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16. Kapitel. Das Betreiben einer Gaststätte in:

Jörg-Dieter Oberrath

Öffentliches Recht, page 307 - 317

Verfassungsrecht, Europarecht, Allg. Verwaltungsrecht und Verwaltungsprozessrecht mit Grundlagen des öffentlichen Wirtschaftsrechts

7. Edition 2021, ISBN print: 978-3-8006-6402-3, ISBN online: 978-3-8006-6403-0, https://doi.org/10.15358/9783800664030-307

Series: Lernen im Dialog

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307 16. Kapitel. Das Betreiben einer Gaststätte I. Rechtsgrundlagen/Begriffliches Das Gaststättenrecht lag bis zum Inkrafttreten der Föderalismusreform I in der Gesetzgebungskompetenz des Bundes, da die Gaststätten in Art. 74 Nr. 11 GG aF ausdrücklich genannt waren. Aufgrund dieser erging das GastG des Bundes, das zuletzt 2005 reformiert wurde. Durch die Föderalismusreform ist die Gesetzgebungskompetenz für das Gaststättenrecht auf die Länder übergegangen. Unabhängig davon, gilt das GastG des Bundes nach Art. 125a I GG aber so lange fort, wie es nicht durch Landesrecht ersetzt wird. Bis heute sind in Brandenburg, Bremen, Hessen, Niedersachsen, Saarland, Sachsen, Sachsen-Anhalt und Thüringen eigenständige Landes- Gaststättengesetze in Kraft getreten.947 In den anderen Bundesländern ist das Gaststättenrecht damit immer noch durch das GastG des Bundes und die Gaststättenverordnungen der Länder geregelt. Daneben kommt teilweise die GewO zur Anwendung. Wegen der Änderung der Kompetenzzuweisungen kam es auch nicht zu einer Regelung des Bundes zum Nichtraucherschutz, sondern richtet sich dieser jetzt nach den Nichtrauchergesetzen der Länder.948 Erfasst werden vom Gaststättenrecht nach § 1 GastG sowohl stehende Gewerbe als auch der Betrieb des Gaststättengewerbes als reisendes Gewerbe (§ 1 II GastO). Für letzteren Fall gelten die oben949 besprochenen Vorschriften der GewO über das Reisegewerbe allerdings nicht, vielmehr ist allein das GastG einschlägig (vgl. § 1 II GastG), sofern es für die Dauer einer Veranstaltung von einer ortsfesten Betriebsstätte aus betrieben wird. Definition: Eine Gaststätte ist ein Gewerbebetrieb, der jedermann oder einem bestimmten Personenkreis zugänglich ist und in dem Getränke und/oder Speisen verabreicht werden (§ 1 GastG).950 Damit ist das GastG grundsätzlich nur für das gewerbsmäßige Betreiben einer Gaststätte einschlägig. Wissen Sie noch, was ein Gewerbe ist? Wenn nein, lesen Sie bitte an der in der Fußnote951 angegebenen Fundstelle nach. Eine Ausnahme von diesem Grundsatz macht § 23 GastG allerdings für Vereine und Gesellschaften. Diese fallen auch dann unter das GastG, wenn sie die Gaststätte nicht gewerbsmäßig betreiben, sofern alkoholische Getränke ausgeschenkt werden. Beispiel: Eine Vereinsgaststätte bedarf daher einer Gaststättenerlaubnis auch dann, wenn Speisen und Getränke zum Selbstkostenpreis abgegeben werden, sodass die für den Gewerbebegriff erforderliche Gewinnerzielungsabsicht fehlt. Das Merkmal »jedermann oder einem bestimmten Personenkreis zugänglich« dient zur Abgrenzung von der privaten Verabreichung von Speisen und Getränken. Ein bestimmter Personenkreis liegt vor, wenn eine Personengruppe durch ein gemein- 947 Vgl. auch Glaser/Klement ÖffWirtschaftsR Fall 3 Rn. 95. 948 Knauff ÖffWirtschaftsR § 5 Rn. 143; Schmidt/Wollenschläger ÖffWirtschaftsR § 11 Rn. 107; allg. dazu Holtwisch/Heimann VR 2009, 259. 949 Kap. 14 Rn. 63 ff. 950 Das Beherbergungsgewerbe wurde im Sommer 2005 aus dem Gaststättenbegriff herausgenommen. 951 Kap. 13 Rn. 6 ff. 1 2 3 4 5 6 4. Teil. Ausgewählte Bereiche des Öffentlichen Wirtschaftsrechts 308 sames Merkmal verbunden ist, wie zB Vereinsmitglieder oder Betriebsangehörige. Betriebskantinen sind allerdings nach § 25 I 2 GastG von der Geltung des Gaststättenrechts ausgenommen, sofern nicht mehr als 10% der Benutzer Fremdbesucher sind.952 Beim stehenden Gaststättengewerbe werden zwei Grundformen unterschieden: die Schankwirtschaft (§ 1 I Nr. 1 GastG) und die Speisewirtschaft (§ 1 I Nr. 2 GastG) Innerhalb dieser generellen Typisierung ist aber auch die konkrete Gestaltung des Gaststättenbetriebes, die sog. Betriebsart (vgl. § 3 I GastG), rechtlich relevant. Beispiel: Besondere Betriebsarten sind unter anderem Autobahnraststätten, Cafés, Diskotheken, Pubs, Schnellrestaurants oder Tanzlokale.953 II. Zugangskontrolle Gemäß § 31 GastG iVm § 14 GewO unterliegt jede Gaststätte der Anmeldepflicht bei der Gewerbebehörde. Ansonsten sind zulassungsfreie und zulassungspflichtige Gaststätten zu unterscheiden. 1. Erfordernis einer Gaststättenerlaubnis Nach § 2 I GastG (bitte lesen!) ist für das Betreiben einer Gaststätte grundsätzlich eine Erlaubnis erforderlich. Die meisten Landesgaststättengesetze (zB Brandenburg, Hessen oder Niedersachsen) verzichten auf eine Erlaubnispflicht und belassen es bei der Anzeigepflicht nach § 14 GewO, wobei diese unterschiedlich ausgestaltet wird.954 Eine notwendige Gaststättenerlaubnis kann auch juristischen Personen und nichtrechtsfähigen Vereinen (§ 2 I 2 Gast G) erteilt werden, nicht aber für eine OHG oder eine KG.955 Nach § 3 GastG bezieht sich die Gaststättenerlaubnis auf eine bestimmte Betriebsart und bestimmte Betriebsräume. Keiner Erlaubnis bedürfen die in § 2 II GastG (bitte lesen!) genannten Tätigkeiten. Beispiele: Keiner Gaststättenerlaubnis bedürfen daher zB Milchbars, Getränkeautomaten für alkoholfreie Getränke und die Abgabe fertiger Speisen durch Bäcker oder Metzger in Imbissecken. Die Erlaubnispflicht entfällt ferner bei sog. Straußwirtschaften (§ 14 GastG). Die bisher erlassenen Landesgaststättengesetze verzichten bis auf Baden-Württemberg und Bremen auf eine Erlaubnispflicht und verlangen grundsätzlich nur eine Anzeige. 2. Voraussetzungen der Gaststättenerlaubnis Die Gaststättenerlaubnis ist zu versagen, wenn einer der in § 4 GastG (bitte lesen!) aufgeführten Tatbestände vorliegt. Positiv ausgedrückt ist die Gaststättenerlaubnis damit zu erteilen, wenn keiner der genannten Versagungsgründe vorliegt (gebundene Entscheidung). Erforderlich sind danach folgende Voraussetzungen: 952 Näher Michel/Kienzle/Pauly/Pauly GastG § 25 Rn. 2 ff.; zur Geltung des § 25 GastG für Hochschulmensen Pöltl GewArch 2004, 184. 953 Zur Unterscheidung von Tanzlokalen und Diskotheken vgl. OVG Dresden NVwZ 1998, 37 f. 954 Einen Überblick gibt Knauff ÖffWirtschaftsR § 5 Rn. 152 f. 955 Erlaubnisinhaber werden hier die Gesellschafter, vgl. näher Frotscher/Kramer WirtschaftsVerfR Rn. 496. 7 8 9 10 11 12 16. Kapitel. Das Betreiben einer Gaststätte 309 Zuverlässigkeit des Antragstellers: es gelten die allgemeinen Anforderungen an die gewerberechtliche Zuverlässigkeit.956 Das Gesetz enthält einige nicht abschlie- ßende Beispielsfälle, zB Alkoholsucht, die Ausbeutung bestimmter Personengruppen sowie die Förderung bestimmter Straftaten oder der Unsittlichkeit. Der Begriff der Unsittlichkeit ist stark von den Anschauungen der Öffentlichkeit zu einer bestimmten Zeit geprägt und wird zunehmend eher restriktiv ausgelegt.957 Insbesondere die Förderung der Prostitution kann seit dem Erlass des Prostitutionsgesetzes (ProstG) nicht mehr generell als unsittlich angesehen werden. Abzustellen ist für das Vorliegen der Unzuverlässigkeit auf denjenigen, der die Gaststättenerlaubnis beantragt hat, sowie auf solche Personen, denen der Antragsteller maßgeblichen Einfluss auf die Führung des Gaststättenbetriebs einräumt.958 Eignung der Betriebsräume: nach § 4 I Nr. 2 GastG müssen die Räume der Gaststätte so gestaltet sein, dass weder den Beschäftigten noch den Gästen oder der Allgemeinheit Gefahren, insbesondere für die Gesundheit drohen. Einzelheiten dazu regeln Rechtsverordnungen der Bundesländer. Außerdem muss nach § 4 I 1 Nr. 2a GastG Barrierefreiheit gewährleistet sein. Bei der Prüfung der Eignung der Betriebsräume ergeben sich oft Überschneidungen mit dem Baurecht.959 Grundsätzlich ist Baurecht von der dafür zuständigen Bauaufsichtsbehörde zu prüfen, die über die im Regelfall erforderliche Baugenehmigung zu entscheiden hat. Bei einer vor der Gaststättenerlaubnis erteilten Baugenehmigung ist die Gewerbebehörde daher inhaltlich gebunden. Wird über die Gaststättenerlaubnis zeitlich vorher entschieden, kann die Gaststättenbehörde, soweit es für die Beurteilung der Eignung der Betriebsräume erforderlich ist, baurechtliche Fragen entscheiden, ohne damit aber Vorgaben für das baurechtliche Verfahren machen zu können.960 Vereinbarkeit der Lage der Gaststätte mit öffentlichen Interessen (§ 4 I Nr. 3 GastG): Von der Gaststätte dürfen keine Gefahren, Nachteile oder Belästigungen nach außen ausgehen; dies gilt insbesondere für die Verursachung von Lärm, wobei § 4 I Nr. 3 GastG ausdrücklich auf die Maßstäbe des BImSchG verweist. Strittig ist, ob § 4 I Nr. 3 GastG drittschützende Wirkung hat. Nach heute hM961 ist das der Fall, sodass ein Nachbar wegen zu starker Lärmbelästigung die Versagung einer Gaststättenerlaubnis verlangen könnte.962 Außerdem muss die Lage der Gaststätte auch mit den Vorgaben des Bauplanungsrechts (§§ 30 ff. BauGB iVm BauNVO) in Einklang stehen. Nachweis der Unterrichtung über die notwendigen lebensmittelrechtlichen Kenntnisse: schließlich muss der Antragsteller einen Nachweis über die Unterrichtung über lebensmittelrechtliche Vorgaben erbringen, der regelmäßig ohne Prüfung erteilt wird (§ 4 I Nr. 3 GastG). Die möglichen Versagungsgründe für die Erteilung einer Gaststättenerlaubnis sind in Übersicht 71 noch einmal zusammengefasst. 956 Zur Definition Kap. 14 Rn. 18 ff. 957 Zum Begriff der Unsittlichkeit s. BVerwG GewArch 2003, 122 (Erlaubnisfähigkeit eines sog. Swingerclubs) oder Lehmann NVwZ 2009, 888. 958 Näher Pauly in Robinski Abschnitt N Rn. 38. 959 Ausf. dazu Schmidt/Wollenschläger ÖffWirtschaftsR § 11 Rn. 59 ff. 960 Vgl. BVerwG DVBl. 1999, 206 f. 961 BVerwG GewArch 1998, 254. 962 Näher Schmidt/Wollenschläger ÖffWirtschaftsR § 11 Rn. 61 f. 13 14 15 16 17 4. Teil. Ausgewählte Bereiche des Öffentlichen Wirtschaftsrechts 310 Übersicht 71: Versagungsgründe nach § 4 GastG Unzuverlässigkeit (§ 4 Nr. 1 GastG Person des Gastwirts Fehlender Nachweis über lebensmittelrechtliche Kenntnisse (§ 4 Nr. 4 GastG) Hindernisse aufgrund räumliche Verhältnisse Verhältnisse innerhalb des Betriebs (§ 4 Nr. 2 GastG) Auswirkungen des Betriebs auf Umgebung (§ 4 Nr. 3 GastG) Die Gaststättenerlaubnis ist nach § 3 I GastG schriftlich zu erteilen und bezieht sich auf bestimmte Räume und eine bestimmte Betriebsart.963 Änderungen der Betriebsart sind erlaubnispflichtig. Beispiel: Gastwirt G betreibt eine normale Gaststätte: nach einigen Monaten richtet er eine Tanzfläche ein, stellt eine Musikanlage auf und veranstaltet jedes Wochenende Tanzabende. Es liegt jetzt auch die Betriebsart Tanzlokal bzw. Diskothek vor, sodass G eine geänderte Erlaubnis benötigt. Die Gaststättenerlaubnis kann nach § 3 II GastG befristet werden, wenn dies im GastG ausdrücklich vorgesehen ist (zB § 9 GastG für die Stellvertretungserlaubnis) oder dies beantragt wird. Gemäß § 5 GastG sind Auflagen möglich und zwar sowohl bei der Erteilung der Gaststättenerlaubnis als auch nachträglich.964 3. Sonderfälle der Gaststättenerlaubnis Sonderfälle der Erteilung einer Gaststättenerlaubnis stellen die Stellvertretungserlaubnis (§ 9 GastG), die Weiterführung nach § 10 GastG, die vorläufige Erlaubnis (§ 11 GastG) sowie die sog. Gestattung (§ 12 GastG) dar. a) Weiterführung des Gewerbes und vorläufige Erlaubnis Die Weiterführung des Gewerbes und die vorläufige Erlaubnis betreffen Fälle, in denen die Gaststätte auf jemand anderen als den Erlaubnisinhaber übergeht: Bei Tod des Erlaubnisinhabers können die Erben etc nach § 10 GastG die Gaststätte ohne Weiteres fortführen (sog. Hinterbliebenenprivileg).965 Die Weiterführung der Gaststätte ist lediglich anzuzeigen. Bei anderen Fällen des Inhaberwechsels kann gem. § 11 GastG auf Antrag die Fortführung der Gaststätte bis zum Erhalt der eigenen Gaststättenerlaubnis für regelmäßig höchstens drei Monate widerruflich gestattet werden (sog. vorläufige Erlaubnis). 963 Kap. 16 Rn. 8. 964 Zur nachträglichen Beifügung von Auflagen Kap. 16 Rn. 28. 965 Näher Schliesky ÖffWirtschaftsR 282. 18 19 20 21 22 23 16. Kapitel. Das Betreiben einer Gaststätte 311 b) Die Stellvertretungserlaubnis Die Stellvertretungserlaubnis nach § 9 GastG betrifft den Fall, dass der Betriebsinhaber das Gewerbe durch eine andere Person ausüben will, ohne selbst als Betriebsinhaber zurückzutreten. Hierzu ist im Gaststättenrecht eine gesonderte Erlaubnis für den Stellvertreter notwendig, die nur erteilt wird, wenn Zuverlässigkeit und Fachkenntnisse iSv § 4 GastG beim Stellvertreter vorliegen. c) Die Gestattung Die Gestattung nach § 12 GastG ersetzt die Gaststättenerlaubnis, wenn deren strenge Voraussetzungen (§ 4 GastG) aus einem besonderen Anlass für den Gaststättenbetrieb nicht erforderlich sind. Einen solchen Anlass sieht das BVerwG966 zB beim Ausschank von Getränken nach einem Rockkonzert als gegeben.967 4. Ausübungsregelungen und Überwachungsbefugnisse Die Ausübung des Gaststättengewerbes unterliegt zahlreichen besonderen Regelungen. Diese sind teilweise schon im GastG bzw. den Gaststättengesetzen oder -verordnungen der Länder festgeschrieben, zT ergeben sie sich aus anderen Vorschriften, zB dem Baurecht. Aufgrund des GastG gelten besondere Anforderungen für: den Ausschank alkoholfreier Getränke (§ 6 S. 2 GastG), den Straßenausschank und die Erbringung von Nebenleistungen außerhalb der Ladenöffnungszeiten nach dem LadSchlG (§ 7 GastG), die Sperrzeit der Gaststätte, dh die Zeit, in der die Gaststätte nicht geöffnet sein darf (§ 18 GastG), die Abgabe alkoholischer Getränke (§§ 19, 20 GastG) sowie die Auswahl des Personals (§ 21 GastG). So muss der Gastwirt mindestens ein alkoholfreies Getränk anbieten, das nicht teurer ist als das billigste alkoholische Getränk gleicher Menge. Weiter muss er die Sperrzeiten einhalten, die durch Landesrecht einheitlich festgesetzt werden und unter Berücksichtigung der örtlichen Verhältnisse mit Rücksicht auf die öffentlichen Interessen ausgedehnt (Sperrzeitverlängerung) oder eingeschränkt (Sperrzeitverkürzung) werden können.968 Schließlich kann es dem Gastwirt verwehrt sein, eine bestimmte Person zu beschäftigen, wie zB eine Person, die mehrfach wegen Körperverletzung vorbestraft ist, als Türsteher. Im Einzelfall kann die Behörde gem. § 5 GastG nachträglich Anordnungen treffen, um eine der dort genannten Gefahren abzuwehren. Über § 5 GastG kann nach wohl hM daher zB gegen sog. »Flatrate-Partys« oder »1-Euro-Partys«, bei denen alkoholische Getränke zu einem einmal entrichteten Preis ohne Mengenbegrenzung ausgeschenkt werden, vorgegangen werden.969 966 BVerwG NVwZ 1990, 367 f.; vgl. auch Ruthig/Storr ÖffWirtschaftsR § 4 Rn. 405. 967 Ausf. Pauly in Robinski Abschnitt N Rn. 86 ff. 968 Näher Schmidt/Wollenschläger ÖffWirtschaftsR § 11 Rn. 94 ff. 969 OVG Koblenz NVwZ-RR 2011, 441; VG Hannover GewArch 2007, 388; vgl. auch Scheidler DÖV 2008, 189. Einige Landes-Gaststättengesetze enthalten jetzt spezifische Regelungen zur Verhinderung des Alkoholmissbrauchs. 24 25 26 27 28 4. Teil. Ausgewählte Bereiche des Öffentlichen Wirtschaftsrechts 312 Um die ordnungsgemäße Ausübung des Gaststättengewerbes überwachen zu können, hat die zuständige Behörde Auskunfts- und Nachschaurechte (§ 22 GastG), dh der Gaststätteninhaber ist zu bestimmten Auskünften verpflichtet und muss Bediensteten der Behörde den Zugang zu seiner Gaststätte gestatten. Die Befugnisse nach § 5 GastG gelten auch gegenüber erlaubnisfreien Gaststättengewerben (vgl. § 5 II GastG). 5. Die Verhinderung des weiteren Gaststättenbetriebs a) Die erlaubnispflichtigen Gaststätten Wie oben dargestellt, ist grundsätzlich eine Gaststättenerlaubnis erforderlich. Für den Fall, dass eine Gaststätte betrieben wird, ohne dass eine Erlaubnis vorliegt sieht das GastG keine ausdrückliche Befugnis vor. Allerdings verweist § 31 GastG auf die GewO. Können Sie sich erinnern, ob es dort für den Fall des Betriebs eines zulassungspflichtigen Gewerbes ohne Zulassung eine Befugnisnorm gab? Wenn nein, lesen Sie bitte die in der Fußnote970 genannte Norm! Soll dagegen der Betrieb einer Gaststätte unterbunden werden, für die eine Erlaubnis erteilt wurde, muss zunächst die Gaststättenerlaubnis aufgehoben werden. Dazu enthält § 15 GastG eine Regelung, nach der verschiedene Konstellationen zu unterscheiden sind. aa) Die Aufhebung einer von Anfang an rechtswidrigen Gaststättenerlaubnis Nach § 15 I GastG (bitte lesen!) muss eine rechtswidrig erteilte Gaststättenerlaubnis zurückgenommen werden, wenn der Erlaubnisinhaber zum Zeitpunkt der Erlaubniserteilung iSv § 4 I Nr. 1 GastG unzuverlässig war. Beispiel: Erst nach der Genehmigungserteilung wird bekannt, dass Gastwirt G seit Jahren alkoholsüchtig ist. Da diese Tatsache schon zum Zeitpunkt der Genehmigungserteilung die Unzuverlässigkeit des G begründet, ist für die Aufhebung der Gaststättenerlaubnis § 15 I GastG maßgeblich. Wurde die Gaststättenerlaubnis aus anderen Gründen zu Unrecht erteilt, richtet sich die Aufhebung nach hM nach der allgemeinen Vorschrift des § 48 VwVfG.971 Beispiel: Stellt die Behörde zB fest, dass G zum Zeitpunkt der Genehmigung nicht über die erforderlichen lebensmittelrechtlichen Kenntnisse verfügt (§ 4 I Nr. 4 GastG), kann die Gaststättenerlaubnis nur nach § 48 VwVfG aufgehoben werden. Setzt der Gastwirt den Betrieb der Gaststätte trotz Aufhebung der Erlaubnis fort, kann die Behörde die Schließung der Gaststätte anordnen. Rechtsgrundlage ist mangels spezieller Regelung im GastG und aufgrund der Verweisungsnorm des § 31 GastG die Vorschrift des § 15 II GewO.972 Die Schließungsverfügung kann dann mit den Mitteln der Verwaltungsvollstreckung durchgesetzt werden.973 970 Es geht um § 15 II GewO; Kap. 14 Rn. 51 ff. 971 Vgl. Stober/Eisenmenger ÖffWirtschaftsR BT § 47 V. 972 Diese wurde unter Kap. 14 Rn. 51 ff. schon näher besprochen. 973 Schmidt/Wollenschläger ÖffWirtschaftsR § 11 Rn. 103. 29 30 31 32 33 34 16. Kapitel. Das Betreiben einer Gaststätte 313 bb) Die Aufhebung einer (zunächst) rechtmäßigen Gaststättenerlaubnis Eine Gaststättenerlaubnis, die zum Zeitpunkt ihres Erlasses rechtmäßig war, kann nur aufgrund der Tatbestände in § 15 II bzw. III GastG aufgehoben werden. Nach hM974 scheidet daneben ein Rückgriff auf § 49 VwVfG aus. § 15 II GastG (bitte lesen!) schreibt den Widerruf der Gaststättenerlaubnis zwingend (bindende Vorschrift) vor, wenn nach Erlass Umstände eingetreten sind, die eine Versagung der Gaststättenerlaubnis wegen Unzuverlässigkeit des Betreibers rechtfertigen würden. Dazu ein kleiner Fall: Gastwirt G schenkt in seinem Lokal laufend Alkohol an Personen unter 14 Jahren aus und lässt zu, dass im Lokal Drogen konsumiert und vertrieben werden. Als G trotz entsprechender Aufforderung der Behörde nichts unternimmt, hebt diese die Gaststättenerlaubnis auf. Zu Recht? Lösung: Befugnisnorm könnte § 15 II GastG sein. Aufgrund der Verletzung der Vorschriften über den Jugendschutz und der Begünstigung des Drogenhandels besitzt G nicht die erforderliche Zuverlässigkeit nach § 4 I Nr. 1 GastG. Die entsprechenden Tatsachen sind auch nach Genehmigungserteilung eingetreten, sodass § 15 II GastG gegeben ist. Da die Behörde G vorher »abgemahnt« hat, ist der Widerruf der Erlaubnis auch verhältnismäßig. Dieses Merkmal ist trotz des fehlenden Ermessens einzuhalten, da § 15 GastG ansonsten nicht mit Art. 12 GG vereinbar wäre.975 Nach § 15 III GastG (bitte lesen!) kann die Behörde die Gaststättenerlaubnis widerrufen (Ermessensvorschrift), wenn einer der dort genannten Gründe, zB Änderung der Betriebsart oder Verstoß gegen Auflagen nach § 5 GastG, vorliegt.976 Zur Durchsetzung sowohl des Widerrufs nach § 15 II GastG als auch des nach § 15 III GastG ist der Erlass einer Schließungsverfügung auf der Grundlage der §§ 31 GastG, 15 II GewO erforderlich. Insoweit gilt das zur Rücknahme nach § 15 I GastG bzw. § 48 VwVfG Gesagte entsprechend. Damit ergibt sich für die Verhinderung des weiteren Betriebs einer zugelassenen, aber nicht ordnungsgemäß betriebene Gaststätte die in Übersicht 72 dargelegte Systematik. 974 Vgl. die Nachw. bei Frotscher/Kramer WirtschaftsVerfR Rn. 502. 975 Vgl. BVerwGE 49, 160 = BeckRS 9998, 106669; vgl. auch Ziekow ÖffWirtschaftsR § 12 Rn. 39. 976 Vgl. Schmidt/Wollenschläger ÖffWirtschaftsR § 11 Rn. 70 ff. 35 36 37 38 39 40 4. Teil. Ausgewählte Bereiche des Öffentlichen Wirtschaftsrechts 314 Übersicht 72: Verhinderung des weiteren Betriebs einer zugelassenen Gaststätte Aufhebung der Erlaubnis Rücknahme Widerruf § 15 I GastG § 48 VwVfG § 15 II GastG § 15 III GastG Anordnung zur Verhinderung des weiteren Betriebs (§ 15 II GewO) Vollstreckungsmaßnahmen b) Die erlaubnisfreien Gaststätten Soweit eine Gaststätte nach § 2 II GastG oder Sondervorschriften erlaubnisfrei betrieben werden darf, kommt für eine Unterbindung des weiteren Gaststättenbetriebs mangels spezieller Regelungen im GastG und aufgrund der Verweisung in § 31 GastG nur die Untersagungsverfügung nach § 35 GewO in Betracht. Auf diese verweisen auch die meisten der Landesgaststättengesetze, die keine Erlaubnispflicht vorsehen.977 Zu ihrer Durchsetzung sind die Mittel der Verwaltungsvollstreckung anzuwenden.978 977 Schmidt/Wollenschläger ÖffWirtschaftsR § 11 Rn. 103 f. 978 Kap. 10 Rn. 78 ff. 41 16. Kapitel. Das Betreiben einer Gaststätte 315 Zum Abschluss des Gaststättenrechts noch ein Beispielsfall.979 Übungsfall 23 Preuß betreibt in einer norddeutschen Kleinstadt die Speisegaststätte »Zum Bayernwirt«. Nach einiger Zeit bietet er den Gästen neben kulinarischen bayerischen Schmankerln auch jeden Samstagabend einen bayerischen Abend mit bayerischen Tanz- und Folkloredarbietungen (Schuhplattler) an. Durch den großen Andrang kommt es in der Nachbarschaft zu erheblichen Lärmbelästigungen; einerseits durch die an- und abfahrenden Kraftfahrzeuge, andererseits durch den im Lokal entstehenden Lärmpegel. Nach massiven Beschwerden der Nachbarn entzieht die zuständige Behörde dem P die Gaststättenerlaubnis. Ist die entsprechende Anordnung materiell rechtmäßig? Bevor Sie die Falllösung lesen, versuchen Sie, zunächst selbst eine ausformulierte Lösung zu erstellen. Lösung: a) Vorüberlegung: Die Anordnung wäre materiell rechtmäßig, wenn eine entsprechende Befugnisnorm gegeben wäre. Da es um eine Gaststättenerlaubnis geht, muss zunächst § 15 GastG untersucht werden.980 Einschlägig sein könnten hier § 15 II und III GastG, da die Probleme der Behörde mit P erst nach der Erteilung der Erlaubnis begannen. b) Vorliegen des Tatbestandes einer Befugnisnorm aa) In Betracht kommt § 15 II GastG. Der Widerruf nach § 15 II GastG setzt zunächst voraus, dass eine erlaubnispflichtige Gaststätte betrieben wird, eine Gaststättenerlaubnis erteilt wurde und diese bei ihrem Erlass rechtmäßig war. P betreibt eine Speisegaststätte. Damit liegt ein Gaststättengewerbe iSv § 1 I Nr. 2 GastG vor, das nach § 2 I, II GastG auch erlaubnispflichtig ist. P hat auch eine Gaststättenerlaubnis erhalten. Für deren formelle oder materielle Rechtswidrigkeit ist nichts ersichtlich, insbesondere da sich die Behörde auf einen Sachverhalt nach Erlass der Erlaubnis bezieht (Einführung der bayerischen Abende). Weiter verlangt § 15 II GastG, dass der Gaststättenbetreiber unzuverlässig ist, wofür hier nichts ersichtlich ist. Damit scheidet § 15 II GastG als Befugnisnorm aus. bb) In Betracht zu ziehen ist aber noch § 15 III GastG. Danach ist ein Widerruf möglich, wenn einer der in den Ziff. 1–7 genannten Gründe vorliegt. Hier käme zunächst Nr. 1 (Änderung der Betriebsart) in Betracht. Eine solche liegt wohl nicht vor, da Musik- oder Tanzveranstaltungen nach wie vor nicht im Vordergrund des Gaststättengewerbes stehen, sodass immer noch die Betriebsart »Speisegaststätte« vorliegt (aA vertretbar). Andere Gründe iSv § 15 III GastG sind nicht ersichtlich. Damit fehlen für das Vorgehen der Behörde schon die Tatbestandsvoraussetzungen des § 15 III GastG. Im Übrigen würde, selbst wenn man eine Änderung der Betriebsart annehmen würde, einer Entziehung der Gaststättenerlaubnis (zunächst) der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz entgegenstehen, da die Behörde erst prüfen müsste, ob die Betriebsartänderung erlaubnisfähig ist. Dazu müsste sie 979 Weitere Übungsfälle zum GastG finden sich bei Frotscher/Kramer WirtschaftsVerfR Fälle 23 und 24; Sander/Sigloch WirtschaftsVerfR Fälle 13 und 14; Schöbener/Jahn Fälle ÖffWirtschaftsR Fall 15. 980 Ein Prüfungsschema für § 15 GastG findet sich bei Oberrath/Schmidt/Schomerus ÖffWirtschaftsR 88. 42 4. Teil. Ausgewählte Bereiche des Öffentlichen Wirtschaftsrechts 316 auch untersuchen, ob durch Auflagen nach § 5 I Nr. 3 GastG die Störung der Nachbarschaft unterbunden werden könnte. Ergebnis: Die Anordnung ist rechtswidrig. Literatur zur Vertiefung: Ebert, Raucherclubs versus Nichtraucherschutz, NVwZ 2010, 26; Frotscher/ Kramer WirtschaftsVerfR § 17; Jarass WirtschaftsVerwR § 16; Kluth ÖffWirtschaftsR § 15 IV; Knauff ÖffWirtschaftsR § 5 III; Pauly in Robinski GewR Abschnitte N; Ruthig/Storr ÖffWirtschaftsR § 4; Schliesky ÖffWirtschaftsR Vierter Teil Dritter Abschnitt; Schmidt/Wollenschläger ÖffWirtschaftsR § 11; Schoberth, Das laute Bierstüberl – Referendarexamensklausur, JuS 2011, 730; Stober/Eisenmenger ÖffWirtschaftsR BT § 47; Ziekow ÖffWirtschaftsR § 12. 317 17. Kapitel. Bereichsübergreifende Sonderfragen des Öffentlichen Wirtschaftsrechts I. Subventionsrecht Staatliche Förderung wirtschaftlicher Betätigung spielt in Deutschland und Europa trotz der schwierigen Lage der öffentlichen Haushalte noch eine große Rolle. So ist nach dem 27. Subventionsbericht der Bundesregierung vom 6.11.2019981 das Subventionsvolumen von 21,8 Mrd. EUR im Jahr 2017 auf 31,4 Mrd. EUR im Jahr 2020 gestiegen. Davon sollten nach der ursprünglichen Prognose für 2020 14,4 Mrd. EUR auf direkte Finanzhilfen des Bundes und circa 16.9 Mrd. EUR auf Steuervergünstigungen. Knapp die Hälfte der Subventionen des Bundes betreffen die gewerbliche Wirtschaft. Aufgrund der zur Bekämpfung der wirtschaftlichen Folgen der Corona- Pandemie beschlossenen Konjunkturhilfen dürften sich die staatlichen Subventionen für 2020 aber mehr als verdoppeln. 1. Begriffliches Bei staatlichen Leistungen an einen Unternehmer oder ein Unternehmen ist der Ausdruck Subvention weit verbreitet. Juristisch lässt sich ein einheitlicher Subventionsbegriff schwer finden. Weder der strafrechtliche Begriff der Subvention in § 264 VII StGB (»Jede Leistung aus öffentlichen Mitteln, die wenigstens teilweise ohne marktmäßige Gegenleistung gewährt wird und die der Förderung der Wirtschaft dienen soll«) noch der von § 12 I StabG (»Mittel, die für bestimmte Zwecke an Stellen au- ßerhalb der Bundesverwaltung gegeben werden«) wird für hinreichend erachtet.982 Einigkeit besteht aber weitgehend darüber, dass eine Subvention nur bei Erfüllung folgender Merkmale vorliegt:983 Leistung eines Trägers öffentlicher Verwaltung, ohne marktmäßige Gegenleistung, an eine natürliche oder juristische Person des Privatrechts, zur Erreichung eines öffentlichen Zwecks. Die Leistung kann dabei in Geld- oder in Sachmitteln bestehen.984 Geld kann ohne Rückzahlungsverpflichtung (sog. verlorene Zuschüsse), als Darlehen oder mittelbar durch die Übernahme von Sicherheiten, zB einer Bürgschaft, zugesagt werden. Sachmittelgewährungen liegen beim Bereitstellen von Räumen, beim Übereignen von Grundstücken oder bei der kostenlosen Erbringung von Dienstleistungen vor. Das Merkmal »ohne marktmäßige Gegenleistung« stellt klar, dass dem Staat als Subventionsgeber keine unmittelbaren Vorteile zufließen dürfen. Sobald ein Leistungsaustausch gegeben ist, handelt es sich nicht um eine Subvention, sondern um Wirtschaftsförderung in Gestalt staatlicher Auftragsvergabe (s. zu dieser sogleich unter II). 981 BT-Drs. 19/15340. 982 Vgl. Gusy JA 1991, 286 f. und 327 ff. 983 Ebenso Frotscher/Kramer WirtschaftsVerfR Rn. 649. 984 Ziekow ÖffWirtschaftsR § 6 Rn. 9. 1 2 3 4

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References

Zusammenfassung

Der ideale Einstieg in das Öffentliche Recht

Das vorliegende Werk dient der Vermittlung der Grundlagen des Öffentlichen Rechts. Besprochen werden das Verfassungsrecht, das europäische Gemeinschaftsrecht, das allgemeine Verwaltungsrecht sowie das Verwaltungsprozessrecht. Die Darstellung schließt mit einem Kapitel über das besondere Wirtschaftsverwaltungsrecht.

Lernen im Dialog

Auch hier ist der Name »Lernen im Dialog« Programm. Der »Dialogstil« animiert den Leser durch die in den Text einbezogenen Fragen und Fälle dazu, das Gelesene aktiv zu rekapitulieren und seinen Wissensstand zu überprüfen. Zudem erleichtern zahlreiche Übersichten die Aufnahme des Stoffes sowie die Anwendung des Erlernten in Klausuren.

Aus dem Inhalt

In die Neuauflage wurden die aktuellen Entwicklungen in den betreffenden Rechtsgebieten eingearbeitet, insbesondere die aktuelle Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs, des Bundesverfassungsgerichts und des Bundesverwaltungsgerichts. Außerdem wurden öffentlich-rechtliche Fragestellungen im Zusammenhang mit der Corona-Pandemie aufgegriffen und die Ausführungen zum Regulierungsrecht und zum Vergaberecht ausgeweitet.

Der Autor Dr. Jörg-Dieter Oberrath ist Professor an der Fachhochschule Bielefeld und durch zahlreiche Veröffentlichungen auf dem Gebiet des Öffentlichen Rechts bekannt.