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14. Kapitel. Die Gewerbe nach der GewO in:

Jörg-Dieter Oberrath

Öffentliches Recht, page 272 - 296

Verfassungsrecht, Europarecht, Allg. Verwaltungsrecht und Verwaltungsprozessrecht mit Grundlagen des öffentlichen Wirtschaftsrechts

7. Edition 2021, ISBN print: 978-3-8006-6402-3, ISBN online: 978-3-8006-6403-0, https://doi.org/10.15358/9783800664030-272

Series: Lernen im Dialog

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272 14. Kapitel. Die Gewerbe nach der GewO I. Die Ausübung eines stehenden Gewerbes nach der GewO 1. Begriff/Grundlagen Der Begriff des stehenden Gewerbes ist in der Gewerbeordnung nicht definiert. Nach allgemeiner Auffassung wird der Begriff in Abgrenzung zu anderen Gewerbearten negativ definiert. Definition: Stehendes Gewerbe ist die gewerbsmäßig betriebene und gewerbsfähige Tätigkeit, die weder Reise- noch Marktgewerbe ist. Aus § 55 GewO lässt sich entnehmen, dass ein stehender Gewerbebetrieb regelmäßig über eine gewerbliche Niederlassung verfügt, dh bestimmte Räumlichkeiten vorhanden sind, von denen aus der Gewerbetreibende das Gewerbe betreibt.836 § 4 III GewO fordert eine feste Einrichtung.837 Stehende Gewerbe können nach der Gewerbeordnung entweder erlaubnisfrei oder erlaubnispflichtig sein. Aufgrund der Gewerbefreiheit des § 1 GewO ist die Erlaubnispflicht dabei die Ausnahme. Eine Erlaubnis ist nur erforderlich, wenn eines der in den §§ 30 ff. GewO genannten Gewerbe betrieben wird. Die Unterscheidung zwischen erlaubnisfreiem und erlaubnispflichtigem Gewerbe ist maßgeblich für die Frage, welche Regelungen für Eröffnung, Ausübung oder Unterbindung des Gewerbebetriebes einschlägig sind. Sehen Sie sich dazu zunächst die Übersicht 64 an. 836 AA sind Schmidt/Wollenschläger ÖffWirtschaftsR § 9 Rn. 87. 837 Zur Anwendung dieser an sich nur für grenzüberschreitende Tätigkeiten geltenden Norm auch auf Inländer vgl. Ruthig/Storr ÖffWirtschaftsR § 3 Rn. 244. 1 2 3 4 5 14. Kapitel. Die Gewerbe nach der GewO 273 Übersicht 64: Aufsicht über das stehende Gewerbe Zugangskontrolle Anzeigepflicht Zulassungspflicht jedes Gewerbe (§ 14 GewO) Gewerbearten der §§ 30–34h GewO Ausübungsregelungen u. Überwachung Pflichten aus Spezialgesetzen oder Rechtsverordnungen Kontrollbefugnisse § 29 GewO, Rechtsverordnungen, Landesrecht Verhinderung der weiteren Ausübung Erlaubnisfreies Gewerbe Erlaubnispflichtiges Gewerbe Untersagung nach § 35 GewO Vollstreckung Aufhebung der Erlaubnis (§§ 48, 49 VwVfG) Verhinderung der weiteren Ausübung (§ 15 II GewO) Vollstreckung 2. Zulassungsfreie Gewerbe a) Zugangskontrolle Zulassungsfreie Gewerbe bedürfen vor ihrer Aufnahme lediglich einer Anzeige. Diese Anzeigepflicht ist in § 14 GewO (bitte lesen!) näher geregelt. Sie gilt für Gewerbetreibende, die von einer Niederlassung in einem anderen Mitgliedstaat der EU vorübergehend selbstständig in Deutschland tätig werden, nur ausnahmsweise (§§ 4 I 2, 13a GewO). Mit der Anzeige soll die zuständige Behörde in die Lage versetzt werden, ihre Überwachungsaufgaben durchzuführen.838 Auf die Anzeige hin, nimmt die zuständige Behörde keine Prüfung der Zulässigkeit des Gewerbes vor, weil ein zulassungsfreies Gewerbe nach § 1 GewO per se erlaubt ist. Vielmehr stellt sie nur fest, ob die Einordnung als zulassungsfreies Gewerbe zutreffend ist und leitet gem. § 14 V–XI GewO die in der Anmeldung enthaltenen Daten an verschiedene Stellen weiter, zB die IHK oder die Handwerkskammer. Die Anzeige kann nicht formlos erfolgen, sondern es müssen bestimmte Vordrucke verwendet werden, für die durch eine Rechtsverordnung auf der Grundlage des § 14 XIV Nr. 2 GewO Muster erlassen werden können. Dem Gewerbetreibenden ist innerhalb von drei Tagen der Empfang der Anzeige zu bestätigen (§ 15 I GewO). 838 Schmidt/Wollenschläger ÖffWirtschaftsR § 9Rn. 67. 6 7 8 4. Teil. Ausgewählte Bereiche des Öffentlichen Wirtschaftsrechts 274 Diese Eingangsbestätigung ist der sog. Gewerbeschein. Dieser bestätigt nur, dass der Gewerbetreibende seiner Anzeigepflicht nachgekommen ist. Er ist mangels Regelungscharakter nicht als VA zu qualifizieren839 und kann eine eventuell erforderliche Erlaubnis nicht ersetzen. Allerdings kann die Behörde nach hM auf Grundlage des § 14 GewO die Abgabe der Anzeige durch VA anordnen.840 Bei nicht oder nicht rechtzeitig erfolgter Anzeige des Gewerbes liegt nach § 146 II Nr. 1 GewO eine Ordnungswidrigkeit vor, die mit Bußgeld belegt werden kann. Zu Eingriffen der Behörde in das aufgenommene Gewerbe berechtigt die nicht erfolgte Anzeige dagegen nicht. b) Ausübungsregelungen und Überwachungsbefugnisse Für die Mehrzahl zulassungsfreier Gewerbe stellt die GewO selbst nur wenige Aus- übungsregelungen auf, wie zB die Mitteilungspflicht bezüglich Änderungen des Gewerbebetriebs (§ 14 GewO).841 Außerdem ergeben sich auf Landesebene zahlreiche Ausübungsregelungen. Diese können zum einen aus allgemeinen landesrechtlichen Vorschriften resultieren. Beispiele: So bestehen für die Betriebsräume baurechtliche oder feuerpolizeiliche Anforderungen und darf ein Gewerbe an Feiertagen und Sonntagen grundsätzlich nicht betrieben werden. Zum anderen ermächtigt § 38 III GewO die Länder, für die in § 38 I GewO genannten Gewerbe durch Rechtsverordnung Vorschriften zur Führung von Geschäftsbüchern zu erlassen.842 c) Die Verhinderung der weiteren Gewerbeausübung (§ 35 GewO) Hält sich der Gewerbetreibende nicht an die für sein Gewerbe bestehenden Aus- übungsregelungen, kann die zuständige Behörde als ultima ratio die weitere Aus- übung des Gewerbes unterbinden. Entsprechende Befugnisnorm ist § 35 I GewO (bitte lesen!). aa) Allgemeines Die Untersagung eines Gewerbes kann nur auf § 35 GewO gestützt werden, wenn keine spezielleren Regelungen zur Verfügung stehen, die ebenfalls zu einer Unterbindung des Gewerbes wegen Unzuverlässigkeit des Gewerbetreibenden berechtigen (§ 35 VIII GewO). Das sind insbesondere spezialgesetzliche Normen, die zu einer Aufhebung einer erteilten Genehmigung berechtigen (zB §§ 15 GastG, 35 II KWG) und bei Gewerben, die für die Zulassung des Gewerbes die Zuverlässigkeit des Gewerbetreibenden verlangen, die §§ 48, 49 VwVfG. Damit kommt § 35 GewO im Wesentlichen nur für erlaubnisfreie Gewerbe in Betracht.843 Die Untersagungsverfügung nach § 35 GewO ist ein VA iSv § 35 S. 1 VwVfG. Die formellen Voraussetzungen des VwVfG sind also auch hier einschlägig.844 Insbesondere ist der Gewerbetreibende regelmäßig vor Erlass der Untersagungsverfügung 839 Frotscher/Kramer WirtschaftsVerfR/WirtschaftsVerwR Rn. 350. 840 BVerwG NJW 1977, 772; näher Frotscher/Kramer WirtschaftsVerfR/WirtschaftsVerwR Rn. 351. 841 Die Vorschriften zum Anbringen von Namen und Firma bzw. zur Namensangabe im Schriftverkehr (§§ 15a, 15b GewO aF) wurden 2009 aufgehoben; vgl. dazu Jahn GewArch 2009, 230. 842 Näher Marcks in Robinski GewR Abschnitt H Rn. 12 f. 843 Zur Anwendung auf erlaubnispflichtige Gewerbe Kap. 14 Rn. 55. 844 Kap. 10 Rn. 16 ff. 9 10 11 12 13 14 15 14. Kapitel. Die Gewerbe nach der GewO 275 anzuhören (§ 28 VwVfG). Rechtsbehelfe gegen eine Untersagung nach § 35 GewO sind Widerspruch und Anfechtungsklage.845 Dritte haben dagegen grundsätzlich keine Möglichkeit gegen den Nichterlass einer Untersagung vorzugehen, da § 35 GewO keinen drittschützenden Charakter hat.846 bb) Die materiellen Voraussetzungen der Gewerbeuntersagung Nach § 35 I GewO hat die zuständige Behörde (§ 35 VII GewO) die Ausübung eines stehenden Gewerbes ganz oder teilweise zu untersagen, wenn folgende Voraussetzungen vorliegen: Anwendbarkeit des § 35 I GewO (§ 35 VIII GewO)847 Betrieb eines stehenden Gewerbes Unzuverlässigkeit des Gewerbetreibenden oder des Betriebsleiters in Bezug auf dieses Gewerbe Erforderlichkeit der Gewerbeuntersagung zum Schutz der Allgemeinheit oder der im Betrieb beschäftigten Personen. Wissen sie noch, was ein stehendes Gewerbe ist? Sowohl der Gewerbebegriff als auch der Begriff des stehenden Gewerbes wurden oben848 bereits besprochen, lesen sie ggf. nach. Wichtigste Voraussetzung des § 35 I GewO ist die Unzuverlässigkeit des Gewerbetreibenden. Definition: Unzuverlässig ist ein Gewerbetreibender, der nach dem Gesamteindruck seines Verhaltens keine Gewähr dafür bietet, dass er sein Gewerbe zukünftig ordnungsgemäß betreibt.849 Weder die GewO noch Spezialgesetze legen den Begriff der Unzuverlässigkeit eindeutig fest. Manche Gesetze, zB § 4 Nr. 1 GastG oder § 3 III Nr. 1 GüKG nennen zwar Beispiele, definieren die Unzuverlässigkeit aber nicht abschließend. Daher haben Rspr. und Rechtslehre bestimmte Fallgruppen entwickelt, in denen Unzuverlässigkeit vorliegen kann. Dies sind insbesondere folgende Sachverhalte: Begehen von Straftaten und Ordnungswidrigkeiten: Erforderlich ist, dass der Gewerbetreibende wegen Straftaten bestraft oder wegen einer Ordnungswidrigkeit verfolgt wurde, die mit dem Gewerbe in Zusammenhang stehen und nicht lediglich den Privatbereich betreffen.850 Nicht ausreichend ist wegen der Unschuldsvermutung grundsätzlich, dass gegen den Gewerbetreibenden lediglich Ermittlungen laufen.851 Erforderlich ist auf jeden Fall, dass die Staatsanwaltschaft bereits Anklage erhoben hat. Nicht berücksichtigt werden dürfen Straftaten, die nicht mehr im Bundeszentralregister eingetragen sind.852 Nichtabführung von Steuern und Sozialversicherungsbeiträgen: Die Verletzung der entsprechenden Abgabepflichten muss eine gewisse Dauer und eine ge- 845 Kap. 12 Rn. 8 ff. 846 VGH Kassel GewArch 1991, 28. 847 Kap. 14 Rn. 14. 848 Kap. 13 Rn. 5 ff. und Kap. 14 Rn. 2. 849 BVerwG NVwZ 1997, 280. 850 Frotscher/Kramer WirtschaftsVerfR/WirtschaftsVerwR Rn. 363. 851 AA VGH Wiesbaden GewArch 1991, 28 ff. 852 Näher Ennuschat/Wank/Winkler/Ennuschat GewO § 35 Rn. 40 ff. 16 17 18 19 20 21 4. Teil. Ausgewählte Bereiche des Öffentlichen Wirtschaftsrechts 276 wisse Intensität aufweisen.853 Kurzfristige Zahlungsverweigerungen dürften daher nicht ausreichen. Fehlende/eingeschränkte wirtschaftliche Leistungsfähigkeit: Eine solche liegt vor, wenn die Finanzkraft des Gewerbetreibenden längerfristig so schwach erscheint, dass eine ordnungsgemäße Gewerbeausübung nicht möglich ist. Anhaltspunkte dafür sind die Ablehnung der Eröffnung des Insolvenzverfahrens mangels Masse (bis zur entsprechenden Entscheidung ist allerdings nach § 12 GewO eine Gewerbeuntersagung nicht möglich), erfolglose Vollstreckungsversuche gegen den Gewerbetreibenden oder die Abgabe einer eidesstattlichen Versicherung. Dagegen wird idR durch die fehlende Fachkunde des Gewerbetreibenden keine Unzuverlässigkeit begründet. Gesetzesverstöße des Gewerbetreibenden begründen die Unzuverlässigkeit nur, wenn sie permanent erfolgen und einschlägige Vorschriften betreffen. Liegt einer der genannten Sachverhalte vor, begründet dies nicht zwingend die Unzuverlässigkeit des Gewerbetreibenden. Vielmehr muss die Behörde in jedem konkreten Einzelfall aufgrund einer Gesamtschau eine Prognose über das künftige Verhalten des Gewerbetreibenden vornehmen.854 Ein Verschulden des Gewerbetreibenden bezüglich des gegebenen Sachverhalts ist dabei nicht erforderlich, um seine Unzuverlässigkeit anzunehmen.855 Damit lassen sich die Voraussetzungen für die Unzuverlässigkeit eines Gewerbetreibenden, wie in Übersicht 65 dargestellt zusammenfassen. Übersicht 65: Unzuverlässigkeit iSv § 35 GewO Prüfungsschritte 1. Tatsachen, die auf das zukünftige Verhalten des Gewerbetreibenden schließen lassen 2. Prognose, dass Gewerbetreibender in Zukunft sein Gewerbe nicht ordnungsgemäß betreiben wird (Verletzung von Rechtsvorschriften, Gefährdung Dritter) 3. Feststellung der Unzuverlässigkeit im Zeitpunkt der Behördenentscheidung 853 BVerwG GewArch 1988, 162. 854 Kluth ÖffWirtschaftsR § 15 Rn. 124; Sprenger-Richter in Robinski GewR Abschnitt C Rn. 12. 855 BVerwG GewArch 1982, 294 ff. 22 23 24 25 14. Kapitel. Die Gewerbe nach der GewO 277 Außer auf die Unzuverlässigkeit des Gewerbetreibenden selbst, kann die Untersagung nach § 35 GewO in bestimmten Fällen auch auf die Unzuverlässigkeit dritter Personen gestützt werden, die nach § 35 VIIa GewO auch selbst Adressat einer Untersagungsverfügung sein können:856 Bei juristischen Personen und Personengesellschaften kann der Betrieb untersagt werden, wenn Vorstand bzw. Geschäftsführer oder die für die Führung der Geschäfte verantwortlichen Gesellschafter unzuverlässig sind. Ist mit der Leitung eines Gewerbebetriebs vertraglich eine andere Person als der Gewerbetreibende beauftragt (sog. Betriebsleiter), kann der Gewerbebetrieb untersagt werden, wenn diese Person unzuverlässig ist. Die Unzuverlässigkeit Dritter ist maßgeblich, wenn diese erheblichen Einfluss auf die Geschäftsführung haben, wie zB ein mitarbeitender Ehegatte.857 Trägt die Verantwortung für den Betrieb des Gewerbes nicht derjenige, der »offiziell« das Gewerbe betreibt, sondern ein anderer (sog. »Strohmann«), ist die Gewerbeuntersagung auch möglich, wenn der »Hintermann« unzuverlässig ist.858 Entscheidender Zeitpunkt für die Beurteilung der Unzuverlässigkeit ist nach BVerwG, abweichend von den allgemeinen Grundätzen, der Zeitpunkt der letzten Verwaltungsentscheidung, da das Gesetz, wie § 35 VI GewO zeige, zwischen Untersagungsverfahren und Wiedergestattungsverfahren unterscheide.859 Bei Durchführung eines Widerspruchsverfahrens ist dies der Erlass des Widerspruchsbescheids ( Kap. 12 Rn. 18). Zu diesem Zeitpunkt müssen der Behörde bestimmte Tatsachen vorliegen, die eine Unzuverlässigkeit begründen können. Weitere Voraussetzung des § 35 I GewO ist, dass die Untersagung zum Schutz der Allgemeinheit oder der im Betrieb beschäftigten Personen erforderlich ist, dh dass der Behörde kein milderes Mittel zum Abstellen der Missstände zur Verfügung stehen darf, wie zB Abmahnungen oder nachträgliche Auflagen.860 Bei Vorliegen der genannten Voraussetzungen muss die Behörde einschreiten – sie hat kein Ermessen. Verhältnismäßigkeitserwägungen müssen aber bei der Prüfung der Erforderlichkeit der Untersagung zum Schutz der Allgemeinheit bzw. der Betriebsangehörigen einfließen.861 Nach § 35 I 2 GewO kann schließlich nicht nur das Betreiben des konkreten Gewerbes untersagt werden, sondern die Untersagung auch auf den Betrieb jedweden Gewerbes ausgedehnt werden. Allerdings steht diese Entscheidung im Ermessen der Behörde (»kann«), sodass dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz hier besondere Bedeutung zukommt. Außerdem kann nach § 35 VIIa GewO, wie schon gesagt, nicht nur dem Betriebsinhaber, sondern auch Vertretungsberechtigten oder Betriebsleitern die Gewerbeausübung untersagt werden. 856 Vgl. Schmidt/Wollenschläger ÖffWirtschaftsR § 9 Rn. 76, 125. 857 BVerwGE 9, 222. 858 Vgl. BVerwGE 65, 12 f. = BeckRS 9998, 181430. 859 BVerwG GewArch 1999, 73; NVwZ 2004, 13, grds. wird bei Dauerverwaltungsakten auf den Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung im Verwaltungsprozess abgestellt, Kap. 12 Rn. 58. 860 Schmidt/Wollenschläger ÖffWirtschaftsR § 9 Rn. 77. 861 Stober/Eisenmenger ÖffWirtschaftsR BT § 46 I 5. 26 27 28 29 30 4. Teil. Ausgewählte Bereiche des Öffentlichen Wirtschaftsrechts 278 Durchgesetzt werden kann die Gewerbeuntersagung mit Maßnahmen der Verwaltungsvollstreckung, insbesondere durch eine Schließung der Betriebsräume.862 Der Ablauf bis zu einer tatsächlichen Schließung eines Gewerbebetriebes lässt sich Übersicht 66 entnehmen. Übersicht 66: Die Gewerbeuntersagung nach § 35 GewO und ihre Durchsetzung Gewerbeausübung durch unzuverlässigen Gewerbetreibenden Untersagungsverfügung nach § 35 I GewO Verpflichtung, Gewerbeausübung zu beenden und Betrieb zu schließen Anwendung von Zwangsmitteln tatsächliche Schließung des Betriebs, zB durch Versiegelung der Betriebsräume d) Fortführung und Wiedergestattung des Gewerbes Nach § 35 II GewO kann der Gewerbetreibende, dem die Gewerbeausübung untersagt wurde, beantragen, dass sein Gewerbebetrieb durch einen sog. Stellvertreter (vgl. § 45 GewO) fortgeführt wird. Voraussetzung für eine entsprechende Gestattung ist, dass die vorgeschlagene Person Gewähr für die ordnungsgemäße Führung des Gewerbes bietet.863 Nach § 35 VI GewO kann dem Gewerbetreibenden, gegen den eine Untersagungsverfügung nach § 35 I GewO ergangen ist, beantragen, dass er sein Gewerbe wieder ausüben darf. Diesem Antrag ist in der Regel erst ein Jahr nach Ausspruch der Untersagung zu entsprechen (§ 35 VI 2 GewO). Der Regelung des § 35 VI GewO entnimmt die hM außerdem, dass ein Wegfall der Unzuverlässigkeit im Laufe des Rechtsbehelfsverfahrens (zB wird die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit des Gewerbetreibenden wiederhergestellt) nicht dazu führen kann, dass der Rechtsbehelf Erfolg hat.864 862 Zur alten Rechtslage, wonach erst noch eine zusätzliche Schließungsanordnung nötig war, s. Schliesky ÖffWirtschaftsR 246. 863 Ausf. zur Stellvertretererlaubnis Ennuschat/Wank/Winkler/Ennuschat GewO § 35 Rn. 136 ff. 864 Näher zum Streitstand s. Schmidt/Wollenschläger ÖffWirtschaftsR § 9 Rn. 78 ff. 31 32 33 14. Kapitel. Die Gewerbe nach der GewO 279 Zum Abschluss der Erörterung von § 35 GewO erhalten Sie noch Gelegenheit, das Erlernte, in einem Beispielsfall865 anzuwenden. Übungsfall 18866 Betriebswirt B betreibt nach dem Studium ein Büro für Unternehmensberatung. Als das zuständige Gewerbeamt erfährt, dass B seit Monaten weder Steuern zahlt noch Sozialversicherungsbeiträge abführt, untersagt sie ihm (ohne vorherigen Kontakt mit B) die weitere Ausübung des Gewerbes. Ist die Gewerbeuntersagung rechtmäßig? Das ist der erste Fall, in denen das allgemeine Verwaltungsrecht mit dem besonderen Verwaltungsrecht verknüpft wird. Daher soll die Lösung schrittweise entwickelt werden. Überlegen sie zunächst, welche Handlungsform die Verwaltung gewählt hat und welche Rechtmäßigkeitsvoraussetzungen für diese bestehen. Die Gewerbeuntersagung ist VA iSv § 35 VwVfG. Es müssen daher alle Anforderungen an die Rechtmäßigkeit eines VA erfüllt sein.867 Ist die formelle Rechtmäßigkeit des Bescheids gegeben? Die formelle Rechtmäßigkeit verlangt, dass die zuständige Behörde gehandelt hat und das einzuhaltende Verfahren sowie die notwendige Form beachtet wurden. Die zuständige Behörde hat nach dem Sachverhalt gehandelt. Allerdings könnte ein Verfahrensfehler vorliegen. In Betracht kommt ein Verstoß gegen § 28 I VwVfG. Die Untersagungsverfügung ist ein belastender VA und B wurde vor Erlass des Bescheids nicht gehört. Damit wurde gegen § 28 VwVfG verstoßen, da auch eine besondere Eilbedürftigkeit iSv § 28 II VwVfG nicht ersichtlich ist. Allerdings ist zu beachten, dass dieser Verfahrensfehler nach § 45 I Nr. 3 VwVfG heilbar ist, sodass nicht endgültig von der formellen Rechtswidrigkeit ausgegangen werden kann. Hinsichtlich der Beachtung der notwendigen Form lassen sich dem Sachverhalt keine Fehler entnehmen. Was ist für die materielle Rechtmäßigkeit erforderlich? Erforderlich ist, dass für die Gewerbeuntersagung eine Rechtsgrundlage besteht, deren Voraussetzungen erfüllt sind und dass die sonstigen Anforderungen an die Rechtmäßigkeit staatlichen Handelns beachtet sind. Welche Befugnisnorm kommt in Betracht? Befugnisnorm könnte § 35 I GewO sein. Bitte prüfen sie jetzt eigenständig, ob die Tatbestandsvoraussetzungen des § 35 GewO vorliegen! Lösung:868 a) § 35 I GewO setzt zunächst voraus, dass § 35 VIII GewO nicht entgegensteht. Für die Unterbindung einer Unternehmensberatung wegen Unzuver- 865 Weitere Übungsfälle finden sich bei Frotscher/Kramer WirtschaftsVerfR/WirtschaftsVerwR Rn. 354; Oberrath/Schmidt/Schomerus ÖffWirtschaftsR Fall 11; Sander/Sigloch WirtschaftsVerfR Fall 10; Ziekow ÖffWirtschaftsR Fall 8. 866 Nachgebildet HessVGH GewArch 1994, 238 f. 867 Kap. 10 Rn. 15 ff. 868 Vgl. Kap. 14 Rn. 16; ausführliche Aufbauschemata bieten Oberrath/Schmidt/Schomerus Öff- WirtschaftsR 74 und Ziekow ÖffWirtschaftsR § 10 Rn. 52. 34 35 36 37 38 39 40 4. Teil. Ausgewählte Bereiche des Öffentlichen Wirtschaftsrechts 280 lässigkeit des Gewerbetreibenden, gibt es keine Sondervorschriften, die die Verhinderung rechtfertigen, insbesondere sind die §§ 48, 49 VwVfG nicht anwendbar, da für Unternehmensberatungen keine Erlaubnispflicht besteht. § 35 I GewO ist also grundsätzlich anwendbar. b) § 35 I GewO verlangt weiter, dass B ein stehendes Gewerbe betreibt. aa) Um den Gewerbebegriff zu erfüllen, müsste die Tätigkeit erlaubt, dauerhaft und selbstständig sein, der Gewinnerzielung dienen und keine Urproduktion oder freier Beruf sein. Die Tätigkeit eines Unternehmensberaters ist generell erlaubt, sie wird von B in eigenem Namen, auf eigene Rechnung sowie in eigener Verantwortlichkeit ausgeübt und B übt sie fortwährend und mit Gewinnerzielungsabsicht aus. Allerdings könnte ein freier Beruf vorliegen, dh eine Dienstleistung höherer Art. Dagegen spricht, dass die Tätigkeit in § 6 GewO nicht genannt ist, und dass für den Beruf des Unternehmensberaters nirgends eine höhere Schulbildung vorgeschrieben ist. Dafür spricht, dass in § 1 II PartGG der Unternehmensberater als freier Beruf verzeichnet ist. Allerdings fällt beim Vergleich mit anderen freien Berufen auf, dass die Berufsausübung des Unternehmensberaters nicht spezialgesetzlich geregelt ist, wie das zB im Steuerberatungsgesetz für Steuerberater erfolgt ist, sodass eine Notwendigkeit für seine Überwachung nach Gewerberecht zu bejahen ist.869 Damit übt der Unternehmensberater keinen freien Beruf, sondern ein Gewerbe aus (aA vertretbar). bb) Es handelt sich dabei auch um ein stehendes Gewerbe, da weder ein Reisegewerbe noch die Veranstaltung eines Marktes etc vorliegen. c) Weiter verlangt § 35 I GewO, dass Tatsachen vorliegen, aus denen sich die Unzuverlässigkeit des B ergeben kann. Unzuverlässigkeit liegt vor, wenn Tatsachen die Besorgnis begründen, dass der Gewerbetreibende sein Gewerbe auch zukünftig nicht ordnungsgemäß betreiben wird. B hat monatelang seine Steuern und Sozialversicherungsabgaben nicht bezahlt. Erhebliche Zahlungsrückstände gegen- über öffentlichen Gläubigern lassen nach der hM grundsätzlich die Prognose zu, dass B auch in Zukunft sein Gewerbe nicht ordnungsgemäß ausüben wird. B ist daher unzuverlässig. d) Schließlich müsste die Untersagung auch erforderlich sein. Ein milderes Mittel zum Schutz der Kunden und der Allgemeinheit ist nicht ersichtlich, sodass auch diese Voraussetzung gegeben ist. Damit ist der Tatbestand des § 35 I GewO erfüllt. Ermessen räumt § 35 I GewO der Behörde nicht ein. Auch ist ein Verstoß gegen allgemeine rechtsstaatliche Anforderungen, insbesondere das Bestimmtheitsgebot, nicht ersichtlich. Ergebnis: Die Gewerbeuntersagung ist rechtmäßig. 3. Zulassungspflichtige Gewerbe a) Zugangskontrolle Bei bestimmten Gewerbearten wird vor ihrer Aufnahme neben der Anzeige nach § 14 GewO eine besondere Zulassung verlangt. Nach der GewO ist ein Gewerbe ge- 869 Vgl. zB OLG Celle GewArch 1996, 333; aA VG Freiburg GewArch 2009, 450 und ihm zust. Haake GewArch 2010, 60. 41 42 14. Kapitel. Die Gewerbe nach der GewO 281 nehmigungspflichtig, wenn es in den §§ 30 ff. GewO aufgeführt ist.870 Danach sind folgende Tätigkeiten genehmigungspflichtig: Das Betreiben von Privatkrankenanstalten (§ 30 GewO)871 Die Schaustellung von Personen, soweit sie nicht überwiegend künstlerischen, sportlichen, akrobatischen oder ähnlichen Charakter hat (§ 33a GewO); hierunter fallen zB Peep-Shows oder die Veranstaltung sog. »Zwergenweitwürfe«, die wegen ihrer Sittenwidrigkeit aber grundsätzlich nicht zulassungsfähig sind872 Das Aufstellen von Spielgeräten mit Gewinnmöglichkeiten (§ 33c GewO) und die Veranstaltung von anderen Spielen mit Gewinnmöglichkeiten (§ 33d GewO), wobei Spielbanken, Lotterien und nach § 284 StGB verbotene Glücksspiele (zB Roulette, Würfeln oder Pokern um Geld) ausgenommen sind (vgl. § 33h GewO)873 Das Betreiben von Spielhallen (§ 33i GewO) Das Pfandleih- (§ 34 GewO), das Bewachungs- (§ 34a GewO) und das Versteigerergewerbe (§ 34b GewO) Die Tätigkeit als Makler, Bauträger oder Baubetreuer (§ 34c GewO) Die Tätigkeit als Versicherungsvermittler (§ 34d GewO) oder Versicherungsberater (§ 34e GewO) Die Tätigkeit als Finanzanlagenvermittler gem. § 34f GewO oder als Honorar- Finanzanlagenberater nach § 34h GewO.874 Die Tätigkeit als Immobiliendarlehensvermittler (§ 34i GewO) Auf eine Darstellung der Einzelheiten zu den verschiedenen Tätigkeiten muss hier verzichtet werden.875 Der jeweilige Tatbestand (bitte die §§ 30 ff. GewO lesen) legt fest, welche Tätigkeit erfasst wird. Trotzdem ist die Zuordnung von Tätigkeiten zu einem der genannten Gewerbe nicht immer unproblematisch. So ist zB bezüglich § 34b GewO strittig, ob Internetauktionen von der Zulassungspflicht erfasst werden. Die wohl hM lehnt dies ab, weil Versteigerungen iSv § 34b GewO voraussetzen, dass die Versteigerung örtlich und zeitlich begrenzt sei. Außerdem sei bei Internetversteigerungen das Schutzbedürfnis der Bieter geringer als bei herkömmlichen Versteigerungen.876 Bei § 33h GewO wird zurzeit die Behandlung von Online-Glücksspielen, wie zB Poker und Sportwetten, insbesondere, wenn sie von ausländischen Anbietern angeboten werden, diskutiert.877 Im Zusammenhang mit § 33i GewO wird zB die Anwendung auf sog. Laserdrome, in denen sich Spieler gegenseitig mit Waffen beschießen, oder auf Internetcafés diskutiert. Für Laserdrome wird die Anwendung des § 33i GewO weitgehend abgelehnt und für ihre Untersagung auf das allgemeine 870 Aufgrund der Föderalismusreform I ist für einige der dort genannten Materien die Gesetzgebungskompetenz des Bundes weggefallen, zB für Spielhallen; vgl. Frotscher/Kramer Wirtschafts- VerfR/WirtschaftsVerwR Rn. 10. 871 Zum Begriff s. BVerwG NJW 1985, 1414. 872 Vgl. dazu BVerwGE 84, 314 = BeckRS 9998, 169989 bzw. VG Neustadt NVwZ 1993, 98. 873 Ausf. dazu Hahn GewArch 2007, 89. 874 Schulze-Werner GewArch 2012, 102 ff. 875 Ausf. Darstellungen der einzelnen Gewerbe finden sich aber bei Marcks in Robinski GewR Abschnitt J oder Stober/Eisenmenger ÖffWirtschaftsR BT § 46 III. 876 Ausf. Hösch GewArch 2002, 257. 877 Allg. zur Behandlung von Glücksspielen nach dem Fall des staatlichen Glücksspielmonopols ( Kap. 8 Rn. 106) Diesbach/Alhaus ZUM 2011, 129; Heeg/Levermann MMR 2012, 19 f. 43 4. Teil. Ausgewählte Bereiche des Öffentlichen Wirtschaftsrechts 282 Polizei- und Sicherheitsrecht verwiesen, bei Internetcafés hängt seine Anwendung davon ab, ob die Computer überwiegend für Spiele benutzt werden.878 Die gesetzlichen Voraussetzungen für die Genehmigungserteilung sind für jedes Gewerbe gesondert geregelt. Für alle Gewerbearten ist aber erforderlich, dass der Gewerbetreibende zuverlässig erscheint. Nach § 34a IV GewO ist im Bewachungsgewerbe sogar die Beschäftigung unzuverlässiger Mitarbeiter verboten. Der Begriff der Zuverlässigkeit entspricht dabei dem in § 35 GewO. Außerdem wird für den Betrieb einiger Gewerbe die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit bzw. geordnete Vermögensverhältnisse (vgl. zB §§ 34 I 2 Nr. 3 oder 34a I 3 Nr. 2 GewO) oder eine gewisse Sachkunde vorausgesetzt (vgl. zB §§ 34a I Nr. 3 oder 34d II Nr. 4 GewO). Nach den meisten Vorschriften in den §§ 30 ff. GewO kann die Genehmigung mit Nebenbestimmungen versehen und die Ausübung des Gewerbes durch den Erlass nachträglicher Anordnungen beeinflusst werden (zB §§ 33a I 3, 34 I 2, 34c I 2, 34d I 2 GewO). Neu ist, dass für bestimmte Gewerbe die Genehmigung nach § 6a I GewO innerhalb von drei Monaten nach Eingang des Genehmigungsantrags erteilt werden muss und bei Versäumnis dieser Frist die Genehmigung als erteilt gilt. Keine echte Genehmigung stellt die in § 36 GewO geregelte öffentliche Bestellung von Sachverständigen dar.879 Vielmehr wird hier festgelegt, welche Anforderungen für die öffentliche Bestellung als Sachverständiger durch die IHK zu erfüllen sind. Das BVerwG hat in diesem Zusammenhang entschieden, dass die von einigen Industrieund Handelskammern festgelegten Altershöchstgrenzen gegen das Verbot der Altersdiskriminierung verstoßen.880 § 36 GewO wird durch § 36a GewO ergänzt, der eine Sonderregelung für Personen, die eine entsprechende Qualifikation in einem anderen Mitgliedstaat der EU oder einem anderen Vertragsstaat des Abkommens über den Europäischen Wirtschaftsraum erworben haben, enthält. b) Ausübungsregelungen und Überwachungsbefugnisse Auch für die Ausübung zulassungspflichtiger Gewerbe sieht die GewO selbst keine wesentlichen Ausübungsregelungen und Überwachungsbefugnisse vor. Bundesrechtlich ergeben sich aber aus den zu den nach der GewO zulassungspflichtigen Gewerben erlassenen Rechtsverordnungen solche Vorschriften. Beispiele sind die Spielverordnung (zu §§ 33e ff. GewO), die Makler- und Bauträgerverordnung (zu § 34c GewO) oder die Bewachungsverordnung (zu § 34a GewO). Schließlich sind auch im Bereich der zulassungspflichtigen Gewerbe landesrechtliche Vorgaben für die Gewerbeausübung zu beachten. c) Die Verhinderung der Gewerbeausübung Die Maßnahmen zur Verhinderung der (weiteren) Ausübung eines zulassungspflichtigen Gewerbes richten sich danach, ob der Gewerbetreibende im Besitz der erforderlichen Zulassung ist oder nicht. 878 Für Laserdrome BVerwG GewArch 2002, 154 und 2007, 247 und Schmidt/Wollenschläger Öff- WirtschaftsR § 9 Rn. 22; zu Internetcafés Kluth ÖffWirtschaftsR § 15 Rn. 79. 879 Ausf. dazu Stober/Eisenmenger ÖffWirtschaftsR BT § 46 III. 10; Kluth ÖffWirtschaftsR § 15 Rn. 95 ff. 880 BVerwG DS 2012,1 24; allg. zu § 36 GewO Bleutge GewArch 2011, 237 ff. und 287 f. 44 45 46 47 14. Kapitel. Die Gewerbe nach der GewO 283 aa) Aufhebung der erforderlichen Zulassung Besitzt ein Gewerbetreibender die nach der GewO erforderliche Zulassung, zB die Erlaubnis als Makler (§ 34c GewO), muss die Behörde diese Zulassung zunächst aufheben, wenn sie die Untersagung des Betriebs erreichen will. Was meinen Sie? Geht das so ohne Weiteres? Könnten sich dafür evtl. Grenzen aus bereits besprochenen Rechtsgebieten ergeben? Die Behörde greift in eine bestehende Rechtsposition eines Bürgers ein. Nach dem Vorbehalt des Gesetzes braucht sie daher eine Befugnisnorm. Wegen des Vorrangs des Gesetzes darf sie die Erlaubnis außerdem nur aufheben, wenn der Tatbestand dieser Befugnisnorm erfüllt ist. Werfen Sie einen Blick in die GewO und suchen Sie eine entsprechende Befugnisnorm! Auf welche schon besprochenen Normen könnten Sie zurückgreifen, wenn Sie in der GewO nicht fündig werden? Die GewO enthält außer § 33d IV, V GewO, der die Rücknahme bzw. den Widerruf der Erlaubnis für die Veranstaltung von Spielen mit Gewinnmöglichkeit regelt, keine speziellen Befugnisse für die Aufhebung der für ein stehendes Gewerbe erteilten Zulassung. Damit richtet sich die Aufhebung nach den §§ 48, 49 VwVfG.881 Erforderlich ist dabei, dass die Zulassungsvoraussetzungen von vornherein nicht vorgelegen haben oder nachträglich weggefallen sind. Beispiele: Eine Erlaubnis für ein Bewachungsgewerbe wurde erteilt, obwohl der Gewerbetreibende entgegen § 34a I 3 GewO nicht die notwendigen finanziellen Mittel nachgewiesen hat (Rücknahme nach § 48 III VwVfG). Ein Makler hat die Erlaubnis nach § 34c GewO erhalten und begeht danach mehrere einschlägige Straftaten, wird also unzuverlässig (Widerruf nach § 49 II Nr. 3 VwVfG). bb) Betrieb eines zulassungspflichtigen Gewerbes ohne die erforderliche Zulassung Wird ein zulassungspflichtiges Gewerbe betrieben, ohne dass die nach den §§ 30 ff. GewO erforderliche Genehmigung vorliegt, verstößt der Gewerbetreibende gegen das grundsätzlich bestehende Verbot der betreffenden Betätigung. Dies gilt sowohl, wenn der Gewerbetreibende die erforderliche Zulassung von vornherein nicht eingeholt hat, als auch in dem Fall, dass die erteilte Zulassung, wie gerade behandelt, wieder aufgehoben wurde. Nach § 15 II GewO (bitte lesen!) kann die Behörde die Fortsetzung eines solchen Gewerbebetriebs verhindern (sog. Schließungsverfügung). Das bedeutet, dass sie durch entsprechende Anordnung den konkreten Betrieb verbieten kann. Die ergangene Anordnung kann sie mit Mitteln der Verwaltungsvollstreckung durchsetzen. Für ein Vorgehen nach § 15 II GewO sind folgende Voraussetzungen erforderlich: Betrieb eines stehenden Gewerbes Erlaubnispflicht des Gewerbes Fehlen der entsprechenden Erlaubnis Ordnungsgemäße Ermessensausübung § 15 II GewO ist nur anwendbar, wenn das stehende Gewerbe nach den §§ 30 ff. GewO oder anderen Gesetzen zulassungspflichtig ist. Für den Tatbestand des § 15 II 881 Kap. 10 Rn. 51 ff. 48 49 50 51 52 53 4. Teil. Ausgewählte Bereiche des Öffentlichen Wirtschaftsrechts 284 GewO ist nur erforderlich, dass das Gewerbe ohne die erforderliche Zulassung betrieben wird882 (sog. formelle Illegalität). Allerdings steht die Entscheidung nach § 15 II GewO im Ermessen der Behörde. Für den Fall, dass der Gewerbetreibende eine Genehmigung gar nicht erst beantragt hat, ist dabei eine Besonderheit zu beachten. Nach hM darf eine Anordnung nach § 15 II GewO nur ergehen, wenn zu der formellen Illegalität auch die materielle Illegalität des Gewerbebetriebs hinzukommt.883 Materiell illegal ist das Betreiben eines Gewerbes dann, wenn die notwendige Genehmigung nach den dafür einschlägigen Vorschriften nicht erteilt werden kann.884 Für die Ermessensausübung der Behörde bedeutet dies, dass sie zunächst eine Prüfung vornehmen muss, ob die materiellen Voraussetzungen für die Erteilung der erforderlichen Zulassung vorliegen oder nicht. Liegen sie vor, kann wegen des Gebots des mildesten Mittels eine Entscheidung nach § 15 II GewO erst dann ergehen, wenn sich der Gewerbetreibende beharrlich weigert, den notwendigen Zulassungsantrag zu stellen.885 Eine sofort ergehende Schlie- ßungsanordnung nach § 15 II GewO wäre wegen fehlerhafter Ermessensausübung grundsätzlich rechtswidrig. Über die nach der GewO genehmigungspflichtigen Gewerbe hinaus ist § 15 II GewO auf die nach Spezialgesetzen zu beurteilenden Gewerbe anzuwenden, falls diese keine entsprechende Vorschrift enthalten. So sieht das GastG in § 15 nur die Aufhebung der Gaststättenerlaubnis vor; eine Befugnis, den Betrieb einer ohne Erlaubnis eröffneten Gaststätte zu unterbinden, enthält das GastG dagegen nicht; daher kann die Behörde insoweit auf § 15 II GewO zurückgreifen. Neben § 15 II GewO kann nach hM auch ggf. auf § 35 GewO zurückgegriffen werden.886 § 15 II GewO ist, wie aus dem Wortlaut hervorgeht, betriebsbezogen, dh, ein konkreter Gewerbebetrieb eines Gewerbetreibenden kann unterbunden werden. Dagegen bezieht sich § 35 GewO generell auf die Ausübung eines bestimmten Gewerbes. Beispiel: A betreibt in B eine Privatkrankenanstalt. Die zuständige Behörde hebt die Konzession auf, weil A wegen unerlaubter Sterbehilfe in mehreren Fällen verurteilt wurde. Ein weiteres Betreiben der Anstalt in B kann die Behörde nach § 15 II GewO verhindern. Dass A auch landesweit keine Privatkrankenanstalt führen kann, kann sie dagegen nur erreichen, wenn sie ihm die Ausübung des Gewerbes nach § 35 GewO untersagt. Die Anforderungen, die zu erfüllen sind, um einen zulassungspflichtigen und zugelassenen Gewerbebetrieb tatsächlich schließen zu können, sind in Übersicht 67 noch einmal zusammengefasst. 882 Kap. 14 Rn. 47 ff. 883 Ausf. Ennuschat/Wank/Winkler/Ennuschat GewO § 15 Rn. 18 ff. 884 VGH Mannheim GewArch 1987, 34 f. 885 Stober/Eisenmenger ÖffWirtschaftsR BT § 46 I 8b. 886 BVerwG GewArch 1982, 299. 54 55 56 14. Kapitel. Die Gewerbe nach der GewO 285 Übersicht 67: Verhinderung eines zugelassenen Gewerbebetriebs wegen nicht ordnungsgemäßer Ausübung nicht ordnungsgemäßer Betrieb eines Gewerbes Aufhebung der Zulassung (nach §§ 48, 49 VwVfG oder Spezialnorm) Verbot der Gewerbeausübung Anordnung zur Verhinderung des Betriebs (zB nach § 15 II GewO) Verpflichtung, Gewerbeaus- übung zu beenden, insbes. den Betrieb zu schließen Anwendung von Zwangsmitteln tatsächliche Schließung des Betriebs, zB durch Versiegelung der Betriebsräume Auch bei § 15 II GewO können Sie zum Abschluss noch einen Beispielsfall887 lösen. Übungsfall 19 B führt seit 2018 mit entsprechender Erlaubnis der zuständigen Behörde das Bewachungsunternehmen »Golden Eye«. 2020 wird der zuständigen Gewerbebehörde bekannt, dass B 2019 wegen mehrfachen Betrugs verurteilt wurde. Nach Anhörung des B ergeht daher ein Bescheid an B, dass ihm die Erlaubnis zur Ausübung eines Bewachungsgewerbes entzogen sei. Auch nach Erhalt dieses Bescheides setzt B seine Tätigkeit fort. Er erhält daraufhin einen weiteren Bescheid, mit dem die Schließung seines Gewerbebetriebs angeordnet wird. Sind die Aufhebung der Gewerbeerlaubnis und die Schließungsanordnung rechtmäßig? Sie wissen, auch aus Fallbearbeitungen im BGB, dass die Fallfrage Ihr Prüfungsprogramm bestimmt und deshalb auf deren Formulierung genau geachtet werden muss. Was fällt Ihnen hier insoweit auf? Nach der Fallfrage müssen Sie zwei unterschiedliche Maßnahmen der Behörde untersuchen. Aus dem Vorstehenden wissen Sie, dass die Aufhebung der Zulassung eines Gewerbes und dessen Untersagung/Schließung rechtlich selbstständige Handlungen der Verwaltung sind. Dementsprechend müssen Sie sie auch getrennt prüfen. 887 Einen weiteren Übungsfall zu § 15 II GewO und ein Aufbauschema bieten Oberrath/Schmidt/ Schomerus ÖffWirtschaftsR 77 ff.; zu den Voraussetzungen des § 15 II GewO siehe auch Kap. 14 Rn. 52. 57 58 4. Teil. Ausgewählte Bereiche des Öffentlichen Wirtschaftsrechts 286 Bevor Sie die Falllösung lesen, versuchen Sie, zunächst selbst eine ausformulierte Lösung zu erstellen. Lösung: 1. Die Aufhebung der Erlaubnis: a) Vorüberlegung: Zunächst ist zu überlegen, welche Befugnisnorm der Behörde zur Seite stehen könnte. Da ein Bewachungsgewerbe nach § 34a GewO nur von einem zuverlässigen Gewerbetreibenden betrieben werden darf, könnte man an eine Untersagungsverfügung nach § 35 GewO denken. Nach § 35 VIII GewO gehen aber speziellere Vorschriften zur Unterbindung eines Gewerbes dem § 35 I GewO vor. Gemeint sind Vorschriften, die dazu ermächtigen, eine erteilte Erlaubnis wegen Unzuverlässigkeit wieder aufzuheben. Daher ist zunächst zu prüfen, ob eine Befugnisnorm zur Aufhebung der Erlaubnis existiert. Die GewO sieht eine solche Befugnisnorm nicht vor, daher ist auf die §§ 48, 49 VwVfG zurückzugreifen. Es ist hier nichts dafür ersichtlich, dass die Erlaubnis an B schon bei ihrem Erlass rechtswidrig war. Somit kommt nur § 49 VwVfG als Befugnisnorm in Betracht. b) Formelle Rechtmäßigkeit des Aufhebungsbescheids: Der Aufhebungsbescheid ist formell rechtmäßig, wenn die zuständige Behörde gehandelt hat und das notwendige Verfahren sowie die erforderliche Form eingehalten wurden. Zuständig nach § 49 VwVfG ist die Behörde, die den aufzuhebenden Bescheid erlassen hat. Diese hat nach dem Sachverhalt auch gehandelt. Ebenso ist vom ordnungsgemäßen Ablauf des Verwaltungsverfahrens auszugehen. Insbesondere wurde B gem. § 28 VwVfG angehört. Auch für eine Missachtung der erforderlichen Form ist nichts ersichtlich. c) Materielle Rechtmäßigkeit: aa) § 49 VwVfG setzt zunächst voraus, dass die Erlaubnis an B bei ihrem Erlass rechtmäßig war. Mangels entgegenstehender Angaben ist die formelle und materielle Rechtsmäßigkeit des Erlaubnisbescheids zu bejahen. Damit ist § 49 VwVfG grundsätzlich anwendbar. bb) Da die Erlaubnis, ein Bewachungsgewerbe zu betreiben, einen begünstigenden VA, der keine Geldleistung zum Gegenstand hat, darstellt, ist § 49 II VwVfG zu beachten. In Betracht kommt hier § 49 II Nr. 3 VwVfG, wonach ein VA widerrufen werden kann, wenn die Behörde ihn aufgrund nachträglich eingetretener Tatsachen nicht mehr erlassen dürfte. Nach § 34a I 3 Nr. 1 GewO setzt die Erlaubnis für ein Bewachungsgewerbe die Zuverlässigkeit des Gewerbetreibenden voraus. Zuverlässig ist, wer die Gewähr dafür bietet, sein Gewerbe auch in Zukunft ordnungsgemäß zu betreiben. Aufgrund der einschlägigen Vorstrafen bietet B diese Gewähr nicht. B ist daher unzuverlässig. Damit ist der Tatbestand des § 49 II Nr. 3 VwVfG erfüllt, denn aufgrund der jetzt vorliegenden Unzuverlässigkeit des B wäre die Behörde berechtigt, dem B die Erlaubnis nach § 34a GewO zu untersagen. cc) Ermessensfehler oder ein Verstoß gegen höherrangiges Recht sind nicht ersichtlich. Zwischenergebnis: Die Aufhebung der Erlaubnis ist rechtmäßig. 2. Die Schließungsverfügung a) Vorüberlegung: Durch die Aufhebung der Erlaubnis nach § 34a GewO wird nur festgestellt, dass B kein Bewachungsgewerbe mehr betreiben darf. Für die 59 14. Kapitel. Die Gewerbe nach der GewO 287 Schließung des konkreten Gewerbebetriebs muss nach hM daher noch eine gesonderte Schließungsverfügung ergehen. Als entsprechende Befugnis kommt nur § 15 II GewO in Betracht. b) Formelle Rechtmäßigkeit: Nach den Angaben des Sachverhalts hat die zuständige Behörde gehandelt. Fraglich ist, ob das erforderliche Verfahren eingehalten wurde. Dazu wäre insbesondere eine vorherige Anhörung des B nach § 28 VwVfG erforderlich gewesen. Eine solche hat offensichtlich nicht stattgefunden. Allerdings ist zu beachten, dass dieser Verfahrensfehler nach § 45 I Nr. 3 VwVfG heilbar ist, sodass nicht endgültig von der formellen Rechtswidrigkeit ausgegangen werden kann. c) Materielle Rechtmäßigkeit: aa) Voraussetzung für das Eingreifen von § 15 II GewO wäre zunächst das Vorliegen eines stehenden Gewerbes. Ein Bewachungsunternehmen hat eine erlaubte, selbstständige, dauerhafte Tätigkeit, die mit Gewinnerzielungsabsicht betrieben wird und kein freier Beruf etc ist, zum Gegenstand, ist also Gewerbe. Es stellt auch ein stehendes Gewerbe dar, da es sich bei der Tätigkeit nicht um ein Reisegewerbe (§ 55a GewO) oder einen Markt etc handelt. bb) Weiter müsste die Tätigkeit des B ein erlaubnispflichtiges Gewerbe darstellen. Für ein Bewachungsgewerbe nach § 34a GewO ist eine Erlaubnis erforderlich. Damit ist auch diese Voraussetzung erfüllt. cc) Schließlich müsste das Gewerbe ohne diese Erlaubnis betrieben werden. Dies ist ebenfalls zu bejahen, da die dem B erteilte Erlaubnis aufgehoben wurde. Damit liegt der Tatbestand des § 15 II GewO vor. dd) Fraglich ist aber, ob das der Behörde eingeräumte Ermessen richtig ausgeübt wurde. Das wäre nicht der Fall, wenn dem B die benötigte Erlaubnis nachträglich erteilt werden könnte. Eine (Wieder-)Erteilung der Erlaubnis ist wegen der Unzuverlässigkeit des B aber nicht möglich. Damit ist der Betrieb des Bewachungsunternehmens auch materiell illegal. § 15 II GewO ist also insgesamt erfüllt. Ergebnis: Sowohl die Aufhebung der Erlaubnis als auch die Schließungsverfügung sind rechtmäßig. 4. Weitere Fälle zum stehenden Gewerbe Zum Abschluss des Abschnitts über die stehenden Gewerbe noch zwei Fälle zum Üben: Übungsfall 20 Gegen den Gebrauchtwagenhändler G ist ein Ermittlungsverfahren wegen Betruges, Unterschlagung und Diebstahls anhängig. Am 25.3. erhält die zuständige Behörde Mitteilung von der Staatsanwaltschaft, dass gegen G Anklage erhoben wird. Daraufhin erlässt sie zwei Tage später einen Bescheid, dass er seinen Gebrauchtwagenhandel ab sofort nicht weiter betreiben dürfe. Ist dieser Bescheid materiell rechtmäßig? 60 4. Teil. Ausgewählte Bereiche des Öffentlichen Wirtschaftsrechts 288 Bevor Sie die Falllösung lesen, versuchen Sie, zunächst selbst eine ausformulierte Lösung zu erstellen. Achten Sie dabei besonders auf die Fallfrage. Lösung: Es war nur die materielle Rechtmäßigkeit des Bescheids an G zu prüfen. a) Für diese wäre zunächst erforderlich, dass der Tatbestand einer Befugnisnorm erfüllt ist. Weder gibt es ein Spezialgesetz für Gebrauchtwagenhändler, noch begründen die §§ 30a ff. GewO eine Zulassungspflicht für diese. Es liegt daher ein erlaubnisfreies Gewerbe vor, sodass nur § 35 GewO in Betracht kommt. aa) Zunächst müsste § 35 I GewO überhaupt anwendbar sein. Dazu dürfte § 35 VIII GewO nicht entgegenstehen. Da keine Sondervorschriften zur Unterbindung eines Gebrauchtwagenhandels existieren, ist dies der Fall. bb) § 35 I GewO verlangt weiter den Betrieb eines stehenden Gewerbes. Dazu müsste die Tätigkeit des G erlaubt, dauerhaft und selbstständig sein, der Gewinnerzielung dienen und keine Urproduktion oder freier Beruf sein. Die Tätigkeit eines Gebrauchtwagenhändlers ist generell erlaubt, sie wird von B in eigenem Namen, auf eigene Rechnung und in eigener Verantwortlichkeit ausgeübt und B übt sie fortwährend und mit Gewinnerzielungsabsicht aus. Da auch kein freier Beruf vorliegt, betreibt der G ein Gewerbe. Es handelt sich dabei auch um ein stehendes Gewerbe, da weder ein Reisegewerbe noch die Veranstaltung eines Marktes vorliegen. cc) Weitere Voraussetzung des § 35 I GewO ist, dass Tatsachen vorliegen, die die Unzuverlässigkeit des B dartun würden. Unzuverlässigkeit liegt vor, wenn Tatsachen die Besorgnis begründen, dass der Gewerbetreibende sein Gewerbe auch zukünftig nicht ordnungsgemäß betreiben wird. Die Verurteilung wegen einschlägiger Straftaten, wie zB Betrug, lässt regelmäßig die Prognose zu, dass der Betreffende auch in Zukunft sein Gewerbe nicht ordnungsgemäß ausüben wird. Fraglich ist aber, ob die bloße Anklageerhebung dafür ausreicht. Die wohl hM bejaht dies.888 Danach wäre G hier unzuverlässig, sodass § 35 GewO als Grundlage für die Untersagungsverfügung erfüllt ist. Die Untersagung ist auch als erforderlich anzusehen, da kein milderes Mittel ersichtlich ist. Ergebnis: Der Bescheid an G ist materiell rechtmäßig.889 Übungsfall 21 P betreibt eine Pfandleihe, für die er vor Jahren eine Genehmigung erhalten hat. Nunmehr zahlte er seit Monaten nicht die für seine fünf Angestellten von ihm abzuführenden Sozialversicherungsbeiträge und Lohnsteueranteile. Er ist zahlungsunfähig. Die Behörde untersagt ihm nach Anhörung den Betrieb. Er wendet sich per ordnungsgemäß eingelegtem Widerspruch gegen die Verfügung mit der Begründung, dass nicht er selbst seine finanzielle Lage verschuldet habe, sondern seine Schuldner ihn im Stich gelassen hätten. Dies entspricht den Tatsachen. Ist der Widerspruch des P begründet? Übungsfall 21 ist ein weiteres Beispiel für eine Kombination verschiedener Rechtsgebiete in einer Klausur des öffentlichen Rechts und zwar für die Verknüpfung des prozessualen mit dem materiellen Recht. Bevor Sie die Falllösung lesen, versuchen Sie, zunächst selbst eine ausformulierte Lösung zu erstellen. 888 Kap. 14 Rn. 20. 889 Eine aA ist aber durchaus vertretbar. In diesem Fall wäre die Verfügung rechtswidrig. 61 62 14. Kapitel. Die Gewerbe nach der GewO 289 Lösung: Entsprechend § 113 I VwGO analog wäre der Widerspruch des W begründet, wenn der angegriffene Bescheid rechtswidrig und P dadurch in seinen Rechten verletzt wäre. 1. Rechtswidrigkeit des Bescheids a) Formelle Rechtmäßigkeit: Von der formellen Rechtmäßigkeit ist mangels entgegenstehender Angaben im Sachverhalt auszugehen. Insbesondere ist nach dem Sachverhalt die nach § 28 VwVfG erforderliche Anhörung erfolgt. b) Materielle Rechtmäßigkeit: Die materielle Rechtmäßigkeit des Bescheids setzt zunächst voraus, dass der Tatbestand einer Befugnisnorm erfüllt ist. In Betracht kommt § 35 I GewO. Dieser müsste überhaupt anwendbar sein. Nach § 35 VIII GewO ist das nicht der Fall, wenn der Gewerbetreibende eine Erlaubnis besitzt, die wegen Unzuverlässigkeit zurückgenommen oder widerrufen werden könnte. aa) Fraglich ist damit zunächst, ob die Tätigkeit des P zulassungspflichtig ist. In Betracht kommt eine Zulassungspflicht nach § 34 GewO. Dazu müsste P das Geschäft eines Pfandleihers oder Pfandvermittlers im stehenden Gewerbe ausüben. P ist nach dem Sachverhalt als Pfandleiher tätig. Für das Vorliegen eines Gewerbes müsste seine Tätigkeit erlaubt, dauerhaft und selbstständig sein, der Gewinnerzielung dienen und keine Urproduktion oder freier Beruf sein. Die Tätigkeit eines Pfandleihers ist generell erlaubt, sie wird von P in eigenem Namen, auf eigene Rechnung und in eigener Verantwortlichkeit ausgeführt und P übt sie fortwährend und mit Gewinnerzielungsabsicht aus. Schließlich ist die Tätigkeit als Pfandleiher auch kein freier Beruf, da sie keine Dienstleistung höherer Art darstellt. Damit übt P ein Gewerbe aus. Ein stehendes Gewerbe liegt vor, wenn kein Reisegewerbe oder die Abhaltung eines Marktes etc gegeben ist. Auch das ist der Fall. Damit liegt ein stehendes Pfandleihgewerbe vor. bb) Weiterhin ist aber zu prüfen, ob die Erlaubnis iSv § 34 GewO bei Unzuverlässigkeit des Gewerbetreibenden aufgehoben werden kann. Nach § 34 I 3 Nr. 1 GewO setzt die Erlaubnis eines Pfandleihgewerbes voraus, dass der Gewerbetreibende zuverlässig ist. Damit kann eine Erlaubnis aufgehoben werden, wenn die Unzuverlässigkeit des Gewerbetreibenden schon bei ihrem Erlass gegeben war (Rücknahme nach § 48 I, III VwVfG) oder nach der Erteilung der Erlaubnis eingetreten ist (Widerruf nach § 49 II Nr. 3 VwVfG). Damit scheidet gem. § 35 VIII GewO die Anwendung des § 35 I GewO aus. Die Behörde hätte zunächst die Erlaubnis aufheben müssen und dann nach § 15 II GewO gegen P vorgehen müssen. Mangels Befugnisnorm ist der an P ergangene Bescheid daher rechtswidrig. 2. Rechtsverletzung P ist durch den rechtswidrigen Bescheid auch in seinen Rechten verletzt, da ihm die Ausübung einer beruflichen Tätigkeit ohne gesetzliche Grundlage verweigert wird und damit die Gewerbefreiheit nach § 1 GewO und die Berufsfreiheit nach Art. 12 GG verletzt werden. Ergebnis: Der Widerspruch des P ist begründet. 4. Teil. Ausgewählte Bereiche des Öffentlichen Wirtschaftsrechts 290 II. Das Reisegewerbe 1. Begriffliches Die §§ 55 ff. GewO enthalten die Regelungen für das sog. Reisegewerbe, das in § 55 I GewO (bitte lesen!) legal definiert wird. Definition: Reisegewerbe ist das gewerbsmäßige Vertreiben von Waren und das Anbieten von Leistungen, das Aufsuchen entsprechender Bestellungen sowie das Schaustellergewerbe, sofern die Tätigkeiten außerhalb einer gewerblichen Niederlassung oder ohne eine solche betrieben werden und ohne vorhergehende Bestellung erfolgen. Wegen der größeren Relevanz für die Gesamtwirtschaft soll im Folgenden nur das den Vertrieb von Waren und Leistungen betreffende Reisegewerbe näher besprochen werden.890 Gegenstand eines Reisegewerbes nach § 55 I Nr. 1 GewO muss das Anbieten von Waren oder Leistungen bzw. die Aufnahme entsprechender Bestellungen sein. Ein Reisegewerbe liegt damit nicht nur vor, wenn eine Ware oder Leistung sofort übergeben bzw. erbracht wird, sondern auch wenn der Kunde nur eine entsprechende Bestellung vornimmt. Nicht ausreichend ist dagegen, dass auf Waren oder Leistungen nur aufmerksam gemacht wird (zB bei einer Werbeveranstaltung), ohne dass die Möglichkeit zur sofortigen Erlangung oder Bestellung der Ware bzw. Leistung besteht.891 Weiter sind nach § 55 I Nr. 1 GewO folgende Begriffselemente erforderlich: Das gewerbsmäßige Betreiben der Tätigkeit in eigener Person. Dabei ist seit der Neufassung der GewO durch das 2. Bürokratieabbaugesetz v. 7.9.2007 der allgemeine Gewerbebegriff892 zugrundezulegen. Angestellte, die ein Reisegewerbe betreiben, wie zB Angehörige sog. Drückerkolonnen, betreiben daher kein zulassungspflichtiges Gewerbe mehr. Sind sie nicht zuverlässig im Sinne des Gewerberechts, kann dem Gewerbetreibenden aber nach § 60 GewO ihre Beschäftigung untersagt werden.893 Die Tätigkeit muss außerhalb einer gewerblichen Niederlassung oder ohne eine solche erfolgen. Eine gewerbliche Niederlassung ist nach allgemeiner Meinung gegeben, wenn zum Betrieb des Gewerbes ein zum dauernden Gebrauch eingerichteter, ständig oder in regelmäßiger Wiederkehr benutzter Raum vorhanden ist. Bei Verkaufswagen kommt es für die Abgrenzung zwischen stehendem Gewerbe und Reisegewerbe auf die Länge des Aufenthalts an einem bestimmten Ort an.894 Steht der Verkaufswagen regelmäßig nur an einem Standplatz, liegt ein stehendes Gewerbe vor. Die Tätigkeit muss ohne vorherige Bestellung erfolgen. Entscheidend für das Vorliegen dieses Merkmals ist, von wem die Initiative für den Kontakt zwischen Gewerbetreibenden und Kunden ausgeht.895 Nur wenn der Kontakt auf Initiative des Kunden entsteht, liegt eine vorherige Bestellung vor.896 890 Näher zu § 55 I Nr. 2 GewO Ruthig/Storr ÖffWirtschaftsR § 3 Rn. 340 ff. 891 Ennuschat/Wank/Winkler/Ennuschat GewO § 55 Rn. 31. 892 Kap. 13 Rn. 6; nach § 55 I Nr. 1 GewO aF war dagegen auch die unselbstständige Tätigkeit erfasst. 893 Näher Lenski GewArch 2008, 288. 894 Vgl. VG Arnsberg GewArch 1980, 228. 895 Vgl. zur Parallelproblematik bei § 312 BGB aF (Widerrufsrecht bei Haustürgeschäften) Palandt/ Grüneberg, BGB, 71. Aufl. 2012, § 312 Rn. 24 ff. 896 Vgl. näher dazu, insbes. zur Problematik des sog. Reisehandwerks, bei dem Aufnahme der Bestellung und deren Ausführung zeitlich auseinander fallen können Frotscher/Kramer Wirtschafts- VerfR/WirtschaftsVerwR Rn. 412; Hüpers GewArch 2004, 230 und Schmidt/Wollenschläger ÖffWirtschaftsR § 9 Rn. 91. 63 64 65 66 67 68 14. Kapitel. Die Gewerbe nach der GewO 291 Beispiele: Ohne vorherige Bestellung handelt, wer unaufgefordert Kundenbesuche macht oder an öffentlichen Plätzen etc entsprechende Geschäfte tätigt; keine vorherige Bestellung liegt ferner vor, wenn der Kunde eine Einladung zu einem Hausbesuch nur nach vorherigem Anruf des Gewerbetreibenden ausspricht;897 nicht ohne vorherige Bestellung handelt dagegen, wer zB zu einer Reparatur ins Haus gebeten wird; das Gleiche gilt für den Fall, dass jemand damit einverstanden ist, dass bei ihm eine sog. Hausparty stattfindet.898 2. Die Zugangskontrolle a) Erlaubnispflicht Die Ausübung eines Reisegewerbes bedarf gem. § 55 II GewO grundsätzlich einer Erlaubnis, nämlich der sog. Reisegewerbekarte. Diese ist sowohl behördliche Erlaubnis als auch Ausweisdokument für den Reisegewerbetreibenden (vgl. § 60c GewO). Ausgenommen von der Erlaubnispflicht sind die Tätigkeiten, die in § 55a bzw. § 55b GewO genannt sind. Dabei enthält § 55a GewO eine Aufzählung einzelner Tätigkeiten, während § 55b GewO generell den Fall betrifft, dass sich der Gewerbetreibende lediglich an Personen wendet, die selbst ein Gewerbe betreiben. Beispiele: Nach § 55a Nr. 1 GewO bedarf keiner Reisegewerbekarte, wer auf Messen, etc Waren anbietet; das Gleiche gilt nach § 55a Nr. 3 GewO für das Anbieten von Waren in der Wohnsitzgemeinde, sofern diese weniger als 10.000 Einwohner hat; nach § 55a Nr. 2 GewO braucht man keine Reisegewerbekarte für den Vertrieb selbstgewonnener landwirtschaftlicher bzw. gärtnerischer Produkte und nach § 55a Nr. 6 GewO keine für den Abschluss von Versicherungs- und Bausparverträgen. Ein erlaubnisfreies Reisegewerbe muss der Gewerbetreibende uU aber anzeigen. Soweit nicht schon § 14 GewO einschlägig ist, ergibt sich die Anzeigepflicht aus den Tatbeständen des § 55c GewO. Eine Verletzung der Anzeigepflicht stellt gem. § 145 III Nr. 1 bzw. § 146 II Nr. 1 GewO eine Ordnungswidrigkeit dar. Ebenfalls nur einer Anzeigepflicht unterliegen nach § 56a GewO sog. Wanderlager, dh der Vertrieb von Waren für eine bestimmte Zeit an einem bestimmten Ort (zB die Verkaufsveranstaltung während einer »Kaffeefahrt«).899 Hier kann nach § 56a II GewO die Veranstaltung bei nicht rechtzeitiger oder nicht ordnungsgemäßer Anzeige untersagt werden. Die Zulassung von Volksfesten (§ 60b GewO) richtet sich nach den Vorschriften über Messen, Ausstellungen und Märkte (§§ 64 ff. GewO). b) Voraussetzungen der Erlaubniserteilung Eine Reisegewerbekarte wird von der zuständigen Behörde (zur örtlichen Zuständigkeit s. § 62 GewO) erteilt, wenn keine verbotene Tätigkeit iSv § 56 GewO vorliegt und wenn der Gewerbetreibende die nach § 57 GewO erforderliche Zuverlässigkeit besitzt. Verboten sind nach § 56 GewO zB der Vertrieb von Giften und gifthaltigen Waren mit Ausnahme bestimmter aufgezählter Mittel (Nr. 1 lit. b), von medizinischen Hilfsmitteln (Nr. 1 lit. d) sowie von Wertpapieren oder Losen (Nr. 1 lit. h), der Verkauf oder Ankauf von Edelmetallen (Nr. 2 lit. a) oder das Feilbieten alkoholischer Getränke (Nr. 3 lit. b). Allerdings können aufgrund einer nach § 56 II GewO 897 Vgl. BGH GewArch 1990, 129; sog. provozierte Bestellung. 898 VGH Mannheim GewArch 1997, 333; aA Stober/Eisenmenger ÖffWirtschaftsR BT § 46 V 1 c; ausf. dazu Müller GewArch 1999, 12; Schliesky ÖffWirtschaftsR 257. 899 Schmidt/Wollenschläger ÖffWirtschaftsR § 8 Rn. 105. 69 70 71 72 73 74 4. Teil. Ausgewählte Bereiche des Öffentlichen Wirtschaftsrechts 292 erlassenen Verordnung über die Ausnahme des Verbotes des Vertriebs bestimmter Waren im Reisegewerbe Ausnahmetatbestände geschaffen werden. Außerdem kann nach § 56 II 3 GewO im Einzelfall auch von der Behörde eine Ausnahme von den Verboten zugelassen werden. Die nach § 57 GewO erforderliche Zuverlässigkeit des Gewerbetreibenden unterliegt den gleichen Anforderungen wie im übrigen Gewerberecht.900 Wissen Sie noch, wann danach ein Gewerbetreibender als unzuverlässig gilt? Wenn nein, lesen Sie bitte an der in der Fußnote901 angegeben Stelle nach. Wie beim stehenden Gewerbe ist auch hier erforderlich, dass die Behörde aufgrund entsprechender Tatsachen zu einer negativen Prognose über das zukünftige Verhalten des Gewerbetreibenden kommt. Nach § 55 III GewO kann die Erteilung der Reisegewerbekarte inhaltlich beschränkt, befristet und mit Auflagen versehen werden. 3. Ausübungsregelungen und Überwachungsbefugnisse Für die Ausübung eines Reisegewerbes ergeben sich sowohl aus der GewO als auch aus dem Landesrecht Beschränkungen. So muss nach § 60c GewO die Reisegewerbekarte bei Ausübung der Tätigkeit mitgeführt werden. Außerdem besteht ein grundsätzliches Tätigkeitsverbot an Sonn- und Feiertagen (§ 55e GewO). Durch die Neufassung des § 60 GewO ist zudem die Beschäftigung von Personen, die nicht die gewerberechtliche Zuverlässigkeit besitzen, verboten und kann untersagt werden. Für die Überwachung des Reisegewerbes stellt die GewO den zuständigen Behörden verschiedene Instrumente zur Verfügung. So können nach § 55 III GewO auch nachträgliche Anordnungen ergehen. Bei einem erlaubnispflichtigen Reisegewerbe kann die vorläufige Einstellung der Tätigkeit angeordnet werden, bis der Gewerbetreibende seine Reisegewerbekarte vorlegt (§ 60c I 1 2. Hs. GewO). 4. Die Verhinderung der Gewerbeausübung Zur Verhinderung des weiteren Betriebs eines erlaubnispflichtigen Reisegewerbes muss zunächst die Reisegewerbeerlaubnis aufgehoben werden. Als Befugnisnormen kommen mangels Spezialvorschrift in der GewO nur die §§ 48, 49 VwVfG in Betracht. Danach kann die Reisegewerbeerlaubnis aufgehoben werden, wenn ihre Erteilung von Anfang an rechtswidrig war oder wenn die Genehmigungsvoraussetzungen nicht mehr vorliegen.902 Wird das Reisegewerbe trotz Aufhebung der Erlaubnis fortgeführt, kann die zuständige Behörde aufgrund des § 60d GewO den weiteren Betrieb des Reisegewerbes verhindern. Das Gleiche gilt für den Fall, dass der Gewerbetreibende erst gar keine Reisegewerbekarte beantragt hat. Die Anordnung nach § 60d GewO kann dann nach den allgemeinen Regeln der Verwaltungsvollstreckung durchgesetzt werden.903 900 Ruthig/Storr ÖffWirtschaftsR § 3 Rn. 352. 901 Die Zuverlässigkeit wurde unter Kap. 14 Rn. 15 ff. besprochen. 902 Vgl. zur Prüfung eines Widerrufs Schmidt/Wollenschläger ÖffWirtschaftsR § 9 Rn. 101. 903 Schmidt/Wollenschläger ÖffWirtschaftsR § 9 Rn. 101. 75 76 77 78 79 80 14. Kapitel. Die Gewerbe nach der GewO 293 Ein erlaubnisfreies Reisegewerbe kann nach § 59 GewO untersagt werden. Voraussetzung für einen Eingriff auf der Grundlage des § 59 GewO ist die Unzuverlässigkeit des Gewerbetreibenden.904 Aufgrund der Untersagungsverfügung kann die weitere Tätigkeit durch eine Verfügung nach § 60d GewO verhindert werden.905 Abschließend finden Sie in Übersicht 68 die staatliche Aufsicht über das Reisegewerbe noch einmal im Überblick dargestellt. Übersicht 68: Staatliche Aufsicht über das Reisegewerbe Zugangskontrolle Anzeigepflicht (Ausnahme) Erlaubnispflicht (Regel) §§ 55 II, 55c GewO Ausübungsregelungen u. Überwachung § 60c GewO Landesrecht Verhinderung der weiteren Ausübung Erlaubnisfreies Reisegewerbe Erlaubnispflichtiges Reisegewerbe Untersagungsverfügung nach § 59 GewO Schließungsverfügung (§ 60d GewO) Vollstreckung Aufhebung der Reisegewerbeerlaubnis (§§ 48, 49 VwVfG) Schließungsverfügung (§ 60d GewO) Vollstreckung III. Die Veranstaltung von Messen, Ausstellungen und Märkten 1. Begriffe Die §§ 64 ff. GewO enthalten Vorschriften für Messen, Ausstellungen und Märkte.906 Dabei wird sowohl die Rechtsstellung der Veranstalter als auch der Gewerbetreiben- 904 Zum Begriff Kap. 14 Rn. 15 ff. 905 Ennuschat/Wank/Winkler/Ennuschat GewO § 59 Rn. 12; aA Landmann/Rohmer/Schönleitner GewO § 60d Rn. 9. 906 Durch die Förderalismusreform I hat der Bund die entsprechende Gesetzgebungszuständigkeit zwar verloren, jedoch haben die Bundesländer bisher keine Landesregelungen für Messen, etc erlassen; vgl. Frotscher/Kramer WirtschaftsVerfR/WirtschaftsVerwR Rn. 422. 81 82 83 84 4. Teil. Ausgewählte Bereiche des Öffentlichen Wirtschaftsrechts 294 den, die an solchen Veranstaltungen teilnehmen, geregelt. Die Begriffe Messe, Ausstellung und Markt werden in den §§ 64–68 GewO definiert. Messen sind dadurch gekennzeichnet, dass für eine bestimmte Zeit eine Vielzahl von Ausstellern das wesentliche Angebot eines oder mehrerer Wirtschaftszweige einem begrenzten Besucherkreis (idR Fachbesucher) präsentiert und Waren und Dienstleistungen nach Muster absetzen. Ausstellungen unterscheiden sich von den Messen dadurch, dass nur ein Ausschnitt des Angebots eines oder mehrerer Wirtschaftszweige präsentiert wird und dass der Absatz von Waren und Dienstleistungen auch anders als nach Muster erfolgen kann. Märkte sind Veranstaltungen, die allein dem Absatz von Waren dienen und sich entweder auf bestimmte Abnehmer (Großmärkte nach § 66 GewO) oder ausgewählte Produkte (Wochenmarkt nach § 67 GewO) beschränken oder nur gelegentlich stattfinden (Spezialmärkte und Jahrmärkte nach § 68 GewO). Beispiele: Unter die §§ 64 ff. GewO fallen damit zB die CEBIT oder die Leipziger Buchmesse (Messen), ein Großmarkt für Fleisch oder Gemüse, der Wochenmarkt in einer Gemeinde oder ein Trödelmarkt, soweit nicht ausschließlich Privatpersonen als Verkäufer auftreten (Jahrmarkt). Nicht zu den Veranstaltungen iSd §§ 64 ff. GewO gehören Volksfeste, wie das Münchener Oktoberfest oder der Cannstatter Wasen. Für sie gelten daher insbesondere die besonderen Rechte der Teilnehmer907 grundsätzlich nicht. Nur die in § 60b GewO genannten Vorschriften gelten für sie entsprechend. 2. Die Rechtsstellung des Veranstalters Die Veranstaltung einer Messe etc ist nicht zulassungspflichtig, der Veranstalter kann aber gem. § 69 I GewO für das Abhalten der Veranstaltung eine Festsetzung beantragen. Die Festsetzung wird überwiegend als VA iSv § 35 VwVfG qualifiziert.908 Sie kann nur versagt werden, wenn einer der in § 69a GewO genannten Versagungsgründe vorliegt.909 Beispiele: Die Festsetzung ist danach zB zu versagen, wenn die Veranstaltung nicht einem von der Gewerbeordnung beschriebenen Veranstaltungstyp entspricht oder Tatsachen vorliegen, die die Annahme rechtfertigen, dass der Veranstalter nicht die erforderliche Zuverlässigkeit besitzt. Nach § 69a II GewO kann die Festsetzung mit Auflagen versehen werden. Gemäß § 69b GewO kann die Festsetzung nachträglich geändert sowie aufgehoben werden. Aufgrund der Festsetzung trifft den Veranstalter eine Pflicht zur Durchführung der Veranstaltung (§ 69 II GewO). Nach § 71 GewO darf er für bestimmte Veranstaltungen keinen Eintritt verlangen. 3. Die Rechtsstellung der Teilnehmer Die Festsetzung einer Messe, Ausstellung oder eines Marktes hat für diejenigen, die dort gewerblich tätig sind, die sog. Teilnehmer, bestimmte rechtliche Vorteile. 907 Kap. 14 Rn. 93 ff. 908 Ausf. Hösch GewArch 1996, 402. 909 Näher Ziekow ÖffWirtschaftsR § 10 Rn. 84. 85 86 87 88 89 90 91 92 14. Kapitel. Die Gewerbe nach der GewO 295 Nach § 70 GewO haben sie ein Recht darauf, dass sie nach Maßgabe der vom Veranstalter festgelegten Zulassungsvoraussetzungen an der Veranstaltung teilnehmen dürfen (sog. Marktfreiheit). Allerdings kann der Veranstalter nach § 70 II GewO die Veranstaltung auf bestimmte Teilnehmergruppen begrenzen und nach § 70 III GewO einzelne Teilnehmer ausschließen, soweit dies, zB aus Kapazitätsgründen, erforderlich ist und er sachlich gerechtfertigte Auswahlkriterien, wie zB Reihenfolge der Anmeldung, Attraktivität des Angebotes, frühere Bewährung,910 anwendet.911 Der Anspruch auf Teilnahme an der Veranstaltung wandelt sich dann in einen Anspruch auf ermessensfreie Auswahl zwischen den Bewerbern. Gewerbetreibenden, die gewerberechtlich unzuverlässig sind, kann von der zuständigen Behörde nach § 70a GewO die Teilnahme der Veranstaltung untersagt werden. Soweit Veranstalter des Marktes etc eine Gemeinde ist, kann zusätzlich ein kommunalrechtlicher Zugangsanspruch entstehen, falls die Veranstaltung kommunalrechtlich als öffentliche Einrichtung zu qualifizieren ist.912 Außerdem gelten für Teilnehmer von festgesetzten Messen, Ausstellungen oder Märkten bestimmte Vorschriften des Gewerberechts nicht (sog. Marktprivilegien). Dies sind insbesondere: die Verpflichtung zum Besitz einer Reisegewerbekarte (§ 55a I Nr. 1 GewO), bestimmte Vorgaben für die Abgabe von Speisen und Getränken (§ 68a GewO iVm GastG) oder die Vorschriften des Ladenschlussgesetzes (§ 19 LadSchlG) bzw. der entsprechenden Landesgesetze. Literatur zur Vertiefung: Beaucamp/Kroll, Leserdome als Gefahr für die öffentliche Ordnung, JURA 1996, 13; Eiffert, Zuverlässigkeit als persönliche Tätigkeitsvoraussetzung im Besonderen Verwaltungsrecht, JuS 2004, 225; Frotscher/Kramer WirtschaftsVerfR §§ 11–15; Handan, Grundzüge des Gewerberechts, JA 2007, 248; Heß, Wird die Unzuverlässigkeit im Sinne des § 35 I GewO in der Praxis zu ausufernd angewandt?, GewArch 2009, 89; Kempen, Rechtsschutz gegen Nichtzulassung zu festgesetzten Märkten, GewArch 1996, 402; Kluth ÖffWirtschaftsR § 15; Knauff ÖffWirtschaftsR § 5 I; Meßmer, Standvergabe zwischen Sondernutzung und Gewerberecht, JuS 2002, 755; Oberrath, Ausgewählte Probleme des Gewerberechts, JA 2001, 991; Odenthal, Die Gewerbeuntersagung nach § 15 II GewO, GewArch 2001, 448; Ratzke, Zum Begriff der »vorherigen Bestellung« im Reisegewerbe, GewArch 2014, 71; Marcks in Robinski GewR Abschnitte G–J; Ruthig/Storr ÖffWirtschaftsR § 3; Schliesky ÖffWirtschaftsR Vierter Teil Erster Abschnitt C, D; Schmidt/Wollenschläger ÖffWirtschaftsR § 9; Schöbener/Jahn ÖffWirtschaftsR-Fälle Fälle 5–7; Stober/Eisenmenger ÖffWirtschaftsR BT § 46; Ziekow ÖffWirtschaftsR § 10; Wormit, Einführung in das allgemeine Gewerberecht; JuS 2017, 641. 910 Eine Übersicht über häufig verwandte Kriterien finden Sie bei Ziekow ÖffWirtschaftsR § 10 Rn. 94. 911 Vgl. zB BVerwG NVwZ 1984, 585; OVG Münster NVwZ 1992, 477; Einzelheiten bei Frotscher/ Kramer WirtschaftsVerfR/WirtschaftsVerwR Rn. 440 ff.; Übungsfälle zur Problematik bieten Frotscher/Kramer WirtschaftsVerfR/WirtschaftsVerwR Rn. 431 und Ziekow ÖffWirtschaftsR § 10 Fall 9. 912 Ausf. zu dieser Problematik Frotscher/Kramer WirtschaftsVerfR/WirtschaftsVerwR Rn. 459 ff.; Ziekow ÖffWirtschaftsR § 10 Rn. 96 ff.; vgl. auch VGH München DÖV 2003, 819. 93 94 296 15. Kapitel. Die Ausübung eines Handwerks I. Allgemeines Das Recht des Handwerks ist in erster Linie in der Handwerksordnung des Bundes, die zum 1.1.2004 erheblich reformiert wurde913 und in den HandwVO der Länder geregelt. Soweit die HwO keine Spezialregelungen enthält, ist daneben auf die Regelungen der GewO zurückzugreifen. Die HwO enthält außer den Regelungen bezüglich des Zugangs und der Ausübung des Handwerks vor allem Vorschriften zur Ausbildung und legt die Organisation des Handwerks fest. In deren Mittelpunkt steht die Handwerkskammer, die eine öffentlich-rechtliche Körperschaft ist (§ 90 I HwO) und gem. § 90 II HwO auf dem Prinzip der Zwangsmitgliedschaft914 basiert. Organe der Handwerkskammer sind nach § 92 HwO der Vorstand, die Vollversammlung und die Ausschüsse. Zu den Aufgaben der Handwerkskammer zählen nach § 91 HwO außer der Förderung der Interessen des Handwerks, verschiedenen Prüfungsangelegenheiten und der Bestellung von Sachverständigen vor allem die Führung der sog. Handwerksrolle. Diese ist ein Verzeichnis, in das die selbstständigen Handwerker im Bezirk der jeweiligen Handwerkskammer eingetragen werden (§ 7 I HwO). Außer den Handwerkskammern sind als Organisationen des Handwerks in der HwO noch die Innungen (§§ 52 ff. HwO) und die Kreishandwerkerschaft (§§ 86 ff. HwO) genannt. Die Innungen bestehen aus den selbstständigen Handwerkern eines bestimmten Handwerks in einem bestimmten Bezirk und dienen der Förderung der Interessen ihrer freiwilligen Mitglieder (vgl. § 54 HwO). Die regionalen Innungen eines Handwerks können sich nach § 79 HwO auf Landesebene zu einem Landesinnungsverband zusammenschließen. Innerhalb eines Stadt- oder Landkreises bilden die verschiedenen Innungen die Kreishandwerkerschaft (§ 86 HwO). II. Der Begriff des Handwerks Der Begriff des Handwerks an sich ist in der HwO nicht definiert. Allgemein anerkannt ist aber folgende Begriffsbestimmung: Definition: Handwerksbetrieb ist jedes stehende Gewerbe, das handwerksfähig ist und handwerksmäßig betrieben wird. Für das Vorliegen eines Handwerks müssen also zunächst alle Merkmale des allgemeinen Gewerbebegriffs erfüllt sein und das Gewerbe muss von einem festen Standort aus betrieben werden. Für handwerkliche Tätigkeiten außerhalb einer Niederlassung gelten die Vorschriften über das Reisegewerbe (§§ 55 ff. GewO). Weiter muss die Tätigkeit handwerksfähig sein und handwerksmäßig betrieben werden. 913 Vgl. Müller NVwZ 2004, 403; Schwannecke/Heck GewArch 2004, 129. 914 Zu verfassungsrechtlichen Fragen in diesem Zusammenhang vgl. die Ausführungen zur IHK Kap. 9 Rn. 31. 1 2 3 4 5 6

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References

Zusammenfassung

Der ideale Einstieg in das Öffentliche Recht

Das vorliegende Werk dient der Vermittlung der Grundlagen des Öffentlichen Rechts. Besprochen werden das Verfassungsrecht, das europäische Gemeinschaftsrecht, das allgemeine Verwaltungsrecht sowie das Verwaltungsprozessrecht. Die Darstellung schließt mit einem Kapitel über das besondere Wirtschaftsverwaltungsrecht.

Lernen im Dialog

Auch hier ist der Name »Lernen im Dialog« Programm. Der »Dialogstil« animiert den Leser durch die in den Text einbezogenen Fragen und Fälle dazu, das Gelesene aktiv zu rekapitulieren und seinen Wissensstand zu überprüfen. Zudem erleichtern zahlreiche Übersichten die Aufnahme des Stoffes sowie die Anwendung des Erlernten in Klausuren.

Aus dem Inhalt

In die Neuauflage wurden die aktuellen Entwicklungen in den betreffenden Rechtsgebieten eingearbeitet, insbesondere die aktuelle Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs, des Bundesverfassungsgerichts und des Bundesverwaltungsgerichts. Außerdem wurden öffentlich-rechtliche Fragestellungen im Zusammenhang mit der Corona-Pandemie aufgegriffen und die Ausführungen zum Regulierungsrecht und zum Vergaberecht ausgeweitet.

Der Autor Dr. Jörg-Dieter Oberrath ist Professor an der Fachhochschule Bielefeld und durch zahlreiche Veröffentlichungen auf dem Gebiet des Öffentlichen Rechts bekannt.