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17. Abschnitt. Straftaten gegen die körperliche Unversehrtheit (§§ 223–231) in:

Wolfgang Joecks, Christian Jäger

Strafgesetzbuch, page 473 - 510

Studienkommentar

13. Edition 2020, ISBN print: 978-3-406-75413-5, ISBN online: 978-3-406-75955-0, https://doi.org/10.17104/9783406759550-473

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Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 BT 17. Abschnitt. Straftaten gegen die körperliche Unversehrtheit Vor § 223 473 (3) Ein Teil der Literatur stellt darauf ab, in welchen Verantwortungsbereich die entsprechenden Verhaltensweisen fielen. Grundsätzlich dürfe man darauf vertrauen, dass andere nicht vorsätzliche Straftaten begingen. Eine Ausnahme sei nur zu machen, wo erkennbar Anhaltspunkte für die geplante Straftat vorlägen oder der Ersthandelnde als Garant zur Vermeidung des von ihm ausgelösten Schadensablaufes verpflichtet sei (Jakobs AT 24/15 ff.; S/S-Sternberg-Lieben/Schuster § 15 Rn 171; Roxin/Greco AT/I 24/26 ff.). Revision Hier war T als Inhaber einer Schusswaffe Garant für die Überwachung einer Gefahrenquelle. Nach dieser Auffassung läge eine fahrlässige Tötung (durch Handeln!) vor. Die Auffassungen zu 1 und 3 unterscheiden sich letztlich nur bedingt. Die dritte Lösung ist eine Präzisierung der Lösung zu 1, die an die Sorgfaltswidrigkeit bzw. Vorhersehbarkeit etwas andere Anforderungen stellt. (4) Zwar mag nicht jedes unsorgfältige Verhalten, das anderen Vorsatztaten ermöglicht, schon zu einer Verantwortlichkeit wegen eines Fahrlässigkeitsdelikts führen. Wenn jemand aber eine bestimmte Gefahrenquelle zu überwachen hat, kann er sich auf das Vertrauensprinzip im gesellschaftlichen Zusammenleben nicht berufen, sondern haftet wegen Fahrlässigkeitsdelikts. Insbesondere ist nicht nachvollziehbar, wieso es einen Unterschied ausmachen soll, ob der Getötete selbst unsorgfältig mit dem Gewehr umgeht, jemand anders unsorgfältig hantiert und das Opfer tötet oder aber ein Dritter vorsätzlich von der unsorgfältig abgestellten Waffe Gebrauch macht. T hat sich der fahrlässigen Tötung schuldig gemacht (vgl. auch Mitsch ZJS 2011, 128; BGH StraFo 2012, 173). Zur fahrlässigen Mitwirkung am Suizid in einer Form, die den fahrlässig Handelnden zum die letzte Ursache setzenden Werkzeug macht siehe § 216 Rn 17. Siehe zur mittelbaren Fahrlässigkeitstat noch § 25 Rn 102 und SK-Hoyer § 25 Rn 153. Zur strafrechtlichen Verantwortung bei Arbeitsteilung siehe BGHSt 53, 48. Zur Zurechnung bei einem unvernünftigen Retter siehe § 306c Rn 6 f. und Lesson ZJS 2009, 359. BT 17. Abschnitt. Straftaten gegen die körperliche Unversehrtheit 17. Abschnitt. Straftaten gegen die körperliche Unversehrtheit Vor § 223 Erläuterungen vor § 223 Pflichtstoff (****) bundesweit A. Überblick I. Rechtsgut Die meisten der in den §§ 223 ff. geregelten Straftatbestände schützen – entsprechend der Überschrift des 17. Abschnitts – die körperliche Unversehrtheit. Eine Ausnahme ist § 225 (§ 223b a. F.), der unter bestimmten Voraussetzungen auch Eingriffe in die seelische Konstitution des Opfers unter Strafe stellt. Gestritten wird um die Frage, inwiefern auch das Selbstbestimmungsrecht einzubeziehen ist (vgl. MüKo-Joecks vor § 223 Rn 7). II. Systematik § 223 ist das Grunddelikt der vorsätzlichen Körperverletzung, mit dem die fahrlässige Körperverletzung nach § 229 korrespondiert. 28 29 1 2 Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 Vor § 223 BT 17. Abschnitt 474 Bei den §§ 224, 226 und 227 handelt es sich um Qualifikationen. Bei § 226 Abs. 1, § 227 geht es um eine klassische Vorsatz-Fahrlässigkeits-Kombination im Sinne des § 18. § 231 (Beteiligung an einer Schlägerei) erfasst demgegenüber Gefährdungssachverhalte (Rengier BT/2 18/1). § 228 behandelt die Einwilligung in eine Körperverletzung, § 230 regelt den Strafantrag in den Fällen der §§ 223, 229. BT 17. Abschnitt III. Historische Entwicklung Einige Delikte des 17. Abschnitts weisen eine starke Ähnlichkeit zu anderen Vorschriften des Besonderen Teils auf. So unterscheidet sich die Körperverletzung mit Todesfolge (§ 227) im objektiven Tatbestand praktisch nicht von dem des Totschlags; lediglich die Schuldform im Hinblick auf die Todesfolge differiert. Die einfache Körperverletzung ist in zahlreichen Fällen tätliche Beleidigung (vgl. § 185 Rn 19). Zumindest Letzteres weist erhebliche historische Bezüge auf. Das römische Recht kannte weder einen umfassenden, noch einen abgeschlossenen Tatbestand der Körperverletzung. Die vorsätzliche körperlich-seelische Misshandlung ging im vorwiegend zivilrechtlichen Begriff der iniuria auf, einem Generaldelikt, dessen Unrechtsgehalt in der Missachtung des Opfers bestand. In einigen Konstellationen wurde die Körperverletzung zu den Gewaltdelikten gerechnet. Dem folgte auch das italienische Strafrecht, während sich im germanischen Rechtskreis früh eine bis in die Einzelheiten gehende objektiv-körperliche Betrachtung der Körperverletzungsdelikte durchsetzte (M/Schroeder/Maiwald/Hoyer/Momsen BT/1 8/2). Das ALR vermischte noch Körperverletzung und Realinjurie vollständig, während (erstmals) das BayStGB 1813 die iniuria von der „körperlichen Misshandlung“ und der „Gesundheitsschädigung“ trennte. Dem folgte im Wesentlichen die Gesetzgebung des 19. Jahrhunderts und damit auch das heutige Strafgesetzbuch. Eine Veränderung ergab sich insoweit, als ab dem 26.5.1933 mit dem neuen § 223b (jetzt § 225) erstmals auch seelische Schädigungen erfasst wurden. Das 6. StrRG hat neben einer veränderten Nummerierung der Vorschriften einige inhaltliche Änderungen gebracht (dazu Wallschläger JA 2002, 390). Besonders bedeutsam ist die Strafbarkeit des Versuchs der einfachen Körperverletzung (§ 223 Abs. 2). IV. Auslegungstendenzen Auch knapp 200 Jahre nach Abschichtung der Körperverletzungsdelikte von der iniuria ist nicht geklärt, wie „körperlich“ eine Körperverletzung sein muss. Ist § 225 mit seiner Berücksichtigung seelischer Schädigungen eine „Außenseitervorschrift“ oder schützen die Körperverletzungsdelikte über die körperliche Integrität hinaus die menschliche Integrität als solche? B. Allgemeine Probleme I. Person Person im Sinne der §§ 223 ff. ist ein Mensch im Sinne der §§ 211 ff. Pränatale Schädigungen unterfallen weder den §§ 211 ff. (vor § 211 Rn 20 ff.) noch den §§ 223 ff. (Stichwort: Contergan-Fall; L/Kühl § 223 Rn 2). II. Andere Person Das Opfer muss eine andere Person sein. Selbstverstümmelungen sind grundsätzlich straflos (vgl. aber § 109, § 17 WStG). Die Initiierung fremder Selbstverletzung ist 3 4 5 6 7 8 Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 Straftaten gegen die körperliche Unversehrtheit Vor § 223 475 mangels Haupttat straflos, wenn nicht der Initiator die Qualität des mittelbaren Täters aufweist, die Selbstverletzung also mittelbare Fremdverletzung ist. Straftaten gegen die körperliche Unversehrtheit III. Der ärztliche Heileingriff Inwiefern ärztliches Handeln die Tatbestände der §§ 223 ff. erfüllen kann, ist seit Jahrzehnten zumindest für Teilbereiche umstritten. Eingriffe in die körperliche Integrität erfüllen grundsätzlich den objektiven Tatbestand der Körperverletzung. Soweit der Täter ein Arzt ist und im Rahmen seines Berufes handelt, gilt im Grundsatz nichts anderes. Fremdnützige Eingriffe erfüllen den Tatbestand der Körperverletzung und können z. B. über eine Einwilligung gerechtfertigt sein. Beispiel: Der Arzt entnimmt dem Spender eine Niere zugunsten eines Angehörigen. Ein Student stellt sich für eine Blutspende zur Verfügung (vgl. Spickhoff NJW 2006, 2075). Heileingriff meint nur solche ärztlichen Eingriffe, die im Interesse des Opfers vorgenommen werden (zur Fallbearbeitung siehe Bollacher/Stockburger Jura 2006, 908). 1. Streitstand Ärztliche Heileingriffe können erfolgreich oder erfolglos sein, sie können kunstgerecht ausgeführt werden oder aber die leges artis verletzen. Der Eingriff kann dabei mit Einwilligung des Patienten vorgenommen werden oder aber ohne bzw. gegen dessen Willen. (1) Nach ständiger Rechtsprechung ist jede ärztliche, die Integrität des Körpers berührende Maßnahme tatbestandliche Körperverletzung (seit RGSt 25, 375), wobei es gleichgültig ist, ob sie gelingt oder missglückt, kunstgerecht oder fehlerhaft ist. Ob der Arzt bestraft werden kann, bestimmt sich zunächst danach, ob der Eingriff in die körperliche Integrität von der Einwilligung des Patienten gedeckt ist (zuletzt BGH NStZ 2004, 442; vgl. auch LK-Grünewald Rn 72 ff.). Gegebenenfalls ist auf der Ebene der Rechtfertigung auf eine mutmaßliche Einwilligung zurückzugreifen. (2) Demgegenüber geht der überwiegende Teil der Literatur davon aus, dass ein Heileingriff schon tatbestandlich keine Körperverletzung darstellt. Auch hier ist man sich jedoch über den Weg zu diesem Ergebnis nicht einig. (2a) Die so genannte Erfolgstheorie unterscheidet zwischen gelungenem und misslungenem Eingriff. Die ärztliche Maßnahme sei als Ganzheit zu begreifen. Ist nach der Menge ärztlicher Maßnahmen (Injektionen, Operationen usw.) das körperliche Wohlbefinden im Ganzen erhöht oder jedenfalls nicht verschlechtert worden, ist schon der Tatbestand der Körperverletzung nicht erfüllt (so z. B. Bockelmann, Strafrecht des Arztes, 67 ff.). Hat sich durch die ärztlichen Maßnahmen die Situation verschlechtert, ist der Erfolg der Körperverletzung gegeben. Es kommt dann (siehe zu 1) auf die Einwilligung des Patienten an. Im Übrigen ist zu bedenken, dass ein Arzt, der an den Erfolg seiner Maßnahmen glaubt, nicht den Vorsatz hat, das körperliche Wohlbefinden eines anderen zu beeinträchtigen, so dass nach dieser Auffassung ohnehin nur der Tatbestand des § 229 (fahrlässige Körperverletzung) in Betracht kommen kann. (2b) Andere Autoren stellen darauf ab, ob der Eingriff kunstgerecht war; in diesem Fall stellt er selbst dann keine Körperverletzung dar, wenn er misslingt (so z. B. Welzel Lb. S. 289; ähnlich LK10-Lilie Rn 5). (2c) Nach beiden Auffassungen führt die kunstgerechte und erfolgreiche ärztliche Maßnahme nicht zur Verwirklichung des Tatbestandes der Körperverletzungsdelikte, auch wenn sie gegen den ausdrücklichen Willen des Patienten erfolgt. Die damit verbundenen Strafbarkeitslücken bei eigenmächtigen Heileingriffen will diese Auffassung durch Anwendung der §§ 185, 239, 240 schließen. 9 10 11 12 13 14 15 Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 Vor § 223 BT 17. Abschnitt 476 (3) Eine vermittelnde „zweispurige“ Lösung, bei der jede unmittelbare und physische Einwirkung auf den Organismus eines anderen, die ohne die wirksame tatsächliche oder mutmaßliche Einwilligung des Rechtsgutsträgers bzw. seines Vertreters erfolgt, tatbestandsmäßig ist und die Variante der „körperlichen Misshandlung“ erfüllt, vertritt Wolters (SK § 223 Rn 54 ff.). (4) § 630d BGB zeigt, dass die besseren Gründe für die Rechtfertigungslösung der Rspr. sprechen. Solange es keine Norm zum Schutz gegen eigenmächtige Heileingriffe gibt, erscheint die Einwilligungslösung vorzugswürdig (die Ansichten der Lit. (2) können bei eigenmächtigen (erfolgreichen) Heileingriffen – etwa bei einem Arzt, der den sich gegen eine Operation sträubenden Patienten kurzerhand betäubt und dann operiert – nur einen unzureichenden Schutz über §§ 239, 240 StGB erreichen). Dem Unrechtsgehalt solcher eigenmächtiger Eingriffe wird dies jedoch nicht gerecht, da diese Vorschriften nicht auf den körperlichen Integritätsschutz zielen. IV. Konkurrenzen Ein leidiges Problem der Körperverletzungsdelikte ist – als Standardsituation – das Verhältnis zu den Tötungsdelikten. Unstreitig ist, dass die in einer Tötung enthaltene Körperverletzung subsidiär ist (notwendiges Durchgangsstadium). Ebenso unstreitig ist, dass die in einer versuchten Tötung enthaltene versuchte (gefährliche) Körperverletzung als notwendiges Durchgangsstadium im Wege der Subsidiarität zurücktritt. Umstritten ist demgegenüber, in welchem Verhältnis eine versuchte Tötung zu der zugleich begangenen (gefährlichen) Körperverletzung steht (Stichwort: Qualifizierter Versuch). (1) Nach der älteren Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs (BGHSt 30, 166) und eines Teils der Literatur (SK8-Horn § 212 Rn 32) tritt auch in diesen Fällen die zugleich verwirklichte vollendete Körperverletzung hinter dem versuchten Tötungsdelikt zurück. Etwas anderes gilt (selbstverständlich), wenn der Täter vom Tötungsversuch zurückgetreten ist; dann kann auf das Körperverletzungsdelikt zurückgegriffen werden. (2) Demgegenüber gehen ein großer Teil der Literatur (Jakobs NJW 1969, 438; Maatz NStZ 1995, 211; Fischer § 211 Rn 107) und die neuere Rechtsprechung (BGHSt 44, 194) davon aus, dass bei einem Zusammentreffen von versuchtem Tötungsdelikt und vollendeter Körperverletzung Tateinheit gegeben ist (Idealkonkurrenz zur Klarstellung). (3) Eine Verurteilung lediglich wegen versuchten Tötungsdelikts würde im Schuldspruch nicht zum Ausdruck bringen, dass es dem Täter immerhin gelungen ist, sein Opfer zu verletzen. Zur Klarstellung ist deshalb mit der Literatur und der neueren Rechtsprechung davon auszugehen, dass zwischen versuchter Tötung und vollendeter Körperverletzung Tateinheit besteht. V. Gegensatz- und Einheitstheorie Teilweise geistert durch die Literatur noch der Streit zwischen Gegensatz- und Einheitstheorie. Hierbei geht es um die Frage, ob Körperverletzungsvorsatz hat, wer das Opfer töten will (so die Einheitstheorie), oder ob Verletzenwollen und Tötenwollen begrifflich einen Gegensatz darstellen. Dieser Streit ist überholt und muss in der Klausur nicht mehr angesprochen werden: Wer Tötungsvorsatz hat, hat auch Körperverletzungsvorsatz. Weiterführende Literatur: Miebach, Aus der neueren Rechtsprechung des BGH zu den Körperverletzungsdelikten, NStZ-RR 2013, 265. 16 18 19 20 21 22 Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 Straftaten gegen die körperliche Unversehrtheit § 223 477 § 223 Körperverletzung (1) Wer eine andere Person körperlich mißhandelt oder an der Gesundheit schädigt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe bestraft. (2) Der Versuch ist strafbar. Pflichtstoff (****) bundesweit § 223 A. Überblick Rechtsgut des § 223 ist die körperliche Integrität einer anderen Person (vor § 223 Rn 1). Die Vorschrift ist aus entsprechenden Bestimmungen des preußischen StGB hervorgegangen (vgl. LK-Grünewald vor Rn 1). Bis 1994 enthielt der Abs. 2 eine Qualifikation für den Fall, dass die Körperverletzung gegen einen Verwandten aufsteigender Linie begangen wurde. Mit dem 6. StrRG wurde durch Absatz 2 erstmals die bereits lange Zeit geforderte Versuchsstrafbarkeit angeordnet. Der Aufbau entspricht dem des klassischen Erfolgsdelikts und weist keine Probleme auf (vgl. § 212 Rn 3). B. Erläuterungen I. Körperliche Misshandlung Körperliche Misshandlung ist eine üble, unangemessene Behandlung, durch die das körperliche Wohlbefinden oder die körperliche Unversehrtheit mehr als nur unerheblich beeinträchtigt wird (LK-Grünewald Rn 21; krit. Murmann Jura 2004, 102). Erfasst wird in diesem Zusammenhang auch jegliche Substanzeinwirkung, z. B. das Abschneiden von Haaren (BGH NStZ-RR 2009, 50 – natürlich nicht beim Toupet: SK-Wolters Rn 5). Ob eine körperliche Misshandlung vorliegt, ist in einigen Fällen zweifelhaft. Beispiel: T spuckt dem O ins Gesicht, so dass der Speichel von Brille und Wange auf die Oberbekleidung tropft (OLG Zweibrücken NJW 1991, 240). Seelische Beeinträchtigungen erfüllen den Tatbestand des § 223 grundsätzlich nicht, eine körperliche Auswirkung ist nötig. Wieweit diese jedoch gegeben sein muss, ist zweifelhaft. Die h. M. verlangt eine körperliche Auswirkung jedenfalls insoweit, als neben der Erschütterung des seelischen Gleichgewichts „zugleich eine Reizung der die sinnlichen Eindrücke vermittelnden Empfindungsnerven des Zentralnervensystems“ eintritt (LK10-Lilie Rn 8). Ließe man insoweit aber jede Reaktion des zentralen Nervensystems ausreichen, wäre eine als ernsthaft empfundene Bedrohung (§ 241) ebenso Körperverletzung wie eine deftige Beleidigung, bei der der Täter damit rechnet, dass sich der Beleidigte „so richtig ärgert“. Allerdings können belästigungsbedingte Depressionen mit Schlaf- und Konzentrationsstörungen den Tatbestand erfüllen (BGH NStZ 2000, 25 einerseits, OLG Düsseldorf NJW 2002, 2118 andererseits; siehe auch BGH NJW 2013, 3383). Die Beeinträchtigung darf nicht nur unerheblich sein. Maßstab hierfür ist nicht das Empfinden des Opfers, sondern eines objektiven Betrachters (S/S-Sternberg-Lieben Rn 4a; vgl. auch Rackow GA 2003, 135). Zu „Geiselnahmeübungen“ vgl. BGHSt 53, 145. Das Ekelgefühl im Beispielsfall reicht nicht aus. Der subjektive Tatbestand setzt zumindest bedingten Vorsatz voraus. 1 2 3 4 5 6 7 8 Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 § 223 BT 17. Abschnitt 478 II. Gesundheitsschädigung Gesundheitsschädigung ist jedes Hervorrufen oder Steigern eines krankhaften Zustandes (S/S-Sternberg-Lieben Rn 5). Entscheidend ist das Vorliegen eines vom Normalzustand der körperlichen Funktionen nachteilig abweichenden Zustandes (LK- Grünewald Rn 30). Auf Schmerzempfindungen kommt es nicht an (Rengier BT/2 13/16). Eine psychische Störung mit Krankheitswert reicht aus (S/S-Sternberg-Lieben Rn 6; vgl. BGH NStZ 2007, 218). Eine Schwangerschaft ist regelmäßig kein pathologischer Zustand (LK-Grünewald Rn 37), kann aber wegen der mit der Niederkunft verbundenen Schmerzen zu einer körperlichen Misshandlung führen (SK-Wolters Rn 28). Beispiel: M tauscht die „Pille“ gegen ein Placebo aus, weil er unbedingt Vater werden will. – Die Frage ist insbesondere bei der fahrlässigen Körperverletzung (§ 229) relevant. Die Herbeiführung von Trunkenheit oder anderen Rauschzuständen ist Gesundheitsbeschädigung, selbst wenn sich damit subjektiv die Befindlichkeit des Opfers verbessern mag (LK-Grünewald Rn 34). Einschlägig ist auch ein Hämatom. In allen Fällen muss aber die Beeinträchtigung mehr als unerheblich sein (Rn 7), so dass eine leichte Trunkenheit ebenso wenig ausreicht wie kleinere blaue Flecken (LK-Grünewald Rn 34). Die Infektion mit dem Aids-Virus (oder anderen Viren) bewirkt eine Gesundheitsschädigung (BGHSt 36, 7; SK-Wolters Rn 30), auch wenn es zum Ausbruch der Erkrankung (noch) nicht gekommen ist (vgl. Fischer Rn 14). Ein Problem ist regelmäßig der Nachweis der Kausalität (LK-Grünewald § 223 Rn 30; siehe auch § 224 Rn 51). Der subjektive Tatbestand setzt zumindest bedingten Vorsatz voraus. Bei der Verursachung einer „unerwünschten“ Schwangerschaft bedarf er naturgemäß besonderer Erörterung. C. Fragen des Allgemeinen Teils I. Unterlassen Die Tat kann im Sinne des § 13 durch Unterlassen begangen werden, z. B. durch Nichtherbeirufen eines Arztes und dadurch „verursachter“ Verschlechterung des Gesundheitszustandes (vgl. SK-Wolters Rn 35; OLG Düsseldorf NStZ 1989, 269). Siehe zur Verantwortung von Eltern auch § 225 Rn 15. II. Täterschaft und Teilnahme Für die Abgrenzung zwischen der straflosen Förderung fremder Selbstverletzung und Fremdverletzung in mittelbarer Täterschaft gelten die zu § 216 entwickelten Kriterien (siehe § 216 Rn 12 ff.). III. Versuch Der Versuch ist seit 1.4.1998 strafbar (§ 223 Abs. 2). Für den Anfang der Ausführung gelten die üblichen Regeln (§ 22). IV. Rechtswidrigkeit Die üblichen Rechtfertigungsgründe finden Anwendung. Besonders bedeutsam sind die Einwilligung (siehe dazu § 228 Rn 1 ff.), die Notwehr (§ 32) sowie das Züchtigungsrecht. 9 10 11 12 13 14 15 16 17 Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 Straftaten gegen die körperliche Unversehrtheit § 223 479 1. Ob es überhaupt ein Züchtigungsrecht gibt, war und ist umstritten und nach einer Änderung des § 1631 Abs. 2 BGB noch zweifelhafter geworden (vgl. M. Heinrich ZIS 2011, 431). Die wohl h. M. in der Literatur und Rechtsprechung hielt eine Körperverletzung durch Ohrfeigen, maßvolle Schläge oder ähnliche körperliche Züchtigungen für gerechtfertigt. Voraussetzung war, dass dies auf angemessene Weise durch einen Erziehungsberechtigten erfolgte und von einem bestimmten Erziehungszweck getragen wurde (vgl. BGHSt 6, 263; 11, 241; 12, 62). Hergeleitet wurde ein solches Recht im Eltern-Kind-Verhältnis aus der elterlichen Sorge (§§ 1626, 1631 BGB). Einigkeit bestand auch, dass quälerische, gesundheitsschädliche, das Anstandsgefühl verletzende, entwürdigende oder sonst grobe Misshandlungen unzulässig sind. Allenfalls die einfache körperliche Misshandlung (1. Alt.) konnte danach gerechtfertigt werden (vgl. LK-Grünewald Rn 51). Durch das Gesetz zur Ächtung der Gewalt in der Erziehung v. 29.9.2000 ist § 1631 Abs. 2 BGB mit Wirkung vom 8.11.2000 jedoch geändert worden. Danach haben Kinder ein Recht auf eine gewaltfreie Erziehung. „Körperliche Bestrafungen, seelische Verletzungen und andere entwürdigende Maßnahmen sind unzulässig“ (§ 1631 Abs. 2 Satz 2 BGB; vgl. Kellner NJW 2001, 796). 2. Welche Konsequenzen dies für das Züchtigungsrecht hat, ist zweifelhaft. Denkbar wäre, die zivilrechtliche Neuregelung gänzlich zu ignorieren (vgl. Moritz JA 1998, 709). Wenn man das Züchtigungsrecht jedoch aus dem Familienrecht herleitet, ist dieser Weg nicht gangbar (LK-Grünewald Rn 53). Beulke (W/Beulke/Satzger Rn 608) bemüht Art. 6 GG und meint, das elterliche Erziehungsrecht gebiete eine verfassungskonforme Auslegung des § 223 schon auf Tatbestandsebene, so dass körperliche Züchtigungen in geringem Umfang tatbestandslos seien (dagegen Roxin/Greco AT I 17/39). Lilie (LK Rn 10) greift gar auf Fontane zurück (aaO. Fn 24) und will unerhebliche Erziehungsmaßnahmen aus dem Tatbestand des § 223 herausnehmen, die sog. „G’sunde Watschn“ also erlauben. Richtig ist hieran, dass eine körperliche Misshandlung eine nicht nur unerhebliche Beeinträchtigung des körperlichen Wohlbefindens voraussetzt und es hieran bei einem leichten Klaps fehlen mag (S/S-Sternberg-Lieben Rn 20); zumindest der Verfasser assoziiert mit einer „G’sunden Watschn“ aber ein Mehr an Beeinträchtigung. Kurzum: Wenn die Züchtigung den Tatbestand erfüllt, gibt es angesichts der deutlichen Regelung in § 1631 Abs. 2 Satz 2 BGB keine Rechtfertigung aus einem Züchtigungsrecht (SK-Wolters Rn 14 ff.; siehe auch Roxin JuS 2004, 179). Davon unberührt mögen im Einzelfall §§ 32, 34 eingreifen; dies hat dann aber nichts mit „Züchtigung“ zu tun, sondern mit Verteidigung oder Gefahrenabwehr (MüKo-Joecks Rn 72; siehe auch Roxin JuS 2004, 177). 3. Soweit man mit der Mindermeinung ein Züchtigungsrecht anerkennt, gilt ergänzend Folgendes: a) Die Züchtigung muss durch ein Fehlverhalten veranlasst und nach Art und Umfang zur Erreichung des Erziehungszwecks erforderlich und angemessen sein (vgl. S/S-Sternberg-Lieben Rn 17). b) Der Täter muss den Willen haben, diese Maßnahme zu Erziehungszwecken zu ergreifen (vgl. LK10-Lilie Rn 10). c) Das Züchtigungsrecht ist als solches nicht übertragbar, wohl aber in seiner Ausübung. Die Übertragung der Beaufsichtigung eines Kindes beinhaltet nicht notwendig die Übertragung der Ausübung des Züchtigungsrechts. 4. Dem Lehrer wurde lange Zeit auf Grund Gewohnheitsrechts ein Züchtigungsrecht eingeräumt (vgl. aber BayObLG NJW 1979, 1372; BGH NStZ 1993, 591). Ein solches Züchtigungsrecht ist mittlerweile in praktisch allen Bundesländern durch Schulgesetze ausgeschlossen (vgl. BGH NStZ 1993, 591; LK-Grünewald Rn 50), das 18 19 20 21 22 23 24 25 26 Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 § 223 BT 17. Abschnitt 480 Gewohnheitsrecht derogiert (SK-Wolters Rn 14). Davon unberührt bleibt ein Notwehr- oder Notstandsrecht des Lehrers. 5. Inwiefern das elterliche Sorgerecht die Einwilligung in die Beschneidung eines Kindes umfasst, ist zweifelhaft. Das OLG Frankfurt/M. (NJW 2007, 3580) hatte zivilrechtlich den Fall zu entscheiden, dass ein nicht sorgeberechtigter Vater ohne Zustimmung der sorgeberechtigten Mutter die Beschneidung eines 12jährigen veranlasste. Das Gericht sprach dem Jungen ein Schmerzensgeld zu. Das LG Köln (NJW 2012, 2128) hatte eine Strafbarkeit der Eltern angenommen; ihre Grundrechte aus Art. 4 Abs. 1 und Art. 6 Abs. 2 GG würden durch das Grundrecht des Kindes auf körperliche Unversehrtheit und Selbstbestimmung begrenzt. Zur Entscheidung des LG Köln siehe Krüper ZJS 2012, 547, der diese für richtig hält, und Muckel JA 2012, 636, der dem Gericht fehlende Sensibilität für Religion vorwirft. Da Taufe und Beschneidung von ihrer religiösen Bedeutung her vergleichbar sind (OVG Lüneburg FEVS 44, 465), spricht viel dafür, das elterliche Sorgerecht im Lichte des Art. 4 GG auszulegen (vgl. Gropp AT 6/231). Die nachfolgende Diskussion veranlasste den Gesetzgeber zu einer Änderung des Rechts der elterlichen Sorge (§ 1631d Abs. 2 BGB; dazu Großmann, HRRS 2013, 515; Scheinfeld HRRS 2013, 268; zur verfassungsrechtlichen Seite Isensee JZ 2013, 317). Demnach ist die Zustimmung zur Beschneidung durch einen Arzt vom Recht der elterlichen Sorge gedeckt. Umgekehrt ist klargestellt, dass eine nicht den Regeln des § 1631d BGB folgende Beschneidung rechtswidrige Körperverletzung ist (SK-Wolters Rn 20). Inwiefern das Recht auf elterliche Sorge es zulässt, sein eigenes Kind zu einer „Masern-Party“ zu bringen, damit es sich ansteckt und dementsprechend immunisiert wird, ist zweifelhaft. Hier wird vielfach ein Rückgriff auf den Rechtfertigungsgrund der Einwilligung abgelehnt und unmittelbar auf das Sorgerecht als Rechtfertigungsgrund abgehoben, da es hier um eine Erklärung für andere gehe (vgl. Esser/Beckert JA 2012, 590). Jedoch ist der Einwilligungscharakter kaum bestreitbar, da die Eltern die Entscheidung für ihr Kind treffen. Richtig ist aber, dass sich die Zulassung dieser Einwilligung nach Sorgerechtsgrundsätzen zu richten hat und sich das Sorgerecht umgekehrt nicht auf eine Einwilligung erstrecken kann, die sich auf eine sittenwidrige Tat bezieht. Richtigerweise wird man hier bereits mit Übertragung des Krankheitserregers und nicht erst bei Ausbruch der Krankheit eine – gegebenenfalls in mittelbarer Täterschaft verwirklichte – gefährliche Körperverletzung nach §§ 223, 224 Abs. 1 Nr. 1 annehmen müssen, die vom Sorgerecht nicht umfasst ist. Denn es handelt sich hier angesichts der hohen Komplikationsgefahr nicht um eine sittengemäße Ausübung des elterlichen Sorgerechts. Insoweit ordnet § 1666 Abs. 1 BGB an, dass bei gesundheitsgefährdenden Maßnahmen das Familiengericht Maßnahmen zur Gefahrenabwendung treffen kann. Entgegen Ellbogen (medstra 2016, 277) ist diese Gefahr durchaus hoch einzuschätzen. Ellbogen selbst weist aaO darauf hin, dass es in etwa einem Drittel der Fälle zu Komplikationen kommen kann. Dies ist eine besorgniserregende Quote, die für eine Sittenwidrigkeit der Sorgerechtsausübung spricht. Bei Kenntnis der Risiken kann sogar § 224 Abs. 1 Nr. 5 verwirklicht sein. Gerade wegen der medialen Verbreitung des Phänomens und seiner Gefahren wird eine solche Kenntnis vielfach vorhanden sein. Für § 225 fehlt es dagegen am Erfordernis der Böswilligkeit, da die Eltern in ihrer Verblendung nur zum Besten der Kinder handeln. Sofern sich das tödliche Risiko verwirklicht, wird man deshalb grundsätzlich auch keinen Totschlag nach § 212, wohl aber eine Körperverletzung mit Todesfolge nach § 227 bejahen können, gerade weil die (in mittelbarer Täterschaft verwirklichte) vorsätzliche Körperverletzung nicht durch das Sorgerecht gedeckt ist (a. A. Ellbogen aaO). 27 28 Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 Straftaten gegen die körperliche Unversehrtheit § 224 481 D. Zusammentreffen mit anderen Delikten Tateinheit ist insbesondere mit tätlicher Beleidigung, Widerstand gegen Vollstreckungsbeamte und Nötigung möglich. § 224 § 224 Gefährliche Körperverletzung (1) Wer die Körperverletzung 1. durch Beibringung von Gift oder anderen gesundheitsschädlichen Stoffen, 2. mittels einer Waffe oder eines anderen gefährlichen Werkzeugs, 3. mittels eines hinterlistigen Überfalls, 4. mit einem anderen Beteiligten gemeinschaftlich oder 5. mittels einer das Leben gefährdenden Behandlung begeht, wird mit Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu zehn Jahren, in minder schweren Fällen mit Freiheitsstrafe von drei Monaten bis zu fünf Jahren bestraft. (2) Der Versuch ist strafbar. Pflichtstoff (****) bundesweit A. Überblick Rechtsgut ist wie bei § 223 die körperliche Unversehrtheit. Die Tat ist eine Qualifikation des § 223 und eine Kombination aus Verletzungs- und Gefährdungsdelikt (MüKo-Hardtung Rn 1). Dabei meint „Begehung“ nicht etwa Eigenhändigkeit; es genügt jede Tatbestandsverwirklichung (L/Kühl Rn 1). Mit dem 6. StrRG wurde die Vorschrift neu gegliedert. Die frühere Regelung über die Giftbeibringung (damals noch § 229) wurde erheblich modifiziert als Nummer 1 in den § 224 übernommen. Die Regelung enthält jetzt fünf Alternativen. Der Aufbau weist keine Besonderheiten auf: Es handelt sich um ein Erfolgsdelikt, bei dessen Prüfung auf der Grundlage des § 223 (vgl. § 212 Rn 3) jeweils die ob ihrer Gefahr qualifizierenden Merkmale objektiv und subjektiv zu erörtern sind. B. Erläuterungen Die Vorschrift setzt zunächst voraus, dass eine andere Person durch eine Handlung des Täters körperlich misshandelt oder in ihrer Gesundheit beschädigt wird. Dies muss unter den Umständen geschehen, an die § 224 Abs. 1 die Qualifikation knüpft. Bei der Auslegung ist zu bedenken, dass es jeweils um gefährliche Verhaltensweisen gehen muss (vgl. SK-Wolters Rn 3). I. Nummer 1 Die 1. Alternative des § 224 ist mit dem 6. StrRG neu eingefügt worden und übernimmt im Wesentlichen den Inhalt, den früher § 229 hatte. Mit dieser Änderung ist neben einer sachlichen Erweiterung eine erhebliche Abmilderung des Strafrahmens verbunden; § 229 a. F. enthielt einen Verbrechenstatbestand. § 229 a. F. – Vergiftung: (1) Wer einem anderen, um dessen Gesundheit zu beschädigen, Gift oder andere Stoffe beibringt, welche die Gesundheit zu zerstören geeignet sind, wird mit Freiheitsstrafe von einem Jahr bis zu zehn Jahren bestraft. 29 1 2 3 4 5 Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 § 224 BT 17. Abschnitt 482 Der Täter muss die Körperverletzung durch Beibringen von Gift oder anderen gesundheitsschädlichen Stoffen begehen. Dabei setzt er ggf. das Opfer als tatbestandslos handelndes Werkzeug ein. Beispiel: T lässt den O vergifteten Tee trinken. 1. Gift ist jeder anorganische oder organische Stoff, der unter bestimmten Bedingungen durch chemische oder chemisch-physikalische Wirkung die Gesundheit zu beschädigen vermag (LK-Grünewald Rn 8). Andere Stoffe sind vor allem solche, die mechanisch oder thermisch wirken (z. B. zerstoßenes Glas), Bakterien und sonstige Krankheitserreger, soweit sie nicht schon zu den Giften zu rechnen sind. Hierhin gehört auch der Aids-Virus (siehe schon § 223 Rn 12; Schroth BT S. 71; SK-Wolters Rn 8, 16). Eine Kochsalzintoxikation kann insbesondere bei Kleinkindern ausreichen (BGHSt 51, 18; Kretschmer Jura 2008, 917). Ob Strahlen ebenfalls dazugehören oder allein dem § 309 unterfallen, ist zweifelhaft (für § 309 LK-Grünewald Rn 9). Das Übergießen mit heißem Kaffee genügt nur, wenn es zu mehr als einer schmerzhaften Verbrühung ersten Grades mit Hautrötung usw. kommt (OLG Dresden NStZ-RR 2009, 337). Anders als nach dem bisherigen Recht müssen diese Stoffe nicht mehr zur Zerstörung der Gesundheit geeignet sein; es genügt, dass sie gesundheitsschädlich sind. § 229 a. F. verlangte im subjektiven Tatbestand die Absicht der Gesundheitsschädigung. Hierfür ließ man teilweise genügen, dass der Täter das Ziel hatte, eine nur vor- übergehende Ohnmacht oder Übelkeit herbeizuführen, verstand also den Begriff der Gesundheitsschädigung ebenso wie in § 223 (RGSt 53, 210 und die Nachweise bei LK-Hirsch10 § 229 Rn 18; LK-Grünewald Rn 7). Wegen der extrem hohen Strafdrohung von § 229 a. F. legte man jedoch später die Formulierung so aus, dass es sich um eine Gesundheitsschädigung von erheblicher, sei es auch nur vorübergehender Art handeln musste (LK-Hirsch § 229 Rn 18). Inwiefern für § 224 Abs. 1 Nr. 1 jegliche Eignung zur Gesundheitsschädigung ausreicht oder ob eine solche zur Herbeiführung erheblicher Gesundheitsschäden vorauszusetzen ist, ist umstritten. Beispiel: T schüttet dem O ein hochwirksames Abführmittel in den Tee, so dass dieser 24 Stunden an Durchfall leidet. (1) Ein Teil der Literatur lässt jeglichen Gesundheitsschaden genügen. Die Verabreichung von Gift und anderen gesundheitsschädlichen Stoffen sei generell gefährlich (vgl. SK-Wolters Rn 9). (2) Andere setzen voraus, dass der Stoff auch unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des Einzelfalls (Menge, Art der Beibringung, Person des Opfers) geeignet war, erhebliche Gesundheitsschäden zu verursachen (BGH NJW 2006, 1822; L/Kühl Rn 1a; MüKo-Hardtung Rn 9; Rengier BT/2 14/10). (3) § 224 stellt die gefährliche Begehung einer Körperverletzung unter eine schärfere Strafe. Insoweit kann es nicht auf ein „Durchschnittsopfer“ ankommen, sondern auf die konkrete Art der Tatbegehung. Der zweiten Auffassung ist also zu folgen. 2. Tathandlung ist das Beibringen von Gift. Beibringen liegt vor, wenn der Stoff mit dem Körper dergestalt in Verbindung gebracht wird, dass er seine gesundheitsschädigende Wirkung konkret entfalten kann (BGHSt 15, 113; LK-Grünewald Rn 11). Im Regelfall erfolgt das Beibringen durch direkte innere Anwendung. Eine äußerliche Anwendung des Stoffes genügt jedenfalls dann, wenn er sich im Körperinneren auswirkt (vgl. S/S-Sternberg-Lieben Rn 2d). Umstritten war schon zu § 229 a. F., ob es auch genügt, wenn das Gift nur von außen her einwirkt (BGHSt 32, 132; BGH NJW 1976, 1851; Schall JZ 1984, 338). 6 7 8 9 10 11 12 13 14 Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 Straftaten gegen die körperliche Unversehrtheit § 224 483 (1) Ein Teil der Literatur vertritt die Auffassung, die Streitfrage habe an Bedeutung verloren; jedenfalls reiche auch eine Wirkung auf der Körperoberfläche aus (Rengier BT/2 14/20; S/S-Sternberg-Lieben Rn 2d; Fischer Rn 8). (2) Damit wird jedoch verkannt, dass die Begehung einer Körperverletzung mittels einer Waffe oder eines anderen gefährlichen Werkzeugs ihrerseits die Merkmale der Qualifikation nach § 224 Abs. 1 Nr. 2 erfüllt. Versteht man (immer noch) als Beibringen das Begießen z. B. mit kochendem Wasser, vermischt man die Alternativen der Nr. 1 und der Nr. 2. Insofern wird man davon ausgehen müssen, dass die äußerliche Anwendung von Stoffen grundsätzlich nicht ausreicht und Ausnahmen nur für den Fall denkbar sind, dass der Stoff sich wirklich im Körperinneren auswirkt (LK-Lilie11 Rn 15). 3. Der subjektive Tatbestand erfordert Vorsatz; bedingter genügt. Der Täter muss „wissen“, dass er ein Gift oder einen anderen gesundheitsschädlichen Stoff dem Opfer beibringt. Insbesondere bei der Übertragung von Krankheitserregern liegt dies nicht ohne weiteres nahe (vgl. Fischer Rn 32; siehe auch L/Kühl Rn 9 f.). Beispiel: Es geht nicht nur um Aids, sondern auch um die Übertragung von Hepatitis. II. Nummer 2 Mit dem 6. StrRG wurde diese Alternative in eine neue Nr. 2 eingestellt; der bisherige Wortlaut („Waffe, insbesondere mittels eines Messers oder eines anderen gefährlichen Werkzeugs“) wurde geringfügig geändert. Oberbegriff ist das gefährliche Werkzeug. Ein gefährliches Werkzeug ist ein Gegenstand, der nach seiner objektiven Beschaffenheit und der Art seiner Benutzung konkret geeignet ist, erhebliche körperliche Verletzungen hervorzurufen (LK-Grünewald Rn 16 m. w. N.). Beispiel: Stöcke, Steine, Fahrradketten, Biergläser, Kleiderbügel, Damenstrümpfe, ein (gehetzter) Hund (BGH NStZ-RR 2008, 370), eine brennende Zigarette (BGH NStZ 2002, 30; 86). Dabei sind die Übergänge zu § 224 Abs. 1 Nr. 1 teilweise fließend, wenn etwa der Täter dem Opfer Glasreinigungsspray in das Gesicht sprüht (vgl. BGH v. 17.2.2010 – 3 StR 10/10, juris). Die im sportlichen Wettkampf eingesetzten Boxhandschuhe sind keine gefährlichen Werkzeuge, sondern bestimmungsgemäß in Einsatz gebrachte Sportgeräte (OLG Köln BeckRS 2019, 5525 m. Anm. Jahn JuS 2019, 593 hat daher bei einem gedopten Boxer mangels wirksamer Einwilligung nur die Einschlägigkeit des § 223 für möglich erachtet). Diese Definition müsste eigentlich dazu führen, dass – wenn es an der allgemeinen Eignung des jeweils benutzten Gegenstandes zur Verursachung erheblicher Körperverletzungen fehlt – schon die Tatbestandsmäßigkeit der Handlung i. S. der Nr. 2 entfiele, es auf die konkrete Art der Benutzung des betreffenden Gegenstandes mithin nicht mehr ankäme. Rechtsprechung und Literatur haben sich von diesem Ausgangspunkt aber insoweit entfernt, als die Gefährlichkeit des zur Körperverletzung benutzten Gegenstandes allein nach der konkreten Art der Verwendung des Gegenstandes bestimmt wird (SK-Wolters Rn 16), womit sich das Definitionselement der „objektiven Beschaffenheit“ eigentlich erübrigt. Beispiel: Harte, spitze oder scharfe Gegenstände sind in der Regel auch allgemein geeignet, erhebliche Körperverletzungen zu bewirken. Ein Damenstrumpf erscheint hingegen generell ungeeignet. Wird das Opfer damit gewürgt, und kommt es infolge der Atemnot zum Ausfall von Gehirnfunktionen, ist er jedoch zu einem konkret gefährlichen Werkzeug geworden. Weitere Beispiele bei MüKo-Hardtung Rn 21. Die Eignung muss sich auf das Hervorrufen erheblicher Verletzungen beziehen. Diese Eignung ist jedenfalls dann zu bejahen, wenn die Verwendung des Gegenstandes die Gefahr begründet, dass es zu schweren Folgen im Sinne des § 226 kom- 15 16 17 18 19 20 Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 § 224 BT 17. Abschnitt 484 men kann. Auch andere gravierende Beeinträchtigungen können genügen (LK- Grünewald Rn 16; Stree Jura 1980, 287). Dabei ist jedoch vorauszusetzen, dass auch die konkrete Art der Anwendung die Gefahr erheblicher Verletzungen in sich birgt. So erfüllt ein Schlag mit einem Kleiderbügel auf das Gesäß die Nr. 2 nicht, bei einem (kräftigeren) Schlag ins Gesicht ist dies anders (vgl. BGH NStZ 2007, 95). Im Übrigen grenzt das Merkmal der konkreten Art der Anwendung solche Fälle aus, in denen eine Schere (lediglich) zum Abschneiden der Haare benutzt wird. Es geht also um eine abstrakte Gefährdung unter Ausschluss einer konkreten Ungefährlichkeit im Einzelfall (MüKo-Hardtung Rn 19). Körperteile des Täters scheiden als Werkzeuge aus (Rengier BT/2 14/36; LK- Grünewald Rn 17; BGH GA 1984, 124, 125; OLG Köln StV 1994, 247). Dies gilt selbst dann, wenn mit einer Handkante ein lebensgefährlicher Schlag ausgeführt wird (vgl. SK-Wolters Rn 15; M/Schroeder/Maiwald/Hoyer/Momsen BT/1 9/15; a. M. Fischer Rn 13), in solchen Fällen kann aber eine lebensgefährdende Behandlung im Sinne des § 224 Abs. 1 Nr. 5 vorliegen. Die Verwendung von „Kleidungsstücken“ kann hingegen zum Einsatz eines gefährlichen Werkzeugs führen. Beispiel: Tritt mit dem beschuhten Fuß. Freilich muss sich die Steigerung der Gefährlichkeit aus dem Schuh, nicht aus dem Tritt ergeben. Dabei reichen die heute üblichen Turnschuhe ggf. aus (BGH NStZ 2003, 662, 663). Nach BGH HRRS 2015 Nr. 785 (m. Anm. Kudlich JA 2015, 709) genügen etwa auch Lederslipper bei einem schwungvollen Auftreten mit der festen Sohle auf das Gesicht bzw. den Kopf, da ein Straßenschuh von üblicher Beschaffenheit bei Tritten gegen den Kopf grundsätzlich als gefährliches Werkzeug anzusehen ist. Kann ein Tritt mit dem unbeschuhten Fuß die nämlichen Wirkungen haben, scheidet die Nr. 2 aus. Allerdings reicht es aus, wenn ein Polizeibeamter mehrfach in den Bauch eines auf dem Boden liegenden, alkoholisierten Festgenommenen tritt. Auf die tatsächliche Gefährlichkeit eingetretener Verletzungen soll es nicht ankommen (BGH NStZ 2010, 151). Ob Flüssigkeiten ausreichen, ist zweifelhaft. Nach Auffassung des OLG Dresden (NStZ-RR 2009, 337) ist das Übergießen mit kochendem Kaffee kein Einsatz eines gefährlichen Werkzeugs, da Flüssigkeiten wegen der Wortlautgrenze des Art. 103 Abs. 2 GG kein „Werkzeug“ sein könnten. Demgegenüber hielt der BGH Glasreinigungsspray für ein gefährliches Werkzeug (BGH v. 17.2.2010 – 3 StR 10/10, juris). Dabei ist zu bedenken, dass immerhin die Tasse dazu dient, kochenden Kaffee, den man schlecht in der Hand transportieren kann, über das Opfer auszukippen. Beim Waterboarding ist nicht Nr. 1 oder 2, sondern ggf. Nr. 5 einschlägig (Kretschmer Jura 2008, 920). Umstritten ist, ob Nr. 2 lediglich bewegliche bzw. bewegbare Gegenstände erfasst. Beispiel: T stößt bei einem Kampf den O mehrfach wuchtig mit dem Kopf auf die Bordsteinkante aus Beton. (1) Nach Auffassung der Rechtsprechung und eines Teils der Literatur erfasst § 224 lediglich bewegbare Gegenstände (vgl. L/Kühl Rn 4; BGH v. 11.1.2011 – 4 StR 450/10, juris). Aus dem Wortlaut ergebe sich, dass es sich nur um Gegenstände handeln könne, die „durch menschliche Einwirkung in Bewegung gesetzt werden können“ (so BGHSt 22, 235). In diesen Fällen weicht diese Auffassung ggf. auf die Nr. 5 aus. (2) Demgegenüber geht ein Teil der Literatur davon aus, der Wortlaut stünde einer Einbeziehung auch unbewegbarer Gegenstände nicht entgegen (vgl. LK-Lilie11 Rn 27; differenzierend LK-Grünewald Rn 21; Stree Jura 1980, 284 f.; Rengier BT/2 14/39). Ein unbewegter Gegenstand wird danach dann zum Werkzeug des Täters, wenn er bewusst eingesetzt wird, um eine erhebliche Körperverletzung zu erreichen (SK-Wolters Rn 20). 21 22 23 24 Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 Straftaten gegen die körperliche Unversehrtheit § 224 485 (3) Der Begriff „Werkzeug“ impliziert, dass es sich um einen Gegenstand handelt, der durch menschliche Einwirkung gegen einen menschlichen Körper in Bewegung gesetzt wird (vgl. BGH NStZ 1988, 362). Der Mindermeinung ist zuzugeben, dass es scheinbar widersprüchlich ist, dass ein Stoß gegen eine Kreissäge nicht erfasst wird, der Wurf mit einer beweglichen Kreissäge hingegen schon. Dies sind aber Grenzen, die vom Gesetzeswortlaut vorgegeben sind (vgl. MüKo-Hardtung Rn 17). Im Übrigen greift in solchen Konstellationen regelmäßig die Qualifikation der Nummer 5 ein. Der Auffassung zu 1 ist daher zu folgen. Werkzeug kann nur ein bewegbarer Gegenstand sein. – Das Untertauchen einer Person unter Wasser kann von der Nr. 2 auch dann erfasst sein, wenn man der hier vertretenen Auffassung folgt, da Wasser beweglich ist (vgl. aber Rengier BT/2 14/39). Die Körperverletzung muss mittels eines gefährlichen Werkzeugs erfolgen. Dies ist in einigen Konstellationen zweifelhaft. Beispiel: Bei einer Kontrolle kam es zwischen dem Polizisten O und dem Autofahrer T zu einer Rangelei, in deren Verlauf O versuchte, durch das geöffnete Seitenfenster die Handbremse zu ziehen. Dabei kam er quer im vorderen Innenraum des Fahrzeugs zu liegen. Es gelang dem Angeklagten, sein Fahrzeug rückwärts in Gang zu setzen, so dass es schließlich gegen eine Böschung stieß und der Polizeibeamte aus dem Fahrzeug auf einen Gehweg fiel. Er erlitt hierbei unter anderem einen Bruch des Brustbeins und Prellungen mehrerer Rippen. Das Landgericht hatte angenommen, die Körperverletzung sei mittels eines anderen gefährlichen Werkzeugs begangen worden. (1) Nach Auffassung des BGH (NStZ 2007, 405; siehe auch BGH NStZ 2010, 512; Jäger JA 2013, 472) ist zwar ein fahrendes Kraftfahrzeug, das zur Verletzung einer Person eingesetzt wird, als ein gefährliches Werkzeug anzusehen. Wenn aber die Verletzung nur durch den Sturz aus dem Fahrzeug entstanden ist, und durch den entsprechenden Aufprall auf den Gehsteig, sei die Körperverletzung nicht „mittels“ des Kraftfahrzeugs eingetreten. (2) Demgegenüber will Eckstein (NStZ 2008, 125) § 224 Abs. 1 Nr. 2 bejahen. Nach seiner Meinung ergibt sich die spezifische Gefährlichkeit eines Kraftfahrzeugs aus Beschleunigungseffekten. Diese kämen auch hier zum Tragen. In eine ähnliche Richtung tendiert offenbar das OLG Hamm (JA 2014, 474). Vergleichbare Probleme ergeben sich, wenn der Täter auf die Reifen eines Kraftfahrzeugs schießt und dieses in der Folge verunglückt (BGH NStZ 2006, 572). (3) Hardtung (MüKo Rn 26) versteht das „mittels“ im Sinne eines bloßen „durch“, so dass alle Verletzungsgefahren erfasst werden, die objektiv zurechenbar durch den Einsatz des Werkzeugs verursacht werden (vgl. auch Rengier BT/2 14/42). Dann wäre § 224 Abs. 1 Nr. 2 erfüllt. (4) Diese Rechtsprechung ist zweifelhaft, da der Begriff „mittels“ darauf hindeutet, dass die Verletzung durch einen beweglichen Gegenstand lediglich vermittelt werden muss. Es sollte daher genügen, wenn der Täter die kinetischen Kräfte eines beweglichen Gegenstandes zur Steigerung seiner körperverletzenden Wirkungsmacht ausnutzt, indem er etwa mit dem Fahrzeug auf ein Mofa auffährt, damit der Fahrer des Zweirads auf die Straße geschleudert wird, durch die er sich Verletzungen zuziehen soll. Abgesehen davon sind auch die Konsequenzen der Rechtsprechung unverständlich. So würde es etwa eindeutig unter § 224 Abs. 1 Nr. 2 fallen, wenn jemand ein riesiges Katapult gegen den Körper eines Menschen schnellen lässt. Nicht dagegen würde Nr. 2 erfüllt sein, wenn der Täter den Menschen in das Katapult einspannt und ihn anschließend durch die Luft fliegen lässt, sodass er auf die Straße aufprallt. Der Hinweis, dass in einem solchen Fall § 224 Abs. 1 Nr. 5 eingreift, trifft zwar zu, kann diesen Widerspruch aber dennoch nicht restlos beseitigen. Verständlicher ist hingegen BGH NStZ 2014, 36 ff. m. Anm. Satzger JK 8/14, § 224/7: Im konkreten Fall hatte 25 26 27 Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 § 224 BT 17. Abschnitt 486 sich das Opfer wegen des herannahenden Wagens selbst durch Herabspringen vom Fahrrad in Sicherheit gebracht und dabei durch den Aufprall auf dem Boden verletzt, womit der Fahrer des Wagens auch gerechnet hatte (ähnlich KG NStZ 2012, 326, wo das Opfer beim Ausweichen stürzte). Der BGH hat auch hier § 224 Abs. 1 Nr. 2 verneint. Dem kann man deshalb noch zustimmen, weil der Fahrer hier nicht die Bewegungskräfte des Fahrzeugs als solche zur Steigerung der Körperverletzungswirkungen eingesetzt hat, sondern die körperverletzenden Gefahren letztlich allein durch die menschliche Reaktion des Opfers herbeigeführt werden sollten. Dort aber, wo die Beschleunigungskräfte des Fahrzeugs eingesetzt werden, ist der Auffassung (2) zu folgen (a. A. noch Vorauflage mit der Begründung, der Wortlaut der Nr. 2 gehe nicht davon aus, dass die Körperverletzung „durch“ ein gefährliches Werkzeug begangen wird, sondern „mittels“, was eine unmittelbare Auswirkung des Werkzeugs auf die Körperverletzung impliziere; im Ergebnis verhält es sich jedoch geradezu umgekehrt: müsste die Körperverletzung „durch“ ein gefährliches Werkzeug begangen werden, so würde dies auf eine Unmittelbarkeit hindeuten, während der Begriff „mittels“ darauf schlie- ßen lässt, dass eine mittelbare Verwendung der Bewegungskräfte genügt). Abschließend sei darauf hingewiesen, dass in den geschilderten Fällen stets auch an eine Strafbarkeit nach § 315b Abs. 3 Nr. 3 i. V. m. § 315 Abs. 3 (Stichwort: Pervertierung des Straßenverkehrs) zu denken ist. Der Begriff der Waffe als Unterfall des gefährlichen Werkzeugs erfasst nur Waffen im technischen Sinn, also Werkzeuge, die ihrer Natur nach dazu bestimmt sind, auf mechanischem oder chemischem Weg Verletzungen beizubringen (z. B. Schusswaffe, Gaspistole, Schlagring; MüKo-Hardtung Rn 18). Die genaue Abgrenzung kann in der Falllösung gegebenenfalls offen bleiben (vgl. Rengier BT/2 14/43). Inwiefern auch chemisch oder ähnlich wirkende Substanzen ein gefährliches Werkzeug darstellen können, ist zweifelhaft. Die Rechtsprechung hatte zunächst eine mechanische Einwirkung des Werkzeugs auf den Körper verlangt. In der Zwischenzeit hat sich jedoch der Begriff der chemischen Waffe allgemein durchgesetzt (vgl. BGHSt 1,1 und LK-Grünewald Rn 20). Beispiel: Sprühdose mit Reizgas (vgl. BGH NStZ-RR 2005, 373). Die damit vorgegebenen Abgrenzungsprobleme zu § 229 a. F. versuchte man dadurch zu bewältigen, dass man teilweise voraussetzte, dass der Stoff sich im Körperinneren auswirkte (vgl. oben Rn 14). Da die Beibringung von Gift und anderen gesundheitsschädlichen Stoffen nunmehr bereits der Nr. 1 des § 224 unterfällt, bedarf es der Überprüfung, ob das Streuen von Pfeffer in die Augen wirklich Einsatz eines gefährlichen Werkzeugs ist oder ein Beibringen anderer gesundheitsschädlicher Stoffe. Wenn man wie hier für das Beibringen voraussetzt, dass sich das Tatmittel im Körperinnern auswirkt, entschärft sich das Problem. Ansonsten ist zu erwägen, Nr. 1 als die speziellere Regelung anzusehen. Der subjektive Tatbestand (dolus eventualis genügt) erfordert, dass der Täter sich bewusst ist, dass er einen Gegenstand einsetzt, der nach seiner Beschaffenheit und konkreten Art seiner Anwendung geeignet ist, erhebliche Verletzungen herbeizuführen. III. Nummer 3 Überfall ist ein unvorhergesehener Angriff, auf den sich das Opfer nicht vorbereiten kann (RGSt 65, 66; BGH GA 1961, 241; BGH StV 1989, 152). Das Merkmal weist Ähnlichkeiten mit dem der Heimtücke im Verständnis der Rechtsprechung auf (siehe § 211 Rn 29), ist aber enger. Hinterlistig ist ein Überfall, wenn der Täter planmäßig in einer auf Verdeckung seiner wahren Absicht berechneten Weise, also mit List vorgeht, um dadurch dem Angegriffenen die Abwehr zu erschweren (RGSt 2, 74; siehe auch vor § 232 Rn 10). 28 29 30 31 32 33 Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 Straftaten gegen die körperliche Unversehrtheit § 224 487 Beispiele: Entgegentreten mit vorgetäuschter Friedfertigkeit und freundlichem Gruß, Erkundigung nach dem Weg (vgl. BGH bei Dallinger MDR 1956, 526 – „Gute Nacht, Iwan“; siehe auch BGH NStZ 2007, 702). Ein bloßes Ausnutzen des Überraschungsmoments genügt nicht, auch nicht bei einem plötzlichen Angriff von hinten (BGH NStZ-RR 2009, 77; LK-Grünewald Rn 26; MüKo-Hardtung Rn 23). Inwiefern darüber hinaus für den hinterlistigen Überfall vorauszusetzen ist, dass die konkrete Gefahr des Eintritts erheblicher Verletzungen bestand bzw. der Täter solche herbeiführen wollte (so SK-Wolters Rn 26), ist umstritten. Die h. M. lehnt dies zu Recht ab. In Abhängigkeit von dem Erfordernis der konkreten Gefährdung (Rn 48) setzt der subjektive Tatbestand zunächst voraus, dass der Täter weiß, dass er einen anderen unter Verdeckung seiner wahren Absichten, also listig, überfällt (vgl. MüKo-Hardtung Rn 29). Ein Vorsatz der konkreten Gefährdung ist nach der hier vertretenen Auffassung nicht nötig. IV. Nummer 4 Mit einem anderen Beteiligten gemeinschaftlich wird die Körperverletzung begangen, wenn mindestens zwei Personen zusammenwirken und dem Opfer unmittelbar gegenübertreten (Rengier BT/2 14/46). Fehlt es an einer Übermacht, weil zwei Personen gegen zwei Personen kämpfen, mag die Nr. 4 nicht einschlägig sein (Gerhold Jura 2010, 379). Ansonsten ist zweifelhaft, inwiefern diese Personen mittäterschaftlich handeln müssen. 1. Für das alte Recht wurde teilweise die Auffassung vertreten, es müssten mindestens zwei mittäterschaftlich handelnde Täter vorhanden sein (vgl. die Nachweise bei LK-Lilie11 Rn 33 Fn. 89). Dementsprechend reichte es nicht aus, wenn nur ein Täter schlug und der andere sich darauf beschränkte, ihn durch entsprechende Zurufe anzufeuern. Beispiel: T schlägt auf den O ein, G steht daneben und gibt technische Anweisungen, ohne dass die Voraussetzungen des § 25 Abs. 2 erfüllt wären. § 223a a. F. setzte aber voraus, dass eine Körperverletzung „von mehreren gemeinschaftlich“ begangen wurde. Der neue Gesetzeswortlaut spricht hingegen von dem Erfordernis, dass die Körperverletzung „mit einem anderen Beteiligten gemeinschaftlich“ begangen wird. Die Formulierung „mit einem anderen Beteiligten gemeinschaftlich begeht“ fand sich bereits in § 223 Abs. 3 Nr. 2 des Regierungsentwurfs (BR-Drucks. 164/97 S. 13). Erläuterungen zum Sinn dieser Umstellung fehlen (vgl. S. 127 der Drucksache). Der Begriff des Beteiligten erfasst aber nach der Definition des § 28 Abs. 2 neben der Täterschaft auch die Teilnahme. Welche Konsequenzen die Änderung des Wortlauts für den Anwendungsbereich der Regelung hat, ist zweifelhaft. (1) Schroth (NJW 1998, 2861 f.) setzt weiterhin voraus, dass mindestens zwei Personen als Mittäter handeln. (2) Hörnle (Jura 1998, 178) meint dagegen, mit der neuen Formulierung sei die gemeinschaftliche Tatbegehung mit einem Gehilfen eingeschlossen (zust. L/Kühl Rn 7; Rengier ZStW 111 [1999], 10; diff. SK-Wolters Rn 29). Auch der BGH lässt das Zusammenwirken des Täters mit einem Gehilfen jedenfalls dann ausreichen, wenn der am Tatort anwesende Gehilfe die Wirkung der Körperverletzungshandlung des Täters bewusst in einer Weise verstärkt, die die Lage des Verletzten zu verschlechtern geeignet ist (BGHSt 47, 383; krit. Paeffgen StV 2004, 77). Allerdings wird der Gehilfe nicht schon dadurch zu einem Mittäter, dessen Verhalten über § 25 Abs. 2 zugerechnet werden könnte (BGH NStZ-RR 2010, 236). 34 35 36 37 38 39 40 Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 § 224 BT 17. Abschnitt 488 (3) Nach dritter Ansicht ist dagegen zu differenzieren (vgl. Jäger JuS 2000, 35 f.): Nötig ist nicht Mittäterschaft, aber ein gemeinsamer Willensentschluss. Überdies muss der Beteiligte die Verteidigungsmöglichkeiten des Opfers verschlechtern. Dies sei der Fall, wenn der Gehilfe dem Täter einen Knüppel reiche, nicht jedoch bei bloß anfeuernden Rufen oder bei Anstiftung (ähnlich MüKo-Hardtung Rn 34). Auch Engländer (W/Hettinger/Engländer Rn 243) und Lilie (LK Rn 35) wollen eine bloße psychische Unterstützung ausscheiden. (4) Betrachtet man die Entstehungsgeschichte der Regelung, dann steht hinter der Neufassung offenbar das Bemühen des Gesetzgebers, auch solche Fälle zu erfassen, in denen andere am Tatort Anwesende zwar nicht Mittäter sind, aber angesichts der Situation des Opfers gleichfalls einen Bedrohungsfaktor darstellen. Das Opfer muss jederzeit damit rechnen, dass jemand, der sich bislang nur verbal mit dem (Haupt-)Täter solidarisiert, in das eigentliche Tatgeschehen eingreift. „Gemeinschaftlich“ meint also die gleichzeitige Anwesenheit am Tatort, ohne Rücksicht darauf, ob Täterschaft oder bloße Gehilfenschaft vorliegt. Nicht genügen lassen sollte man allerdings die bloße Anstiftung eines Schlägers durch eine andere Person. Schon vom Wortsinn der gemeinschaftlichen Körperverletzung wäre dies nicht mehr erfasst. Dem entspricht es auch, wenn der BGH es für § 224 Abs. 1 Nr. 4 nicht genügen lässt, dass einer der Beteiligten das Opfer körperverletzend zu Boden drückt, während der andere die Wohnung nach Bargeld und Drogen durchsucht (BGH NStZ 2016, 595). Dies schließt – bei einem entsprechenden Verständnis von Mittäterschaft – nicht aus, dass weitere Beteiligte/Mittäter nicht am Tatort sind (vgl. BGH NStZ 2000, 194; SK-Wolters Rn 30; Küper GA 2003, 380). Jedoch sind für diese dann nur §§ 223, 25 Abs. 2, nicht aber § 224 Abs. 1 Nr. 4 einschlägig. Neuerdings hat der BGH überraschend den Anwendungsbereich des § 224 Abs. 1 Nr. 4 selbst für den Fall eingeschränkt, dass der am Tatort anwesende Beteiligte sich eine Körperverletzung als Mittäter zurechnen lassen muss. Beispiel: A führte, wie mit den Mittätern E und F geplant, als „Lockvogel“ die Eheleute X und Y absprachegemäß an einem Gebüsch vorbei. Beim Passieren der Stelle sprangen E und F dem Tatplan entsprechend aus dem Gebüsch, um X zu berauben und gegebenenfalls auch Gewalt anzuwenden. Während sich F entgegen der Abrede passiv verhielt, versetzte E dem X sofort einen Faustschlag und forderte die Herausgabe des mitgeführten Geldes. A beteiligte sich an dem Angriff auf den X nicht eigenhändig, sondern brachte die Y, als diese fliehen wollte, zu Fall und drohte ihr, er werde „die Knarre“ zücken, wenn sie nicht liegenbleibe (BGH StV 2016, 430 m. Anm. Jäger JA 2015, 793 ff.). Nach Auffassung des BGH liegt eine gemeinschaftliche Begehungsweise i. S. d. § 224 Abs. 1 Nr. 4 nur vor, wenn Täter und Beteiligter bei Begehung der Körperverletzung einverständlich zusammenwirken. Eine gemeinschaftliche Begehungsweise liegt dagegen nicht vor, wenn sich mehrere Opfer nur einem Angreifer ausgesetzt sehen, ohne dass die Positionen ausgetauscht werden. Denn in diesem Fall stünden dem jeweiligen Opfer die Beteiligten gerade nicht gemeinschaftlich gegenüber, sodass es an dem Grund für die Strafschärfung des § 224 Abs. 1 Nr. 4 fehle, der in der erhöhten abstrakten Gefährlichkeit der Tat liegt. Der BGH sah daher neben einer mittäterschaftlichen räuberischen Erpressung nur eine mittäterschaftliche einfache Körperverletzung des A nach § 223 als verwirklicht. Jedoch ist diese Auffassung Bedenken ausgesetzt, da A durch sein aktives und gewaltsames Einwirken auf die Frau des X zweifellos zu erkennen gegeben hat, dass sein Bereitstehen eine Übermacht begründet, der sich X nicht ohne weiteres entziehen kann. Ein austauschbares tatsächliches Eindringen aller Beteiligten auf das jeweilige Opfer ist im Übrigen dem Wortlaut der Norm nicht zu entnehmen, sodass die besseren Gründe für eine Bejahung des § 224 Abs. 1 Nr. 4 gesprochen hätten. 2. Gemeinschaftlichkeit wird – ebenso wenig wie Mittäterschaft – nicht dadurch ausgeschlossen, dass einer der Beteiligten schuldunfähig ist (BGHSt 23, 122). 41 41a 42 Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 Straftaten gegen die körperliche Unversehrtheit § 224 489 3. Sodann ist ein Problem, ob die Nummer 4 auch dann erfüllt sein kann, wenn der Haupttäter gar nichts von einer Unterstützung durch einen etwaigen Teilnehmer weiß. Zu § 27 besteht Einvernehmen, dass eine Beihilfe auch möglich ist, wenn der Haupttäter von einer Unterstützung durch einen Gehilfen keine Kenntnis hat. Man wird aus dem Wort „gemeinschaftlich“ schließen müssen, dass dies jedenfalls bei § 224 Abs. 1 Nr. 4 anders ist. Die Teilnahme muss also mit Willen des Haupttäters stattfinden (L/Kühl Rn 7; Rengier BT/2 14/49). Beispiel: T verprügelt den O. D beobachtet dies und verschließt die Tür, damit die herannahenden Freunde des O nicht eingreifen. Folgt man dieser Auffassung nicht, kommt man dennoch nicht zu einem anderen Ergebnis. Der Haupttäter, der von der Beteiligung einer anderen Person nichts weiß, verwirklicht zwar objektiv den Tatbestand des § 224 Abs. 1 Nr. 4, hat aber keinen entsprechenden Vorsatz. Der Gehilfe will zwar eine solche „gemeinschaftliche“ Körperverletzung unterstützen, es fehlt insoweit aber an einer Haupttat. 4. Schließlich ist fraglich, ob das Opfer von der Beteiligung einer weiteren Person Kenntnis haben muss. Beispiel: A und B schießen auf die Reifen eines vorbeifahrenden Fahrzeugs. Dabei halten sie für möglich, dass es zu einem Unfall oder einer Verletzung der drei Insassen kommen kann. (1) Nach Auffassung des BGH steht der Annahme einer gemeinschaftlichen Begehungsweise nicht entgegen, dass das Tatopfer von der Beteiligung einer zweiten Person keine Kenntnis hatte (BGH NStZ 2006, 572; ebenso Fischer Rn 25; MüKo- Hardtung Rn 32). Dann läge ein Fall des § 224 Abs. 1 Nr. 4 vor. (2) Demgegenüber geht die Literatur überwiegend davon aus, dass nicht nur zwei Personen am Tatort sein müssen, sondern auch die zweite Person als unterstützungsbereite vom Opfer wahrgenommen sein muss (LK-Grünewald Rn 32; NK- Paeffgen/Böse Rn 25a). (3) Dem BGH ist zuzugeben, dass es z. B. bei Dunkelheit für das Tatopfer vielfach gar nicht möglich ist, festzustellen, wie vielen Angreifern es sich gegenübersieht. Es geht bei § 224 Abs. 1 Nr. 4 nicht nur um die Verängstigung des Opfers, sondern auch um die erhöhte Gefährlichkeit, die sich aus der Wehrhaftigkeit oder -bereitschaft mehrerer Angreifer ergeben. Insofern ist dem BGH zu folgen. Der subjektive Tatbestand setzt daher neben dem Vorsatz bzgl. der Körperverletzung voraus, dass der Täter weiß, dass neben ihm ein anderer Beteiligter vorhanden ist (LK-Grünewald Rn 39). Zu Geiselnahmeübungen vgl. BGHSt 53, 145, zum „Nachtreten“ eines Dritten siehe OLG Naumburg JA 2013, 871. V. Nummer 5 Eine entsprechende Formulierung war bereits in § 223a a. F. enthalten. Insoweit war (und bleibt) umstritten, welcher Art die Lebensgefahr sein muss. (1) Überwiegend wird verlangt, die Begehungsweise müsse nach den Umständen des konkreten Falls objektiv generell (abstrakt) geeignet sein, das Opfer in Lebensgefahr zu bringen; eine wirkliche (konkrete) Gefahr sei nicht nötig (BGHSt 36, 9; LK- Grünewald Rn 34; Rengier BT/2 14/50; siehe auch BGH JuS 2012, 367). (2) Demgegenüber geht ein Teil der Literatur davon aus, das Opfer müsse durch die Körperverletzung in eine wirkliche (konkrete) Lebensgefahr gekommen sein (vgl. LK/Lilie Rn 36). (3) Die verschiedenen Qualifikationsmerkmale des § 224 Abs. 1 setzen jeweils nicht voraus, dass es zu schweren Folgen gekommen ist oder auch nur die konkrete Gefahr bestand, dass solche Folgen eintreten würden. Der Gesetzeswortlaut spricht auch nicht von dem Herbeiführen einer Lebensgefahr, sondern von einer „lebensgefährdenden Behandlung“. Auch ergibt sich aus der Diskussion um eine Änderung der Körperver- 43 44 45 46 47 48 49 Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 § 225 BT 17. Abschnitt 490 letzungsdelikte im Rahmen des 6. Strafrechtsreformgesetzes deutlich, dass die Herbeiführung einer konkreten Gefahr nicht erforderlich sein soll (vgl. BT-Drucks. 13/8587 S. 82 f.). Jede andere Lösung legt für diese Fälle die Anwendung der §§ 212, 22, 23 nahe. Der herrschenden Meinung ist also zu folgen. Es ist ausreichend, dass das Vorgehen des Täters zur Herbeiführung einer Lebensgefahr wegen seiner allgemeinen Gefährlichkeit – wenn auch unter Berücksichtigung der konkreten Umstände des Einzelfalls – geeignet war (vgl. OLG Hamm NStZ-RR 2009, 15). Der subjektive Tatbestand setzt Vorsatz voraus. Nach der hier vertretenen Auffassung muss der Täter sich darüber bewusst sein, dass er mit der Begehungsweise die generelle Gefahr begründet, dass das Opfer in Lebensgefahr gerät. Wer der engeren Auffassung folgt, gerät in Abgrenzungsprobleme zum Tötungsversuch, denn wenn der Täter sich der Herbeiführung der konkreten Lebensgefahr bewusst ist, liegt auch ein bedingter Vorsatz der Tötung nicht fern. Nach der hier vertretenen Lösung ist auch der ungeschützte Geschlechtsverkehr eines mit dem Aids-Virus Infizierten (versuchte) gefährliche Körperverletzung im Sinne des § 224 Abs. 1 Nr. 5 (Pozzing/Brand/Lotz JR 2011, 513). Eine andere Frage ist, ob sich der Täter des Risikos bewusst ist – dies betrifft die Gesundheitsbeschädigung wie die lebensgefährdende Behandlung gleichermaßen. In der Literatur wird vorsätzliches Handeln angezweifelt, da der Täter angesichts der geringen Ansteckungsgefahr (zwischen 0,1 % und 1 % bei einmaligem heterosexuellem Kontakt) grundsätzlich auf den guten Ausgang vertrauen könne. Soweit der Kausalitätsnachweis überhaupt gelinge, sei danach nur § 229 einschlägig (LK11-Lilie Vor § 223 Rn 14; weniger deutlich nunmehr bei LK-GrünewaldRn 39). Die Wahrscheinlichkeit einer Ansteckung ist jedoch nicht so gering, dass ihr nur Zufallswert zukäme (grundlegend BGHSt 36, 1 ff. und 262). Der Täter muss lediglich wissen, dass das Virus zu einer Lebensgefahr führen kann und eine Übertragung bei (ungeschütztem) Geschlechtsverkehr möglich ist. Sämtliche Varianten der gefährlichen Körperverletzung können auch durch Unterlassen begangen werden, wenn etwa ein Behüter- oder Überwachergarant fremdes Begehungsunrecht nicht hindert (Wengenroth, JA 2014, 428). Beispiel: Vater V verhindert nicht, dass sein sechsjähriger Sohn den gleichaltrigen O mit einem Hammer schwer verletzt. – Der Pfleger in der Psychiatrie verhindert nicht, dass sein Schützling einen anderen hinterlistig überfällt. C. Verhältnis zu anderen Tatbeständen Zweifelhaft war, in welchem Verhältnis eine gefährliche Körperverletzung mittels einer das Leben gefährdenden Behandlung zu einer schweren Körperverletzung steht. Das ältere Schrifttum bejahte Gesetzeskonkurrenz mit einem Weichen des § 224 Abs. 1 Nr. 5 (vgl. LK-Hirsch11 § 226 Rn 39). Mittlerweile hat sich die Auffassung durchgesetzt, dass Idealkonkurrenz zur Klarstellung anzunehmen ist (Fischer Rn 35; BGHSt 53, 23). Trifft eine gefährliche Körperverletzung nach § 224 Abs. 1 Nr. 4 mit einer schweren Körperverletzung nach § 226 Abs. 1 zusammen, besteht Tateinheit (BGH NStZ 2014, 269). Grund ist, dass nur so die besonders verwerfliche Art der Tatbegehung deutlich wird. § 225 § 225 Mißhandlung von Schutzbefohlenen (1) Wer eine Person unter achtzehn Jahren oder eine wegen Gebrechlichkeit oder Krankheit wehrlose Person, die 1. seiner Fürsorge oder Obhut untersteht, 50 51 52 53 Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 Straftaten gegen die körperliche Unversehrtheit § 225 491 2. seinem Hausstand angehört, 3. von dem Fürsorgepflichtigen seiner Gewalt überlassen worden oder 4. ihm im Rahmen eines Dienst- oder Arbeitsverhältnisses untergeordnet ist, quält oder roh mißhandelt, oder wer durch böswillige Vernachlässigung seiner Pflicht, für sie zu sorgen, sie an der Gesundheit schädigt, wird mit Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu zehn Jahren bestraft. (2) Der Versuch ist strafbar. (3) Auf Freiheitsstrafe nicht unter einem Jahr ist zu erkennen, wenn der Täter die schutzbefohlene Person durch die Tat in die Gefahr 1. des Todes oder einer schweren Gesundheitsschädigung oder 2. einer erheblichen Schädigung der körperlichen oder seelischen Entwicklung bringt. (4) In minder schweren Fällen des Absatzes 1 ist auf Freiheitsstrafe von drei Monaten bis zu fünf Jahren, in minder schweren Fällen des Absatzes 3 auf Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu fünf Jahren zu erkennen. Pflichtstoff (**) bundesweit A. Überblick § 225 entspricht im Wesentlichen dem § 223b a. F., der 1933 in das StGB eingefügt wurde (siehe vor § 223 Rn 4). Mit dem 6. StrRG wurde zum 1.4.1998 der Abs. 1 neu geordnet. Die seit 1994 für besonders schwere Fälle vorgesehene Regelung in § 223b Abs. 2 a. F. wurde zur Qualifikation umgestaltet (Abs. 3) und in Abs. 4 eine Regelung für minder schwere Fälle getroffen. Zugleich wurde eine Versuchsstrafbarkeit angeordnet (§ 225 Abs. 2 n. F.). Die Vorschrift gehört zwar in allen Bundesländern zum engeren Pflichtfachprogramm, ist jedoch in den Examensklausuren von geringerer Bedeutung. B. Erläuterungen I. Absatz 1 Die meisten der in § 225 Abs. 1 Nr. 1–4 verwendeten Begriffe sind aus sich heraus verständlich und müssen von einem Examenskandidaten gegebenenfalls selbstständig entwickelt werden. 1. Zwischen dem Täter und der misshandelten Person muss eine rechtliche Beziehung bestehen (BGH NJW 1982, 2390; Rengier BT/2 17/3). Diese Verpflichtung ist ein besonderes persönliches Merkmal im Sinne des § 28. Soweit § 225 lediglich eine Qualifikation des § 223 darstellt, handelt es sich um ein strafmodifizierendes Merkmal im Sinne des § 28 Abs. 2. Soweit die Vorschrift eigenständigen Charakter hat, geht es um ein strafbegründendes Merkmal im Sinne des § 28 Abs. 1, so dass die Strafe beim Extraneus nach § 49 Abs. 1 zu mildern ist. 2. Quälen bedeutet die Verursachung länger dauernder oder sich wiederholender erheblicher Schmerzen oder Leiden (LK-Grünewald Rn 10). Erheblich sind sie, wenn sie über ein durchschnittliches Maß hinaus gehen (MüKo-Hardtung Rn 12). Erfasst sind auch rein seelische Misshandlungen. Beispiel: Ein fünfjähriges Kind wird über Nacht in einem dunklen Keller eingesperrt. Inwiefern diese Tatalternative auch durch Unterlassen verwirklicht werden kann, ist zweifelhaft. Beispiel: Das fünfjährige Kind wurde versehentlich im Keller eingeschlossen und nicht wieder herausgelassen. 1 2 3 4 5 6 Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 § 225 BT 17. Abschnitt 492 Dagegen spricht zunächst einmal nichts (vgl. SK-Wolters Rn 15; S/S-Sternberg- Lieben Rn 11). Angesichts der erhöhten Mindeststrafdrohung (sechs Monate) und der vorgesehenen Höchststrafe (zehn Jahre) ist ohnehin, auch im Vergleich zu den anderen Tatalternativen (rohe Misshandlung, böswillige Vernachlässigung der Pflichten), vorauszusetzen, dass es sich nicht nur um die Zufügung geringfügiger Schmerzen oder Leiden handelt (vgl. auch Rn 15). Der subjektive Tatbestand erfordert Vorsatz. Umstritten ist dabei, ob eine gefühllose Gesinnung weitere Voraussetzung für die Anwendung dieser Alternative ist (so SK-Wolters Rn 10, 15). 3. Eine rohe Misshandlung setzt zunächst voraus, dass eine körperliche Misshandlung im Sinne des § 223 gegeben ist (LK-Grünewald Rn 14). Die Misshandlung ist roh, wenn sie aus einer dem anderen gegenüber gefühllosen Gesinnung entspringt (BGHSt 3, 109; BGH NJW 2008, 2200; LK-Grünewald Rn 15). Damit wird der Begriff des „rohen“ Misshandelns letztlich über die Einstellung des Täters bestimmt. Dies ist insofern unzutreffend, als zunächst schon auf der Ebene des objektiven Tatbestandes vorauszusetzen ist, dass es sich um eine „schlimmere“ körperliche Misshandlung handelt, als sie für § 223 erforderlich ist. Auf der Ebene des subjektiven Tatbestandes ist dann entsprechender Vorsatz vorauszusetzen; darüber hinaus mag man dann die Anforderung aufstellen, das Handeln müsse einer „gefühllosen Gesinnung“ entspringen. Beispiel: Aus einer „gefühllosen Gesinnung“ heraus gibt Vater V seinem 6-jährigen Sohn einen leichten „Klaps“ auf das Hinterteil. Dies reicht nicht aus (siehe auch BGH NStZ 2007, 405: spontanes Schütteln eines Säuglings). 4. Die dritte Alternative setzt voraus, dass der Täter das Opfer unter „böswilliger Vernachlässigung seiner Pflichten“ an der Gesundheit schädigt. Böswillig handelt, wer seine Pflicht, für einen anderen zu sorgen, aus einem verwerflichen Beweggrund heraus vernachlässigt (BGHSt 3, 22; L/Kühl Rn 6). Beispiel: Hass, Sadismus, Rache, Eigensucht. Parallelen zu den „niedrigen Beweggründen“ im Rahmen des § 211 liegen nicht fern. Grundsätzlich genügt bedingter Vorsatz. Das Gesinnungselement „böswillig“ steht dem jedoch bei der Nichtabwendung einer Gesundheitsschädigung entgegen (L/Kühl Rn 7). Inwiefern eine starke Verwahrlosung des Kindes aus Vergnügungssucht der Mutter für das Merkmal der Böswilligkeit genügen kann, ist umstritten. Überwiegend wird dies angenommen (vgl. LK-Grünewald Rn 21), während Horn/Wolters (SK Rn 19) dies ablehnen. II. Absatz 3 Absatz 3 qualifiziert die Tat zum Verbrechen. Die dabei verwendeten Begriffe finden sich an verschiedenen Stellen des Strafgesetzbuches des 6. Strafrechtsreformgesetzes (vgl. z. B. § 221 Rn 16 ff.). Die erhebliche Schädigung der körperlichen oder seelischen Entwicklung (§ 225 Abs. 3 Nr. 2) findet sich auch in § 170d. C. Fragen des Allgemeinen Teils Seit 1.4.1998 ist der Versuch strafbar. Die Böswilligkeit ist besonderes persönliches Merkmal i. S. d. § 28 Abs. 2. Misshandelt ein Elternteil das gemeinsame eheliche Kind, so trifft den anderen die Pflicht, das Kind von dem „Aktivtäter“ zu trennen und es so dessen Einwirkungsmöglichkeit zu entziehen. Unterlässt er dies, macht er sich seinerseits wegen Misshandlung 7 8 9 10 11 12 13 14 15 Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 Straftaten gegen die körperliche Unversehrtheit § 226 493 eines Schutzbefohlenen strafbar (BGH FamRZ 2003, 450). Ist nicht aufzuklären, welches von beiden Elternteilen das gemeinsame Kind misshandelt hat, müsste theoretisch freigesprochen werden. Da aber jedenfalls das fehlende Einschreiten vorzuwerfen ist, kann dann eine Verurteilung wegen des Unterlassens von intervenierenden Maßnahmen erfolgen (BGH NStZ 2004, 94). Der Grundtatbestand des § 223 wird durch die Misshandlungs-Variante verdrängt BGH v. 21.12.2011 – 1 StR 606/11, juris). § 226 § 226 Schwere Körperverletzung (1) Hat die Körperverletzung zur Folge, daß die verletzte Person 1. das Sehvermögen auf einem Auge oder beiden Augen, das Gehör, das Sprechvermögen oder die Fortpflanzungsfähigkeit verliert, 2. ein wichtiges Glied des Körpers verliert oder dauernd nicht mehr gebrauchen kann oder 3. in erheblicher Weise dauernd entstellt wird oder in Siechtum, Lähmung oder geistige Krankheit oder Behinderung verfällt, so ist die Strafe Freiheitsstrafe von einem Jahr bis zu zehn Jahren. (2) Verursacht der Täter eine der in Absatz 1 bezeichneten Folgen absichtlich oder wissentlich, so ist die Strafe Freiheitsstrafe nicht unter drei Jahren. (3) In minder schweren Fällen des Absatzes 1 ist auf Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu fünf Jahren, in minder schweren Fällen des Absatzes 2 auf Freiheitsstrafe von einem Jahr bis zu zehn Jahren zu erkennen. Pflichtstoff (***) bundesweit A. Überblick Die Vorschrift ersetzt die bisherigen §§ 224 und 225. Die Vorschrift ist technisch und sprachlich geändert worden; bedeutsam ist überdies die ausdrückliche Gleichstellung des Verlustes der Funktion eines wichtigen Gliedes mit dessen physischem Verlust in Abs. 1 Nr. 2. Absatz 1 erfasst als erfolgsqualifiziertes Delikt (§ 18) den Fall einer vorsätzlichen Körperverletzung, mit der fahrlässig eine der beschriebenen schweren Folgen herbeigeführt wurde. Absatz 2 setzt als Qualifikationstatbestand voraus, dass der Täter absichtlich oder wissentlich handelt. Fälle des bedingten Vorsatzes bezüglich der schweren Folge unterfallen insoweit ebenfalls dem Absatz 1. Da es sich in allen Fällen um ein Verbrechen handelt, ist der Versuch einer Tat im Sinne des Absatzes 2 ebenso strafbar wie der des Absatzes 1, wenn der Täter im Hinblick auf die schwere Folge zumindest bedingten Vorsatz aufweist. Die Vorschrift gehört in allen Bundesländern zum engeren Pflichtfachprogramm. B. Erläuterungen Die Strafbarkeit setzt zunächst voraus, dass der Täter den Tatbestand der Körperverletzung vorsätzlich, rechtswidrig und schuldhaft erfüllt hat. Ein grober Fehler ist es, z. B. in Fällen einer fahrlässigen Körperverletzung (§ 229) § 226 anzuwenden. I. Nummer 1 Sehvermögen ist die Fähigkeit, Gegenstände als solche visuell zu erkennen. Das Sehvermögen ist verloren, wenn diese Fähigkeit zumindest nahezu aufgehoben ist, 16 1 2 3 4 5 Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 § 226 BT 17. Abschnitt 494 also ein Restsehvermögen von etwa 5 bis 10 Prozent verbleibt (Fischer Rn 2a). Der Verlust des Sehvermögens auf einem Auge reicht aus. Gehör ist die Fähigkeit, artikulierte Laute akustisch zu verstehen (MüKo-Hardtung Rn 23). Anders als beim Sehvermögen genügt es nicht, wenn die Hörfähigkeit auf einem Ohr verloren wird, es sei denn, das andere Ohr wäre schon taub gewesen. Sprechvermögen ist die Fähigkeit, artikuliert zu reden. Der Verlust setzt keine völlige Stimmlosigkeit voraus, andererseits genügt bloßes Stottern nicht (S/S-Sternberg-Lieben Rn 1b). Fortpflanzungsfähigkeit ist aus sich heraus verständlich. In der alten Fassung war noch von Zeugungsfähigkeit die Rede, auch dieser Begriff wurde jedoch als umfassender Begriff verstanden, der neben der Fähigkeit zur Zeugung auch die Gebär- und Empfängnisfähigkeit sowie die Fähigkeit umfasste, ein Kind auszutragen. Dabei muss diese Fortpflanzungsfähigkeit zum Zeitpunkt der Tatbegehung (noch nicht) vorhanden sein (MüKo-Hardtung Rn 25). Beispiel: § 226 ist in dieser Alternative bei einer 90jährigen Greisin nicht mehr anwendbar, wohl aber bei einem Fünfjährigen, auch wenn dessen Fortpflanzungsfähigkeit sich erst Jahre später entwickeln wird. II. Nummer 2 Die Tat ist weiterhin qualifiziert, wenn das Opfer ein wichtiges Glied des Körpers verliert oder (nach der Neuregelung) dauernd nicht mehr gebrauchen kann. 1. Der Begriff des wichtigen Gliedes ist umstritten. (1) Die überwiegende Literatur erfasst unter dem Begriff zum Teil nur äußerliche Körperteile, die eine in sich abgeschlossene Existenz mit besonderer Funktion im Gesamtorganismus haben und mit dem Körper durch ein Gelenk verbunden sind (vgl. LK-Grünewald Rn 13). Beispiel: Bein, Arm, Fuß, Finger, nicht der Unterkiefer (MüKo-Hardtung Rn 26). (2) Andere verzichten auf eine Verbindung durch Gelenke (vgl. Fischer Rn 6). Beispiel: Erfasst sind dann auch Nase und Ohr(muschel). (3) Schließlich vertritt ein Teil der Literatur die Auffassung, es würden nicht nur äußere Körperteile erfasst, sondern auch innere Organe wie die Niere (Otto BT 17/6). (4) Die Rechtsprechung und ein Teil der Literatur lehnen diese letztgenannte, weite Auffassung der Literatur ab und scheiden innere Organe (nicht die Haut als äu- ßeres Organ; W/Hettinger/Engländer Rn 252) aus dem Anwendungsbereich der Vorschrift aus (BGHSt 28, 100; LK-Grünewald Rn 13). (5) Der dritten Auffassung ist zuzugeben, dass der Verlust einer Niere schlimmere Konsequenzen haben kann als der Verlust eines Fingers. Dennoch ist der Wortlaut relativ eindeutig; überdies werden die entsprechenden Fälle schon durch die Nr. 3 erfasst, wenn dort dauerhafte Behinderungen ebenfalls als Qualifikationsmerkmale enthalten sind („Siechtum“) oder die Narbe zu einer dauernden Entstellung führt. Im Hinblick auf die Einbeziehung anderer Körperteile, die nicht durch Gelenke mit dem Körper verbunden sind, wie z. B. die Nase oder das Ohr, ist zu bedenken, dass für den Verlust des Gehörs die Nr. 1 bereits eine (abschließende) Regelung trifft und die mit dem Verlust der Nase verbundene dauernde Entstellung der Nr. 3 unterfallen kann. Glied in diesem Zusammenhang sind also nur äußerliche Körperteile, die eine in sich abgeschlossene Existenz mit besonderer Funktion im Gesamtorganismus haben und mit dem Körper durch ein Gelenk verbunden sind (oben Auffassung Nr. 1). 6 7 8 9 10 11 12 13 Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 Straftaten gegen die körperliche Unversehrtheit § 226 495 2. Wichtig ist ein Glied jedenfalls dann, wenn es für das Leben jedes Menschen von erheblicher Bedeutung ist. Eindeutig ist dies bei dem Verlust der Hand oder des Fußes. Umstritten ist, ob darüber hinausgehend die individuellen Verhältnisse des Opfers berücksichtigt werden müssen. (1) Teilweise will man auf die Individualität des Verletzten, insbesondere seinen Beruf abstellen (L/Kühl Rn 3). Beispiel: Bei einem Geiger fällt der Verlust der beiden vorderen Glieder eines Fingers unter § 226. (2) Andere nehmen an, dass die Wichtigkeit ohne Rücksicht auf die gerade für diesen Verletzten herbeigeführten Folgen zu beurteilen ist (RGSt 64, 201). Entscheidend sei, ob der Verlust für jeden normalen Menschen eine Beeinträchtigung des gesamten Körpers darstelle. (3) Schließlich will eine weitere Auffassung individuelle Körpereigenschaften (Linkshänder) berücksichtigen, nicht jedoch „außerkörperliche“ Gesichtspunkte wie den Beruf des Opfers (MüKo-Hardtung Rn 27; SK-Wolters Rn 10; M/Schroeder/ Maiwald/Hoyer/Momsen BT/1 9/21). Auch der BGH (BGHSt 51, 252 m. Anm. Hardtung NStZ 2007, 702) hat sich von der Rechtsprechung des RG gelöst und will individuelle Körpereigenschaften oder dauerhafte Vorschäden für die Frage der Wichtigkeit des Gliedes berücksichtigen. Daher können die Zehen wichtige Glieder sein, wenn die betroffene Person ohne Arme geboren wurde oder diese schon zuvor verloren hat. (4) Das Gesetz spricht von dem Verlust eines wichtigen Gliedes „des“ Körpers, geht also von einem generalisierenden Maßstab aus. Das Abstellen auf den Beruf des Geschädigten findet im Wortlaut keine Stütze (insoweit zust. Jesse NStZ 2008, 608) und würde sich auch zu weit vom intendierten Integritätsschutz entfernen. Wichtiges Glied ist demnach nur ein solches, das eine allgemeine Bedeutung für den Gesamtorganismus und das menschliche Leben hat, wobei mit dem BGH die individuelle körperliche (Vor-)Verfassung der betroffenen Person (z. B. Vorschädigungen), nicht dagegen individuelle soziale Bezüge (wie etwa der Beruf) zu berücksichtigen sind. Hat der Täter dem Opfer etwa gerade den Zeigefinger abgehackt, der von vorneherein wegen des durch ihn ermöglichten Pinzettengriffs ein wichtiges Glied ist, so kann durch diese Vorschädigung nun der Mittelfinger zum wichtigen Glied aufrücken. Wird im unmittelbaren Anschluss auch dieser abgehackt, so ist auch diesbezüglich vom Verlust eines wichtigen Gliedes auszugehen (so der Fall BGHSt 51, 525; zu dessen klausurmäßiger Lösung Jäger ExRep BT Rn 85a f.). Vorzugswürdig ist daher Auffassung 3; vgl. auch Hardtung JuS 2008, 1062. 3. Das wichtige Glied ist jedenfalls verloren, wenn es physisch vom Körper losgetrennt worden ist. Mit dem 6. StrRG wurde als weitere Alternative eingeführt, dass das Opfer das wichtige Glied „dauernd nicht mehr gebrauchen kann“ (vgl. SK- Wolters Rn 11). Schon zum alten Recht wurde überwiegend die Auffassung vertreten, dass auch eine dauernde Gebrauchsunfähigkeit diese Alternative erfüllen kann (vgl. S/S-Sternberg-Lieben Rn 2; BGHSt 51, 252: weitgehende Unbrauchbarkeit genügt). III. Nummer 3 1. In erheblicher Weise dauernd entstellt ist eine Person, wenn ihre äußere Gesamterscheinung in ihrer ästhetischen Wirkung derart verändert ist, dass auf Dauer starke psychische Nachteile im Verkehr mit der Umwelt zu erwarten sind (vgl. S/S- Sternberg-Lieben Rn 3/4). Die Alternative kann auch dann erfüllt sein, wenn das Opfer bereits zuvor unansehnlich war (vgl. RGSt 39, 419). Dauernd ist eine Entstellung, die das Aussehen endgültig oder für einen unbestimmt langen Zeitraum (chronisch) beeinträchtigt. 14 15 16 17 18 Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 § 226 BT 17. Abschnitt 496 Erheblich ist die Entstellung dann, wenn sie gravierend ist. Schon aus dem Vergleich zu den anderen Alternativen des § 226 Abs. 1 ergibt sich, dass geringfügige Beeinträchtigungen nicht genügen (siehe auch BGH NStZ 2006, 686). Daher ist eine 12 cm lange, maximal 4mm breite, blassrötliche, leicht wulstförmige Narbe, die im linken Halsbereich vom Ohrläppchen nach vorne zum Unterkiefer verläuft, keine dauernde erhebliche Entstellung (BGH NStZ 2008, 32). Ob es sich um eine Entstellung handeln muss, die bei der „üblichen“ Umgangsweise miteinander auch sichtbar ist, ist zweifelhaft. Überwiegend wird die Auffassung vertreten, es sei unerheblich, ob die Entstellung in der Regel sichtbar sei (vgl. LG Saarbrücken NStZ 1982, 204: Abbrennen der Brustwarzen). Begründet wird dies mit der Erwägung, die Modalität schütze das Erscheinungsbild in allen sozialen Situationen, auch im Familien- und Intimleben sowie beim Baden. Hirsch (LK11 Rn 18) verweist darauf, dass der Satz „Nachts sind alle Katzen grau“ kein Rechtssatz ist, so dass auch Verunstaltungen, die sich nur beim Intimleben zeigen könnten, durchaus bedeutsam sein können. Zugleich weist er aber zu Recht darauf hin, dass die Art des verletzten Körperteiles durchaus Auswirkungen auf die Erheblichkeit der Verunstaltung haben kann. Beispiel: Eine 5 cm lange Narbe im Gesicht ist sicherlich anders zu behandeln als eine vergleichbare Narbe am Gesäß. Die Häufigkeit der Sichtbarkeit mag sich daher auf die „Erheblichkeit“ auswirken (MüKo-Hardtung Rn 32). 2. Siechtum ist ein chronischer Krankheitszustand, der den Gesamtorganismus in Mitleidenschaft zieht und allgemeine Hinfälligkeit zur Folge hat. Es kann auch auf der Infektion mit dem HI-Virus beruhen. Angesichts einer Inkubationszeit von sechs Jahren wird allerdings vorsätzliches Verursachen selten sein, da ein Täter auf eine Verbesserung der medizinischen Möglichkeiten innerhalb eines solchen Zeitraums vertrauen wird. 3. Lähmung ist die erhebliche Beeinträchtigung der bestimmungsgemäßen Bewegungsfähigkeit eines Körperteils (LK-Grünewald Rn 25). Aus dem Vergleich zu § 226 Abs. 1 Nr. 2 ergibt sich, dass einerseits nicht eine vollständige Bewegungsunfähigkeit eines wichtigen Gliedes vorauszusetzen ist (dann greift die Nummer 2), und dass andererseits die Lähmung den ganzen Körper in Mitleidenschaft ziehen muss. Beispiel: Das Hüftgelenk ist derart versteift, dass sich das Opfer nur noch auf Krücken fortbewegen kann. 4. Zur geistigen Krankheit (früher Geisteskrankheit) vergleiche die Kommentierungen zu § 20. Gemeint sind exogene und endogene Psychosen (SK-Wolters Rn 17). Daneben erfasst § 226 auch das Verfallen in Behinderung. Diese Alternative war im Regierungsentwurf (BR-Drucks. 164/97 S. 15) noch nicht enthalten. Die Formulierung findet sich erstmals im Bericht des Rechtsausschusses (BT-Drucks. 13/ 9064). Zweifelhaft ist, ob diese Alternative Behinderungen schlechthin oder nur geistige Behinderungen erfasst. (1) Schroth, der unter Behinderung zunächst jede erhebliche Beeinträchtigung von Körperfunktionen verstand (BT 1. Aufl. S. 64), fordert mittlerweile Schädelverletzungen mit Gehirnbeteiligung und offene Gehirnverletzungen (NJW 1998, 2862; zust. Jäger JuS 2000, 38). (2) Demgegenüber beziehen Horn und Wolters (SK Rn 15) das Substantiv ohne nähere Begründung auf das Adjektiv „geistig“. Hörnle (Jura 1998, 179) und Fischer (Fischer Rn 13) wollen ebenfalls nur geistige Behinderungen erfassen. Begründet wird dies mit der Erwägung, dass im Gesetzeswortlaut zweimal eine Verknüpfung mit „oder“ verwendet wird („Lähmung oder geistige Krankheit oder Behinderung“) und ein anderes Verständnis andere Alternativen des § 226 überflüssig machte, denn Läh- 19 20 21 22 23 24 Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 Straftaten gegen die körperliche Unversehrtheit § 226 497 mung und Siechtum, Verlust eines Auges oder des Hörvermögens seien ebenfalls Behinderungen (; MüKo-Hardtung Rn 40). (3) Sollte sich das Wort „Behinderung“ nicht nur auf geistige Behinderungen beziehen, würde diese Regelung praktisch sämtliche Fälle des § 226 abdecken. Auch spricht der Gesetzeswortlaut („oder“) für die Lösung zu (2). Es muss sich also um geistige Behinderungen handeln. Diese können sich insbesondere als Folge schwerer Misshandlungen, etwa durch Tritte an den Kopf, in Gestalt von Hirnverletzungen ergeben, ohne dass es zu einem „Siechtum“ käme. Warum dann nur bestimmte Schädelverletzungen erfasst sein sollen (Lösung 1), ist nicht ersichtlich. IV. Die Reparaturfähigkeit der schweren Folge Bei § 226 geht es um dauernde (irreversible; BGH NStZ 2005, 261) Folgen, also etwa eine chronische Erkrankung (vgl. L/Kühl Rn 4). Für einzelne Alternativen des § 224 a. F. wurde diskutiert, inwiefern die Möglichkeit, mittels einer medizinischen Therapie oder entsprechender Operationen die Folgen wieder zu beseitigen, die Tatbestandserfüllung ausschließt. Hierbei handelt es sich nicht nur um ein Problem der schweren Entstellung, die durch eine Zahnprothese beseitigt werden kann, sondern um eine allgemeine Frage, die deshalb losgelöst von den Einzelmerkmalen erörtert werden soll. 1. § 226 enthält einen Verbrechenstatbestand, aus einer Körperverletzung mit einer Höchststrafe von fünf Jahren wird eine Straftat mit einer Mindeststrafe von einem Jahr und einer Höchststrafe von zehn Jahren. Dies spricht dafür, nur solche Körperverletzungsschäden ausreichen zu lassen, unter denen das Opfer auf Dauer leidet. 2. Festgemacht wird dieses Prinzip insbesondere am Merkmal „in erheblicher Weise dauernd entstellt“. Hier besteht Einvernehmen, dass eine dauernde Entstellung nicht (mehr) vorliegt, wenn und soweit die Verunstaltung durch kosmetische Eingriffe oder Zahnbehandlungen dauerhaft beseitigt wird (vgl. BGHSt 24, 315; BayObLG NStZ-RR 2004, 264). Um die Strafbarkeit des Täters nicht von der Willkür des Opfers abhängig zu machen, besteht auch Einvernehmen, dass das Merkmal der erheblichen dauernden Entstellung zu verneinen ist, wenn das Opfer sich (finanziell und medizinisch) zumutbaren Operationen usw. nicht unterzieht. Dabei mag man streiten, ob der Ausgleich des Verlustes einer Mehrzahl von Zähnen durch ein Gebiss bei einem älteren Menschen anders zu behandeln ist als bei einem Jugendlichen (vgl. LK11- Hirsch Rn 21). 3. Auch für den Bereich z. B. der geistigen Krankheit ist man sich einig, dass die Heilbarkeit ein Kriterium ist. Entscheidend ist hier, dass die Heilung unbestimmt langwierig ist (LK11-Hirsch Rn 25). „Festzumachen“ ist dieses Prinzip bei dem Begriff des „Verfallens“ in geistige Krankheit. Gemeint ist damit ein Krankheitszustand, der zwar nicht unheilbar zu sein braucht, aber für längere Zeit besteht und dessen Heilungszeitpunkt sich nicht bestimmen lässt (LK11-Hirsch Rn 22; SK-Wolters Rn 17). 4. Dies ist ein allgemeines Prinzip. Wenn der Körperverletzungsschaden zu einer Versteifung des Hüftgelenkes geführt hat, diese aber durch eine Operation ausgeglichen werden kann, wird man § 226 Abs. 1 Nr. 3 verneinen müssen. Kann das Sehvermögen durch eine medizinische Operation wiederhergestellt werden und ist diese durchgeführt bzw. dem Opfer zumutbar, kann von einem „Verlust“ nicht gesprochen werden. Jedoch hat der BGH (BeckRS 2017, 105965 m. krit. Anm. Kudlich JA 2017, 470) erst kürzlich bezüglich der dauerhaften Gebrauchsunfähigkeit die gegenteilige Auffassung vertreten. Dass der Verletzte eine medizinische Behandlung (im konkreten Fall physiotherapeutische Nachbehandlungen) zur Beseitigung oder Abmilderung der eingetretenen Beeinträchtigungen unterlässt, könne nicht dazu führen, diese vom Täter herbeigeführte gravierende Folge als Gradmesser seiner Strafwürdigkeit auszugrenzen. Das im Anwendungsbereich des § 226 ohnehin stets außerordentlich 25 26 27 28 29 30 Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 § 226 BT 17. Abschnitt 498 schwer getroffene Opfer werde – im konkreten Fall nicht gegebene extrem gelagerte Konstellationen etwa der Böswilligkeit ausgenommen – in aller Regel aus Tätersicht nicht zu hinterfragende Gründe haben, weitere Behandlungen nicht auf sich zu nehmen, selbst wenn diese nach ärztlicher Beurteilung sinnvoll wären. Zu nennen, so der BGH, sei insbesondere die Furcht vor den mit jeder (Folge-)Operation verbundenen Risiken und Leiden oder auch nur vor schmerzhaften Nachbehandlungen. Es würde jeglichem Gerechtigkeitsempfinden widersprechen, über den Gedanken der Zurechnung eine Art Obliegenheit des Opfers zu konstruieren, sich ungeachtet dessen aus übergeordneter Sicht ‚zumutbaren‘ (Folge-)Operationen und anderen beschwerlichen Heilmaßnahmen zu unterziehen, um dem Täter eine höhere Strafe zu ersparen. Dar- über hinaus würde dem irreversibel geschädigten Opfer gegebenenfalls durch Gerichtsurteil bescheinigt, es sei gar nicht auf Dauer beeinträchtigt. Diese Ansicht des BGH kann jedoch nicht überzeugen (ablehnend ebenfalls Roxin GA 2020, 190 unter Hinweis auf die bewusste Selbstschädigung). Auch bei der dauerhaften Entstellung geht die Rechtsprechung grundsätzlich davon aus, dass die Möglichkeit zur Vornahme zumutbarer kosmetischer Eingriffe diese Tatalternative ausschließen kann. Dann aber sollte hier nichts anderes gelten. Dabei dürften physiotherapeutische Behandlungen durchaus als allgemein zumutbar gelten. Erst bei komplizierten und erfolgsunsicheren operativen Eingriffen wird man dies anders sehen dürfen. Im Ergebnis ist daher der Meinung im Schrifttum zu folgen, die auch hier die Dauerhaftigkeit der schweren Folge dem Täter nicht zurechnet, wenn deren Beseitigung oder Abmilderung dem Opfer möglich und zumutbar gewesen wäre (wie hier auch Kudlich aaO). Ob auch zeitweise genutzte technische Hilfsmittel, wie etwa eine Brille oder Kontaktlinsen, die „schwere Folge“ i. S. d. des § 226 zu beseitigen vermögen, ist demgegenüber zweifelhaft. Das BayObLG (NStZ RR 2004, 264) hatte einen Fall zu beurteilen, in dem die Beschränkung des Sehvermögens nur dadurch beseitigt werden konnte, dass der Täter eine Kontaktlinse und eine beidseitige Prismenbrille am verletzten Auge trug und in diesem Zusammenhang § 226 bejaht. Ähnlich argumentiert Hardtung (MüKo Rn 17 ff.). In der Tat besteht ein erheblicher Unterschied, ob die Operation die Sehkraft als solche wieder herstellt, das Opfer auf Dauer also unabhängig von Hilfsmitteln ist, oder ob erst Hilfsmittel, die man jederzeit verlieren kann, ihm helfen. Insofern ist die operative Beseitigung der schweren Folge anders zu beurteilen als die „Überbrückung“ der Defekte, z. B. durch eine Beinprothese. Alles andere ist eine Frage der Strafzumessung. V. Beziehung zwischen Grunddelikt und schwerer Folge Wie bei § 227 (dort Rn 7) besteht Einvernehmen, dass der Tatbestand nicht schon dann erfüllt ist, wenn die schwere Folge durch die Körperverletzung im Sinne der Äquivalenztheorie verursacht worden ist. Nötig ist ein spezifischer Zusammenhang; siehe die Erläuterungen zu § 227 Rn 7 ff. sowie SK-Wolters Rn 18 ff. VI. Subjektiver Tatbestand Der subjektive Tatbestand erfordert zunächst Vorsatz bezüglich des Grunddeliktes „Körperverletzung“. Hinzu tritt in Abs. 1 (mindestens) Fahrlässigkeit bezüglich der schweren Folge (§ 18). Weiterhin unterfällt dem Abs. 1 die Konstellation, dass der Täter auch bezüglich der schweren Folge bedingten Vorsatz hat. Handelt der Täter wissentlich oder absichtlich bezogen auf die schwere Folge, gilt Abs. 2 mit einem Strafrahmen von drei bis 15 Jahren, der in minder schweren Fällen auf einen Rahmen von ein bis zehn Jahre reduziert ist. In minder schweren Fällen des Absatzes 1 beträgt die Freiheitsstrafe sechs Monate bis fünf Jahre. An einen minder 31 32 33 34 Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 Straftaten gegen die körperliche Unversehrtheit § 226a 499 schweren Fall ist zu denken, wenn die Tat unter dem Eindruck einer schweren Beleidigung i. S. d. § 213 begangen wird. § 226 Abs. 2 ist anwendbar, wenn der Täter von einem mit dolus directus I. Grades ausgeführten Tötungsversuch zurückgetreten ist und die eingetretene schwere Folge als sichere Folge seines Tuns erkannt hatte (BGH NJW 2001, 980). C. Fragen des Allgemeinen Teils In den Fällen des § 226 Abs. 2 ist der Versuch ebenso strafbar wie in den Fällen des Abs. 1, wenn der Täter bezogen auf die schwere Folge bedingten Vorsatz aufweist. Für ein unmittelbares Ansetzen genügt es, dass der mit Vorsatz bezüglich der schweren Folgen Handelnde die Ausführung der einfachen Körperverletzung begonnen hat (LK-Grünewald Rn 35 m. w. N.). D. Zusammentreffen mit anderen Tatbeständen/Konkurrenzen § 226 tritt gegebenenfalls mit § 224 gemeinsam auf. Die h. M. nahm in diesen Fällen Gesetzeskonkurrenz mit Vorrang des § 226 an; mittlerweile hat sich aber die Annahme von Idealkonkurrenz durchgesetzt (vgl. § 224 Rn 53; BGHSt 53, 23; Fischer Rn 20). Im Verhältnis zu den Tötungsdelikten gilt der übliche Streit, ob die Körperverletzungsdelikte subsidiär sind oder aber aus Gründen der Klarstellung Idealkonkurrenz anzunehmen ist (vgl. vor § 223 Rn 24 ff.). Bei einem Zusammentreffen mit einer versuchten Tötung auf Verlangen ist zu beachten, dass nach der hier vertretenen Auffassung die Privilegierung die Anwendung des § 226 sperrt (vgl. vor § 211 Rn 58). Sollte gar wegen Rücktritts vom Versuch § 216 nicht anwendbar sein, verbleibt es bei seiner Sperrwirkung. Denkbar wäre auch, zwingend einen minder schweren Fall im Sinne des § 226 Abs. 3 anzunehmen. Damit würde aber ein dem § 216 entsprechender Strafrahmen Anwendung finden und sich an der Verbrechensqualität der Tat nichts ändern (Jäger JuS 2000, 37; siehe auch Gerhold JuS 2010, 115). Dies spricht dafür, in solchen Fällen die Anwendung des § 226 gänzlich abzulehnen und den Täter allein aus § 223 zu bestrafen, wenn die versuchte Tötung auf Verlangen wegen des Rücktritts die Anwendung des § 226 nicht mehr sperrt. § 226a § 226a Verstümmelung weiblicher Genitalien (1) Wer die äußeren Genitalien einer weiblichen Person verstümmelt, wird mit Freiheitsstrafe nicht unter einem Jahr bestraft. (2) In minder schweren Fällen ist auf Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu fünf Jahren zu erkennen. Pflichtstoff (**) bundesweit Die Vorschrift ist am 28.9.2013 in Kraft getreten (BGBl 2013, 3671). Die weibliche Genitalverstümmelung war zwar in Grenzen schon bislang nach § 223 (§ 224 Abs. 1 Nr. 2), § 225 strafbar (vgl. BT-Drucks. 17/13 707 S. 4). Der Gesetzgeber wollte aber zum Schutz des hohen Rechtsgutes der körperlichen Unversehrtheit durch die Schaffung eines eigenen Straftatbestandes „das Bewusstsein für das Unrecht der Genitalverstümmelung“ schärfen und den strafrechtlichen Schutz dagegen verbessern (vgl. SK- Wolters Rn 4). Parallel hat der Gesetzgeber eine entsprechende Verjährungsregelung „verschärft“ (vgl. § 78b Abs. 1 Nr. 1). 35 36 37 38 39 40 1 Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 § 227 BT 17. Abschnitt 500 Die Regelung erfasst die Erscheinungsformen der Beschneidung von Frauen und Mädchen, die von der WHO typisiert umschrieben sind als Klitoridektomie, Exzision, Infibulation sowie weitere von diesen Erscheinungsformen nicht erfasste Veränderungen an weiblichen Genitalien, wie Einschnitte, Ätzungen oder Ausbrennen (BT- Drucks. 17/13 707). Der Begriff der „weiblichen Person“ wurde gewählt, um Mädchen und Frauen jeden Alters dem Schutz des Straftatbestandes zu unterstellen. Angesichts der schweren Folgen ist eine Einwilligung der Frau gemäß § 228 regelmäßig unwirksam (vgl. Rittig JuS 2014, 501). Eine Ausnahme mag es bei der bloßen Entfernung der Klitorisvorhaut geben, wenn man hierin überhaupt eine „Verstümmelung“ sehen will (SK-Wolters Rn 16). Richtigerweise sollte man hier eine Einwilligung durch die Eltern zulassen, um die rechtliche Beurteilung an diejenige der Knabenbeschneidung (dazu § 223 Rn 27) anzupassen. Soweit Rittig (JuS 2014, 499) Zweifel an der Verfassungsmäßigkeit der Regelung hat, ist dies unbegründet. Rittig sieht einen Verstoß gegen Art. 3 GG, da die Verstümmelung weiblicher Genitalien unter Strafe gestellt wird, die Beschneidung von Jungen dagegen von Gesetzes wegen erlaubt ist (§ 223 Rn 27). Dabei verkennt er jedoch, dass es die Intensität des Eingriffs ist, die den Unterschied macht. § 223 wird durch § 226a verdrängt. Mit §§ 224 bis 226 besteht Idealkonkurrenz zur Klarstellung (SK-Wolters Rn 18). Weiterführende Literatur: Rittig, Der neue § 226a StGB, JuS 2014, 499. § 227 § 227 Körperverletzung mit Todesfolge (1) Verursacht der Täter durch die Körperverletzung (§§ 223 bis 226a) den Tod der verletzten Person, so ist die Strafe Freiheitsstrafe nicht unter drei Jahren. (2) In minder schweren Fällen ist auf Freiheitsstrafe von einem Jahr bis zu zehn Jahren zu erkennen. Pflichtstoff (****) in BaWü, Bay, Berl., Brand., Bremen, Hes., HH, MV, Nds., NRW, RhPf., SaAnh., Saarl., Sachsen, SH, Th. A. Überblick Die Vorschrift schützt das menschliche Leben ebenso wie die körperliche Unversehrtheit. Sie enthält eine Kombination aus vorsätzlicher Körperverletzung und fahrlässiger Tötung (§ 222). Durch das 6. StrRG wurden lediglich sprachliche Veränderungen vorgenommen. Allerdings wurde der Strafrahmen für minder schwere Fälle (§ 227 Abs. 2) deutlich verschärft. Die Vorschrift gehört in allen Bundesländern zum engeren Pflichtfachbereich. Sie ist insbesondere dann einschlägig, wenn der Täter zwar vorsätzlich verletzen will, ein Tötungsdelikt aber am Vorsatz bezüglich der Todesfolge scheitert. B. Auslegungstendenzen und Probleme Begeht jemand eine Körperverletzung, mit der er zugleich fahrlässig tötet, liegt zunächst einmal Idealkonkurrenz von Körperverletzung und fahrlässiger Tötung vor. Damit steht ein Strafrahmen von bis zu fünf (bei §§ 224, 226: zehn) Jahren zur Verfügung. Die mit § 227 vorgenommene Kombination der §§ 222, 223 führt zu einer Verschiebung des Strafrahmens auf eine Mindeststrafe von drei Jahren und eine Höchststrafe von bis zu 15 Jahren. In der Rechtsprechung und Literatur besteht Einvernehmen, dass dies Anlass sein muss, für eine Strafbarkeit nach § 227 mehr voraus- 2 3 4 5 1 2 3 Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 Straftaten gegen die körperliche Unversehrtheit § 227 501 zusetzen als die bloße Idealkonkurrenz von Körperverletzung und fahrlässiger Tötung (vgl. MüKo-Hardtung Rn 8 ff.). In den Vorarbeiten zum 6. StrRG war zunächst geplant, nur noch solche Fälle zu erfassen, in denen der Täter in Bezug auf die Todesfolge leichtfertig handelt; diese Versuche sind am Widerstand des Bundesrates gescheitert. Dennoch wird man vor dem Hintergrund der beschriebenen Aspekte auch weiterhin davon ausgehen müssen, dass es eines Regulativs bedarf, um diese erhebliche Strafrahmenverschiebung zu rechtfertigen. C. Aufbau Über die Prüfungsreihenfolge bzw. den Aufbau kann man trefflich streiten. Probleme ergeben sich insbesondere deshalb, weil über die Einordnung der subjektiven Sorgfaltswidrigkeit im Deliktsaufbau Uneinigkeit besteht (§ 15 Rn 49 ff.). Regelmäßig steht am Beginn der Prüfung die des § 212, es sei denn, dass ein Tötungsvorsatz offensichtlich nicht in Betracht kommt. Danach ergeben sich zwei weitere Möglichkeiten der Prüfung: (1) In Fällen, in denen trotz aller Restriktionen das Vorliegen des § 227 eindeutig ist, können die Einzelmerkmale unter der Überschrift „§§ 223, 227“ geprüft werden. (2) In allen anderen Fällen sollte man nach Ablehnung des § 212 zunächst schulmä- ßig die fahrlässige Tötung und danach die Körperverletzung bzw. gefährliche Körperverletzung durchprüfen. Sodann ergibt sich folgende spezifische Prüfung des § 227: A. Tatbestand 1. Verweis auf die Prüfung des § 223 2. Verweis auf die Prüfung des § 222 3. Prüfung des spezifischen Zusammenhangs zwischen Grunddelikt und schwerer Folge 4. Fahrlässigkeit im Sinne des § 18 bezogen auf die Todesfolge B./C. Wegen Rechtswidrigkeit und Schuld kann auf die Prüfung der §§ 222 ff. verwiesen werden. D. Erläuterungen I. Die Strafbarkeit setzt zunächst eine vorsätzliche, rechtswidrige und schuldhafte Körperverletzung voraus. Die Einwirkung auf den Körper des Opfers muss daher auch die Erheblichkeitsschwelle überschreiten (BGH StV 2001, 680; zum Schütteln eines Säuglings siehe BGH NStZ 2004, 201; Schneider NStZ 2004, 202). Weiterhin muss der Täter sämtliche Voraussetzungen des § 222 in seiner Person erfüllt haben. Fahrlässigkeit bezüglich der Todesfolge meint hier Vorhersehbarkeit (BGH NStZ 2001, 478). Die Körperverletzung muss im Sinne der Äquivalenztheorie ursächlich sein für den Eintritt des Todeserfolges; insoweit muss der Täter auch fahrlässig gehandelt haben (§ 18). Dabei geht es weniger um Sorgfaltsmaßstäbe als um Vorhersehbarkeit (§ 15 Rn 76). Diese ist auch dann gegeben, wenn die Todesfolge eine „medizinische Rarität“ sein sollte (BGH StV 2008, 406 m. krit. Anm. Hardtung aaO.; siehe auch BGH NStZ 2008, 150 – Turboentzugsfall; BGHSt 56, 277). II. Darüber hinaus muss ein spezifischer Zusammenhang zwischen dem Grunddelikt und der schweren Folge bestehen, der über die Erfordernisse der Äquivalenztheorie hinausgeht. Welche Anforderungen daran zu stellen sind, ist freilich umstritten. (1) Ein Teil der Literatur vertritt die Auffassung, dass sich der Todeserfolg gerade aus dem vorsätzlich zugefügten Körperverletzungserfolg ergeben haben muss, sog. Letalitätstheorie (vgl. MüKo-Hardtung Rn 11 m. w. N.). (a) Einige verlangen, dass der vom Vorsatz umfasste Körperverletzungserfolg als solcher zum Tode führen muss („Verletzungsletalität“; „vulnus letale“) (SK-Horn/ Wolters Rn 10; vgl. Sowada Jura 2003, 552). 4 5 6 7 Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 § 227 BT 17. Abschnitt 502 Beispiel: Eine Stichverletzung im Bauch führt zum Tode. § 227 bezieht sich dann insbesondere auf Fälle der gefährlichen Körperverletzung in der Variante der lebensgefährdenden Behandlung (§ 224 Abs. 1 Nr. 5). (b) Andere lassen es genügen, wenn die Art und Schwere der Verletzung der Körperverletzung in Verbindung mit Komplikationen (Blutvergiftung) zum Tode führt („Erfolgsletalität“; MüKo-Hardtung Rn 16). Damit werden nur Erfolge ausgegrenzt, die erst dadurch verursacht werden, dass Dritte, das Opfer oder auch der Täter „neue“ Gefahren schaffen. Wenn das bewusstlose Opfer, vom Täter für tot gehalten, verbrannt wird und dadurch stirbt, fehlt es am „grunddeliktischen Schutzzweckzusammenhang“ (MüKo-Hardtung Rn 18). (2) Die Rechtsprechung und ein anderer Teil der Literatur lassen es ausreichen, wenn die Körperverletzungshandlung den Todeserfolg herbeiführt (BGHSt 14, 110; SK-Wolters Rn 10 m. w. N.). Beispiel: Bei einem an sich nicht gefährlichen Schlag mit einer Schusswaffe löst sich ein Schuss und tötet das Opfer (BGHSt 14, 110). Der BGH verurteilt hier wegen Körperverletzung mit Todesfolge; die oben zu (1a und b) skizzierte Meinung in der Literatur würde fragen, ob sich das spezifische vom Vorsatz erfasste Risiko des Körperverletzungserfolges realisiert hat und dies verneinen. (3) Die Rechtsprechung argumentiert unter anderem mit dem Gesetzeswortlaut, der nur davon spreche, dass der Täter durch die Körperverletzung eine entsprechende Todesfolge herbeiführe. Der Begriff der Körperverletzung erfasse aber auch eine körperliche Misshandlung und eine lebensgefährdende Behandlung. Andere führen für die Lehre von der Handlungsgefahr an, dass der in § 227 vorfindbare Klammerzusatz „(§§ 223 bis 226a)“ letztlich auch den Köperverletzungsversuch, der etwa in §§ 223 Abs. 2 oder 224 Abs. 2 geregelt ist, erfasse). Dabei wird jedoch verkannt, dass der erhebliche Strafrahmen des § 227 mehr gebietet als eine lebensgefährdende Verletzungshandlung und einen dadurch verursachten Todeserfolg. Die Nähe zum Strafrahmen des § 212 erfordert es, die Norm nur auf solche Fälle anzuwenden, in denen der Täter einen lebensgefährdenden Körperverletzungserfolg zumindest abstrakt für möglich hielt und sich eben dieses spezifische Risiko auch in der Todesfolge (Küpper/Börner BT/1 2/32: „immediate et per se“) realisiert hat. Dafür spricht letztlich auch der Wortlaut des § 227, der eine „verletzte“ Person verlangt. (4) Der Letalitätstheorie ist also zu folgen, da für sie der Wortlaut „verletzte Person“ spricht. Dabei sollte man genügen lassen, dass die Art und Schwere der Verletzung in Verbindung mit Komplikationen zum Tode führt (vgl. oben Auffassung 1b). Unabhängig von dem soeben erörterten Streit erachtet es auch der BGH für eine vollendete Körperverletzung mit Todesfolge als nicht ausreichend, dass es überhaupt zu einem Körperverletzungserfolg bei irgendeinem von mehreren Beteiligten gekommen ist. Der Körperverletzungserfolg muss gerade beim später zu Tode gekommenen Opfer eintreten (BGH NStZ-RR 2019, 378 m. Anm. Jäger JA 2020, 153). Ist dies nicht der Fall, so bleibt nur eine mögliche Strafbarkeit wegen versuchter Körperverletzung mit Todesfolge (im konkreten Fall: Zulaufen mit Körperverletzungesvorsatz auf meherere Personen, sodann sofortiges Attackieren einer dieser Personen, sodass die andere flieht und bei der Flucht tödlich stürzt). III. Der Streit setzt sich fort, wenn einer vorsätzlichen Körperverletzung ein Tod deshalb folgt, weil das Opfer selbstschädigend aktiv wird oder Dritte in das Geschehen eingreifen. Besonders bekannt sind in diesem Zusammenhang der sog. Rötzel-Fall (BGH NJW 1971, 152) und der Hochsitz-Fall (BGHSt 31, 96). Beispiel: (1) Das Opfer wird vom Täter erheblich verletzt (tiefe Oberarmwunde, Nasenbeinbruch) und versucht, vor den fortwährenden Angriffen des Täters auf einen Balkon zu flüchten, wo es tödlich abstürzt (Rötzel-Fall). – (2) Der Täter wirft einen Hochsitz um, auf dem sein Onkel 8 8a 9 Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 Straftaten gegen die körperliche Unversehrtheit § 227 503 sitzt. Dieser bricht sich bei dem Sturz ein Bein und stirbt trotz bzw. wegen der ärztlichen Behandlung, weil er nicht hinreichend versorgt wird, an einer Embolie. (1) Für den BGH ist maßgeblich, dass überhaupt eine gefährliche Körperverletzungshandlung „unmittelbar“ den Todeserfolg herbeigeführt hat. Im Hochsitz-Fall (2) hat er dies bejaht, da das Umwerfen des Hochsitzes „lebensgefährlich“ für das Opfer ist. Im Rötzel-Fall (1) hat der BGH hingegen den spezifischen Zusammenhang (inkonsequent; Rengier BT/2 16/20; krit. auch BGH NStZ 2008, 278) verneint (vgl. auch SK-Wolters Rn 9). Im „Gubener Fall“ (Rn 15) deutet sich eine Veränderung dieses Standpunktes an (vgl. Sowada Jura 2003, 554; BGH NStZ 2008, 278 – dazu Steinberg JZ 2009, 1053; BGH NStZ 2009, 92). (2) Die andere Auffassung der Literatur würde fragen, ob sich der vom Vorsatz erfasste spezifische Körperverletzungserfolg in dem Todeseintritt realisiert hat. Im Hochsitz-Fall ist dies zu verneinen. Im Rötzel-Fall käme es darauf an, ob die Verletzungen – vom Täter erkannt – zu einer Beeinträchtigung des Geisteszustandes des Opfers geführt haben. Nur wenn dies der Fall ist, kann man davon ausgehen, dass sich in der Todesfolge der spezifische, vom Vorsatz erfasste Körperverletzungserfolg realisiert hat. Neue Nahrung bekommen wird die Diskussion um die Rolle von Ärzten, die letztlich für den Erfolgseintritt wegen unzureichender Leistungen die Verantwortung tragen. Während im Hochsitz-Fall (BGHSt 31, 96; o. Rn 9) der BGH das Versagen der Ärzte nicht für relevant hielt, hat er unzureichende radiologische Befundungen in jüngerer Zeit immerhin für erwähnenswert gehalten (BGH NStZ 2009, 92; vgl. NStZ 2010, 72). Auch der Umstand, dass das Opfer wegen der Rippenfrakturen keine ärztliche Hilfe mehr in Anspruch nahm, könne den Zurechnungszusammenhang unterbrechen. IV. Eine dritte kritische Fallgruppe ist als AT-Struktur unter dem Stichwort „dolus generalis“ bekannt. Beispiel 1: Der Täter schlägt ohne Tötungsvorsatz auf sein Opfer ein. Das Opfer wird bewusstlos, der Täter hält es für tot. Um es zu verbergen, versenkt er den vermeintlichen Leichnam in einer Jauchegrube, in der das Opfer ertrinkt. Im Allgemeinen Teil werden diese Konstellationen als Abweichungsproblem im Rahmen des Vorsatzes diskutiert (§ 15 Rn 35 ff.). Beispiel 2: Der Täter handelt mit Tötungsvorsatz und meint, seinen Plan realisiert zu haben. Dann stellt sich die Frage, ob ihm der durch das Versenken der vermeintlichen Leiche eingetretene Todeserfolg noch als vorsätzlicher zuzurechnen ist. Ob unter der beschriebenen Prämisse § 227 in solchen Fällen Anwendung finden kann, ist zweifelhaft. Der BGH hat in einem vergleichbaren Fall (Verdeckung durch einen Dritten) den Tatbestand bejaht (BGH NStZ 1992, 333). Auch diejenigen Autoren, die sonst der Lösung des Bundesgerichtshofs folgen, halten dies für inkonsequent (vgl. Rengier BT/2 16/23). Erst recht kommt die Mindermeinung zu dem Ergebnis, dass es an einer Realisierung des Risikos des vorsätzlich herbeigeführten Körperverletzungserfolges fehlt. Die Literatur wird in beiden Fällen eine Körperverletzung mit Todesfolge ablehnen, sei es, dass es schon an der Verletzungsletalität fehlt (Rn 7 Auffassung 1a), sei es, dass es wegen der neu geschaffenen Gefahren am „grunddeliktischen Schutzzweckzusammenhang“ fehlt (Rn 7 Auffassung 1b; vgl. Sowada Jura 2003, 552). Der BGH müsste von seinem Ansatz her jeweils versuchte Tötung in Tateinheit mit Körperverletzung mit Todesfolge bejahen. 10 11 12 13 14 Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 § 228 BT 17. Abschnitt 504 E. Fragen des Allgemeinen Teils Inwiefern ein Versuch des § 227 denkbar ist, ist zweifelhaft. Wenn man – wie hier – voraussetzt, dass der Tod Konsequenz des herbeigeführten Körperverletzungserfolges ist (Rn 7 zu 1), ist ein Versuch denklogisch ausgeschlossen. Wenn man hingegen genügen lässt, dass eine lebensgefährdende Körperverletzungshandlung unmittelbare Ursache des Todeserfolges ist (Rn 7 zu 2), bleibt ein Versuch vorstellbar (Rengier BT/2 16/29). Der BGH (BGHSt 48, 34) hat einen strafbaren Versuch des § 227 in einem Fall bejaht, in dem das Opfer auf der Flucht vor seinen Verfolgern in eine Glastür gelaufen war und sich dabei tödlich verletzt hatte (dazu Hardtung NStZ 2003, 261; Kühl JZ 2003, 637; Laue JuS 2003, 743; Sowada Jura 2003, 549; Norouzi JuS 2006, 531; Falllösung bei Richter AT Rn 915). Mittäterschaft ist möglich. Dies ergibt sich daraus, dass § 11 Abs. 2 es genügen lässt, wenn bezüglich des Grunddeliktes Vorsatz vorhanden ist. Dementsprechend muss sich der gemeinsame Tatplan auch nur auf das Vorsatzdelikt „Körperverletzung“ beziehen, wofür es nach BGH NStZ-RR 2019, 378 m. Anm. Jäger JA 2020, 153 genügt, dass die Handlung des anderen im Rahmen des allseitigen ausdrücklichen oder stillschweigenden Einverständnisses lag. Beispiel: A und B wollen den O verprügeln. A hält dessen Tod für möglich, der B nicht. A verwirklicht den Tatbestand des Totschlages (bzw. Mordes), B begeht eine Körperverletzung mit Todesfolge, wenn die übrigen Voraussetzungen erfüllt sind und er insoweit sorgfaltswidrig handelte (§ 18). Gleiches gilt, wenn der Mittäter den Exzess fahrlässig (BGH NStZ 2005, 93 m. Anm. Heinrich) oder vorsätzlich (BGH NStZ 2013, 280) verübt. Tritt ein weiterer Beteiligter erst hinzu, nachdem der (Haupt-)Täter das Opfer bereits misshandelt hat, kommt nach dem Verständnis des BGH eine mittäterschaftliche Körperverletzung mit Todesfolge dann in Betracht, wenn der später Hinzutretende zum Verletzungserfolg beiträgt. Ist aber schon für die Herbeiführung des tatbestandsmäßigen Erfolges alles getan, kann eine Kenntnis, Billigung oder Ausnutzung der Lage nicht zu einer Zurechnung nach den Grundsätzen der (sukzessiven) Mittäterschaft führen (BGH NStZ 2009, 631 Rn 7). Die Tat kann durch Unterlassen begangen werden, wenn ein Garant eine Körperverletzung pflichtwidrig nicht verhindert. Dies gilt namentlich dann, wenn durch die Untätigkeit die von der Vorschädigung ausgehende Lebensgefahr deutlich erhöht wird (BGH NStZ 2006, 686). Auch hier wird wieder der Streit bedeutsam, ob eine lebensgefährdende Handlung (Unterlassung) ausreicht, oder ob sich das Risiko des vom Vorsatz erfassten Körperverletzungserfolges realisiert haben muss (Rn 7 f.). F. Weiterführende Literatur/Leseempfehlungen Mitsch, Sturz aus dem Fenster, Jura 1993, 18; Rengier, Opfer- und Drittverhalten als zurechnungsausschließende Faktoren bei § 226 StGB, Jura 1986, 143; Sowada, Die „Gubener Hetzjagd“: Versuchte Körperverletzung mit Todesfolge, Jura 2003, 549; Georg Steinberg, Faktischer Verzicht auf den „spezifischen Gefahrzusammenhang“ – Eine Auswertung der jüngsten Entscheidungen des BGH zu § 227 StGB. § 228 § 228 Einwilligung Wer eine Körperverletzung mit Einwilligung der verletzten Person vornimmt, handelt nur dann rechtswidrig, wenn die Tat trotz der Einwilligung gegen die guten Sitten verstößt. Pflichtstoff (***) bundesweit 15 16 17 18 Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 Straftaten gegen die körperliche Unversehrtheit § 228 505 § 228 nimmt einer an sich wirksamen Einwilligung des Verletzten unter bestimmten Voraussetzungen die rechtfertigende Wirkung. Die zum Teil im Rahmen des § 228 behandelten Probleme sind im Kern solche des Allgemeinen Teils. Dies betrifft zum einen die Grundvoraussetzungen einer wirksamen Einwilligung (vor § 32 Rn 18 ff.), zum anderen Stichworte wie „einverständliche Fremdgefährdung“ und „Förderung fremder Selbstgefährdung“ (§ 222 Rn 12 ff.). § 228 trifft eine eigenständige Regelung nur für den Fall, dass „die Tat trotz der Einwilligung gegen die guten Sitten verstößt“. In diesem Zusammenhang ist umstritten, wie die Formulierung zu verstehen ist. Einvernehmen besteht zunächst, dass der Begriff der guten Sitten des Bürgerlichen Rechts nicht einfach übertragbar ist (LK-Grünewald Rn 6). Angesichts der Unbestimmtheit des Begriffes ist eine enge (verfassungskonforme) Auslegung geboten (vgl. LK-Grünewald Rn 8; SK-Wolters Rn 9; Sternberg-Lieben JuS 2004, 955). Ein Rückgriff auf das „Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden“ ist im Strafrecht fehl am Platze. Im Übrigen ist zweifelhaft, ob es ausreicht, dass das mit der Körperverletzung verfolgte Ziel sittenwidrig ist oder die Körperverletzung als solche sittenwidrig sein muss. Beispiel: O lässt sich von T mit einem Knüppel auf die Hand schlagen, damit diese bricht und er sechs Wochen bei Lohnfortzahlung krank geschrieben wird. (1) Überwiegend wurde früher davon ausgegangen, dass es in erster Linie auf den Zweck der Beeinträchtigung ankommen soll (vgl. S/S-Sternberg-Lieben Rn 18). Sittenwidrig sind dann neben sadomasochistischen Motiven (zum Teil überholt) insbesondere solche Körperverletzungen, die zur Vorbereitung eines Versicherungsbetruges oder einer anderen Straftat vorgenommen werden. (2) Demgegenüber meint heute der überwiegende Teil der Literatur, entscheidend sei, dass die Körperverletzung wegen des besonderen Gewichts des jeweiligen tatbestandlichen Rechtsgutsangriffs (Erfolgsumfang, Gefahrengrad, Vorsatz oder Fahrlässigkeit) trotz Einwilligung sittenwidrig ist (LK-Grünewald Rn 12; Fischer Rn 9a ff.; ebenso jetzt BGHSt 49, 34). Beispiel: Sadomasochistische Praktiken betreffen allein sexuelle Dimensionen, nicht jedoch besonders intensive Körperverletzungen. Der Bruch der Hand zum Zwecke des „Krankfeierns“ betrifft keine gravierende Körperverletzung. Die Grenze wäre überschritten, wenn sich der O im Hinblick auf die erhoffte Invalidenrente die Hand abtrennen lässt. (3) Grundsätzlich ist der Begriff der „guten Sitten“ viel zu diffus, um einer Einwilligung des Opfers, die ja schon erhebliche Anforderungen stellt, die Wirkung abzusprechen. Insoweit wird man sich für die Anwendung des § 228 auf solche Fälle beschränken müssen, in denen die ins Auge gefasste bzw. realisierte Körperverletzung erhebliche Allgemeininteressen tangiert, also z. B. Folgen im Sinne des § 226 herbeiführt, die bewirken, dass das Opfer ein Fall für das soziale Sicherungssystem wird. Selbst dann, wenn die Körperverletzungshandlung schon aus anderen Gründen unter Strafe steht (Verabreichen von Betäubungsmitteln), ergibt sich aus dieser Strafbarkeit nicht schon eine Sittenwidrigkeit i. S. d. § 228 (BGHSt 49, 34). Entscheidend sind also die Körperverletzungsfolgen. So ist nach Auffassung des BGH die Grenze des moralisch Verwerflichen dann überschritten, „wenn bei vorausschauender objektiver Betrachtung aller maßgeblichen Umstände der Betroffene durch das Verabreichen (eines) Betäubungsmittels in konkrete Todesgefahr gebracht wird“. Im gleichen Sinne beurteilte der BGH einverständlich vorgenommene sadomasochistische Praktiken (BGHSt 49, 166; dazu Arzt JZ 2005, 103; Gropp ZJS 2012, 602). Beide Entscheidungen haben zu einer erheblichen Resonanz im Schrifttum geführt (vgl. Duttge NJW 2005, 260; Sternberg-Lieben JuS 2004, 954; Stree NStZ 2005, 40; Arzt JZ 2005, 103; Mosbacher JR 2004, 390; Hardtung Jura 2005, 401) und bedürfen noch der Diskussion. 1 2 3 4 5 Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 § 229 BT 17. Abschnitt 506 Der BGH ist in der Folge bei seiner Linie geblieben (BGHSt 58, 140 m. Anm. Jäger JA 2013, 634): Bei tätlichen Auseinandersetzungen zwischen rivalisierenden Gruppen verstoßen die in der Schlägerei begangenen Körperverletzungen trotz Einwilligung selbst dann gegen die guten Sitten, wenn mit der einzelnen Körperverletzung keine konkrete Todesgefahr verbunden war, es sei denn, es wären das Gefährlichkeitspotential begrenzende Absprachen und effektive Sicherungen für deren Einhaltung getroffen worden (BGHSt 58, 140 Rn 18 ff.; siehe auch Jahn JuS 2013, 845). In BGHSt 60, 166 m. Anm. Mitsch NJW 2015, 1545 hat sich der BGH präzisierend der von mir in JA 2013, 634 vertretenen Auffassung angeschlossen, dass die Sittenwidrigkeit der Tat aufgrund der Erfüllung des Tatbestandes § 231 Abs. 1 nicht nur in den Fällen gegeben sein kann, in denen die schwere Folge tatsächlich eingetreten ist. Denn ein tatbestandsmäßiger, rechtswidriger und schuldhafter Verstoß liegt unabhängig davon vor, weil es sich bei den genannten Folgen ausschließlich um objektive Bedingungen der Strafbarkeit handelt (a. A. aber Sternberg-Lieben JZ 2013, 953; Gaede ZIS 2014, 499). Grund dafür ist die gewichtige Betroffenheit des Rechtsguts, wenn bei vorausschauender objektiver Betrachtung der Einwilligende durch die Körperverletzungshandlung in konkrete Todesgefahr gebracht wird, wobei die Beurteilung der Tat aus einer ex-ante Sicht vorzunehmen ist. In Bezug auf die Maßgeblichkeit der Rechtsgutverletzung hält der BGH daher zu Recht daran fest, dass bei der Bewertung der Gefährlichkeit von Körperverletzungshandlungen, in die eingewilligt werde, die bei rivalisierenden Auseinandersetzungen die gruppendynamischen Prozesse und deren innewohnende Eskalationsgefahr mitberücksichtigt werden müssen. Vom Vorliegen einer solchen Eskalationsgefahr sei immer dann auszugehen, wenn eingrenzende Regeln oder etwaige Absprachen nicht getroffen wurden. In diesen Fällen würden die Taten daher trotz Einwilligung der Verletzten selbst dann gegen die guten Sitten verstoßen, wenn mit den einzelnen Körperverletzungserfolgen keine konkrete Todesgefahr verbunden war. Zweifelhaft ist, ob die von § 228 gezogenen Grenzen auch außerhalb der Körperverletzungsdelikte Anwendung finden können (vgl. vor § 32 Rn 35). Beispiel: Um einen Versicherungsbetrug zu begehen, lässt A seinen Pkw durch T im Wald verbrennen (§ 306 Abs. 1 Nr. 4). Eine Ausdehnung auf andere Tatbestände als Körperverletzungsdelikte würde zum einen Art. 103 Abs. 2 GG berühren (vgl. MüKo-Hardtung Rn 7). Überdies wäre sie partiell sinnlos, denn die Strafbarkeit wegen Brandstiftung kann schon dadurch vermieden werden, dass im Beispielsfall der A sein Fahrzeug derelinquiert und damit kein „fremdes“ Tatobjekt mehr von T verbrannt wird. Bei Grundstücken wäre es nicht möglich, ohne eine formale Einschaltung des Grundbuchamtes eine Dereliktion zu erreichen. Dennoch wird auch in solchen Fällen ein Sittenverstoß keine Bedeutung haben dürfen. Weiterführende Literatur/Leseempfehlungen Hammer, „Auto-Surfen“ – Selbstgefährdung oder Fremdgefährdung? – OLG Düsseldorf, NStZ-RR 1997, 325, JuS 1998, 785; Duttge, Der BGH auf rechtsphilosophischen Abwegen – Einwilligung in die Körperverletzung und „gute Sitten“, NJW 2005, 260; Hardtung, Die guten Sitten am Bundesgerichtshof, Jura 2005, 401; Nitschmann, Chirurgie für die Seele?, ZStW 119, 547; Wedler, Autosurfen und provozierte Nothilfe, JA 2015, 671. § 229 § 229 Fahrlässige Körperverletzung Wer durch Fahrlässigkeit die Körperverletzung einer anderen Person verursacht, wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft. 6 7 Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 Straftaten gegen die körperliche Unversehrtheit §§ 230, 231 507 Pflichtstoff (****) bundesweit Die Vorschrift entspricht in den Anforderungen und Problemen denen des § 222, nur dass der Erfolg in einer Körperverletzung (körperliche Misshandlung; Gesundheitsschädigung) besteht. Siehe hierzu § 222 Rn 3 ff. § 230 Strafantrag (1) Die vorsätzliche Körperverletzung nach § 223 und die fahrlässige Körperverletzung nach § 229 werden nur auf Antrag verfolgt, es sei denn, daß die Strafverfolgungsbehörde wegen des besonderen öffentlichen Interesses an der Strafverfolgung ein Einschreiten von Amts wegen für geboten hält. Stirbt die verletzte Person, so geht bei vorsätzlicher Körperverletzung das Antragsrecht nach § 77 Abs. 2 auf die Angehörigen über. (2) Ist die Tat gegen einen Amtsträger, einen für den öffentlichen Dienst besonders Verpflichteten oder einen Soldaten der Bundeswehr während der Aus- übung seines Dienstes oder in Beziehung auf seinen Dienst begangen, so wird sie auch auf Antrag des Dienstvorgesetzten verfolgt. Dasselbe gilt für Träger von Ämtern der Kirchen und anderen Religionsgesellschaften des öffentlichen Rechts. Ähnlich wie § 194 Abs. 3 gibt § 230 Abs. 2 gegebenenfalls dem Dienstherren die Möglichkeit, den Strafantrag zu stellen. Siehe hierzu vor § 185 Rn 42 ff. §§ 230, 231 § 231 Beteiligung an einer Schlägerei (1) Wer sich an einer Schlägerei oder an einem von mehreren verübten Angriff beteiligt, wird schon wegen dieser Beteiligung mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft, wenn durch die Schlägerei oder den Angriff der Tod eines Menschen oder eine schwere Körperverletzung (§ 226) verursacht worden ist. (2) Nach Absatz 1 ist nicht strafbar, wer an der Schlägerei oder dem Angriff beteiligt war, ohne daß ihm dies vorzuwerfen ist. Pflichtstoff (**) in BaWü, Bay, Berl., Brand., Bremen, Hes., HH, MV, Nds., NRW, RhPf. (Überblick), SaAnh., Saarl., Sachsen, SH, Th. A. Überblick Die Strafvorschrift war bis 1998 als § 227 im StGB enthalten; früher wurde sie Raufhandel genannt. Im Rahmen der Vorarbeiten zum 6. StrRG war zunächst eine Streichung der Regelung geplant. Auf Intervention des Bundesrates blieb sie jedoch im Strafgesetzbuch enthalten und wurde lediglich geringfügig modifiziert. Die Vorschrift beruht nach überwiegender Auffassung auf dem Grundsatz „mitgerauft, mitbestraft“. Es handelt sich um ein abstraktes Gefährdungsdelikt; der Gesetzgeber sieht bereits die (Beteiligung an einer) Schlägerei als gefährlich und strafwürdig an. Der Eintritt eines gravierenden Erfolges (Tod eines Menschen, schwere Körperverletzung) ist nach fast einhelliger Auffassung objektive Bedingung der Strafbarkeit (vgl. auch § 186 Rn 2). Die Bestimmung gehört zum engeren Pflichtfachbereich. 1 2 3 Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 § 231 BT 17. Abschnitt 508 B. Aufbau A. Tatbestand I. Objektiver Tatbestand 1. Schlägerei oder von mehreren verübter Angriff 2. Beteiligung an Schlägerei/Angriff II. Subjektiver Tatbestand Vorsatz bezüglich der Beteiligung an Schlägerei/Angriff B. Eintritt der objektiven Bedingung der Strafbarkeit (Tod; schwere Körperverletzung) C. Rechtswidrigkeit: „Ohne dass ihm dies vorzuwerfen ist“ (§ 231 Abs. 2) D. Schuld § 231 C. Erläuterungen I. Eine Schlägerei ist ein in gegenseitige Tätlichkeiten ausartender Streit zwischen mindestens drei Personen (BGHSt 15, 369; LK-Popp Rn 7, 8; SK-Wolters Rn 6). Aus welchem Grund sich der Betreffende an der Schlägerei beteiligt, ist zunächst gleichgültig. Nicht „mitgezählt“ werden lediglich Personen, die sich auf reine Schutzwehr beschränken, weil diese nicht „beteiligt“ sind (vgl. BGHSt 15, 371; SK-Wolters Rn 6). Nach Auffassung des BGH (NStZ 2014, 147; dazu Jahn JuS 2014, 660) müssen die wechselseitigen Tätlichkeiten zwischen mehr als zwei Personen nicht gleichzeitig begangen werden. Eine Schlägerei im Sinne des § 231 Abs. 1, 1. Alt. StGB soll vielmehr auch anzunehmen sein, wenn nacheinander jeweils nur zwei Personen gleichzeitig wechselseitige Tätlichkeiten verüben, zwischen diesen Vorgängen aber ein so enger innerer Zusammenhang besteht, dass eine Aufspaltung in einzelne „Zweikämpfe“ nicht in Betracht kommt und die Annahme eines einheitlichen Gesamtgeschehens mit mehr als zwei aktiv Beteiligten gerechtfertigt ist. Ein Angriff wird von mehreren verübt, wenn mindestens zwei Personen (nicht notwendig mittäterschaftlich) eine auf Körperverletzung eines anderen gerichtete Handlung unternehmen (SK-Wolters Rn 7). Körperverletzungen sind in diesem Zusammenhang (zunächst) nicht nötig; auch die bloße Verfolgung eines Opfers reicht aus (LK-Popp Rn 11 ff.). Insoweit besteht ein Unterschied zur Schlägerei. Täterschaftlich beteiligt ist jeder, der am Tatort an den Auseinandersetzungen teilnimmt (Rn 16). Beteiligung meint also nicht Teilnahme, sondern ist örtlich-zeitlich zu verstehen (LK-Popp Rn 15). Ob dabei ein Vorgehen „in feindseliger Weise“ (RGSt 5, 170) nötig ist, ist zweifelhaft. Im Rahmen der Schlägerei oder des Angriffs muss der Tod eines Menschen oder eine schwere Körperverletzung verursacht worden sein. Diese Folge ist nach h. M. nicht eine solche im Sinne des § 18, sondern objektive Bedingung der Strafbarkeit. Nach den Regeln über die objektive Zurechnung muss sich der Eintritt der schweren Folge als Realisierung der in der Schlägerei angelegten Gefahr darstellen (SK-Wolters Rn 12; Zopfs Jura 1999, 172). Erleidet ein Zuschauer infolge der Aufregung einen Herzschlag, fehlt dieser spezifische Zusammenhang (LK-Popp Rn 32). Die schwere Folge genügt auch dann als objektive Bedingung der Strafbarkeit, wenn der Tod gerechtfertigt durch einen Angegriffenen herbeigeführt wird (BGHSt 33, 100; LK-Popp Rn 29). II. Umstritten ist, ob nach § 231 auch bestraft werden kann, wer zum Zeitpunkt der Verursachung der schweren Folge nicht mehr oder noch nicht an der Schlägerei beteiligt war. Beispiel: T verlässt den Tatort, bevor O durch einen nicht festgestellten Dritten getötet wird. – T greift erst in die Schlägerei ein, nachdem O getötet wurde. 4 5 6 7 8 9 Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 Straftaten gegen die körperliche Unversehrtheit § 231 509 (1) Nach überwiegender Auffassung ist der Zeitpunkt der Beteiligung nicht von Bedeutung. Dann ist es gleichgültig, ob der Täter schon vor Eintritt der schweren Folge ausgeschieden ist oder sich erst danach an der Schlägerei oder dem Angriff mehrerer beteiligt; er ist in jedem Fall strafbar (BGHSt 14, 132; 16, 130; MüKo-Hohmann Rn 26; siehe auch Fischer Rn 8c). (2) Ein Teil der Literatur lehnt demgegenüber eine Strafbarkeit nach § 231 ab, wenn der Täter sich erst an der Schlägerei bzw. dem Angriff beteiligt, nachdem die Ursache für die schwere Folge gesetzt wurde (LK-Popp Rn 20; SK-Wolters Rn 11; S/S-Sternberg-Lieben Rn 9). Ausreichend ist es jedoch, wenn sich der Betreffende vor Eintritt der schweren Folge bereits entfernt hatte (L/Kühl Rn 5). (3) Weitergehend vertritt insbesondere ein Teil der älteren Literatur die Auffassung, dass sich wegen des Raufhandels nur strafbar machen könne, wer (noch) zum Zeitpunkt der Verursachung der schweren Folge an der Schlägerei beteiligt ist (vgl. z. B. Binding Lehrbuch I, 76; Welzel Lb. S. 297). Dann wäre im Beispielsfall in beiden Varianten eine Strafbarkeit zu verneinen. (4) § 231 will die besondere Gefährlichkeit einer Schlägerei bzw. eines von mehreren verübten Angriffs unter Strafe stellen. An dem erforderlichen Zusammenhang zwischen der Schlägerei und der schweren Folge fehlt es jedenfalls in der Person desjenigen, der erst nach Verursachung der Folge in die Schlägerei eintritt. Ist der genaue Zeitpunkt unklar, muss gegebenenfalls nach dem Grundsatz „in dubio pro reo“ ein Freispruch erfolgen (SK-Wolters Rn 11). Diese kriminalpolitischen Konsequenzen sind hinnehmbar (anders MüKo-Hohmann Rn 26). Demgegenüber wird man es nicht für erforderlich halten müssen, dass der ursprünglich Beteiligte noch aktiv mitgewirkt hat, als es zur Verursachung der schwerenFolge kam. Die spezifische Gefährlichkeit einer Schlägerei kommt auch in einer Folge zum Ausdruck, die erst nach dem Verlassen des Tatorts eintritt, wenn es sich immer noch um „dieselbe“ Schlägerei handelt. Der vermittelnden Lösung (2) ist also zu folgen. III. Der subjektive Tatbestand erfordert Vorsatz hinsichtlich der Beteiligung an der Schlägerei bzw. des Angriffs. Ob der Beteiligte auch eine subjektive Beziehung zu der schweren Folge aufweisen muss, ist umstritten. (1) Nach herrschender Meinung handelt es sich lediglich um eine objektive Bedingung der Strafbarkeit, so dass der Täter insoweit keine subjektiven Bezüge aufweisen muss (L/Kühl Rn 5 m. w. N.). (2) Demgegenüber verlangt eine Mindermeinung (LK-Hirsch11 Rn 15 m. w. N.; vgl. LK-Popp Rn 35), dass die schwere Folge für den Beteiligten zumindest voraussehbar war. (3) Die Relevanz dieses Streites ist begrenzt. Verlangt man, dass sich in der Folge die spezifische Gefährlichkeit einer Schlägerei oder des gemeinschaftlichen Angriffes realisiert hat (vgl. MüKo-Hohmann Rn 27), reduziert sich der Anwendungsbereich des § 231 auf solche Konstellationen, in denen der Eintritt der schweren Folge nahe lag. In solchen Fällen ist aber auch regelmäßig objektiv und individuell eine Vorhersehbarkeit der Eskalation gegeben, so dass regelmäßig die verschiedenen Auffassungen zum selben Ergebnis – Anwendbarkeit des § 231 – kommen. IV. Nicht strafbar ist, „wer an der Schlägerei oder dem Angriff beteiligt war, ohne dass ihm dies vorzuwerfen ist.“ Diese Formulierung in § 231 Abs. 2 ist nicht mehr als ein Hinweis auf die hier häufiger auftretenden Fragen der Rechtfertigung (LK-Popp Rn 36; SK-Wolters Rn 9; vgl. auch Fischer Rn 10; Eisele JR 2001, 270). Es handelt sich auch nicht um eine – dem Strafrecht fremde – Umkehr der Beweislast, sondern nur um einen „Fingerzeig“, dass Rechtfertigungs- und Entschuldigungsgründe nahe liegen können. In der alten Fassung kam es darauf an, ob jemand „ohne sein Verschulden“ in die Schlägerei „hineingezogen worden ist“. Die Neuregelung stellt klar, dass strafbar ist, wer zwar schuldlos hineingezogen wurde, dann aber mitmachte, ohne 10 11 12 13 14 15 Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 Vor § 232 BT 18. Abschnitt 510 die Gelegenheit zum Verlassen des Ortes des Geschehens zu nutzen (Jäger JuS 2000, 39). D. Allgemeine Lehren Wer ohne sein Verschulden in die Schlägerei hineingezogen wird, kann durch Notwehr gerechtfertigt sein. Zu beachten ist aber, dass Notwehr im Zweifel nur eine einzelne Verteidigungshandlung rechtfertigt, nicht die Beteiligung an der Schlägerei als solche (BGHSt 39, 305; SK-Wolters Rn 9). Täter ist jeder, der sich an der Schlägerei beteiligt. Dies kann gegebenenfalls auch derjenige sein, der die schwere Folge erlitten hat. Beispiel: Im Rahmen der Schlägerei erleidet der T eine Querschnittslähmung. Auch er ist als Beteiligter strafbar, freilich liegt hier eine Anwendung des § 60 (Absehen von Strafe) besonders nahe (vgl. auch LK-Popp Rn 30). Teilnahme ist möglich. Dabei geht die h. M. davon aus, dass die psychische Unterstützung (anfeuernde Zurufe) ebenso wie das Abhalten von Nothelfern bereits täterschaftliche Beteiligung ist (vgl. SK-Wolters Rn 8, 10). E. Verhältnis zu anderen Tatbeständen Mit Tötungs- und Körperverletzungsdelikten besteht Tateinheit (L/Kühl Rn 6; BGHSt 33, 100). BT 18. Abschnitt 18. Abschnitt. Straftaten gegen die persönliche Freiheit Vor § 232 Erläuterungen vor § 232 Pflichtstoff (**) bundesweit, zum Teil nur im Überblick, zum Teil nur einige Vorschriften (siehe dort). BT 18. Abschnitt I. Rechtsgut Geschütztes Rechtsgut der §§ 232–241 ist die persönliche Freiheit in verschiedenen Ausprägungen (Selbstbestimmungsrecht, Fortbewegungsfreiheit, Willensentschließungs- und Willensbetätigungsfreiheit), deren Besonderheit es ist, als „intrasoziales“ Rechtsgut erst dann an selbstständiger Bedeutung zu gewinnen, wenn es zu einer Kollision mit den widerstreitenden Interessen anderer kommt (vgl. S/S-Eisele vor §§ 234 ff. Rn 2). Deshalb kann z. B. nicht jede Einflussnahme auf den Willen oder das Handeln eines anderen strafbar sein, sondern nur bestimmte Freiheitsbeeinträchtigungen mit bestimmten deliktischen Mitteln. Das sind in den §§ 234 ff. Gewalt, Drohung und List. Die Freiheit der Person wird nicht nur in den §§ 232 ff., sondern auch in anderen Tatbeständen immanent oder neben anderen Rechtsgütern geschützt, z. B. in den Delikten gegen die sexuelle Selbstbestimmung (§§ 174 ff.) oder das Eigentum und Vermögen (§§ 249 ff.). Im 18. Abschnitt sind die Delikte enthalten, bei denen es allein oder vorrangig um den Schutz der Freiheit der Person geht (W/Hettinger/Engländer Rn 338). Die Tatmittel Gewalt, Drohung und List spielen daneben in anderen Tatbeständen eine Rolle, z. B. in § 113. Die Begriffsauslegung erfolgt grundsätzlich einheitlich. Die Tatmittel werden aber teilweise tatbestandlich eingegrenzt. 16 17 18 19 1 2 3

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References

Zusammenfassung

Der Studienkommentar zum Allgemeinen und Besonderen Teil des StGB stellt eine einzigartige Kombination aus Lehrbuch, Kommentar und Repetitorium dar und

  • behandelt in der jeweiligen Kommentierung die examensrelevanten Streitfragen im Gutachtenstil

  • enthält Aufbauschemata besonders prüfungsrelevanter Straftatbestände (z. B. Betrug, Diebstahl, Urkundenfälschung)

  • gibt Hinweise auf die unterschiedlichen Examensanforderungen in den einzelnen Bundesländern

  • beruht auf einem durch verschiedene Testläufe bei den Studierenden erprobten Konzept.

Das Werk wurde begründet von Dr. Wolfgang Joecks, o. Professor an der Universität Greifswald, und wird fortgeführt von Dr. Christian Jäger, o. Professor an der Universität Erlangen.