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8. Kapitel. Überblick über das europäische Wirtschaftsrecht in:

Jörg-Dieter Oberrath

Öffentliches Recht, page 134 - 165

Verfassungsrecht, Europarecht, Allg. Verwaltungsrecht und Verwaltungsprozessrecht mit Grundlagen des öffentlichen Wirtschaftsrechts

7. Edition 2021, ISBN print: 978-3-8006-6402-3, ISBN online: 978-3-8006-6403-0, https://doi.org/10.15358/9783800664030-134

Series: Lernen im Dialog

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134 8. Kapitel. Überblick über das europäische Wirtschaftsrecht I. Die Wirtschaftsverfassung der EU Entsprechend der Frage nach der Wirtschaftsverfassung des GG374 geht es hier um die Frage, inwieweit das Unionsrecht, insbesondere der AEUV, rechtliche Vorgaben für die wirtschaftliche Betätigung innerhalb der EU macht. 1. Die Wirtschaftsordnung der Europäischen Union a) Allgemeines Erinnern Sie sich, welche Wirtschaftsordnung in der Bundesrepublik Deutschland gilt? Wenn nein, lesen Sie oben375 nach! Art. 3 III EUV und Art. 119 AEUV (bitte beide lesen!) verpflichten die EU und die Mitgliedstaaten auf den Grundsatz einer offenen Marktwirtschaft mit freiem Wettbewerb.376 Damit soll ein Wirtschaftsraum geschaffen werden, in dem das wirtschaftliche Handeln grundsätzlich frei und staatliches Eingreifen die Ausnahme ist. Dieser Wirtschaftsraum ist der Binnenmarkt,377 dessen Verwirklichung nach Art. 3 III EUV eines der Hauptziele der EU ist. Der Binnenmarkt umfasst einen Raum, der durch den freien Verkehr von Waren, Personen, Dienstleistungen und Kapital gekennzeichnet ist und der durch die Gewährung der unten zu besprechenden Grundfreiheiten abgesichert ist (vgl. auch Art. 26 II AEUV). Durchbrochen wird der Grundsatz der offenen Marktwirtschaft mit freiem Wettbewerb dadurch, dass der AEUV verschiedentlich die Befugnis zu Eingriffen in den Markt gibt. Zu nennen ist hier vor allem die Möglichkeit für bestimmte Bereiche, zB die Landwirtschaft, Marktordnungen einzuführen.378 Diese treffen genaue Regeln für die Preisgestaltung oder legen andere Maßnahmen zur Marktregulierung, wie Importoder Produktionsquoten, fest (vgl. für die Landwirtschaft Art. 38 ff. AEUV). Beschränkungen für die wirtschaftliche Betätigung des Einzelnen in den Mitgliedstaaten können sich aber auch aus Instrumenten des Unionsrechts ergeben, die der Schaffung bzw. Aufrechterhaltung gleicher Wirtschaftsbedingungen im Wirtschaftsraum der EU dienen. Zu nennen sind hier insbesondere die Rechtsangleichung durch das sekundäre Unionsrecht und die Wettbewerbsordnung der EU. b) Angleichung der innerstaatlichen Rechtsvorschriften Zur Schaffung eines Wirtschaftsraums, der als gemeinsamer Markt ausgestaltet ist, ist es notwendig, dafür zu sorgen, dass in jedem Mitgliedstaat annähernd gleiche rechtliche Rahmenbedingungen für die wirtschaftliche Betätigung gelten. Ein entsprechendes Postulat enthält Art. 26 I AEUV. Als Ermächtigung zum Erlass von sekundärem Unionsrecht zur Angleichung von Rechts- und Verwaltungsvorschriften der Mitgliedstaaten, die sich unmittelbar auf die 374 Kap. 2 Rn. 2 ff. 375 Kap. 2 Rn. 3. 376 Näher Schmidt/Wollenschläger ÖffWirtschaftsR § 1 Rn. 3 ff. 377 Ausführlich dazu Hobe/Fremuth EuropaR § 5 Rn. 1 ff. 378 Vgl. dazu Streinz EuropaR § 17 Rn. 1227 ff. 1 2 3 4 5 6 7 8. Kapitel. Überblick über das europäische Wirtschaftsrecht 135 Errichtung oder das Funktionieren des Binnenmarktes auswirken, dienen Art. 114, 115 AEUV. Auf der Grundlage dieser Normen wurden und werden zahlreiche Richtlinien und Verordnungen geschaffen, die die Rechtslage in dem jeweiligen Mitgliedstaat modifizieren und damit die wirtschaftliche Betätigung unmittelbar beeinflussen.379 Beispiel: Auf den Art. 114, 115 AEUV beruht zB die Verbrauchsgüterkauf-RL (RL 1999/44 EG und die Pauschalreise-RL (RL EU 2015, 2303), die erhebliche Änderungen im BGB herbeigeführt haben oder die RL über irreführende Werbung (RL 2006/114/EG), die durch § 3 UWG umgesetzt wurde.380 Hinsichtlich der Frage, wie weit die Rechtsangleichung geht, wird insbesondere zwischen Voll- und Mindestharmonisierung unterschieden. Bei der Vollharmonisierung, die im Regelfall durch Verordnungen erfolgt, bleibt abgesehen von Art. 114 IV AEUV kein Raum für Über- oder Unterschreitung der vorgesehenen Regelung durch die Mitgliedstaaten, während bei der Mindestharmonisierung von einer Richtlinie nur gewisse Standards vorgegeben werden, über die ein Mitgliedstaat auch hinausgehen kann. c) Die Wettbewerbsordnung der Europäischen Union Anders als früher381 ist der Schutz des Wettbewerbs innerhalb der Union in den Zielen der Union nicht mehr ausdrücklich erwähnt, ergibt sich aber aus den Art. 3 I lit. b und 119 I AEUV. Dennoch zielt das Handeln der EU darauf ab. Die Umsetzung erfolgt insbesondere durch die Wettbewerbsregeln der Art. 101 ff. AEUV und die Regelungen über mitgliedstaatliche Beihilfen in Art. 107 ff. AEUV. Einen ersten Überblick über den Inhalt dieser Regelungen erhalten Sie durch Übersicht 30. Übersicht 30: Die Wettbewerbsordnung der Europäischen Union Kartellverbot Nichtigkeit von Absprachen zwischen Unternehmen Verbot nationaler Beihilfen Unzulässigkeit nationaler Subventionen an die Wirtschaft oder einzelne Unternehmen Sicherung des freien Wettbewerbs im Wirtschaftsraum der Union durch: Fusionskontrolle Genehmigungspflicht von Unternehmenszusammenschlüssen von gemeinschaftsweiter Bedeutung Verbot des Missbrauchs einer marktbeherrschenden Stellung Nichtigkeit von wettbewerbswidrigen Maßnahmen 379 Näher zur Harmonisierung vgl. Oehlert JuS 1997, 317. 380 Weitere Beispiel bei Hobe/Fremuth EuropaR § 21 Rn. 5 ff. 381 Art. 3 lit. g EGV erwähnte ausdrücklich ein System, das den Wettbewerb innerhalb des Binnenmarkts vor Verfälschungen schützt. 8 2. Teil. Die Bundesrepublik Deutschland als Teil der EU 136 Nach Art. 106 AEUV gilt die Wettbewerbsordnung des AEUV grundsätzlich auch für öffentliche Unternehmen, dh Unternehmen, auf die Träger öffentlicher Verwaltung maßgeblichen Einfluss haben.382 Die Wettbewerbsregelungen des EGV können hier nur angeschnitten werden.383 Die wesentlichen Elemente des Wettbewerbsrechts sind das Kartellverbot (Art. 101 AEUV), das Verbot der missbräuchlichen Ausnutzung einer marktbeherrschenden Stellung (Art. 102 AEUV) sowie die Fusionskontrolle (Art. 103 AEUV iVm der Fusionskontrollverordnung). aa) Das Kartellverbot Das Kartellverbot nach Art. 101 AEUV (bitte lesen!) betrifft Vereinbarungen und aufeinander abgestimmte Maßnahmen von Unternehmen oder Unternehmensvereinigungen, die geeignet sind, den Handel mit Waren und Dienstleistungen zwischen verschiedenen Mitgliedstaaten zu beeinträchtigen und die sich auf den Wettbewerb innerhalb des gemeinsamen Marktes auswirken oder auswirken können. Art. 101 AEUV nennt fünf Beispiele für verbotene Maßnahmen. Als Unternehmen gilt dabei jede Organisation, die wirtschaftlich tätig ist, unabhängig davon, welche Rechtsform sie hat. Verbotene Maßnahmen können sein: Vereinbarungen zwischen konkurrierenden Unternehmen (horizontale Vereinbarungen) abgestimmte Verhaltensweisen zwischen den im Wettbewerb miteinander stehenden Unternehmen Absprachen innerhalb des Absatzsystems eines Unternehmens (vertikale Wettbewerbsbeschränkungen). Beispiele: Mehrere Unternehmen einer Branche treffen eine Preisabsprache; verschiedene Unternehmen schließen ein gemeinsames Vertriebssystem; ein Hersteller verbietet einem Vertriebshändler den Vertrieb von Produkten anderer Hersteller. Verletzt ist Art. 101 AEUV dabei allerdings nur, wenn der zwischenstaatliche Handel spürbar beeinträchtigt ist, was anhand der Marktanteile und des Umsatzes festzustellen ist. Die Kommission hat hierzu in der sog. Bagatell-Bekanntmachung Hinweise dafür gegeben, wann eine Störung nicht als spürbar gilt.384 Bei horizontalen Vereinbarungen soll dies bei einem Marktanteil der Beteiligten am relevanten Markt von weniger als 10%, bei vertikalen von weniger als 15% der Fall sein. Unter relevantem Markt versteht man den räumlich abgrenzbaren Teil des Marktes für das gleiche oder ein vergleichbares Produkt. Nach Art. 101 II AEUV sind Maßnahmen, die unter Art. 101 I AEUV fallen, nichtig. Allerdings können bestimmte Verhaltensweisen vom Kartellverbot befreit werden. Hier hat die neue Kartell-Verordnung385 zum 1.5.2004 erhebliche Änderungen gebracht. Nunmehr sind nach Art. 101 III AEUV (bitte lesen!) iVm Art. 1 II VO (EG) 1/2013 bestimmte Verhaltensweisen automatisch vom Kartellverbot ausgenommen (Legalausnahmen).386 Die Unternehmen müssen dabei selbst beurteilen, ob die Voraus- 382 Ausf. dazu Weiß EuR 2003, 165. 383 Zur Ausgliederung des Wettbewerbsrechts aus dem Wirtschaftsverwaltungsrecht Einf. Rn. 17. 384 Näher dazu Hobe/Fremuth EuropaR § 23 Rn. 27, 28. 385 Verordnung (EG) Nr. 1/2003 des Rates v. 16.12.2002 zur Durchführung der in den Art. 81 und 82 des Vertrags niedergelegten Wettbewerbsregeln, ABl. 2003 L 1, 1. 386 Früher war dafür eine Entscheidung der Kommission erforderlich; ausf. zum Ganzen Hörn JuS 2004, 766. 9 10 11 12 13 14 8. Kapitel. Überblick über das europäische Wirtschaftsrecht 137 setzungen für eine Befreiung gegeben sind.387 Damit spielt die Unterscheidung von Einzelfreistellungen und Gruppenfreistellungen keine Rolle mehr. Gruppenfreistellungsverordnungen388 sind nach wie vor möglich, ihnen kommt aber eher eine deklaratorische Wirkung zu.389 Vollzogen wird das europarechtliche Kartellverbot durch die nationalen Wettbewerbsbehörden (vgl. §§ 50, 60 f. GWB). bb) Der Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung Der Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung iSv Art. 102 AEUV (bitte lesen!) liegt vor, wenn ein Unternehmen eine solche wirtschaftliche Machtstellung hat, dass es in der Lage ist, die Aufrechterhaltung eines wirksamen Wettbewerbs in einem bestimmten Raum bezüglich eines bestimmten Produkts zu verhindern. Maßgeblich für das Vorliegen einer marktbeherrschenden Stellung sind die Marktanteile, die das betreffende Unternehmen besitzt. Zur Feststellung dieser Marktanteile muss zunächst der in geographischer und produktbezogener Hinsicht relevante Markt ermittelt werden,390 bevor dann der Marktanteil des betreffenden Unternehmens auf diesem Markt festgestellt werden kann. Der EuGH nimmt eine marktbeherrschende Stellung in der Regel erst bei einem Marktanteil von 50% an.391 Bei geringerem Marktanteil kommt es darauf an, ob das Unternehmen die Möglichkeit hat, wirksamen Wettbewerb zu verhindern. Ein Missbrauch dieser Stellung ist gegeben, wenn der Wettbewerb auf einem bestimmten Markt durch die Verwendung von Mitteln behindert wird, die von denen eines normalen Wettbewerbs deutlich abweichen. Als Beispiele nennt Art. 102 S. 2 AEUV: die Erzwingung von unangemessenen Einkaufs- oder Verkaufspreisen oder sonstiger Geschäftsbedingungen, die Einschränkung der Erzeugung oder des Absatzes, die diskriminierende Behandlung einzelner Handelspartner, die Vereinbarung zusätzlicher Verpflichtungen des Vertragspartners, die mit dem eigentlichen Vertragsgegenstand nichts zu tun haben. Bei allen Verhaltensweisen ist erforderlich, dass sie den Handel zwischen den Mitgliedstaaten beeinträchtigen können, also grenzüberschreitenden Bezug haben. Unabhängig von den Regelbeispielen liegt ein Missbrauch immer vor, wenn durch Ausnutzung der marktbeherrschenden Stellung Konkurrenz verdrängt oder unmöglich gemacht wird. Beispiel: Unternehmer U ist in Europa Marktführer für die Herstellung aseptischer Getränkeverpackungen. Er erwirbt ein anderes Unternehmen, das im Besitz der ausschließlichen Lizenz für diese Art der Verpackungen ist.392 Hier liegt ein Missbrauch der Marktstellung vor. Der Eintritt neuer Konkurrenten in den Markt wird erheblich erschwert. Durch den Erwerb der Lizenz nimmt U potentiellen Konkurrenten die letzte Möglichkeit, überhaupt auf den Markt zu kommen, da andere Unternehmen die betreffenden Verpackungen gar nicht mehr herstellen können. 387 Hobe/Fremuth EuropaR § 23 Rn. 34 spricht von der sog. »Selbstveranlagung«. 388 Zurzeit gelten die Gruppenfreistellungsverordnung für den Kfz-Vertrieb VO (EU) Nr. 461/2010, ABl. 2010 L 129, 52, die Vertikal-Gruppenfreistellungsverordnung (EU) Nr. 330/2010, ABl. 2010 L 102, 1 oder die Gruppenfreistellungsverordnung für Technologietransfer-Vereinbarungen VO Nr. 316/2014, ABl. L 93/17. 389 Hobe/Fremuth EuropaR § 22 Rn. 1031. 390 Näher dazu Hakenberg EuropaR Rn. 535 ff. 391 Vgl. Hobe/Fremuth EuropaR § 23 Rn. 44. 392 Vgl. EuGH v. 10.7.1990 Rs T-51/89 (Slg. 1990, II – 309) – Tetra Pak. 15 16 2. Teil. Die Bundesrepublik Deutschland als Teil der EU 138 Eine Verhaltensweise, die gegen Art. 102 AEUV verstößt, kann von der Kommission geahndet werden. Einzelheiten regelt die Kartell-VO. Soweit das Verhalten in einem Vertrag besteht, ist dieser nichtig, wobei sich das hier aus nationalem Recht und nicht aus dem AEUV ergibt.393 cc) Die Fusionskontrolle Die Fusion von Unternehmen ist durch die aufgrund von Art. 103 AEUV (bitte lesen!) ergangene Fusionskontroll-VO394 geregelt. Danach bedürfen alle Unternehmenszusammenschlüsse von gemeinschaftsweiter Bedeutung der Genehmigung durch die Kommission, sofern sie den Wettbewerb beeinträchtigen. Die Einzelheiten des erforderlichen Verfahrens, das mit der Anmeldung des Zusammenschlusses bei der Kommission beginnt, regelt die Fusionskontroll-VO. Die Kommission untersagt den Zusammenschluss, wenn durch ihn ein wirksamer Wettbewerb im Binnenmarkt erheblich beeinträchtigt wird.395 In der Praxis sind Untersagungsverfügungen bisher sehr selten gewesen. dd) Vollzug der Wettbewerbsregelungen Gemeinsam ist den Regelungen über den Wettbewerb, dass ihr Vollzug nicht durch die Mitgliedstaaten, sondern durch EU-Organe, insbesondere die Kommission, erfolgt (= direkter Vollzug von EU-Recht). Diese kann dazu Beschlüsse (vgl. Art. 288 IV AEUV) treffen, die Gegenstand einer Nichtigkeitsklage des betreffenden Unternehmens sein können. Außerdem kann der Kommission aufgrund von sekundärem Unionsrecht die Befugnis gegeben sein, gegen das betreffende Unternehmen ein Bußgeld zu verhängen (Ahndung des Verstoßes) oder ihm ein Zwangsgeld aufzuerlegen (Erzwingung eines bestimmten zukünftigen Verhaltens). d) Die Kontrolle staatlicher Beihilfen Der angestrebte Wettbewerb innerhalb des Wirtschaftsraumes der EU wäre gefährdet, wenn jeder Mitgliedstaat nach eigenem Gutdünken seine Wirtschaft subventionieren könnte. Staatliche Vergünstigungen, die einzelne Mitgliedstaaten einem Unternehmen gewähren wollen, sind daher nach dem Beihilfeverbot des Art. 107 I AEUV grundsätzlich unzulässig. Die Einzelheiten zu diesem Verbot und die bestehenden Ausnahmen werden im Kap. 17 Rn. 34 ff. näher besprochen. 2. Die Finanzverfassung der Europäischen Union Wie im nationalen Recht396 ist auch für die EU die Aufstellung eines Haushaltsplans vorgeschrieben. Art. 310 AEUV legt fest, dass in dem Haushaltsplan alle Einnahmen und Ausgaben der Gemeinschaft einzustellen und sie auszugleichen sind.397 Die Einnahmen der EU setzen sich nach Art. 311 AEUV aus den Eigenmitteln, zu denen unter anderem die Beitragszahlungen der Mitgliedstaaten gehören, und den sonstigen Einnahmen (zB die durch Zahlungen von Buß- und Zwangsgeldern zugeflossenen Mittel) zusammen. Bei den Ausgaben stehen Zahlungen der Kommission, die nach Art. 317 AEUV den Haushaltsplan durchzuführen hat, im Vordergrund. 393 Hakenberg EuropaR Rn. 516. 394 VO (EG) 179/2004 v. 20.1.2004, ABl. L 24, 1, die die VO (EWG) 4064/89 v. 31.12.1989, ABl. L 395, 1 (geändert durch die VO (EG) 1310/97, ABl. 1997 L 180, 1) abgelöst hat. 395 Hobe/Fremuth EuropaR § 23 Rn. 66. 396 Kap. 2 Rn. 24 ff. 397 Einzelheiten bei Streinz EuropaR § 9 Rn. 792 ff. 17 18 19 20 21 8. Kapitel. Überblick über das europäische Wirtschaftsrecht 139 Das Verfahren zur Aufstellung des Haushaltsplans ist in Art. 314 AEUV detailliert geregelt.398 Seit dem Vertrag von Lissabon wird der Haushalt gemeinsam von Parlament und Rat beschlossen (Art. 314 I AEUV). Das Verfahren beginnt mit dem Entwurf eines Haushaltsplans durch die Kommission, zu dem der Rat seinen Standpunkt festlegt (Art. 314 II u. III AEUV). Das Parlament kann diesen billigen oder Abänderungen beschließen (Art. 314 IV AEUV), die dann in einem Vermittlungsverfahren verhandelt werden (Art. 314 V und VI AEUV). Führt das Vermittlungsverfahren zu einem gemeinsamen Entwurf, können Parlament und Rat den Haushaltsplan entsprechend beschließen (Art. 314 VII). Kommt es im Vermittlungsverfahren zu keinem gemeinsamen Entwurf, muss die Kommission einen neuen Entwurf für den Haushaltsplan vorlegen (Art. 314 VIII AEUV). Die endgültige Feststellung des Haushaltsplans erfolgt durch den Präsidenten des Europäischen Parlaments (Art. 314 IX AEUV). 3. Die Wirtschafts- und Währungspolitik innerhalb der Union Art. 119 I AEUV schreibt die Einführung einer Wirtschaftspolitik vor, die neben der Verwirklichung des Binnenmarktes vor allem auf die Koordinierung der Wirtschaftspolitiken der Mitgliedstaaten gerichtet sein soll. An die Seite der Wirtschaftspolitik wird durch Art. 119 II AEUV die Einführung einer einheitlichen Währungspolitik gestellt. Dadurch ist der Weg zur europäischen Wirtschafts- und Währungsunion vorgezeichnet. Diese hat zur Folge, dass die Gemeinschaft auf die Wirtschaftspolitik der einzelnen Mitglieder Einfluss nimmt und Träger der Währungspolitik nicht mehr der jeweilige Mitgliedstaat, sondern die Gemeinschaft ist. a) Wirtschaftspolitische Befugnisse der Union Die Wirtschaftspolitik der einzelnen Mitgliedstaaten bleibt zwar in ihrer eigenen Verantwortung, das Unionsrecht setzt aber gewisse Eckpunkte, die die Mitgliedstaaten zu beachten haben. Zunächst haben die Mitgliedstaaten nach Maßgabe des Art. 121 AEUV ihre Wirtschaftspolitiken aufeinander abzustimmen, was durch entsprechende Verhandlungen im Rat geschieht, die in einer Empfehlung des Rates münden. Die Beachtung dieser Empfehlung ist durch Überwachungsbefugnisse des Rates und Berichtspflichten der Mitgliedstaaten abgesichert (Art. 121 II–VI AEUV). Darüber kann der Rat auf Vorschlag der Kommission nach Art. 122 AEUV geeignete Maßnahmen beschließen, wenn es in einem Mitgliedstaat zu gravierenden wirtschaftlichen Schwierigkeiten kommt. Art. 126 AEUV sieht schließlich Maßnahmen vor, die eine solide Haushaltsführung in den einzelnen Mitgliedstaaten gewährleisten sollen. Dieser Grundsatz der Haushaltsdisziplin kommt erst seit der Vollendung der Wirtschafts- und Währungsunion voll zum Tragen. Ergänzt wird das vertragliche Instrumentarium durch die Verpflichtungen der Mitgliedstaaten aufgrund des im Dezember 1996 geschlossenen Stabilitäts- und Wachstumspakts. Nach der entsprechenden Verordnung399 sind insbesondere Sanktionen gegen solche Mitgliedstaaten möglich, in denen das öffentliche Haushaltsdefizit 3 % des Bruttoinlandsproduktes (BIP) und/oder der Schuldenstand 60% des Bruttoinlandsprodukts überschreitet.400 398 Einen Überblick zum Ablauf gibt Hobe/Fremuth EuropaR § 9 Rn. 3 ff. 399 VO/EG 1466/97 ABl. 1997 L 209, geändert durch VO 1055/2005, ABl. L 174, 1. 400 Näher Herdegen EuropaR § 23 Rn. 11 ff. 22 23 24 25 26 2. Teil. Die Bundesrepublik Deutschland als Teil der EU 140 Wissen Sie, welche Mitgliedstaaten schon Schwierigkeiten mit den Vorgaben des Stabilitäts- und Wachstumspakts hatten? Wegen der weltweiten Wirtschaftskrise lief 2011 gegen insgesamt 24 Mitgliedstaaten ein Haushaltsdefizitverfahren. Inzwischen sind diese Verfahren alle eingestellt und es läuft aktuell auch keines. 2005 wurden die Anforderungen des Pakts konkretisiert.401 Durch den Vertrag von Lissabon wurde Art. 126 AEUV leicht modifiziert. Auf dieser Grundlage ergingen 2011 verschiedene Verordnungen. Anfang 2012 wurde von 25 der damals 27 Mitgliedstaaten die Schaffung eines sog. Fiskalpakts beschlossen, in dem die Haushaltsaufsicht deutlich verschärft werden sollte.402 Danach sollen die beteiligten Staaten sich dazu verpflichten, dass ihr jährliches Defizit nicht mehr als 0,5% des BIP überschreiten darf.403 Allerdings wurde 2011 auch eine sog. »Aufweichklausel« aufgenommen, die Abweichungen von den Vorgaben für die Vermeidung von Haushaltsdefiziten zulässt. Diese wurde im März 2020 zur Bekämpfung der Corona- Pandemie erstmals angewandt. b) Die Einführung der Währungsunion Zentrales Element der Wirtschafts- und Währungspolitik der Gemeinschaften ist die Übertragung der Währungshoheit von den Mitgliedstaaten auf die Gemeinschaft. Für den Weg dorthin hatte das Gemeinschaftsrecht drei Stufen vorgesehen. Dabei dienten die 1. Stufe, die am 1.7.1990 startete, und die 2. Stufe, die am 1.1.1994 begonnen hatte (vgl. Art. 116 I EGV), dazu, durch Angleichung der mitgliedstaatlichen Wirtschafts-, Finanz- und Geldpolitik und die Zusammenarbeit der zuständigen Institutionen, die endgültige Einführung der Währungsunion vorzubereiten. Die noch fehlende 3. Stufe hat entsprechend Art. 116 IV EGV am 1.1.1999 begonnen. Zu diesem Zeitpunkt haben 11 Mitgliedstaaten eine einheitliche Währung, nämlich den Euro, eingeführt. Griechenland führte den Euro 2001 ein. Nach der Einführung des Euros in einem Mitgliedstaat tritt er nach Art. 140 III AEUV endgültig an die Stelle der bisherigen Währung in diesem Mitgliedstaat. Wissen Sie, in welchen Mitgliedstaaten der Euro noch nicht gilt? Nicht auf Euro umgestellt haben von den 15 »alten« Mitgliedstaaten Schweden, Dänemark und Großbritannien.404 In den neuen Mitgliedstaaten wird der Euro erst eingeführt werden, wenn sie die sog. Konvergenzkriterien (Art. 140 I AEUV) erfüllen.405 Als erstes führte von diesen zum 1.1.2007 Slowenien den Euro ein. Am 1.1.2008 sind dem Malta und Zypern gefolgt, am 1.1.2009 die Slowakei, am 1.1.2011 Estland und am 1.1.2014 Lettland. Zum 1.1.2015 hat Litauen den Euro eingeführt. Für die Staaten, die den Euro bereits eingeführt haben, enthält das Unionsrecht seit dem Vertrag von Lissabon besondere Bestimmungen (Art. 136–138 AEUV), die den Rat zum Erlass von Maßnahmen berechtigen, die zum Funktionieren der Wirtschaftsund Währungsunion oder zum Schutz der Stellung des Euros im internationalen Währungssystem notwendig sind. Der bereits oben ( Kap. 8 Rn. 26) erwähnte Grundsatz der Haushaltsdisziplin hat für die Eurostaaten also besondere Bedeutung. 401 Hobe/Fremuth EuropaR § 22 Rn. 49 ff. 402 Näher Herdegen EuropaR § 23 Rn. 13. 403 Ausf. Streinz EuropaR § 15 Rn. 1158; krit. dazu Issing EWS 2011, 257. 404 Die Rechtsstellung der Mitgliedstaaten, die den Euro nicht eingeführt haben, richtet sich nach Art. 140 II UAbs. 1 AEUV. 405 Vgl. Hakenberg EuropaR Rn. 605. 27 28 29 30 8. Kapitel. Überblick über das europäische Wirtschaftsrecht 141 In diesem Zusammenhang ist auf den »Euro-Rettungsschirm« hinzuweisen. Zur Bekämpfung der Schuldenkrise in Griechenland und zur Rettung des dortigen Staatshaushalts haben die EU und die Mitgliedstaaten im Frühjahr 2010 vorläufige Maßnahmen zur finanziellen Förderung geschaffen. Nach der VO zur Einführung eines europäischen Finanzstabilisierungsmechanismus (EFSM)406 konnten Griechenland und anderen Mitgliedstaaten aus EU-Haushaltsmitteln bei Einhaltung bestimmter wirtschaftspolitischer Bedingungen Finanzhilfen zur Verfügung gestellt werden. Dieser Rettungsschirm umfasst 750 Mrd. EUR, von dem die Mitgliedstaaten 440 Mrd. EUR übernehmen. Außerdem wurde mit der Europäischen Finanzstabilisierungsfazilität (EFSF) eine Zweck-Aktiengesellschaft nach luxemburgischem Recht geschaffen, die die Kreditvergabe vornimmt.407 In Deutschland werden diese Vorgaben durch das Euro-Stabilitätsmechanismus-Gesetz vom 21.5.2010 umgesetzt. Verfassungsbeschwerden dagegen wurden vom BVerfG zurückgewiesen.408 Diese Maßnahmen sind europarechtlich nicht unproblematisch. So schreibt Art. 125 AEUV eigentlich vor, dass die Mitgliedstaaten für ihre Verbindlichkeiten alleine haften müssen (sog. »no-bail-out-Prinzip«). Jedoch soll Art. 125 AEUV nach wohl hM409 eine freiwillige Unterstützung eines Mitgliedstaates durch die Union oder andere Mitgliedstatten nicht verbieten. Außerdem wird die Hilfe auf Art. 122 II AEUV gestützt, wonach Mitgliedstaaten, die durch Naturkatastrophen oder andere außergewöhnliche Ereignisse von Schwierigkeiten betroffen sind, finanzielle Unterstützung gewährt werden darf.410 Auf der Grundlage des neu geschaffenen Art. 136 III AEUV ist durch den Vertrag zur Errichtung des Europäischen Stabilitätsmechanismus (ESM-Vertrag) seit Juni 2013 ein dauerhafter Europäischer Stabilitätsmechanismus (ESM) eingeführt worden. Damit werden die bisher nur vorübergehend geltenden Maßnahmen dauerhafter Teil des europäischen Wirtschaftsrechts. Der ESM hat seinen Sitz in Luxemburg und wird durch den Verwaltungsrat, dem die Finanzminister der Eurozone angehören, nach außen vertreten. Der ESM verfügt über ein Stammkapital von ca. 705 Mrd. EUR. Das BVerfG hat sich in mehreren Verfahren mit der Verfassungsmäßigkeit des Stabilitätsmechanismusgesetzes (StabMechG) und des ESM-Finanzierungsgesetzes (ESMFinG), die den ESM in deutsches Recht umsetzten, beschäftigt und diese bejaht.411 Nach dem ESM-Vertrag können nach entsprechendem Ersuchen einem Mitgliedstaat Stabilitätshilfen durch Darlehen oder Ankauf von Anleihen gewährt werden. Durch die Vollendung der 3. Stufe der Währungsunion wurden auch neue Institutionen geschaffen. Wichtigstes Organ der Geld- und Währungspolitik ist das Europäische System der Zentralbanken (ESZB). Dieses setzt sich aus der Europäischen Zentralbank (EZB) mit Sitz in Frankfurt und den nationalen Zentralbanken zusammen.412 406 VO (EU) 407/2010, ABl. 2019 L 118, 1. 407 Näher Hakenberg EuropaR Rn. 617; Herdegen EuropaR § 23 Rn. 9. 408 BVerfG NVwZ 2011, 1515; allg. dazu Hobe/Fremuth EuropaR § 21 Rn. 983 ff. 409 Herdegen EuropaR § 23 Rn. 17 ff.; Streinz EuropaR § 15 Rn. 1139 f. 410 Krit. dazu Knopp NJW 2010, 1177 (1780). 411 BVerfG NJW 2011, 2946; NVwZ 2013, 858; NJW 2014, 1505. Ausf. zum Ganzen Bank/Gilles EuZW 2013, 367; Frotscher/Kramer WirtschaftsVerfR Rn. 274 ff. und 283 ff.; Horn NJW 2011, 1398 (1401); Kube WM 2012, 245; Weber EuZW 2011, 935. 412 Näher vgl. Kilb JA 1999, 262 f. 31 2. Teil. Die Bundesrepublik Deutschland als Teil der EU 142 Dabei haben die EZB bzw. deren Organe die Aufgabe, das ESZB zu leiten (Art. 129 I AEUV) und deren Aufgaben zu erfüllen. Diese sind nach Art. 127 II AEUV: die Festlegung der Geldpolitik der EU, die Durchführung von Devisengeschäften, die Verwaltung der offiziellen Währungsreserven der Mitgliedstaaten, die Förderung des reibungslosen Funktionierens der Zahlungssysteme. Einzelheiten zu diesen Aufgaben und den dafür zur Verfügung stehenden Instrumenten enthält das Statut des ESZB. Umstritten ist, ob der Erwerb von Staatsanleihen der Mitgliedstaaten durch die EZB von deren geldpolitischen Befugnissen gedeckt ist oder ob damit eine nach Art. 123 AEUV verbotene Staatsfinanzierung vorliegt. Das BVerfG hat jüngst entschieden, dass die EZB damit die Kompetenzabgrenzung zwischen der EU und den Mitgliedstaaten überschritten hat, sodass den Maßnahmen die hinreichend demokratische Legitimation fehlt.413 Ausführende Organe sind das Direktorium der EZB und der EZB-Rat, in dem neben den Mitgliedern des Direktoriums die Präsidenten der nationalen Zentralbanken vertreten sind (vgl. Art. 283 AEUV) sowie der erweiterte Rat (vgl. Art. 141 I AEUV). Die EZB selber hat die Aufgabe bzw. das Recht, Banknoten auszugeben (Art. 128 AEUV) und kann nach Art. 132 AEUV Rechtsakte erlassen. Zusammenfassend ergibt sich die in Übersicht 31 dargestellte Konstruktion. Übersicht 31: Die Träger der Geld- und Währungspolitik Europäisches System der Zentralbanken (ESZB) Mitglieder des Direktoriums EZB Direktorium EZB-Rat 6 Mitglieder Präsidenten Erweiterter Rat Europäische Zentralbank (EZB) Nationale Zentralbanken Ausgabe von Banknoten Festlegung/Führung der Geldpolitik Durchführung von Devisengeschäften Verwalten der Währungsreserven Förderung des Funktionierens der Zahlungssysteme 413 BVerfG NJW 2020, 1647; ausführlich dazu Hobe/Fremuth EuropaR § 22 Rn. 64. 32 33 8. Kapitel. Überblick über das europäische Wirtschaftsrecht 143 4. Die Handelspolitik der Union Die Handelspolitik betrifft im Wesentlichen die Wirtschaftsbeziehungen der Europäischen Gemeinschaft bzw. ihrer Mitgliedstaaten nach außen. Aus Art. 206 AEUV ergibt sich die Verpflichtung auf eine gemeinsame Handelspolitik. Art. 207 AEUV präzisiert dies durch die Festlegung von Grundsätzen für die gemeinsame Handelspolitik. Neben der Aufstellung eines gemeinsamen Zolltarifs obliegen auch der Abschluss von Handels- und Zollabkommen mit Nicht-EU-Staaten, die Ausfuhrpolitik oder handelspolitische Schutzmaßnahmen (Art. 215 AEUV) allein der Union.414 So ist die EU Mitglied der World Trade Organisation (WTO).415 Außerdem ist sie allein befugt Embargo- oder Anti-Dumping-Maßnahmen gegen Drittstaaten zu treffen.416 Die handelspolitische Kompetenz der einzelnen Mitgliedstaaten beschränkt sich daher weitgehend auf die Fälle, in denen sich aufgrund einer Entscheidung der Kommission oder einer unionsrechtlichen Rechtsvorschrift eine entsprechende Befugnis ergibt. Damit wird das nationale Außenwirtschaftsrecht in weiten Bereichen vom Unionsrecht bestimmt bzw. überlagert. II. Die Wirtschaftsgrundrechte des Unionsrechts Das Unionsrecht enthält seit dem Vertrag von Lissabon einen geschriebenen Grundrechtskatalog, da die am 7.12.2000 in Nizza erstmals verkündete und 2007 überarbeitete Charta der Grundrechte der EU (GRCh)417 nach Art. 6 I EUV für alle Mitgliedstaaten außer England und Polen rechtsverbindlich geworden ist. Auch vorher bestand aber stets Einigkeit, dass das Unionsrecht Grundrechte des Einzelnen garantiert. Abgeleitet wurden diese daraus, dass in allen Mitgliedstaaten Grundrechte bestehen und damit die Grundrechte als allgemeine Rechtsgrundsätze zum primären Unionsrecht gehören. Durch Art. 6 III EUV werden diese Grundrechte jetzt ausdrücklich Bestandteil des Unionsrecht. Entsprechendes gilt für die Grundrechte, die von der Europäischen Menschenrechtskonvention gewährleistet werden. Auf die unionsrechtlichen Grundrechte berufen können sich EU-Bürger oder Unternehmen, die in den Mitgliedstaaten ihren Sitz haben. Gemessen an den EU-Grundrechten werden in erster Linie Maßnahmen der Unionsorgane. Beispiel: Die Kommission verhängt gegen zwei Unternehmen aus Italien und Frankreich eine Geldbuße wegen eines Verstoßes gegen das unionsrechtliche Kartellverbot. Die Unternehmen können sich gegenüber dem Bußgeldbescheid auf die europäischen Grundrechte berufen. Maßnahmen der Mitgliedstaaten müssen sich nur ausnahmsweise an den EU-Grundrechten messen lassen. Dies ist vor allem der Fall, wenn die Maßnahme dem Vollzug von EU-Recht dient, was sich aus Art. 51 GRCh ergibt. Wann das der Fall ist, ist zwischen EuGH und BVerfG umstritten. Zuletzt entschied der EuGH, dass es schon ausreiche, wenn es für den zu beurteilenden Sachverhalt umsetzungsbedürftige Richt- 414 Einzelheiten bei Streinz EuropaR § 19 Rn. 1298; s. auch Schwan JA 2003, 1173. 415 Vgl. dazu Hakenberg EuropaR Rn. 634. 416 Ausf. Hakenberg EuropaR Rn. 633. 417 Diese ist in den gängigen Textsammlungen zum EU-Recht abgedr.; zum Inhalt vgl. Tettinger NJW 2001, 1010. 34 35 36 37 38 39 2. Teil. Die Bundesrepublik Deutschland als Teil der EU 144 linien der EU gebe oder Grundfreiheiten des Unionsrechts tangiert sind, was das BVerfG dazu nun veranlasst hat, die Rüge der Verletzung von EU-Grundrechten zuzulassen, wenn es um die Anwendung deutscher Vorschriften geht, die von EU-Recht determiniert sind.418 Für die wirtschaftliche Betätigung sind nach dem Vorgesagten und entsprechend der bisherigen Rspr. des EuGH vor allem folgende Grundrechte, die auch in der Grundrechtscharta enthalten sind, relevant: Vereinigungsfreiheit (Art. 12 GRCh) Berufsfreiheit (Art. 15 GRCh) Unternehmerische Freiheit (Art. 16 GRCh) Eigentum (Art. 17 GRCh) Gleichheitsgrundsatz (Art. 20 GRCh) Die Schutzbereiche dieser Grundrechte decken sich dabei weitgehend mit denen der entsprechenden Grundrechte des GG.419 Eingriffe in die Grundrechte sind nur gerechtfertigt, wenn die Einschränkung auf einer gesetzlichen Regelung beruht und die Erreichung von dem Gemeinwohl dienenden Zielsetzungen der Union bezweckt (vgl. auch Art. 52 I 1 GRCh). Bei der entsprechenden Prüfung sind auch allgemeine rechtsstaatliche Gebote, wie zB das Verhältnismäßigkeitsprinzip (so auch Art. 52 I 2 GRCh), zu beachten.420 Beispiel: Die Kartell-VO, die die Tätigkeit von Unternehmern einschränkt, verletzt die Berufsfreiheit nicht. Sie dient einem legitimen Zweck, nämlich der Erhaltung des Wettbewerbs im Wirtschaftsraum der europäischen Union und ihre Instrumente sind geeignet, erforderlich und angemessen, da sie den Unternehmen genügend Freiraum lassen und nur in Missbrauchsfällen die unternehmerische Tätigkeit beschränken. III. Die Grundfreiheiten Die Grundfreiheiten, dh die Garantie des freien Verkehrs von Waren, Arbeits- und Dienstleistungen sowie des Kapitals, sind die Grundpfeiler des Europäischen Binnenmarktes. Die Grundfreiheiten des AEUV sind unmittelbar geltendes Recht in den einzelnen Mitgliedstaaten. Sie schützen den Einzelnen vor Maßnahmen der Mitgliedstaaten, die die grenzüberschreitende wirtschaftliche Betätigung beschränken. Anders als die gerade besprochenen unionsrechtlichen Grundrechte betreffen die Grundfreiheiten damit nicht das Verhältnis Bürger-EU, sondern die Beziehung Bürger-Mitgliedstaaten. Darüber hinaus kann ihnen auch in der Rechtsbeziehung zwischen einzelnen privaten Rechtssubjekten Bedeutung zukommen. Diese unmittelbare Drittwirkung der Grundfreiheiten wird im Folgenden bei der Behandlung der einzelnen Grundfreiheiten vertieft werden. Nicht zur Anwendung kommen die Grundfreiheiten, wenn für einen bestimmten Sachverhalt eine spezielle Regelung in einem Rechtsakt der EU besteht. So bestehen im Bereich der Personenfreiheiten (Freizügigkeit, Niederlassungs- und Dienstleistungs- 418 EuGH NJW 2013, 1415 und 2014, 597; BVerfG NVwZ 2020, 53; allg. dazu Streinz EuropaR § 10 Rn. 779 ff. 419 Einzelheiten s. Kingreen JuS 2000, 857; Oppermann/Classen/Nettesheim EuropaR § 6 Rn. 26 ff.; Pache/Rösch EuR 2009, 769; Rengeling DVBl. 2004, 453. 420 Vgl. auch Schmidt/Wollenschläger ÖffWirtschaftsR § 1 Rn. 90 ff., die auch ein Prüfungsschema anbieten. 40 41 42 43 8. Kapitel. Überblick über das europäische Wirtschaftsrecht 145 freiheit) zahlreiche Richtlinien zur Harmonisierung der mitgliedstaatlichen Rechtsvorschriften. Diese schreiben zB für Ärzte, Architekten etc die gegenseitige Anerkennung von Hochschulabschlüssen vor. Soweit dieser eine bestimmte mitgliedstaatlichen Vorschrift entgegensteht, ergibt sich deren Verstoß gegen Unionsrecht bereits aus dem Verstoß gegen die Rechtsvorschrift, nicht erst aus der Verletzung der entsprechenden Grundfreiheit. Die Prüfung, ob eine staatliche Maßnahme eine Grundfreiheit verletzt, kann grundsätzlich in folgenden Schritten erfolgen,421 die dem Prüfungsablauf bei der Grundrechtsprüfung422 entsprechen: Grundfreiheit durch vorrangige Sonderregel verdrängt? Anwendungsbereich/Tatbestand der Grundfreiheit betroffen? Eingriff in die Grundfreiheit? Eingriff in die Grundfreiheit ausnahmsweise zugelassen (Rechtfertigung)? Einen ersten Überblick über den Inhalt der Grundfreiheiten gibt Ihnen die Übersicht 32. Übersicht 32: Die Grundfreiheiten Freiheit des Warenverkehrs Keine Zölle oder Abgaben gleicher Wirkung Keine Einfuhr-/Ausfuhrbeschränkungen oder Maßnahmen gleicher Wirkung Freizügigkeit Schutz von Arbeitnehmern vor Diskriminierung und Beschränkung bei Tätigkeiten in einem anderen Mitgliedstaat Niederlassungsfreiheit Schutz vor Diskriminierung und Beschränkung bei selbstständiger Tätigkeit in einem anderen Mitgliedstaat Dienstleistungsfreiheit Schutz vor Diskriminierung und Beschränkung bei Dienstleistungen in oder für Angehörige eines anderen Mitgliedstaats Freiheit des Kapital- und Zahlungsverkehrs Keine Beschränkungen des Geld- und Zahlungsverkehrs 421 Ähnlich Streinz EuropaR § 11 Rn. 789 ff. 422 Kap. 3 Rn. 31 f. 44 45 2. Teil. Die Bundesrepublik Deutschland als Teil der EU 146 Ergänzt werden die Grundfreiheiten durch das allgemeine Diskriminierungsverbot in Art. 18 AEUV. Danach dürfen die Mitgliedstaaten niemanden aus Gründen der Staatsangehörigkeit diskriminieren.423 Art. 18 AEUV kommt allerdings nur zum Tragen, soweit sich die Pflicht zur Gleichbehandlung eines EU-Bürgers mit einem Inländer nicht schon aus den Grundfreiheiten ergibt.424 Neben dem allgemeinen Diskriminierungsverbot enthält der AEUV mit Art. 157 AEUV noch eine spezielle Regelung, die die unterschiedliche Entlohnung von Männern und Frauen verbietet. Diese Bestimmung enthält unmittelbar geltendes Recht und gilt auch gegenüber privaten Arbeitgebern. Art. 157 AEUV wird ergänzt durch die Gleichbehandlungsrichtlinie.425 1. Das Verbot von Zöllen und Abgaben gleicher Wirkung Der freie Verkehr von Waren wird zunächst durch das Verbot von Zöllen und Abgaben gleicher Wirkung (Art. 28, 30 AEUV) geschützt. Waren sind alle körperlichen Gegenstände, die Geldwert haben und deswegen Gegenstand von Handelsgeschäften sein können.426 Neben der Einführung eines gemeinsamen Zolltarifs (GZT) und der Anwendung gleicher Zollvorschriften ist das Verbot von Zöllen und Abgaben gleicher Wirkung das 3. Element der durch Art. 28 AEUV vorgegebenen und seit 1968 realisierten Zollunion. Das Verbot von Zöllen und Abgaben gleicher Wirkung richtet sich gegen entsprechende Maßnahmen der Mitgliedstaaten. Es entfaltet keine Drittwirkung, dh es gilt nur gegenüber staatlichen Maßnahmen und nicht im Verhältnis der Bürger untereinander. Zölle sind Zahlungspflichten, die sich aufgrund eines Zolltarifs ergeben und wegen des Grenzübertritts erhoben werden. Das Verbot der Erhebung von Einfuhr- oder Ausfuhrzöllen spielt in der Praxis wegen Art. 30 AEUV keine Rolle mehr. Abgaben gleicher Wirkung sind einseitig auferlegte finanzielle Belastungen wegen des Grenzübertritts von Waren.427 Erfasst sind, unabhängig von ihrer Bezeichnung, alle Zahlungspflichten, die ein Mitgliedstaat wegen des Grenzübertrittes erhebt und die keinen Zoll darstellen. Abzugrenzen sind solche Abgaben gleicher Wirkung von der Erhebung von Abgaben iSv Art. 110 AEUV.428 Solche liegen vor, wenn die Zahlung an den Staat andere Gründe hat als den Grenzübertritt. Gemeint sind damit insbesondere die nationalen Steuern, aber auch produktbezogene Abgaben. Die Kompetenz zu deren Erhebung bleibt unberührt, soweit sie Bestandteil einer allgemeinen inländischen Abgabenregelung sind, die in- und ausländische Produkte nach denselben Maßstäben erfasst. 423 Zum Problem inwieweit daraus folgt, dass die Deutschengrundrechte des GG auch auf EU-Bürger anzuwenden sind Kap. 3 Rn. 15. 424 Detterbeck ÖffR Rn. 1156; der EuGH hat für die Europarechtswidrigkeit der deutschen Pkw- Maut neben der Verletzung der Waren- und der Dienstleistungsfreiheit auch auf Art. 18 AEUV abgestellt (EuGH NJW 2019, 2369). 425 RL 2006, 54, ABl. 2006 L 204, 23. 426 EuGH v. 10.12.1968 Rs. 7/68 – Slg. 1968, 633 trotz fehlender Körperlichkeit aber auch Wasser, Gas und Strom. 427 EuGH EuZW 1990, 98. 428 Ausf. zur Abgrenzung Streinz EuropaR § 11 Rn. 902 ff. 46 47 48 49 50 51 8. Kapitel. Überblick über das europäische Wirtschaftsrecht 147 Beispiel: Abgaben gleicher Wirkung sind damit zB Gebühren für eine Gesundheitskontrolle an der Grenze, Verwaltungsgebühren für die Erfassung von Waren oder Gebühren für die Lagerung von Waren an der Grenze; keine Abgaben gleicher Wirkung, sondern an Art. 110 AEUV zu messen, sind dagegen nationale Steuern, wie zB die Mehrwertsteuer oder eine Ökosteuer, soweit sie keine Diskriminierung ausländischer Waren beinhalten. Der AEUV enthält für die Erhebung von Abgaben gleicher Wirkung keinen Rechtfertigungsgrund. Der EuGH lässt Abgaben gleicher Wirkung zum einen dann zu, wenn die Zahlungspflicht ein angemessenes Entgelt für Dienste ist, die dem Importeur/Exporteur tatsächlich geleistet werden.429 Beispiel: Möglich wäre daher, einem Importeur Gebühren für die Benutzung an der Grenze bereitgehaltener Lagerräume aufzuerlegen. Zum anderen ist die Erhebung solcher Abgaben zulässig, die zwar durch einen Mitgliedstaat bei Grenzübertritt erfolgt, deren Grundlage sich aber im Unionsrecht findet. Hierunter fallen insbesondere Gebühren für Kontrollen, die das Unionsrecht für die Einfuhr oder Ausfuhr von Waren verlangt. Beispiel: Nach der früheren EG-Richtlinie 81/389 muss bei der Ein- oder Durchfuhr lebender Tiere eine tierärztliche Kontrolle stattfinden. Diese Kosten kann der betreffende Mitgliedstaat durch die Erhebung einer entsprechenden Gebühr vom Importeur verlangen. 2. Das Verbot von mengenmäßigen Einfuhr-/Ausfuhrbeschränkungen und Maßnahmen gleicher Art a) Anwendungsbereich Art. 34, 35 AEUV (bitte lesen!) betreffen staatliche Maßnahmen im Zusammenhang mit der Grenzüberschreitung von Waren. Waren sind, wie schon ausgeführt, alle körperlichen Gegenstände, die Gegenstand von Handelsgeschäften sein können. b) Umfang der Gewährleistung/Eingriffe Die Art. 34, 35 AEUV enthalten das Verbot für die Einfuhr oder Ausfuhr von Waren Kontingente einzuführen oder die Einfuhr oder die Ausfuhr durch andere Maßnahmen zu beschränken. In der Praxis finden sich in erster Linie Einfuhrbeschränkungen durch andere Maßnahmen als Mengenbegrenzungen. Darauf sollen sich die folgenden Ausführungen daher beschränken. Können Sie sich vorstellen, was eine Maßnahme gleicher Wirkung iSv Art. 34 AEUV (bitte erneut lesen) ist? Der Begriff ist gesetzlich nicht definiert. Der EuGH hat durch zwei grundlegende Entscheidungen festgelegt, was Maßnahmen gleicher Wirkung sind. aa) Nach der sog. Dassonville-Formel liegt eine Maßnahme gleicher Wirkung bei jeder Regelung eines Mitgliedstaates vor, die geeignet ist, den innergemeinschaftlichen Handel unmittelbar oder mittelbar, tatsächlich oder potentiell zu behindern.430 Damit hat der EuGH den Schutzbereich des Art. 34 AEUV zunächst sehr weit gefasst und damit alle Maßnahmen unter die Warenfreiheit gefasst, die dem Importeur von Waren bestimmte Handlungen etc vorschreiben, damit er seine Waren vertreiben kann. Wichtig ist dabei, dass eine Maßnahme gleicher Wirkung danach nicht nur bei Regelungen vorliegt, die nur für ausländische Waren gelten (sog. diskriminierende Maß- 429 EuGH EuR 1970, 250. 430 EuGH NJW 1975, 515 – Dassonville. 52 53 54 55 56 57 58 2. Teil. Die Bundesrepublik Deutschland als Teil der EU 148 nahmen), sondern auch für Vorgaben, die sowohl inländische als auch ausländische Waren betreffen (sog. unterschiedslos geltende Maßnahmen).431 Beispiele: Maßnahmen gleicher Wirkung sind die Festlegung eines Mindestalkoholgehalts für die Bezeichnung Likör,432 die Beschränkung der Zutaten für Bier,433 das Verbot Waren außerhalb der gesetzlichen Ladenöffnungszeiten zu verkaufen, das Verbot, im Fernsehen für Alkohol zu werben oder das Verbot, eine Warenverpackung so zu gestalten, dass der Verbraucher falsche Vorstellungen über die Menge des Inhalts bekommen kann.434 bb) Mit seiner Entscheidung im Fall Keck hat der EuGH den Begriff der Maßnahme gleicher Wirkung enger gefasst. Danach sind keine Maßnahmen gleicher Wirkung solche mitgliedstaatlichen Regelungen, die bloße Verkaufsmodalitäten darstellen, inländische und ausländische Waren in gleicher Weise belasten und den Marktzugang ausländischer Waren nicht besonders erschweren.435 Beispiel: Im Fall Keck ging es darum, dass eine französische Regelung die Weiterveräußerung von Waren unter dem Einstandspreis verboten hat. Ein niederländischer Importeur hatte diese Regelung missachtet und war mit einem Bußgeld belegt worden. Der EuGH hat eine Behinderung des grenzüberschreitenden Warenverkehrs durch das entsprechende Verbot verneint, da dieses nur den Absatz der Ware betreffe, für in- und ausländische Waren in gleicher Weise gelte und auch nicht dazu führe, dass dem ausländischen Marktteilnehmer der Zugang unzumutbar erschwert wird. Die Keck-Rechtsprechung wird zunehmend kritisiert, weil sie insbesondere bei der Beurteilung von Nutzungsbeschränkungen, wie zB einer nationalen Regelung, wonach Wassermotorräder nur auf genau bezeichneten Gewässern benutzt werden dürfen, Schwierigkeiten bereitet. In jüngeren Entscheidungen tendiert der EuGH zu einer dreistufigen Prüfung436, die von drei Eingriffsarten ausgeht, nämlich Maßnahmen, die Waren aus anderen Mitgliedstaaten diskriminieren, nicht diskriminierende Maßnahmen, die gegen das Gebot der gegenseitigen Anerkennung von Erzeugnissen verstoßen und sonstige Marktzugangsbeschränkungen. Beispiel: Im oben erwähnten Beispiel der Wassermotorräder kommt nur die dritte Eingriffsart in Betracht. Der EuGH hat eine Erschwerung des Marktzugangs angenommen, da nur ganz wenige Gewässer für Wassermotoräder freigegeben waren. Ob der EuGH aber eine endgültige Abkehr von der Keck-Rechtsprechung verfolgt, ist noch abzuwarten. Daher wird diese im folgenden noch näher dargestellt. Nach der Keck-Rechtsprechung fallen grundsätzlich nur solche Regelungen unter Art. 34 AEUV, die produktbezogen sind, dh die den Importeur zwingen, sein Produkt gegenüber dem Verkauf im Heimatland zu verändern. Beispiele: Das Verbot, eine Verpackung zu verwenden, die den Verbraucher über den Umfang des Inhalts zu täuschen vermag, fällt unter Art. 34 AEUV, weil sie den Importeur zur Veränderung seines Produkts zwingt.437 Demgegenüber berühren das Verbot, im Fernsehen für Alkohol zu 431 S. auch Hobe/Fremuth EuropaR § 16 Rn. 15. 432 EuGH NJW 1979, 1766 – Cassis de Dijon. 433 EuGH NJW 1987, 1133 – Biergesetz Griechenland. 434 EuGH ZIP 1995, 1285 – Mars. 435 EuGH NJW 1994, 121 f. – Keck. 436 EuGH EuZW 2009, 173 – Kommission/Italien und EuZW 2012, 508 – ANETT; vgl. auch Brigola EuZW 2012, 248; Hobe/Fremuth EuropaR § 16 Rn. 23 ff. 437 Vgl. EuGH ZIP 1995, 1285 – Mars. 59 60 8. Kapitel. Überblick über das europäische Wirtschaftsrecht 149 werben, oder die Vorschriften eines deutschen Ladenschlussgesetzes den Schutzbereich des Art. 34 AEUV nicht, weil der Importeur an seiner Ware nichts verändern muss und die Maßnahmen inländische und ausländische Anbieter gleichermaßen treffen. Ausnahmen von dem Grundsatz der Produktbezogenheit gelten bei Nutzungsbeschränkungen für das eingeführte Produkt oder wenn eine beschränkende Regelung nur ausländische Waren betrifft. Beispiel: Art. 34 AEUV wäre daher berührt, wenn für ein eingeführtes Produkt eine bestimmte Nutzung untersagt wäre. Ebenso läge ein Eingriff vor, wenn eine Regelung vorschriebe, dass ein bestimmtes Heilmittel nur dann apothekenpflichtig ist, wenn es aus einem anderen Mitgliedstaat stammt. Zwar geht es auch hier wieder um eine bloße Verkaufsmodalität (Ort des Absatzes); aber diese betrifft nur die ausländische Ware, sodass der grenzüberschreitende Handel behindert wird. Schließlich ist Art. 34 AEUV auch tangiert, wenn eine nationale Regelung zwar sowohl für inländische und ausländische Waren gilt, für Letztere aber eine besonders nachteilige Wirkung hat. Beispiel: Art. 34 AEUV ist daher berührt, wenn ein Staat den Handel mit Arzneimitteln über das Internet verbietet. Zwar stellt das Verbot eine bloße Verkaufsmodalität (Ort des Absatzes) dar und betrifft inländische und ausländische Ware gleichermaßen. Da der Internetvertrieb für den ausländischen Anbieter ein besonders wichtiges Mittel ist, um Zugang zum inländischen Markt zu erlangen, wird sein Marktzugang aber in besonderer Weise erschwert.438 Grundsätzlich gilt Art. 34 AEUV nur bei staatlichen Maßnahmen. Maßnahmen Dritter werden daher nicht erfasst. Etwas anderes kann aber gelten, wenn Maßnahmen Dritter, die den Grenzüberschritt behindern, wie zB die Blockade einer Transitstraße, vom Staat nicht unterbunden werden.439 c) Die Rechtfertigung von Beschränkungen der Warenverkehrsfreiheit Auch Art. 34 AEUV gilt nicht schrankenlos. Zulässig sind nach allgemeiner Meinung solche Beschränkungen der Warenverkehrsfreiheit, die unter Art. 36 AEUV fallen oder durch die sog. Cassis-Rechtsprechung des EuGH abgedeckt sind. aa) Die Cassis-Rechtsprechung des EuGH Die Cassis-Rechtsprechung betrifft von vornherein nur unterschiedslos wirkende Maßnahmen. Das sind solche Maßnahmen, die gleichermaßen für in- und ausländische Waren gelten, in denen also keine einseitige Belastung der ausländischen Ware (Diskriminierung) liegt. Die Cassis-Rechtsprechung besagt, dass Beschränkungen, die gleichermaßen für in- und ausländische Waren gelten, zulässig sind, wenn sie aufgrund zwingender Erfordernisse des Gemeinwohls des jeweiligen Mitgliedstaates notwendig sind.440 Als solche zwingenden Erfordernisse hat der EuGH in seiner Rspr. den Verbraucherschutz,441 die Lauterkeit des Handelsverkehrs, die wirksame steuerliche Kontrolle und den Umweltschutz442 anerkannt. Den Gesundheitsschutz erkennt der EuGH im Gegensatz zu seiner Cassis-Entscheidung heute nicht mehr an, da dieser bereits im Rahmen von Art. 36 AEUV zu Reglementierungen des Warenverkehrs legitimiere.443 438 EuGH NJW 2004, 134 – Doc Morris. 439 EuGH NJW 2003, 3185 – Schmidberger; EuGH EuZW 2012, 797; s. dazu auch Koch EuZW 2003, 598. 440 EuGH NJW 1979, 1766. 441 EuGH Urt. v. 14.7.1988 – Rs 407/85, LMRR 1988, 42. 442 EuGH NVwZ 1989, 849. 443 EuGH ECLI:EU:C:1991:327. 61 62 63 64 65 2. Teil. Die Bundesrepublik Deutschland als Teil der EU 150 Beschränkungen des Warenverkehrs, die sich auf ein zwingendes Erfordernis des Allgemeininteresses stützen lassen, müssen zusätzlich dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit entsprechen, dh für den angestrebten Zweck geeignet sein, das mildeste Mittel darstellen und den Betroffenen nicht unangemessen belasten.444 Dem Italiener I wird von einer deutschen Behörde verboten, seinen Wein in Bocksbeutelflaschen einzuführen. Begründet wird dies mit dem deutschen Weingesetz, das vorschreibt, dass sog. Bocksbeutelflaschen nur für Wein aus dem deutschen Anbaugebiet Franken verwendet werden dürfen. Könnte sich die Bundesrepublik zur Rechtfertigung der Maßnahme auf die Cassis-Rechtsprechung des EuGH berufen? Nein. Zwar könnte man den Verbraucherschutz als zwingendes Erfordernis für die Regelung heranziehen, jedoch erweist sich das Vertriebsverbot für Nichtfrankenwein in Bocksbeutelflaschen als unverhältnismäßig, weil der Zweck Verbraucherschutz sich auch durch eine mildere Maßnahme, insbesondere eine entsprechende Etikettierungspflicht, erreichen ließe. Im Ergebnis lässt die Cassis-Rechtsprechung Beschränkungen der Warenfreiheit also dann zu, wenn die Beschränkung in- und ausländische Ware gleichermaßen betrifft, durch ein zwingendes Erfordernis des Allgemeininteresses des betreffenden Mitgliedstaates gedeckt ist und die Beschränkung verhältnismäßig ist. Dogmatisch kann die Cassis-Rechtsprechung des EuGH als Tatbestandsbegrenzung im Sinne einer weiteren Einschränkung der Dassonville-Formel, als immanente Schranke oder als Rechtfertigungsgrund aufgefasst werden.445 Bedeutung hat die unterschiedliche Einordnung zB für den Klausuraufbau. Dort kann die Cassis-Rechtsprechung schon beim Schutzbereich, als zusätzlicher Prüfungspunkt oder erst bei der Rechtfertigung behandelt werden. bb) Die Rechtfertigung nach Art. 36 AEUV Die Rechtfertigung nach Art. 36 AEUV betrifft in erster Linie Maßnahmen, die die ausländische Ware gegenüber der inländischen diskriminieren. Die Rechtfertigungsgründe des Art. 36 AEUV spielen aber auch für unterschiedslos wirkende Maßnahmen eine Rolle, soweit sie nach den gerade dargestellten Grundsätzen in den Schutzbereich des Art. 34 AEUV eingreifen. Art. 36 S. 1 AEUV nennt neben dem Gesundheitsschutz als Rechtfertigungsgründe: die öffentliche Sittlichkeit, die Ordnung und Sicherheit, den Schutz des nationalen Kulturguts und das gewerbliche und kommerzielle Eigentum. Dabei wird unter der öffentlichen Sittlichkeit der in einem Staat geltende Moralkodex, und unter der Sicherheit und Ordnung die hoheitlich festgelegten Grundregeln, die wesentliche Interessen des Staates schützen, verstanden.446 Mit dem Schutz des gewerblichen und kommerziellen Eigentums sind die von den nationalen Rechtsordnungen insoweit verliehenen Rechtspositionen, wie Patent-, Urheber- oder Markenrechte, gemeint. Auf diese kann sich ihr Inhaber aber nur berufen, soweit sein Recht nicht schon durch europäisches Recht geschützt wird und soweit nicht der sog. Erschöpfungs- 444 Näher Hobe/Fremuth EuropaR § 15 Rn. 51. 445 Vgl. Fischer/Fetzer EuropaR 192 f.; Hobe/Fremuth EuropaR § 16 Rn. 41. 446 Haratsch/Koenig/Pechstein EuropaR 893. 66 67 68 69 70 8. Kapitel. Überblick über das europäische Wirtschaftsrecht 151 grundsatz greift. Dieser besagt, dass ein Rechtsinhaber, der sein Werk willentlich in einem EU-Mitgliedstaat in den Verkehr gebracht hat, weder die Ausfuhr in einen anderen Mitgliedstaat noch den Reimport verhindern kann.447 Beispiel: Dementsprechend wäre eine Regelung im UrhG, dass mit Willen ihres Schöpfers ausgeführte Computerprogramme nicht wieder nach Deutschland eingeführt werden dürfen, nicht durch Art. 36 AEUV gedeckt (vgl. auch Art. 36 S. 2 AEUV). Für die Rechtfertigung einer Maßnahme, die den freien Warenverkehr behindert, ist neben dem Vorliegen eines der in Art. 36 S. 1 AEUV genannten Gründe erforderlich, dass die Regelung verhältnismäßig ist. Die hM begründet dies neben allgemeinen Erwägungen vor allem mit Art. 36 S. 2 AEUV, der verbietet, dass eine auf Art. 36 S. 1 AEUV gestützte Maßnahme das Mittel zur willkürlichen Diskriminierung ist oder eine verschleierte Handelsbeschränkung darstellt. Beispiel: So wäre ein Importverbot für pornographische oder gewaltverherrlichende Computerprogramme nicht zulässig, wenn entsprechende inländische Produkte zulässig wären. Ist eine Maßnahme, die die Einfuhr einer Ware beschränkt, weder durch die Cassis- Rechtsprechung noch durch Art. 36 AEUV abgedeckt, liegt ein Verstoß gegen Art. 34 AEUV vor. Folge ist, dass die entsprechende mitgliedstaatliche Vorschrift dem Importeur nicht entgegengehalten werden darf. Daraus ergibt sich im oben448 erwähnten »Bocksbeutelfall«, dass Italiener I seinen Wein in Bocksbeutelflaschen einführen darf. Darf dann auch ein Winzer aus der Pfalz Bocksbeutelflaschen verwenden? Nein! Im Verhältnis zu einem nationalen Hersteller etc bleibt die Regelung gültig. Nach hM ist diese sog. Inländerdiskriminierung weder an Art. 34 AEUV zu messen noch an den unionsrechtlichen Grundrechten.449 Aus dem schon Gelernten, müssten Sie diese Auffassung eigentlich begründen können. Überlegen Sie einmal! Die Anwendung der Art. 34 AEUV scheitert an dem fehlenden grenzüberschreitenden Bezug. Die EU-Grundrechte sind nicht einschlägig, weil kein EU-Organ gehandelt hat und die fragliche deutsche Regelung auch nicht dem Vollzug von EU-Recht dient. Ein von der »Inländerdiskriminierung« Betroffener kann sich daher nur auf nationales Recht berufen. In Deutschland kommt insbesondere ein Verstoß gegen den Gleichheitsgrundsatz des Art. 3 GG in Betracht. Ein solcher wurde vom BVerfG noch nicht untersucht, die Meinung in der Literatur ist gespalten.450 Die besprochenen Voraussetzungen für die Überprüfung einer staatlichen Maßnahme an Art. 34 AEUV können in folgenden Schritten behandelt werden: 447 Näher Oppermann/Classen/Nettesheim EuropaR § 19 Rn. 35. 448 Kap. 8 Rn. 66. 449 EuGH NJW 1983, 2751. 450 Vgl. Herdegen EuropaR § 6 Rn. 20 ff. und Streinz EuropaR § 11 Rn. 851 f. 71 72 73 74 75 2. Teil. Die Bundesrepublik Deutschland als Teil der EU 152 Übersicht 33: Prüfungsablauf Art. 34 AEUV Prüfungsablauf Art. 34 AEUV 1. Art. 34 AEUV grundsätzlich anwendbar oder durch vorrangige Sonderregel verdrängt?451 2. Schutzbereich des Art. 34 AEUV berührt? a) Staatliche Maßnahme? b) Ware betroffen? 3. Eingriff in Art. 34 AEUV? a) Behinderung des grenzüberschreitenden Warenverkehrs (Dassonville Formel)? b) keine nicht diskriminierende bloße Verkaufsmodalität (Keck-Formel)? 4. Rechtfertigung der Maßnahme a) Zulässigkeit der Beschränkung nach Cassis-Rechtsprechung unterschiedslos wirkende Beschränkung? zwingendes Erfordernis für Beschränkung? b) Rechtfertigung der Maßnahme durch Art. 36 AEUV? 5. Verhältnismäßigkeit der Maßnahme? Die Anwendung des Prüfungsschemas wird durch folgenden Beispielsfall452 verdeutlicht. Übungsfall 11 Im Mitgliedstaat X verbietet ein Gesetz jegliche Werbung im Fernsehen, die an Kinder unter 12 Jahren gerichtet ist. Hersteller H aus dem Mitgliedstaat Y vertreibt in X Tretfahrzeuge für Kinder und möchte dafür in einem Fernsehspot werben. Verletzt das Werbeverbot Art. 34 AEUV? Bevor Sie die Falllösung lesen, versuchen Sie, zunächst selbst eine ausformulierte Lösung zu erstellen. Lösung: Art. 34 AEUV wäre verletzt, wenn er überhaupt anwendbar wäre, sein Schutzbereich eröffnet wäre, in diesen eingegriffen worden wäre und für den Eingriff keine Rechtfertigung vorläge. a) Eine vorrangige Regelung ist nicht ersichtlich, sodass Art. 34 AEUV grundsätzlich anwendbar ist. b) Der Schutzbereich von Art. 34 AEUV ist berührt, wenn eine staatliche Maßnahme vorliegt und es um eine Ware geht, die aus einem Mitgliedstaat kommt. Ein Gesetz ist unproblematisch eine staatliche Maßnahme. Waren sind alle körperlichen Gegenstände, die Geldwert haben und deswegen Gegenstand von Handels- 451 Bsp. für den freien Warenverkehr betreffend das Sekundärrecht finden sich bei Doerfert EuropaR Rn. 197. 452 Der Fall ist EuGH EWS 1997, 346 nachgebildet. Weitere Übungsfälle finden sich bei Arndt/ Fischer/Fetzer Fälle EuropaR, Fälle 3–5; Detterbeck ÖffR Fall 10; Doerfert/Oberrath/Schäfer EuropaR Fälle 5 und 6; ein ausf. Prüfungsschema bietet Hobe/Fremuth EuropaR § 16 Rn. 55. 76 77 8. Kapitel. Überblick über das europäische Wirtschaftsrecht 153 geschäften sein können. Die von H hergestellten Tretfahrzeuge, die nach X importiert werden sollen, sind offensichtlich solche Gegenstände. Also geht es auch um Waren. c) Fraglich ist, ob ein Eingriff in Art. 34 AEUV vorliegt. Eine Ungleichbehandlung zwischen Inländern und Ausländern liegt nicht vor, da auch inländische Unternehmen dem Werbeverbot unterliegen. Nach der Dassonville-Formel läge aber eine Beschränkung vor, wenn das Werbeverbot den freien Warenverkehr behindern würde. Dies ist der Fall, da H der Absatz im Lande X erschwert wird. Nach der Keck-Rechtsprechung fallen aber nicht diskriminierende Beschränkungen aus dem Schutzbereich des Art. 34 AEUV heraus, soweit sie eine reine Verkaufsmodalität betreffen. Durch das Verbot wird lediglich der Absatz der Ware berührt, der Hersteller wird aber nicht verpflichtet, sein Produkt in irgendeiner Form anders zu gestalten, als er das für den heimischen Markt tut. Außerdem gilt die Regelung auch für inländische Anbieter, ist also nicht diskriminierend. Damit wird in die Warenverkehrsfreiheit schon nicht eingegriffen. Die Frage einer Zulässigkeit gemäß der Cassis-Rechtsprechung oder einer Rechtfertigung nach Art. 36 AEUV stellt sich damit nicht mehr. Ergebnis: H kann sich nicht auf Art. 34 AEUV berufen. 3. Die Freizügigkeit a) Anwendungsbereich Die Freizügigkeit gem. Art. 45 AEUV betrifft die unselbstständige, dh weisungsgebundene Tätigkeit für einen anderen gegen Entgelt. Inhaber der Freizügigkeitsrechte sind damit Arbeitnehmer, die die Staatsangehörigkeit eines Mitgliedstaates besitzen. In den persönlichen Schutzbereich können dabei auch Personen einbezogen werden, die sich erst im Vorfeld einer beruflichen Tätigkeit befinden, wie zB Studenten oder Referendare.453 Generell ausgeschlossen von der Garantie der Freizügigkeit sind nach Art. 45 IV AEUV Tätigkeiten in der öffentlichen Verwaltung. Hintergrund ist, dass es zur Erfüllung bestimmter staatlicher Aufgaben legitim ist, eine besondere Loyalitätsbeziehung zum Staat zu verlangen, die in der Regel nur bei eigenen Staatsangehörigen vorliegt. Allerdings wird Art. 45 IV AEUV vom EuGH eng ausgelegt. Öffentliche Verwaltung soll danach nur vorliegen, wenn es um die Teilnahme an der Ausübung hoheitlicher Befugnisse oder um die Wahrnehmung von Aufgaben geht, die der Wahrung der allgemeinen Belange des Staates oder bestimmter öffentlich-rechtlicher Körperschaften dienen.454 Beispiele: Nicht unter den Schutz des Art. 45 AEUV fällt danach die Tätigkeit bei der Polizei oder der Justiz (Ausübung hoheitlicher Befugnisse) sowie beim Militär (Wahrung der Belange des Staates); dagegen können sich Krankenschwestern, Lehrer, oder Eisenbahnangestellte uneingeschränkt auf Art. 45 AEUV berufen. 453 Einzelheiten vgl. Herdegen EuropaR § 16 Rn. 3. 454 EuGH ECLI:EU:C:1980:297. 78 2. Teil. Die Bundesrepublik Deutschland als Teil der EU 154 b) Umfang der Gewährleistung/Eingriffe Die Freizügigkeit garantiert zunächst die Gleichbehandlung mit Inländern, da Art. 45 II AEUV jede unterschiedliche Behandlung in Bezug auf Beschäftigung, Entlohnung und sonstige Arbeitsbedingungen verbietet. Neuerdings misst der EuGH aber auch nicht diskriminierende Beschränkungen, also Regelungen, die inländische und ausländische Arbeitnehmer in gleicher Weise betreffen, an Art. 45 AEUV.455 Damit hat sich Art. 45 AEUV zu einem allgemeinen Beschränkungsverbot weiterentwickelt.456 Außerdem gewährt die Freizügigkeit eine Reihe sog. Begleitrechte. Art. 45 III AEUV zählt beispielhaft verschiedene Rechte auf, wie das Recht auf Bewerbung, auf Ausreise aus dem Heimatland, auf Einreise in den anderen Mitgliedstaat oder auf Aufenthalt im Einreisestaat. In diesem Zusammenhang ergingen auch eine Reihe von EU-Verordnungen und EU-Richtlinien, die Einzelfragen regeln. Zu nennen sind: die »Freizügigkeits-Verordnung«,457 die den gleichen Zugang zu Beschäftigung regelt, die Verbleiberecht-VO458 und die VO zur Koordinierung der Systeme der Sozialsicherheit,459 die sozialversicherungsrechtliche Fragen, wie die Anrechnung von im Ausland zurückgelegten Beitragszahlungen regelt460 die Freizügigkeits-RL461 Schutz bietet Art. 45 AEUV den erfassten Personen in erster Linie gegen staatliche Maßnahmen. Aber auch auf private Arbeitsverhältnisse hat die Freizügigkeit Auswirkungen. Ausdrücklich anerkannt hat der EuGH dies im weithin bekannt gewordenen Bosman-Urteil,462 für den Fall, dass ein einzelner Arbeitnehmer mit Verbandsmacht konfrontiert wird. In der Literatur wird die Anwendung auch für ein normales Arbeitsverhältnis vertreten.463 Die Frage kann für das Diskriminierungsverbot letztlich dahinstehen, da nach Art. 7 IV Freizügigkeits-Verordnung diskriminierende Bestimmungen in Einzelarbeitsverträgen, Tarifverträgen und sonstigen Kollektivvereinbarungen nichtig sind. c) Rechtfertigung von Beschränkungen der Freizügigkeit Eine Rechtfertigung von Eingriffen in den Schutzbereich der Freizügigkeit sieht der EGV nur in Art. 45 III AEUV vor. Nach diesem sog. ordre-public-Vorbehalt sind Einschränkungen, die die Rechte aus Art. 45 II AEUV betreffen, durch Gründe der 455 Vgl. EuGH ECLI:EU:C:1995:463 – Bosman. 456 Näher Haratsch/Koenig/Pechstein EuropaR Rn. 936. 457 VO (EU) Nr. 492/2011, ABl. L 141, die die VO 1612/68, ABl. 1968 L 257, 13 abgelöst hat. 458 VO (EWG) Nr. 1251/70, ABl. 1970 L 142/24. 459 VO (EG) 883/2004, ABl. 2004 L 166/1, die die VO über die soziale Sicherheit (VO 1408/71, ABl. 1971 L 149, 2) abgelöst hat. 460 Vgl. zum Inhalt näher Eichenhofer JURA 1994, 11; allg. zum Sekundärrecht zu Art. 45 AEUV s. Fischer/Fetzer EuropaR 105 ff. 461 RL 2004/38/EG, ABl. 2004 L 158, 77. 462 EuGH NJW 1996, 505 – Bosman; näher dazu Schäfer JA 2005, 497. 463 Hobe/Fremuth EuropaR § 17 Rn. 23; krit. Streinz EuropaR § 11 Rn. 882; so jetzt auch EuGH EWS 2000, 402 – Angonese. 79 80 81 82 8. Kapitel. Überblick über das europäische Wirtschaftsrecht 155 öffentlichen Sicherheit und Ordnung und der Gesundheit464 gerechtfertigt. Diese Möglichkeit wird durch die bereits erwähnte RL 2004/38/EG (Freizügigkeits-RL) näher festgelegt. Beispiel: Danach könnte einem Arbeitnehmer wegen einer erheblichen Vorstrafe oder wegen einer ansteckenden Krankheit die Einreise zum Zwecke der Bewerbung um eine offene Stelle ohne Verstoß gegen Art. 45 AEUV verweigert werden. Auch hier ist aber wieder zusätzlich das Erfordernis der Verhältnismäßigkeit der einzelnen Maßnahme zu beachten. Über Art. 45 III AEUV hinaus vertritt die hM die Ansicht, dass Beschränkungen der Freizügigkeit, die unterschiedslos wirken, auch dann zulässig sind, wenn sie auf wichtige Belange des Allgemeinwohls zu stützen sind und sich als verhältnismäßig erweisen.465 Es sind also ähnliche Anforderungen zu stellen, wie sie der EuGH für Beschränkungen der Warenverkehrsfreiheit entwickelt hat. Soweit es um die Maßnahme eines privaten Rechtssubjekts geht, muss die Maßnahme sachlich gerechtfertigt und verhältnismäßig sein. Die dargestellten Voraussetzungen für eine Verletzung der Freizügigkeit lassen sich in den in Übersicht 34 dargestellten Schritten prüfen.466 Übersicht 34: Prüfungsablauf Art. 45 AEUV Prüfungsablauf Art. 45 AEUV 1. Art. 45 AEUV grundsätzlich anwendbar oder durch Spezialvorschrift verdrängt? 2. Schutzbereich des Art. 45 AEUV berührt? a) Adressat der Maßnahme = Arbeitnehmer oder sonst geschützte Person? b) Geschützte Betätigung in einem anderen Mitgliedstaat betroffen? c) Kein Ausschluss aus Schutzbereich gem. Art. 45 IV AEUV 3. Eingriff in Art. 45 AEUV? a) Ungleichbehandlung im Vergleich mit Inländern? b) Sonstige Beschränkung? 4. Rechtfertigung des Eingriffs a) Gründe der öffentlichen Sicherheit und Ordnung oder Gesundheit (Art. 45 III AEUV) b) Zwingende Erfordernisse des Mitgliedstaates für eine unterschiedslos wirkende Beschränkung 5. Verhältnismäßigkeit der Beschränkung. 464 Näher zu den Begriffen Hobe/Fremuth EuropaR § 17 Rn. 23 ff.; zur Frage, ob bei Art. 36 AEUV der Schutz der Gesundheit unter dem Aspekt der Notwendigkeit der flächendeckenden Versorgung mit Medikamenten, die Preisbindung für verschreibungspflichtige Arzneimittel rechtfertigen kann: EuGH NJW 2016, 3771. 465 Vgl. Detterbeck ÖffR Rn. 1182. 466 Vgl. zum Prüfungsablauf auch Doerfert/Oberrath/Schäfer EuropaR Rn. 56. 83 84 2. Teil. Die Bundesrepublik Deutschland als Teil der EU 156 Die Anwendung des Prüfungsschemas wird durch folgenden Beispielsfall zur Freizügigkeit467 verdeutlicht. Übungsfall 12 Arbeitgeber A führt einen Betrieb mit 50 Arbeitnehmern. In allen Arbeitsverträgen ist eine Zusatzklausel enthalten, wonach die Arbeitnehmer, die mehr als 100 km vom Betriebssitz entfernt wohnen, ein sog. Anreisegeld erhalten. Dieses beträgt grundsätzlich 20 EUR pro Arbeitstag. Allen Arbeitnehmern, die mehr als 200 km entfernt ihren Wohnsitz haben, wird dagegen nur das halbe Anreisegeld gewährt, da hier eine tägliche An- und Abreise ohnehin nicht erfolgen könne. Mitarbeiter M, der belgischer Staatsangehöriger ist und seinen Wohnsitz in Belgien ca. 220 km entfernt vom Betrieb des A hat, ist der Auffassung, dass die Regelung ihn in seiner Grundfreiheit aus Art. 45 AEUV verletze. Ist die Auffassung von M zutreffend? Bevor Sie die Falllösung lesen, versuchen Sie, zunächst selbst eine ausformulierte Lösung zu erstellen. Lösung: M hätte Recht, wenn Art. 45 AEUV verletzt wäre. Dazu müsste er überhaupt anwendbar, sein Schutzbereich eröffnet und in diesen eingegriffen sein sowie für den Eingriff keine Rechtfertigung vorliegen. a) Eine vorrangige Regelung ist nicht ersichtlich,468 sodass Art. 45 AEUV grundsätzlich anwendbar ist. b) Der Schutzbereich von Art. 45 AEUV wäre grundsätzlich berührt, wenn es um eine grenzüberschreitende Tätigkeit eines Arbeitnehmers ginge. M, der in Belgien wohnt, leistet für A in Deutschland gegen Entgelt unselbstständige Dienste, ist also Arbeitnehmer. Damit ist Art. 45 AEUV einschlägig. c) Fraglich ist, ob ein Eingriff in Art. 45 AEUV vorliegt. aa) Nach Art. 45 AEUV iVm der Freizügigkeits-VO besteht ein umfassendes Diskriminierungsverbot. Damit darf auch in Arbeitsverträgen mit privaten Arbeitgebern der Angehörige eines Mitgliedstaates nicht anders behandelt werden als ein inländischer Arbeitnehmer. Insoweit ist die Regelung im Arbeitsvertrag A – M aber nicht zu beanstanden, da auch deutsche Staatsangehörige, die weiter als 200 km vom Betriebssitz des A entfernt ihren Wohnsitz haben, nur das halbe Anreisegeld bekommen. bb) Nach neuerer Rspr. des EuGH gewährt Art. 45 AEUV aber auch ein allgemeines Beschränkungsverbot, dh, jede Behinderung der Freizügigkeit muss sich an Art. 45 AEUV messen lassen. Eine solche Beschränkung liegt hier vor, da sich ein ausländischer Arbeitnehmer durch Nichtzahlung des Anreisegeldes von der Tätigkeit in Deutschland abhalten lassen könnte. Fraglich ist jedoch, ob diese Ausweitung hier infrage kommt, da M nicht von einer staatlichen Maßnahme, sondern von einem privaten Arbeitsvertrag nachteilig betroffen wird. Damit stellt sich die Frage der sog. Drittwirkung des Art. 45 AEUV. Nach der neueren Rspr. des EuGH,469 dürfte eine Drittwirkung zu bejahen sein. Damit liegt ein Eingriff in Art. 45 AEUV vor. 467 Weitere Übungsfälle finden sich bei Arndt/Fischer/Fetzer Fälle EuropaR Fälle 6 und 7 sowie Doerfert/Oberrath/Schäfer EuropaR Fall 7. 468 Die Freizügigkeits-VO ergänzt Art. 45 AEUV nur, verdrängt ihn aber nicht. 469 EuGH EWS 2000, 402 – Angonese. 85 86 8. Kapitel. Überblick über das europäische Wirtschaftsrecht 157 cc) Fraglich ist aber, ob dieser Eingriff gerechtfertigt ist. Da es hier um die Maßnahme eines Privaten geht, wäre dazu erforderlich, dass für die Maßnahme ein sachlicher Grund besteht und sie verhältnismäßig erscheint. Beides ist hier zu bejahen, da die Halbierung des Reisegeldes für die weiter entfernt wohnenden Arbeitnehmer auf einem berechtigten Interesse des A beruht und diese auch nicht unzumutbar belastet. Ergebnis: Art. 45 AEUV ist nicht verletzt, M hat also nicht Recht. 4. Die Niederlassungsfreiheit a) Anwendungsbereich Die Niederlassungsfreiheit nach Art. 49 ff. AEUV betrifft die selbstständige Erwerbstätigkeit, stellt also insoweit das Gegenstück zur Freizügigkeit dar. Von der unten noch zu behandelnden Dienstleistungsfreiheit grenzt sie sich dadurch ab, dass es einer dauerhaften Tätigkeit mittels fester Einrichtung in einem anderen Mitgliedstaat bedarf.470 In den persönlichen Schutzbereich fallen außer natürlichen Personen, die die Staatsangehörigkeit eines Mitgliedstaates besitzen, auch bestimmte Personenzusammenschlüsse. Nach Art. 54 AEUV sind alle Gesellschaftstypen erfasst, unabhängig davon, ob sie als juristische Person gelten, soweit ihr Sitz, ihre Hauptverwaltung oder die Hauptniederlassung in einem Mitgliedstaat liegen. Erfasst werden von der Niederlassungsfreiheit die Aufnahme und Ausübung selbstständiger Erwerbstätigkeit sowie die Gründung und Leitung von Unternehmen (Art. 49 II AEUV). Letzteres umfasst gem. Art. 49 I 2 AEUV auch die Gründung von Agenturen, Zweigniederlassungen oder Tochtergesellschaften in einem anderen Mitgliedstaat. Beispiele: Ein deutsches Unternehmen, das in Italien eine Niederlassung gründen will, kann sich ebenso auf die Niederlassungsfreiheit berufen, wie ein österreichischer Steuerberater, der in Deutschland ein Büro eröffnen will. Problematisch sind in diesem Zusammenhang die Fälle, in denen eine in einem Mitgliedstaat gegründete Gesellschaft ihre Tätigkeit rechtlich oder tatsächlich in einen anderen Mitgliedstaat verlagert. Die Verlagerung des rechtlichen Sitzes einer Gesellschaft, um die Steuervorschriften des Heimatlandes zu umgehen, hat der EuGH nicht als von Art. 49 AEUV gedeckt angesehen.471 Dagegen darf die Verlagerung der tatsächlichen Tätigkeit in einen anderen Mitgliedstaat grundsätzlich keinen Beschränkungen unterliegen. So hat der EuGH einen Verstoß gegen Art. 49 AEUV darin gesehen, dass die Eintragung einer Zweigniederlassung einer ausländischen Gesellschaft verweigert wird, weil die Geschäftsaktivitäten nur über die Zweigstelle laufen sollen472 oder, dass die Gesellschaft bei der Verlagerung der Tätigkeit in einem anderen Mitgliedstaat aufgrund der sog. Sitztheorie dort neu gegründet werden muss.473 Schließlich hat der EuGH entschieden, dass alle Beschränkungen der Aktivitäten ei- 470 Hobe/Fremuth EuropaR § 18 Rn. 5. 471 Vgl. dazu EuGH NJW 1989, 2186 – Daily Mail. 472 EuGH C-212/97 – Centros. 473 EuGH EuZW 2002, 754 – Überseering; vgl. Hobe/Fremuth EuropaR § 18 Rn. 7. 87 88 89 90 2. Teil. Die Bundesrepublik Deutschland als Teil der EU 158 ner Gesellschaft, die in einem anderen Mitgliedstaat gegründet wurde, einer besonderen Rechtfertigung bedürfen.474 Nicht anwendbar ist Art. 49 AEUV bei Tätigkeiten, die mit der Ausübung öffentlicher Gewalt verbunden sind (Art. 51 AEUV). Dies ist zwar bei einem Notar, aber nicht bei einem Rechtsanwalt oder Steuerberater der Fall.475 Zur Erleichterung der Niederlassung in anderen Mitgliedstaaten wird Art. 49 AEUV durch verschiedene Richtlinien ergänzt, die insbesondere die gegenseitige Anerkennung von Prüfungen, Abschlüssen etc betreffen. Beispiele sind: die Hochschuldiplomrichtlinie476 die Richtlinie über die Anerkennung von Prüfungen etc bei Architekten477 die Richtlinie über die Anerkennung von Prüfungen etc bei Ärzten478 die Richtlinie über die Erlaubnis für die Ausübung des Rechtsanwaltsberufs479 die Richtlinie über die Anerkennung von Berufsqualifikationen.480 b) Umfang der Gewährleistung/Eingriffe Garantiert wird durch die Niederlassungsfreiheit zunächst der Schutz vor Maßnahmen, die einen ausländischen Erwerbstätigen oder eine ausländische Gesellschaft gegenüber Inländern ungleich behandeln. Art. 49 I AEUV enthält also in erster Linie ein Diskriminierungsverbot. Daneben werden von der Niederlassungsfreiheit, wie bei der Freizügigkeit, auch bestimmte Begleitrechte, die die Einreise oder den Aufenthalt betreffen, gewährt. Nach heute hM481 enthält Art. 49 AEUV auch ein allgemeines Beschränkungsverbot. Art. 49 AEUV gilt daher auch für Regelungen, die Inländer und Ausländer gleichermaßen belasten. Beispiel: Ein Italiener möchte in Deutschland als Steuerberater tätig sein. Nach deutschen Vorschriften bedarf es dazu einer formellen Zulassung. Diese Regelung stellt einen Eingriff in Art. 49 AEUV dar und bedarf daher einer besonderen Rechtfertigung. c) Rechtfertigung von Beschränkungen der Niederlassungsfreiheit Zulässig sind Eingriffe in Art. 49 AEUV, soweit sie diskriminierend wirken, nur nach Art. 52 AEUV, der wie bei der Freizügigkeit Maßnahmen rechtfertigt, die aus Gründen der öffentlichen Sicherheit und Ordnung oder der Gesundheit ergehen. Sonstige Beschränkungen, dh solche, die unterschiedslos wirken, sind zulässig im Interesse des Allgemeinwohls, soweit sie den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit beachten. Beispiel: Die im obigen Beispiel erwähnte Zulassungspflicht für Steuerberater wäre danach mit Art. 49 AEUV vereinbar, da sie auch für deutsche Bewerber gilt und im Interesse des Allgemeinwohls verhältnismäßig erscheint. Zusammenfassend kann eine Verletzung der Niederlassungsfreiheit daher in den in Übersicht 35 dargelegten Schritten482 geprüft werden. 474 EuGH NJW 2003, 3331 – Inspire-Art; ausf. zum Ganzen, auch zur Schaffung eines europäischen Gesellschaftsrechts, s. Hakenberg EuropaR Rn. 570 ff. 475 EuGH BeckRS 2004, 74877 – Kommission/Griechenland. 476 RL 89/48/EWG, ABl. 1989 L 19, 16 – aufgehoben durch RL 2005/36/EG (Berufsanerkennungs-RL). 477 RL 2005/36/EG, ABl. 2005 L 255/22. 478 RL 93/16/EWG, ABl. 1993 L 165, 1 – aufgehoben durch RL 2005/36/EG (Berufsanerkennungs-RL). 479 RL 98/5/EG, ABl. 1998 L 77, 36. 480 RL 2005/36/EG, ABl. 2005 L 255, 22. 481 EuGH NJW 1996, 579. 482 Zum Prüfungsablauf auch Doerfert/Oberrath/Schäfer EuropaR 61. 91 92 93 94 95 8. Kapitel. Überblick über das europäische Wirtschaftsrecht 159 Übersicht 35: Prüfungsablauf Art. 49 AEUV Prüfungsablauf Art. 49 AEUV 1. Art. 49 AEUV grundsätzlich anwendbar oder durch spezielle Regelung verdrängt? 2. Anwendungsbereich der Niederlassungsfreiheit betroffen? a) Ausübung selbstständiger Erwerbstätigkeit auf unbestimmte Dauer in anderem Mitgliedstaat? b) Gründung/Leitung eines Unternehmens iSv Art. 54 AEUV? c) Kein Fall des Art. 51 AEUV 3. Eingriff in die Niederlassungsfreiheit? a) Ungleichbehandlung gegenüber Inländern? b) sonstige Behinderung? 4. Rechtfertigung des Eingriffs? a) Gründe der öffentlichen Sicherheit und Ordnung etc (Art. 52 AEUV)? b) Zwingende Erfordernisse des Allgemeinwohls bei unterschiedslos wirkenden Maßnahmen? 5. Verhältnismäßigkeit der Beschränkung? Die Anwendung des Prüfungsschemas können sie an folgendem Beispielsfall zur Niederlassungsfreiheit483 erproben. Übungsfall 13 Die deutsche S-AG, die Arzneimittel herstellt, betreibt eine Zweigniederlassung im Mitgliedstaat A. Gemäß dem zwischen A und Deutschland bestehenden Doppelbesteuerungsabkommen muss für die Niederlassung in A Einkommensteuer bezahlt werden. In der entsprechenden Steuererklärung für 2020 beantragt die S-AG, von ihren Einkünften die von 2017–2020 entstandenen Verluste abzuziehen. Die Steuerverwaltung verweigert dies, da nach dem Recht des Staates A ein Verlustvortrag nur möglich ist, wenn der ausländische Steuerpflichtige über seine Tätigkeit in A eigene Bücher führt. Die S-AG führt aber nur für beide Standorte gemeinsam Buch. Verletzt die Buchführungspflicht die Niederlassungsfreiheit des AEUV? Bevor Sie die Falllösung lesen, versuchen Sie, zunächst selbst eine ausformulierte Lösung zu erstellen. Lösung: Art. 49 AEUV wäre verletzt, wenn er überhaupt anwendbar wäre, sein Schutzbereich eröffnet wäre, in diesen eingegriffen worden wäre und für den Eingriff keine Rechtfertigung vorläge. a) Art. 49 AEUV ist grundsätzlich anwendbar, da keine speziellere Regelung ersichtlich ist. b) Fraglich ist, ob sein Schutzbereich eröffnet ist. Dazu müsste eine selbstständige Erwerbstätigkeit, die auf Dauer ausgeübt werden soll, oder die Gründung oder 483 Weitere Übungsfälle finden sich bei Arndt/Fischer/Fetzer Fälle EuropaR Fälle 9 und 10 sowie Doerfert/Oberrath/Schäfer EuropaR Fälle 8 und 9. 96 97 98 2. Teil. Die Bundesrepublik Deutschland als Teil der EU 160 Leitung eines Unternehmens betroffen sein. Die Gründung von Zweigniederlassungen wird nach Art. 49 I 2 AEUV erfasst. Außerdem können sich nach Art. 54 AEUV auch Gesellschaften auf die Niederlassungsfreiheit berufen. Der Schutzbereich des Art. 49 AEUV ist also eröffnet. c) Weiter müsste ein Eingriff in die Niederlassungsfreiheit vorliegen. Ein Eingriff liegt bei diskriminierenden Maßnahmen und bei sonstigen Beschränkungen der Niederlassung in einem anderen Mitgliedstaat vor. Eine Diskriminierung der S-AG gegenüber den inländischen Firmen liegt nicht vor. Es ist aber eine sonstige Beschränkung gegeben, da die Buchführungspflicht die Führung von Zweigniederlassungen erschwert. d) Fraglich ist aber, ob der Eingriff gerechtfertigt ist. Eine Rechtfertigung nach Art. 52 AEUV ist nicht ersichtlich. Eine Rechtfertigung könnte sich aber aus zwingendem Interesse des Mitgliedstaates ergeben. Als solches kann die Überprüfbarkeit der Steuerpflicht anerkannt werden. Allerdings müsste die Buchführungspflicht auch verhältnismäßig sein. Hier erscheint die Regelung aber unverhältnismäßig. Durch die Möglichkeit, sich die erforderlichen Auskünfte von der deutschen Finanzverwaltung zu beschaffen, steht dem Mitgliedstaat A ein milderes Mittel zur Verfügung, um einen Nachweis für die behaupteten Verluste zu erhalten.484 Ergebnis: Die Buchführungspflicht verletzt die Niederlassungsfreiheit. 5. Die Dienstleistungsfreiheit a) Anwendungsbereich Art. 56 ff. AEUV runden das System der Personenverkehrsfreiheiten ab, indem sie Garantien für solche grenzüberschreitende selbstständige Tätigkeiten aufstellen, die nicht unter Art. 49 AEUV fallen, weil sie nur vorübergehender Natur sind. Erfasst werden vom Schutzbereich des Art. 56 AEUV drei Fallgruppen: die Grenzüberschreitung durch den Dienstleistungserbringer (aktive Dienstleistungsfreiheit), die Grenzüberschreitung durch den Dienstleistungsempfänger (passive Dienstleistungsfreiheit), der Fall, dass lediglich die Dienstleistung die Grenzen überschreitet (Korrespondenzdienstleistungsfreiheit). Ordnen Sie die folgenden Beispiele den einzelnen Fallgruppen zu: 1. Ein Bauunternehmer aus Deutschland baut in Österreich ein Haus; 2. Eine französische Lottogesellschaft verkauft in Deutschland Lose; 3. Ein italienischer Patient geht zu einem Arzt in England. Fall 1 betrifft die aktive Dienstleistungsfreiheit, Fall 2 die Korrespondenzdienstleistungsfreiheit und Fall 3 die passive Dienstleistungsfreiheit. Als Dienstleistung gem. Art. 57 AEUV sind alle Tätigkeiten einzustufen, die – negativ ausgedrückt – nicht unter die anderen Personenfreiheiten fallen und auch nicht den freien Verkehr von Waren oder Kapital betreffen. In Art. 57 II AEUV findet sich 484 Vgl. EuGH EuZW 1997, 443 mAnm v. Borries. 99 100 101 102 8. Kapitel. Überblick über das europäische Wirtschaftsrecht 161 eine nicht abschließende Aufzählung von erfassten Tätigkeiten. Der persönliche Schutzbereich umfasst natürliche Personen und wegen Art. 62, 54 AEUV auch Gesellschaften. Ganz vom Schutz des Art. 57 AEUV ausgeschlossen sind, wie bei der Niederlassungsfreiheit, Tätigkeiten, die mit der Ausübung öffentlicher Gewalt verbunden sind (Art. 62 iVm 51 I AEUV). Nach Art. 58 AEUV gelten im Bereich des Verkehrs sowie bei Banken und Versicherungen Besonderheiten. Auch die Dienstleistungsfreiheit wurde durch verschiedene Sekundärrechtsakte der EU verwirklicht. So gibt es Richtlinien zur Regelung des Aufenthaltsrechts, zur Vergabe öffentlicher Aufträge485 oder zur Entsendung von Arbeitnehmern.486 Viel diskutiert wurde die sog. Dienstleistungs-RL, die unter anderem regelt, welchen Rechtsvorschriften der Dienstleistungserbringer unterliegt.487 Maßgeblich sind nun – entgegen dem ursprünglichen Entwurf – nicht allein die Vorschriften des Heimatlandes des Dienstleistungserbringers (sog. Herkunftslandprinzip). Vielmehr richtet sich die Ausgestaltung der Tätigkeit im Zielland nach den dortigen Vorschriften (sog. Bestimmungslandprinzip). Allerdings bedürfen etwaige Einschränkungen der Dienstleistungsfreiheit durch das Zielland einer besonderen Rechtfertigung und müssen dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz entsprechen. b) Umfang der Gewährleistung/Eingriffe Ein Eingriff in die Dienstleistungsfreiheit liegt zum einen bei diskriminierenden Handlungen vor, da Art. 57 AEUV die Gleichbehandlung mit Inländern garantiert. Zum anderen schützt Art. 57 AEUV aber vor jeder Beschränkung, die inländische und ausländische Dienstleistungen gleichermaßen treffen.488 Solche Beschränkungen stellen insbesondere Zulassungspflichten für bestimmte Tätigkeiten dar. c) Rechtfertigung von Beschränkungen der Dienstleistungsfreiheit Für die Rechtfertigung von Eingriffen gilt das zur Niederlassungsfreiheit Gesagte entsprechend.489 Diskriminierende Regelungen sind daher nur aus Gründen der öffentlichen Sicherheit und Ordnung oder der Gesundheit möglich (Art. 62 iVm Art. 52 I AEUV). Unterschiedslos wirkende Regelungen sind zulässig, soweit sie sich auf die Wahrung von zwingenden Erfordernissen des Allgemeinwohlinteresses stützen lassen und dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit entsprechen. Verneint hat der EuGH die Verhältnismäßigkeit zB bezüglich des staatlichen Glücksspielmonopols in Deutschland, da er ihm, insbesondere wegen der intensiven Werbung für staatliche Lotterien, die Geeignetheit für die Bekämpfung der Spielsucht abgesprochen hat.490 485 Zur öffentlichen Auftragsvergabe allg. und speziell zu den entsprechenden gemeinschaftsrechtlichen Vorgaben Kap. 17 Rn. 49 ff. 486 RL 96/71/EG, ABl. 1997 L 18, 1. 487 RL 2006/123/EG, ABl. 2006 L 376, 36; näher dazu Eisenmenger NVwZ 2010, 337; Hobe/ Fremuth EuropaR § 19 Rn. 31 (dort auch Hinweise auf die Richtlinien für audiovisuelle Mediendienste); Ziekow GewArch 2007, 179 (217). 488 Näher Haratsch/Koenig/Pechstein EuropaR Rn. 1031. 489 Näher Hobe/Fremuth EuropaR § 19 Rn. 7 ff. 490 EuGH JuS 2011, 85. Auch der daraufhin von den Bundesländern abgeschlossene neue Glücksspielvertrag unterliegt europarechtlichen Bedenken, vgl. zB Schliesky ÖffWirtschaftsR 51. 103 104 105 106 2. Teil. Die Bundesrepublik Deutschland als Teil der EU 162 Nach dem Gesagten lässt sich eine Verletzung der Dienstleistungsfreiheit in den in Übersicht 36 genannten Schritten abprüfen.491 Übersicht 36: Prüfungsablauf Art. 56 AEUV Prüfungsablauf Art. 56 AEUV 1. Art. 56 AEUV grundsätzlich anwendbar oder durch spezielle Regelung verdrängt? 2. Anwendungsbereich der Dienstleistungsfreiheit betroffen? a) Dienstleistung in einem anderen Mitgliedstaat erbracht, aufgesucht oder angeboten b) Kein Fall des Art. 51 AEUV (Art. 62 AEUV) 3. Eingriff in die Dienstleistungsfreiheit? a) Ungleichbehandlung gegenüber Inländern? b) Sonstige Behinderung? 4. Rechtfertigung des Eingriffs? a) Gründe der öffentlichen Sicherheit und Ordnung etc (Art. 62, 52 AEUV) b) Zwingende Erfordernisse des Allgemeinwohls bei unterschiedslos wirkenden Maßnahmen? 5. Verhältnismäßigkeit der Beschränkung? Zum Abschluss der Dienstleistungsfreiheit ein kleiner Test.492 Ist Ihrer Meinung nach ein Verbot des sog. cold calling, dh der unangemeldeten Kontaktaufnahme mit Privatleuten, um ihnen Finanzdienstleistungen (zB Warentermingeschäfte) anzubieten, mit Art. 56 AEUV vereinbar? Ja, das Verbot verletzt die Dienstleistungsfreiheit nicht. Zwar schützt Art. 56 AEUV auch den Fall, dass nur die Dienstleistung die Grenze überschreitet. Als nicht diskriminierende Regelung lässt sich das Verbot aber mit zwingenden Gründen des Allgemeinwohls rechtfertigen. Das Verbot der cold callings lässt sich nach dem EuGH auf den Schutz der Lauterkeit der Finanzmärkte und auf den Verbraucherschutz stützen.493 6. Die Freiheit des Kapital- und Zahlungsverkehrs Die Art. 63 ff. AEUV ergänzen die Warenverkehrs- und die Personenfreiheiten, indem sie auch den freien Verkehr von Kapital und Zahlungsmitteln garantieren. a) Anwendungsbereich Unter Kapitalverkehr versteht man alle finanziellen Transaktionen, die selbstständig erfolgen und in keinem Zusammenhang mit Warenlieferungen oder mit der Erbringung von Arbeits- oder Dienstleistungen stehen. Erfasst werden danach alle einseitigen 491 Ein ausführlicheres Prüfungsschema bieten Doerfert/Oberrath/Schäfer EuropaR 66. 492 Übungsfälle finden sich bei Arndt/Fischer/Fetzer Fälle EuropaR Fälle 12 und 13 sowie Doerfert/ Oberrath/Schäfer EuropaR Fall 10; Hobe/Fremuth EuropaR § 19 Rn. 46. 493 Vgl. EuGH EuZW 1995, 404. 107 108 109 110 8. Kapitel. Überblick über das europäische Wirtschaftsrecht 163 Wertübertragungen, wie zB der Erwerb von Wertpapieren oder Unternehmensanteilen. Beispiel: Das sog. VW-Gesetz räumte der Bundesrepublik und dem Land Niedersachsen als Anteilseignern Vorrechte bei der Entsendung von Aufsichtsratsmitgliedern ein. Da diese Regelung (ausländische) Investoren abhalten könnte Anteile zu erwerben, liegt nach dem EuGH ein Eingriff in die Kapitalverkehrsfreiheit vor. Der Zahlungsverkehr betrifft dagegen den grenzüberschreitenden Transfer von Geld als Gegenleistung für Waren oder Dienstleistungen. Erfasst werden daher zB die Gewährung eines Darlehens oder die Gegenleistung für den Erwerb eines Gesellschaftsanteils oder eines Grundstücks. b) Umfang der Gewährleistung/Eingriffe Art. 63 I AEUV verbietet jede Beschränkung des Kapitalverkehrs, also jede mitgliedstaatliche Regelung, die geeignet ist, den Kapitalverkehr irgendwie zu behindern.494 Dabei können sich auf Art. 63 AEUV nicht nur EU-Angehörige berufen, Anknüpfungspunkt ist vielmehr der Sitz des Kapitals. Art. 63 II AEUV verbietet jede Beschränkung des freien Zahlungsverkehrs. c) Rechtfertigung von Beschränkungen der Freiheit des Kapital- und Zahlungsverkehrs Eingeschränkt werden kann die Freiheit des Kapitalverkehrs aufgrund bestehender Abreden mit Drittländern (Art. 64 AEUV), aus steuerlichen Zwecken oder aus Gründen der öffentlichen Ordnung und Sicherheit (Art. 65 AEUV) sowie bei besonderen Situationen (vgl. Art. 66, 75 AEUV). Praktische Bedeutung hat daher für den Kapitalverkehr zwischen Mitgliedstaaten vor allem Art. 65 AEUV. Dieser ist auch die wesentliche Grundlage für Beschränkungen des Zahlungsverkehrs.495 Neben den geschriebenen Rechtfertigungsgründen kommt auch bei der Kapital- und Zahlungsverkehrsfreiheit eine Rechtfertigung nicht diskriminierender Einschränkungen durch zwingende Erfordernisse des Gemeinwohls in Betracht. Literatur zur Vertiefung: Fischer/Fetzer EuropaR Siebter und Achter Teil; Borchardt Rechtl. Grundlagen EU §§ 9–11; Doerfert EuropaR Teil 4 und 5; Ehlers, Die Grundfreiheiten des europäischen Gemeinschaftsrechts, JURA 2001, 266 ff. und 284 ff.; Frank, Anforderungen des EuGH an die Rechtfertigung nationaler Einfuhrbeschränkungen, GRUR 2016, 1248; Frotscher/Kramer WirtschaftsVerfR Rn. 145 ff.; Hatje, Die Niederlassungsfreiheit im europäischen Binnenmarkt, JURA 2003, 160; Herdegen EuropaR §§ 13–18; Hobe/Fremuth EuropaR §§ 15–20; Horn, Deutsches und Europäisches Gesellschaftsrecht und die EuGH-Rechtsprechung zur Niederlassungsfreiheit – Inspire Art, NJW 2004, 893; Kenntner, Grundfälle zur Warenverkehrsfreiheit, JuS 2004, 22; Haratsch/Koenig/Pechstein EuropaR Drittes Kapitel Teil IV, Viertes Kapitel Teil III und V; Kock/Stüwe ÖffR/EuropaR §§ 19, 20; Ohler, Das Beschränkungsverbot der Grundfreiheiten, JA 2006, 939; Oppermann/Classen/Nettesheim EuropaR §§ 15 u. 19; Ruffert, Die Grundfreiheiten im Recht der EU, JuS 2009, 97; Scheidler, Die Grundfreiheiten zur Verwirklichung des Europäischen Binnenmarktes – ein Überblick; GewArch 2010, 1; Schröder GK EuropaR §§ 12–15 und 23; Streinz EuropaR §§ 10, 11, 14, 15; Thiele, Die Grundfreiheiten in der öffentlich-rechtlichen Arbeit, JA 2005, 621; Trautwein, Die Kapitalverkehrsfreiheit des Art. 56 I EGV, JA 2008, 281. 494 Ausf. Schmidt/Wollenschläger ÖffWirtschaftsR § 1 Rn. 80; EuGH EuZW 2007, 702 zum VW- Gesetz aF, das ua eine anteilsunabhängige Begrenzung des Stimmrechts auf 20% vorsah; die aktuelle Fassung des VW-Gesetzes wurde vom EuGH gebilligt (EuGH NJW 2014, 290). 495 Streinz EuropaR § 11 Rn. 974. 111 112 113 114 2. Teil. Die Bundesrepublik Deutschland als Teil der EU 164 Urteile zur Vertiefung: EuGH NJW 1987, 1133 (Reinheitsgebot für Bier); EuGH NJW 1994, 2693 (Säger/Dennemeyer); EuGH EuZW 1995, 404 (Alpine Investments); EuGH EuZW 1996, 205 (Bosmann); EuGH 1998, 84 (Agrarblockaden); EuGH EuZW 1999, 216 (Centros); EuGH NJW 1999, 2355 (Ciola); EuGH EuZW 2001, 158 (Emmentaler); EuGH EuZW 2002, 437 (Golden shares); EuGH NJW 2003, 3331 (Inspire Art); EuGH NJW 2004, 435 (Schnitzer); EuGH NJW 2007, 1515 (Placanica [Staatliches Sportwettenmonopol]), EuGH ZUM 2010, 946 (Stoß [Staatliches Glücksspielmonopol]); EuGH EuZW 2011, 219 (Zutritt zu Coffeeshops); EUGH JuS 2011, 851 (Staatsangehörigkeitserfordernis für Notare); EuGH EuZW 2013, 21 (Erfordernis eines CE-Zeichens); EuGH NJW 2016, 621 (Mindestpreis für Alkohol); EuGH NJW 2016, 3771 (Unzulässigkeit der Preisbindung bei verschreibungspflichtigen Arzneimitteln); EuGH NJW 2019, 2369 (Deutsche Pkw-Maut). 165 3. Teil. Allgemeines Verwaltungsrecht und Verwaltungsprozessrecht 9. Kapitel. Grundlagen Die vielfältigen Einwirkungsmöglichkeiten des Staates auf den Einzelnen und auf die wirtschaftliche Betätigung, deren verfassungsrechtlichen und europarechtlichen Grenzen bisher besprochen wurden, werden durch das Handeln der Verwaltung vollzogen. Das Verwaltungshandeln, mit dem man als Privatmann oder als Unternehmer fast in jeder Lebenslage konfrontiert ist, unterliegt verschiedenen rechtlichen Vorgaben. Von Bedeutung ist zunächst, was Verwaltung überhaupt ist und das Handeln welcher Institutionen bzw. Personen davon erfasst ist. I. Begriff und Organisation der Verwaltung 1. Der Begriff der öffentlichen Verwaltung Die staatliche Einwirkung auf die wirtschaftliche Betätigung erfolgt auf der Ebene der Exekutive nicht durch eine einheitliche Stelle, sondern die Verwaltungstätigkeit verteilt sich auf eine Vielzahl von Einrichtungen. Der rechtliche Begriff der Verwaltung ist schwer zu fassen. In der Literatur zum Verwaltungsrecht finden sich, jeweils von einem anderen Blickwinkel ausgehend, drei unterschiedliche Verwaltungsbegriffe.496 Der materielle Verwaltungsbegriff stellt auf den Inhalt der Tätigkeit ab. Unter Verwaltung im materiellen Sinne kann man danach die öffentlich-rechtlichen Tätigkeiten fassen, die der Erfüllung öffentlicher Aufgaben dienen und nicht Gesetzgebung, Rspr. oder Regierungstätigkeit sind. Der organisatorische Verwaltungsbegriff stellt darauf ab, ob eine Stelle gehandelt hat, die einem Verwaltungsträger zuzuordnen ist. Der formelle Verwaltungsbegriff stellt unabhängig vom materiellen Inhalt der Tätigkeit darauf ab, ob eine Stelle, die dem organisatorischen Verwaltungsbegriff unterfällt, gehandelt hat. In der Literatur besteht dabei Einigkeit, dass keiner der drei Begriffe vollständig überzeugen kann. Für die folgenden Ausführungen soll folgender Begriff gelten: Definition: Verwaltung sind alle staatlichen Stellen, deren Handeln den Bürger unmittelbar betrifft und nicht Gesetzgebung oder Rspr. ist. 496 Näher Detterbeck AllgVerwR § 1 Rn. 9; Peine/Siegel AllgVerwR Kap. 2 Rn. 16 ff. 1 2 3 4 5 6

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References

Zusammenfassung

Der ideale Einstieg in das Öffentliche Recht

Das vorliegende Werk dient der Vermittlung der Grundlagen des Öffentlichen Rechts. Besprochen werden das Verfassungsrecht, das europäische Gemeinschaftsrecht, das allgemeine Verwaltungsrecht sowie das Verwaltungsprozessrecht. Die Darstellung schließt mit einem Kapitel über das besondere Wirtschaftsverwaltungsrecht.

Lernen im Dialog

Auch hier ist der Name »Lernen im Dialog« Programm. Der »Dialogstil« animiert den Leser durch die in den Text einbezogenen Fragen und Fälle dazu, das Gelesene aktiv zu rekapitulieren und seinen Wissensstand zu überprüfen. Zudem erleichtern zahlreiche Übersichten die Aufnahme des Stoffes sowie die Anwendung des Erlernten in Klausuren.

Aus dem Inhalt

In die Neuauflage wurden die aktuellen Entwicklungen in den betreffenden Rechtsgebieten eingearbeitet, insbesondere die aktuelle Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs, des Bundesverfassungsgerichts und des Bundesverwaltungsgerichts. Außerdem wurden öffentlich-rechtliche Fragestellungen im Zusammenhang mit der Corona-Pandemie aufgegriffen und die Ausführungen zum Regulierungsrecht und zum Vergaberecht ausgeweitet.

Der Autor Dr. Jörg-Dieter Oberrath ist Professor an der Fachhochschule Bielefeld und durch zahlreiche Veröffentlichungen auf dem Gebiet des Öffentlichen Rechts bekannt.