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12. Kapitel. Der Rechtsschutz gegen Maßnahmen der Verwaltung (Verwaltungsprozessrecht) in:

Jörg-Dieter Oberrath

Öffentliches Recht, page 229 - 263

Verfassungsrecht, Europarecht, Allg. Verwaltungsrecht und Verwaltungsprozessrecht mit Grundlagen des öffentlichen Wirtschaftsrechts

7. Edition 2021, ISBN print: 978-3-8006-6402-3, ISBN online: 978-3-8006-6403-0, https://doi.org/10.15358/9783800664030-229

Series: Lernen im Dialog

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229 12. Kapitel. Der Rechtsschutz gegen Maßnahmen der Verwaltung (Verwaltungsprozessrecht) I. Grundlagen Die vielfältigen Einwirkungsmöglichkeiten des Staates auf den Bürger und den wirtschaftlich Tätigen machen die Fragen nach dem Rechtsschutz gegen nachteilige Maßnahmen besonders wichtig. Außerdem folgt aus Art. 19 IV GG die Notwendigkeit, ein Rechtsschutzsystem zu schaffen, das es dem Einzelnen ermöglicht, gegen staatliches Handeln ein Gericht anzurufen. Erinnern Sie sich daran, welche Rechtsschutzmöglichkeit des einzelnen Bürgers oder Unternehmers Sie im Verfassungsrecht kennen gelernt haben? Die individuelle Verfassungsbeschwerde,698 die gegen eine staatliche Maßnahme den Weg zum BVerfG eröffnet, wurde oben bereits vorgestellt.699 Aufgrund des Grundsatzes der Rechtswegerschöpfung und der Subsidiarität der Verfassungsbeschwerde kommt diese aber erst zum Zuge, wenn den Betroffenen keine anderen Rechtsbehelfe zur Verfügung stehen. Im Hinblick auf staatliche Maßnahmen ist, sofern das staatliche Handeln nach öffentlichem Recht zu beurteilen ist, hier der Verwaltungsrechtsweg gemeint. Wann der Verwaltungsrechtsweg gegeben ist, ist in der VwGO näher geregelt. Dort ist zunächst bestimmt, dass es in erster Instanz die VG, in zweiter die OVG, die in manchen Bundesländern als VGH bezeichnet werden, und in letzter Instanz das BVerwG in Leipzig gibt (§ 2 VwGO). Weiter enthält die VwGO nähere Vorgaben für die Organisation der Gerichte (§§ 3 ff. VwGO) und die möglichen Klagearten sowie für den Ablauf des Verfahrens (§§ 54 ff. VwGO). Vor allem legt die VwGO aber fest, wann überhaupt der Verwaltungsrechtsweg zu beschreiten ist (§ 40 VwGO) und dass in bestimmten Fällen die VG erst bemüht werden dürfen, wenn vorher ein bestimmtes Vorverfahren, nämlich das sog. Widerspruchsverfahren stattgefunden hat (§ 68 VwGO). Nicht in der VwGO geregelt sind die sog. nichtförmlichen Rechtsbehelfe, die ebenfalls gegen eine staatliche Maßnahme ergriffen werden können und die in Übersicht 50 zusammengefasst sind. 698 Vgl. Art. 93 I Nr. 4a GG iVm §§ 90 ff. BVerfGG. 699 Kap. 1 Rn. 101 ff. 1 2 3 3. Teil. Allgemeines Verwaltungsrecht und Verwaltungsprozessrecht 230 Übersicht 50: Nichtförmliche Rechtsbehelfe Gegendarstellung Beschwerden Aufsichtsbeschwerde Überprüfung der sachlichen Entscheidung Dienstaufsichtsbeschwerde Überprüfung des persönlichen Verhaltens des Bediensteten Petition Bundestag, Länderparlament, zuständige Behörde Bitte um Abhilfe Gemeinsam ist den nichtförmlichen Rechtsbehelfen, dass sie zum einen keinen besonderen formellen Voraussetzungen unterliegen, zum anderen aber auch keinen Anspruch auf eine echte sachliche Prüfung begründen. Oft werden sie daher als »form-, frist- und fruchtlos« bezeichnet. Die drei Arten der nichtförmlichen Rechtsbehelfe unterscheiden sich hinsichtlich der Stelle, bei der sie eingelegt werden, und bezüglich des verfolgten Ziels: Die Dienstaufsichtsbeschwerde wendet sich gegen das persönliche Verhalten desjenigen, der für den Staat gehandelt hat, während Gegenvorstellung und Fachaufsichtsbeschwerde auf eine andere Entscheidung in der Sache abzielen. Dabei wendet man sich mit der Gegenvorstellung an die Behörde, die gehandelt hat (sog. Ausgangsbehörde), während man bei der Fachaufsichtsbeschwerde die nächsthöhere Behörde und bei der Dienstaufsichtsbeschwerde den direkten Vorgesetzten des betreffenden Bediensteten um Entscheidung bittet. Beispiele: Unternehmer U hat bei der Baubehörde vorgesprochen, weil er an seinem Betriebsgebäude eine bauliche Veränderung vornehmen will. Beamter B hat ihm mitgeteilt, dass U für die Änderung einen Baugenehmigungsantrag stellen muss. Soweit U meint, der Beamte habe zwar Recht, habe sich aber unhöflich verhalten und den U beleidigt, kann U Dienstaufsichtsbeschwerde einlegen. Ist U dagegen der Ansicht, er könne die Veränderungen an seinem Betriebsgebäude ohne Baugenehmigung durchführen, könnte er eine Gegendarstellung an die Baubehörde oder eine Aufsichtsbeschwerde an die nächst höhere Behörde, zB die Bezirksregierung, richten. Einen Sonderfall der nichtförmlichen Rechtsbehelfe stellen die sog. Petitionen dar, mit denen sich jedermann mit Bitten oder Beschwerden an die entsprechende Behörde oder das Parlament wenden kann. Das Petitionsrecht ist für den Bund in Art. 17 GG iVm den aufgrund von Art. 110 I GeschOBT erlassenen Grundsätzen des Petitionsausschusses und für die Bundesländer in den jeweiligen Landesverfassungen geregelt.700 Der Petent hat danach einen Anspruch auf sachliche Prüfung seines Anliegens und eine Entscheidung darüber. 700 Vgl. dazu zB Haug ÖffR Rn. 552 ff.; Sodan/Ziekow GK ÖffR § 44. 4 5 6 7 12. Kapitel. Der Rechtsschutz gegen Maßnahmen der Verwaltung (Verwaltungsprozessrecht) 231 II. Rechtsschutz gegen Verwaltungsakte 1. Das Widerspruchsverfahren Sofern die staatliche Handlung als VA einzustufen ist, kann nach § 68 VwGO das VG grundsätzlich erst angerufen werden, wenn vorher ein Vorverfahren stattgefunden hat. Zwar hat das Widerspruchsverfahren aufgrund spezialgesetzlicher Ausnahmen gem. § 68 I 2 VwGO701 in der Praxis deutlich an Bedeutung verloren. Trotzdem wird es im Folgenden näher besprochen, da es für Klausuren relevant bleiben kann und die zu besprechenden Voraussetzungen weitgehend auch für die Klagen gegen VA gelten. Wissen Sie noch, was ein VA ist? Wenn nicht, lesen Sie bitte den in der Fußnote702 angegeben Paragraphen nach. Das Vorverfahren wird durch die Erhebung eines Widerspruchs eingeleitet (§ 69 VwGO) und deshalb auch Widerspruchsverfahren genannt. Es dient im Wesentlichen drei Zwecken. Es soll der Verwaltung die Möglichkeit geben, evtl. begangene Fehler selbst zu beheben (Selbstkontrolle der Verwaltung), es soll die VG entlasten und schließlich soll es dem Rechtsschutz des Betroffenen dienen, indem dieser quasi eine zusätzliche Instanz erhält. Obwohl das Widerspruchsverfahren weitgehend in der VwGO geregelt ist (§§ 68 ff.), ist es ein Verwaltungsverfahren. Das bedeutet, dass es von einer Behörde, der Widerspruchsbehörde, durchgeführt wird, und vor allem, dass neben der VwGO auch das VwVfG des Bundes bzw. der Länder zur Anwendung kommt. So gelten nach § 79 VwVfG die wesentlichen Vorschriften über das Verwaltungsverfahren und bestimmt § 80 VwVfG die Frage der Kostenerstattung im Widerspruchsverfahren. Haben Sie eine Vorstellung, welche Kosten dem Rechtsbehelfsführer entstehen können? Das Widerspruchsverfahren oder auch das Klageverfahren verursachen in zweierlei Hinsicht Kosten: Zum einen haben die Beteiligten Aufwendungen zur Durchsetzung ihres Rechts, zB Rechtsanwalts-Kosten. Zum anderen fallen durch die Tätigkeit der Verwaltung bzw. des Gerichts Verwaltungs- bzw. Gerichtskosten an. Ob und in welcher Höhe im Widerspruchsverfahren Verwaltungskosten anfallen, bestimmen die entsprechenden Kostengesetze der Länder. § 80 VwVfG bzw. entsprechende Vorschriften in den Landes-VwVfG regeln die Frage, ob der Widerspruchsführer seine eigenen Aufwendungen erstattet bekommt. Dies ist jedenfalls dann der Fall, wenn der Widerspruch Erfolg hatte (vgl. § 80 I VwVfG). Die Kosten für einen Rechtsanwalt werden dabei jedoch nur erstattet, wenn dessen Zuziehung nach der Bedeutung der Sache und der Schwierigkeit der Rechtslage notwendig war (§ 80 II VwVfG). Für das Klageverfahren enthalten die §§ 154 ff. VwGO entsprechende Vorschriften.703 a) Der Ablauf des Widerspruchsverfahrens Einen ersten Überblick über den Ablauf des Widerspruchsverfahrens gibt Ihnen Übersicht 51. 701 Vgl. dazu Kap. 12 Rn. 28. 702 Der Begriff des VA findet sich in § 35 VwVfG. 703 Näher Hufen VerwProzR § 38 Rn. 18 ff. 8 9 10 11 12 13 3. Teil. Allgemeines Verwaltungsrecht und Verwaltungsprozessrecht 232 Übersicht 51: Der Ablauf des Widerspruchsverfahrens Einlegung eines Widerspruchs Überprüfung durch Ausgangsbehörde Abhilfe (§ 72 VwGO) (wenn Widerspruch als erfolgreich angesehen wird) Vorlage bei der Widerspruchsbehörde (§ 73 VwGO), wenn Widerspruch als nicht erfolgreich angesehen wird Überprüfung von Zulässigkeit und Begründetheit des Widerspruchs Widerspruchsbescheid Nach § 69 VwGO beginnt das Widerspruchsverfahren damit, dass derjenige, der Rechtsschutz begehrt (= Widerspruchsführer), Widerspruch einlegt. Nach § 70 VwGO kann dies entweder bei der Ausgangsbehörde oder bei der Widerspruchsbehörde geschehen. Der Widerspruch muss die Form und Frist des § 70 VwGO einhalten. Eine Begründung ist nicht vorgesehen. Auch muss der Widerspruchsführer nicht den Begriff Widerspruch verwenden. Es muss aus seiner Einlassung lediglich hervorgehen, dass er die ergangene behördliche Entscheidung nicht akzeptiert und eine Überprüfung wünscht. Beispiel: Unternehmer U hat eine Anordnung auf der Grundlage des BImSchG erhalten. Er schreibt an die Behörde: »Ich akzeptiere Ihre Entscheidung nicht«. Die Behörde muss dieses Schreiben als Widerspruch werten und das Widerspruchsverfahren einleiten. Mit Zugang des Widerspruchs bei der Ausgangs- oder Widerspruchsbehörde hat das Widerspruchsverfahren begonnen. Zuständig für den Erlass des Widerspruchsbescheides, der das Verfahren abschließt, ist grundsätzlich die nächsthöhere Behörde in der Behördenhierarchie (§ 73 I Nr. 1 VwGO). Etwas anderes gilt allerdings, wenn die nächsthöhere Behörde eine oberste Bundes- oder Landesbehörde ist (§ 73 I Nr. 2 VwGO) oder wenn der angegriffene Bescheid in einer Selbstverwaltungsangelegenheit erging (§ 73 I Nr. 3 VwGO). Beispiele: Widerspruchsbehörde bezüglich des Ausgangsbescheids einer kreisangehörigen Stadt ist grundsätzlich der Landrat als nächsthöhere Behörde; handelt es sich um eine Selbstverwaltungsangelegenheit, zB einen Müllgebührenbescheid, ist der Bürgermeister (Gemeindedirektor) Wider- 14 15 16 12. Kapitel. Der Rechtsschutz gegen Maßnahmen der Verwaltung (Verwaltungsprozessrecht) 233 spruchsbehörde; hat eine Bezirksregierung einen Ausgangsbescheid erlassen, entscheidet sie selbst über einen dagegen gerichteten Widerspruch, da die nächsthöhere Behörde eine oberste Landesbehörde, nämlich das zuständige Ministerium, wäre. Die Widerspruchsbehörde darf aber erst entscheiden, wenn die Ausgangsbehörde gem. § 72 VwGO (bitte lesen!) geprüft hat, ob sie dem Widerspruch stattgeben kann. Dieses sog. Abhilfeverfahren ist zwingend vorgeschrieben. Die Widerspruchsbehörde muss daher auch dann, wenn der Widerspruchsführer den Widerspruch ausnahmsweise direkt bei ihr eingelegt hat, zunächst der Ausgangsbehörde Gelegenheit geben, die Möglichkeit der Abhilfe zu überprüfen.704 Unterbleibt dies, ist der spätere Widerspruchsbescheid (formell) rechtswidrig und würde in einem späteren Klageverfahren aufgehoben werden. Die Ausgangsbehörde überprüft den angegriffenen VA im gleichen Umfang wie später ggf. die Widerspruchsbehörde auf Rechtswidrigkeit oder Zweckwidrigkeit (vgl. § 68 I VwGO). Kommt sie zu dem Ergebnis, dass der Widerspruch zulässig und begründet ist, erlässt sie den sog. Abhilfebescheid nach § 72 VwGO.705 Hält sie den Widerspruch dagegen für unzulässig und/oder unbegründet, legt sie ihn der Widerspruchsbehörde zur Entscheidung vor. Diese erlässt gem. § 73 I VwGO einen Widerspruchsbescheid. Dieser stellt seinerseits einen VA dar und kann mit Anfechtungs- oder Verpflichtungsklage angegriffen werden. Die Widerspruchsbehörde kann entweder den Widerspruch zurückweisen oder, wenn dieser Erfolg hat, diesem stattgegeben. Im Erfolgsfall hebt sie den angegriffenen Bescheid auf (Anfechtungswiderspruch) oder erlässt den gewünschten Bescheid bzw. ordnet die Verpflichtung der zuständigen Behörde zum Erlass des begehrten Bescheides (Verpflichtungswiderspruch) an. Erfolg hat der Widerspruch entsprechend den für alle Rechtsbehelfe geltenden Regeln, wenn er zulässig und begründet ist. b) Die Zulässigkeit des Widerspruchs Wie bei jedem Rechtsbehelf müssen auch für den Widerspruch gewisse Voraussetzungen erfüllt sein, damit die Behörde ihn sachlich prüft. Neben der Beteiligten- und Handlungsfähigkeit (§§ 11, 12 VwVfG), die der Rechts- und Geschäftsfähigkeit des Bürgerlichen Rechts entsprechen, müssen die folgenden besonderen Sachentscheidungsvoraussetzungen vorliegen. aa) Eröffnung des Verwaltungsrechtswegs Wie dargestellt, ist der Widerspruch bzw. die Durchführung des Widerspruchsverfahrens eine Vorstufe zur Klage vor dem VG. Dementsprechend kann der Widerspruch nur zulässig sein, wenn es um einen Streit geht, der letztlich von den VG zu entscheiden wäre. Daher muss auch schon für das Widerspruchsverfahren der Verwaltungsrechtsweg eröffnet sein. Soweit nicht eine Norm, wie zB § 54 BeamtStG, nicht direkt auf die Verwaltungsgerichtsbarkeit verweist, bestimmt sich die Eröffnung des Verwaltungsrechtswegs nach § 40 I VwGO. Danach gelten folgende Voraussetzungen: Vorliegen einer öffentlich-rechtlichen Streitigkeit Streitigkeit ist nicht verfassungsrechtlicher Art Fehlen einer Zuweisung an eine andere Gerichtsbarkeit 704 Ipsen AllgVerwR § 18 Rn. 1063. 705 Zum Verhältnis zwischen der Abhilfekompetenz nach Art. 72 VwGO und der Rücknahme bzw. dem Widerruf nach §§ 48, 49 VwVfG, vgl. BVerwGE 101, 64 (70) und Ipsen AllgVerwR § 18 Rn. 1065. 17 18 19 20 3. Teil. Allgemeines Verwaltungsrecht und Verwaltungsprozessrecht 234 Das Kriterium der öffentlich-rechtlichen Streitigkeit dient dazu, den Verwaltungsrechtsweg von der ordentlichen Gerichtsbarkeit (Zivilgerichte) abzugrenzen. Es kann daher hier auf die bereits oben706 angesprochene Abgrenzung zwischen öffentlichem und privatem Recht zurückgegriffen werden. Erinnern Sie sich, welche Theorie für die Abgrenzung überwiegend herangezogen wird? Es ist die sog. neuere Subjektstheorie. Danach kommt es entscheidend darauf an, ob für die Entscheidung über den Widerspruch Normen des öffentlichen Rechts oder solche des Privatrechts einschlägig sind. Bei belastenden Maßnahmen, die einer Befugnisnorm bedürfen, wird daher regelmäßig eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit vorliegen. Das gleiche gilt, wenn es um die Erteilung von Genehmigungen, Erlaubnissen und Ähnlichem geht, da das Erfordernis und die Voraussetzungen für den Erlass solcher behördlichen Entscheidungen in öffentlich-rechtlichen Normen verankert ist. Keine öffentlich-rechtliche Streitigkeit liegt demgegenüber vor, wenn, wie bei sog. fiskalischem Handeln, der Staat wie ein Privatrechtssubjekt auftritt (zB Kauf von Büromaterial).707 Ebenfalls kann eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit in Fällen zu verneinen sein, in denen sich der Staat für die Erfüllung öffentlicher Aufgaben privatrechtlicher Rechtsformen bedient. Beispiel: Aufgrund eines Haushaltstitels kann ein Bundesland Subventionen vergeben. Diese werden durch den Abschluss von privatrechtlichen Darlehensverträgen mit dem begünstigten Unternehmen gewährt. Da nach der sog. Zweistufentheorie708 die Frage des »Ob« der Leistung grundsätzlich nach öffentlichem Recht beurteilt wird, während sich die tatsächliche Gewährung der Leistung (das »Wie«) privatrechtlich beurteilt, müsste sich ein Unternehmer, dem eine Subventionsleistung verweigert wird, also mit Widerspruch und Klage vor dem VG wehren; dagegen hätte derjenige, dem die Subvention gewährt wurde, dem aber der Darlehensbetrag zu spät ausbezahlt wird, sich wegen des Verzugsschadens an ein Zivilgericht zu wenden. Das Merkmal der nicht verfassungsrechtlichen Streitigkeit hat keine große praktische Bedeutung, da es nur Streitigkeiten ausschließt, die zwischen Verfassungsorganen oder sonst unmittelbar am Verfassungsleben teilnehmenden Organisationen bezüglich der Anwendung oder Auslegung von Verfassungsrecht bestehen (sog. doppelte Verfassungsunmittelbarkeit).709 Beispiel: Der Streit zwischen einer Partei und der Bundesregierung um den Fraktionsstatus einer Abgeordnetengruppe gehört danach vor das BVerfG. Das Kriterium der fehlenden Zuweisung an ein anderes Gericht trägt dem Umstand Rechnung, dass es für bestimmte Bereiche des öffentlichen Rechts Spezialgerichte gibt bzw. der Gesetzgeber eine andere Gerichtsbarkeit für besser geeignet hält. Solche abdrängenden Zuweisungsnormen bestehen zB für die oben710 besprochene Staatshaftung (vgl. Art. 34 S. 3 GG, § 40 II VwGO), für die Enteignung (Art. 14 III 4 GG), für Steuerstreitigkeiten (§ 33 FGO) oder für Streitigkeiten in Angelegenheiten der Sozialversicherung (§ 51 SGG). 706 Kap. 9 Rn. 86. 707 Kap. 5 Rn. 89. 708 Kap. 17 Rn. 16. 709 Schenke VerwProzR § 3 Rn. 127. 710 Kap. 11 Rn. 5 ff. 21 22 23 24 25 12. Kapitel. Der Rechtsschutz gegen Maßnahmen der Verwaltung (Verwaltungsprozessrecht) 235 bb) Die Erforderlichkeit eines Widerspruchs (Statthaftigkeit) Ein Widerspruch gegen eine staatliche Maßnahme ist nur dann der richtige Rechtsbehelf (= sog. Statthaftigkeit), wenn er notwendige Voraussetzung für eine spätere Anrufung des VG ist. Nach § 68 I 1 und II VwGO (bitte lesen!) ist das dann der Fall, wenn der Widerspruchsführer bei Scheitern seines Widerspruchs Anfechtungs- oder Verpflichtungsklage erheben müsste. Nach § 42 I VwGO (bitte lesen!) betrifft eine Anfechtungsklage die Aufhebung eines VA und die Verpflichtungsklage den Erlass eines abgelehnten oder unterlassenen VA. Ein Widerspruch ist also nur statthaft, wenn die angegriffene oder von der Behörde geforderte Maßnahme als VA iSv § 35 VwVfG zu qualifizieren ist.711 Ist der Widerspruch statthaft, den Unternehmer U gegen einen Bescheid, wonach er seine ohne Baugenehmigung errichtete Lagerhalle wieder beseitigen muss, eingelegt hat? Nach § 68 I oder II VwGO wäre dies der Fall, wenn der betreffende Bescheid als VA iSv § 35 VwVfG zu qualifizieren wäre. Die Beseitigungsanordnung ist eine hoheitliche Maßnahme auf dem Gebiet des öffentlichen Rechts (Baurecht) zur Regelung eines Einzelfalls (Gebot an eine bestimmte Person) mit Außenwirkung (U ist kein Angehöriger der Baubehörde), also ein VA (§ 35 VwVfG). Damit muss U Widerspruch einlegen, bevor er vor dem VG klagen kann. Obwohl die vom Betroffenen angegriffene oder begehrte Maßnahme ein VA ist, ist ein Widerspruch unstatthaft und würde damit als unzulässig zurückgewiesen werden, wenn ein Ausnahmefall zu § 68 I 1 bzw. II VwGO vorliegt. In § 68 VwGO sind drei Ausnahmen vorgesehen: Ausschluss des Widerspruchsverfahrens infolge spezieller Regelung in einem Gesetz (§ 68 I 2 VwGO): Solche Ausschlüsse finden sich auf Bundesebene zB in § 74 I 2 iVm § 70 VwVfG (Planstellungsbeschluss) oder in § 11 AsylG (Entscheidungen im Asylverfahren). Zudem schließen zunehmend die Bundesländer das Widerspruchsverfahren ganz oder für bestimmte Materien aus, so zB Bayern, Hessen, Niedersachsen, Nordrhein-Westfalen, Sachsen-Anhalt und Thüringen.712 Die angegriffene bzw. begehrte Entscheidung stammt von einer obersten Bundesoder Landesbehörde (§ 68 I 2 Nr. 1 VwGO). Abhilfebescheid oder Widerspruchsbescheid enthalten erstmals eine Beschwer (§ 68 I 2 Nr. 2 VwGO): Diese in der Praxis sehr häufig vorkommende Ausnahme betrifft VA, die für verschiedene Betroffene unterschiedliche Wirkung haben können (sog. VA mit Doppelwirkung), wie zB eine Gaststättenerlaubnis, die für den Gastwirt eine Begünstigung, für den Nachbarn aber uU eine Belastung darstellen kann. Tritt die Belastung erst durch den Abhilfebescheid oder den Widerspruchsbescheid ein, kann der Betroffene sofort Klage erheben. 711 Den Begriff haben Sie gerade in Kap. 12 Rn. 9 wiederholt. 712 Näher dazu Riemann DÖV 2008, 395; Rüssel NVwZ 2006, 523; Steinbeiß-Winkelmann/Ott NVwZ 2011, 914; Wolff/Decker/Decker VwGO § 68 Rn. 11 f. 26 27 28 3. Teil. Allgemeines Verwaltungsrecht und Verwaltungsprozessrecht 236 Beispiele: Dem Bauherrn wird die Baugenehmigung zunächst verweigert, auf seinen Widerspruch hin aber von der Widerspruchsbehörde erteilt: hier wird der Nachbar durch den Widerspruchsbescheid erstmals beschwert und kann gegen die Baugenehmigung nunmehr sofort klagen; oder umgekehrt: eine Gaststättenerlaubnis wird erst erteilt, aufgrund Nachbarwiderspruchs aber per Abhilfebescheid der Behörde wieder aufgehoben: hier kann der Gastwirt sofort, dh ohne Widerspruch, auf Erteilung der Gaststättenerlaubnis klagen. Eine ungeschriebene Ausnahme von der Notwendigkeit, vor Klageerhebung ein Widerspruchsverfahren durchzuführen, besteht nach der hM bei der sog. Fortsetzungsfeststellungsklage.713 Diese kommt dann in Betracht, wenn sich ein angegriffener VA vor oder nach Klageerhebung erledigt oder ein zunächst abgelehnter VA vor oder nach Klageerhebung doch erlassen wird. Eine Erledigung des VA liegt vor, wenn er von der Behörde aufgehoben wird oder durch Zeitablauf bzw. tatsächliche Umstände gegenstandslos geworden ist. Ein Widerspruchsverfahren ist in diesen Fällen allerdings nur entbehrlich, wenn die Erledigung vor Ablauf der Widerspruchsfrist eintritt.714 Beispiel: Ein Unternehmer erhält einen Bescheid, eine illegal errichtete Halle wieder abzureißen. Noch vor Erhebung eines Widerspruchs stürzt die Halle bei einem Unwetter ein und wird so beschädigt, dass kein Wiederaufbau möglich ist. Hier kann, sofern die Widerspruchsfrist noch nicht abgelaufen war, der Unternehmer sofort die sog. Fortsetzungsfeststellungsklage erheben, um feststellen zu lassen, dass die Anordnung der Behörde rechtswidrig war. cc) Die individuelle Betroffenheit des Widerspruchsführers (Widerspruchsbefugnis) Das Widerspruchsverfahren dient, ebenso wie die Verfassungsbeschwerde,715 der Durchsetzung des individuellen Rechtsschutzes und stellt keinen Popularrechtsbehelf dar. Entsprechend der in § 42 II VwGO geregelten Klagebefugnis muss der Widerspruchsführer daher geltend machen, dass er durch den angegriffenen VA bzw. durch die Verweigerung des begehrten VA in eigenen, subjektiven Rechten verletzt ist (= Widerspruchsbefugnis). Das bedeutet, dass sich der Widerspruchsführer auf eine Rechtsnorm beziehen muss, die zumindest auch seinen Interessen zu dienen bestimmt ist (sog. drittschützende Norm716). Das kann die für den betreffenden VA maßgebliche Vorschrift eines Fachgesetzes oder eine Grundrechtsbestimmung des GG sein. In der Klausur sollte stets eine konkrete Norm angegeben werden und nicht nur auf den Umstand, dass der Widerspruchsführer Adressat eines belastenden VA und damit jedenfalls in seiner allgemeinen Handlungsfreiheit nach Art. 2 I GG verletzt ist, verwiesen werden (sog. Adressatentheorie). Beispiele: Ein Nachbar, der Widerspruch gegen die Genehmigung einer unter das BImSchG fallenden Anlage erheben will, kann sich auf § 5 I Nr. 1 BImSchG berufen, da dort die Nachbarschaft als Schutzobjekt ausdrücklich genannt ist; ein Unternehmer, der Widerspruch gegen den Subventionsbescheid erhebt, den ein Konkurrent erhalten hat, kann sich auf Art. 12 I GG stützen, wenn zu befürchten ist, dass er durch den geförderten Konkurrenten vom Markt gedrängt wird. 713 Ausf. dazu Hufen VerwProzR § 18 V; Rozek JuS 1995, 413 (598 ff., 697 ff.). 714 Detterbeck ÖffR Rn. 1481. 715 Dazu schon Kap. 1 Rn. 106 ff. 716 Näher dazu Frenz ÖffR Rn. 767 ff. 29 30 12. Kapitel. Der Rechtsschutz gegen Maßnahmen der Verwaltung (Verwaltungsprozessrecht) 237 Für die Zulässigkeit des Widerspruchs muss dabei nur dargelegt werden, dass eine Rechtsverletzung im genannten Sinne möglich erscheint.717 Die Frage, ob die Rechtsverletzung tatsächlich vorliegt, ist hier noch unerheblich. Ihre Beantwortung entscheidet erst darüber, ob der Widerspruch begründet oder unbegründet ist. Hinzuweisen ist noch darauf, dass sich der Widerspruchsführer wegen des Prüfungsumfangs im Widerspruchsverfahren (vgl. § 68 I 1 VwGO) auch darauf berufen kann, dass er durch die Zweckwidrigkeit des Erlasses bzw. Nichterlasses eines VA in seinen Interessen beeinträchtigt sei. Die hM fordert aber auch insoweit, dass die für den angegriffenen bzw. begehrten VA einschlägige Vorschrift nicht allein den Interessen der Allgemeinheit dienen darf.718 Somit sind Fälle, in denen eine Rechtsverletzung ausscheidet, aber eine Interessenbeeinträchtigung in Betracht kommt, äußerst selten. dd) Die Einhaltung von Form und Frist (§ 70 VwGO) Schließlich ist für die Zulässigkeit des Widerspruchs noch erforderlich, dass er schriftlich oder zur Niederschrift eingelegt wird und zwar innerhalb eines Monats nach Bekanntgabe des VA an den Widerspruchsführer. Das Formerfordernis der Schriftlichkeit richtet sich nach § 126 BGB, dh es ist insbesondere eine Unterschrift erforderlich. Diese ist auch für die Einlegung zur Niederschrift notwendig. Es reicht damit nicht aus, wenn der Widerspruchsführer bei der Behörde anruft und der Beamte ein Gesprächsprotokoll aufnimmt. Die Einlegung mittels Fax wird dagegen inzwischen für ausreichend gehalten.719 Eine Einlegung per E-Mail ist nur fristwahrend, wenn eine elektronische Signatur verwendet wird (§§ 79, 3a II VwVfG). Eine Begründung ist für den Widerspruch nicht vorgesehen. Trotzdem ist es dem Widerspruchsführer anzuraten, in dem Widerspruch seine Argumente gegen die Behördenentscheidung vorzubringen. Nach § 70 I VwGO beträgt die Widerspruchsfrist grundsätzlich einen Monat. Die Berechnung der Widerspruchsfrist erfolgt nach wohl hM infolge der Verweisungsvorschrift des § 31 I VwVfG nach den §§ 187 I, 188 II, 193 BGB.720 Nach § 70 I VwGO beginnt die Frist mit der Bekanntgabe des VA gegenüber dem Betroffenen zu laufen. Dabei ist § 41 VwVfG bzw. die entsprechenden Vorschriften der Landes- VwVfG zu beachten. Die Behörde schickt einem Unternehmer am 2.5. per einfachen Brief einen Bescheid. Wann läuft die Widerspruchsfrist ab? Nach § 41 II VwVfG bzw. LVwVfG gilt der Bescheid am 5.5. als bekannt gegeben. Damit beginnt die Frist am 6.5. 0.00 Uhr zu laufen (§ 187 I BGB) und läuft gem. § 188 II BGB erst am 5.6. um 24.00 Uhr ab. Handelt es sich bei diesem Tag um einen Samstag, Sonntag oder Feiertag, würde sich die Frist sogar noch auf den nächsten Werktag verlängern (vgl. § 193 BGB). 717 Sog. Möglichkeitstheorie; vgl. Hufen VerwProzR § 14 Rn. 75 ff. 718 Sodan/Ziekow GK ÖffR § 93 Rn. 12. 719 Kopp/Schenke/Schenke VwGO § 70 Rn. 2; Wolff/Decker/Decker VwGO § 70 Rn. 4 und § 81 Rn. 5. 720 Ebenso Hufen VerwProzR § 6 Rn. 28; nach anderer Ansicht ergibt sich die Anwendung der BGB-Vorschriften aus §§ 57 II VwGO, 222 ZPO; vgl. Kopp/Schenke/Schenke VwGO § 70 Rn. 6. 31 32 33 34 35 3. Teil. Allgemeines Verwaltungsrecht und Verwaltungsprozessrecht 238 Nach § 58 I VwGO beginnt die Widerspruchsfrist allerdings nur dann zu laufen, wenn dem VA eine ordnungsgemäße Rechtsbehelfsbelehrung beigefügt war. Ist diese unterblieben oder wurde sie nicht ordnungsgemäß erteilt,721 kann nach § 58 II VwGO der Widerspruch innerhalb eines Jahres nach Zustellung, Eröffnung oder Verkündigung des VA erfolgen. Fehlt die Bekanntgabe des VA, kann die Widerspruchsfrist nicht zu laufen beginnen. Allerdings kann nach hM eine Widerspruchseinlegung trotzdem nicht zeitlich unbegrenzt möglich sein. Vielmehr kann der Betroffene sein Recht auf Widerspruch iSv § 242 BGB verwirken.722 Sofern der Betroffene anders als durch Bekanntgabe Kenntnis von dem VA erlangt, gilt nach dem BVerwG § 58 II VwGO analog, dh der Betroffene muss innerhalb eines Jahres seit Kenntnis Widerspruch einlegen.723 Versäumt der Widerspruchsführer die Frist nach § 70 I VwGO, hat er nach §§ 70 II, 60 VwGO die Möglichkeit, die sog. Wiedereinsetzung in den vorigen Stand zu beantragen. Die Fristversäumnis gilt dann als geheilt, wenn der Betroffene glaubhaft macht, dass ihn an der Versäumnis der Frist kein Verschulden trifft.724 Außerdem wird diskutiert, ob die Widerspruchsbehörde sich über die Fristversäumung hinweg setzen und über den verfristeten Widerspruch in der Sache entscheiden darf. Die Rspr. bejaht das mit dem Argument, dass die Widerspruchbehörde Herrin des Verfahrens sei.725 Eine Ausnahme macht sie nur, sofern ein Dritter durch den bestandskräftigen VA bereits eine gesicherte Rechtsposition erhalten hat. Die Rechtslehre lehnt die Rspr. größtenteils ab, weil die Fristenregelungen damit ad absurdum geführt würden.726 c) Die Begründetheit des Widerspruchs Nach § 68 I 1 VwGO überprüft die Widerspruchsbehörde die Rechtmäßigkeit und die Zweckmäßigkeit der behördlichen Entscheidung. Wegen der Rechtsnatur des Widerspruchsverfahrens als individuelles Rechtsschutzverfahren genügt die Feststellung der Rechtswidrigkeit bzw. Zweckwidrigkeit des Behördenhandelns jedoch nicht, sondern es muss eine Rechtsverletzung bzw. Interessenbeeinträchtigung des Widerspruchsführers hinzukommen.727 Für den Fall der Rechtswidrigkeit des Behördenhandelns ergibt sich das aus einer entsprechenden Anwendung des für die Klage maßgeblichen § 113 VwGO. Danach ist ein Anfechtungswiderspruch begründet (§ 113 I 1 VwGO analog), wenn: der angegriffene VA rechtwidrig ist und der Widerspruchsführer dadurch in seinen Rechten verletzt wird. Ein Verpflichtungswiderspruch ist entsprechend § 113 V VwGO begründet, wenn: die Ablehnung oder Unterlassung des begehrten VA rechtswidrig ist und der Widerspruchsführer dadurch in seinen Rechten verletzt ist. 721 BVerwG DÖV 1980, 918. 722 Näher vgl. Schenke VerwProzR § 18 Rn. 675 ff. 723 BVerwGE 44, 249 = BeckRS 2009, 40188; BVerwGE 78, 89 ff. = BeckRS 9998, 46646. 724 Näher dazu Schenke VerwProzR § 18 Rn. 678. 725 BVerwG NVwZ 2002, 1506. 726 Vgl. Sodan/Ziekow GK ÖffR § 92 Rn. 8. 727 Näher dazu und zur Prüfung der Zweckwidrigkeit in der Klausur Sodan/Ziekow GK ÖffR § 93 Rn. 11 f. 36 37 38 39 40 41 12. Kapitel. Der Rechtsschutz gegen Maßnahmen der Verwaltung (Verwaltungsprozessrecht) 239 Damit ist es möglich und aufgrund der Natur des Widerspruchs als Individualrechtsbehelf auch gerechtfertigt, dass fehlerhafte VA bestehen bleiben, obwohl die Widerspruchsbehörde ihre Rechtswidrigkeit erkennt. Beispiel: Nachbar N legt Widerspruch gegen eine Gaststättenerlaubnis ein, die dem Gastwirt G erteilt wurde, weil er Lärmbelästigungen befürchtet. Die Widerspruchsbehörde stellt fest, dass die bestehenden Lärmgrenzwerte eingehalten werden, die Gaststättenerlaubnis aber rechtswidrig ist, weil G zu wenige Notausgänge vorgesehen hat. Hier kann die Widerspruchsbehörde die Gaststättenerlaubnis nicht aufheben, weil es an der erforderlichen Rechtsverletzung des Widerspruchsführers fehlt. Eine Korrektur des fehlerhaften VA kann in solchen Fällen nur durch die Ausgangsbehörde erfolgen. Sie hat dabei aber die Einschränkungen des § 48 VwVfG bzw. LVwVfG zu beachten.728 Stellt die Widerspruchsbehörde fest, dass der angegriffene VA rechtmäßig ist bzw. zwar rechtswidrig ist, aber eine Rechtsverletzung des Widerspruchsführers fehlt, weist sie den Widerspruch als unbegründet zurück. Folge ist, dass der Widerspruchsführer die Gebühren für den Widerspruchsbescheid zahlen muss und seine eigenen Kosten nicht erstattet bekommt. Darüber hinaus ist es aber möglich, dass der Widerspruchsführer noch mehr belastet wird. Nach hM besteht nämlich die Möglichkeit der sog. Verböserung (reformatio in peius). Danach kann die Widerspruchsbehörde den angegriffenen VA nicht nur bestehen lassen, sondern ihn auch zum Nachteil des Widerspruchsführers verändern. Beispiel: U hat für seinen Betrieb eine Anlagengenehmigung nach dem BImSchG erhalten. In dem Bescheid ist festgelegt, dass der Produktionslärm 60 Dezibel nicht überschreiten dürfe. U legt Widerspruch mit dem Ziel ein, dass der zulässige Lärmwert auf 65 Dezibel heraufgesetzt ist. Die Widerspruchsbehörde setzt im Widerspruchsbescheid den Wert auf 55 Dezibel herab. Voraussetzung dafür ist, dass sie für die Änderung die Zuständigkeit besitzt und dass durch die Verböserung nicht in das schützenswerte Vertrauen des Widerspruchsführers auf den Bestand des Ausgangsverwaltungsaktes eingegriffen wird.729 Zusammenfassend ergibt sich für die Überprüfung eines Widerspruchs damit der in Übersicht 52 wiedergegebene Prüfungsablauf.730 728 Kap. 10 Rn. 52 ff. 729 Einzelheiten s. zB bei Hufen VerwProzR § 9 Rn. 15 ff. 730 Vgl. auch Detterbeck AllgVerwR § 30 Rn. 1375; Oberrath/Schmidt/Schomerus ÖffWirtschaftsR 93/94; Sodan/Ziekow GK ÖffR § 92 Rn. 2; Kock/Stüwe ÖffR/EuropaR § 26 Rn. 1318. 42 43 44 45 46 47 48 3. Teil. Allgemeines Verwaltungsrecht und Verwaltungsprozessrecht 240 Übersicht 52: Prüfung eines Widerspruchs Prüfung eines Widerspruchs I. Zulässigkeit 1. Beteiligungs- und Handlungsfähigkeit des Widerspruchsführers (§§ 69, 11, 12 VwVfG) 2. Eröffnung des Verwaltungsrechtswegs (§ 40 I VwGO analog) 3. Statthaftigkeit des Widerspruchs (§ 68 I 1 und 2 VwGO): => angegriffene oder begehrte Maßnahme = VA iSv § 35 VwVfG u. Widerspruchsverfahren nicht ausgeschlossen (§ 68 I 2 VwGO)? 4. Widerspruchsbefugnis (§ 42 II VwGO analog): => Verletzung des Widerspruchführers in eigenen subjektiven Rechten möglich? 5. Form/Frist (§ 70 VwGO) II. Begründetheit 1. Rechtswidrigkeit des Behördenhandelns a) Nennung der in Betracht kommenden Befugnisnorm (Anfechtungswiderspruch) bzw. Anspruchsnorm (Verpflichtungswiderspruch) b) formelle Rechtmäßigkeit des Ausgangsbescheids, insbesondere Zuständigkeit, Verfahren und Form c) materielle Rechtmäßigkeit des Ausgangsbescheids aa) Voraussetzungen der Befugnisnorm (Anfechtungswiderspruch) bzw. der Anspruchsnorm (Verpflichtungswiderspruch) erfüllt bb) ggf. ordnungsgemäße Ermessensausübung cc) Allgemeine Rechtmäßigkeitsvoraussetzungen, insbesondere Bestimmtheit der Regelung 2. Rechtsverletzung des Widerspruchsführers 3. Zweckwidrigkeit des Behördenhandelns und Interessenbeeinträchtigung des Widerspruchsführers Abschließend können Sie das Erlernte auf folgenden Übungsfall anwenden. Übungsfall 16 Unternehmer U hat eine Baugenehmigung für ein neues Betriebsgelände erhalten. Nachbar S legt gegen die Baugenehmigung, die ihm am 1.4. förmlich zugestellt wurde, am Montag, den 3.5. Widerspruch ein, weil das Gebäude zu nah an seiner Grenze stände. Die Widerspruchsbehörde, der der Widerspruch vorgelegt wird, meint, dass die Abstandsflächen gewahrt sind. Sie stellt aber fest, dass das genehmigte Vorhaben gegen Festsetzungen des Bebauungsplans, die allein dem Allgemeinwohl dienen, verstößt. Wird die Widerspruchsbehörde den Widerspruch des S positiv bescheiden? Bevor Sie die Falllösung lesen, versuchen Sie, zunächst selbst eine ausformulierte Lösung zu erstellen. Lösung: Die Behörde wird den Widerspruch positiv bescheiden, wenn er zulässig und begründet ist. 49 12. Kapitel. Der Rechtsschutz gegen Maßnahmen der Verwaltung (Verwaltungsprozessrecht) 241 a) Zulässigkeit des Widerspruchs: aa) Von der Beteiligungs- und Handlungsfähigkeit (§§ 11, 12 VwVfG) des S ist mangels entgegenstehender Angaben im Sachverhalt auszugehen. bb) Zunächst müsste der Verwaltungsrechtsweg analog § 40 I VwGO eröffnet sein, also eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit nicht verfassungsrechtlicher Art vorliegen. Vorliegend geht es um einen Streit, der nach öffentlich-rechtlichen Normen, nämlich dem Baurecht zu entscheiden ist. Nach der neueren Subjektstheorie liegt damit eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit vor. Es geht bei dem Streit auch nicht um die Auseinandersetzung von Verfassungsorganen um Verfassungsrecht, sodass auch keine verfassungsrechtliche Streitigkeit vorliegt. Schließlich ist auch keine abdrängende Verweisungsnorm ersichtlich. Damit ist der Verwaltungsrechtsweg eröffnet. cc) Weiter müsste der Widerspruch nach § 68 VwGO statthaft sein, dh die angegriffene Maßnahme müsste ein VA sein (§ 68 I 1 VwGO iVm § 42 I VwGO) und das Widerspruchsverfahren dürfte nicht ausgeschlossen sein (§ 68 I 2 VwGO). Die Baugenehmigung ist eine hoheitliche Maßnahme einer Behörde zur Regelung eines Einzelfalles mit Außenwirkung, sodass sie den Begriff des VA (§ 35 S. 1 VwVfG) erfüllt. Ein Ausschluss des Widerspruchsverfahrens nach Bundes- oder Landesrecht ist aus dem Sachverhalt nicht ersichtlich. In einer Klausur wird aber auf das Recht des Bundeslandes, in dem die betreffende Hochschule ihren Sitz hat, abzustellen sein. Daher sollte dem Prüfling die jeweilige landesrechtliche Rechtslage bekannt sein. In NRW zB wäre der Widerspruch des S wegen § 110 I JustizG NRW unstatthaft. dd) Außerdem müsste S widerspruchsbefugt sein (§ 42 II VwGO analog), also geltend machen, durch die Baugenehmigung in eigenen Rechten verletzt zu sein. Da es nach dem Vortrag des S möglich erscheint, dass drittschützende Vorschriften des Baurechts (Abstandsflächenrecht) bzw. sein Eigentum (Art. 14 GG) verletzt sind, ist auch das der Fall. ee) Schließlich müsste der Widerspruch schriftlich und innerhalb eines Monats nach Bekanntgabe der Baugenehmigung an S eingelegt worden sein (§ 70 VwGO). Die Schriftform ist gewahrt, fraglich ist die Einhaltung der Monatsfrist. Die Berechnung der Frist richtet sich gem. § 31 I VwVfG nach den §§ 187 ff. BGB. Die Bekanntgabe erfolgte am 1.4., da hier der Zugang iSd § 130 BGB, dh die Möglichkeit der Kenntnisnahme in zumutbarer Weise, erfolgte. § 41 II VwVfG kommt nicht zum Tragen, da der Bescheid förmlich zugestellt wurde. Nach § 187 I BGB lief die Frist daher am 2.4. um 0:00 Uhr an und hätte gem. § 188 II BGB am 1.5. um 24:00 Uhr geendet. Da der 1.5. ein Feiertag und der 2.5. laut Sachverhalt ein Sonntag war, verlängert sich die Frist nach § 193 BGB auf den nächsten Werktag. Mithin ist Fristablauf erst am Montag, den 3.5., um 24:00 Uhr, sodass der Widerspruch des S rechtzeitig erhoben wurde. Der Widerspruch ist zulässig. b) Begründetheit des Widerspruchs: Gemäß § 113 I VwGO analog wäre der Widerspruch begründet, wenn die Baugenehmigung rechtswidrig und N dadurch in seinen Rechten verletzt ist oder wenn der VA zweckwidrig wäre und S dadurch in seinen Interessen beeinträchtigt wäre. Zunächst müsste der angegriffene Bescheid rechtswidrig sein. Für eine formelle Rechtswidrigkeit, dh die Verletzung von Zuständigkeits-, Verfahrens-, oder Form- 3. Teil. Allgemeines Verwaltungsrecht und Verwaltungsprozessrecht 242 vorschriften ist nichts ersichtlich. Nach dem Sachverhalt ist die Baugenehmigung aber materiell rechtswidrig, da sie gegen Bauplanungsrecht verstößt. Damit ist der angegriffene Bescheid rechtswidrig. Weitere Voraussetzung der Begründetheit ist aber, dass der Widerspruchsführer in seinen Rechten verletzt ist. Die erteilte Baugenehmigung verstößt gegen Bauplanungsrecht. Dieses hat aber grundsätzlich keinen drittschützenden Charakter. Eine Verletzung der Vorschriften über die Abstandsflächen, die gerade zum Schutz der Nachbarn bestehen, hat das Gericht verneint. Eine Rechtsverletzung des Widerspruchsführers liegt daher nicht vor. Da auch für die Zweckwidrigkeit des Bescheids nichts ersichtlich ist, ist der Widerspruch des S unbegründet. Ergebnis: Der Widerspruch wird von der Widerspruchsbehörde nicht positiv beschieden werden. 2. Zulässigkeit und Begründetheit der Anfechtungsklage (§ 42 I Alt. 1 VwGO) Die Anfechtungsklage ist die richtige Klageart, wenn der Kläger einen von der Behörde erlassenen VA wieder aufgehoben haben möchte. a) Zulässigkeit Für die Zulässigkeit der Anfechtungsklage kann wie bei allen Klagen zwischen allgemeinen und besonderen Zulässigkeitsvoraussetzungen unterschieden werden. aa) Allgemeine klageartunabhängige Zulässigkeitsvoraussetzungen Bestimmte Voraussetzungen sind bei allen Klagearten zu beachten. Im Wesentlichen sind das: die Geltung der deutschen Gerichtsbarkeit die Eröffnung des Verwaltungsrechtsweges gem. § 40 VwGO die Zuständigkeit des angerufenen VG gem. den §§ 45 ff. VwGO (sachliche Zuständigkeit) bzw. § 52 VwGO (örtliche Zuständigkeit) die Fähigkeit des Klägers, Partei eines Verwaltungsgerichtsprozesses zu sein (sog. Beteiligtenfähigkeit nach § 61 VwGO) und die Fähigkeit, im Verfahren selbst Verfahrenshandlungen vornehmen zu können (sog. Prozessfähigkeit nach § 62 VwGO) das Fehlen anderweitiger Rechtshängigkeit und entgegenstehender Rechtskraft das allgemeine Rechtsschutzbedürfnis, dh das Fehlen einer einfacheren, aber genauso effektiven Möglichkeit der Rechtsdurchsetzung die formgerechte Einlegung der Klage entsprechend den §§ 81, 82 VwGO In Klausuren wird meist nur die Eröffnung des Verwaltungsrechtswegs problematisch sein. Diesbezüglich gelten die Ausführungen zum Widerspruch731 entsprechend. Hinsichtlich der anderen Voraussetzungen muss auf die verwaltungsprozessuale Spezialliteratur verwiesen werden.732 bb) Spezifische Zulässigkeitsvoraussetzungen Daneben bestehen besondere Zulässigkeitsvoraussetzungen für die Anfechtungsklage. 731 Kap. 12 Rn. 20 ff. 732 S. zB Mann/Wahrendorf VerwProzR §§ 7–13; einen Gesamtüberblick geben Sodan/Ziekow GK ÖffR §§ 95, 96. 50 51 52 53 12. Kapitel. Der Rechtsschutz gegen Maßnahmen der Verwaltung (Verwaltungsprozessrecht) 243 Zunächst muss die Anfechtungsklage die richtige Klageart, dh statthaft sein. Das ist sie, wenn der Kläger die Aufhebung eines VA begehrt (§ 42 I VwGO). Weitere Voraussetzung ist die Klagebefugnis des Klägers. Nach § 42 II VwGO muss er insoweit die Verletzung eines subjektiven Rechts geltend machen. Hier gilt das zum Widerspruch733 Gesagte. Insbesondere genügt auch hier wieder, dass eine Rechtsverletzung des Klägers möglich erscheint. Nach § 68 VwGO muss außerdem das erforderliche Vorverfahren erfolglos, aber ordnungsgemäß durchgeführt worden sein. Wann das Widerspruchsverfahren entbehrlich ist, wurde bereits beim Widerspruch besprochen. Ordnungsgemäß durchgeführt wurde das Widerspruchsverfahren nach hM immer dann, wenn der Widerspruchsführer den Widerspruch form- und fristgerecht eingelegt hat und die Widerspruchsbehörde einen ablehnenden Widerspruchsbescheid erlassen hat.734 Schließlich ist die erforderliche Klagefrist einzuhalten. Gemäß § 74 VwGO muss die Klage innerhalb eines Monats nach Zustellung des Widerspruchsbescheids bzw., wenn ein Vorverfahren nicht erforderlich ist,735 einen Monat nach Bekanntgabe des VA erhoben werden. Die Frist berechnet sich gem. §§ 57 II VwGO, 222 ZPO nach den §§ 187, 188, 193 BGB. Damit ergeben sich für die Berechnung die gleichen Grundsätze wie beim Widerspruch. Die Klagefrist beginnt nicht zu laufen, wenn dem Widerspruchsbescheid keine Rechtsbehelfsbelehrung beigefügt war (§ 58 I VwGO). Auch bezüglich der Klagefrist besteht die Möglichkeit der Wiedereinsetzung in den vorigen Stand (§ 60 VwGO). b) Begründetheit Begründet ist die Anfechtungsklage, wenn sie gegen den richtigen Klagegegner (§ 78 VwGO) gerichtet wurde736 und die Voraussetzungen des § 113 I VwGO, also Rechtswidrigkeit des VA und Rechtsverletzung des Klägers, gegeben sind. Welcher Zeitpunkt dafür maßgeblich ist, ist umstritten. Grundsätzlich ist für die Feststellung der Rechtswidrigkeit auf den Zeitpunkt der letzten Verwaltungsentscheidung abzustellen. Eine Ausnahme gilt jedoch bei sog. Dauerverwaltungsakten, die, wie zB beamtenrechtliche Ernennungen oder Verkehrszeichen, auch rechtliche Auswirkungen für die Zukunft haben.737 Hier ist der Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung relevant. Die nach § 113 I VwGO ebenfalls erforderliche Rechtsverletzung muss dagegen bei allen VA noch im Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung vor Gericht bestehen.738 Überprüft wird vom Gericht gem. § 79 I Nr. 1 VwGO im Regelfall der VA in der Gestalt, den er durch den Widerspruchsbescheid gefunden hat. Änderungen des ursprünglichen VA durch die Widerspruchsbehörde werden also mitgeprüft. Anders ist es, wenn mit der Klage allein der Widerspruchsbescheid angegriffen wird. Nach § 79 I Nr. 2 VwGO ist dies dann möglich, wenn der Widerspruchsbescheid erstmals eine Beschwer enthält. Nach § 79 II VwGO ist der Widerspruchsbescheid 733 Kap. 12 Rn. 30 ff. 734 Fehler des Widerspruchsverfahrens, die nicht dem Widerspruchsführer zuzurechnen sind, lassen die ordnungsgemäße Durchführung des Widerspruchsverfahrens dagegen unberührt; vgl. zum Ganzen Kopp/Schenke VwGO Vorbem. § 68 Rn. 7. 735 Vgl. § 68 I 2 VwGO und Kap. 12 Rn. 28. 736 Zum Problem, ob § 78 VwGO auch die zur Zulässigkeit gehörende sog. passive Prozessführungsbefugnis regelt, vgl. Detterbeck ÖffR Rn. 916. 737 BVerwGE 34, 155 und BVerwG NJW 1986, 1187. 738 Frenz ÖffR Rn. 804 ff. 54 55 56 57 58 3. Teil. Allgemeines Verwaltungsrecht und Verwaltungsprozessrecht 244 außerdem dann alleiniger Klagegegenstand, wenn der Kläger sich nur gegen eine zusätzliche Beschwer durch den Widerspruchsbescheid wehren will. Beispiele: Unternehmer U wird die beantragte Baugenehmigung zunächst versagt, von der Widerspruchsbehörde auf seinen Widerspruch hin dann doch erteilt; Gegenstand der Klage eines Nachbarn gegen die Baugenehmigung ist allein der Widerspruchsbescheid (§ 79 I Nr. 2 VwGO). Gegen Unternehmer U erging wegen Verstoßes gegen das BImSchG eine Stilllegungsanordnung für einen Teil seines Betriebs; wenn die Widerspruchsbehörde im Widerspruchsbescheid die Stilllegung auf den gesamten Betrieb ausdehnt, kann U gem. § 79 II VwGO seine Anfechtungsklage auf diese Verschlechterung seiner Rechtsposition beschränken. Bei erfolgreicher Anfechtungsklage hebt das VG durch Urteil den angegriffenen Bescheid auf. Hat die Klage keinen Erfolg, wird sie zurückgewiesen und der Kläger muss nach § 154 I VwGO die Kosten des Verfahrens tragen. Nach Maßgabe der §§ 124 ff. VwGO kann er das Urteil des VG mit der Berufung angreifen, nach § 134 VwGO unter bestimmten Umständen sogar gleich mit der Revision (sog. Sprungrevision).739 Zusammenfassend ergibt sich für die Überprüfung einer Anfechtungsklage damit der in Übersicht 53 dargelegte Prüfungsablauf.740 Übersicht 53: Prüfung einer Anfechtungsklage Prüfung einer Anfechtungsklage I. Zulässigkeit 1. Eröffnung des Verwaltungsrechtswegs (§ 40 I VwGO) 2. Richtige Klageart (§ 42 I VwGO): => Aufhebung eines VA begehrt? 3. Ordnungsgemäße Durchführung eines Widerspruchsverfahrens gem. §§ 68 ff. VwGO 4. Klagebefugnis (§ 42 II VwGO) 5. Klagefrist (§ 74 VwGO) 6. Sonstige klageartunabhängige Zulässigkeitsvoraussetzungen741 II. Begründetheit 1. Richtiger Klagegegner (§ 78 VwGO) 2. Rechtswidrigkeit des angegriffenen VA a) formelle Rechtmäßigkeit insbes. Zuständigkeit, Verfahren und Form b) materielle Rechtmäßigkeit aa) Voraussetzung der einschlägigen Befugnisnorm erfüllt bb) ggf. ordnungsgemäße Ermessensausübung cc) Allgemeine Rechtmäßigkeitsvoraussetzungen, insbesondere Bestimmtheit der Regelung 3. Rechtsverletzung des Klägers 739 Näher zu Berufung und Revision im Verwaltungsprozessrecht vgl. Schenke VerwProzR § 28 Rn. 1122 ff. 740 Vgl. auch Detterbeck ÖffR Rn. 964; Mann/Wahrendorf VerwProzR § 17 Rn. 26 f.; Kock/Stüwe ÖffR/EuropaR § 26 Rn. 1347. 741 Kap. 12 Rn. 51. 59 60 12. Kapitel. Der Rechtsschutz gegen Maßnahmen der Verwaltung (Verwaltungsprozessrecht) 245 Eine Besonderheit stellt die Zulässigkeit der Anfechtungsklage gem. § 75 VwGO (sog. Untätigkeitsklage) dar. Danach kann die Anfechtungsklage ausnahmsweise vor Abschluss eines Vorverfahrens erhoben werden, wenn ohne hinreichenden Grund über den Widerspruch nicht innerhalb angemessener Frist entschieden wurde. Diese Form der Anfechtungsklage hat in der Praxis allerdings geringe Bedeutung.742 3. Zulässigkeit und Begründetheit der Verpflichtungsklage (§ 42 I Alt. 2 VwGO) Die Verpflichtungsklage ist die richtige Klageart, also statthaft, wenn es dem Kläger darum geht, den Erlass eines VA zu erreichen. Sofern dessen Erlass von der Behörde bereits abgelehnt wurde, spricht man von Versagungsgegenklage. Ihre Abgrenzung zur gerade besprochenen Anfechtungsklage ergibt sich aus Übersicht 54. Übersicht 54: Abgrenzung von Anfechtungs- und Verpflichtungsklage erlassen nicht erlassen VA Anfechtungsklage Verpflichtungsklage Aufhebung begehrt Erlass begehrt a) Zulässigkeit Die Verpflichtungsklage ist grundsätzlich unter den gleichen Voraussetzungen zulässig wie eine Anfechtungsklage. Besonderheiten ergeben sich nur bei der Klagebefugnis. Hier muss sich der Kläger bei der Verpflichtungsklage auf eine Vorschrift berufen, die ihm einen Anspruch auf den begehrten VA vermittelt. Schwierig kann die Abgrenzung zwischen Anfechtungs- und Verpflichtungsklage sein, wenn sich der Kläger gegen Nebenbestimmungen in einem VA743 wenden will. Es stellt sich hier die Frage, ob der Betroffene allein gegen die Nebenbestimmung vorgehen kann (Anfechtungsklage) oder ob er auf Erlass eines nebenbestimmungsfreien VA klagen muss (Verpflichtungsklage). Bei echten Auflagen kann der Betroffene nach hM die Auflage mit der Anfechtungsklage angreifen, während er bei modifizierenden Auflagen744 eine Verpflichtungsklage (Begehren auf Erlass eines VA ohne Nebenbestimmung) erheben müsste.745 Zur Übung: A beantragt eine Gaststättenerlaubnis. Diese wird erteilt, aber mit der Maßgabe, dass A maximal 300 Personen in die Gaststätte einlassen darf. Mit welcher Klage müsste A gegen die Gaststättenerlaubnis vorgehen? 742 Wolff/Decker/Decker VwGO § 75 Rn. 2. 743 Kap. 10 Rn. 43 ff. 744 Zum Begriff Kap. 10 Rn. 45. 745 Näher zum Ganzen Hufen VerwProzR § 14 Rn. 46; Sturm VR 2004, 15. 61 62 63 64 65 3. Teil. Allgemeines Verwaltungsrecht und Verwaltungsprozessrecht 246 A kann gegen diese Bestimmung, die eine echte Auflage darstellt, mit der Anfechtungsklage vorgehen. Gegenbeispiel: U beantragt die Genehmigung für den Bau eines Hauses mit Flachdach, er bekommt die Genehmigung für ein Haus mit Satteldach; hier muss U Verpflichtungsklage erheben, wenn er weiter ein Flachdach bauen will, weil er letztendlich einen anderen Genehmigungsinhalt erreichen will. b) Begründetheit Begründet ist die Verpflichtungsklage, wenn sie gegen den richtigen Klagegegner gerichtet wurde und die Voraussetzungen des § 113 V VwGO (bitte lesen!) vorliegen. Danach hat die Klage Erfolg, wenn die Verweigerung des begehrten VA rechtswidrig war und der Kläger dadurch in seinen subjektiven Rechten verletzt wird. Für die Überprüfung der Rechtswidrigkeit der behördlichen Verweigerung und das Vorliegen einer Rechtsverletzung ergeben sich beim sog. Rechtswidrigkeitsaufbau gegen- über der Anfechtungsklage an sich keine Besonderheiten. Allerdings kann man in den Mittelpunkt der Begründetheitsprüfung auch die Frage stellen, ob der Kläger auf den begehrten VA einen Anspruch hat, sodass die Voraussetzungen der möglichen Anspruchsgrundlage zu prüfen sind (sog. Anspruchsaufbau).746 Maßgeblicher Zeitpunkt für das Vorliegen der Voraussetzungen der Begründetheit ist bei der Verpflichtungsklage grundsätzlich die Rechtslage zum Zeitpunkt der letzten mündlichen Verhandlung des Gerichts. Bei der Entscheidung über eine erfolgreiche Verpflichtungsklage ist zu beachten, dass das Gericht als Organ der Judikative den begehrten VA nicht selbst erlassen kann. Es kann wegen des Grundsatzes der Gewaltenteilung daher nur das Exekutivorgan verpflichten, den gewünschten VA an den Kläger zu erlassen (vgl. § 113 V 1 VwGO). Ein solches sog. Vornahmeurteil ist aber nur möglich, wenn die Sache spruchreif ist. Die Spruchreife fehlt, wenn die Entscheidung über den Anspruch des Klägers auf Erlass des VA noch von weiteren Prüfungen der zuständigen Behörde abhängt. Ist das der Fall, zB weil die Behörde ein Ermessen hat oder weil sie noch Ermittlungen zum Sachverhalt anstellen muss,747 ergeht »nur« ein sog. Bescheidungsurteil (§ 113 V 2 VwGO). Das Gericht verpflichtet die zuständige Behörde dann dazu, über den Antrag auf Erlass des VA neu zu entscheiden. Die Behörde muss dabei die Rechtsauffassung des Gerichts beachten. Beispiel: Das VG stellt fest, dass die Voraussetzungen des § 6 BImSchG für die beantragte Anlagengenehmigung vorliegen; es wird die zuständige Behörde zum Erlass der Genehmigung verpflichten, da nach § 6 BImSchG beim Vorliegen der Genehmigungsvoraussetzungen die Genehmigung zu erteilen ist. Stellt das Gericht dagegen fest, dass die Behörde nicht hinreichend geprüft hat, ob die Genehmigung erteilt werden kann, wenn man dem Antragsteller bestimmte Auflagen macht, wird das Gericht die Behörde nur verpflichten, über den Genehmigungsantrag neu zu entscheiden. Bei mangelndem Erfolg der Verpflichtungsklage gilt das zur Anfechtungsklage Gesagte entsprechend. Zusammenfassend ergibt sich für die Überprüfung einer Verpflichtungsklage der in Übersicht 55 angegebene Prüfungsablauf.748 746 Näher zu diesem sog. Anspruchsaufbau Kock/Stüwe ÖffR/EuropaR § 26 Rn. 1353. 747 Sodan/Ziekow GK ÖffR § 99 Rn. 7. 748 Vgl. auch Oberrath/Schmidt/Schomerus ÖffWirtschaftsR 101/102 und Sodan/Ziekow GK ÖffR § 99 Rn. 1; zum Prüfungsablauf beim sog. Anspruchsaufbau vgl. Mann/Wahrendorf VerwProzR § 17 Rn. 28 f. oder Kock/Stüwe ÖffR/EuropaR § 26 Rn. 1357. 66 67 68 69 70 12. Kapitel. Der Rechtsschutz gegen Maßnahmen der Verwaltung (Verwaltungsprozessrecht) 247 Übersicht 55: Prüfung einer Verpflichtungsklage Prüfung einer Verpflichtungsklage I. Zulässigkeit 1. Eröffnung des Verwaltungsrechtswegs (§ 40 I VwGO) 2. Richtige Klageart (§ 42 II VwGO): => Erlass eines VA begehrt? 3. Ordnungsgemäße Durchführung des Widerspruchsverfahrens gem. §§ 68 ff. VwGO 4. Klagebefugnis (§ 42 II VwGO) 5. Klagefrist (§ 74 VwGO) 6. Sonstige klageartunabhängige Zulässigkeitsvoraussetzungen749 II. Begründetheit 1. Richtiger Klagegegner (§ 78 VwGO) 2. Rechtswidrigkeit der Ablehnung/Unterlassung des Erlasses des begehrten VA: a) formelle Rechtmäßigkeit des Ablehnungsbescheids, insbesondere Zuständigkeit, Verfahren und Form b) materielle Rechtmäßigkeit der Ablehnung bzw. Unterlassung aa) Voraussetzung der Anspruchsnorm bb) ggf. ordnungsgemäße Ermessensausübung der Behörde cc) Allgemeine Rechtmäßigkeitsvoraussetzungen, insbesondere Bestimmtheit der Regelung 3. Rechtsverletzung des Klägers 4. Spruchreife (sofern Kläger Vornahmeurteil begehrt) Hinzuweisen ist noch darauf, dass auch bei der Verpflichtungsklage § 75 VwGO (Untätigkeitsklage) gilt, sodass eine direkte Klagemöglichkeit besteht, wenn über den Antrag auf Erlass eines VA nicht in angemessener Frist entschieden wurde. Zum Abschluss noch ein Beispielsfall, in dem Sie das zur Verpflichtungsklage Erlernte anwenden können: Übungsfall 17 Schluck hat eine Gaststättenerlaubnis beantragt. Diese wird abgelehnt. In der Begründung steht, dass zwar an sich alle Voraussetzungen für eine Gaststättenerlaubnis vorlägen, es in der Stadt, in der Schluck seine Gaststätte eröffnen möchte, jedoch schon genug Kneipen gäbe. Ein Widerspruch des Schluck gegen die Versagung scheitert. Schluck meint, dass diese beiden Bescheide falsch wären, da sie nicht mit § 4 GastG in Einklang ständen. Er erhebt daher Klage zum VG mit der Bitte, die Behörde zum Erlass der Gaststättenerlaubnis zu verurteilen. Hat die Klage Aussicht auf Erfolg? 749 Kap. 12 Rn. 51. 71 72 3. Teil. Allgemeines Verwaltungsrecht und Verwaltungsprozessrecht 248 Bevor Sie die Falllösung lesen, versuchen Sie, zunächst selbst eine ausformulierte Lösung zu erstellen. Dass Sie das Gaststättenrecht noch nicht kennen, steht dem nicht im Wege. Es genügt insoweit, wenn Sie sich die Vorschrift des § 4 GastG durchlesen. Lösung: Die Klage des Schluck hat Aussicht auf Erfolg, wenn sie zulässig und begründet ist. a) Zulässigkeit: aa) Zunächst müsste der Verwaltungsrechtsweg gem. § 40 I VwGO eröffnet sein, also eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit vorliegen. Der vorliegende Streit ist nach Gaststättenrecht, also nach öffentlich-rechtlichen Normen, zu entscheiden. Damit liegt nach der neueren Subjektstheorie eine öffentlich-rechtliche Streitigkeit vor. Für das Vorliegen einer verfassungsrechtlichen Streitigkeit oder einer abdrängenden Sonderzuweisung ist nichts ersichtlich. Damit ist der Verwaltungsrechtsweg eröffnet. bb) Weiter müsste Schluck die richtige Klageart gewählt haben. Schluck geht es darum, die abgelehnte Gaststättenerlaubnis erteilt zu bekommen. Diese stellt eine hoheitliche Maßnahme einer Behörde zur Regelung eines Einzelfalles mit Außenwirkung, also einen VA iSv § 35 VwVfG, dar. Schluck begehrt also den Erlass eines VA, sodass die Verpflichtungsklage nach § 42 I Alt. 2 VwGO die richtige Klageart ist. cc) Weitere Zulässigkeitsvoraussetzung ist, dass das nach § 68 II VwGO erforderliche Widerspruchsverfahren ordnungsgemäß durchgeführt wurde. Nach dem Sachverhalt war das der Fall. dd) Weiter müsste Schluck klagebefugt sein (§ 42 II VwGO), also geltend machen, durch die Versagung der Gaststättenerlaubnis in eigenen Rechten verletzt zu sein. Schluck hat nach § 4 I GastG einen Anspruch auf Erteilung der Gaststättenerlaubnis, soweit kein Versagungsgrund vorliegt. Damit erscheint eine Verletzung seiner Rechte zumindest möglich. ee) Schließlich müsste die Klage formgerecht (§§ 81, 82 VwGO) und innerhalb eines Monats nach Bekanntgabe des Versagungsbescheides an Schluck eingelegt worden sein (§ 74 VwGO). Vom Vorliegen dieser Voraussetzungen ist auszugehen, da dem Sachverhalt keine entgegenstehenden Anhaltspunkte zu entnehmen sind. ff) Gleiches gilt für die Erfüllung der sonstigen klageartunabhängigen Zulässigkeitsvoraussetzungen. Die Klage ist also zulässig. b) Begründetheit der Klage: Gemäß § 113 V VwGO wäre die Klage begründet, wenn die Ablehnung der Gaststättenerlaubnis rechtswidrig und Schluck in seinen Rechten verletzt wäre. aa) Rechtswidrigkeit des Versagungsbescheides: Die formelle Rechtmäßigkeit setzt voraus, dass die zuständige Behörde gehandelt und das notwendige Verfahren sowie die erforderliche Form eingehalten hat. Davon ist mangels entgegenstehender Angaben im Sachverhalt auszugehen. Die materielle Rechtmäßigkeit richtet sich nach § 4 GastG (bitte lesen!). Danach darf die Gaststättenerlaubnis nur versagt werden, wenn einer der dort genannten Gründe vorliegt. Die Behörde stützt sich bei der Versagung darauf, dass schon zu 73 12. Kapitel. Der Rechtsschutz gegen Maßnahmen der Verwaltung (Verwaltungsprozessrecht) 249 viele Gaststätten vorhanden sind. Dieser Grund ist aber in § 4 GastG nicht genannt. bb) Rechtsverletzung des Schluck: Schluck ist dadurch auch in seinen Rechten verletzt, da ihm der Zugang zu einer beruflichen Tätigkeit ohne gesetzliche Grundlage verweigert wird und er damit in seiner Berufsfreiheit nach Art. 12 GG verletzt wird. cc) Da § 4 I GastG eine gebundene Entscheidung ist und nicht ersichtlich ist, dass noch weitere Sachverhaltsaufklärung notwendig ist, liegt auch Entscheidungsreife vor. Das VG wird die Behörde also zum Erlass der Gaststättenerlaubnis verurteilen. Ergebnis: Die Klage des Schluck hat Aussicht auf Erfolg, weil sie zulässig und begründet ist. III. Überblick über weitere Klagearten Neben der schon besprochenen Anfechtungs- bzw. Verpflichtungsklage bestehen weitere Möglichkeiten zur Anrufung der VG. Lesen Sie dazu zunächst die Übersicht 56. Übersicht 56: Die Klagearten der VwGO Anfechtungsklage (§ 42 I Alt. 1) Aufhebung von VA Verpflichtungsklage (§ 42 I Alt. 2) Erlass von VA Allg. Leistungsklage Vornahme/Unterlassung von behördlichen Handlungen, die keinen VA darstellen Feststellungsklage (§ 42) Feststellung des Bestehens/Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses oder Nichtigkeit eines VA Normenkontrollklage (§ 47) Überprüfung einer untergesetzlichen Norm 74 3. Teil. Allgemeines Verwaltungsrecht und Verwaltungsprozessrecht 250 1. Die allgemeine Leistungsklage Die allgemeine Leistungsklage ist in der VwGO nicht näher geregelt, wird aber zB in § 43 II VwGO erwähnt.750 Sie dient vor allem dem Bürger zur Erlangung von Rechtsschutz gegenüber staatlichem Verhalten, kann aber auch vom Staat zur Durchsetzung von Ansprüchen gegen den Bürger erhoben werden. Beispiel: Bauherr B hat sich in einem öffentlich-rechtlichen Vertrag verpflichtet, anstelle der Errichtung von Stellplätzen eine bestimmte Geldsumme an die Stadt zu zahlen.751 Wenn B nicht zahlt, muss die Stadt gegen ihn eine Leistungsklage vor dem VG erheben. Dem Bürger dient die Leistungsklage dazu, Maßnahmen einer Behörde zu erlangen oder abzuwehren, die nicht als VA zu qualifizieren sind. Die erste Variante lässt sich als Vornahmeklage, die zweite als Abwehrklage bezeichnen. Beispiele: Ein Unternehmer hat einen positiven Subventionsbescheid erhalten, die tatsächliche Auszahlung des Geldes kann er mit der allgemeinen Leistungsklage durchsetzen, soweit sie sich nach öffentlichem Recht richtet (Vornahmeklage); ein Unternehmer möchte erreichen, dass eine Behörde es unterlässt, eine Warnung vor einem seiner Produkte auszusprechen (Abwehrklage). Für die Zulässigkeit der allgemeinen Leistungsklage ist neben der Eröffnung des Verwaltungsrechtswegs (§ 40 VwGO) nach hM vor allem eine Klagebefugnis entsprechend § 42 II VwGO erforderlich.752 Das bedeutet, dass der Kläger geltend machen muss, durch das Verwaltungshandeln bzw. Unterlassen in subjektiven Rechten verletzt zu sein. Nicht erforderlich sind dagegen die Durchführung eines Vorverfahrens und die Einhaltung einer bestimmten Frist. Begründet ist die allgemeine Leistungsklage, wenn der Kläger einen Anspruch darauf hat, dass die betreffende Maßnahme unterbleibt bzw. vorgenommen wird. Dies ist immer dann der Fall, wenn das entgegengesetzte Verwaltungshandeln rechtswidrig ist. Damit ergibt sich für die Überprüfung einer allgemeinen Leistungsklage der in Übersicht 57 dargestellte Prüfungsablauf.753 750 Vgl. auch Detterbeck ÖffR Rn. 941 ff. 751 Kap. 9 Rn. 135. 752 Sodan/Ziekow GK ÖffR § 101 Rn. 5. 753 Ein ausführliches Prüfungsschema bietet Sodan/Ziekow GK ÖffR § 100 Rn. 1. 75 76 77 78 79 12. Kapitel. Der Rechtsschutz gegen Maßnahmen der Verwaltung (Verwaltungsprozessrecht) 251 Übersicht 57: Prüfung einer Leistungsklage Prüfung einer Leistungsklage I. Zulässigkeit 1. Eröffnung des Verwaltungsrechtswegs (§ 40 I VwGO) 2. Richtige Klageart: Abwehr oder Begehren eines Verwaltungshandelns, das nicht als VA zu qualifizieren ist 3. Klagebefugnis (§ 42 II VwGO analog): Möglichkeit des Bestehens eines Anspruchs auf Unterlassen bzw. Vornahme eines bestimmten Verwaltungshandelns 4. Sonstige klageartunabhängige Zulässigkeitsvoraussetzungen754 II. Begründetheit (+), wenn Anspruch auf Unterlassen bzw. Vornahme des Verwaltungshandelns tatsächlich besteht. Zum Abschluss ein kleiner Test: Z betreibt eine Zoohandlung. Die zuständige Behörde hat aufgrund eines entsprechenden Bescheids mehrere exotische Tiere beschlagnahmt, weil ihr Verkauf durch Z gegen Naturschutzrecht verstieße. Nach Aufhebung des Bescheids durch die Widerspruchsbehörde verlangt Z von der Behörde die Tiere heraus. Die Behörde reagiert nicht. Hätte eine allgemeine Leistungsklage des Z auf Herausgabe der Tiere Aussicht auf Erfolg? Z hätte Erfolg, wenn die Klage zulässig und begründet wäre. Sie ist zulässig, weil der Verwaltungsrechtsweg eröffnet ist (Streit um Naturschutzrecht, also öffentliches Recht), Z einen Realakt und keinen VA begehrt und Z sich auf die Verletzung seines Eigentums (Art. 14 GG) berufen kann. Sie wäre auch begründet, da die Verweigerung der Herausgabe rechtswidrig ist, da, aufgrund der Aufhebung des Beschlagnahmebescheids, kein Rechtsgrund mehr besteht, dem Z seine Tiere vorzuenthalten. 2. Die Feststellungsklage (§ 43 VwGO) Die Feststellungsklage verfolgt das Ziel, durch das VG das Bestehen oder Nichtbestehen eines Rechtsverhältnisses oder die Nichtigkeit eines VA feststellen zu lassen. Mit Rechtsverhältnis ist dabei eine öffentlich-rechtliche Rechtsbeziehung gemeint, die aufgrund eines konkreten Sachverhalts zwischen einer Person und einer Sache oder zwischen mehreren Personen besteht.755 Beispiele: Gegenstände einer Feststellungsklage können sein: die Feststellung, dass ein bestimmtes Grundstück, auf dem bereits Arbeiten durchgeführt wurden, nicht bebaubar ist oder, dass ein Selbstständiger für eine bestimmte Tätigkeit keiner Eintragung in die Handwerksrolle bedarf; nicht zulässig wäre die Feststellungsklage nach hM dagegen, wenn ohne konkrete Auswirkung auf den Kläger die Ungültigkeit einer Rechtsnorm festgestellt werden soll. 754 Kap. 12 Rn. 51. 755 Ipsen AllgVerwR § 18 Rn. 1114. 80 81 3. Teil. Allgemeines Verwaltungsrecht und Verwaltungsprozessrecht 252 Nach § 43 II 1 VwGO kann eine Feststellungsklage nur erhoben werden, wenn der Kläger sein Ziel nicht durch Gestaltungs- oder Leistungsklage verfolgen kann oder hätte verfolgen können (sog. Subsidiarität der Feststellungsklage). Eine Feststellungsklage ist also nicht zulässig, wenn eine Anfechtungs-, eine Verpflichtungs- oder eine allgemeine Leistungsklage in Betracht kommt. Beispiel: Eine Klage auf Feststellung der Bebaubarkeit eines bestimmten Grundstücks wäre nicht möglich. Der Kläger kann sein Ziel auch mit einer Verpflichtungsklage bezüglich der Erteilung einer Baugenehmigung erreichen. Eine Ausnahme vom Grundsatz der Subsidiarität der Feststellungsklage macht § 43 II 2 VwGO für die Feststellung der Nichtigkeit eines VA. Darüber hinaus soll der Subsidiaritätsgrundsatz nach der Rspr. nicht gelten, wenn statt der Feststellungsklage nur die allgemeine Leistungsklage in Betracht käme und Klagegegner die öffentliche Hand ist.756 Zur Begründung wird angeführt, dass Verwaltungsträger auch ohne vollstreckbaren Titel ihren festgestellten Verpflichtungen nachkommen würden. In dem obigen Beispielsfall zur allgemeinen Leistungsklage757 hätte Z danach also auch eine Feststellungsklage erheben können. Die Literatur lehnt diese Rspr. unter Hinweis auf den Wortlaut des § 43 II VwGO weitgehend ab.758 Abgesehen von § 43 II VwGO ist die Feststellungsklage nur zulässig,759 wenn der Verwaltungsrechtsweg eröffnet ist (§ 40 VwGO), eine Rechtsverletzung des Klägers möglich erscheint (Klagebefugnis analog § 42 II VwGO)760 und der Kläger gem. § 43 I VwGO ein besonderes Interesse an der baldigen Feststellung geltend macht. Dieses sog. Feststellungsinteresse ist nur zu bejahen, wenn an der gewünschten Feststellung ein schutzwürdiges Interesse rechtlicher, wirtschaftlicher oder sonstiger Art besteht.761 Notwendig ist dabei jeweils, dass das betreffende Interesse von der Rechtsordnung geschützt wird. Beispiel: An der oben erwähnten Feststellung der nicht erforderlichen Eintragung in die Handwerksrolle besteht ein rechtliches Interesse, da bei Entbehrlichkeit der Eintragung bestimmte Pflichten nicht bestehen. Begründet ist eine Feststellungsklage, wenn das fragliche Rechtsverhältnis besteht (positive Feststellungsklage) oder nicht besteht (negative Feststellungsklage) bzw. der betreffende VA nichtig ist. Beispiel: Die Klage auf Feststellung, dass eine Eintragung in die Handwerksrolle nicht erforderlich ist, wäre begründet, wenn der Gewerbetreibende kein Handwerk iSd HwO betreiben würde (vgl. § 1 I HwO). Zusammenfassend lassen sich die genannten Punkte nach dem in Übersicht 58 dargelegten Ablaufschema prüfen.762 756 BVerwG DVBl. 2001, 393. 757 Kap. 12 Rn. 80. 758 Sodan/Ziekow GK ÖffR § 101 Rn. 8. 759 Vgl. auch Kunig JURA 1997, 926. 760 So jedenfalls die Rspr.; vgl. zB BVerwG UPR 2000, 460; vgl. auch Tettinger/Wahrendorf VerwProzR § 19 Rn. 13. 761 BVerwG NVwZ 1991, 470. 762 S. auch Oberrath/Schmidt/Schomerus ÖffWirtschaftsR 123/124; Kock/Stüwe ÖffR/EuropaR § 26 Rn. 1369. 82 83 84 85 86 12. Kapitel. Der Rechtsschutz gegen Maßnahmen der Verwaltung (Verwaltungsprozessrecht) 253 Übersicht 58: Prüfung einer Feststellungsklage Prüfung einer Feststellungsklage I. Zulässigkeit 1. Eröffnung des Verwaltungsrechtsweges (§ 40 I VwGO) 2. Richtige Klageart: a) Begehren auf Feststellung des Bestehens oder Nichtbestehens eines Rechtsverhältnisses bzw. der Nichtigkeit eines VA b) Keine Subsidiarität (§ 43 II 1 VwGO) 3. Klagebefugnis (§ 42 II VwGO analog): Möglichkeit einer eigenen Rechtsverletzung des Klägers 4. Feststellungsinteresse (§ 43 I VwGO) 5. Sonstige klageartunabhängige Zulässigkeitsvoraussetzungen763 II. Begründetheit (+), wenn das behauptete Rechtsverhältnis tatsächlich besteht oder nicht besteht bzw. der betreffende VA nichtig ist. 3. Die Normenkontrolle (§ 47 VwGO) Die Klagemöglichkeit nach § 47 VwGO betrifft die Überprüfung eines Gesetzes im materiellen Sinne durch das OVG bzw. den VGH. Es handelt sich dabei um eine sog. abstrakte Normenkontrolle, da kein konkreter Rechtsstreit für die Überprüfung notwendig ist. Die Normenkontrolle nach § 47 VwGO ist für eine natürliche oder juristische Person neben der Verfassungsbeschwerde die einzige Möglichkeit, eine Rechtsnorm unmittelbar zur Überprüfung durch ein Gericht zu stellen. Warum ist diese Aussage richtig? Haben Sie nicht im Verfassungsrecht weitere Möglichkeiten zur Kontrolle von Rechtsnormen kennen gelernt? Die Aussage ist richtig. Zwar gibt es nach Art. 93 I Nr. 2 und 100 GG zwei weitere Verfahren, die die Überprüfung von Rechtsnormen zum Gegenstand haben.764 Jedoch können diese Verfahren nur von bestimmten Verfassungsorganen (Art. 93 I Nr. 2 GG) bzw. einem Gericht (Art. 100 GG) initiiert werden. Allerdings kann Gegenstand des Verfahrens nach § 47 I VwGO nur eine bestehende untergesetzliche Rechtsvorschrift sein. Gesetze im formellen Sinne (Parlamentsgesetze) können über § 47 VwGO nicht überprüft werden. Auch kann mit § 47 VwGO nicht der Erlass einer Norm erreicht werden. Aber auch für die untergesetzlichen Vorschriften bestehen Einschränkungen. Gegenstand des Antrags nach § 47 VwGO können nämlich nur sein: Bauplanungsrechtliche Normen (§ 47 I Nr. 1 VwGO), dh in erster Linie Bebauungspläne (§ 10 BauGB). 763 Kap. 12 Rn. 51. 764 Kap. 1 Rn. 96 bzw. Kap. 1 Rn. 99. 87 88 89 3. Teil. Allgemeines Verwaltungsrecht und Verwaltungsprozessrecht 254 Untergesetzliche Rechtsvorschriften eines Bundeslandes, soweit der Landesgesetzgeber dies zugelassen hat (§ 47 I Nr. 2 VwGO): nach der jetzigen Rechtslage ist aufgrund der jeweiligen Landesgesetze in allen Bundesländern bis auf Berlin und Hamburg die Normenkontrolle nach § 47 VwGO für untergesetzliches Landesrecht zugelassen;765 damit können dort vor allem landesrechtliche Rechtsverordnungen und kommunale Satzungen mit der Normenkontrolle angegriffen werden. Soweit ein zulässiger Antragsgegenstand vorliegt, kann der Antrag nach § 47 VwGO von Behörden sowie von juristischen und natürlichen Personen gestellt werden. Bei den natürlichen bzw. juristischen Personen ist allerdings erforderlich, dass sie durch die angegriffene Norm oder deren Anwendung in ihren subjektiven Rechten verletzt sind oder in absehbarer Zeit verletzt werden (§ 47 II u. IIa VwGO). Ob dies der Fall ist, ist nach den zu § 42 II VwGO dargestellten Grundsätzen zu prüfen.766 Anders als nach der bis 1996 geltenden alten Gesetzesfassung reicht damit eine bloße Interessenbeeinträchtigung nicht mehr aus.767 Beispiel: Gastwirt G betreibt am Ortsrand einer Gemeinde ein beliebtes Ausflugslokal. Diese Gemeinde erlässt einen Bebauungsplan, wonach in nur 500 Metern Entfernung von G’s Lokal ein Industriegebiet ausgewiesen wird. G befürchtet, dass durch die neue Nachbarschaft der Zustrom zu seinem Lokal abnehmen wird, und will gegen den Bebauungsplan vorgehen. Ein entsprechender Antrag wäre unzulässig, da eine Rechtsverletzung des G nicht ersichtlich ist. Insbesondere wird Art. 14 GG nicht berührt, da dieser bloße Erwerbschancen nicht schützt.768 Weitere Zulässigkeitsvoraussetzungen sind die Einhaltung einer Frist von einem Jahr ab Bekanntmachung der Norm (§ 47 II VwGO)769 und das Bestehen eines allgemeinen Rechtsschutzbedürfnisses. Dieses fehlt zB, wenn die Antragstellung als bloße Rechthaberei erscheint und irgendwelche Verbesserungen der Rechtsstellung des Antragstellers nicht mehr möglich sind.770 Begründet ist der Normenkontrollantrag, wenn die angegriffene Norm gegen höherrangiges Recht verstößt. Anders als im Widerspruchsverfahren und bei der Anfechtungs- bzw. Verpflichtungsklage, ist eine Rechtsverletzung des Antragstellers für den Erfolg des Rechtsbehelfs nicht notwendig. Hintergrund ist, dass hier ein staatlicher Akt angegriffen wird, der nicht nur für einen Einzelnen, sondern für die Allgemeinheit Geltung beansprucht. Ein Verstoß gegen höherrangiges Recht liegt vor, wenn die formellen und materiellen Rechtmäßigkeitsvoraussetzungen für die betreffende Norm nicht vorliegen. Stellt das OVG/der VGH einen entsprechenden Fehler fest, erklärt es/er die angegriffene Norm gem. § 47 V 2 VwGO für nichtig. Diese kann also für niemanden mehr Wirkung entfalten (Allgemeinverbindlichkeit der Entscheidung). Beispiel: Ein Bebauungsplan, der unter Missachtung des Abwägungsgebots nach § 1 VI BauGB beschlossen wurde, verstößt gegen höherrangiges Recht und würde in einem Verfahren nach § 47 VwGO für nichtig erklärt werden. 765 In NRW erst seit 1.1.2019 durch § 109a JustizG NRW und in Bayern und Rheinland-Pfalz mit Einschränkungen; näher Ipsen AllgVerwR § 18 Rn. 1146. 766 Sodan/Ziekow GK ÖffR § 104 Rn. 7. 767 Näher dazu Löhnig JuS 1998, 315. 768 Kap. 4 Rn. 44. 769 Die früher geltende Zweijahresfrist wurde zum 1.1.2007 verkürzt. Die Berechnung der Frist richtet sich gem. § 57 VwGO nach den §§ 187 ff. BGB. 770 BVerwGE 78, 85 f.; BVerwG NVwZ 2000, 1050 = DVBl. 2000, 194 ff. 90 91 92 12. Kapitel. Der Rechtsschutz gegen Maßnahmen der Verwaltung (Verwaltungsprozessrecht) 255 Zusammenfassend ergibt sich für die Prüfung eines Normenkontrollantrags der in Übersicht 59 wiedergegebene Prüfungsablauf.771 Übersicht 59: Prüfung eines Antrags nach § 47 VwGO Prüfung eines Antrags nach § 47 VwGO I. Zulässigkeit des Antrags 1. Eröffnung des Verwaltungsrechtswegs (§ 40 VwGO) 2. Statthaftigkeit => geeigneter Antragsgegenstand gem. § 47 I Nr. 1 oder 2 VwGO? 3. Antragsberechtigung/Beteiligungsfähigkeit (§ 47 II 1 VwGO): natürliche/juristische Person oder Behörde 4. Antragsbefugnis (§ 47 II 1, IIa VwGO): => Geltendmachung einer Rechtsverletzung? 5. Einhaltung der Antragsfrist gem. § 47 II VwGO 6. Sonstige klageartunabhängige Zulässigkeitsvoraussetzungen772 II. Begründetheit des Antrags 1. Richtiger Antragsgegner (§ 47 II 2 VwGO) 2. Nichtigkeit der angegriffenen Norm? => a) formelle Rechtmäßigkeit der Norm, insbes. Zuständigkeit, Einhaltung der Verfahrensvorschriften b) materielle Rechtmäßigkeit der Norm aa) Einhaltung der Norm, die zum Erlass ermächtigt bb) Kein Verstoß gegen höherrangiges Recht Zum Abschluss noch eine Verständnisfrage! Unternehmer U ist der Meinung, er zahle zu viel Abwassergebühren an seine Gemeinde. Die Berechnung der Gebühren sei zwar in Ordnung, aber die Bemessungsgrundlage in der entsprechenden Gemeindesatzung sei fehlerhaft gebildet. Kann U gegen die Satzung vorgehen und wenn nicht, welche Rechtsschutzmöglichkeit hätte U dann? Nach § 47 I Nr. 2 VwGO kann er mit der Normenkontrolle gegen die Satzung vorgehen, falls dies durch das für ihn geltende Landesrecht zugelassen ist. Wenn ihm dieser Weg nicht offen steht, könnte er gegen einen entsprechenden Gebührenbescheid Widerspruch bzw. nach dessen Erfolglosigkeit Anfechtungsklage erheben. Die Widerspruchsbehörde bzw. das VG würden dann prüfen, ob die Satzung als Rechtsgrundlage des Bescheids fehlerhaft ist. IV. Der vorläufige Rechtsschutz Die Entscheidungen über einen Widerspruch bzw. eine Klage nehmen eine gewisse Zeit in Anspruch. Die Verfahren können einige Monate, aber auch ein Jahr oder mehr dauern. Es besteht daher die Notwendigkeit, rechtliche Möglichkeiten zur Verfügung 771 Vgl. auch Schenke VerwProzR § 24 Rn. 924 oder Wolff/Decker/Wolff VwGO § 47 Rn. 6. 772 Kap. 12 Rn. 51. 93 94 95 3. Teil. Allgemeines Verwaltungsrecht und Verwaltungsprozessrecht 256 zu stellen, dass während dieser Zeit keine Tatsachen geschaffen werden, die nach Vorliegen der endgültigen Entscheidung nur schwer wieder verändert werden können. Dieses Bedürfnis nach einem sog. vorläufigen Rechtsschutz hat die VwGO vor allem in zwei Verfahrensarten berücksichtigt, die im Folgenden kurz vorgestellt werden sollen.773 Das eine Verfahren betrifft VA, die mit Anfechtungswiderspruch oder -klage angegriffen werden, und ist in § 80 V VwGO geregelt. Das andere, die sog. einstweilige Anordnung nach § 123 VwGO, ist immer dann einschlägig, wenn ein VA begehrt wird oder die Situation einer allg. Leistungsklage vorliegt. Die einstweilige Anordnung kommt nach § 123 V VwGO nur dann in Betracht, wenn das Verfahren nach § 80 V VwGO ausscheidet. Zur Abgrenzung der beiden Verfahren lesen Sie bitte zunächst Übersicht 60. Übersicht 60: Die Möglichkeiten vorläufigen Rechtsschutzes nach der VwGO Antrag nach § 80 V VwGO Antrag nach § 123 VwGO Streitgegenstand = belastender VA Streitgegenstand = nicht erlassener VA oder andere behördliche Handlung Gericht entscheidet über Gericht entscheidet über Anordnung/Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung Anordnung der sofortigen Vollziehung eines VA vorübergehende Regelung oder Aussetzung eines ör Sachverhalts 1. Der vorläufige Rechtsschutz nach § 80 V VwGO a) Die aufschiebende Wirkung von Widerspruch und Anfechtungsklage Hintergrund der Regelung des § 80 V VwGO ist die Vorschrift des § 80 I VwGO. Danach haben Widerspruch und Anfechtungsklage aufschiebende Wirkung. Nach der heute hM heißt das, dass der Vollzug des VA gehemmt ist, solange die aufschiebende Wirkung besteht.774 Das bedeutet, dass, solange das Widerspruchs- bzw. Klageverfahren läuft, die Behörde den VA nicht vollziehen darf und der Begünstigte nicht von ihm Gebrauch machen darf. Nach § 80 I 2 VwGO gilt dies auch für sog. 773 Eine ausf. Darstellung geben Brühl JuS 1995, 722 ff. und 818 ff.; Huba JuS 1990, 983; keine große praktische Bedeutung hat das Verfahren nach § 47 VI VwGO. 774 Schenke VerwProzR § 25 Rn. 949 ff. 96 97 12. Kapitel. Der Rechtsschutz gegen Maßnahmen der Verwaltung (Verwaltungsprozessrecht) 257 VA mit Doppelwirkung. Das sind solche VA, die ihren Adressaten begünstigen, Dritte aber belasten. Beispiel: Unternehmer A erhält eine auf das BImSchG gestützte Anordnung, wonach er verpflichtet ist, zur Vermeidung von Luftverschmutzungen eine Filteranlage einzubauen; solange über seinen Widerspruch bzw. seine Klage nicht rechtskräftig entschieden ist, braucht A gem. § 80 I 1 VwGO den Filter nicht einzubauen und die Behörde kann die Anordnung nicht durchsetzen. Erhält Unternehmer B eine Anlagengenehmigung nach dem BImSchG (= VA mit Doppelwirkung, weil die Errichtung der Anlage die Nachbarschaft belasten kann) und legt Nachbar N dagegen Widerspruch ein, darf B, solange über den Widerspruch nicht entschieden ist, mit der Errichtung und dem Betrieb der Anlage nicht beginnen (§ 80 I 2 VwGO). Von diesem Grundsatz der aufschiebenden Wirkung gibt es zahlreiche Ausnahmen, die in § 80 II VwGO geregelt sind. Dabei besteht in den Fällen des § 80 II Nr. 1–3 VwGO bei der Anforderung von öffentlichen Abgaben und Kosten, bei unaufschiebbaren Anordnungen von Polizeivollzugsbeamten und in den von Bundes- oder Landesgesetzen angeordneten Fällen von vornherein keine aufschiebende Wirkung. Beispiele: Keine aufschiebende Wirkung hat danach der Widerspruch gegen einen Steuerbescheid (§ 80 II Nr. 1 VwGO), der Widerspruch gegen die Anordnung eines Polizisten, ein baufälliges Haus zu räumen (§ 80 II Nr. 2 VwGO) und der Widerspruch gegen eine Baugenehmigung (§ 80 II Nr. 3 VwGO iVm § 212a BauGB). Im Fall des § 80 II Nr. 4 VwGO besteht dagegen die aufschiebende Wirkung an sich, wird durch eine Entscheidung der Behörde aber für den konkreten Widerspruch ausgeschlossen. Dieser Fall kommt in der Praxis sehr häufig vor. Die Entscheidung, mit der die Behörde die aufschiebende Wirkung beseitigen kann, wird Anordnung der sofortigen Vollziehung genannt. Diese Anordnung wird im Regelfall bereits im Ausgangsbescheid erlassen. Beispiel: Im obigen Fall der Anordnung zum Einbau eines Filters würde der Tenor des betreffenden Bescheides zB wie folgt aussehen: 1. Unternehmer A ist verpflichtet, bis zum ... in seinen Betrieb in ... eine Filteranlage ... einzubauen. 2. Für die Zuwiderhandlung wird ein Zwangsgeld von ... EUR angeordnet. 3. Die sofortige Vollziehung der Anordnung in Ziff. 1 des Bescheides wird angeordnet. 4. Kosten Gelegentlich wird die Anordnung der sofortigen Vollziehung aber auch erst von der Widerspruchsbehörde ausgesprochen, was § 80 II Nr. 4 VwGO ausdrücklich zulässt. Voraussetzung der Anordnung der sofortigen Vollziehung ist, dass das Interesse der Allgemeinheit bzw. das überwiegende Interesse eines Beteiligten an der sofortigen Vollziehbarkeit des VA (= Vollzugsinteresse) höher einzustufen ist, als das Interesse des Betroffenen an der aufschiebenden Wirkung seines Rechtsbehelfs (Suspensivinteresse).775 Bei der damit gebotenen Interessenabwägung ist zu berücksichtigen, dass nach dem Gesetz der Eintritt der aufschiebenden Wirkung die Regel und ihr Ausschluss die Ausnahme ist. Deswegen müssen die Gründe, die für eine Anordnung der sofortigen Vollziehung sprechen, ganz besonderes Gewicht haben und muss die Behörde in ihrem Bescheid die Gründe für die Anordnung darlegen. 775 Sodan/Ziekow GK ÖffR § 106 Rn. 7. 98 99 100 101 3. Teil. Allgemeines Verwaltungsrecht und Verwaltungsprozessrecht 258 Beispiele: Keine hinreichende Begründung für die Anordnung wäre zB das allgemeine Interesse am Erlass des Bescheides oder die mangelnden Erfolgsaussichten eines Widerspruchs gegen ihn; dagegen würde der Hinweis auf bei Hinausschieben der Vollziehung des Bescheides zu erwartende Gefahren ausreichen; damit könnte im Beispiel mit der Filteranlage die sofortige Vollziehung angeordnet werden, wenn bereits Gesundheitsbeeinträchtigungen der Nachbarn des Betriebs festzustellen waren. b) Die Anordnung/Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung § 80 V VwGO iVm § 80a III VwGO regelt den vorläufigen Rechtsschutz für die Fälle, in denen jemand durch das Bestehen oder Nichtbestehen der aufschiebenden Wirkung beeinträchtigt sein kann. Der Betroffene kann sich unmittelbar an das Gericht wenden, das in der Hauptsache über die Anfechtungsklage entscheiden würde. Der in § 80 IV VwGO vorgesehene entsprechende Antrag an die Ausgangs- bzw. Widerspruchsbehörde776 ist nach hM grundsätzlich keine Zulässigkeitsvoraussetzung für den Antrag nach § 80 V VwGO.777 aa) Fallkonstellationen Im Einzelnen kommt eine Antragstellung nach § 80 V iVm § 80a III VwGO in den folgenden vier Konstellationen in Betracht:778 Der von einem VA Belastete beantragt, die aufschiebende Wirkung seines Rechtsbehelfs anzuordnen (Fälle des § 80 II Nr. 1–3 VwGO) oder wiederherzustellen (§ 80 II Nr. 4 VwGO). Beispiel: Widerspruch gegen einen Gebührenbescheid; Widerspruch gegen eine behördliche Anordnung, deren sofortige Vollziehung angeordnet wurde. Der von einem VA Begünstigte beantragt, nachdem ein Dritter den VA angegriffen hat, dessen sofortige Vollziehung (§ 80a I Nr. 1 VwGO). Beispiel: Ein Nachbar legt Widerspruch gegen eine Gaststättenerlaubnis ein, die ein Gastwirt bekommen hat. Der Gastwirt kann versuchen, durch einen Antrag nach § 80 V VwGO iVm § 80a I Nr. 1 VwGO die eingetretene aufschiebende Wirkung wieder beseitigen zu lassen, sodass er die Gaststätte bis zum Abschluss des Verfahrens betreiben darf. Ein Dritter, dessen Widerspruch keine aufschiebende Wirkung hat, weil in dem VA an den Begünstigten die sofortige Vollziehung angeordnet war, beantragt, dass die aufschiebende Wirkung wiederhergestellt wird (§ 80a I Nr. 2 VwGO). Beispiel: Unternehmer U bekommt einen Subventionsbescheid, in dem die sofortige Vollziehung angeordnet ist. Konkurrent K, der Widerspruch eingelegt hat, kann über einen Antrag nach § 80 V VwGO erreichen, dass die Behörde das Geld nicht an U auszahlt, solange das Widerspruchsverfahren läuft. Ein Dritter, der durch einen VA, der seinen Adressaten belastet, begünstigt wird, beantragt, nachdem der Adressat des VA Widerspruch eingelegt hat, die sofortige Vollziehung dieses VA (§ 80a II VwGO). Beispiel: Gastwirt G hat einen Bescheid bekommen, der die Schließung seines Lokals anordnet. Durch seinen Widerspruch ist die Durchsetzung der Schließung gehemmt. Durch den Antrag nach § 80 V VwGO kann der lärmgeplagte Nachbar N die sofortige Vollziehung des Bescheides und damit die Schließung der Gaststätte erreichen. 776 Näher zu diesem Sodan/Ziekow GK ÖffR § 106 Rn. 8. 777 VGH Mannheim NVwZ 1995, 292; ausf. dazu und zur gesetzlichen Ausnahme für Abgabenund Kostenbescheide Wolff/Decker/Decker VwGO § 80 Rn. 55 ff. 778 Vgl. auch Erbguth/Guckelberger VerwR AT § 21 Rn. 18 ff.; Schenke VerwProzR § 25 Rn. 1012 f. 102 103 104 105 106 12. Kapitel. Der Rechtsschutz gegen Maßnahmen der Verwaltung (Verwaltungsprozessrecht) 259 bb) Zulässigkeit und Begründetheit eines Antrags Ein Antrag nach § 80 V VwGO hat Erfolg, wenn er zulässig und begründet ist: Zulässig ist der Antrag nach § 80 V VwGO, wenn in der Hauptsache Anfechtungsklage einzulegen wäre und deren allgemeine Voraussetzungen (insbesondere Eröffnung des Verwaltungsrechtsweges, Klagebefugnis) erfüllt sind. Außerdem gelten die Formvorschriften der §§ 81, 82 VwGO entsprechend. Ob der Antragsteller schon Widerspruch oder Klage erhoben haben muss und ob diese nicht offensichtlich unzulässig sein dürfen, ist umstritten. Bezüglich der Anfechtungsklage stellt § 80 V 2 VwGO klar, dass eine vorherige Anfechtungsklage nicht erforderlich ist. Die wohl hM hält auch die vorhergehende Einlegung des Widerspruchs für nicht erforderlich, soweit die Widerspruchsfrist noch nicht abgelaufen ist.779 In Hinblick auf den Wortlaut des § 80 V 2 VwGO, der nur auf die Anfechtungsklage abstellt, erscheint das nicht überzeugend.780 Begründet ist der Antrag, wenn das Gericht der Meinung ist, dass das Interesse des Antragstellers an der aufschiebenden Wirkung bzw. der sofortigen Vollziehung höher einzustufen ist als das entgegenstehende Interesse der Allgemeinheit oder eines anderen Beteiligten. Dabei trifft das Gericht eine völlig eigenständige Entscheidung, die von der Abwägung, die die Ausgangsbehörde ggf. vorgenommen hat, völlig unabhängig ist.781 Wesentlicher Maßstab des Gerichts ist dabei die Frage, ob der Rechtsbehelf in der Hauptsache Erfolg haben wird. Das Gericht prüft Zulässigkeit und Begründetheit dieses Rechtsbehelfs aber nicht in vollem Umfange, sondern nimmt nur eine entsprechende Prognose vor (= sog. summarische Prüfung).782 Kommt es dabei zu keinem eindeutigen Ergebnis, nimmt das Gericht eine Interessenabwägung vor, in dem es die Folgen, die die Entscheidung im Verfahren des vorläufigen Rechtsschutzes für die Beteiligten hätte, bewertet.783 Beispiele: U hat eine Anlagengenehmigung nach dem BImSchG bekommen, die N mit Widerspruch angefochten hat. U beantragt die Anordnung der sofortigen Vollziehung, damit er gleich mit der Errichtung der Anlage beginnen kann. Kommt das Gericht bei der summarischen Prüfung des Widerspruchs des N zum Ergebnis, dass dieser offensichtlich keinen Erfolg haben wird, weil schon die Klagebefugnis fehlt, wird es dem Antrag des U entsprechen. Hat es dagegen Zweifel am Ausgang des Widerspruchsverfahrens, wird es den Antrag des U ablehnen, weil durch den Beginn der Bauarbeiten Fakten geschaffen werden könnten, die gar nicht (Belastung für N) oder nur mit erheblichem Aufwand (Belastung des U) wieder beseitigt werden könnten. Wird ein Antrag nach § 80 V VwGO gestellt, weil die Behörde die sofortige Vollziehung angeordnet hat, überprüft das Gericht, bevor es die Interessenabwägung vornimmt, ob die Behörde die formellen Voraussetzungen für die Anordnung der sofortigen Vollziehung, insbesondere die Begründungspflicht, beachtet hat. 779 Ausf. Tettinger/Wahrendorf VerwProzR § 24 Rn. 5. 780 IErg ebenso Hufen VerwProzR § 32 Rn. 34; Ipsen AllgVerwR § 19 Rn. 1219; anders Erbguth/ Guckelberger VerwR AT § 21 Rn. 10. 781 Schenke VerwProzR § 25 Rn. 1000. 782 Näher Sodan/Ziekow GK ÖffR § 106 Rn. 12. 783 Ausf. dazu Wolff/Decker/Decker VwGO § 80 Rn. 73. 107 108 109 110 111 3. Teil. Allgemeines Verwaltungsrecht und Verwaltungsprozessrecht 260 Nach dem Vorstehenden ergibt sich für die Überprüfung eines Antrags nach § 80 V VwGO der in Übersicht 61 wiedergegebene Prüfungsablauf.784 Übersicht 61: Prüfung eines Antrags nach § 80 V VwGO Prüfung eines Antrags nach § 80 V VwGO I. Zulässigkeit 1. Eröffnung des Verwaltungsrechtswegs (§ 40 I VwGO) 2. Statthaftigkeit: in der Hauptsache Anfechtungsklage richtige Klageart? 3. Antragsbefugnis (§ 42 II VwGO analog) 4. Allgemeines Rechtsschutzbedürfnis: Widerspruch bereits erhoben und nicht offensichtlich unzulässig II. Begründetheit (+), wenn Aussetzungsinteresse das Vollzugsinteresse überwiegt (Fälle des § 80 II Nr. 1–3 VwGO); im Fall des § 80 II Nr. 4 VwGO zusätzlich erforderlich, dass Anordnung der Behörde formell in Ordnung war 2. Die einstweilige Anordnung nach § 123 VwGO a) Gegenstand einer einstweiligen Anordnung Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung kommt nur in Betracht, wenn die §§ 80, 80a VwGO nicht eingreifen (§ 123 V VwGO). Damit erlangt die einstweilige Anordnung nur dann Bedeutung, wenn in der Hauptsache Verpflichtungs-, Leistungs- oder Feststellungsklage zu erheben ist. Beispiele: Unternehmer U beantragt, schon vor Erteilung der Baugenehmigung bauen zu dürfen; Nachbar N möchte, dass die Behörde gegen die Fabrik des U eine Anordnung nach dem BImSchG erlässt, weil die zulässigen Lärmgrenzwerte überschritten seien. Bezüglich des Ziels, das mit der einstweiligen Anordnung verfolgt wird, unterscheidet man die Sicherungsanordnung, mit der es dem Antragsteller um die Sicherung des status quo geht, und die Regelungsanordnung, mit der vorläufig die Begründung oder Erweiterung einer Rechtsposition erstrebt wird.785 Beispiele: Eine Sicherungsanordnung liegt vor, wenn die Vergabe eines Auftrags an einen Konkurrenten verhindert werden soll; eine Regelungsanordnung ist gegeben, wenn verlangt wird, dass bereits vor Erteilung der Genehmigung für eine bestimmte Tätigkeit die Tätigkeit aufgenommen werden darf. b) Zulässigkeit und Begründetheit einer einstweiligen Anordnung Ein Antrag nach § 123 VwGO hat Erfolg, wenn er zulässig und begründet ist: Zulässig ist ein Antrag auf einstweilige Anordnung nur, wenn der Verwaltungsrechtsweg überhaupt eröffnet ist (§ 40 I VwGO), ein Antrag nach § 80 V VwGO aus- 784 Vgl. auch Oberrath/Schmidt/Schomerus ÖffWirtschaftsR 114/115; Schenke VerwProzR Anhang zu § 25; Mann/Wahrendorf VerwProzR § 24 Rn. 28 ff.; Wolff/Decker/Decker VwGO § 80 Rn. 48; zu Übungsfällen s. Oberrath/Schmidt/Schomerus ÖffWirtschaftsR Fall 22 und Schenke VerwProzR § 25 Anhang zu Rn. 1023. 785 Sodan/Ziekow GK ÖffR § 107 Rn. 2. 112 113 114 115 12. Kapitel. Der Rechtsschutz gegen Maßnahmen der Verwaltung (Verwaltungsprozessrecht) 261 scheidet und die im Hauptsacheverfahren ggf. erforderliche Klagebefugnis vorliegt. Außerdem muss der Antragsteller sich darauf berufen, dass ihm ohne vorläufige Entscheidung Nachteile drohen (sog. Geltendmachung des Anordnungsgrundes).786 Nicht erforderlich ist nach hM, dass in der Hauptsache schon ein Rechtsbehelf eingelegt wurde.787 Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung ist also auch schon vor Widerspruchs- bzw. Klageeinlegung möglich. Für die Begründetheit des Antrags auf Erlass einer einstweiligen Anordnung ist zunächst erforderlich, dass der Antragsteller Anordnungsanspruch und Anordnungsgrund glaubhaft macht. Der Anordnungsanspruch betrifft die Frage, ob dem Antragsteller die entsprechende Rechtsposition zukommt. Das Gericht nimmt insoweit aber nur eine summarische Prüfung vor.788 Beim Anordnungsgrund geht es dagegen um die Eilbedürftigkeit des Begehrens. Der Antragsteller muss insoweit behaupten, dass ohne einstweilige Anordnung sein Recht vereitelt werden würde (§ 123 I 1 VwGO) bzw. er sonst wesentliche Nachteile erleiden würde (§ 123 I 2 VwGO).789 Das Gericht erlässt dementsprechend eine einstweilige Anordnung nur, wenn es das Bestehen der behaupteten Rechtsposition für wahrscheinlich hält und bei einer Abwägung zwischen den Vor- und Nachteilen einer vorläufigen Entscheidung die Interessen des Antragstellers für schutzwürdiger hält. Schließlich kann das Gericht dem Antrag auf einstweilige Anordnung nach § 123 VwGO nur stattgeben, wenn durch die positive Entscheidung nicht die Entscheidung in der Hauptsache vorweggenommen wird. Anders ausgedrückt dürfen keine Zustände herbeigeführt werden, die nicht oder nur schwer wieder beseitigt werden könnten, falls die Hauptsacheentscheidung anders ausfällt.790 Beispiel: Über die einstweilige Anordnung dürfte keine vorläufige Baugenehmigung erteilt werden, weil bei Gebrauchmachen von der Baugenehmigung schnell irreversible Zustände herbeigeführt werden könnten. Damit ergibt sich für die Überprüfung einer einstweiligen Anordnung das in Übersicht 62 enthaltene Prüfungsschema:791 786 Näher Hufen VerwProzR § 33 Rn. 16; Wolff/Decker/Decker VwGO § 123 Rn. 20 ff. 787 Mann/Wahrendorf VerwProzR § 25 Rn. 7. 788 Sodan/Ziekow GK ÖffR § 107 Rn. 6. 789 Ausf. dazu Wolff/Decker/Decker VwGO § 123 Rn. 33 f. 790 Näher Mann/Wahrendorf VerwProzR § 25 Rn. 15. 791 Vgl. auch Erbguth/Guckelberger VerwR AT § 23 Rn. 30; Schenke VerwProzR § 25 Rn. 1040 Anhang; Tettinger/Wahrendorf VerwProzR § 25 Rn. 21. 116 117 118 3. Teil. Allgemeines Verwaltungsrecht und Verwaltungsprozessrecht 262 Übersicht 62: Prüfung eines Antrags nach § 123 VwGO Prüfung eines Antrags nach § 123 VwGO I. Zulässigkeit 1. Eröffnung des Verwaltungsrechtsweg (§ 40 I VwGO) 2. Statthaftigkeit (§ 123 V VwGO) 3. Antragsbefugnis (§ 42 II VwGO analog), dh Behauptung eines Anordnungsanspruchs 4. Behauptung eines Anordnungsgrundes 5. Allgemeines Rechtsschutzbedürfnis II. Begründetheit 1. Glaubhaftmachung des Anordnungsanspruchs 2. Glaubhaftmachung des Anordnungsgrundes 3. Keine Vorwegnahme der Hauptsache Literatur zu Vertiefung: Barczak, Klageänderung, Klagerücknahme und Erledigung des Rechtsstreits im verwaltungsgerichtlichen Verfahren, JA 2014, 778; Budroweit/Wuttke, Der vorläufige Rechtsschutz bei Verwaltungsakten mit Doppelwirkung (§§ 80, 80a VwGO), JuS 2006, 876; Deckenbrock/Patzer, Grundfälle zu Widerspruchs- und Klagefrist im Verwaltungsprozess, JURA 2003, 476; Detterbeck AllgVerwR §§ 30, 32; Ehlers, Die verwaltungsrechtliche Anfechtungsklage, JURA 2004, 30 ff. u. 176 ff.; Ehlers, Die verwaltungsrechtliche Verpflichtungsklage, JURA 2004, 310; Ehlers, Die verwaltungsgerichtliche Normenkontrolle, JURA 2005, 171; Ehlers, Die allgemeine verwaltungsgerichtliche Leistungsklage, JURA 2006, 351; Engst, Das Widerspruchsverfahren als ein- oder zweistufiges Verwaltungsverfahren, JURA 2006, 645; Erbguth/Guckelberger VerwR AT §§ 20, 21; Erbagaci/Gmeiner, Das Merkmal der Verfassungsstreitigkeit in § 40 I 1 VwGO, Ad Legendum 2016, 342; Erbguth, Einstweiliger Rechtsschutz gegen Verwaltungsakte, JA 2008, 357; Frenz, Die Anfechtungsklage, JA 2011, 433; Geis/Hinterseh, Grundfälle zum Widerspruchsverfahren, JuS 2001, 1074 ff. u. 1176 ff.; Geis/Meier, Grundfälle zur allgemeinen Leistungsklage, JuS 2013, 28; Hufen VerwProzR §§ 5–9, 14, 15, 31 ff.; Hummel, Der vorläufige Rechtsschutz im Verwaltungsprozess, JuS 2011, 317; Jahndorf, Rechtsschutz gegen Nebenbestimmungen, JA 1999, 676; Jakel, Der Verwaltungsakt im Sinne des § 42 I VwGO, JuS 2016, 410; Konrad, Die Normenkontrolle nach § 47 VwGO, JA 1999, 331; Krüger, Die Eröffnung des Verwaltungsrechtswegs – Abgrenzung vom Privatrecht und Öffentlichem Recht, JuS 2013, 598; Kock/ Stüwe ÖffR/EuropaR § 26; Koehl, Die aufschiebende Wirkung von Widerspruch und Anfechtungsklage, JA 2016, 610; Loos, Vorläufiger Rechtsschutz im Verwaltungsrecht: Das Verfahren nach § 80 VwGO, JA 2001, 698; Loos, Vorläufiger Rechtsschutz im Verwaltungsrecht: Das Verfahren nach § 123 VwGO, JA 2001, 871; Mann/Wahrendorf VerwProzR §§ 15–19, 23–25; Mückl, Die einstweilige Anordnung nach § 123 VwGO, JA 2000, 329; Schenke VerwProzR §§ 18–25; Schübel-Pfister, Aktuelles Verwaltungsprozessrecht, JuS 2014, 412; Sodan/Ziekow GK ÖffR §§ 92–104; Voßkuhle/Wischmeyer, Grundwissen – Öffentliches Recht: Vorläufiger Rechtsschutz im Verwaltungsprozess, JuS 2016, 1149; Würtenberger VerwProzR Kapitel D und E. 263 4. Teil. Ausgewählte Bereiche des Öffentlichen Wirtschaftsrechts Nachdem in den vorherigen Kapiteln die Grundlagen in den verschiedenen Bereichen des öffentlichen Rechts geschaffen wurden, sollen im Folgenden einige für die Ausbildung besonders wichtige Fragen zum öffentlichen Wirtschaftsrecht behandelt werden.792 Die im Folgenden behandelten Gesetze sind gleichzeitig Beispiele für das Besondere Verwaltungsrecht. Andere Gesetze, die zum Besonderen Verwaltungsrecht gehören, sind das Baurecht, das Kommunalrecht und das Umweltrecht. 13. Kapitel. Grundbegriffe des Rechts der Gewerbebetriebe Zusätzlich zu den rechtlichen Rahmenbedingungen, die für das wirtschaftliche Handeln ganz allgemein relevant sind, gelten für den, der ein Gewerbe betreibt, spezielle Regelungen, die im Folgenden besprochen werden sollen. I. Begriff und Rechtsgrundlagen des Gewerberechts Gewerberecht im klassischen Sinne ist die Summe der rechtlichen Regelungen, die zum Zwecke der Gefahrenabwehr im Bereich der gewerblich Tätigen erlassen werden.793 Dabei existiert keine einheitliche Rechtsgrundlage, sondern die Regelungen des Gewerberechts ergeben sich aus einer Vielzahl von Gesetzen. Als eine Art Grundordnung des Gewerberechts kann die Gewerbeordnung (GewO) angesehen werden. Auf sie kann immer zurückgegriffen werden, wenn eine spezielle Regelung für einen bestimmten Gewerbezweig nicht existiert, oder zwar besteht, die betreffende Frage aber nicht erfasst. Spezielle Gesetze des Gewerberechts sind insbesondere: Das Gaststättengesetz (GastG) für das Gaststättengewerbe Die Handwerksordnung (HwO) für die Handwerksbetriebe Das Kreditwesengesetz (KWG) für die Banken- und Kreditwirtschaft Das Versicherungsaufsichtsgesetz (VAG) für die Versicherungswirtschaft Für die Verkehrswirtschaft: – Das Personenbeförderungsgesetz (PBefG) – Das Güterkraftverkehrsgesetz (GüKG) – Das Luftverkehrsgesetz (LuftVG) – Das allgemeine Eisenbahngesetz (AEG) Das Energiewirtschaftsgesetz (EnwG) und das Erneuerbare-Energien-Gesetz (EEG) für die Energiewirtschaft Das Bundesimmissionsschutzgesetz (BImSchG) für das Betreiben von Anlagen 792 Allg. zum Wirtschaftsverwaltungsrecht Einf. Rn. 14 ff. 793 Vgl. Stober/Eisenmenger ÖffWirtschaftsR BT § 45 IV 1. 1 2 3 4

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References

Zusammenfassung

Der ideale Einstieg in das Öffentliche Recht

Das vorliegende Werk dient der Vermittlung der Grundlagen des Öffentlichen Rechts. Besprochen werden das Verfassungsrecht, das europäische Gemeinschaftsrecht, das allgemeine Verwaltungsrecht sowie das Verwaltungsprozessrecht. Die Darstellung schließt mit einem Kapitel über das besondere Wirtschaftsverwaltungsrecht.

Lernen im Dialog

Auch hier ist der Name »Lernen im Dialog« Programm. Der »Dialogstil« animiert den Leser durch die in den Text einbezogenen Fragen und Fälle dazu, das Gelesene aktiv zu rekapitulieren und seinen Wissensstand zu überprüfen. Zudem erleichtern zahlreiche Übersichten die Aufnahme des Stoffes sowie die Anwendung des Erlernten in Klausuren.

Aus dem Inhalt

In die Neuauflage wurden die aktuellen Entwicklungen in den betreffenden Rechtsgebieten eingearbeitet, insbesondere die aktuelle Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs, des Bundesverfassungsgerichts und des Bundesverwaltungsgerichts. Außerdem wurden öffentlich-rechtliche Fragestellungen im Zusammenhang mit der Corona-Pandemie aufgegriffen und die Ausführungen zum Regulierungsrecht und zum Vergaberecht ausgeweitet.

Der Autor Dr. Jörg-Dieter Oberrath ist Professor an der Fachhochschule Bielefeld und durch zahlreiche Veröffentlichungen auf dem Gebiet des Öffentlichen Rechts bekannt.