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13. Kapitel. Straftaten gegen die Staatsgewalt und öffentliche Ordnung in:

Rudolf Rengier

Strafrecht Besonderer Teil II, page 544 - 573

Delikte gegen die Person und die Allgemeinheit

22. Edition 2021, ISBN print: 978-3-406-75888-1, ISBN online: 978-3-406-75889-8, https://doi.org/10.17104/9783406758898-544

Series: Grundrisse des Rechts

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13. Kapitel. Straftaten gegen die Staatsgewalt und öffentliche Ordnung § 53. Widerstand und Tätlichkeiten gegen Vollstreckungsbeamte (§§ 113–115) Fall 1: Zwei Täter überfallen Bundeswehrsoldaten, die im Kasernengelände Streife gehen. Den Soldaten gelingt es, die Täter mit den Gewehren zu bedrohen, woraufhin diese sich widerstandslos ergeben (BGH GA 1983, 411). "Rn. 9 Fall 2: Als Polizeibeamte eine rechtswidrige Demonstration gewaltsam auflösen wollen, kündigt Demonstrant D für den Fall des gewaltsamen Vorgehens seine Selbstverbrennung an. Daraufhin nimmt die Polizei von der geplanten Räumung Abstand (OLG Hamm NStZ 1995, 547). "Rn. 14, 43 I. Widerstand gegen Vollstreckungsbeamte (§ 113) 1. Grundlagen und Aufbaufragen Im Jahr 2017 haben die §§ 113 bis 115 gewisse Änderungen erfahren. Doch hat die Reform die Struktur des zentralen § 113 unberührt gelassen. Allerdings hat der Gesetzgeber die zweite Tathandlung des bisherigen § 113 I, den tätlichen Angriff, herausgelöst und in einem neuen § 114 geregelt ("Rn. 44 ff.). Nach wie vor liegt dem § 113 ein doppelter Schutzzweck zugrunde, nämlich zum einen der Schutz inländischer staatlicher Vollstreckungshandlungen und zum anderen der Schutz der zur Vollstreckung berufenen inländischen Organe. Immerhin lässt sich sagen, dass infolge der Herauslösung des tätlichen Angriffs die individuelle Schutzkomponente schwächer ausgeprägt ist. Vgl. hierzu Puschke/Rienhoff, JZ 2017, 928 ff.; Kulhanek, JR 2018, 551 ff., 558; Busch/Singelnstein, NStZ 2018, 510 ff.; Sch/Sch/Eser, § 113 Rn. 2. § 113 I stellt ein Jedermannsdelikt dar, das auch Personen begehen können, die nicht von der Vollstreckungshandlung betroffen sind (erg. "Rn. 40). Die Bestrafung setzt vorsätzliches Handeln (§ 15) 1 2 3 und insbesondere die Rechtmäßigkeit der Diensthandlung voraus (Abs. 3). Abs. 4 enthält eine spezielle Regelung für Irrtümer über die Rechtmäßigkeit der Diensthandlung. Abs. 2 folgt der Regelbeispielstechnik und sieht Strafschärfungen für drei benannte besonders schwere Fälle vor. Greift man den Vorschlag auf, die Rechtmäßigkeitsfragen des Abs. 3 und Abs. 4 im Anschluss an die Tatbestandsmäßigkeit zu erörtern ("Rn. 16), so ergibt sich folgendes Aufbauschema (§ 113) I. Tatbestandsmäßigkeit 1. Objektiver Tatbestand a) Tatopfer: Vollstreckungsbeamter (insbesondere ein zur Vollstreckung berufener Amtsträger) b) Vornahme einer Dienst-, d. h. Vollstreckungshandlung c) Tathandlung: Widerstand leisten 2. Subjektiver Tatbestand: Vorsatz II. Rechtmäßigkeit der Vollstreckungshandlung 1. Wenn nicht rechtmäßig: auch im Falle eines Irrtums keine Strafbarkeit (Abs. 3) 2. Wenn rechtmäßig: für etwaige Irrtümer über die Rechtmä- ßigkeit abschließende Regelung in Abs. 4 III. Rechtswidrigkeit IV. Schuld V. Strafzumessung: Besonders schwere Fälle (§ 113 II) 2. Tatbestand des § 113 I a) Begriff des Vollstreckungsbeamten. Zum geschützten Personenkreis gehören Amtsträger (§ 11 I Nr. 2) und Soldaten der Bundeswehr, die zur Vollstreckung von Gesetzen, Rechtsverordnungen, Urteilen, Gerichtsbeschlüssen oder Verfügungen berufen sind. Zur „Vollstreckung“ ist berufen, wer grundsätzlich die Befugnis hat, bezogen auf einen konkretisierten Einzelfall den Staatswillen zu verwirklichen und notfalls mit Zwang durchzusetzen. Rein gesetzesanwendende Tätigkeiten wie z. B. der Erlass von Bußgeldbescheiden oder Verwaltungsakten genügen dafür nicht (Sch/Sch/Eser, § 113 Rn. 10). Typische mit Vollstreckungsaufgaben betraute Amtsträger § 53. Widerstand und Tätlichkeiten gegen Vollstreckungsbeamte 545 4 5 sind Polizeibeamte, Gerichtsvollzieher und auch Richter wegen ihrer sitzungspolizeilichen Befugnisse. b) Begriff der Vollstreckungshandlung (Diensthandlung). Das Erfordernis der Vollstreckungshandlung taucht im Gesetzeswortlaut nicht ausdrücklich auf, ist aber nach dem Gesamtzusammenhang gemeint, wenn der Tatbestand von der Vornahme einer „solchen“ Diensthandlung spricht. Nicht jede Tätigkeit eines Vollstreckungsbeamten – z. B. eines Polizisten oder Richters – wird geschützt, sondern nur eine konkrete Vollstreckungstätigkeit. Mit den tatbestandsmäßigen Vollstreckungshandlungen sind Tätigkeiten gemeint, bei denen der konkretisierte, also der auf die Regelung eines bestimmten Einzelfalles abzielende, staatliche Wille durch eine dazu berufene Person verwirklicht werden soll, und zwar notfalls mit den Mitteln staatlichen Zwangs (BGHSt 25, 313, 314; BGH NJW 2020, 2347; KG NStZ 1989, 121; Lackner/Kühl, § 113 Rn. 3). Beispiele für Vollstreckungshandlungen: Festhalten gewalttätiger Personen (BGH NJW 2020, 2347; NStZ-RR 2020, 243); Betreten eines Hauses durch Polizeibeamte, um einen Straftäter festzunehmen (BGH NJW 1982, 2081), oder eines Spielcasinos, um dem Verdacht einer Straftat (unerlaubtes Glücksspiel) nachzugehen (KG NStZ 1989, 121); vorläufige Festnahme durch Polizeibeamte; Durchsuchung nach §§ 102 ff. StPO; Entnahme einer Blutprobe nach § 81a StPO; Anhalten von Verkehrsteilnehmern im Rahmen einer allgemeinen Verkehrskontrolle nach § 36 V StVO (BGHSt 25, 313; OLG Düsseldorf NZV 1996, 458, 459); polizeiliche Schutzmaßnahmen zugunsten einer bestimmten, konkret gefährdeten Person (KG JR 1989, 24); Vollstreckungstätigkeit des Gerichtsvollziehers; sitzungspolizeiliche Maßnahmen des Richters. Keine Vollstreckungshandlungen sind allgemeine Diensthandlungen. Man denke an schlichte Amtshandlungen sowie allgemeine Überwachungs- und bloße Ermittlungstätigkeiten. BGHSt 25, 313, 314 f. führt Streifenfahrten, Beschuldigtenvernehmungen und Befragungen von Straßenpassanten an. Weiter sind zu nennen: Die präventiv-polizeiliche Beobachtung von Personen, z. B. von Demonstranten und anderen Menschenansammlungen (KG StV 1988, 437; NStZ 1989, 121); die Bewachung von Gefangenen (Tenckhoff/Arloth, JuS 1985, 131); Unfallaufnahmen, Radarüberwachungen und Fahrzeugkontrollen (BT-Drs. 18/11161, S. 9). Auch der Streifengang von Soldaten ist keine Vollstreckungshandlung (BGH GA 1983, 411). Im Fall 1 scheidet daher hinsichtlich des Überfalls eine Bestrafung gemäß § 113 I aus; für den späteren Zeitpunkt, als die Soldaten 546 13. Kapitel. Staatsgewalt und öffentliche Ordnung 6 7 8 9 zur Vollstreckung (Festnahme) schreiten, entfällt § 113 I ebenfalls, weil die Täter keinen Widerstand leisten. – Zum Ganzen auch Bosch, Jura 2011, 270. Der Schutz des § 113 I besteht „bei“ der Vollstreckungshandlung, d. h. sie muss unmittelbar bevorstehen oder bereits begonnen haben und darf noch nicht beendet sein. Ist z. B. der Einsatzort eine Wohnung bzw. ein Grundstück, so gehören das Betreten wie das Verlassen der Wohnung/des Grundstücks zur geschützten Vollstreckungstätigkeit, aber noch nicht die Fahrt zum Einsatzort. Hierzu BGH NJW 1982, 2081; AG Berlin-Tiergarten NJW 1988, 3218; Lackner/Kühl, § 113 Rn. 4; Zöller/Steffens, JA 2010, 162; Bosch, Jura 2011, 270 f. c) Tathandlung: Widerstand leisten. Der Täter muss Widerstand leisten, und zwar mit Gewalt oder durch Drohung mit Gewalt. Dabei versteht man unter Widerstand nur eine aktive Tätigkeit gegen- über dem Vollstreckungsbeamten mit Nötigungscharakter, durch die eine Verhinderung oder Erschwerung der Diensthandlung bezweckt wird. Diese Interpretation wirkt sich auch auf die Auslegung des Gewaltbegriffs aus, der insoweit nicht unbedingt mit dem Gewaltbegriff des § 240 (" § 23 Rn. 2 ff.) übereinstimmen muss. In diesem Sinne wird als Widerstand mit Gewalt jede durch aktives Handeln bewirkte, gegen die Person des Amtsträgers gerichtete und von diesem (zumindest mittelbar) körperlich empfundene Kraftentfaltung angesehen, die nach der Vorstellung des Täters dem Ziel dient, die Vollstreckungshandlung zu verhindern oder dergestalt zu erschweren, dass der Amtsträger die Diensthandlung nicht ausführen kann, ohne seinerseits eine nicht ganz unerhebliche Kraft aufwenden zu müssen (BGHSt 18, 133, 134 f.; BGH NStZ 2015, 388; BayObLG JR 1989, 24; Sch/Sch/Eser, § 113 Rn. 42; h. M.). Beispiele: Aktivitäten wie Herumschlagen, Festklammern, heftiges Sträuben; „Abschütteln“ eines Polizeibeamten, der auf dem Trittbrett eines Fahrzeuges steht; Zufahren auf einen Polizeibeamten; Versperren des Weges eines anfahrenden Polizeifahrzeuges (BayObLG JR 1989, 24); Einsperren eines Vollstreckungsbeamten; Aussperren eines Vollstreckungsbeamten durch aktives Verbarrikadieren einer Tür (BGHSt 18, 133, 135; h. M.; a. A. Sch/Sch/ Eser, § 113 Rn. 42; Zöller/Steffens, JA 2010, 163); Verriegeln der Fahrzeugtüren bei einer polizeilichen Verkehrskontrolle, aber nicht, wenn der Fahrer nach der Androhung von unmittelbarem Zwang die Tür öffnet (Geppert, JK 97, StGB § 113/4; a. A. OLG Düsseldorf NZV 1996, 458 mit abl. Anm. Seier/ Rohlfs; Trüg, JA 2002, 221 f.). § 53. Widerstand und Tätlichkeiten gegen Vollstreckungsbeamte 547 10 11 12 13 Nicht erfasst werden: Der bloße „passive Widerstand“ bzw. schlichte „Ungehorsam“, also z. B. das untätige Sitzenbleiben eines Demonstranten oder Festzunehmenden; das bloße Nichtöffnen einer Tür; Flucht mit dem Pfandobjekt vor dem Gerichtsvollzieher und andere Fluchtaktionen, die sich nicht aktiv gegen den Vollstreckungsbeamten richten (BGH NStZ 2015, 388); die Missachtung polizeilicher Haltezeichen, ohne auf den Beamten zuzufahren; bloßes Sich-Entziehen aus einem lockeren Griff (OLG Dresden NStZ-RR 2015, 10 mit Bspr. Hecker, JuS 2015, 562 ff.). Auch im Fall 2 wird nicht mit Gewalt gedroht, weil sich die angekündigte Handlung (Selbstverbrennung) nicht gegen Vollstreckungspersonen richtet (OLG Hamm NStZ 1995, 547, 548; zum Fall weiter "Rn. 43). 3. Rechtmäßigkeit der Vollstreckungshandlung (§ 113 III 1) Die Rechtsnatur dieser Vorschrift ist umstritten (Übersicht bei Sch/ Sch/Eser, § 113 Rn. 18 ff.; Geppert, Jura 1989, 275 f.; W/H/E/Engländer, BT 1, Rn. 603 ff.; K/Hilgendorf, LPK-StGB, § 113 Rn. 17 ff.). Freilich wirkt sich der Meinungsstreit, ob es sich um ein Tatbestandsmerkmal, einen Rechtfertigungsgrund oder eine objektive Bedingung der Strafbarkeit handelt, praktisch nicht aus, da § 113 III, IV die einschlägigen Rechtsfolgen abschließend regelt. In der Fallbearbeitung prüft man am besten zuerst § 113 I einschließlich seines subjektiven Tatbestandes (Vorsatz) und im Anschluss daran die Rechtmä- ßigkeit der Vollstreckungshandlung einschließlich der Relevanz einschlägiger Irrtümer, ohne auf die Frage nach dem dogmatischen Standort einzugehen. Gegen eine rechtswidrige Diensthandlung ist Notwehr zulässig (erg. "Rn. 32). Größere Bedeutung hat die ebenfalls umstrittene Frage, nach welchen Kriterien die Rechtmäßigkeit der Vollstreckungshandlung zu bestimmen ist. Die wohl noch h. M. vertritt einen speziellen sog. strafrechtlichen Rechtmäßigkeitsbegriff. Danach hängt, von Differenzen im Einzelnen abgesehen, die Rechtmäßigkeit der Vollstreckungshandlung von den folgenden drei Voraussetzungen ab: (1) Sachliche und örtliche Zuständigkeit des Vollstreckungsbeamten. (2) Wahrung der wesentlichen Förmlichkeiten, d. h. vor allem von Formvorschriften, die dem Schutz des Betroffenen dienen. (3) Pflichtgemäße Würdigung der tatsächlichen Eingriffsvoraussetzungen (ggf. pflichtgemäße Ermessensausübung). Sind die drei Kriterien erfüllt, so ist die Diensthandlung auf dem Boden des strafrechtlichen Rechtmäßigkeitsbegriffs ohne weitere Berücksichtigung der materiellen Rechtslage rechtmäßig. 548 13. Kapitel. Staatsgewalt und öffentliche Ordnung 14 15 16 17 Zur h.M. BGHSt 21, 334, 361 ff.; 60, 253, 258 ff.; KG StV 2001, 260; 2005, 669; LK/Rosenau, 13. Aufl. § 113 Rn. 33 ff.; MüKo/Erb, § 32 Rn. 72 ff.; Sch/ Sch/Eser, § 113 Rn. 23 ff.; Lackner/Kühl, § 113 Rn. 7 ff.; W/H/E/Engländer, BT 1, Rn. 606 ff.; Zöller/Steffens, JA 2010, 164 ff. – BGHSt 60, 253, 258 ff. bestätigt, dass dieser Rechtmäßigkeitsbegriff auch im Rahmen des § 32 gilt (vgl. Rengier, AT, § 18 Rn. 30a). Doch hat sich eine breite Gegenströmung formiert, die einem solchen „formellen“ Rechtmäßigkeitsbegriff widerspricht und sich im Sinne eines materiellen Rechtmäßigkeitsbegriffs vollständig an der sich aus dem Strafprozess-, Verwaltungs- und Vollstreckungsrecht ergebenden materiellen Rechtslage orientiert. Diese Lehre verdient grundsätzlich Beifall. Roxin/Greco, AT I, § 17 Rn. 1 ff.; Eisele, BT I, Rn. 1536; K/H/H/Heinrich, BT 1, Rn. 666 ff.; MüKo/Bosch, § 113 Rn. 31 ff.; Backes/Ransiek, JuS 1989, 626 ff.; Reinhart, StV 1995, 101 ff.; Weber, JuS 1997, 1080ff.; Niehaus/Achelpöhler, StV 2008, 71 ff.; Engländer, NStZ 2015, 577 ff.; von Schenck, Jura 2008, 557 mit Falllösung. Bevor in die Diskussion eingetreten wird, sollte erkannt werden, dass zwischen den Meinungen, soweit es um die Beurteilung der rechtlichen Eingriffsvoraussetzungen durch den Amtsträger geht, kein nennenswerter Unterschied besteht. Rechtsirrtümer eines Vollstreckungsbeamten sind gewissermaßen nicht „verzeihlich“, weil man die erforderlichen Rechtskenntnisse erwarten kann. Beispiele: (1) Es gehört zur Rechtmäßigkeit der Vollstreckung eines Vorführungsbefehls (§§ 134, 163a III, 230 II StPO), dass dieser Befehl dem Betroffenen vor weiteren Maßnahmen eröffnet wird (BGH NStZ 1981, 22). Geschieht dies nicht, ist die Diensthandlung auch nach h.M. rechtswidrig, weil wesentliche Förmlichkeiten (d. h. vor allem Rechtsvorschriften, die dem Schutze des Betroffenen dienen) nicht beachtet worden sind. Entsprechendes gilt für die unterlassene Eröffnung des Tatverdachts entgegen § 163b I 1 2. Halbsatz i. V. m. § 163a IV 1 StPO (KG NJW 2002, 3789, 3790; OLG Celle StV 2013, 25, 26 f. mit Bspr. Jahn, JuS 2013, 268 ff.). Genauso muss unmittelbarer Zwang grundsätzlich vorher angedroht werden (OLG Dresden NJW 2001, 3643, 3644). (2) Ein Verkehrskontrolleur, der trotz Widerspruchs des Fahrers einen Verwarnungszettel an der Windschutzscheibe befestigen will, missachtet § 56 II OWiG und damit eine wesentliche Förmlichkeit/Rechtsvorschrift (OLG Düsseldorf NJW 1984, 1571). (3) Auch die Beachtung der §§ 105 II StPO, 759 ZPO (Hinzuziehung von Zeugen) und von Richtervorbehalten zählt zu den wesentlichen Förmlichkei- § 53. Widerstand und Tätlichkeiten gegen Vollstreckungsbeamte 549 18 19 20 21 22 ten (dazu BGH NStZ 1986, 84, 85; BayObLG JZ 1980, 109; OLG Hamm NStZ 1996, 281; OLG Zweibrücken NStZ 2002, 256). (4) Als weitere, gleichfalls auf dem Boden des strafrechtlichen Rechtmäßigkeitsbegriffs rechtswidrige Vollstreckungshandlung kann schließlich die Anwendung von Zwang zur Herbeiführung eines Atemalkoholtests (nicht einer Blutprobe) im Rahmen des § 81a StPO genannt werden (weil § 81a StPO den Zwang zur aktiven Selbstbelastung nicht deckt, wohl aber die Pflicht zur Duldung der Blutentnahme). Unterschiede können sich ergeben, soweit es um die Beurteilung der tatsächlichen Eingriffsvoraussetzungen geht. Nach dem strafrechtlichen Rechtmäßigkeitsbegriff ist die Vollstreckungshandlung – unabhängig von der materiellen Rechtslage – dann rechtmäßig, wenn der Vollstreckungsbeamte nach einer pflichtgemäßen Würdigung der tatsächlichen Umstände annehmen konnte, zu der Handlung berechtigt und verpflichtet zu sein. Dabei besteht allerdings im Lager der h. M. Uneinigkeit darüber, ob schon einfach fahrlässige Fehleinschätzungen (Lackner/Kühl, § 113 Rn. 12; W/H/E/Engländer, BT 1, Rn. 608 und wohl auch BGHSt 24, 125, 132) oder erst grobe Fahrlässigkeit (so BayObLG JR 1989, 24) die Diensthandlung unrechtmäßig machen. Beispiele: (1) Polizeibeamte, die einen alkoholisierten Kfz-Fahrer mit Gewalt zur Duldung einer Blutentnahme durch einen Nicht-Arzt zwingen, sollen nach dem strafrechtlichen Rechtmäßigkeitsbegriff rechtmäßig handeln, wenn sie etwa einen Sanitäter in der konkreten Situation ohne Verschulden für einen Arzt halten konnten (BGHSt 24, 125, 130, 132). (2) Im Lichte des strafrechtlichen Rechtmäßigkeitsbegriffs handeln Polizisten rechtmäßig, die im Auftrag der zuständigen Ausländerbehörde die angeordnete Abschiebung vollstrecken, aber nicht wissen, dass die Behörde dabei eine noch nicht abgelaufene befristete Duldung übersehen hat (BGHSt 60, 253 ff.; erg. MüKo/Bosch, § 113 Rn. 52). (3) Nach RGSt 61, 297 ff. soll die Vollstreckungstätigkeit eines Gerichtsvollziehers in einer falschen Wohnung rechtmäßig sein, wenn er irrtümlich ohne Verschulden angenommenen hat, es handele sich um die Wohnung des Schuldners. (4) Für die irrige Festnahme eines Unbeteiligten, der dem gesuchten Täter sehr ähnlich sieht, soll Entsprechendes gelten (LK/Rosenau, 13. Aufl. § 113 Rn. 50). Für die h. M. trägt der strafrechtliche Rechtmäßigkeitsbegriff insbesondere dem Gesichtspunkt Rechnung, dass sich ein Vollstreckungsbeamter häufig in der Lage sieht, in einem schwierig gelagerten Fall eine schnelle Entscheidung treffen zu müssen, und es ihm oft nicht möglich ist, die gesamten tatsächlichen Umstände zu über- 550 13. Kapitel. Staatsgewalt und öffentliche Ordnung 23 24 25 26 sehen und richtig zu würdigen. Es liege im Interesse einer effektiven Dienstausübung, die Entschlusskraft des Vollstreckungsbeamten zu stärken und ihn vor einem größeren Notwehrrisiko zu schützen. Die Gegenmeinung hält ein solches, auf die „formale“ Rechtmäßigkeit abstellendes, Denken für obrigkeitsstaatlich. Ein „Irrtumsprivileg“ des Staates zu Lasten des Bürgers könne es nicht geben. Weiter wird der h. M. zu Recht vorgeworfen, sie schaffe außerhalb des Gesetzesvorbehalts Eingriffsrechte. Gegen die h. M. sprechen auch gewisse Tendenzen in der Rechtsprechung des BVerfG (zust. K/H/H/Heinrich, BT 1, Rn. 678 f.). Zwar hat das BVerfG den strafrechtlichen Rechtmäßigkeitsbegriff verfassungsrechtlich grundsätzlich nicht beanstandet, doch verlangt es von den Fachgerichten, dass sie bei der Prüfung der Rechtmäßigkeit der Vollstreckungshandlung dem Schutzbereich von betroffenen Grundrechten wie Art. 8 GG Rechnung tragen. BVerfG NVwZ 2007, 1180ff. mit abl. Anm. Niehaus/Achelpöhler, StV 2008, 71 ff.; vgl. ferner BVerfGE 87, 399, 406 ff.; 92, 191, 200 ff.; erg. " § 30 Rn. 24; " § 47 Rn. 17. Die Notwendigkeit solcher Korrekturen, die nicht gerade der Rechtssicherheit dienen, unterstreicht die Schwächen des strafrechtlichen Rechtmäßigkeitsbegriffs. Auch deshalb erscheint er als „eine überholte Konstruktion“ (Roxin, Pfeiffer-FS, 1988, 45). Im Übrigen zeigt sich bei näherem Hinsehen, dass sich die Meinungsdifferenzen eher selten auswirken. Denn in vielen Fällen trägt das materielle Recht den praktischen Schwierigkeiten „vor Ort“ Rechnung und erkennt ein gewisses „Irrtumsprivileg“ des Beamten insoweit an, als die Rechtsordnung Verdachtstatbestände (z. B. §§ 112, 127 StPO), Gefahrtatbestände und Regeln über die (vorläufige) Vollstreckbarkeit normiert (Roxin/Greco, AT I, § 17 Rn. 12). Dann muss man noch sehen, dass es um die Rechtmäßigkeit der konkreten Vollstreckungshandlung geht. Nach dem Vollstreckungsrecht kann diese Handlung auch dann rechtmäßig sein, wenn die Grundverfügung an sich dem materiellen Recht widerspricht, aber z. B. rechtskräftig, bestandskräftig oder vorläufig vollstreckbar ist (vgl. dazu Backes/Ransiek, JuS 1989, 628). Ein darüber hinausgehendes Bedürfnis, den Beamten zu Lasten des Bürgers bei unklaren Lagen zu schützen, ist nicht anzuerkennen. Demzufolge darf sich in den streitig bleibenden Fällen ("Rn. 24 f.) der zu Unrecht Betroffene nach der hier vertretenen Auffassung grundsätzlich auf § 53. Widerstand und Tätlichkeiten gegen Vollstreckungsbeamte 551 27 28 29 30 31 32 das Notwehrrecht (§ 32) berufen, falls er den Amtsträger tätlich abwehrt (§ 223) oder mit Gewalt fortdrängt (§ 240). Da indes dieses Verteidigungsrecht bei einem erkennbar irrenden Angreifer (hier dem Amtsträger) unter dem Aspekt der Gebotenheit nur in eingeschränkter Form gilt – konkret: der betroffene Bürger muss sich um Aufklärung des Irrtums bemühen und eventuell auf aktive schädigende Gegenwehr verzichten (BayObLG MDR 1986, 956, 957; OLG Hamm NStZ-RR 2009, 271, 272) –, ergeben sich vom „materiellen“ Rechtmäßigkeitsbegriff aus keinesfalls unangemessene Lösungen (Roxin/ Greco, AT I, § 17 Rn. 13 f.). 4. Irrtümer über die Rechtmäßigkeit der Vollstreckungshandlung Was den objektiven Tatbestand des § 113 I anbelangt, so führt ein Irrtum in diesem Bereich nach den üblichen Regeln ggf. zu einem Tatbestandsirrtum (§ 16 I 1). Für Irrtümer über die Rechtmäßigkeit der Vollstreckungshandlung treffen § 113 III 2 und IV abschließende Regelungen. Die Strafbarkeit nach § 113 I hängt davon ab, dass die Diensthandlung rechtmäßig ist (§ 113 III 1). Daran ändert sich nichts, wenn der Täter eine rechtswidrige Diensthandlung irrtümlich für rechtmäßig hält (§ 113 III 2). Den umgekehrten Fall regelt § 113 IV: Der Täter nimmt, gleichgültig aus welchen Gründen, an, eine rechtmäßige Diensthandlung sei rechtswidrig. Hier unterscheidet das Gesetz wie in § 17 zwischen dem vermeidbaren und unvermeidbaren Irrtum (§ 113 IV 1 und 2). Beim unvermeidbaren Irrtum verschärft freilich § 113 IV 2 im Vergleich mit § 17 die Anforderungen, weil die Unvermeidbarkeit als solche die Bestrafung noch nicht ausschließt; die zusätzlich verlangte Einlegung von Rechtsbehelfen ist insbesondere dann unzumutbar, wenn ein nicht wiedergutzumachender Schaden droht. 5. Besonders schwere Fälle (§ 113 II) § 113 II 2 enthält drei besonders schwere Fälle in Form der Regelbeispielstechnik (vgl. Rengier, BT I, § 3 Rn. 1 ff. zu § 243). a) Nr. 1. Mit den Waffen sind die sog. Waffen im technischen Sinn gemeint. Im Übrigen hat der Reformgesetzgeber von 2017 das Erfordernis der Verwendungsabsicht gestrichen und insoweit das Regelbeispiel bewusst an § 244 I Nr. 1a angeglichen (BT-Drs. 18/11161, S. 9). Damit werden von dort die enormen Auslegungsprobleme rund um den Begriff des gefährlichen Werkzeugs auf das Regelbeispiel der Nr. 1 übertragen. 552 13. Kapitel. Staatsgewalt und öffentliche Ordnung 33 34 35 36 Zur Interpretation der Begriffe Waffe und gefährliches Werkzeug bei § 244 I Nr. 1a siehe Rengier, BT I, § 4 Rn. 16, 19 ff.; erg. oben " § 14 Rn. 43. – Im Lichte der von der Rechtsprechung und h. M. bezüglich § 244 I Nr. 1a Var. 2 bevorzugten abstrakt-objektiven Betrachtungsweisen ist es sehr zweifelhaft, ob nach dem Wegfall der Verwendungsabsicht Kraftfahrzeuge noch dem § 113 II 2 Nr. 1 subsumiert werden können (vgl. Rengier, BT I, § 4 Rn. 19 ff., 26). Gerade deren Einbeziehung war das Ziel der früheren Reform von 2011, als der Gesetzgeber das Regelbeispiel um die Variante des gefährlichen Werkzeugs ergänzte, weil das BVerfG (NJW 2008, 3627 ff.) in der Einstufung von Kraftfahrzeugen als Waffen einen Verstoß gegen Art. 103 II GG gesehen hatte (BT-Drs. 17/4143, S. 6). Verneint man nunmehr das Regelbeispiel, so liegt der Schritt zur Annahme eines unbenannten besonders schweren Falles nahe (§ 113 II 1). – Vgl. hierzu die Beispiele in " § 45 Rn. 17, 39. b) Nr. 2. Zu den konkreten Gefahrerfolgen siehe " § 10 Rn. 24, 32 ff.; die „Gewalttätigkeit“ verlangt den Einsatz oder zumindest das In-Bewegung-Setzen physischer Kraft durch aggressives aktives Tun (" § 23 Rn. 38; erg. " § 4 Rn. 112). c) Nr. 3. Dieses Regelbeispiel ist im Sinne des § 224 I Nr. 4 auszulegen (" § 14 Rn. 46 ff.). 6. Verhältnis zu § 240 § 113 regelt einen speziellen Nötigungsfall, der den Rückgriff auf § 240 ausschließt („lex specialis“, so BGHSt 48, 233, 238; BGH 1 StR 70/17). Das lässt sich zwar seit dem 44. StrÄndG von 2011 nicht mehr aus dem zuvor noch in der Höchststrafe um ein Jahr milderen Strafrahmen des § 113 I und dem daran anknüpfenden Gedanken der Privilegierung ableiten. Täterfreundliche Besonderheiten finden sich aber immer noch in § 113 III, IV. Außerdem schränkt § 113 I im Vergleich mit § 240 I das Spektrum der tatbestandsrelevanten Nötigungsmittel ein. Von daher ist es unabhängig vom Privilegierungsgedanken zutreffend, in § 113 eine Spezialregelung zu sehen, die Widerstandshandlungen gegen Vollstreckungsbeamte jedenfalls insoweit mit Blick auf § 240 abschließend regelt, als Nötigungsmittel des § 113 I angewendet werden. Ob darüber hinausgehend die Sperrwirkung des § 113 den Rückgriff auf § 240 auch in Widerstandsfällen ausschließt, in denen der Betroffene die Vollstreckungshandlung unterhalb der Gewaltschwelle „nur“ durch Drohung mit einem empfindlichen Übel verhindern will, ist eine alte Streitfrage (näher Bosch, Jura 2011, 268 f.). Die für die Anwendbarkeit des § 240 plädierende – vorzugswürdige – Mei- § 53. Widerstand und Tätlichkeiten gegen Vollstreckungsbeamte 553 37 38 39 40 41 nung hält die Tätigkeit des Vollstreckungsbeamten auch bei bloßen Drohungen mit einem empfindlichen Übel für schutzwürdig, wendet aber auf § 240 zugunsten des Täters die günstigeren Regelungen des § 113 analog an. Davon ist freilich nach dem Wegfall der Strafreduktion in § 113 I im Wesentlichen nur § 113 III übrig geblieben. In der infolge dieser Änderungen wiederbelebten Diskussion führt die Gegenmeinung an, es widerspreche den Wertungen des § 113 I, von dieser Vorschrift nicht erfasste Drohungen gegen Vollstreckungsbeamte mit Hilfe des § 240 genauso zu pönalisieren. Aber vor dem 44. StrÄndG 2011 war das im Prinzip nicht anders, nur lag der Strafrahmen jeweils ein Jahr niedriger. Die Erhöhung des Strafrahmens entspricht dem Ziel des Gesetzgebers, den strafrechtlichen Schutz staatlicher Vollstreckungsbeamter zu verbessern. Wie hier Lackner/Kühl, § 113 Rn. 26; BeckOK/Dallmeyer, § 113 Rn. 27; für uneingeschränkte Anwendbarkeit des § 240 SSW/Fahl, § 113 Rn. 20; im Ergebnis offen Fahl, StV 2012, 623 ff. Ob die Rechtsprechung (wie OLG Hamm NStZ 1995, 547, 548) weiter für das Eingreifen des § 240 plädiert, ist noch unklar. – Die Gegenmeinung vertreten etwa Singelnstein/Puschke, NJW 2011, 3474 f.; Zopfs, GA 2012, 269 ff.; Küper/Zopfs, BT, Rn. 816; MüKo/Bosch, § 113 Rn. 65; Sch/Sch/Eser, § 113 Rn. 68. Im Fall 2 bleibt es nach der hier vertretenen Ansicht dabei, dass sich D auch nach dem 44. StrÄndG 2011 gemäß § 240 strafbar gemacht hat, weil für die Polizeibeamten die Drohung mit dem Tod eines Menschen ein empfindliches Übel darstellt (vgl. " § 23 Rn. 43). II. Tätlicher Angriff auf Vollstreckungsbeamte (§ 114) 1. Grundlagen und Aufbaufragen § 114 zielt darauf ab, Vollstreckungsbeamte und namentlich Polizisten, die allgemeine Diensthandlungen ausüben, stärker als bisher individuell zu schützen. Deshalb hat der Reformgesetzgeber von 2017 die Tatvariante des tätlichen Angriffs aus § 113 I herausgelöst, in einen selbstständigen Tatbestand überführt und dessen Reichweite auf alle Diensthandlungen erstreckt (vgl. BT-Drs. 18/11161, S. 1, 2, 8 ff.). Genauer betrachtet kommt § 114 eine Doppelfunktion zu: Soweit der Täter bei Vollstreckungshandlungen § 113 erfüllt und darüber hinaus den Amtsträger tätlich angreift, hat § 114 in gewisser Weise Qualifikationscharakter. Demgegenüber handelt es sich um ein eigen- 554 13. Kapitel. Staatsgewalt und öffentliche Ordnung 42 43 44 45 ständiges – und eben nicht um ein auf einem anderen Tatbestand aufbauendes – Delikt, wenn der Angriff bei allgemeinen Diensthandlungen erfolgt. Diese Eigenständigkeit schließt es aus, § 114 konkurrenzrechtlich als Tatbestand einzustufen, der § 113 im Wege der Spezialität oder Konsumtion verdrängt. Vielmehr spricht der besondere individuelle Schutzzweck des § 114 dafür, zwischen beiden Vorschriften Tateinheit anzunehmen. BGH NJW 2020, 2347, 2348 f. (mit Bspr. Bosch, Jura, JK, 2020, 1144); NStZ-RR 2020, 243 ff.; Fahl, ZStW 2018, 752 ff.; Busch/Singelnstein, NStZ 2018, 513; Sch/Sch/Eser, § 114 Rn. 12; BeckOK/Dallmeyer, § 114 Rn. 3, 7. Das folgende Aufbauschema soll die Struktur verdeutlichen: Aufbauschema (§ 114) I. Tatbestandsmäßigkeit 1. Objektiver Tatbestand a) Tatopfer: Vollstreckungsbeamter (insbesondere ein zur Vollstreckung berufener Amtsträger) b) Vornahme einer aa) Vollstreckungshandlung oder bb) sonstigen Diensthandlung c) Tathandlung: Tätliches Angreifen 2. Subjektiver Tatbestand: Vorsatz II. Nur bei einer Vollstreckungshandlung (I.1.b.aa): Rechtmäßigkeit der Vollstreckungshandlung (§ 114 III i. V. m. § 113 III, IV; wie "Rn. 4) III. Rechtswidrigkeit IV. Schuld V. Strafzumessung: Besonders schwere Fälle (§ 114 II i. V. m. § 113 II) 2. Tatbestand des § 114 I Besonders zu erläutern ist nur noch der tätliche Angriff. Nach der von der Rechtsprechung geprägten bisherigen Auslegung und h. M. versteht man darunter jede in feindseliger Absicht unmittelbar auf den Körper des Vollstreckungsbeamten abzielende Einwirkung ohne Rücksicht auf ihren (Körperverletzungs-)Erfolg. Freilich hat der § 53. Widerstand und Tätlichkeiten gegen Vollstreckungsbeamte 555 46 47 durch die Reform von 2017 erhöhte Strafrahmen des § 114 I Stimmen laut werden lassen, die eine restriktivere Interpretation fordern und nunmehr die Überwindung einer Erheblichkeitsschwelle verlangen, zu deren unklaren Grenzen diverse Vorschläge im Raum stehen. Demgegenüber sieht die Rechtsprechung im Einklang mit dem Willen des Gesetzgebers keinen Anlass, den Begriff des tätlichen Angriffs restriktiver als bisher zu interpretieren. BGH NJW 2020, 2347f.; 4 StR 607/19; ebenso Kulhanek, NStZ-RR 2020, 40; LK/Rosenau, 13. Aufl. § 114 Rn. 15. – Auflistung von Gegenvorschlägen bei BeckOK/Dallmeyer, § 114 Rn. 5. Beispiele aus der Rechtsprechung für tätliche Angriffe gemäß § 114 I: Bereiten eines Hindernisses, auf das ein Polizeifahrzeug auffährt (BGH 4 StR 607/ 19); Widerstandleisten gegen berechtigtes Festhalten durch Umsichtreten oder Versuche, sich loszureißen (BGH NJW 2020, 2347); heftiges Schlagen mit dem Unterarm gegen den Rücken des Beamten, so dass er, ohne zu stürzen, nach vorne strauchelt (LG Nürnberg-Fürth NStZ 2020, 39); Zufahren ohne Verletzungsvorsatz auf Polizeibeamten, um ihn zur Freigabe des Weges zu zwingen (OLG Hamm BeckRS 2019, 3129). Die Erfassung solcher Konstellationen ist mit § 114 auch dann zu vereinbaren, wenn man Einwirkungen „von einigem Gewicht“ fordert (BeckOK/Dallmeyer, § 114 Rn. 5). Ob die Rechtsprechung etwa auch leichtes Rempeln und Schubsen, schwaches Anhusten und Spucken auf bedeckte Körperteile dem § 114 I subsumieren wird, ist zweifelhaft (vgl. Singelnstein, NJW 2020, 2349); insoweit bieten sich die (Un-)Erheblichkeitsschwellen des § 223 I zumindest als Orientierungspunkte an (" § 13 Rn. 11 ff., 19). Vom Überschreiten einer solchen Schwelle wird man etwa ausgehen können, wenn der Täter ins Gesicht spuckt oder Ansteckungsgefahren individueller oder allgemeiner Art wie z. B. im Rahmen der aktuellen Corona-Pandemie bestehen (vgl. BeckOK/Dallmeyer, § 114 Rn. 5a). Im Übrigen schützt § 114 I wie § 113 I Vollstreckungsbeamte ("Rn. 5). Der Schutzbereich erstreckt sich freilich über § 113 hinausgehend nicht nur auf Vollstreckungshandlungen ("Rn. 6 f.), sondern bezieht allgemeine Diensthandlungen ein ("Rn. 8 f.). III. Vollstreckungsbeamten gleichstehende Personen (§ 115) Der 2017 mit im Wesentlichen gleichem Inhalt an die Stelle des früheren § 114 getretene § 115 erstreckt den Schutz der §§ 113, 114 auf 556 13. Kapitel. Staatsgewalt und öffentliche Ordnung 48 49 50 51 weitere Personen. § 115 II erfasst z. B. nach den §§ 105 II, 106 StPO, 759 ZPO hinzugezogene Zeugen sowie private Unternehmer, die im Auftrag der Polizei verkehrswidrig abgestellte Fahrzeuge abschleppen. § 115 III stellt eine Spezialvorschrift zu § 323c II dar (dazu " § 42a). Empfehlungen zur vertiefenden Lektüre: Rechtsprechung: BGHSt 25, 313 (Vollstreckungshandlung bei einer allgemeinen Verkehrskontrolle); BGHSt 60, 253 (strafrechtlicher Rechtmäßigkeitsbegriff); BGH NJW 1982, 2081 (Begriff der Vollstreckungshandlung und ihre Beendigung); BGH NJW 2020, 2347 und BGH NStZ-RR 2020, 243 (Begriff des tätlichen Angriffs und Konkurrenzverhältnis zwischen § 114 und § 113); BayObLG JZ 1980, 109 (Rechtswidrigkeit der Vollstreckungshandlung bei Verletzung des § 105 II StPO); OLG Düsseldorf NJW 1984, 1571 (Rechtswidrigkeit der Vollstreckungshandlung bei einer Verwarnung unter Verletzung des § 56 II OWiG); BayObLG JR 1989, 24 (diverse Fragen); KG NStZ 1989, 121 (keine Vollstreckungshandlung bei rein präventiv-polizeilicher Beobachtung). Literatur: Geppert, Zum strafrechtlichen „Rechtmäßigkeits“-Begriff (§ 113 StGB) und zur strafprozessualen Gegenüberstellung, Jura 1989, 274 ff. § 54. Gefangenenbefreiung und -meuterei (§§ 120, 121) I. Grundlagen § 120 schützt nicht die Rechtspflege als solche, sondern die staatliche Verwahrungsgewalt über den Gefangenen (BayObLG JZ 1984, 343). Bei § 121 I Nr. 1 tritt der Schutzzweck des § 113 (" § 53 Rn. 2) hinzu. Täter des § 120 I kann jeder mit Ausnahme des Gefangenen selbst sein. § 120 II qualifiziert die Tat (unechtes Amtsdelikt; vgl. " § 59 Rn. 3). Bei § 121 kommen nur Gefangene als taugliche Täter in Betracht (Sonderdelikt). In beiden Fällen ist der Versuch strafbar (§ 120 III, § 121 II). II. Begriff des Gefangenen Gefangener ist nicht jeder, dem kraft staatlicher Gewalt die persönliche Freiheit entzogen worden ist. Die amtliche Verwahrungsgewalt § 54. Gefangenenbefreiung und -meuterei 557 52 1 2 3 muss vielmehr dem staatlichen Haftrecht entspringen und aufgrund öffentlicher (in der Regel) Polizei- oder Strafgewalt begründet worden sein (vgl. BayObLG JZ 1984, 343). Beispiele: Strafgefangene; Untersuchungsgefangene; Jugendliche im Jugendarrest (§§ 16, 90 JGG); Personen in Zwangs- oder Ordnungshaft gemäß §§ 51, 70 StPO, 177, 178 GVG, 888, 890 ZPO; nach § 127 StPO polizeilich vorläufig Festgenommene (KG JR 1980, 513). Nicht zu den Gefangenen zählen die von Privatpersonen nach § 127 StPO Festgenommenen; kein Gefangener ist auch, wer nach § 81a StPO zur Entnahme einer Blutprobe gebracht wird (BayObLG JZ 1984, 343). Gefangenen im Sinne von § 120 I und II gleichgestellt sind gemäß § 120 IV insbesondere die nach den §§ 63, 64, 66 im Maßregelvollzug Untergebrachten, ferner Ausländer in Abschiebungshaft (MüKo/ Bosch, § 120 Rn. 11). Im Rahmen des § 121 gehören aber nur die Täter in Sicherungsverwahrung (§ 66) zu den Gefangenen (§ 121 IV). Für die Begründung der Gefangeneneigenschaft reicht die formell ordnungsgemäße Ingewahrsamsnahme aus (BGH GA 1965, 205, 206; KG JR 1980, 513). Die Gefangenschaft endet mit der tatsächlichen Aufhebung des Gewahrsamsverhältnisses, d. h. bei einer Flucht aus dem Gefängnis mit dem Verlassen des Anstaltsgeländes (BGH NStZ-RR 2000, 139). Der Transport eines Straf- oder Untersuchungsgefangenen etwa zu einem Vernehmungstermin beseitigt den amtlichen Gewahrsam nicht. Schwierigkeiten bereitet die Beurteilung der Gefangenen- oder Verwahrteneigenschaft bei Vollzugslockerungen (offener Vollzug, Außenbeschäftigung, Freigang, Ausgang, Hafturlaub). Bei täglicher Rückkehr an den Verwahrungsort und entsprechenden Kontrollen kann man noch von einem Fortbestand des amtlichen Gewaltverhältnisses und damit der Gefangenen-/Verwahrteneigenschaft ausgehen (BGHSt 37, 388, 392; dazu ferner Sch/Sch/Eser, § 120 Rn. 6 ff.). III. Zu den Tathandlungen des § 120 I Aus den drei Tatvarianten des § 120 I ergibt sich eindeutig, dass der Gefangene nicht Täter einer reinen Selbstbefreiung sein kann. Der Strafgesetzgeber steht auf dem Standpunkt, dass die Selbstbefreiung als solche wegen des aus dem menschlichen Freiheitsdrang resultierenden Motivationsdrucks nicht strafwürdig ist. 558 13. Kapitel. Staatsgewalt und öffentliche Ordnung 4 5 6 7 § 120 I Var. 1 setzt voraus, dass ein anderer als der befreite Gefangene selbst – täterschaftlich – das amtliche Gewahrsamsverhältnis aufhebt (= Befreiung). § 120 I Var. 2 erhebt die Anstiftung zur (erfolgreichen) Selbstbefreiung und § 120 I Var. 3 die Beihilfe zur (erfolgreichen) Selbstbefreiung zu selbstständigen Tatbeständen, weil die Selbstbefreiung als solche tatbestandslos ist. Täter des § 120 I Var. 1 kann auch ein Mitgefangener sein. Wenn sich Mitgefangene allerdings gemeinsam befreien und sich dabei gegenseitig lediglich die für die eigene Selbstbefreiung nützliche oder für erforderlich gehaltene Hilfe leisten, sind sie im Hinblick auf die Befreiung des Mitgefangenen nach keiner Variante des § 120 I strafbar. Einer Bestrafung stünde zwar nicht der Wortlaut, wohl aber der Gedanke der straflosen Selbstbefreiung entgegen (BGHSt 17, 369, 373 ff.; KG NStZ 2009, 698, 699). Dabei ist zu beachten, dass dieser Gedanke auf der Ebene des § 121 sein Ende findet. Umstrittener sind die Konstellationen, in denen der Gefangene au- ßenstehende Personen dazu verleitet, ihm bei seiner Flucht zu helfen (zusammenfassend Herrlein/Werner, JA 1994, 561 f.; Küper/Zopfs, BT, Rn. 91 f.). Beispiel: Der Gefangene G bittet seine Ehefrau F, ihm für die Fluchtvorbereitung Bücher mit im Buchrücken eingeklebten Sägeblättern zu bringen. F erfüllt den Wunsch. G kann daher ein Gitter zersägen und fliehen. F verwirklicht § 120 I Var. 3 (§ 258 VI gilt nicht entsprechend). Für G ist die schlichte Selbstbefreiung straflos. Allerdings hat er formal F zu § 120 I Var. 3 gemäß § 26 angestiftet. Insoweit hat nach BGHSt 17, 369, 373, 375 f. der Gefangene G mehr getan, als für seine eigene Befreiung nützlich ist, und eine strafbare Anstiftung begangen. Demgegenüber stellt die h. M. zu Recht auch hier den Gedanken der straflosen Selbstbefreiung in den Vordergrund und verneint die Strafbarkeit des G (LK/Rosenau, 13. Aufl. § 120 Rn. 58; Sch/ Sch/Eser, § 120 Rn. 15; Falllösungen – auch zu anderen Fragen des § 120 – bei Britz/Müller-Dietz, JuS 1998, 237 ff., 244; Hardtung, JuS 1998, 720 f., 725). IV. Zu den Tathandlungen des § 121 Alle Modalitäten des § 121 I (Sonderdelikt) setzen voraus, dass sich Gefangene bzw. Sicherungsverwahrte „zusammenrotten“ und „mit vereinten Kräften“ handeln. Ein Zusammenrotten liegt vor, wenn mindestens zwei Gefangene zu einem äußerlich erkennbar gewaltsamen oder bedrohlichen Zweck räumlich zusammentreffen. Das Merkmal „mit vereinten Kräften“ setzt kein mittäterschaftliches Han- § 54. Gefangenenbefreiung und -meuterei 559 8 9 10 11 deln voraus. Gemeint ist die vereinigte Kraft der Rotte, aus der heraus die Tathandlung begangen wird; es kann genügen, dass ein Gefangener aktiv handelt und der andere ihn durch Aufpasserdienste oder in sonstiger Weise erkennbar unterstützt (Sch/Sch/Eser, § 121 Rn. 5; LK/Rosenau, 13. Aufl. § 121 Rn. 25). Zum Begriff des tätlichen Angriffs im Sinne von § 121 I Nr. 1 kann grundsätzlich auf " § 53 Rn. 47 ff. verwiesen werden; auf eine konkrete Vollstreckungstätigkeit kommt es hier freilich nicht an. Die Bedeutung von § 121 I Nr. 2 und 3 liegt vor allem darin, dass Gewalt gegen Sachen erfasst wird, nach dem Schutzzweck allerdings nur gegen solche, die das Entweichen von Gefangenen verhindern sollen. Beispiele: Aufbrechen eines Raumes, Zersägen von Gittern, Zerschneiden von Stacheldraht. Das Öffnen einer Zellentür mit einem Dietrich genügt deshalb nicht, weil gewaltsames Handeln eine erhöhte Kraftanstrengung erfordert (BGHSt 16, 34, 35). Umstritten ist, ob § 121 I Nr. 2 und 3 ausschließlich Fälle der Gewalt gegen Sachen oder darüber hinaus auch gewaltsame Aktionen gegen solche Personen regelt, die Abs. 1 Nr. 1 nicht aufführt; man denke an Gewalt gegen entgegentretende Polizisten oder Besucher. Zustimmung verdient die Ansicht, die in § 121 I Nr. 1 keine abschlie- ßende Regelung für gewaltsames Handeln gegen Personen sieht (Fischer, § 121 Rn. 8; a. A. Sch/Sch/Eser, § 121 Rn. 11). In den Fällen des § 121 I Nr. 2 und 3 setzt die Vollendung der Tat einen gelungenen Ausbruch, d. h. eine zumindest vorübergehende Aufhebung des staatlichen Gewahrsams voraus. Zu den besonders schweren Fällen des § 121 III 2: Zur Nr. 1 vgl. § 244 I Nr. 1a Var. 1 und Rengier, BT I, § 4 Rn. 8 ff., 43 f.; zur Nr. 2 vgl. – freilich ohne Verwendungsabsicht – § 113 II 2 Nr. 1 und " § 53 Rn. 36 f.; zur Nr. 3 siehe § 113 II 2 Nr. 2 und " § 53 Rn. 38. – Eine Falllösung mit Fragen der §§ 120, 121 findet sich bei Tenckhoff/ Arloth, JuS 1985, 129 ff. § 55. Amtsanmaßung (§ 132) I. Grundlagen Für die Auslegung der Vorschrift hat das von ihr geschützte Rechtsgut erhebliche Bedeutung und muss insoweit besonders beachtet werden: Der Tatbestand schützt die Autorität des Staates und 560 13. Kapitel. Staatsgewalt und öffentliche Ordnung 12 13 14 1 seiner Behörden. Dieser droht Gefahr, wenn Unbefugte öffentlichrechtliche Funktionen in Anspruch nehmen und nach außen den Anschein amtlichen Handelns für Tätigkeiten erwecken, die in Wirklichkeit nicht unter der Kontrolle der staatlichen Organe zustande gekommen sind (BGHSt 12, 30, 31 f.; 40, 8, 12 f.; 64, 314, 316; Geppert, Jura 1986, 591). Aus dem Rechtsgut ergibt sich, dass sich die Norm nur auf in der Bundesrepublik Deutschland vorhandene Ämter und nicht z. B. auf Amtsbezeichnungen früherer Zeiten wie „Reichspräsident“ erstreckt (OLG Stuttgart NStZ 2007, 527). Weiter folgt daraus, dass der Tatunwert in der abstrakten Gefährdung des allgemeinen Vertrauens in die staatliche Autorität und weniger in einem höchstpersönlichen sozialschädlichen Verhalten liegt. Daher handelt es sich um kein eigenhändiges Delikt, so dass Mittäterschaft nach allgemeinen Regeln möglich ist (BGHSt 64, 314 ff.; erg. Rengier, AT, § 10 Rn. 29 f.). II. Tathandlung des § 132 Var. 1 Aus dem geschützten Rechtsgut folgt, dass auch die Var. 1 des § 132, was sich aus dem Wortlaut nicht ergibt, die Vornahme einer Amtshandlung, d. h. die Ausübung hoheitlicher Funktionen verlangt. Demnach setzt die Var. 1 voraus: Der Täter muss erstens sich selbst als Inhaber eines öffentlichen Amtes ausgeben, das er nicht innehat, und zweitens in Ausübung dieses angemaßten Amtes eine Handlung vornehmen, die nach außen den Anschein einer Amtshandlung erweckt. Kurz: Der Täter maßt sich Amt und Amtshandlung an; nur dann besteht für die geschützte staatliche Autorität eine Gefahr. Beispiele: Der Täter gibt sich als Polizeibeamter aus und nimmt polizeiliche Amtshandlungen vor (wie Durchsuchung, Beschlagnahme, Vernehmung, Verkehrskontrolle; auch vorläufige Festnahme nach § 127 StPO, wobei es keine Rolle spielt, ob er die Festnahme auch als Privatperson durchführen dürfte). Der Anrufer warnt in betrügerischer Weise als angeblicher Polizeibeamter vor einem bevorstehenden Wohnungseinbruch (BGHSt 64, 314). Nach der Entwendung von Zahlungskarten ruft der Dieb als polizeilicher Funktionsträger bei den Geschädigten an und erfragt die PIN, um die angeblich polizeilich gesperrten Karten wieder entsperren zu können (BGH NStZ 2016, 721). Ein mit Blaulicht Fahrender erweckt den Eindruck, es handle sich um ein im Einsatz befindliches Zivilfahrzeug der Polizei (Jahn, JuS 2013, 854). Ein ver- § 55. Amtsanmaßung 561 2 3 meintlicher Amtsarzt untersucht Schüler(innen). Ein angeblicher Gerichtsvollzieher pfändet Gegenstände. Entgegen OLG Koblenz NStZ 1989, 268 fällt auch der anonyme Anruf bei einem Nachbarn mit dem Inhalt: „Hier ist die Kriminalpolizei. Leute aus der Nachbarschaft beschweren sich über den ganzen Tag bellende Hunde, die Hunde müssen an die Kette!“ unter § 132 Var. 1; denn der Anrufer gebärdet sich als Polizeibeamter, der eine Polizeiverfügung erlässt (richtig Krüger, NStZ 1989, 477 f.; Geppert, JK 90, StGB § 132/1). Nicht in den Schutzbereich des § 132 Var. 1 fällt die bloße Anma- ßung des Amtes, ohne eine Amtshandlung vorzunehmen. Beispiele: Schlichtes Vorzeigen eines Geldstücks, um sich als Kriminalbeamter auszuweisen (BGH GA 1967, 114); Anruf eines Rechtsanwalts bei der Polizei als „Staatsanwalt Y“ ohne Vornahme einer Diensthandlung (KG NJW 2007, 1989); Auftreten als Bundespräsident, Landrat, Abgeordneter usw., um als Gast bevorzugt behandelt zu werden; rein fiskalische Tätigkeiten (z. B. Wareneinkauf) als angeblicher Beamter einer Behörde (BGHSt 12, 30; OLG Oldenburg MDR 1987, 604). III. Tathandlung des § 132 Var. 2 Für die Erfüllung der Var. 2 – gegenüber der die Var. 1 die speziellere ist (h. M.) – muss der Täter lediglich eine Handlung vornehmen, die nach außen den Anschein einer Amtshandlung erweckt. Beispiele: Versenden und Verbreiten nachgemachter amtlicher Schreiben (Falllösung bei Hardtung, JuS 1998, 724); Aufstellen amtlicher Verkehrsschilder (das auch § 267 I Var. 1 erfüllen kann, vgl. " § 32 Rn. 29 f.); Ein- und Ausschalten einer Verkehrsampel; Aufkleben einer Pfandmarke, um die Sache gegenüber Gläubigern als schon gepfändet erscheinen zu lassen; Vornahme von hoheitlichen Handlungen wie einer Durchsuchung als uniformierter angeblicher Feldjäger, d. h. als Angehöriger der Polizei der Bundeswehr (BGH NJW 2011, 1979, 1981 mit Bspr. Theile, ZJS 2012, 141 ff.); Ausstellung von Führerscheinen und Personalausweisen, aber nicht, wenn man unzweifelhaft ihren nichtamtlichen Charakter erkennt (OLG Stuttgart StraFo 2006, 255, 256). Letzteres ist bei der Herstellung und Verwendung einer „Kennkarte“ des „Deutschen Reiches“ der Fall, die selbst bei oberflächlicher Betrachtung nicht für ein gültiges behördliches Dokument gehalten werden kann (OLG München NStZ-RR 2010, 173). – Ergänzend LK/Krauß, 12. Aufl. § 132 Rn. 28 ff. Nicht erfasst wird z. B. das eigenmächtige Ablösen einer Pfandmarke. Auch das Entfernen eines „fremden“ Verwarnungszettels und seine Anbringung am eigenen Pkw sind nicht tatbestandsmäßig, 562 13. Kapitel. Staatsgewalt und öffentliche Ordnung 4 5 6 weil eine Gefährdung der staatlichen Autorität nur droht, wenn dem Bürger gegenüber amtliches Handeln vorgetäuscht wird (SK/Stein, § 132 Rn. 15; LK/Krauß, 12. Aufl. § 132 Rn. 35; Falllösung bei I. Schünemann, JA 1974, 106 f.). Ferner fällt die bloße Verfälschung amtlicher Urkunden regelmäßig nicht unter den Tatbestand; denn diese Handlung tritt nicht gerade als Amtshandlung nach außen in Erscheinung (vgl. BGH MDR/H 1993, 719; Geppert, Jura 1986, 593). IV. Sonstiges Als Täter kommt auch ein Amtsträger (§ 11 I Nr. 2) in Betracht, der sich als Inhaber eines anderen, ihm nicht zustehenden Amtes ausgibt, so wenn ein Rechtsreferendar als Richter einen Haftbefehl erlässt (Var. 1). Unter die Var. 2 kann ein Amtsträger fallen, der, ohne bloß interne Dienstvorschriften zu verletzen, eine in den Kompetenzbereich eines anderen Amtes fallende Handlung außerhalb seiner sachlichen Zuständigkeit vornimmt. Vgl. BGHSt 3, 241, 244; 44, 186, 189 f.; BayObLG NJW 2003, 1616; LK/ Krauß, 12. Aufl. § 132 Rn. 41; SK/Stein, § 132 Rn. 9. Das Merkmal „unbefugt“ (= ohne amtliche Legitimation) gehört zum objektiven Tatbestand, weil sich der Unrechtsgehalt der Tat erst aus dem Handeln ohne Befugnis ergibt (Geppert, Jura 1986, 593 f.). Wer sich über diese Befugnis irrt, befindet sich in einem Tatbestandsirrtum (BGHSt 40, 8, 15). Empfehlungen zur vertiefenden Lektüre: Rechtsprechung: BGHSt 12, 30 (Rechtsgut, fiskalische Tätigkeit angeblicher Behördenvertreter); BGHSt 64, 314 (mittäterschaftliche Begehung des § 132 Var. 1); BGH NStZ 2016, 721 (Erfragen der PIN für durch Diebstahl erlangte Zahlungskarten in polizeilicher Funktion); OLG Koblenz NStZ 1989, 268 (Anruf mit Erklärung „Hier ist die Kriminalpolizei“). Literatur: Geppert, Ausgewählte Delikte gegen die „öffentliche Ordnung“, insbesondere Amtsanmaßung (§ 132 StGB) und Verwahrungsbruch (§ 133 StGB), Jura 1986, 590 ff.; Krüger, Anm. zu OLG Koblenz NStZ 1989, 268, NStZ 1989, 477 f.; Vormbaum, Die Amtsanmaßung (§ 132 StGB), ZJS 2017, 433 ff. § 55. Amtsanmaßung 563 7 8 § 56. Missbrauch von Titeln usw. (§ 132a) I. Grundlagen Ähnlich wie bei § 132 (" § 55 Rn. 1) spielt auch bei der Auslegung des § 132a das Rechtsgut eine besondere Rolle: Die Vorschrift dient dem Schutz der Allgemeinheit vor Personen, die sich durch den Gebrauch falscher Bezeichnungen oder mittels eines falschen Erscheinungsbildes den Anschein besonderer Funktionen, Fähigkeiten und Vertrauenswürdigkeit geben. Die Bevölkerung soll davor bewahrt werden, dass einzelne Bürger im Vertrauen darauf, dass eine bestimmte Person eine bestimmte Stellung innehat, Handlungen vornehmen, die für sie oder andere schädlich sein können. Denn wie die Erfahrung lehrt, reagiert man gegenüber den Trägern namentlich bestimmter Amts- oder Dienstbezeichnungen, die Autorität und Vertrauenswürdigkeit ausstrahlen, häufig leicht anders, ein Umstand, auf den viele Hochstapler bauen (hierzu BGHSt 31, 61, 62; 36, 277, 279; Geppert, Jura 1986, 594). II. Geschützte Bezeichnungen Abs. 1 Nr. 1: Geschützt werden nur förmliche Amts- und Dienstbezeichnungen, nicht bloße Funktionsbezeichnungen und allgemeine Berufsangaben. Amtsbezeichnungen sind z. B.: Richter und Richter am … (siehe § 19a DRiG), Staatsanwalt, Bürgermeister, Studienrat, Universitätsprofessor, Polizeiobermeister, Kriminalhauptkommissar (aber nicht: Stadtoberhaupt, Amtsleiter, Lehrer, Universitätslehrer, Polizei- oder Kriminalbeamter). Dienstbezeichnungen: Referendar, Privatdozent, Fleischbeschauer; bei diesen Bezeichnungen handelt es sich um Berufe, die auf öffentlicher Zulassung beruhen, jedoch nicht mit einem öffentlichen Amt verbunden sind. Akademische Grade sind von einer deutschen Hochschule verliehene Titel und Bezeichnungen: Dr., Dr. h. c., auch Diplomvolkswirt, Diplomkaufmann. Titel sind ehrenhalber verliehene Bezeichnungen (Justizrat, Honorarprofessor). Öffentliche Würden: Ehrenbürger, Ehrensenator. 564 13. Kapitel. Staatsgewalt und öffentliche Ordnung 1 2 Abs. 1 Nr. 2 enthält eine abschließende Aufzählung bestimmter Berufsbezeichnungen. Abs. 1 Nr. 4: Erfasst sind z. B. die Polizei- und Soldatenuniform sowie die Roben der Richter, Staatsanwälte und Rechtsanwälte. Nach dem Schutzzweck ("Rn. 1) muss das Tragen in einer Weise geschehen, die insbesondere über eine bloße Maskerade hinausgeht und bei anderen den Anschein zur Berechtigung des Tragens der Uniform hervorruft (BayObLG NStZ-RR 1997, 135; OLG Zweibrücken NJW 2003, 982). Abs. 2: Ob die geführte Bezeichnung zum Verwechseln ähnlich ist, bemisst sich nach dem Gesamteindruck eines durchschnittlichen, nicht genau prüfenden Beurteilers (BayObLG NStZ-RR 2000, 236; OLG Dresden NJW 2000, 2519, 2520). Beispielsweise kann ein „Spezialist für Frauenheilkunde“ oder ein „Homöopath“ mit einem Arzt verwechselt werden. Erfasst werden auch erfundene Bezeichnungen („Konsul von Induras“). Abs. 3 erweitert den Schutzbereich auf Religionsgesellschaften des öffentlichen Rechts, z. B. auf Albe und Stola als kirchliche Amtskleidung (LG Offenburg NJW 2004, 1609). III. Insbesondere zum Begriff des „Führens“ Der Begriff setzt voraus, dass der Täter die Bezeichnung durch aktives Verhalten in Anspruch nimmt; das bloße Dulden der Anrede oder eines sonstigen Gebrauchs durch Dritte genügt nicht (die Arztehefrau lässt sich als „Frau Dr.“ anreden, ein Lehrbeauftragter als „Herr Professor“). Im Übrigen besteht Einigkeit darüber, dass das „Führen“ in einer Art und Weise geschehen muss, die das geschützte Rechtsgut gefährdet, die also in irgendeiner Weise die Interessen der Allgemeinheit berührt (BGH GA 1974, 151, 152; OLG Köln NJW 2000, 1053, 1054; KG NJW 2007, 1989, 1990; OLG Karlsruhe wistra 2007, 438). Beispiele: (1) Ein Rechtsanwalt, der telefonisch als „Staatsanwalt Y“ von der Polizei einmalig die Herausgabe von beschlagnahmtem Geld verlangt, erfüllt nicht § 132a I Nr. 1, da für die Herausgabe ein formalisiertes Verfahren eingehalten werden muss (KG NJW 2007, 1989, 1990 f.). (2) Es genügt nicht, dass der Täter gegenüber einer Dame, um ihr zu imponieren, bei einer einmaligen privaten Verabredung wahrheitswidrig mehrfach erklärt, ein promovierter Rechtsanwalt zu sein (BGHSt 31, 61). § 56. Missbrauch von Titeln usw. 565 3 4 5 6 (3) Wer als Nicht-Arzt an seinem Pkw eine Arztplakette anbringt, um in verbotenen Zonen unbeanstandet parken zu können, verstößt nicht gegen § 132a I Nr. 2, weil er sich dadurch „der Allgemeinheit gegenüber nicht als besonderes Vertrauen erheischende Person“ ausgibt (BayObLG NJW 1979, 2359). (4) Auch ein Referendar, der sich aus Mitleid in eine polizeiliche Personenkontrolle mit der Bemerkung einmischt, er sei Rechtsanwalt und der Festgenommene habe ein Recht auf faire Behandlung, verletzt nicht den Tatbestand, es sei denn, dass nach den Umständen die Gefahr begründet wird, die Beamten könnten im Hinblick auf das Auftreten des vermeintlichen Rechtsanwalts unsicher werden und ihre korrekte Tätigkeit einstellen (OLG Saarbrücken NStZ 1992, 236). Dagegen handelt tatbestandsmäßig, wer die Bezeichnung Professor, Rechtsanwalt usw. in zehn Einzelfällen im Schriftverkehr zu Unrecht führt (BGHSt 36, 277, 278). Das Gleiche gilt nach einer in BGHSt 31, 61, 63 zitierten Entscheidung für jemanden, der sich innerhalb eines mehrmonatigen Zeitraums mindestens gegenüber vier Privatpersonen als Professor ausgibt. Wer sich zwecks öffentlicher Wahlwerbung in Polizeiuniform zusammen mit Zivilpersonen fotografieren lässt, „trägt“ unbefugt eine Uniform und verwirklicht § 132a I Nr. 4 (Meurer, JR 1984, 470 ff.; LK/Krauß, 12. Aufl. § 132a Rn. 63; a. A. OLG Oldenburg JR 1984, 468). Empfehlungen zur vertiefenden Lektüre: Rechtsprechung: BGHSt 26, 267 (Polizeibeamter keine „förmliche“ Amtsbezeichnung); BGHSt 31, 61 (zum „Führen“ bei einer einmaligen privaten Verabredung); OLG Saarbrücken NStZ 1992, 236 (zum „Führen“ bei einer einmaligen Behauptung); KG NJW 2007, 1989 (einmaliger Anruf eines Rechtsanwalts als „Staatsanwalt Y“ bei der Polizei). Literatur: Geppert (wie zu " § 55), Jura 1986, 594 f. § 57. Verwahrungsbruch (§ 133) I. Grundlagen Die Vorschrift schützt die staatliche Herrschaftsgewalt über im dienstlichen Verwahrungsbesitz befindliche Gegenstände und das Vertrauen auf deren sichere Aufbewahrung (BGHSt 5, 155, 159 f.; 35, 340, 341). Was die Tatobjekte anbelangt, so kommt es auf die Eigentumsverhältnisse nicht an (dazu ein Beispiel in "Rn. 8). Die Schriftstücke müssen nicht Urkundenqualität haben. 566 13. Kapitel. Staatsgewalt und öffentliche Ordnung 7 1 II. § 133 I 1. Erfordernis der dienstlichen Verwahrung a) Grundlagen. Von zentraler Bedeutung ist das Erfordernis der dienstlichen Verwahrung. Eine dienstliche Verwahrung (= der amtliche Verwahrungsbesitz) setzt voraus, dass fürsorgliche Hoheitsgewalt die bewegliche Sache in Besitz genommen hat, um gerade sie in ihrer Individualität unversehrt zu erhalten und im Amtsgewahrsam vor unbefugtem Zugriff zu bewahren (BGHSt 18, 312, 313). Die Zweckbestimmung der fürsorglichen Hoheitsgewalt fehlt bei Gegenständen des allgemeinen Amtsbesitzes, die sich nur in schlichtem staatlichem Gewahrsam befinden; hier hat die Verwahrung keinen spezifisch hoheitlichen Charakter. Beispiele (dazu Geppert, Jura 1986, 596 f., SK//Stein, § 133 Rn. 5 ff.; LK/ Krauß, 12. Aufl. § 133 Rn. 18 ff.): (1) Bloßer Amtsbesitz ist gegeben bei Verbrauchs-, Gebrauchs- und Einrichtungsgegenständen wie Büromaterial, Brennstoffen, Möbeln, Computeranlagen; bei Sachen, die zur Veräußerung oder Vernichtung bestimmt sind (weil sie nicht als solche „aufbewahrt“ werden sollen); bei Geld in öffentlichen Kassen, wenn es für den amtlichen Geschäftsverkehr bereitgehalten wird oder ausgezahlt werden soll und von daher die einzelnen Scheine/Münzen gerade nicht aufbewahrt, sondern verbraucht werden sollen (BGHSt 18, 312, 314); bei Büchern in staatlichen Bibliotheken. Nach h. M. soll auch bei Ausstellungsobjekten in öffentlichen Museen bloßer Amtsbesitz bestehen (a. A. Sch/Sch/Sternberg-Lieben, § 133 Rn. 7; zur Diskussion I. Sternberg-Lieben, Jura 1996, 546). (2) Demgegenüber besteht dienstliche Verwahrung bei Behördenakten und behördlich geführten Registern; bei eingesandten Angebotsunterlagen aufgrund einer öffentlichen Ausschreibung (Falllösung bei Regge/Rose/Steffens, JuS 1999, 165); bei beschlagnahmten Gegenständen; bei amtlich aufbewahrten Blutproben (BayObLG JZ 1988, 726); bei Prüfungsarbeiten in der Obhut des Prüfers; bei einem Scheck, den ein Staatsanwalt zur Erfüllung einer Geldauflage erhält (BGHSt 38, 381, 385 ff.). Bei zur Einäscherung übernommenen Leichnamen erfasst das Verwahrungsverhältnis auch die Verbrennungsrückstände wie Zahngold (OLG Nürnberg NJW 2010, 2071 ff.; OLG Oldenburg NJW 2012, 1601, 1604 ff.; kritisch Kudlich, JA 2010, 228 f.). (3) Weitere Fälle: Vervielfältigungen von Anklageschriften, die lediglich zur künftigen Arbeitserleichterung oder zur Weiterbildung angefertigt worden sind, stehen nicht unter dienstlicher Verwahrung, weil die Behörde kein Interesse an der Erhaltung gerade der Kopien hat (OLG Köln JR 1980, 382 mit Anm. Rudolphi). Die früher häufigen Fälle der Entziehung von Post- und § 57. Verwahrungsbruch 567 2 3 4 5 Bahngut fallen nach der Privatisierung von Post und Bahn nicht mehr unter den Tatbestand (LK/Krauß, 12. Aufl. § 133 Rn. 9). Für den Amtsgewahrsam, der zur dienstlichen Verwahrung gehört, kommt es nicht auf einen besonderen Aufbewahrungsort an. Der amtliche Gewahrsam bleibt z. B. bestehen, wenn der Berechtigte Prozessakten oder Prüfungsarbeiten mit nach Hause nimmt. b) Dienstlich in Verwahrung gegeben. Die Bedeutung dieser Variante liegt darin, dass auch Privatpersonen als „Verwahrer“ in Betracht kommen. Voraussetzung dafür ist eine hoheitliche Anordnung, aus der erkennbar hervorgeht, dass dem privaten Empfänger dienstliche Herrschaftsgewalt übertragen wird. Beispiele: (1) Einem privaten Abschleppunternehmer, der im Auftrag der Polizei ein Fahrzeug abgeschleppt und auf seinem Betriebsgelände abgestellt hat, ist das Fahrzeug dienstlich in Verwahrung gegeben worden. Holt sich der Eigentümer eigenmächtig sein Fahrzeug, erfüllt er § 133 I (BayObLG NJW 1992, 1399). (2) Einem Verteidiger, dem die Staatsanwaltschaft eine Strafakte nach § 147 IV StPO vorübergehend aushändigt, wird die Akte dienstlich in Verwahrung gegeben. In der Weitergabe an unbefugte Dritte liegt regelmäßig ein „Entziehen“ ("Rn. 10). Demgegenüber erhält ein Schuldner bei einer Pfändung gemäß § 808 II 2 ZPO durch Anbringen eines Pfandsiegels keinen dienstlichen Gewahrsam, weil der Gerichtsvollzieher die Sache nur beim Schuldner belässt, sie ihm aber keineswegs hoheitlich-dienstlich übergibt (Geppert, Jura 1986, 597; zu § 136 II vgl. " § 58 Rn. 10 ff.). 2. Insbesondere die Tathandlung des „Entziehens“ Von den Tathandlungen bedarf nur eine Variante näherer Erläuterung. Der „dienstlichen Verfügung entzieht“ eine Sache, wer dem dienstlich Berechtigten die Möglichkeit der jederzeitigen Verfügung nimmt. Dafür genügt es, wenn die Zugriffsmöglichkeit auf die Sache nur vorübergehend genommen oder erheblich erschwert wird (BGHSt 35, 340, 341). Daher kann das Verstecken der Sache innerhalb der Amtsräume oder ihr Verlegen an einen ungewöhnlichen Ort ausreichen. Das pflichtwidrige Überlassen von Akten an unbefugte Dritte ist in der Regel tatbestandsmäßig, weil dadurch die dienstliche Verfügungsmöglichkeit (vorübergehend) beseitigt wird (vgl. BGH GA 1978, 206). 568 13. Kapitel. Staatsgewalt und öffentliche Ordnung 6 7 8 9 10 Das „Entziehen“ setzt ein Handeln gegen den Willen des Verfügungsberechtigten voraus. Dessen Einverständnis – auch das durch Täuschung erschlichene – schließt den Tatbestand aus (BGHSt 33, 190, 194; BGH MDR/H 1993, 719). III. § 133 III § 133 III enthält ein unechtes Amtsdelikt und qualifiziert § 133 I. Für Beteiligte ohne die Sondereigenschaft gilt § 28 II (vertiefend " § 59 Rn. 3 f.). Anvertraut ist die Sache, wenn der Amtsträger die Verfügungsmacht über sie kraft dienstlicher Anordnung in dem Vertrauen darauf erhält, dass er für ihre Erhaltung aufgrund seiner amtlichen Eigenschaft Sorge trägt (BGHSt 38, 381, 387). Zugänglich ist die Sache, wenn der Amtsträger infolge seines Amtes die tatsächliche Möglichkeit hat, auf die Sache zuzugreifen. Bezüglich der Variante des „Entziehens“ ist fraglich, inwieweit der allein zuständige und verfügungsberechtigte Amtsträger als tauglicher Täter in Betracht kommt. Trotz der Lehre vom tatbestandsausschlie- ßenden Einverständnis (vgl. " § 30 Rn. 9) scheidet ein solcher Amtsträger nicht generell als Täter aus. Allgemein wird man darauf abstellen können, ob die (pflichtwidrige) Verwendung des Gegenstands noch „im Rahmen des Dienstbetriebs“ liegt (vgl. BGHSt 33, 190, 194). Dies ist nicht mehr der Fall, wenn der verfügungsberechtigte Amtsträger die Sache sich oder einem eindeutig unberechtigten Dritten zueignet (in diesem Sinne BGHSt 5, 155, 160 f.). Entgegen BGHSt 33, 190 (zust. etwa Sch/Sch/Sternberg-Lieben, § 133 Rn. 15; Geppert, Jura 1986, 598) fällt daher die bösgläubige Ausstellung und Herausgabe von Führerscheinen durch den zuständigen Amtsträger an Unberechtigte unter den Tatbestand (so auch LK/Krauß, 12. Aufl. § 133 Rn. 32 f.). Vgl. ferner BGH NStZ 1995, 442, 444 f.; Schroeder, JR 1995, 97 im Zusammenhang mit der Weiterleitung von Postgut durch die Post der ehemaligen DDR an das Ministerium für Staatssicherheit. Empfehlungen zur vertiefenden Lektüre: Rechtsprechung: BGHSt 18, 312 (allgemeiner Amtsbesitz bei zur Auszahlung bestimmtem Geld); BGHSt 35, 340 (Weiterleiten von Ermittlungsakten an die Staatsanwaltschaft ohne zugehörige Verwahrstücke); BGHSt 38, 381, 385 ff. (private Verwendung eines zur Erfüllung einer Geldauflage übergebenen Schecks); OLG Nürnberg NJW 2010, 2071 (Verwahrungsverhältnis bei zur Einäscherung übernommenen Leichnamen). Literatur: Geppert (wie zu " § 55), Jura 1986, 595 ff. § 57. Verwahrungsbruch 569 11 12 13 § 58. Verstrickungs- und Siegelbruch (§ 136) I. Verstrickungsbruch (§ 136 I) § 136 I schützt die durch staatliche Pfändung oder Beschlagnahme begründete staatliche Herrschaftsgewalt über die betreffende Sache (BGHSt 5, 155, 157). „Verstrickung“ bedeutet, dass der Staat durch Hoheitsakt ein öffentlich-rechtliches Gewaltverhältnis geschaffen hat. Folge ist ein relatives Veräußerungsverbot (§§ 135, 136 BGB). Der Schutzbereich erstreckt sich auf alle Sachen, auch auf unbewegliche (Grundstücke). Forderungen werden also nicht erfasst. Die Beschlagnahme ist der Oberbegriff. Fälle der Beschlagnahme regeln vor allem die §§ 94ff., 111b ff. StPO. Nach h. M. bewirken ferner der Beschluss nach § 20 ZVG und die Eröffnung des Insolvenzverfahrens (§ 80 I InsO) eine Verstrickung kraft Beschlagnahme (SK/ Stein, § 136 Rn. 5, 8; kritisch Geppert, Jura 1987, 36). Bei der strafprozessualen Beschlagnahme muss beachtet werden, dass nicht schon ihre Anordnung, sondern erst die Sicherstellung der Sache die Verstrickung herbeiführt (BGHSt 15, 149 f.). Die Pfändung ist ein Unterfall der staatlichen Beschlagnahme und setzt als Akt der Zwangsvollstreckung zunächst voraus, dass die allgemeinen Voraussetzungen der Zwangsvollstreckung vorliegen (Titel, Klausel, Zustellung; vgl. §§ 704 ff., 724 ff., 750 ZPO). Im Übrigen sind namentlich die §§ 808 ff., 864 ff. ZPO einschlägig. Ein typisches Problem betrifft die Frage, inwieweit Vollstreckungsfehler die Wirksamkeit der öffentlich-rechtlichen Verstrickung berühren. Da es um staatliche Hoheitsakte geht, nimmt man parallel zur Lehre von der Wirksamkeit und Nichtigkeit von Verwaltungsakten an, dass Pfändungen trotz vorhandener Vollstreckungsmängel grundsätzlich eine – zwar anfechtbare (z. B. § 766 ZPO), indes: – wirksame hoheitliche Verstrickung begründen, wenn nicht ausnahmsweise die Vollstreckungshandlung wegen evidenter grundlegender schwerer Mängel nichtig ist. Einzelheiten gehören in das Gebiet des Zwangsvollstreckungsrechts. Brox/Walker, Zwangsvollstreckungsrecht, 11. Aufl. 2018, Rn. 362 ff.; strafrechtlich orientiert Geppert, Jura 1987, 36 ff.; Geppert/Weaver, Jura 2000, 46 ff.; LK/Krauß, 12. Aufl. § 136 Rn. 17 ff. – Hier nur folgende Beispiele: Nichtig ist eine Vollstreckung ohne Titel. Ein zur Nichtigkeit führender schwerwiegender Mangel liegt ferner vor, wenn der Gerichtsvoll- 570 13. Kapitel. Staatsgewalt und öffentliche Ordnung 1 2 3 4 5 zieher entgegen dem klaren Gebot des § 808 II 2 ZPO die Pfändung nicht „ersichtlich macht“, also etwa das Pfandsiegel lose in eine Schublade legt, ohne es mit dem Gegenstand zu verbinden, das Siegel im Handschuhfach eines Pkw befestigt oder es an einer anderen verborgenen Stelle anbringt (LK/Krauß, 12. Aufl. § 136 Rn. 19). Demgegenüber nur anfechtbar sind Pfändungen von schuldnerfremden oder nach § 811 ZPO unpfändbaren Sachen; hier tritt eine wirksame Verstrickung ein, die grundsätzlich durch § 136 I geschützt wird (siehe aber erg. "Rn. 9). Ist die hoheitliche Verstrickung einmal wirksam entstanden, so hängt deren Fortbestand nicht davon ab, ob man das Pfandsiegel später noch erkennen kann. § 136 I bleibt also auch anwendbar, wenn das Siegel aus irgendwelchen Gründen abfällt. Im Übrigen endet die Verstrickung erst nach der ordnungsgemäßen Verwertung der Sache oder nach einem hoheitlichen „Entstrickungsakt“. Insbesondere hört die Verstrickung nicht auf, wenn der Schuldner den Gläubiger befriedigt. Ein etwaiger Irrtum über das Ende der Verstrickung ist ein Tatbestandsirrtum. Die Tathandlungen entsprechen weitgehend denen des § 133. Die Sache ist der Verstrickung ganz oder zum Teil entzogen, wenn die durch die Pfändung oder Beschlagnahme begründete Verfügungsgewalt der Behörde dauernd oder vorübergehend aufgehoben oder erheblich erschwert wird (vgl. " § 57 Rn. 10). Beispiele: Die gemäß § 808 II 2 ZPO gepfändete Sache wird versteckt, vom ursprünglichen Aufbewahrungsort entfernt oder an einen anderen veräußert (und übergeben). Der Schuldner zieht mit dem Pfandstück um, ohne den Gerichtsvollzieher zu informieren. Die bloße Weiterbenutzung der nach § 808 II 2 ZPO gepfändeten Sache ohne Beeinträchtigung der Zugriffsmöglichkeit ist grundsätzlich zulässig. Wertmindernde Benutzungen (namentlich von Pkws) sollen allerdings unzulässig sein (vgl. OLG Hamm VRS 13, 34). Indes kann man aus dem Schutzzweck der Vorschrift die Einbeziehung wertmindernder Handlungen nicht ableiten (Geppert, Jura 1987, 40; LK/Krauß, 12. Aufl. § 136 Rn. 25; zu § 288 siehe Rengier, BT I, § 27). – Zum „Entziehen“ durch den allein zuständigen Amtsträger gilt " § 57 Rn. 13 sinngemäß. § 136 III, IV deckt sich sachlich mit § 113 III, IV. Vom hier vertretenen „materiellen“ Rechtmäßigkeitsbegriff aus ist die Rechtslage klar (vgl. " § 53 Rn. 15 ff.): Die Strafbarkeit gemäß § 136 I entfällt, wenn die Verstrickung der materiellen Rechtslage widerspricht. Bei der § 58. Verstrickungs- und Siegelbruch 571 6 7 8 9 Pfändung schuldnerfremder Sachen ist dies übrigens nicht unbedingt der Fall, da das Vollstreckungsrecht (§ 808 I ZPO) nur auf den Gewahrsam des Schuldners abstellt. Demgegenüber ergibt sich auf dem Boden des strafrechtlichen („formellen“) Rechtmäßigkeitsbegriffs der h. M. vor allem das Problem, inwieweit bei fehlerhaften, indes wirksamen Verstrickungen wesentliche Förmlichkeiten nicht gewahrt sind und von daher eine rechtmäßige Diensthandlung im Sinne des § 136 III 1 ausscheidet. Vgl. Geppert, Jura 1987, 39; Geppert/Weaver, Jura 2000, 48 f.; LK/Krauß, 12. Aufl. § 136 Rn. 46; Sch/Sch/Sternberg-Lieben, § 136 Rn. 28–32. II. Siegelbruch (§ 136 II) Das dienstliche Siegel soll die staatliche Autorität nach außen verkörpern. Geschütztes Rechtsgut ist demnach das im dienstlichen Siegel manifestierte äußere Zeichen der amtlichen Herrschaft (OLG Köln NStZ 1987, 330). Von daher kann wegen der unterschiedlichen Schutzrichtungen Tateinheit zwischen § 136 I und II vorliegen (Geppert, Jura 1987, 42; Geppert/Weaver, Jura 2000, 49; h. M.). Als dienstliche Siegel kommen etwa in Betracht: Siegelmarken, Siegelabdrucke und Pfandanzeigen (typischerweise im Zusammenhang mit § 808 II 2 ZPO); Plomben (z. B. an städtischen Elektrizitätszählern oder öffentlichen Feuermeldern); Stempel des Fleischbeschauers; Stempel auf Kfz-Schildern. Das Siegel muss „angelegt“ sein, d. h. es muss eine mechanische Verbindung zwischen Siegel und Gegenstand bestehen; dafür genügt es, wenn der Gerichtsvollzieher das Pfandsiegel mit Stecknadeln am Pelzmantel befestigt (BGH MDR/D 1952, 658). Da der Tatbestand das äußere Zeichen schützt, scheidet § 136 II – nicht § 136 I ("Rn. 6) – aus, sobald das Siegel nicht mehr angebracht, also etwa abgefallen ist. Bestraft wird, wer das Siegel beschädigt usw. oder „wer den durch ein solches Siegel bewirkten Verschluss ganz oder zum Teil unwirksam macht“. Letzteres erfordert keine Verletzung des Siegels. Beispielsweise genannt werden das Einsteigen durch ein Fenster in einen Raum, dessen Tür versiegelt ist, und das Entwenden von Sachen aus einer versiegelten Räumlichkeit (Sch/Sch/Sternberg-Lieben, § 136 Rn. 25). Nach der Rechtsprechung soll auch das Weiterbauen auf einer versiegelten Baustelle unter die Modalität des Unwirksammachens fallen (OLG Köln 572 13. Kapitel. Staatsgewalt und öffentliche Ordnung 10 11 12 NStZ 1987, 330; zust. LK/Krauß, 12. Aufl. § 136 Rn. 41). Dem wird zu Recht mit der Begründung widersprochen, bei einem Bauverbot gehe es nicht um den körperlichen Verschluss einer Sache, sondern um ein „geistiges“ Verbot (SK/Stein, § 136 Rn. 23; Geppert, Jura 1987, 43). So betrachtet kann von einem ausreichenden, nämlich körperlichräumlich wirkenden, Verschluss ferner bei solchen Objekten nicht die Rede sein, die bloß mittels Pfandanzeige gepfändet werden, und in der tatsächlichen Verfügungsmacht des Schuldners verbleiben (Falllösung bei Tiedemann, JuS 1967, 26: mit Pfandanzeige gepfändeter Zuchtstier). Empfehlungen zur vertiefenden Lektüre: Literatur: Geppert, Verstrickungsbruch (§ 136 Abs. 1 StGB) und Siegelbruch (§ 136 Abs. 2 StGB), Jura 1987, 35 ff.; Geppert/Weaver, Die Auswirkungen zivilprozessualer Vollstreckungsfehler bei Sachpfändungen auf die Strafbarkeit nach § 136 StGB, Jura 2000, 46 ff. § 58. Verstrickungs- und Siegelbruch 573 13

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