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6. Abschnitt. Widerstand gegen die Staatsgewalt (§§ 110–121) in:

Wolfgang Joecks, Christian Jäger

Strafgesetzbuch, page 239 - 258

Studienkommentar

13. Edition 2020, ISBN print: 978-3-406-75413-5, ISBN online: 978-3-406-75955-0, https://doi.org/10.17104/9783406759550-239

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Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 BT 6. Abschnitt. Widerstand gegen die Staatsgewalt §§ 110, 111 239 gilt, dass Mut zur Lücke nötig ist und es im Übrigen bei einer entsprechenden Ausbildung und dem methodischen Rüstzeug nicht schwierig sein sollte, gefundene Normen nach den üblichen Regeln auszulegen. IV. Bei den im fünften Abschnitt geregelten Straftaten gegen die Landesverteidigung (§§ 109–109k) hat § 109 (Wehrpflichtentziehung durch Verstümmelung) insoweit Bedeutung, als er Grenzen für die Einwilligung in Körperverletzungen definiert und zugleich die Selbstverletzung (ausnahmsweise) unter Strafe stellt. § 109e (Sabotagehandlungen an Verteidigungsmitteln) erweitert den Tatbestand der §§ 303 ff., wenn bei der Beeinträchtigung von Wehrmitteln die Sicherheit der Bundesrepublik Deutschland usw. gefährdet wird. BT 6. Abschnitt. Widerstand gegen die Staatsgewalt 6. Abschnitt. Widerstand gegen die Staatsgewalt §§ 110, 111 § 110 (weggefallen) § 111 Öffentliche Aufforderung zu Straftaten (1) Wer öffentlich, in einer Versammlung oder durch Verbreiten von Schriften (§ 11 Abs. 3) zu einer rechtswidrigen Tat auffordert, wird wie ein Anstifter (§ 26) bestraft. (2) Bleibt die Aufforderung ohne Erfolg, so ist die Strafe Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder Geldstrafe. Die Strafe darf nicht schwerer sein als die, die für den Fall angedroht ist, daß die Aufforderung Erfolg hat (Absatz 1); § 49 Abs. 1 Nr. 2 ist anzuwenden. Pflichtstoff (**) in Bay, Bremen, Hes., Saarl., SH, Th. Rechtsgut ist neben den unmittelbar bedrohten Rechtsgütern der öffentliche Friede (MüKo-Bosch Rn 1: innerer Gemeinschaftsfriede). Zum Teil nimmt man an, es ginge um die besonders gefährliche Begehungsweise (L/Kühl-Heger Rn 1). Abs. 1 erfasst eine Anstiftung zu einer Straftat. Die Anstiftungshandlung muss allerdings öffentlich, in einer Versammlung oder durch Verbreiten von Schriften begangen werden. Die rechtswidrige Tat, zu der der Täter auffordert, muss ihrer Art und ihrem Wesen nach bestimmt sein. Hingegen muss der Täter noch nicht feststehen, auch können Zeit, Ort und Objekt der Tat noch offen sein (Otto BT 63/63; zu den Voraussetzungen einer Aufforderung siehe auch Schroeder JR 2001, 474). Erfasst sind auch Internetaufrufe zur Lynchjustiz (Ostendorf/Frahm/Doege NStZ 2012, 529) oder die Eintragung in Internetlisten, in denen zum „Schottern“ aufgerufen wird (OLG Celle NStZ 2013, 720; siehe aber SSW-Fahl Rn 2). Es handelt sich um ein abstraktes Gefährdungsdelikt. Auffordern entspricht dem Bestimmen bei § 26 (Otto BT 63/65). Abs. 1 betrifft den Fall, dass es tatsächlich zu einer rechtswidrigen Tat kommt (vgl. § 111 Abs. 2). Insoweit ist aber zunächst zu prüfen, ob nicht schon eine Strafbarkeit nach § 26 gegeben ist (vgl. SK-Wolters Rn 2 und die Erläuterungen zu § 26). Kriminalpolitisch wichtiger ist Abs. 2, der eine Erweiterung der in § 30 getroffenen Regelung darstellt. Erfasst ist ein Spezialfall des Anstiftungsversuchs. Dabei ist fraglich, ob – anders als bei § 30 – die Beihilfe zu Taten nach § 111 Abs. 2 strafbar ist (vgl. Otto BT 63/70). Da hier der öffentliche Frieden geschützt wird, ist ein Strafantrag selbst dann nicht erforderlich, wenn sich die öffentliche Aufforderung auf die Begehung von Antragsdelikten bezieht (OLG Stuttgart NJW 1989, 1939; MüKo-Bosch Rn 40). Beispiel: „Besetzt alle leer stehenden Häuser!“ (§ 123); „Bestehlt Eure Eltern!“ (§§ 242, 247). 7 1 2 3 4 5 6 Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 §§ 112, 113 BT 6. Abschnitt 240 § 112 (weggefallen) §§ 112, 113 § 113 Widerstand gegen Vollstreckungsbeamte (1) Wer einem Amtsträger oder Soldaten der Bundeswehr, der zur Vollstreckung von Gesetzen, Rechtsverordnungen, Urteilen, Gerichtsbeschlüssen oder Verfügungen berufen ist, bei der Vornahme einer solchen Diensthandlung mit Gewalt oder durch Drohung mit Gewalt Widerstand leistet, wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft. (2) In besonders schweren Fällen ist die Strafe Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu fünf Jahren. Ein besonders schwerer Fall liegt in der Regel vor, wenn 1. der Täter oder ein anderer Beteiligter eine Waffe oder ein anderes gefährliches Werkzeug bei sich führt, 2. der Täter durch eine Gewalttätigkeit den Angegriffenen in die Gefahr des Todes oder einer schweren Gesundheitsschädigung bringt oder 3. die Tat mit einem anderen Beteiligten gemeinschaftlich begangen wird. (3) Die Tat ist nicht nach dieser Vorschrift strafbar, wenn die Diensthandlung nicht rechtmäßig ist. Dies gilt auch dann, wenn der Täter irrig annimmt, die Diensthandlung sei rechtmäßig. (4) Nimmt der Täter bei Begehung der Tat irrig an, die Diensthandlung sei nicht rechtmäßig, und konnte er den Irrtum vermeiden, so kann das Gericht die Strafe nach seinem Ermessen mildern (§ 49 Abs. 2) oder bei geringer Schuld von einer Bestrafung nach dieser Vorschrift absehen. Konnte der Täter den Irrtum nicht vermeiden und war ihm nach den ihm bekannten Umständen auch nicht zuzumuten, sich mit Rechtsbehelfen gegen die vermeintlich rechtswidrige Diensthandlung zu wehren, so ist die Tat nicht nach dieser Vorschrift strafbar; war ihm dies zuzumuten, so kann das Gericht die Strafe nach seinem Ermessen mildern (§ 49 Abs. 2) oder von einer Bestrafung nach dieser Vorschrift absehen. Pflichtstoff (***) in BaWü, Bay, Berl., Brand., Bremen, Hes., HH, Nds., NRW, SaAnh., Saarl., Sachsen, SH, Th.; Überblick in MV, RhPf. A. Überblick § 113 war in den letzten Jahren vielfältigen Änderungen unterworfen. Die letzte Korrektur hat die Vorschrift durch das am 30.5.2017 in Kraft getretene 52. StrRÄndG zur Stärkung des Schutzes von Vollstreckungsbeamten und Rettungskräfte erfahren. Im Zuge dieser Gesetzesänderung wurde in Abs. 1 die zweite Alternative des tätlichen Angriffs gegen Vollstreckungsbeamte aus dem Tatbestand des § 113 herausgelöst und zu einem eigenen Tatbestand in § 114 erhoben. Im Rahmen des § 113 ist manches umstritten. Dies beginnt schon bei der Frage, welchen Charakter die Bestimmung hat. Der Abs. 1 enthält einen Fall der Nötigung von bestimmten Amtsträgern. Da der Strafrahmen mittlerweile an den des § 240 angeglichen ist, handelt es sich jedenfalls strafzumessungsrechtlich nicht mehr um eine „mildere“ Regelung. Dennoch fällt § 113 tatbestandlich insoweit günstiger aus, als die Drohung mit einem empfindlichen Übel dort nach wie vor nicht unter Strafe gestellt wird. Dabei kann man sich freilich nach wie vor streiten, ob eine Privilegierung vorliegt (vgl. SK-Wolters Rn 3) oder ob § 113 lex specialis ist (so S/S-Eser Rn 4, 68) oder ob beide Aspekte zusammentreffen. Der Sinn der Regelung liegt im Dunkeln. Zum Teil wird argumentiert, man vermute, dass die Hemmschwelle des Widerstandes angesichts der Situation geringer ist als die bei der Nötigung; andere begnügen sich schlicht mit der Erkenntnis, es han- 1 2 3 Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 Widerstand gegen die Staatsgewalt § 113 241 dele sich um „ein Versehen des nationalsozialistischen Gesetzgebers“ (Hirsch, Klug- FS, 1983, 236). Die Einordnung als tatbestandliche Privilegierung wird dabei aber jedenfalls nicht dadurch in Frage gestellt, dass mit Gesetz vom 5.11.2011 der Strafrahmen angehoben worden ist und in Abs. 1 dem der Nötigung entspricht (so aber Fahl ZStW 124 [2012], 311). Denn eine solche Sicht würde die soeben angesprochene, den Tatbestandsumfang betreffende Privilegierung außer Acht lassen (dazu auch Jäger ExRep BT Rn 125 ff.) Abs. 2 regelt besonders schwere Fälle. Insoweit haben sich durch das 6. StrRG Änderungen ergeben (Rn 35). Abs. 3 betrifft den Fall, dass die Diensthandlung nicht rechtmäßig ist. Ein entsprechender Irrtum des Täters wird abweichend von den allgemeinen Lehren behandelt (§ 113 Abs. 3 Satz 2). Schließlich regelt § 113 Abs. 4 weitere mögliche Irrtümer des Täters in Abänderung allgemeiner Regeln bzw. in Ergänzung derselben. Zusammenhänge mit anderen Tatbeständen des Besonderen Teils sind evident. So weist § 113 Abs. 1, 1. Alt. regelmäßig alle Merkmale der Nötigung (§ 240) auf, die 2. Alt. erfüllt zugleich den Tatbestand der (versuchten) Körperverletzung. Die Regelbeispiele des § 113 Abs. 2 finden sich in zahlreichen anderen Tatbeständen mit identischen Formulierungen. Die Vorschrift weist eine Vielzahl examensrelevanter Fragen auf. Dies betrifft insbesondere das Verhältnis des § 113 Abs. 1, 1. Alt. zu § 240 namentlich in solchen Fällen, in denen die Nötigung des Amtsträgers unterhalb der Grenze des § 113 bleibt (Rn 41 ff.). Problematisch ist überdies, wann eine Amtshandlung i. S. d. § 113 „rechtswidrig“ ist (Rn 26 ff.) und wie die Details der Irrtumsregelung (§ 113 Abs. 4) zu verstehen sind (Rn 30 f.). Aufbau A. Tatbestand I. Objektiver Tatbestand 1. Zur Vollstreckung berufener Amtsträger 2. Tatsituation: bei Vornahme einer solchen Diensthandlung 3. Tathandlung 1. Alt.: Widerstand leisten mit Gewalt oder durch Drohung mit Gewalt 2. Alt.: tätlich angreifen II. Subjektiver Tatbestand Vorsatz bezüglich aller Merkmale des objektiven Tatbestandes B. Rechtmäßige Diensthandlung (§ 113 Abs. 3 Satz 1), Irrtum des Täters (§ 113 Abs. 4) C. Rechtswidrigkeit D. Schuld E. Besonders schwerer Fall (§ 113 Abs. 2) § 113 B. Erläuterungen Widerstand gegen die Staatsgewalt I. Abs. 1 1. Potentielle Opfer Taugliche Opfer sind nur inländische Amtsträger (§ 11), Soldaten der Bundeswehr oder Personen i. S. d. § 114 (s. dort). Diese Personen müssen zur Vollstreckung „von Gesetzen, Rechtsverordnungen, Urteilen, Gerichtsbeschlüssen oder Verfügungen berufen“ sein, also zur Vollstreckung des „Staatswillens“ (vgl. SK-Wolters Rn 5). Vollstreckungshandlung ist eine Handlung, mit der ein bereits konkretisierter Staatswille verwirklicht werden soll (vgl. BGHSt 25, 314), also nicht gleichbedeutend 4 5 6 7 8 9 10 11 12 Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 § 113 BT 6. Abschnitt 242 mit Gesetzesanwendung oder -vollziehung (SK-Wolters Rn 5). Vorausgesetzt ist, dass der Beamte quasi zur Vollstreckung eines vollstreckungsfähigen/vollziehbaren Verwaltungsaktes berufen ist. Es muss sich jeweils um vollziehbare Maßnahmen handeln, wobei der VA auch durch den Beamten erlassen werden kann, der ihn sogleich vollstreckt (Rote Kelle des Polizeibeamten). An der Vollziehbarkeit in diesem Sinne fehlt es, wenn das Handeln oder Unterlassen des Privaten nicht erzwungen, sondern allenfalls mit einem Bußgeld belegt werden kann (vgl. BGHSt 32, 248). 2. Tatsituation Der Amtsträger muss sich zum Tatzeitpunkt bei der Vornahme einer solchen Diensthandlung befunden haben. Erfasst ist die Phase vom (vorgesehenen) Beginn des Vollstreckungsaktes bis zu dessen Beendigung (SK-Wolters Rn 6). Die Tathandlung selbst muss nicht in dieser Phase verübt werden, es genügt, wenn die dadurch gesetzte Kausalkette in diesem Zeitraum Wirkung zeigen soll. Beispiel: Eine vorbereitete Abwehr gegen Vollstreckungsmaßnahmen des Gerichtsvollziehers. 3. Tathandlungen a) Gewalt i. S. d. § 113 Abs. 1 ist nur vis absoluta (vor § 232 Rn 18). Gewalt ist damit jedes unmittelbare Einwirken auf den Amtsträger mit dem Ziel, diesem den Beginn oder die Beendigung der Vollstreckungsmaßnahme physisch unmöglich zu machen (SK-Wolters Rn 16). Die „Gewalt“ als sehr weitgehender Blankettbegriff des § 113 Abs. 1 ist einzelfallabhängig ausfüllungsbedürftig. Auch wenn ein Sich-Losreißen aus einem Festhaltegriff den Gewaltbegriff im Sinne des § 113 Abs. 1 erfüllen kann, erfordert es doch stets eine Kraftäußerung, die sich gegen die Person des Vollstreckenden richtet. Dies kann – abhängig von der Intensität des Festhaltegriffs – auch bei einem mit nicht unerheblichem Kraftaufwand erfolgten Entwinden aus dem Festhaltegriff der Fall sein. Ein bloßes Sich-Entziehen aus einem lockeren Griff genügt allerdings, ohne dass anderweitige Aktivitäten (Schläge, Stöße etc.) gegen den Vollstreckungsbeamten ersichtlich sind, nicht (OLG Dresden NStZ-RR 2015, 10 mit Anm. Bosch Jura (JK) 2015, 659, § 113 StGB und Hecker JuS 2015, 562). b) Drohung mit Gewalt ist die Ankündigung einer der vorgenannten Gewaltmaßnahmen. Die Ankündigung anderer empfindlicher Übel reicht nicht aus (SK- Wolters Rn 17). Es genügt, dass Repressalien für die Zeit nach Beendigung der Vollstreckungsmaßnahme und für den Fall angekündigt werden, dass diese durchgeführt worden sind. c) Widerstandleisten ist jedes aktive Verhalten, das unternommen wird, um die Vollstreckungsmaßnahme nicht beginnen oder beenden zu lassen. Die bloße Flucht vor der Polizei genügt nicht, auch wenn dabei andere Verkehrsteilnehmer behindert oder gefährdet werden (BGH NStZ 2013, 336). Ob das Verhalten des Täters erfolgreich ist, ist gleichgültig (unechtes Unternehmensdelikt; S/S-Eser Rn 2). 4. Subjektiver Tatbestand Der subjektive Tatbestand setzt Vorsatz des Täters voraus. Er muss also zunächst wissen, dass er gegenüber einem Amtsträger in einer bestimmten Form Widerstand leistet usw. Beispiel: T hält die Beamten eines zivilen Einsatzkommandos für Räuber und wehrt sich gegen seine Festnahme. Inwiefern der Täter sich auch bewusst sein muss, dass die Diensthandlung, gegen die er Widerstand leistet, rechtmäßig ist, ist zweifelhaft. Da die Rechtmäßigkeit der 13 14 15 16 17 18 19 20 Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 Widerstand gegen die Staatsgewalt § 113 243 Diensthandlung Strafbarkeitsvoraussetzung ist, gilt insoweit zunächst einmal § 16. Eine entsprechende Unkenntnis des Täters beseitigt daher eigentlich den Vorsatz. Abs. 4 trifft aber für den Fall des Irrtums des Täters über die Rechtmäßigkeit der Vollstreckungshandlung eine Sonderregelung (dazu Rn 30 ff.). II. Rechtswidrige Diensthandlungen (Abs. 3) Der Widerstand gegen eine Diensthandlung, die rechtswidrig ist, ist nicht nach § 113 Abs. 1 strafbar. „Dies gilt auch dann, wenn der Täter irrig annimmt, die Diensthandlung sei rechtmäßig.“ (§ 113 Abs. 3 Satz 2). Wann eine Diensthandlung „rechtswidrig“ ist, bestimmt sich danach, ob man einen engen Begriff der Rechtmäßigkeit oder den weiten strafrechtlichen Rechtmäßigkeitsbegriff vertritt (Rn 26 ff.). Liegt in diesem Sinne eine rechtswidrige Diensthandlung vor, ist damit noch nicht gesagt, dass ein Widerstand, der zugleich den Tatbestand anderer Strafvorschriften erfüllt, insoweit über § 32 oder andere Vorschriften gerechtfertigt ist (Rn 39 f.). Umstritten ist die Einordnung der Absätze 3 und 4 in den Deliktsaufbau (Rn 24 ff.) sowie die Frage, wann von einer rechtmäßigen Diensthandlung auszugehen ist (Rn 26 ff.). 1. Dogmatische Einordnung Wo Abs. 3 im Deliktsaufbau anzusiedeln ist, ist umstritten (vgl. zur Relevanz bzw. Irrelevanz dieses Streits SK-Wolters Rn 24). Zum einen wird die Rechtmäßigkeit der Diensthandlung als „unrechtskonstitutives Merkmal des Tatbestandes“ (vgl. S/S-Eser Rn 20), zum anderen als Rechtfertigungsgrund angesehen. Andere sprechen von einer objektiven Strafwürdigkeitsvoraussetzung oder von einer „modifizierten objektiven Bedingung der Strafbarkeit“ (vgl. W/Hettinger/Engländer Rn 635). Wie auch immer man diese Einordnung vornimmt, hat der Gesetzgeber immerhin in § 113 Abs. 3 Satz 2 klargestellt, dass eine Strafbarkeit auch bei einer entsprechenden Fehlvorstellung des Täters nicht eintritt. Betrachtet man die Rechtmäßigkeit als Tatbestandsmerkmal, verwirklicht an sich der Täter, der an die Rechtmäßigkeit glaubt, das volle Handlungsunrecht, würde sich also wegen Versuchs strafbar machen. Dieser Versuch ist jedoch straflos. Es empfiehlt sich, die Problematik hinter dem Tatbestand unter „B.“ einzuordnen, um klarzustellen, dass es nicht um das Erfolgs- und Handlungsunrecht geht. Eine Prüfung hinter der Schuld ist möglich, erschwert aber die Behandlung der Irrtumsproblematik. 2. Rechtmäßige Diensthandlung Der Amtsträger muss dabei gewesen sein, eine rechtmäßige Diensthandlung zu vollstrecken. Rechtswidrige Diensthandlungen sind insoweit nicht schutzwürdig. Andererseits kennt das Verfahrensrecht Situationen, in denen staatliche Maßnahmen (zunächst) vollstreckbar sind, weil sie besonderer Eile bedürfen, und die endgültige Klärung der Rechtmäßigkeit der Maßnahme einem späteren Verfahren vorbehalten bleibt (z. B. die sofortige Vollziehung eines Verwaltungsaktes; vgl. § 80 Abs. 2 VwGO). Wann nun eine Diensthandlung in diesem Sinne rechtmäßig bzw. rechtswidrig ist, ist umstritten. Dabei ist in jüngerer Zeit in den Streit erhebliche Bewegung gekommen. (1) Die Rechtsprechung hat früh einen spezifisch strafrechtlichen Rechtmäßigkeitsbegriff entwickelt. Danach kommt es grundsätzlich nicht auf die materielle Richtigkeit, sondern auf die formelle Rechtmäßigkeit an (vgl. schon BGHSt 4, 164; Fischer Rn 11). 21 22 23 24 25 26 Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 § 113 BT 6. Abschnitt 244 (a) Für die Vollstreckungshandlung muss eine gesetzliche Eingriffsgrundlage gegeben sein. (b) Der Beamte muss sachlich und örtlich zuständig sein. (c) Der Beamte muss die wesentlichen Förmlichkeiten beachten. Zu diesen gehört etwa die Hinzuziehung von Zeugen bei der Zwangsvollstreckung (§ 759 ZPO; OLG Hamm NStZ 1996, 281) oder zur Durchsuchung nach § 105 Abs. 2 StPO (BayObLG JZ 1980, 109). Auch eine fehlerhafte Belehrung kann zur Rechtswidrigkeit führen (OLG Celle NZV 2013, 409). (d) Schließlich soll ein Irrtum des Amtsträgers über die tatsächlichen Voraussetzungen seiner Befugnis zum Eingriff die Rechtmäßigkeit des entsprechenden Vorgehens nicht ausschließen, wenn dieser Irrtum unvermeidbar oder „unverschuldet“ war (vgl. MüKo-Bosch Rn 51). Soweit die Art der Ausführung in pflichtgemäßem Ermessen des Amtsträgers steht, soll er nicht nur dann rechtmäßig handeln, wenn er zu einem richtigen Ergebnis kommt, sondern auch dann, wenn er nach tatsächlichen Umständen das Ermessen sorgsam ausübt, dabei aber in tatsächlicher Hinsicht zu einem unzutreffenden Ergebnis gelangt (BGHSt 24, 125). (2) In der Literatur im Vordringen befindlich sind demgegenüber Lehren, die mehr an das Verwaltungsrecht anknüpfen. Da die Wirksamkeit eines Verwaltungsaktes in der Regel nur bei Nichtigkeit entfällt (§ 44 Abs. 1 VwVfG) schlägt die Rechtswidrigkeit des Grund-VAs nicht auf den Vollzug durch. Die Rechtmäßigkeit der Vollstreckungsmaßnahme setzt danach deren sofortige Vollstreckbarkeit voraus (vgl. nur NK-Paeffgen Rn 41; Otto BT 91/13; Niehaus/Achelpöhler StV 2008, 71; Bosch Jura 2011, 273). Damit entfällt ein Irrtumsprivileg des Staates, eine engere Anbindung an die materiell-rechtlichen Eingriffsvoraussetzungen ist gewährleistet (NK-Paeffgen Rn 43). (3) § 113 soll Fälle erfassen, in denen Amtsträger vom Bürger, der Subjekt ihrer Maßnahme ist, angegriffen werden. Die Anerkennung eines „entschuldbaren Staatsirrtums“ entspricht einem Staatsverständnis des 19. Jahrhunderts, das mit dem geltenden Recht nicht zu vereinbaren ist. In einem Rechtsstaat setzt staatliches Vorgehen voraus, dass der Amtsträger sich auch an die rechtlichen Vorgaben hält. Wenn er einen sofort vollstreckbaren Verwaltungsakt ausführt, ist dies der Fall. Das BVerfG (BVerfGE 87, 399; siehe auch BVerfG StV 2008, 71) trennt ebenfalls den Grund- Rechtsakt vom eigentlichen Vollstreckungsakt. Danach sollen ex post feststellbare Rechtswidrigkeiten des Grund-Rechtsaktes auf die Frage der Strafbarkeit/Straflosigkeit des Bürgers in einem stärkeren Maße durchschlagen. Diese Rechtsprechung des BVerfG zur Sanktionierung von Versammlungsverboten und ähnlichem kann hier nicht ohne weiteres übertragen werden; § 113 will ja gerade Klarheit in emotionsgeladenen Situationen schaffen (vgl. NK-Paeffgen Rn 45 f.). Das Argument, dass der Amtsträger vor eigenen Irrtümern geschützt werden muss, hat durchaus Gewicht. Die Entschlusskraft von Hoheitsträgern würde geschwächt, wenn man ihn mit den Irrtumsfolgen belasten würde. Insoweit ist der h. M. (2) zu folgen. III. Irrtum (Abs. 4) Abs. 4 enthält eine Sonderregelung für die Behandlung des Irrtums. Hält der Täter die rechtmäßige Diensthandlung irrtümlich für rechtswidrig, dann hält er zugleich seine eigene Verhaltensweise für rechtmäßig. Üblicherweise würde man bei einem solchen Irrtum über die Rechtswidrigkeit des eigenen Verhaltens danach differenzieren, ob der Täter über die tatsächlichen Voraussetzungen seiner Rechtfertigung irrt (Erlaubnistatbestandsirrtum) oder lediglich über die Rechtswidrigkeit als solche (vgl. Morgenstern Jura 2002, 570). Im letzteren Fall läge unstreitig ein Verbotsirrtum vor, im ersten Fall würde der übliche Streit um den Irrtum über rechtfertigende Umstände bedeutsam (vgl. § 16 Rn 31 ff.). 27 28 29 30 Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 Widerstand gegen die Staatsgewalt § 113 245 Abs. 4 enthält insoweit eine Sonderregelung. Gleichgültig, ob der Irrtum sich allein auf das Verbotensein oder auf die tatsächlichen Voraussetzungen bezieht, kann der Täter bei Vermeidbarkeit bestraft werden. Das ergibt sich daraus, dass das Gericht ein Ermessen hat, ob es die Strafe mildert oder bei geringer Schuld von einer Bestrafung nach dieser Vorschrift absieht (Abs. 4 Satz 1). War der Irrtum unvermeidbar, so ist der Täter nicht strafbar. Dies wäre auch die Konsequenz der Anwendung der „üblichen“ Irrtumsregeln. § 113 Abs. 4 Satz 2 stellt aber im 2. Hs. eine weitere, einschränkende Voraussetzung auf: Es muss dem Täter auch nach den ihm bekannten Umständen nicht zuzumuten gewesen sein, „sich mit Rechtsbehelfen gegen die vermeintlich rechtswidrige Diensthandlung zu wehren“. Welchen Sinn bzw. Legitimation diese Einschränkung haben soll, ist zweifelhaft. Insofern werden der Vorschrift dogmatische Ungereimtheiten und Widersprüche bis hin zur Verfassungswidrigkeit vorgeworfen (vgl. die Nachweise bei SK-Wolters Rn 21). Kritisiert wird insbesondere, dass derjenige straflos bleibt, der gegen eine rechtswidrige Diensthandlung Widerstand leistet, obwohl er an die Rechtmäßigkeit glaubt, während derjenige, der unvermeidbar von einer Rechtswidrigkeit ausgeht, ggf. bestraft werden kann. Unzumutbar soll ein Wehren mit Rechtsbehelfen dann sein, wenn ein nicht wiedergutzumachender Schaden zu besorgen ist (vgl. Fischer Rn 31). Man wird ohnehin differenzieren müssen. § 113 Abs. 4 trifft eine Regelung lediglich für die Strafbarkeit nach § 113 Abs. 1 (und 2), nicht jedoch für andere Tatbestände, die durch das Widerstandleisten erfüllt sein können (z. B. § 223). Hier verbleibt es bei den normalen Irrtumsregeln, z. B. dem Irrtum über rechtfertigende Umstände mit seinen Problemen. C. Besonders schwere Fälle (Abs. 2) Abs. 2 ist durch das 6. StrRG umgestaltet worden. Zu beachten ist, dass die h. M. für Abs. 2 Nr. 1 lange Zeit einen nicht-technischen Waffenbegriff vertrat; daher sollte auch der PKW, mit dem der Täter auf den Polizeibeamten zufährt, eine „Waffe“ sein (BGHSt 26, 176). Dem ist das BVerfG (NStZ 2009, 83) zu Recht entgegengetreten: Eine solche Auslegung überschreitet die Wortlautgrenze und verstößt gegen Art. 103 Abs. 2 GG. In Reaktion darauf ist das Gesetz m. W. v. 5.11.2011 geändert worden. Jetzt wird in Abs. 2 Nr. 1 auch das gefährliche Werkzeug aufgeführt (vgl. Fahl Jura 2012, 593). Bislang war dabei ein Mitsichführen in Verwendungsabsicht erforderlich. Durch das am 30.5.2017 in Kraft getretene Gesetz zur Stärkung des Schutzes von Vollstreckungsbeamten und Rettungskräften wurde die Voraussetzung einer Verwendungsabsicht jedoch gestrichen, sodass nunmehr das bloße Beisichführen einer Waffe oder eines gefährlichen Werkzeugs genügt. Die Vorschrift wird daher nunmehr mit der bereits aus § 244 Abs. 1 Nr. 1 bekannten Problematik der Bestimmung des gefährlichen Werkzeugs aufgeladen (näher dazu § 244 Rn 8 ff.). Interessant ist auch, dass der Gesetzgeber bei § 244 in Abs. 3 gerade mit Blick auf Grenzfälle, in denen die Bejahung eines gefährlichen Werkzeugs fraglich ist, einen minder schweren Fall vorgesehen hat. Da § 113 Abs. 2 Nr. 1 als Regelbeispiel ausgestaltet ist, kam diese Gesetzestechnik hier jedoch nicht infrage. Der Richter kann sich allerdings angesichts der Ausgestaltung als Strafzumessungsregel in Grenzfällen (etwa beim Mitsichführen eines Taschenmessers mit kurzer Klinge) sogar vollständig gegen die Anwendung des Regelbeispiels entscheiden. Wertungswidersprüche im Vergleich zu § 244 sind damit aber bereits vorprogrammiert. Seit dem 1.4.1998 genügt es für Abs. 2 Nr. 2, dass sich die Gefahr auf eine schwere Gesundheitsschädigung bezieht. Die dabei verwendeten Merkmale finden sich auch an anderen Stellen des Gesetzes wieder (vgl. § 221 Rn 15 ff.). Im Übrigen hat der Gesetzgeber durch das Gesetz zur Stärkung des Schutzes von Vollstreckungsbeamten und Rettungskräften mit Wirkung vom 30.5.2017 in 31 32 33 34 35 Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 § 113 BT 6. Abschnitt 246 Abs. 2 Nr. 3 auch das gemeinschaftliche Widerstandleisten zusammen mit einem anderen Beteiligten als Regelbeispiel aufgenommen. Zur Problematik der gemeinschaftlichen Begehung kann auf die Kommentierung zu § 224 Abs. 1 Nr. 4 verwiesen werden, allerdings mit der Einschränkung, dass es sich dort um eine Qualifikation handelt, während sich der Gesetzgeber hier für eine Ausgestaltung als Regelbeispiel entschieden hat. D. Allgemeine Lehren I. Täterschaft und Teilnahme Täter kann jedenfalls derjenige sein, der selbst Adressat der Amtshandlung ist, gegen die er Widerstand leistet. Inwiefern auch die Einmischung eines Dritten, der vom Amtshandeln nicht auch betroffen ist, dem § 113 unterfällt, ist zweifelhaft. Wolters (SK-Wolters Rn 18) will § 240 anwenden, Eser (S/S-Eser Rn 60) und andere halten eine Anwendung des § 113 für möglich. § 113 will bestimmte Nötigungs- und Körperverletzungshandlungen gegenüber Vollstreckungsbeamten mit geringerer Sanktion belegen. Immerhin kann ein tätlich eingreifender Dritter nicht „sich wehren“, so dass insofern das Wehren mit Rechtsbehelfen i. S. d. Abs. 4 Satz 2 leer läuft. Die Konsequenzen hieraus sind unklar. Entweder belässt man es in solchen Fällen bei der Anwendung der üblichen Regeln des Irrtums über die tatsächlichen Voraussetzungen des Rechtfertigungsgrundes – dann würde man den Dritten gegenüber dem eigentlich Betroffenen privilegieren. Eine andere Möglichkeit ist es, mit der h. M. vorauszusetzen, dass dem Dritten ein Absehen von seiner tätlichen Einmischung nicht zumutbar war; dabei soll ein – wie auch immer gearteter – strenger Maßstab angelegt werden (vgl. S/S-Eser Rn 58; SK-Wolters Rn 22). II. Versuch Der Versuch ist grundsätzlich straflos. Freilich werden bestimmte Versuchshandlungen (unechtes Unternehmensdelikt) als Vollendung erfasst (Widerstandleisten; tätlicher Angriff; Rn 17 f.). III. Rechtswidrigkeit Fraglich ist zum einen, ob sich ein Amtsträger für sein Tun auf allgemeine Rechtfertigungsgründe berufen kann, wenn Amtsrechte insoweit nicht bestehen. Dies betrifft die allgemeine Frage, inwiefern Rechtfertigungsgründe zugunsten staatlicher Organe Anwendung finden. Hier wird heute überwiegend danach differenziert, ob der Eingriff in die Individualrechte eines Bürgers zugunsten eines Bürgers (zulässig) oder zugunsten des Staates (unzulässig) erfolgen soll (siehe dazu § 32 Rn 58 ff.; § 34 Rn 39 ff.). Eine weitere Frage ist, inwiefern der Täter, der mit seiner Widerstandshandlung andere Tatbestände erfüllt, sich insoweit auf Rechtfertigungsgründe berufen kann. Hier ist insbesondere zu beachten, dass eine Notwehrhandlung erforderlich sein muss. Schließlich ist zu prüfen, ob im Einzelfall nicht an dem „Gebotensein“ der Notwehr gezweifelt werden kann. Beispiel: Der Täter wehrt sich gegen die sofortige Vollziehung eines Verwaltungsaktes (Rn 27) und verletzt den Beamten. Der Verwaltungsakt war rechtswidrig; § 113 ist nicht erfüllt. Im Rahmen der Notwehrprüfung bei der Körperverletzung (§ 223) ist dann zu fragen, ob die Verteidigung erforderlich war und („geboten“) der Täter nicht Rechtsschutz beim Verwaltungsgericht hätte suchen müssen (vgl. Niehaus/Achelpöhler StV 2008, 74). 36 37 38 39 40 Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 Widerstand gegen die Staatsgewalt § 113 247 E. Verhältnis zu anderen Tatbeständen I. Verhältnis zu § 240 Ein zentrales Problem des § 113 ist das Verhältnis der Regelung zum allgemeinen Nötigungstatbestand (§ 240). Die Fragestellung ergibt sich daraus, dass § 113 in den tatbestandlichen Voraussetzungen enger ist, so dass die Nötigung von Amtsträgern in einigen Fällen zwar nicht dem § 113, wohl aber dem § 240 unterfällt. Beispiel: O will bei T einen Verwaltungsakt vollstrecken. T droht dem O, er werde dessen Ehefrau über außereheliche Kontakte unterrichten, wenn er nicht die Vollstreckungshandlung unterlässt. Solchermaßen beeindruckt, zieht O davon. – Die Drohung mit einem empfindlichen Übel ist nicht Drohung mit Gewalt i. S. d. § 113, so dass Widerstand gegen Vollstreckungsbeamte ausscheidet. Andererseits droht der O mit einem empfindlichen Übel, so dass § 240 einschlägig sein könnte. In welchem Verhältnis § 113 und § 240 in derartigen Fällen der nicht-qualifizierten Nötigung zueinander stehen, ist umstritten (vgl. zur klausurmäßigen Lösung eines Falles, in dem der Festzunehmende mit Selbstverbrennung droht Jäger ExRep BT Rn 126 f). Unstreitig ist zunächst, dass ein Verhalten, das gleichzeitig dem § 113 und dem § 240 unterfällt, nur nach § 113 bestraft werden kann (vgl. nur BGHSt 48, 233; BGH v. 28.8.2012 – 3 StR 291/12, juris). Zweifelhaft ist jedoch, was gilt, wenn ein Verhalten unterhalb der Schwelle des § 113 bleibt, aber die Voraussetzungen des § 240 erfüllt. (1) Teilweise wird in diesen Fällen angenommen, die Nötigung von Amtsträgern in einer von § 113 beschriebenen Tatsituation unterhalb der Grenze des § 113 sei gänzlich straflos (MüKo-Bosch Rn 65; SK-Wolters Rn 23; siehe auch LG Wuppertal StV 2002, 432). (2) Ein anderer Teil in der Literatur geht demgegenüber davon aus, § 240 sei anwendbar. Die Strafe sei jedoch dem Strafrahmen des § 113 zu entnehmen; § 113 Abs. 3 und 4 seien zu beachten (so LK-von Bubnoff 11 Rn 65; Hirsch, Klug-FS S. 243). (3) Die zweite Auffassung ist erkennbar von dem Bemühen geprägt, eine gesetzgeberische Untätigkeit bzw. die Nicht-Korrektur eines vermeintlich gesetzgeberischen Versehens zu kompensieren. Die von ihr favorisierte Lösung – Anwendung des § 240 unter gleichzeitiger Nutzung des Strafrahmens des § 113 unter Berücksichtigung von § 113 Abs. 3 und 4 – zeigt deutlich den Ungehorsam gegenüber dem Gesetz auf. § 113 ist im Wesentlichen bereits im 19. Jahrhundert entstanden. Erst durch die Modifizierung der Anforderungen an die Nötigung in den 40er Jahren des 20. Jahrhunderts (vor § 232 Rn 4) kam es zu den Schein-Widersprüchen. Dem Gesetzgeber ist die Problematik seit mehr als sechzig Jahren bekannt, ohne dass er entsprechende Klarstellungen vorgenommen hätte. Dies spricht dafür, § 113 als eine abschließende Regelung anzusehen, die eine Anwendung des § 240 hindert (Sperrwirkung der tatbestandlichen Privilegierung). Dies gilt freilich nicht in solchen Fällen, in denen nicht die von § 113 vorgesehene Tatsituation gegeben ist. Wer einen Polizeibeamten außerhalb des Dienstbereiches nötigt, erfüllt den Tatbestand des § 240. Das Problem stellt sich nur, wenn es sich um eine Nötigung in Bezug auf die Dienstausübung bzw. während einer Vollstreckungshandlung handelt. II. Sonstiges Tateinheit kommt insbesondere mit den §§ 223 ff., 303 in Betracht (SK-Wolters Rn 26). Zum Zufahren auf Polizeibeamte siehe § 315b Rn 24. 41 42 43 44 45 Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 § 114 BT 6. Abschnitt 248 F. Weiterführende Literatur/Leseempfehlung Zöller/Steffens, Grundprobleme des Widerstandes gegen Vollstreckungsbeamte, JA 2010, 161; Bosch, Der Widerstand gegen Vollstreckungsbeamte (§ 113 StGB) – Grundfälle und Reformansätze, Jura 2011, 268; Puschke/Rienhoff, Zum strafrechtlichen Schutz von Polizeibeamtinnen und – beamten, JZ 2017, 924. § 114 § 114 Tätlicher Angriff auf Vollstreckungsbeamte (1) Wer einen Amtsträger oder Soldaten der Bundeswehr, der zur Vollstreckung von Gesetzen, Rechtsverordnungen, Urteilen, Gerichtsbeschlüssen oder Verfügungen berufen ist, bei einer Diensthandlung tätlich angreift, wird mit Freiheitsstrafe von drei Monaten bis zu fünf Jahren bestraft. (2) § 113 Absatz 2 gilt entsprechend. (3) § 113 Absatz 3 und 4 gilt entsprechend, wenn die Diensthandlung eine Vollstreckungshandlung im Sinne des § 113 Absatz 1 ist. A. Erläuterungen § 114 ist durch das am 30.5.2017 in Kraft getretene 52. StrRÄndG zur Stärkung des Schutzes von Vollstreckungsbeamten und Rettungskräften neu eingefügt worden. Während der tätliche Angriff bislang nur als zweite Alternative des § 113 Abs. 1 ausgestaltet war und damit gleichgewichtig neben dem Widerstandleisten durch Gewalt oder Drohung mit Gewalt stand, hat sich der Gesetzgeber nunmehr zum Schutz der Vollstreckungsbeamten dafür entschieden, diese Begehungsform in einem eigenen Tatbestand einem erhöhten Strafrahmen zu unterwerfen. Da der Tatbestand bei tätlichen Angriffen auf den Bezug zur Vollstreckungshandlung verzichtet (BT-Drucks. 18/11161, 8), kann er hier nicht als Qualifikationstatbestand zu § 113 verstanden werden. Vielmehr handelt es sich um einen eigenen Tatbestand mit einem eigenen Unrechtsgehalt. Tätlicher Angriff ist „eine in feindseliger Willensrichtung unmittelbar auf den Körper eines anderen zielende Einwirkung“ (RGSt 59, 265), also nichts anderes als das „Unternehmen“ einer Körperverletzung (SK-Wolters Rn 5). Beispiel: T versucht, den Polizeibeamten zu schlagen, verfehlt ihn jedoch und wird überwältigt. Die Bedeutung dieser Begehungsform ist durch die Umgestaltung zu einem eigenständigen Tatbestand deutlich gestiegen. Denn solange sie noch (bis zum 30.5.2017, vgl. Rn 1) als zweite Alternative in § 113 Abs. 1 erfasst war, konnte ihr Gewicht im Gesamtgefüge als vergleichsweise gering eingestuft werden, da nach § 223 Abs. 2 in der Fassung des 6. StrRG auch der Versuch der einfachen Körperverletzung schon bisher strafbar war. Neben Körperverletzungshandlungen waren hier auch andere Einwirkungen, wie z. B. die (versuchte oder erfolgreiche) Freiheitsberaubung erfasst. Auch hier war die Bedeutung der Regelung im Hinblick auf die Strafbarkeit des Versuchs der einfachen Freiheitsberaubung (§ 239 Abs. 2 in der seit 1.4.1998 geltenden Fassung) entschärft. Mit der Umgestaltung zu einem eigenen Tatbestand hat sich dies jedoch nunmehr grundlegend geändert. Denn durch den gegenüber § 223, 239 erhöhten Strafrahmen von drei Monaten bis zu fünf Jahren erlangt die Tatbestandsverwirklichung nach § 114 nunmehr eine ganz eigenständige und herausgehobenen Bedeutung. Neu ist auch, dass der tätliche Angriff nicht nur gegenüber Vollstreckungsbeamten bei der Vornahme einer Vollstreckungshandlung möglich ist, sondern bei der Vornahme jeder beliebigen Diensthandlung unter Strafe gestellt wird. 1 2 3 4 Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 Widerstand gegen die Staatsgewalt § 114 249 Beispiel: § 114 ist auch dann erfüllt, wenn der Täter einen Polizeibeamten auf seiner Streifenfahrt angreift. Strittig ist allerdings, ob für den tätlichen Angriff ein Körperverletzungsvorsatz erforderlich ist. (1) Zum Teil wird dies in der Literatur wegen des hohen Strafrahmens des § 114 gefordert (Magnus GA 2017, 535; Puschke/Rienhoff JZ 2017, 930; Busch/ Singelnstein NStZ 2018, 513; Schermaul JuS 2019, 665; Jäger JA 2019, 707). (2) Die Gegenauffassung betont, dass der Gesetzgeber durch die Herauslösung der Tatbestandsalternative aus § 113 am Verständnis des tätlichen Angriffs nichts ändern wollte (OLG Hamm BeckRS 2019, 3129 m. Anm. Jäger JA 2019, 705 ff.; ebenso jetzt BGH NJW 2020, 2347). Intention des Gesetzgebers war es gerade, den Schutz der Amtsträger durch erhöhte Strafdrohung zu verbessern. Diese Zielsetzung würde durch Forderung eines Verletzungsvorsatzes in ihr Gegenteil verkehrt. Im konkreten Fall war der Täter auf einen Polizeibeamten ohne Körperverletzungsvorsatz zugefahren, um ihn zum Beiseitetreten zu bewegen. Der Beamte konnte auch – wie vom Täter gewollt – leicht beiseite gehen, sodass der Täter ihn in Entfernung einer Armlänge passieren konnte. Gegeben ist hier zwar nicht § 223 Abs. 2, jedoch ist § 113 Abs. 1 i. V. m. § 113 Abs. 2 S. 2 Nr. 1 (nicht dagegen Nr. 2) eindeutig erfüllt, hinter dem § 240 zurücktritt. Das OLG Hamm hat darüber hinaus auch § 114 Abs. 1 i. V. m. §§ 114 Abs. 2, 113 Abs. 2 S. 2 Nr. 1 bejaht. Es genüge für einen Angriff, dass eine objektiv gefährliche, verletzungsgeeignete Handlung vorgenommen wird. Das Zufahren auf den Polizisten, der ohne weiteres beiseite treten konnte, erfülle diese Voraussetzungen auch ohne Verletzungsvorsatz. Nicht gegeben ist in diesem Fall übrigens § 315b Abs. 1 Nr. 3 (es liegt zwar ein verkehrsfremder Inneneingriff vor, es fehlt aber am mindestens bedingten Schädigungsvorsatz). (3) Eine bloße erhebliche Gefahr sollte angesichts des hohen Strafrahmens des § 114 nicht genügen. Viel entscheidender ist aber, dass § 114 Abs. 2 für die vorsätzliche Herbeiführung einer konkreten Todesgefahr oder Gefahr einer schweren Gesundheitsschädigung einen Strafrahmen von 6 Monaten bis zu 5 Jahren vorsieht, sodass § 114 Abs. 1 mit seinem Strafrahmen von 3 Monaten bis zu 5 Jahren nur knapp darunter liegt. Gerade dies spricht aber dafür, dass man bei § 114 Abs. 1 wenigstens eine vorsätzliche Herbeiführung einer konkreten einfachen Gesundheitsschädigung verlangt. Denn der geringe Strafrahmensprung zwischen § 114 Abs. 1 und § 114 Abs. 2 lässt sich nur so sinnvoll erklären. Insgesamt sprechen daher die besseren Gründe für eine Interpretation, nach der das Merkmal des tätlichen Angriffs nach § 114 Abs. 1 ein Handeln des Täters mit Verletzungsvorsatz oder zumindest mit Vorsatz hinsichtlich der Gefahr einer einfachen Gesundheitsschädigung (in Angleichung zur Gefahr einer schweren Gesundheitsschädigung nach § 114 Abs. 2) voraussetzt. Im Übrigen hat der Gesetzgeber in Abs. 2 und Abs. 3 die Strafzumessungsregeln des § 113 Abs. 2 sowie die Bestimmungen des § 113 Abs. 3 und 4 für entsprechend anwendbar erklärt. Jedoch sollen die privilegierenden Regeln nur gelten, wenn es sich bei der Diensthandlung des Amtsträgers um eine Vollstreckungstätigkeit handelt. Diese Einschränkung ist damit zu erklären, dass sich der von einer Vollstreckungshandlung Betroffene in einer psychologisch schwierigen Situation befindet und daher auch nur dann die privilegierende Funktion der Abs. 2 bis 4 des § 113 zur Geltung gelangen soll. Bei tätlichen Angriffen von Beamten im Zuge allgemeiner Dienstausübungen (Streifenfahrt, Unfallaufnahme etc.) fehlt es dagegen gerade an dieser psychologischen Komponente. Beispiel: Es wäre nicht einzusehen, weshalb ein Täter entsprechend § 113 Abs. 3 das Recht haben sollte, straflos gegen eine rechtswidrige allgemeine Diensthandlung, von der er selbst nicht einmal betroffen ist, durch einen tätlichen Angriff gegen den Beamten vorzugehen. 4a 5 Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 § 115 BT 6. Abschnitt 250 Widerstand gegen Vollstreckungsbeamte, tätlicher Angriff auf Vollstreckungsbeamte und versuchte Körperverletzung können zueinander im Verhältnis der Tateinheit stehen (BGH NJW 2020, 2347). § 115 B. Weiterführende Literatur/Leseempfehlung Fahl, Die Änderungen durch das Gesetz zur Stärkung des Schutzes von Vollstreckungsbeamten und Rettungskräften aus rechtsdogmatischer Sicht, ZStW 130, 745; Kulhanek, Gewaltsamer und tätlicher Widerstand – Eine systematische Betrachtung der neuen §§ 113, 114 StGB und ihres praktischen Kontexts, JR 2018, 551; Busch/Singelnstein, Was ist ein „tätlicher Angriff auf Vollstreckungsbeamte“?, NStZ 2018, 510; Schermaul, Der „tätliche Angriff“ im Rahmen des § 114 I StGB, JuS 2019, 663. § 115 Widerstand gegen oder tätlicher Angriff auf Personen, die Vollstreckungsbeamten gleichstehen (1) Zum Schutz von Personen, die die Rechte und Pflichten eines Polizeibeamten haben oder Ermittlungspersonen der Staatsanwaltschaft sind, ohne Amtsträger zu sein, gelten die §§ 113 und 114 entsprechend. (2) Zum Schutz von Personen, die zur Unterstützung bei der Diensthandlung hinzugezogen sind, gelten die §§ 113 und 114 entsprechend. (3) Nach § 113 wird auch bestraft, wer bei Unglücksfällen, gemeiner Gefahr oder Not Hilfeleistende der Feuerwehr, des Katastrophenschutzes oder eines Rettungsdienstes durch Gewalt oder durch Drohung mit Gewalt behindert. Nach § 114 wird bestraft, wer die Hilfeleistenden in diesen Situationen tätlich angreift. Pflichtstoff (*) in BaWü, Bay, Bremen, Hes., HH, Nds., Saarl., SH, Th.; Überblick in MV. § 115 Abs. 1 erweitert den Anwendungsbereich des § 113 auf Widerstandshandlungen gegen bestimmte andere Personen. Erfasst sind solche Personen, die zwar nicht formal Amtsträger sind, aber nach anderen Regelungen die Rechte und Pflichten eines Polizeibeamten haben. Dies gilt z. B. für bestätigte Jagdaufseher, wenn sie Berufsjäger sind oder forstlich ausgebildet wurden (vgl. § 25 Abs. 2 BJagdG; vgl. SK- Wolters Rn 5). Wann jemand Ermittlungsperson der Staatsanwaltschaft ist, richtet sich nach § 152 Abs. 2 GVG i. V. m. den entsprechenden Verordnungen der Länder. Abs. 2 dehnt den Kreis der „von § 113 geschützten Personen“ auf weitere aus. Tatsächlich kann hier kaum von einer Ausdehnung gesprochen werden, weil der ansonsten nach § 240 gegebene Strafschutz dadurch reduziert wird (s. § 113 Rn 41 f.). Erfasst sind Personen, die zur Unterstützung bei der Diensthandlung zugezogen sind. Dies sind z. B. Durchsuchungszeugen, die nach § 105 Abs. 2 StPO einer Durchsuchung im Strafprozess beiwohnen. Die dritte Person muss bei der Amtshandlung zugezogen sein. Dies ist nur der Fall, wenn es um eine Amtshandlung geht, die ein Amtsträger im Grundsatz selbst vorzunehmen hat bzw. bei der er anwesend sein muss. Dies ist nicht der Fall, wenn ein Privater mit dem Abschleppen eines Kraftfahrzeugs beauftragt wird (SK-Wolters Rn 7). „Freiwillige“ Helfer, die ihre Hilfe aufdrängen, sind solange nicht „zugezogen“, wie der Beamte dieses Verhalten nicht ausdrücklich oder schlüssig billigt (SK- Wolters Rn 7; LK-Rosenau § 114 a. F. Rn 9). Wer zugezogen wurde, nimmt selbst eine „Diensthandlung“ i. S. d. § 113 vor, so dass die Irrtumsregeln des § 113 gelten. Zu beachten ist dabei, dass sich diese Irrtumsregeln nur auf die Rechtmäßigkeit der Diensthandlung, nicht jedoch auf die Eigenschaft des Amtsträgers bzw. des „Zugezogenen“ beziehen (vgl. SK-Wolters Rn 8; § 113 Rn 18, 30 ff.). 6 1 2 3 4 Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 Widerstand gegen die Staatsgewalt §§ 116–120 251 Abs. 3 S. 1 ist mit Wirkung vom 5.11.2011 eingefügt worden (siehe auch § 145). Die Merkmale werden auch in anderen Vorschriften verwendet (vgl. nur §§ 113, 323c). Fraglich ist allerdings, wann Rettungsdienste durch Drohung mit Gewalt „behindert“ werden. Der Regierungsentwurf definiert den Begriff nicht (BT-Drucks. 17/ 4143, S. 7). Auch Beschlussempfehlung und Bericht des Rechtsausschusses (BT- Drucks. 17/6505) helfen nicht weiter. Der Rechtsausschuss sah offenbar eine „Strafbarkeitslücke“ (BT-Drucks. 17/6505, S. 4 f.; siehe auch Bosch Jura 2011, 270). Dallmeyer (Beck OK-StGB Rn 4) meint, das Merkmal des Behinderns weise ein Erfolgsmoment auf. Die Hilfsmaßnahmen müssten mindestens erschwert worden sein, versuchte Behinderungen seien demgegenüber nicht erfasst (so auch Singelnstein/ Puschke NJW 2011, 3474). Zum Konkurrenzverhältnis zu § 240 vgl. Fahl ZStW 124 (2012), 321. Abs. 3 S. 2 ist neu und mit Wirkung vom 30.5.2017 durch das 52. StrRÄndG hinzugefügt worden. Er überträgt die in § 114 erhöhte Strafdrohung auf Fälle des tätlichen Angriffs gegen die in § 115 geschützten Personen (näher zum tätlichen Angriff § 114 Rn 2). §§ 116–119 (weggefallen) §§ 116–120 § 120 Gefangenenbefreiung (1) Wer einen Gefangenen befreit, ihn zum Entweichen verleitet oder dabei fördert, wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft. (2) Ist der Täter als Amtsträger oder als für den öffentlichen Dienst besonders Verpflichteter gehalten, das Entweichen des Gefangenen zu verhindern, so ist die Strafe Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder Geldstrafe. (3) Der Versuch ist strafbar. (4) Einem Gefangenen im Sinne der Absätze 1 und 2 steht gleich, wer sonst auf behördliche Anordnung in einer Anstalt verwahrt wird. Pflichtstoff (**) in Bay, Bremen, Hes., Saarl., SH, Th. § 120 A. Überblick Die Vorschrift schützt den amtlichen Gewahrsam über einen Menschen (vgl. S/S- Eser Rn 1 m. w. N.). Eine entsprechende Bestimmung war bereits im RStGB 1871 enthalten. 1975 wurden im § 120 die früheren §§ 120, 122a, 122b und 347 miteinander vereinigt. Es handelt sich trotz der Tätigkeitsbeschreibungen „verleiten, fördern“ um ein reines Erfolgsdelikt. Verboten ist es zu verursachen, dass ein Gefangener „frei“ wird. Strafbar ist („fördern“) auch die Beihilfe zur an sich straflosen Selbstbefreiung. Probleme gibt es namentlich in solchen Fällen, in denen ein Gefangener im Rahmen der Selbstbefreiung auch andere befreit sowie hinsichtlich des Merkmals „verleiten“. B. Erläuterungen I. Gefangener 1. Gefangener i. S. d. Abs. 1 ist, wer zum Zweck der Ahndung einer Verfehlung auf behördliche/gerichtliche Anordnung in einer deutschen Anstalt verwahrt wird. 5 1 2 3 4 5 Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 § 120 BT 6. Abschnitt 252 Beispiel: Straf- und Untersuchungsgefangene; nach § 127 Abs. 2 StPO Festgenommene; nicht eine Person, die nach § 81a StPO zur Blutentnahme verbracht wird (vgl. SK-Wolters Rn 4). Da es um eine „behördliche“ Verwahrung geht, scheiden solche Personen aus, die nach § 127 Abs. 1 StPO durch einen Privaten festgenommen wurden. Die Verwahrung muss „ordnungsgemäß“ zustande gekommen sein. Entscheidend ist nicht die materielle Rechtslage, sondern dass die Maßnahme „an und für sich in den Zuständigkeitsbereich“ des Beamten fällt (RGSt 39, 191; SK-Wolters Rn 4). Nach Abs. 4 steht einem Gefangenen gleich, wer auf behördliche Anordnung in einer Anstalt verwahrt wird. Hier geht es insbesondere um solche Personen, die nach Bundes- oder Landesrecht untergebracht oder verwahrt werden. Weiterhin sind solche Personen erfasst, die abgeschoben oder ausgeliefert werden sollen (SK-Wolters Rn 5). 2. Das Strafvollzugsgesetz kennt nicht mehr nur das „Wegschließen“ von Gefangenen, sondern sieht abgestufte Maßnahmen des Vollzuges vor. Es kennt Freigang, Ausgang, Urlaub und offenen Vollzug. Ob auch der sogenannte „Freigänger“ oder „Urlauber“ Gefangener i. S. d. § 120 ist, ist umstritten. Beispiel: Der Strafgefangene S hat Urlaub. Seine Freundin, bei der er während des Urlaubs wohnt, überredet ihn, nicht zum vorgeschriebenen Zeitpunkt in die Haftanstalt zurückzukehren. (1) Ein Teil der Literatur vertritt die Auffassung, Gefangener könnte nur sein, wer zum Zeitpunkt des „Entweichens“ unter qualifizierter Aufsicht stünde (S/S-Eser Rn 6; Kusch NStZ 1985, 386). Dann wäre S in dem fraglichen Zeitpunkt nicht (mehr) „Gefangener“ gewesen. (2) Eine andere Auffassung nimmt demgegenüber „Gefangenschaft“ auch in Fällen des Ausgangs, des Urlaubs, des Freigangs und des offenen Vollzuges an (L/Kühl- Heger Rn 3; Fischer Rn 4; Ostendorf NStZ 2007, 313; unentschieden BGHSt 37, 292). (3) Schließlich verlangt eine vermittelnde Lösung faktischen behördlichen Gewahrsam, also jedenfalls überhaupt eine Aufsicht i. S. d. § 11 StrafVollzG. Diese Aufsicht müsse nicht den Grad einer wirklichen physischen Begrenzung erreichen, auch der sog. halboffene Vollzug (etwa Beschäftigung außerhalb der Anstalt unter Aufsicht) sei erfasst (SK-Wolters Rn 6; LK-Rosenau Rn 27; s. auch M/Schroeder/Maiwald BT/2 72/6). (4) Schon die Überschrift der Regelung spricht von Gefangenenbefreiung. Im Abs. 1 ist von „Entweichen“ die Rede. Wenn ein Strafgefangener tatsächlich aber nicht im aktuellen Gewahrsam der entsprechenden Behörden ist, entbehrt er insoweit nicht der Freiheit. Überdies ist zu bedenken, dass die Regelung in einer Zeit geschaffen wurde, in der es nur einen reinen Verwahrvollzug gab. Es hätte einer gesetzgeberischen Klarstellung bedurft, wollte man auch die von der weiten Auffassung für hinreichend erachteten Konstellationen in den Tatbestand einbeziehen. S war also nicht mehr Gefangener. Ob der vermittelnden Lösung zu folgen ist, ist in diesem Fall irrelevant, weil hier von einem „halboffenen Vollzug“ nicht gesprochen werden kann. II. Taterfolg Der Taterfolg ist eingetreten, wenn der behördliche Gewahrsam tatsächlich nicht mehr besteht (BGH NStZ-RR 2000, 139). In diesem Sinne ist ein Gefangener schon dann „befreit“, wenn ihm Urlaub gewährt wird (Rn 17). III. Tathandlung Tathandlung ist jedes Verursachen der Befreiung des Gefangenen. Die im § 120 Abs. 1 beschriebenen Tathandlungen decken das gesamte Spektrum ab. 6 7 8 9 10 11 12 Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 Widerstand gegen die Staatsgewalt § 120 253 Befreien bedeutet, selbst die Freiheit des Gefangenen herzustellen. Verleiten zum Entweichen ist dann die Anstiftung zur Selbstbefreiung durch den Gefangenen, Förderung Beihilfe zur Selbstbefreiung. Alle drei Varianten sind täterschaftliche Gefangenenbefreiung. IV. Subjektiver Tatbestand Der subjektive Tatbestand setzt Vorsatz voraus; dolus eventualis genügt. Auf eine bestimmte Person muss sich der Vorsatz nicht beziehen. Will der Täter den A befreien, entweicht jedoch der B, liegt eine unwesentliche Abweichung des Kausalverlaufes vor (vgl. SK-Wolters Rn 11). C. Allgemeine Lehren I. Rechtswidrigkeit Ist jemand zu Unrecht „gefangen“, erscheint grundsätzlich eine Rechtfertigung seiner Befreiung aus Nothilfe oder Notstandshilfe denkbar. Eine Rechtfertigung aus Notwehr wird aber daran scheitern, dass es bei „ordnungsgemäß“ begründetem Gewahrsam schon an einem rechtswidrigen Angriff fehlt. Notstandshilfe scheitert darüberhinaus regelmäßig an der „Erforderlichkeit“ der Gefangenenbefreiung, da die Prozessordnungen (vgl. z. B. § 120 StPO) Regelungen für die Entlassung von Gefangenen bei ordnungswidriger Ingewahrsamnahme enthalten. Jedenfalls ist die Gefangenenbefreiung vor dem Hintergrund prozessualer Regelungen kein „angemessenes“ Mittel i. S. d. § 34. Von dieser Frage zu trennen ist, inwiefern sich ein Anstaltsleiter, der einen Gefangenen beurlaubt, der Gefangenenbefreiung schuldig machen kann. Insoweit ist schon umstritten, ob irgendwelche Amtsrechte erst die Rechtswidrigkeit tangieren, oder schon den Tatbestand des § 120 Abs. 1 (i. V. m. Abs. 2!) ausschließen. Überwiegend wird schon der Tatbestand verneint, wenn der „Befreiende“ sachlich und örtlich zuständig ist und die entsprechende Anordnung von einer Amtsrechtsnorm getragen wird (vgl. Fischer Rn 5; LK-Rosenau Rn 36). Auf die materiellrechtliche Richtigkeit der Verfügung soll es nicht ankommen (BGHSt 37, 392; LK-Rosenau Rn 36). Erfolgt die Bewilligung von Urlaub formal ordnungsgemäß, weiß der Amtsträger aber, dass der Gefangene aus dem Urlaub nicht zurückkehren wird, greifen ggf. die §§ 336, 258a ein. Die Freilassung von Gefangenen außerhalb förmlicher Verfahren ist namentlich möglich, wenn nach einer Geiselnahme die Freipressung von Gefangenen gefordert wird. Hier stellt sich die Frage, inwiefern § 34 die „Gefangenenbefreiung“ bzw. Strafvereitelung rechtfertigen kann. Überwiegend besteht Einvernehmen, dass ein Eingriff in Rechtsgüter der Allgemeinheit jedenfalls dann über § 34 gerechtfertigt sein kann, wenn dies zugunsten von Individualrechtsgütern erfolgt (§ 34 Rn 42; vgl. auch W/Hettinger/Engländer Rn 669). II. Täterschaft und Teilnahme 1. § 120 Abs. 1 erfasst mit dem „Verleiten“ und dem „Fördern“ typische Teilnahmehandlungen als täterschaftliche Begehung. Fraglich ist insoweit, ob die Hilfe zum Fördern schon täterschaftliches Fördern, oder aber Beihilfe zur Gefangenenbefreiung ist. Beispiel: T will den Gefangenen G bei seiner Flucht unterstützen, indem er ihm ein Brot mit eingebackener Feile in die Justizvollzugsanstalt bringt. Sein Freund F kommt seiner Bitte nach und backt ein Brot mit der von dem T zugelieferten Feile. T bringt dieses in die JVA. 13 14 15 16 17 18 19 20 Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 § 120 BT 6. Abschnitt 254 Zwar ist mit dem Fördern eine typische Teilnahmehandlung als täterschaftliche Begehungsweise unter Strafe gestellt; aber auch diese Täterschaft durch Fördern setzt voraus, dass der Betreffende tatsächlich Tatherrschaft hat. Wer nur eine entfernte Ursache setzt und nicht unmittelbar Kontakt mit dem Gefangenen hat, macht sich lediglich der Teilnahme an der Gefangenenbefreiung schuldig (vgl. LK-Rosenau Rn 45; S/S-Eser Rn 11/12). F hat lediglich Beihilfe zur Gefangenenbefreiung geleistet. 2. Ein Gefangener, der sich selbst befreit, ist unterhalb der Grenze des § 121 Abs. 1 (Gefangenenmeuterei) straflos. Fraglich ist jedoch, ob dies auch gilt, wenn er im Rahmen seiner Flucht einen anderen Gefangenen (mit-)befreit oder aber zur Flucht anstiftet, um seine eigenen Fluchtchancen zu erhöhen. Beispiele: A und B sind zusammengekettet; nur eine gemeinsame Flucht ist möglich – A will flüchten und überzeugt B, mit ihm zu gehen. Soweit die Flucht des Gefangenen nur in Verbindung mit der Flucht eines weiteren Gefangenen möglich ist (Beispiel 1), besteht Einvernehmen, dass auch insoweit § 120 nicht eingreift. Begründet wird dies mit der „Notstandsähnlichkeit“ der Situation (S/S-Eser Rn 15) oder der Notwendigkeit einer „Ganzheitsbetrachtung“ (BGHSt 17, 374; s. auch SK-Wolters Rn 14). Umstritten ist die Lösung zum 2. Beispiel. (1) Nach Auffassung des Bundesgerichtshofs (BGHSt 17, 376) soll der Gefangene zu seiner Befreiung anstiften, nicht aber Beihilfe leisten können, wenn er nicht mehr tut als ein notwendiger Teilnehmer. (2) Demgegenüber will die überwiegende Auffassung in der Literatur (S/S-Eser Rn 15; SK-Wolters Rn 14; Fischer Rn 9a) die Wertung der „Notstandsähnlichkeit“ auch auf diesen Fall anwenden (vgl. auch Ostendorf NStZ 2007, 313; MüKo-Bosch Rn 34). (3) § 120 stellt die Selbstbefreiung straflos, weil sich der Strafgefangene in einer Konfliktlage befindet. Jedenfalls dann, wenn subjektiv das Flüchten mit einem anderen für die eigene Selbstbefreiung förderlich ist, wird man eine Strafbarkeit auch wegen Anstiftung zur fremden Selbstbefreiung ablehnen müssen. Die Auffassung des BGH beruht offenbar auf einem Verständnis vom Strafgrund der Teilnahme (Korrumpierung des Haupttäters), der heute überholt ist. A und B haben sich in den Beispielsfällen jeweils nicht strafbar gemacht. Ob diese Lösung auch gilt, wenn jemand anderen bei Fluchtvorbereitungen hilft, ohne an einem gemeinsamen Plan mitzuwirken und sich zur Flucht entschlossen zu haben, ist zweifelhaft. Das KG (NStZ 2009, 698) will in diesem Fall wegen versuchter Gefangenenbefreiung (und versuchter Strafvollstreckungsvereitelung) verurteilen. Rechtlich mag dies richtig sein; hätte der Angeklagte ausgesagt, dass auch er (unbedingt) flüchten wollte, hätte man ihn frei gesprochen. III. Unterlassung Für den Fall der Unterlassung trifft Abs. 2 teilweise eine Sonderregelung. Im Übrigen ist die Anwendbarkeit des § 13 denkbar, wenn jemand als Garant für den Fortbestand des amtlichen Gewahrsams zu sorgen hat, ohne schon die Voraussetzungen des Abs. 2 zu erfüllen. Denkbar ist dies z. B. bei einem Unternehmer, der Gefangene beschäftigt (vgl. SK- Wolters Rn 14). IV. Versuch Der Versuch ist strafbar (§ 120 Abs. 3). Der Versuchsbeginn bestimmt sich nach den allgemeinen Regeln (§ 22). Ob für den Rücktritt § 24 Abs. 1 oder Abs. 2 gilt, ist umstritten (vgl. SK-Wolters Rn 16; AK-Zielinski Rn 37), aber in der Regel unerheblich. 21 22 23 24 25 26 27 28 Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 Widerstand gegen die Staatsgewalt § 121 255 D. Qualifikation nach Abs. 2 Die Tat ist qualifiziert, wenn der Täter Amtsträger usw. ist, der die Aufgabe hatte, das Entweichen des Gefangenen zu verhindern. Der Beamte muss die Pflicht haben, gerade das Entweichen dieses Gefangenen zu verhindern (vgl. SK-Wolters Rn 18). Die Amtsträgereigenschaft ist besonderes persönliches strafmodifizierendes Merkmal i. S. d. § 28 Abs. 2 (unechtes Amtsdelikt). E. Zusammentreffen mit anderen Tatbeständen Eine Gefangenenbefreiung erfüllt regelmäßig auch den Tatbestand der Strafvereitelung (Strafvollstreckungsvereitelung; § 258 Abs. 2). Beispiel: Mutter M schickt ihrem in der JVA einsitzenden Sohn einen Kuchen mit eingebackener Feile. Mit Hilfe der Feile zersägt der S die Zellengitter und flüchtet. – M hat mit ihrer Handlung die Flucht eines Gefangenen gefördert und zugleich verursacht, dass die Strafe nicht weiter vollstreckt werden kann. Überdies hat sie Beihilfe zur Sachbeschädigung geleistet. Der Tatbestand der Strafvereitelung kennt ein sogenanntes „Angehörigenprivileg“; wer die Tat zugunsten eines Angehörigen begeht, bleibt insoweit straflos (§ 258 Abs. 6). Für § 120 gilt diese Bestimmung nicht. § 121 § 121 Gefangenenmeuterei (1) Gefangene, die sich zusammenrotten und mit vereinten Kräften 1. einen Anstaltsbeamten, einen anderen Amtsträger oder einen mit ihrer Beaufsichtigung, Betreuung oder Untersuchung Beauftragten nötigen (§ 240) oder tätlich angreifen, 2. gewaltsam ausbrechen oder 3. gewaltsam einem von ihnen oder einem anderen Gefangenen zum Ausbruch verhelfen, werden mit Freiheitsstrafe von drei Monaten bis zu fünf Jahren bestraft. (2) Der Versuch ist strafbar. (3) In besonders schweren Fällen wird die Meuterei mit Freiheitsstrafe von sechs Monaten bis zu zehn Jahren bestraft. Ein besonders schwerer Fall liegt in der Regel vor, wenn der Täter oder ein anderer Beteiligter 1. eine Schußwaffe bei sich führt, 2. eine andere Waffe oder ein anderes gefährliches Werkzeug bei sich führt, um diese oder dieses bei der Tat zu verwenden, oder 3. durch eine Gewalttätigkeit einen anderen in die Gefahr des Todes oder einer schweren Gesundheitsschädigung bringt. (4) Gefangener im Sinne der Absätze 1 bis 3 ist auch, wer in der Sicherungsverwahrung untergebracht ist. Pflichtstoff (*) in Bay, Bremen, Hes., Saarl., SH, Th. A. Überblick Die Vorschrift schützt wie § 120 den amtlichen Gewahrsam über einen Menschen, zum anderen (Abs. 1 Nr. 1) die Willensbetätigungsfreiheit und die körperliche Integrität bestimmter Personen. 29 30 31 1 Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 § 121 BT 6. Abschnitt 256 B. Erläuterungen I. Täter Täter kann nur ein Gefangener sein (s. § 120 Rn 5 ff.). Gem. Abs. 4 sind solche Personen gleichgestellt, die in der Sicherungsverwahrung untergebracht sind. Der Täterkreis ist damit enger als der Personenkreis i. S. d. § 120 Abs. 1, Abs. 4 (Sonderdelikt). II. Tathandlung Die Tathandlung ist zweiaktig: Dem Zusammenrotten folgen bestimmte weitere Handlungen. 1. Zusammenrotten ist das räumliche Zusammentreten von mindestens zwei Gefangenen mit dem Vorsatz, mit vereinten Kräften eine der in den Nummern 1 bis 3 beschriebenen Handlungen zu begehen (vgl. BGHSt 20, 307; SK-Wolters Rn 5). Das Merkmal ist weit zu verstehen. Beispiel: Zellengenossen schmieden gemeinsame Meutereipläne. Zweifelhaft ist, ob die „bösen Absichten“ auch äußerlich zum Ausdruck kommen müssen, ob also eine Erkennbarkeit der rechtswidrigen Absicht (LK-Rosenau Rn 18), eine erkennbare Bedrohlichkeit oder Ähnliches vorauszusetzen ist. Ein räumlicher Zusammenhang ist nötig; er muss spätestens bei der Beendigung des Versuchs einer Meutereihandlung hergestellt sein. Ein einverständliches, aber räumlich getrenntes Vorgehen erfüllt den Tatbestand nicht (SK-Wolters Rn 5). 2. Die Meutereihandlungen müssen mit vereinten Kräften unternommen werden (SK-Wolters Rn 6). Typisch ist das „Handeln in der Mehrheit als Einheit“ (LK- Rosenau Rn 25). Mittäterschaft ist nicht erforderlich (SK-Wolters Rn 6; siehe auch § 125 Rn 2). a) Nr. 1 erfordert eine Nötigung oder einen tätlichen Angriff auf bestimmte Beamte bzw. Amtsträger. Zum tätlichen Angriff s. § 113 Rn 18. Insoweit führt bereits eine versuchte Körperverletzung zum vollendeten tätlichen Angriff (Unternehmensdelikt). Zum Versuchsbeginn (§ 121 Abs. 2) s. unten Rn 19. Nicht nötig ist, dass die Nötigung oder der Angriff mit dem Ziel des Ausbruchs verübt werden (BGH v. 9.3.2010 – 4 StR 632/09, juris). In der 2. Alt. muss ein Amtsträger genötigt werden. Dies ist unstreitig der Fall, wenn der Nötigungshandlung ein Nötigungserfolg folgt. Inwiefern auch ein Nötigungsversuch ausreicht, um eine Vollendung nach § 121 Abs. 1 Nr. 1, 2. Alt. zu bejahen, ist umstritten. (1) So lässt Wolters (SK-Wolters Rn 8) es für die Vollendung der Nr. 1 ausreichen, wenn es zu einem beendeten Nötigungsversuch gekommen ist, also ein empfindliches Übel angekündigt oder Gewalt verübt worden ist. Nach seinem Verständnis erfasst § 121 Abs. 2 dann nur noch die Fälle des unbeendeten Nötigungsversuchs. (2) Demgegenüber gehen andere (vgl. L/Kühl-Heger Rn 7; LK-Rosenau Rn 36) davon aus, dass es zu einer vollendeten Nötigung gekommen sein muss. (3) Vom Wortlaut her („nötigen“) ist der Eintritt eines Nötigungserfolgs nicht vorausgesetzt. Auch beim tätlichen Angriff genügt es, wenn der Täter es unternimmt, einen solchen Angriff durchzuführen. Dementsprechend wird man auch den Begriff des „Nötigens“ dahingehend verstehen müssen, dass bereits eine vollendete Nötigungshandlung ausreicht, um eine Vollendung der 2. Alt. der Nr. 1 anzunehmen. b) Ob passiver Widerstand ausreicht, ist zweifelhaft. Hiergegen spricht, dass man zwar gemeinsam unterlassen kann, aber nicht „mit vereinten Kräften“ (so zu Recht S/S-Eser Rn 8; SK-Wolters Rn 8). 2 3 4 5 6 7 8 9 10 11 Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 Widerstand gegen die Staatsgewalt § 121 257 c) Die Nr. 2 setzt voraus, dass Gefangene gewaltsam ausbrechen. Die Gewalt muss sich gegen Sachen richten. Gewalt gegen Personen wird bereits durch die Nr. 1 erfasst. Gewalt gegen Sachen liegt nicht schon dann vor, wenn ein falscher Schlüssel benutzt wird. Beim Einsatz eines Dietrichs soll es nach Auffassung des BGH (BGHSt 16, 35) darauf ankommen, ob „erhöhte Kraftanstrengung“ nötig ist. d) Wann ein vollendeter Ausbruch gegeben ist, ist umstritten. Beispiel: Nach Aufbrechen einer Tür übersteigen die Gefangenen die Mauern und werden au- ßerhalb der Gefängnismauern von Anstaltsbediensteten noch auf dem Anstaltsgelände wieder festgenommen. (1) Wolters (SK-Wolters Rn 11) lässt es genügen, dass das letzte Sachhindernis überwunden worden ist. (2) Demgegenüber verlangen andere (vgl. LK-Rosenau Rn 44), dass der Amtsgewahrsam tatsächlich aufgehoben worden ist (s. auch S/S-Eser Rn 11). (3) Das Gesetz spricht von einem gewaltsamen Ausbrechen. Da der Versuch strafbar ist, wird man für eine Vollendung der Nr. 2 voraussetzen müssen, dass es zu einem erfolgreichen Ausbruch gekommen, also der Bereich der Justizvollzugsanstalt tatsächlich verlassen worden ist. Der zweiten Auffassung ist also zu folgen. e) Die Strafbarkeit nach Nr. 3 setzt voraus, dass jemand aus der Rotte Gewalt anwendet und dadurch (vorsätzlich) verursacht, dass ein anderer Gefangener ausbricht. Umstritten ist der Fall, dass der Täter zunächst selbst mit ausbrechen wollte, letztlich aber nur anderen die entsprechende Flucht gelingt. (1) Wolters will in einem solchen Fall allein einen Versuch der Nr. 2 annehmen (SK-Wolters Rn 12). (2) Andere (vgl. S/S-Eser Rn 15) meinen, die Nr. 3 könne vollendet sein. Der Streit wird insbesondere dann relevant, wenn der Täter von seinem eigenen Fluchtversuch i. S. d. Nr. 2 zurücktritt. Für einen solchen Fall bejaht Horn eine Strafbarkeit nach § 121 Abs. 1 Nr. 3 nur dann, wenn der Täter danach noch zugunsten anderer Gewalt anwendet. (3) In diesem Zusammenhang ist zu bedenken, dass Gewalt gegen Personen ohnehin der Nr. 1 unterfällt. Die Nummern 2 und 3 können daher nur Gewalt gegen Sachen erfassen. Nr. 2 meint offenbar die gewaltsame Ermöglichung der eigenen Flucht, die Nr. 3 – wegen der besonderen Gefährlichkeit der Gewalt aus einer Zusammenrottung heraus – die Förderung fremder Flucht. Die beiden Alternativen der Nummern 2 und 3 stehen gleichwertig nebeneinander. Dass mit der eigenen Flucht notwendig die Förderung eines fremden Ausbruchs verbunden ist, ergibt sich bei der Nr. 2 schon daraus, dass mehrere Gefangene mit vereinten Kräften gewaltsam ausbrechen. Dann bedarf es der Nr. 3 aber nur noch für solche Fälle, in denen der Täter ohne eigenen Ausbruchsvorsatz Gewalt zugunsten Dritter anwendet. Der Auffassung von Wolters (1) ist daher zu folgen. C. Allgemeine Lehren Täter kann nur ein Gefangener sein, der zu denen gehört, die sich „zusammengerottet“ (Rn 4 ff.) haben. Weiterhin muss der Betreffende Tatherrschaft haben, sonst kommt allein Teilnahme in Betracht. Der Versuch beginnt spätestens dann, wenn aus der Rotte Gewalttätigkeiten gegen Personen oder Sachen begonnen werden oder der eigentliche Ausbruch unter Anwendung von Gewalt beginnt. Zweifelhaft ist, ob schon der Beginn des Zusammenrottens ausreichen kann. Da dieser Begriff durch die entsprechenden Pläne der Gefangenen gekennzeichnet ist, diese Pläne aber auch in gewissem Rahmen nach außen getreten sein müssen, wird man auch schon in dem Zusammenrotten in Abhängigkeit vom Einzelfall einen Versuchsbeginn i. S. d. § 22 sehen können. 12 13 14 15 16 17 18 19 Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 §§ 122, 123 BT 7. Abschnitt 258 D. Besonders schwere Fälle § 121 Abs. 3 sieht eine erhöhte Strafe für besonders schwere Fälle vor. Die dabei verwendeten Merkmale werden in zahlreichen anderen Tatbeständen verwendet und sind daher aus sich heraus verständlich (zum gefährlichen Werkzeug siehe § 113 Rn 35). E. Zusammentreffen mit anderen Tatbeständen Soweit es zu Körperverletzungen gegenüber Anstaltsbeamten kommt, steht § 121 Abs. 1 Nr. 1 in Tateinheit zu §§ 223 ff. Da eine vollendete Nötigung für § 121 Abs. 1 Nr. 1 nach der hier vertretenen Auffassung nicht nötig ist, besteht Tateinheit zu einer vollendeten Nötigung. § 121 Abs. 1 Nr. 2 und 3 setzen nicht notwendig eine vollendete Sachbeschädigung voraus. Insofern bedarf es einer Idealkonkurrenz zur Klarstellung, wenn es zu einer Sachbeschädigung gekommen ist. Kommt es im Zusammenhang mit der Gefangenenmeuterei zu einer Geiselnahme etwa an Anstaltsbediensteten, ist § 239b zu beachten. Zwischen § 121 Abs. 1 Nr. 1 und § 239b besteht dann Tateinheit. § 122 (weggefallen) Straftaten gegen die öffentliche Ordnung 7. Abschnitt. Straftaten gegen die öffentliche Ordnung BT 7. Abschnitt § 123 Hausfriedensbruch (1) Wer in die Wohnung, in die Geschäftsräume oder in das befriedete Besitztum eines anderen oder in abgeschlossene Räume, welche zum öffentlichen Dienst oder Verkehr bestimmt sind, widerrechtlich eindringt, oder wer, wenn er ohne Befugnis darin verweilt, auf die Aufforderung des Berechtigten sich nicht entfernt, wird mit Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder mit Geldstrafe bestraft. (2) Die Tat wird nur auf Antrag verfolgt. Pflichtstoff (**) bundesweit; in RhPf. nur im Überblick. §§ 122, 123 A. Überblick Trotz der Einordnung der Vorschrift in den Abschnitt über die Straftaten gegen die öffentliche Ordnung schützt § 123 gerade nicht ein überindividuelles Rechtsgut, sondern ein privates. Dabei differieren die Begrifflichkeiten. Zum Teil wird von Hausrecht gesprochen und dieses charakterisiert als ein persönliches Rechtsgut besonderer Art (vgl. L/Kühl-Heger Rn 1; S/S-Sternberg-Lieben/Schittenhelm Rn 1). Zum Teil wird von einem Stück „lokalisierter Freiheitssphäre“ ausgegangen (LK-Lilie Rn 1). Amelung (ZStW 98 [1986], 403) spricht von „physisch gesicherter Territorialität“. Dabei ist zu beachten, dass in § 123 eine Vielzahl unterschiedlicher Räumlichkeiten bzw. Bereiche geschützt wird, so dass ein Rechtsgut, das alle denkbaren Tatobjekte erfasst, notwendig einen erheblichen Abstraktionsgrad aufweisen muss. Da der Streit regelmäßig auch keine besondere Relevanz hat, soll er hier (vorläufig) dahingestellt bleiben. Zu arbeiten ist mit der Erkenntnis, dass es hier um ein Stück lokalisierter Freiheitssphäre geht. 20 21 22 23 1 2

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Zusammenfassung

Der Studienkommentar zum Allgemeinen und Besonderen Teil des StGB stellt eine einzigartige Kombination aus Lehrbuch, Kommentar und Repetitorium dar und

  • behandelt in der jeweiligen Kommentierung die examensrelevanten Streitfragen im Gutachtenstil

  • enthält Aufbauschemata besonders prüfungsrelevanter Straftatbestände (z. B. Betrug, Diebstahl, Urkundenfälschung)

  • gibt Hinweise auf die unterschiedlichen Examensanforderungen in den einzelnen Bundesländern

  • beruht auf einem durch verschiedene Testläufe bei den Studierenden erprobten Konzept.

Das Werk wurde begründet von Dr. Wolfgang Joecks, o. Professor an der Universität Greifswald, und wird fortgeführt von Dr. Christian Jäger, o. Professor an der Universität Erlangen.