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3. Kapitel. Straftaten gegen die körperliche Unversehrtheit in:

Rudolf Rengier

Strafrecht Besonderer Teil II, page 112 - 185

Delikte gegen die Person und die Allgemeinheit

22. Edition 2021, ISBN print: 978-3-406-75888-1, ISBN online: 978-3-406-75889-8, https://doi.org/10.17104/9783406758898-112

Series: Grundrisse des Rechts

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3. Kapitel. Straftaten gegen die körperliche Unversehrtheit § 12. Überblick Im Ausgangspunkt muss zunächst die vorsätzliche Körperverletzung (§ 223) streng von der fahrlässigen Körperverletzung (§ 229) unterschieden werden (vgl. " § 15). § 223 normiert das Grunddelikt der (sog. einfachen) Körperverletzung. Darauf bauen drei Qualifikationen auf, nämlich § 224, § 226 und § 227. Eine weitere Qualifikation stellt die Körperverletzung im Amt dar (§ 340; dazu " § 62). Von diesen Qualifikationen ist namentlich § 224 ein reines Vorsatzdelikt, während die §§ 226 I, 227 als klassische erfolgsqualifizierte Delikte bezüglich der Herbeiführung des qualifizierenden Erfolges (wenigstens) Fahrlässigkeit genügen lassen (" § 18). Der Tatbestand des § 225 I enthält im Wesentlichen (zur Ausnahme " § 17 Rn. 5) ebenfalls einen qualifizierenden Fall der Körperverletzung. Dagegen erfasst § 231 auch Gefährdungssachverhalte, die eine vorsätzliche Körperverletzung nicht zwingend voraussetzen. § 228 spezifiziert die Einwilligungsregeln. Die §§ 223 ff. haben durch das 6. StrRG 1998 mit gewissen inhaltlichen Änderungen neue Paragrafenziffern erhalten. Die Kenntnis der alten Vorschriften kann vor allem bei der Lektüre von Entscheidungen zu den Vorgängervorschriften hilfreich sein: § 224 entspricht weitgehend dem § 223a a. F. Neu hinzugekommen ist lediglich § 224 I Nr. 1, der zum Teil den entfallenen Tatbestand der Vergiftung (§ 229 a. F.) aufgenommen hat. Die Vorläufer des § 226 finden sich in den §§ 224, 225 a. F. § 227 war in § 226 a. F. geregelt, während § 227 a. F. jetzt als § 231 firmiert. Die §§ 228, 229 entsprechen § 226a a. F. bzw. § 230 a. F. Der 2013 eingefügte neue § 226a hat, soweit ersichtlich, keine faktische Prüfungsrelevanz und wird daher nicht näher erörtert. § 13. Einfache Körperverletzung (§ 223) Fall 1: A spuckt O ins Gesicht, so dass der Speichel von der Brille und Wange auf die Oberbekleidung tropft (OLG Zweibrücken NJW 1991, 240). "Rn. 12 1 2 3 4 Fall 2: Bei einem Banküberfall erleidet der Kassierer infolge des vom Täter T verbreiteten Schreckens einen Herzinfarkt (BGH NStZ 1986, 166). "Rn. 15 Fall 3: Arzt A führt bei M eine dritte Kaiserschnittoperation (erfolgreich) durch. Während der Operation gewinnt A die Überzeugung, dass bei einer vierten Schwangerschaft der M das Leben von Mutter und Kind gefährdet sei. A und der mit hinzugezogene Chefarzt beschließen nun, zur Verhütung weiterer Schwangerschaften den medizinisch indizierten Eingriff einer Eileiterunterbrechung vorzunehmen, wobei sie von einer mutmaßlichen Einwilligung ausgehen, die freilich in Wirklichkeit nicht vorliegt (nach BGHSt 35, 246; Vorinstanz OLG Köln NStE Nr. 1 zu § 225 StGB). "Rn. 29 I. Tatbestand Der objektive Tatbestand setzt die Verletzung des Körpers einer anderen Person voraus, wobei die Körperverletzung im Tatbestand des § 223 I als körperliche Misshandlung oder Gesundheitsschädigung definiert wird. Diesen Körperverletzungsbegriff legt auch § 229 zugrunde, weshalb Fahrlässigkeitsfälle in die folgenden Ausführungen einbezogen werden. 1. Merkmal „Person“ Zum Begriff der Person (= Mensch) können die obigen Ausführungen zu § 212 (" § 3 Rn. 2 ff.) entsprechend herangezogen werden. Wenn im Bereich der §§ 212, 222 pränatale Einwirkungen auf die Leibesfrucht nicht ausreichen, erfüllen solche Handlungen erst recht nicht den Tatbestand der §§ 223, 229. Demzufolge ist es nicht möglich, das fahrlässige Inverkehrbringen von Medikamenten, die Missbildungen bei der Leibesfrucht verursacht haben (Contergan-Fall), als fahrlässige Körperverletzung einer „Person“ nach § 229 zu ahnden (h. M.; a. A. LG Aachen JZ 1971, 507, 509 f.; A/W/Hilgendorf, § 5 Rn. 96 ff.; zur Diskussion K/H/H/Hellmann, BT 1, Rn. 183 ff.). Das Strafrecht schützt die Leibesfrucht nur in den §§ 218ff. und hier nur vor unbefugter vorsätzlicher Abtötung. Diesen beschränkten strafrechtlichen Schutz mag man für unbefriedigend halten, doch gibt es dafür auch Gründe, wenn man an pränatale Einwirkungen infolge unvernünftigen Verhaltens insbesondere seitens der Eltern denkt (Rauchen, Alkohol, andere Drogen, gefährlicher Sport). Soweit eingepflanzte Implantate ihre Sacheigenschaft verlieren und Bestandteil des lebenden Körpers werden (näher Rengier, BT I, § 13. Einfache Körperverletzung 113 1 2 3 4 § 2 Rn. 17 ff.), führt ihre „Beschädigung“ zu § 223 (Hardtung, JuS 2008, 864 f.). 2. Merkmal „andere“ Person Der objektive Tatbestand verlangt ferner – wieder inhaltlich übereinstimmend mit § 212 – die Verletzung einer „anderen“ Person. Also können all die Folgerungen, die insoweit insbesondere im Rahmen der §§ 212, 222 zur Straflosigkeit der Selbsttötung/Selbstgefährdung (einschließlich der Teilnahme daran) und zur Abgrenzung mit der Fremdtötung/Fremdgefährdung gezogen wurden, grundsätzlich auf die §§ 223, 229 übertragen werden. Zusammengefasst bedeutet dies: Die (versuchte) Selbstverletzung ist straflos (was bei beeinträchtigten Allgemeininteressen besondere Selbstverstümmelungs-Tatbestände wie § 109 StGB und § 17 WStG nicht ausschließt). Dementsprechend kann – ohne existierende Haupttat – die Teilnahme an der Selbstverletzung nicht bestraft werden (vgl. " § 3 Rn. 10 f.), es sei denn, eine solche Teilnahme stellt sich mangels Freiverantwortlichkeit der Selbstschädigung als Fremdverletzung in mittelbarer Täterschaft dar (vgl. " § 8 Rn. 1 ff.). Fremdverletzungen können – insoweit abweichend von Fremdtötungen (vgl. § 216) – durch Einwilligung gerechtfertigt sein; gewisse Grenzen setzt lediglich § 228 (näher " § 20). Schließlich erfassen die §§ 223, 229 nicht die Teilnahme an „freien“ Selbstgefährdungen, aus denen Verletzungsfolgen entstehen (Grundsatz der Freiverantwortlichkeit; vgl. " § 8 Rn. 49 ff.). Davon müssen zwar einverständliche Fremdgefährdungen (mit Verletzungsfolgen) unterschieden werden; indes bleiben solche Fremdgefährdungen bei mangelfreier Willensbildung kraft Einwilligung im Ergebnis in der Regel ebenfalls straffrei (" § 20 Rn. 27 ff.). 3. Körperliche Misshandlung (§ 223 I Var. 1) Unter einer körperlichen Misshandlung versteht man eine üble, unangemessene Behandlung, durch die das körperliche Wohlbefinden oder die körperliche Unversehrtheit nicht nur unerheblich beeinträchtigt wird. Neben den – die körperliche Unversehrtheit angreifenden – substanzverletzenden Einwirkungen können dazu auch andere das körperliche Wohl tangierende Einwirkungen auf den Körper gehören. 114 3. Kapitel. Straftaten gegen die körperliche Unversehrtheit 5 6 7 8 9 Als Beispiele für körperliche Substanzverletzungen seien die Einbuße von Körperteilen (auch eines Zahns), Beulen und das Abschneiden von Haaren (BGH NStZ-RR 2009, 50) genannt. Zu den (nicht nur unerheblichen) Angriffen auf das körperliche Wohlbefinden zählen schmerzhafte Ohrfeigen (BGH NJW 1990, 3156, 3157; 1 StR 581/ 15), Faustschläge (OLG Düsseldorf NJW 1994, 1232), das Übergießen mit einer erheblichen Menge Brennspiritus (BGH NStZ 2007, 701) und das Beschmieren des Körpers insbesondere mit schwer entfernbaren Materialien. Ebenso erfüllt den Tatbestand, wer z. B. einen Wachmann mit einem Klebeband fesselt, knebelt und mit dem Gesicht nach unten auf den Boden legt (BGH NStZ 2007, 404). Dagegen genügt nicht jeder Schlag oder Stoß gegen den Oberkörper (BGH StV 2001, 680; 3 StR 354/16 Rn. 3; OLG Köln StV 1985, 17) oder bloßes Niederdrücken und Festhalten (OLG Köln NStZ-RR 2013, 308), während ein nicht besonders starker Tritt in die Seite eines am Boden Liegenden eher tatbestandsmäßig sein dürfte (a. A. OLG Düsseldorf NJW 1991, 2918). Als „unerhebliche“ Bagatellfälle – die auch bei der Var. 2 eingeordnet werden könnten (vgl. "Rn. 19) – werden bloße Hautrötungen, kleine Nadelstiche, Kratzer und ganz leichte Brandverletzungen ausgeschieden (OLG Karlsruhe VRS 108, 427, 428; StA Hannover NStZ 1987, 175, 176; LK/Grünewald, 12. Aufl. § 223 Rn. 25 f.). Zur Erheblichkeitsschwelle auch die folgenden Beispiele: Unerheblich ist ein von einem Stromstoß herrührendes Kribbeln in den Beinen und an den Füßen des Badenden, das ein in die volle Badewanne geworfener Föhn verursacht (BGH NStZ 1997, 123). Nach OLG Köln NJW 1997, 2191 überschreitet das vorübergehende Auftreten von Durchfall infolge von Bedrohungen noch nicht die Erheblichkeitsschwelle. Im Fall 1 sieht das OLG Zweibrücken (NJW 1991, 240) im Spucken ins Gesicht zu Recht nur eine „unerhebliche“ Beeinträchtigung des körperlichen Wohlbefindens, weil die Folgen alsbald durch Abwischen zu beseitigen seien, und bestraft lediglich wegen tätlicher Beleidigung aus § 185 Var. 2 (dazu " § 29 Rn. 42). – Dem stimmt BGH NStZ 2016, 27 zu, bejaht aber den objektiven Tatbestand des § 223 I Var. 1 mit Blick auf den durch das Anspucken ausgelösten längeren Brechreiz. Die Tat muss immer zu einer nicht unerheblichen Beeinträchtigung gerade des physischen Wohlbefindens führen. Bloße Befindlichkeitsstörungen und Störungen des seelischen Wohlbefindens (Erregung, Schrecken, Ekel, Angst, Panikgefühle, Müdigkeit, Albträume oder Schlafstörungen z. B. infolge von nächtlichen Störanrufen) erfasst der Tatbestand nicht. § 13. Einfache Körperverletzung 115 10 11 12 13 BGHSt 48, 34, 36 f.; BGH NStZ-RR 2012, 340 f.; NJW 2013, 3383f.; OLG Düsseldorf NJW 2002, 2118. – Zu § 238 I Nr. 2 siehe " § 26a Rn. 6 ff. Freilich kann die psychische Beeinträchtigung mittelbar zu körperlichen Folgen führen (Schock, Magen- oder Kopfschmerzen, Übelkeit, Zittern, Schwindelgefühl, Nervosität) und auf diesem Weg dann den Tatbestand der Körperverletzung erfüllen. Hierzu BGH NStZ 1997, 123; OLG Köln StV 1985, 17; NJW 1997, 2191; OLG Zweibrücken NJW 1991, 240, 241. Im Fall 2 begründet zwar nicht der Schrecken, aber der dadurch bedingte Herzinfarkt eine Körperverletzung (gemäß § 223 I Var. 2). Geht man von einem zurechenbaren Kausalverlauf aus, so hängt es von der subjektiven Tatseite ab, ob nur § 229 oder § 223 – eventuell qualifiziert durch § 224 I Nr. 5 (dazu " § 14 Rn. 50 ff.) – erfüllt ist. 4. Gesundheitsschädigung (§ 223 I Var. 2) Unter einer Gesundheitsschädigung versteht man das Hervorrufen oder Steigern eines – nicht nur unerheblichen – krankhaften (= pathologischen) Zustandes. Krankhaft ist der vom Normalzustand der körperlichen Funktionen des Opfers nachteilig abweichende Zustand. Auf Schmerzempfindungen kommt es nicht an. Beispiele: Erkrankungen, Frakturen, Infektionen, Wunden, Hämatome, Vergiftungen; Bauchschmerzen, Übelkeit und Erbrechen (BGHSt 51, 18, 23); ferner das Herbeiführen von Trunkenheit, Rauschzuständen, Bewusstlosigkeit oder Schlaf durch Alkohol, Drogen oder Tabletten. Durch psychische Beeinträchtigungen ausgelöste körperliche Folgen werden erfasst, wenn sie einen pathologischen, somatisch objektivierbaren Zustand hervorrufen (BGH NJW 2013, 3383; NStZ 2015, 269; JR 2020, 135 mit abl. Anm. Doerbeck). Auch in der Ansteckung mit dem HI-Virus liegt eine Gesundheitsschädigung (BGHSt 36, 1, 6 f.; BGH NStZ 2009, 34 f.; Frisch, JuS 1990, 363), und zwar bereits in der bloßen Infizierung, da diese unabhängig von spürbaren Veränderungen objektiv den körperlichen Normalzustand tiefgreifend – Infektiosität, ohne Behandlung Ausbruch der Aids-Krankheit mit tödlichem Verlauf – verändert (zu den „Aids-Fällen“ siehe weiter "Rn. 21; " § 3 Rn. 19 f.; " § 14 Rn. 9, 51; " § 20 Rn. 16). Inwieweit sich diese h. M. auf die Ansteckung mit dem Corona-Virus (SARS-CoV-2) übertragen lässt, ist umstritten. Einigkeit besteht, dass § 223 I Var. 2 erfüllt wird, soweit sich infolge der Infizierung Symptome der Corona- Krankheit (Covid-19) zeigen. Richtigerweise reicht aber auch die bloße Infizierung mit dem Virus aus, weil schon die Infektiosität den körperlichen Zustand erheblich verändert, unabhängig davon, ob der Infizierte dies bemerkt und das Virus von selbst seine Gefährlichkeit verliert (BeckOK/Eschelbach, 116 3. Kapitel. Straftaten gegen die körperliche Unversehrtheit 14 15 16 17 17a 17b § 223 Rn. 29 f.; Pörner, JuS 2020, 499; a. A. Hotz, NStZ 2020, 321 f.; PandStR/ Zitzelsberger, § 2 Rn. 17 ff.; Falllösungen bei Berger, JA 2020, 748 ff.; Cerny/ Makepeace, Jura 2020, 1128ff.). – Ergänzend " § 14 Rn. 9, 51a. BGHSt 43, 346, 354 ff. nimmt ferner jedenfalls bei exzessivem Röntgen somatisch fassbare nachteilige Veränderungen der Körperbeschaffenheit an (zust. Rigizahn, JR 1998, 524 f.; Jerouschek, JuS 1999, 746 f.; kritisch Jung/ Wigge, MedR 1998, 329 ff.; Wolfslast, NStZ 1999, 133 f.; erg. " § 14 Rn. 51). Auch wenn das Gesetz beim Merkmal der Gesundheitsschädigung die Beschränkung auf die körperliche Gesundheit nicht ausdrücklich nennt, verdient die Konturierung durch das Körperlichkeitserfordernis grundsätzlich Zustimmung. Doch gibt es keine Bedenken, zu den Gesundheitsschädigungen auch diejenigen krankhaften seelischen Störungen im Sinne des § 20 zu zählen, die auf vermuteten körperlichen Prozessen beruhen und von daher somatische Qualität haben; gemeint sind sog. endogene Psychosen wie Schizophrenie und Zyklothymie. Für diese Auslegung spricht auch § 226 I Nr. 3 Var. 2, der das Auslösen einer geistigen Krankheit als schwere Körperverletzung einstuft. Hardtung, JuS 2008, 867; NK/Paeffgen/Böse, § 223 Rn. 15; K/H/H/Hellmann, BT 1, Rn. 193. – Zu § 20 siehe MüKo/Streng, § 20 Rn. 31 ff. Als im Rahmen der Var. 2 des § 223 I „unerhebliche“ Bagatellfälle kann man sich neben den in "Rn. 11 erwähnten Nadelstichen, Kratzern und ganz leichten Brandverletzungen weiter einen leichten Schnupfen, harmlose blaue Flecken und das Beibringen geringer Alkoholmengen vorstellen. Psychisch bedingte Aufregungen wie Weinkrämpfe, Herzklopfen und Herzrasen können ebenfalls unterhalb der Erheblichkeitsschwelle liegende körperliche Reaktionen darstellen (BGH NJW 2013, 3383, 3384). 5. Sonstiges Die Varianten des § 223 I überschneiden sich oft und sind beide häufig zu bejahen. Man denke an Schussverletzungen und Messerstiche, aber auch an Blutergüsse und Angriffe mit Tränengas. In der Fallbearbeitung sollte man in solchen Fällen durchaus beide Varianten ansprechen, doch auf die notwendige Kürze achten. Ist eine Gesundheitsschädigung zu bejahen, so kann man auch empfehlen, sich zumindest gedanklich zuerst der griffigeren Var. 2 des § 223 I zuzuwenden; eine knappe Behandlung der Var. 1 ergibt sich dann fast von selbst. § 13. Einfache Körperverletzung 117 17c 18 19 20 Der subjektive Tatbestand verlangt Vorsatz (§ 15). Sofern der Täter mit Tötungsvorsatz handelt, darf nicht übersehen werden, dass nach der anerkannten Einheitstheorie jeder Tötungsvorsatz zwangsläufig auch einen Körperverletzungsvorsatz enthält (zu den Auswirkungen " § 14 Rn. 5 ff.;" § 21 Rn. 3 f.). Ein HIV-Infizierter, der die Infektion kennt und ungeschützten Geschlechtsverkehr ausübt, handelt mit Körperverletzungsvorsatz (h. M.; BGHSt 36, 1, 9 ff.; erg." § 3Rn. 19). Was das elterliche – Körperverletzungen im Sinne des § 223 I rechtfertigende – Züchtigungsrecht betrifft, so sprechen mit der h. M. der Wortlaut des § 1631 II BGB und der Wille des Gesetzgebers dafür, ein solches ausnahmslos, auch nicht in Form einer maßvollen tatbestandsmäßigen Ohrfeige, nicht mehr anzuerkennen. Gegenstimmen weisen auf das in Art. 6 II GG garantierte Erziehungsrecht der Eltern hin und sehen in maßvollen, die Erheblichkeitsschwelle ("Rn. 10) überschreitenden Ohrfeigen keine „entwürdigende“ körperliche Bestrafung im Sinne des § 1631 II 2 BGB. Zur h. M. BT-Drs. 14/1247, S. 5, 6, 8; Hillenkamp, JuS 2001, 164 f.; Otto, Jura 2001, 671; Roxin, JuS 2004, 177 ff.; Riemer, FPR 2006, 387 ff.; Knauer, Jura 2014, 255 ff. mit Falllösung. – Zur Gegenmeinung W/Beulke/Satzger, AT, Rn. 603 ff.; Murmann, GK, § 25 Rn. 147 ff.; Eisele, BT I, Rn. 304 ff. – Zur Diskussion Lackner/Kühl, § 223 Rn. 11. Der Versuch ist strafbar (§ 223 II). In Betracht kommen z. B. fehlgeschlagene Angriffe, bei denen das Opfer Faust- oder Karateschlägen ausweichen kann. Ob das bloße Ausholen zu einem Schlag schon die Voraussetzungen des § 22 erfüllt, ist eine Frage des Einzelfalls (weitere Anwendungsbereiche bei Rengier, ZStW 1999, 4 f.). II. Ärztliche Heilbehandlung 1. Der ärztliche Heileingriff als Körperverletzung Nach Ansicht der von der Rechtsprechung angeführten h.M. beinhaltet jeder ärztliche Heileingriff, auch wenn er erfolgreich und nach allen Regeln der ärztlichen Kunst durchgeführt worden ist, eine Körperverletzung. Diese tatbestandliche Körperverletzung kann aber durch eine – von Willensmängeln nicht beeinflusste – ausdrückliche bzw. mutmaßliche Einwilligung gerechtfertigt sein. Aus der Anwendbarkeit der Einwilligungsregeln ergibt sich die in der Praxis wichtige ärztliche Aufklärungspflicht; denn nur das Wissen um die Bedeutung 118 3. Kapitel. Straftaten gegen die körperliche Unversehrtheit 21 22 23 24 und Tragweite des Eingriffs ermöglicht eine mangelfreie Willensbildung. Die Wirksamkeit der Einwilligung setzt daher voraus, dass der Patient in der gebotenen Weise über den Eingriff, seinen Verlauf, seine Erfolgsaussichten, Risiken und mögliche Behandlungsalternativen aufgeklärt worden ist. Vgl. erg. die zivilrechtliche Kodifikation von 2013 in den §§ 630a ff. BGB. – Zur strafrechtlichen Rechtfertigungslösung lehrreich der „Zitronensaft-Fall“ BGH NJW 2011, 1088 ff. (dazu Jahn, JuS 2011, 468 ff.; Zöller, ZJS 2011, 173 ff.; Ziethen, HRRS 2011, 394 ff.; Hardtung, NStZ 2011, 635 ff.). – Ferner BGHSt 45, 219, 221; BGH NStZ 1996, 34; 2008, 278, 279; NStZ-RR 2007, 340, 341; Bollacher/Stockburger, Jura 2006, 908 ff.; LK/Grünewald, 12. Aufl. § 223 Rn. 67 ff. –Allgemein zur (mutmaßlichen) EinwilligungRengier, AT, § 23. Nach einer früher herrschenden Literaturmeinung soll (mit unterschiedlichen Kriterien im Einzelnen) der indizierte und kunstgerecht ausgeführte ärztliche Heileingriff schon gar nicht tatbestandsmäßig sein. In der Gesamtbewertung, so wird gesagt, könne ein gelungener Heileingriff nach seinem sozialen Sinngehalt nicht – auf einer Stufe mit einem Messerstecher – als „Misshandlung“ oder „Gesundheitsschädigung“ angesehen werden. Zu dieser Tatbestandslösung vgl. Sch/Sch/Sternberg-Lieben, § 223 Rn. 28 ff.; Gössel/Dölling, BT 1, § 12 Rn. 73 ff.; Lackner/Kühl, § 223 Rn. 8;Otto, BT, § 15 Rn. 11. Zustimmung verdient das Lager der Rechtsprechung. Nur sie schützt de lege lata ausreichend das Selbstbestimmungsrecht des Patienten. Nach der Literaturauffassung gibt es für eigenmächtige Heilbehandlungen, sofern sie nur „an sich“ indiziert und kunstgerecht ausgeführt sind, lediglich die wenig effektiven Schranken der §§ 239, 240. Von daher droht eine partielle Entmündigung des Patienten; Aufklärungsgespräche werden aus strafrechtlicher Sicht entbehrlich(er), es kann sogar unter Umständen gegen den Patientenwillen straffrei behandelt werden, wenn dies nur aus ärztlicher – nicht unfehlbarer – Sicht objektiv indiziert erscheint. Zustimmend etwa auch LK/Grünewald, 12. Aufl. § 223 Rn. 67 ff.; K/ Schramm, BT I, § 8 Rn. 22 ff.; Eisele, BT I, Rn. 309; Hardtung, JuS 2008, 868 f.; Hilgendorf, Kühl-FS, 2014, 510 ff.; Falllösungen bei Rönnau/Hohn, JuS 2003, 998, 1001f.; Zöller/Mavany, ZJS 2009, 698 f.; Berster, JA 2015, 911 ff. – Zusammenfassend Bollacher/Stockburger, Jura 2006, 908 f. Soweit danach eine wirksame Einwilligung in einen ärztlichen Heileingriff nicht vorliegt, begeht der Arzt eine vorsätzliche Körperverletzung, die nach § 226 oder § 227 qualifiziert werden kann. § 13. Einfache Körperverletzung 119 25 26 27 28 Beispiel: So erfüllt nach allen Ansichten ein Narkosearzt die §§ 223, 227, der entgegen den anerkannten Regeln eine angebrochene Flasche mit einem Narkosemittel wieder verwendet und dadurch bei dem Patienten fahrlässig (§ 18) eine tödliche Infektion verursacht (BGH NStZ 2008, 278 f.). Im Fall 3 hängt nach der Lösung der Rechtsprechung die Strafbarkeit der Ärzte aus § 223 und dann auch aus § 226 I Nr. 1, II (Verlust der Fortpflanzungsfähigkeit) von Einwilligungsregeln und etwaigen Irrtümern darüber ab, die hier nicht näher zu diskutieren sind. Nur so viel: Haben die Ärzte irrigerweise angenommen, M hätte bei vorheriger Befragung und Aufklärung über die mögliche, erst während der Operation auftretende besondere Gefährdungslage ihre Zustimmung in die etwaige sofortige Operationserweiterung gegeben, dann irrten sie über das Vorliegen von tatsächlichen Voraussetzungen des Rechtfertigungsgrundes der mutmaßlichen Einwilligung und es läge ein nach ganz h. M. die Bestrafung aus dem Vorsatzdelikt ausschließender Erlaubnistatbestandsirrtum vor (Rengier, AT, § 30). Haben sie dagegen geglaubt, der körperliche Eingriff sei – da aus medizinischer Sicht sinnvoll und geboten – auch ohne Einwilligung rechtlich zulässig, läge ein (vermeidbarer) Verbotsirrtum gemäß § 17 vor (BGHSt 35, 246, 250; 45, 219, 224 ff.). Auf dem Boden der schon den Tatbestand des § 223 verneinenden Literaturmeinung entfällt ohne Grunddelikt von vornherein der Schritt zu § 226. Zuzugeben ist, dass die geltende Rechtslage auch vom Standpunkt der Rechtsprechung aus insoweit nicht befriedigt, als bei medizinisch indizierten Eingriffen die Einbeziehung des § 226 wegen der hohen Mindeststrafen zu unangemessenen Ergebnissen führt (W/H/E/Engländer, BT 1, Rn. 302). Immerhin werden auf der Ebene des § 224 I Nr. 2 unbillige Strafschärfungen dadurch vermieden, dass die h. M. ärztliche Instrumente, die ein Arzt in Ausübung seines Berufes benutzt, nicht als gefährliche Werkzeuge qualifiziert, weil der Gegenstand Angriffs- oder Verteidigungszwecken dienen muss. BGH NJW 1978, 1206; NStZ 1987, 174; Zöller, ZJS 2011, 176; Ziethen, HRRS 2011, 396 f.; a. A. Hardtung, NStZ 2011, 637; Berster, JA 2015, 913 mit Falllösung; unklar BGH NJW 2011, 1088, 1090; erg. " § 14 Rn. 35. 2. Die hypothetische Einwilligung Von der Einwilligung und insbesondere mutmaßlichen Einwilligung ("Rn. 24) ist die – bisher im Wesentlichen auf das Arztstrafrecht beschränkte – problematische Figur der „hypothetischen“ Einwilligung zu unterscheiden. Beispiel: Arzt A ist bei der Operation seines Patienten P ein Behandlungsfehler unterlaufen. Um diesen zu verheimlichen und zu korrigieren, erwirkt A von P, ohne den wahren Grund zu nennen, die Einwilligung in eine zweite 120 3. Kapitel. Straftaten gegen die körperliche Unversehrtheit 29 30 31 Operation. P erklärt später, er hätte dieser Operation auch bei wahrheitsgemä- ßer Aufklärung zugestimmt. Die ausdrückliche Einwilligung des P in die zweite Operation ist wegen der Täuschung unwirksam, und der Rückgriff auf eine mutmaßliche Einwilligung scheidet aus, weil P ausdrücklich befragt worden ist und weiter hätte befragt werden können (Rengier, AT, § 23 Rn. 25 ff., 57). Doch erkennt man, soweit die Annahme einer mutmaßlichen Einwilligung an der Befragungsmöglichkeit scheitert, teilweise die Rechtsfigur der „hypothetischen“ Einwilligung (hier des P) als strafrechtlichen Rechtfertigungsgrund an. Insoweit fragt man, ob der Rechtsgutsinhaber auch dann seine Einwilligung erklärt hätte, wenn er pflichtgemäß aufgeklärt worden wäre, und überträgt auf diese Weise das vor allem beim Fahrlässigkeitsdelikt relevante objektive Zurechnungskriterium des Pflichtwidrigkeitszusammenhangs (Rengier, AT, § 52 Rn. 26 ff.) auf die Rechtfertigungsebene. BGH NStZ-RR 2004, 16; BGH NStZ-RR 2007, 340 mit Bspr. Bosch, JA 2008, 70; zust. Kühl, AT, § 9 Rn. 47a; Rosenau, Maiwald-FS 2010, 683 ff.; Beulke, medstra 2015, 67 ff. – Die Gegenmeinung weist u. a. auf die Verletzung des Selbstbestimmungsrechts hin: Roxin/Greco, AT I, § 13 Rn. 119 ff.; Eisele, BT I, Rn. 312 ff.; ders., Strätz-FS, 2009, 163 ff.; Krey/Esser, AT, Rn. 682 ff.; Sowada, NStZ 2012, 1 ff.; Rönnau, JuS 2014, 882 ff.; Saliger, Beulke-FS, 2015, 257 ff.; Böse, ZIS 2016, 495 ff.; Falllösungen bei Zöller/Mavany, ZJS 2009, 700 f.; Reschke, JuS 2011, 51 f. – Kritisch Bollacher/Stockburger, Jura 2006, 912 ff.; Sickor, JA 2008, 11 ff. – Die zivilrechtliche Vorschrift des § 630h II 2 BGB von 2013 berührt den strafrechtlichen Streit nicht (zur Diskussion Conrad/Koranyi, JuS 2013, 984 f.; W/Beulke/Satzger, AT, Rn. 592 ff.). Empfehlungen zur vertiefenden Lektüre: Rechtsprechung: BGHSt 36, 1 (Infizieren mit HI-Virus); BGH NStZ 1997, 123 (Kribbeln und Angstzustände nach Stromstoß); BGH StV 2001, 680 und OLG Köln StV 1985, 17 (Schlag oder Stoß gegen Oberkörper); OLG Zweibrücken NJW 1991, 240 (Spucken ins Gesicht); OLG Düsseldorf NJW 1991, 2918 (Tritt in die Seite); OLG Köln NJW 1997, 2191 (vorübergehender Durchfall infolge von Bedrohungen); OLG Düsseldorf NJW 2002, 2118 (nächtliche Telefonanrufe). Literatur: Bollacher/Stockburger, Der ärztliche Heileingriff in der strafrechtlichen Fallbearbeitung, Jura 2006, 908 ff.; Hardtung, Die Körperverletzungsdelikte, JuS 2008, 864 ff.; Rönnau, Grundwissen – Strafrecht: Hypothetische Einwilligung, JuS 2014, 882 ff.; Hotz, Die Strafbarkeit des Verbreitens von Krankheitserregern am Beispiel der Corona-Krise, NStZ 2020, 320 ff.; Pörner, Die Infektion mit Krankheitserregern in der strafrechtlichen Fallbearbeitung, JuS 2020, 498 ff. § 13. Einfache Körperverletzung 121 32 33 § 14. Gefährliche Körperverletzung (§ 224) Fall 1: M will der Antialkoholikerin F einen Streich spielen und schüttet heimlich einen kleinen Schnaps in ihre Limonade. Nachdem sie alles ausgetrunken hat, leidet sie alkoholbedingt etwa eine Stunde unter leichter Übelkeit. "Rn. 25 Fall 2: Der Täter gibt sog. „K.O.-Tropfen“ in den Kaffee seines gezielt ausgesuchten Opfers, das dadurch für etwa drei Stunden bewusstlos wird (BGH NStZ 2009, 505, 506). "Rn. 26, 45 Fall 3: a) A sieht seinen Feind X zufällig in einem Bierzelt. Spontan geht er von hinten auf X zu, packt ihn und wuchtet seinen Kopf gegen einen fest montierten Zeltpfosten. b) Variante: Später will A den X noch einmal angreifen. Deshalb lauert er ihm an einer bestimmten Stelle auf und wirft ihn zu Boden. Dann tritt A mit seinem Lederhalbschuh mehrmals in das Gesicht des X. "Rn. 53, 54 Fall 4: In Begleitung seines Kumpels K sieht S den O nachts unerwartet in der leeren Innenstadt vor sich gehen. S sagt zu K: „O bekommt von mir eine saftige Abreibung. Kannst Du aufpassen und laut pfeifen, wenn jemand kommt?“ K übernimmt den „Job“, während S schnell von hinten O anfällt und gezielt mit aller Kraft in eine (zersplitternde) Schaufensterscheibe stößt. "Rn. 55 I. Grundlagen und Aufbaufragen Der Qualifikationstatbestand des § 224 I enthält fünf Varianten. Im deliktischen Aufbau kann man – parallel zu den §§ 212, 211 (" § 4 Rn. 12) – ohne weiteres das Grunddelikt (§ 223) und das qualifizierende oder speziellere Delikt (§ 224) zusammen prüfen, und zwar entsprechend dem folgenden Aufbauschema (§§ 223, 224) I. Tatbestandsmäßigkeit 1. Objektiver Tatbestand a) Tatbestandsmerkmale des § 223 I b) Qualifikationsgründe des § 224 I 2. Subjektiver Tatbestand: Vorsatz bezüglich 1.a und b II. Rechtswidrigkeit III. Schuld 122 3. Kapitel. Straftaten gegen die körperliche Unversehrtheit 1 Was aus klausurtaktischer Sicht zum Aufbauschema für die gemeinsame Prüfung der §§ 212, 211 gesagt wurde (" § 4 Rn. 12), gilt hier entsprechend: Die Qualifikationsgründe des § 224 I sollten auch dann erörtert werden, wenn die Körperverletzungstat gerechtfertigt oder entschuldigt ist oder im Falle des Versuchs ein Rücktritt vorliegt. Für weitere Körperverletzungsdelikte empfiehlt sich eine solche gemeinsame Prüfung in der Regel nicht. Insbesondere gilt dies für die Erfolgsqualifikationen der §§ 226, 227, die keine einfache Struktur haben (näher " § 15 Rn. 3; " § 16 Rn. 2). Von daher ist es im Normalfall übersichtlicher und besser, § 226 bzw. § 227 getrennt im Anschluss an die §§ 223, 224 zu erörtern. In der Fallbearbeitung müssen wie bei jeder Qualifikation alle potentiell einschlägigen Qualifikationsgründe behandelt werden (vgl. schon " § 4 Rn. 13). Freilich sollte man gerade in Examensarbeiten darauf achten, bei der Erörterung des § 224 mit seinen oft unproblematischen Varianten nicht zu viel Zeit zu verlieren, zumal wenn noch § 226 oder § 227 vorliegt. Insoweit kann sich ggf. ein knapper Urteilsstil empfehlen. Sind die §§ 223, 224 zu bejahen, so geht bei den Konkurrenzen der qualifizierende oder speziellere Tatbestand vor. § 223 tritt also im Wege der Spezialität zurück. Im Ergebnis ist dann festzuhalten, dass sich der Täter (nur) gemäß § 224 – und nicht etwa gemäß den §§ 223, 224 – strafbar gemacht hat. – Ergänzend zu Konkurrenzfragen " § 21 Rn. 1 f. Grundsätzlich erübrigt sich die Prüfung der §§ 223, 224, wenn sie notwendiger Bestandteil einer vollendeten vorsätzlichen Tötung (§§ 212, 211, 216) sind. In diesem Fall darf man ausnahmsweise auf die Prüfung von Tatbeständen verzichten, die an sich erst im Konkurrenzwege verdrängt werden (" § 21 Rn. 3 ff.). Teilweise wird allerdings auch eine – kurze – Prüfung der §§ 223, 224 empfohlen (Beulke I, Rn. 114 ff. und III, Rn. 94 f.). Wenn man diesem Ratschlag folgen will, sollte die Prüfung in der Regel wirklich kurz ausfallen. Töten beispielsweise zwei Mittäter ihr Opfer durch Schüsse aus einem geplanten Hinterhalt heraus, so kann man nach den §§ 212, 211 (Heimtücke) noch feststellen: „Die gleichzeitig verwirklichten §§ 223 I, 224 I Nr. 2, 3, 4, 5 treten im Wege der Gesetzeskonkurrenz zurück.“ Es wäre aber verfehlt, in einem solchen Fall etwa im Rahmen des § 224 bezüglich aller Varianten „ordentlich“ zu definieren und zu § 14. Gefährliche Körperverletzung 123 2 3 4 5 subsumieren. Das führt zu falschen Schwerpunkten und kostet insbesondere in Klausuren nur Zeit, die anderswo dann fehlt. In Beteiligungsfällen kann allerdings die Feststellung, dass neben den §§ 212, 211 auch die §§ 223, 224 – und außerdem noch § 227 (" § 16 Rn. 25) – vorliegen, dann hilfreich sein, wenn sich der Vorsatz des Teilnehmers nicht auf den Tötungsvorsatz des Haupttäters erstreckt und von daher nur eine Beteiligung an den §§ 223, 224 in Betracht kommt (" § 16 Rn. 32 f.). Etwas mehr Gewicht mag man den §§ 223, 224 auch einräumen, wenn der Täter sein Opfer, bereits mit Tötungsvorsatz, erst länger misshandelt, bevor es stirbt. Am Ergebnis – Subsidiarität der §§ 223, 224 – ändert sich nichts (BGH NStZ 2004, 684). Im Falle einer versuchten Tötung, die mit einem bloßen Versuch der §§ 223, 224 konkurriert, gelten die vorstehenden Ausführungen entsprechend. Anders liegt es, wenn es um die Konkurrenz zwischen einer versuchten Tötung und vollendeten Körperverletzungsdelikten geht: Hier müssen die §§ 223 ff. unbedingt normal geprüft werden (zum Konkurrenzverhältnis " § 21 Rn. 5 ff.). II. Objektiver Tatbestand 1. Beibringung von Gift (§ 224 I Nr. 1) Tatmittel der – durch das 6. StrRG 1998 neu eingefügten – Variante ist nach dem Wortlaut jeder gesundheitsschädliche Stoff, d. h. ein Stoff, der als solcher unter den konkreten Bedingungen geeignet ist, die Gesundheit zu schädigen (Bezugnahme auf § 223 I Var. 2, " § 13 Rn. 16 ff.). Die schädliche Wirkung muss also von dem Stoff selbst ausgehen und darf nicht auf Bewegungskräften beruhen (MüKo/ Hardtung, § 224 Rn. 5 f.). Unter das speziellere Merkmal Gift fällt jeder organische oder anorganische Stoff, der durch chemische oder chemisch-physikalische Wirkung die Gesundheit schädigen kann (z. B. Arsen, Zyankali, Gas, Rauschgifte, Alkohol, Pflanzengifte, Substanzen in Medikamenten, Salzsäure, Pfefferspray). Zu den anderen Stoffen gehören vor allem die Substanzen, deren Schädlichkeit auf einer mechanischen oder thermischen Wirkung des Stoffes selbst beruht (z. B. zerhacktes Glas/Metall, heiße/kochende Flüssigkeit, brennende Materialien, Brennspiritus, gefrorenes Material wie Eis). Erfasst sind ferner, ohne dass es auf die genaue Einordnung in die Gift- oder Stoffkategorie ankommt, Krankheitserreger wie Bakterien und Viren, nach h. M. 124 3. Kapitel. Straftaten gegen die körperliche Unversehrtheit 6 7 8 9 auch das HI-Virus und Corona-Virus (zu diesem Pörner, JuS 2020, 499 f.; Hotz, NStZ 2020, 324). Die Einordnung des Alkohols und von Substanzen in Medikamenten beim Giftmerkmal deutet an, dass man den Giftbegriff weit versteht und nicht auf Stoffe beschränkt, deren Beibringung typischerweise gesundheitsschädlich ist. Vielmehr sind alle gesundheitsschädlichen Stoffe erfasst, die „im konkreten Fall die Eigenschaft eines Giftes“ haben (BGHSt 51, 18, 22). Also kommt es maßgeblich auch auf die Dosierung und darauf an, ob etwa Allergien oder eine bestimmte Konstitution in Verbindung mit dem Stoff Gesundheitsschäden hervorrufen können. Unter dieser Voraussetzung sind in den § 224 I Nr. 1 Stoffe des täglichen Bedarfs wie eine Überdosis Kochsalz (BGHSt 51, 18, 22 f.) oder Zucker, der einem Zuckerkranken verabreicht wird, einbezogen. Man kann darüber streiten, inwieweit namentlich Alltagsstoffe als „Gift“ oder als „anderer“ Stoff einzuordnen sind (vgl. Bosch, JA 2006, 744). Doch sind derartige Abgrenzungsfragen unwichtig und werden wohl auch deshalb wenig diskutiert. Keine Stoffe sind Strahlen als solche und elektrischer Strom, wohl aber z. B. radioaktiv verseuchte Substanzen. – Zum Ganzen Fischer, § 224 Rn. 3 ff.; SK/Wolters, § 224 Rn. 9 und die folgenden Beispiele: Eine Mutter zwingt ihr Kind, mit Kochsalz versalzenen Pudding zu essen (BGHSt 51, 18 ff.; näher " § 16 Rn. 14 zu Fall 2). Einem Zuckerkranken wird heimlich Zucker beigebracht. Der Täter gießt kochendes Wasser auf Unterleib und Beine der Geschädigten (BGH 2 StR 207/04), schüttet heißen Kaffee auf den Hinterkopf seines Opfers (vgl. OLG Dresden NStZ-RR 2009, 337 f.) oder begeht eine Körperverletzung durch Inbrandsetzen von Kleidung (BGH NStZ-RR 2018, 209). Ein Vater setzt sein kleines Kind kurzfristig in eine mit 52°C heißem Wasser gefüllte Badewanne (LG Kaiserslautern bei OLG Dresden a. a. O.). Zu Fall 2 "Rn. 26. Fest steht, dass in den vorstehenden Beispielen die Täter § 223 I Var. 2 verwirklichen und Gifte/Stoffe verwenden. Dies führt aber keineswegs automatisch zur Bejahung des § 224 I Nr. 1. Vielmehr müssen noch die folgenden drei Punkte beachtet werden: (1) Erstens muss, um Reibungen mit § 224 I Nr. 2 zu vermeiden, das Adjektiv „gefährlich“ der Werkzeugvariante auch in die Nr. 1 hineininterpretiert werden (h. M.). Denn nach dem Wortlaut des § 224 I Nr. 1 wird der Normalfall so liegen, dass nach der Bejahung des Grunddelikts in der Form der Gesundheitsschädigung (§ 223 I Var. § 14. Gefährliche Körperverletzung 125 10 11 12 13 14 15 2) bei der Verwendung eines Giftes/Stoffes dessen Gesundheitsschädlichkeit bereits festgestellt ist. Damit scheint zugleich unabhängig von der Gefährlichkeit des Giftes/Stoffes § 224 I Nr. 1 erfüllt zu sein. Ein solches Ergebnis riefe zwangsläufig Wertungswidersprüche hervor. Also muss die Erheblichkeitskomponente von dem Begriff des gefährlichen Werkzeugs ("Rn. 27 ff.) in die Nr. 1 hineingelesen werden und auch der Stoff des § 224 I Nr. 1 die Eignung haben, erhebliche Gesundheitsschäden hervorzurufen. Anderenfalls würde man bei dem – die Bagatellschwelle des § 223 I überschreitenden – Beibringen von Rausch- oder Schlafmitteln, von Kochsalz oder von heißen Flüssigkeiten die Grenze zwischen einfacher und gefährlicher Körperverletzung nivellieren; denn nach dem Wortlaut des § 224 I Nr. 1 läge stets ein qualifizierter Fall vor, wenn jemandem heimlich etwa eine Dosis Kochsalz oder Alkohol beigebracht wird, die zwar die Gesundheit schädigt, aber nicht die Eignung aufweist, eine erhebliche Körperverletzung herbeizuführen. Diese Interpretation könnte mit Blick auf § 224 I Nr. 2 aus systematischen Gründen nicht überzeugen und wäre auch mit dem Strafrahmen nicht vereinbar. Da Gifte und Stoffe angesichts des üblicherweise weit verstandenen Werkzeugbegriffs ("Rn. 27 ff.) in der Regel auch unter § 224 I Nr. 2 fallen, müssen die Restriktionen der Nr. 2 genauso für die Nr. 1 gelten. Wie die h.M. zumindest im Ergebnis auch BGHSt 51, 18, 22 mit Anm. Bosch, JA 2006, 743 (näher zu dieser „Kochsalz-Entscheidung“ in " § 16 Rn. 14); ferner BGH NStZ-RR 2018, 209; 2 StR 207/04. Zur Literatur siehe etwa Rengier, ZStW 1999, 8 f.; K/H/H/Hellmann, BT 1, Rn. 248 f. (2) Zweitens ist der Begriff der Beibringung umstritten. Im Ausgangspunkt heißt Beibringung, den Stoff mit dem Körper so in Verbindung zu bringen, dass er seine gesundheitsschädliche Wirkung entfalten kann. Streitig ist, ob das (vollendete) Beibringen eine Wirkung im Körperinneren voraussetzt, oder ob es auch genügt, wenn das Gift nur von außen her einwirkt. Beispiele: Typischerweise nur Außenwirkungen entfalten heiße Flüssigkeiten (vgl. die Beispiele in "Rn. 13). Entsprechendes gilt für das Schütten von Salzsäure auf die Haut. Nach der überzeugenderen Ansicht spielt es keine Rolle, ob der Stoff seine schädliche Kraft innen oder außen entfaltet. Die Anwendbarkeit des Tatbestandes sollte nicht von solchen Zufälligkeiten ab- 126 3. Kapitel. Straftaten gegen die körperliche Unversehrtheit 16 17 18 19 20 hängig sein, ob der Stoff etwa über Nase, Ohr oder Tränenkanal ins Körperinnere gelangt und erst dann oder unmittelbar äußerlich wirkend die Gesundheit angreift. Zudem können der Innen- und Au- ßenbereich letztlich nicht genau voneinander unterschieden werden. Die Bedeutung der Streitfrage ist gering, wenn man an der Einbeziehung von Giften und Stoffen in die Nr. 2 festhält (" vgl. Rn. 32). Immerhin nimmt die Gegenmeinung für sich in Anspruch, eine harmonische Abgrenzung zwischen der Nr. 1 (Innenwirkung) und der Nr. 2 (Außenwirkung) zu ermöglichen und dadurch der Nr. 1 einen eigenständigen Anwendungsbereich zu eröffnen. Wie hier BGH NStZ-RR 2018, 209; Fischer, § 224 Rn. 8; Lackner/Kühl, § 224 Rn. 1b; Sch/Sch/Sternberg-Lieben, § 224 Rn. 2d; MüKo/Hardtung, § 224 Rn. 10; LK/Grünewald, 12. Aufl. § 224 Rn. 12. – Zur Gegenmeinung Jäger, JuS 2000, 35; Wallschläger, JA 2002, 392; Jahn, JuS 2010, 268. (3) Der dritte Punkt betrifft das schon angesprochene Verhältnis der Nr. 1 zur Nr. 2. Hält man mit der h. M. zutreffend an der traditionellen weiten Auslegung der Nr. 2 auch nach Einfügung der Nr. 1 durch das 6. StrRG 1998 fest, kommt es in der Regel zu Überschneidungen. Liegen solche vor, wird man die Nr. 1 richtigerweise als die speziellere Variante einzustufen haben und kann sich von daher bezüglich der Nr. 2 auf einen kurzen Hinweis beschränken. Vgl. K/H/H/Hellmann, BT 1, Rn. 250; SK/Wolters, § 224 Rn. 16; LK/Grünewald, 12. Aufl. § 224 Rn. 12, 20; Eisele, BT I, Rn. 333. – In der Rechtsprechung sind Tendenzen erkennbar, bei heißen Flüssigkeiten (BGH 2 StR 207/ 04; OLG Dresden NStZ-RR 2009, 337 f.) oder „K.O.-Tropfen“ (BGH NStZ 2009, 505, 506) nur § 224 I Nr. 1 anzuwenden (ebenso Krüger/Maurer, JA 2018, 323; LK/Grünewald, 12. Aufl. § 224 Rn. 20; Knauer, Jura 2014, 257 ff. mit Falllösung). BGH JR 2015, 206, 207 will von § 224 I Nr. 2 möglicherweise nur feste Gegenstände erfasst sehen (zust. Ernst, JR 2015, 208 f.). Im Fall 1 verursacht die zugeführte Alkoholmenge eine Gesundheitsschädigung, die nicht als unerheblich im Sinne der Bagatellschwelle des § 223 angesehen werden kann. Damit erfüllt M § 223 I Var. 2 (vgl. " § 13 Rn. 16 f.). § 224 I Nr. 1 könnte zwar, da Alkohol ein Gift ist, dem Wortlaut nach bejaht, muss aber richtigerweise restriktiv im Sinne des § 224 I Nr. 2 interpretiert werden. Da insoweit die beigebrachte Dosis Alkohol nicht die Eignung aufweist, die Gesundheit in qualifizierter Weise „erheblich“ zu schädigen, scheidet § 224 I Nr. 1 und natürlich auch die Nr. 2 aus. Der Fall wäre genauso zu lösen, wenn F nach dem Schnapsgenuss hätte erbrechen müssen, oder wenn M der F heimlich eine leichte Schlaftablette verabreicht und F infolgedessen eine Stunde geschlafen hätte (zum Ganzen auch LK/Grünewald, 12. Aufl. § 224 Rn. 10). § 14. Gefährliche Körperverletzung 127 21 22 23 24 25 Im Fall 2 ist wie im Fall 1 § 223 I Var. 2 erfüllt. Bezüglich § 224 I Nr. 1 und der betäubenden Substanz (= Gift) stellt sich die Frage, ob man der dreistündigen Bewusstlosigkeit die für die Qualifikation erforderliche „Erheblichkeit“ zuweist. Tut man dies mit guten Gründen, tritt die Nr. 2 zurück (für die Anwendung nur der Nr. 1, aber bezüglich der „Erheblichkeit“ unklar BGH NStZ 2009, 505, 506). Zur Nr. 3 "Rn. 44 f. 2. Gefährliches Werkzeug (§ 224 I Nr. 2) a) Grundlagen. Der Strafgrund dieser Variante liegt in dem besonders gefährlichen Einsatz eines gegenständlichen Mittels. Gefährliches Werkzeug (Oberbegriff) ist jeder Gegenstand, der (als Angriffsoder Verteidigungsmittel) nach seiner objektiven Beschaffenheit und der Art seiner Benutzung im konkreten Fall erhebliche Verletzungen hervorrufen kann (BGH NStZ 1987, 174; 2002, 594; 2010, 512, 513). Daraus folgt ein weiter Anwendungsbereich dieses qualifizierenden Merkmals. Es kommen alle gegenständlichen Sachen in Betracht, die in einer bestimmten gefährlichen Weise verwendet werden. Insbesondere können alle möglichen „Alltagsgegenstände“ erfasst sein. Beispiele: Knüppel, Flasche, Glasscherben, Stein, Kraftfahrzeug, gehetzter Hund (BGHSt 14, 152); ein (zum Stechen benutzter) spitzer Bleistift; eine (zum Würgen benutzte) Krawatte; eine (über den Kopf gestülpte) Plastiktüte; ein Schlag ins Gesicht mit einem in der flachen Hand gehaltenen Mobiltelefon (OLG Bremen bei Nestler, Jura, JK, 2020, 531). Wer einer anderen Person mit einem Ledergürtel leichte Schläge zufügt, setzt ihn nicht als konkret gefährliches Werkzeug ein (BGH NStZ 2007, 95). Ebenso wenig erfüllt § 224 I Nr. 2, wer mit einem Messer Kopfhaare schlicht abschneidet (BGH NStZ-RR 2009, 50). Ist das Opfer einer Attacke durch Kleidung oder anders geschützt (Helm, Schussweste, Decke), kann dies für die Werkzeugeigenschaft und eventuell auch schon für die Erfüllung des § 223 von Bedeutung sein (vgl. BGH 2 StR 30/15; OLG Hamm StV 2015, 301). Das Ausdrücken einer brennenden Zigarette auf der Wade ist nicht ohne weiteres geeignet, erhebliche Verletzungen hervorzurufen (zutreffend OLG Köln StV 1994, 244, 246). Dem widerspricht freilich der BGH: Er will das Ausdrücken der Zigarette auf der Haut generell erfassen und bezieht namentlich die Brust und den Arm „schon im Hinblick auf die nicht sicher absehbaren Folgen“ ein (BGH StV 2002, 21 und 21 f.). Zustimmung verdient der BGH insoweit, als er das Ausdrücken einer brennenden Zigarette oberhalb der Nase in Augennähe für tatbestandsmäßig hält. Auch das einige Sekunden lange Halten eines brennenden Feuerzeugs unter die Finger eines Kindes sowie der Schnitt mit einem Messer am Knie sind Konstellationen, die der BGH zutreffend dem § 224 I Nr. 2 subsumiert. 128 3. Kapitel. Straftaten gegen die körperliche Unversehrtheit 26 27 28 29 30 Ob der Schuh am Fuß als gefährliches Werkzeug anzusehen ist, hängt von den konkreten Tatumständen – wie Art des Schuhs, Anwendungsart, betroffene Körperteile – und seiner die Wirkung des bloßen Fußes verstärkenden Funktion ab. Bei heftigen Tritten eines Polizisten mit dem Dienstschuh in den Bauchbereich muss die Werkzeugeigenschaft bejaht werden (BGH NStZ 2010, 151 mit Bspr. Hecker, JuS 2010, 648 und Zöller, ZJS 2010, 671). Entsprechendes gilt für Tritte mit einem normalen Straßenschuh oder festen Turnschuh ins Gesicht (BGH NStZ 1999, 616; NStZ-RR 2011, 337; 5 StR 298/19 Rn. 10 f.). Hingegen fehlt die verstärkende Eigenschaft, wenn der beschuhte Fuß gegen den Hals des liegenden Opfers gedrückt wird (BGH NStZ-RR 2015, 309 f.; ähnlich NStZ 2017, 164). – Zum Fall 3b "Rn. 54. Die weite Interpretation des Werkzeugbegriffs hat ferner dazu geführt, dass man auch chemische Mittel und thermisch wirkende Substanzen, also Gifte und Stoffe, der Nr. 2 subsumiert. Man denke etwa an Salzsäure, heiße Flüssigkeiten, Brennspiritus, Arznei- und Betäubungsmittel sowie (Reiz-)Gase (vgl. BGHSt 1, 1; BGH MDR/ D 1956, 526). Insoweit kommt es seit dem 6. StrRG 1998, wie schon angesprochen, zu Überschneidungen mit der Nr. 1 ("Rn. 8 ff.). Das Erheblichkeitskriterium eröffnet Interpretationsspielräume, die bisher weder von der Rechtsprechung noch von der Literatur in klärender Weise ausgefüllt worden sind. Typischerweise versucht man, das Kriterium kasuistisch anhand von Beispielen aus der Rechtsprechung zu erläutern. Insoweit mag die Konstellation des Ausdrückens einer brennenden Zigarette ("Rn. 30) besonders geeignet sein, die Grenzlinie zu veranschaulichen. In der Literatur wird teilweise angeregt, die Gefahr einer „erheblichen“ Verletzung etwa als Gefahr einer „gravierenden“ oder „schwerwiegenden“ Verletzung zu verstehen (vgl. Küper/Zopfs, BT, Rn. 786; Stree, Jura 1980, 286 f.; LK/Grünewald, 12. Aufl. § 224 Rn. 4, 10, 16; Eisele, BT I, Rn. 330; 16. Aufl. Rn. 33). Nachdem das 6. StrRG 1998 die Mindestfreiheitsstrafe von drei Monaten für den Regelfall verdoppelt hat, verdient eine restriktivere Tendenz durchaus Zustimmung. Der BGH hat aber leider solchen Ansätzen widersprochen und in der Erhöhung der Mindeststrafe keinen Grund gesehen, an die Gefahr einer „erheblichen“ Verletzung höhere Anforderungen als früher etwa in Form einer „gravierenden“ Verletzung zu stellen (BGH StV 2002, 21, 22). Daran ändert auch BGH JR 2015, 206, 207 nichts, wonach mit einer erheblichen Verletzung „eine nach Dauer und Intensität gravierende, jedenfalls nicht nur ganz leichte Verletzung“ gemeint ist. Mit dem Erfordernis der Benutzung als „Angriffs- oder Verteidigungsmittel“ sind bislang nur ärztliche Instrumente ausgeschieden worden, die ein Arzt in Ausübung seines Berufes verwendet, weil der Tathandlung in solchen Fällen der Angriffs- oder Verteidigungscharakter fehlt (BGH NJW 1978, 1206; a. A. Berster, JA 2015, 913 § 14. Gefährliche Körperverletzung 129 31 32 33 34 35 mit Falllösung; vgl. schon " § 13 Rn. 30). Ein ohne Zulassung tätiger Heilkundiger fällt nach der Rechtsprechung nicht darunter (BGH NStZ 1987, 174). b) Besondere Fragen. (1) Keine gefährlichen Werkzeuge sind eigene Körperteile (dazu BGH GA 1984, 124, 125; OLG Köln StV 1994, 247). Nach dem Wortlaut, der sich auf ein gegenständliches Mittel bezieht, können die Faust (auch nicht die Faust des Profiboxers), die Handkante, der Ellbogen, der nackte Fuß oder das Knie nicht als „Werkzeuge“ verstanden werden (ganz h.M.; a. A. Hilgendorf, ZStW 2000, 811 ff.). Im Einzelfall kann nur eine lebensgefährdende Behandlung gemäß Abs. 1 Nr. 5 ("Rn. 50 ff.) in Betracht kommen. (2) Streitig ist, ob es sich um bewegbare Gegenstände handeln muss. Dies wird insbesondere von der Rechtsprechung angenommen, die als Werkzeuge nur solche Gegenstände ansieht, die durch menschliche Einwirkung in Bewegung gesetzt werden können. Danach reicht das Stoßen des Opfers mit dem Kopf gegen die Wand oder einen harten Fußboden oder das Wuchten des Gegners gegen einen festen Zeltpfosten nicht aus. Man beruft sich vor allem auf den Wortlaut, der der Einbeziehung unbewegbarer Gegenstände entgegenstehen soll. Von diesem Standpunkt aus lässt sich in den erwähnten Beispielen der Tatbestand des § 224 nur bei einer (oft gegebenen) lebensgefährdenden Behandlung gemäß Abs. 1 Nr. 5 ("Rn. 50 ff.) bejahen. Zur Rechtsprechung und wohl h. M. siehe BGHSt 22, 235; BGH NStZ 1988, 361, 362; 2010, 512, 513; NStZ-RR 2005, 75; W/H/E/Engländer, BT 1, Rn. 230; MüKo/Hardtung, § 224 Rn. 16; Britz/Jung, JuS 2000, 1197. Zustimmung verdient indes die Gegenmeinung, die auch unbewegbare Gegenstände einbezieht. Angesichts des allgemein weit verstandenen Werkzeugbegriffs ("Rn. 27 ff.) überzeugt das Wortlautargument nicht. Mit dem Begriff Werkzeug kann jeder Gegenstand erfasst werden, der be- oder ausgenutzt wird und mit dem deshalb der Täter etwas bewerkstelligt. Wer gezielt das Opfer gegen einen Felsen wuchtet, mit einem fest montierten Sägemesser oder Amboss verletzt oder auf eine heiße Herdplatte setzt, benutzt den Felsen, das Sägemesser usw. als Verletzungswerkzeug. Die Ansicht der Rechtsprechung, wonach nur bei einem von Hand geführten Sägemesser oder Amboss oder einer tragbaren heißen Kochplatte ein gefährliches Werkzeug vorliegen kann, führt zu zufälligen Ergebnissen, die dem 130 3. Kapitel. Straftaten gegen die körperliche Unversehrtheit 36 37 38 39 Zweck der Vorschrift widersprechen, die gefährliche Benutzung von gegenständlichen Mitteln besonders zu pönalisieren. Ein weiteres Beispiel: Vom hier vertretenen Standpunkt aus kann auch das Untertauchen einer Person unter Wasser von § 224 I Nr. 2 erfasst sein (ebenso die Falllösung bei Gropp/Küpper/Mitsch, S. 154 f.; erg. Kretschmer, Jura 2008, 920). Wie hier für die Einbeziehung unbewegbarer Gegenstände SK/Wolters, § 224 Rn. 19 f.; Stree, Jura 1980, 284 f.; Küpper, JuS 2000, 226; Eckstein, NStZ 2008, 126 f.; Hecker, JuS 2010, 649; Vogel, JA 2018, 744 ff.; LK/Grünewald, 12. Aufl. § 224 Rn. 21 (einschränkend auf Arbeitswerkzeuge). – Zum Fall 3a "Rn. 53 und Fall 4 "Rn. 55. (3) In neuerer Zeit findet das Merkmal „mittels“ mehr Aufmerksamkeit. Insbesondere nach der Rechtsprechung ist die Körperverletzung nur dann „mittels“ eines gefährlichen Werkzeugs begangen, wenn das eingesetzte Tatmittel unmittelbar auf den Körper des Opfers einwirkt und auch gerade von dieser unmittelbaren gegenständlichen Einwirkung die Eignung zur Hervorrufung erheblicher Verletzungen herrührt (BGH NStZ 2010, 512, 513; 2019, 608, 610; NJW 2013, 2133, 2135). Eine andere Ansicht versteht das „mittels“ weiter im Sinne eines bloßen „durch“ oder „mit Hilfe“, so dass alle Verletzungsgefahren erfasst werden, die kausal und objektiv zurechenbar auf den Einsatz des Werkzeugs zurückzuführen sind (MüKo/Hardtung, § 224 Rn. 22; Stam, NStZ 2016, 713 ff.; Böse, ZJS 2017, 110 ff.). Grundsätzlich verdient die Ansicht der Rechtsprechung wegen ihrer vom Strafrahmen her gebotenen restriktiven Tendenz den Vorzug. Beispiele: (1) Mangels einer tatbestandsmäßigen physischen Einwirkung für die Nr. 2 nicht ausreichend ist die Auslösung eines Schocks infolge der Bedrohung mit einer Waffe oder eines lose um den Hals gelegten Kabels (vgl. BGH NStZ 2010, 512, 513; Sch/Sch/Sternberg-Lieben, § 224 Rn. 3a; a. A. MüKo/ Hardtung, § 224 Rn. 22). (2) Wer seinem Opfer Reißzwecken unter die Fersen klebt und dadurch zwingt, stundenlang auf den vorderen Fußballen zu stehen, ruft die Eignung zu erheblichen Verletzungen nicht durch eine direkte körperliche Einwirkung des verwendeten Tatmittels hervor (BGH StraFo 2011, 104). Immerhin liegt die Annahme eines neben § 223 in Tateinheit verwirklichten Versuchs des § 224 I Nr. 2 nahe (vgl. Krüger, Jura 2011, 887 f.). Ähnlich liegt der Fall mit einem Opfer, das bei einem den Körper treffenden Schlag mit einer Metallstange nicht durch den Schlag als solchen, sondern durch Ausweichbewegungen und Sturz in erhebliche Verletzungsgefahren gerät (KG NStZ 2012, 326 f.). Verletzungen nach einem Schuss, die von Splittern einer zerborstenen Scheibe und einem Knalltrauma herrühren, gehen nicht unmittelbar auf das Projektil zurück (BGH NStZ 2016, 407, 408). § 14. Gefährliche Körperverletzung 131 40 41 42 (3) Daran anknüpfend stuft die Rechtsprechung auch ein mit Verletzungsvorsatz eingesetztes Kraftfahrzeug nur dann als gefährliches Werkzeug ein, wenn die Gefahr erheblicher Verletzungen von dem unmittelbaren Kontakt zwischen Fahrzeug und Körper, also vom An- oder Überfahren als solchem herrührt. Demnach soll es nicht genügen, dass der Täter Personen – die er anfährt oder die er, weil sie sich außen am Fahrzeug festklammern, durch Fahrmanöver (wie Bremsen, Beschleunigen, Kurvenfahren) zum Loslassen veranlasst –erst infolge von Ausweichbewegungen oder Stürzen in den für § 224 I Nr. 2 erforderlichen Erheblichkeitsbereich bringt (BGH NStZ 2007, 405; 2014, 36, 37; 2016, 724; 2019, 608, 610; NStZ-RR 2015, 244). Dieser Bewertung ist zu widersprechen, soweit der Täter mittels des Kfz Beschleunigungseffekte erzeugt, die auf den Körper des Opfers mit dem Zwang einwirken, der Gefahr erheblicher Verletzungen ausgesetzt zu werden. Daher ist § 224 I Nr. 2 in diesen Konstellationen zwangsläufiger Sturzverletzungen richtigerweise erfüllt (Eckstein, NStZ 2008, 125 ff.; LK/Grünewald, 12. Aufl. § 224 Rn. 23; Jäger, JA 2013, 473 f.; MüKo/Hardtung, § 224 Rn. 24). Ebenso ist § 224 I Nr. 2 erfüllt, wenn das Auto mit 100 km/h gegen einen Baum gelenkt wird, um den Beifahrer zu verletzen (Bosch, JA 2009, 394; a. A. wohl BGH NSZ 2009, 628, 629; Sch/Sch/Sternberg-Lieben, § 224 Rn. 3a). Auch der BGH bejaht § 224 I Nr. 2, wenn der Fahrer bei einer Geschwindigkeit von 125 km/h absichtlich einen Frontalzusammenstoß mit einem anderen Kfz herbeiführt und dadurch mehrere Insassen verletzt, und zwar mit der Begründung, deren Verletzung sei auf eine unmittelbare Einwirkung des Kfz auf die Körper der Insassen zurückzuführen (BGH 4 StR 194/ 20). Das Ergebnis stimmt und die Begründung auch, soweit die Einwirkungen „unmittelbar“ von deformierten Karosserieteilen herrühren; sie passt aber nicht, falls infolge der Kollision die Insassen gegen die Karosserie geschleudert und so im Sinne der BGH-Terminologie nur „mittelbar“ verletzt werden. (4) Eine Variante: Ebenso macht sich gemäß § 224 I Nr. 2 strafbar, wer Skibindungen so gelockert hat, dass der Skifahrer auf einer steilen Piste schwer stürzt (Falllösung bei Rengier/Braun, JuS 2012, 999, 1001 f.). (5) Bei unbewegbaren Gegenständen muss, soweit man sie einbezieht ("Rn. 37 ff.), festgestellt werden, dass diese im Sinne einer Widmung gezielt als Verletzungswerkzeug eingesetzt werden (LK/Lilie, 11. Aufl. § 224 Rn. 27; Küpper/Börner, BT 1, § 2 Rn. 14). c) Waffe. Für den Begriff der Waffe bleiben als Unterfall des gefährlichen Werkzeugs nur die sog. Waffen im technischen Sinn übrig (BGH StV 2002, 21, 22), also solche Werkzeuge, die ihrer Natur nach dazu bestimmt sind, auf mechanischem oder chemischem Wege Verletzungen beizubringen (Schusswaffe, Gaspistole, Schlagring). Auf eine genaue Abgrenzung kommt es nicht an. 132 3. Kapitel. Straftaten gegen die körperliche Unversehrtheit 43 3. Hinterlistiger Überfall (§ 224 I Nr. 3) Ein Überfall ist ein überraschender oder unerwarteter Angriff. Dies bedeutet: Das Opfer versieht sich – parallel zur Arglosigkeit beim Mordmerkmal der Heimtücke (" § 4 Rn. 51 ff.) – keines Angriffs auf seine körperliche Unversehrtheit. Die Hinterlist setzt voraus, dass der Täter planmäßig in einer auf Verdeckung seiner wahren Absicht berechneten Weise vorgeht, um die Abwehr des nicht erwarteten Angriffs zu erschweren. Aus dem Erfordernis einer planmäßigen (listigen) Tätigkeit ergibt sich, dass – insoweit enger als bei der Heimtücke – die bewusste Ausnutzung der Arg- und Wehrlosigkeit allein nicht genügt (BGH NStZ 2004, 93; 2007, 702; 2012, 698; LK/ Grünewald, 12. Aufl. § 224 Rn. 26). Man muss folglich besonders beachten: Wer sich aufgrund eines spontan gefassten Entschlusses z. B. einem Spaziergänger von hinten nähert und körperlich angreift, etwa um ihn auszurauben, begeht keinen hinterlistigen Überfall, wohl aber einen heimtückischen Angriff. Anders liegt es z. B. im Falle des Auflauerns (BGH NStZ 2005, 40). Auch in der heimlichen Verabreichung betäubender Mittel wird in der Regel ein hinterlistiger Überfall liegen (wie im Fall 2; siehe BGH NStZ-RR 1996, 100, 101; NStZ 2009, 505, 506). – Zu den Fällen 3 und 4 "Rn. 53–55. 4. Gemeinschaftliche Begehungsweise (§ 224 I Nr. 4) „Mit einem anderen Beteiligten gemeinschaftlich“ wird die Körperverletzung begangen, wenn mindestens zwei Personen einverständlich zusammenwirken und dem Opfer im Tatortbereich unmittelbar gegenüberstehen. Verlangt wird also ein gemeinsames Auftreten am Tatort (Gefährlichkeitsaspekt), aber nicht, dass jeder anwesende Beteiligte an der Verletzungshandlung eigenhändig mitwirkt. Auch spielt es nach h.M. keine Rolle, ob das Tatopfer von der zweiten Person weiß. Entscheidend ist, dass die Gefährlichkeit der Körperverletzung für das Opfer durch Erhöhung der Angriffsintensität und/oder Schwächung der Abwehrmöglichkeiten verstärkt wird. Handeln in diesem Sinne zwei Personen am Tatort gemeinschaftlich, so kann ein dritter Mittäter auch abwesend sein. Hierzu BGH NStZ 2015, 584, 585; 2016, 595; 2017, 640; 2019, 612, 613; Fischer, § 224 Rn. 24 f.; Sch/Sch/Sternberg-Lieben, § 224 Rn. 11b. Umstritten ist, ob das Merkmal so wie in § 25 II zu verstehen ist und mittäterschaftliches Handeln voraussetzt. Dagegen sprechen § 14. Gefährliche Körperverletzung 133 44 45 46 47 zwei Gründe: Erstens verweist der Wortlaut auf den in § 28 II definierten „Beteiligten“, der den „Teilnehmer“ einbezieht. Zweitens besteht die – den Strafgrund ausmachende – erhöhte Gefahr für das Opfer, die sich aus der unmittelbaren Konfrontation mit mehreren Gegnern ergibt, unabhängig von der Beteiligungsform. Demzufolge genügt auch das gefahrerhöhende örtliche Zusammenwirken eines Täters mit einem Gehilfen oder Anstifter. So auch die h. M.; BGHSt 47, 383; BGH 1 StR 447/11 Rn. 12; Stree, NStZ 2003, 203; Rengier, ZStW 1999, 9 f.; Küper/Zopfs, BT, Rn. 93 ff.; LK/Grünewald, 12. Aufl. § 224 Rn. 28; Heinrich, JR 2003, 213 ff. – A. A. Schroth, JZ 2003, 215 f.; Paeffgen, StV 2004, 77 ff. Beachte: Der gefahrerhöhend lediglich als Gehilfe oder Anstifter mitwirkende Beteiligte kann selbstverständlich, da er keine (mit-)täterschaftliche Körperverletzung begeht, auch nur gemäß den §§ 224 I Nr. 4, 26 oder 27 strafbar sein (BGH NStZ-RR 2009, 10; 3 StR 233/ 14 Rn. 68 ff.). Aus dem Wort „gemeinschaftlich“ folgt lediglich, dass der Täter und der Beteiligte einverständlich zusammenwirken müssen. Insoweit kann es im Rahmen des § 224 I Nr. 4 den Fall einer „heimlichen“ Beihilfe nicht geben (Joecks/Jäger, § 224 Rn. 43; Heinrich, JR 2003, 214). – Zum Fall 4 "Rn. 55. 5. Lebensgefährdende Behandlung (§ 224 I Nr. 5) Die 5. Variante „mittels einer das Leben gefährdenden Behandlung“ verlangt – in Übereinstimmung mit dem gesetzgeberischen Willen und der h. M. – eine Begehungsweise, die nach den Umständen des konkreten Falles wie der Art, Dauer und Stärke der Einwirkung objektiv generell geeignet ist, das Opfer in Lebensgefahr zu bringen. Demgegenüber verlangt eine Minderheitsmeinung den Eintritt einer konkreten Lebensgefahr. Dies überzeugt nicht, weil dadurch die 5. Variante zum einen zu nahe an die §§ 212, 22 herangerückt wird (vgl. " § 44 Rn. 10 ff.) und zum anderen sich ihr Unrechtsgehalt zu weit von den anderen Varianten des § 224 I entfernt. Zur h. M. BGHSt 36, 1, 9; BGH NStZ-RR 2010, 176, 177; 4 StR 455/11 mit zust. Bspr. Jahn, JuS 2012, 367 f.; LK/Grünewald, 12. Aufl. § 224 Rn. 34; Sch/ Sch/Sternberg-Lieben, § 224 Rn. 1b, 12. – Kretschmer, Jura 2008, 921 f. spricht übertrieben von einer „klassischen Streitfrage“. Beispiele: Schwere Schläge/Tritte gegen den Kopf (vgl. BGH NJW 1990, 3156; NStZ 2013, 345 f.; NStZ-RR 2013, 342); Stoßen des Kopfes gegen einen 134 3. Kapitel. Straftaten gegen die körperliche Unversehrtheit 48 49 50 51 anderen Kopf (OLG Hamm NStZ-RR 2009, 15) oder gegen harte Gegenstände (vgl. "Rn. 37); Stiche mit Schraubendreher im Brustbereich (BGH NStZ-RR 2010, 176); Würgegriffe; Anfahren mit Kfz; Werfen von Kindern unter 10 Jahren in einen ca. 60 cm tiefen eiskalten Bach (LG Saarbrücken NStZ 1983, 414); Infizieren mit dem HI-Virus (BGHSt 36, 1, 9; 36, 262, 265 f.; h. M.; a. A. Kunz, Frisch-FS, 2013, 762, 765, 769 angesichts der Behandlungsfortschritte, vgl. " § 3 Rn. 19); nach BGHSt 43, 346, 356 auch Belastungen des Körpers durch häufiges Röntgen (a. A. Jung/Wigge, MedR 1998, 331). Bezüglich des Corona-Virus ist, solange es keinen Impfschutz gibt, nach dem gegenwärtigen Wissen davon auszugehen, dass grundsätzlich jeder Infizierte – und nicht nur Opfer einer Risikogruppe – in Lebensgefahr geraten und folglich die 5. Variante eingreifen kann (Hotz, NStZ 2020, 325; Berger, JA 2020, 751 f. mit Falllösung; a. A. PandStR/Zitzelsberger, § 2 Rn. 29 ff.). Eine Körperverletzung „mittels“ einer lebensgefährdenden Behandlung soll ausscheiden, wenn nicht der Verletzungsakt als solcher, z. B. das Werfen auf die Fahrbahn, lebensbedrohlich ist, sondern erst die dadurch geschaffene Lage die Lebensgefahr begründet (BGH NStZ 2007, 34, 35; 2010, 276; Sch/Sch/Sternberg-Lieben, § 224 Rn. 12; a. A. Bosch, JA 2006, 902). BGH 4 StR 266/11 will in den in "Rn. 42 erörterten Kfz-Fällen des erzwungenen Loslassens verfehlt anscheinend auch die Nr. 5 verneinen, wenn die Verletzungen erst durch das Abspringen verursacht worden sind (anders BGH VRS 57, 277, 280). Zutreffend bejaht das OLG Hamm die Nr. 5, wenn Fahrer und Beifahrer einen Radfahrer durch plötzliches Öffnen der Beifahrertür gezielt zu Fall bringen wollen und dieser beim erzwungenen Ausweichmanöver stürzt und sich erheblich verletzt (OLG Hamm NStZ-RR 2017, 224, 225 mit Bspr. Hecker, JuS 2017, 563 ff.; zu § 315b I Nr. 2 " § 45 Rn. 33 f.). – Zum Vorsatz "Rn. 56. 6. Falllösungen Im Fall 3a erfüllt A § 223 I Var. 1 und auch dessen Var. 2, wenn man annimmt, dass die Tat zwangsläufig zum Eintritt einer Gesundheitsschädigung in Form von Blutergüssen und/oder Beulen geführt haben muss. Im Rahmen des § 224 I Nr. 2 (gefährliches Werkzeug) ist auf den Streit einzugehen, ob dieser Tatbestand auch unbewegbare Gegenstände wie den fest montierten Zeltpfosten erfasst (was hier befürwortet wird). Hinsichtlich § 224 I Nr. 3 (hinterlistiger Überfall) liegt zwar ein Überraschungsangriff, aber nicht das für die Hinterlist erforderliche planmäßige Element vor. Schließlich bleibt die lebensgefährdende Behandlung (§ 224 I Nr. 5) zu prüfen und zu bejahen, da der wuchtige Stoß gegen den Pfosten angesichts des empfindlichen Zieles (Kopf) generell geeignet war, das Leben des X zu gefährden. Im Ergebnis wird A gemäß § 224 I bestraft, da § 223 I im Wege der Spezialität zurücktritt (ausführliche Musterlösung in Rengier, AT, § 11 Rn. 24 ff.). § 14. Gefährliche Körperverletzung 135 51a 52 53 Im Fall 3b sind zunächst wie im Fall 2a beide Varianten des § 223 I zu bejahen. Was § 224 I Nr. 2 betrifft, so muss der Lederhalbschuh nach der konkreten Tatsituation als gefährliches Werkzeug eingestuft werden; denn erstens weist der Schuh eine gewisse Festigkeit auf, und zweitens tritt A in das empfindliche Gesicht. Ferner liegt § 224 I Nr. 3 vor, da A planmäßig berechnend vorgeht. Für die Annahme des § 224 I Nr. 5 gibt es letztlich zu wenige Anhaltspunkte; doch mag man unter Hinweis auf die Gefahr eines Schädelbruchs oder lebensgefährlicher innerer Blutungen die Variante auch vertretbar bejahen können. Ergebnis: § 224 I (lex specialis zu § 223 I). Im Fall 4 erfüllt S mit Blick auf das gezielte Stoßen in die Schaufensterscheibe auf jeden Fall dann § 224 I Nr. 2 (gefährliches Werkzeug), wenn man unbewegliche Gegenstände einbezieht. Aber selbst vom Standpunkt der Gegenmeinung aus könnte man unter Hinweis auf die umherfliegenden, „bewegbaren“ Glassplitter durchaus zum gleichen Ergebnis kommen (vgl. OLG Köln VRS 70, 273). Für einen hinterlistigen Überfall (§ 224 I Nr. 3) fehlt das planmäßige Element. Das weiter zu erörternde Merkmal der Gemeinschaftlichkeit (§ 224 I Nr. 4) müsste verneint werden, wenn man es mit einer Minderheitsmeinung auf mittäterschaftliches Handeln beschränkte (K ist nur Gehilfe gemäß § 27). Die h. M. lässt aber zu Recht – unter Bezugnahme auf den Gesetzeswortlaut („Beteiligten“) – das örtliche Zusammenwirken von S und K genügen, weil K auch als Gehilfe jederzeit in das Geschehen eingreifen könnte und deshalb für O eine zusätzliche Gefahr darstellt. Schließlich wird man noch die Variante der lebensgefährdenden Behandlung (§ 224 I Nr. 5) bejahen können. Hinter § 224 I tritt § 223 I Var. 1 zurück. K macht sich, wenn man bei S eine gemeinschaftlich begangene Körperverletzung bejaht, unproblematisch wegen Beihilfe dazu strafbar. Ob K auch bezüglich der anderen von S verwirklichten Tatmodalitäten des § 224 I in strafbarer Weise Hilfe geleistet hat, ist eine Vorsatzfrage. III. Subjektiver Tatbestand, Versuch Der Vorsatz (§ 15) muss sich auf die qualifizierenden Tatumstände erstrecken. Bezüglich der lebensgefährdenden Behandlung soll nach der Rechtsprechung die Kenntnis derjenigen konkreten Umstände genügen, aus denen sich die allgemeine Gefährlichkeit der Behandlung für das Leben des Opfers ergibt (BGHSt 19, 352; 36, 1, 15; BGH NStZ 2004, 618). Dies ist insofern zumindest ungenau, als sich nach den anerkannten Grundsätzen über die Parallelwertung in der Laiensphäre der Vorsatz auch auf die allgemeine Lebensgefährlichkeit beziehen muss (Lackner/Kühl, § 224 Rn. 9; W/H/E/Engländer, BT 1, Rn. 240). Nach § 224 II ist auch der Versuch strafbar. 136 3. Kapitel. Straftaten gegen die körperliche Unversehrtheit 54 55 56 57 Empfehlungen zur vertiefenden Lektüre: Rechtsprechung: BGHSt 22, 235 (Stoßen des Kopfes gegen Wand); BGHSt 47, 383 (gemeinschaftliche Begehungsweise); BGHSt 51, 18 (Kochsalz als gesundheitsschädlicher Stoff); BGH StV 1989, 152 (hinterlistiger Überfall bei heimlichem Angriff); BGH NStZ 1999, 616 und NStZ-RR 2011, 337 („beschuhter“ Fuß und Turnschuh als gefährliches Werkzeug); BGH StV 2002, 21 und 21f. (brennende Zigarette und andere Gegenstände als gefährliche Werkzeuge); BGH NStZ-RR 2018, 209 (Beibringen eines gesundheitsschädlichen Stoffes durch Inbrandsetzen von Kleidung); LG Saarbrücken NStZ 1983, 414 (Werfen von Kindern in eiskalten Bach). Literatur: Frisch, Riskanter Geschlechtsverkehr eines HIV-Infizierten als Straftat? – BGHSt 36, 1, JuS 1990, 362 ff. (S. 365 zur lebensgefährdenden Behandlung); Hardtung, Die Körperverletzungsdelikte, JuS 2008, 960 ff.; Hotz (wie zu " § 13); Jäger (wie zu " § 10), JuS 2000, 35 ff.; Kretschmer, Die gefährliche Körperverletzung (§ 224 StGB) anhand neuer Rechtsprechung, Jura 2008, 916 ff.; Pörner (wie zu " § 13). § 15. Schwere Körperverletzung (§ 226) Fall 1: S steht im Verdacht, das Patenkind des B sexuell missbraucht zu haben. Um S einen Denkzettel zu verpassen, fixieren A und B seine rechte Hand auf dem asphaltierten Boden. Danach schlägt A mit einem scharfen Gipserbeil mehrfach gezielt auf die Hand und trennt dadurch zwei Glieder des Mittelfingers ab; ferner bleibt der Zeigefinger steif (BGHSt 51, 252). "Rn. 28 Fall 2: M schießt ohne Tötungsvorsatz auf den Unterkörper seiner Ehefrau und trifft den Bauch und ein Knie, so dass eine Niere entfernt werden muss und das verletzte Kniegelenk später steif bleibt. "Rn. 7 ff., 29 Fall 3: a) A sticht ohne Tötungsvorsatz aus Rache auf den Unterleib der O mit einem Messer ein, wobei ihm bewusst ist, dass dadurch die Fortpflanzungsfähigkeit zerstört werden kann und sichtbare Narben zurückbleiben können. Glücklicherweise verheilt alles ohne bleibende und nennenswert sichtbare Schäden. b) Variante: Gleicher Sachverhalt, aber A kommt es auf die Herbeiführung der schweren Folgen an. "Rn. 21, 31 I. Grundlagen und Aufbaufragen Der Verbrechenstatbestand des § 226 I normiert ein erfolgsqualifiziertes Delikt, das sich typischerweise aus einem Vorsatz- und einem Fahrlässigkeitsteil zusammensetzt (Vorsatz-Fahrlässigkeits-Kombination). Derartige Kombinationsdelikte werden gemäß § 11 II als Vorsatztaten eingestuft. Wichtig ist dies vor allem für die Strafbarkeit des § 15. Schwere Körperverletzung 137 1 Versuchs und der Beteiligung (vgl. "Rn. 32, 34 i. V. m. " § 16 Rn. 29 ff., 32 ff.). Das Grunddelikt des § 226 I, „die Körperverletzung“, muss eine tatbestandsmäßige, rechtswidrige und schuldhafte (Vorsatz-) Tat nach § 223 (niemals § 229) sein. Bezüglich des qualifizierenden Erfolges genügt wenigstens fahrlässiges Handeln (§ 18). Insoweit erfasst § 226 I neben der einfachen Fahrlässigkeit auch die Fälle der Leichtfertigkeit und des dolus eventualis. Handelt der Täter hinsichtlich der schweren Folge mit direktem Vorsatz, nämlich absichtlich oder wissentlich, so greift als Qualifikation § 226 II ein. Was den deliktischen Aufbau anbelangt, so muss zunächst die Strafbarkeit nach § 223 durchgeprüft und bejaht worden sein, wobei ggf. § 224 miterörtert wird. Insoweit sei nochmals betont, dass die gemeinsame Prüfung der „§§ 223, 224“ sinnvoll ist, während sich dieser Weg für die „§§ 223, (224), 226“ normalerweise nicht empfiehlt (" § 14 Rn. 2). Eine Leitlinie für die Fallbearbeitung bietet das folgende Aufbauschema (§ 226) 1. Verweis auf das strafbare Grunddelikt (§ 223) 2. Prüfung aller potentiell einschlägigen qualifizierenden Erfolge (§ 226 I Nr. 1–3) und ihrer Verursachung im Sinne der Bedingungstheorie 3. Objektive Sorgfaltspflichtverletzung (folgt aus Punkt 1) Entfällt bei vorsätzlicher Herbeiführung des qualifizierenden Erfolges (vgl. 6.b, c) 4. Objektive Zurechnung 5. Spezifischer Gefahrverwirklichungszusammenhang zwischen Grunddelikt (§ 223) und qualifizierendem Erfolg (ggf. insbesondere Auseinandersetzung mit der Letalitätslehre) 6. Innere Tatseite hinsichtlich des qualifizierenden Erfolges und des Gefahrverwirklichungszusammenhangs a) Subjektive Fahrlässigkeit: § 226 I i. V. m. § 18 b) Dolus eventualis: § 226 I i. V. m. § 18 c) Absicht oder Wissentlichkeit: Qualifikation gemäß § 226 II Ergänzende Hinweise: Rechtswidrigkeit und Schuld sind bereits unter Punkt 1 im Rahmen des Grunddelikts geprüft worden, so dass eine erneute Prüfung unnötig ist. In der typischen Vorsatz-Fahrlässigkeits-Kom- 138 3. Kapitel. Straftaten gegen die körperliche Unversehrtheit 2 3 4 bination (vgl. die Punkte 1, 3, 6.a) entspricht die Struktur des § 226 I der des § 227 I. Insoweit empfiehlt es sich, ergänzend § 227 zu studieren und sich mit den Hinweisen im dortigen Aufbauschema vertraut zu machen (" § 16 Rn. 3). Die Einbeziehung des dolus eventualis (Punkt 6.b) sowie der Absicht und Wissentlichkeit (Punkt 6.c) hat zur Folge, dass aus dem erfolgsqualifizierten Delikt ein normales qualifizierendes Vorsatzdelikt wird. Daher kommt, da es sich um Verbrechenstatbestände handelt, ein Versuch auch dann in Betracht, wenn der anvisierte Erfolg nicht eintritt (sog. versuchte Erfolgsqualifizierung; "Rn. 30 f.). II. Die qualifizierenden Erfolge (§ 226 I) 1. Verlust bestimmter Funktionsfähigkeiten (§ 226 I Nr. 1) Von einem Verlust des Seh-, Hör- oder Sprechvermögens ist auszugehen, wenn bloß eine „wertlose Restfähigkeit“ zurückbleibt (BGH 5 StR 516/10). Im Einzelnen kann man von einem Verlust des Sehvermögens (auf einem Auge genügt) sprechen, sobald die Fähigkeit, Gegenstände als solche zu erkennen, nahezu aufgehoben ist (vgl. OLG Hamm GA 1976, 304: 5 bis 10 Prozent des Normalzustandes; Fischer, § 226 Rn. 2a). Beim Gehör geht es um die Fähigkeit, artikulierte Laute akustisch zu verstehen; bleibt lediglich ein Hörvermögen von 5 Prozent auf einem Ohr zurück, ist das Gehör verloren (BGH 5 StR 516/10). Sprechvermögen ist die Fähigkeit zum artikulierten Reden. Das Tatbestandsmerkmal Fortpflanzungsfähigkeit ist – anders als die frühere „Zeugungsfähigkeit“ – eindeutig geschlechtsneutral zu verstehen. Unter einem Verlust ist eine dauernde Beeinträchtigung im Sinne der "Rn. 22 zu verstehen. Erfolgreiche sowie erfolgversprechende zumutbare operative Heileingriffe sind zu berücksichtigen, aber nicht z. B. künstliche Seh- und Hörhilfen, die am organischen Schaden nichts ändern, sondern das Seh- bzw. Hörvermögen nur bei Verwendung eines bestimmten Hilfsmittels vorübergehend herstellen (BGH 5 StR 516/10; BayObLG NStZ-RR 2004, 264 f. mit Anm. Kudlich, JuS 2005, 80 f.; MüKo/Hardtung, § 226 Rn. 17 f.). § 15. Schwere Körperverletzung 139 5 6 2. Verlust oder Gebrauchsunfähigkeit eines wichtigen Gliedes (§ 226 I Nr. 2) a) Glied. Unter den Begriff des (Körper-)Gliedes fallen nach der engsten und wohl überwiegenden Auffassung nur äußerliche Körperteile, die eine in sich abgeschlossene Existenz mit besonderer Funktion im Gesamtorganismus haben und mit dem Körper durch ein Gelenk verbunden sind (Bein, Fuß, Zeh, Knie, Arm, Hand, Finger, Fingerglieder). Nach einer mittleren Linie, die auf das Erfordernis einer Verbindung durch Gelenke verzichtet, sind auch etwa die Nase, das Ohr und die äußeren Genitalien erfasst. Die weiteste Auffassung beschränkt den Begriff nicht auf äußere Körperteile und bezieht auch innere Organe wie die Niere ein. Zur engsten ersten Ansicht siehe Lackner/Kühl, § 226 Rn. 3; LK/Grünewald, 12. Aufl. § 226 Rn. 13; Sch/Sch/Sternberg-Lieben, § 226 Rn. 2; zur mittleren Linie Gössel/Dölling, BT 1, § 13 Rn. 61; zur weitesten Ansicht Otto, BT, § 17 Rn. 6; Küper/Zopfs, BT, Rn. 307, 309; Eisele, BT I, Rn. 349. Die Rechtsprechung hat die Einbeziehung innerer Organe (BGHSt 28, 100: Verlust einer Niere) und damit jedenfalls die letzte Ansicht abgelehnt. Doch überzeugt ihr Wortlautargument (zust. etwa Hörnle, Jura 1998, 179; Wallschläger, JA 2002, 396), wonach man ein inneres Organ nicht als „Glied“ bezeichnen könne, nicht: Die Niere ist ein Körperteil, und Körperteile können als Körperglieder (= selbstständige Teile des ganzen Körpers) umschrieben werden. Stichhaltiger ist der systematische Einwand, der sich darauf stützt, dass § 226 I Nr. 1 abschließend und beschränkt auf bestimmte Fälle regele, inwieweit Organe geschützt seien. Unter teleologischen Aspekten kann jedoch von der Schwere der Schädigung her der Verlust innerer Organe genauso ins Gewicht fallen. Insbesondere sollte das Unrecht der heutzutage vorkommenden Fälle von heimlichen Organentnahmen bei Patienten oder von Entführungen, um dem Opfer ein inneres Organ zu entnehmen, von § 226 erfasst sein. Daher verdient im Ergebnis die weiteste Auffassung, die auch innere Organe einbezieht, Zustimmung (erg. Rengier, ZStW 1999, 17; a. A. Jäger, JuS 2000, 37). Im Ergebnis erfasst somit nach der hier vertretenen Ansicht der Begriff des Körpergliedes alle Körperteile, die eine in sich abgeschlossene Existenz mit besonderer Funktion im Gesamtorganismus haben. Eine derartige selbstständige Funktion fehlt z. B. den Zähnen und Teilen der Haut. – Zu Fall 2 "Rn. 29. 140 3. Kapitel. Straftaten gegen die körperliche Unversehrtheit 7 8 9 b) Wichtig. Ob ein Glied wichtig ist, hängt von der Gesamtfunktion des Körperteils im Organismus ab. Wesentliche Körperfunktionen müssen beeinträchtigt sein. Das ist unter Berücksichtigung der eingetretenen Folgen im Wege einer wertenden Gesamtbetrachtung zu ermitteln. Hand und Fuß sind unproblematisch, auch gelten Daumen und Zeigefinger schon als „wichtig“, und der große Zeh hat eine vergleichbare Bedeutung. Eine Niere wird erfasst (wenn man innere Organe einbezieht), obwohl man mit der anderen Niere weiterleben kann. – Zu Fall 1 "Rn. 28. Umstritten ist, welche Faktoren bei der Bestimmung der Wichtigkeit herangezogen werden dürfen. Nach der engsten Meinung soll es nur auf die generelle Bedeutung für jeden menschlichen Körper ankommen, da das Gesetz vom Verlust eines wichtigen Gliedes „des“ Körpers spreche. Demgegenüber berücksichtigt eine verbreitete weite Ansicht zu Recht nicht nur die individuellen körperlichen, sondern insbesondere auch die beruflichen Verhältnisse und erstreckt dadurch den Schutz etwa auf jeden Finger eines Berufspianisten. Eine wachsende differenzierende Auffassung bezieht allein individuelle körperliche Eigenschaften wie die Linkshändigkeit oder eine bereits vorhandene dauerhafte Körperbehinderung ein, aber nicht außerhalb des Körpers liegende soziale – z. B. berufliche – Funktionen. Der BGH hat in dem Streit insoweit Stellung bezogen, als er die generalisierende erste Meinung „für zu eng und nicht mehr zeitgemäß“ hält (BGHSt 51, 252, 255). Im Übrigen hat sich diese Entscheidung jedenfalls der differenzierenden Ansicht angeschlossen, ohne zur auch individuelle Fähigkeiten einbeziehenden h. M. Stellung nehmen zu müssen. Immerhin hat sich der BGH bei dem nahe an § 226 heranreichenden Merkmal der (Gefahr einer) schweren Gesundheitsschädigung im Sinne der h. M. für die Berücksichtigung von Auswirkungen auf die Berufsfähigkeit ausgesprochen (" § 10 Rn. 36). In diese Richtung führt auch eine andere Entscheidung des BGH, in der das Tatgericht § 226 I Nr. 2 Var. 2 mit der Feststellung bejaht hat, der Geschädigte leide voraussichtlich dauerhaft unter der Taubheit zweier Finger und könne deshalb seinen Beruf als Tischler nicht mehr ausüben; insoweit hält der BGH die Bejahung des § 226 bloß für „nicht belegt“, aber doch wohl für möglich (BGH 3 StR 167/08). Zur generalisierenden engsten Meinung siehe RGSt 62, 161; 64, 201; NK/ Paeffgen/Böse, § 226 Rn. 27. – Zur weiten Ansicht Lackner/Kühl, § 226 Rn. 3. – Zur differenzierenden Auffassung SK/Wolters, § 226 Rn. 10; LK/Grünewald, 12. Aufl. § 226 Rn. 14; Fischer, § 226 Rn. 7; Joecks/Jäger, § 226 Rn. 15; § 15. Schwere Körperverletzung 141 10 11 12 13 Sch/Sch/Sternberg-Lieben, § 226 Rn. 2; Hardtung, JuS 2008, 1062 f.; Jesse, NStZ 2008, 605 ff.; Eisele, BT I, Rn. 350 f. – Falllösung bei Reschke, JuS 2011, 51 f. c) Folge. Das Opfer muss das wichtige Glied verlieren oder dauernd nicht mehr gebrauchen können. Seit dem 6. StrRG 1998 weist das Gesetz dem „verlieren“ (Var. 1) eindeutig den Fall der physischen Lostrennung vom Körper zu. Die frühere Streitfrage, ob das alte „verliert“ auch den (jetzt in der Var. 2 geregelten) dauernden bloßen Funktionsverlust insbesondere durch Versteifung des Gliedes erfasst, hat sich erledigt. Im Rahmen der Var. 1 können künstliche Surrogate (Prothesen) den Verlust des Körperteils nicht ausgleichen (SK/Wolters, § 226 Rn. 11; anders in den Entstellungsfällen, "Rn. 22). Bei der Var. 2 stellt sich die Frage, ab wann eine dauernde bloße Gebrauchs- oder Funktionsbeeinträchtigung in eine dauernde Unbrauchbarkeit (im Sinne von Gebrauchsunfähigkeit oder Funktionsuntüchtigkeit) umschlägt. Dies ist im Wege einer wertenden Gesamtbetrachtung zu ermitteln und der Fall, wenn so viele Funktionen ausgefallen sind, dass das Glied im Lichte seiner eigentlichen Zweckbestimmung(en) weitgehend unbrauchbar („funktionsuntüchtig“) geworden ist und von daher die wesentlichen faktischen Wirkungen einem physischen Verlust entsprechen (zust. BGHSt 51, 252, 256; BGH NStZ 2014, 213; NJW 2017, 1763). Das steife Bein und steife Kniegelenk, der steife Arm, die steife Hand und auch der steife Finger (soweit „wichtig“) sind damit erfasst (ebenso K/H/H/Hellmann, BT 1, Rn. 277). Das Merkmal dauernd umfasst die endgültige wie die chronische Aufhebung der Gebrauchsfähigkeit für einen unbestimmt langwierigen Zeitraum. – Zu Fall 1 und Fall 2 in "Rn. 28 und 29. Jüngst hatte sich der BGH mit der Frage zu befassen, ob wie bei der dauernden Entstellung ("Rn. 23) die Annahme einer dauernden Gebrauchsunfähigkeit ausscheidet, wenn das Opfer bestimmte medizinische Behandlungsmöglichkeiten nicht wahrnimmt. Beispiel: T griff O im Kopfbereich mit einem Messer an. O schützte sich mit seinen Händen. Die Stichverletzungen führten zur dauernden Gebrauchsunfähigkeit der linken Hand. Die Bewegungseinschränkungen der Finger könnten allerdings deutlich geringer sein, wenn O vom Erstoperateur empfohlene Behandlungen (neuro- und handchirurgische Konsultationen, Physiotherapie) wahrgenommen hätte (BGHSt 62, 36 ff.; dazu die Falllösung bei Preuß, Jura 2019, 660 ff.). 142 3. Kapitel. Straftaten gegen die körperliche Unversehrtheit 14 15 16 17 17a Der BGH lehnt die Berücksichtigung solchen Opferverhaltens grundsätzlich ab. Der Zumutbarkeitsmaßstab ("Rn. 23) sei sehr vage. Es widerspreche auch jedem Gerechtigkeitsempfinden, dem schwer geschädigten Opfer Verpflichtungen aufzuerlegen, um dem Täter eine höhere Strafe zu ersparen. Dies überzeugt nicht. Es geht um Fragen der objektiven Zurechnung und Verantwortungsbereiche. Wer wie O vernünftige und zumutbare Behandlungsmöglichkeiten im Sinne eines grob fahrlässigen Verhaltens gegen sich selbst nicht in Anspruch nimmt, unterbricht durch sein eigenverantwortliches Opferverhalten den Zurechnungszusammenhang. Auch im Rahmen des § 227 hält die Rechtsprechung „ein den Zurechnungszusammenhang unterbrechendes selbstschädigendes Verhalten des Tatopfers“ für möglich (BGH NStZ 2009, 92, 93; erg. " § 16 Rn. 22). Demnach muss § 226 I Nr. 2 Var. 2 verneint werden, falls im Lichte der hypothetisch „deutlich geringeren“ Folgen von einer dauernden Gebrauchsunfähigkeit nicht mehr gesprochen werden könnte. Wie hier Grünewald, NJW 2017, 1764 f.; Eisele, JuS 2017, 894 f.; Theile, ZJS 2018, 99 ff.; kritisch Kudlich, JA 2017, 472; dem BGH zust. Bosch, Jura (JK) 2017, 991; Weigend, Rengier-FS 2018, 139; Buchholz, Jura 2019, 217 ff. mit Falllösung. – Ergänzend Rengier, AT, § 13 Rn. 84 ff. 3. Dauernde Entstellung in erheblicher Weise (§ 226 I Nr. 3 Var. 1) Diese Qualifikation schützt die äußere ästhetische Erscheinung des Menschen in seiner sozialen Umwelt. Eine Entstellung liegt vor, wenn die äußere Gesamterscheinung in unästhetischer Weise verunstaltet wird. Diese Verunstaltung muss erheblich sein. Die Erheblichkeitskriterien ergeben sich aus einer systematischen Auslegung: Die Verunstaltung muss ein Gewicht haben, das in seiner Bedeutung für den Menschen etwa der schweren Benachteiligung entspricht, die mit den sonstigen Folgen des § 226 verbunden sind (BGH NStZ 2006, 686; 2008, 32; 2015, 266, 268; NJW 2014, 3382, 3384). Darauf, ob die äußere erhebliche Entstellung in der Regel sichtbar ist, kommt es nicht an (vgl. LG Saarbrücken NStZ 1982, 204: Abbrennen der Brustwarzen); denn die Modalität schützt das Erscheinungsbild in allen sozialen Situationen (Familien- und Intimleben, Baden). Die neuere Rechtsprechung lässt im Zusammenhang mit zurückbleibenden Narben eine restriktive Tendenz erkennen. Auch wenn Entstellungen namentlich im Gesicht aus ästhetischer Sicht einen höheren Stellenwert als etwa an der Hand haben, reicht eine deutliche § 15. Schwere Körperverletzung 143 18 19 20 Sichtbarkeit der Narbe allein nicht. Die erforderliche Relation zu den sonstigen Folgen des § 226 setzt mehr voraus und kann jedenfalls „durch eine deutliche Verzerrung der Proportionen des Gesichts“ erreicht werden (BGH NStZ 2008, 32; 2015, 266, 268; NJW 2014, 3382, 3384). Beispiele zu Narbenfällen: Den Schweregrad erreicht weder eine auffällig senkrecht vom rechten Nasenloch bis zur Oberlippe verlaufende 1 mm breite Narbe (BGH 3 StR 126/07) noch eine solche, die bei einer Breite bis 4 mm 12 cm lang vom Ohrläppchen bis zum Unterkiefer verläuft (BGH NStZ 2008, 32 f.). Ebenso wenig genügen zahlreiche Narben an den Unterschenkeln und in einer Kniekehle, auch wenn eine Narbe 20 cm lang ist (BGH NStZ 2006, 686), oder eine Narbe von 25 cm Länge am Bauch (BGH NStZ-RR 2020, 136, 137 f.). Desgleichen reichen bei der Hand zahlreiche Narben und eine starke Rotblau-Färbung nicht aus (BGH StV 1992, 115). Zu Fall 3a "Rn. 31. Außerhalb des Narbenbereichs lassen sich beispielhaft nennen: Einbuße eines Nasenflügels oder eines (halben) Ohres; schlaff herunterhängendes Augenlid; Verschiebung des Unterkiefers; Gehbehinderung durch Verkürzung des Oberschenkels um 3,5 cm (RGSt 39, 419). Zu Fall 1 "Rn. 28. Dauernd ist jede Entstellung, die das Aussehen endgültig oder für einen unbestimmt langwierigen Zeitraum (d. h. chronisch) beeinträchtigt. Eine dauernde Entstellung liegt nicht mehr vor, soweit die Verunstaltung durch kosmetische Eingriffe oder Zahnbehandlung beseitigt ist (vgl. BGHSt 24, 315: Zahnprothese nach Verlust aller Schneidezähne). Künstliche Surrogate sind bei diesem Merkmal, da es um das äußere Erscheinungsbild geht, grundsätzlich zu berücksichtigen (SK/Wolters, § 226 Rn. 14). Doch ist zu beachten, dass vor- übergehend mit dem Körper verbundene Hilfsmittel wie Arm- und Beinprothesen an der Sichtbarkeit der Entstellung in bestimmten sozialen Situationen (vgl. "Rn. 20) nichts ändern. Um in solchen Fällen die Strafbarkeit aus § 226 nicht vom Opferverhalten abhängig zu machen, muss auch dort ein Dauerschaden verneint werden, wo das Opfer medizinische/kosmetische Korrekturmöglichkeiten nicht in Anspruch nimmt, die allerdings – unter Berücksichtigung der finanziellen Verhältnisse (LG Berlin NStZ 1993, 286; a. A. SK/Wolters, § 226 Rn. 4) – zumutbar sein müssen. Erörterung eines „Zahnlücken-Falles“ bei Knauer, JuS 2002, 55, der entgegen der h.M. Korrekturmöglichkeiten nicht anerkennen will. – Unklar ist, ob die nicht überzeugende Entscheidung BGHSt 62, 36 ("Rn. 17a) Auswirkungen auf die Interpretation der „dauernden“ Entstellung haben wird. 144 3. Kapitel. Straftaten gegen die körperliche Unversehrtheit 21 22 23 4. Verfallen in Siechtum, Lähmung usw. (§ 226 I Nr. 3 Var. 2) Unter Siechtum versteht man einen chronischen Krankheitszustand, der den Gesamtorganismus in Mitleidenschaft zieht und allgemeine Hinfälligkeit zur Folge hat. Häufiger spielt das Merkmal der Lähmung eine Rolle. Lähmung ist eine solche erhebliche Beeinträchtigung der bestimmungsgemäßen Bewegungsfähigkeit eines Körperteils, die den ganzen Körper in Mitleidenschaft zieht. Bei allen Qualifikationsgründen muss, wie aus dem „Verfallen“ folgt, mindestens ein chronischer Zustand entsprechend "Rn. 22 eintreten. Beispiele für Lähmungen (BGH NJW 1988, 2622): Versteifung eines Kniegelenks (zu Fall 2 "Rn. 29); Versteifung des Hüftgelenks, die Krückengebrauch notwendig macht; Versteifung eines ganzen Armes; nicht: Versteifung des Handgelenks oder einzelner Finger (zu Fall 1 "Rn. 28). – Die Beispiele zeigen, dass es zu Überschneidungen mit § 226 I Nr. 2 Var. 2 kommt (vgl. "Rn. 17). Bei dem Merkmal geistige Krankheit oder Behinderung ist besonders zu beachten, dass sich das „geistige“ ebenfalls auf die „Behinderung“ bezieht; darauf deutet das „oder“ nach der „Lähmung“ hin. Die qualifizierende Folge erfasst als „geistige Krankheit“ krankheitswertige Schäden an der psychischen Gesundheit und als „geistige Behinderung“ nicht als geistige Krankheit zu qualifizierende erhebliche Störungen der Gehirntätigkeit (BGH NStZ 2018, 102; 3 StR 453/08 Rn. 12). III. Zurechnung des qualifizierenden Erfolges Die Fragen des spezifischen Gefahrverwirklichungszusammenhangs zwischen Grunddelikt und qualifizierendem Erfolg (zum Aufbau "Rn. 4) werden in der Regel im Rahmen des § 227 aktuell und daher auch dort erörtert (" § 16 Rn. 4 ff.). Sinngemäß gelten diese Ausführungen genauso für § 226. Um sich das zu verdeutlichen, muss man nur den Fall 1 von " § 16 auf die Ebene etwa des § 226 I Nr. 1 verlagern und sich als Folge des Schusses den Verlust eines Augenlichtes vorstellen. Im Fall 1 verwirklichen A und B die §§ 223, 224 I Nr. 2, 4 und 5, 25 II. Bezüglich § 226 I empfiehlt es sich, zwischen Zeige- und Mittelfinger zu trennen: Wegen der Versteifung des Zeigefingers ist § 226 I Nr. 2 Var. 2 erfüllt. BGHSt § 15. Schwere Körperverletzung 145 24 25 26 27 28 51, 252, 255 f. bejaht die Wichtigkeit des Zeigefingers auch unter Hinweis darauf, dass die durch die Versteifung des Zeigefingers eingetretenen Funktionsverluste nicht einmal teilweise durch den verkürzten Mittelfinger übernommen werden können. Daran ist richtig, dass die Wichtigkeit durchaus im Wege einer Gesamtbewertung beurteilt werden kann. Im konkreten Fall kommt es allerdings auf den Bezug zum Mittelfinger angesichts der selbstständigen und bedeutenden Zeigefingerfunktionen u. a. beim Greifen, Halten und Arbeiten nicht unbedingt an. Was den Mittelfinger betrifft, so ist an die Var. 1 des § 226 I Nr. 2 zu denken. Die Fingerglieder stellen – mit dem Körper durch Gelenke verbundene – Glieder dar, die S infolge der physischen Lostrennung „verloren“ hat. Ob die beiden oberen Mittelfingerglieder „wichtig“ sind, muss isoliert betrachtet verneint werden (vgl. MüKo/Hardtung, § 226 Rn. 26, 28). Die Gesamtbetrachtung ergibt aber, dass bei S ein intakter Mittelfinger wichtige Funktionen des durch die Tat vorgeschädigten Zeigefingers übernehmen könnte. Deshalb haben für seinen Körper die beiden Mittelfingerglieder erhebliche Bedeutung. Von daher lässt sich auch § 226 I Nr. 2 Var. 1 annehmen. Hinsichtlich des § 226 I Nr. 3 Var. 1 kann man eine dauernde „Entstellung“ bejahen, doch wird man ihre „Erheblichkeit“ verneinen müssen, da die Hand als ästhetischer Faktor der äußeren Gesamterscheinung eher in den Hintergrund tritt. Bei der Var. 2 des § 226 I Nr. 3 (Lähmung) fehlt die erforderliche Auswirkung auf den ganzen Körper. Subjektiv handeln A und B absichtlich (§ 226 II). – Kritisch zu BGHSt 51, 252 Paeffgen/Grosse-Wilde, HRRS 2007, 363 ff.; Falllösung bei Rengier/Jesse, JuS 2008, 45. Im Fall 2 muss zuerst kurz § 224 I Nr. 2 bejaht werden. Ferner erfüllt M § 226 I Nr. 2, und zwar sowohl – wegen des Verlustes der Niere – dessen Var. 1 (insoweit entgegen der Rechtsprechung) als auch – wegen der bleibenden Steifheit des Kniegelenkes – die Var. 2 Zudem liegt eine Lähmung vor (§ 226 I Nr. 3 Var. 2). Die Fahrlässigkeit des M ist unproblematisch gegeben (§ 226 I i. V. m. § 18). IV. Versuch Der Versuch des § 226 kommt vor allem in der Form vor, dass sich der Vorsatz des Täters auf eine schwere Folge erstreckt, deren Eintritt aber ausbleibt (versuchte Erfolgsqualifizierung). Ein Versuch des § 226 I kommt bei dolus eventualis bezüglich der Folge in Betracht, ein Versuch des § 226 II im Falle der Absicht oder Wissentlichkeit. Die Verbrechenstatbestände des § 226 I, II sind insoweit, auch im Fallaufbau, als normale (qualifizierte) Vorsatzdelikte zu behandeln, im Prinzip wie z. B. § 224, sieht man von den verschärften Vorsatzanforderungen im Falle des § 226 II ab. Im Fall 3a erfüllt A die §§ 226 I Nr. 1, 22 jedenfalls dadurch, dass er den Verlust der Fortpflanzungsfähigkeit in Kauf genommen hat. Hinsichtlich der 146 3. Kapitel. Straftaten gegen die körperliche Unversehrtheit 29 30 31 Narben im Unterleibsbereich wird man angesichts der restriktiven Tendenzen der Rechtsprechung ("Rn. 20 f.) den Vorsatz zu einer erheblichen Entstellung eher verneinen müssen. Zwischen den §§ 226 I Nr. 1, 22 und § 224 I Nr. 2, 5 besteht Tateinheit. Im Fall 3b liegt ein Versuch des § 226 II vor. – Siehe erg. BGH NJW 2001, 1075, 1076 zu einem Fall der §§ 226 I Nr. 2 Var. 2, II, 22 bei einem beabsichtigten Schuss ins Knie. Seltener taucht die Frage des eigentlichen erfolgsqualifizierten Versuchs auf, bei dem der Täter das Grunddelikt nicht vollendet, aber den Erfolg wenigstens fahrlässig herbeiführt (entsprechend " § 16 Rn. 29 ff.). Beispielhaft: In den Fällen von " § 16 Rn. 30 f. bleibt das ausweichende Opfer gelähmt (§ 226 I Nr. 3 Var. 2) oder der die Glasscheibe eintretende Verfolgte durch verunstaltende Narben gekennzeichnet (§ 226 I Nr. 3 Var. 1). Zu beiden Versuchstypen Kühl, AT, § 17a Rn. 32 ff.; Kuhli, JuS 2020, 289 ff. – Zu Parallelfällen siehe " § 10 Rn. 41 ff zu § 221; " § 16 Rn. 29 ff. zu § 227; " § 22 Rn. 24 f. zu § 239; " § 40 Rn. 75 f., 92 f. zu §§ 306b I, 306c; Rengier, BT I, § 9 Rn. 14 ff. zu § 251. V. Sonstiges Alle Folgen des § 226 sind durch ein gewisses zum objektiven Tatbestand gehörendes Dauerelement gekennzeichnet und setzen deshalb insoweit ein Weiterleben des Opfers voraus, als die Folge bei einem lebenden Opfer eintreten muss. Vollendet ist die Tat, sobald der (prognostizierte) Dauerzustand (Verlust eines Auges oder eines wichtigen Gliedes, Lähmung usw.) eingetreten ist. Wer etwa sein Opfer durch einen Schuss in ein Auge tötet, erfüllt nicht § 226. Bleibt die Tötungstat im Versuchsstadium stecken und das Auge blind, ist § 226 I Nr. 1 Var. 1 objektiv erfüllt. Zu beachten bleibt, dass der Täter den Eintritt der Folge bei einem lebenden Opfer einschließlich des Dauerzustandes auch subjektiv erfassen muss. Ob von daher ein Täter, der mit dolus directus 1. oder 2. Grades, also absichtlich bzw. wissentlich töten wollte, zugleich insbesondere mit Blick auf das Dauerelement den Vorsatz haben kann, eine qualifizierende Folge des § 226 I herbeizuführen, bedarf genauer Prüfung. Vgl. hierzu BGH NStZ 1997, 233, 234 zu § 224 a. F.; 2005, 261, 262; NJW 2001, 980; SK/Wolters, § 226 Rn. 27; MüKo/Hardtung, § 226 Rn. 46; LK/ Grünewald, 12. Aufl. § 226 Rn. 32; Eisele, BT I, Rn. 358 ff. – Zu Konkurrenzfragen unten " § 21. § 15. Schwere Körperverletzung 147 32 33 Mittäterschaft und Teilnahme werden nach den zu § 227 (" § 16 Rn. 32 ff.) und § 251 (Rengier, BT I, § 9 Rn. 23 f.) dargelegten Grundsätzen geprüft. Empfehlungen zur vertiefenden Lektüre: Rechtsprechung: BGHSt 28, 100 (Verlust einer Niere); BGHSt 51, 252 (Fragen des § 226 I Nr. 2, insbesondere versteifter Zeigefinger); BGHSt 62, 36 (dauernde Gebrauchsunfähigkeit eines wichtigen Gliedes infolge unterlassener zumutbarer Behandlungen); BGH StV 1992, 115 (vernarbte und verfärbte Hand); BGH NStZ 2006, 686 (Narben an den Beinen); BGH NStZ 2008, 32 und NStZ 2015, 266 (Narben im Gesicht). Literatur: Hardtung, Die Körperverletzungsdelikte, JuS 2008, 1060 ff. § 16. Körperverletzung mit Todesfolge (§ 227) Fall 1: P versetzt O mit seiner geladenen und entsicherten Dienstpistole einen Schlag auf den Kopf. Beim Zuschlagen löst sich ein Schuss, der O tötet (BGHSt 14, 110). "Rn. 11, 13 Fall 2: Die vierjährige Tochter T der A rührt versehentlich statt Zucker 32 Gramm Kochsalz in einen Becher Pudding. A erkennt die Situation und veranlasst das sich sträubende Kind zu dessen Erziehung und Bestrafung, den „widerwärtig“ schmeckenden Pudding vollständig auszulöffeln. Dabei nimmt sie billigend in Kauf, dass der Konsum zu Magenverstimmungen, Bauchschmerzen oder Unwohlsein führt. A kennt die genaue Dosis nicht. Die 15 kg schwere T stirbt infolge einer Kochsalzintoxikation, nachdem sich Übelkeit, Erbrechen und starker Durchfall eingestellt und eine alsbald eingeleitete Notfallbehandlung keinen Erfolg gehabt haben (BGHSt 51, 18). "Rn. 14 Fall 3: Die Täter misshandeln O brutal eine halbe Stunde lang, um Geld zu erpressen. Als der nach Schlägen auf den Kopf sichtbar benommene O „mal Luft schnappen“ darf, gerät er in seiner Verzweiflung und aus Angst vor weiteren brutalen Misshandlungen in Panik und sieht in seinem Benommenheitszustand keinen anderen Ausweg, als sich – mit tödlicher Folge – aus dem Fenster des 10. Stockwerks zu stürzen (BGH NJW 1992, 1708). "Rn. 17 ff. Fall 4: A würgt O ohne Tötungsvorsatz, bis O die Besinnung verliert. A hält O für tot und will nun einen Suizid durch Erhängen vortäuschen. A schlingt deshalb einen Gürtel um den Hals des O, zieht ihn zu und tötet erst dadurch O (BGH StV 1993, 75). "Rn. 23 I. Grundlagen und Aufbaufragen § 227 ist (wie § 226) ein erfolgsqualifiziertes Delikt (§ 18), das zwischen § 212 und § 222 steht und sich typischerweise aus § 223 148 3. Kapitel. Straftaten gegen die körperliche Unversehrtheit 34 1 (Grunddelikt) und § 222 zusammensetzt (Vorsatz-Fahrlässigkeits- Kombination). Insoweit setzt die Strafbarkeit wegen § 227 die tatbestandsmäßige, rechtswidrige und schuldhafte Erfüllung sowohl des § 223 als auch des § 222 voraus. Zur Bedeutung des § 11 II vgl. "Rn. 29 ff., 32 ff. In der Fallbearbeitung empfiehlt es sich regelmäßig, § 227 getrennt von den §§ 223, 224 zu erörtern (dazu schon " § 14 Rn. 2; " § 15 Rn. 3). Weiter stellt sich die Frage, ob man die Prüfung des § 222 vor § 223 und § 227 platziert oder erst im Anschluss an § 227 vornimmt. In der Regel ist es geschickter, mit dem schwereren Delikt zu beginnen, nach dessen Bejahung ein kurzer Satz zu § 222 genügt. Jedenfalls darf man nicht die Erörterung von Zurechnungsfragen, die zum § 227 gehören, in den § 222 verlagern. Unabhängig von der Platzierung des § 222 ist es hilfreich, sich klar zu machen, dass die Erfüllung des § 227 die Bejahung des § 222 voraussetzt. Die Besonderheit des erfolgsqualifizierten Delikts liegt im einengenden spezifischen Gefahrverwirklichungszusammenhang zwischen Grunddelikt und qualifizierendem Erfolg. Vereinfacht ausgedrückt kann man die Gleichung aufstellen: § 227 = § 223 + § 222 + spezifischer Gefahrverwirklichungszusammenhang. Die Prüfungsreihenfolge und die Struktur des § 227 verdeutlicht das folgende Aufbauschema (§ 227) I. § 212 (bei fernliegendem Tötungsvorsatz weglassen) II. § 223 (ggf. i. V. m. § 224) III. § 227 1. Verweis auf das strafbare Grunddelikt (§ 223) 2. Objektiv fahrlässige Tötung a) Eintritt und Verursachung des Todeserfolges im Sinne der Bedingungstheorie b) Objektive Sorgfaltspflichtverletzung c) Objektive Zurechnung 3. Spezifischer Gefahrverwirklichungszusammenhang zwischen Grunddelikt (§ 223) und Todeserfolg (ggf. insbesondere Auseinandersetzung mit der Letalitätslehre) 4. Subjektive Fahrlässigkeit gemäß § 18 hinsichtlich des Todeserfolgs und Gefahrverwirklichungszusammenhangs IV. § 222 § 16. Körperverletzung mit Todesfolge 149 2 3 In seiner Struktur entspricht § 227 dem Fahrlässigkeitsdelikt. Die Sorgfaltspflichtverletzung folgt aus der Begehung des Grunddelikts (Punkte III.1, 2.b). Zur objektiven Zurechnung gehört auch die objektive Voraussehbarkeit. Die Prüfung des § 222 ergibt sich aus den Punkten III.2 und 4. Im Punkt III.3 findet man das über § 222 hinausgehende spezielle Zurechnungskriterium. Rechtswidrigkeit und Schuld sind bereits im Rahmen des Grunddelikts unter Punkt II geprüft, weshalb bei § 227 eine erneute Prüfung unnötig ist. § 222 erlangt vor allem dann selbstständige Bedeutung, wenn § 227 am besonderen Gefahrverwirklichungszusammenhang scheitert. Zum Fall des Tötungsvorsatzes "Rn. 25 f. II. Spezifischer Gefahrverwirklichungszusammenhang zwischen Grunddelikt und Todeserfolg 1. Grundlagen Besondere Schwierigkeiten bereiten die Fragen des Zurechnungszusammenhangs zwischen grunddeliktischem Verhalten und Todeseintritt. Erkennen sollte man zunächst, dass § 227 I eine hohe Mindeststrafe und einen Strafrahmen vorsieht, der weit über die Grenzen hinausgeht, die sich bei einem bloßen tateinheitlichen Zusammentreffen von § 223 mit § 222 ergeben würden (siehe § 52 II). Vor diesem Hintergrund besteht Einigkeit darüber, dass bei § 227 wie auch bei allen anderen erfolgsqualifizierten Delikten ein schlichter Kausalzusammenhang im Sinne der Bedingungstheorie nicht genügt. Einschränkungen ergeben sich zunächst aus der allgemeinen Lehre von der objektiven Zurechnung; genannt seien insbesondere die objektive Voraussehbarkeit und der Gedanke der eigenverantwortlichen Selbstgefährdung. Als darüber hinausgehende Einschränkung wird noch verlangt, dass zwischen dem Grunddelikt und dem qualifizierenden Erfolg ein spezifischer Gefahrverwirklichungszusammenhang besteht (immer noch zum Teil – eher irreführend – als Frage der „Unmittelbarkeit“ angesprochen): Im tödlichen Erfolg muss sich gerade die dem Grundtatbestand (hier § 223) anhaftende eigentümliche („tatbestandsspezifische“) Gefahr niederschlagen. Vgl. ergänzend zu anderen erfolgsqualifizierten Delikten insbesondere " § 22 Rn. 21 f.; " § 24 Rn. 36 ff.; " § 26a Rn. 20 ff.; " § 40 Rn. 65 ff.; Rengier, BT I, § 9 Rn. 3 ff. Die „Formel“ zum Gefahrverwirklichungszusammenhang (oder auch: Gefahrzusammenhang) ist bei allen erfolgsqualifizierten Delik- 150 3. Kapitel. Straftaten gegen die körperliche Unversehrtheit 4 5 6 ten der maßgebliche Ausgangspunkt für die Erörterung der spezifischen Zurechnungsproblematik. Ungeklärt ist, ob sich hinter diesem Prüfungspunkt letztlich nur eine Konkretisierung der Lehre von der objektiven Zurechnung verbirgt, oder ob die Restriktionen darüber hinausreichen, wie es die h. M. grundsätzlich annimmt. Zur h. M. siehe zusammenfassend Sch/Sch/Sternberg-Lieben/Schuster, § 18 Rn. 4 ff. Für die Einordnung in die objektive Zurechnung Rengier, Erfolgsqualifizierte Delikte; Roxin/Greco, AT I, § 10 Rn. 108 ff.; MüKo/Hardtung, § 18 Rn. 21 ff., § 227 Rn. 8 ff.; Bosch, JA 2008, 547; LK/Grünewald, 12. Aufl. § 227 Rn. 6, 12; wohl auch Kühl, AT, § 17a Rn. 14 ff. Zum Ganzen auch Heinrich/Reinbacher, Jura 2005, 743 ff. Da der Gefahrverwirklichungszusammenhang Bestandteil des objektiven Tatbestandes ist, muss sich auf dieses Merkmal auch in subjektiver Hinsicht die Fahrlässigkeit erstrecken (W/Beulke/Satzger, AT, Rn. 1147; Küpper, Hirsch-FS, 1999, 626). Demgegenüber scheint die Rechtsprechung einen anderen Standpunkt einzunehmen, wenn sie betont, wegen der in der Begehung des Grunddelikts liegenden Sorgfaltspflichtverletzung sei allein die Voraussehbarkeit des Erfolges – und zwar im Ergebnis und nicht in den Einzelheiten des dahin führenden Kausalverlaufs – das Kriterium der Fahrlässigkeit (BGHSt 24, 213, 215; 51, 18, 21; 62, 49, 59). Auch wenn in diesen Entscheidungen nicht mit dem Gedanken des Gefahrverwirklichungszusammenhangs argumentiert wird, äußert sich eine andere Entscheidung deutlicher: BGH NStZ 2008, 686: T tritt dem am Boden liegenden und erheblich angetrunkenen O kräftig mit der Spitze des beschuhten Fußes gegen den Oberkörper. Der Tritt trifft O unmittelbar unterhalb des Rippenwinkels und löst eine Reaktion des Nervus vagus aus, die zum Herzstillstand führt. Ein solcher Reflextod stellt nach der Aussage des Sachverständigen eine „medizinische Rarität“ dar. T erfüllt § 224 I Nr. 2 und 5. Denn bei einem derartigen Tritt besteht das Risiko lebensgefährlicher Verletzungen durch Leber- oder Milzriss oder Rippenbrüche und Einspießungsverletzungen. Doch hat sich mit Blick auf § 227 dieses (lebens-)gefährliche Risiko im tödlichen Erfolg nicht realisiert. Fraglich ist aber, ob es darauf für die objektive und subjektive Vorhersehbarkeit des Erfolges ankommt. Nach der Ansicht des BGH soll es genügen, dass der Tod – hier durch T – im Ergebnis vorausgesehen werden kann. Dabei argumentiert der BGH auf der Ebene des Gefahrverwirklichungszusammenhangs und sieht eine tatbestandsspezifische Gefahrrealisierung auch dann, wenn § 16. Körperverletzung mit Todesfolge 151 7 8 ein grundsätzlich (lebens-)gefährlicher Tritt nur wegen einer „medizinischen Rarität“ zum Tode führt. Dies verdient keine Zustimmung. Eine restriktive Funktion des Gefahrverwirklichungszusammenhangs ist hier nicht mehr erkennbar. Richtigerweise geht es in BGH NStZ 2008, 686 um allgemeine Fahrlässigkeits-, nämlich um Voraussehbarkeitsfragen. Da der Kausalverlauf zum objektiven Tatbestand gehört, muss sich die Voraussehbarkeit auch beim Fahrlässigkeitsdelikt – genauso wie beim Vorsatzdelikt – auf die wesentlichen Einzelheiten des Kausalverlaufs erstrecken. Führt ein unvoraussehbarer Kausalfaktor wie eine „medizinische Rarität“ zum Tod, so kann nicht die Voraussehbarkeit des Erfolges im Allgemeinen genügen, weil man dann die strafrechtliche Haftung des Täters an einen irrealen anderen voraussehbaren Kausalverlauf anknüpfen und nicht das tatsächlich tödliche Ausgangsrisiko zugrunde legen würde. Näher Rengier, Geppert-FS, 2011, 480 ff.; abl. auch Sch/Sch/Sternberg-Lieben, § 227 Rn. 7; LK/Grünewald, 12. Aufl. § 227 Rn. 19; Dehne-Niemann, StraFo 2008, 126 ff.; Hardtung, StV 2008, 407 ff.; Jahn, JuS 2008, 273 f.; zust. Satzger, JK 3/09, StGB § 227/4; Steinberg, NStZ 2010, 73. – Vgl. auch BGH NStZ-RR 2009, 309, 310; erg. Rengier, AT, § 13 Rn. 62 ff.; Ziegler, JuS 2018, 888 ff. mit Falllösung. Will man sich in der Fallbearbeitung bei Zurechnungsproblemen bezüglich der Todesfolge Klarheit darüber verschaffen, ob man es mit Fragen der allgemeinen Fahrlässigkeitslehre oder des Gefahrverwirklichungszusammenhangs zu tun hat, so kann es hilfreich sein, zumindest gedanklich die Voraussetzungen des § 222 vorab zu prüfen. Soweit danach eine fahrlässige Tötung zu verneinen ist, kommt es auf den Aspekt des Gefahrverwirklichungszusammenhangs nicht mehr an. 2. Erfordernis des Gefahrverwirklichungszusammenhangs Was das Kriterium des Gefahrverwirklichungszusammenhangs für § 227 im Einzelnen bedeutet, ist umstritten (vertiefend Sowada, Jura 1994, 643 ff.): Eine in der Literatur verbreitete – zu restriktiven Ergebnissen führende – Meinung verlangt, dass sich der tödliche Erfolg gerade aus dem vorsätzlich zugefügten Körperverletzungserfolg entwickeln muss. Für diese Letalitätslehre werden der Wortlaut und die (von der hohen Strafdrohung herrührende) Notwendigkeit restriktiver Tatbestandsinterpretation angeführt. 152 3. Kapitel. Straftaten gegen die körperliche Unversehrtheit 8a 8b 9 10 Beispiele: Stichverletzung führt zum Tod; Schläge gegen den Kopf verursachen tödliche Gehirnblutung; der vorsätzlich angefahrene Passant stirbt an den dabei vorsätzlich zugefügten inneren Kopfverletzungen. Auch in den Aufprallfällen kann auf dem Boden der Letalitätslehre § 227 oft bejaht werden ("Rn. 16). Dazu Lackner/Kühl, § 227 Rn. 2; Sch/Sch/Sternberg-Lieben, § 227 Rn. 5; Roxin/Greco, AT I, § 10 Rn. 115 f. Insbesondere der BGH widerspricht dieser Lehre und hält § 227 auch für anwendbar, wenn nur die Körperverletzungshandlung (der körperverletzende Tätigkeitsakt) den tödlichen Erfolg herbeiführt. Diese Ansicht verdient Zustimmung. Nach dem Sprachgebrauch des Gesetzes in § 223 I Var. 1 (körperlich „misshandelt“) sowie in § 224 I Nr. 5 (lebensgefährdende „Behandlung“) bezeichnet der Begriff der „Körperverletzung“ ebenso die Körperverletzungshandlung. Außerdem kann eine solche, wie Fall 1 zeigt, genauso (lebens-)gefährlich sein. Weiter bestätigt der durch das 6. StrRG 1998 eingefügte Klammerzusatz die BGH-Ansicht. Denn der Verweis bezieht auch die §§ 223 II, 224 II, 225 II und insoweit die gesamte Körperverletzungs-Tat ab dem Versuchsstadium ein (zust. BGHSt 48, 34, 38). Ferner folgt aus der Erwähnung des § 225, dass der Gesetzgeber in § 227 I auch den Fall der „Misshandlung von Schutzbefohlenen mit Todesfolge“ regelt, ohne die – mit der Letalitätslehre unvereinbare – Konstellation des „seelischen Quälens mit Todesfolge“ (vgl. " § 17 Rn. 5) auszuklammern. Näher zur BGH-Ansicht BGHSt 14, 110; 48, 34, 37 f.; BGH NStZ 2008, 278; Rengier, Erfolgsqualifizierte Delikte, S. 214 ff.; ders., ZStW 1999, 19 f.; LK/Grünewald, 12. Aufl. § 227 Rn. 8 f. – Differenzierend W/H/E/Engländer, BT 1, Rn. 262 ff., der dem BGH zustimmt, soweit § 224 I Nr. 5 als Grunddelikt verwirklicht ist, und im Übrigen der Letalitätslehre folgt. Im Fall 1 muss danach § 227 bejaht werden. Demgegenüber sind auf dem Boden der Letalitätslehre nur die §§ 224 I Nr. 5, 222, 52 erfüllt; nach dieser Ansicht scheidet § 227 aus, weil der tödliche Verlauf nicht auf die vorsätzlich zugefügte Kopfverletzung zurückgeht. In entsprechender Weise ist § 227 erfüllt, wenn brutale Körperverletzungshandlungen voraussehbar zum Herzinfarkt der verletzten Person führen (BGH NStZ 1997, 341). Im Fall 2 sind die §§ 223 I Var. 2, 224 I Nr. 1, 2 und 5, 25 I Var. 2 objektiv erfüllt (vgl. " § 13 Rn. 16 f.; " § 14 Rn. 8 ff., 27 ff., 50 ff.). Was den Vorsatz betrifft, so ist er bezüglich § 224 I Nr. 5 zu verneinen, bezüglich der Nr. 1 und 2 hängt er vom Einzelfall ab. Denkbar wäre noch die Prüfung einer rohen Miss- § 16. Körperverletzung mit Todesfolge 153 11 12 13 14 handlung im Sinne des § 225 I, die aber an dem Erfordernis der gefühllosen Gesinnung scheitert (vgl. " § 17 Rn. 6; Jahn, JuS 2006, 760). Bezüglich § 227 i. V. m. § 18 liegt eine objektiv fahrlässige Tötung vor. Die objektive Sorgfaltspflichtverletzung folgt aus der Begehung des § 223; eine besonnene Mutter zwingt ihr Kind nicht, entgegen den natürlichen Abwehrreaktionen Speisen zu essen, die sehenden Auges Körperverletzungen verursachen (erg. Rengier, AT, § 52 Rn. 15). Nimmt man weiter an, dass die Aufnahme von 0,5 bis 1 g Kochsalz pro Kilogramm Körpergewicht in aller Regel zum Tode führt (so BGHSt 51, 18, 19), so hat sich im Tod der T genau die von A geschaffene Ausgangsgefahr realisiert; daher muss angesichts des völlig normalen Kausalverlaufes ebenso die objektive Voraussehbarkeit bejaht werden (vgl. Rengier, AT, § 52 Rn. 25 i. V. m. § 13 Rn. 62 ff.; a. A. Kühl, AT, § 17a Rn. 30). Spezifische Probleme des Gefahrverwirklichungszusammenhangs stellen sich nicht, der auch auf dem Boden der Letalitätslehre zu bejahen ist. Doch verneint der BGH bezüglich A in einleuchtender Weise die individuelle Vorhersehbarkeit des Todeseintritts: Sie habe in nicht vorwerfbarer Weise keine Kenntnis davon besessen, dass bereits geringe Mengen an Kochsalz bei einem Kleinkind lebensgefährliche Vergiftungserscheinungen hervorzurufen vermögen; denn das Wissen hierum sei wenig verbreitet und gehöre keinesfalls zu jener medizinischen Sachkenntnis, die sich fast jede Mutter über kurz oder lang aneigne. – Falllösung bei Pape, Jura 2008, 148 f. § 227 liegt vom hier vertretenen Standpunkt aus ferner vor, wenn infolge der vorsätzlichen Körperverletzung das Opfer voraussehbar durch andere mitwirkende Faktoren umkommt. Beispiele: Tödlicher Aufprall nach einem gezielten, wuchtigen Faustschlag ins Gesicht (LG Gera NStZ-RR 1996, 37; Falllösung bei Dannecker, JuS 2002, 1092); tödlich endender „Flug“ in eine laufende Maschine oder tödliches Taumeln in den Abgrund nach einem kräftigen Schlag (Falllösung bei Hinderer, JA 2009, 29); tödliches Prallen gegen eine Wand nach Anspringen aus vollem Lauf (BGH NStZ 2001, 478); Fausthieb, der das Opfer ins Taumeln bringt und auf die Straße befördert, wo es tödlich angefahren wird (Falllösung bei Wolter, JA 2008, 609 f.). Die Letalitätslehre müsste, um zu § 227 zu kommen, prüfen, ob die infolge der Ausgangskörperverletzung (z. B. Faustschlag) letal werdende Folgeverletzung (d. h. die Aufprall-/Sturzverletzung) als unwesentliche Abweichung vom Kausalverlauf noch vom Körperverletzungsvorsatz umfasst wäre. Dieser (Um-)Weg führt nicht immer zu befriedigenden Ergebnissen. 3. Insbesondere Opfer- und Drittverhalten als Kausalfaktoren a) Grundlagen. Besondere Schwierigkeiten bereiten Fallkonstellationen, in denen selbstschädigendes Opferverhalten oder das Verhalten Dritter den Tod (mit) herbeiführt. Ein Beispiel ist das selbstschä- 154 3. Kapitel. Straftaten gegen die körperliche Unversehrtheit 15 16 17 digende Panikverhalten im Fall 3. Die Letalitätslehre muss hier § 227 verneinen, weil die vorsätzlich zugefügte Misshandlung als solche nicht tödlich verlaufen ist (Mitsch, Jura 1993, 21). Demgegenüber bejaht der BGH (NJW 1992, 1708) im Fall 3 zu Recht § 227, weil die Panikreaktion mangels Eigenverantwortlichkeit den tatbestandsspezifischen Zurechnungszusammenhang nicht unterbrechen kann. Diese Rechtsprechung bestätigt BGHSt 48, 34 (erg. "Rn. 31): Hier kam das von mehreren Tätern verfolgte Opfer dadurch zu Tode, dass es aus berechtigter Furcht vor ihm unmittelbar drohenden Misshandlungen (§§ 224 I Nr. 4, 22) einen gefährlichen Fluchtweg einschlug, nämlich die Glasscheibe einer Haustür eintrat, hindurch stieg und dabei tödliche Blutungen erlitt. In dem Fall wird der spezifische Gefahrverwirklichungszusammenhang durch die von den Tätern in zurechenbarer Weise ausgelöste „unfreie“ Panik- oder Kurzschlussreaktion begründet. Dabei entfällt der Zurechnungszusammenhang nicht, wenn das Opfer in seiner Panik gar nicht bemerkt hat, dass die Täter die Verfolgung bereits aufgegeben haben. Mit der Entscheidung BGHSt 48, 34 ist die – begrüßenswerte – Abkehr von dem einflussreichen „Rötzel-Fall“ faktisch endgültig vollzogen (unterstreichend BGH NStZ 2008, 278). Im „Rötzel-Fall“ (BGH NJW 1971, 152; abl. dazu Rengier, Jura 1986, 143 ff.) wollte die Hausgehilfin nach vorangegangenen gewalttätigen Angriffen, durch die sie erheblich verletzt worden war (tiefe Oberarmwunde, Nasenbeinbruch), vor den fortdauernden Angriffen des Täters durch das Fenster auf einen Balkon flüchten und stürzte dabei tödlich ab. Der BGH bejahte damals nur die §§ 223, 222, 52 und verneinte den Tatbestand des § 227 (= § 226 a. F.) mit der Begründung, letztlich habe erst das Opferverhalten den Tod herbeigeführt; die Verletzungshandlung müsse „unmittelbar“ todesursächlich sein. Indes wird man, was die Frage der Eigenverantwortlichkeit anbelangt, zwischen dem Panikverhalten der Opfer in den neueren Entscheidungen (BGHSt 48, 34; BGH NJW 1992, 1708; NStZ 2008, 278) und dem der Hausgehilfin keinen plausiblen Unterschied finden. Die notstands- und auch panikbedingte Unfreiheit im „Rötzel-Fall“ schließt die Freiverantwortlichkeit genauso aus und stellt eine typische Folge der fortdauernden Misshandlungen/Folterungen dar. Ebenso W/H/E/Engländer, BT 1, Rn. 265 ff.; Eisele, BT I, Rn. 376; LK/ Grünewald, 12. Aufl. § 227 Rn. 16. – Zum Wandel der Rechtsprechung ferner Puppe, JR 2003, 123; Heger, JA 2003, 258; Sowada, Jura 2003, 553 f. § 16. Körperverletzung mit Todesfolge 155 18 19 20 Die Ersetzung des fraglichen „Unmittelbarkeitsgedankens“ durch das Eigenverantwortlichkeitskriterium verdient daher Zustimmung. Klarere Leitlinien gewinnt man, wenn man sich die von der h. M. anerkannten objektiven Zurechnungskriterien in Erinnerung ruft, die bei Akten der Selbstverletzung und Selbstgefährdung gelten (" § 8 Rn. 4 ff., 46 ff., 49 ff.): Derartige Handlungen unterbrechen nach der von der h. M. vertretenen Einwilligungslösung den Zurechnungszusammenhang nicht, wenn (1) der sich selbst Gefährdende oder Schädigende in einem Zustand der Schuldlosigkeit agiert, der seine Verantwortlichkeit nach Maßgabe der §§ 19, 20, 35 StGB, 3 JGG ausschließt, oder (2) der Entscheidung zur Selbstgefährdung/-schädigung keine „ernstliche“ Willensbildung im Sinne des § 216 zugrunde liegt, weil sie z. B. auf einer Täuschung oder einem Drohungsszenario beruht (vgl. " § 6 Rn. 7). Ein Todeserfolg, der auf einem so verstandenen „unfreien“ Opferverhalten beruht, ist also objektiv zuzurechnen. Was den anschlie- ßend noch festzustellenden spezifischen Gefahrverwirklichungszusammenhang betrifft, so wird das Opferverhalten in der Regel grunddeliktisch bedingt und folglich der Zusammenhang zu bejahen sein. Auf der hier vertretenen Linie auch Eisele, BT I, Rn. 371 ff.; LK/Grünewald, 12. Aufl. § 227 Rn. 16; abw. NK/Paeffgen, § 18 Rn. 75; Laue, JuS 2003, 747. – Zum Ganzen ferner Kühl, AT, § 17a Rn. 24 ff. Falllösungen zur Problematik des panikartigen Opferverhaltens bei Heintschel-Heinegg/Kudlich, JA 2001, 129, 131 f.; Müller/Schmoll, JA 2013, 760 ff. Unterbrochen wird der Zurechnungszusammenhang z. B. dann, wenn das Opfer eigenverantwortlich – im Sinne von grober Fahrlässigkeit gegen sich selbst (Rengier, AT, § 13 Rn. 84 ff.; erg. " § 15 Rn. 17a) – eine lebensrettende ärztliche Heilbehandlung verweigert. So wohl auch BGH NStZ 2009, 92, 93; die gegenteilige Entscheidung BGH NStZ 1994, 394 ist nur unter der Prämisse haltbar, dass die Alkoholkrankheit des Opfers eigenverantwortliches Handeln ausgeschlossen hat. – Siehe ferner Eisele, JuS 2017, 894; Ransiek, JA 2017, 914; Steinberg, JuS 2017, 1061, 1066; NK/Paeffgen/Böse, § 227 Rn. 31 und die Falllösung bei Brüning, JuS 2007, 255, 259. – Demgegenüber grundsätzlich für eine Zurechnung des Opferverhaltens Weigend, Rengier-FS, 2018, 135 ff. b) Dolus-generalis-Konstellationen. Überträgt man die von der allgemeinen Vorsatzlehre her bekannten Konstellationen der „dolus 156 3. Kapitel. Straftaten gegen die körperliche Unversehrtheit 21 22 23 generalis-Fälle“ (Rengier, AT, § 15 Rn. 51 ff.) auf die Ebene des § 227 (Fall 4), so unterbricht das todesursächliche Anschlussverhalten den Gefahrverwirklichungszusammenhang, da es nicht aus einer tatbestandsspezifischen Gefahr hervorgeht, die einer vorsätzlichen Körperverletzung anhaftet (BGH StV 1993, 75; NStZ-RR 1998, 171; Otto, JK 98, StGB § 226 a. F./8). Für ein vergleichbares Drittverhalten im Interesse des Täters – so wenn im Fall 4 die Freundin des A dem Irrtum unterliegen und die todesverursachende Verdeckungshandlung vornehmen würde – kann nichts anderes gelten (a. A. inkonsequent BGH NStZ 1992, 333). Erst recht wird der Zurechnungszusammenhang unterbrochen, wenn ein Dritter, an die vorsätzliche Körperverletzung eines anderen anknüpfend, seinerseits durch eine nachfolgende Vorsatztat (z. B. Tritte oder Faustschläge gegen den Kopf) den Tod verursacht (BGHSt 32, 25, 28; BGH 1 StR 368/19 Rn. 59 ff.). III. Konkurrenzen mit den Tötungsdelikten Gegenüber § 222 stellt § 227 das speziellere Gesetz dar. Im Falle des Tötungsvorsatzes (vgl. § 18: „wenigstens“) kommen im Ergebnis allein die vorsätzlichen Tötungsdelikte (§§ 211 ff.) zur Anwendung. Fraglich ist die Begründung: Die aus systematischen Gründen an sich überzeugendere Exklusivitätslösung beschränkt den § 227 bereits tatbestandlich auf die fahrlässige Tötung. Doch ist nicht zu übersehen, dass sich der Gesetzgeber des 6. StrRG 1998 bei den Todeserfolgsqualifikationen mit dem Leichtfertigkeitserfordernis eindeutig für die Konkurrenzlösung entschieden hat (§§ 176b, 178, 239a III, 251, 306c, 307 III, 316a III). Im Bereich der von § 18 erfassten Todeserfolgsqualifikationen kann dann nichts anderes gelten (neben § 227 I siehe §§ 221 III, 235 V, 239 IV, 330 II Nr. 2, 330a II). Demnach tritt § 227 hinter die §§ 211 ff. im Wege der Subsidiarität zurück (ebenso NK/Paeffgen/Böse, § 227 Rn. 36; W/H/E/Engländer, BT 1, Rn. 275). In der Fallbearbeitung erübrigt sich allerdings, soweit eine vorsätzliche Tötung vorliegt, die Prüfung des § 227, weil die Vorschrift in diesem Fall zwangsläufig Bestandteil des Tötungsdelikts ist. Der Blick auf die §§ 223, 227 kann allerdings dann nützlich sein, wenn Beteiligte mitwirken, deren Vorsatz sich nicht auf die tödliche Folge erstreckt ("Rn. 32 ff.; " § 14 Rn. 6; erg. " § 21 Rn. 3). § 16. Körperverletzung mit Todesfolge 157 24 25 26 Zwischen § 227 und einer anschließenden vollendeten vorsätzlichen Tötung durch Unterlassen nimmt die h. M. Tateinheit an. Man kann dies damit begründen, dass der Tod die typische „letale“ Folge der zugefügten Körperverletzungen gewesen ist. Beispiel: T fügt O mit Körperverletzungsvorsatz schwere Verletzungen zu. T erkennt den lebensgefährlichen Zustand, unternimmt aber nichts weiter, so dass die mögliche Rettung des O unterbleibt. Zur h.M. BGH NStZ 2000, 29, 30; MüKo/Hardtung, § 227 Rn. 26; Fischer, § 227 Rn. 12; a. A. Rengier, Erfolgsqualifizierte Delikte, S. 177 f., wonach der Tötungsvorsatz zum Ausschluss des Gefahrverwirklichungszusammenhangs bei § 227 führt. Ergänzend vgl. den Fall in " § 4 Rn. 133. Wandelt man das Beispiel so ab, dass O nicht mehr zu retten gewesen wäre, T dies aber angenommen hätte, stünde § 227 mit den §§ 212, (211), 22, 13 in Tateinheit (vgl. BGH NStZ-RR 2006, 10 mit Anm. Satzger, JK 4/06, StGB § 227/2). IV. Versuch Da § 227 als Vorsatzdelikt behandelt wird (§ 11 II), ist ein Versuch in der Form der versuchten Erfolgsqualifizierung (vgl. " § 15 Rn. 30 f.) grundsätzlich denkbar, hat aber keine eigenständige Bedeutung, weil dann die §§ 212, (211), 22 einschlägig sind und geprüft werden müssen. Anders liegt es beim erfolgsqualifizierten Versuch (vgl. " § 15 Rn. 32): Hier führt der Täter infolge einer nach den §§ 223, 22 oder 224, 22 strafbaren versuchten Körperverletzungshandlung in tatbestandsspezifischer Weise den Todeserfolg fahrlässig herbei. Freilich setzt die Bejahung eines solchen Versuchs voraus, dass man die – deshalb auch an dieser Stelle zu diskutierende – Letalitätslehre ablehnt, nach der sich der Tod aus einer vollendeten Körperverletzung entwickeln muss ("Rn. 9 ff.). Beispiele: (1) Im Fall 1 löst sich zwar der tödliche Schuss, aber der Schlag trifft wider Erwarten nicht den Kopf (Versuch des § 224 I Nr. 2, 5 und tatbestandsspezifische Todesherbeiführung = §§ 227, 22). (2) Das Opfer kann einem gefährlichen Angriff (§§ 224, 22) nur unter Lebensgefährdung ausweichen und verunglückt dabei tödlich (§§ 227, 22; zum unfreien Opferverhalten vgl. "Rn. 17 ff., 21; Falllösungen bei Beulke II, Rn. 199 ff.; Lenk/Ritz, JA 2020, 511 ff.). (3) BGHSt 48, 34: Mehrere Täter verfolgten ihre Opfer, um sie erheblich körperlich zu misshandeln, und versetzten sie in Angst und Panik, brachen aber die Verfolgung ab, weil sie den Kontakt verloren hatten. Die Opfer 158 3. Kapitel. Straftaten gegen die körperliche Unversehrtheit 27 28 29 30 31 wähnten aber die Verfolger noch hinter sich. Eines trat in Todesangst die Glasscheibe einer verschlossenen Haustür ein, stieg hindurch und erlitt dabei tödliche Blutungen. – Im Ausgangspunkt nimmt der BGH bezüglich der §§ 223, 224 I Nr. 4 (Schnittverletzungen), was nicht zwingend ist, einen vorsatzausschließenden Irrtum über den Kausalverlauf an (näher Rengier, AT, § 15 Rn. 17; Müller, Jura 2005, 635 f.). Folgt man dem und bejaht mit dem BGH § 22 und damit einen Versuch des § 224 I Nr. 4, gelangt man auch zu den §§ 227, 22 (vgl. bereits "Rn. 17 ff.; erg. BGH NStZ-RR 2019, 378). Hierzu Kühl, JZ 2003, 637 ff.; Heger, JA 2003, 455 ff.; Laue, JuS 2003, 743 ff.; Sowada, Jura 2003, 549 ff.; Norouzi, JuS 2006, 531 ff.; Falllösungen bei Safferling, Jura 2004, 64 ff.; Müller, Jura 2005, 635 ff.; Müller/Schmoll, JA 2013, 760 ff. – Zu den Versuchsfällen ferner Rengier, Erfolgsqualifizierte Delikte, S. 245 f.; Sowada, Jura 1995, 651 ff.; Kuhli, JuS 2020, 294 f. V. Mittäterschaft und Teilnahme § 227 I gehört zu den klassischen erfolgsqualifizierten Delikten mit der Vorsatz-Fahrlässigkeits-Struktur. § 11 II stuft solche Tatbestände als Vorsatzdelikte ein. Folgerichtig nennt § 18 ausdrücklich auch „den Teilnehmer“. Im Einzelnen werden Mittäterschaft und Teilnahme nach den zu § 251 dargelegten Grundsätzen geprüft (Rengier, BT I, § 9 Rn. 23 f.). Besondere Aufmerksamkeit verdient die Konstellation, dass der Haupttäter § 212 erfüllt, während der Vorsatz des Teilnehmers nur das Körperverletzungsgeschehen umfasst. Beispiel: T sagt G, er wolle O mit einem Knüppel verprügeln. G ermuntert T, nicht zu zahm zu sein, ahnt aber nicht, dass T schließlich unter Einsatz des Knüppels mit Tötungsvorsatz und tödlicher Folge auf O einschlägt. – T verwirklicht § 212. Andere Tatbestände (§ 224 I Nr. 2, 5, § 227) sind bei T eigentlich unwichtig, mit Blick auf G freilich von gewisser Bedeutung. Bei G scheitern zunächst die §§ 212, 27 am Gehilfenvorsatz. Anschließend müssen sowohl die §§ 224 I Nr. 2, 5, 27 als auch die §§ 227, 27 (i. V. m. § 18) erkannt und bejaht werden, wobei die §§ 224, 27 im Wege der Konsumtion zurücktreten. Weiter muss sich der Vorsatz des Täters/Beteiligten auf die für den konkreten tödlichen Verlauf in tatbestandsspezifischer Weise ursächliche Körperverletzungshandlung erstrecken. Nur diese Ansicht wird dem restriktiven Gedanken des Gefahrverwirklichungszusammenhangs gerecht. Soweit das tatsächliche Geschehen von einem vereinbarten Tatplan abweicht, erfasst der Vorsatz entsprechend den allgemeinen Regeln auch unwesentliche Abweichungen im Kausalverlauf, d. h. solche, mit denen nach den Umständen des Falles etwa deshalb § 16. Körperverletzung mit Todesfolge 159 32 33 34 gerechnet werden muss, weil die verabredete Tatausführung durch eine in ihrer Schwere und Gefährlichkeit gleichwertige ersetzt wird. Beispiel: Die Mittäter A und B verabreden, O mit ihren Fäusten zu verprügeln. Bei der Tatausführung nimmt A ohne Tötungsvorsatz ein Messer zu Hilfe. Ein Messerstich ist tödlich. – A erfüllt § 227 (§ 224 I Nr. 2, 4, 5 wird im Wege der Konsumtion verdrängt). B ist Mittäter nur einer gemeinschaftlichen Körperverletzung (§§ 224 I Nr. 4, 25 II). Die §§ 227, 25 II verwirklicht B nicht; denn auf die tödliche Körperverletzung(shandlung) mit dem Messer erstreckt sich sein Vorsatz weder unmittelbar noch nach den Regeln über unwesentliche Abweichungen im Kausalverlauf. Auf dieser Linie auch BGH NStZ 1994, 339; 1997, 82; 2009, 631; NStZ-RR 2016, 43, 45; Rengier, Geppert-FS, 2011, 489 ff.; LK/Grünewald, 12. Aufl. § 227 Rn. 23; Kudlich, JA 2000, 516; Sowada, Schroeder-FS, 2006, 621 ff.; Bosch, JK 5/13, StGB § 227/9; Murmann, JA 2011, 593 ff. mit Falllösung. Demgegenüber soll nach anderen BGH-Entscheidungen und Stimmen aus dem Schrifttum jedenfalls in Mittäterschaftsfällen die Strafbarkeit eines Beteiligten (wie B im Beispielsfall) gemäß den §§ 227, 25 II auch dann möglich sein, wenn die Todesfolge aus Körperverletzungshandlungen eines Mittäters (wie A im Beispielsfall) hervorgegangen ist, die als Exzess des A zu werten und daher vom Vorsatz des B nicht umfasst sind. Vielmehr soll genügen, dass der Beteiligte B durch die gemeinsame Tatplanung und Tatausführung die (Ausgangs-)Gefahr einer Eskalation geschaffen hat und den Exzess des Mittäters A hätte voraussehen können. Auf dieser Linie BGH NStZ 2004, 684; 2005, 93; 2013, 280; 2016, 400, 401; Heinrich, NStZ 2005, 96 f.; Isfen, Jura 2014, 1087 ff.; Eisele, BT I, Rn. 386; Jäger, JA 2013, 313 f. Schließlich gelten die vorstehenden Grundsätze auf der Unterlassungsebene entsprechend. Tötet beispielsweise eine Mutter ihr Kind gemäß § 227, so setzt der gegen den Vater gerichtete Vorwurf, sich an der Körperverletzung mit Todesfolge durch Unterlassen – als (Neben-) Täter oder Gehilfe – beteiligt zu haben, voraus, dass sich sein Vorsatz auf solche von der Mutter begangene Körperverletzungen erstreckt, denen das Risiko eines tödlichen Ausgangs anhaftet. Vgl. BGHSt 41, 113, 118 f.; BGH NJW 1995, 3194 mit Anm. Otto, JK 96, StGB § 226/7 und Wolters, JR 1996, 471 ff.; SK/Wolters, § 227 Rn. 16; Eisele, Rengier-FS, 2018, 6, 8; Ingelfinger, GA 1997, 573 ff.; erg. BGH NStZ 2006, 686; 2017, 410, 411; Engländer, NStZ 2018, 137 ff. – Zur Beteiligungsfrage Rengier, AT, § 51 Rn. 11 ff. 160 3. Kapitel. Straftaten gegen die körperliche Unversehrtheit 35 36 37 Das Grunddelikt (§§ 223, 13) kann ein Garant dadurch verwirklichen, dass er tatenlos zusieht, wie sich der Gesundheitszustand des Opfers zunehmend verschlechtert. Die Strafbarkeit hängt weiter davon ab, ob er die Verschlechterung hätte abwenden können und die Kriterien für täterschaftliches Unterlassen erfüllt. Ist dies der Fall und stirbt das Opfer, so erfüllt der Garant neben den §§ 223, 13 zudem die §§ 227, 13, sofern der voraussehbare tödliche Ausgang gerade auch auf dem verschlechterten Zustand beruht (etwas unklar BGHSt 61, 318, 321 ff.; zutreffend Brüning, ZJS 2017, 732; Eisele, Rengier-FS, 2018, 11 ff.). Empfehlungen zur vertiefenden Lektüre: Rechtsprechung: BGHSt 48, 34 (erfolgsqualifizierter Versuch des § 227 bei riskanter Flucht); BGHSt 51, 18 (Unvorhersehbarkeit einer tödlichen Kochsalzintoxikation); BGH NJW 1992, 1708 und NStZ 2008, 278 (riskante Fluchtversuche in Panik nach Misshandlungen); BGH StV 1993, 75 und NStZ-RR 1998, 171 (Todeseintritt erst durch Anschlussverhalten); BGH NStZ 1997, 82 (Mittäterschaft); BGH NStZ 1997, 341 (Herzinfarkt nach brutalen Körperverletzungshandlungen); BGH NStZ 2008, 686 (Zurechnung des Todeserfolges bei einer „medizinischen Rarität“ als konkreter Todesursache). Literatur: Heinrich/Reinbacher, Objektive Zurechnung und „spezifischer Gefahrzusammenhang“ bei den erfolgsqualifizierten Delikten, Jura 2005, 743 ff.; Kudlich, Die Teilnahme am erfolgsqualifizierten Delikt, JA 2000, 511 ff.; Mitsch, Sturz aus dem Fenster, Jura 1993, 18 ff.; Rengier, Opfer- und Drittverhalten als zurechnungsausschließende Faktoren bei § 226 StGB, Jura 1986, 143 ff.; Sowada, Das sog. „Unmittelbarkeits“-Erfordernis als zentrales Problem erfolgsqualifizierter Delikte, Jura 1994, 643 ff. § 17. Misshandlung von Schutzbefohlenen (§ 225) I. Grundlagen und Aufbaufragen § 225 I enthält – abgesehen von der Ausnahme des seelischen Quälens – qualifizierte Körperverletzungsfälle, die an das Bestehen eines bestimmten Schutzverhältnisses anknüpfen. In der Fallbearbeitung ist die Bedeutung der Vorschrift eher gering. Von daher besteht eine gewisse Gefahr, die Struktur des § 225 nicht richtig zu erfassen. Diese verdeutlicht das folgende § 17. Misshandlung von Schutzbefohlenen 161 38 1 Aufbauschema (§ 225) I. Tatbestandsmäßigkeit 1. Objektiver Tatbestand a) Tatobjekt: Eine Person, die aa) unter 18 Jahren alt oder wegen Gebrechlichkeit oder Krankheit wehrlos ist, und bb) einem der Schutzverhältnisse des Abs. 1 Nr. 1–4 untersteht. b) Tathandlungen aa) Quälen, bb) Roh misshandeln oder cc) Schädigung der Gesundheit durch Vernachlässigung der Sorgepflicht 2. Subjektiver Tatbestand a) Vorsatz b) Bei der dritten Tathandlung: Böswilligkeit II. Rechtswidrigkeit III. Schuld IV. Qualifikationen (§ 225 III) II. Schutzverhältnis Der objektive Tatbestand verlangt, dass zwischen dem Täter und der minderjährigen oder wehrlosen Person eines der in Abs. 1 aufgeführten vier Schutzverhältnisse besteht. Dieses Verhältnis zum „Schutzbefohlenen“ muss eine rechtliche Verpflichtung beinhalten; ein bloßes Gefälligkeitsverhältnis genügt nicht (BGH NJW 1982, 2390). Für nicht schutzpflichtige Teilnehmer greift § 28 II ein. Eine Ausnahme gilt lediglich für den von § 223 I nicht erfassten, daher strafbarkeitsbegründenden Fall des rein seelischen Quälens ("Rn. 5), bei dem § 28 I anzuwenden ist (Sch/Sch/Sternberg-Lieben, § 225 Rn. 16; Lackner/Kühl, § 225 Rn. 3). 162 3. Kapitel. Straftaten gegen die körperliche Unversehrtheit 2 3 4 III. Tathandlungen Weiter unterscheidet der Tatbestand des § 225 I drei Handlungsmodalitäten: (1) Quälen bedeutet Verursachung länger dauernder oder sich wiederholender erheblicher Schmerzen oder Leiden körperlicher oder seelischer Art. Das Tatbestandsmerkmal wird typischerweise durch Vornahme mehrerer Handlungen verwirklicht. Im Unterschied zu den beiden anderen Modalitäten setzt das Quälen keine besondere verwerfliche subjektive Einstellung voraus (BGH NJW 2015, 3047 ff.; NStZ-RR 2015, 369, 370; 2019, 77). Da bei dieser Modalität die Zufügung rein seelischer Beeinträchtigungen genügen kann, sind Ausnahmefälle denkbar, in denen der Tatbestand des § 225 I ohne die Voraussetzungen des § 223 verwirklicht wird und daher die Strafe begründet. Beispiel: Versetzen eines Kindes in Todesangst etwa durch Einsperren in dunklen Keller. – Zum „seelischen Quälen mit Todesfolge“ als Fall des § 227 I siehe " § 16 Rn. 12. (2) Die rohe Misshandlung ist dadurch gekennzeichnet, dass der Täter das körperliche Wohlbefinden des Opfers (über § 223 hinausgehend) erheblich beeinträchtigt und aus einer gefühllosen Gesinnung handelt. Eine solche liegt vor, wenn der Täter das Gefühl für das Leiden des Misshandelten verloren hat. Trotz der subjektiven Komponente handelt es sich – wie bei der strukturell vergleichbaren Grausamkeit (vgl. " § 4 Rn. 10, 91) – um ein tatbezogenes Merkmal. Hierzu BGHSt 25, 277; BGH NStZ 2007, 405; NStZ-RR 2015, 369, 370 f.; 2018, 209; erg. Küper/Zopfs, BT, Rn. 391 f. (3) Die dritte Tatbestandsmodalität, die eine Schädigung der Gesundheit durch böswillige Vernachlässigung der Sorgepflicht erfordert, stellt ein echtes Unterlassungsdelikt dar. Böswillig handelt, wer die Sorgepflicht aus einem besonders verwerflichen Motiv (z. B. Bosheit, Sadismus, Hass, Geiz, Eigensucht), nicht aber aus Gleichgültigkeit oder Schwäche verletzt (vgl. BGHSt 3, 20, 22; BGH NStZ-RR 2015, 369, 371; Fischer, § 225 Rn. 11). Die Böswilligkeit ist richtigerweise als besonderes subjektives Tatbestandsmerkmal anzusehen und gehört außerdem – wie das Verhältnis zum Schutzbefohlenen ("Rn. 3 f.) – zu den persönlichen Merkmalen im Sinne des § 28, § 17. Misshandlung von Schutzbefohlenen 163 5 6 7 und zwar zu den strafschärfenden gemäß § 28 II (MüKo/Hardtung, § 225 Rn. 28, 32; vertiefend Rengier, AT, § 16 Rn. 9 f.; § 46 Rn. 19). (4) Bezüglich der Modalitäten des Quälens und der rohen Misshandlung ist noch zu beachten, dass sie auch durch (unechtes) Unterlassen verwirklicht werden können, etwa wenn der Schutzpflichtige gegen entsprechende Tathandlungen Dritter nicht einschreitet oder notwendige ärztliche Hilfe nicht herbeiholt. Dem steht die dritte Modalität, die besonders normierte Unterlassungsvariante, nicht entgegen; aus ihr darf man einen gegenteiligen Schluss nicht ableiten. BGHSt 41, 113, 116 f.; BGH NStZ 2004, 94; 2017, 410, 411; 2017, 465; NJW 2015, 3047, 3048 f.; NStZ-RR 2015, 369, 370; 2019, 144, 145. IV. Sonstiges Nach § 225 II ist der Versuch strafbar. § 225 III (Verbrechen) enthält Qualifikationen in der Form konkreter Gefährdungsdelikte (dazu " § 44 Rn. 10 ff.), die gemäß § 15 vorsätzliches Handeln auch bezüglich der Gefährdung voraussetzen (BGH NStZ-RR 2020, 372; näher Rengier, AT, § 14 Rn. 40 ff.). Zum Begriff der schweren Gesundheitsschädigung siehe " § 10 Rn. 32 ff.; zum Konkurrenzverhältnis mit den §§ 224, 226, 227 und §§ 212, 211, (22) siehe " § 21 Rn. 1 ff., 8. Empfehlungen zur vertiefenden Lektüre: Rechtsprechung: BGH NJW 2015, 3047 und NStZ-RR 2015, 369 (zu zahlreichen Fragen des Tatbestandes). § 18. Beteiligung an einer Schlägerei (§ 231) Fall 1: A, B und C greifen D an. Es kommt zu einer Prügelei, aus der sich schließlich B nach einer Verletzung zurückzieht. A, C und D schlagen weiter aufeinander ein, wobei ein Auge des A so getroffen wird, dass es später erblindet. "Rn. 12 I. Grundlagen und Aufbaufragen Bei § 231 handelt es sich um ein abstraktes Gefährdungsdelikt, das schon die bloße – vorwerfbare (§ 231 II) – Beteiligung an einer Schlä- 164 3. Kapitel. Straftaten gegen die körperliche Unversehrtheit 8 9 1 gerei oder einem Angriff deshalb bestraft, weil Schlägereien erfahrungsgemäß schwerwiegende Folgen auch für Außenstehende haben können. Von daher schützt der Tatbestand ein Allgemeininteresse und ist nicht einwilligungsfähig. Als gesetzgeberisches Motiv spielen ferner – mit den unübersichtlichen Tatsituationen zusammenhängende – Beweisschwierigkeiten eine Rolle, die es oft unmöglich machen, für Körperverletzungs- und Tötungserfolge einen bestimmten Beteiligten gemäß den §§ 223 ff., 211 ff. strafrechtlich zur Verantwortung zu ziehen. Freilich ist § 231 auch zu prüfen, wenn solche Taten vorliegen (Falllösung bei Laubenthal, JA 2004, 39 ff.). Nach dem Gedanken des abstrakten Gefährdungsdelikts könnte der Gesetzgeber bereits die Beteiligung als solche bestrafen. Er tut dies aber nicht, sondern hält einschränkend ein Strafbedürfnis nur dann für gegeben, wenn die Schlägerei (der Angriff) eine schwere Folge (Tod oder einen Erfolg im Sinne des § 226 I) verursacht hat (zu dieser objektiven Bedingung der Strafbarkeit "Rn. 6 ff.; zum Ganzen BGHSt 60, 166, 180 ff.). Im Aufbau ist zu beachten, dass die Prüfung der objektiven Bedingung der Strafbarkeit vom objektiven und subjektiven Tatbestand getrennt werden muss und am besten nicht erst nach der Schuld, sondern bereits nach der Tatbestandsmäßigkeit erfolgt. Daraus ergibt sich folgendes Aufbauschema (§ 231) I. Tatbestandsmäßigkeit 1. Objektiver Tatbestand a) Vorliegen einer Schlägerei (oder: eines von mehreren verübten Angriffs), an der (dem) b) der Täter sich beteiligt. 2. Subjektiver Tatbestand: Vorsatz II. Tatbestandsannex: Objektive Bedingung der Strafbarkeit 1. Verursachung einer schweren Folge (Tod oder eine Folge des § 226 I), und zwar 2. durch die Schlägerei (den Angriff) = Realisierung der Gefährlichkeit der Schlägerei (des Angriffs) im schweren Erfolg III. Rechtswidrigkeit (beachte § 231 II, "Rn. 13) IV. Schuld (beachte § 231 II, "Rn. 13) § 18. Beteiligung an einer Schlägerei 165 2 II. Tatbestand Unter einer Schlägerei versteht man eine mit gegenseitigen Körperverletzungen verbundene tätliche Auseinandersetzung, an der mindestens drei Personen aktiv körperlich mitwirken (BGHSt 31, 124, 125; Küper/Zopfs, BT, Rn. 448). Eine rein psychische Mitwirkung genügt nicht. Daher entsteht keine Schlägerei, falls ein Dritter einen tätlichen Zweikampf nur durch Anfeuerungsrufe unterstützt. Umgekehrt entfällt eine Schlägerei und damit die erste Tatbestandsvariante, wenn sich Mitwirkende aus einer laufenden Schlägerei entfernen und sich dadurch vor der erfolgsverursachenden Handlung die Auseinandersetzung auf zwei Personen reduziert (BGH NStZ 2014, 147, 148). Bei dem Tatbestandsmerkmal „sich (…) beteiligt“ ist auf Folgendes zu achten: (1) An einer Schlägerei „beteiligt“ man sich auch, wenn die eigene (aktiv körperliche) Mitwirkung als dritte Person die Schlägerei erst begründet (Jäger, JuS 2000, 38 f.). (2) Das Merkmal knüpft nicht an den Teilnahmebegriff des Beteiligten (§ 28 II) an, sondern meint Personen, die aktiv an der tätlichen Auseinandersetzung mitwirken. Daher wird z. B. nicht nur erfasst, wer einem Akteur ein Tatwerkzeug reicht, sondern auch, wer in berechtigter Notwehr aktiv – also in der Form der Gegenwehr – mitwirkt und sich nicht auf reine Schutzwehr beschränkt. (3) Nach wohl h. M. soll unter der Voraussetzung, dass eine Schlägerei mit den dafür erforderlichen drei physisch aktiven Personen bereits vorliegt, auch eine bloß psychische Mitwirkung an dem Schlägereigeschehen wie das Anfeuern eine täterschaftliche Beteiligung und nicht nur eine Beihilfe zu § 231 darstellen. LK/Popp, 12. Aufl. § 231 Rn. 16; MüKo/Hohmann, § 231 Rn. 14 ff. – A. A. Stree, Schmitt-FS, 1992, 219 f.; Lackner/Kühl, § 231 Rn. 3. Unter einem von mehreren verübten Angriff ist die feindselige, unmittelbar auf den Körper eines anderen abzielende Einwirkung von mindestens zwei Personen zu verstehen. Bei den Angreifenden muss Einheitlichkeit des Angriffs, des Angriffsgegenstandes und des Angriffswillens vorliegen. Anders als bei der Schlägerei werden Tätlichkeiten nicht unbedingt vorausgesetzt. Auch müssen die Angreifer nicht notwendig mittäterschaftlich zusammenwirken (BGHSt 31, 166 3. Kapitel. Straftaten gegen die körperliche Unversehrtheit 3 3a 4 124, 126; 33, 100, 102). Achtung: Die Angriffsvariante wird infolge des Leitbildes „Schlägerei“ leicht übersehen. Beispiel: Zehn Personen haben sich bewaffnet, fahren zum Tatort und wollen gleich nach der Ankunft Festgäste überfallen. C steigt als erster aus und versetzt sogleich seinem Opfer H einen möglicherweise bereits tödlichen Messerstich (BGH NStZ-RR 2000, 331 mit Anm. Geppert, JK 01, StGB § 231/1). – Da der Angriff des C schon Teil des gemeinsam gewollten Angriffs war, verwirklicht jeder der zehn Beteiligten die Angriffsvariante unabhängig davon, wie intensiv er mitgewirkt und wer genau den Tod des H verursacht hat. Es handelt sich um ein Vorsatzdelikt. Der Vorsatz muss das Vorliegen einer Schlägerei bzw. eines Angriffs erfassen. III. Objektive Bedingung der Strafbarkeit Die von § 231 I weiter verlangte Verursachung einer schweren Folge durch die Schlägerei (den Angriff) stellt nach der zutreffenden h. M. eine objektive Bedingung der Strafbarkeit dar, auf die sich weder Vorsatz noch Fahrlässigkeit erstrecken müssen. Diese Regelung ist mit dem Schuldgrundsatz vereinbar, weil bereits die Beteiligung an einer Schlägerei strafwürdiges Unrecht darstellt, das der Gesetzgeber strafbarkeitsbegrenzend nur beim Eintritt einer besonderen Folge für strafbedürftig hält. Zur h. M. siehe BGHSt 33, 100, 103; 60, 166, 180 f.; Gottwald, JA 1998, 771 ff.; Satzger, Jura 2006, 110 f.; Geisler, GA 2000, 176 ff. Die Gegenmeinung verlangt bezüglich der schweren Folge fahrlässiges Handeln (Roxin/Greco, AT I, § 23 Rn. 12; Rönnau, JuS 2011, 698). – Hierzu erg. " § 29 Rn. 12 f.; " § 41 Rn. 5 ff., 18a. Als schwere Folge kommen der Tod oder einer der verschiedenen Erfolge des § 226 I (" § 15 Rn. 5 ff.) in Betracht. Bei wem (Beteiligter, Polizist, Passant) die Folge eintritt, ist grundsätzlich gleichgültig. Die Verursachung durch die Schlägerei oder den Angriff setzt freilich voraus, dass sich nach den Regeln der objektiven Zurechnung im Erfolg die Gefährlichkeit der Schlägerei (des Angriffs) realisiert. Dies ist z. B. beim Herzinfarkt eines bloßen Zuschauers nicht der Fall (dazu Sch/Sch/Sternberg-Lieben, § 231 Rn. 8; Lackner/Kühl, § 231 Rn. 5; Hardtung, JuS 2008, 1064 f.). Problemfälle sind mit dem Gedanken der objektiven Zurechnung zu lösen. Dass ein Angreifer in Notwehr schwer verletzt/getötet wird, stellt ein typisches Tatbestandsrisiko dar und reicht daher aus § 18. Beteiligung an einer Schlägerei 167 5 6 7 8 (BGHSt 33, 100; h. M.; a. A. Günther, JZ 1985, 587), und zwar auch für die Strafbarkeit des Beteiligten, der durch Tötung in erlaubter Notwehr selbst die objektive Bedingung der Strafbarkeit setzt (BGHSt 39, 305, 307 ff.). Beispiel: In einer von A, B und C angezettelten Schlägerei kann sich A einem lebensbedrohenden Würgegriff des B nur dadurch entziehen, dass er den B in lebensgefährlicher Weise mit Messerstichen abwehrt. B stirbt. – Bezüglich § 212 ist A gemäß § 32 gerechtfertigt, da innerhalb einer Schlägerei das Notwehrrecht nicht generell verloren geht und die Abwehrhandlung auch dann geboten bleibt, wenn man von einer schuldhaften Herbeiführung der Notwehrlage ausgeht. Dagegen erfüllt A § 231. § 231 II ("Rn. 13) greift nicht ein; denn A hat sich am Anfang ohne Rechtfertigung oder Entschuldigung, also in vorwerfbarer Weise an der tätlichen Auseinandersetzung beteiligt. C ist ebenfalls nach § 231 strafbar. – Falllösung bei Brand/Zivanic, JuS 2016, 336. Nach wohl h. M., die sich auf den Charakter des § 231 als abstraktes Gefährdungsdelikt stützt, soll der Strafbarkeit des Schlägers bzw. Angreifers ferner nicht im Wege stehen, dass ausschließlich er im Sinne des § 226 schwer verletzt ist und folglich allein seine Verletzung die Strafbarkeit aus § 231 begründet. Diese Ansicht verdient keinen Beifall, weil sie auf eine allgemeinen Zurechnungsgrundsätzen widersprechende Strafbarkeitsbegründung durch Selbstverletzung hinausläuft und ein solcher Täter auch nicht aus den §§ 223 ff. haften könnte. Wie hier Günther, JZ 1985, 586 f.; LK/Popp, 12. Aufl. § 231 Rn. 30 f.; im Ergebnis auch Eisele, BT I, Rn. 420; erg. " § 13 Rn. 5 f. – Zur h. M. BGHSt 33, 100, 104; Stree, Schmitt-FS, 1992, 224 ff.; MüKo/Hohmann, § 231 Rn. 22; Hardtung, JuS 2008, 1064; Bock, Jura 2016, 1000 f.; Falllösungen bei Becker, ZJS 2010, 418 und Preuß/Krüll, JA 2018, 275. Was den Zeitpunkt der Beteiligung anbelangt, so ist es richtig, aus § 231 auch den Täter zu bestrafen, der an der Schlägerei zu dem Zeitpunkt gar nicht mehr beteiligt ist, in dem die für die schwere Folge ursächliche Handlung vorgenommen wird; denn typischerweise hat seine frühere Mitwirkung die Streitfreudigkeit der Beteiligten gesteigert und lebt insoweit in der andauernden gefährlichen Schlägerei fort. BGHSt 14, 132; Otto, BT, § 23 Rn. 6; a. A. K/H/H/Hellmann, BT 1, Rn. 323, die eine Beteiligung während der Zeit der Verursachung verlangen. Jedoch überzeugt es nicht, wenn die Rechtsprechung auch noch denjenigen gemäß § 231 (= § 227 a. F.) bestrafen will, der erst nach 168 3. Kapitel. Straftaten gegen die körperliche Unversehrtheit 9 10 11 Verursachung der schweren Folge hinzustößt und sich schuldhaft beteiligt. Der Zweck des § 231, Beweisschwierigkeiten entgegenzuwirken ("Rn. 1), legitimiert es nicht, einen Täter zu erfassen, der zur Realisierung der die Tatgefährlichkeit dokumentierenden objektiven Strafbarkeitsbedingung überhaupt nichts beigetragen hat. Ebenso Sch/Sch/Sternberg-Lieben, § 231 Rn. 9; LK/Popp, 12. Aufl. § 231 Rn. 20; K/Schramm, BT I, § 11 Rn. 19; Satzger, Jura 2006, 112; Becker, ZJS 2010, 418 f. mit Falllösung. – A. A. BGHSt 16, 130; BGH 5 StR 38/14; W/ H/E/Engländer, BT 1, Rn. 326 f.; Beulke III, Rn. 41 f. Im Fall 1 ist A als im Sinne des § 226 I Nr. 1 schwer verletztes Opfer nach der hier vertretenen Ansicht nicht aus § 231 strafbar. – B erfüllt dagegen § 231, da sein „Aussteigen“ vor der erfolgsverursachenden Handlung die „Zurechnung“ der objektiven Strafbarkeitsbedingung nicht ausschließt; auch bleiben drei aktive Beteiligte (= Schlägerei) übrig, woran ein etwaiges Handeln des D in Notwehr nichts ändern würde (BGHSt 15, 369). – Bei C liegt § 231 unproblematisch vor. – Was die (nach dem Sachverhalt offene) Strafbarkeit des D aus § 231 anbelangt, so beginnt sie (§ 231 II), sobald er sich in vorwerfbarer Weise beteiligt, und das heißt: sobald er sich nicht mehr auf rechtfertigende oder entschuldigende Umstände (etwa §§ 32, 33) berufen kann und trotzdem noch mitmacht. Eine Falllösung mit verschiedenen Fragen des § 231 bei Kretschmer, Jura 1998, 244 ff. IV. Vorwerfbarkeit der Beteiligung (§ 231 II) § 231 II schließt die Strafbarkeit aus, wenn (und solange) der Täter in nicht vorwerfbarer Weise an der Schlägerei oder dem Angriff mitwirkt. Dies ist der Fall, soweit Rechtfertigungs- oder Entschuldigungsgründe eingreifen und die gesamte Beteiligung durch solche Gründe gedeckt wird. Vgl. die Beispiele in "Rn. 8 und 12. – Vertiefend Eisele, JR 2001, 270 ff.; Falllösung bei Laubenthal, JA 2004, 39, 43 ff. V. Konkurrenzen Angesichts der besonderen Schutzrichtung des Schlägereitatbestandes ("Rn. 1) besteht nach h. M. zwischen § 231 und den §§ 211 ff., 223 ff. grundsätzlich Idealkonkurrenz. Die Gegenmeinung will § 231 als Gefährdungsdelikt generell hinter die §§ 211 ff., 226, 227 zurücktreten lassen. § 18. Beteiligung an einer Schlägerei 169 12 13 14 Zur h. M. BGHSt 33, 100, 104; Fischer, § 231 Rn. 11; MüKo/Hohmann, § 231 Rn. 31. – Zur Gegenmeinung Gössel/Dölling, BT 1, § 15 Rn. 18; M/ Hoyer, BT 1, § 11 Rn. 5, 12. Richtig ist es, Gesetzeskonkurrenz in Form der Konsumtion lediglich bei mittäterschaftlichen Angriffen anzunehmen, deren Unrecht sich in einem Individualangriff erschöpft. Sch/Sch/Sternberg-Lieben, § 231 Rn. 13; LK/Popp, 12. Aufl. § 231 Rn. 44; a. A. wohl BGH NStZ-RR 2007, 76, 77. Empfehlungen zur vertiefenden Lektüre: Rechtsprechung: BGHSt 14, 132 (Verursachung der schweren Folge nach „Ausstieg“); BGHSt 16, 130 (Verursachung der schweren Folge vor „Einstieg“); BGHSt 31, 124 (zu diversen Fragen); BGHSt 33, 100 (insbesondere Tötung des Angreifers in Notwehr). Literatur: Gottwald, Die objektive Bedingung der Strafbarkeit, JA 1998, 771 ff.; Hardtung, Die Körperverletzungsdelikte, JuS 2008, 1060ff.; Henke, Beteiligung an einer Schlägerei (§ 227 StGB), Jura 1985, 585 ff.; Satzger, Die objektive Bedingung der Strafbarkeit, Jura 2006, 108 ff.; Stree, Probleme des Schlägereitatbestandes, Schmitt-FS, 1992, 215 ff. § 19. Fahrlässige Körperverletzung (§ 229) Das Merkmal „Körperverletzung“ nimmt auf § 223 Bezug und umfasst sowohl die körperliche Misshandlung als auch die Gesundheitsschädigung (" § 13 Rn. 9 ff., 16 ff.). Da die §§ 226, 227 als Grunddelikt eine vorsätzliche Körperverletzung voraussetzen, kann im Rahmen des § 229 der Eintritt einer schweren Folge im Sinne des § 226 I – unter den Voraussetzungen des § 46 – nur bei der Strafzumessung berücksichtigt werden. Hat die fahrlässige Körperverletzung in voraussehbarer Weise den Tod zur Folge, wird § 222 erfüllt. Beim Tatbestand des § 229 stellen sich in erster Linie Probleme aus der allgemeinen Fahrlässigkeitslehre ein, die hier nicht zu erörtern sind (siehe Rengier, AT, §§ 52ff.). Weitere Fragen, die (auch) für § 229 Bedeutung haben, werden in anderen Zusammenhängen angesprochen. Insoweit ist zu verweisen auf: (1) " § 13 Rn. 2 f. zur Problematik fahrlässiger pränataler Einwirkungen; 170 3. Kapitel. Straftaten gegen die körperliche Unversehrtheit 15 1 2 3 (2) " § 13 Rn. 5 ff. und " § 20 zur Teilnahme an (freiverantwortlichen) Selbstverletzungen und -gefährdungen bzw. zur Einwilligung in Fremdverletzungen und -gefährdungen. § 20. Einwilligung des Verletzten und § 228 Fall 1: Auf seinen Wunsch hin darf sich der erfahrene Skateboardfahrer S mit der rechten Hand an den Gepäckträger des Motorrads von A anhängen. Bei einer von S gebilligten Geschwindigkeit zwischen 35 bis 40 km/h verliert S unerwartet die Kontrolle und verunglückt tödlich (BayObLG NZV 1989, 80). "Rn. 15 Fall 2: Trotz eindringlicher Warnung vor allen Gefahren bedrängt X den Fährmann F, ihn bei stürmischem Wetter über die Memel zu setzen. Das Boot kentert. a) X wird schwer verletzt. b) X ertrinkt (so in RGSt 57, 172). "Rn. 17, 29, 31, 33 Fall 3: B lässt sich von E in dessen Pkw nach Hause fahren, obwohl er klar erkennt, dass E alkoholbedingt fahruntüchtig ist. Infolge des Alkoholgenusses verschuldet E einen Unfall, bei dem a) B verletzt, b) B getötet wird. "Rn. 17, 29, 31, 33 Fall 4: Der Fahrer G eines getunten Golfs mit O als Beifahrer und der Fahrer P eines Porsche Carrera mit B als Beifahrer führten auf Autobahnen mehrfach abgesprochene „Beschleunigungsrennen“ durch. Das zum Tode des O führende Rennen leiteten die beiden Fahrer dadurch ein, dass sie zunächst durch langsames Nebeneinanderfahren einen künstlichen Stau verursachten, bevor O durch Herunterzählen mit den Fingern das Startzeichen gab. Während O das Rennen filmte, tauchte vor G und P ein mit 116 km/h bei erlaubten 120 km/h äußerst rechts fahrender Opel auf. G und P setzten ihr Rennen dennoch fort. Der auf dem linken Fahrstreifen fahrende G fuhr möglichst weit nach links, um Platz für den auf dem rechten Fahrstreifen fahrenden, inzwischen schnelleren Porsche zu schaffen, so dass es zu einem „Dreierüberholungsmanöver“ kam, bei dem G mit 213 km/h und P mit rund 240 km/h, beide auf der linken Fahrbahn und nur 30 cm voneinander entfernt, den Opel überholten. Der Golf geriet auf den Grünstreifen und beim zu starken Zurücksteuern so ins Schleudern, dass sich der Pkw mit tödlicher Folge für O überschlug (BGHSt 53, 55). "Rn. 17, 31, 34 Fall 5: M überredet seine Frau F, auf ihn mit einer angeblich ungeladenen Schusswaffe zu schießen. F übersieht, von M eingeplant, fahrlässig die im Lauf befindliche Patrone und tötet durch den Schuss M (OLG Nürnberg NJW 2003, 454). "Rn. 25 § 20. Einwilligung des Verletzten 171 I. Grundlagen 1. Einführung Während die Einwilligung in eine vorsätzliche Tötung durch andere („Fremdtötung“) die Strafbarkeit nicht beseitigen kann (zur „Einwilligungssperre“ des § 216 vgl. " § 6 Rn. 1 f., " § 7 Rn. 1), steht bei den Körperverletzungsdelikten die prinzipielle Dispositionsbefugnis des Verletzten außer Frage. Nur in den Fällen des § 228 nimmt der Gesetzgeber ausnahmsweise der Einwilligung in eine „Fremdverletzung“ die rechtfertigende Kraft (zur Einwilligungsdogmatik Rengier, AT, § 23 Rn. 1 f.; Kühl, AT, § 9 Rn. 20 ff.). § 228 stellt darauf ab, ob die hingenommene Körperverletzungs- Tat gegen die guten Sitten verstößt. Sofern die Einwilligung lediglich auf sittenwidrigen Motiven beruht, berührt dies die Rechtfertigung der Tat nicht. Der Unrechtsgehalt muss rechtsgutsbezogen in der (Schwere der) Körperverletzung liegen. Mit anderen Worten: Körperverletzungen, die den erforderlichen Schweregrad nicht erreichen, sind unabhängig von verfolgten sittenwidrigen Zwecken einwilligungsfähig. Beispiele: Bezahlte Blutspenden verstoßen nicht deshalb gegen die guten Sitten im Sinne des § 228, weil der Spender mit den erlangten Geldern etwa Bestechungen finanzieren will. Eine kosmetische Gesichtsoperation verstößt auch dann nicht gegen § 228, wenn mit ihr das Aussehen eines gesuchten Verbrechers verändert werden soll (LK/Grünewald, 12. Aufl. § 228 Rn. 10). 2. Begriff der guten Sitten a) Neuorientierung durch BGHSt 49, 34 und 166. Was den Begriff der guten Sitten betrifft, so gerät er wegen seiner generalklauselartigen Weite in Konflikt mit dem Bestimmtheitsgebot des Art. 103 II GG. Vor diesem Hintergrund hat sich der BGH in überzeugender Weise dafür ausgesprochen, den Begriff auf seinen Kern zu beschränken und einen Verstoß der Körperverletzungstat gegen die guten Sitten nur anzunehmen, wenn sicher festgestellt werden kann, dass die Tat „nach allgemein gültigen moralischen Maßstäben, die vernünftigerweise nicht in Frage gestellt werden können, mit dem eindeutigen Makel der Sittenwidrigkeit behaftet ist“. Die übliche Formel vom Verstoß gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden hat keinen anderen Sinn (BGHSt 49, 34, 41). 172 3. Kapitel. Straftaten gegen die körperliche Unversehrtheit 1 2 3 Beim Urteil über die Sittenwidrigkeit sind in erster Linie Art und Umfang der Körperverletzung zu berücksichtigen. Bei diesem rechtsgutsbezogenen Ansatz kommt demnach dem Gewicht des tatbestandlichen Rechtsgutsangriffs durch den Täter und damit dem Umfang der (drohenden) Verletzung beim Opfer eine entscheidende Bedeutung zu. Insoweit sind die Grenzen moralischer Verwerflichkeit grundsätzlich überschritten und nimmt § 228 einer – nach den allgemeinen Regeln an sich wirksam erteilten – Einwilligung ausnahmsweise die rechtfertigende Kraft, wenn das Opfer der Zufügung von Körperverletzungen zustimmt, die es in konkrete Todesgefahr bringen (BGHSt 49, 34, 44; 49, 166, 173). Dabei gilt bezüglich des Gefahrerfolges der übliche konkrete Gefahrbegriff (" § 44 Rn. 10 ff.). Entsprechende Grenzen müssen für einverständliche Körperverletzungen gelten, bei denen die konkrete Gefahr des Eintritts eines schweren Körperverletzungserfolges im Sinne des § 226 I oder einer vergleichbaren anderen schweren Gesundheitsschädigung (" § 10 Rn. 32 ff.) besteht oder ein solcher schwerer Erfolg herbeigeführt werden soll (vgl. BGHSt 49, 166, 171; 60, 166, 184 ff.; Fischer, § 228 Rn. 10; Eisele, BT I, Rn. 302; a. A. Gaede, ZIS 2014, 501 f.). Auch wenn Art und Umfang der (drohenden) Körperverletzung den für das Sittenwidrigkeitsurteil grundsätzlich ausreichenden objektiven Schweregrad aufweisen, greift § 228 ausnahmsweise nicht ein, sofern die einwilligende Person billigenswerte Zwecke wie eine lebensrettende Operation, eine Organspende oder die Bekämpfung extremer Schmerzen verfolgt. H.M.; vgl. BGHSt 49, 166, 171; 60, 166, 178 f.; 64, 69, 77; LK/Grünewald, 12. Aufl. § 228 Rn. 26; Eisele, BT I, Rn. 303. Hinter § 228 und diesen Schranken stecken die Wertung des § 216 und der Gedanke, dass auch bestimmte Verfügungen über die körperliche Integrität mit Gemeinschaftsinteressen in Konflikt geraten und insoweit nicht mehr als von der Rechtsordnung hinnehmbar erscheinen (BGHSt 49, 166, 173 f.; BGH NStZ-RR 2018, 314, 315; Otto, JR 1999, 124 f.). Beispiele: (1) Wer sich fremde Initialen mit einem Messer in die Haut seines Rückens auf einer Fläche von 10 × 20 cm einritzen lässt, willigt in die Körperverletzung, soweit sie nur § 224 I Nr. 2 und nicht § 226 I Nr. 3 Var. 1 erfüllt, wirksam ein (BGH NStZ-RR 2018, 314, 315). Eine einverständliche Heroininjektion ist trotz ihrer Strafbarkeit (§ 29 I 1 Nr. 1, 6b BtMG) grundsätzlich § 20. Einwilligung des Verletzten 173 4 5 6 7 8 nicht gemäß § 228 rechtswidrig, es sei denn, das Rauschgift bringt nach den Umständen das Opfer erkanntermaßen in eine konkrete Todesgefahr (BGHSt 49, 34, 42 ff.). Entsprechendes gilt für einverständlich vorgenommene sadomasochistische Praktiken (BGHSt 49, 166). Körperverletzungen im Zusammenhang mit einem illegalen Schwangerschaftsabbruch können auf dem Boden der neuen BGH-Rechtsprechung nicht mehr generell, sondern nur noch bei konkreten Lebens- oder schweren Gesundheitsgefahren für die Schwangere als sittenwidrig eingestuft werden. Auch das einverständliche Verabreichen namentlich von Spritzen zu Zwecken des Dopings ist im Lichte dieser Rechtsprechung nur noch in Ausnahmefällen im Sinne des § 228 sittenwidrig. Unwirksam ist die Einwilligung in eine den Grad einer schweren Gesundheitsschädigung erreichende Verstümmelung, um eine Rente zu erhalten. (2) BayObLG NJW 1999, 372 (als Falllösung bei Hillenkamp, JuS 2001, 159 ff.): Die Einwilligung, sich in brutaler, § 224 I Nr. 4 und 5 erfüllender Weise zusammenschlagen zu lassen, um in eine Jugend-Gang aufgenommen zu werden, ist sittenwidrig, weil die konkrete Gefahr schwerer Gesundheitsschäden besteht (Kriterium des Umfangs) und für einen Ausnahmefall (Verfolgung billigenswerter Zwecke) angesichts der „menschenunwürdigen Unterwerfung“ keine Anhaltspunkte bestehen. Vor diesem Hintergrund lässt das BayObLG die schwierige Frage der Einwilligungsfähigkeit des (fast 16-jährigen) Jugendlichen im Ergebnis offen (dazu vertiefend Rengier, AT, § 23 Rn. 15 ff.; Amelung, NStZ 1999, 458 ff.). (3) BGH 1 StR 368/19 Rn. 42 ff.: Zwei gleichgroße 15-Jährige vereinbaren einen Zweikampf. Dabei gehen beide davon aus, dass es zu Faustschlägen ins Gesicht mit entsprechenden Verletzungsfolgen kommen werde. Einvernehmlich sollen, um schwere Verletzungen zu vermeiden, besonders gefahrträchtige Verhaltensweisen, insbesondere Fußtritte gegen den Kopf unterbleiben. – Angesichts solcher Bedingungen und weiterer Umstände, die dafür sorgen sollen, dass Todes- und schwere Gesundheitsgefahren nicht drohen, hält der BGH zutreffend die Schwelle des § 228 für nicht erreicht und die gegenseitigen Körperverletzungen auch deshalb für gerechtfertigt, weil die Einwilligungsfähigkeit der 15-Jährigen zu bejahen ist. (4) Ausführlich zum Ganzen Roxin/Greco, AT I, § 13 Rn. 38 ff. – Siehe ferner "Rn. 27 ff. In der Fallbearbeitung empfiehlt es sich, zuerst zu prüfen, ob die allgemeinen Voraussetzungen für eine rechtfertigende Einwilligung erfüllt sind. Ist dies zu bejahen, so geht man bei der anschließenden Prüfung des § 228 und der guten Sitten von der üblichen Formel aus ("Rn. 3 a. E.), muss dann aber unbedingt beachten, dass man sich nicht zum Moralisieren verleiten lässt, sondern die gebotene rechtsgutsbezogene Interpretation im Blickfeld hat: Weist die Körperverletzungstat den erforderlichen Schweregrad nicht auf, scheidet § 228 unabhängig von den verfolgten Zwecken aus. Hat sie diesen Schweregrad, greift § 228 ein, es sei denn der Einwilligende kann sich ausnahmsweise auf billigenswerte Zwecke stützen. 174 3. Kapitel. Straftaten gegen die körperliche Unversehrtheit 9 10 b) Fortführung durch BGHSt 58, 140. BGHSt 49, 166 (2. Strafsenat) hat die Frage offen gelassen, inwieweit § 228 auch einverständlichen Körperverletzungen Schranken setzen könnte, die sich nicht auf eine konkrete Todesgefahr beziehen. BGHSt 58, 140 (1. Strafsenat) hat sich nunmehr, beschränkt auf verabredete Schlägereien zwischen rivalisierenden Gruppen, für eine größere Reichweite des § 228 ausgesprochen, und zwar anlässlich der folgenden Tatsituationen: Beispiel: Die Gruppen L und Z vereinbarten in einer sich aufheizenden Stimmung, eine nahende unvermeidbare körperliche Auseinandersetzung mit Faustschlägen und Fußtritten auszutragen. Dabei billigten sie den Eintritt erheblicher Verletzungen. In den anschließenden Strafverfahren ging es um die Rechtfertigung der Verletzungen von drei Opfern: Z1 schlug auf L1 ein, der daraufhin stürzte und am Boden noch einen Fußtritt erhielt; L1 musste mit einer Schädelverletzung in einem Krankenhaus stationär behandelt werden. Z2 schlug L2 so heftig mit der Faust ins Gesicht, dass dieser drei Zähne verlor (Ersatz durch Implantate) und sich die Nasenscheidewand verschob (Operation erforderlich). Dem mit 3,0‰ stark alkoholisierten L3 wurden von Mitgliedern der Z-Gruppe zuerst Faustschläge und danach, am Boden liegend, noch mehrere Tritte gegen den Kopf und Körper versetzt (BGHSt 58, 140 ff.). Der 1. Strafsenat betont zunächst, dass alle Einwilligungen die erlittenen Verletzungen umfasst haben; denn wenn Faustschläge und Fußtritte Gegenstand der Übereinkunft sind, schließt die Zustimmung zu solchen Handlungen gleichermaßen die daraus typischerweise resultierenden Verletzungsfolgen ein. Bezüglich L3 besteht allerdings die Besonderheit, dass dieser wegen seiner starken Alkoholisierung nicht einwilligungsfähig war; freilich scheidet auch unabhängig davon im Lichte der bisherigen Rechtsprechung zur Reichweite des § 228 ("Rn. 3 ff.) eine Rechtfertigung aus, weil L3 durch die Tritte gegen den Kopf in konkrete Lebensgefahr gebracht wurde. Bei L1 und L2 liegt das allerdings anders: L1 erhielt zwar auch einen Fußtritt, doch der Eintritt einer konkreten Lebensgefahr ist nicht erkennbar. Genauso wenig geriet L2 in eine derartige Gefahr. Da man ferner nicht sagen kann, dass L1 und L2 in der konkreten Gefahr schwebten, eine schwere Körperverletzung bzw. Gesundheitsschädigung im Sinne der "Rn. 5 zu erleiden, stünde § 228 im Lichte von BGHSt 49, 34 und 166 der Rechtfertigung der gegenüber L1 und L2 begangenen Körperverletzungen nicht im Wege. Demgegenüber zieht der 1. Strafsenat im Rahmen von verabredeten Schlägereien zwischen rivalisierenden Gruppen die Schranken des § 228 weiter. Er will hier bei der Bewertung der Gefährlichkeit § 20. Einwilligung des Verletzten 175 10a 10b 10c von Körperverletzungshandlungen die mit den Tätlichkeiten typischerweise verbundene Eskalationsgefahr berücksichtigen, die ihrerseits wiederum mit unkontrollierbaren gruppendynamischen Prozessen zusammenhängt. Außerdem stützt sich der 1. Senat darauf, dass bei derartigen Auseinandersetzungen in der Regel das Gefährlichkeitspotential begrenzende Absprachen und ein deren Einhaltung effektiv sicherndes Regelwerk fehlen. Für den 1. Senat folgt daraus, dass alle Körperverletzungen, die im Rahmen derartiger eskalationsgefährdeter Schlägereien einverständlich begangen werden, im Sinne des § 228 gegen die guten Sitten verstoßen (BGHSt 58, 140, 143 ff.). Kritiker sehen darin eine fragwürdige Aufweichung der rechtsgutsbezogenen Betrachtungsweise. Sie beanstanden, dass letztlich wieder der missbilligenswerte Zweck in den Vordergrund gerückt werde, und befürchten weitere Aufweichungen. Befürworter begrüßen es, dass der BGH effektivere strafrechtliche Schranken gegen die gefährliche – auch als „Freizeitsport des Sich-Zusammenschlagens“ titulierte (vgl. Meder, HRRS 2013, 163) – Unsitte errichtet hat, Rivalitäten zwischen gewaltbereiten Personen in Form verabredeter Schlägereien auszutragen. Die BGH-Pressemitteilung Nr. 52/2013 verdeutlicht, dass der BGH auch die strafrechtliche Bewertung von verabredeten Schlägereien im Fanmilieu zwischen rivalisierenden Hooligan-Gruppen (oft „Dritte Halbzeit“ genannt) im Blickfeld gehabt hat. – Zustimmend Jäger, JA 2013, 636; Jahn, JuS 2013, 946 f.; Rennicke, ZJS 2019, 468 f. – Ablehnend Meder, HRRS 2013, 158 ff.; Zöller/Lorenz, ZJS 2013, 432 ff.; Sternberg-Lieben, JZ 2013, 953 ff. c) Weitere Konkretisierung durch BGHSt 60, 166. In BGHSt 60, 166 (3. Strafsenat) ging es um derartige Schlägereien zwischen Hooligan-Gruppen. Der 3. Senat bemüht sich um eine Präzisierung der Argumentation des 1. Senats in BGHSt 58, 140. Er knüpft an § 231 und die schweren Folgen der objektiven Strafbarkeitsbedingung an. Bei einem Zusammentreffen von Körperverletzungstaten wie § 224 I Nr. 4 mit dem Schlägereitatbestand wirke sich, so der 3. Senat, die Erfüllung des § 231 dahingehend aus, dass sie zur Sittenwidrigkeit der Körperverletzungstaten führe (BGHSt 60, 166, 182 ff. im Anschluss an Jäger, JA 2013, 636 f.). Anschließend lässt der 3. Senat offen, ob die Unwirksamkeitsfolge des § 228 uneingeschränkt bezüglich aller Körperverletzungen gelten soll, und hebt hervor: „Jedenfalls wenn – wie hier – der Verletzte durch die Tat voraussichtlich in die konkrete Gefahr einer schweren Gesundheitsbeschädigung gebracht wird 176 3. Kapitel. Straftaten gegen die körperliche Unversehrtheit 10d 10e – was nach einem Teil der Rechtsprechung und der Literatur schon für sich genommen die Sittenwidrigkeit begründen soll (…) – führt der genannte Verstoß gegen die gesetzliche Wertung des § 231 StGB zur Annahme der Sittenwidrigkeit der Tat im Sinne von § 228 StGB“ (BGHSt 60, 166, 184). Diese Restriktion verdient Zustimmung. Sie entspricht dem hier eingenommenen Standpunkt ("Rn. 5). II. Insbesondere Teilnahme an Selbstgefährdung und einverständliche Fremdgefährdung 1. Teilnahme an Selbstgefährdung und Abgrenzung zur Fremdgefährdung Von vornherein außerhalb des Einwilligungsbereichs und somit auch des § 228 liegen straflose Teilnahmen an einer freiverantwortlichen Selbstschädigung und -gefährdung, die zur Folge haben, dass sich das Körperverletzungsrisiko in einem tatbestandsmäßigen Erfolg realisiert. Insoweit gelten die zur straflosen Teilnahme an der Selbsttötung, -verletzung und -gefährdung entwickelten Regeln entsprechend (vgl. " § 8 Rn. 1 ff., 46 ff., 49 ff.). Demzufolge begeht ein Arzt keine Körperverletzung gemäß §§ 223, 25 I Var. 2 oder § 229, der einer anderen Person unbegründet Arznei-, Dopingoder Betäubungsmittel verschreibt oder herausgibt, sofern der andere – mit körperverletzenden Folgen – das Mittel selbst einnimmt und freiverantwortlich handelt (dazu BayObLG NJW 1995, 797, 798). Zu Fragen der Einwilligung und ihrer etwaigen Unwirksamkeit gemäß § 228 kommt man parallel zur Fremdverletzung ("Rn. 1 ff.) nur in Fällen der Fremdgefährdung (mit Verletzungsfolgen). Dabei ist nicht zu übersehen, dass die Abgrenzung zwischen Selbst- und Fremdgefährdung Schwierigkeiten bereitet und Meinungsverschiedenheiten bestehen: Die Rechtsprechung und h.M., deren Ansicht Zustimmung verdient, übertragen das von den Schädigungskonstellationen her bekannte Abgrenzungskriterium der Tatherrschaft über den unmittelbar lebensbedrohenden bzw. körperverletzenden Akt (" § 8 Rn. 11, 46, 51) sinngemäß auf die Gefährdungskonstellationen. Das heißt: Eine einverständliche Fremdgefährdung liegt vor, wenn sich das Opfer im Bewusstsein des Risikos von einem Dritten so gefährden lässt, dass dieser im Sinne einer Gefährdungsherrschaft die Tatherrschaft § 20. Einwilligung des Verletzten 177 11 12 13 14 über das gefährdende Geschehen innehat. Mit anderen Worten: Das Opfer liefert sich im maßgeblichen Gefahrenmoment einem anderen aus und legt insoweit sein Schicksal letztlich in die Hand eines Dritten (BGHSt 53, 55, 60 ff.; BayObLG NJW 1990, 131, 132; Roxin, JZ 2009, 399). – Zur Illustration des Standpunktes der h. M. mehrere Beispiele: (1) Im Fall 1 nimmt das BayObLG eine für A straflose Beteiligung an der Selbstgefährdung eines anderen an. Dies ist richtig, da sich S als geübter Fahrer bis zum tödlichen Zeitpunkt durch Los- und Ausrollenlassen jederzeit der Gefahr hätte entziehen können. (2) Ebenso ordnet die h. M. zu Recht den in Kenntnis aller Risiken erfolgenden ungeschützten Geschlechtsverkehr mit einem HIV-Infizierten in die Gruppe der Selbstgefährdung ein (BayObLG NJW 1990, 133; Jahn, JuS 2007, 773 f.; Lackner/Kühl, vor § 211 Rn. 12a). (3) Im Fall 2, Fall 3 und Fall 4 muss man dagegen jeweils eine Fremdgefährdung annehmen, weil sich X, B und O einer Gefahrensituation ausliefern, die F, E und G als Steuermann bzw. Fahrer beherrschen. (4) Zur Fallgruppe der Fremdgefährdung gehört ferner das „Auto-Surfen“. Dabei geht es darum, sich alleine oder gemeinschaftlich als „Surfer“ bei zunehmender und relativ hoher Geschwindigkeit liegend auf dem Dach eines Pkw zu halten, den der Fahrer absprachegemäß auch durch Kurven steuert (OLG Düsseldorf NStZ-RR 1997, 325, 327; Saal, NZV 1998, 52 f.; Falllösungen bei Trüg, JA 2002, 218 ff.; Wedler, JA 2015, 671 ff.; erg. "Rn. 35; " § 45 Rn. 32). Die Einordnung der Beispielsfälle von "Rn. 17 und 18 in die Kategorie der (einverständlichen) Fremdgefährdung hat im Lichte der Rechtsprechung und h.M. die Konsequenz, dass bei folgenreichen Unglücken der Täter tatbestandsmäßig handelt und seine Strafbarkeit von den Regeln der rechtfertigenden Einwilligung abhängt. Man spricht deshalb auch von einer Einwilligungslösung, deren Konsequenzen noch näher erörtert werden ("Rn. 27 ff.). Demgegenüber entfallen mit der Einstufung als (freiverantwortliche) Selbstgefährdung – Beispielsfälle von "Rn. 15 und 16 – die objektive Zurechnung und damit bereits der objektive Tatbestand. In den allein umstrittenen Fremdgefährdungskonstellationen halten Gegenstimmen, die der h. M. mit wechselnden Begründungen widersprechen, das Abgrenzungskriterium der Gefährdungsherrschaft für untauglich, da im Fahrlässigkeitsbereich ein solches Tatherrschaftskriterium nicht passe, und betonen stärker den Selbstgefährdungs- und Eigenverantwortlichkeitsgedanken. Außerdem heben sie die Unanwendbarkeit des § 228 beim Fahrlässigkeitsdelikt mit der Begründung hervor, dass sich die Einwilligung auf den Erfolg 178 3. Kapitel. Straftaten gegen die körperliche Unversehrtheit 15 16 17 18 19 20 selbst beziehen müsse; nicht ohne Grund sei § 229 hinter § 228 platziert. Im Lager der Gegenstimmen hat insbesondere die Lehre Roxins erheblichen Einfluss, der darauf abstellt, ob „die einverständliche Fremdgefährdung unter allen relevanten Aspekten einer Selbstgefährdung gleichsteht“, und unter diesen Voraussetzungen Straflosigkeit annimmt. Im Einzelnen soll die Gleichstellung neben dem Risikowissen, d. h. der Kenntnis aller Risikofaktoren, und dem Einverständnis mit der schadensverursachenden Risikohandlung – beides auf dem Boden der h. M. auch Einwilligungskriterien – drittens voraussetzen, dass der Gefährdete für das gemeinsame Tun dieselbe Verantwortung trägt wie der Gefährdende. Sind alle Voraussetzungen erfüllt, wird die Fremdgefährdung der Selbstgefährdung gleichgestellt. Dogmatisch führt dies zur tatbestandsausschließenden entsprechenden Anwendung der Regeln über die objektive Zurechnung. Roxin spricht daher von einer Zurechnungslösung. Zuletzt Roxin, GA 2012, 663 ff.; 2018, 250 ff.; Roxin/Greco, AT I, § 11 Rn. 121 ff.; zust. etwa Hellmann, Roxin-FS, 2001, 271 ff.; erg. LK/Rönnau, 13. Aufl. vor § 32 Rn. 165 ff., 169; Rönnau, JuS 2019, 119 ff.; Sch/Sch/Sternberg-Lieben, vor § 32 Rn. 106. – Im Ergebnis übereinstimmend und auf dem Boden zumindest vergleichbarer Kriterien plädieren Beulke III, Rn. 342; Grünewald, GA 2012, 371 ff. für die Annahme erst einer rechtfertigenden Einwilligung. – Zur Kritik an den Gegenstimmen "Rn. 35. In der Fallbearbeitung empfiehlt es sich, die Abgrenzungsfragen zwischen Selbst- und Fremdgefährdung bzw. zwischen Selbst- und Fremdschädigung zuerst im Rahmen der Tatbestandsmäßigkeit bei der objektiven Zurechnung anzusprechen. Stellt man eine Fremdgefährdung fest, kann sich daran die Er- örterung der Zurechnungslösung anschließen. Lehnt man sie ab (dazu noch "Rn. 35), sind danach auf der Rechtfertigungsebene die Einwilligungsfragen zu prüfen. Zu beachten bleibt: Zu unterschiedlichen Ergebnissen zwischen Zurechnungs- und Einwilligungslösung kann es nur kommen, wenn sich der einverständlich Gefährdete bewusst einer konkreten Lebensgefahr oder Gefahr einer schweren Gesundheitsschädigung aussetzen lässt ("Rn. 27 ff.). – Falllösung bei Hinderer/Brutscher, JA 2011, 907 ff. In einem umstrittenen Grenzbereich zwischen Selbst-/Fremdgefährdung bzw. Selbst-/Fremdverletzung liegen ferner Konstellationen, in denen das mit seiner Gefährdung/Schädigung einverstandene Opfer Selbsttötungsabsichten hat, diese aber dem fahrlässig handelnden Täter verheimlicht. Beispiele: (1) Im Fall 5 hat F die Tatherrschaft über den unmittelbar lebensbeendenden Akt, vergleichbar mit der Konstellation einer fahrlässig handeln- § 20. Einwilligung des Verletzten 179 21 22 23 24 25 den Krankenschwester, die ein Arzt als vorsatzlos handelndes Werkzeug einsetzt, um einen Patienten mit einer Giftspritze zu töten (vgl. Rengier, AT, § 43 Rn. 13 f.). Dies spricht dafür, den Fall in die Kategorie der Fremdgefährdung einzuordnen, materiell von einer fahrlässigen aktiven Sterbehilfe auszugehen und F nach § 222 zu bestrafen (OLG Nürnberg NJW 2003, 454). Dagegen wird eingewandt, dass M die F als vorsatzlos handelndes Werkzeug missbrauche und insoweit eine eigenverantwortliche Selbsttötung in mittelbarer Täterschaft begehe, an der sich F straflos beteilige (Engländer, Jura 2004, 234 ff.; Roxin/Greco, AT I, § 11 Rn. 128 ff.). Andere Stimmen begründen die Selbsttötung des M mit seiner quasi-mittäterschaftlichen Erfolgsherbeiführung (Hecker/Witteck, JuS 2005, 397 ff.; erg. " § 8 Rn. 14). Richtigerweise ist § 222 zu bejahen, da F die Tatherrschaft hat und nach den §§ 212, 211 zu bestrafen wäre, wenn sie die Täuschung erkannt und trotzdem geschossen hätte (Herzberg, Jura 2004, 670 ff.; Küpper, JuS 2004, 757 ff.; Eisele, BT I, Rn. 196 ff.; Jäger, Schünemann-FS, 2014, 425). Einer rechtfertigenden Einwilligung des M steht, da er seinen Tod will, die Wertung des § 216 entgegen. (2) In einem vergleichbaren Fall veranlasste ein Schwerstbehinderter S, um aus dem Leben zu scheiden, einen Betreuer B, ihn in eine hilflose Lage zu versetzen. Dabei spiegelte S dem B sexuelle Motive und die garantierte spätere Befreiung durch einen anderen Betreuer vor. S starb (BGH NJW 2003, 2326). – Zu Recht sieht der BGH § 222 als erfüllt an (ebenso Küpper, JuS 2004, 757 ff.; Hecker/Witteck, JuS 2005, 401; a. A. Engländer, Jura 2004, 234 ff.; Roxin/Greco, AT I, § 11 Rn. 126 ff.). Die Einwilligung des S ist angesichts des erstrebten Tötungserfolges wiederum irrelevant. 2. Einverständliche Fremdgefährdung (Vertiefung) Im Folgenden werden die angesprochenen Konstellationen „einverständlicher Fremdgefährdung“ im Lichte der auch hier mit der h. M. favorisierten Einwilligungslösung vertiefend erörtert. Soweit die Ausführungen die Zurechnungslösung als Gegenmeinung einbeziehen, wird nicht zwischen der tatbestandsausschließenden und rechtfertigenden Variante differenziert. – Im Einzelnen muss man je nach der Gefährdungsfolge zwischen § 229 und § 222 unterscheiden: a) Ebene des § 229. Die Uneinigkeit betrifft weniger diesen Bereich. Es ist anerkannt, dass neben vorsätzlichen auch fahrlässige Körperverletzungen (erst recht) einwilligungsfähig sind. Da man als potentielles Opfer einer Fahrlässigkeitstat kaum gerade in den Körperverletzungserfolg ausdrücklich einwilligen wird, kann es nur darauf ankommen, ob der später Verletzte in das (sich später realisierende) Gefährdungsrisiko mit rechtfertigender Wirkung eingewilligt hat. Hierbei muss grundsätzlich auch § 228 beachtet werden, doch ist insbesondere bei Fahrlässigkeitstaten eine zurückhaltende Anwen- 180 3. Kapitel. Straftaten gegen die körperliche Unversehrtheit 26 27 28 dung geboten. Auf jeden Fall setzt – parallel zu den Vorsatztaten ("Rn. 3 ff.) – die Anwendung des § 228 voraus, dass der einverständlich Gefährdete sich erkanntermaßen einer konkreten Lebensgefahr oder konkreten Gefahr einer schweren Gesundheitsschädigung aussetzen lässt. Im Fall 2a und Fall 3a liegen nach der Einwilligungslösung rechtfertigende Einwilligungen vor. Im Fall 3a macht auch die fahrlässige Verletzung unter Alkoholeinfluss die Tat nicht sittenwidrig (vgl. OLG Frankfurt VRS 29, 457; OLG Zweibrücken VRS 30, 284; BayObLG JR 1963, 27; 1978, 296, 297), denn der Einwilligende begibt sich nicht sehenden Auges in eine insbesondere sein Leben konkret gefährdende Situation, sondern stimmt nur einer abstrakt gefährlichen Trunkenheitsfahrt zu; daher kommt es im Fall 3a nicht darauf an, ob man in der Heimfahrt einen vernünftigen billigenswerten Zweck sehen kann. Dem äußerst riskanten, konkret lebensgefährlichen Spiel beim „Auto- Surfen“ ("Rn. 18) lässt sich kein sinnvoller billigenswerter (eventuell sportlicher) Zweck abgewinnen; deshalb macht sich der Fahrer bei Verletzungsfolgen gemäß § 229 strafbar (OLG Düsseldorf NStZ-RR 1997, 325, 327; vertiefend Saal, NZV 1998, 53 f.). – Demgegenüber ist nach der Zurechnungslösung wegen der in allen Fällen vorliegenden zumindest gleichrangigen Verantwortlichkeit des Gefährdeten eine Strafbarkeit auch in der Konstellation des „Auto-Surfens“ zu verneinen (Roxin, JZ 2009, 399 ff.; ders., GA 2012, 655 ff., 663 ff.). Im Übrigen sind im Fahrlässigkeitsbereich in der Rechtsprechung vorhandene Tendenzen verfehlt, die Reichweite des § 228 einzuschränken, sofern die eingetretene Körperverletzung eine besondere Schwere aufweist, namentlich zu Dauerfolgen führt (vgl. OLG Hamm MDR 1971, 67; DAR 1972, 77; AG Saalfeld VRS 107, 181, 184). Die Frage der Rechtswidrigkeit muss zum Zeitpunkt der Tat unabhängig von späteren Folgen entschieden werden können. b) Ebene des § 222. Ob ähnliche Grundsätze auch für einverständliche Fremdgefährdungen mit tödlichem Ausgang gelten, für Gefährdungen also, bei denen sich die Einwilligung auf ein lebensgefährdendes Risiko bezogen hat (Fall 2b, Fall 3b und Fall 4), ist streitig. Die frühere Rechtsprechung hat den Gedanken des § 216 (" § 6 Rn. 1) herangezogen und eine solche Einwilligung an der Dispositionsbefugnis scheitern lassen, ist aber dennoch zum Teil zur Straflosigkeit gelangt, indem sie wenig überzeugend die Pflichtwidrigkeit des Verhaltens verneint hat. Wie RGSt 57, 172 im Fall 2b; zust. BGHSt 4, 88, 93; 7, 112, 114 f. – Zur Kritik Roxin/Greco, AT I, § 11 Rn. 122 f.; ders., JZ 2009, 399 f. § 20. Einwilligung des Verletzten 181 29 30 31 Zutreffend wird demgegenüber betont, dass es bei Fahrlässigkeitsdelikten wie den §§ 222, 229 allein um die Einwilligung in die (lebens-)gefährdende Handlung und nicht in den tatbestandlichen Erfolg gehen kann; nur Letzteres hat § 216 im Blick. Daher kommt eine rechtfertigende Wirkung der Einwilligung z. B. in riskantes Verkehrsverhalten auch bei einem tödlichen Ausgang in Betracht. Der mehr oder weniger zufällige Ausgang des Geschehens (Körperverletzung oder Tod) kann die Wirksamkeit der Einwilligung in die lebensgefährdende Handlung nicht berühren. BGHSt 53, 55, 63; Kühl, AT, § 17 Rn. 83; Grünewald, GA 2012, 371 ff.; Jäger, Schünemann-FS, 2014, 431 ff. Im Fall 2b und Fall 3b haben sich demnach F und E – im Ergebnis in Übereinstimmung mit der Zurechnungslösung – nicht nach § 222 strafbar gemacht. – Zur Wirksamkeit der Einwilligung des B bezüglich § 315c I Nr. 1a im Fall 3 " § 44 Rn. 18 ff. Fall 4 liegt etwas anders. Akzeptiert man die Möglichkeit einer Einwilligung in eine fahrlässige Tötung, stellen sich zwei weitere Fragen: Erstens müsste sich die Einwilligung des O überhaupt auf die lebensgefährliche Handlung beziehen, welche die Gefahr des tödlichen Ausgangs geschaffen hat. Insoweit hat der während des Rennens filmende O zwar einer gefährlichen Raserei im öffentlichen Straßenverkehr zugestimmt, aber nicht in eine Fortsetzung des Rennens um jeden Preis, also nicht in das konkret lebensgefährliche „Dreierüberholungsmanöver“ eingewilligt, das G und P durch Abbremsen hätten vermeiden können (ebenso Roxin, JZ 2009, 401 f.; ders., GA 2012, 666 im Lichte der Zurechnungslösung). Zweitens: Hätte sich die Einwilligung – egal, ob von Anfang an oder später – auf ein solches Manöver erstreckt, müsste ihre Wirksamkeit an § 228 scheitern (vgl. "Rn. 1 ff.), weil die Vorschrift dem bewussten Eingehen einer konkreten Lebensgefahr grundsätzlich im Wege steht (BGHSt 53, 55, 63 f.; Besprechungen bei Rengier, StV 2013, 32 f.; Brüning, ZJS 2009, 194 ff.; Kudlich, JA 2009, 389 ff.; Jahn, JuS 2009, 370 f.). Mit Blick auf den nach BGHSt 53, 55 im Jahr 2017 eingefügten § 315d (" § 44a) ist festzuhalten, dass G und P § 315d I Nr. 2 erfüllen, wozu O Beihilfe leistet. Bezieht man den Beteiligten O, was umstritten ist, in den Schutzbereich des § 315d II, IV ein (vgl. " § 44a Rn. 12 i. V. m. " § 44 Rn. 17), wird O einer konkreten Lebensgefahr ausgesetzt, ohne dass er wirksam eingewilligt hätte. Ohne Gefährdungsvorsatz bezüglich O – und wohl auch nicht bezüglich des Opels und seiner Insassen – verwirklichen G und P nur § 315d IV und nicht § 315d II. Der Schritt zu § 315d V scheidet damit aus. c) Fazit. Für die Einwilligungslösung sprechen ihre überzeugenderen Ergebnisse. So wäre im Fall 4 nach der Zurechnungslösung der Golffahrer G nicht gemäß § 222 StGB strafbar, wenn der tödlich ver- 182 3. Kapitel. Straftaten gegen die körperliche Unversehrtheit 32 33 34 35 unglückte O zuvor zu dem „Dreierüberholungsmanöver“ angestiftet hätte (Roxin, JZ 2009, 403). Ebenso wenig könnte der Autofahrer § 222 erfüllen, der beim „Auto-Surfen“ ("Rn. 18) das Fahrzeug mit für einen „Surfer“ tödlichen Sturzfolgen lenkt (Roxin/Greco, AT I, § 11 Rn. 134). Solche Ergebnisse befriedigen aus kriminalpolitischer Sicht nicht. Zu den Aufgaben des Strafrechts gehört es auch, zumindest gewisse Auswüchse und Mutproben namentlich mit Hilfe des § 222 StGB bekämpfen zu können (Rengier, StV 2013, 33). Empfehlungen zur vertiefenden Lektüre: Rechtsprechung: BGHSt 32, 262 (Beteiligung an eigenverantwortlichen Selbstgefährdungen); BGHSt 49, 34 und 166, BGHSt 58, 140 und BGH NStZ-RR 2018, 314 (Sittenwidrigkeit der Körperverletzungstat); BGHSt 53, 55 (Unwirksamkeit der Einwilligung in konkret lebensgefährliches Verkehrsverhalten bei einem einverständlichen Autorennen auf der Autobahn); BayObLG NZV 1989, 80 (Selbstgefährdung eines Skateboardfahrers durch Anhängen); OLG Düsseldorf NStZ-RR 1997, 325 („Auto-Surfen“); BayObLG NJW 1999, 372 (Sittenwidrigkeit der Einwilligung in Zusammenschlagen zwecks Aufnahme in Jugend-Gang). Literatur: Eisele (wie zu " § 8), JuS 2012, 577 ff.; Engländer, Selbsttötung in „mittelbarer Täterschaft“, Jura 2004, 254 ff.; Hammer, „Auto-Surfen“ – Selbstgefährdung oder Fremdgefährdung? – OLG Düsseldorf NStZ-RR 1997, 325, JuS 1998, 785 ff.; Hecker/Witteck, Fahrlässige Tötung oder straflose Mitwirkung am Selbstmord bei Vornahme einer vom Suizidenten gesteuerten Tötungshandlung?, JuS 2005, 397 ff.; Küpper, Der Täter als „Werkzeug“ des Opfers – BGH, NJW 2003, 2326, und OLG Nürnberg, NJW 2003, 454, JuS 2004, 757 ff.; Lasson, Eigenverantwortliche Selbstgefährdung und einverständliche Fremdgefährdung, ZJS 2009, 359 ff.; Rennicke, Die sittenwidrige Körperverletzung im Sinne des § 228 StGB, ZJS 2019, 465 ff.; Saal, Zur strafrechtlichen Bewertung des „Auto-Surfens“, NZV 1998, 49 ff. § 21. Konkurrenzen I. Innerhalb der Körperverletzungsdelikte Im Verhältnis der §§ 223 ff. untereinander geht in der Tendenz die schwerere Begehungsform der leichteren im Wege der Spezialität oder Konsumtion vor (erg. Rengier, AT, § 56 Rn. 29 ff.). Die §§ 224, 226, 227 sind Spezialgesetze zu § 223. § 227 konsumiert § 224, sofern die Lebensgefahr durch den Qualifikationsgrund geschaffen worden ist (BGH NStZ-RR 2007, 76, 77). § 226 konsumiert § 224, soweit dessen Qualifikationsgrund regelmäßig mitverwirklicht wird; wenn § 21. Konkurrenzen 183 1 dies wie bei § 224 I Nr. 4, 5 nicht der Fall ist, besteht Tateinheit (BGHSt 53, 23, 24; BGH NJW 2014, 645; 2017, 1763, 1764). Ist die schwerere Begehungsform bloß versucht, die leichtere aber vollendet, muss aus Klarstellungsgründen Tateinheit angenommen werden (z. B. §§ 224, 226 I, 22; 52). Zwischen den §§ 223 ff. und dem Tatbestand der Schlägerei (§ 231), der als abstraktes Gefährdungsdelikt eine andere Schutzrichtung hat, besteht grundsätzlich ebenfalls Tateinheit (vgl. BGHSt 33, 100, 104; Sch/Sch/Sternberg- Lieben, § 231 Rn. 13). Das Gleiche gilt schließlich richtigerweise auch für das Verhältnis von § 225 und § 227 (BGHSt 41, 113, 115 f.) sowie von § 225 I und § 224. II. Zwischen Tötungs- und Körperverletzungsdelikten Nach der heute anerkannten Einheitstheorie ist in jeder Tötung als notwendiges Durchgangsstadium eine Körperverletzung und folglich auch in jedem Tötungsvorsatz ein Körperverletzungsvorsatz enthalten (anders die früher verbreitete Gegensatztheorie). Daraus ergibt sich erstens, dass das Körperverletzungsdelikt hinter das vollendete (auch das privilegierte) Tötungsdelikt als subsidiär zurücktritt (BGHSt 16, 122; 21, 265). Dies gilt nach h.M. auch für das Verhältnis der §§ 211, 212 zu den §§ 225, 226. Zur h. M. MüKo/Schneider, § 212 Rn. 99; SK/Sinn, § 212 Rn. 66 f. – Nach BGH 2 StR 608/13 besteht allerdings zwischen § 212 und § 225 III Nr. 1 wegen des Schutzes auch der psychischen Integrität durch § 225 (" § 17 Rn. 1, 5) Tateinheit. Weiter nimmt eine Gegenmeinung mit guten Gründen Tateinheit an, wenn der Körperverletzung wie im Falle des Todeseintritts nach längerem Siechtum (§ 226 I Nr. 3 Var. 2) selbstständige Bedeutung zukommt (Sch/Sch/ Eser/Sternberg-Lieben, § 212 Rn. 20; NK/Neumann/Saliger, § 212 Rn. 30 ff.; offen lassend BGH NStZ 2014, 84, 85). – Zur Fallbearbeitung erg. " § 14 Rn. 5 ff.; " § 16 Rn. 26, 33. Bedeutender ist die zweite Konsequenz, die vor allem im Falle eines strafbefreienden Rücktritts von den §§ 212, (211), 22 sichtbar wird: Der Täter wird jetzt ggf. aus dem vollendeten Körperverletzungstatbestand (z. B. §§ 224, 226) bestraft. Bei den §§ 216, 22, (24) muss freilich darauf geachtet werden, dass die privilegierende Wertung des § 216 (Strafrahmen!) erhalten bleibt (" § 6 Rn. 16 ff.). Am häufigsten muss die Frage nach dem Konkurrenzverhältnis zwischen versuchtem Totschlag (Mord) und den vollendeten §§ 223, 224 oder 226 beantwortet werden: 184 3. Kapitel. Straftaten gegen die körperliche Unversehrtheit 2 3 4 5 (1) Insbesondere die Rechtsprechung hat lange Zeit den Gedanken der Konsumtion aufgegriffen und angenommen, der Unrechtscharakter der §§ 212, (211), 22 habe ein solches Gewicht, dass daneben Körperverletzungsunrecht im Sinne der §§ 223 und 224 ohne selbstständige Bedeutung sei und daher verdrängt werde (zuletzt BGH NStZ 1995, 79, 80; NStZ-RR 1998, 42). (2) Diese Linie hat der BGH sogar für die schwere Körperverletzung (heute § 226) vertreten (BGHSt 22, 248; BGH MDR/H 1981, 99), bevor er sich – entsprechend einer im Schrifttum verbreiteten Kompromisslinie – für die Annahme von Idealkonkurrenz zumindest zwischen den §§ 212, (211), 22 und § 226 ausgesprochen hat (BGH MDR/H 1995, 880; NStZ 1995, 589). (3) BGHSt 44, 196 bricht mit dieser Rechtsprechung und schließt sich zu Recht der dritten Ansicht an, die durchgehend Idealkonkurrenz bejaht: Das Modell der Konsumtion passt nämlich auch bezüglich der §§ 223, 224 nicht, weil man nicht sagen kann, dass mit jeder versuchten Tötung regelmäßig eine vollendete (gefährliche) Körperverletzung einhergeht. Beispiele: Der mit Tötungsvorsatz abgegebene Schuss geht knapp vorbei. Das Opfer entdeckt die Bombe oder die Giftfalle rechtzeitig. Überlebt das Opfer aber, nachdem der Schuss getroffen oder es das Gift eingenommen hat, so würde die Verurteilung nur wegen versuchten Tötungsdelikts den Unrechtsgehalt der Tat nicht erschöpfen, weil das (unter Umständen gravierende) Körperverletzungsunrecht im Schuldspruch unerwähnt bliebe. Es entspricht, wie auch der BGH betont, dem Gedanken der Klarstellungsfunktion der Tateinheit, in allen Konkurrenzfällen der §§ 212, 211, 22 mit den vollendeten §§ 223, 224, 226 Tateinheit anzunehmen, um den Eintritt des Körperverletzungserfolges zu dokumentieren. So inzwischen auch die ganz h. M.: Satzger, JR 1999, 203 ff.; MüKo/Schneider, § 212 Rn. 100; Sch/Sch/Eser/Sternberg-Lieben, § 212 Rn. 23; W/H/E/ Engländer, BT 1, Rn. 294 f.; K/H/H/Hellmann, BT 1, Rn. 235 ff. – Zu allen Konkurrenzfragen erg. Rengier, AT, § 56. Für das Verhältnis der §§ 212, (211), 22 zu § 225 gelten die vorstehenden Überlegungen natürlich erst recht. § 21. Konkurrenzen 185 6 7 8

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Zusammenfassung

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