar“ aus der Handlung resultiert, und nicht irgendwann durch zweckentsprechende Verwendung, wie es bei der Bildung schwarzer Kassen der Fall ist (Fischer Rn 166; L/Kühl-Heger Rn 17b; MüKo-Dierlamm Rn 244; siehe auch S/S-Perron Rn 41). In der Entscheidung des BGH zum Verfahren AUB-Siemens war von Seiten des Unternehmens eine gewerkschaftsähnliche Institution gefördert worden, um die Übermacht der IG Metall zu schwächen und den Betriebsfrieden zu sichern. Der BGH (BGHSt 55, 288) hatte in diesem Fall den Vorwurf der Untreue nach § 154 StPO ausgeschieden, um offenbar einen Konflikt mit anderen Strafsenaten zu vermeiden. Er macht aber auch deutlich, dass eine Kompensation durch illegale Chancen möglich ist. Werden bei der Vergabe von (öffentlichen) Aufträgen Schmiergelder gezahlt, geht der BGH (BGHSt 50, 299) davon aus, dass ein Vermögensnachteil zumindest in Höhe des Schmiergeldes vorliegt (vgl. Bernsmann StV 2005, 576; Saliger NJW 2006, 3377). Die Zahlung von Schmiergeldern an Betriebsräte einschließlich der Finanzierung von Bordellbesuchen kann strafbare Untreue sein (BGHSt 54, 148). Allerdings kann die 42 43 44 45 Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 § 266 BT 22. Abschnitt 752 damit eröffnete Chance auf Wohlverhalten durchaus Vermögenswert haben und insofern einen Nachteil kompensieren. Zum Abschluss eines Vergleichs siehe OLG Karlsruhe NJW 2006, 1682 (zum Sparsamkeitsgebot siehe BGH NStZ 2008, 87). b) Eingehungs-Untreue. Ähnlich wie bei der Figur des Eingehungsbetruges (§ 263 Rn 129 ff.) stellt sich die Frage, ob mit dem Abschluss eines nachteiligen Geschäfts gegebenenfalls schon ein Vermögensnachteil eingetreten ist. Beispiel: Der Vorstand einer Bank gibt entgegen den Regeln des KWG einen Großkredit an einen britischen Investor (BGH wistra 2010, 21). Der Bundesgerichtshof hat in diesem Fall eine vollendete Untreue bejaht. Mit der Verletzung der Pflichten bei der Prüfung der Bonität werde mit der Auszahlung des Darlehens das Vermögen der Bank konkret gefährdet und damit liege bereits ein Nachteil vor. Wie hoch der Schaden ist, wurde nicht gesagt. Das BVerfG hatte sich in einem vergleichbaren Fall (BVerfG wistra 2009, 385 zu BGH wistra 2007, 422 – Notar-Fall) nachsichtig gezeigt. Immerhin sei es hinlänglich bekannt, dass eine durch Grundpfandrechte abgesicherte Forderung mehr wert sei als eine unbesicherte. Wie hoch denn aber dieser Schaden ist, wurde auch vom Bundesverfassungsgericht nicht geklärt. Von einer „Verschleifung“ von Tatbestandsmerkmalen war in dieser Kammerentscheidung noch nicht die Rede. Wenig später beschwört das BVerfG (BVerfGE 126, 170) die Gefahr einer Entgrenzung des Tatbestandes bzw. einer Verschleifung der Merkmale. Beanstandet wird, in einem Fall zur ungetreuen Kreditgewährung, dass der als Nachteil geforderte Vermögenschaden nicht hinreichend konkret ermittelt worden sei, sondern letztlich aus der angenommenen Pflichtwidrigkeit wertend gewonnen worden wäre (Rn 153). Das Landgericht mache deutlich, dass aus der Pflichtwidrigkeit auf einen Nachteil geschlossen werde; dies verdeutliche im konkreten Fall die mit der Aufgabe einer Schadensfeststellung nach wirtschaftlichen Kriterien einhergehende Verschleifung der Tatbestandsmerkmale (Rn 155). Was das im Detail bedeutet, liegt noch im Dunkeln. Die Einschätzungen in der Literatur sind geteilt (vgl. nur Saliger NJW 2010, 3195; Krüger NStZ 2011, 369; Safferling NStZ 2011, 376; Wittig ZIS 2011, 660; Beckemper ZJS 2011, 88). In der Praxis dürfte die Schadensfeststellung schwieriger werden (Fischer Rn 162). Die neuere Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs hat das BVerfG zur Kenntnis genommen und betont, dass die genaue Bezifferung eines Vermögensnachteils geboten sei und verweist insofern wiederholt auf die Grundsätze der Betriebswirtschaftslehre bzw. Bewertungsvorschriften des Bilanzrechts (so auch BVerfGE 126, 170 Rn 141). Gemeint ist damit, dass es Fälle gibt, in denen die Regelungen etwa des Handelsgesetzbuches einem Unternehmen vorgeben, wie es mit Gefahren für die Zukunft umzugehen hat. Da solche Fragen einem bestimmten Schwerpunktbereich zugeordnet sind, würde es einen Gleichheitsverstoß darstellen, wenn es darauf in einer Strafrechtsklausur ankäme. Im Übrigen werden die Möglichkeiten, mit Hilfe betriebswirtschaftlicher Methoden zu exakten Beträgen zu kommen, überschätzt (vgl. auch Fischer Rn 163a; SSW-Saliger Rn 65 f.). Immerhin lässt sich zeigen, dass die Entscheidung im Notar-Fall (oben Rn 48) im Grundsatz richtig war. Es entstand ein Nachteil dadurch, dass der Notar Gelder für einen Grundstückskauf freigab, bevor eine entsprechende Absicherung des Darlehensgebers im Grundbuch erfolgt war. In solchen Fällen liegt der Nachteil darin, dass die Bank weniger Zinsen erhält, weil sie von einem grundbuchrechtlich gesicherten Darlehen, und nicht von einem Personalkredit ausgeht. Da das Kreditausfallrisiko größer ist, muss der Zinssatz bis zur Eintragung ins Grundbuch höher sein (vgl. § 10 Abs. 1 KWG; Solvabilitätsverordnung vom 31.12.2009, BGBl. 2009 I 3971). Wenn also Vertragskonditionen individuell bestimmt werden, mag ein Nachteil festgestellt werden können. 46 47 48 49 50 51 52 Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 Betrug und Untreue § 266 753 Dies gilt auch für den Betrugstatbestand. Wenn ein Jet-Pilot, der stark raucht, bei der Beantragung einer Lebensversicherung wahrheitswidrig erklärt, er sei Nichtraucher und Finanzbeamter im Innendienst, liegt der Schaden nicht schon im Abschluss des Lebensversicherungsvertrages, sondern darin, dass der Täter zu geringe Beiträge zahlt. Wäre der Versicherung bekannt gewesen, welche Risikofaktoren bei ihm vorhanden sind, hätte sie anders kalkuliert und entsprechend höhere Beiträge gefordert. Im Übrigen kennt das VVG diese Konstellation: Wer etwa falsche Angaben zu seinem Lebensalter macht, dem wird ggf. der Versicherungsanspruch gekürzt (vgl. § 25 Abs. 1 Satz 1, § 26 Abs. 3 Nr. 1 VVG). Umstritten ist auch die Frage des Vermögensnachteils bei der Schädigung zulasten von Gesellschaften. Bislang geht die Rechtsprechung der Strafsenate des BGH sowie die herrschende Literaturauffassung dahin, dass bei untreuerelevanten Schädigungen einer Kapitalgesellschaft (GmbH oder AG) ausschließlich der Nachteil des Gesellschaftsvermögens untreuerechtliche Relevanz habe. Dagegen soll bei Personengesellschaften (etwa KG oder OHG) lediglich das betroffene Vermögen der Gesellschafter ausschlaggebend sein (BGH NStZ 2013, 38 f.). Dies hatte freilich zur Folge, dass der Nachteil des Gesellschaftsvermögens bei einer KG bzw. OHG auf die jeweiligen Anteile derjenigen Gesellschafter umgerechnet werden musste, die von dem Untreueverhalten keine Kenntnis hatten (vgl. dazu näher Radtke NStZ 2016, 639 ff.). Mit der Tatsache, dass sich das Gesellschaftsvermögen in der juristischen Anschauung auch bei Personenhandelsgesellschaften in den letzten Jahren zunehmend verselbstständigt hat, ist dies kaum zu vereinbaren (Radtke NStZ 2016, 639 ff.; ebenso schon zuvor K. Schmidt JZ 2014, 887). II. Subjektiver Tatbestand In beiden Varianten ist Vorsatz vorausgesetzt. Dabei besteht Einvernehmen, dass insbesondere in Fällen des bedingten Vorsatzes dieser einer besonders sorgfältigen Prüfung bedarf (vgl. BGH NStZ 2007, 704; Schünemann NStZ 2008, 430). Welche Anforderungen insofern zu stellen sind, ist allerdings innerhalb des Bundesgerichtshofs umstritten. So verlangt der 2. Senat in Fällen des Gefährdungsschadens genaue Feststellungen zum voluntativen Element des Untreuevorsatzes (BGH NStZ 2007, 704; dazu Schlösser NStZ 2008, 397). Dies entspricht auch der Linie des 2. Strafsenats im Parteispendenskandal (BGHSt 51, 100; dazu Bernsmann GA 2007, 219, 222; Keul DB 2007, 728). Der 5. Strafsenat scheint diese Auffassung zu teilen und will sie im Fall der Veruntreuung von Mietkautionen anwenden (BGHSt 52, 182 = wistra 2008, 306, 309). Demgegenüber deutet der 1. Strafsenat in einem obiter dictum an, dass er dem nicht folgen könne (BGH NStZ 2008, 457). Schünemann (NStZ 2008, 430, 431) spricht insofern von einem „Bruderzwist im Hause Habsburg“, bei dem sich eine Entscheidung des Großen Senats am Horizont abzuzeichnen beginne. C. Allgemeine Lehren I. Täterschaft und Teilnahme 1. Die Vorschrift des § 266 ist Sonderdelikt (BGHSt 13, 330, 331; Fischer Rn 185). Täter einer Untreue kann nur sein, wer in einer besonderen Pflichtenbindung steht. Der Untreuetäter der Missbrauchsalternative muss eine Verfügungs- oder Verpflichtungsbefugnis innehaben, die auf „Gesetz“, „behördlichem Auftrag“ oder „Rechtsgeschäft“ beruht; der Treubruchstäter der 2. Alternative muss eine sog. Vermögensbetreuungspflicht innehaben, die – anders als beim Missbrauchstatbestand – auch auf einem rein tatsächlichen „Treueverhältnis“ fußen kann. Mittelbare Täterschaft ist denkbar (vgl. OLG Celle NStZ-RR 2013, 176 zu einem Betreuer). Die Vorschrift des § 266 beschreibt die Tathandlung nicht als tatsächlichen Vorgang, wie die „Wegnahme“ beim Diebstahl oder das „Töten“ beim Mord, sondern 53 54 55 Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 § 266 BT 22. Abschnitt 754 umschreibt die Tathandlung nur normativ durch die Worte „Missbrauch einer Befugnis“ bzw. „Verletzung der Pflicht“ als ein Abweichen von einer Verpflichtung. Dies führt zu Schwierigkeiten hinsichtlich der Abgrenzung von Täterschaft und Teilnahme. Probleme ergeben sich einerseits für die Tatherrschaftslehre, da man eigentlich nicht von Tatherrschaft über eine Pflichtverletzung sprechen kann. Andererseits besteht Einigkeit, dass eine nicht vorhandene Pflicht auch nicht durch den bloßen Willen, Täter zu sein (animus auctoris) ersetzt werden kann. Derjenige Beteiligte, den keine Pflicht trifft, kann nur Teilnehmer sein (W/Hillenkamp/Schuhr Rn 786). 2. Ob für den Teilnehmer an der Untreue § 28 Abs. 1 gilt, ist umstritten. (1) Die h. M. behandelt die Treuepflichtigkeit als strafbegründendes besonderes persönliches Merkmal i. S. d. § 28 Abs. 1. Folgt man dieser Meinung, ist die Strafe von Teilnehmern nach § 28 Abs. 1 obligatorisch zu mildern (SK-Hoyer Rn 122; Fischer Rn 186; BGH wistra 2005, 260; BGHSt 26, 54). Dies führt beim Gehilfen zu einer doppelten Strafmilderung, nach § 27 Abs. 2 Satz 2 und nach § 28 Abs. 1. Der BGH versagt diese doppelte Milderung aber, wenn der Angeklagte nur wegen der fehlenden Pflichtenstellung nicht (Mit-)Täter sein konnte (zuletzt BGH wistra 2005, 260; ebenso Fischer Rn 186). (2) Die Gegenauffassung meint, dass sich die Beschränkung des Täterkreises beider Untreuetatbestände auf Personen mit bestimmten Dispositionsmöglichkeiten allein aus der besonderen Anfälligkeit des Vermögens ihnen gegenüber erkläre. Die Beschränkung des Täterkreises beruhe nicht etwa auf dem Gedanken eines nur von ihnen zu verwirklichenden, von der Rechtsgutsverletzung unabhängigen personalen Unrechts (S/S-Perron Rn 52). Folgt man dieser Meinung, findet § 28 Abs. 1 keine Anwendung, und es verbleibt bei der allgemeinen Regel, dass der Anstifter wie der Täter bestraft wird und lediglich die Strafe für den Gehilfen obligatorisch nach § 27 Abs. 2 Satz 2 zu mildern ist. (3) Die Treupflicht kennzeichnet nicht nur eine besondere Zugriffsmöglichkeit, sondern auch die Nähe des Täters zum Treugeber. Dies spricht dafür, mit der h. M. die Treupflicht als strafbegründendes Merkmal einzuordnen und auf Dritte den § 28 Abs. 1 anzuwenden. II. Unterlassung Die Tathandlungen der Untreue, der Missbrauch und die Pflichtverletzung, sind unstreitig auch durch ein Unterlassen zu verwirklichen (BGHSt 5, 61). Der Täter verletzt seine Pflichten durch ein Unterlassen, indem er z. B. schädigende Ereignisse nicht abwendet (BGHSt 5, 187, 190; S/S-Perron Rn 35) oder vermögensmehrende Handlungen nicht vornimmt (Lenckner/Perron aaO.). Problematisch und umstritten ist jedoch, ob das Unterlassen vom Tatbestand des § 266 Abs. 1 direkt erfasst ist oder ob die Strafbarkeit nur in Verbindung mit § 13 gegeben ist, wobei – soweit ersichtlich – dieses Problem nur im Rahmen des Treubruchstatbestandes (§ 266 Abs. 1, 2. Alt.) diskutiert wird. Dabei geht es nicht um die Strafbarkeit als solche, sondern um die fakultative Strafmilderung nach § 13 Abs. 2. (1) Nach einem Teil der Literatur (SK-Rudolphi8 § 13 Rn 65) ist § 13 Abs. 2 nicht anwendbar. Eine Pflichtverletzung durch Unterlassen ist demnach nicht anders zu behandeln als eine Pflichtverletzung durch positives Tun. (2) Nach Auffassung des BGH (BGHSt 36, 227 ff.; zust. Fischer Rn 188; SK-Stein § 13 Rn 89) ist § 13 Abs. 2 im Wege der Analogie auch auf die Untreue durch Unterlassen anzuwenden. (3) Die Problematik ist noch nicht abschließend geklärt. Der Weg des BGH erscheint insofern problematisch, als er die Frage der Anwendbarkeit des § 13 Abs. 1 auf 56 57 58 59 60 61 Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 Betrug und Untreue § 266 755 § 266 Abs. 1, 2. Alt. offen lässt, die fakultative Strafmilderung des § 13 Abs. 2 aber analog auf den Treubruchstatbestand anwendet. Inwieweit auch die Missbrauchsalternative ein Unterlassen erfasst oder ob es hierzu der Anwendung des § 13 bedarf, ist ebenfalls ungeklärt. D. Fallrelevanz i. V. m. anderen Tatbeständen I. Umstritten ist das Verhältnis der veruntreuenden Unterschlagung gem. § 246 Abs. 2 zur zeitgleich und an demselben Gegenstand begangenen Untreue. (1) Überwiegend wird für diesen Fall vertreten, dass § 246 Abs. 2 gegenüber § 266 zurücktrete, das Unrecht der Unterschlagung also durch die Verurteilung wegen Untreue als mitbestrafte Nachtat abgegolten werde (S/S-Perron Rn 55; Fischer Rn 195; L/Kühl-Heger Rn 23). (2) Teilweise wird bereits die Tatbestandsmäßigkeit verneint (BGHSt 14, 38 ff.). (3) Die gegenteilige Auffassung wendet gegen die anderen ein, dass bei einer Bestrafung nur aus § 266 zwar die Vermögensentziehung, nicht aber die mit der Unterschlagung begangene Vermögensverschiebung erfasst wird (BGHSt 13, 320; BGHSt 24, 221). (4) Schließlich wurde vor Einfügung der Subsidiaritätsklausel in § 246 Abs. 1 der Standpunkt vertreten, die Unterschlagung sei ein Auffangtatbestand, unter den jede Zueignung fremder beweglicher Sachen falle, die nicht als Diebstahl, Raub, Betrug, Erpressung oder Untreue mit Strafe bedroht sei (OLG Köln NJW 1963, 1993; Lenckner JZ 1973, 796). (5) Für die herrschende Meinung spricht die Subsidiaritätsklausel in § 246 Abs. 1. Die „Treulosigkeit“ nach § 246 Abs. 2 ist in der Untreue mehr als deutlich enthalten, die Unterschlagung als solche aber ist auf Grund der ausdrücklichen gesetzlichen Anordnung subsidiär. II. Zwischen Betrug und Untreue wird Idealkonkurrenz angenommen, wenn der Täter bei der Vornahme der Täuschung schon in einem Treueverhältnis zum Geschädigten stand (S/S-Perron Rn 54) oder wenn dem bereits durch den Betrug eingetretenen Nachteil durch das ungetreue Verhalten ein weiterer Schaden hinzugefügt wird (BGHSt 6, 68; BGH GA 1971, 84). Die einem Betrug nachfolgende Untreuehandlung tritt als mitbestrafte Nachtat zurück, wenn ein Vermögensgegenstand zuvor betrügerisch erlangt wurde (S/S- Perron Rn 54). Der Betrug wiederum wird als mitbestrafte Nachtat qualifiziert, wenn er ausschließlich der Sicherung der durch die Untreue erlangten Beute dient (BGH NStZ 1994, 586; BGH wistra 1992, 343). Erstrebt oder erlangt der Täter bei der Untreue selbst noch keinen Vorteil, sondern erst durch die nachfolgenden Betrugshandlungen, kommt Tatmehrheit zwischen Untreue und Betrug in Betracht (S/S-Perron Rn 54). Bei Zusammentreffen von Untreue und Betrug durch Unterlassen ist darauf zu achten, dass die gleichen Anforderungen an die betrugsspezifische Aufklärungspflicht gestellt werden wie an die Vermögensbetreuungspflicht des Untreuetatbestandes. § 266 entfaltet insoweit eine Sperrwirkung gegenüber den nicht so hohen Anforderungen des Betruges durch Unterlassen. III. Zwischen Untreue und Diebstahl bzw. Hehlerei wird in Rechtsprechung und Lehre unproblematisch die Möglichkeit der Idealkonkurrenz angenommen (BGHSt 17, 361 ff.; L/Kühl-Heger Rn 23). IV. Im Verhältnis der Untreue zu Nichtvermögensdelikten ergeben sich keine Besonderheiten; je nach Fallkonstellation ist Tatmehrheit (§ 53) oder Tateinheit (§ 52) anzunehmen. 62 63 64 65 66 67 68 69 70 Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 § 266a BT 22. Abschnitt 756 E. Weiterführende Literatur/Leseempfehlungen Labsch, Grundprobleme des Missbrauchstatbestands der Untreue (§ 266 Abs. 1, 1. Alt. StGB), Jura 1987, 343, 411; Kühl, Umfang und Grenzen des strafrechtlichen Vermögensschutzes, JuS 1989, 505; Güntge, Untreueverhalten durch Unterlassen, wistra 1996, 84; Saliger, Rechtsprobleme des Untreuetatbestandes, JA 2007, 326; Jahn/Ziemann, Untreuestrafrecht 2.0, ZIS 2016, 552; Albrecht, Zur Unmittelbarkeit des Nachteils bei der Untreue, GA 2017, 130; Becker/Rönnau, Grundwissen – Strafrecht: Der Gefährdungsschaden bei Betrug (§ 263 StGB) und Untreue (§ 266 StGB), JuS 2017, 499; Wachter, Pflichtverletzung und Vermögensbetreuungspflicht bei der Untreue, ZStW 131 (2019), 286. § 266a § 266a Vorenthalten und Veruntreuen von Arbeitsentgelt (1) Wer als Arbeitgeber der Einzugsstelle Beiträge des Arbeitnehmers zur Sozialversicherung einschließlich der Arbeitsförderung, unabhängig davon, ob Arbeitsentgelt gezahlt wird, vorenthält, wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe bestraft. (2) Ebenso wird bestraft, wer als Arbeitgeber 1. der für den Einzug der Beiträge zuständigen Stelle über sozialversicherungsrechtlich erhebliche Tatsachen unrichtige oder unvollständige Angaben macht oder 2. die für den Einzug der Beiträge zuständige Stelle pflichtwidrig über sozialversicherungsrechtlich erhebliche Tatsachen in Unkenntnis lässt und dadurch dieser Stelle vom Arbeitgeber zu tragende Beiträge zur Sozialversicherung einschließlich der Arbeitsförderung, unabhängig davon, ob Arbeitsentgelt gezahlt wird, vorenthält. (3) Wer als Arbeitgeber sonst Teile des Arbeitsentgelts, die er für den Arbeitnehmer an einen anderen zu zahlen hat, dem Arbeitnehmer einbehält, sie jedoch an den anderen nicht zahlt und es unterlässt, den Arbeitnehmer spätestens im Zeitpunkt der Fälligkeit oder unverzüglich danach über das Unterlassen der Zahlung an den anderen zu unterrichten, wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe bestraft. Satz 1 gilt nicht für Teile des Arbeitsentgelts, die als Lohnsteuer einbehalten werden. (4) In besonders schweren Fällen der Absätze 1 und 2 ist die Strafe Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu zehn Jahren. Ein besonders schwerer Fall liegt in der Regel vor, wenn der Täter 1. aus grobem Eigennutz in großem Ausmaß Beiträge vorenthält, 2. unter Verwendung nachgemachter oder verfälschter Belege fortgesetzt Beiträge vorenthält oder 3. fortgesetzt Beiträge vorenthält und sich zur Verschleierung der tatsächlichen Beschäftigungsverhältnisse unrichtige, nachgemachte oder verfälschte Belege von einem Dritten verschafft, der diese gewerbsmäßig anbietet, 4. als Mitglied einer Bande handelt, die sich zum fortgesetzten Vorenthalten von Beiträgen zusammengeschlossen hat und die zur Verschleierung der tatsächlichen Beschäftigungsverhältnisse unrichtige, nachgemachte oder verfälschte Belege vorhält, oder 5. die Mithilfe eines Amtsträgers ausnutzt, der seine Befugnisse oder seine Stellung missbraucht. (5) Dem Arbeitgeber stehen der Auftraggeber eines Heimarbeiters, Hausgewerbetreibenden oder einer Person, die im Sinne des Heimarbeitsgesetzes diesen gleichgestellt ist, sowie der Zwischenmeister gleich. Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 Betrug und Untreue § 266a 757 (6) In den Fällen der Absätze 1 und 2 kann das Gericht von einer Bestrafung nach dieser Vorschrift absehen, wenn der Arbeitgeber spätestens im Zeitpunkt der Fälligkeit oder unverzüglich danach der Einzugsstelle schriftlich 1. die Höhe der vorenthaltenen Beiträge mitteilt und 2. darlegt, warum die fristgemäße Zahlung nicht möglich ist, obwohl er sich darum ernsthaft bemüht hat. Liegen die Voraussetzungen des Satzes 1 vor und werden die Beiträge dann nachträglich innerhalb der von der Einzugsstelle bestimmten angemessenen Frist entrichtet, wird der Täter insoweit nicht bestraft. In den Fällen des Absatzes 3 gelten die Sätze 1 und 2 entsprechend. Pflichtstoff (*) in Bay, Bremen, Hes., NRW, Saarl., Sachsen, SH, Th. A. Überblick § 266a schützt das Interesse der Versichertengemeinschaft (Solidargemeinschaft) an der Gewährleistung des Aufkommens der Mittel für die Sozialversicherung (L/Kühl-Heger Rn 1). Nach einer Änderung der Bestimmung durch Gesetz vom 23.7.2004 (BGBl. I, 1842) wendet sich die Vorschrift seit dem 1.8.2004 nur noch an den Arbeitgeber. Abs. 1 betrifft den sog. Arbeitnehmeranteil, Abs. 2 den Arbeitgeberanteil zur Sozialversicherung. Während Abs. 1 untreueähnlich ausgestaltet ist, ist Abs. 2 den Vorschriften über die Steuerhinterziehung nachgebildet (vgl. Joecks wistra 2004, 441). Abs. 3 erfasst Fälle, die mit der Sozialversicherung nichts zu tun haben, sondern sich als ein Spezialfall der Untreue zum Nachteil des Arbeitnehmers darstellen. B. Erläuterungen I. Täter kann nur der Arbeitgeber oder eine ihm gleichgestellte Person sein (§ 28 Abs. 1!). Der Begriff richtet sich nach dem Sozialrecht. Nach Abs. 1 bestraft wird, wer Beiträge des Arbeitnehmers vorenthält. Nicht nach Abs. 1 strafbar ist es, die Arbeitgeberanteile zur Sozialversicherung „vorzuenthalten“; diese unterfallen dem Abs. 2. Vorenthalten sind die Beiträge, wenn sie nicht spätestens am Fälligkeitstag an die Einzugsstelle abgeführt worden sind (Otto BT 61/72). Ob der Arbeitgeber tatsächlich Löhne gezahlt hat, ist unbedeutend. Diese Neuregelung in Abs. 1 durch Gesetz vom 23.7.2002 (BGBl. 2002 I, 2787) dient angesichts der neueren Rechtsprechung des BGH nur der Klarstellung (BGH wistra 2002, 340). Zweifelhaft ist, ob eine Pflicht zur Zahlung der Anteile besteht, wenn sich das Unternehmen in einer Krise befindet. Während der 5. Strafsenat des BGH zum Beispiel bei einer GmbH eine Suspendierung der Klärungspflicht nur innerhalb der drei Wochen-Frist des § 64 GmbHG bejahte (wistra 2006, 17), wollte der 2. Zivilsenat (wistra 2005, 339) die entsprechende Pflicht gänzlich suspendieren, wenn und soweit eine Überschuldung oder Zahlungsunfähigkeit besteht. Der Streit hat unter anderem kriminalpolitische Gründe: Mit seiner Lösung ermöglicht es der 5. Strafsenat, nach § 266a zu verurteilen, wenn jedenfalls klar ist, dass der Täter trotz Kenntnis der Überschuldung die Geschäfte fortgeführt hat. Zwischenzeitlich ist der II. Zivilsenat „umgeschwenkt“ und folgt der Linie des 5. Strafsenats (BGH wistra 2007, 347). Die strafbewehrte Pflicht zur Anmeldung und Entrichtung von Arbeitnehmeranteilen ist also nur innerhalb der Drei-Wochen-Frist suspendiert, die zur Prüfung des Insolvenzantrags verbleibt. II. Für die Arbeitgeberanteile ist das bloße Nichtzahlen nicht ausreichend. Hier muss – ähnlich dem Tatbestand der Steuerhinterziehung – entweder die Einzugsstelle pflichtwidrig in Unkenntnis gelassen werden oder ihr gegenüber unrichtige Angaben gemacht werden. 1 2 3 4 Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 § 266b BT 22. Abschnitt 758 III. Abs. 3 erfasst andere Fälle. Gemeint sind Konstellationen, in denen etwa ein Arbeitgeber wegen einer Lohnpfändung Teile des Arbeitsentgelts zwar einbehält, sie aber nicht an einen anderen – etwa den Gläubiger – zahlt. Dass es dabei nicht um den Schutz des Gläubigers geht, ergibt sich daraus, dass § 266a Abs. 3 nicht eingreift, wenn der Arbeitgeber den Arbeitnehmer spätestens im Zeitpunkt der Fälligkeit oder unverzüglich danach über das Unterlassen der Zahlung an den anderen unterrichtet. Satz 2 nimmt überdies die Lohnsteuer aus dem Anwendungsbereich des § 266a Abs. 3 heraus; insofern gilt § 370 AO. IV. In den Fällen der Vorenthaltung von Beitragsteilen sieht Abs. 6 eine tätige Reue vor. Die dort aufgestellten Voraussetzungen sind nur in Grenzen ernstzunehmen. Wenn ein Arbeitgeber schon nicht in der Lage ist, die fälligen Beiträge zu entrichten, ist schon der Tatbestand der Vorschrift (Unterlassungsdelikt!) ausgeschlossen (Otto BT 61/76; siehe aber BGH wistra 2011, 426). Es geht also um Fälle, in denen dem Täter die Nichtzahlung verziehen werden kann, wenn er etwa die Zahlung unterlässt, weil es darum geht, mit den vorhandenen Mitteln den Betrieb zu retten (Otto BT 61/76). Im Hinblick auf Abs. 2 ist die Vorschrift über die tätige Reue praktisch inhaltsleer, wenn man nicht deutlich über ihren Wortlaut hinausgehen will (vgl. Joecks wistra 2004, 441). § 266b § 266b Mißbrauch von Scheck- und Kreditkarten (1) Wer die ihm durch die Überlassung einer Scheckkarte oder einer Kreditkarte eingeräumte Möglichkeit, den Aussteller zu einer Zahlung zu veranlassen, mißbraucht und diesen dadurch schädigt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft. (2) § 248a gilt entsprechend. Pflichtstoff (***) bundesweit, in RhPf. nur im Überblick A. Überblick Rechtsgut ist das Vermögen der durch die Tat betroffenen Banken und Kreditinstitute (S/S-Perron Rn 1). Einige sehen daneben durch die Vorschrift auch die Funktionsfähigkeit des bargeldlosen Zahlungsverkehrs als geschützt an (L/Kühl-Heger Rn 1; siehe auch Fischer Rn 2). Dabei ist der Gesetzestext nicht mehr auf der Höhe der Zeit. Die der Regelung zugrundeliegende Figur des garantierten Schecks („Euro-Scheck“) gibt es schon seit dem 1.1.2002 nicht mehr. Die heutige Scheckkarte (mit PIN) hat teilweise die Funktion einer Kreditkarte im Drei-Partner-System übernommen, wird also zur Zahlung etwa eines Kaufpreises oder einer Restaurantrechnung benutzt. Daneben besteht mit ihr die Möglichkeit, Geld an einem Automaten abzuheben. Es handelt sich um eine elektronische Debitkarte. Ob der Missbrauch solcher Karten vom Tatbestand erfasst ist, ist umstritten (unten Rn 16). Ob bei einem Scheck- oder Kreditkartenmissbrauch durch den Karteninhaber § 263 oder § 266 einschlägig war oder ob keine der beiden Normen den Regelfall erfasste, war in Rechtsprechung und Literatur umstritten. Die Rechtsprechung hat die Anwendung des § 266 auf den Scheck- und Kreditkartenmissbrauch deshalb abgelehnt, weil den Karteninhaber keine Pflicht treffe, die Vermögensinteressen des die Karte ausgebenden Instituts zu betreuen: BGHSt 24, 386 (Scheckkartenfall); BGHSt 33, 244 (Kreditkartenfall, in dem der BGH auch die Anwendung von § 263 ablehnte und damit zu einer Strafbarkeitslücke kam). Mit der Einführung der Vorschrift des § 266b durch das 2. WiKG vom 15.5.1986 wurde dem Streit ein Ende gesetzt. 5 6 1 2 3 Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 Betrug und Untreue § 266b 759 Die kriminalpolitische Berechtigung der Norm wird bezweifelt, weil die Kartenaussteller sich durch schärfere Prüfung der Kreditwürdigkeit ihrer Kunden und durch technische Vorkehrungen selbst schützen könnten und sollten. Allerdings bewirkt die Anwendung der Norm einen im Vergleich zu den §§ 263, 266 milderen Strafrahmen (vgl. Arzt/Weber LH 4 Rn 248). In § 266b Abs. 2 wird auf § 248a verwiesen. Bei der Zufügung eines nur geringen Schadens ist somit für die Strafverfolgung ein Antrag des Verletzten erforderlich. Die Vorschrift gehört zum engeren Pflichtfachbereich. B. Zivilrechtliche Vorfragen Da der Wortlaut des § 266b nur von einer „durch die Überlassung der Karte eingeräumten Möglichkeit“ spricht, muss keine zivilrechtlich wirksame Verpflichtungsbefugnis bestehen. Es genügt, wenn der Karteninhaber die tatsächliche Rechtsmacht hat, die Haftung des Kartenausstellers auf Grund eines diesem wegen der Überlassung der Karte zuzurechnenden Rechtsscheins zu begründen (S/S-Perron Rn 8). Das Kreditinstitut, das seinem Kontoinhaber eine Scheckkarte ausgestellt hat, garantierte bis 1.1.2002 die Einlösung der unter Vorlage der Scheckkarte ausgestellten Schecks. Die zivilrechtliche Konstruktion ging dahin, dass der Scheckkarteninhaber vom Kreditinstitut ermächtigt war, zwischen Schecknehmer und Bank einen die Einlösung des Schecks garantierenden Vertragsabschluss herbeizuführen, wobei der Scheckaussteller als Bote (nach a. A. als Vertreter) der Bank auftrat (näher dazu Bülow JA 1984, 340 ff.). Andere vertraten die Auffassung, es liege ein Vertrag zwischen dem Scheckaussteller und der Bank zugunsten des Schecknehmers als Drittem vor. Da es Euro-Schecks so nicht mehr gibt, läuft die Regelung insofern leer (vgl. nur Rengier BT/1 19/2). Die „Scheck-Karte“ ist mittelbar Kreditkarte geworden, zugleich ist sie „Schlüssel“ für Abhebungen vom Geldautomaten (unten Rn 16). Die zivilrechtliche Konstruktion der Kreditkarte hat ihre Ausgangs- und Grundfunktion im Drei-Partner-System: Ein Kartenherausgeber schließt mit Handelsund Dienstleistungsunternehmen Verträge ab, in denen er sich unter bestimmten Voraussetzungen und in bestimmten Grenzen verpflichtet, Forderungen dieser Unternehmen, die sie gegen den Inhaber der Kreditkarte (Kunden) erwerben, zu befriedigen, wenn die Kreditkarte zur Abwicklung des Geschäftes von ihrem Inhaber vorgelegt wird. Der Kreditkarteninhaber verpflichtet sich gegenüber dem Kreditkartenherausgeber zur Begleichung der aufgelaufenen Forderungen in bestimmten Zeitabschnitten – zumeist monatlich. Gebräuchlich ist die dem Kartenherausgeber eingeräumte Ermächtigung, die aufgelaufenen Beträge im Lastschriftverfahren von einem Bankkonto des Karteninhabers einzuziehen. Der Karteninhaber verpflichtet sich, für ausreichende Deckung auf diesem Konto Sorge zu tragen (Ranft JuS 1988, 676). C. Aufbau A. Tatbestand I. Objektiver Tatbestand 1. Täterqualifikation a) § 266b, 1. Alt.: Täter ist nur, wem vom Aussteller eine Scheckkarte überlassen worden ist b) § 266b, 2. Alt.: Täter ist nur, wem vom Aussteller eine Kreditkarte überlassen worden ist 2. Missbrauch der dem Täter durch Überlassung der Karte eingeräumten Möglichkeit, den Aussteller zu einer Zahlung zu veranlassen 3. dadurch Vermögensschaden II. Subjektiver Tatbestand Vorsatz, dolus eventualis genügt B./C. Rechtswidrigkeit/Schuld 4 5 6 7 8 9 Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 § 266b BT 22. Abschnitt 760 D. Erläuterungen I. Bei der Scheckkarte garantierte der Kartenaussteller dem Schecknehmer die Einlösung von Schecks bis zu einem bestimmten Betrag (seinerzeit 400,– DM), wenn der Scheck nach dem Euroscheck-System ausgefüllt wurde. Das System ist mit dem 1.1.2002 ausgelaufen. Ob die Nutzung der Karte zur Abhebung am Geldautomaten ausreicht, ist umstritten (Rn 16). II. Bei der Kreditkarte im sog. Drei-Partner-System (zum Vier-Partner-System siehe L/Kühl-Heger Rn 4) garantiert der Aussteller dem Vertragsunternehmen die Bezahlung von dessen Forderungen gegenüber dem Kreditkarteninhaber, wenn dieser die Karte nach den Bedingungen des Ausgebers benutzt. III. Das Merkmal des „Missbrauchs“ setzt nach allgemeiner Ansicht ebenso wie bei § 266 Abs. 1, 1. Alt. voraus, dass ein Handeln des Kreditkarteninhabers im Rahmen des rechtlichen Könnens (= wirksam im Außenverhältnis) unter Überschreitung des rechtlichen Dürfens (= „unwirksam“ im Innenverhältnis) vorliegt (BGH NStZ 1992, 279). Ein Missbrauch der Scheckkarte setzt danach voraus, dass eine Einlösungspflicht des Kreditinstituts wirksam begründet wurde und bei Einlösung keine Deckung auf dem Konto des Täters bestand oder zu erwarten war. Ein Missbrauch der Kreditkarte liegt vor, wenn der Aussteller gegenüber dem Vertragsunternehmen wirksam zur Zahlung verpflichtet worden und der Täter nach seinen Einkommens- und Vermögensverhältnissen zum Kontoausgleich außerstande ist (S/S-Perron Rn 9). Hebt der Kunde unberechtigt von dem (defekten) Automaten der kartenausstellenden Bank ab, liegt kein Fall des § 266b vor (BayObLG StV 1997, 596). Zu § 263a in solchen Fällen siehe § 263a Rn 24 ff. und Löhnig JR 1999, 363. IV. „Schädigen“ ist gleichbedeutend mit dem Herbeiführen eines Vermögensschadens (L/Kühl-Heger Rn 6). Hierfür gelten dieselben Regeln wie bei §§ 263, 266. An einem solchen durch den Missbrauch entstandenen Schaden kann es fehlen, wenn der Täter jederzeit in der Lage und bereit ist, die Garantieverpflichtung des Kartenausstellers auszugleichen, oder auch, wenn die Bank ohne weiteres auf vollwertige Sicherheiten zurückgreifen kann. V. Ob auch die Verwendung der Scheckkarte als Codekarte bei der Bedienung von Geldautomaten oder beim POS-Verfahren an automatisierten Kassen erfasst wird, ist umstritten. (1) Wegen der unterschiedlichen Strafdrohung in § 263a und § 266b wird von manchen – trotz des Wortlautes (vgl. W/Hillenkamp/Schuhr Rn 796) – angenommen, ein Geldautomatenmissbrauch durch den Kontoinhaber selbst werde nicht von § 263a, sondern von dem milderen Straftatbestand des § 266b erfasst (OLG Stuttgart NJW 1988, 982; M/Schroeder/Maiwald/Hoyer/Momsen BT/1 45/82). Zwischenzeitlich hat sich auch der BGH dieser Auffassung angeschlossen (BGHSt 47, 160 m. Anm. Zielinski JR 2002, 342 und Mühlbauer NStZ 2003, 650; siehe auch Kudlich JuS 2003, 537). (2) Die überwiegende Ansicht will diese Fälle nicht von § 266b, sondern von § 263a umfasst sehen (W/Hillenkamp/Schuhr Rn 612 ff.; L/Kühl-Heger Rn 3). Die codierte EC-Karte wird in Fällen dieser Art nicht als Scheckkarte mit der für sie wesentlichen Garantiefunktion, sondern lediglich in ihrer Eigenschaft als „Automatenschlüssel“ benutzt. Zum anderen enttäusche der Kontoinhaber nicht nur das ihm von seinem Geldinstitut mit der Kartenüberlassung entgegengebrachte Vertrauen, sondern greife auch die Sicherungseinrichtungen an, mit denen seine Bank oder Sparkasse den automatisierten Geldauszahlungsverkehr zu schützen sucht. Dies sei ein zusätzlicher, über § 266b hinausreichender Handlungsunwert, der die Anwendung des § 263a mit seiner höheren Strafdrohung rechtfertige. 10 11 12 13 14 15 16 Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 Betrug und Untreue § 266b 761 (3) Den Kritikern des BGH ist zuzugeben, dass der Wortlaut nicht unbedingt die Anwendbarkeit des § 266b erzwingt. Andererseits wäre die Alternative dann die Erfassung solcher Taten als Computerbetrug (§ 263a), so dass es sich um eine Anwendung des § 266b zugunsten des Täters handelt, da der Strafrahmen des § 266b niedriger ist. Bei der Benutzung der Karte am Geldautomaten nutzt der Täter lediglich neue technische Möglichkeiten, anstatt – wie früher – einen garantierten Scheck auszustellen. Dass die unberechtigte Scheckbegebung dem § 266b unterfiel, war unstreitig. Wieso mehr kriminelle Energie zu einer Abhebung nötig ist und das Vertrauen des Kreditinstituts schutzwürdiger ist, ist nicht nachvollziehbar. Insbesondere durch Online-Überprüfungen haben die Banken ungleich bessere Möglichkeiten, einen Missbrauch der Karte zu verhindern. Der ersten Auffassung ist also zu folgen. Damit ist zugleich klar, dass die (missbräuchliche) Benutzung der Codekarte selbst dann dem § 266b nicht unterfällt, wenn der „Täter“ sie bei der Bank benutzt, die sie ausgestellt hat (BGHSt 47, 160; M/Schroeder/Maiwald/Hoyer/Momsen BT/1 45/82). VI. Zweifelhaft ist, ob auch Kreditkarten im sog. Zwei-Partner-System von § 266b erfasst werden. Hierbei wird dem Kunden des Ausstellers lediglich ein für alle seine Filialen gültiger Kundenkredit eingeräumt, so z. B. bei Tankstellen oder Kaufhäusern. Dagegen spricht der Gesetzeswortlaut des § 266b, weil der Aussteller im Zwei- Partner-System nicht einmal im Verrechnungswege zu einer Zahlung verpflichtet wird (S/S-Perron Rn 5b; W/Hillenkamp/Schuhr Rn 798). Der Sache nach handelt es sich hierbei nur um einen Ausweis über die Einräumung eines Kundenkredits, mit dem der Inhaber Leistungen in Anspruch nehmen kann, ohne dass es immer wieder einer erneuten Prüfung seiner Kreditwürdigkeit bedarf (L/Kühl-Heger Rn 4). Teilweise erwägt man für diese Fälle die Anwendung des Strafrahmens des § 266b (Kindhäuser/Hilgendorf Rn 13; W/Hillenkamp/Schuhr Rn 798). Ähnlich ist es mit der missbräuchlichen Verwendung einer vom Arbeitgeber überlassenen Tankkarte (vgl. OLG Celle NStZ 2011, 218). Beispiel: T hat von seinem Arbeitgeber eine Karte erhalten, mit deren Hilfe er das Firmenfahrzeug bei Tankstellen eines bestimmten Konzerns betanken kann. Unter Vorlage der Karte und Unterschrift wird dann ein Abruf vom Konto des Unternehmens durch den Tankstellenpächter bzw. den Konzern vorgenommen. T betankt mit Hilfe der Karte das Fahrzeug seines Freundes für 100 Euro, dieser gibt ihm hierfür 50 Euro. Hier wird die Karte erkennbar nicht mehr als Verpflichtungsmöglichkeit eingesetzt, sondern als Ausweis für das Betanken gegen Abrufermächtigung. Daher ist § 266b nicht einschlägig. Ob § 266 greift, hängt davon ab, ob man eine hinreichende Pflichtenstellung annimmt. Dies dürfte aber zu verneinen sein. Denkbar bleibt dann ein Betrug zum Nachteil des Arbeitgebers, wenn die Tankquittung später „als dienstliche“ eingereicht wird. BT 22. Abschnitt. Betrug und Untreue E. Allgemeine Lehren § 266b ist ein echtes Sonderdelikt. Täter kann nur derjenige sein, dem von der zuständigen Bank eine Scheckkarte oder von dem Kreditkartenunternehmen eine Kreditkarte überlassen wurde, das heißt der rechtmäßige Karteninhaber (SK-Hoyer Rn 5). Die mit der Überlassung der Karte begründete Vertrauensstellung des Täters ist ein „besonderes persönliches Merkmal“ i. S. d. § 28 Abs. 1, so dass dem Teilnehmer dessen Strafmilderung zugutekommt (M/Schroeder/Maiwald/Hoyer/Momsen BT/1 45/79). Der Kartenmissbrauch durch Nichtberechtigte erfüllt in der Regel den Tatbestand des § 263 (L/Kühl-Heger Rn 2) oder § 263a. 17 18 19 19 20 21 Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 Vor §§ 267–274 BT 23. Abschnitt 762 F. Fallrelevanz i. V. m. anderen Tatbeständen Soweit die von § 266b erfassten Handlungen zugleich den Tatbestand der §§ 263, 266 erfüllen, geht § 266b als abschließende Sonderregelung vor. Tateinheit bzw. Tatmehrheit mit §§ 263, 266 ist dann möglich, wenn deren Merkmale aus anderen Gründen vorliegen, so z. B. wenn die Scheck- oder Kreditkarte bereits durch Täuschung erlangt und erst später missbraucht wird (BGHSt 47, 160, 169 f.; SK-Hoyer Rn 28). BT 23. Abschnitt G. Weiterführende Literatur/Leseempfehlungen Bülow, Grundprobleme des Euro-Schecks und der Scheckkarte, JA 1984, 340; Ranft, Der Kreditkartenmissbrauch (§ 266b Alt. 2 StGB), JuS 1988, 673; Eisele, Strafrechtliche Verantwortlichkeit beim Missbrauch kartengestützter Zahlungssysteme, Jura 2002, 305; Oğlakcıoğlu, Die Karten in meiner Brieftasche, Teil 1, 2 und 3, JA 2018, 279, 338, 428. Urkundenfälschung 23. Abschnitt. Urkundenfälschung Vor §§ 267–274 Erläuterungen vor §§ 267–274 Geschütztes Rechtsgut der im 23. Abschnitt des StGB geregelten Delikte ist die Sicherheit und Zuverlässigkeit des Rechtsverkehrs mit Urkunden, technischen Aufzeichnungen und Daten als Beweismitteln (vgl. BGHSt 2, 50, 52; S/S-Heine/ Schuster § 267 Rn 1; Fischer § 267 Rn 1). Umstritten ist, ob daneben auch der durch die Urkundenfälschung in seiner Beweisposition beeinträchtigte Einzelne geschützt wird (dafür S/S-Heine/Schuster § 267 Rn 1; Freund JuS 1993, 731). Bislang ging man davon aus, dass das Vermögen durch die Urkundendelikte nicht geschützt wird. Der Umstand, dass nunmehr im Rahmen der Regelbeispiele von einem Vermögensverlust großen Ausmaßes gesprochen wird (§ 267 Abs. 3 Nr. 2) könnte dafür sprechen, dass auch ein Vermögensschutz durch die Urkundendelikte gewollt ist (vgl. Fischer § 267 Rn 1). Konsequenzen hätte dies unter anderem für die Eigenschaft des § 267 als Schutzgesetz im Sinne des § 823 Abs. 2 BGB (vgl. auch MüKo-Erb § 267 Rn 4). Innerhalb der Urkundendelikte lassen sich vier verschiedene Schutzrichtungen unterscheiden: – Das Vertrauen auf die Echtheit und Unverfälschtheit wird bei allen Urkunden ohne Rücksicht auf ihre Erscheinungsform geschützt (§ 267). Es geht dabei um die Frage, ob der angegebene Aussteller wirklich hinter der Erklärung steht. – Einen besonderen Schutz genießen in dieser Hinsicht Gesundheitszeugnisse (§§ 277, 279 1. Alt.) sowie Geld und Wertzeichen (§§ 146 ff.). In Analogie zum Echtheitsbegriff bei Urkunden schützt: (1) § 268 das Vertrauen des Rechtsverkehrs, dass eine technische Aufzeichnung aus der selbstständigen Arbeitsweise eines technischen Gerätes herrührt, (2) § 269 das Vertrauen des Rechtsverkehrs, dass beweiserhebliche Daten von dem Verfügungsberechtigten eingegeben worden sind. – Im Gegensatz dazu genießt das Vertrauen auf die inhaltliche Wahrheit der urkundlichen Erklärung nur in bestimmten Fällen Schutz, und zwar in erster Linie bei öffentlichen Urkunden (§§ 348, 271). Die so genannte schriftliche Lüge in Privaturkunden ist als solche dagegen straflos (Ausnahmen: Ärztliche Gesundheitszeugnisse, § 278; unrichtige Indikationsfeststellungen, § 218b). 22 23 1 2 3 4

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References

Zusammenfassung

Der Studienkommentar zum Allgemeinen und Besonderen Teil des StGB stellt eine einzigartige Kombination aus Lehrbuch, Kommentar und Repetitorium dar und

  • behandelt in der jeweiligen Kommentierung die examensrelevanten Streitfragen im Gutachtenstil

  • enthält Aufbauschemata besonders prüfungsrelevanter Straftatbestände (z. B. Betrug, Diebstahl, Urkundenfälschung)

  • gibt Hinweise auf die unterschiedlichen Examensanforderungen in den einzelnen Bundesländern

  • beruht auf einem durch verschiedene Testläufe bei den Studierenden erprobten Konzept.

Das Werk wurde begründet von Dr. Wolfgang Joecks, o. Professor an der Universität Greifswald, und wird fortgeführt von Dr. Christian Jäger, o. Professor an der Universität Erlangen.