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1. Abschnitt. Das Strafgesetz in:

Wolfgang Joecks, Christian Jäger

Strafgesetzbuch, page 1 - 22

Studienkommentar

13. Edition 2020, ISBN print: 978-3-406-75413-5, ISBN online: 978-3-406-75955-0, https://doi.org/10.17104/9783406759550-1

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Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 Geltungsbereich Vor § 1 1 AT 1. Abschnitt. 1. Titel Geltungsbereich Strafgesetzbuch (StGB) in der Fassung der Bekanntmachung vom 13. November 1998 (BGBl. I S. 3322), zuletzt geändert durch Gesetz vom 9. Oktober 2020 (BGBl. I S. 2075) Allgemeiner Teil Vor § 1 1. Abschnitt. Das Strafgesetz Revision 1. Titel. Geltungsbereich Vorbemerkungen A. Gegenstand und Aufbau des Strafgesetzbuchs Das StGB regelt einen Teilbereich der staatlichen Reaktion auf individuelle Kriminalität, das sog. materielle Strafrecht. Weitere Bereiche treten hinzu: das Nebenstrafrecht, das Strafverfahrensrecht (insbesondere StPO, GVG, JGG) sowie das Recht der Strafvollstreckung (vgl. J/Weigend § 3 II). Der Allgemeine Teil des Strafgesetzbuchs enthält neben den Bestimmungen über den räumlichen und persönlichen Geltungsbereich des Strafrechts (§§ 3 bis 9) und den allgemeinen Grundlagen der Strafbarkeit die Rechtsfolgen der Tat (§§ 38 bis 76a) die Vorschriften über Strafantrag, Ermächtigung und Strafverlangen sowie die Verjährungsvorschriften (§§ 77 bis 79b). Im Besonderen Teil (§§ 80 bis 358) werden die einzelnen Straftatbestände beschrieben. Damit ist aber nur ein Kernbereich von Straftaten im StGB enthalten; hinzu treten zahlreiche Straftatbestände in sog. Nebengesetzen (Nebenstrafrecht), bei denen es sich vielfach um Blankettgesetze mit einer Vielzahl normativer Tatbestandsmerkmale (vgl. § 16 Rn 16 ff.) handelt. Dass das materielle Strafrecht vom Strafverfahrensrecht getrennt wird, ist nicht zwingend, mittlerweile jedoch üblich geworden. Auch die Trennung von Allgemeinem Teil und Besonderem Teil ist seit dem Preußischen Allgemeinen Landrecht von 1794 in Kontinentaleuropa Allgemeingut (S/S-Hecker vor § 1 Rn 7 f.). B. Aufgaben des Strafrechts Aufgabe des Strafrechts ist die Bekämpfung sozialschädlichen Verhaltens (SK-Jäger vor § 1 Rn 1). Insoweit ergeben sich Gemeinsamkeiten mit dem Polizeirecht. Der Gesetzgeber, der ein Gewaltmonopol in Anspruch nimmt, ist seinerseits verpflichtet, den Bürger zu schützen. Hieraus kann sich im Einzelfall sogar ein Gebot der Pönalisierung ergeben, wie es das Bundesverfassungsgericht etwa zum Schutze des werdenden Lebens angenommen hat (BVerfGE 88, 203). Aufgabe des Strafrechts ist es in diesem Zusammenhang, Rechtsgüter des Einzelnen und der Allgemeinheit zu schützen. Dabei mag man darüber streiten, ob es nicht auch um den Schutz der Gesellschaft schlechthin geht. Der Rechtsgüterschutz ist als Aufgabe des Strafrechts insoweit wichtig, als der Begriff des Rechtsgutes bei der Auslegung der verschiedenen Straftatbestände eine zentrale Rolle spielt. Dabei ist nicht hinlänglich geklärt, was eigentlich unter diesem Begriff zu verstehen ist. Formal bedeutet Rechtsgut nichts anderes als rechtlich ge- 1 2 3 4 5 Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 Vor § 1 AT 1. Abschnitt. 1. Titel 2 schütztes Gut. Was diesen Begriff materiell ausfüllt, ist zweifelhaft (vgl. SK-Jäger vor § 1 Rn 6 ff.). Bis Mitte des 19. Jahrhunderts verstand man das Verbrechen als Rechtsverletzung, eine Vorstellung, die sich aus der Lehre vom Staat als contrat social ergeben hatte. Etwa 1830 wurde dem der Gedanke des Güterschutzes gegenübergestellt (Haft AT S. 73). C. Systemimmanenter und systemkritischer Rechtsgutsbegriff Die systemimmanente Bedeutung des Rechtsgutsbegriffs ist heute weitgehend anerkannt. Als solcher spielt der Rechtsgutsbegriff von der Auslegung eines Tatbestands bis hin zur Frage der Konkurrenzen eine herausragende Rolle. Denn ohne Kenntnis des geschützten Rechtsguts ist nach einhelliger Auffassung eine Bestimmung von Schutzumfang und Verhältnis zu anderen Delikten unmöglich. Die Berechtigung eines systemkritischen Rechtsgutsbegriffs gehört dagegen zu den umstrittensten Grundlagenfragen des Strafrechts. Im Kern geht es dabei um die Frage, ob der Begriff des Rechtsguts eine gesetzgebungskritische Funktion erfüllen kann. Sie ist auf diese Weise eng mit dem materiellen Verbrechensbegriff verbunden, der darauf abzielt, eine Antwort auf die Frage zu finden, welche Verhaltensweisen nach der Vorstellung der Gemeinschaft Strafe verdienen (S/S-Hecker Vor § 1 Rn 1; SK-Jäger vor § 1 Rn 8 ff.). Die Entscheidung des BVerfG zum Inzestverbot 2008 (BVerfGE 120, 224) scheint den Gegnern der gesetzgebungskritischen Rechtsgutslehre Recht zu geben (Stuckenberg GA 2011, 653). In ihr hat das BVerfG einer systemkritischen Rechtsgutslehre eine Absage erteilt (BVerfGE 120, 241; krit. Roxin StV 2009, 544; Wohlers GA 2012, 600, 606; Noltenius ZJS 2009, 20; aber auch Fischer § 173 Rn 2 f.; Thurn KJ 2009, 83) und auf diese Weise ihre Anschlussfähigkeit an das Verfassungsrecht verneint. Bemerkenswert ist dabei allerdings, dass das BVerfG im Inzest- Urteil selbst das Strafrecht abstrakt als „ultima ratio“ des Rechtsgüterschutzes identifiziert (BVerfGE 120, 239 f.), um nur vier Absätze später zu erklären, dass sich daraus keine Anforderungen für den Strafgesetzgeber für Strafrechtsnormen entnehmen lassen (dagegen Sondervotum von Hassemer BVerfGE 120, 255 ff.). Wenn das BVerfG die Grenzen strafrechtlicher Normensetzung alleine im Verhältnismäßigkeitsgrundsatz sieht, so ist dem entgegenzuhalten, dass in Wahrheit das Rechtsgüterschutzprinzip diesen Verhältnismäßigkeitsgrundsatz auszufüllen hat und nicht umgekehrt (a. A. aber Engländer ZStW 127 [2015], 627; wie hier dagegen Kudlich ZStW 127 [2015], 652). Die Aufgabe des Strafrechts lässt sich dahin konkretisieren, die für den Bestand unserer staatlichen Gesellschaft erforderlichen sozialen Funktionen und Wirkungsmechanismen vor Störungen und Beeinträchtigungen zu schützen. Jedenfalls Verhaltensweisen, denen dieser Charakter der Störung sozialer Funktionen fehlt, die also keinerlei schädliche Wirkungen auf den gesellschaftlichen Funktionsorganismus ausüben und deren Unwertgehalt sich mithin in einer reinen Moralwidrigkeit erschöpft oder sonst keine sozialschädlichen Einflüsse ausübt, haben daher als Gegenstand strafrechtlicher Verbote und Gebote grundsätzlich auszuscheiden. Aus diesem Grunde wäre es richtiger gewesen, wenn das BVerfG die Vorschrift des § 173 für verfassungswidrig erklärt hätte. Die vom BVerfG ins Feld geführten Gründe des Schutzes des Familienfriedens können nicht überzeugen. Denn familiäre Störungen kommen für sich gesehen als sozialschädlicher Einfluss, der einer strafrechtlichen Absicherung bedürfte, nicht infrage, da sie als singuläre Beeinträchtigungen das Institut der Familie als solches nicht angreifen. Auch kommt die Gefahr der Entstehung behinderten Lebens nicht als Gesichtspunkt für eine strafrechtliche Schutzwürdigkeit infrage. Denn zum einen ist anerkannt, dass auch behindertem Leben der soziale Wert nicht abgesprochen werden kann (sodass im Umkehrschluss nicht von einem sozialen Unwert ausgegangen werden darf) und zum anderen wird auch sonst – etwa bei Kenntnis einer diesbezüglichen genetischen Veranlagung – die Erzeugung behinderten Lebens zu Recht nicht für 6 7 8 Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 Geltungsbereich Vor § 1 3 strafwürdig erachtet. Es wäre daher wünschenswert gewesen, wenn das Strafrecht von diesem Relikt der Kriminalisierung sexuell unerwünschten Verhaltens befreit worden wäre, wie dies in Europa in vielen Ländern bereits seit langem der Fall ist. Vor dem Hintergrund eines systemkritischen Rechtsgutsbegriffs erweisen sich auch Straftatbestände, die einem bloßen Gefühlsschutz dienen, zumindest als problematisch. Diskutiert werden hier vor allem Vorschriften wie § 17 Tierschutzgesetz (Verbot der Tierquälerei), § 166 (Gotteslästerung), § 168 (Störung der Totenruhe) und § 130 Abs. 3 (Auschwitzlüge). Immerhin handelt es sich aber bei diesen Vorschriften um Normen, die Phänomene erfassen, bei denen der soziale Frieden durchaus beeinträchtigt werden kann. Dies gilt vor allem für den Tatbestand der Störung der Totenruhe sowie vor dem geschichtlichen Hintergrund Deutschlands nach wie vor auch für die Auschwitzlüge. Als besonders fragwürdig erweist sich hier allerdings § 166, da er allein eine transzendentale Schutzrichtung (den Umgang mit dem Glauben an Gott) betrifft. Damit dient die Norm hier aber in Wahrheit auch nur einem transzendentalen Schutz, der selbst bei einer Eignung zur Friedensstörung in einem säkularisierten Strafrecht – anders als § 17 Tierschutzgesetz, 168 und 130 Abs. 3, die reale Phänomene des Umgangs mit Tieren und Verstorbenen betreffen – nichts zu suchen hat (vgl. zum Ganzen Gimbernat Ordeig GA 2011, 284 ff. m. w. N.). D. Historische Entwicklung Das heutige Strafgesetzbuch geht auf das Reichsstrafgesetzbuch von 1871 zurück, wäre aber für Juristen des 19. Jahrhunderts angesichts einer Vielzahl von Gesetzesänderungen kaum wieder zu erkennen. Das RStGB selbst hat sein Vorbild insbesondere im Preußischen StGB von 1851. Wann entsprechende Bestimmungen in das StGB eingestellt oder modifiziert wurden, ist im Zusammenhang mit der Auslegung der entsprechenden Straftatbestände von Bedeutung und wird insoweit ggf. bei den entsprechenden Vorschriften vermerkt. Festzuhalten ist, dass es insbesondere Ende der 60er/ Anfang der 70er Jahre in der Bundesrepublik Deutschland erhebliche Veränderungen gab (MüKo-Joecks Einl. Rn 91 ff.). Hierzu gehörte etwa ein neuer „Allgemeiner Teil“, der sich auch in der Nummerierung der Normen grundlegend von dem bisherigen unterschied. Eine Neufassung des Strafgesetzbuchs unter Berücksichtigung dieser Reform trat am 1.1.1975 in Kraft. Zuvor waren bereits massive Veränderungen im Sexualstrafrecht und im Bereich der Sanktionen vorgenommen worden. Bis 1969 waren etwa gleichgeschlechtliche Unzucht, Sodomie und Ehebruch noch strafbar. Massive Veränderungen gab es in den 70er und 80er Jahren durch zwei Gesetze zur Bekämpfung der Wirtschaftskriminalität, die neue Gefährdungsdelikte in das StGB einstellten. Die Umweltstraftaten wurden 1980 in das StGB hinein genommen, um den Stellenwert der betroffenen Rechtsgüter zu betonen. In jüngerer Vergangenheit hat namentlich das 6. StrRG den „Besonderen Teil“ erheblich modifiziert. Siehe hierzu Hörnle Jura 1998, 169 ff.; Jäger JuS 2000, 31 ff., 651 ff., 1167 ff.; Rengier ZStW 111 (1999), 1 ff.; Mitsch ZStW 111 (1999), 65 ff.; Schroeder NJW 1999, 3612; Bussmann StV 1999, 613. Ein vorzüglicher Abriss zur Strafrechtsgeschichte findet sich im Übrigen bei Jescheck/Weigend §§ 10 und 11 (zu den Strafzwecken vgl. W/Beulke/Satzger Rn 21 ff.). E. Verhältnis zu anderen Rechtsgebieten Strafrecht ist ein Teilgebiet des öffentlichen Rechts. Hier tritt der Staat dem Bürger hoheitlich gegenüber. Dabei hat das Strafrecht eine Verbindung insbesondere zum Verfassungsrecht. Die mit dem Strafgesetz bewirkte Einschränkung der Handlungsfrei- 9 10 11 Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 § 1 AT 1. Abschnitt. 1. Titel 4 heit bedarf der verfassungsrechtlichen Legitimation ebenso wie etwa das Gebot an den Staat (vgl. Rn 4), Leben und Gesundheit zu schützen (Art. 2 Abs. 2 GG), ein Einschreiten gegen bestimmte Verhaltensweisen gebieten kann (MüKo-Joecks Einl. Rn 19 f.). Völkerrechtliche und europarechtliche Aspekte gewinnen immer mehr an Bedeutung, da insbesondere auf der Ebene der Europäischen Union Pläne umgesetzt werden, die Bekämpfung (grenzüberschreitender) Kriminalität zu internationalisieren. Beispiele für die Konsequenzen solcher Bestrebungen finden sich etwa in den Vorschriften über die Anwendbarkeit deutschen Strafrechts bei Straftaten im Ausland (§§ 3 ff.). So ist z. B. der Strafrechtsschutz gegen Bestechung auf der Grundlage multilateraler Abkommen (OECD, EU) auch auf ausländische Amtsträger ausgedehnt worden (nunmehr geregelt in § 335a, siehe dort). Deutlich ist die Tendenz der Europäischen Union, zum Schutz ihrer finanziellen Interessen ein spezielles Strafgesetzbuch zu schaffen („Corpus Juris 2000“; W/Beulke/Satzger Rn 108 ff.). Zu beachten ist, dass nach ständiger Rechtsprechung des EuGH die Mitgliedstaaten verpflichtet sind, nationale Normen gemeinschaftsrechtskonform auszulegen, also ggf. die Variante der Auslegung zu wählen, die nicht mit EG-Recht kollidiert. In diesem Sinne hatte sich der Bundesgerichtshof mit dem Abfallbegriff zu befassen (vgl. BGHSt 43, 219). Auch im Bereich des Betruges stellt sich die Frage, inwiefern etwa die Grundfreiheiten Grenzen für die strafrechtliche Auslegung des Täuschungs- und Irrtumbegriffs bilden (vgl. § 263 Rn 24). EU-Recht kann schließlich auch zu einer Neutralisierung deutschen Strafrechts führen. Beispielhaft dafür steht das Glücksspielstrafrecht. Dort hat der EuGH bereits im Jahre 2010 entschieden, dass eine mit dem freien Dienstleistungsverkehr unvereinbare nationale Regelung über ein staatliches Glücksspielmonopol jedenfalls bei inkohärenter Ausgestaltung zur Unanwendbarkeit des Glücksspielverbots führen kann (vgl. EuGH Urt. v. 8.9.2010 – C-316/07 u. a., Stoß). Mit Urteil vom 4.2.2016, C-336/14 im Verfahren Ince hat der EuGH noch weitergehend gerade mit Blick auf strafrechtliche Reaktionen entschieden, dass die Sanktionierung ausländischer Wettanbieter unzulässig ist, solange es in Deutschland kein legitimes und funktionierendes Konzessionsvergabeverfahren gibt. Inwieweit diese Entscheidung auch zu einer strafrechtlichen Neutralisierung anderer Glücksspielformate führen kann, war seither umstritten. Anfang 2020 haben sich die Länder nunmehr auf eine Neuregulierung des Glücksspielstaatsvertrages geeinigt, der ab Mitte 2021 in Kraft treten und unter strengen Voraussetzungen auch die Genehmigung von Online-Casinos ermöglichen soll. § 1 § 1 Keine Strafe ohne Gesetz Eine Tat kann nur bestraft werden, wenn die Strafbarkeit gesetzlich bestimmt war, bevor die Tat begangen wurde. A. Überblick Die Vorschrift des § 1 – verfassungsrechtlich abgesichert durch Art. 103 Abs. 2 GG – garantiert die Rechtsstaatlichkeit der Strafrechtspflege und sichert die Garantiefunktion des Strafgesetzes. Sie ist Ausdruck des von Feuerbach mit geprägten Grundsatzes „nulla poena/nullum crimen sine lege“. Für Feuerbach war dieser Grundsatz unmittelbare Folge seiner Straftheorie vom „psychologischen Zwang“. Wer durch die Schaffung von Kenntnissen über Ge- und Verbote Straftaten verhindern will, muss hinreichend klare und bestimmte Straftatbestände schaffen. Mit Art. 103 Abs. 2 GG hat das Prinzip grundrechtsgleiche Qualität gewonnen. Im Übrigen ist das Gesetzlichkeitsprinzip aus dem Rechtsstaatsprinzip abzuleiten (vgl. Jescheck/Weigend 12 13 1 Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 Geltungsbereich § 1 5 § 15; Roxin/Greco AT/I 5/2). Eingriffe mit strafrechtlichen Mitteln müssen hinreichend bestimmt werden, das StGB wird insoweit zur „magna charta des Verbrechers“ (von Liszt, Aufsätze und Vorträge II, 80). B. Konsequenzen des Gesetzlichkeitsprinzips Aus Art. 103 Abs. 2 GG, § 1 werden vier Unterprinzipien abgeleitet: Das Rückwirkungsverbot, das Bestimmtheitsgebot, das Verbot strafbegründenden oder strafschärfenden Gewohnheitsrechts und das Verbot strafbegründender oder strafschärfender Analogie. Zweifelhaft ist dabei, ob es auch um die Vorschriften des Allgemeinen Teils geht (so z. B. MüKo-Schmitz Rn 13 f.) und inwiefern auch Verfolgungsvoraussetzungen und das Verfahrensrecht betroffen sind. I. Das Rückwirkungsverbot Das Rückwirkungsverbot, das in § 2 seine genaue Ausgestaltung erfährt, untersagt die rückwirkende Schaffung oder Verschärfung von Strafgesetzen. Die nachträgliche Verschlechterung der Rechtsstellung des Täters ist verboten. Dabei gilt dies zunächst nur für Änderungen der Strafgesetze im eigentlichen Sinne. Nach h. M. erfasst das Rückwirkungsverbot jedoch nicht Änderungen der Rechtsprechung bei gleich bleibendem Gesetzeswortlaut (vgl. SK-Jäger Rn 16). Begründet wird dies mit der Erwägung, dass den Erwartungen des Bürgers mit den Regelungen über den (unvermeidbaren) Verbotsirrtum (§ 17) hinreichend Rechnung getragen würde (SK-Jäger Rn 16). Beispiel: Der BGH senkt im Hinblick auf Trunkenheitsfahrten die Grenze der absoluten Fahruntüchtigkeit (§ 316) von 1,3 auf 1,1 Promille (BGHSt 37, 89). Umstritten ist, ob das Rückwirkungsverbot auch für strafprozessuale Vorschriften gilt, die lediglich die Verfolgbarkeit einer strafbaren Tat regeln. Wichtig ist dies etwa für Verjährungsvorschriften und Regelungen über den Strafantrag (vgl. SK-Jäger Rn 10 ff., 23). Die h. M. hält die nachträgliche Verlängerung von Verjährungsfristen für zulässig und mit Art. 103 Abs. 2 GG vereinbar (vgl. SSW-Rosenau § 78 Rn 8). Art. 103 Abs. 2 GG untersage eine nachträgliche Strafbarkeitsbegründung und Strafbarkeitsverschärfung, stelle jedoch keine Schranke dar, die besagt, wie lange eine Tat geahndet werden darf (BVerfG NStZ 2000, 251). Entscheidend sei nur, dass zum Zeitpunkt der Verlängerung die ursprüngliche Frist noch nicht abgelaufen war. Diese von der h. M. vertretene Auffassung ist nicht unproblematisch. Zwar ist es tendenziell richtig, wenn die Geltung des Rückwirkungsverbots im Strafprozessrecht verneint wird. Dies zeigt etwa das fiktive Beispiel der Untersuchungshaft. Sofern der Gesetzgeber in diesem Bereich neue Haftgründe schafft, ist nicht einzusehen, weshalb auf deren Grundlage der Täter nicht verhaftet werden können soll, nur weil der Haftgrund zum Zeitpunkt der Tat noch nicht existiert hat. Dagegen ist die Ablehnung des Rückwirkungsverbots im Strafprozessrecht dort zweifelhaft, wo es um die prozessuale Verfolgbarkeit einer Tat geht. Denn die Verfahrensvoraussetzungen des Strafantrags und der fehlenden Verjährung haben einen Vergangenheitsbezug, da der Gesetzgeber durch sie den von Staats wegen gewährleisteten Rechtsgüterschutz von Beginn an einschränkt. Dort sprechen daher die besseren Gründe dafür, die Möglichkeit einer rückwirkenden Beseitigung des Antragserfordernisses oder die rückwirkende Verlängerung der Verjährungsfrist abzulehnen (näher zum Ganzen SK-Jäger Rn 23 ff.). II. Das Bestimmtheitsgebot (nulla poena sine lege certa) „Jeder soll vorhersehen können, welches Verhalten mit welcher Strafe bedroht ist, um sein Verhalten entsprechend einrichten zu können“ (BGHSt 23, 171 und BGHSt 2 3 4 5 Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 § 1 AT 1. Abschnitt. 1. Titel 6 37, 230). Dieses Prinzip will einerseits der Gefahr richterlicher Willkür vorbeugen, andererseits der Norm eine Fassung vorgeben, mit der sie auf Verhalten einwirken kann (vgl. BVerfG NJW 1989, 1663). Das Bestimmtheitsgebot umfasst die Anforderungen an die Beschreibung des verbotenen Verhaltens und die Sanktionsandrohung. Im Hinblick auf das verbotene Verhalten wäre dem Bestimmtheitsgebot am besten Rechnung zu tragen, wenn das Gesetz nur sehr präzise, rein beschreibende (deskriptive) Merkmale verwandte. Das Bundesverfassungsgericht erkennt aber an, dass angesichts der Komplexität der Lebenssachverhalte es dem Gesetzgeber freisteht, im Einzelfall auch unbestimmte, wertausfüllungsbedürftige (normative) Begriffe zu verwenden (BVerfGE 126, 170 Rn 73). Welchen Grad an Bestimmtheit der einzelne Tatbestand haben müsse, lässt sich nach Auffassung des Bundesverfassungsgerichts nicht allgemein sagen, es hinge von der jeweiligen Besonderheit des Tatbestands und von den Umständen ab, die zu der gesetzlichen Regelung geführt hätten. Eine Rolle könne hierbei spielen, ob die vom Gesetzgeber verwendeten Begriffe völlig neu seien oder an bisher schon benutzte und durch die Rechtsprechung präzisierte Begriffe anknüpfen. Beispiel: Die Tatbestandsmerkmale des Kapitalanlagebetruges (§ 264a) knüpfen an langjährige Rechtsprechung des BGH in Zivilsachen an. – Der Tatbestand der Beleidigung (§ 185) hat durch seine Auslegung vor Inkrafttreten des Grundgesetzes halbwegs Konturen bekommen. Ggf. wird man bei unbestimmten Tatbeständen eine (verfassungskonforme) enge Auslegung wählen müssen (vgl. etwa vor § 232 Rn 28). III. Verbot des Gewohnheitsrechts (nullum crimen sine lege scripta) Das Gesetzlichkeitsprinzip verbietet es, Gewohnheitsrecht zur Grundlage der Strafbegründung oder einer Strafschärfung zu machen. Die Strafbarkeit muss vor der Tat schriftlich fixiert sein. Insofern ist z. B. die Figur der actio libera in causa problematisch (vgl. § 323a Rn 26). Rechtfertigungsgründe und andere den Täter entlastende Regeln können sich aus Gewohnheitsrecht ergeben, dieses kann freilich derogiert werden. Beispiel: So war das Züchtigungsrecht des Lehrers lange Zeit gewohnheitsrechtlich anerkannt, heute kann man von einem dahingehenden Gewohnheitsrecht nicht mehr sprechen (vgl. § 223 Rn 26). IV. Analogieverbot (nullum crimen sine lege stricta) Das letzte anerkannte Element des Gesetzlichkeitsprinzips ist das Analogieverbot. Die Anwendung einer Strafnorm jenseits der Wortlautgrenze ist unzulässig. Ebenso ist eine Analogie zu Lasten des Täters unzulässig, eine begünstigende Analogie hingegen grundsätzlich möglich (Gropp AT 4/9). Diese Einschränkung betrifft nach h. M. nur das materielle Strafrecht, nicht jedoch das Prozessrecht. Wie schon beim Rückwirkungsverbot ist dies zumindest für solche Verfahrensnormen problematisch, die strafbarkeitsbestimmende Wirkung entfalten (wie dies etwa bei Strafantrag und Verjährung der Fall ist; näher SK-Jäger Rn 57 ff. m. w. N.). 1. Die Auslegung des Tatbestandes Im Rahmen der Auslegung eines Straftatbestandes wird ermittelt, ob der konkrete Lebenssachverhalt zu diesem „passt“, also gefragt, ob der Tatbestand des Obersatzes Fälle dieser Art regelt. Dabei haben sich vier Auslegungsregeln herausgebildet: die grammatische, die systematische, die historische sowie die objektiv-teleologische Auslegung (vgl. auch MüKo-Schmitz Rn 79 ff.). Dass in diesem Kontext das Grundgesetz ebenso zu beachten ist wie Vorgaben des Gemeinschaftsrechts, liegt auf der Hand. 6 7 8 9 10 Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 Geltungsbereich § 1 7 a) Wortlaut (grammatische Auslegung) Zu fragen ist, ob der Wortlaut nach dem Alltags- oder auch nach dem Fachsprachgebrauch eine bestimmte Interpretation der Norm deckt. Dem Tatbestand kann nur unterfallen, was dem noch möglichen Wortsinn unterfällt. Damit werden die anderen Auslegungsregeln in ihrer Wirkung beschränkt. b) Systematische Auslegung Systematische Auslegung bedeutet, dass diese unter Einbeziehung anderer Vorschriften erfolgt. Lehnt sich die Auslegung an mehrere Rechtsnormen an, spricht man von Gesetzessystematik; werden die Besonderheiten eines gesamten Rechtsgebietes berücksichtigt, spricht man von Rechtssystematik. c) Historische Auslegung Für die Klausur weniger ergiebig ist die historische Auslegung, die sich an den Motiven „des Gesetzgebers“, den Gesetzgebungsmaterialien und der rechtspolitischen Diskussion im Vorfeld der Gesetzgebung orientiert. d) Objektiv-teleologische Auslegung (ratio legis) Teilweise lässt sich der Wille des historischen Gesetzgebers nicht klären oder es haben sich die gesellschaftlichen Verhältnisse so geändert, dass nicht sicher ist, ob der Gesetzgeber noch an diesem Willen würde festhalten wollen. Dann kommt der Auslegung anhand des Sinns und Zwecks des Gesetzes eine gewichtige Bedeutung zu. Bei dieser teleologischen Auslegung kommt es nicht darauf an, wie der Gesetzgeber den Begriff ursprünglich verstanden hat (subjektive Theorie), sondern auf den objektivierten Willen des Gesetzes (objektive Theorie; BGHSt 26, 159; KG NJW 1977, 817). e) Eine Rangfolge zwischen den verschiedenen Auslegungsmethoden gibt es im engeren Sinne nicht. Freilich kommt der objektiv-teleologischen Auslegung innerhalb der Wortlautgrenze ein ausschlaggebendes Gewicht zu. Der oben skizzierte Auslegungskanon ist im Übrigen nicht abschließend. Vielmehr ist beispielsweise auch auf eine verfassungs- und europarechtskonforme Auslegung zu achten (näher dazu Jäger ExRep AT Rn 11). 2. Analogie Eine Analogie liegt vor, wo der mögliche Wortsinn durch die Anwendung einer Norm auf den Lebenssachverhalt überschritten würde. Am Analogieverbot zu Lasten des Täters wird fast einhellig festgehalten (vgl. Jescheck/Weigend § 17 IV 5). Analogieschlüsse sind nur zugunsten des Täters möglich. Vorausgesetzt ist, dass das Gesetz lückenhaft ist. Dabei muss es sich um eine planwidrige Lücke handeln, nicht um eine bewusste. Es muss also festgestellt werden, dass der Gesetzgeber versehentlich den einer anderen Norm vergleichbaren Sachverhalt nicht geregelt hat. V. Wahlfeststellung Das Gesetzlichkeitsprinzip verbietet ebenso wenig wie der Grundsatz „in dubio pro reo“, unter bestimmten Voraussetzungen auf wahldeutiger Grundlage zu verurteilen (Wahlfeststellung). Evident ist dies bei der reinen Tatalternativität. Beispiel: Uneidliche Aussage am 1., eidliche Aussage am 15. des Monats. Eine der Aussagen muss falsch gewesen sein, welche es war, ist trotz aller Bemühungen nicht feststellbar. Der Täter wird wegen uneidlicher Falschaussage verurteilt (vgl. BGHSt 2, 352). 11 12 13 14 15 16 17 Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 § 1 AT 1. Abschnitt. 1. Titel 8 Die sog. Postpendenzfeststellung (vgl. W/Beulke/Satzger Rn 1296 ff.) betrifft Fälle einseitiger Sachverhaltsungewissheit. Beispiel: Beim Täter wird Schmuck gefunden. Fest steht, dass er den Schmuck von einem Mittäter des Diebstahls angekauft hat. Sicher ist, dass er an diesem Diebstahl beteiligt war. Ungewiss ist, ob er Gehilfe (dann ist Hehlerei möglich) oder Mittäter war (dann fehlt es an der Tat eines anderen). Hier wird T wegen Hehlerei verurteilt (BGHSt 35, 88; W/Beulke/Satzger Rn 1296). Die Wahlfeststellung i. e. S. betrifft Fälle, in denen unterschiedliche Normen eingreifen könnten (vgl. Jescheck/Weigend § 16 III 2; SK-Wolter Anhang zu § 55 Rn 35 ff.). Neben prozessualen Anforderungen ist vorausgesetzt, dass die alternativen Tatvorwürfe „rechtsethisch und psychologisch vergleichbar“ sind (BGHSt 9, 393; 30, 78; vgl. auch Stuckenberg JA 2001, 221; SSW-Satzger Rn 71, 86 ff.). Beispiel: Beim Täter wird Schmuck gefunden, den dieser entweder selbst gestohlen oder gehehlt hat. Wahlfeststellung ist möglich. Hat der Täter geraubt oder gehehlt, fehlt es an der Vergleichbarkeit. Verurteilt wird dann wegen Hehlerei oder (dem im Raub enthaltenen) Diebstahls (BGHSt 25, 86). An der rechtsethischen und psychologischen Vergleichbarkeit zwischen Diebstahl und Erpressung soll es aber fehlen, da bei letzterer das Nötigungselement hinzukommt; es kommt daher bei Ungewissheit nur eine Verurteilung wegen der in jedem Fall vorliegenden Unterschlagung in Betracht. Weitere Beispiele zur Wahlfeststellung bei Fischer Rn 42 ff. Die Diskussion um die verfassungsrechtliche Zulässigkeit des Instituts (vgl. Ceffinato Jura 2014, 655; Freund/Rostalski JZ 22015, 164; Kröpil JR 2015, 116; Norouzi HRRS 2016, 285; Schuhr NStZ 2014, 437; Stuckenberg ZIS 2014, 461; Wagner ZJS 2014, 436; Wolter GA 2016, 316) hat durch einen Anfragebeschluss des 2. Strafsenats des BGH neue Impulse erhalten. Nach Auffassung des Senats (BGH NStZ 2014, 392 m. Anm. Bosch JK 10/2014, GG Art. 103 II/6, v. Heintschel-Heinegg JA 2014, 710 ff. und Jahn JuS 2014, 753 ff.) verstößt die richterrechtlich entwickelte Rechtsfigur der ungleichartigen Wahlfeststellung gegen Art. 103 Abs. 2 GG. Daher sei eine wahldeutige Verurteilung wegen (gewerbsmäßigen) Diebstahls oder gewerbsmäßiger Hehlerei unzulässig. Der 2. Senat sah in der gesetzesalternativen Wahlfeststellung nicht nur eine prozessuale Gestaltungsregel, sondern ein an Art. 103 Abs. 2 zu messendes strafbegründendes Rechtsinstitut, welches dazu führe, dass bei einer exklusiven Sachverhaltsalternativität nicht nur eine bestimmte Verurteilung oder ein Freispruch in Frage kommen, sondern auch eine dritte Entscheidungsvariante. Insoweit stehe die Rechtsfigur der gesetzesalternativen Wahlfeststellung im Spannungsverhältnis zum Zweifelssatz, da sich eine Verurteilung nur auf einen den beiden in Betracht kommenden Tatbeständen gemeinsamen Unrechtskern im Sinne eines „Rumpftatbestands“ gründe. Dies laufe auf eine „Entgrenzung“ von Tatbeständen oder auf eine „Verschleifung“ zweier Straftatbestände durch alternative Vereinigung der Einzelvoraussetzungen hinaus, die über die Verschleifung von verschiedenen Tatbestandsmerkmalen einer einzigen Strafnorm noch weit hinausgehe. Die Verurteilung beruhe nämlich praktisch auf einer ungeschriebenen dritten Norm. Die gesetzesalternative Wahlfeststellung verletze daher das Analogieverbot, da Art. 103 Abs. 2 GG gewährleiste, dass eine Tat nur bestraft werden kann, wenn die Strafbarkeit gesetzlich bestimmt war, bevor die Tat begangen wurde. Im Übrigen führte der 2. Senat weiter aus, dass nach Art. 103 Abs. 2 GG auch die Grundlagen der Strafbemessung eindeutig sein müssen („nulla poena sine lege“). Dem Gesetz müsse nicht nur entnommen werden, wann Strafen einer bestimmten Art zu verhängen sind und welcher Strafrahmen dafür gilt, sondern auch nach welchen Leitgesichtspunkten innerhalb dieses Rahmens die Zumessung der Strafe zu erfolgen hat. Zur Herbeiführung einer der Schuld des Täters angemessenen Strafe reiche nicht nur ein quantitativer Strafrahmenvergleich der alternativ in Frage kommenden Normen aus, sondern es müsse auch die Qualität der Strafe mit Blick auf eine bestimmte strafbare Handlung und diesbezügliche Schuld bewertet werden. Der Strafgrund liege in 18 19 20 Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 Geltungsbereich § 2 9 der konkret begangenen Tat, die auch deshalb nicht durch gesetzesalternative Verurteilung offen gelassen werden dürfe. Bleibe für den Strafrichter unklar, welche Unrechtshandlung überhaupt begangen wurde und welche Strafnorm einschlägig ist, so könne seine Strafzumessung aufgrund einer nur per Saldo festgestellten Schuld des Angeklagten nicht im Einklang mit der gesetzlichen Vorwertung erfolgen. Lasse der Strafrichter offen, welcher Straftatbestand anzuwenden ist und greife er nur auf den geringsten Strafrahmen aus den Alternativen zurück, begleiteten zwangsläufig Ungenauigkeiten den Strafzumessungsvorgang. Diese seien mit Art. 103 II GG unvereinbar. Auf den Anfragebeschluss des 2. Senats haben alle übrigen Senate geantwortet (BGH NStZ-RR 2014, 308; BGH NStZ-RR 2015, 39; BGH NStZ-RR 2015, 40; BGH NStZ-RR 2014, 307). Sie hielten an ihrer st. Rspr. fest und begründeten dies damit, dass es sich bei der gesetzesalternativen (ungleichartigen) Wahlfeststellung um eine prozessuale Entscheidungsregel handele, auf die Art. 103 Abs. 2 GG keine Anwendung findet. Aber selbst wenn dieser Regel ein materiell-rechtlicher Gehalt zukomme, liege kein Verstoß gegen Art. 103 Abs. 2 vor. Schließlich würden durch die ungleichartige Wahlfeststellung weder gesetzliche Tatbestandsvoraussetzungen abgeschwächt, noch würde durch sie ein neuer Tatbestand konstruiert, da auch die Verurteilung auf wahldeutiger Grundlage nur nach den bei der Begehung der Tat bestehenden Straftatbeständen, den in ihnen enthaltenen Merkmalen und Strafandrohungen erfolge. Der zweite Senat hat die Rechtsfrage daher im März 2015 dem Großen Senat vorgelegt. Aufgrund der nicht abschließend diskutierten Frage, ob im Verhältnis zu einem gewerbsmäßigen Diebstahl bzw. einer gewerbsmäßigen Hehlerei die Vorschrift der Geldwäsche als Auffangtatbestand fungieren kann, hat der zweite Senat diesen Vorlagebeschluss aber wieder zurückgenommen. Mit Beschluss vom 2.11.2016 hat er jedoch die Frage erneut dem Großen Senat vorgelegt. Dabei wiederholte der zweite Senat seine Begründung und führte gegen die Zulässigkeit einer Wahlfeststellung zwischen gewerbsmäßigem Diebstahl und gewerbsmäßiger Hehlerei die zusätzliche Erwägung an, dass jedenfalls bei Alternativität dieser gewerbsmäßig durchgeführten Tatbestände ohnehin § 261 als Auffangtatbestand eingreife und es schon aus diesem Grunde keiner Wahlfeststellung bedürfe. Der große Senat hat sich nunmehr jedoch für eine Beibehaltung der gesetzesalternativen Wahlfeststellung ausgesprochen (BGHSt 62, 164). Auch das BVerfG hat in der Folge die Verfassungsmäßigkeit der echten Wahlfeststellung bestätigt und einen Verstoß gegen Art. 103 Abs. 2 GG verneint (BVerfG BeckRS 2019, 14878 m. Anm. Hecker JuS 2019, 1119). § 2 § 2 Zeitliche Geltung (1) Die Strafe und ihre Nebenfolgen bestimmen sich nach dem Gesetz, das zur Zeit der Tat gilt. (2) Wird die Strafdrohung während der Begehung der Tat geändert, so ist das Gesetz anzuwenden, das bei Beendigung der Tat gilt. (3) Wird das Gesetz, das bei Beendigung der Tat gilt, vor der Entscheidung geändert, so ist das mildeste Gesetz anzuwenden. (4) Ein Gesetz, das nur für eine bestimmte Zeit gelten soll, ist auf Taten, die während seiner Geltung begangen sind, auch dann anzuwenden, wenn es außer Kraft getreten ist. Dies gilt nicht, soweit ein Gesetz etwas anderes bestimmt. (5) Für Einziehung und Unbrauchbarmachung gelten die Absätze 1 bis 4 entsprechend. (6) Über Maßregeln der Besserung und Sicherung ist, wenn gesetzlich nichts anderes bestimmt ist, nach dem Gesetz zu entscheiden, das zur Zeit der Entscheidung gilt. Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 § 2 AT 1. Abschnitt. 1. Titel 10 § 2 führt das in Art. 103 Abs. 2 GG und § 1 StGB normierte Rückwirkungsverbot näher aus. A. Den Grundsatz enthält § 2 Abs. 1: Maßgeblich ist das Gesetz, das zur Zeit der Tat gilt/galt. Dabei kommt es nach § 8 auf den Zeitpunkt der Handlung, nicht den des Erfolgseintritts an. B. Abs. 2 betrifft den Fall, dass das Gesetz während der Tatbegehung geändert wird. Denkbar ist dies nur bei solchen Straftaten, die einen längeren Zeitraum in Anspruch nehmen. Dem Gesetz liegt dabei noch die Idee der fortgesetzten Handlung zugrunde, die von der Rechtsprechung 1994 verworfen wurde (vgl. vor § 52 Rn 15). Beispiel: Wer einem vorgefassten Plan entsprechend jede Woche einen Betrug beging, beging nur einen (fortgesetzten) Betrug. Heute beschränkt sich der Anwendungsbereich auf Dauerstraftaten, etwa eine Freiheitsberaubung oder die Mitgliedschaft in einer kriminellen oder terroristischen Vereinigung. C. § 2 Abs. 3 enthält das sog. „Günstigkeitsprinzip“ (sog. lex mitior-Regel). Das Rückwirkungsverbot in Art. 103 Abs. 2 GG wird im Interesse des Täters beschränkt auf zum Nachteil des Täters geänderte Gesetze. Beispiel: § 250 in der bis 31.3.1998 geltenden Fassung bestrafte mit Freiheitsstrafe nicht unter fünf Jahren denjenigen, der beim Raub „eine Schusswaffe bei sich führt“. § 250 Abs. 1 Nr. 1a in der Fassung des 6. StrRG sieht für vergleichbare Fälle seit 1.4.1998 eine Freiheitsstrafe von mindestens drei Jahren vor. Hier handelt es sich um eine Milderung, die gem. § 2 Abs. 3 zugunsten des Täters Anwendung findet. Dies müsste selbst im Revisionsurteil vom BGH noch berücksichtigt werden (vgl. § 354a StPO). Erst nach Rechtskraft kann eine mildernde Gesetzesänderung nicht mehr berücksichtigt werden. Schwierigkeiten gibt es insbesondere bei Blankettstrafgesetzen. Hier streitet man, inwiefern die blankettausfüllenden Normen als Gesetz i. S. d. § 2 Abs. 3 zu betrachten sind (näher SK-Jäger Rn 26 ff.). Dabei geht es um Fragestellungen, die das nicht zum Pflichtprogramm gehörende Nebenstrafrecht betreffen. Welches Gesetz das mildeste ist, wird nicht durch abstrakten Vergleich der Tatbestände und Strafdrohungen festgestellt. Der Richter muss jeweils prüfen, welches Gesetz für das konkrete Täterverhalten die mildeste Beurteilung zulässt (SK-Jäger Rn 15 konkrete Betrachtungsweise). Dabei können auch Fragen der Strafverfolgungsverjährung eine Rolle spielen (BGH NStZ 2006, 32). Das „mildere Gesetz“ kann auch darin bestehen, dass das alte Gesetz aufgehoben worden ist. Wer sich vor dem 1.4.1998 des Auswanderungsbetruges schuldig gemacht hat (§ 144), kann nicht mehr bestraft werden, weil diese Vorschrift ersatzlos gestrichen worden ist. Nach ständiger Rechtsprechung gilt das Meistbegünstigungsprinzip und damit die Rechtsfolge der Straflosigkeit uneingeschränkt auch für den Fall, dass der Gesetzgeber versehentlich ein Strafgesetz aufgehoben hat. Auch eine versehentliche Ahndungslücke hat daher Straflosigkeit zur Folge (BGH NStZ 1992, 535). Hoch umstritten ist derzeit, ob der Gesetzgeber versehentlich eine eintägige Ahndungslücke im Bereich des Kapitalmarktstrafrechts ausgelöst hat, indem er die nationalen WpHG-Vorschriften bereits am 2.7.2016 aufhob und eine Überführung der nationalen Bestimmungen des Insider- und Marktmissbrauchsrechts in europäisches Recht erst am 3.7.2016 vornahm (gegen das Entstehen einer solchen versehentlichen Lücke BGH NStZ 2017, 234 und BVerfG Beschl. v. 3.5.2018 – 2 BvR 463/17). Die ganz h. M. in der Literatur bejaht die versehentliche Schaffung einer solchen eintägigen Strafbarkeitslücke (näher hierzu Rothenfußer/Jäger NJW 2016, 2689 f.). Damit müsste nach Art. 2 Abs. 3 Straflosigkeit für alle vor dem 3.7.2016 begangenen Kapitalmarktdelikte eintreten. Der Gesetzgeber hat sich daher entschlossen, diese mögliche Ahndungslücke sicherheitshalber nachträglich zu schließen (näher zur Möglichkeit einer solchen nachträglichen Schlie- ßung SK-Jäger Rn 21 m. w. N.). 1 2 3 4 5 6 7 Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 Geltungsbereich Vor § 3 11 D. § 2 Abs. 4 macht eine Ausnahme für sog. Zeitgesetze, die nur für eine bestimmte Zeit gelten sollen. Zeitgesetze im engeren Sinne sind solche, die nur für eine kalendermäßig oder durch ein bestimmtes zukünftiges Ereignis begrenzte Zeit gelten sollen. Zeitgesetze im weiteren Sinne sind solche, die nach ihrem Inhalt erkennbar nur als vorübergehende Regelung für bestimmte Zeitverhältnisse Anwendung finden sollten (SK-Jäger Rn 47; MüKo-Schmitz Rn 57 ff.). Beispiel: Während einer Katastrophenlage ergeht ein Strafgesetz, das das Plündern bei öffentlicher Not unter besonders harte Strafen stellt. Dieses Gesetz wird nach Beendigung der Krisensituation aufgehoben. Da es erkennbar auf Regelungen für diese Krisenzeit gerichtet war, liegt ein Zeitgesetz vor. Wenn der Gesetzgeber keine ausdrückliche Regelung trifft, bleibt es anwendbar. Dies erscheint auch sinnvoll, wenn man an eine generalpräventive Wirkung des Strafrechts glaubt. E. Für Verfall, Einziehung und Unbrauchbarmachung gelten die vorstehenden Grundsätze (§ 2 Abs. 5). Bei Maßregeln der Besserung und Sicherung ist jeweils das Gesetz anzuwenden, das zur Zeit der Entscheidung gilt (§ 2 Abs. 6). Dies betrifft nicht die Frage, ob Anlass besteht, Maßregeln der Besserung und Sicherung zu ergreifen, sondern Art und Maß der Reaktion. Beispiel: § 2 Abs. 6 regelt nicht den Fall, ob ein Strafgesetz angewendet wird, das zurzeit der Tat nicht galt. Dahinter steht die Überlegung, es ginge hier nicht um Strafen, sondern um präventive Maßnahmen. Das Zweckmäßige habe aber sofort zu geschehen (BGHSt 24, 106). Ob dem nicht das Rückwirkungsverbot entgegensteht, ist zweifelhaft. Der Gesetzgeber hat jedenfalls bei entsprechenden neuen Maßregeln jeweils in Abweichung von § 2 Abs. 6 ein Rückwirkungsverbot normiert (LK-Dannecker/Schuhr Rn 178). Vor § 3 Vorbemerkungen vor § 3 §§ 3 bis 9 regeln den räumlichen und persönlichen Geltungsbereich des deutschen Strafrechts. Der Gesetzgeber kann theoretisch die Auffassung vertreten, die deutsche Strafjustiz sei schlechthin für Straftaten weltweit zuständig. Hieraus ergeben sich freilich schon Probleme wegen der faktisch fehlenden Durchsetzbarkeit des Strafanspruchs; das Legalitätsprinzip würde die Staatsanwaltschaften schlicht überfordern. Überdies würde ein „sich Einmischen“ in die Justizpolitik anderer Staaten und in deren Souveränität völkerrechtliche Probleme aufwerfen (unten Rn 9). Ist in der Klausur ein Sachverhalt zu würdigen, der im Ausland stattfindet oder sind an der Tat Ausländer beteiligt, ist zunächst zu prüfen, ob nach den §§ 3 ff. deutsches Strafrecht Anwendung findet. Erst anschließend folgt, in den seltenen Fällen der Nicht-Anwendbarkeit hilfsgutachterlich, die Prüfung des Delikts aus dem Besonderen Teil (näher bei Rengier, AT 6/1 ff.). A. Grundsätzlich beschränken sich Staaten hinsichtlich des Geltungsbereichs „ihres“ Strafrechts und wenden entweder das Personalprinzip oder das Territorialitätsprinzip an. Der deutsche Gesetzgeber hat sich für die Anwendung eines erweiterten Territorialitätsprinzips entschieden. I. Das Personalprinzip (Personalitätsprinzip) galt bis zum 1.1.1975. Das deutsche Strafrecht war „zuständig“ für Straftaten jedes Deutschen, gleichgültig, wo sie begangen wurden. II. Seit dem 1.1.1975 ist entscheidend, ob eine Straftat in Deutschland begangen wurde (Territorialitätsprinzip). Diesen Grundsatz enthält § 3. § 4 erweitert dieses Prinzip für Taten auf deutschen Schiffen und Luftfahrzeugen (Flaggenprinzip). Dabei ist zu beachten, dass in § 9 der Begriff der im Inland begangenen Tat definiert ist (vgl. § 9 Rn 1 ff.). § 8 (Zeit der Tat) und § 9 (Ort der Tat) führen zu einer deutlichen Ausdehnung des Territorialitätsprinzips. 8 9 1 2 3 4 5 Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 §§ 3–5 AT 1. Abschnitt. 1. Titel 12 III. § 5 enthält eine umfängliche Aufzählung von Fällen, in denen das deutsche Strafrecht für Auslandstaten gilt. In § 5 sind diejenigen Fälle aufgeführt, in denen nach dem Schutzprinzip das Strafrecht der Bundesrepublik Deutschland auch dann gilt, wenn die Tat im Ausland begangen wird, und zwar unabhängig davon, ob der Täter Inländer oder Ausländer ist (Ausnahmen hierzu bilden Nr. 3a, 5b, 8, 9, 9a, 11a, 12, 15a, 17) und unabhängig davon, ob die Tat nach dem Recht des Tatorts strafbar ist (BGHSt 30, 3). Siehe auch § 7 Abs. 1, 2. Alt. B. § 6 enthält das sog. Universalitätsprinzip. Das deutsche Strafrecht gilt weltweit für bestimmte Straftaten, die im Ausland begangen werden. Der dort enthaltenen Aufzählung liegen regelmäßig internationale Abkommen zugrunde, die die Mitgliedstaaten verpflichten, entsprechende strafrechtliche Schritte vorzusehen. Deutlich wird dies in § 6 Nr. 9, der diese Konstellation ausdrücklich anspricht. C. Dabei ist zu bedenken, dass die Anwendbarkeit des deutschen Strafrechts regelmäßig nicht davon abhängt, ob das Verhalten nach dem Recht des Tatorts strafbar ist. Anders ist dies in § 7 Abs. 1 (Prinzip der stellvertretenden Strafrechtspflege). Beispiel: Der Deutsche D wird in der Antarktis von dem Australier T erschlagen. Der Tatort unterliegt keiner Strafgewalt. Nach § 7 Abs. 1 ist deutsches Strafrecht anwendbar, weil der Tatort keiner Strafgewalt unterliegt. § 7 Abs. 2 erweitert die Geltung des deutschen Strafrechts auf Fälle, in denen der Täter zurzeit der Tat Deutscher war oder erst danach wurde (§ 7 Abs. 2 Nr. 1) und auf Straftaten von Ausländern, die im Inland betroffen wurden und nicht ausgeliefert werden, obwohl das Auslieferungsrecht die Auslieferung zuließe (§ 7 Abs. 2 Nr. 2). Allerdings bedeutet diese Erweiterung nicht, dass ein deutscher Staatsanwalt wirklich alle Sachverhalte im Ausland aufklären müsste. § 154b StPO erlaubt in solchen Fällen in Grenzen die Einstellung des Verfahrens in Deutschland. Leseempfehlung: Walter, Einführung in das internationale Strafrecht, JuS 2006, 870, 967. §§ 3–5 § 3 Geltung für Inlandstaten Das deutsche Strafrecht gilt für Taten, die im Inland begangen werden. Die Bestimmung ist Ausdruck des Territorialitätsprinzips (Vor § 3 Rn 5). Vgl. auch § 9. § 4 Geltung für Taten auf deutschen Schiffen und Luftfahrzeugen Das deutsche Strafrecht gilt, unabhängig vom Recht des Tatorts, für Taten, die auf einem Schiff oder in einem Luftfahrzeug begangen werden, das berechtigt ist, die Bundesflagge oder das Staatszugehörigkeitszeichen der Bundesrepublik Deutschland zu führen. Das sog. Flaggenprinzip führt zur Anwendung des Territorialitätsprinzips (Vor § 3 Rn 5) auch bei Straftaten auf Schiffen oder Luftfahrzeugen. § 5 § 5 Auslandstaten mit besonderem Inlandsbezug Das deutsche Strafrecht gilt, unabhängig vom Recht des Tatorts, für folgende Taten, die im Ausland begangen werden: 1. (weggefallen); 2. Hochverrat (§§ 81 bis 83); 6 7 8 9 Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 Geltungsbereich § 5 13 3. Gefährdung des demokratischen Rechtsstaates a) in den Fällen der §§ 89, 90a Abs. 1 und des § 90b, wenn der Täter Deutscher ist und seine Lebensgrundlage im räumlichen Geltungsbereich dieses Gesetzes hat, und b) in den Fällen der §§ 90 und 90a Abs. 2; 4. Landesverrat und Gefährdung der äußeren Sicherheit (§§ 94 bis 100a); 5. Straftaten gegen die Landesverteidigung a) in den Fällen der §§ 109 und 109e bis 109g und b) in den Fällen der §§ 109a, 109d und 109h, wenn der Täter Deutscher ist und seine Lebensgrundlage im räumlichen Geltungsbereich dieses Gesetzes hat; 6. Straftaten gegen die persönliche Freiheit a) in den Fällen der §§ 234a und 241a, wenn die Tat sich gegen eine Person richtet, die zur Zeit der Tat Deutsche ist und ihren Wohnsitz oder gewöhnlichen Aufenthalt im Inland hat, b) in den Fällen des § 235 Absatz 2 Nummer 2, wenn die Tat sich gegen eine Person richtet, die zur Zeit der Tat ihren Wohnsitz oder gewöhnlichen Aufenthalt im Inland hat, und c) in den Fällen des § 237, wenn der Täter zur Zeit der Tat Deutscher ist oder wenn die Tat sich gegen eine Person richtet, die zur Zeit der Tat ihren Wohnsitz oder gewöhnlichen Aufenthalt im Inland hat; 7. Verletzung von Betriebs- oder Geschäftsgeheimnissen eines im räumlichen Geltungsbereich dieses Gesetzes liegenden Betriebs, eines Unternehmens, das dort seinen Sitz hat, oder eines Unternehmens mit Sitz im Ausland, das von einem Unternehmen mit Sitz im räumlichen Geltungsbereich dieses Gesetzes abhängig ist und mit diesem einen Konzern bildet; 8. Straftaten gegen die sexuelle Selbstbestimmung in den Fällen des § 174 Absatz 1, 2 und 4, der §§ 176 bis 178 und des § 182, wenn der Täter zur Zeit der Tat Deutscher ist; 9. Straftaten gegen das Leben a) in den Fällen des § 218 Absatz 2 Satz 2 Nummer 1 und Absatz 4 Satz 1, wenn der Täter zur Zeit der Tat Deutscher ist, und b) in den übrigen Fällen des § 218, wenn der Täter zur Zeit der Tat Deutscher ist und seine Lebensgrundlage im Inland hat; 9a. Straftaten gegen die körperliche Unversehrtheit a) in den Fällen des § 226 Absatz 1 Nummer 1 in Verbindung mit Absatz 2 bei Verlust der Fortpflanzungsfähigkeit, wenn der Täter zur Zeit der Tat Deutscher ist, und b) in den Fällen des § 226a, wenn der Täter zur Zeit der Tat Deutscher ist oder wenn die Tat sich gegen eine Person richtet, die zur Zeit der Tat ihren Wohnsitz oder gewöhnlichen Aufenthalt im Inland hat; 10. falsche uneidliche Aussage, Meineid und falsche Versicherung an Eides Statt (§§ 153 bis 156) in einem Verfahren, das im räumlichen Geltungsbereich dieses Gesetzes bei einem Gericht oder einer anderen deutschen Stelle anhängig ist, die zur Abnahme von Eiden oder eidesstattlichen Versicherungen zuständig ist; 10a. Sportwettbetrug und Manipulation von berufssportlichen Wettbewerben (§§ 265c und 265d), wenn sich die Tat auf einen Wettbewerb bezieht, der im Inland stattfindet; 11. Straftaten gegen die Umwelt in den Fällen der §§ 324, 326, 330 und 330a, die im Bereich der deutschen ausschließlichen Wirtschaftszone begangen werden, soweit völkerrechtliche Übereinkommen zum Schutze des Meeres ihre Verfolgung als Straftaten gestatten; Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 § 6 AT 1. Abschnitt. 1. Titel 14 11a. Straftaten nach § 328 Abs. 2 Nr. 3 und 4, Abs. 4 und 5, auch in Verbindung mit § 330, wenn der Täter zur Zeit der Tat Deutscher ist; 12. Taten, die ein deutscher Amtsträger oder für den öffentlichen Dienst besonders Verpflichteter während eines dienstlichen Aufenthalts oder in Beziehung auf den Dienst begeht; 13. Taten, die ein Ausländer als Amtsträger oder für den öffentlichen Dienst besonders Verpflichteter begeht; 14. Taten, die jemand gegen einen Amtsträger, einen für den öffentlichen Dienst besonders Verpflichteten oder einen Soldaten der Bundeswehr während der Ausübung ihres Dienstes oder in Beziehung auf ihren Dienst begeht; 15. Straftaten im Amt nach den §§ 331 bis 337, wenn a) der Täter zur Zeit der Tat Deutscher ist, b) der Täter zur Zeit der Tat Europäischer Amtsträger ist und seine Dienststelle ihren Sitz im Inland hat, c) die Tat gegenüber einem Amtsträger, einem für den öffentlichen Dienst besonders Verpflichteten oder einem Soldaten der Bundeswehr begangen wird oder d) die Tat gegenüber einem Europäischen Amtsträger oder Schiedsrichter, der zur Zeit der Tat Deutscher ist, oder einer nach § 335a gleichgestellten Person begangen wird, die zur Zeit der Tat Deutsche ist; 16. Bestechlichkeit und Bestechung von Mandatsträgern (§ 108e), wenn a) der Täter zur Zeit der Tat Mitglied einer deutschen Volksvertretung oder Deutscher ist oder b) die Tat gegenüber einem Mitglied einer deutschen Volksvertretung oder einer Person, die zur Zeit der Tat Deutsche ist, begangen wird; 17. Organ- und Gewebehandel (§ 18 des Transplantationsgesetzes), wenn der Täter zur Zeit der Tat Deutscher ist. Die Vorschriften ergeben sich aus dem Staatsschutzprinzip sowie dem aktiven und passiven Personalitätsprinzip (Vor § 3 Rn 4 ff.). § 6 § 6 Auslandstaten gegen international geschützte Rechtsgüter Das deutsche Strafrecht gilt weiter, unabhängig vom Recht des Tatorts, für folgende Taten, die im Ausland begangen werden: 1. (aufgehoben) 2. Kernenergie-, Sprengstoff- und Strahlungsverbrechen in den Fällen der §§ 307 und 308 Abs. 1 bis 4, des § 309 Abs. 2 und des § 310; 3. Angriffe auf den Luft- und Seeverkehr (§ 316c); 4. Menschenhandel (§ 232); 5. unbefugter Vertrieb von Betäubungsmitteln; 6. Verbreitung pornographischer Schriften in den Fällen der §§ 184a, 184b Absatz 1 und 2 und § 184c Absatz 1 und 2, jeweils auch in Verbindung mit § 184d Absatz 1 Satz 1; 7. Geld- und Wertpapierfälschung (§§ 146, 151 und 152), Fälschung von Zahlungskarten mit Garantiefunktion und Vordrucken für Euroschecks (§ 152b Abs. 1 bis 4) sowie deren Vorbereitung (§§ 149, 151, 152 und 152b Abs. 5); 8. Subventionsbetrug (§ 264); 9. Taten, die auf Grund eines für die Bundesrepublik Deutschland verbindlichen zwischenstaatlichen Abkommens auch dann zu verfolgen sind, wenn sie im Ausland begangen werden. § 6 entspricht dem Universalitätsprinzip/Weltrechtsprinzip. Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 Geltungsbereich §§ 7–9 15 § 7 Geltung für Auslandstaten in anderen Fällen (1) Das deutsche Strafrecht gilt für Taten, die im Ausland gegen einen Deutschen begangen werden, wenn die Tat am Tatort mit Strafe bedroht ist oder der Tatort keiner Strafgewalt unterliegt. (2) Für andere Taten, die im Ausland begangen werden, gilt das deutsche Strafrecht, wenn die Tat am Tatort mit Strafe bedroht ist oder der Tatort keiner Strafgewalt unterliegt und wenn der Täter 1. zur Zeit der Tat Deutscher war oder es nach der Tat geworden ist oder 2. zur Zeit der Tat Ausländer war, im Inland betroffen und, obwohl das Auslieferungsgesetz seine Auslieferung nach der Art der Tat zuließe, nicht ausgeliefert wird, weil ein Auslieferungsersuchen innerhalb angemessener Frist nicht gestellt oder abgelehnt wird oder die Auslieferung nicht ausführbar ist. Dem § 7 liegt im Wesentlichen das Prinzip der stellvertretenden Strafrechtspflege zugrunde. § 7 Abs. 2 Nr. 1 sieht dies u. a. deshalb vor, weil die Auslieferung Deutscher in das Ausland unzulässig ist. Dem entspricht § 7 Abs. 2 Nr. 2 für Fälle der Nicht-Auslieferung von Ausländern. §§ 7–9 § 8 Zeit der Tat Eine Tat ist zu der Zeit begangen, zu welcher der Täter oder der Teilnehmer gehandelt hat oder im Falle des Unterlassens hätte handeln müssen. Wann der Erfolg eintritt, ist nicht maßgebend. § 8 ist Ausdruck der sog. Tätigkeitstheorie (MüKo-Ambos Rn 5). Nicht der Zeitpunkt des Erfolgseintritts ist entscheidend, sondern der der Handlung. Hat der Täter unterlassen, ist zu fragen, wann er hätte handeln müssen. Zeiträume ergeben sich insbesondere bei Dauerdelikten. Bei Unterlassungsdelikten ist ebenfalls eine Zeitspanne zwischen Beginn des Versuchs und Verstreichenlassen der letzten Rettungsmöglichkeit zu berücksichtigen, wenn man mit der h. M. annimmt, dass der Versuch nicht erst mit dem Verstreichenlassen der letzten Rettungsmöglichkeit beginnt (§ 13 Rn 97 f.). § 9 Ort der Tat (1) Eine Tat ist an jedem Ort begangen, an dem der Täter gehandelt hat oder im Falle des Unterlassens hätte handeln müssen oder an dem der zum Tatbestand gehörende Erfolg eingetreten ist oder nach der Vorstellung des Täters eintreten sollte. (2) Die Teilnahme ist sowohl an dem Ort begangen, an dem die Tat begangen ist, als auch an jedem Ort, an dem der Teilnehmer gehandelt hat oder im Falle des Unterlassens hätte handeln müssen oder an dem nach seiner Vorstellung die Tat begangen werden sollte. Hat der Teilnehmer an einer Auslandstat im Inland gehandelt, so gilt für die Teilnahme das deutsche Strafrecht, auch wenn die Tat nach dem Recht des Tatorts nicht mit Strafe bedroht ist. A. Während § 8 allein an die Tätigkeit (Handeln/Unterlassen) anknüpft, ist für den Ort der Tat neben der Tätigkeit auch der Taterfolg maßgeblich (sog. Einheitstheorie als Kombination von Tätigkeits- und Erfolgstheorie; Jescheck/Weigend AT 18 IV). Dabei genügt es, dass ein Erfolg nach der Vorstellung des Täters an einem bestimmten Ort eintreten sollte. 1 Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 § 9 AT 1. Abschnitt. 1. Titel. Geltungsbereich 16 Beispiel: Der Österreicher Ö sendet eine Briefbombe an einen deutschen Politiker. Die Bombe soll in Berlin beim Öffnen des Briefes explodieren, wird aber schon auf dem Wiener Flughafen abgefangen. Der Täter hat zwar in Österreich gehandelt, der Erfolg (Versuch) sollte aber nach Vorstellung des Täters in Deutschland eintreten. Damit ist nach § 9 Abs. 1 Ort der Tat Deutschland, so dass über § 3 deutsches Strafrecht Anwendung findet (siehe auch § 6 Nr. 2). Auch das Erfülltsein einer objektiven Strafbarkeitsbedingung soll „Erfolg“ i. S. d. § 9 Abs. 1 sein. Beispiel: Nach einer Schlägerei in einem Wald im deutsch-französischen Grenzgebiet auf der französischen Seite der Grenze schleppt sich das schwerverletzte Opfer noch auf das deutsche Territorium und verblutet dort. Die objektive Bedingung der Strafbarkeit (Tod eines Menschen) ist in Deutschland eingetreten, das deutsche Strafrecht über § 9 Abs. 1, § 3 anwendbar (vgl. Richter AT Rn 15h). Besondere Probleme wirft die Tatbegehung über das Internet auf. Bei Erfolgsdelikten, wie Beleidigungen, besteht aufgrund der globalen Abrufbarkeit die Gefahr einer ausufernden Zuständigkeit des deutschen Strafrechts. Wegen des völkerrechtlichen Nichteinmischungsgrundsatzes fordert der Bundesgerichtshof daher einen völkerrechtlichen Legitimierungsgrund für die Anwendbarkeit deutschen Strafrechts (BGH NStZ 1994, 232, 233). Bei Gefährdungsdelikten, die vom Ausland aus im Internet begangen werden (z. B. § 130 Abs. 3), aber in Deutschland wirken, ist die Anwendbarkeit umstritten. Der 1. Strafsenat hat unterschieden zwischen abstrakten Gefährdungsdelikten, in denen § 9 Abs. 1 Var. 3 nicht einschlägig sein kann, und sog. abstrakt-konkreten Gefährdungsdelikten, in denen § 9 Abs. 1 Var. 3 die Anwendbarkeit deutschen Strafrechts eröffnet, soweit die Eignung zur Friedensstörung in Deutschland erfolgt (BGHSt 46, 212, 221). In der neueren Rechtsprechung scheint der 3. Strafsenat davon jedoch abzurücken, sodass bei Gefährdungsdelikten das deutsche Strafrecht über § 9 Abs. 1 nur bei einer Handlung in Deutschland anwendbar ist, andernfalls nur die §§ 6, 7 das deutsche Strafrecht eröffnen können (BGH NStZ 2015, 81; NStZ 2017, 146). Die weitere Entwicklung bleibt hier allerdings abzuwarten. B. § 9 Abs. 2 regelt den Tatort in Fällen der Distanzteilnahme. § 9 Abs. 2 Satz 1 bewirkt letztlich drei Tatorte für den Teilnehmer: Über § 9 Abs. 1 sind Tätigkeitsund Erfolgsort des Täters maßgeblich. Über § 9 Abs. 2 Satz 1 kommt schließlich der Tätigkeitsort des Teilnehmers hinzu. AT 1. Abschnitt. 1. Titel. Geltungsbereich Beispiel: Der Schweizer S sendet dem Österreicher Ö Baumaterialien für eine Bombe, die dieser an einen deutschen Politiker in Berlin schicken will. Wegen des in Aussicht genommenen Taterfolges in Deutschland ist auch Ort der Teilnahme Deutschland. Beispiel: Der Deutsche D überlässt dem Österreicher Ö Materialien für den Bau einer Briefbombe, die dieser nach Moskau schicken will. Für den Österreicher Ö ist Tatort nicht Deutschland, weil er weder im Inland handelt noch den Erfolg hier eintreten lassen will. Für den Teilnehmer D ist Tatort Deutschland, weil dies sein Tätigkeitsort ist. Während dem Teilnehmer der Tätigkeitsort des Haupttäters zugerechnet wird, ist der Tätigkeitsort des Teilnehmers für den Haupttäter gleichgültig! § 9 Merkwürdige Konsequenzen hat die Regelung in § 9 Abs. 2 Satz 2. Tatort für den Teilnehmer ist danach auch dann Deutschland, wenn von Deutschland aus an einem Verhalten teilgenommen wird, das (nur) in einem ausländischen Staat i. S. d. §§ 3 ff. StGB stattfindet und dort nicht mit Strafe bedroht ist. Beispiel: Arzt A rät einer Patientin zu einer in Kinderwunschbehandlung in Tschechien, die dort erlaubt, in Deutschland aber nach dem deutschen Embryonenschutzgesetz strafbar ist. Hier kann sich der Arzt nach § 9 Abs. 2 Satz 2 wegen Anstiftung strafbar machen, obwohl das Verfahren im Ausland und damit auch der durchführende Arzt in Tschechien straflos ist (näher zu diesen Fällen Magnus NStZ 2015, 57 ff.; Valerius medstra 2017, 20). 2 2a 3 4 Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 AT 1. Abschnitt. 2. Titel. Sprachgebrauch §§ 10, 11 17 Beispiel: A (in Deutschland lebender Deutscher) ist mit T (im Staate X lebender Angehöriger des Staates X) befreundet. Als T ihm schreibt, er plane eine zweite Ehe (parallel zu der bestehenden) und werde sich überdies die eigene Schwester als Geliebte nehmen, schreibt A ihm zurück, er fände die Idee gut und würde gerne an Stelle des T sein. Hierin liegt eine Beihilfeleistung i. S. d. § 27. Tätigkeitsort für den Gehilfen ist Deutschland. Damit liegt eine Beihilfe zur Doppelehe (§ 172) und zum Beischlaf zwischen Verwandten (§ 173) vor, die nach deutschem Recht selbst dann strafbar sind, wenn das ausländische Recht sie nicht unter Strafe stellt. Es besteht Einvernehmen, dass diese Konsequenz nicht gezogen werden sollte (vgl. MüKo-Ambos Rn 41). Wenn Teilnahme ein Rechtsgutsangriff über den Haupttäter ist und es um Straftaten geht, bei denen der deutsche ordre public tangiert ist, wird Strafrechtsschutz zurückgenommen, wo lediglich ausländische Staatsinteressen tangiert sind bzw. souveräne ausländische Staaten eine „andere Linie“ fahren als der deutsche Gesetzgeber. Anstiftung oder Beihilfe zur Doppelehe oder zum Beischlaf mit Verwandten ist im Inland straflos, wenn das Tatortrecht diese Verhaltensweisen nicht als Verstoß gegen seine staatliche Ehe- und Familienordnung auffasst (SK-Hoyer Rn 13). AT 1. Abschnitt. 2. Titel. Sprachgebrauch § 10 Sondervorschriften für Jugendliche und Heranwachsende Für Taten von Jugendlichen und Heranwachsenden gilt dieses Gesetz nur, soweit im Jugendgerichtsgesetz nichts anderes bestimmt ist. Während § 19 die Schuldfähigkeit bei Kindern ausschließt, ordnet § 10 für Taten von Jugendlichen und Heranwachsenden die subsidiäre Geltung der Vorschriften des StGB gegenüber denen des JGG an. Die ggf. zum Schwerpunktbereich gehörenden Spezialvorschriften des JGG derogieren die des StGB. §§ 10, 11 2. Titel. Sprachgebrauch § 11 Personen- und Sachbegriffe. (1) Im Sinne dieses Gesetzes ist 1. Angehöriger: wer zu den folgenden Personen gehört: a) Verwandte und Verschwägerte gerader Linie, der Ehegatte, der Lebenspartner, der Verlobte, Geschwister, Ehegatten oder Lebenspartner der Geschwister, Geschwister der Ehegatten oder Lebenspartner, und zwar auch dann, wenn die Ehe oder die Lebenspartnerschaft, welche die Beziehung begründet hat, nicht mehr besteht oder wenn die Verwandtschaft oder Schwägerschaft erloschen ist, b) Pflegeeltern und Pflegekinder; 2. Amtsträger: wer nach deutschem Recht a) Beamter oder Richter ist, b) in einem sonstigen öffentlich-rechtlichen Amtsverhältnis steht oder c) sonst dazu bestellt ist, bei einer Behörde oder bei einer sonstigen Stelle oder in deren Auftrag Aufgaben der öffentlichen Verwaltung unbeschadet der zur Aufgabenerfüllung gewählten Organisationsform wahrzunehmen; 2a. Europäischer Amtsträger: wer a) Mitglied der Europäischen Kommission, der Europäischen Zentralbank, des Rechnungshofs oder eines Gerichts der Europäischen Union ist, 5 Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 § 11 AT 1. Abschnitt. 2. Titel 18 b) Beamter oder sonstiger Bediensteter der Europäischen Union oder einer auf der Grundlage des Rechts der Europäischen Union geschaffenen Einrichtung ist oder c) mit der Wahrnehmung von Aufgaben der Europäischen Union oder von Aufgaben einer auf der Grundlage des Rechts der Europäischen Union geschaffenen Einrichtung beauftragt ist; 3. Richter: wer nach deutschem Recht Berufsrichter oder ehrenamtlicher Richter ist; 4. für den öffentlichen Dienst besonders Verpflichteter: wer, ohne Amtsträger zu sein, a) bei einer Behörde oder bei einer sonstigen Stelle, die Aufgaben der öffentlichen Verwaltung wahrnimmt, oder b) bei einem Verband oder sonstigen Zusammenschluß, Betrieb oder Unternehmen, die für eine Behörde oder für eine sonstige Stelle Aufgaben der öffentlichen Verwaltung ausführen, beschäftigt oder für sie tätig und auf die gewissenhafte Erfüllung seiner Obliegenheiten auf Grund eines Gesetzes förmlich verpflichtet ist; 5. rechtswidrige Tat: nur eine solche, die den Tatbestand eines Strafgesetzes verwirklicht; 6. Unternehmen einer Tat: deren Versuch und deren Vollendung; 7. Behörde: auch ein Gericht; 8. Maßnahme: jede Maßregel der Besserung und Sicherung, die Einziehung und die Unbrauchbarmachung; 9. Entgelt: jede in einem Vermögensvorteil bestehende Gegenleistung. (2) Vorsätzlich im Sinne dieses Gesetzes ist eine Tat auch dann, wenn sie einen gesetzlichen Tatbestand verwirklicht, der hinsichtlich der Handlung Vorsatz voraussetzt, hinsichtlich einer dadurch verursachten besonderen Folge jedoch Fahrlässigkeit ausreichen läßt. (3) Den Schriften stehen Ton- und Bildträger, Datenspeicher, Abbildungen und andere Darstellungen in denjenigen Vorschriften gleich, die auf diesen Absatz verweisen. § 11 A. Überblick AT 1. Abschnitt. 2. Titel § 11 enthält unter dem Oberbegriff „Sprachgebrauch“ eine Reihe von Legaldefinitionen. Entsprechend dem Prinzip eines „Allgemeinen Teils“ gelten sie für sämtliche andere Vorschriften des StGB, soweit diese nicht Sonderregelungen enthalten. Beispiel: § 35 (entschuldigender Notstand) verwendet zwar auch den Begriff Angehöriger i. S. d. § 11 Abs. 1 Nr. 1, führt aber zugleich den Begriff einer „anderen . . . nahe stehenden Person“ ein. Die Bedeutung der Legaldefinitionen für die Examensklausur ist unterschiedlich. In der Regel genügt es, den Gesetzestext sorgfältig zu lesen, um sich den Inhalt der Definition zu erschließen. Kennen sollte man die aktuelle Diskussion um die Amtsträgereigenschaft kommunaler Mandatsträger und um die von Geschäftsführern staatlich „beherrschter“ Gesellschaften ebenso wie um (betrügerische) Kassenärzte. 1 2 Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 Sprachgebrauch § 11 19 AT 1. Abschnitt. 2. Titel. B. Erläuterungen Sprachgebrauch I. Durch Gesetz vom 15.12.2004 (BGBl I, 3396) ist mit Wirkung vom 1.1.2005 klargestellt, dass ein Verlobter auch ein solcher im Sinne des Lebenspartnerschaftsgesetzes sein kann (§ 11 Abs. 1 Nr. 1 Buchst. a; Kranz StV 2004, 518; Wellenhofer NJW 2005, 705). II. Die Begriffe des „Amtsträgers“ und des „für den öffentlichen Dienst besonders Verpflichteten“ sind in § 11 Nr. 2 und 4 legaldefiniert (auf europäischer Ebene gilt der neue § 11 Nr. 2a; vgl. Rn 9). Die Amtsträgereigenschaft muss der Täter zum Zeitpunkt der Tatbegehung besitzen (S/S-Heine/Eisele Vor §§ 331 ff. Rn 3). Amtsträger sind danach zunächst Beamte, Richter und Personen, die in einem sonstigen öffentlich-rechtlichen Amtsverhältnis stehen (§ 11 Abs. 1 Nr. 2a und b). Hier knüpft das Gesetz an die öffentlich-rechtliche Rechtsstellung an. Bei den zur Wahrnehmung öffentlicher Aufgaben bestellten Personen (§ 11 Abs. 1 Nr. 2c) ist neben einer förmlichen Bestellung die ausgeübte Funktion von entscheidender Bedeutung. Erfasst vom Amtsträgerbegriff ist somit die gesamte Eingriffs- und Leistungsverwaltung, einschließlich beliehener Privater, die hoheitliche Gewalt ausüben (Fischer Rn 22). Lange diskutiert wurde die Frage, inwiefern kommunale Mandatsträger „Amtsträger“ im Sinne der Korruptionsdelikte (§§ 331 ff.) sein können. Der BGH geht in einer Entscheidung vom 9.5.2006 davon aus, dass diese grundsätzlich nicht Amtsträger sind, es sei denn, sie würden mit konkreten Verwaltungsaufgaben betraut, die über ihre Mandatstätigkeit in der kommunalen Volksvertretung und den zugehörigen Ausschüssen hinausgehen (BGHSt 51, 44 – dazu Feinendegen NJW 2006, 2014; BGH NStZ 2007, 36). Zu beachten ist, dass mit der Änderung des § 108e StGB mit Wirkung vom 1.9.2014 kommunale Mandatsträger immerhin Abgeordnete im Sinne der Regelung über die Abgeordnetenbestechung sind. Zweifelhaft war, ob auch die Wahrnehmung von Aufgaben der Daseinsvorsorge durch juristische Personen des Privatrechts, die von der öffentlichen Hand beherrscht werden, durch Amtsträger i. S. d. Vorschrift erfolgt (vgl. BGHSt 38, 199). Der Gesetzgeber hat mit der Erweiterung des § 11 Abs. 1 Nr. 2 klargestellt, dass es auf die zur Aufgabenerfüllung gewählte Organisationsform nicht ankommt. Entscheidend sind damit zwei Merkmale: 1.) die Bestellung der Person und 2.) die Wahrnehmung von Aufgaben der öffentlichen Verwaltung. Dazu gehört nach heutigem Staatsverständnis auch die Daseinsvorsorge, so z. B. der Bürgermeister im Aufsichtsrat der privatrechtlich organisierten Stadtwerke (BGH NStZ 2006, 628). Voraussetzung ist, dass sich die als juristische Person des Privatrechts auftretende Einrichtung auch als verlängerter Arm des Staates darstellt (vgl. BGHSt 43, 370; BGHSt 45, 15). Daran fehlte es im „Kölner Müllskandal“, da dort ein Privater eine Sperrminorität an der ansonsten der öffentlichen Hand zuzurechnenden Kapitalgesellschaft hielt (BGHSt 50, 299; dazu Saliger NJW 2006, 3377; Radtke NStZ 2007, 57; siehe auch BGH NStZ 2006, 210; BGH NStZ 2006, 628; BGH NStZ 2007, 36; Becker StV 2006, 263; Dahs/Müssig NStZ 2006, 191; Noltensmeier StV 2006, 132). Amtsträger ist der kaufmännische Vorstand einer Aktiengesellschaft, die im Alleinbesitz einer kreisfreien Stadt steht und auf deren Gebiet den öffentlichen Personennahverkehr allein betreibt (OLG Düsseldorf NStZ 2008, 459), nicht jedoch deren Busfahrer (KG NStZ 2008, 460). Ist eine kommunale Wohnungsbaugesellschaft nur einer von vielen Anbietern von Wohnraum, der mit städtischem Belegungsrechten belastet ist, sind ihre Mitarbeiter keine Amtsträger (BGH NStZ 2007, 461). Lange Zeit umstritten war, ob Kassenärzte im Verhältnis zu den gesetzlichen Krankenkassen als Amtsträger anzusehen sind. Hintergrund waren aggressive Marketingmaßnahmen einzelner Pharmakonzerne, die etwa den Ärzten Prämien dafür bo- 3 4 5 6 7 8 Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 § 11 AT 1. Abschnitt. 2. Titel. 20 ten, dass sie ihre Verschreibungspraxis auf Medikamente ihres Unternehmens umstellten. Mittlerweile hat der Große Senat (NJW 2012, 2530) entschieden, dass sie keine Amtsträger sind (vgl. auch § 299 Rn 6). Der Gesetzgeber hat mittlerweile mit §§ 299a ff. reagiert (s. dort). Durch das Korruptionsbekämpfungsgesetz vom 20.11.2015 ist eine neue Ziffer 2a. eingefügt worden. Sie definiert den europäischen Amtsträger, und zwar in Buchst. a) Mitglieder von europäischen Gerichten sowie Mitglieder der EU-Kommission, der europäischen Zentralbank und des europäischen Rechnungshofs, sodann in Buchst. b) alle Beamten und Bediensteten der EU und von Einrichtungen, die auf der Basis von EU-Recht geschaffen wurden und schließlich in Buchst. c) Personen, die beauftragt sind, Aufgaben der EU oder einer Einrichtung im Sinne von b) wahrzunehmen. Parlamentsmitglieder sind damit keine europäischen Amtsträger; bei ihnen ist vielmehr § 108e einschlägig. Den Amtsträgern gleichgestellt werden gem. § 11 Abs. 1 Nr. 4 Personen, die für den öffentlichen Dienst besonders verpflichtet oder sonst durch einen gesonderten öffentlich-rechtlichen Akt bestellt sind, ohne Amtsträger zu sein. Das kann jeder sein, der bei einer Behörde usw. beschäftigt oder für sie tätig ist und keine öffentliche Funktion ausübt. Das trifft auf Gutachter oder private Ingenieur- und Planungsbüros zu, die bestimmte Aufträge bearbeiten (vgl. BGHSt 43, 96; Fischer Rn 25). Zwingend erforderlich ist eine förmliche Verpflichtung auf die gewissenhafte Erfüllung der gesetzlich bestimmten Obliegenheiten und der Hinweis auf die strafrechtlichen Folgen einer Pflichtverletzung nach dem VerpflichtG i. d. F. von Art. 42 EGStGB (vgl. MüKo-Radtke Rn 118). Erfasst sind daher auch ein selbstständiger Ingenieur, der für eine Tochter der Deutschen Bahn AG tätig ist (BGHSt 52, 290), der Leiter eines Anwaltsversorgungswerks (BGHSt 54, 39) und der Redakteur einer öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalt (BGHSt 54, 202). III. § 11 Abs. 1 Nr. 5 stellt klar, dass „rechtswidrige Tat“ nur eine solche ist, die den Tatbestand eines Strafgesetzes verwirklicht. Ordnungswidrigkeiten sind nicht erfasst. Das Gesetz verwendet an anderer Stelle die Begriffe „Tat“ (vgl. etwa § 16), „rechtswidrige Tat“ (§§ 26, 27, 323a) und „Straftat“ (§§ 22, 44). – „Straftat“ ist die tatbestandsmäßige, rechtswidrige und schuldhafte Tat; – „rechtswidrige Tat“ ist die tatbestandsmäßige und rechtswidrige Tat (BGHSt 31, 133) und – „Tat“ ist die tatbestandsmäßige Handlung mitsamt ihrem Erfolg (vgl. SK-Stein/ Deiters Rn 79.). IV. § 11 Abs. 1 Nr. 6 spricht die sog. „Unternehmensdelikte“ an. Das Unternehmen einer Tat umfasst Versuch und Vollendung derselben (vgl. Mitsch Jura 2012, 526). Ein bedeutsames Unternehmensdelikt – der räuberische Angriff auf Kraftfahrer (§ 316a) – wurde durch das 6. StrRG zum „normalen“ Erfolgsdelikt umgestaltet. Für Unternehmensdelikte ist insbesondere umstritten, ob die Tätige-Reue-Regelungen der §§ 83a, 314a Abs. 1, Abs. 2 Nr. 1 analog anzuwenden sind (vgl. SK-Stein/Deiters Rn 84). Die Literatur kennt neben diesen klassischen „echten“ Unternehmensdelikten noch die sog. „unechten“ Unternehmensdelikte. Diese sind nicht auf eine Erfolgsverursachung ausgerichtet, sondern erfassen ein auf Herbeiführung eines bestimmten Erfolges gerichtetes Verhalten (Jakobs AT 25/7). Im Gesetz werden insoweit „finale Tätigkeitsworte“ verwendet, wie etwa „angreifen“ in § 113 und „Hilfe leisten“ in § 257. Für diese Delikte ist umstritten, in welchem Umfange sie Versuchshandlungen umfassen, wenn der Versuch als solcher nicht unter Strafe gestellt ist, (vgl. etwa § 257 Rn 5) und ob andere Rücktrittsregelungen analog angewendet werden können (SK-Stein/ Deiters Rn 88). Zum Teil will man hier § 158 analog zugunsten des Täters (vgl. § 1 Rn 16) anwenden. Auf diese Fragen wird jeweils bei den Vorschriften des BT eingegangen. 9 10 11 12 13 Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 Sprachgebrauch § 12 21 V. § 11 Abs. 2 bestimmt, dass Anknüpfungspunkt für Teilnahme auch Erfolgsqualifikationen darstellen können, bei denen lediglich das Grunddelikt Vorsatz voraussetzt, im Hinblick auf die dadurch verursachte Folge jedoch Fahrlässigkeit genügt. Die Bestimmung wird in Examensklausuren regelmäßig übersehen. Vgl. zu den Einzelheiten § 18 Rn 3. VI. § 11 Abs. 3 spiegelt die klassische Funktion eines „Allgemeinen Teils“ wider. Überall dort, wo das Gesetz von „Schriften“ spricht, sind auch andere Medien gemeint, wenn auf § 11 Abs. 3 verwiesen wird. Dies bedeutet ein „vor die Klammer Ziehen“ und verkürzt den Gesetzestext an anderen Stellen. Zu beachten ist, dass bloße Anzeigen auf Computerbildschirmen nicht dem § 11 Abs. 3 unterfallen (Sieber JZ 1996, 495). § 12 § 12 Verbrechen und Vergehen (1) Verbrechen sind rechtswidrige Taten, die im Mindestmaß mit Freiheitsstrafe von einem Jahr oder darüber bedroht sind. (2) Vergehen sind rechtswidrige Taten, die im Mindestmaß mit einer geringeren Freiheitsstrafe oder die mit Geldstrafe bedroht sind. (3) Schärfungen oder Milderungen, die nach den Vorschriften des Allgemeinen Teils oder für besonders schwere oder minder schwere Fälle vorgesehen sind, bleiben für die Einteilung außer Betracht. A. Überblick Im Prinzip hätte die Definition des § 12 in § 11 enthalten sein können. Der Gesetzgeber hat sich wegen der spezifischen klassifikatorischen Funktion der Begriffe aber zu einer gesonderten Regelung entschlossen (vgl. SK-Hoyer Rn 1). Die Zweiteilung gibt es seit 1975; zuvor gab es neben Verbrechen und Vergehen noch Übertretungen, z. B. den Mundraub (vgl. § 242 Rn 2). B. Erläuterungen Die Abgrenzung zwischen Verbrechen und Vergehen orientiert sich abstrakt an der Untergrenze des Regelstrafrahmens für die Tat. Unerheblich ist, welche Strafe im Einzelfall tatsächlich festgesetzt wird. Da es nur auf den Regelstrafrahmen ankommt, sind Strafrahmenverschiebungen für besonders schwere oder minder schwere Fälle nicht zu berücksichtigen (§ 12 Abs. 3). Soweit qualifizierende oder privilegierende Merkmale zu einer zwingenden Strafrahmenverschiebung führen, ändert sich dadurch auch die Deliktsqualität. Beispiel: Der Betrug ist Vergehen. Bandenbetrug unter den Voraussetzungen des § 263 Abs. 5 ist Verbrechen. Konsequenzen können sich bei unterschiedlicher Deliktsqualität insbesondere für die Verabredung zur Begehung eines Verbrechens (§ 30) ergeben. Beispiel: T verabredet sich mit B zur Begehung eines Betruges. B ist Mitglied einer Bande, die sich zur fortgesetzten Begehung von Betrügereien verbunden hat und würde die Tat gewerbsmäßig begehen. In der Person des B ist die Tat Verbrechen, in der Person des T Vergehen (vgl. § 30 Rn 8 und Rath JuS 1999, 1010). 14 15 1 2 3 4 Druckerei C. H . Beck Joecks, Studienkommentar zum StGB . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . Medien mit Zukunft Revision, 06.11.2020 Vor § 13 AT 2. Abschnitt. 1. Titel 22 Grundlagen der Strafbarkeit 2. Abschnitt. Die Tat 1. Titel. Grundlagen der Strafbarkeit Vor § 13 Vorbemerkungen vor § 13 Das vorsätzliche vollendete Erfolgsdelikt Übersicht (Rn) A. Der Aufbau der Straftat 1 B. Objektiver Tatbestand 11 I. Erfolg 12 II. Handlungsbegriff 14 III. Kausalität 22 IV. Objektive Zurechnung 36 C. Subjektiver Tatbestand 54 D. Rechtswidrigkeit 55 E. Schuld 56 F. Objektive Bedingungen der Strafbarkeit 72 G. Einteilung der strafbaren Handlungen 75 Grundlagen der Strafbarkeit A. Der Aufbau der Straftat Studierende lernen bereits im ersten Semester, dass sie die strafrechtliche Prüfung nach bestimmten Regeln durchzuführen haben und eine bestimmte Reihenfolge beachten müssen. Warum das so ist, wird oftmals nicht klar. Dies liegt daran, dass es manchen Streit gibt, dessen Ursprünge „verschüttet“ sind. Vor § 13 I. Grundansätze zum Straftatbegriff Das germanische Recht war durch eine Erfolgshaftung gekennzeichnet: „Die Tat tötet den Mann.“ Wer dabei war, war mitverantwortlich (mitgegangen/mitgehangen). Strafrecht war institutionalisierte Rache und Rache fragt nicht danach, warum der Täter so und nicht anders gehandelt hat, sondern knüpft allein an den Erfolg an (Erfolgshaftung). Von einem Schuldstrafrecht kann nicht gesprochen werden (Jescheck/ Weigend § 10 I). Demgegenüber stellte das kanonische Recht nicht den Erfolg „der Sünde“ in den Vordergrund, sondern den sündhaften Gedanken: Der verbrecherische Wille (mens rea) ist Anknüpfungspunkt für die Strafe. Für eine aufgeklärte Gesellschaft, die den Täter als vernünftiges Wesen achtet und Rechtsgüter schützen will, kann weder nur der Erfolg noch der böse Gedanke allein Anknüpfungspunkt des Verbrechensbegriffes sein. Es müssen etwas Objektives (der Erfolg als Veränderung in der Außenwelt) und etwas Subjektives (die Vorwerfbarkeit) zusammenkommen. Dabei wurden über die Zeit verschiedene Modelle entwickelt. AT 2. Abschnitt. 1. Titel II. Die Modelle des 19. und 20. Jahrhunderts Im 19. Jahrhundert wurden drei-, vier- und fünfgeteilte Verbrechensbegriffe entwickelt. Durchgesetzt hat sich der dreigeteilte Verbrechensbegriff mit den Stufen Tatbestandsmäßigkeit, Rechtswidrigkeit und Schuld (vgl. Welzel JuS 1966, 421 ff.). Die Aufbaumodelle knüpfen dabei an tragende Strukturen – etwa die Zurechnungslehre im Sinne des Kausalitätsbegriffes – an. Reminiszenzen dieses Ansatzes finden sich noch an vielen Stellen des Strafgesetzbuches bzw. des Streits um Merkmale. So ist die Animus-Theorie des BGH (immer noch) geprägt von der Äquivalenztheorie und den aus dieser Theorie gezogenen Folgerungen in der zweiten Hälfte des 19. Jahrhunderts. 1. Der klassische Verbrechensbegriff des 19. Jahrhunderts ist mit der kausalen Handlungslehre eng verknüpft. Unterschieden wurden Tatbestandsmäßigkeit, 1 2 3 4 5 6

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References

Zusammenfassung

Der Studienkommentar zum Allgemeinen und Besonderen Teil des StGB stellt eine einzigartige Kombination aus Lehrbuch, Kommentar und Repetitorium dar und

  • behandelt in der jeweiligen Kommentierung die examensrelevanten Streitfragen im Gutachtenstil

  • enthält Aufbauschemata besonders prüfungsrelevanter Straftatbestände (z. B. Betrug, Diebstahl, Urkundenfälschung)

  • gibt Hinweise auf die unterschiedlichen Examensanforderungen in den einzelnen Bundesländern

  • beruht auf einem durch verschiedene Testläufe bei den Studierenden erprobten Konzept.

Das Werk wurde begründet von Dr. Wolfgang Joecks, o. Professor an der Universität Greifswald, und wird fortgeführt von Dr. Christian Jäger, o. Professor an der Universität Erlangen.