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9. Kapitel. Grundlagen in:

Jörg-Dieter Oberrath

Öffentliches Recht, page 165 - 199

Verfassungsrecht, Europarecht, Allg. Verwaltungsrecht und Verwaltungsprozessrecht mit Grundlagen des öffentlichen Wirtschaftsrechts

7. Edition 2021, ISBN print: 978-3-8006-6402-3, ISBN online: 978-3-8006-6403-0, https://doi.org/10.15358/9783800664030-165

Series: Lernen im Dialog

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165 3. Teil. Allgemeines Verwaltungsrecht und Verwaltungsprozessrecht 9. Kapitel. Grundlagen Die vielfältigen Einwirkungsmöglichkeiten des Staates auf den Einzelnen und auf die wirtschaftliche Betätigung, deren verfassungsrechtlichen und europarechtlichen Grenzen bisher besprochen wurden, werden durch das Handeln der Verwaltung vollzogen. Das Verwaltungshandeln, mit dem man als Privatmann oder als Unternehmer fast in jeder Lebenslage konfrontiert ist, unterliegt verschiedenen rechtlichen Vorgaben. Von Bedeutung ist zunächst, was Verwaltung überhaupt ist und das Handeln welcher Institutionen bzw. Personen davon erfasst ist. I. Begriff und Organisation der Verwaltung 1. Der Begriff der öffentlichen Verwaltung Die staatliche Einwirkung auf die wirtschaftliche Betätigung erfolgt auf der Ebene der Exekutive nicht durch eine einheitliche Stelle, sondern die Verwaltungstätigkeit verteilt sich auf eine Vielzahl von Einrichtungen. Der rechtliche Begriff der Verwaltung ist schwer zu fassen. In der Literatur zum Verwaltungsrecht finden sich, jeweils von einem anderen Blickwinkel ausgehend, drei unterschiedliche Verwaltungsbegriffe.496 Der materielle Verwaltungsbegriff stellt auf den Inhalt der Tätigkeit ab. Unter Verwaltung im materiellen Sinne kann man danach die öffentlich-rechtlichen Tätigkeiten fassen, die der Erfüllung öffentlicher Aufgaben dienen und nicht Gesetzgebung, Rspr. oder Regierungstätigkeit sind. Der organisatorische Verwaltungsbegriff stellt darauf ab, ob eine Stelle gehandelt hat, die einem Verwaltungsträger zuzuordnen ist. Der formelle Verwaltungsbegriff stellt unabhängig vom materiellen Inhalt der Tätigkeit darauf ab, ob eine Stelle, die dem organisatorischen Verwaltungsbegriff unterfällt, gehandelt hat. In der Literatur besteht dabei Einigkeit, dass keiner der drei Begriffe vollständig überzeugen kann. Für die folgenden Ausführungen soll folgender Begriff gelten: Definition: Verwaltung sind alle staatlichen Stellen, deren Handeln den Bürger unmittelbar betrifft und nicht Gesetzgebung oder Rspr. ist. 496 Näher Detterbeck AllgVerwR § 1 Rn. 9; Peine/Siegel AllgVerwR Kap. 2 Rn. 16 ff. 1 2 3 4 5 6 3. Teil. Allgemeines Verwaltungsrecht und Verwaltungsprozessrecht 166 2. Die Organisation der öffentlichen Verwaltung a) Allgemeines Träger der öffentlichen Verwaltung ist an sich der Staat als Ganzes. Aufgrund der föderalen Struktur der Bundesrepublik Deutschland sind das sowohl der Bund als auch die Länder. Beide können ihre Verwaltungstätigkeit durch eigene Einrichtungen ausüben oder sich fremder, rechtlich selbstständiger Organisationen bedienen. Alle Organisationen, die Aufgaben öffentlicher Verwaltung wahrnehmen, kann man als Träger öffentlicher Verwaltung (Verwaltungsträger) bezeichnen. Die Verwaltungsträger sind regelmäßig juristische Personen des öffentlichen Rechts. Nach außen treten die Verwaltungsträger jedoch nicht selbst auf. Vielmehr handelt dem Bürger gegenüber eine organisatorische Untereinheit des Verwaltungsträgers, die man als Verwaltungsstelle bezeichnen kann.497 Diese Stelle wird regelmäßig als Behörde bezeichnet. Damit korrespondiert auch die Regelung des § 1 IV VwVfG, wonach Behörde jede Stelle ist, die Aufgaben der öffentlichen Verwaltung wahrnimmt. Dabei kann die Behörde mit einem Organ des Verwaltungsträgers identisch sein, muss es aber nicht.498 Beispiel: Behörde ist ein Ministerium, eine Bezirksregierung, das Finanzamt, die Agentur für Arbeit sowie eine Stadt; bei einer Stadt kann Behörde auch der Oberbürgermeister bzw. der 1. Bürgermeister, die Organe sind, sein; der Stadtrat dagegen ist zwar Organ, aber keine Behörde, da seine Beschlüsse ein Internum sind und erst durch das Handeln des Bürgermeisters nach außen umgesetzt werden. Die Behörden sind teilweise sehr umfassende Gebilde (vgl. zB ein Bundes- oder Landesministerium). Sie sind daher in verschiedene untergeordnete Organisationseinheiten, wie zB Abteilungen oder Sachgebiete, untergliedert. Die letztlich dem Bürger gegenübertretende Stelle wird häufig als Amt bezeichnet.499 Die Person, die für diese Stelle verantwortlich handelt, wird Organwalter genannt.500 Beispiel: Eine Baugenehmigung wird vom Bauamt, einer Organisationseinheit der Behörde Stadt erteilt. Derjenige, der die Baugenehmigung für die Stadt unterzeichnet ist deren Organwalter. Schließlich besteht für eine Materie regelmäßig nicht nur ein Träger der öffentlichen Verwaltung. Durch den hierarchischen Aufbau der öffentlichen Verwaltung besteht vielmehr häufig eine Vielzahl von Behörden auf verschiedenen Ebenen. Regelmäßig besteht ein dreigliedriger Aufbau, infolgedessen zwischen der oberen, der mittleren und der unteren Verwaltungsebene unterschieden wird. Aufgrund der Verteilung der öffentlichen Verwaltung auf viele verschiedene Stellen stellt sich das Problem, welche Behörde im Einzelfall handeln darf. Diese Frage wird unter dem Problem der Zuständigkeit behandelt, wobei in erster Linie die örtliche und die sachliche Zuständigkeit unterschieden werden. Die sachliche Zuständigkeit betrifft die Frage, welcher Stelle in der staatlichen Organisation welche Aufgabe zugewiesen ist.501 Sie ist meist in dem Gesetz, aufgrund dessen die Behörde handelt, festgelegt. Die örtliche Zuständigkeit betrifft demgegenüber die Frage, wer von meh- 497 Ipsen AllgVerwR § 4 Rn. 213. 498 Näher Detterbeck AllgVerwR § 5 Rn. 209. 499 Zu den einzelnen Begriffen Sodan/Ziekow GK ÖffR § 58 Rn. 1 ff. 500 Sodan/Ziekow GK ÖffR § 58 Rn. 2. 501 Näher Ipsen AllgVerwR § 4 Rn. 228 ff. 7 8 9 10 11 9. Kapitel. Grundlagen 167 reren sachlich zuständigen Behörden auf der gleichen Ebene handeln darf. Nach dem Grundsatz der dezentralen Verwaltung ist im Regelfall sachlich zuständig eine Stelle auf der unteren Ebene der Verwaltungsorganisation und örtlich zuständig die Behörde, die dem betreffenden Sachverhalt räumlich am nächsten liegt. Beispiele: Für den Erlass von Steuerbescheiden ist nach der AO das Finanzamt zuständig und zwar das, in dessen Bezirk der Wohnsitz des Steuerpflichtigen liegt; sachlich zuständig für die Erteilung einer Baugenehmigung ist nach den Landesbauordnungen die untere Bauaufsichtsbehörde, und örtlich ist diejenige zuständig, in deren Gebiet das betreffende Grundstück liegt. b) Verwaltungsbehörden des Bundes und der Länder Soweit Bund und Länder zur Erfüllung ihrer Verwaltungsaufgaben selbst, also nicht mithilfe weiterer rechtlich selbstständiger Einrichtungen, tätig werden, spricht man von unmittelbarer Staatsverwaltung. Hierbei ist eine Vielzahl von Organisationseinheiten anzutreffen: Auf der oberen Verwaltungsebene existieren zunächst die obersten Bundes- und Landesbehörden. Dies sind sowohl im Bund als auch im Land die verschiedenen Ministerien. Für die Wirtschaft haben vor allem die Bundesministerien große Bedeutung, da dort die wirtschaftspolitischen Entscheidungen fallen und die wesentlichen Gesetze vorbereitet werden. Den Ministerien unmittelbar nachgeordnet sind in vielen Bereichen sog. Bundes- und Landesoberbehörden. Diese nehmen bestimmte Aufgaben für das gesamte Bundes- bzw. Landesgebiet wahr. Beispiel: Bundesbehörden sind zB das Bundeskartellamt, die Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht oder das Bundesamt für die gewerbliche Wirtschaft. Diese Behörden haben wichtige Befugnisse, zB zur Erteilung von Genehmigungen oder zum Erlass von Anordnungen im Einzelfall. Landesoberbehörden bestehen in vielen Bundesländern für den Bereich der Statistik (Statistische Landesämter) oder des Bergwesens (Landesbergämter). Auf der mittleren Verwaltungsebene finden sich nur wenige Bundesbehörden, während alle Flächenstaaten unter den Bundesländern Mittelbehörden installiert haben. Beispiel: So ist im Bereich der Bundeswasserstraßenverwaltung (vgl. Art. 85 GG) der Verwaltungsaufbau dreigliedrig und wird die mittlere Ebene von den Wasser- und Schifffahrtsdirektionen ausgeübt. Bei der allgemeinen Landesverwaltung stehen auf der mittleren Ebene die Bezirksregierungen oder die Regierungspräsidien. Auf der unteren Verwaltungsebene finden sich im Bund ebenfalls nur selten Behörden (eine Ausnahme sind zB die Wasser- und Schifffahrtsämter), während in den Ländern die Kreise und Gemeinden die Aufgaben der unteren staatlichen Verwaltungsbehörde wahrnehmen (dazu gleich noch Näheres). c) Der Träger der mittelbaren Staatsverwaltung Soweit die Erledigung öffentlicher Aufgaben nicht durch den Staat selbst, sondern durch rechtlich verselbstständigte Organisationen (juristische Personen des öffentlichen Rechts) erfolgt, spricht man von mittelbarer Staatsverwaltung.502 Bezüglich der rechtlichen Struktur unterteilt man die juristischen Personen des öffentlichen Rechts in Körperschaften, Anstalten und Stiftungen. 502 Ausf. zur Unterscheidung von unmittelbarer und mittelbarer Staatsverwaltung Maurer/Waldhoff AllgVerwR §§ 22 und 23. 12 13 14 15 16 3. Teil. Allgemeines Verwaltungsrecht und Verwaltungsprozessrecht 168 aa) Körperschaften des öffentlichen Rechts Definition: Körperschaften des öffentlichen Rechts sind Zusammenschlüsse, die kraft eines Hoheitsaktes entstanden sind, Mitglieder haben und öffentliche Aufgaben wahrnehmen. Innerhalb der Körperschaften wird insbesondere zwischen Gebietskörperschaften und Personalkörperschaften unterschieden.503 Bei Ersteren, zu denen die Gemeinden und die Kreise gehören, ergibt sich die Mitgliedschaft aufgrund der Zuordnung zu einem bestimmten Gebiet. Bei den Personalkörperschaften, zB den früheren Landesversicherungsanstalten oder den Industrie- und Handelskammern,504 folgt die Zugehörigkeit zur Körperschaft dagegen aus bestimmten Eigenschaften einer Person. Die Rechtsstellung der Gemeinden und Landkreise unterliegt Besonderheiten, weil ihnen durch Art. 28 II GG das Recht auf kommunale Selbstverwaltung eingeräumt ist. Ausfluss dieses Prinzips ist unter anderem, dass die Gemeinden die Angelegenheiten der örtlichen Gemeinschaft eigenverantwortlich regeln können und insoweit nur einer Rechtsaufsicht des Staates unterliegen.505 Einzelheiten dazu regeln die Gemeindeordnungen der einzelnen Bundesländer. Außerdem sind Kreise und kreisfreie Städte nicht nur Träger der mittelbaren Landesverwaltung, sondern auch unmittelbarer Träger der kommunalen Verwaltung. Beispiel: Der Landrat ist sowohl Staatsbehörde als auch Kommunalbehörde. Von den Bediensteten der Kreisverwaltung stehen daher einige im Dienst des Landes und andere im Dienst des Kreises. bb) Anstalten und Stiftungen Die Anstalten unterscheiden sich von den Körperschaften dadurch, dass sie nicht mitgliedschaftlich organisiert sind. Grundlage ihrer Existenz ist vielmehr die zweckgebundene Zusammenfassung von Personal- und Sachmitteln.506 Die öffentlichen Anstalten erfüllen öffentliche Aufgaben, indem sie an bestimmte Personen Leistungen erbringen. Diese Personen werden nicht als Mitglieder, sondern als Benutzer bezeichnet. Typische Anstalten des öffentlichen Rechts sind die öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalten, die ehemalige Zentralstelle für die Vergabe von Studienplätzen oder die Sparkassen. Unter Stiftungen des öffentlichen Rechts versteht man die Zusammenfassung von Vermögen (Kapital und Sachen) zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben. Stiftungen haben keine Mitglieder oder Benutzer, sondern Nutznießer.507 Auf Bundesebene sind die Stiftung »Preußischer Kulturbesitz« und die Stiftung »Haus der Geschichte« zu nennen. Zum Abschluss können Sie die Organisation der öffentlichen Verwaltung noch einmal anhand von Übersicht 37 wiederholen. 503 Zu weiteren Unterscheidungen s. Kock/Stüwe ÖffR/EuropaR § 22 Rn. 1046 f. 504 Teilweise wird die IHK auch als sog. Realkörperschaft eingestuft; vgl. zB Ziekow ÖffWirtschaftsR § 4 Rn. 18. 505 Einen Überblick über die Rechtsstellung der Gemeinden bieten Haug ÖffRBach Rn. 950 ff.; Sodan/Ziekow GK ÖffR § 60 Rn. 3 ff. oder Schliesky JA 1999, 51. 506 Näher Peine/Siegel AllgVerwR § 5 Rn. 145 ff. 507 Sodan/Ziekow GK ÖffR § 60 Rn. 28. 17 18 19 20 21 22 9. Kapitel. Grundlagen 169 Übersicht 37: Die Organisation der Öffentlichen Verwaltung Unmittelbare Bundesverwaltung Eigene Behörde des Bundes in hierarchischer Gliederung Bundesebene Mittelbare Bundesverwaltung Rechtlich verselbstständigte Verwaltungsträger, insbes. Körperschaften des öfftl. Rechts Unmittelbare Landesverwaltung Eigene Behörden des Landes in hierarchischer Gliederung Landesebene Mittelbare Landesverwaltung Rechtlich verselbstständigte Verwaltungsträger, insbes. Körperschaften des öfftl. Rechts Kommunalverwaltung Landkreise, Städte, Gemeinden d) Inkurs: Die Einschaltung Privater in die Staatsverwaltung Einen Sonderfall der mittelbaren Staatsverwaltung stellen diejenigen Sachverhalte dar, in denen sich der Staat zur Erfüllung öffentlicher Aufgaben der Hilfe Privater, seien es Einzelpersonen oder Unternehmen, bedient. Rechtlich sind dabei zwei Möglichkeiten zu unterscheiden: Handelt das Privatrechtssubjekt im eigenen Namen und sind ihm hoheitliche Befugnisse übertragen, spricht man von sog. Beliehenen.508 Unterbleibt eine Übertragung hoheitlicher Befugnisse und handelt der Private im Auftrag der Behörde, kann man von Verwaltungshelfern sprechen.509 Beispiele: Die Werkstatt, die die Abgasuntersuchung nach § 47a StVZO durchführt, ist Beliehener – sie führt die Prüfung in eigenem Namen durch und hat ggf. die Befugnis, die Plakette zu verweigern; demgegenüber wird ein Schülerlotse, der den Schulweg sichert, als Verwaltungshelfer tätig. Nach wohl hM ist dagegen ein privates Abschleppunternehmen, das im Auftrag der Polizei ein falsch geparktes Fahrzeug abschleppt, weder Beliehener noch Verwaltungshelfer, sondern bloßer Erfüllungsgehilfe.510 Weitere Beispiele für Beliehene sind der Fleischbeschauer oder der TÜV- Sachverständige. Der Einsatz von Beliehenen ist wegen der Übertragung hoheitlicher Befugnisse rechtlich nur zulässig, wenn dies von einer gesetzlichen Regelung vorgesehen ist. Zudem muss der einzelne Beliehene durch einen Hoheitsakt eingesetzt werden.511 Beim Verwaltungshelfer ist dagegen weder eine gesetzliche Grundlage noch eine formelle Bestellung nötig, da dieser dem Bürger nicht als Träger öffentlicher Gewalt gegen- übertritt. 508 Detterbeck AllgVerwR § 5 Rn. 192. 509 Vgl. Sodan/Ziekow GK ÖffR § 60 Rn. 31. 510 BGH JZ 1993, 1001. 511 Näher dazu Peine/Siegel AllgVerwR § 5 Rn. 151. 23 24 3. Teil. Allgemeines Verwaltungsrecht und Verwaltungsprozessrecht 170 Die Frage, ob ein Privater Beliehener oder (nur) Verwaltungshelfer ist, ist vor allem für die Frage des Rechtsweges von Bedeutung. Gegen die Maßnahmen von Beliehenen ist der Verwaltungsrechtsweg iSv § 40 VwGO eröffnet, gegenüber Maßnahmen von Verwaltungshelfern dagegen der Zivilrechtsweg. Bezüglich der Haftung des Staates für Schäden, die ein Beliehener bzw. Verwaltungshelfer verursacht, werden beide dagegen gleichgestellt.512 Weder als Beliehener noch als Verwaltungshelfer sind diejenigen Privatrechtspersonen anzusehen, die aufgrund gesetzlicher Bestimmung verpflichtet sind, bestimmte Handlungen vorzunehmen, wie zB der Arbeitgeber, der die Lohnsteuer und die Sozialversicherungsbeiträge abzuführen hat. Entsprechendes gilt für die Beauftragten aufgrund verschiedener Umweltschutzgesetze. Diese, wie zB der Immissionsschutzbeauftragte, sind rein privatrechtlich tätig (vgl. zB § 55 I BImSchG, wonach der Beauftragte vom Anlagenbetreiber zu bestellen ist). 3. Exkurs: Organisationen der Wirtschaftsverwaltung Für den Bereich der Wirtschaft spielen neben den staatlichen Verwaltungsträgern verschiedene Organisationen, deren Aufgaben und Bedeutung im Folgenden erläutert werden sollen, eine besondere Rolle. a) Die sog. Kammern Als öffentlich-rechtliche Körperschaften sind die sog. Kammern organisiert, die Selbstverwaltungskörperschaften darstellen und zum Teil hoheitliche Befugnisse haben. Im Wesentlichen sind das die Industrie- und Handelskammern (IHK), die Handwerkskammern und die Kammern der freien Berufe, wie die Steuerberaterkammern, die Rechtsanwaltskammern und die Ärztekammern. Die Rechtsfragen im Zusammenhang mit solchen Organisationen sollen hier in erster Linie am Beispiel der Industrieund Handelskammern beleuchtet werden, da sich die Grundsätze auch auf die anderen Kammern anwenden lassen.513 Rechtsgrundlage für die IHK ist das IHK-Gesetz (IHKG) von 1956, das 1999 und 2007 erheblich geändert wurde.514 § 1 IHKG legt die Aufgaben der Industrie- und Handelskammern fest. Danach sollen die Industrie- und Handelskammern das Gesamtinteresse der ihnen zugehörigen Gewerbetreibenden wahrnehmen und sich für die Förderung der gewerblichen Wirtschaft einsetzen (Abs. 1). Nach § 1 III IHKG ist die IHK weiter für die Erstellung von Zeugnissen, die dem Wirtschaftsverkehr dienen, und nach § 1 IV IHKG zur Erfüllung der durch spezielles Gesetz übertragenen Aufgaben zuständig. So ist die IHK nach § 1 IV IHKG iVm §§ 34 ff. BBiG zB für das Prüfungswesen in der gewerblichen Berufsausbildung zuständig, oder nach § 32 I UAG für die Führung des Registers, das die Standorte, die am Umweltauditsystem teilnehmen, enthält. Die Organisation der IHK ist in den §§ 5 ff. IHKG geregelt. Danach sind drei Hauptorgane zu unterscheiden, nämlich der Präsident, der Hauptgeschäftsführer und die Vollversammlung. Während Hauptgeschäftsführer und Präsident die IHK nach 512 BGH JuS 2006, 570; vgl. auch Peine/Siegel AllgVerwR § 27 Rn. 942. 513 Eine vergleichende Übersicht zwischen IHK und Handwerkskammer findet sich bei Ziekow ÖffWirtschaftsR § 4 Rn. 14. 514 Vgl. dazu Jahn NJW 1998, 1049; allg. zum IHK-Recht Rosenkranz JURA 2009, 597. 25 26 27 28 29 30 9. Kapitel. Grundlagen 171 außen vertreten (§ 7 II IHKG), ist die Vollversammlung für die grundsätzlichen Entscheidungen zuständig (§ 4 IHKG). Ferner unterliegt die Tätigkeit der IHK gem. § 11 IHKG der Rechtsaufsicht des entsprechenden Bundeslandes, dh der Prüfung, ob die IHK bei ihrer Tätigkeit die geltenden Rechtsvorschriften beachtet. Besonders wichtige Beschlüsse der Vollversammlung müssen nach § 11 II IHKG sogar von der Aufsichtsbehörde genehmigt werden. Mitglieder in der IHK sind nach § 2 IHKG alle natürlichen Personen oder Personenzusammenschlüsse, die im Bezirk der jeweiligen IHK eine gewerbliche Niederlassung, eine Betriebsstätte oder eine Verkaufsstelle unterhalten, soweit sie der Gewerbesteuerpflicht unterliegen. Diese Zwangsmitgliedschaft wird von der ganz hM grundsätzlich für verfassungsgemäß gehalten. Wissen Sie noch, womit das begründet wurde? Argumentiert wird bezüglich Art. 9 I GG damit, dass schon der Schutzbereich nicht berührt sei, da die Vereinigungsfreiheit nur privatrechtliche Zusammenschlüsse schütze.515 Hinsichtlich der allgemeinen Handlungsfreiheit nach Art. 2 I GG wird der Eingriff damit gerechtfertigt, dass ein legitimer Zweck (Förderung der Mitgliederinteressen) verfolgt werde und die Belastung durch die Zwangsmitgliedschaft dazu nicht außer Verhältnis stehe. Diese Sichtweise ist nicht unumstritten, wird von den Gerichten aber – auch unter europarechtlichen Aspekten – weiter aufrechterhalten.516 Allerdings ist der Umstand, dass die Mitglieder der IHK zwangsweise in der IHK zusammengeschlossen sind, bei dem Tätigwerden der IHK zu berücksichtigen. So hat sich die IHK streng an die oben erwähnte Zielsetzung zu halten. Darüber hinausgehende Tätigkeiten könnten die allgemeine Handlungsfreiheit der Mitglieder verletzen.517 Schon kraft Gesetzes ist der IHK jegliche politische Tätigkeit verboten (vgl. § 1 V IHKG). Bei der aus der Zwangsmitgliedschaft resultierenden Beitragspflicht (§ 3 IHKG) führt das Bestehen einer Zwangsmitgliedschaft dazu, dass der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit besonders zu beachten ist. Die oben erwähnte Neuregelung des IHKG hat dem dadurch Rechnung getragen, dass nunmehr die Möglichkeit besteht, Kleingewerbetreibende von der Beitragspflicht ganz freizustellen (vgl. § 3 III 3 und 4 IHKG). Dem Eingriffscharakter der Beitragserhebung wird im IHKG ferner dadurch Rechnung getragen, dass die wesentlichen Elemente der Beitragszahlung (Höhe, Fälligkeit, Ausnahmen etc) in der Satzung der IHK, die von der Vollversammlung verabschiedet werden muss, festzulegen sind. Die genannten Grundsätze gelten entsprechend bei den Handwerkskammern518 und bei den Kammern der freien Berufe. In den dafür geltenden Gesetzen sind teilweise auch noch weitergehende Regelungen enthalten. Insbesondere enthalten diese sog. Standesregeln, die den Angehörigen des jeweiligen freien Berufs bestimmte Verhal- 515 Kap. 5 Rn. 79. 516 Zuletzt BVerfG NJW 1997, 815; BVerwG DVBl. 1999, 47; BVerfG NVwZ 2002, 335; allg. zur Prüfung der Zwangsmitgliedschaft am Maßstab des Art. 2 I GG, vgl. Ziekow ÖffWirtschaftsR § 4 Rn. 22. 517 VG Stuttgart NVwZ 2011, 895 – Plakataktion in Zusammenhang mit »Stuttgart 21«; näher dazu Ziekow ÖffWirtschaftsR § 4 Rn. 26 ff. 518 Zum dortigen Organisationsaufbau Kap. 15 Rn. 2. 31 32 33 34 3. Teil. Allgemeines Verwaltungsrecht und Verwaltungsprozessrecht 172 tensweisen vorschreiben bzw. verbieten519 wie zB die Robenpflicht für Anwälte oder Einschränkungen für die Werbung durch Rechtsanwälte und Steuerberater. Welches Grundrecht ist durch solche Regelungen tangiert und wann sind diese mit dem Grundrecht vereinbar? Entsprechende Regelungen sind immer an Art. 12 GG zu messen (Berufsaus- übungsregelung).520 Daher ist eine Rechtfertigung der einschränkenden Regelungen nur durch vernünftige Zwecke des Allgemeinwohls zu rechtfertigen. b) Die Wirtschaftsverbände Anders als die als öffentliche Körperschaften organisierten Kammern üben die Wirtschaftsverbände keine hoheitlichen Befugnisse aus und sind damit nicht Teil der mittelbaren Staatsverwaltung. Die Wirtschaftsverbände sind privatrechtlich organisierte Zusammenschlüsse von wirtschaftlich Tätigen eines bestimmten Wirtschaftszweiges. Die Wirtschaftsverbände können sich ihrerseits wieder zu gemeinsamen Verbänden zusammenschließen. So besteht der Bundesverband der Deutschen Industrie (BDI) aus den Verbänden der einzelnen Industriezweige. Die Aufgaben der Wirtschaftsverbände bzw. ihrer Spitzenorganisationen liegen in der Förderung der Interessen ihrer Mitglieder. Dies geschieht zum einen durch das Erbringen von Serviceleistungen des Verbandes gegenüber seinen Mitgliedern und zum anderen dadurch, dass die Verbände auf das wirtschaftsrelevante Handeln des Staates, zB auf die Steuerpolitik oder wichtige Gesetzesvorhaben, Einfluss nehmen. Diese Mitwirkung an der staatlichen Wirtschaftsverwaltung ist teilweise gesetzlich vorgeschrieben, kann aber auch aufgrund informeller Absprachen erfolgen. So sehen verschiedene Gesetze vor, dass bei Änderungen des Gesetzes oder beim Erlass von Verordnungen die Wirtschaftsverbände gehört werden müssen.521 In anderen Bereichen ist die Beteiligung der Wirtschaftsverbände dadurch gesichert, dass sie in bestimmten Gremien zu beteiligen sind. Beispiel: So sind im oben522 besprochenen Wirtschafts- und Sozialausschuss der Europäischen Gemeinschaften die Verbandsvertreter der einzelnen Wirtschaftszweige vertreten; auf der Grundlage des Produktsicherheitsgesetzes (ProdSG) besteht ein Ausschuss für Produktsicherheit (§ 33 ProdSG), in dem unter anderem Vertreter von Herstellern und Händlern sitzen. Ein wichtiger Anwendungsfall informeller Abreden zwischen Wirtschaftsverbänden und dem Staat sind die sog. Selbstbeschränkungsabkommen. Das sind Abreden zwischen einem Wirtschaftsverband und dem Staat, aufgrund deren die Wirtschaft freiwillig bestimmte Verhaltensweisen vornimmt oder unterlässt, ohne dass der Staat sie durch Gesetz oder ähnliches dazu verpflichtet (Selbstverpflichtungen). Solche Abkommen werden vor allem im Bereich des Umweltschutzes geschlossen. Sie sind rechtlich nicht ganz unbedenklich, weil der Staat das versprochene Verhalten nicht erzwingen kann und durch die Abkommen teilweise in Rechtspositionen unbeteiligter Dritter eingegriffen wird.523 519 Einen Überblick über die Regelungen für freie Berufe gibt Stober WirtschaftsVerwR BT § 58; vgl. auch Tettinger GewArch 1999, 265. 520 Kap. 4 Rn. 15. 521 So zB § 51 BImSchG, der die Anhörung der sog. beteiligten Kreise vorschreibt. 522 Kap. 7 Rn. 37. 523 Näher dazu s. Maurer/Waldhoff AllgVerwR § 15 Rn. 14 ff. 35 36 37 38 39 9. Kapitel. Grundlagen 173 Beispiel: Schon vor Erlass der sog. FCKW-Verordnung im Jahre 1991, die die Verwendung von FCKW bei der Produktion verbietet, hatten sich die Hersteller von Kühlgeräten dazu verpflichtet, auf die Verwendung von FCKW zu verzichten. II. Tätigkeitsbereiche der Verwaltung Die Verwaltung hat viele unterschiedliche Tätigkeitsbereiche, die sich aus Übersicht 38 ergeben: Übersicht 38: Arten der Verwaltungstätigkeit Pläne und Lenkungsverwaltung Steuerung bestimmter Lebensbereiche; zB Aufstellung von Plänen, konjunkturpolitische Instrumente Leistungsverwaltung Gewährung von Leistungen an einzelne Bürger; zB Bereitstellung öffentlicher Einrichtungen, Subventionen Eingriffsverwaltung Gebote, Verbote zur Aufrechterhaltung eines geordneten Zusammenlebens; zB Genehmigungspflichten, Bußgeldvorschriften Bedarfs- oder Fiskalverwaltung Beschaffung der Sach- und Personalmittel für die Verwaltungstätigkeit; zB Einstellung von Personal Für den Bürger und den wirtschaftlich Tätigen können alle Bereiche der Verwaltungstätigkeit relevant werden. Vielfach wird er von der Eingriffsverwaltung betroffen sein, weil viele Gesetze des Verwaltungsrechts ein Tun, Dulden oder Unterlassen des wirtschaftlich Tätigen verlangen. Genauso, wenn auch im geringen Maße, können die Bürger und Unternehmen aber auch von Maßnahmen der Verwaltung in den anderen Bereichen betroffen sein. Beispiele: Die Ansiedlung von Unternehmen und die Errichtung von Wohnhäusern wird von Bebauungsplänen beeinflusst (Lenkungsverwaltung); die Investitionsbereitschaft wird von den Leitzinsen für die Bankgeschäfte (Lenkungsverwaltung) oder der Bereitstellung von Subventionen (Leistungsverwaltung) gefördert; schließlich sind die Hauptkunden vieler Unternehmen staatliche Stellen (Bedarfsverwaltung). Im Folgenden sollen die wichtigsten Berührungspunkte zwischen Verwaltung und Bürger bzw. Unternehmen näher besprochen werden. 40 41 42 3. Teil. Allgemeines Verwaltungsrecht und Verwaltungsprozessrecht 174 Schon oben im Ersten Teil haben Sie verschiedene Möglichkeiten staatlicher Einflussnahme auf die Wirtschaft als Ganzes oder einzelne Unternehmen kennen gelernt. Erinnern Sie sich? Die Antwort finden sie unter Einführung Rn. 18 ff. 1. Staatliche Planung Der Staat muss in vielen Bereichen vorhersehend tätig werden und für bestimmte Problemlagen Ziele setzen sowie Grundstrukturen für deren zukünftige Erreichung vorgeben. Solche Planungen können auf politischer Ebene erfolgen, aber auch durch die Verwaltung oder durch beide zusammen vorgenommen werden. Beispiele: Die Aufstellung von Regierungsprogrammen ist eine Sache der Politik, die Aufstellung eines Bebauungsplans für ein Gemeindegebiet dagegen Angelegenheit der Gemeinde; bei der Finanzplanung und Haushaltsplanung arbeiten Politik und Verwaltung schließlich zusammen. Das Ergebnis solcher Planungen wird häufig als Plan bezeichnet. Inhaltlich kann in die eigentliche Wirtschaftsplanung, die räumliche Planung und die vorhabenbezogene Planung unterschieden werden. Beispiele: Haushaltsplan (Art. 110 GG), Finanzplan (§ 9 StabG), Raumordnungs- und Regionalpläne (§§ 8, 9 ROG), Flächennutzungs- und Bebauungsplan (§ 1 II BauGB), Bedarfsplan für die Bundesfernstraßen. Mit dem Mittel der Wirtschaftsplanung versucht der Staat, für die Gesamtwirtschaft oder einzelne Bereiche der Wirtschaft mittel- oder langfristige Ziele zu formulieren und Vorgaben zu deren Erreichung zu machen. Ausführungen dazu gab es schon im Ersten Teil.524 Die raumbezogenen Planungen enthalten Vorgaben für die Ordnung bestimmter flächenmäßig begrenzter Gebiete. Zu unterscheiden sind die überörtliche und die örtliche Planung. Die überörtliche Planung hat die Gesamtentwicklung des Bundesgebietes bzw. des Gebietes eines einzelnen Bundeslandes zum Gegenstand. Hier soll eine gewisse Strukturierung vorgegeben werden, die verschiedensten Ziele und Interessen, wie zB dem Umweltschutz oder der Schaffung von Wohngebieten und leistungsfähigen Wirtschaftsräumen, dienen kann. Rechtliche Grundlagen sind das 1998 reformierte Raumordnungsgesetz des Bundes (ROG), das gewisse Grundaussagen trifft, und die Landesplanungsgesetze der Bundesländer. Auf örtlicher Ebene ist die im BauGB geregelte Bauleitplanung der Gemeinden eine raumbezogene Planung. Sie legt fest, welcher baulichen oder sonstigen Nutzung die Grundstücke in einer Gemeinde zugeführt werden dürfen.525 Vorhabenbezogene Planung findet aufgrund ausdrücklicher gesetzlicher Anordnung (zB § 35 II KrWG für Abfalldeponien) statt, wenn ein Vorhaben zugelassen werden soll, das negative Auswirkungen auf die Allgemeinheit oder Einzelne haben könnte. Rechtlich gibt es keine einheitliche Handlungsform für die Planung. Der Haushaltsplan des Bundes ergeht nach Art. 110 II GG als Gesetz, der Bebauungsplan nach 524 Kap. 2 Rn. 8 ff. 525 Zu den materiellen Voraussetzungen eines Bebauungsplanes vgl. Sodan/Ziekow GK ÖffR § 70 Rn. 2 ff. 43 44 45 46 47 48 49 9. Kapitel. Grundlagen 175 § 10 BauGB als Satzung, das Landesentwicklungsprogramm aufgrund einzelner landesrechtlicher Regelungen als Rechtsverordnung und der sog. Planfeststellungsbeschluss, der den Abschluss vorhabenbezogener Planungen darstellt, ist nach § 74 I VwVfG als VA einzustufen. 2. Lenkungsverwaltung Neben der staatlichen Planung ist die Wirtschaftslenkung von besonderer Bedeutung. Darunter versteht man die Einwirkungen des Staates, die nicht eine bestimmte wirtschaftliche Tätigkeit oder einen bestimmten Wirtschaftsbereich betreffen, sondern auf die Gesamtwirtschaft abzielen.526 Hierunter fallen alle Maßnahmen, die auf irgendeine Weise in den Wirtschaftsprozess eingreifen und ihn nicht allein dem Spiel der freien Kräfte, dem Wettbewerb, überlassen. Mittel der Wirtschaftslenkung sind zunächst die bereits besprochenen527 konjunkturpolitischen Instrumente. Können sie noch zwei Instrumente nennen? Wenn nein, lesen Sie bitte unter Kap. 2 Rn. 13 nach! Dazu zählen aber auch Maßnahmen, die, wie Marktordnungen, für einen bestimmten Wirtschaftszweig den Wettbewerb ganz ausschließen, sowie jegliche Art von staatlichen Förderungsmaßnahmen, da diese den Wettbewerb beeinflussen. Letztere werden wegen ihrer großen Bedeutung allgemein als selbstständiges Mittel der Wirtschaftsverwaltung angesehen. 3. Leistungsverwaltung Ein großer Bereich des Verwaltungshandelns stellt die Erbringung von Leistungen an Bürger oder Unternehmen dar. Beispiele: Leistungen der Sozialämter, Erteilung von Genehmigungen, Ausstellung von amtlichen Dokumenten. Im Bereich der wirtschaftlichen Betätigung können staatliche Leistungen auf verschiedenste Weise erfolgen. Rechtlich relativ unproblematisch sind faktische Hilfestellungen, wie die Abgabe von Informationen, die Einrichtung von Beratungsstellen oder die Vermittlung von Arbeitskräften. Von größerer praktischer Bedeutung und auch rechtlich vielschichtiger sind aber die Förderungen, die in der Gewährung irgendwelcher Leistungen an wirtschaftlich Tätige, im Verzicht auf Abgaben oder in der Vergabe von Aufträgen bestehen.528 4. Eingriffsverwaltung a) Grundlegung Viele Handlungen des Staates gehören zur Eingriffsverwaltung, dh beschränken das Handeln der Bürger und Unternehmen. 526 Näher Badura WirtschaftsVerfR/WirtschaftsVerwR Rn. 212 ff. 527 Kap. 2 Rn. 13. 528 S. dazu den Fünften Teil Kapitel 5 ( Kap. 17 Rn. 47 ff.). 50 51 52 53 54 3. Teil. Allgemeines Verwaltungsrecht und Verwaltungsprozessrecht 176 Beispiele: Vorgaben zum Straßenverkehr durch StVG und StVO, Erhebung von Steuern durch Steuerbescheid, Maßnahmen der Polizei oder der Ordnungsbehörden. Dabei sind die Grenzen zwischen Leistungsverwaltung und Eingriffsverwaltung oft fließend. Leistungen an einen Bürger, zB die Erteilung einer Baugenehmigung an den Bauherrn, kann für einen anderen, nämlich den Nachbarn, einen Eingriff in dessen Rechte nach sich ziehen. b) Exkurs: Eingriffe in die wirtschaftliche Betätigung aa) Grundlagen Maßnahmen der Eingriffsverwaltung haben für die wirtschaftliche Betätigung enorme Bedeutung. Sie können unter dem Begriff Wirtschaftsaufsicht bzw. Wirtschafts- überwachung gefasst werden.529 Die Wirtschaftsaufsicht/Wirtschaftsüberwachung dient dazu, mögliche Gefahren, die von der wirtschaftlichen Tätigkeit ausgehen können, abzuwehren. Damit sollen bestimmte öffentliche Interessen, aber auch Rechtsgüter Einzelner geschützt werden. Überlegen Sie selbst einmal – welche Gefahren könnten wirtschaftliche Betätigungen mit sich bringen? Wirtschaftliche Tätigkeiten, die die Technik einsetzen, gehen mit Gefahren für Gesundheit und Leben einher; bestimmte wirtschaftliche Tätigkeiten greifen auf natürliche Ressourcen zurück und gefährden die Umwelt; manche Produkte oder Dienstleistungen gefährden die öffentliche Sicherheit und Ordnung. Soweit bestimmte Tätigkeiten spezifische Gefahrenpotentiale aufweisen, ist die staatliche Aufsicht/Überwachung durch Spezialgesetze geregelt. Die wichtigsten davon werden im besonderen Wirtschaftsverwaltungsrecht (siehe unter Teil 4) besprochen. Geht es um Gefahren, die nicht charakteristisch für den bestimmten Tätigkeitsbereich sind, erfolgen Maßnahmen auf der Grundlage des allgemeinen Polizei- und Ordnungsrechts der Länder. Beispiele: Das BImSchG regelt die staatliche Kontrolle über Anlagen, von denen Umweltgefährdungen ausgehen; die GewO und das GastG enthalten Befugnisse für den Fall, dass ein Gewerbe oder eine Gaststätte nicht ordnungsgemäß betrieben werden; das PBefG und das GüKG regeln die Personen- und Güterbeförderung, um Gefahren insbesondere für Leben und Gesundheit der Benutzer abzuwehren. Unabhängig von dem jeweils einschlägigen Spezialgesetz lassen sich bestimmte rechtliche Instrumente der staatlichen Aufsicht/Überwachung feststellen, die in allen Bereichen eingesetzt werden. Einen ersten Überblick dazu liefert die Übersicht 39. 529 Zu Gemeinsamkeiten und Unterschieden der beiden Begriffe Schliesky ÖffWirtschaftsR 134 f.; Stober/Korte ÖffWirtschaftsR AT § 29 I. 4. 55 56 57 9. Kapitel. Grundlagen 177 Übersicht 39: Eingriffe in die wirtschaftliche Betätigung Zugangskontrolle Eingriffe in den laufenden Betrieb Beendigung der wirtschaftlichen Betätigung Anmeldung Ausübungsregelungen Aufhebung der Zulassung Zulassung Kontrollbefugnisse Verpflichtung, die Betätigung zu beenden Einzelfallanordnungen Tatsächliche Verhinderung der weiteren Betätigung Für viele Tätigkeiten schreibt der Gesetzgeber vor, dass der wirtschaftlich Tätige vor Aufnahme seiner Tätigkeit bestimmte öffentlich-rechtliche Pflichten hat. bb) Anzeigepflichten Soweit es der Gesetzgeber für ausreichend hält, dass die zuständige Behörde über die Aufnahme einer wirtschaftlichen Tätigkeit Bescheid erhält, begründet er nur eine Anzeige- oder Anmeldepflicht. Beispiele: Nach § 14 GewO ist die Aufnahme eines stehenden Gewerbes der zuständigen Behörde anzuzeigen, nach § 7 ChemVerbotsV treffen Hersteller von neuen Stoffen Anmeldepflichten; nach § 6 TKG ist die Erbringung von Telekommunikationsleistungen an die Öffentlichkeit anzuzeigen. Eine Verletzung der Anzeigepflicht wird im Regelfall als Ordnungswidrigkeit geahndet (vgl. zB §§ 144 ff. GewO). cc) Zulassungspflichten Für manche Bereiche wird es jedoch nicht als ausreichend angesehen, dass die Behörde über die Aufnahme einer wirtschaftlichen Betätigung informiert wird. Vielmehr wird eine vorhergehende Prüfung der beabsichtigten Tätigkeit bzw. des Tätigen für erforderlich gehalten. Erst, wenn diese positiv ausfällt, darf die entsprechende Tätigkeit aufgenommen werden. Solche behördlichen Zulassungen sind für eine Vielzahl von Tätigkeiten vorgeschrieben. Die in den verschiedenen Gesetzen verwendeten Begriffe sind dabei nicht einheitlich. Am Häufigsten wird von Genehmigung, Erlaubnis, Planfeststellung, Konzession oder von Zulassung gesprochen. Haben Sie schon einmal von Tätigkeiten gehört, deren Durchführung einer vorherigen behördlichen Gestattung unterliegen? Für die Errichtung einer baulichen Anlage bedarf es einer Baugenehmigung; für den Betrieb einer Anlage, die unter das BImSchG fällt, einer immissionsschutzrechtlichen Genehmigung; wer, zB für die Kühlung von Produktionsmaschinen, Wasser aus einem Fluss entnehmen will, bedarf der wasserrechtlichen Erlaubnis nach §§ 8, 10 WHG; wer eine private Abfalldeponie errichten will, bedarf einer Planfeststellung (§ 35 II KrWG); für den Betrieb einer Privatkrankenanstalt bedarf der Unternehmer nach § 30 GewO einer Konzession und für bestimmte technische Anlagen ist eine Bauartzulassung nötig (zB § 33 BImSchG). 58 59 60 61 62 3. Teil. Allgemeines Verwaltungsrecht und Verwaltungsprozessrecht 178 Die Voraussetzungen, unter denen die jeweilige Zulassung erteilt wird, sind in den jeweiligen Fachgesetzen geregelt (näher dazu im Vierten Teil). Dabei lassen sich hinsichtlich der Intensität der zu erfüllenden Anforderungen grundsätzlich zwei Fälle unterscheiden. Liegt der Zulassungspflicht ein Verbot mit Zulassungsvorbehalt (sog. präventivnormatives Verbot mit Erlaubnisvorbehalt) zugrunde, findet nur eine Art Unbedenklichkeitskontrolle statt.530 Das hat zur Konsequenz, dass der Antragsteller die Zulassung erhalten muss, wenn die gesetzlichen Voraussetzungen vorliegen. Beispiele: Steht das Bauvorhaben mit Bauplanungs- und mit Bauordnungsrecht in Einklang, muss die Baugenehmigung erteilt werden; gehen von einer Anlage, die dem BImSchG unterfällt, keine schädlichen Umwelteinwirkungen aus und entspricht sie auch sonstigem öffentlichen Recht, ist die Genehmigung zu erteilen (vgl. § 6 BImSchG). Liegt der Zulassungspflicht hingegen ein repressiv-normatives Verbot mit Befreiungsvorbehalt vor, hat die Behörde eine umfassendere Prüfungskompetenz und im Einzelfall ein Ermessen, ob sie von dem grundsätzlichen Verbot der betreffenden Tätigkeit eine Ausnahme zulässt. Beispiele: Nach § 56 II GewO kann die zuständige Behörde auf Antrag eine Ausnahme vom Verbot, Brillen außerhalb einer gewerblichen Niederlassung und ohne vorherige Bestellung des Kunden zu vertreiben (§§ 55 I, 56 I Nr. 1d GewO), erteilen. dd) Ausübungsregelungen In vielen Fällen begnügt sich der Gesetzgeber nicht damit, nur die Aufnahme einer wirtschaftlichen Betätigung zu kontrollieren. Vielmehr legt er zusätzlich verschiedene Pflichten fest, die bei der tatsächlichen Ausübung der Tätigkeit zu beachten sind. Solche Pflichten können entweder das »Wie« der Tätigkeit betreffen oder besondere Verpflichtungen der wirtschaftlich Tätigen gegenüber der Behörde begründen. Überlegen Sie erneut! Kennen Sie entsprechende Pflichten für Gewerbetreibende? Das »Wie« der Tätigkeit betreffen bestimmte Vorgaben bei der Produktion oder der Verpackung von Produkten, Anforderungen an die Sicherheit technischer Geräte oder die Beachtung von Schutzmaßnahmen zugunsten von Beschäftigten. Die Pflichten gegenüber den Behörden können verschiedene Inhalte haben. Die meisten Ausübungsregelungen verpflichten den wirtschaftlich Tätigen zu Mitteilungen an die Behörde, zu innerbetrieblichen Organisationsmaßnahmen und zur Duldung behördlicher Überwachungstätigkeiten. In manchen Gesetzen werden die wirtschaftlich Tätigen auch zu einer Eigenüberwachung verpflichtet, indem sie sog. Betriebsbeauftragte bestellen müssen. Beispiele sind der Immissionsschutzbeauftragte nach §§ 53 ff. BImSchG oder der Gewässerschutzbeauftragte nach §§ 64 ff. WHG. Beispiele: So müssen nach § 52 BImSchG Betreiber von genehmigungspflichtigen Anlagen, nach § 17 HwO die Inhaber von Handwerksbetrieben und nach § 22 GastG Gastwirte den Behörden bestimmte Auskünfte geben und diesen auch die Möglichkeit zum Betreten des Betriebs einräumen; nach § 53 BImSchG muss in bestimmten Betrieben ein Betriebsbeauftragter für Immissionsschutz bestellt werden. Hält sich ein wirtschaftlich Tätiger nicht an die Ausübungsregelungen, hat die Behörde die Möglichkeit, sog. Einzelfallanordnungen zu erlassen, mit denen sie vom 530 Vgl. Stober/Korte ÖffWirtschaftsR AT § 29 III. 1. 63 64 65 66 67 68 9. Kapitel. Grundlagen 179 Betroffenen ein bestimmtes Verhalten einfordert. Diese Maßnahmen sind rechtlich als VA zu qualifizieren.531 Verstöße gegen Ausübungsregelungen sind nach den meisten Gesetzen des besonderen Wirtschaftsverwaltungsrechts als Ordnungswidrigkeiten einzustufen. ee) Unterbindung der weiteren Tätigkeit Beginnt jemand eine Tätigkeit ohne die erforderliche Zulassung oder hält sich der wirtschaftlich Tätige trotz aller Maßnahmen der Behörde nicht an die bestehenden Ausübungsregelungen, kommt als Reaktion der Verwaltung nur noch die Unterbindung der entsprechenden Tätigkeit in Betracht. Was ist aufgrund des Verfassungsrechts Mindestvoraussetzung für ein entsprechendes Handeln der Behörde? Wenn Sie es nicht (mehr) wissen, lesen Sie unbedingt Kap. 1 Rn. 14 ff. nach. Die Antwort finden Sie in der Fußnote532. Entsprechende Befugnis- oder Ermächtigungsnormen finden sich entweder im jeweiligen Fachgesetz oder im allgemeinen Polizei- und Sicherheitsrecht. Beispiele: Befugnisse zur Verhinderung der weiteren Tätigkeit finden sich in fast allen Gesetzen des besonderen Wirtschaftsverwaltungsrechts. So kann bei Unzuverlässigkeit des Betreibers der Betrieb eines Gewerbes untersagt werden (§ 35 GewO); nach § 20 BImSchG kann der Betrieb einer unter das BImSchG fallenden Anlage untersagt werden, wenn von ihr Beeinträchtigungen der Umwelt ausgehen. Rechtlich sind die entsprechenden Entscheidungen als VA (§ 35 VwVfG) zu qualifizieren. Sie müssen daher in formeller und inhaltlicher Hinsicht den Vorgaben der VwVfG bzw. der LVwVfG entsprechen. Für ihre Durchsetzung gelten die Grundsätze der Verwaltungsvollstreckung, die in Kapitel 10 besprochen werden. ff) Sonstige Instrumente Die Wirtschaftsaufsicht/Wirtschaftsüberwachung kann sich neben den besprochenen Standardinstrumenten auch verschiedener Maßnahmen, die eher mittelbar auf die wirtschaftliche Betätigung einwirken, bedienen. Behördliche Empfehlungen, Hinweise und Warnungen Eine praktisch bedeutsame, aber rechtlich auch besonders problematische Form der Wirtschaftsaufsicht/Wirtschaftsüberwachung sind behördliche Empfehlungen, Hinweise und Warnungen, die von Behörden insbesondere in Bezug auf bestimmte Produkte abgegeben werden. Die Praxis hat gezeigt, dass die Verbraucher auf solche Äu- ßerungen sehr sensibel reagieren und Unternehmen durch die Konsumentenreaktion erheblich in Schwierigkeiten geraten können.533 531 Für ihren Erlass und ihre Durchsetzung gelten daher die in diesem Teil unter Kap. 10 Rn. 16 ff. dargestellten Grundsätze. 532 Dieser massive Eingriff in die Rechte des wirtschaftlich Tätigen bedarf einer gesetzlichen Grundlage (Vorbehalt des Gesetzes). 533 Die Gerichte beschäftigte zB eine Warnung vor Glykol in Wein (BVerwGE 87, 37 = BeckRS 9998, 165508) oder vor Nudeln, in denen nicht einwandfreie Eier verarbeitet worden waren (OLG Stuttgart NJW 1990, 2690). 69 70 71 72 73 74 3. Teil. Allgemeines Verwaltungsrecht und Verwaltungsprozessrecht 180 Rechtlich sind solche behördlichen Äußerungen äußerst problematisch.534 Hingewiesen sei auf Probleme, wie das Fehlen einer gesetzlichen Grundlage, den Grundrechtsschutz, Zuständigkeitsfragen oder die Frage nach einem Schadensersatzanspruch bei unberechtigten Warnungen. Rechtliche Grundlagen für entsprechendes behördliches Handeln existieren nur für spezielle Bereiche. Zu nennen sind § 9 StrVG (Empfehlungen bei Ereignissen mit Austritt von Radioaktivität), § 69 IV AMG (Warnung vor Arzneimitteln, bei denen der Verdacht schädlicher Wirkungen besteht) oder § 40 LFGB (Information über Lebens- oder Futtermittel von denen Gefahren ausgehen). Den größten Anwendungsbereich dürfte das Produktsicherheitsgesetz (ProdSG) haben, das zum 1.12.2011 in Kraft getreten ist und das Geräte- und Produktsicherheitsgesetz (GPSG) von 2004 abgelöst hat.535 Es gilt für Produkte, die nicht schon unter ein Spezialgesetz fallen. Diesbezüglich erlaubt das Gesetz in § 26 II Nr. 9 ProdSG Warnungen gegenüber der Öffentlichkeit, wenn eine Warnung durch den verantwortlichen Wirtschaftsakteur, unter dem gem. § 2 Nr. 29 ProdSG insbesondere der Hersteller zu verstehen ist, selbst nicht oder nicht rechtzeitig möglich ist. Unter Warnung werden dabei solche Behördenäußerungen verstanden, die die Benutzung eines Produkts eindeutig mit einer Gefahr, insbesondere für die Gesundheit, in Verbindung setzen. Empfehlungen, also behördliche Äußerungen, die zur Vermeidung einer Gefahr dazu auffordern, die Verwendung eines bestimmten Produkts der eines anderen vorzuziehen, sowie Hinweise, dh die Erklärung, dass von einem Produkt möglicherweise eine bestimmte Gefahr ausgeht, sind im ProdSG nicht angesprochen und dürften auch sonst grundsätzlich nicht möglich sein.536 Durch die hohen Anforderungen an die Rechtmäßigkeit behördlicher Warnungen, Empfehlungen oder Hinweise steigt die Chance betroffener Unternehmer, bei einer unberechtigten amtlichen Äußerung wenigstens einen Schadensersatzanspruch realisieren zu können. Als Anspruchsgrundlage wird dabei im Regelfall § 839 BGB iVm Art. 34 GG in Betracht kommen.537 Die dafür erforderliche Amtspflichtverletzung dürfte jedenfalls dann vorliegen, wenn die Behörde schuldhaft das Vorliegen der erforderlichen Gefahrenlage falsch eingeschätzt oder im Rahmen ihrer Ermessensaus- übung den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz nicht hinreichend beachtet hat. Absprachen zwischen Staat und Wirtschaft Eine weitere Form der Wirtschaftsaufsicht sind Absprachen des Staates mit den wirtschaftlich Tätigen. So können mit einzelnen Unternehmen öffentlich-rechtliche Verträge geschlossen werden oder es können die Unternehmen oder ihre Verbände zur Selbstbeschränkung in bestimmten Bereichen angehalten werden.538 534 Näher Detterbeck AllgVerwR § 7 Rn. 297 ff.; Di Fabio JuS 1997, 1; Leger DVBl. 1999, 569; Ziekow ÖffWirtschaftsR § 5 Rn. 27. 535 Polly/Lach BB 2012, 71. 536 Näher Tremmel/Nolte NJW 1997, 2268. 537 Allg. zu dessen Voraussetzungen Kap. 11 Rn. 5 ff. 538 Ausf. dazu Sodan/Ziekow GK ÖffR § 73 Rn. 4 ff. 75 76 77 78 79 80 9. Kapitel. Grundlagen 181 Verfügbarmachen von Informationen Ein anderes Mittel mittelbarer Staatsaufsicht stellen Regelungen dar, die das wirtschaftliche Handeln, insbesondere etwaige von ihm ausgehende Gefahren, transparent machen. Dies geschieht durch das Sammeln von Informationen, die entweder allein der öffentlichen Verwaltung zur Verfügung stehen, wie Datenerhebungen zu statistischen Zwecken, oder aber auch der Öffentlichkeit insgesamt oder interessierten Einzelnen zugänglich sein können. Entsprechende gesetzliche Regelungen existieren in vielen Bereichen der Wirtschaftstätigkeit. Beispiele: Statistiken werden zB über das produzierende Gewerbe (Gesetz über die Statistik im produzierenden Gewerbe) oder über den Handel (Handelsstatistikgesetz) geführt; ein Informationsanspruch Einzelner gegenüber Behörden ergibt sich zB aus dem UIG. Darüber hinaus gibt es inzwischen auf Bundesebene (Gesetz zur Regelung des Zugangs zu Informationen des Bundes – IFG)539 und in einigen Bundesländern allgemeine Informationsfreiheitsgesetze, die dem Bürger einen Anspruch auf Zugang zu den bei Behörden vorhandenen Informationen einräumen.540 Außerdem gewähren die Umweltinformationsgesetze von Bund (UIG) und Ländern einen Anspruch auf Informationen über die Umwelt und das Verbraucherinformationsgesetz des Bundes (VIG) ein Auskunftsanspruch über verbraucherrelevante Vorgänge541, zB über Verstöße gegen das Lebensmittelrecht. III. Allgemeine Grundsätze des Verwaltungshandelns 1. Vorgaben des Verfassungsrechts Anders als das Handeln Privater unterliegt das Handeln der Verwaltung strengen Vorgaben, die sich zum Teil schon aus dem GG ergeben. Im verfassungsrechtlichen Teil haben Sie unter dem Stichwort der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung schon zwei wichtige Grundsätze für das Handeln der Verwaltung kennen gelernt. Erinnern Sie sich? Es waren der Vorbehalt des Gesetzes und der Vorrang des Gesetzes.542 Welche verfassungsrechtlichen Grundsätze könnten für das Handeln der Verwaltung noch eine Rolle spielen? Es sind vor allem der Bestimmtheitsgrundsatz und das Verhältnismäßigkeitsprinzip. 2. Öffentlich-rechtliches und privatrechtliches Handeln der Verwaltung a) Grundlagen Eine weitere Besonderheit ist, dass die Verwaltung in verschiedenen der oben erwähnten Tätigkeitsbereiche die Möglichkeit hat, zwischen privatrechtlichen und öffentlich-rechtlichen Handlungsformen zu wählen. 539 Vgl. dazu Sittard/Ullrich JA 2008, 205. 540 Näher Sodan/Ziekow GK ÖffR § 72 Rn. 19a. 541 Detterbeck AllgVerwR § 18 Rn. 952. 542 Falls Ihnen die Begriffe nicht mehr geläufig sind, lesen Sie bitte Kap. 1 Rn. 14 ff. noch einmal nach. 81 82 83 84 3. Teil. Allgemeines Verwaltungsrecht und Verwaltungsprozessrecht 182 Beispiele: So kann die Benutzung einer öffentlichen Einrichtung, zB einer Stadthalle, öffentlichrechtlich oder privatrechtlich geregelt werden; das Gleiche gilt für die Regelung eines Subventionsverhältnisses; weiter kann die Aufgabe, die Bürger einer Gemeinde mit Wasser zu versorgen durch die Gemeinde selbst erledigt (öffentlich-rechtliches Handeln) oder durch eine von der Gemeinde gegründeten AG (privatrechtliches Handeln) erfüllt werden. Die Einstufung behördlichen Handelns als privatrechtliches oder öffentlich-rechtliches hat weitreichende Folgen. Viele der im Folgenden zu besprechenden Grundsätze des Verwaltungshandelns, wie zB die Regelungen zum Verwaltungsverfahren, die Anforderungen an die Rechtmäßigkeit des Handelns oder die nach der VwGO bestehenden Rechtsschutzmöglichkeiten, gelten nur dann, wenn die Behörde öffentlich-rechtlich gehandelt hat. Die Frage der Abgrenzung zwischen Privatrecht und öffentlichem Recht beschäftigt seit Jahrzehnten Rechtslehre und Rspr. Es sind dazu eine Vielzahl von Theorien entwickelt worden.543 Zu nennen sind insbesondere: Die Subordinationstheorie, die darauf abstellt, ob die Beteiligten sich auf der Ebene der Gleichordnung (Privatrecht) oder auf der der Überordnung-Unterordnung (Öffentl. Recht) gegenüberstehen. Die Interessentheorie, die öffentliches Recht immer dann annimmt, wenn ein Handeln öffentlichen Interessen dient. Die neuere Subjektstheorie (Sonderrechtstheorie), die öffentliches Recht dann für einschlägig hält, wenn es um Rechtssätze geht, die dem öffentlichen Recht angehören. Vorherrschend ist heute die neuere Subjektstheorie. Entscheidend für die Anwendung der nur für öffentlich-rechtliches Handeln geltenden Vorschriften ist damit, ob sich die Behörde auf Rechtssätze stützt, die dem öffentlich-rechtlichen Normenbestand angehören, oder auf solche, die dem Privatrecht zuzurechnen sind. Beispiele: Geht die Behörde gegen einen Gastwirt vor, der die Sperrzeiten nicht beachtet, muss sie sich auf Gaststättenrecht stützen, also auf öffentliches Recht; will sie dagegen den Schaden geltend machen, der ihr dadurch entstanden ist, dass die für die Mitarbeiter bestellten Computer nicht fristgerecht geliefert werden, muss sie sich auf die §§ 280, 286 BGB berufen, also auf Privatrecht. Soweit die Behörde sich für privatrechtliches Handeln entscheidet, bedeutet dies nicht, dass sie von den normalerweise geltenden Spielregeln des öffentlichen Rechts völlig befreit wird. Schlagwortartig kann man diesen Grundsatz so formulieren, dass es »keine Flucht ins Privatrecht« gibt. Für die Frage, wie stark die Bindung an öffentlich-rechtliche Vorgaben, insbesondere an Grundrechte der Beteiligten ist, werden üblicherweise drei Arten privatrechtlichen Verwaltungshandelns unterschieden: die Fiskalgeschäfte, die Erfüllung öffentlicher Aufgaben in Formen des Privatrechts und die eigenwirtschaftliche Betätigung der Verwaltung.544 b) Fiskalgeschäfte Fiskalgeschäfte, die auch Bedarfsdeckungsgeschäfte genannt werden, liegen vor, wenn das Handeln der Verwaltung nicht unmittelbar der Verfolgung eines öffentlich-rechtlichen Zwecks dient, sondern den Sach- oder Personalbedarf zur Erfüllung 543 Ausf. dazu Detterbeck ÖffR Rn. 900 ff. 544 Detterbeck AllgVerwR § 17 Rn. 905 ff. 85 86 87 88 89 9. Kapitel. Grundlagen 183 ihrer Aufgabe decken soll. Im obigen Beispiel der Computerbestellung läge ein solches Geschäft vor. Auch bei der Vergabe öffentlicher Aufträge, zB im Bausektor (näher dazu im Vierten Teil Kapitel 17), gilt dies. Nach hM sind bei solchen Geschäften Vorgaben des öffentlichen Rechts nicht zu beachten, sondern es gilt allein Privatrecht. c) Verwaltungsprivatrecht Von Verwaltungsprivatrecht spricht man, wenn die Verwaltung öffentlich-rechtliche Aufgaben im privatrechtlichen Gewand erfüllt. Hier besteht eine starke Bindung an das öffentliche Recht, insbesondere müssen die Grundrechte beachtet werden.545 Dies gilt auch, wenn ein Eigenbetrieb oder eine Eigengesellschaft tätig sind. Eigenbetriebe sind selbständige Teile des Verwaltungsträgers, Eigengesellschaften sind privatrechtliche Organisationsformen, wie die AG und die GmbH, die allein in öffentlicher Hand sind. Soweit an einer AG oder GmbH auch private Anteilseigner beteiligt sind, spricht man von gemischt-wirtschaftlichen Unternehmen. Diese sind an die Vorgaben des öffentlichen Rechts gebunden, wenn der Staat durch das Halten der Mehrheit der Anteile oder auf andere Weise beherrschenden Einfluss auf sie hat.546 Ein wichtiger Anwendungsfall des Verwaltungsprivatrechts sind der Betrieb öffentlicher Einrichtungen (zB Stadthallen, Schwimmbäder) und die Versorgung der Bürger mit Strom, Wasser oder öffentlichen Verkehrsmitteln. Zur Behandlung solcher Gestaltungen hat sich die sog. Zweistufentheorie durchgesetzt.547 Danach ist wie folgt zu unterscheiden: die Entscheidung, ob zwischen Verwaltung und Bürger überhaupt eine Rechtsbeziehung begründet wird, erfolgt nach öffentlichem Recht. Dagegen richtet sich die nähere Ausgestaltung der einmal begründeten Rechtsbeziehung nach privatrechtlichen Regeln. Beispiel: Eine Stadt vermietet ihre Stadthalle zu privaten Zwecken. Die Stadthalle ist eine öffentliche Einrichtung, auf deren Benutzung die Gemeindebürger grundsätzlich einen Anspruch haben. Die Entscheidung, ob sie zB an einen Unternehmer zum Zwecke der Durchführung einer Jubiläumsfeier vermietet wird, entscheidet sich nach öffentlichem Recht. Streitigkeiten bei der Abwicklung des eingegangenen Mietverhältnisses sind dagegen nach BGB zu behandeln. d) Eigenwirtschaftliche Betätigung Eigenwirtschaftliche Betätigung der Verwaltung/des Staates liegt vor, wenn der Staat mit Gewinnabsicht am Privatrechtsverkehr teilnimmt. Häufig geschieht dies durch öffentliche Unternehmen, dh eine öffentlich-rechtlich oder privatrechtlich organisierte Institution der öffentlichen Hand. Aufgrund des Risikos wirtschaftlicher Betätigung und zum Schutz privater Konkurrenten, bestehen hier auf verschiedenen Ebenen rechtliche Vorgaben. Ein erster Überblick dazu verschafft Übersicht 40: 545 Detterbeck ÖffR Rn. 847. 546 Vgl. Ruthig/Storr ÖffWirtschaftsR § 8 Rn. 671. 547 Ausf. Sodan/Ziekow GK ÖffR § 67 Rn. 17 f. 90 91 92 3. Teil. Allgemeines Verwaltungsrecht und Verwaltungsprozessrecht 184 Übersicht 40: Grenzen der wirtschaftlichen Betätigung des Staates Grundrechte der Konkurrenten Ggf. Kommunalrecht Haushaltsrecht Öffentliches Unternehmen Wettbewerbsrecht Vereinbarkeit des Handelns mit dem UWG aa) Verfassungsrechtliche Grenzen Aufgrund der wirtschaftspolitischen Neutralität des Grundgesetzes548 kann aus der Verfassung kein generelles Verbot der wirtschaftlichen Betätigung des Staates abgeleitet werden. Vielmehr spricht die Erwähnung wirtschaftlicher Tätigkeiten des Staates in den Art. 74 Nr. 15 oder 108 GG dafür, dass eine wirtschaftliche Betätigung des Staates nicht generell unzulässig ist. Fraglich ist aber, ob sich aus den Grundrechten privater Konkurrenten verfassungsrechtliche Grenzen für den Staat ergeben können. An diese ist der Staat auch bei wirtschaftlicher Betätigung grundsätzlich gebunden, es sei denn die Tätigkeit verfolgt keine öffentlichen Zwecke.549 An welche Grundrechte würden Sie denken? In Betracht kommen Art. 12 I (Berufsfreiheit), Art. 14 I (Recht am eingerichteten und ausgeübten Gewerbebetrieb) und Art. 2 I (Wettbewerbsfreiheit).550 Ein Verstoß gegen Art. 12 I GG scheidet nach hM in der Regel aus, da die Berufsfreiheit keinen Schutz vor Konkurrenz gewährt.551 Etwas anderes gilt nach dem BVerwG erst dann, wenn der Staat eine Monopolstellung begründet oder seine Tätigkeit zur Verdrängung privaten Wettbewerbs führt.552 Nach der Literatur soll demgegenüber schon eine wesentliche Erschwerung der privaten Tätigkeit für einen Eingriff in die Berufsfreiheit genügen.553 Bezüglich Art. 14 GG (Schutz des eingerichteten und aus- 548 Kap. 2 Rn. 4. 549 BGHZ 91, 84 (96) = BeckRS 9998, 100667; BVerfG NJW 2011, 1201; Gurlit NZG 2012, 249. 550 Art. 2 I GG scheidet wegen seines Auffangcharakters aus, soweit man die Wettbewerbsfreiheit aus Art. 12 I GG ableitet; vgl. Kap. 5 Rn. 2. 551 BVerwGE 39, 329 (336) = BeckRS 1972, 30430688. 552 BVerwG NJW 1995, 2939. 553 Ruthig/Storr ÖffWirtschaftsR § 8 Rn. 360 ff.; Stober ÖffWirtschaftsR AT § 24 I.1. 93 94 95 9. Kapitel. Grundlagen 185 geübten Gewerbebetriebs) lehnt das BVerwG einen Eingriff ebenfalls ab, wobei es auch hier darauf abstellt, dass kein Schutz vor Wettbewerb gewährleistet werde.554 Allerdings nimmt die herrschende Meinung an, dass sich aus dem Rechtstaatsprinzip Grenzen ergeben können. So sind insbesondere der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz und die Bindung an die Gesetze (Vorrang des Gesetzes) zu beachten. Überwiegend wird auch die Anwendung des Vorbehaltes des Gesetzes vertreten.555 bb) Haushaltsrechtliche Grenzen Sowohl das Haushaltsrecht des Bundes, als auch das der Länder setzt der eigenwirtschaftlichen Betätigung Grenzen.556 Für den Bund ist § 65 BHO einschlägig. Danach soll sich der Bund an der Gründung oder an einem bestehenden privatrechtlichen Unternehmen nur beteiligen, wenn insoweit ein wichtiges Interesse des Bundes vorliegt, der verfolgte Zweck nicht besser und wirtschaftlicher auf andere Art zu erreichen ist, die Einzahlungsverpflichtung des Bundes betragsmäßig begrenzt ist und der Bund einen angemessenen Einfluss auf das Unternehmen erhält. cc) Kommunalrechtliche Grenzen Soweit sich eine Gemeinde wirtschaftlich betätigt, sind die besonderen Beschränkungen des Kommunalrechts zu beachten. Die Gemeindeordnungen der Bundesländer enthalten insoweit detaillierte Regelungen, das sog. Gemeindewirtschaftsrecht.557 Diese gelten nur für Tätigkeiten, die auch ein Privater in der Absicht der Gewinnerzielung vornehmen könnte.558 Darunter fallen daher nicht die Einrichtungen der Daseinsvorsorge, wie Versorgungsbetriebe (Wasser, Strom etc) sowie Einrichtungen des Bildungs-, Erziehungs- und Gesundheitswesens, der Wohlfahrtspflege und des Sports. Beispiele: Wirtschaftliche Betätigung der Gemeinden liegt vor, wenn bei der Kfz-Zulassungsstelle von einer Stadt ein Kfz-Schilder-Verkauf betrieben wird559 oder wenn eine Gemeinde ein kommerzielles Wohnungsvermittlungsbüro unterhält.560 Für eine wirtschaftliche Betätigung in diesem Sinne verlangen die Gemeindeordnungen der Bundesländer weitgehend übereinstimmend, dass die Tätigkeit der Erfüllung eines öffentlichen Zweck dient, die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit der Gemeinde gesichert ist und die betreffende Tätigkeit nicht besser und wirtschaftlicher durch einen Privaten erfüllt werden kann (sog. Subsidiaritätsklausel).561 Ein privater Konkurrent kann sich auf die Nichtbeachtung dieser Vorgaben aber nicht stützen, da die wohl noch herrschende Meinung den kommunalrechtlichen Regelungen die drittschützende Wirkung abspricht.562 554 BVerwGE 39, 329 (337) = BeckRS 1972, 30430688. 555 Schmidt/Wollenschläger ÖffWirtschaftsR § 6 Rn. 31 mwN. 556 Schliesky ÖffWirtschaftsR 200 f. 557 Vgl. zu den Bestimmungen der verschiedenen Bundesländer Frotscher/Kramer Wirtschafts- VerfR/WirtschaftsVerwR Rn. 52 ff. 558 Vgl. zB § 107 I 3 GO NRW. 559 BGH NJW 1974, 1333. 560 BGH NJW 1978, 1538. 561 Zur strengeren Fassung in NRW und anderen Bundesländern vgl. Schöbener/Jahn Fälle ÖffWirtschaftsR Fall 12 Rn. 63 ff.; Stober/Korte ÖffWirtschaftsR AT § 33 I 2. 562 BVerwG NJW 1995, 2938 (2940); aA zB OVG Münster DVBl. 2004, 133 mAnm Schliesky und der VGH Mannheim NVwZ-RR 2006, 716 96 97 3. Teil. Allgemeines Verwaltungsrecht und Verwaltungsprozessrecht 186 dd) Wettbewerbsrechtliche Grenzen Wird vom Staat ein öffentliches Unternehmen betrieben, unterliegt dieses den gleichen wettbewerbsrechtlichen Grenzen wie ein Privatunternehmen. Damit gelten insbesondere die §§ 3 ff. UWG auch für öffentliche Unternehmen und sind die Beschränkungen des GWB anwendbar (§ 185 GWB). Auch europarechtlich wird die Wettbewerbsaufsicht durch Art. 106 AEUV auf öffentliche Unternehmen ausgedehnt. Anknüpfungspunkt für die wettbewerbsrechtliche Überprüfung des Handelns öffentlicher Unternehmen und einen Unterlassungsanspruch (§ 8 UWG) ist § 3 I UWG. Danach ist eine geschäftliche Handlung (hier also das staatliche Handeln zu Zwecken des Wettbewerbs), die unlauter ist, unzulässig. Im Fall des wirtschaftlichen Handelns einer Gemeinde wurde früher insoweit § 4 Nr. 10 und 11 UWG aF herangezogen. Nach der Neufassung des UWG dürfte § 3a UWG (Zuwiderhandlung gegen eine Norm zum Schutz der Marktteilnehmer) oder § 4 Nr. 4 UWG (Gezielte Behinderung von Mitbewerbern) in Betracht kommen.563 Zur Feststellung unlauteren Wettbewerbs ist dabei nur auf das »Wie« des Auftretens der öffentlichen Hand auf dem Markt abzustellen.564 Zwar haben einige Zivilgerichte auch die Frage erörtert, ob sich der Staat überhaupt wirtschaftlich betätigen darf, dh ob der Marktzugang des öffentlichen Unternehmens rechtmäßig erfolgt ist565 und dies zB verneint, wenn mit der Tätigkeit kein öffentlicher Zweck verfolgt wurde. Der BGH hat diesem Ansatz aber inzwischen eine Absage erteilt.566 Danach dürfen die Zivilgerichte nur prüfen, ob das konkrete Wettbewerbsverhalten des öffentlichen Unternehmens mit den §§ 3 ff. UWG übereinstimmt.567 3. Erfordernis eines Verwaltungsverfahrens Das Handeln des Staates gegenüber seinen Bürgern ist viel stärker formalisiert als das Handeln der Bürger untereinander. Zum Ausdruck kommt dies dadurch, dass dem Handeln der Verwaltung vielfach ein bestimmtes Verfahren vorauszugehen hat, für dessen Durchführung genaue Vorgaben bestehen. a) Rechtsgrundlagen Das Verwaltungsverfahren ist nicht in einem einzelnen Gesetz geregelt. Vielmehr besteht eine Vielzahl gesetzlicher Regelungen. Zunächst ist zwischen der Regelung auf Bundesebene und der auf Landesebene zu unterscheiden: Das Verwaltungsverfahrensgesetz des Bundes (VwVfG) gilt nach § 1 VwVfG nur, wenn Bundesbehörden handeln oder Landesbehörden im Auftrag des Bundes Bundesrecht vollziehen. Die Länderverwaltungsverfahrensgesetze (LVwVfG) gelten dementsprechend für alle Handlungen der Landesbehörden. Allerdings entsprechen die Regelungen in den Ländergesetzen inhaltlich weitgehend den Regeln des VwVfG. Überwiegend ist sogar die Paragraphenzählung identisch. 563 Zu § 4 Nr. 11 aF UWG s. Frotscher/Kramer WirtschaftsVerfR/WirtschaftsVerwR Rn. 60. 564 Vgl. zu einem Fall, in dem ein Wettbewerbsverstoß angenommen wurde BGH NJW 1974, 1333. 565 OLG Hamm NJW 1998, 3504 (sog. »Gelsengrün-Urteil«); OLG Düsseldorf NVwZ 2000, 11; 2002, 248; OLG München NVwZ 2000, 835. 566 BGHZ 150, 347 = BeckRS 2002, 5138. 567 Ausf. dazu Wernecke JuS 2003, 958 f. 98 99 100 101 102 103 104 9. Kapitel. Grundlagen 187 Die weitere Darstellung des Verwaltungsverfahrensrechts orientiert sich daher grundsätzlich am VwVfG. Neben den Verwaltungsverfahrensgesetzen bestehen Sonderregelungen für bestimmte Bereiche, die nach § 1 I und § 2 VwVfG den Regelungen des VwVfG vorgehen. Beispiele: So richtet sich das Verwaltungsverfahren in steuerrechtlichen Angelegenheiten nach der AO (§ 2 I Nr. 2 VwVfG), in sozialversicherungsrechtlichen Angelegenheiten nach dem SGB X (§ 2 I Nr. 4 VwVfG) und das Verfahren in Zusammenhang mit der Verfolgung von Ordnungswidrigkeiten nach dem OWiG. Andere Gesetze, wie das BImSchG oder das FStG regeln bestimmte Verfahrensarten abweichend vom VwVfG. Schließlich wird das VwVfG für bestimmte Aspekte des Verwaltungshandelns durch Spezialgesetze ergänzt. So ist: das Verfahren für die amtliche Zustellung behördlicher Entscheidungen im Verwaltungszustellungsgesetz des Bundes (VwZG) und entsprechenden Ländergesetzen geregelt; das Verfahren im Zusammenhang mit der Durchsetzung behördlicher Entscheidungen durch das Verwaltungsvollstreckungsgesetz des Bundes (VwVG) und entsprechende Ländergesetze abgedeckt und das Verfahren zur Überprüfung einer Behördenentscheidung durch die Verwaltung selbst (sog. Widerspruchsverfahren) überwiegend durch die §§ 68 ff. VwGO bestimmt. b) Arten des Verwaltungsverfahren Nach § 9 VwVfG ist ein Verwaltungsverfahren die nach außen wirkende Tätigkeit der Behörden zur Vorbereitung einer verbindlichen Entscheidung und deren Erlass. Man unterscheidet dabei das allgemeine Verwaltungsverfahren, das förmliche Verwaltungsverfahren und das Planfeststellungsverfahren. aa) Das einfache Verwaltungsverfahren Die Regelungen des allgemeinen Verwaltungsverfahrens finden dabei immer dann Anwendung, wenn ein Fachgesetz nicht das förmliche Verfahren oder das Planfeststellungsverfahren anordnet (§ 10 VwVfG). Das einfache Verwaltungsverfahren wird im Zusammenhang mit dem VA näher besprochen.568 bb) Das förmliche Verwaltungsverfahren Das förmliche Verwaltungsverfahren, das in den §§ 63 ff. VwVfG näher geregelt ist, kommt nur zur Anwendung, wenn es von einem Fachgesetz ausdrücklich vorgesehen ist. Solche Anordnungen sind bisher selten.569 Häufiger sehen die Fachgesetze ein spezielles Verfahren vor (vgl. zB § 10 BImSchG), das dann die Vorschriften der §§ 63 ff. VwVfG verdrängt. Besondere Merkmale des förmlichen Verfahrens nach dem VwVfG sind die Einbeziehung von Zeugen und Sachverständigen (§ 65 VwVfG) sowie das Erfordernis, dass die Behörde grundsätzlich erst nach einer mündlichen Verhandlung entscheidet (§ 67 VwVfG).570 568 Kap. 10 Rn. 19 ff. 569 Vgl. die Bsp. bei Detterbeck AllgVerwR § 18 Rn. 943. 570 Vgl. Detterbeck AllgVerwR § 18 Rn. 943. 105 106 107 108 109 3. Teil. Allgemeines Verwaltungsrecht und Verwaltungsprozessrecht 188 cc) Das Planfeststellungsverfahren Ein in Zusammenhang mit wirtschaftlicher Betätigung häufig durchzuführendes Verfahren ist das Planfeststellungsverfahren, das einen Sonderfall des förmlichen Verfahrens darstellt und in den §§ 72 ff. VwVfG näher geregelt wird. Das VwVfG normiert dabei nur, wie das Planfeststellungsverfahren abzulaufen hat. Ob ein solches überhaupt erforderlich ist, bestimmt sich nach dem jeweils anzuwendenden Fachgesetz. Planfeststellungen sind zB erforderlich für den Bau von Straßen (§ 17 FStrG) oder Eisenbahntrassen (§ 18 AEG), für die Herstellung oder wesentliche Änderung von Gewässern (§ 68 WHG) oder für die Errichtung von Abfalldeponien (§ 35 II KrWG). Der wesentliche Unterschied des Planfeststellungsverfahrens zu dem allgemeinen Verwaltungsverfahren liegt darin, dass bei der Planfeststellung die Öffentlichkeit einbezogen wird. Wegen der mannigfaltigen Auswirkungen, die das geplante Vorhaben auf die Umwelt oder einzelne Personen haben kann, sollen alle, die Nachteile befürchten, ihre Bedenken vorbringen können. Dem Planfeststellungsverfahren angenäherte Verfahren finden bei der Aufstellung eines Bebauungsplanes sowie für die Anlagengenehmigung nach dem BImSchG statt. Nach § 73 VwVfG durchläuft das Planfeststellungsverfahren im Wesentlichen die folgenden Schritte, die durch fachgesetzliche Regelungen Modifizierungen erfahren können: Antragstellung des Vorhabenträgers unter Vorlage der erforderlichen Unterlagen. Beteiligung aller öffentlichen Stellen, deren Aufgabenbereich durch das Vorhaben tangiert ist. Bekanntmachung der Auslegung des Plans und der Unterlagen mit dem Hinweis, gegen das Vorhaben innerhalb von zwei Wochen nach Ablauf der Auslegungsfrist schriftlich Bedenken geltend machen zu können.571 Auslegung des Plans und der Unterlagen in den vom Vorhaben berührten Gemeinden. Durchführung eines Erörterungstermins, in dem die Einwendungen gegen das Vorhaben mit dem Vorhabenträger, der Behörde und ggf. erforderlichen Experten diskutiert wird. Entscheidung der Behörde über die Zulassung des Vorhabens und die vorgebrachten Bedenken. Nach Ablauf dieses Verfahrens ergeht bei positiver Entscheidung der Behörde der sog. Planfeststellungsbeschluss. Dieser ist als VA zu qualifizieren und bedarf zu seiner Wirksamkeit der Zustellung an den Vorhabenträger (§ 74 IV VwVfG).572 Nach § 75 I VwGO kommt dem Planfeststellungsbeschluss sog. Konzentrationswirkung zu, dh andere behördliche Entscheidungen, die nach anderen gesetzlichen Vorschriften nötig wären, werden ersetzt. Nach § 74 VI VwVfG kann in Fällen, in denen insbesondere keine oder nur eine unwesentliche Beeinträchtigung der Rechte anderer zu erwarten ist, anstelle des Planfeststellungsbeschlusses eine sog. Plangenehmigung ergehen. Die besonderen Verfahrensvorschriften des § 74 VwVfG sind dann nicht anzuwenden. 571 Konsequenz dieses sog. Einwendungsrechts ist es, dass Einwendungen, die nicht rechtzeitig vorgebracht werden, ausgeschlossen sind (Präklusion); näher Ipsen VerwR § 16 Rn. 953. 572 Vgl. zum Ganzen Haug ÖffR Rn. 1082 ff.; Peters JURA 1999, 327. 110 111 112 113 9. Kapitel. Grundlagen 189 4. Unterscheidung von gebundener und nicht gebundener Verwaltung Zahlreiche Vorschriften des besonderen Verwaltungsrechts begründen bei Vorliegen ihrer Tatbestandsvoraussetzungen keine absolute Handlungspflicht der zuständigen Behörde, sondern räumen dieser nur die Möglichkeit zum Handeln ein. Die Entscheidung über das »Ob« und »Wie« des Handelns bleibt der Behörde überlassen. Solche Vorschriften werden Ermessensvorschriften genannt.573 Ob eine solche vorliegt, erkennt man an Formulierungen wie »kann« oder »darf« auf der Rechtsfolgenseite der betreffenden Norm. Beispiel: Ermessensvorschrift ist zB § 15 II GewO: »Wird ein Gewerbe, zu dessen Betrieb eine Erlaubnis, Genehmigung ... erforderlich ist, ohne diese Zulassung betrieben, so kann die Fortsetzung des Betriebes von der zuständigen Behörde verhindert werden«. Das der Behörde bei einer solchen Formulierung eingeräumte Ermessen muss ordnungsgemäß ausgeübt werden (vgl. § 40 VwVfG). Das ist nicht der Fall, wenn die Behörde gar kein Ermessen ausübt, weil sie die anzuwendende Vorschrift für bindend gehalten hat (sog. Ermessensausfall oder -nichtgebrauch), die Behörde in ihre Entscheidung im Hinblick auf den Zweck der Ermessenseinräumung sachfremde Erwägungen einstellt, bestimmte entscheidungserhebliche Umstände gar nicht berücksichtigt oder bei verschiedenen entscheidungserheblichen Umständen diese falsch gewichtet (sog. Ermessensfehlgebrauch oder -missbrauch),574 die Behörde die gesetzlichen Grenzen des Ermessens überschreitet: das ist der Fall, wenn sie eine Entscheidung trifft, die vom Tatbestand der Befugnisnorm nicht abgedeckt ist575 oder, wenn sie andere Gesetze oder den allgemeinen Verhältnismäßigkeitsgrundsatz nicht beachtet576 (sog. Ermessensüberschreitung). Einen Sonderfall stellt die sog. Ermessensreduzierung auf Null dar. Dabei geht es um Fälle, in denen nur eine bestimmte Entscheidung der Behörde als ermessensfehlerfrei angesehen werden kann. Dies wird zB in Fällen angenommen, in denen der Behörde zwar durch die entsprechende Befugnisnorm Ermessen bezüglich eines Einschreitens eingeräumt ist, das Einschreiten aber zur Abwehr von Gefahren für ein wichtiges Rechtsgut, zB das Leben oder das Eigentum, dringend geboten ist.577 Nach § 39 I 3 VwVfG muss ein VA, der auf eine Ermessensvorschrift gestützt wird, in seiner Begründung auch Ausführungen zur Ermessensausübung enthalten. Schreibt eine Vorschrift dagegen vor, dass die Behörde beim Vorliegen ihrer Voraussetzungen handeln muss, spricht man von einer gebundenen Entscheidung. Hier hat die Behörde keinen Spielraum bei der Entscheidung darüber, ob und wie sie handelt. Soweit eine solche Vorschrift den Erlass eines begünstigenden VA betrifft, korrespondiert mit dieser Pflicht der Behörde ein Anspruch des Antragstellers auf Erlass des betreffenden VA. 573 Ausf. dazu Peine/Siegel AllgVerwR § 4 Rn. 200 ff. 574 Detterbeck AllgVerwR § 8 Rn. 330 ff. 575 Detterbeck AllgVerwR § 8 Rn. 329. 576 Zum Teil wird der Verstoß gegen höherrangiges Recht auch als eigene Kategorie eines Ermessensfehlers oder als objektive Schranke des Ermessens angesehen, was sich iErg aber nicht auswirkt; näher Detterbeck AllgVerwR Rn. 334 f.; Peine/Siegel AllgVerwR § 8 Rn. 215; Sodan/ Ziekow GK ÖffR § 69 Rn. 8. 577 BVerwGE 11, 95 = NJW 1961, 793; vgl. auch Detterbeck ÖffR Rn. 693. 114 115 116 117 3. Teil. Allgemeines Verwaltungsrecht und Verwaltungsprozessrecht 190 Beispiele: Nach § 35 I GewO ist die Ausübung eines Gewerbes ganz oder teilweise zu untersagen, wenn Tatsachen vorliegen, welche die Unzuverlässigkeit des Gewerbetreibenden dartun; nach § 6 BImSchG ist eine Genehmigung einer Anlage zu erteilen, wenn bestimmte Voraussetzungen vorliegen. Schließlich gibt es noch Vorschriften, nach denen die Behörde eine bestimmte Entscheidung erlassen soll (zB § 17 I 2 BImSchG). Hier handelt es sich grundsätzlich um eine Ermessensvorschrift. Allerdings ist das Ermessen sehr eingeschränkt, da der Gesetzgeber davon ausgeht, dass die einzige ermessensfehlerfreie Entscheidung regelmäßig der Erlass des betreffenden VA ist.578 Von den Ermessensvorschriften abzugrenzen sind diejenigen Rechtsnormen, die auf der Tatbestandsseite sog. unbestimmte Rechtsbegriffe enthalten. Ein wichtiges Beispiel für eine solche Norm ist der § 35 GewO. Danach kann die Behörde den Betrieb eines Gewerbes untersagen, wenn sich der Betreiber als unzuverlässig erweist. Die Unzuverlässigkeit ist ein unbestimmter Rechtsbegriff, den die zuständige Behörde im Einzelfall näher bestimmen muss. Die entsprechende Entscheidung der Behörde kann nach heute hM von den Gerichten voll überprüft werden, dh, den Behörden steht kein sog. Beurteilungsspielraum zur Verfügung.579 Etwas anderes gilt nur dann, wenn die betreffende Norm eine Entscheidung betrifft, die wertende Elemente enthält. Daher verbleibt zB bei beamtenrechtlichen Beurteilungen, bei Prognoseentscheidungen und bei Prüfungsentscheidungen ein bestimmter Spielraum, der von den Gerichten nicht voll überprüft werden kann.580 Beispiel: Bei der Überprüfung der Bewertung einer Hochschulklausur steht den Prüfern ein Beurteilungsspielraum zu. Die Anfechtung der Bewertung wird daher nur Erfolg haben, wenn sich der Prüfling auf Störungen des Prüfungsablaufs oder auf schwere Bewertungsfehler, wie zB das Einstellen sachfremder Erwägungen berufen kann.581 IV. Überblick über die öffentlich-rechtlichen Handlungsformen 1. Allgemeines Die Verwaltung kann sich, wenn sie gegenüber dem Bürger etwas regeln will, nur bestimmter öffentlich-rechtlicher Handlungsformen bedienen. Diese unterliegen hinsichtlich ihrer Rechtmäßigkeit unterschiedlichen Anforderungen. Die möglichen Handlungsformen können unter zwei verschiedenen Gesichtspunkten unterschieden werden: Zum einen kann man rein tatsächliches Verhalten, wie zB eine unverbindliche Auskunft oder das Abreißen eines zu Unrecht errichteten Gebäudes (sog. Realakte), und solches Handeln, mit dem die Behörde eine Rechtsfolge herbeiführen will, unterscheiden. Zum anderen kann man danach differenzieren, ob das Handeln der Behörde eine Vielzahl von Personen und Sachverhalten treffen soll (generell-abstrakte Regelung) oder ausschließlich an einen einzelnen Bürger gerichtet ist und nur einen bestimmten Sachverhalt betrifft (individuell-konkrete Regelung). 578 Vgl. BVerwGE 88, 1. 579 Ausf. zur Problematik Detterbeck ÖffR Rn. 702 ff. 580 BVerwGE 84, 34; vgl. Kock/Stüwe ÖffR/EuropaR Rn. 1114 ff. 581 Näher Detterbeck AllgVerwR § 8 Rn. 362 ff. 118 119 120 121 122 9. Kapitel. Grundlagen 191 Die verschiedenen Arten der Handlungsformen und ihre Zuordnung zu den genannten Kategorien lassen sich Übersicht 41 entnehmen. Übersicht 41: Formen des öffentlich-rechtlichen Verwaltungshandelns Rechtsverordnung und Satzung Regelung für eine Vielzahl von Fällen und Personen; zB Gebührensatzung einer Gemeinde »Plan« Abschluss einer abstrakten oder konkreten staatlichen Planung; zB Haushaltsplan, Bebauungsplan VA hoheitliche Maßnahme zur Regelung eines Einzelfalls mit Außenwirkung; zB Baugenehmigung verwaltungsrechtlicher Vertrag Regelung eines Sachverhalts durch einvernehmliche Regelung zwischen Behörde und Bürger; zB Erschließungsvertrag privatrechtliches Handeln Auftreten der Behörde als Privatrechtssubjekt; zB Einkauf von Büromaterial Realakt tatsächliche Handlung ohne mittelbare Rechtsfolge; zB Auskunft einer Behörde Nicht genannt in der Übersicht sind die sog. Verwaltungsvorschriften. Zwar gelten auch sie für eine Vielzahl von Sachverhalten und Personen. Jedoch kommt ihnen unmittelbar keine rechtliche Verbindlichkeit gegenüber dem Bürger zu, da sie ihrer Rechtsnatur nach nur interne Handlungsanweisungen an die Verwaltung sind.582 Im Folgenden werden die Rechtsverordnung, die Satzung und der öffentlichrechtliche Vertrag etwas näher vorgestellt. Der VA wird wegen seiner Bedeutung in der Praxis in einem gesonderten Kapitel ( Kap. 10 Rn. 1 ff.) besprochen. 582 Näher zu den Verwaltungsvorschriften Detterbeck AllgVerwR § 14; Sodan/Ziekow GK ÖffR § 64. 123 124 3. Teil. Allgemeines Verwaltungsrecht und Verwaltungsprozessrecht 192 2. Die Rechtsverordnung Die Rechtsverordnung stellt eine generell-abstrakte Regelung dar, ist also Gesetz im materiellen Sinne. Im Gegensatz zum formellen Gesetz wird sie nicht von der Legislative, sondern von der Exekutive erlassen. Sie ist ein häufig gebrauchtes Instrument zum Vollzug formeller Gesetze und kann auf Bundes- und auf Landesebene ergehen. Für Rechtsverordnungen des Bundes bestimmt Art. 80 GG, dass sie nur auf der Grundlage eines formellen Gesetzes ergehen dürfen.583 Dabei muss dieses Gesetz Zweck, Inhalt und Ausmaß der Rechtsverordnung genau bestimmen. Solche Ermächtigungen finden sich in zahlreichen für die Wirtschaft bedeutsamen Gesetzen. Beispiele: So ermächtigt § 4 I 3 BImSchG die Bundesregierung dazu, durch Rechtsverordnung den Kreis der Anlagen zu bestimmen, die einer Genehmigung bedürfen; nach § 8 ProdSG kann die Bundesregierung durch Rechtsverordnung Anforderungen für Produkte stellen; nach § 34c III GewO kann das Bundeswirtschaftsministerium Verpflichtungen für das Betreiben des Maklergewerbes festlegen. Für die Rechtmäßigkeit einer Rechtsverordnung sind, wie bei allen Rechtsakten, formelle und materielle Voraussetzungen zu erfüllen. In formeller Hinsicht ist zu beachten, dass nach Art. 80 I 4 GG Rechtsverordnungen nur von der Bundesregierung, einem Bundesminister oder einer Landesregierung erlassen werden können. Außerdem kann nach Art. 80 II GG in bestimmten Fällen die Zustimmung des Bundesrates notwendig sein. Schließlich sind bestimmte Formvorschriften zu beachten, nämlich die Angabe des ermächtigenden Gesetzes (Art. 80 I 3 GG) und das Erfordernis der Ausfertigung und Verkündung (Art. 82 GG). In materieller Hinsicht ist erforderlich, dass eine verfassungsmäßige Ermächtigungsgrundlage besteht, dass die tatbestandlichen Voraussetzungen dieser Norm erfüllt sind und, dass der Inhalt der Rechtsverordnung mit höherrangigem Recht (zB dem Rechtsstaatsprinzip oder den Grundrechten) in Einklang steht. Soweit eine Rechtsverordnung formell und/oder materiell rechtswidrig ist, hat das grundsätzlich ihre Nichtigkeit zur Folge.584 Damit ergibt sich für die Überprüfung einer Rechtsverordnung das in Übersicht 42 niedergelegte Prüfungsschema.585 583 In den Landesverfassungen bestehen entsprechende Regelungen für den Erlass von Rechtsverordnungen der Länder; vgl. Ipsen AllgVerwR § 5 Rn. 291 f. 584 Nach BVerfGE 91, 148 = NJW 1995, 1537 gilt das bei Verfahrensverstößen nur, wenn diese offensichtlich sind. 585 Vgl. auch Sodan/Ziekow GK ÖffR § 17 Rn. 44. 125 126 127 128 129 9. Kapitel. Grundlagen 193 Übersicht 42: Prüfung einer Rechtsverordnung Prüfung einer Rechtsverordnung I. Formelle Rechtmäßigkeit der Rechtsverordnung 1. Zuständigkeit der erlassenden Stelle 2. Verfahren 3. Form II. Materielle Rechtmäßigkeit 1. Vorhandensein einer Ermächtigungsgrundlage a) Wirksame Ermächtigungsgrundlage formell und materiell rechtmäßiges Gesetz ggf. Anforderungen nach Art. 80 GG beachtet b) Übereinstimmung der Rechtsverordnung mit der Ermächtigungsgrundlage 2. Kein Verstoß des Inhalts der Rechtsverordnung gegen höherrangiges Recht Zur Überprüfung, ob Sie das Erlernte auch anwenden können und sich auch noch an früher gelernte Dinge erinnern, dient folgender Beispielsfall: Übungsfall 14 Das Wirtschafts- und Sozialministerium des Bundesland X erlässt zur Verhinderung der Weiterverbreitung des Coronavirus in Hotels, Pensionen und sonstigen Beherbergungsbetrieben die Corona-Verordnung Beherbergungsverbot. In § 1 dieser Verordnung ist festgelegt, dass die Beherbergung von Gästen, die sich in einem Land-, Stadtkreis oder einer kreisfreien Stadt innerhalb der Bundesrepublik Deutschland aufgehalten oder darin ihren Wohnsitz haben, in dem der Schwellenwert von 50 neu gemeldeten SARS-CoV-2-Fällen pro 100.000 Einwohner in den vorangehenden sieben Tagen (7-Tage-Inzidenz) überschritten wurde, nicht beherbergt werden dürfen. Eine Ausnahme von diesem Verbot besteht nach der Verordnung nur, wenn der Gast einen negativen Coronatest vorlegt, der nicht älter als 48 Stunden ist (§ 2 II 1 Nr. 3 der VO), Urlauber U, der in das Bundesland X reisen möchte, meint, dass die Verordnung materiell rechtswidrig sei, weil sie gegen seine Grundrechte verstoße. Hat U Recht? Bevor Sie die Falllösung lesen, versuchen Sie, zunächst selbst eine ausformulierte Lösung zu erstellen. Lösung: a) Vorbemerkung: Gefragt ist nur die materielle Rechtmäßigkeit der Verordnung. Nach dem üblichen Prüfungsablauf (vgl. Übersicht 42 Punkt II.1) wäre dafür zunächst zu prüfen, ob eine wirksame Ermächtigungsgrundlage für die Verordnung besteht. Die konkrete Verordnung und die meisten VOen der Bundesländer, die zur Eindämmung der Corona-Pandemie erlassen wurden, stützen sich auf die §§ 32 und 28 IfSG. Ob diese entsprechende Grundrechtseingriffe rechtfertigen können, ist höchst umstritten. Vorgebracht werden insbesondere Bedenken gegen 130 3. Teil. Allgemeines Verwaltungsrecht und Verwaltungsprozessrecht 194 die Bestimmtheit des § 28 IfSG, die durcch die Neufassung des § 28a IfSG vom 19.11.2020 ausgeräumt werden sollte586. b) Als verletztes Grundrecht kommt hier zumindest die allgemeine Handlungsfreiheit nach Art. 2 I GG in Betracht. Darauf haben auch einige Oberverwaltungsgerichte in Eilentscheidungen abgestellt. Das OVG Baden-Württemberg hatte dagegen auf Art. 11 GG abgestellt. Da es nicht nur um das Reisen an sich, sondern auch um das Übernachten in einem anderen Bundesland geht, scheint Art 2 I GG naheliegender. aa) In sachlicher Hinsicht schützt Art. 2 I GG das Recht, zu tun und zu lassen, was man möchte. Das Reisen in ein anderes Bundesland und das Übernachten dort ist davon erfasst. In persönlicher Hinsicht schützt Art. 2 I GG jedermann und damit auch den U als natürliche Person. Somit ist auch der persönliche Schutzbereich eröffnet. bb) Eingegriffen wäre in Art. 2 I GG, wenn die gewährte Freiheit, nämlich zu tun und zu lassen, was man möchte, eingeschränkt wird. U wird verboten, in einem Beherbergungsbetrieb in X zu übernachten. Damit wird in seine allgemeine Handlungsfreiheit eingegriffen. cc) Dieser Eingriff wäre aber gerechtfertigt, wenn die allgemeine Handlungsfreiheit einer Schranke unterliegen würde und die sog. Schranken-Schranken eingehalten werden. Nach seinem Wortlaut wird Art. 2 I GG unter anderem durch die verfassungsmäßige Ordnung beschränkt. Zu dieser gehören alle verfassungsgemäßen Rechtsvorschriften. Unterstellt, dass das InfSG eine verfassungsgemäße Ermächtigungsnorm darstellt und die Corona-VO Beherbergung den Vorgaben des Art. 80 GG entspricht, wäre der Eingriff in Art. 2 I GG zu rechtfertigen, soweit das Beherbergungsverbot verhältnismäßig ist. Dazu müsste das Beherbergungsverbot zunächst einem legitimen Zweck dienen. Das Verbot dient der Bekämpfung der Ausbreitung des Coronavirus, was ein legitimer im öffentlichen Interesse liegender Zweck ist. Weiter müsste das Beherbergungsverbot geeignet sein, den gesetzten Zweck zu erreichen, hier also die Verbreitung des Coronavirus einzudämmen. An die Geeignetheit werden keine allzu strengen Anforderungen gestellt. Es genügt, dass der Zweck irgendwie gefördert wird. Dies kann man, auch wenn zum Zeitpunkt des Erlasses der Verordnung die Ansteckung in Beherbergungsbetrieben nicht der Haupttreiber der Verbreitung des Coronavirus war, bejaht werden, weil ein Ansteckungsrisiko in Beherbergungsbetrieben nicht völlig ausgeschlossen ist und außerdem zu beachten ist, dass es nicht nur um die Ansteckung im Beherbergungsbetrieb selbst, sondern auch darum geht, eine »Einschleppung« des Virus aus einem Risikogebiet in ein noch weniger belastetes Bundesland zu verhindern. Die nötige Erforderlichkeit des Beherbergungsverbots wäre gegeben, wenn es kein Mittel gäbe, das das Ansteckungsrisiko bei der Beherbergung genauso effektiv eindämmt wie ein Beherbergungsverbot, für den Betroffenen aber milder ist. In Betracht kommen die Hygienemaßnahmen, die die Beherbergungsbetreiber aufgrund anderer Verordnungen einhalten müssen. Auch sie reduzieren das Ansteckungsrisiko. Man kann aber einwenden, dass es durch Fehlverhalten auf Seiten des Beherbergungsbetriebes oder der Gäste zu Verstößen gegen das Hygienekon- 586 VGH München BeckRS 2020, 4618; näher Guckenberger NVwZ-Extra 9a/2020 Aufsätze-Online, 1 ff.; zu § 28 IfSG Growe, Infektionsschutzrecht in der Pandemielage – Der neue § 28a IfSG, NVwZ 2020, 1786. 9. Kapitel. Grundlagen 195 zept kommen kann, die durch ein komplettes Verbot der Beherbergung von Gästen aus Risikogebieten aber vermieden wird. Schließlich müsste die Einschränkung unter Abwägung des Interesses am Verbot mit den Interessen des Betroffenen, hier des Reisenden, auch angemessen sein. Fraglich ist also, ob das Verbot vor dem Hintergrund des öffentlichen Interesses an der Bekämpfung der Weiterverbreitung des Coronavirus durch Ausschluss eines bestimmten Ansteckungsrisikos dem Reisewilligen zumutbar ist. Dafür spricht, dass der Reisewillige durch den Nachweis eines negativen Tests die Beherbergung möglich machen kann. Dagegen spricht, dass die Beibringung des Tests für den Reisewilligen mit Zeit- und Kostenaufwand verbunden ist und es angesichts der beschränkten Verfügbarkeit von Testkapazitäten zweifelhaft ist, ob ein entsprechendes Testergebnis fristgerecht zu erhalten ist. Aufgrund der Wichtigkeit des verfolgten Ziels und dem Umstand, dass der Betroffene es in der eigenen Hand hat, die Beherbergung zu erreichen, erscheint das Verbot insgesamt aber noch als angemessen (aA vertretbar).587 Ergebnis: U hat nicht Recht. Die Verordnung ist nicht wegen Grundrechtsverletzung rechtswidrig (aA vertretbar). 3. Die Satzung Satzungen sind generell-abstrakte Regelungen, die von einer juristischen Person des öffentlichen Rechts zur Regelung ihrer eigenen Angelegenheiten erlassen werden. Im Gegensatz zur Rechtsverordnung, die vom Staat selbst erlassen wird, sind zum Erlass der Satzungen also Stellen der mittelbaren Staatsverwaltung zuständig. Am wichtigsten sind die Satzungen von Gemeinden und Landkreisen. Aber auch die Industrie- und Handelskammern, die Sozialversicherungsträger oder berufsständische Organisationen, wie die Steuerberaterkammer, erlassen Satzungen. Beispiele: Die Gemeinde regelt per Satzung die Höhe der Gebühren für die Müllabfuhr, die Benutzung ihres Schwimmbades oder die Frage der Bebaubarkeit von Grundstücken im Gemeindegebiet (Bebauungsplan gem. § 10 BauGB); die IHK regelt in einer Satzung die Höhe der Mitgliedsbeiträge; die Steuerberaterkammern regeln in einer Satzung Fragen der Zulassung als Steuerberater. Satzungen bedürfen anders als Rechtsverordnungen nicht immer einer ausdrücklichen Ermächtigung in einem Gesetz.588 Das Recht, sie zu erlassen, folgt aus dem Recht der jeweiligen Organisation auf Selbstverwaltung (vgl. zB Art. 28 II GG für die Gemeinden). Außerdem werden sie von demokratisch legitimierten Organen, wie dem Gemeinderat oder einer Mitgliederversammlung, erlassen. Etwas anderes gilt allerdings aufgrund des Vorbehalts des Gesetzes dann, wenn die Satzung Regelungen enthält, die sich einschränkend auf Grundrechte auswirken.589 Beispiel: Das Recht, durch eine gemeindliche Satzung den sog. Anschluss- und Benutzungszwang für öffentliche Versorgungseinrichtungen (zB die Wasserversorgung) anzuordnen, folgt damit noch nicht aus Art. 28 II GG, sondern aufgrund entsprechender Befugnisnormen in den Gemeindeordnungen der Länder. 587 So OVG Schleswig-Holstein v. 15.10.2020 BeckRS 2020, 26705; dagegen OVG Berlin-Brandenburg vom 16.10.2020 BeckRS 2020, 27820, OVG Baden-Württemberg v. 15.10.2020 Beck RS 2020, 26559; OVG Lüneburg v. 15.10.2020 Beck RS 2020, 26667. 588 Detterbeck AllgVerwR § 13 Rn. 847. 589 BVerfGE 6, 247. 131 132 3. Teil. Allgemeines Verwaltungsrecht und Verwaltungsprozessrecht 196 4. Der öffentlich-rechtliche Vertrag a) Begriffe Die §§ 54 ff. VwVfG enthalten Vorgaben für den Abschluss öffentlich-rechtlicher Verträge durch die Verwaltung. Weil es neben den dort gemeinten Verträgen viele weitere öffentlich-rechtliche Verträge gibt (zB Verträge zwischen Staaten oder zwischen und mit Kirchengemeinden), wird im Folgenden vom verwaltungsrechtlichen Vertrag gesprochen.590 Definition: Ein verwaltungsrechtlicher Vertrag ist ein Vertrag über einen Gegenstand des öffentlichen Rechts zwischen einem Verwaltungsträger und einem Bürger oder zwischen mehreren Trägern öffentlicher Verwaltung. Wird ein Vertrag zwischen zwei Trägern öffentlicher Gewalt geschlossen, zB zwischen zwei Gemeinden, spricht man vom koordinationsrechtlichem Vertrag. Sind Vertragspartner dagegen die Verwaltung auf der einen und ein Bürger auf der anderen Seite, liegt ein sog. subordinationsrechtlicher Vertrag vor. Letzterer kommt insbesondere bei Sachverhalten in Betracht, in denen die Behörde normalerweise einen VA erlassen würde. Beispiele: Nach den Landesbauordnungen der Länder sind die Bauherren von Gebäuden verpflichtet, eine ausreichende Anzahl von PKW-Stellplätzen für Bewohner, Besucher etc zu errichten. Statt einen entsprechenden VA an den Bauherrn zu erlassen (Verpflichtung zum Bau von x Stellplätzen) könnte die zuständige Behörde mit dem Bauherrn auch einen sog. Ablösungsvertrag schließen, in dem der Bauherr sich verpflichtet, einen bestimmten Geldbetrag pro Stellplatz zu zahlen und die Stadt auf die Verpflichtung des Bauherrn zur tatsächlichen Errichtung von Stellplätzen verzichtet. b) Wirksamkeitsvoraussetzungen Für die Wirksamkeit eines verwaltungsrechtlichen Vertrages ist zunächst erforderlich, dass der Inhalt des Vertrags öffentlich-rechtlicher Natur ist. Das ist nur der Fall, wenn er Fragen betrifft, die nach öffentlichem Recht zu beurteilen sind. Es geht damit erneut um die Abgrenzung zwischen öffentlichem Recht und Privatrecht.591 Nennen sie je ein Beispiel für einen öffentlich-rechtlichen bzw. einen privatrechtlichen Vertrag zwischen Behörde und Bürger. Im oben erwähnten Stellplatzablösungsvertrag geht es um eine Frage des öffentlichen Rechts; wird dagegen ein Streit zwischen der Verwaltung und einer Computerfirma wegen der Lieferung einer EDV-Anlage für eine Behörde durch Vergleichsvertrag beigelegt, liegt ein privatrechtlicher, nach dem BGB zu beurteilender, Vertrag vor. Weiter darf sich die Verwaltung des Mittels des verwaltungsrechtlichen Vertrags nur bedienen, wenn ihr diese Handlungsform nicht durch eine gesetzliche Regelung verboten ist. Das ergibt sich aus dem Wortlaut des § 54 VwVfG (bitte lesen!) und letztlich aus dem verfassungsrechtlichen Grundsatz der Gesetzmäßigkeit der Verwaltung. 590 Maurer/Waldhoff AllgVerwR § 14 Rn. 1. 591 Falls Sie nicht mehr wissen, wie diese vorgenommen werden, lesen Sie bitte bei Kap. 9 Rn. 2 ff. nach. 133 134 135 136 137 138 9. Kapitel. Grundlagen 197 Beispiel: Ein Vertrag zwischen dem Finanzamt und einem Steuerpflichtigen, der die Höhe der Steuerschuld festlegt, wäre nicht möglich, da § 155 I AO festschreibt, dass die Steuern durch Bescheid, also einseitig, festgelegt werden. Für den Abschluss verwaltungsrechtlicher Verträge ist zunächst zu beachten, dass sie gem. § 57 VwVfG nur schriftlich geschlossen werden dürfen und dass nach § 58 VwVfG uU die Zustimmung eines Dritten oder einer anderen Behörde erforderlich ist. Im Übrigen sind durch die Verweisung in § 62 VwVfG die Vorschriften des BGB über den Abschluss von Verträgen zu beachten. Inhaltliche Grenzen für einen verwaltungsrechtlichen Vertrag ergeben sich durch die Bindung der Verwaltung an bestehende Gesetze (vgl. Art. 20 III GG und § 54 VwVfG).592 Dies gilt sowohl für den Vergleichsvertrag (§ 55 VwVfG), mit dem ein streitiger Sachverhalt oder eine unklare Rechtslage beseitigt werden, als auch für den Austauschvertrag (§ 56 VwVfG),593 in dem sich der Vertragspartner der Behörde zu einer Gegenleistung verpflichtet. Der Abschluss eines Vertrages darf damit vor allem nicht dazu führen, dass sich die Verwaltung zugunsten einzelner Bürger über geltendes Recht hinwegsetzt und, dass sie sich Handlungen, zu denen sie durch Gesetz verpflichtet ist, durch eine Gegenleistung belohnen lässt (sog. Koppelungsverbot).594 Beispiel: Die Verpflichtung einer Gemeinde zum Erlass eines Bebauungsplans in einem Vertrag mit einem Unternehmer verstößt gegen § 1 VI BauGB, wonach ein Bebauungsplan erst nach gerechter Abwägung aller öffentlicher und privater Belange aufgestellt werden darf (vgl. auch §§ 11, 12 BauGB). Ein Verstoß gegen das Koppelungsverbot wäre gegeben, wenn die zuständige Behörde sich dazu verpflichtet, einem Unternehmer eine Befreiung von einer baurechtlichen Voraussetzung zu erteilen und sich der Unternehmer im Gegenzug verpflichtet, 50.000 EUR an den städtischen Kindergarten zu zahlen. Rechtsfolge eines formell oder inhaltlich unzulässigen Vertrages ist seine Rechtswidrigkeit. Abgesehen von den Möglichkeiten des § 60 VwVfG bleiben rechtswidrige Verträge bestehen. Nichtig und damit ohne Rechtswirkung ist ein Vertrag nur, wenn einer der in § 59 VwVfG genannten Tatbestände vorliegt. Nach § 59 I VwVfG kann sich die Nichtigkeit aus dem Vorliegen eines der Nichtigkeitsgründe des BGB (zB §§ 134, 138) ergeben. Gemäß § 59 II VwVfG ist ein subordinationsrechtlicher Vertrag außerdem nichtig, wenn ein entsprechender VA nichtig (§ 44 VwVfG) oder aus materiellen Gründen rechtswidrig wäre oder wenn die speziellen Voraussetzungen der §§ 55, 56 VwVfG nicht beachtet sind.595 Beispiele: Nichtig ist danach zB ein Vertrag, der von einer Behörde außerhalb ihres örtlichen Zuständigkeitsbereiches geschlossen wird (§ 59 II Nr. 1 iVm § 44 VwVfG), oder ein Vertrag, in dem die Behörde die Erteilung einer Baugenehmigung an einen Unternehmer davon abhängig macht, dass er die rückständigen Sozialabgaben für seine Arbeitnehmer begleicht (§ 59 II Nr. 4 iVm § 56 VwVfG). Zusammenfassend ergibt sich für die Überprüfung der Rechtmäßigkeit eines öffentlich-rechtlichen Vertrags folgendes Prüfungsschema:596 592 Ausf. Gurlit JURA 2001, 659. 593 Näher zu den Begriffen Detterbeck ÖffR Rn. 807 f. 594 Ipsen AllgVerwR § 12 Rn. 798. 595 Vgl. Sodan/Ziekow GK ÖffR § 83 Rn. 25. 596 Ausf. Prüfungsschemata finden sich bei Sodan/Ziekow GK ÖffR § 83 Rn. 1 oder Oberrath/ Schmidt/Schomerus ÖffWirtschaftsR 52 (Anspruch eines Bürgers aus einem öffentlich-rechtlichen Vertrag). 139 140 141 142 3. Teil. Allgemeines Verwaltungsrecht und Verwaltungsprozessrecht 198 Übersicht 43: Prüfung eines öffentlich-rechtlichen Vertrags Prüfung eines öffentlich-rechtlichen Vertrags I. Inhalt ist öffentlich-rechtlicher Natur II. Wirksames Zustandekommen 1. Einigung durch übereinstimmende Willenserklärungen 2. Beachtung der Schriftform (§ 57 VwVfG) 3. ggf. wirksame Beteiligung Dritter (§ 58 VwVfG) III. Kein Unwirksamkeitsgrund 1. Kein Verbot der Handlungsform »Vertrag« 2. Kein Nichtigkeitsgrund a) Nichtigkeitsgrund des Privatrechts, zB §§ 125, 134, 138 BGB (§ 59 I VwVfG) b) beim subordinationsrechtlichem Vertrag Grund gem. § 59 II VwVfG c) Durchführung und Durchsetzung eines öffentlich-rechtlichen Vertrages Kommt es bei der Durchführung eines verwaltungsrechtlichen Vertrages zu Schwierigkeiten, gelten über § 62 S. 2 VwVfG die Vorschriften des BGB über Leistungsstörungen. Die aus einem wirksamen verwaltungsrechtlichem Vertrag resultierenden Ansprüche müssen wie die Ansprüche aus einem privatrechtlichen Vertrag mithilfe der staatlichen Gerichte durchgesetzt werden. Dies gilt auch für die Ansprüche der Verwaltung aus einem öffentlich-rechtlichen Vertrag. Zuständig für die Erlangung des erforderlichen Vollstreckungstitels sind grundsätzlich die VG.597 Etwas anderes gilt allerdings, wenn die Vertragsparteien gem. § 61 VwVfG von der Möglichkeit der sog. Unterwerfung unter die sofortige Vollstreckung Gebrauch gemacht haben. Dies bedeutet, dass für die Durchsetzung der Ansprüche aus dem Vertrag nicht erst ein gerichtlicher Titel erforderlich ist, sondern dass allein aufgrund des Vertrages die Vollstreckung betrieben werden kann. Literatur zur Vertiefung: Battis VerwR Kapitel B, C II–IV; Detterbeck AllgVerwR §§ 23, 24 II, III; Erichsen, Die Nichtigkeit und Unwirksamkeit verwaltungsrechtlicher Verträge, JURA 1994, 47; Höfling/ Krings, Der verwaltungsrechtliche Vertrag: Begriff, Typologie, Fehlerlehre, JuS 2000, 625; Ipsen Allg- VerwR §§ 3–5; Kock/Stüwe ÖffR/EuropaR §§ 26, 27, 28 III; Maurer/Waldhoff VerwR §§ 6–8 u. 13–16; Peine/Siegel AllgVerwR §§ 2, 4, 5 und 8; Scherzberg, Grundlagen des verwaltungsrechtlichen Vertrages, JuS 1992, 205; Sodan/Ziekow GK ÖffR §§ 69, 72, 83; Voßkuhle/Kaufhold, Grundwissen – Öffentliches Recht: Verwaltungsvorschriften, JuS 2016, 314; Ziekow ÖffWirtschaftsR § 5. Urteile zur Vertiefung: VGH Kassel JuS 2016, 380 (Vertrauensschutz im Prüfungsrecht); BVerwG JuS 2016, 860 (Beurteilungsspielraum der Verwaltung). 597 Detterbeck AllgVerwR § 11 Rn. 823. 143 144 199 10. Kapitel. Der Verwaltungsakt I. Begriffe und Allgemeines 1. Der VA iSv § 35 S. 1 VwVfG Der VA ist nach der gesetzlichen Definition in § 35 VwVfG durch folgende Merkmale gekennzeichnet: hoheitliche Maßnahme einer Behörde auf dem Gebiet des öffentlichen Rechts zur Regelung eines Einzelfalls mit Außenwirkung Erfasst werden damit nur solche Handlungen der Behörde, die kraft ihrer staatlichen Autorität auf dem Gebiet des öffentlichen Rechts ergehen und für jemanden, der au- ßerhalb der Behörde steht, eine rechtlich verbindliche Entscheidung treffen. Beispiele: VA sind danach die Baugenehmigung, die Untersagung eines Gewerbebetriebes, die Erteilung einer Gaststättenerlaubnis oder der Bescheid, mit dem eine Subvention gewährt wird. Keine VA sind der Abschluss eines Vertrages, eine unverbindliche Auskunft oder die Anweisung eines Beamten zur Vornahme einer bestimmten Tätigkeit durch seinen Vorgesetzten. Im Einzelnen verlangen die einzelnen Merkmale des Verwaltungsaktsbegriffs Folgendes:598 Behörde ist nach § 1 IV VwVfG jede Stelle, die Aufgaben der öffentlichen Verwaltung wahrnimmt. Eine hoheitliche Maßnahme liegt nur vor, wenn ein einseitiges Handeln der Behörde gegeben ist. Die Annahme eines VA scheidet daher dann aus, wenn es, wie beim öffentlich-rechtlichen Vertrag, um ein einvernehmliches Handeln geht. Der Begriff der Maßnahme verlangt, dass das staatliche Verhalten zweckgerichtet ist und Erklärungscharakter hat. Nach § 35a VwVfG ist aber auch der vollständige Erlass von VA durch automatische Einrichtungen möglich. Als Beispiele für Maßnahmen nennt das Gesetz Verfügungen und Entscheidungen. Auf dem Gebiet des öffentlichen Rechts handelt die Behörde entsprechend der oben dargestellten Sonderrechtstheorie,599 wenn die Vorschrift, auf deren Grundlage die Behörde tätig wird, dem öffentlichen Recht zuzuordnen ist. Eine Regelung liegt vor, wenn mit dem Behördenhandeln eine Rechtsfolge erzielt werden soll. Nicht erfasst sind daher vor allem Realakte, dh rein tatsächliches Verwaltungshandeln, wie zB die Auszahlung eines Geldbetrags.600 Problematisch ist das Vorliegen einer Regelung bei vorbereitenden Maßnahmen oder Teilakten601, wie die Bewertung einer einzelnen Klausur in einem Studium. Diese hat nur dann selbständige rechtliche Bedeutung und damit VA-Charakter, wenn sich das aus der jeweiligen Prüfungsordnung ergibt, was zB der Fall ist, wenn die Bewertung der 598 Vgl. auch Kock/Stüwe ÖffR/EuropaR § 24 Rn. 1136 ff. 599 Kap. 9 Rn. 87. 600 Detterbeck ÖffR Rn. 724. 601 Detterbeck AllgVerwR § 10 Rn. 453 ff. 1 2 3

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References

Zusammenfassung

Der ideale Einstieg in das Öffentliche Recht

Das vorliegende Werk dient der Vermittlung der Grundlagen des Öffentlichen Rechts. Besprochen werden das Verfassungsrecht, das europäische Gemeinschaftsrecht, das allgemeine Verwaltungsrecht sowie das Verwaltungsprozessrecht. Die Darstellung schließt mit einem Kapitel über das besondere Wirtschaftsverwaltungsrecht.

Lernen im Dialog

Auch hier ist der Name »Lernen im Dialog« Programm. Der »Dialogstil« animiert den Leser durch die in den Text einbezogenen Fragen und Fälle dazu, das Gelesene aktiv zu rekapitulieren und seinen Wissensstand zu überprüfen. Zudem erleichtern zahlreiche Übersichten die Aufnahme des Stoffes sowie die Anwendung des Erlernten in Klausuren.

Aus dem Inhalt

In die Neuauflage wurden die aktuellen Entwicklungen in den betreffenden Rechtsgebieten eingearbeitet, insbesondere die aktuelle Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs, des Bundesverfassungsgerichts und des Bundesverwaltungsgerichts. Außerdem wurden öffentlich-rechtliche Fragestellungen im Zusammenhang mit der Corona-Pandemie aufgegriffen und die Ausführungen zum Regulierungsrecht und zum Vergaberecht ausgeweitet.

Der Autor Dr. Jörg-Dieter Oberrath ist Professor an der Fachhochschule Bielefeld und durch zahlreiche Veröffentlichungen auf dem Gebiet des Öffentlichen Rechts bekannt.