Content

17. Kapitel. Bereichsübergreifende Sonderfragen des Öffentlichen Wirtschaftsrechts in:

Jörg-Dieter Oberrath

Öffentliches Recht, page 317 - 339

Verfassungsrecht, Europarecht, Allg. Verwaltungsrecht und Verwaltungsprozessrecht mit Grundlagen des öffentlichen Wirtschaftsrechts

7. Edition 2021, ISBN print: 978-3-8006-6402-3, ISBN online: 978-3-8006-6403-0, https://doi.org/10.15358/9783800664030-317

Series: Lernen im Dialog

Bibliographic information
317 17. Kapitel. Bereichsübergreifende Sonderfragen des Öffentlichen Wirtschaftsrechts I. Subventionsrecht Staatliche Förderung wirtschaftlicher Betätigung spielt in Deutschland und Europa trotz der schwierigen Lage der öffentlichen Haushalte noch eine große Rolle. So ist nach dem 27. Subventionsbericht der Bundesregierung vom 6.11.2019981 das Subventionsvolumen von 21,8 Mrd. EUR im Jahr 2017 auf 31,4 Mrd. EUR im Jahr 2020 gestiegen. Davon sollten nach der ursprünglichen Prognose für 2020 14,4 Mrd. EUR auf direkte Finanzhilfen des Bundes und circa 16.9 Mrd. EUR auf Steuervergünstigungen. Knapp die Hälfte der Subventionen des Bundes betreffen die gewerbliche Wirtschaft. Aufgrund der zur Bekämpfung der wirtschaftlichen Folgen der Corona- Pandemie beschlossenen Konjunkturhilfen dürften sich die staatlichen Subventionen für 2020 aber mehr als verdoppeln. 1. Begriffliches Bei staatlichen Leistungen an einen Unternehmer oder ein Unternehmen ist der Ausdruck Subvention weit verbreitet. Juristisch lässt sich ein einheitlicher Subventionsbegriff schwer finden. Weder der strafrechtliche Begriff der Subvention in § 264 VII StGB (»Jede Leistung aus öffentlichen Mitteln, die wenigstens teilweise ohne marktmäßige Gegenleistung gewährt wird und die der Förderung der Wirtschaft dienen soll«) noch der von § 12 I StabG (»Mittel, die für bestimmte Zwecke an Stellen au- ßerhalb der Bundesverwaltung gegeben werden«) wird für hinreichend erachtet.982 Einigkeit besteht aber weitgehend darüber, dass eine Subvention nur bei Erfüllung folgender Merkmale vorliegt:983 Leistung eines Trägers öffentlicher Verwaltung, ohne marktmäßige Gegenleistung, an eine natürliche oder juristische Person des Privatrechts, zur Erreichung eines öffentlichen Zwecks. Die Leistung kann dabei in Geld- oder in Sachmitteln bestehen.984 Geld kann ohne Rückzahlungsverpflichtung (sog. verlorene Zuschüsse), als Darlehen oder mittelbar durch die Übernahme von Sicherheiten, zB einer Bürgschaft, zugesagt werden. Sachmittelgewährungen liegen beim Bereitstellen von Räumen, beim Übereignen von Grundstücken oder bei der kostenlosen Erbringung von Dienstleistungen vor. Das Merkmal »ohne marktmäßige Gegenleistung« stellt klar, dass dem Staat als Subventionsgeber keine unmittelbaren Vorteile zufließen dürfen. Sobald ein Leistungsaustausch gegeben ist, handelt es sich nicht um eine Subvention, sondern um Wirtschaftsförderung in Gestalt staatlicher Auftragsvergabe (s. zu dieser sogleich unter II). 981 BT-Drs. 19/15340. 982 Vgl. Gusy JA 1991, 286 f. und 327 ff. 983 Ebenso Frotscher/Kramer WirtschaftsVerfR Rn. 649. 984 Ziekow ÖffWirtschaftsR § 6 Rn. 9. 1 2 3 4 4. Teil. Ausgewählte Bereiche des Öffentlichen Wirtschaftsrechts 318 Von Subvention kann weiter nur gesprochen werden, wenn der Leistungsempfänger (der Subventionsnehmer) eine Privatperson ist. Zahlungen innerhalb des Staates unterliegen also nicht dem Subventionsrecht. Das gilt für die Leistungen nach Art. 104 GG ebenso wie für staatliche Zuwendungen an öffentliche Unternehmen.985 Schließlich müssen mit der Subvention bestimmte (wirtschaftspolitische) Zwecke verbunden sein. Der Staat muss die Absicht haben, in den Wirtschaftsprozess einzugreifen. Anlass dafür können insbesondere die in Art. 12 II StabG genannten Gründe sein, also die Erhaltung, Anpassung oder Förderung von einzelnen Unternehmen oder Wirtschaftszweigen. Beispiele: Für die Werftindustrie werden Zuschüsse gewährt, um die Betriebe und damit die Arbeitsplätze zu erhalten; der Staat gibt einem Unternehmen ein Darlehen, um ihm die Nutzung neuester Technologien zu ermöglichen. Der dargestellte Begriff deckt nur sog. direkte Subventionen ab. In den Wirtschaftswissenschaften wird darüber hinaus auch von indirekten Subventionen gesprochen, die auch als Verschonungssubventionen bezeichnet werden können. Darunter versteht man, dass zur Erreichung eines bestimmten wirtschaftspolitischen Zwecks nicht eine staatliche Leistung gewährt wird, sondern Steuern oder sonstige Abgaben ermäßigt werden.986 Dies erfolgt vor allem durch die Einräumung von Sonderabschreibungen oder die Zulassung steuerfreier Rücklagen und bedarf immer gesetzlicher Regelungen als Grundlage. Früher wurden die indirekten Subventionen überwiegend aus dem verwaltungsrechtlichen Subventionsbegriff ausgeklammert. Heute werden sie miteinbezogen, um eine Abweichung vom europarechtlichen Beihilfebegriff ( Kap. 17 Rn. 34) zu vermeiden. Im Folgenden werden aber nur die Rechtsfragen erörtert, die im Zusammenhang mit direkten Subventionen eine Rolle spielen. 2. Rechtsgrundlage der Subventionsvergabe Unmittelbare Grundlage der konkreten Subventionsleistung ist in der Regel ein entsprechender Bewilligungsbescheid bzw. eine entsprechende Abrede zwischen Subventionsgeber und Subventionsnehmer. Rechtlich problematisch ist dabei, ob die Gewährung der Subvention darüber hinaus einer rechtlichen Grundlage bedarf oder, ob die tatsächliche Verfügbarkeit von finanziellen Mitteln dafür ausreichend ist. Welcher Grundsatz, den Sie im Verfassungsrecht kennen gelernt haben, könnte für die Vergabe von Subventionen eine gesetzliche Grundlage erfordern? Die Antwort finden Sie in Fußnote.987 Was denken Sie, findet dieser Grundsatz im Subventionsrecht uneingeschränkt Anwendung? Wie Sie oben gelernt haben, gilt der Vorbehalt des Gesetzes uneingeschränkt nur dort, wo der Staat in die Rechte seiner Bürger eingreift. Bei den Subventionen geht es aber darum, dass der Staat Leistungen erbringt. Die Rspr. lehnt daher das Erfordernis einer rechtlichen Grundlage für die Subventionsvergabe grundsätzlich ab.988 985 Anderer Meinung Kluth ÖffWirtschaftsR § 11 Rn. 38; Ruthig/Storr ÖffWirtschaftsR § 9 Rn. 756 f. 986 Frotscher/Kramer WirtschaftsVerfR Rn. 650. 987 Der Grundsatz des Vorbehalts des Gesetzes Kap. 1 Rn. 14. 988 Vgl. Schmidt/Wollenschläger ÖffWirtschaftsR § 8 Rn. 6 ff. 5 6 7 8 9 10 17. Kapitel. Bereichsübergreifende Sonderfragen des Öffentlichen Wirtschaftsrechts 319 Die Gerichte lassen daher in ständiger Rspr. die Bereitstellung von Mitteln im Haushaltsplan des entsprechenden Trägers öffentlicher Verwaltung genügen.989 Etwas anderes soll nur gelten, wenn eine Subvention ausnahmsweise in besonderer Weise Grundrechte Einzelner berührt. Eine gesetzliche Grundlage hat das BVerfG990 daher zB für die Vergabe von Pressesubventionen verlangt, weil sonst die Gefahr der »Meinungsbildung« durch den Staat bestünde und damit die Meinungs- und Pressefreiheit des Art. 5 GG bedroht sei. Diese Ansicht der Rspr. ist, da Subventionen für nicht begünstigte Konkurrenten oder für den Wettbewerb überhaupt durchaus eingreifenden Charakter haben können, nicht unproblematisch.991 Momentan ist ein Umdenken der Rspr. aber nicht erkennbar. Damit können die Modalitäten der Subventionsvergabe, also die Frage, wer, wie viel und unter welchen Voraussetzungen erhält, von der Exekutive allein entschieden werden. Im Regelfall existieren dafür Verwaltungsvorschriften, zB sog. Subventionsoder Vergaberichtlinien. Bei deren Anwendung müssen die Behörden aber selbstverständlich allgemeine rechtsstaatliche Vorgaben, wie den Gleichheitsgrundsatz oder die Regeln für die ordnungsgemäße Ermessensausübung, beachten.992 Unabhängig von der Frage der Notwendigkeit einer gesetzlichen Grundlage kann der Staat natürlich die Vergabe einer Subvention durch Gesetz regeln. Dies ist allerdings (noch) die Ausnahme. Beispiele für Subventionsgesetze sind das Investitionszulagengesetz 2010 auf Bundesebene und verschiedene Fördergesetze der Länder. Hinweis: Nichts mit der Frage nach den Voraussetzungen für die Vergabe einer Subvention hat trotz des Titels das Subventionsgesetz zu tun. Dieses gehört zum Wirtschaftsstrafrecht und regelt Fragen im Zusammenhang mit dem Straftatbestand des Subventionsbetrugs in § 264 StGB.993 3. Das Rechtsverhältnis zwischen Subventionsgeber und Subventionsnehmer Auch wenn die Voraussetzungen einer Subventionsvergabe nicht per Gesetz geregelt sein müssen, so ist die Gewährung einer Subvention natürlich ein rechtlicher Vorgang und führt zu Rechtsbeziehungen zwischen Subventionsgeber und Subventionsnehmer. Diese können öffentlich-rechtlich oder privatrechtlich ausgestaltet sein. Grundlage nicht zurückzuzahlender Leistungen, dh sog. verlorener Zuschüsse, ist regelmäßig der Bescheid einer Behörde. Damit richtet sich das Subventionsverhältnis nach öffentlichem Recht. Dieser Bewilligungsbescheid ist juristisch als VA iSd § 35 VwVfG zu qualifizieren, für die durch die Verwaltungsverfahrensgesetze bestimmte Regeln vorgegeben werden.994 In diesem Bescheid können zB auch bestimmte Verhaltensweisen des Subventionsempfängers verlangt werden. Beispiel: Eine Subvention soll der Erhaltung von Arbeitsplätzen dienen. Im Subventionsbescheid wird festgelegt, dass der Unternehmer keine betriebsbedingten Entlassungen vornehmen darf. Bei Subventionen durch die Vergabe von Darlehen oder die Übernahme von Bürgschaften ist die Zuordnung der Rechtsbeziehung Subventionsgeber-Subventions- 989 ZB BVerwG NJW 1977, 1839. 990 BVerfGE NJW 1989, 2877; vgl. auch Knauff ÖffWirtschaftsR § 9 Rn. 9. 991 Ebenso Schmidt/Wollenschläger ÖffWirtschaftsR § 8 Rn. 8. 992 Ruthig/Storr ÖffWirtschaftsR § 9 Rn. 782 ff. 993 Einführend dazu Wessels/Hillenkamp StrafR BT II § 16. 994 Maßgeblich für seinen Erlass sind damit die unter Kap. 10 Rn. 15 ff. dargelegten Vorgaben. 11 12 13 14 15 4. Teil. Ausgewählte Bereiche des Öffentlichen Wirtschaftsrechts 320 nehmer zum öffentlichen oder zum privaten Recht schwieriger. Dies wird auch bei der tatsächlichen Abwicklung der Subvention deutlich, da hier oft ein Dreiecksverhältnis vorliegt, an dem neben dem Subventionsgeber und dem Subventionsnehmer als Zahlstelle ein Privatrechtssubjekt eingeschaltet ist. Beispiel: Ein Bundesland übernimmt die Bürgschaft für einen Kredit, den eine Bank an den Subventionsnehmer auszahlt. Das Darlehen des Bundes für einen Unternehmer wird durch eine private Bank ausgezahlt. Die Begründung und die Beendigung der Rechtsbeziehung zwischen Subventionsgeber und Subventionsnehmer werden auch hier nach öffentlichem Recht beurteilt. Regelmäßig existiert damit wiederum ein Bescheid der Behörde, mit dem die Subvention gewährt bzw. wieder entzogen wird. Jedoch ist für diesen Bereich die juristische Begründung für dieses Ergebnis sehr umstritten. Vorherrschend ist dabei die sog. Zweistufentheorie.995 Diese besagt, dass das »ob« der Subventionsvergabe, also die Frage, ob jemand eine staatliche Leistung erhält und, ob er sie behalten kann, nach öffentlichem Recht zu beurteilen ist. Demgegenüber ist die Abwicklung der Subventionsvergabe, also das »wie«, privatrechtlich zu beurteilen.996 Beispiel: Ein Unternehmer, dem eine Subvention gewährt wird, würde danach einen nach öffentlichem Recht zu beurteilenden Bescheid bekommen; Grundlage der Auszahlung des bewilligten Geldes wäre aber ein nach § 488 BGB zu behandelnder Darlehensvertrag. Andere Begründungsversuche stellen darauf ab, dass Subventionsgeber und Subventionsnehmer einen öffentlich-rechtlichen Vertrag abschließen, oder dass der öffentliche Charakter der Vergabeentscheidung das gesamte Rechtsverhältnis überlagert.997 Für die Praxis ist jedenfalls davon auszugehen, dass die Rechtsprobleme, die sich aus der Vergabe von Subventionen ergeben, grundsätzlich nach öffentlichem Recht zu beurteilen sind, sofern nicht im konkreten Fall feststellbar ist, dass zur Abwicklung ein privatrechtlicher Vertrag geschlossen wurde.998 Dem entsprechend stehen einem übergangenen Konkurrenten auch die Rechtsbehelfe der VwGO zur Verfügung.999 4. Die Rückforderung von Subventionen Rechtsstreitigkeiten zwischen Subventionsgeber und Subventionsnehmer entstehen in erster Linie dann, wenn die tatsächliche Zahlung der bewilligten Subvention gestoppt wird oder, wenn der Subventionsnehmer eine erlangte Leistung zurückgewähren soll. Rechtlich ist dabei zunächst zwischen der Aufhebung der Subventionsentscheidung und der Rückzahlung der gewährten Subvention zu unterscheiden. a) Die Aufhebung der Subventionsentscheidung Sofern die Entscheidung über die Subventionsvergabe durch einen Bewilligungsbescheid, also einen VA, erfolgte, müssten Sie noch wissen, welche Rechtsnormen für dessen Aufhebung relevant sind. Überlegen Sie mal! Es sind die §§ 48 ff. VwVfG.1000 995 Kap. 9 Rn. 91 und Schöbener/Jahn Fälle ÖffWirtschaftsR Fall 4 Rn. 45 ff. 996 Näher zum Ganzen Schmidt/Wollenschläger ÖffWirtschaftsR § 8 Rn. 53. 997 Henke DÖV 1985, 471; Maurer/Waldhoff AllgVerwR § 17 Rn. 27. 998 Ähnlich Schmidt/Wollenschläger ÖffWirtschaftsR § 8 Rn. 52. 999 Ruthig/Storr ÖffWirtschaftsR § 9 Rn. 822 f. 1000 Kap. 10 Rn. 51 ff. 16 17 18 19 20 17. Kapitel. Bereichsübergreifende Sonderfragen des Öffentlichen Wirtschaftsrechts 321 Die Voraussetzungen für die Aufhebung eines Subventionsbescheids unterscheiden sich damit danach, ob die Bewilligung zum Zeitpunkt ihres Erlasses rechtmäßig war oder nicht. aa) Die Rücknahme eines Bewilligungsbescheids nach § 48 VwVfG Ein rechtswidriger Bewilligungsbescheid kann gem. § 48 I VwVfG grundsätzlich wieder aufgehoben werden. Voraussetzung dafür ist, dass die Vergabeentscheidung von Anfang an rechtswidrig war.1001 Rechtswidrig war eine Subventionsvergabe vor allem dann, wenn die Vergabevoraussetzungen nicht erfüllt waren.1002 Soweit die Voraussetzungen des § 48 I VwVfG vorliegen, kann die Aufhebung auch rückwirkend erfolgen. Das lässt sich damit rechtfertigen, dass es ein Gebot der Gerechtigkeit und der Rechtssicherheit ist, dass fehlerhafte staatliche Entscheidungen nicht bestehen bleiben dürfen. Allerdings kann es in einem Rechtsstaat keine Gerechtigkeit um jeden Preis geben. Daher schränken § 48 II und IV VwVfG den Grundsatz der freien Rücknehmbarkeit wieder ein. Wissen Sie noch, welche Einschränkungen das waren und welche Voraussetzungen sich damit für die Rücknahme eines Subventionsbescheides grundsätzlich ergeben? Wenn nicht, lesen Sie § 48 VwVfG unbedingt noch einmal genau durch! Maßgeblich für den Subventionsbescheid als sog. Geldleistungsverwaltungsakt ist § 48 II und IV VwVfG. Danach ist eine Aufhebung des Subventionsbescheids nicht möglich, wenn der Subventionsnehmer auf den Bestand des Bescheids vertraut hat, dieses Vertrauen schutzwürdig ist und die Behörde nicht innerhalb eines Jahres nach Kenntnis von der Rücknehmbarkeit die Rücknahme ausspricht. Eine Rücknahme scheidet daher aus, wenn zB die Behörde die bestehenden Vergaberichtlinien falsch angewandt hat und der gutgläubige Subventionsnehmer das bewilligte Geld bereits investiert hat. Hingegen kann sich der Subventionsnehmer nicht auf Vertrauensschutz berufen, wenn er die Bewilligung der Subvention durch falsche Angaben in seinem Antrag erschlichen hat. Im Einzelnen bestehen im Zusammenhang mit Art. 48 II und IV VwVfG eine Vielzahl von Rechtsproblemen, die hier nicht erörtert werden können.1003 Das Spezialproblem der Rückforderung einer Subvention aufgrund eines Verstoßes gegen Unionsrecht wird sogleich unter Punkt I 5. ( Kap. 17 Rn. 42 ff.) behandelt. bb) Der Widerruf eines Subventionsbescheids nach § 49 VwVfG War die Subventionsvergabe zunächst rechtmäßig, kann die Subventionsentscheidung nach Maßgabe des § 49 VwVfG aufgehoben werden. Ein solcher Widerruf ist grundsätzlich nur für die Zukunft und nur unter den besonderen Voraussetzungen des § 49 II VwVfG möglich.1004 In der Praxis am Häufigsten sind die Fälle, dass sich die Behörde einen Widerruf vorbehalten hat (§ 49 II Nr. 1 VwVfG) oder dass sich der Subventionsnehmer nicht an die Vorgabe des Subventionsbescheids hält (§ 49 II Nr. 2 1001 Die Meinung, dass § 48 VwVfG auch bei erst später rechtswidrig gewordenen Bescheiden anzuwenden ist, wird von der hM zu Recht abgelehnt; vgl. näher Ziekow ÖffWirtschaftsR § 6 Rn. 81. 1002 Näher Ruthig/Storr ÖffWirtschaftsR § 9 Rn. 866. 1003 Vertiefende Ausführungen finden Sie zB bei Schmidt/Wollenschläger ÖffWirtschaftsR § 7 Rn. 75 ff. oder Stober/Eisenmenger WirtschaftsVerwR BT § 56 XI 2. 1004 Näher Schmidt/Wollenschläger ÖffWirtschaftsR § 8 Rn. 1 ff. 21 22 23 24 25 4. Teil. Ausgewählte Bereiche des Öffentlichen Wirtschaftsrechts 322 VwVfG). Ein rückwirkender Widerruf ist nur unter den noch engeren Bedingungen des § 49 III VwVfG zulässig.1005 Wäre danach ein rückwirkender Widerruf in folgenden Fällen möglich? 1. Die Behörde hat den Subventionsbescheid mit der Klausel »Widerruf bei Anwachsen des Haushaltsdefizits über x % möglich« erlassen und das Haushaltsdefizit ist entsprechend angewachsen. 2. Der Subventionsbescheid war mit dem Zusatz versehen »Die Subvention ist zur Schaffung von Arbeitsplätzen einzusetzen« und der Subventionsnehmer hat das Geld zum Anschaffen neuer, die Handarbeit ersetzenden Maschinen verwendet. 1. Der Bescheid kann nach § 49 II nur mit Wirkung für die Zukunft aufgehoben werden, dh die Subventionierung kann eingestellt, das schon ausbezahlte Geld aber nicht zurückverlangt werden. Dies ergibt sich daraus, dass § 49 III VwVfG, der den Widerruf für die Vergangenheit zulässt, den Widerrufsvorbehalt nicht erwähnt. 2. Dieser Bescheid kann nach § 49 III Nr. 1 VwVfG auch rückwirkend aufgehoben werden. Sowohl bei § 49 II VwVfG als auch bei § 49 III VwVfG steht der Widerruf im Ermessen der Behörde. cc) Die Aufhebung bei Fehlen eines Bewilligungsbescheides Wurde eine Subvention ausnahmsweise nicht durch Bescheid, sondern durch öffentlich-rechtlichen Vertrag oder durch privatrechtlichen Vertrag gewährt, bestimmt sich die Rückforderung nach den jeweils getroffenen Abreden bzw. nach den gesetzlichen Vorschriften. Für den öffentlich-rechtlichen Vertrag wäre dies § 60 VwVfG und für den privatrechtlichen Vertrag § 812 iVm §§ 119 ff., 134, 138, 242 BGB. b) Die Verpflichtung zur Rückzahlung der Subvention bei rückwirkender Aufhebung des Bewilligungsbescheides Wird ein Subventionsbescheid nach § 48 VwVfG rückwirkend aufgehoben oder nach § 49 III VwVfG rückwirkend widerrufen, sind bereits erhaltene Zahlungen zurückzuerstatten. Für diese Rückerstattung legt § 49a VwVfG die Einzelheiten fest. So ist nach § 49a I 2 VwVfG die zu erstattende Leistung schriftlich festzusetzen, was eines eigenen, zusätzlichen VA bedarf. Für den Umfang des Anspruchs verweist § 49a VwVfG auf die Regelungen des Privatrechts über die ungerechtfertigte Bereicherung (§§ 812 ff. BGB).1006 Zum Abschluss können Sie die wesentlichen Grundsätze zu Vergabe und Rückforderung einer direkten Subvention anhand der Übersicht 73 noch einmal wiederholen. 1005 S. dazu Frotscher/Kramer WirtschaftsVerfR Rn. 692 ff. 1006 Einzelheiten dazu s. Ruthig/Storr ÖffWirtschaftsR § 9 Rn. 844 f. 26 27 28 29 17. Kapitel. Bereichsübergreifende Sonderfragen des Öffentlichen Wirtschaftsrechts 323 Übersicht 73: Vergabe und Rückforderung einer direkten Subvention Entscheidung über Gewährung einer Subvention VA Begründung einer privatrechtlichen Rechtsbeziehung öffentlich- oder zivilrechtlich zu beurteilender Realakt Gewährung der Subvention zivilrechtlich zu beurteilender Realakt Aufhebung des VA Aufhebung der Entscheidung über die Gewährung Beendigung der privatrechtlichen Rechtsbeziehung § 49a VwVfG Rückforderung § 812 BGB Schließlich soll die Problematik der Rückforderung von Subventionen noch einmal an einem Beispielsfall verdeutlicht werden: Übungsfall 24 Das Land X hat im Haushaltsplan Mittel für die Subventionierung von Not leidenden Wirtschaftszweigen vorgesehen. Aus diesem Haushaltstitel erhält der Unternehmer U ein Darlehen von 1 Mio. EUR bewilligt, weil er die Voraussetzungen der Vergaberichtlinien des Wirtschaftsministeriums erfüllt. In dem Bewilligungsbescheid steht, dass die Zahlung als Investitionshilfe gedacht ist und die Anpassung des Betriebs an die technische Entwicklung unterstützen soll. Trotzdem setzt U das erhaltene Geld zur Schuldentilgung ein. Kann die Bewilligung aufgehoben und das bereits ausgezahlte Geld zurückgefordert werden? Bevor Sie die Falllösung lesen, versuchen Sie, zunächst selbst eine ausformulierte Lösung zu erstellen! Achten Sie dabei darauf, dass nach zwei Maßnahmen der Behörde gefragt ist! Lösung: Gefragt ist, ob der Bewilligungsbescheid aufgehoben werden kann und ob dann auch das gezahlte Geld zurückgefordert werden kann. Die Fragen sind getrennt zu untersuchen. 1. Aufhebung des Bewilligungsbescheids a) Vorüberlegung: Da das Rechtsverhältnis X–U durch einen Bescheid begründet wurde, ist es nach öffentlichem Recht zu beurteilen. Eine Beendigung des Dar- 30 31 32 4. Teil. Ausgewählte Bereiche des Öffentlichen Wirtschaftsrechts 324 lehensverhältnisses ist daher nur bei Aufhebung des entsprechenden Bescheids an U möglich. Der Bewilligungsbescheid war bei seinem Erlass rechtmäßig. Als Befugnis für seine Aufhebung kommt daher nur § 49 VwVfG in Betracht. b) Vorliegen des Tatbestands des § 49 VwVfG: aa) § 49 VwVfG ist grundsätzlich nur für bei ihrem Erlass rechtmäßige VA anwendbar. Nach dem Sachverhalt war der Bewilligungsbescheid bei seinem Erlass rechtmäßig, sodass diese Voraussetzung erfüllt ist. bb) Für den Widerruf begünstigender VA sind nach § 49 II und III VwVfG zusätzliche Voraussetzungen erforderlich. Der Bewilligungsbescheid gewährte eine Geldleistung, sodass er einen begünstigenden VA darstellt. Da er zudem mit Wirkung für die Vergangenheit aufgehoben werden soll, müssten die Voraussetzungen des § 49 III VwVfG vorliegen. U hat die Subvention statt für Investitionen zum Schuldenabbau eingesetzt. Damit liegt eine zweckwidrige Verwendung iSv § 49 III Nr. 1 VwVfG vor. Da für ein Versäumnis der Widerrufsfrist nach §§ 49 III 2, 48 IV VwVfG nichts ersichtlich ist, ist der Tatbestand des § 49 VwVfG damit erfüllt. c) Nach § 49 III VwVfG steht der Widerruf aber im Ermessen der Behörde. Damit ist noch zu prüfen, ob diese ihr Ermessen ordnungsgemäß ausgeübt hat. Für einen Ermessensfehler ist nichts ersichtlich, sodass dies zu bejahen ist. Damit war der Widerruf des Bewilligungsbescheids auch mit Wirkung für die Vergangenheit rechtmäßig. 2. Rückforderung des Geldes a) Vorüberlegung: Die Rückforderung des Geldes bedarf als eigenständige Belastung des U einer gesetzlichen Grundlage. In Betracht kommt § 49a VwVfG. b) Vorliegen des Tatbestands des § 49a VwVG: § 49a VwVfG verlangt als Voraussetzung nur, dass ein VA nach § 48 oder § 49 VwVfG aufgehoben worden ist. Das ist, wie oben dargelegt, der Fall. c) Ermessen ist der Behörde in § 49a VwVfG nicht eingeräumt und es ist auch nichts dafür ersichtlich, dass U iSd §§ 49a II 2 VwVfG, 812 III BGB entreichert ist. Damit sind alle Voraussetzungen des § 49a VwVfG erfüllt. Ergebnis: Das Geld kann von U zurückgefordert werden. 5. Europarechtliche Probleme staatlicher Subventionierung Die nationale Wirtschaftsförderung, die den einheimischen Unternehmen zugutekommt, steht in gewissem Widerspruch zum Grundsatz des freien Marktes innerhalb der EU, da damit erheblich in den freien Wettbewerb unter den Unternehmen aus den EU-Mitgliedstaaten eingegriffen wird. Dem tragen die Regelungen über staatliche Beihilfen in den Art. 107 ff. AEUV Rechnung. a) Das Beihilfeverbot des Art. 107 AEUV und seine Ausnahmen Nach Art. 107 I AEUV sind staatliche Beihilfen für bestimmte Unternehmen oder Wirtschaftszweige, die den innergemeinschaftlichen Wettbewerb verfälschen oder zu verfälschen drohen, unzulässig, soweit sie den Handel zwischen den Mitgliedstaaten beeinträchtigen. 33 34 17. Kapitel. Bereichsübergreifende Sonderfragen des Öffentlichen Wirtschaftsrechts 325 Definition: Beihilfen sind alle Begünstigungen aus staatlichen Mitteln ohne marktgerechte Gegenleistung.1007 Erfasst werden von diesem unionsrechtlichen Begriff der Beihilfe sowohl direkte als auch indirekte Subventionen.1008 Eine Verfälschung des innergemeinschaftlichen Wettbewerbs liegt vor, wenn sich die Stellung des geförderten Unternehmens gegenüber seinen Konkurrenten aus anderen Mitgliedstaaten verbessert. Der freie Handel ist beeinträchtigt, wenn durch die Beihilfe die Einfuhr aus anderen Mitgliedstaaten erschwert oder die Ausfuhr aus dem betreffenden Mitgliedstaat erleichtert wird.1009 Beispiel: Der Automobilindustrie in der Bundesrepublik Deutschland wird eine Subvention in Milliardenhöhe gewährt. Diese verstößt gegen das Beihilfeverbot des AEUV, da die Stellung der deutschen Automobilhersteller verbessert wird und dadurch die Fahrzeuge zB zu günstigeren Preisen in andere Mitgliedstaaten exportiert werden können. Ausnahmen von diesem Verbot bestehen in den Fällen des Art. 107 II AEUV und wenn eine Beihilfe nach Maßgabe des Art. 107 III AEUV durch Einzelfallentscheidung der Kommission oder des Rates zugelassen wird. Die Ausnahmen des Art. 107 II AEUV betreffen Beihilfen sozialer Art für einzelne Verbraucher, Beihilfen für Schäden aufgrund von Naturkatastrophen oder sonstiger außergewöhnlicher Ereignisse sowie Beihilfen für Unternehmen in von der deutschen Teilung besonders betroffenen Gebieten. Beispiel: Zulässig sind danach Zahlungen zur Verteilung von Lebensmitteln an Obdachlose, Wiederaufbauhilfen nach einem Erdbeben, finanzielle Unterstützung von Unternehmen zur Minderung der wirtschaftlichen Folgen der Corona-Pandemie und staatliche Subventionen für Unternehmen in den neuen deutschen Bundesländern. Durch Einzelfallentscheidung zugelassen werden können Beihilfen nach Art. 107 III AEUV, um wirtschaftlich schwache Regionen zu fördern, um gemeinsame europäische Interessen zu verfolgen oder um die Entwicklung bestimmter Wirtschaftsgebiete oder Wirtschaftszweige zu fördern.1010 Diese in Art. 107 III AEUV zugelassenen Ausnahmen haben in der Praxis große Bedeutung. Über sie können zB Not leidende Branchen oder unterentwickelte Gebiete unterstützt oder Zahlungen geleistet werden, die branchenübergreifend Ziele von allgemeinem Interesse verwirklichen sollen. Ein Instrument dafür ist der Erlass sog. befristeter Beihilferahmen durch die Kommission. So hat die Kommission am 19.3.2020 den »Befristeten Beihilferahmen für staatliche Beihilfen zur Stützung der Wirtschaft angesichts des derzeitigen Ausbruchs von COVID-19 (ABl. 2020 C 1863)« erlassen, der seitdem schon mehrfach erweitert wurde. Danach können die Mitgliedstaaten durch die Corona-Pandemie betroffenen Unternehmen verlorene Zuschüsse oder Steuerermäßigungen gewähren sowie staatliche Garantien für Darlehen übernehmen. 1007 EuGH EuZW 2004, 571. 1008 Frotscher/Kramer WirtschaftsVerfR Rn. 655. Ausf. zum Begriff der markgerechten Gegenleistung vgl. Ziekow ÖffWirtschaftsR § 6 Rn. 24 ff. 1009 Vgl. Schmidt/Wollenschläger ÖffWirtschaftsR § 8 Rn. 27. 1010 Näher Streinz EuropaR § 14 Rn. 1124. 35 36 37 38 4. Teil. Ausgewählte Bereiche des Öffentlichen Wirtschaftsrechts 326 b) Die Überwachung des Beihilfeverbots Zur Überwachung der Einhaltung des Beihilfeverbots sieht Art. 108 AEUV verschiedene Vorgehensweisen bzw. Befugnisse vor. Nach Art. 108 III AEUV muss der Mitgliedstaat, in dem eine staatliche Beihilfe geplant ist, die Kommission so rechtzeitig unterrichten, dass sie sich dazu äußern kann (sog. Notifizierungsverfahren1011). Während des Anmeldeverfahrens darf die Beihilfe nicht gewährt werden (sog. Durchführungsverbot gem. Art. 108 III 3 AEUV). Die Notifizierungspflicht trifft immer den Mitgliedstaat, unabhängig davon, welche Stelle innerhalb der staatlichen Organisation die Subventionen gewähren will. Einzelheiten zur Notifizierungspflicht und zum Verfahren regeln die Allgemeine Gruppenfreistellungsverordnung (AGVO) und die Verordnung über das Verfahren bei der Beihilfenkontrolle.1012 Vom Notifizierungsverfahren ausgeschlossen sind danach zB Beihilfen für kleine und mittlere Unternehmen oder Beihilfen, die innerhalb von drei Jahren unter dem Gesamtbetrag von 200.000 EUR bleiben.1013 Hält die Kommission eine staatliche Beihilfe, von der sie mittels Unterrichtung durch den betreffenden Mitgliedstaat oder im Rahmen ihrer Überwachungstätigkeit nach Art. 108 I AEUV Kenntnis erlangt hat, für unzulässig, ordnet sie, nach vorheriger Anhörung des Staates, die Aufhebung oder Umgestaltung der Beihilfe (Art. 107 II AEUV) an. Bei Nichtbeachtung dieser Entscheidung kann die Kommission oder ein anderer Mitgliedstaat den betreffenden Staat vor dem EuGH verklagen (sog. Vertragsverletzungsverfahren nach Art. 258, 259 AEUV). Der betroffene Mitgliedstaat hat in dieser Situation seinerseits die Möglichkeit den Rat anzurufen, der unter bestimmten Voraussetzungen eine Beihilfe trotz Abweichung von Art. 107 AEUV für zulässig erklären kann (Art. 108 II und III AEUV). c) Die Rückforderung einer europarechtswidrig gewährten Beihilfe Eine Beihilfe ist unter Verstoß gegen Unionsrecht gewährt, wenn sie entweder ohne die nach Art. 108 III AEUV erforderliche Information der Kommission gewährt wurde (sog. formelle Rechtswidrigkeit) oder, wenn die Ausnahmetatbestände des Art. 107 II AEUV nicht greifen bzw. eine Ausnahmeentscheidung gem. Art. 108 II AEUV fehlt (materielle Rechtswidrigkeit). Einzelheiten zum Verfahren bei rechtswidrigen Beihilfen regeln die Art. 12 ff. der Verfahrensverordnung.1014 Die Rückforderung wird durch eine Rückforderungsentscheidung der Kommission gegenüber dem betroffenen Mitgliedstaat eingeleitet.1015 Danach muss die zuständige Stelle des Mitgliedstaates gegenüber dem Subventionsnehmer die Subvention aufgrund nationaler Rechtsvorschriften zurückfordern. Unionsrechtlich ist der Mitgliedstaat der Kommission gegenüber entweder aufgrund einer nach Art. 108 II AEUV ergangenen Aufforderung oder aufgrund der allgemeinen Pflicht zur Beachtung des EU-Rechts (vgl. Art. 4 III EUV) verpflichtet. 1011 Ausf. dazu Streinz EuropaR § 14 Rn. 1128 ff. 1012 VO (EG) 651/2014, ABl. 2014 L 187, 1 und VO (EU) 2015/1589, ABl. 2015 L 248, 9. 1013 Vgl. »De-Minimis-VO« VO (EU) 1407/2013, ABl. 2013 L 352, 1. 1014 Vgl. näher Schmidt/Wollenschläger ÖffWirtschaftsR § 8 Rn. 66 ff. 1015 Eine graphische Darstellung des Rückforderungsverfahrens finden Sie bei Ziekow ÖffWirtschaftsR § 6 Rn. 98. 39 40 41 42 43 17. Kapitel. Bereichsübergreifende Sonderfragen des Öffentlichen Wirtschaftsrechts 327 Hieraus können sich erhebliche Konflikte mit dem nationalen Recht ergeben. Der hierzulande maßgebliche § 48 VwVfG lässt, wie oben1016 dargestellt, eine Aufhebung des Bewilligungsbescheides und damit eine Rückforderung nur zu, wenn der Subventionsempfänger keinen Vertrauensschutz genießt. Auch die zeitliche Begrenzung der Rücknahmemöglichkeit durch § 48 IV VwVfG steht mit den europarechtlichen Grundsätzen, die allein auf den objektiven Verstoß gegen Art. 107 AEUV abstellen, im Widerspruch. Die Lösung dieser Konflikte ist rechtstheoretisch höchst umstritten. Die Rspr. des BVerwG hat sich aufgrund entsprechender Vorgaben des EuGH zu einer europarechtskonformen Auslegung des § 48 VwVfG durchgerungen.1017 Danach hat der Vertrauensschutzgedanke im Regelfall hinter die unionsrechtlichen Interessen zurückzutreten.1018 Konstruktiv wird dies dadurch erreicht, dass die Anforderungen an das schützenswerte Vertrauen des Subventionsempfängers besonders »hoch geschraubt« werden. Zum einen geschieht dies dadurch, dass nach dem BVerwG von einer groben Fahrlässigkeit des Empfängers iSv § 48 II Nr. III VwVfG auszugehen ist, wenn er sich nicht über die Durchführung des Notifizierungsverfahrens erkundigt hat.1019 Zum anderen verlangt das BVerwG, dass bei der zur Ermittlung der Schutzwürdigkeit des Vertrauens vorzunehmenden Interessenabwägung dem öffentlichen Rücknahmeinteresse grundsätzlich Vorrang vor dem Vertrauensschutz einzuräumen ist.1020 Bezüglich § 48 IV VwVfG wird die Durchsetzung des Unionsrechts dadurch gewährleistet, dass als maßgeblicher Zeitpunkt für den Fristbeginn erst die Zustellung der Kommissionsentscheidung zur Unionsrechtswidrigkeit der Subvention angesehen wird.1021 Literatur zur Vertiefung: Ehlers, Rechtsfragen des Subventionsrechts, DVBl. 2014, 1; Frotscher/ Kramer WirtschaftsVerfR §§ 21 und 22; Haak, Die Bestandskraft gemeinschaftsrechtswidriger Verwaltungsakte, JURA 2008, 739; Kahl, Die Rückforderung europarechtswidriger Beihilfen, JA 1996, 857; Kilb, Subventionskontrolle durch europäisches Beihilferecht, JuS 2003, 1072; Kühling/el-Baridi, Grundzüge des Rechts der Wirtschaftsförderung, JURA 2006, 672; Kluth ÖffWirtschaftsR § 11; Knauff ÖffWirtschaftsR § 9; Ludwigs, Die Verordnung (EG) Nr. 659/1999 und die neuere Rechtsprechung der Gemeinschaftsgerichte zum Beihilfeverfahrensrecht, JURA 2006, 41; Mähring, Grundzüge des EG- Beihilferechts, JuS 2003, 448; Michaelis, Die Überbrückungshilfe für die Aluminiumhütte, JA 1997, 754 (Fallbeispiel); Oldiges, Die Entwicklung des Subventionsrechts seit 1996, NVwZ 2000, 280 ff. u. 626 ff.; Ruthig/Storr ÖffWirtschaftsR § 9; Schliesky ÖffWirtschaftsR 3. Teil 3. Abschnitt; Schmidt/ Wollenschläger ÖffWirtschaftsR § 8; Seitz/Berne, Die Panazee gegen Covid-19: Das EU-Beihilferecht, EuZW 2020, 591; Soltesz/Hoffs, Staatliche Beihilfen im Rahmen der Corona-Krise, NZKartR 2020, 189; Stober/Eisenmenger ÖffWirtschaftsR BT § 56, 57; Ziekow ÖffWirtschaftsR § 6; Zivier, Grundzüge und aktuelle Probleme des EU-Beihilferechts, JURA 1997, 116. 1016 Kap. 10 Rn. 55. 1017 BVerwGE 92, 81 = BeckRS 9998, 166127; BVerwGE 106, 328 = BeckRS 1998, 30012498. 1018 Vgl. EuGH NJW 1998, 47 – Alcan II. 1019 BVerwGE 92, 81 (87) = BeckRS 9998, 166127; NJW 1998, 3728; vgl. auch Schmidt/Wollenschläger ÖffWirtschaftsR § 8 Rn. 74. 1020 BVerwGE 92, 81 (86) = BeckRS 9998, 166127; vgl. auch Detterbeck AllgVerwR Rn. 756. 1021 BVerwGE 92, 81 (87) = BeckRS 9998, 166127. 44 45 46 4. Teil. Ausgewählte Bereiche des Öffentlichen Wirtschaftsrechts 328 II. Die Vergabe von Staatsaufträgen Ein wichtiges Element staatlicher Wirtschaftsförderung ist auch die Vergabe von Aufträgen an Wirtschaftsunternehmen. Abgesehen von den Aufträgen im Rahmen der Bedarfsverwaltung, nehmen im Baubereich Staatsaufträge einen erheblichen Anteil des Geschäftsaufkommens ein und lebt zB die Rüstungsindustrie fast ausschließlich von Staatsaufträgen. Damit ergeben sich zahlreiche Felder, in denen die Vergabe eines öffentlichen Auftrags wirtschaftslenkend eingesetzt werden kann. 1. Grundlagen a) Rechtsquellen Abgesehen von haushaltsrechtlichen Vorgaben1022 und den durch die Grundrechte gesetzten Grenzen sind beim Einsatz dieses Instruments bestimmte formelle und materielle Vergabevoraussetzungen zu beachten, die in verschiedenen Rechtsvorschriften geregelt sind. Aufgrund europarechtlicher Vorgaben wurde das Vergaberecht 1999 für sog. oberschwellige Aufträge weitgehend auf eine wettbewerbsrechtliche Basis gestellt und in das Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) aufgenommen. Die sog. Schwellenwerte, werden durch EU-Verordnungen festgelegt und betragen seit 1.1.2020 für Bauaufträge und Konzessionen 5.350.000 EUR, für Dienstleistungs- und Lieferaufträge im Sektorenbereich 428.000 EUR und für sonstige Dienstleistungs- und Lieferaufträge 214.000 EUR, soweit sie nicht durch eine obere oder oberste Bundesbehörde erfolgen. Zur Umsetzung von EU-Vergaberichtlinien, insbesondere der EU-Vergaberichtlinie1023, der EU-Konzessionsvergaberichtlinie1024 und der EU-Sektorenrichtlinie1025 wurden die Regelungen des Vergaberechts im GWB 2016 deutlich ausgedehnt und umfassen jetzt die §§ 97–154 GWB.1026 Ergänzt werden die Vorgaben des GWB durch weitere Rechtsgrundlagen auf verschiedenen Ebenen, weshalb man vom sog. Kaskadensystem spricht. So gibt es auf der Verordnungsebene verschiedene Rechtsverordnungen des Bundes, wie die Verordnung über die Vergabe öffentlicher Aufträge (VgV)1027, die Sektorenverordnung (SektVO) für Aufträge im Bereich der Trinkwasser- und Energieversorgung sowie die Verkehrs- und die Konzessionsvergabeverordnung (KonzVgV). Zusätzlich existiert für Bauleistungen eine dritte Regelungsebene, nämlich die von Staat und Unternehmen ausgehandelten Vergabe- und Vertragsordnungen für Bauleistungen (VOB/A). Die früheren Vergabeordnungen für sonstige Leistungen (VOL/A) und freiberufliche Leistungen (VOF) wurden dagegen 2016 in die VgV eingearbeitet. Für Aufträge unterhalb der genannten Schwellenwerte gelten in erster Linie haushaltsrechtliche Vorgaben, welche durch Verwaltungsvorschriften, die Unterschwellenvergabeordnung des Bundes (UVgO) und die VOB/A ergänzt werden.1028 In manchen 1022 S. dazu Gusy JA 1989, 26. 1023 RL 2014/24/EU, ABl. L 94, 65. 1024 RL 2014/23/EU, ABl. L 94, 1. 1025 RL 2014/25/EU, ABl. L 94, 243. 1026 Gesetz zur Modernisierung des Vergaberechts v. 17.2.2016, BGBl. 2016 I 203; Einzelheiten bei Krönke NVwZ 2016, 568. 1027 BGBl. 2016 I 203. 1028 Vgl. Schmidt/Wollenschläger ÖffWirtschaftsR § 7 Rn. 20; Schütte ZJS 2020, 3. 47 48 49 50 17. Kapitel. Bereichsübergreifende Sonderfragen des Öffentlichen Wirtschaftsrechts 329 Ländern bestehen auch Landesvergabegesetze, wie das Niedersächsische Vergabegesetz oder das Thüringische Vergabegesetz.1029Aus diesen Rechtsquellen und aus allgemeinen Rechtsgrundsätzen lassen sich bestimmte allgemeine Prinzipien, wie zB die Pflicht zur Transparenz des Vergabeverfahrens, das Gebot, dass ein Wettbewerb stattfinden muss, und der Grundsatz der Gleichbehandlung aller Bieter ableiten.1030 Die UVgO enthält aber, sowohl was die Vergabegrundsätze betrifft als auch hinsichtlich der Verfahrensarten, viele Parallelen zum GWB. Regelfall ist die öffentliche Ausschreibung (§ 9 UVgO), während die sog. freihändige Vergabe (sog. Direktauftrag) nach § 14 UVgO nur ausnahmsweise erlaubt ist. b) Der Begriff des öffentlichen Auftrags Die Anwendung des Vergaberechts hängt zunächst davon ab, dass auf Auftraggeberseite der Staat gehandelt hat. § 98 GWB unterscheidet dabei zunächst zwischen öffentlichen Auftraggebern nach 99 GWB und Sektorenauftraggebern nach § 100 GWB.1031 Beispiele: Öffentliche Auftraggeber sind zB der Bund, ein Bundesland oder eine Gemeinde (§ 99 Nr. 1 GWB), bestimmte juristische Personen des öffentlichen oder privaten Rechts, die im Allgemeininteresse liegende Aufgaben erfüllen (§ 99 Nr. 2 GWB), kommunale Zweckverbände (§ 99 Nr. 3 GWB) sowie Unternehmen, die bestimmte Einrichtungen, wie Krankenhäuser oder Hochschul- oder Verwaltungsgebäude mit finanzieller Unterstützung öffentlicher Stellen errichten (§ 98 Nr. 4 GWB). Sektorenauftraggeber sind Auftraggeber, die in den § 102 GWB genannten Bereichen tätig sind, wie zB der Bereitstellung von Wasser, Elektrizität, Gas oder Verkehrsleistungen. Aufträge sind entgeltliche Verträge zwischen einem öffentlichen Auftraggeber und einem privaten Unternehmen, die in der Regel Beschaffungscharakter haben. Bezüglich des Gegenstands des öffentlichen Auftrags wird zwischen Liefer- (§ 103 II GWB), Bau- (§ 103 III GWB) und Dienstleistungsaufträgen (§ 103 IV GWB) sowie Auslobungsverfahren (§ 103 VI GWB) unterschieden. Schließlich erfassen die Regelungen des GWB nach § 98 GWB auch sog. Konzessionsgeber. Eine Konzession liegt nach § 105 I GWB vor, wenn ein Unternehmer (der Konzessionär) Bauleistungen oder Dienstleistungen für den öffentlichen Auftraggeber erbringt und als Gegenleistung das Recht zur Nutzung des Bauwerks bzw. der Verwertung der Dienstleistung erhält ggf. zuzüglich eines Entgelts. Beispiele sind das Betreiben eines Parkplatzes oder einer Behördenkantine. In Abgrenzung zum öffentlichen Auftrag wird der Konzessionär nicht von dem Auftraggeber bezahlt, sondern erhält sein Entgelt von den Nutzern des Bauwerks oder der Dienstleistung. Damit trägt der Konzessionär auch das unternehmerische Risiko (§ 105 II GWB). c) Exkurs: Die sog. Inhousevergaben Nach §§ 107, 108 GWB sind bestimmte Tatbestände von der Anwendung der §§ 97 ff. GWB ausgenommen, obwohl ein öffentlicher Auftrag oder eine Konzessionsvergabe vorliegt. Bedeutsam sind insbesondere die sog. »Inhouse-Vergaben«, bei dem der potentielle Leistungserbringer zwar eine Rechtsperson des Privatrechts ist, diese jedoch der Sphäre des öffentlichen Auftraggebers zuzurechnen ist.1032 Der EuGH 1029 Näher Ziekow ÖffWirtschaftsR § 9 Rn. 16. 1030 Hausmann GewArch 2012, 107 (107). 1031 Näher Ziekow ÖffWirtschaftsR § 9 Rn. 41 ff. 1032 Näher dazu Ruthig/Storr ÖffWirtschaftsR § 10 Rn. 1057 ff.; Schmidt/Wollenschläger ÖffWirtschaftsR § 7 Rn. 50 ff.; Schröder NVwZ 2011, 780; Ziekow ÖffWirtschaftsR § 9 Rn. 28 ff. 51 52 53 4. Teil. Ausgewählte Bereiche des Öffentlichen Wirtschaftsrechts 330 nimmt ein Inhouse-Geschäft und damit die Nichtanwendung des Vergaberechts nur an, wenn der öffentliche Auftraggeber auf das private Unternehmen genauso viel Einfluss hat, wie auf eine eigene Dienststelle (sog. Kontrollkriterium) und der Auftragnehmer im Wesentlichen nur für den öffentlichen Auftraggeber tätig ist (sog. Wesentlichkeitskriterium).1033 Nunmehr legt § 108 GWB die Anforderungen an die beiden Kriterien ausdrücklich fest. d) Die Vergabegrundsätze des § 97 GWB Soweit das GWB anwendbar ist, kann die Vergabe des Auftrags nicht völlig frei erfolgen, sondern ist an bestimmte gesetzliche Vorgaben gebunden. Nach § 97 GWB ergeben sich für den Auftraggeber bestimmte Verpflichtungen, die sog. Vergabegrundsätze, die er beachten muss: Die Beachtung des Wettbewerbsprinzips und des Transparenzgebots nach § 97 I GWB. Ersteres soll zu einer Vielzahl von Angeboten führen und das Transparenzgebot ein Mindestmaß an Öffentlichkeit herstellen.1034 Die Gleichbehandlung aller Teilnehmer am Vergabeverfahren (§ 97 II GWB). Die Berücksichtigung der Qualität, der Innovation sowie sozialer und umweltbezogener Aspekte (§ 97 III GWB). Die angemessene Berücksichtigung des Mittelstandes bei der Vergabe (§ 97 IV GWB). Im Anwendungsbereich des GWB haben die am Vergabeverfahren beteiligten Unternehmen einen subjektiven Anspruch darauf, dass der Auftraggeber die Bestimmungen über das Vergabeverfahren beachtet (§ 97 VI GWB). 2. Das Vergabeverfahren nach dem GWB a) Überblick Das GWB regelt in den §§ 115 ff. GWB das Verfahren für die Vergabe von öffentlichen Aufträgen und Konzessionen. Während das Verfahren für die Vergabe von Konzessionen gem. § 151 GWB iVm der KonzVgV relativ frei gestaltet werden kann, unterliegt die Vergabe öffentlicher Aufträge strengen Vorgaben. Das GWB sieht für die Vergabe von öffentlichen Aufträgen fünf Möglichkeiten vor: das offene oder formelle Vergabeverfahren (§ 119 III GWB), das nicht offene oder beschränkte Verfahren (§ 119 IV GWB), das Verhandlungsverfahren (§ 119 V GWB), den wettbewerblichen Dialog (§ 119 VI GWB), und die Innovationspartnerschaft (§ 119 VII GWB) Das offene Vergabeverfahren wird im nächsten Abschnitt näher dargestellt. Die nicht offene Ausschreibung (§ 119 IV GWB) unterscheidet sich von ihm dadurch, dass die Vergabestelle nur ausgewählte Unternehmen zur Angebotsabgabe auffordert. Eine Vorauswahl findet durch einen Teilnahmewettbewerb, in dessen Rahmen die Unternehmen, ihr Interesse bekunden, statt. Öffentliche Auftraggeber haben nach § 119 II GWB die Wahl zwischen offenem und nicht offenem Verfahren. 1033 Ziekow ÖffWirtschaftsR § 9 Rn. 30; vgl. EuGH JA 2005, 692 – Stadt Halle (Oberrath) und EuGH JA 2006, 427 – Parking Brixen (Oberrath); vgl. auch Orlowski NZBau 2008, 80. 1034 Ausf. zum Inhalt vgl. Schmidt/Wollenschläger ÖffWirtschaftsR § 7 Rn. 95 ff. 54 55 17. Kapitel. Bereichsübergreifende Sonderfragen des Öffentlichen Wirtschaftsrechts 331 Bei dem Verhandlungsverfahren iSv § 119 V GWB ist eine Ausschreibung nicht zwingend erforderlich. Vielmehr wendet sich der Auftraggeber von vornherein nur an ein bestimmtes Unternehmen und handelt mit diesem die Bedingungen der Vergabe aus. Es ist nur nach Maßgabe von § 14 VgV zulässig Der wettbewerbliche Dialog nach § 119 VI GWB ist dadurch gekennzeichnet, dass zunächst eine Aufforderung zur Teilnahme erfolgt (Teilnahmewettbewerb) und anschließend der Auftrag mit ausgewählten Unternehmen im Detail verhandelt wird (Dialogphase). Der wettbewerbliche Dialog findet besonders im Rahmen sog. Öffentlicher Privater Partnerschaften statt. Bei diesen arbeiten die öffentliche Hand und ein Privatrechtssubjekt aufgrund entsprechender Vereinbarungen zur Umsetzung eines bestimmten Projekts, wie dem Betrieb eines Krankenhauses oder dem Bau und/oder Betrieb einer Fernstraße, langfristig zusammen. Die Innovationspartnerschaft (§ 119 VII GWB) betrifft Leistungen/Problemlösungen, die noch gar nicht auf dem Markt sind und decken sowohl die Entwicklung einer entsprechenden Leistung, als auch deren späteren Erwerb ab. b) Der Ablauf des offenen Vergabeverfahrens Das offene Vergabeverfahren, das in § 119 III GWB geregelt ist und gemäß dem Ende 2011 eingefügten § 106 VI GWB auch in einem elektronischen Verfahren durchgeführt werden kann, läuft in mehreren Schritten ab. Es beginnt mit der Ausschreibung des Auftrags. Diese erfolgt, da bei Aufträgen, die die Schwellenwerte überschreiten, eine europaweite Ausschreibung erforderlich ist, im Amtsblatt der Europäischen Union. Mit der Ausschreibung wird öffentlich bekannt gemacht, dass ein öffentlicher Auftrag zu vergeben ist und zur Abgabe von Angeboten aufgefordert. Kernstücke des Ausschreibungstextes ist die Leistungsbeschreibung, die den Vorgaben des § 121 GWB entsprechen muss und die Bekanntmachung der festgelegten Zuschlagskriterien (§ 127 I S. 2 GWB). In der zweiten Phase des Verfahrens geben Interessenten ihre Angebote ab (Angebotsphase). Nach § 15 II VgV haben Sie dazu mindestens 35 Tage ab Absendung der Auftragsbekanntgabe Zeit. Die Angebote bleiben bis zur Entscheidung des Auftraggebers über die Vergabe geheim. Als nächstes prüft der Auftraggeber anhand der vor Beginn der Ausschreibung festgelegten Kriterien die eingegangenen Angebote (Prüfungsphase). Hier können verschiedene Schritte unterschieden werden: Als erstes wird geprüft, ob bei einem Bieter Ausschlussgründe nach § 123 GWB oder § 124 GWB vorliegen. Danach muss die Eignung der Bieter nach § 122 I GWB geprüft werden. Die Kriterien für die Eignung dürfen sich nur auf die Fachkunde und die wirtschaftliche und finanzielle Leistungsfähigkeit beziehen und werden vom Auftraggeber festgelegt.1035 Nicht berücksichtigt werden darf ein nach § 123 GWB oder § 124 GWB ausgeschlossener Bieter. Anschließend werden Angebote mit unangemessen niedrigem oder hohem Preis aussortiert 1035 Näher Ziekow ÖffWirtschaftsR § 9 Rn. 58; zu Ausnahmen vgl. Schmidt/Wollenschläger Öff- WirtschaftsR § 7 Rn. 108 ff. 56 57 58 59 4. Teil. Ausgewählte Bereiche des Öffentlichen Wirtschaftsrechts 332 und schließlich sind die verbleibenden Angebote anhand der Zuschlagskriterien zu bewerten (§ 127 I 1 GWB) und das wirtschaftlichste Angebot auszusuchen. Maßgeblich hierfür ist das beste Preisleistungsverhältnis (§ 127 I 3 GWB). Ist nach diesen Vorgaben die Vergabeentscheidung getroffen, erteilt der Auftraggeber einem der bietenden Unternehmen den Zuschlag. Allerdings ist den nicht berücksichtigten Unternehmern die Ablehnung ihres Angebots und der Name desjenigen Unternehmers, der den Zuschlag bekommen soll, mitzuteilen (§ 134 I GWB). Der Vertrag mit demjenigen, der den Zuschlag erhalten hat, darf erst 15 Tage nach Absendung der Informationen geschlossen werden (§ 134 II GWB). Ein vorher geschlossener Vertrag ist nichtig, sofern der Verstoß gegen die Informationspflicht in einem Nachprüfungsverfahren festgestellt wurde (§ 135 I GWB). c) Die Überprüfung der Vergabeentscheidung Die Art der rechtlichen Überprüfung von Entscheidungen über die Auftragsvergabe hängt davon ab, ob die Schwellenwerte überschritten sind, also das GWB Anwendung findet, oder nicht. Unterhalb der Schwellenwerte kommt zunächst eine Überprüfung durch die Aufsichtsbehörden in Betracht. Ob gerichtlicher Schutz vor den Verwaltungsgerichten oder den Zivilgerichten in Anspruch zu nehmen ist, ist umstritten. In Hinblick auf den Rechtsweg bei Auftragsvergaben über dem Schwellenwert spricht mehr für den Zivilrechtweg.1036 Hinsichtlich des von den Gerichten anzulegenden Prüfungsmaßstabs wurde lange Zeit vertreten, dass nur eine Willkürkontrolle stattfinde. Inzwischen wird die Prüfung aber auch auf die Einhaltung der allgemeinen Vergabegrundsätze erstreckt.1037 Im Anwendungsbereich des GWB, also bei Aufträgen oberhalb des Schwellenwertes, steht den nicht berücksichtigten Bietern zur Verhinderung der Erteilung eines Zuschlags dagegen ein förmliches Rechtsschutzverfahren zur Verfügung (Primärrechtsschutz). Gemäß § 160 II GWB kann jedes Unternehmen, das ein berechtigtes Interesse am Auftrag hat und sich in seinen Rechten aus § 97 VI GWB verletzt fühlt, bei den sog. Vergabekammern (vgl. §§ 156 ff. GWB), die auf Bundesebene beim Bundeskartellamt eingerichtet sind, einen Antrag auf Nachprüfung des Verfahrens stellen.1038 Die Vergabekammern überprüfen, ob Rechte des Antragstellers tatsächlich verletzt sind und treffen ggf. die notwendigen Maßnahmen (§ 168 GWB). Die wichtigste Konsequenz der Anhängigkeit eines solchen Nachprüfungsverfahrens ist, dass der Auftraggeber solange das Verfahren läuft, den betreffenden Auftrag nicht vergeben darf (§ 169 I GWB). Die Entscheidung der Vergabekammer ergeht durch VA (§ 168 III 1 GWB). Sie kann mit der sofortigen Beschwerde zum OLG angegriffen werden (vgl. § 172 GWB). Wurde ein Zuschlag rechtswidrig erteilt, kann ein abgelehnter Bewerber nach Maßgabe von § 181 GWB Schadenersatz verlangen (sog. Sekundärrechtsschutz).1039 Damit ergeben sich für die Vergabe von Staatsaufträgen die in Übersicht 74 zusammengefassten Grundsätze. 1036 BVerwG NVwZ 2007, 820; ebenso Sodan/Ziekow GK ÖffR § 9 Rn. 98 ff. 1037 OLG Jena VergabeR 2009, 525; OLG Düsseldorf NZBau 2010, 272. 1038 Die Vergabekammern auf Landesebene werden von den einzelnen Bundesländern eingerichtet (vgl. § 106 II GWB); näher Frotscher/Kramer WirtschaftsVerfR Rn. 105. 1039 Ziekow ÖffWirtschaftsR § 9 Rn. 97. 60 61 62 17. Kapitel. Bereichsübergreifende Sonderfragen des Öffentlichen Wirtschaftsrechts 333 Übersicht 74: Die Vergabe von Staatsaufträgen Auftragsvolumen unter Schwellenwert über Schwellenwert grds. Ausschreibung Kontaktaufnahme zu Auftragnehmern Wahl zwischen offenem und nicht offenem Verfahren Vorgabe bestimmter Kriterien Auswahl unter den Bietern Vorgabe bestimmter Kriterien, auf deren Einhaltung Rechtsanspruch besteht Auftragsvergabe (Zuschlag) Rechtsschutz durch Aufsichtsbehörden und Zivilgerichte (str.) Rechtsschutzmöglichkeiten nicht berücksichtigter Bieter Rechtsschutz durch Vergabekammern und Zivilgerichte Literatur zur Vertiefung: Badura Wirtschaftsverfassung C. II. 5.; Burgi, Vergaberechtsschutz unterhalb der Schwellenwerte aus der Hand des Bundesgesetzgebers?, NVwZ 2011, 1217; Druschel, Rechtswegfragen am Beispiel des Vergaberechts, JA 2008, 514; Frotscher/Kramer WirtschaftsVerfR § 4; Germelmann, Die Vorgabekammern im System des vorgaberechtlichen Rechtsschutzes, DÖV 2013, 50; Goldbrunner, Das neue Recht der Konzessionsvergabe, VergabeR 2016, 365; Hausmann, Systematik und Rechtsschutz im Vergaberecht, GewArch 2012, 107; Kluth ÖffWirtschaftsR § 12; Knauff ÖffWirtschaftsR § 10; Kühling/Lehmberg, Das Recht der öffentlichen Auftragsvergabe nach der GWB-Reform von 2009, JURA 2009, 835; Lux, Einführung in das Vergaberecht, JuS 2006, 969; Probst/Winters, Einführung in das Vergaberecht, JuS 2015, 121; Raasch, Die Vergabe öffentlicher Aufträge als Instrument des Verwaltungshandelns, JA 2009, 193; Ruthig/Storr ÖffWirtschaftsR § 10; Schliesky ÖffWirtschaftsR Dritter Teil Dritter Abschnitt; Schmidt/Wollenschläger ÖffWirtschaftsR § 7; Schütte, Von Bleistiftkäufen und Gebäudesanierungen – Eine Einführung in das Vergaberecht, ZJS 20, 1 ff.; Steinberg, Die Entwicklung des europäischen Vergaberechts seit 2004, NZBau 2007, 150; Stober/Korte ÖffWirtschaftsR AT § 37; Ziekow ÖffWirtschaftsR § 9. 63 4. Teil. Ausgewählte Bereiche des Öffentlichen Wirtschaftsrechts 334 III. Regulierungsrecht In der letzten Zeit hat sich mit der Regulierung bestimmter Märkte durch den Staat eine neue Form der Wirtschaftsverwaltung gebildet. 1. Überblick Die Regulierung betrifft vor allem Bereiche der Daseinsversorgung, die früher in staatlicher Hand waren und dann in den freien Wettbewerb Privater übergegangen sind. Betroffen sind danach die Telekommunikation, die Post, die Eisenbahn, die Versorgung mit Energie, insbesondere mit Elektrizität und Gas. Die rechtlichen Grundlagen für diese Bereiche sind in vier Spezialgesetzen, nämlich dem Telekommunikationsgesetz (TKG), dem Postgesetz (PostG), dem Allgemeine Eisenbahngesetz (AEG) sowie dem Energiewirtschaftsgesetz (EnWG) niedergelegt. Auf die Gemeinsamkeiten dieser Gesetze wird zugleich näher eingegangen. Eine gesetzliche Definition der Regulierung existiert nicht. Daher wird der Gegenstand der Regulierung häufig durch die Ziele, die angestrebt werden und die in den jeweiligen Regulierungsgesetzen definiert sind, bestimmt. Alle fordern nämlich letztlich zwei Dinge: die Förderung von Wettbewerb, und die flächendeckende Gewährleistung einer angemessenen Versorgung mit den entsprechenden Leistungen (vgl. § 1 TKG, § 1 AEG, § 1 PostG, § 1 II EnWG). Regulierung kann daher sowohl als Instrument der mittelbaren Wirtschaftslenkung1040 als auch als Mittel der Wirtschaftsaufsicht1041 begriffen werden. 2. Die Bundesnetzagentur Das Regulierungsrecht ist dadurch gekennzeichnet, dass es eine besondere Regulierungsbehörde gibt, die für mehrere Regulierungsbereiche zuständig ist. 2005 wurden nämlich die Regulierungsaufgaben bezüglich der genannten Bereiche institutionell bei der Bundesnetzagentur für Elektrizität, Gas, Telekommunikation, Post und Eisenbahnen (Bundesnetzagentur) in Bonn gebündelt. Das von ihr zu vollziehende Recht ergibt sich aber aus den für die einzelnen Sektoren bestehenden Gesetze (TKG, PostG, AEG und EnWG). Die Bundesnetzagentur (BNetzA) ist eine dem Bundeswirtschaftsministerium unterstehende Bundesoberbehörde. Sie wird von einem Präsidenten geleitet und wirkt nach außen über sog. Beschlusskammern. Umstritten ist, inwieweit sie Weisungen des Wirtschaftsministeriums unterliegt. Nach wohl herrschender Meinung können wegen der besonderen Sachkunde der BNetzA nur allgemeine Weisungen erteilt werden.1042 1040 Ziekow ÖffWirtschaftsR § 13 Rn. 3 ff. 1041 Sodan/Ziekow GK ÖffR § 13 Rn. 11. 1042 Kluth ÖffWirtschaftsR § 18 Rn. 21 ff.; Ziekow ÖffWirtschaftsR § 13 Rn. 15 ff. 64 65 66 17. Kapitel. Bereichsübergreifende Sonderfragen des Öffentlichen Wirtschaftsrechts 335 Eine Sonderrolle nimmt die Regulierung der Finanz- und Bankdienstleistungen ein. Hier gelten eine Vielzahl von Gesetzen, wie das Kreditwesengesetz (KWG) oder das Versicherungsaufsichtsgesetz (VAG). 3. Instrumente des Regulierungsrechts Das Regulierungsrecht wird durch bestimmte Vorgaben bzw. Instrumente bestimmt, die sich in allen Gesetzen für die oben genannten Bereiche finden lassen. a) Regelungen zur Eröffnungskontrolle Als gängiges Instrument der Wirtschaftsüberwachung (s. oben; Kap. 9 Rn. 59 ff.) unterliegt auch die Tätigkeit in den vier genannten Bereichen einer Eröffnungskontrolle, die aber unterschiedlich intensiv ausgeprägt ist. So braucht man für das Angebot von Eisenbahnverkehrsleistungen, für die Beförderung von Briefsendungen und für den Betrieb eines Elektrizitäts- oder Gasversorgungsnetzes eine Erlaubnis (§ 6 I AEG, § 5 I PostG, § 4 I EnWG). Diese Erlaubnisse werden durch Verwaltungsakt erteilt und unterliegen den allgemeinen Regelungen des VwVfG bzw. der VwGO. Nur eine Anzeige ist dagegen für das Eröffnen eines Telekommunikationsnetzes bzw. das Anbieten von Telekommunikationsleistungen erforderlich (§ 6 TKG). b) Überwachungsrechte und Eingriffsbefugnisse Alle Regulierungsgesetze sehen auch Befugnisse zur Überwachung, wie das Anfordern von Informationen oder das Betreten von Geschäftsräumen vor. Außerdem können rechtswidrige Handlungen durch entsprechende Anordnungen unterbunden werden. c) Vorgaben zur Sicherung des Wettbewerbs Grundgedanke des Regulierungsrechts ist, dass grundsätzlich jedes Unternehmen die Chance hat, die Leistungen auf dem regulierten Markt anzubieten. Soweit für die betreffenden Leistungen eine bestimmte Infrastruktur nötig ist, existieren in den entsprechenden Gesetzen Regelungen, die Konkurrenten den Zugang dazu garantieren. Beispiele: So bestimmt § 21 TKG, dass anderen Unternehmen Zugang zu den Telekommunikationsnetzen zu gewähren ist; nach §§ 10, 11 Eisenbahnregulierungsgesetz (ERegG) haben Eisenbahnverkehrsunternehmen Zugang zu Eisenbahnanlagen. Nach § 20 EnWG muss jedermann die Einspeisung von Energie in das Netz und die Entnahme von Energie erlaubt sein. Ein echter Wettbewerb mit Anbietern der jeweiligen Leistung, die eine Monopolstellung hatten oder noch haben, ist besonders problematisch, wenn der Inhaber der Infrastruktur die betreffenden Leistungen auch selbst anbietet, was in der Regel der Fall. Daher sehen zB die §§ 6 ff. EnWG die sog. Entflechtung (Unbundeling) vor, dh das Betreiben des Netzes und das Anbieten der Leistung müssen rechtlich, operationell, informationell und buchhalterisch voneinander getrennt werden. Andere Gesetze enthalten vergleichbare Vorgaben (§ 40 TKG, § 12 ERegG). Ergänzt werden die Zugangsregelungen durch eine Kontrolle des für den Zugang zur Infrastruktur zu leistenden Entgelts. Schließlich sehen die Regulierungsgesetze Vorgaben zur Unterbindung von wettbewerbsschädlichen Verhalten von marktbeherrschenden Unternehmen vor. 67 68 69 4. Teil. Ausgewählte Bereiche des Öffentlichen Wirtschaftsrechts 336 d) Vorgaben zur Sicherung der Versorgung Um die Versorgung mit den jeweiligen Leistungen sicherzustellen, enthalten die betreffenden Gesetze zunächst Regelungen, die ein bestimmtes Niveau der Versorgungen gewährleisten sollen. Ein weiterer Schwerpunkt sind Regelungen zum Schutz der Endnutzer, wie Netzanschlussansprüche (zB §§ 17, 18 EnWG) oder die staatliche Kontrolle der Abgabebedingungen, insbesondere der erhobenen Entgelte (§ 19 PostG, §§ 27, 30 TKG). Literatur zur Vertiefung: Frenzel, Das Regulierungsverwaltungsrecht als öffentliches Recht der Netzwirtschaft, JA 2008, 868 ff.; Frotscher/Kramer WirtschaftsVerfR § 20; Kluth ÖffWirtschaftsR § 18; Knauff ÖffWirtschaftsR § 7; Ruthig/Storr ÖffWirtschaftsR § 6; Schliesky ÖffWirtschaftsR Vierter Teil Fünfter Abschnitt; Schmidt/Wollenschläger ÖffWirtschaftsR §§ 12, 13 7; Stober/Eisenmenger ÖffWirtschaftsR BT § 51; Ziekow ÖffWirtschaftsR § 13. IV. Ladenöffnungsrecht Vor allem für den Handel, aber auch für Dienstleister sind die Regelungen über die Ladenschlusszeiten von Bedeutung. 1. Überblick Das Ladenschlussgesetz (LadSchlG) dient in erster Linie dem Schutz der Beschäftigten, daneben aber auch wettbewerbsrechtlichen Zielen. 1996 und 2003 wurde es erheblich überarbeitet, um den Verbraucherinteressen besser gerecht werden zu können.1043 Durch die Förderalismusreform wurde zum 1.9.2006 die Gesetzgebungskompetenz für das Ladenschlussrecht auf die Länder übertragen. Das LadSchlG des Bundes gilt daher nur noch, soweit ein Bundesland es nicht durch ein eigenes Ladenschlussgesetz ersetzt hat (Art. 125a I 2 GG). Bis auf Bayern haben inzwischen alle Bundesländer eigene Ladenöffnungsgesetze erlassen.1044 Diese enthalten weitgehend vergleichbare Regelungen, die im Folgenden im Überblick vorgestellt werden sollen. Beschränkungen der Ladenöffnungszeiten tangieren die Berufsfreiheit nach Art. 12 GG und haben wegen der Warenverkehrsfreiheit auch europarechtliche Bezüge. Nach dem EuGH ist das LadSchlG bzw. die Ladenöffnungsgesetze der Länder mit dem Unionsrecht vereinbar.1045 Ergänzt werden die Ladenöffnungsgesetze durch die Sonn- und Feiertagsgesetze der Länder, die den durch Art. 4 I GG und Art. 139 WRV iVm Art. 140 GG gebotenen Schutz der Sonn- und Feiertage ausgestalten. Danach sind an Sonn- und Feiertagen alle Tätigkeiten verboten, die die Sonn- und Feiertagsruhe stören können. Davon sind in den Ländergesetzen zahlreiche Tätigkeiten, zB für die Versorgung, den Personenverkehr oder Bedürfnisse des Fremdenverkehrs oder der Freizeitbeschäftigung ausgenommen.1046 Außerdem gilt das Tätigkeitsverbot nicht für Tätigkeiten, die 1043 Näher dazu s. Kollmer GewArch 1997, 92; Tegebauer GewArch 2002, 185. 1044 Vgl. Schliesky ÖffWirtschaftsR 296; Tegebauer GewArch 2007, 49. 1045 EuGH EuZW 1996, 600; näher dazu und zu verfassungsrechtlichen Bedenken vgl. Frotscher/ Kramer WirtschaftsVerfR Rn. 483 ff. 1046 Näher Knauff ÖffWirtschaftsR § 5 Rn. 96 ff. 70 71 17. Kapitel. Bereichsübergreifende Sonderfragen des Öffentlichen Wirtschaftsrechts 337 durch andere Gesetze, wie zB das LadSchlG und die Ladenöffnungsgesetze der Länder zugelassen sind. Letztere müssen aber den verfassungsrechtlich garantierten Schutz der Sonn- und Feiertage gewährleisten. 1047 2. Anwendungsbereich der Ladenöffnungsgesetze Anwendbar sind sie immer, wenn eine Verkaufsstelle1048 betrieben wird. Verkaufsstellen sind nach § 1 I LadSchlG und vergleichbaren Regelungen der Ladenöffnungsgesetze der Länder alle Ladengeschäfte, einschließlich Apotheken, Tankstellen, Bahnhöfe und Flughäfen sowie andere Verkaufsstellen mit festem Standort, wie zB Kioske. Aufgrund des Erfordernisses einer »festen Stelle« wird der Onlinehandel nicht erfasst. Erforderlich ist, dass Waren vertrieben werden, weshalb Dienstleistungsbetriebe, wie Friseure, Nagelstudios oder Sonnenstudios nicht erfasst werden.1049 3. Zulässige Öffnungszeiten Hauptregelungspunkt der Ladenöffnungsgesetze ist die Festlegung bestimmter Laden- öffnungszeiten. Das LadSchlG geht davon aus, dass Verkaufsstellen mit Ausnahme der Sonn- und Feiertage von 6.00 Uhr bis 20.00 Uhr geöffnet sein dürfen (§ 3 LadSchlG). Bei den Ländergesetzen gibt es teilweise werktags gar keine Beschränkungen, teilweise ist der Verkauf bis 22.00 Uhr und am Samstag bis 20.00 Uhr beschränkt. Neben dieser allgemeinen Ladenschlusszeit enthält das LadSchlG Sonderregeln für bestimmte Verkaufsstellen, wie Apotheken (§ 4 LadSchlG), Tankstellen (§ 6 LadSchlG), Bahnhöfe (§ 9 LadSchlG) und Flughäfen (§ 19 LadSchlG). § 3 S. 1 Nr. 1 LadSchlG und entsprechende Regelungen in den Ladenschlussgesetzen der Länder nehmen die Sonn- und Feiertage von den allgemeinen Öffnungszeiten aus und sehen dann dafür wieder Ausnahmen vor. So kann nach § 12 LadSchlG durch Rechtsverordnung bestimmt werden, dass zB Bäckereien oder Blumenläden an Sonntagen für eine bestimmte Zeitspanne öffnen dürfen. Weitere Ausnahmen gibt es nach Landesrecht zB für Apotheken, Tankstellen, Bahnhöfe, Flughäfen oder Touristenorte. Schließlich sehen § 14 LadSchlG und alle Ladenöffnungsgesetze Ausnahmen für verkaufsoffene Sonntage vor. Zugelassen werden können solche danach nur für eine bestimmte Anzahl von Tagen im Jahr und nur, sofern es einen besonderen Anlass, wie das Stattfinden von Märkten, Messen oder ähnlichen Veranstaltungen, gibt. Die Auslegung dieser Ausnahmevorschriften führt immer wieder zu Streitigkeiten. Entscheidend für die Zulässigkeit ist nach den Gerichten, dass der Schutz der sonntäglichen Arbeitsruhe grundsätzlich Vorrang hat und Ausnahmen eines erkennbaren gewichtigen besonderen Sachgrundes bedürfen.1050 Besondere Aktualität hat das Veranstalten von verkaufsoffenen Sonntagen durch die Corona-Pandemie gewonnen. Zahlreiche Städte versuchten und versuchen durch das Abhalten von verkaufsoffenen Sonntagen einen Ausgleich für coronabedingte Ausfälle des Handels zu schaffen. Die 1047 BVerfG JuS 2010, 657 (mAnm Sachs); näher Schliesky ÖffWirtschaftsR Rn. 288. 1048 Zum Begriff s. § 1 LadSchlG und Stober/Eisenmenger ÖffWirtschaftsR BT § 50 III 1. 1049 Knauff ÖffWirtschaftsR § 5 Rn. 104. 1050 BVerwG GewArch 2020, 378. 72 73 4. Teil. Ausgewählte Bereiche des Öffentlichen Wirtschaftsrechts 338 Verwaltungsgerichte haben dies in von Gewerkschaften angestrengten Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes überwiegend abgelehnt, weil das Interesse des Handels an einer Umsatzsteigerung kein hinreichend starkes Interesse an einer Ausnahme vom Sonn- und Feiertagsschutz begründe.1051 4. Durchsetzung der Ladenschlussregelungen Verstöße gegen die Bestimmungen des LadSchlG bzw. der Ladenöffnungsgesetze der Länder sind als Ordnungswidrigkeiten mit Bußgeld bewehrt (zB § 24 LadSchlG). Außerdem kann der Betrieb einer Verkaufsstelle außerhalb der zulässigen Zeiten auf der Grundlage des allgemeinen Polizei- und Ordnungsrechts unterbunden werden. Literatur zur Vertiefung: Frotscher/Kramer WirtschaftsVerfR § 16; Kluth ÖffWirtschaftsR § 17; Knauff ÖffWirtschaftsR § 5 I. 6; Leistner, Ladenöffnungszeiten an Sonntagen, NVwZ 2014, 921; Schliesky ÖffWirtschaftsR Vierter Teil Vierter Abschnitt; Schink, Neues Ladenöffnungsrecht NRW – Aktuelle Rechtsprechung, GewArch 2019, 89; Schmidt/Wollenschläger ÖffWirtschaftsR § 7; Schmitz/ Neubert, Verfassungsrechtlicher Sonntagschutz auf Irrwegen, NVwZ 2018, 704; Stober/Eisenmenger ÖffWirtschaftsR BT § 50. 1051 ZB OVG Münster BeckRS 2020, 25971. 74 339 Sachverzeichnis Abgaben gleicher Wirkung Kap. 8 Rn. 51 ff. Abgeordnete Kap. 1 Rn. 4, Kap. 1 Rn. 51, Kap. 1 Rn. 53. Abhilfebescheid Kap. 12 Rn. 18. Abhilfeverfahren Kap. 12 Rn. 17 f. Absprachen Kap. 9 Rn. 80. AGENDA 2000 Kap. 7 Rn. 1. Akteneinsicht Kap. 10 Rn. 20. Allgemeine Handlungsfreiheit Kap. 5 Rn. 3 ff. Allgemeine Leistungsklage Kap. 12 Rn. 75 ff. Allgemeines Eisenbahngesetz Kap. 17 Rn. 64. Allgemeinverfügung Kap. 10 Rn. 6 ff. Amt Kap. 9 Rn. 9. Amtsermittlung Kap. 10 Rn. 23. Amtshaftung Kap. 11 Rn. 5 ff. Amtspflicht Kap. 11 Rn. 9. Amtsträger Kap. 11 Rn. 7. Anfechtungsklage Kap. 12 Rn. 50 ff. Anfechtungswiderspruch Kap. 12 Rn. 40. Anhörungsrecht Kap. 10 Rn. 20. Annexkompetenz Kap. 1 Rn. 73. Anordnung – der sofortigen Vollziehung Kap. 12 Rn. 99 ff. – einstweilige Kap. 12 Rn. 113 ff. Anstalt des öffentlichen Rechts Kap. 9 Rn. 20. Anwendungsvorrang des Gemeinschaftsrechts Kap. 7 Rn. 73 f. Anzeigepflichten Kap. 9 Rn. 60, Kap. 13 Rn. 27. Arbeitnehmerfreizügigkeit Kap. 8 Rn. 78 ff. Arbeitszwang Kap. 4 Rn. 27. Auflage Kap. 10 Rn. 45. Aufopferung Kap. 11 Rn. 16 ff. Aufopferungsgedanke Kap. 11 Rn. 16. Aufschiebende Wirkung Kap. 12 Rn. 97 ff. Ausländer Kap. 1 Rn. 30. – Grundrechtsschutz Kap. 4 Rn. 8, Kap. 4 Rn. 34, Kap. 5 Rn. 2. Ausschreibung Kap. 17 Rn. 55 ff. Ausschuss – gemeinsamer Kap. 1 Rn. 59. – der Regionen Kap. 7 Rn. 37. Ausstellungen Kap. 14 Rn. 86. Austauschvertrag Kap. 9 Rn. 140. Ausübungsberechtigung Kap. 15 Rn. 26. Ausübungsregelungen Kap. 9 Rn. 66 ff. Bedingung Kap. 10 Rn. 47 ff. Bedürfnisprüfung Kap. 4 Rn. 18. Befähigungsnachweis, großer Kap. 15 Rn. 21. Befristung Kap. 10 Rn. 50. Behörde Kap. 9 Rn. 8, Kap. 10 Rn. 17. Behördliche Warnungen Kap. 9 Rn. 74. ff. Beihilfeverbot Kap. 8 Rn. 20, Kap. 17 Rn. 34. – Ausnahmen Kap. 17 Rn. 36 f. – Überwachung Kap. 17 Rn. 39 ff. Beliehene Kap. 9 Rn. 23 ff. Beruf Kap. 4 Rn. 5 ff. Berufe, freie Kap. 13 Rn. 14. Berufsausübung Kap. 4 Rn. 3. Berufsausübungsregelungen Kap. 4 Rn. 16. Berufsfreiheit Kap. 4 Rn. 2 ff. – Leistungsfunktion Kap. 4 Rn. 25. – mittelbare Eingriffe Kap. 4 Rn. 10. – Rechtfertigung von Eingriffen Kap. 4 Rn. 22 ff. – Teilhabefunktion Kap. 4 Rn. 25. – Zulassungsbeschränkungen Kap. 4 Rn. 17 ff. Berufswahl Einführung Rn. 19, Kap. 4 Rn. 16 ff. Beschäftigungsausschuss Kap. 7 Rn. 39. Bescheidungsurteil Kap. 12 Rn. 68. Beschleunigung des Verwaltungsverfahrens Kap. 10 Rn. 24. Beschwer, erstmalige Kap. 12 Rn. 28. Bestandskraft Kap. 10 Rn. 14. Bestimmtheitsgrundsatz Kap. 1 Rn. 19. Betriebsart (Gaststätte)Kap. 16 Rn. 8, Kap. 16 Rn. 18. Binnenmarkt Kap. 8 Rn. 3. Bosman-Urteil Kap. 8 Rn. 81. Brexit Kap. 7 Rn. 43. Bund-Länder-Streitigkeit Kap. 1 Rn. 97. – Sonstige Bund-Länder-Streitigkeit Kap. 1 Rn. 98. Bundesauftragsverwaltung Kap. 1 Rn. 90. Bundesbank Kap. 2 Rn. 24 ff. Bundeseigene Verwaltung Kap. 1 Rn. 91. Bundesfreundliches Verhalten Kap. 1 Rn. 33. Bundesgesetzgebungskompetenzen Kap. 1 Rn. 62 ff. Bundeskanzler Kap. 1 Rn. 44 ff. Bundesminister Kap. 1 Rn. 44. Bundesnetzagentur Kap. 17 Rn. 64. Bundespräsident Kap. 1 Rn. 61 ff. Bundesrat Kap. 1 Rn. 54 ff. Bundesregierung Kap. 1 Rn. 44 ff. Bundesstaatsprinzip Kap. 1 Rn. 29 ff. Bundestag Kap. 1 Rn. 51 ff. Bundesverfassungsgericht Kap. 1 Rn. 61. – Zuständigkeiten Kap. 1 Rn. 94 ff.

Chapter Preview

References

Zusammenfassung

Der ideale Einstieg in das Öffentliche Recht

Das vorliegende Werk dient der Vermittlung der Grundlagen des Öffentlichen Rechts. Besprochen werden das Verfassungsrecht, das europäische Gemeinschaftsrecht, das allgemeine Verwaltungsrecht sowie das Verwaltungsprozessrecht. Die Darstellung schließt mit einem Kapitel über das besondere Wirtschaftsverwaltungsrecht.

Lernen im Dialog

Auch hier ist der Name »Lernen im Dialog« Programm. Der »Dialogstil« animiert den Leser durch die in den Text einbezogenen Fragen und Fälle dazu, das Gelesene aktiv zu rekapitulieren und seinen Wissensstand zu überprüfen. Zudem erleichtern zahlreiche Übersichten die Aufnahme des Stoffes sowie die Anwendung des Erlernten in Klausuren.

Aus dem Inhalt

In die Neuauflage wurden die aktuellen Entwicklungen in den betreffenden Rechtsgebieten eingearbeitet, insbesondere die aktuelle Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs, des Bundesverfassungsgerichts und des Bundesverwaltungsgerichts. Außerdem wurden öffentlich-rechtliche Fragestellungen im Zusammenhang mit der Corona-Pandemie aufgegriffen und die Ausführungen zum Regulierungsrecht und zum Vergaberecht ausgeweitet.

Der Autor Dr. Jörg-Dieter Oberrath ist Professor an der Fachhochschule Bielefeld und durch zahlreiche Veröffentlichungen auf dem Gebiet des Öffentlichen Rechts bekannt.