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15. Kapitel. Die Ausübung eines Handwerks in:

Jörg-Dieter Oberrath

Öffentliches Recht, page 296 - 307

Verfassungsrecht, Europarecht, Allg. Verwaltungsrecht und Verwaltungsprozessrecht mit Grundlagen des öffentlichen Wirtschaftsrechts

7. Edition 2021, ISBN print: 978-3-8006-6402-3, ISBN online: 978-3-8006-6403-0, https://doi.org/10.15358/9783800664030-296

Series: Lernen im Dialog

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296 15. Kapitel. Die Ausübung eines Handwerks I. Allgemeines Das Recht des Handwerks ist in erster Linie in der Handwerksordnung des Bundes, die zum 1.1.2004 erheblich reformiert wurde913 und in den HandwVO der Länder geregelt. Soweit die HwO keine Spezialregelungen enthält, ist daneben auf die Regelungen der GewO zurückzugreifen. Die HwO enthält außer den Regelungen bezüglich des Zugangs und der Ausübung des Handwerks vor allem Vorschriften zur Ausbildung und legt die Organisation des Handwerks fest. In deren Mittelpunkt steht die Handwerkskammer, die eine öffentlich-rechtliche Körperschaft ist (§ 90 I HwO) und gem. § 90 II HwO auf dem Prinzip der Zwangsmitgliedschaft914 basiert. Organe der Handwerkskammer sind nach § 92 HwO der Vorstand, die Vollversammlung und die Ausschüsse. Zu den Aufgaben der Handwerkskammer zählen nach § 91 HwO außer der Förderung der Interessen des Handwerks, verschiedenen Prüfungsangelegenheiten und der Bestellung von Sachverständigen vor allem die Führung der sog. Handwerksrolle. Diese ist ein Verzeichnis, in das die selbstständigen Handwerker im Bezirk der jeweiligen Handwerkskammer eingetragen werden (§ 7 I HwO). Außer den Handwerkskammern sind als Organisationen des Handwerks in der HwO noch die Innungen (§§ 52 ff. HwO) und die Kreishandwerkerschaft (§§ 86 ff. HwO) genannt. Die Innungen bestehen aus den selbstständigen Handwerkern eines bestimmten Handwerks in einem bestimmten Bezirk und dienen der Förderung der Interessen ihrer freiwilligen Mitglieder (vgl. § 54 HwO). Die regionalen Innungen eines Handwerks können sich nach § 79 HwO auf Landesebene zu einem Landesinnungsverband zusammenschließen. Innerhalb eines Stadt- oder Landkreises bilden die verschiedenen Innungen die Kreishandwerkerschaft (§ 86 HwO). II. Der Begriff des Handwerks Der Begriff des Handwerks an sich ist in der HwO nicht definiert. Allgemein anerkannt ist aber folgende Begriffsbestimmung: Definition: Handwerksbetrieb ist jedes stehende Gewerbe, das handwerksfähig ist und handwerksmäßig betrieben wird. Für das Vorliegen eines Handwerks müssen also zunächst alle Merkmale des allgemeinen Gewerbebegriffs erfüllt sein und das Gewerbe muss von einem festen Standort aus betrieben werden. Für handwerkliche Tätigkeiten außerhalb einer Niederlassung gelten die Vorschriften über das Reisegewerbe (§§ 55 ff. GewO). Weiter muss die Tätigkeit handwerksfähig sein und handwerksmäßig betrieben werden. 913 Vgl. Müller NVwZ 2004, 403; Schwannecke/Heck GewArch 2004, 129. 914 Zu verfassungsrechtlichen Fragen in diesem Zusammenhang vgl. die Ausführungen zur IHK Kap. 9 Rn. 31. 1 2 3 4 5 6 15. Kapitel. Die Ausübung eines Handwerks 297 Handwerksfähig ist eine Tätigkeit, die in Anlage A oder B Abschnitt 1 der HwO aufgeführt sind. Da diese Anlagen durch Rechtsverordnung des Bundeswirtschaftsministers geändert werden kann (§ 1 III HwO), ist der Handwerksbegriff nicht statisch. Überlegen Sie selbst, welche Tätigkeiten/Berufe Sie als Handwerk einstufen würden! Ob Sie richtig liegen, können Sie nachprüfen, indem sie die Anlagen A und B Abschnitt 1 zur HwO einmal durchblättern. Handwerksmäßig wird eine Tätigkeit betrieben, wenn sie nicht industriell ausgeführt wird.915 Die Abgrenzung zwischen beiden Bereichen ist gesetzlich nicht definiert. Nach allgemeiner Meinung sind Kriterien wie der Umfang der Arbeitsteilung, die Höhe des Kapitaleinsatzes, die Verwendung technischer Hilfsmittel, die Anzahl und die Ausbildung der Beschäftigten sowie der Umfang der persönlichen Mitarbeit des Betriebsinhabers heranzuziehen.916 Für die rechtliche Behandlung wird das Handwerk seit der Reform der HwO von 2004 in zwei Kategorien unterschieden, nämlich in das zulassungspflichtige Handwerk und das zulassungsfreie Handwerk. Daneben enthält die HwO noch Regelungen zum handwerksähnlichen Gewerbe. III. Die Zugangskontrolle 1. Bestehen einer Zulassungspflicht a) Allgemeines Nach § 1 I HwO (bitte lesen!) ist der selbstständige Betrieb eines Handwerks nur demjenigen gestattet, der in der Handwerksrolle eingetragen ist. Damit hat das Eintragungserfordernis den Charakter einer Zulassungspflicht. Mit der Eintragung besteht eine Gewerbeerlaubnis. Deren Reichweite ergibt sich aus den §§ 5 und 7 I 2 HwO. Die Besonderheit ihrer Erteilung liegt darin, dass hier keine staatlichen Behörden, sondern die Handwerkskammern tätig werden. b) Allgemeine Voraussetzungen der Zulassungspflicht § 1 II HwO fordert neben dem Betrieb eines stehenden Gewerbes und der Handwerksmäßigkeit des Betriebs, dass der Gewerbebetrieb ein Gewerbe, das in Anlage A zur HwO aufgeführt ist, vollständig umfasst oder in ihm Tätigkeiten ausgeübt werden, die für ein solches Gewerbe wesentlich sind. Erfasst werden also zunächst Gewerbebetriebe, die das gesamte Leistungsspektrum eines der in Anlage A genannten Handwerke anbietet. In der Anlage A, die zum 1.1.2004 von 94 auf 41 Tätigkeiten reduziert und im Februar 2020 wieder um 12 Tätigkeiten erweitert wurde, sind zB Maurer (Nr. 1), Dachdecker (Nr. 4), Maler und Lackierer (Nr. 10), Metallbauer (Nr. 13), Zweiradmechaniker (Nr. 17), Klempner (Nr. 23), Installateure und Heizungsbauer (Nr. 24), Elektrotechniker (Nr. 25), Tischler (Nr. 27), Bäcker (Nr. 30), Konditoren (Nr. 31), Fleischer (Nr. 32), Friseure (Nr. 38), Fliesenleger (Nr. 42) oder Rolladen- und Sonnenschutztechniker (Nr. 47) erfasst. 915 BVerwG GewArch 2004, 488. 916 Vgl. Schmidt/Wollenschläger ÖffWirtschaftsR § 10 Rn. 25 ff. 7 8 9 10 4. Teil. Ausgewählte Bereiche des Öffentlichen Wirtschaftsrechts 298 Werden nur einzelne Tätigkeiten aus dem Spektrum eines Handwerks ausgeübt, kommt es für das Bestehen einer Zulassungspflicht darauf an, ob die Tätigkeiten für das betreffende Handwerk wesentlich und typisch sind, oder aus der Sicht des betreffenden Handwerks nur eine untergeordnete Tätigkeit, dh ein sog. Minderhandwerk, darstellen.917 § 1 II 2 HwO enthält eine Aufzählung von Kriterien, die für das Vorliegen einer unwesentlichen Tätigkeit sprechen. Unwesentlich ist danach zB eine Tätigkeit, die innerhalb ein bis drei Monaten erlernbar ist.918 Beispiele: Minderhandwerk ist danach zB das Herstellen von Speiseeis, weil diese Tätigkeit keine Kenntnisse verlangt, die nur durch entsprechende handwerkliche Schulung erlangt werden können und somit nicht zum Kernbereich des Konditorenhandwerks (HwO Anlage A Ziff. 31) gehört; anders ist es zB beim Bau von Blitzschutz- und Erdungsanlagen, da dazu wesentliche Kenntnisse des Elektrotechnikerhandwerks (HwO Anlage A Ziff. 25) notwendig sind919 oder beim Schneiden von Haaren oder dem Anfertigen von Dauerwellen, da diese zum Kernbereich des Friseurhandwerks gehören.920 Die Zulassungspflicht gilt nicht nur für handwerkliche Hauptbetriebe Privater, sondern nach § 2 HwO auch für öffentlich-rechtliche Unternehmen, die handwerksmäßig tätig sind, und für sog. Nebenbetriebe iSv § 3 HwO. c) Die Zulassungspflicht für Nebenbetriebe Für das Vorliegen eines Nebenbetriebs iSv § 3 HwO (bitte lesen!) sind drei Voraussetzungen erforderlich: Nach § 3 I HwO muss ein Betrieb gegeben sein, der mit einem Hauptbetrieb verbunden ist und in dem Waren zum Absatz an Dritte handwerksmäßig hergestellt oder Leistungen für Dritte handwerksmäßig bewirkt werden. Der Hauptbetrieb kann dabei nach § 2 Nr. 2 und 3 HwO ein öffentliches Unternehmen oder ein privates Unternehmen jeden Wirtschaftszweiges sein. Der Nebenbetrieb muss ein unselbstständiger Teil dieses Hauptbetriebs sein, was verlangt, dass organisatorische, wirtschaftliche und fachliche Verknüpfungen zwischen beiden bestehen.921 Außerdem muss der Nebenbetrieb aber Leistungen erbringen, die sich qualitativ von denen des Hauptbetriebes unterscheiden und für die ein eigener Zugang zum Markt besteht.922 Schließlich müssen diese Tätigkeiten handwerksfähig sein und handwerksmäßig ausgeführt werden. Beispiele: Typische Nebenbetriebe sind daher die Kfz-Werkstatt einer Tankstelle oder der Reparaturbetrieb eines Fernsehhändlers. Die entsprechenden Betriebe sind dem Hauptbetrieb untergeordnet und erbringen andere Leistungen als der Hauptbetrieb (Reparaturen statt Verkauf). Außerdem sind die Tätigkeiten Handwerk (vgl. HwO Anlage A Ziff. 20 bzw. 25) und ist eine industriemäßige Ausführung nicht gegeben. Weiter liegt ein Nebenbetrieb nur vor, wenn die dort durchgeführten Tätigkeiten nicht unerheblich sind. Nach der Neufassung des § 3 II HwO ist dies nicht mehr durch einen Vergleich mit dem Umsatz eines entsprechenden Handwerksbetriebs, sondern durch die Berechnung der durchschnittlichen Jahresarbeitszeit eines Ein- Mann-Betriebs des betreffenden Handwerkszweiges zu ermitteln. 917 Näher Ziekow ÖffWirtschafsR § 11 Rn. 15 ff. 918 Näher Frotscher/Kramer WirtschaftsVerfR Rn. 557 ff. 919 OVG Lüneburg GewArch 1993, 382. 920 BVerwG BeckRS 2011, 55446. 921 Honig/Knörr/Thiel HwO § 3 Rn. 8. 922 Frotscher/Kramer WirtschaftsVerfR Rn. 560. 11 12 13 14 15 15. Kapitel. Die Ausübung eines Handwerks 299 Schließlich muss der Nebenbetrieb eine gewisse funktionelle Selbstständigkeit aufweisen.923 Dies ist nicht der Fall, wenn er nur als sog. Hilfsbetrieb iSv § 3 III HwO (bitte lesen!) anzusehen ist. Hilfsbetriebe sind danach Betriebe, in denen zwar handwerkliche Leistungen erbracht werden, die jedoch den Tätigkeiten des Hauptbetriebs völlig untergeordnet sind und keinen qualitativen Unterschied zu ihnen aufweisen. Besonders deutlich ist die Unterordnung unter den Hauptbetrieb bei Tätigkeiten, mit denen ein Dritter gar nicht in Berührung kommt (vgl. § 3 III Nr. 1 HwO) wie zB den Reparaturen der eigenen Fahrzeuge in der Werkstatt einer Spedition. Aber auch wenn ein Dritter mit der Tätigkeit oder deren Ergebnis in Berührung kommt, kann es dem Betrieb an der erforderlichen Selbstständigkeit fehlen (§ 3 III Nr. 2 HwO). Beispiele: Hilfsbetriebe iSv § 3 III Nr. 2 HwO sind zB die Herstellung von Backwaren für das eigene Hotel oder das praxiseigene Labor eines Zahnarztes.924 Damit ergeben sich für die Eintragungspflichtigkeit einer Tätigkeit insgesamt die in Übersicht 69 zusammengefassten Voraussetzungen. Übersicht 69: Voraussetzung für eine eintragungspflichtige Tätigkeit nach der HwO Tätigkeit ist: stehendes Gewerbe handwerksfähig (Anlage A HwO) handwerksmäßig und haupt- oder nebenbetrieblich eintragungspflichtige Tätigkeit nach der HwO 2. Exkurs: Zulassungsfreie Handwerke und handwerksähnliche Gewerbe Neben den zulassungspflichtigen Handwerken stehen nach der Reform der HwO noch die neu eingeführten zulassungsfreien Handwerke und die schon immer geregelten handwerksähnlichen Gewerbe.925 Zulassungsfreie Handwerke sind die in Anlage B Abschnitt 1 (bitte lesen!) aufgeführten Tätigkeiten. Sie können zwar ohne Zulassung und damit ohne Meisterprüfung ausgeübt werden, der Betreiber kann gemäß § 51a I HwO die Meisterprüfung aber freiwillig absolvieren. 923 Jarass WirtschaftsVerwR § 16 Rn. 12. 924 BVerwGE 58, 95 = BeckRS 9998, 104270. 925 Vgl. auch die Übersicht bei Ziekow ÖffWirtschaftsR § 11 Rn. 11. 16 17 18 4. Teil. Ausgewählte Bereiche des Öffentlichen Wirtschaftsrechts 300 Handwerksähnliche Gewerbe sind die Tätigkeiten, die in der Anlage B Abschnitt 2 (bitte lesen!) genannt sind. Zu ihnen gehören zB Bodenleger, Fahrzeugverwerter, Rohr- und Kanalreiniger, Kunststopfer oder Speiseeishersteller. Sowohl bei den zulassungsfreien Handwerken als auch bei den handwerksähnlichen Gewerben müssen Aufnahme und Ende ihrer Tätigkeit angezeigt (§ 18 HwO) werden. Außerdem werden sie in ein spezielles, bei der Handwerkskammer geführtes Verzeichnis eingetragen (§ 19 HwO). Im Übrigen sind die in § 20 HwO genannten Vorschriften über die Ausübung eines Handwerks auf sie anzuwenden. Eine Untersagung eines zulassungsfreien Handwerkbetriebs bzw. eines handwerksähnlichen Gewerbes kann nur aufgrund § 35 GewO erfolgen. 3. Die Voraussetzungen für die Eintragung in die Handwerksrolle Eingetragen wird in die Handwerksrolle der Inhaber des Betriebs nicht der Betrieb als solcher. a) Erfordernis der Meisterprüfung Grundsätzlich setzt die Eintragung eines Handwerksgewerbes in die Handwerksrolle auch nach der Reform der HwO voraus, dass der Betriebsleiter926 die Meisterprüfung (sog. großer Befähigungsnachweis) in dem betreffenden Handwerk absolviert hat (§ 7 Ia HwO).927 Einzelheiten zu den Anforderungen und zur Durchführung der Meisterprüfung regeln die §§ 45 ff. HwO. Das Erfordernis der Meisterprüfung ist als subjektive Berufszulassungsregelung mit Art. 12 I GG vereinbar.928 Allerdings sieht die HwO verschiedene Ausnahmen vom Erfordernis der Meisterprüfung vor, die durch die HwO-Reform 2004 nochmals erweitert wurden: Nach § 7 II HwO reichen statt der Meisterprüfung auch die Ablegung einer als gleichwertig anerkannten Prüfung, insbesondere einer technischen Hochschule oder einer Fachschule für Technik. Näheres regelt die Rechtsverordnung über die Anerkennung von Prüfungen bei der Eintragung in die Handwerksrolle und die Ablegung der Meisterprüfung. Nach § 7 IIa HwO kann durch Rechtsverordnung der Bundesregierung bestimmt werden, dass in die Handwerksordnung eingetragen wird, wer in einem anderen EU-Staat eine der Meisterprüfung entsprechende Berechtigung erworben hat. Nach § 7 III HwO wird in die Handwerksrolle auch eingetragen, wer eine von der höheren Verwaltungsbehörde nach Anhörung der Handwerkskammer erteilte Ausnahmebewilligung besitzt. Für die Erteilung der Bewilligung sind zwei Fälle zu unterscheiden: – nach § 8 HwO ist eine Ausnahmebewilligung zu erteilen, wenn der Antragsteller die erforderlichen Kenntnisse und Fertigkeiten besitzt und ihm die Ablegung 926 Näher zur Aufgabe des sog. Inhaberprinzips durch die Reform der HwO zum 1.1.2004 Stober/ Eisenmenger ÖffWirtschaftsR BT § 48 X 2. 927 Näher dazu Frotscher/Kramer WirtschaftsVerfR Rn. 531 ff. 928 Vgl. zuletzt BVerwG GewArch 1999, 108 f.; NVwZ 2001, 187; zur Diskussion um den großen Befähigungsnachweis s. Kolb GewArch 1998, 217; Schmidt/Wollenschläger ÖffWirtschaftsR § 10 Rn. 117 ff. 19 20 21 22 23 24 25 15. Kapitel. Die Ausübung eines Handwerks 301 der Meisterprüfung nicht zumutbar ist;929 Letzteres ist vor allem aufgrund des Alters, des Gesundheitszustands oder der wirtschaftlichen Situation des Betreffenden denkbar.930 – nach § 9 HwO iVm der EU/EWR-Handwerk-Verordnung931 ist eine Ausnahmebewilligung mit Rücksicht auf Art. 49 AEUV932 zu erteilen, wenn die für das betreffende Handwerk maßgeblichen Arbeiten in einem EU-Mitgliedstaat mindestens sechs Jahre lang ununterbrochen ausgeübt wurden. Dabei können sich auch Deutsche auf die Regelung berufen, sofern sie die entsprechende Praxis in einem anderen EU-Mitgliedstaat absolviert haben.933 Nach § 7 VII HwO genügt für die Eintragung eine sog. Ausübungsberechtigung. Nach § 7a HwO erhält diese jemand, der schon für ein anderes Handwerk in der Handwerksrolle eingetragen ist, sofern er den Nachweis erbringt, dass er die für das neue Gewerbe erforderlichen Kenntnisse und Fertigkeiten besitzt. Davon zu unterscheiden ist die ohne Eintragung mögliche Ausführung von Tätigkeiten aus einem »fremden« Handwerk gem. § 5 HwO. Nach § 7b HwO erhält eine Ausübungsberechtigung nunmehr auch, wer als Geselle des entsprechenden Handwerks eine mindestens sechsjährige Berufspraxis nachweisen kann, sofern er davon vier Jahre in leitender Stellung tätig war (sog. Altgesellenprivileg934). Eine leitende Stellung setzt voraus, dass der Geselle im Betrieb oder einem wesentlichen Betriebsteil Entscheidungsbefugnisse hatte (§ 7b I Nr. 2 S. 2 HwO). Erteilt wird die Ausübungsberechtigung von der höheren Verwaltungsbehörde (§ 7b II HwO), soweit nicht gem. § 124b HwO die Zuständigkeit durch Landesrecht auf die Handwerkskammer übertragen wurde. b) Sonstige Voraussetzungen Neben dem Betrieb eines stehenden Handwerkgewerbes und dem Vorliegen der persönlichen Qualifikation des Gewerbetreibenden bzw. des Betriebsleiters darf keine Eintragungssperre nach § 15 HwO vorliegen. Danach darf ein Gewerbetreibender, dem die Eintragung bestandskräftig versagt wurde, erst nach Ablauf eines Jahres und bei einer wesentlichen Änderung der Voraussetzungen für die Ablehnung die erneute Eintragung beantragen. Schließlich ist nach wohl hM935 ungeschriebene Voraussetzung der Eintragung, dass der Gewerbetreibende die gewerberechtliche Zuverlässigkeit936 besitzt. 4. Das Verfahren der Eintragung Zuständig für die Eintragung in die Handwerksrolle ist nach § 6 HwO die Handwerkskammer für den Bezirk, in dem der Gewerbetreibende seine Niederlassung hat. Die Eintragung kann auch ohne entsprechenden Antrag erfolgen (§ 10 I HwO). Sie wird in zwei Stufen vorgenommen: 929 Schmidt/Wollenschläger ÖffWirtschaftsR § 10Rn. 66 ff. 930 Einzelheiten bei Heck GewArch 1995, 217. 931 VO v. 18.3.2016, BGBl. 2016 I 509 zur Umsetzung der RL 2005/36/EG v. 7.9.2005. 932 Allg. zur Niederlassungsfreiheit Kap. 8 Rn. 87 ff. 933 Vgl. Schmidt/Wollenschläger ÖffWirtschaftsR § 10 Rn. 75. 934 Näher Stober/Eisenmenger ÖffWirtschaftsR BT § 48 V 3; vgl. auch Günther GewArch 2011, 189. 935 Vgl. zum Meinungsstand Schliesky ÖffWirtschaftsR 273. 936 Zum Begriff Kap. 14 Rn. 18 ff. 26 27 28 29 4. Teil. Ausgewählte Bereiche des Öffentlichen Wirtschaftsrechts 302 Nach § 11 HwO wird die beabsichtigte Eintragung dem Gewerbetreibenden und, sofern er einer Industrie- und Handelskammer angehört, dieser mitgeteilt. Diese Mitteilung hat nach hM Verwaltungsakteigenschaft, weil sie verbindlich die Eintragungsbedürftigkeit und -fähigkeit des Gewerbes festlegt.937 Sie kann daher sowohl vom Gewerbetreibenden als auch von der betreffenden Industrie- und Handelskammer (vgl. § 12 HwO) mit Widerspruch und Anfechtungsklage angegriffen werden. Danach folgt die eigentliche Eintragung in die Handwerksrolle, die durch die Aushändigung der sog. Handwerkskarte dokumentiert wird (§ 10 II HwO). Auch die Eintragung ist VA, da erst ab diesem Zeitpunkt die Ausübung des Handwerks gestattet ist (vgl. § 1 HwO) und weil durch sie die Zwangsmitgliedschaft in der Handwerkskammer ausgelöst wird (§ 90 II HwO).938 Damit könnte auch ein anderer Handwerker gegen die Eintragung (sog. Konkurrentenklage) Anfechtungsklage erheben. Die Klagebefugnis ergibt sich dabei aus einer möglichen Verletzung seiner Grundrechte aus Art. 12 oder 2 I GG.939 Eine Anfechtung durch den Gewerbetreibenden oder die Industrie- und Handelskammer kommt nach hM aber nur wegen Umständen in Betracht, die nach Unanfechtbarkeit der Mitteilung nach § 11 HwO eingetreten sind.940 5. Die Löschung der Eintragung Die Handwerkskammer, die die Eintragung vornimmt, kann diese auch wieder löschen. Eine Löschung erfolgt entweder von Amts wegen oder auf Antrag (§ 13 I HwO). Antragsberechtigt sind die Gewerbetreibenden und die IHK nach § 13 II HwO. Erforderlich ist jeweils, dass die Voraussetzungen für eine Eintragung nicht mehr vorliegen. Wie bei der Eintragung, sind auch bei der Löschung zwei Stufen zu unterscheiden. Zunächst erfolgt durch VA eine Mitteilung von der beabsichtigten Löschung (§ 13 III HwO). Danach wird, wiederum durch VA, die eigentliche Löschung vorgenommen. Infolge der Löschung muss der Inhaber des betreffenden Betriebs seine Handwerkskarte zurückgeben (§ 13 IV HwO). IV. Ausübungsregelungen und Überwachungsbefugnisse Für die Ausübung des Handwerks enthält die HwO, außer der Pflicht, die tatsächliche Aufnahme bzw. Beendigung der Tätigkeit nach § 16 II HwO der Handwerkskammer anzuzeigen, keine speziellen Regelungen. Selbstverständlich muss aber das betreffende Handwerk fachgerecht ausgeübt werden und der Betrieb tatsächlich von einer Person geleitet werden, die die Voraussetzungen nach § 7 I HwO erfüllt. Soweit der Handwerksbetrieb Lehrlinge ausbildet, enthält die HwO spezielle Vorgaben (§§ 21, 22 HwO). Zur Überprüfung der ordnungsgemäßen Ausübung des Handwerks stehen der Handwerkskammer die Rechte nach § 17 HwO (Auskunftspflicht des Gewerbetrei- 937 BVerwG NJW 1961, 844. 938 Honig/Knörr/Thiel HwO § 6 Rn. 4. 939 Vgl. Schmidt/Wollenschläger ÖffWirtschaftsR § 10 Rn. 138 f. 940 BVerwG GewArch 1961, 55. 30 31 32 33 34 35 36 15. Kapitel. Die Ausübung eines Handwerks 303 benden, Betretungsrecht) zur Verfügung.941 Für die Überwachung von Ausbildungsbetrieben enthält § 23 HwO eine Spezialregelung. V. Verhinderung der weiteren Ausübung eines Handwerks Die Verhinderung der weiteren Ausübung obliegt der nach Landesrecht bestimmten Behörde. Sie hat insoweit zwei Möglichkeiten: Eine Untersagung nach § 16 III HwO (bitte lesen!) kommt in Betracht, wenn das Handwerk entgegen der Vorgaben der HwO betrieben wird. Das ist der Fall, wenn ein Handwerk ohne Eintragung in die Handwerksrolle betrieben wird oder die Leitung des Betriebs jemandem übertragen wird, der nicht über die erforderlichen Voraussetzungen verfügt. Die Untersagung wegen fehlender Eintragung (formell illegal betriebenes Gewerbe) wird nur verhältnismäßig sein, wenn die Voraussetzungen für eine Eintragung nicht vorliegen, der Betrieb also auch materiell rechtswidrig ist.942 Nach § 16 III 2 HwO sind vor dem Erlass der Untersagungsverfügung die Handwerkskammer und die Industrie- und Handelskammer anzuhören und diese haben in einer gemeinsamen Erklärung mitzuteilen, dass sie die Voraussetzungen einer Untersagung als gegeben ansehen. Ist ein Handwerk nach § 16 III HwO untersagt, kann die zuständige Behörde nach § 16 IX HwO die Schließung des Betriebs anordnen (Schließungs- oder Verhinderungsverfügung) und diese Anordnung mit den Mitteln der Verwaltungsvollstreckung durchsetzen.943 Obwohl die Eintragung in die Handwerksrolle Erlaubnischarakter hat, ist hier eine Untersagungsverfügung auszusprechen und nicht etwa erst die »Erlaubnis« aufzuheben. Hintergrund ist, dass diese nicht von der (Aufsichts-)Behörde, sondern von der Handwerkskammer stammt. Diese hat parallel eine Löschung der Eintragung vorzunehmen, aber keine Einflussmöglichkeit auf den laufenden Betrieb. Nach § 35 GewO kann die Behörde ein Handwerk untersagen, wenn der Betriebsinhaber oder der Betriebsleiter unzuverlässig sind.944 Obwohl die HwO an keiner Stelle die Eintragung in die Handwerksrolle an die Zuverlässigkeit des Gewerbetreibenden anknüpft und § 35 GewO an sich nur für erlaubnisfreie Gewerbe gilt, ist der Rückgriff auf § 35 GewO zulässig, da das Handwerk ein Gewerbe ist und für den Betrieb eines solchen generell die Zuverlässigkeit des Gewerbetreibenden verlangt wird.945 Ist eine Untersagung nach § 35 GewO ausgesprochen worden, kann sie nach den allgemeinen Grundsätzen der Verwaltungsvollstreckung durchgesetzt werden. Die Möglichkeiten zur Verhinderung der weiteren Ausübung eines Handwerks sind in Übersicht 70 noch einmal zusammengefasst. 941 Vgl. Schmidt/Wollenschläger ÖffWirtschaftsR § 10 Rn. 105. 942 Näher Ziekow ÖffWirtschaftsR § 11 Rn. 44. 943 Schmidt/Wollenschläger ÖffWirtschaftsR § 10 Rn. 109. 944 Ruthig/Storr ÖffWirtschaftsR § 5 Rn. 499. 945 Ähnlich BVerwG NVwZ-RR 1992, 547; s. auch Stober/Eisenmenger ÖffWirtschaftsR BT § 48 XII 2. 37 38 39 40 41 4. Teil. Ausgewählte Bereiche des Öffentlichen Wirtschaftsrechts 304 Übersicht 70: Verhinderung der weiteren Ausübung eines Handwerks Verstoß gegen HwO Unzuverlässigkeit des Gewerbetreibenden Untersagungsverfügung (§ 16 III HwO) Verbot der Ausübung Schließungsverfügung (§ 16 IV HwO) Verpflichtung zum Einstellen der Tätigkeit, insbes. zur Schließung des Betriebs Untersagungsverfügung nach § 35 I GewO Vollstreckungsmaßnahmen tatsächliche Schließung des Betriebs durch Verwaltungszwang Vollstreckungs-maßnahmen Abgeschlossen werden soll das Kapitel über das Handwerksrecht mit einem Beispielsfall. Übungsfall 22 Die B-AG betreibt ein Sanitärfachgeschäft. Als Service für ihre Kunden bietet sie auch den Einbau und den Anschluss von Toiletten, Badewannen und Waschbecken an. Für diese Tätigkeiten hat die B- AG drei Mitarbeiter eingestellt, zwei ungelernte Mitarbeiter und den Gesellen G. G, der die Servicegruppe seit einem Jahr leitet, hat vor zwei Jahren die Gesellenprüfung absolviert. Nach entsprechendem Hinweis der Handwerkskammer untersagt die zuständige Behörde der B-AG die Vornahme der Servicetätigkeiten, da insoweit ein nicht anders behebbarer Verstoß gegen die HwO vorläge. Eine vorherige Anhörung der B-AG war erfolgt. Ist die Untersagungsverfügung rechtmäßig? (Hinweis: Es ist im Rahmen der Fallfrage ein umfassendes juristisches Gutachten anzufertigen, das auch solche juristischen Fragestellungen umfasst, die nach Ihrer Lösung für das Ergebnis nicht mehr relevant sind.) Bevor Sie die Falllösung lesen, versuchen Sie, zunächst selbst eine ausformulierte Lösung zu erstellen. Achten Sie dabei besonders auf die Fallfrage. 42 43 15. Kapitel. Die Ausübung eines Handwerks 305 Lösung:946 Die Untersagungsverfügung wäre rechtmäßig, wenn die Behörde formell und materiell rechtmäßig gehandelt hätte. 1. Formelle Rechtmäßigkeit: die zuständige Behörde hat gehandelt. Für eine Nichtbeachtung des einzuhaltenden Verfahrens oder der notwendigen Form liegen keine Anhaltspunkte vor. Damit ist die formelle Rechtmäßigkeit gegeben. 2. Materielle Rechtmäßigkeit: Für die materielle Rechtmäßigkeit wäre zunächst eine Befugnisnorm erforderlich. Hier kommt § 16 III HwO in Betracht. a) Der Tatbestand des § 16 III HwO wäre erfüllt, wenn die B-AG entgegen der Handwerksordnung ein Handwerk betreiben würde. Dies ist insbesondere der Fall, wenn die nach § 1 II HwO erforderliche Eintragung in die Handwerksrolle fehlt. aa) Zunächst ist fraglich, ob die B-AG ein zulassungspflichtiges Handwerk betreibt. Das wäre der Fall, wenn die B-AG eine Tätigkeit ausüben würde, die ein stehendes Gewerbe darstellt, sowie handwerksmäßig und handwerksfähig ist. Für die nicht handwerksmäßige Ausführung der Tätigkeiten gibt der Sachverhalt keine Anhaltspunkte. Handwerksfähig ist eine Tätigkeit nur, wenn sie in Anhang A zur HwO aufgeführt ist (vgl. § 1 II HwO). Das Vertreiben von Sanitäreinrichtungen und -zubehör ist dort nicht genannt. Der Einbau und Anschluss der Sanitäreinrichtungen gehört aber zum Installateurhandwerk (Nr. 24 Anlage A der HwO). Damit könnten die Tätigkeiten der B-AG einen handwerklichen Nebenbetrieb darstellen, der nach § 2 HwO auch unter die HwO fällt. Dazu müsste zunächst eine handwerkliche Tätigkeit vorliegen, also die vorgenommenen Arbeiten in Anlage A zur HwO genannt sein und handwerksmäßig betrieben werden. Die genannten Tätigkeiten sind, wie schon festgestellt, Bestandteil des Installationshandwerkes (Nr. 24 Anlage A zur HwO). Fraglich ist aber, ob der Anschluss der Sanitäreinrichtungen an das Wassernetz Tätigkeiten darstellen, die für das Handwerk wesentlich sind (§ 1 II 1 HwO). Nach § 1 II 2 HwO wäre das nicht der Fall, wenn die entsprechende Tätigkeit innerhalb kurzer Zeit (maximal drei Monate) erlernbar wäre. Das ist hier wohl zu verneinen, da zumindest der Einbau von Badewannen und Toiletten für Laien nicht kurzfristig erlernbar ist (aA vertretbar; nach dem Bearbeitervermerk müsste dann aber trotzdem hilfsgutachtlich weitergeprüft werden). Damit stellen die Tätigkeiten kein Minderhandwerk dar. Sie werden außerdem nicht maschinell ausge- übt, sodass auch die Handwerksmäßigkeit gegeben ist. Schließlich müsste ein Nebenbetrieb iSv § 3 I HwO vorliegen. Die Unterordnung unter den Hauptbetrieb der B-AG ist gegeben, und auch die funktionale Selbstständigkeit ist zu bejahen. Die Tätigkeit ist, da sie drei Leute erfordert, auch nicht als nur unerheblich nach § 3 II HwO anzusehen. Schließlich spricht auch nichts für einen Hilfsbetrieb iSv § 3 III HwO. Damit liegt ein Nebenbetrieb vor und die B-AG unterfällt insoweit den Anforderungen der HwO. bb) Weiter müsste dieses Handwerk entgegen der HwO betrieben werden. Da die nach § 1 II HwO erforderliche Eintragung in die Handwerksrolle fehlt, ist dies der Fall. 946 Ein Aufbauschema für § 16 III HwO findet sich bei Oberrath/Schmidt/Schomerus ÖffWirtschaftsR 79. 4. Teil. Ausgewählte Bereiche des Öffentlichen Wirtschaftsrechts 306 Damit ist der Tatbestand des § 16 III HwO erfüllt. b) Für die Rechtmäßigkeit der Anordnung müsste aber noch das von § 16 III HwO eingeräumte Ermessen (»kann«) fehlerfrei ausgeübt worden sein. Ein Ermessensfehler läge insbesondere vor, wenn der Behörde ein milderes Mittel zur Verfügung stünde, um den Verstoß gegen die HwO zu beseitigen. Ein solches Mittel wäre die Aufforderung an die B-AG, die Eintragung in die Handwerksrolle zu beantragen. Allerdings setzt dies voraus, dass die Eintragung nicht offensichtlich ausgeschlossen ist (sog. materielle Illegalität). Grundsätzlich setzt die Eintragung voraus, dass der Gewerbetreibende (hier die B-AG) oder der Betriebsleiter (hier G) die entsprechende Meisterprüfung absolviert hat. Eine Meisterprüfung hat G nicht absolviert. Es könnte ihn aber das sog. Altgesellenprivileg des § 7b HwO zugutekommen. Dazu müsste er sein Handwerk bereits seit sechs Jahren ausüben und vier Jahre in leitender Stellung tätig gewesen sein. Dies ist nicht der Fall. Damit kann der Betrieb der B-AG nicht in die Handwerksrolle eingetragen werden. Die erforderliche materielle Illegalität des Handwerkbetriebes ist somit gegeben und das Ermessen ordnungsgemäß ausgeübt worden. Ergebnis: Die Untersagungsverfügung ist rechtmäßig. Literatur zur Vertiefung: Frotscher/Kramer WirtschaftsVerfR § 18; Honig/Knörr/Thiel HandwO §§ 1, 3 und 16; Jarass WirtschaftsVerwR § 16; Kluth ÖffWirtschaftsR § 16; Knauff ÖffWirtschaftsR § 5 II; Schliesky ÖffWirtschaftsR Vierter Teil Zweiter Abschnitt A–C; Ruthig/Storr ÖffWirtschaftsR § 5; Schmidt/Wollenschläger ÖffWirtschaftsR § 10; Stober/Eisenmenger ÖffWirtschaftsR BT § 48; Ziekow ÖffWirtschaftsR § 11. 307 16. Kapitel. Das Betreiben einer Gaststätte I. Rechtsgrundlagen/Begriffliches Das Gaststättenrecht lag bis zum Inkrafttreten der Föderalismusreform I in der Gesetzgebungskompetenz des Bundes, da die Gaststätten in Art. 74 Nr. 11 GG aF ausdrücklich genannt waren. Aufgrund dieser erging das GastG des Bundes, das zuletzt 2005 reformiert wurde. Durch die Föderalismusreform ist die Gesetzgebungskompetenz für das Gaststättenrecht auf die Länder übergegangen. Unabhängig davon, gilt das GastG des Bundes nach Art. 125a I GG aber so lange fort, wie es nicht durch Landesrecht ersetzt wird. Bis heute sind in Brandenburg, Bremen, Hessen, Niedersachsen, Saarland, Sachsen, Sachsen-Anhalt und Thüringen eigenständige Landes- Gaststättengesetze in Kraft getreten.947 In den anderen Bundesländern ist das Gaststättenrecht damit immer noch durch das GastG des Bundes und die Gaststättenverordnungen der Länder geregelt. Daneben kommt teilweise die GewO zur Anwendung. Wegen der Änderung der Kompetenzzuweisungen kam es auch nicht zu einer Regelung des Bundes zum Nichtraucherschutz, sondern richtet sich dieser jetzt nach den Nichtrauchergesetzen der Länder.948 Erfasst werden vom Gaststättenrecht nach § 1 GastG sowohl stehende Gewerbe als auch der Betrieb des Gaststättengewerbes als reisendes Gewerbe (§ 1 II GastO). Für letzteren Fall gelten die oben949 besprochenen Vorschriften der GewO über das Reisegewerbe allerdings nicht, vielmehr ist allein das GastG einschlägig (vgl. § 1 II GastG), sofern es für die Dauer einer Veranstaltung von einer ortsfesten Betriebsstätte aus betrieben wird. Definition: Eine Gaststätte ist ein Gewerbebetrieb, der jedermann oder einem bestimmten Personenkreis zugänglich ist und in dem Getränke und/oder Speisen verabreicht werden (§ 1 GastG).950 Damit ist das GastG grundsätzlich nur für das gewerbsmäßige Betreiben einer Gaststätte einschlägig. Wissen Sie noch, was ein Gewerbe ist? Wenn nein, lesen Sie bitte an der in der Fußnote951 angegebenen Fundstelle nach. Eine Ausnahme von diesem Grundsatz macht § 23 GastG allerdings für Vereine und Gesellschaften. Diese fallen auch dann unter das GastG, wenn sie die Gaststätte nicht gewerbsmäßig betreiben, sofern alkoholische Getränke ausgeschenkt werden. Beispiel: Eine Vereinsgaststätte bedarf daher einer Gaststättenerlaubnis auch dann, wenn Speisen und Getränke zum Selbstkostenpreis abgegeben werden, sodass die für den Gewerbebegriff erforderliche Gewinnerzielungsabsicht fehlt. Das Merkmal »jedermann oder einem bestimmten Personenkreis zugänglich« dient zur Abgrenzung von der privaten Verabreichung von Speisen und Getränken. Ein bestimmter Personenkreis liegt vor, wenn eine Personengruppe durch ein gemein- 947 Vgl. auch Glaser/Klement ÖffWirtschaftsR Fall 3 Rn. 95. 948 Knauff ÖffWirtschaftsR § 5 Rn. 143; Schmidt/Wollenschläger ÖffWirtschaftsR § 11 Rn. 107; allg. dazu Holtwisch/Heimann VR 2009, 259. 949 Kap. 14 Rn. 63 ff. 950 Das Beherbergungsgewerbe wurde im Sommer 2005 aus dem Gaststättenbegriff herausgenommen. 951 Kap. 13 Rn. 6 ff. 1 2 3 4 5 6

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References

Zusammenfassung

Der ideale Einstieg in das Öffentliche Recht

Das vorliegende Werk dient der Vermittlung der Grundlagen des Öffentlichen Rechts. Besprochen werden das Verfassungsrecht, das europäische Gemeinschaftsrecht, das allgemeine Verwaltungsrecht sowie das Verwaltungsprozessrecht. Die Darstellung schließt mit einem Kapitel über das besondere Wirtschaftsverwaltungsrecht.

Lernen im Dialog

Auch hier ist der Name »Lernen im Dialog« Programm. Der »Dialogstil« animiert den Leser durch die in den Text einbezogenen Fragen und Fälle dazu, das Gelesene aktiv zu rekapitulieren und seinen Wissensstand zu überprüfen. Zudem erleichtern zahlreiche Übersichten die Aufnahme des Stoffes sowie die Anwendung des Erlernten in Klausuren.

Aus dem Inhalt

In die Neuauflage wurden die aktuellen Entwicklungen in den betreffenden Rechtsgebieten eingearbeitet, insbesondere die aktuelle Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs, des Bundesverfassungsgerichts und des Bundesverwaltungsgerichts. Außerdem wurden öffentlich-rechtliche Fragestellungen im Zusammenhang mit der Corona-Pandemie aufgegriffen und die Ausführungen zum Regulierungsrecht und zum Vergaberecht ausgeweitet.

Der Autor Dr. Jörg-Dieter Oberrath ist Professor an der Fachhochschule Bielefeld und durch zahlreiche Veröffentlichungen auf dem Gebiet des Öffentlichen Rechts bekannt.