Content

13. Kapitel. Grundbegriffe des Rechts der Gewerbebetriebe in:

Jörg-Dieter Oberrath

Öffentliches Recht, page 263 - 272

Verfassungsrecht, Europarecht, Allg. Verwaltungsrecht und Verwaltungsprozessrecht mit Grundlagen des öffentlichen Wirtschaftsrechts

7. Edition 2021, ISBN print: 978-3-8006-6402-3, ISBN online: 978-3-8006-6403-0, https://doi.org/10.15358/9783800664030-263

Series: Lernen im Dialog

Bibliographic information
263 4. Teil. Ausgewählte Bereiche des Öffentlichen Wirtschaftsrechts Nachdem in den vorherigen Kapiteln die Grundlagen in den verschiedenen Bereichen des öffentlichen Rechts geschaffen wurden, sollen im Folgenden einige für die Ausbildung besonders wichtige Fragen zum öffentlichen Wirtschaftsrecht behandelt werden.792 Die im Folgenden behandelten Gesetze sind gleichzeitig Beispiele für das Besondere Verwaltungsrecht. Andere Gesetze, die zum Besonderen Verwaltungsrecht gehören, sind das Baurecht, das Kommunalrecht und das Umweltrecht. 13. Kapitel. Grundbegriffe des Rechts der Gewerbebetriebe Zusätzlich zu den rechtlichen Rahmenbedingungen, die für das wirtschaftliche Handeln ganz allgemein relevant sind, gelten für den, der ein Gewerbe betreibt, spezielle Regelungen, die im Folgenden besprochen werden sollen. I. Begriff und Rechtsgrundlagen des Gewerberechts Gewerberecht im klassischen Sinne ist die Summe der rechtlichen Regelungen, die zum Zwecke der Gefahrenabwehr im Bereich der gewerblich Tätigen erlassen werden.793 Dabei existiert keine einheitliche Rechtsgrundlage, sondern die Regelungen des Gewerberechts ergeben sich aus einer Vielzahl von Gesetzen. Als eine Art Grundordnung des Gewerberechts kann die Gewerbeordnung (GewO) angesehen werden. Auf sie kann immer zurückgegriffen werden, wenn eine spezielle Regelung für einen bestimmten Gewerbezweig nicht existiert, oder zwar besteht, die betreffende Frage aber nicht erfasst. Spezielle Gesetze des Gewerberechts sind insbesondere: Das Gaststättengesetz (GastG) für das Gaststättengewerbe Die Handwerksordnung (HwO) für die Handwerksbetriebe Das Kreditwesengesetz (KWG) für die Banken- und Kreditwirtschaft Das Versicherungsaufsichtsgesetz (VAG) für die Versicherungswirtschaft Für die Verkehrswirtschaft: – Das Personenbeförderungsgesetz (PBefG) – Das Güterkraftverkehrsgesetz (GüKG) – Das Luftverkehrsgesetz (LuftVG) – Das allgemeine Eisenbahngesetz (AEG) Das Energiewirtschaftsgesetz (EnwG) und das Erneuerbare-Energien-Gesetz (EEG) für die Energiewirtschaft Das Bundesimmissionsschutzgesetz (BImSchG) für das Betreiben von Anlagen 792 Allg. zum Wirtschaftsverwaltungsrecht Einf. Rn. 14 ff. 793 Vgl. Stober/Eisenmenger ÖffWirtschaftsR BT § 45 IV 1. 1 2 3 4 4. Teil. Ausgewählte Bereiche des Öffentlichen Wirtschaftsrechts 264 Das Telekommunikationsgesetz (TKG) und das Telemediengesetz (TMG) für die Kommunikations- und Medienwirtschaft Das Lebensmittel- und Futtermittelgesetzbuch (LFGB) für die Lebensmittelbranche. II. Der Begriff des Gewerbes Zentraler Begriff des Gewerberechts, an den nicht nur die GewO, sondern auch verschiedene Spezialgesetze anknüpfen, ist der des Gewerbes. Definition: Gewerbe ist jede erlaubte, auf Gewinnerzielung gerichtete, dauerhafte und selbstständige Tätigkeit, die nicht freier Beruf, Urproduktion oder Verwaltung eigenen Vermögens ist.794 Der Gewerbebegriff enthält damit positive Elemente, die die sog. Gewerbsmäßigkeit beschreiben und negative Elemente, die die Gewerbefähigkeit betreffen. 1. Die Gewerbsmäßigkeit Eine erlaubte Tätigkeit liegt jedenfalls dann vor, wenn sie nicht generell verboten ist, also zB gegen Strafgesetze verstößt. Der Auftragskiller oder der Menschenhändler betreiben daher kein Gewerbe. Umstritten ist, ob nicht verbotene, aber als sozial unwertig eingestufte Tätigkeiten unerlaubte Tätigkeiten sind und daher aus dem Gewerbebegriff herausfallen. Die wohl hM nimmt dies nur an, wenn durch die Tätigkeit Grundrechte tangiert werden.795 Die Prostitution kann seit Erlass des Prostitutionsgesetzes nicht mehr grundsätzlich als sozial unwertig angesehen werden.796 Auf Gewinnerzielung gerichtet ist eine Tätigkeit, wenn die Erzielung von Einkünften beabsichtigt ist. Dabei genügt das entsprechende Bestreben, die tatsächliche Erzielung von Gewinn ist nicht notwendig. Ebenfalls ist – anders als beim Begriff des Berufs iSv Art. 12 GG797 – nicht erforderlich, dass die Einkünfte der Erlangung oder Sicherung einer Lebensgrundlage dienen sollen. Allerdings scheidet die Erzielung ganz geringfügiger Einkünfte aus.798 Problematisch ist das Vorliegen dieses Merkmals insbesondere dann, wenn die Tätigkeit gemeinnützigen Zwecken dient. Entscheidend für die Abgrenzung ist insoweit, ob die fragliche Tätigkeit selbst oder nur die erzielten Erträge ideellen Zwecken dienen sollen. Nur im ersten Fall fehlt die Gewinnerzielungsabsicht. Beispiel: Eine Kirchengemeinde hält einen Wohltätigkeitsbasar ab; sie handelt mit Gewinnerzielungsabsicht, da die eigentliche Tätigkeit (Basar) der Gewinnerzielung dient und nur die Verwendung der erzielten Gewinne ideelle Zwecke hat.799 Problematisch ist die Gewinnerzielungsabsicht bei öffentlichen Unternehmen, da diese häufig Zwecke verfolgen, die dem Allgemeinwohl dienen, sodass die Gewinnerzielung nur Nebenzweck ist. Für die Bejahung von Gewinnerzielungsabsicht 794 Vgl. BVerwG NVwZ 2003, 603. 795 Vgl. Schmidt/Wollenschläger ÖffWirtschaftsR § 9 Rn. 21. 796 Ebenso Frotscher/Kramer WirtschaftsVerfR/WirtschaftsVerwR Rn. 338; näher Stühler GewArch 2005, 129 f. 797 Kap. 4 Rn. 4 f. 798 Vgl. OLG Hamm NJW 1977, 399. 799 OVG Münster GewArch 1979, 236. 5 6 7 8 13. Kapitel. Grundbegriffe des Rechts der Gewerbebetriebe 265 dürfte es aber ausreichen, wenn die Gewinnerzielung nicht von völlig untergeordneter Bedeutung ist.800 Auf Dauer angelegt ist eine Tätigkeit, wenn sie für längere Zeit ausgeübt werden soll, es also nicht um eine einmalige oder gelegentliche Betätigung geht. Der Dauerhaftigkeit steht aber nicht entgegen, dass, wie bei einer Eisdiele oder beim Verkauf von Waren auf Messen etc, längere Zeiten der Untätigkeit gegeben sind.801 Eine selbstständige Tätigkeit erfordert grundsätzlich, dass jemand in eigenem Namen auf eigene Rechnung (unternehmerisches Risiko) und weitgehend weisungsfrei tätig ist. Damit scheiden vor allem Arbeitnehmer iSv § 611a I BGB aus dem Gewerbebegriff aus.802 Zu beachten ist, dass die genannten Kriterien nur Anhaltspunkte darstellen und im Einzelfall jeweils eine Gesamtbetrachtung notwendig ist.803 Problematisch ist die Abgrenzung zwischen Gewerbetreibenden und Arbeitnehmern zB bei Fotomodellen oder bei Franchisenehmern. Wie würden Sie die betreffenden Tätigkeiten einordnen? Fotomodelle werden in der Regel nicht als Gewerbetreibende angesehen;804 bei Franchisenehmern kommt es auf die jeweilige Vertragsgestaltung an: je stärker die Vorgaben des Franchisegebers sind, desto eher ist der Franchisenehmer als unselbstständig Tätiger anzusehen.805 2. Die Gewerbefähigkeit Erfüllt eine Tätigkeit die dargestellten Merkmale, ist sie trotzdem nicht als Gewerbe einzustufen, wenn sie nicht gewerbefähig ist. Nicht gewerbefähig sind nach allgemeiner Meinung die sog. Urproduktion, die Ausübung eines freien Berufs, dh einer persönlichen Dienstleistung höherer Art, oder die wissenschaftliche, künstlerische oder schriftstellerische Tätigkeit sowie die Verwaltung eigenen Vermögens. Urproduktion ist die Gewinnung von rohen Naturerzeugnissen durch die Nutzung von Grund und Boden. § 6 GewO nennt als Beispiele für Urproduktion die Fischerei, die Viehzucht und den Bergbau. Weitere Bereiche sind die Wald- und Forstwirtschaft sowie der Wein- und Gartenbau. Problematisch ist das Herausfallen entsprechender Tätigkeiten aus dem Gewerbebegriff dann, wenn durch industrielle Elemente die für die Urproduktion kennzeichnende Abhängigkeit von der Natur fehlt, wie zB bei der Massentierhaltung. Werden die Erzeugnisse nach entsprechender Verarbeitung verkauft, zB in einem sog. Bauernladen, der dem Hof angegliedert ist, liegt insoweit ein Gewerbe vor, wenn die Tätigkeit nicht mehr als Nebenbetrieb zur Landwirtschaft anzusehen ist.806 800 Näher vgl. Schmidt/Wollenschläger ÖffWirtschaftsR § 9 Rn. 13. 801 Jarass WirtschaftsVerwR § 15 Rn. 13. 802 Frotscher/Kramer WirtschaftsVerfR/WirtschaftsVerwR Rn. 341; zur Problematik sog. Scheinselbstständiger Sprenger-Richter in Robinski GewR Abschnitt A Rn. 33 ff. 803 Näher Stober/Eisenmenger ÖffWirtschaftsR BT § 45 VI 3. 804 Vgl. OLG Karlsruhe GewArch 1979, 25, das von Arbeitnehmern ausgeht; aA für Top-Models Ennuschat/Wank/Winkler/Ennuschat GewO § 1 Rn. 31. 805 Näher Ennuschat/Wank/Winkler/Ennuschat GewO § 1 Rn. 28. 806 Vgl. OLG Köln JuS 2001, 921. 9 10 11 12 13 4. Teil. Ausgewählte Bereiche des Öffentlichen Wirtschaftsrechts 266 Persönliche Dienstleistungen höherer Art (sog. freie Berufe) sind Tätigkeiten, bei denen die eigene persönliche Leistung und Verantwortung im Vordergrund stehen.807 § 6 GewO nennt mit den Rechtsanwälten, den Steuerberatern, den Wirtschaftsprüfern, den vereidigten Buchprüfern, den Apothekern, den ärztlichen und anderen Heilberufen sowie den im Unterrichtswesen Tätigen einige Beispiele. Anhaltspunkte liefern auch § 18 I Nr. 1 EStG und § 1 II PartG. Erforderlich für eine Dienstleistung höherer Art ist nach hM zum einen eine höhere Bildung, dh ein abgeschlossenes Hochschulstudium,808 zum anderen, dass das Gewinnstreben hinter die eigenverantwortliche Ausübung der Tätigkeit nach berufsethischen Grundsätzen zurücktritt.809 Beispiele: Keine höhere Dienstleistung und damit ein Gewerbe üben aus: ein Fahrlehrer,810 ein Hausaufgabenbetreuer811 oder ein Tanzlehrer. Nicht unter die GewO fallen dagegen Heilpraktiker, für die allerdings das HeilpraktG gilt. Streitig ist die Anwendung der GewO zB für die Betreiber ambulanter Pflegdienste oder die Inhaber von Piercingstudios. Übt der Leiter eines Fitnessstudios einen freien Beruf aus? Im Regelfall nicht, da diese Tätigkeit keine höhere Bildung voraussetzt, sofern keine besondere individuelle Betreuung der Kunden (zB unter medizinischen Gesichtspunkten) stattfindet.812 Wissenschaftliche, künstlerische und schriftstellerische Tätigkeiten sind Tätigkeiten, die traditionell nicht als Gewerbe angesehen werden, weil sie in gewisser Weise höheren Zwecken dienen, wie zB der Erforschung der Wahrheit oder dem Ausdruck der individuellen Persönlichkeit des Künstlers. Hinzu kommt, dass, wenn man diese Tätigkeiten dem Gewerberecht unterstellen würde, es zu Konflikten mit dem Grundgesetz käme, weil dieses die betreffenden Tätigkeiten unter besonderen Schutz stellt (vgl. Art. 5 III GG). Entscheidend für die Abgrenzung von gewerblicher und künstlerischer Tätigkeit ist, ob eine Tätigkeit schwerpunktmäßig freie schöpferische Gestaltung ist, in der der Tätige seine Eindrücke und Erfahrungen zum Ausdruck bringt.813 Beispiele: Daher ist zB der Verkauf eigener Bilder kein Gewerbe,814 wogegen die Tätigkeit des Portraitfotografen815 oder das Silhouettenschneiden auf der Straße816 dem Gewerbebegriff unterfallen. Die Verwaltung eigenen Vermögens liegt vor, wenn Gegenstand der Tätigkeit die wirtschaftliche Nutzung eines eigenen Vermögensgegenstandes ist und diese sich im wirtschaftlich üblichen, angemessenen Rahmen hält.817 Problematisch ist die Abgrenzung zwischen der Verwaltung eigenen Vermögens und dem Betreiben eines Gewerbes vor allem bei der wirtschaftlichen Nutzung von Grundstücken 807 Jarass WirtschaftsVerwR § 15 Rn. 24. 808 OVG Münster DÖV 2001, 829. 809 Näher Stober/Eisenmenger ÖffWirtschaftsR BT § 45 VIII 4. 810 BayVGH GewArch 1981, 37. 811 OVG Lüneburg GewArch 1977, 368. 812 BFH SpuR 1996, 209 f. 813 So der Kunstbegriff des BVerfG zu Art. 5 II GG; vgl. BVerfGE 30, 173 = BeckRS 9998, 108773. 814 OVG Münster DÖV 1987, 1075. 815 OLG München GewArch 1993, 204. 816 BVerwG NJW 1990, 2011. 817 BVerwG NJW 1977, 772. 14 15 16 17 13. Kapitel. Grundbegriffe des Rechts der Gewerbebetriebe 267 durch Vermietung und Verpachtung.818 Kriterien für die Abgrenzung sind die Intensität der Nutzung und der mit ihr verbundene Verwaltungsaufwand. Beispiele: In der Rspr. wurde zB die Vermietung von mehr als zehn Ferienwohnungen819 oder das Betreiben eines Campingplatzes mit etwa 1.200 Standplätzen820 als Betreiben eines Gewerbes eingestuft, da die Grenzen einer Verwaltung eigenen Vermögens überschritten seien. Die Übersicht 63 fasst die Merkmale des Gewerbebegriffs noch einmal graphisch zusammen. Übersicht 63: Der Gewerbebegriff Tätigkeit die: erlaubt dauerhaft mit Gewinnerzielungsabsicht und selbstständig erfolgt gewerbsmäßig nicht aber: Urproduktion freier Beruf oder künstlerische, wissenschaftliche Tätigkeit ist gewerbefähig Zum Abschluss noch ein kleiner Test: Dealer D handelt geschäftsmäßig mit Heroin. Der Steuerberater S arbeitet ganztags in der Sozietät X & Y. Ihm werden seine Mandate zugewiesen. Seine Arbeitszeit ist festgelegt von 9.00–18.00 Uhr, montags bis freitags. Er ist unterschriftsberechtigt. Laut schriftlichem Vertrag ist er als freier Mitarbeiter für eine Vergütung von 3.500 EUR monatlich bei der Sozietät beschäftigt. Sind D und S Gewerbetreibende? Nein! Beide betreiben kein Gewerbe! Bei D fehlt es an der Erlaubtheit der Tätigkeit, bei S an deren Selbstständigkeit, da S zumindest aufgrund der vorgegebenen Arbeitszeit persönlich abhängige Arbeit leistet. 818 Ruthig/Storr ÖffWirtschaftsR § 3 Rn. 229. 819 BVerwG DÖV 1993, 616. 820 BVerwG NJW 1977, 772. 18 19 4. Teil. Ausgewählte Bereiche des Öffentlichen Wirtschaftsrechts 268 III. Der Grundsatz der Gewerbefreiheit Nach § 1 I GewO (bitte lesen!) ist jedermann »der Betrieb eines Gewerbes gestattet, soweit nicht durch dieses Gesetz Ausnahmen oder Beschränkungen vorgesehen sind«. Diese sog. Gewerbefreiheit würde sich auch schon aus Art. 12 I GG ergeben, wobei die Reichweite beider Normen aber nicht völlig deckungsgleich ist. So gilt die Gewerbefreiheit auch für Ausländer und erfasst auch Tätigkeiten, die nicht der Erlangung oder Sicherung der Lebensgrundlage dienen. Zur Auslegung der Gewerbefreiheit ist, soweit es um Gewerbetreibende aus anderen Mitgliedstaaten der EU geht, auch die Dienstleistungsfreiheit des Art. 56 AEUV, die durch die EU-Dienstleistungsrichtlinie821 konkretisiert wurde, zu beachten. Dem trägt der seit 28.12.2009 gültige § 4 GewO Rechnung, indem er bestimmte Einschränkungen der Gewerbefreiheit für auf EU-Ausländer nicht anwendbar erklärt. »Jedermann« iSv § 1 I GewO können sowohl natürliche als auch juristische Personen sein. Gewerbetreibender im Sinne des Gewerberechts ist damit bei einer GmbH oder Aktiengesellschaft die Gesellschaft selbst. Dagegen ist bei einer KG oder einer OHG auf die Gesellschafter abzustellen.822 Bitte lesen Sie erneut § 1 GewO. Darf der Staat die Gewerbetätigkeit damit überhaupt nicht regulieren? Nein. Die Gewerbefreiheit geht nicht soweit, wie es der Wortlaut des § 1 GewO vermuten ließe. Zum einen betrifft sie nur die Zulassung zum Gewerbe, ist also streng genommen eine Gewerbezulassungsfreiheit.823 Zum anderen ist sie nicht nur durch die GewO selbst, sondern auch durch andere Bundesgesetze einschränkbar. Solche Beschränkungen ergeben sich zB aus § 14 AufenthG oder aus § 2 I GastG. Die Ausübung des Gewerbes, also das »Wie«, kann sogar durch landesrechtliche Vorschriften beschränkt werden, zB durch Regelungen des allgemeinen Polizei- und Ordnungsrechts, das Bauordnungsrecht oder das Sonn- und Feiertagsrecht.824 IV. Die Instrumente des Gewerberechts Das Gewerberecht enthält im Wesentlichen Regelungen, die der Wirtschaftsaufsicht oder -überwachung825 dienen. Die Einwirkungsmöglichkeiten, die die GewO bzw. die Spezialgesetze zur Verfügung stellen, lassen sich in drei Gruppen einteilen, nämlich in: Zugangskontrollen vor Eröffnung des Gewerbebetriebs Ausübungsregelungen und entsprechende Überwachungsbefugnisse der Behörde Maßnahmen zur Verhinderung der weiteren Gewerbeausübung. Ausgeübt werden die Instrumente des Gewerberechts im Regelfall von den unteren Landesbehörden, also den Landkreisen und Städten, die entsprechende Gewerbeämter 821 RL 2006/123/EG. 822 Vgl. näher Odenthal GewArch 1991, 261; Stober/Eisenmenger ÖffWirtschaftsR BT § 45 X. 823 Stober/Eisenmenger ÖffWirtschaftsR BT § 45 IX 2; Ennuschat/Wank/Winkler/Ennuschat GewO § 1 Rn. 81. 824 BVerwGE 115, 189 = BeckRS 2002, 20589. 825 Kap. 9 Rn. 55 ff. 20 21 22 23 24 25 13. Kapitel. Grundbegriffe des Rechts der Gewerbebetriebe 269 eingerichtet haben.826 Für besonders gelagerte Fälle können nach den Landesgesetzen auch die Regierungspräsidien bzw. Bezirksregierungen zuständig sein. Für bestimmte Wirtschaftszweige bestehen auch Sonderbehörden. Nichts mit dem Vollzug des Gewerberechts als Materie des Verwaltungsrechts haben dagegen die Gewerbeaufsichtsämter zu tun. Diese erfüllen aufgrund landesrechtlicher Zuweisung Vollzugsaufgaben im Bereich des Arbeitsschutzrechtes (zB die Zustimmungserklärung zur Kündigung einer Schwangeren nach § 9 III MuSchG) oder des Umweltrechts. 1. Zugangskontrolle Damit der Staat eine Kontrolle der Gewerbetätigkeit ausüben kann, muss er überhaupt wissen, dass ein Gewerbe betrieben wird. Hierzu gibt es zwei Möglichkeiten: Der Gewerbetreibende kann entweder nur zur Anzeige der Aufnahme seiner Tätigkeit verpflichtet sein oder aber, er bedarf vor Aufnahme seiner Tätigkeit einer behördlichen Zulassung. Anzeigepflichten verpflichten den Gewerbetreibenden dem zuständigen Gewerbeamt die Aufnahme seiner Tätigkeit mitzuteilen. Die Anzeigepflicht entfällt auch dann nicht, wenn der Gewerbetreibende eine spezielle Erlaubnis benötigt. Die wichtigste Anzeigepflicht enthält § 14 GewO, auf den später noch näher einzugehen sein wird. Sie umfasst den Beginn des Betriebs, seine Verlegung, den Wechsel des Betriebsgegenstands und die Betriebsaufgabe. Zulassungspflichten bedeuten, dass eine gewerbliche Tätigkeit erst begonnen werden darf, wenn die zuständige Behörde eine entsprechende Zulassung erteilt hat. Solche Zulassungspflichten stellen einen massiven Eingriff in die Freiheit der Berufswahl (Art. 12 GG) und in die Gewerbefreiheit (§ 1 GewO) dar. Sie müssen daher immer durch ein Gesetz vorgeschrieben sein. Beispiele: Zulassungspflichten ergeben sich aus der GewO für Privatkrankenanstalten (§ 30 GewO) oder für das Reisegewerbe (§ 55 GewO). Daneben finden sich auch in zahlreichen Spezialgesetzen Zulassungspflichten, insbesondere für bestimmte Anlagen (zB § 4 I BImSchG), Auswandererberatung (§ 1 AuswSG), Banken (§ 32 I KWG), Energieversorgungsunternehmen (§ 3 I EnWG), Gaststätten (§ 2 GastG), Handwerksbetriebe (§ 1 HwO), Personen- und Güterverkehrsbetriebe (§§ 2 I PBefG, 3 GüKG), Rundfunkanstalten (§ 20 RStV iVm Landesrecht) oder Versicherungsunternehmen (§ 5 I VAG). Die Bezeichnung der benötigten Zulassung ist nicht in allen Gesetzen einheitlich. Verwendet werden die Begriffe Erlaubnis, Genehmigung oder Konzession. Bezüglich der Art der Zulassung werden Personal- und Sacherlaubnisse unterschieden. Erstere machen die Zulassung in erster Linie von persönlichen Eigenschaften des Gewerbetreibenden abhängig (zB § 34c GewO) und gelten nicht für den Rechtsnachfolger. Sacherlaubnisse knüpfen an einen bestimmten Gegenstand, zB eine Anlage an. Daher hängt ihre Erteilung von Voraussetzungen ab, die den Gewerbebetrieb als solchen betreffen (zB §§ 4,6 BImSchG) und gelten sie auch für einen etwaigen Rechtsnachfolger.827 Einen Kompromiss zwischen Anzeigepflicht und Zulassungspflicht ist der Gesetzgeber bei den sog. überwachungsbedürftigen Gewerben gem. § 38 GewO eingegangen. 826 Stober/Eisenmenger ÖffWirtschaftsR BT § 45 V 1. 827 Näher Frotscher/Kramer WirtschaftsVerfR/WirtschaftsVerwR Rn. 378; Kluth ÖffWirtschaftsR § 15 Rn. 41. 26 27 28 29 4. Teil. Ausgewählte Bereiche des Öffentlichen Wirtschaftsrechts 270 Hier findet neben der Anzeige nach § 14 GewO eine Zuverlässigkeitskontrolle828 des Gewerbetreibenden statt. Gewerbetreibende, die eines der dort genannten Gewerbe betreiben, zB Betriebe, die bestimmte Gebrauchtwaren an- oder verkaufen, Detekteien oder Reisebüros, müssen ein Führungszeugnis und eine Auskunft aus dem Bundeszentralregister beantragen (§ 38 I 2 GewO) und nach § 29 I Nr. 3 GewO der Behörde bestimmte Auskünfte erteilen. Außerdem hat die Behörde das Recht, die entsprechenden Betriebsräume zu betreten (sog. Nachschau).829 Allerdings kann wegen der Zulassungsfreiheit der in § 38 GewO genannten Gewerbe, der Gewerbebetrieb sofort aufgenommen werden. 2. Ausübungsregelungen und Überwachungsbefugnisse Ausübungsregelungen bedeuten, dass das Gewerberecht bestimmte Anforderungen an den laufenden Betrieb stellt. Solche Ausübungsregelungen können das »Wie« der Tätigkeit beeinflussen, können aber dem Gewerbetreibenden auch bestimmte zusätzliche Pflichten auferlegen.830 Beispiele: § 6 GastG enthält zB bestimmte Vorgaben für den Ausschank von Alkohol in Gaststätten; § 22 PBefG schreibt für Taxiunternehmen eine grundsätzliche Beförderungspflicht und § 7 GüKG die Mitführung bestimmter Papiere vor; die §§ 44 ff. KWG begründen bestimmte Auskunftspflichten des Gewerbetreibenden gegenüber der zuständigen Behörde. Das Aufstellen von Ausübungsregeln ist nur sinnvoll, wenn die zuständigen Behörden auch auf deren Einhaltung Einfluss nehmen können. Mittel der Gewerbeüberwachung sind daher zum einen Befugnisse zur Überprüfung der Einhaltung der jeweiligen Vorschriften, zum anderen Befugnisse, die Beachtung der Ausübungsregelungen auch durchzusetzen. Zur Überprüfung der Einhaltung der Ausübungsregelungen durch den Gewerbetreibenden sehen verschiedene Vorschriften Betretungs- und Nachschaupflichten der Behörde vor (zB § 29 GewO). Diese sind mit den Grundrechten vereinbar, wobei streitig ist, ob eine Beschränkung des Art. 13 GG ( Kap. 5 Rn. 90) oder des Art. 2 I GG vorliegt. 831 Außerdem bestehen in vielen Gewerbegesetzen ausdrückliche Auskunftsrechte und Mitwirkungspflichten des Betroffenen. Ein allgemeines Mittel zur Gewinnung von notwendigen Informationen ist § 11 GewO. Dieser regelt die Erhebung, Verarbeitung und Nutzung personenbezogener Daten. Insbesondere können Daten aus straf-, steuer-, sozialversicherungs- und ausländerrechtlichen Verfahren verwendet werden. Die betreffenden staatlichen Stellen, zB die Finanzämter, sind zur Datenweitergabe an die Gewerbeämter berechtigt, soweit die für sie geltenden Vorschriften (zB über das Steuergeheimnis) dies erlauben. Ebenfalls der Informationsgewinnung dient das nach Maßgabe der §§ 149 ff. GewO eingerichtete und geführte Gewerbezentralregister, in das alle Maßnahmen von Behörden wegen Pflichtverletzungen von Gewerbetreibenden eingetragen werden. Dies hat also ähnliche Funktionen wie das Bundeszentralregister für die Erfassung von Straftaten. Entsprechend enthalten die §§ 149 ff. GewO auch detaillierte Regelungen über die Eintragung und die Löschung entsprechender Daten sowie über die Aus- 828 Zum Begriff der Zuverlässigkeit Kap. 13 Rn. 18 ff. 829 Näher Stober/Eisenmenger ÖffWirtschaftsR BT § 46 IV. 4. 830 Kap. 9 Rn. 66 ff. 831 Vgl. Schliesky ÖffWirtschaftsR 236; Stober WirtschaftsVerwR AT § 29 III 2. 30 31 32 33 13. Kapitel. Grundbegriffe des Rechts der Gewerbebetriebe 271 kunft über die vorhandenen Einträge. Zu unterscheiden vom Gewerbezentralregister ist das bei der jeweiligen Behörde geführte Gewerbeverzeichnis, in das die für den jeweiligen Zuständigkeitsbereich registrierten Gewerbebetriebe eingetragen werden. Zur Durchsetzung der Ausübungsregelungen kann die Behörde Anordnungen erlassen. Entsprechende Befugnisse der Behörde ergeben sich aus speziellen Vorschriften, aus der Norm, die ein Verbot des Gewerbes zulässt oder aus dem allgemeinen Polizei- und Ordnungsrecht. Außerdem liegt beim Verstoß gegen bestimmte Vorschriften (vgl. die Kataloge in den §§ 144 ff. GewO) eine Ordnungswidrigkeit vor, die mit Bußgeld geahndet werden kann.832 3. Maßnahmen zur Verhinderung der Gewerbeausübung Beachtet ein Gewerbetreibender die an die Ausübung eines Gewerbes gestellten Anforderungen dauerhaft nicht, muss der Staat im Interesse der Allgemeinheit die Möglichkeit haben, die entsprechende Tätigkeit zu unterbinden. Für die rechtliche Vorgehensweise ist dabei zwischen zulassungspflichtigen und zulassungsfreien Gewerben zu unterscheiden: Bei einem zulassungspflichtigen Gewerbe ist zunächst der entsprechende Zulassungsbescheid aufzuheben. Dazu ist eine Befugnis der Behörde erforderlich. Diese ergibt sich teilweise aus Spezialvorschriften, zB §§ 15 GastG, 25 PBefG. Fehlen solche Regelungen, muss auf die allgemeinen Vorschriften der §§ 48, 49 VwVfG833 zurückgegriffen werden. Wird der Gewerbebetrieb nach der Aufhebung der Erlaubnis fortgeführt, kann der weitere Betrieb durch eine besondere Verfügung unterbunden werden. Rechtsgrundlagen sind § 15 II GewO oder Spezialvorschriften. Entsprechende Anordnungen der Gewerbebehörde können dann mit den Mitteln der Verwaltungsvollstreckung834 durchgesetzt werden. Bei einem zulassungsfreien Gewerbe benötigt die Gewerbebehörde eine Befugnis zur Untersagung der Gewerbeausübung. Eine solche enthält zB § 35 GewO, der auch über die in der GewO geregelten Gewerbe hinaus Bedeutung hat. Hält sich der Gewerbetreibende nicht an die Untersagungsverfügung, kann die Behörde diese wiederum mit Mitteln der Verwaltungsvollstreckung durchsetzen. Eine besondere Befugnis zur Verhinderung der Gewerbeausübung enthält § 51 GewO für Anlagen, die nicht unter das BImSchG fallen. Deren Benutzung kann untersagt werden, wenn Nachteile und Gefahren für die Allgemeinheit drohen. Einzelheiten zu der jeweiligen Befugnisnorm und zu möglichen Abgrenzungsproblemen werden bei den einzelnen Gewerbearten besprochen.835 Literatur zur Vertiefung: Frotscher/Kramer WirtschaftsVerfR §§ 11–13; Guckelberger, Einführung in das Gewerberecht, JuS 2007, 598; Handan, Grundzüge des Gewerberechts, JA 2007, 249; Jarass WirtschaftsVerwR § 15; Kluth ÖffWirtschaftsR § 15; Knauff ÖffWirtschaftsR § 5 I; Schliesky ÖffWirtschaftsR 4. Teil 1. Abschnitt A, B; Schmidt/Wollenschläger ÖffWirtschaftsR § 9; Sprenger-Richter in Robinski GewR Abschnitt B; Stober/Eisenmenger ÖffWirtschaftsR BT § 45; Ziekow ÖffWirtschaftsR § 10. 832 Allg. zum Ordnungswidrigkeitenrecht vgl. Stollmann VR 1999, 53. 833 Kap. 10 Rn. 51 ff. 834 Kap. 10 Rn. 75 ff. 835 Einen Gesamtüberblick bietet App GewArch 1992, 55. 34 35 36 37 38 272 14. Kapitel. Die Gewerbe nach der GewO I. Die Ausübung eines stehenden Gewerbes nach der GewO 1. Begriff/Grundlagen Der Begriff des stehenden Gewerbes ist in der Gewerbeordnung nicht definiert. Nach allgemeiner Auffassung wird der Begriff in Abgrenzung zu anderen Gewerbearten negativ definiert. Definition: Stehendes Gewerbe ist die gewerbsmäßig betriebene und gewerbsfähige Tätigkeit, die weder Reise- noch Marktgewerbe ist. Aus § 55 GewO lässt sich entnehmen, dass ein stehender Gewerbebetrieb regelmäßig über eine gewerbliche Niederlassung verfügt, dh bestimmte Räumlichkeiten vorhanden sind, von denen aus der Gewerbetreibende das Gewerbe betreibt.836 § 4 III GewO fordert eine feste Einrichtung.837 Stehende Gewerbe können nach der Gewerbeordnung entweder erlaubnisfrei oder erlaubnispflichtig sein. Aufgrund der Gewerbefreiheit des § 1 GewO ist die Erlaubnispflicht dabei die Ausnahme. Eine Erlaubnis ist nur erforderlich, wenn eines der in den §§ 30 ff. GewO genannten Gewerbe betrieben wird. Die Unterscheidung zwischen erlaubnisfreiem und erlaubnispflichtigem Gewerbe ist maßgeblich für die Frage, welche Regelungen für Eröffnung, Ausübung oder Unterbindung des Gewerbebetriebes einschlägig sind. Sehen Sie sich dazu zunächst die Übersicht 64 an. 836 AA sind Schmidt/Wollenschläger ÖffWirtschaftsR § 9 Rn. 87. 837 Zur Anwendung dieser an sich nur für grenzüberschreitende Tätigkeiten geltenden Norm auch auf Inländer vgl. Ruthig/Storr ÖffWirtschaftsR § 3 Rn. 244. 1 2 3 4 5

Chapter Preview

References

Zusammenfassung

Der ideale Einstieg in das Öffentliche Recht

Das vorliegende Werk dient der Vermittlung der Grundlagen des Öffentlichen Rechts. Besprochen werden das Verfassungsrecht, das europäische Gemeinschaftsrecht, das allgemeine Verwaltungsrecht sowie das Verwaltungsprozessrecht. Die Darstellung schließt mit einem Kapitel über das besondere Wirtschaftsverwaltungsrecht.

Lernen im Dialog

Auch hier ist der Name »Lernen im Dialog« Programm. Der »Dialogstil« animiert den Leser durch die in den Text einbezogenen Fragen und Fälle dazu, das Gelesene aktiv zu rekapitulieren und seinen Wissensstand zu überprüfen. Zudem erleichtern zahlreiche Übersichten die Aufnahme des Stoffes sowie die Anwendung des Erlernten in Klausuren.

Aus dem Inhalt

In die Neuauflage wurden die aktuellen Entwicklungen in den betreffenden Rechtsgebieten eingearbeitet, insbesondere die aktuelle Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs, des Bundesverfassungsgerichts und des Bundesverwaltungsgerichts. Außerdem wurden öffentlich-rechtliche Fragestellungen im Zusammenhang mit der Corona-Pandemie aufgegriffen und die Ausführungen zum Regulierungsrecht und zum Vergaberecht ausgeweitet.

Der Autor Dr. Jörg-Dieter Oberrath ist Professor an der Fachhochschule Bielefeld und durch zahlreiche Veröffentlichungen auf dem Gebiet des Öffentlichen Rechts bekannt.