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9. Kapitel. Gemeingefährliche Straftaten in:

Rudolf Rengier

Strafrecht Besonderer Teil II, page 377 - 426

Delikte gegen die Person und die Allgemeinheit

22. Edition 2021, ISBN print: 978-3-406-75888-1, ISBN online: 978-3-406-75889-8, https://doi.org/10.17104/9783406758898-377

Series: Grundrisse des Rechts

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9. Kapitel. Gemeingefährliche Straftaten § 40. Brandstiftung (§§ 306–306f) Fall 1: Ehemann M setzt das von ihm und seiner Familie bewohnte Wohnhaus in Brand, das seiner Schwiegermutter S allein gehört. Mit dem Gebäude wird das Inventar vernichtet, das im Alleineigentum seiner Ehefrau F steht. M handelt in der Absicht, S Leistungen aus der Gebäudeversicherung und F Leistungen aus der Hausratversicherung zu verschaffen. Die nicht eingeweihten S und F melden die Schäden ihren Versicherungen. Während S bereits 300.000 Euro erhalten hat, sind Leistungen aus der Hausratversicherung noch nicht erfolgt (vgl. BGHSt 51, 236). "Rn. 84, 89 Fall 2: a) A will die Wohnung des B in Brand setzen. Mit Schwung gießt A, obwohl er sieht, dass B anwesend ist, brennendes Benzin in ein Zimmer und trifft dabei – ohne Tötungsvorsatz – unmittelbar B, der an den Brandwunden stirbt. Anschließend erfasst das brennende Benzin die Wohnung. b) Variante: Die Wohnung gerät nicht in Brand und wird auch nicht infolge der Brandlegung (teilweise) zerstört. "Rn. 76, 93 Fall 3: B zündet mit Einwilligung des Landwirts L dessen Hof an, den L ganz alleine bewohnt. Der Hof liegt 20 m neben einer Scheune des Bauern A, in der Stroh gelagert wird. "Rn. 33, 98 I. Grundlagen Unter der Bezeichnung Brandstiftungsdelikte werden die §§ 306 bis 306 f erfasst, die der Gesetzgeber im Rahmen des 6. StrRG 1998 in grundlegender Weise reformiert hat. Bei § 306 handelt es sich allerdings nicht um eine gemeingefährliche Straftat, sondern um ein spezielles Sachbeschädigungsdelikt (erg. "Rn. 6 f.), das nach § 306d I auch fahrlässig begehbar ist. Keinesfalls bildet § 306 den Grundtatbestand zu § 306a. Grundsätzlich sollte man in Brandstiftungsfällen darauf achten, dass die Sachbeschädigungsdelikte und die gemeingefährlichen Delikte getrennt werden. Sachbeschädigungsdelikte sind die §§ 303, 305 und 306. Bei diesen Tatbeständen – also auch beim Verbrechen des § 306 – kommt eine rechtfertigende Einwilligung in Betracht. Die anderen Brandstiftungsdelikte (§§ 306a ff.) enthalten gemeingefährliche Straftaten. 1 2 Doch bleibt bezüglich § 306a II die Einwilligungsmöglichkeit der gefährdeten Person zu beachten ("Rn. 60). Drei Grunddelikte sind zu unterscheiden, deren Prüfung sich in der folgenden Reihenfolge anbietet: Zuerst wendet man sich dem Sachbeschädigungsdelikt des § 306 zu und schließt im bejahenden Fall kurze Bemerkungen zu den im Wege der Spezialität verdrängten §§ 303, 305 an. Dann gelangt man zum abstrakten Gefährdungsdelikt des § 306a I, bevor ggf. das konkrete Gefährdungsdelikt des § 306a II geprüft wird. Alle Grunddelikte können durch die Erfolgsqualifikationen der §§ 306b I und 306c qualifiziert sein. Für die beiden Tatbestände des § 306a I, II kommt darüber hinaus § 306b II als Qualifikationstatbestand in Betracht. Ist bei einem Grunddelikt vorsätzliches Handeln zu verneinen, so bleibt zu beachten, dass die §§ 306, 306a I, II gleichfalls fahrlässig verwirklicht werden können (§ 306d I, II). § 306e („Tätige Reue“) regelt bestimmte Konstellationen des „Rücktritts“ vom vollendeten Delikt. § 306 f ist im Vorfeld der §§ 306, 306a angesiedelt. Falllösungen zu Brandstiftungsdelikten bei Hecker, Jura 1999, 197 ff.; Fisch/Sternberg-Lieben, JA 2000, 124 ff.; Murmann, Jura 2001, 258 ff.; Schenkewitz, JA 2001, 400 ff.; Weißer/Kreß, JA 2003, 857 ff.; Kreß/Weißer, JA 2006, 115 ff.; Noak/Collin, Jura 2006, 544 ff.; Kudlich, JA 2008, 703 ff.; Liebig/Wiesen, ZJS 2012, 530 ff.; Paul, ZJS 2013, 94 ff.; Schumann, ZJS 2016, 489 ff.; Schumann/Rahimi Azar, JA 2017, 114 ff.; Börner, Jura 2017, 477 ff. – Eine didaktisch orientierte Lernhilfe bei Oglakcioglu, JA 2017, 745 ff. II. Brandstiftung (§ 306) 1. Grundlagen und Aufbaufragen Wie bereits erwähnt, handelt es sich bei § 306 um ein (die §§ 303, 305 qualifizierendes) Sachbeschädigungsdelikt, weil der Tatbestand ebenfalls ein fremdes Objekt voraussetzt. Die Tat (Verbrechen) ist also einwilligungsfähig (BGH NJW 2003, 1824). Die Einstufung des § 306 als Eigentumsdelikt begegnet angesichts des Standorts der Vorschrift und der mit § 306a übereinstimmenden hohen Mindeststrafe durchaus Zweifeln. Von daher gibt es Stimmen, die in § 306 ein Kombinationsdelikt aus Eigentums- und Gemeingefährlichkeitsdelikt sehen (BGHSt 63, 111, 113; MüKo/Radtke, § 306 Rn. 8 ff.; abl. SK/Wolters, § 306 Rn. 1). Doch will in der Regel auch diese Ansicht die Einwilligungsmöglichkeit nicht in Frage stellen 378 9. Kapitel. Gemeingefährliche Straftaten 3 4 5 6 7 (a. A. aber Duttge, Jura 2006, 15 ff.). Bedeutender sind die Auswirkungen bei den Konkurrenzfragen ("Rn. 53, 62). Die fahrlässige Begehung des § 306 I erfasst § 306d I Var. 1 ("Rn. 94). – Es empfiehlt sich folgendes Aufbauschema (§ 306 I) I. Tatbestandsmäßigkeit 1. Objektiver Tatbestand a) Tatobjekte: ein fremdes Objekt der Nr. 1 bis 6 b) Tathandlungen aa) Inbrandsetzen oder bb) durch eine Brandlegung ganz oder teilweise Zerstören 2. Subjektiver Tatbestand a) Vorsatz b) Wenn nein: § 306d I Var. 1 II. Rechtswidrigkeit Einwilligung möglich III. Schuld IV. Tätige Reue (§ 306e) Den etwaigen Qualifikationen der §§ 306b I, 306c wendet man sich erst zu, nachdem man, soweit einschlägig, noch § 306a I, II geprüft hat. 2. Tatobjekte Der Wortlaut des § 306 I geht zum Teil sehr weit und könnte automatische Garagen- und Gartentore (Nr. 2), Mofas, Gleitschirme, Schlauch- und Paddelboote (Nr. 4) sowie das Anzünden einer Kiste mit Feldfrüchten und das Verfeuern fremder Holzscheite (Nr. 6) erfassen. Zur Kritik am Wortlaut vgl. Stein, in: Dencker u. a., S. 95 ff.; Schroeder, GA 1998, 571; Wolters, JR 1998, 271; Fischer, § 306 Rn. 3 ff. Bezüglich der Nr. 3 hat sich der BGH für ein eher weites, an moderne Entwicklungen angepasstes, Verständnis ausgesprochen. Danach ist mit dem „Warenlager“ der Ort der Lagerung gemeint; darunter fällt jede mobile oder stationäre Lagerstätte, die zur Lagerung nicht ganz unerheblicher Warenmengen geeignet und bestimmt ist § 40. Brandstiftung 379 8 9 10 (z. B. Räumlichkeiten, größere Behältnisse, Container, Kühlanhänger). Unter einem „Warenvorrat“ ist eine größere Menge von Gegenständen zu verstehen, die nicht dem Eigenverbrauch, sondern typischerweise dem gewerblichen Umsatz dienen. BGHSt 63, 111 ff. (mit Bspr. Eisele, JuS 2018, 724 f.; Bachmann, NStZ 2018, 657 f.); 63, 300 ff. (mit Bspr. Kudlich, JA 2019, 306 ff.; Bosch, Jura, JK, 2019, 681). – In der ersten Entscheidung setzte der Täter einen mit Getränken und Gläsern im Wert von etwa 1.000 € beladenen Kühlanhänger, in der zweiten gekaufte und auf Lkw-Wechselbrücken zum Abtransport bereitgestellte Mülltonnen in Brand. Der BGH hält § 306 I Nr. 3 jeweils für erfüllt. Vor dem Hintergrund des weiten Wortlauts ist angesichts der hohen Strafdrohung (Verbrechen) grundsätzlich eine restriktive Interpretation notwendig. Die Diskussion dazu hat noch keine klaren Ergebnisse erbracht. Soweit man das Element der Gemeingefährlichkeit in die Vorschrift hineinliest, kann man die Strafbarkeit verneinen, wenn von der Tat keine brandbedingten generellen Gefahren für die Allgemeinheit ausgegangen sind (BGHSt 63, 111, 113; MüKo/ Radtke, § 306 Rn. 17 ff.; vgl. ferner Sch/Sch/Heine/Bosch, § 306 Rn. 3). Die h. M. versucht, angesichts des Charakters als Eigentumsdelikt mit Quantitäts- und Wertaspekten die Reichweite einzuschränken und nur solche Objekte in den Schutzbereich einzubeziehen, die eine größere Menge oder einen nicht unerheblichen Wert verkörpern. Dabei kann man bezüglich des Wertes an den bedeutenden Wert im Sinne des § 315c, also an etwa 1.000 €, anknüpfen (" § 44 Rn. 21) und einen solchen Wert auch für die größere Menge verlangen. Zur h. M. vgl. Sch/Sch/Heine/Bosch, § 306 Rn. 3; Lackner/Kühl, § 306 Rn. 2; SK/Wolters, § 306 Rn. 5, 6; K/Hilgendorf, LPK-StGB, § 306 Rn. 3; K/ H/H/Heinrich, BT 1, Rn. 1090; Eisele, BT I, Rn. 1009; Linke/Steinhilper, JA 2010, 121 f. mit Falllösung. – Immerhin setzt auch der BGH beim Warenvorrat eine größere Menge voraus und sieht darin zumindest ein deutliches Indiz für die Gemeingefährlichkeit der Tat (BGHSt 63, 111, 113; 63, 300, 303). – In der Fallbearbeitung kommt es vor allem darauf an, ein gewisses Problembewusstsein zu zeigen (ausführlich Sinn, Jura 2001, 803 ff.). 3. Tathandlung „in Brand setzt“ Von zentraler Bedeutung – auch für § 306a – ist der in der ersten Handlungsvariante verwendete Begriff des Inbrandsetzens (insbesondere eines Gebäudes). Ein Gebäude (bzw. ein anderes geschütztes 380 9. Kapitel. Gemeingefährliche Straftaten 11 12 13 14 Objekt) ist in Brand gesetzt, wenn zumindest Teile, die für dessen bestimmungsgemäßen Gebrauch wesentlich sind, so vom Feuer erfasst werden, dass das Feuer aus eigener Kraft, d. h. ohne Fortwirken des Zündstoffs weiterbrennt. Beispiele: Bei Gebäuden sind für deren bestimmungsgemäßen Gebrauch wesentlich: Wohnungstür, Fensterrahmen, Zimmerwand, Flurtreppe, Zimmerfußboden. Nicht wesentlich sind: Einrichtungsgegenstände wie Mobiliar, Gardinen, Wandtapeten, Regale; Fußbodensockelleisten; Holzwände, die einzelne Kellerabteile abtrennen; insbesondere auch nicht Einbauschränke/-küchen oder eine eingebaute Theke. Aber: Holzpaneelen an Wänden und Decken, die mit dem Mauerwerk eine feste Verbindung aufweisen, sind wesentliche Gebäudebestandteile. Ebenso liegt es bei einer fest in den Boden vermauerten Theke, weil dann das Bauwerk selbst betroffen ist. – Zum Ganzen vgl. BGHSt 48, 14, 18 f.; BGH NStZ 1984, 74; 1994, 130; 2001, 252; 2003, 266; 2014, 404 f.; NStZ-RR 2010, 279; Fischer, § 306 Rn. 14 f. Nach in der Rechtsprechung teilweise gebrauchten Formulierungen soll es für ein vollendetes Inbrandsetzen auch genügen, dass das Feuer auf wesentliche Gebäudeteile bloß hätte übergreifen können (BGHSt 48, 14, 18 f., 21; BGH NStZ 2014, 404 f.). Diese mit dem Wortlaut schwer vereinbare Ausdehnung verdient keine Zustimmung (Ingelfinger, JR 1999, 212; SK/Wolters, § 306 Rn. 11; W/H/E/Engländer, BT 1, Rn. 948). Ein schon brennendes Tatobjekt kann nochmals an anderer Stelle „in Brand gesetzt“ werden. Das bloße Verstärken eines Brandes – ohne Schaffung eines neuen Brandherdes – genügt aber für das Inbrandsetzen (Wortlaut) nicht und kann allenfalls als Beihilfe erfasst werden (OLG Hamm JZ 1961, 94; Geppert, Jura 1998, 601; Sch/ Sch/Heine/Bosch, § 306 Rn. 14; Wrage, JuS 2003, 985; a. A. Lackner/ Kühl, § 306 Rn. 3). Ein Inbrandsetzen durch Unterlassen setzt eine Garantenstellung (§ 13) voraus und kommt erstens dann in Betracht, solange das Objekt noch nicht „in Brand gesetzt“ ist. Beispiel: Jemand entzündet fahrlässig Inventar oder Altpapier. Sieht er danach dem Übergreifen der Flammen auf ein geschütztes fremdes Objekt tatenlos zu, verwirklicht er die §§ 306 I Var. 1, 13. Brennt dagegen das Gebäude zum Unterlassungszeitpunkt schon, so kann zweitens ein täterschaftliches Inbrandsetzen wegen passiven Verhaltens nur vorliegen, wenn der Täter das Entstehen eines neuen Brandherdes nicht verhindert. Das bloße Weiterbrennenlassen, das § 40. Brandstiftung 381 15 16 17 18 19 Nichtlöschen als solches stellt richtigerweise noch kein täterschaftliches Inbrandsetzen durch Unterlassen dar (Geppert, Jura 1989, 422 f. und wohl auch Jura 1998, 601; Sinn, Jura 2001, 808; Sch/Sch/Heine/ Bosch, § 306 Rn. 18). 4. Tathandlung „durch eine Brandlegung ganz oder teilweise zerstört“ Die Variante der „Brandlegung“ trägt insbesondere dem Umstand Rechnung, dass bei gefährlichen Brandstiftungen infolge der zunehmenden Verwendung von feuerbeständigen Baustoffen und Bauteilen wesentliche Gebäudebestandteile möglicherweise gar nicht (mehr) in Brand geraten, aber die von dem gelegten Feuer ausgehende Ruß-, Gas-, Rauch- und/oder Hitzeentwicklung vergleichbare Folgen haben kann. Was die Taterfolge betrifft, so knüpft die zweite Handlungsmodalität des § 306 I – wie die des § 306a I auch – im Ausgangspunkt an § 305 I an (Rengier, BT I, § 25 Rn. 9 f.). Das Tatobjekt ist zerstört, wenn es vernichtet wird oder seine bestimmungsgemäße Brauchbarkeit völlig verliert. Von einem teilweisen Zerstören könnte man in Anlehnung an § 305 I sprechen, wenn Teile des Tatobjekts, die für seinen bestimmungsgemäßen Gebrauch – im Sinne der "Rn. 14 f. – wesentlich sind, unbrauchbar geworden sind. Man denke an infolge der Brandlegung stark verrußte Zimmerwände und -fußböden und zerborstene Fensterscheiben. Demgegenüber treten der BGH und die ihm folgende h.M. angesichts der hohen Strafdrohungen der §§ 306, 306a zu Recht für eine restriktivere Interpretation ein und verlangen für die teilweise Zerstörung im Sinne der §§ 306 I, 306a I eine solche von Gewicht. Insoweit lässt sich als Leitlinie angeben, dass das jeweilige (Gesamt-)Objekt in einem der für seine Zweckbestimmung(en) wesentlichen Bestandteile betroffen sein muss (BGH NStZ 2012, 215; NJW 2020, 942). – Zur Konkretisierung die folgenden Beispiele. Beispiele: (1) Für Gebäude mit mehreren Wohnungen ergibt sich daraus mit Blick auf die geschützte Funktion, dass zumindest ein zum selbstständigen Gebrauch bestimmter Teil des Wohngebäudes, d. h. eine zum Wohnen bestimmte abgeschlossene Untereinheit, für eine beträchtliche Zeit – also nicht nur für Stunden oder einen Tag, sondern zumindest für mehrere Tage – nicht mehr benutzbar ist, und zwar wegen erforderlicher Renovierungsarbeiten an durch die Brandlegung geschädigten Gebäudeteilen (BGHSt 48, 14, 20; BGH NStZ 2007, 270, 271). Demnach reicht es nicht aus, wenn wegen eines durch 382 9. Kapitel. Gemeingefährliche Straftaten 20 21 22 23 ein geöffnetes Wohnungsfenster geworfenen entzündeten Feuerwerkskörpers das Kinderzimmer aufgrund der erforderlichen Renovierung vier Wochen lang nicht genutzt werden konnte und darüber hinaus alle Möbel und Gegenstände der Wohnung aufwendig gesäubert werden mussten; denn es war nicht die gesamte Wohnung (die Wohneinheit) über längere Zeit unbenutzbar (BGH NStZ 2010, 151). Sofern freilich – z. B. in einer Flüchtlingsunterkunft oder einem Studentenwohnheim – die Wohneinheit nur aus einem einzigen Zimmer besteht, genügt für die teilweise Zerstörung des Wohngebäudes die längere Unbenutzbarkeit eines solchen Zimmers (BGH NJW 2020, 942 mit Bspr. Bosch, Jura, JK, 2020, 635). (2) Wenn in einem zu gewerblichen Zwecken genutzten Gebäude nachts in der Teeküche ein Brandherd gelegt und dadurch die Küche total verrußt und unbenutzbar gemacht wird, liegt die Annahme einer teilweisen Zerstörung eher fern, da kaum ein für die Zweckbestimmung wesentlicher Teil des (hier: Verwaltungs-)Gebäudes betroffen sein dürfte (BGH NStZ 2012, 215, 216). Entfällt § 306 I Nr. 1, so kommen allein die §§ 306 I Nr. 1, 22, 303 in Betracht. (3) Zur teilweisen Zerstörung bei gemischt-genutzten Gebäuden "Rn. 43; zur Interpretation in § 306a II siehe "Rn. 57. (4) Ergänzend BGH NStZ 2014, 404; NJW 2014, 1123; 2018, 246. Mit dem Begriff der Brandlegung sollen auch solche Fälle erfasst werden, in denen – vom Täter nicht gewollt – der Zündstoff, statt zu brennen, explodiert. Definieren lässt sich der Begriff wie folgt: Brandlegung ist jede Handlung, die sich auf das Verursachen eines Brandes richtet (MüKo/Radtke, § 306 Rn. 54; Lackner/Kühl, § 306 Rn. 4). Oder: (Teilweise) Zerstörung durch eine Brandlegung heißt (teilweise) Zerstörung durch einen Brand wie durch ein versuchtes Inbrandsetzen, bei dem das Brandmittel den Zerstörungserfolg herbeiführt. Dies schließt die mittelbare Herbeiführung des tatbestandlichen Erfolges durch Brandwirkungen und Explosion ein (BT-Drs. 13/8587, S. 26, 69; ausführlich Stein, in: Dencker u. a., S. 85 ff.). Nach den Kriterien der objektiven Zurechnung sind auch noch auf Löschtätigkeiten und automatische Löschanlagen zurückzuführende Zerstörungserfolge zu den Wirkungen des Brandes zu zählen. So auch Sch/Sch/Heine/Bosch, § 306 Rn. 17; SK/Wolters, § 306 Rn. 20; Cantzler, JA 1999, 476; Müller/Hönig, JA 2001, 518 f.; Wrage, JuS 2003, 985 f. – A. A. M/Schroeder, BT 2, § 51 Rn. 7; Radtke, NStZ 2003, 433. Fraglich ist, ob das Merkmal „Brandlegung“ auch Fälle erfasst, in denen sich der Vorsatz des Täters zwar darauf erstreckt, ein Feuer zu entzünden, aber nicht ein geschütztes Tatobjekt in Brand zu setzen. Man denke beispielsweise an einen Täter, der Maschinen durch § 40. Brandstiftung 383 24 25 26 27 Auslösen der Sprinkleranlage mittels eines Papierfeuers zerstören will, ohne einen Erfolg im Sinne des § 306 zu intendieren. Da § 306 die aufgeführten Objekte vor spezifischen Brandgefahren schützen will, erfasst der Tatbestand solche Konstellationen nicht. Wie hier SK/Wolters, § 306 Rn. 20; Sch/Sch/Heine/Bosch, § 306 Rn. 17; a. A. Fischer, § 306 Rn. 15 f. III. Schwere Brandstiftung (§ 306a I) 1. Grundlagen und Aufbaufragen Die Tathandlungen des § 306a I entsprechen denen des § 306 I ("Rn. 14 ff., 20 ff.). Den Fahrlässigkeitsfall erfasst § 306d I Var. 2 ("Rn. 94). Geschützt werden bestimmte Räumlichkeiten, in denen sich typischerweise Menschen aufhalten können. Es handelt sich um ein klassisches abstraktes Gefährdungsdelikt, das dem Schutz der Allgemeinheit vor den von den Tathandlungen ausgehenden unberechenbaren (Lebens-)Gefahren dient (erg. "Rn. 47 ff.; " § 43 Rn. 1). Daher spielen die Eigentumsverhältnisse und eine etwaige Einwilligung des Eigentümers keine Rolle. – Man gelangt zu folgendem Aufbauschema (§ 306a I) I. Tatbestandsmäßigkeit 1. Objektiver Tatbestand a) Tatobjekte (Eigentumsverhältnisse unerheblich) aa) Nr. 1: insbesondere ein Gebäude, das der Wohnung von Menschen dient, bb) Nr. 2: insbesondere eine Kirche oder cc) Nr. 3: eine zeitweise dem Aufenthalt von Menschen dienende Räumlichkeit während der typischen Aufenthaltszeit b) Tathandlungen aa) Inbrandsetzen oder bb) durch eine Brandlegung ganz oder teilweise Zerstören 2. Subjektiver Tatbestand a) Vorsatz b) Wenn nein: § 306d I Var. 2 384 9. Kapitel. Gemeingefährliche Straftaten 28 29 30 II. Rechtswidrigkeit Einwilligung des Eigentümers unbeachtlich III. Schuld IV. Tätige Reue (§ 306e) In der Fallbearbeitung sind am Ende des objektiven Tatbestandes verhältnismäßig oft noch Fragen der teleologischen Reduktion zu erörtern ("Rn. 47 ff.). Kommt neben § 306a I der Tatbestand des § 306a II in Betracht, so prüft man diese Vorschrift, bevor man sich, abgesehen natürlich von den Fällen des § 306d, ggf. den qualifizierenden Tatbeständen der §§ 306b I, II und 306c zuwendet. 2. Tatobjekte a) Nr. 1. Die Vorschrift bezieht Gebäude, Schiffe, Hütten und „andere Räumlichkeiten“ unter der Voraussetzung ein, dass sie als Wohnung dienen. Grundsätzlich kommen insoweit z. B. in Betracht: Ausrangierte Eisenbahnwaggons/Omnibusse; Wohnwagen und Wohnmobile (BGH NStZ 2010, 519); zumindest größere Zelte; Schlafkojen in Lastkraftwagen (BT-Drs. 13/8587, S. 68; a. A. Geppert, Weber-FS, 2004, 438 ff.; erg. MüKo/Radtke, § 306a Rn. 8). – Zum Gebäude "Rn. 14. Bei einem Gebäude, das Wohnzwecken dient, ist ein nur als Lagerraum genutzter Keller für das Wohnen nicht wesentlich (BGH NJW 1999, 299 mit zust. Anm. Ingelfinger, JR 1999, 211 f.). Die Räumlichkeit „dient der Wohnung von Menschen“, wenn sie von ihren Bewohnern zumindest vorübergehend tatsächlich als Mittelpunkt ihrer (privaten) Lebensführung zu Wohnzwecken genutzt wird (BGH NStZ 2012, 39). Beispielsweise genügen Ferienwohnungen, Wohnmobile oder Hütten, in denen (vorübergehend) Eigentümer, Mieter, Gäste oder Obdachlose leben. Entscheidend ist der rein tatsächliche Wohnzweck, die reale Widmung zum Wohnen. Eine solche Widmung fehlt z. B. (noch) bei nicht bezogenen Neubauten und bei Wohnmobilen, die zum Verkauf oder zur Miete bereit stehen (Jahn, JuS 2010, 832). In der Fallbearbeitung spielt vor allem die Aufhebung der Wohnungseigenschaft durch (konkludente) Entwidmung eine Rolle. Diese Entwidmung kann sowohl durch den Tod des einzigen Wohnungsinhabers – selbst im Falle seiner Ermordung – eintreten als auch durch konkludentes Handeln erfolgen. Ein solcher Entwidmungs(real)akt liegt etwa vor, wenn jeder tatsächliche Bewohner – § 40. Brandstiftung 385 31 32 33 auch der Mieter als Fremdbesitzer – das (bis dahin) selbst bewohnte Gebäude eigenhändig in Brand setzt oder seinen Aufgabewillen in anderer Weise, insbesondere durch Zustimmung, kundtut. Genauso erfolgt eine Entwidmung durch den Obdachlosen, der die von ihm allein vorübergehend bewohnte Hütte verlässt und weiterzieht. Ebenfalls nicht mehr zu Wohnzwecken dient ein möbliertes Haus, das die von dort in ein anderes Haus umgezogenen beiden Eigentümer nur noch gelegentlich mit vereinzelten Übernachtungen aufsuchen, um es für den geplanten Verkauf in Schuss zu halten. Keine Entwidmung liegt in der vorübergehenden Nichtbenutzung einer Ferienwohnung oder eines Wohnmobils. Dazu BGHSt 23, 114; 26, 121, 122 f.; BGH NStZ 1999, 32, 34; 2010, 519; 2012, 39; 2020, 426; 2008, 99 mit Anm. Radtke; StV 2001, 576 und 577; NStZ-RR 2004, 235, 236; 2005, 76. – Zum Fall 3 "Rn. 98. b) Nr. 2. Ein Gebäude dient – wie die Kirche – der Religionsaus- übung, wenn es seinem Zweck nach zu religiösen Versammlungen bestimmt ist. Nicht erfasst werden Gebäude, die bloß der Verwaltung oder dem Unterricht dienen (Stein, in: Dencker u. a., S. 81 f.). Es fällt auf, dass Kirchenräume zeitlich absolut und nicht im Sinne der Nr. 3 eingeschränkt auf Öffnungszeiten geschützt werden. Kritiker halten das für schwer legitimierbar und plädieren daher zum Teil dafür, die Tatzeitklausel der Nr. 3 entsprechend anzuwenden (MüKo/Radtke, § 306a Rn. 23; a. A. SK/ Wolters, § 306a Rn. 10 f.; erg. Fischer, § 306a Rn. 6). c) Nr. 3. Der Tatbestand setzt für die Vollendung voraus, dass die Räumlichkeit zu einer Zeit brennt bzw. (teilweise) zerstört wird, in der sich dort Menschen aufzuhalten pflegen (BGHSt 36, 221). Eine von Landstreichern regelmäßig zum Übernachten benutzte Scheune wird erfasst, da es auf den tatsächlichen Zustand ankommt (BGHSt 23, 60); dabei ist zu beachten, dass die Grenze zur Nr. 1 überschritten wird, sobald ein bestimmter Landstreicher die Scheune zu seinem (vorübergehenden) Aufenthaltsmittelpunkt macht. Ein Pkw stellt mangels „gewisser Bewegungsmöglichkeiten“ keine Räumlichkeit dar (BGHSt 10, 208, 213 f.; h. M.). Zum Tatbestandsirrtum (§ 16 I 1) die folgenden Beispiele: (1) Der Täter will ein Bürogebäude außerhalb der Bürozeit gegen 22 Uhr mittels einer zeitgesteuerten Bombe in Brand setzen; die Bombe explodiert aber zu früh noch während der Arbeitszeit und zerstört dabei das Gebäude teilweise. – Bezüglich § 306 und der verdrängten §§ 303, 305 ist der Tatzeitpunkt in objektiver wie subjektiver Hinsicht unwesentlich. § 306a I 386 9. Kapitel. Gemeingefährliche Straftaten 34 35 36 Nr. 3 liegt objektiv zwar vor, doch entfällt der Vorsatz (§ 16 I 1). Bejaht man fahrlässiges Handeln, so gelangt man noch zu § 306d I Var. 2 i. V. m. § 306a I Nr. 3. Diese Fahrlässigkeitstat steht mit § 306 I in Idealkonkurrenz. Nimmt man an, dass der Täter objektiv einen Menschen in eine konkrete Gesundheitsgefahr gebracht und insoweit § 306a II erfüllt hat, so muss bezüglich der konkreten Gefährdung wieder ein Tatbestandsirrtum bejaht werden (§ 16 I 1). Im Fahrlässigkeitsfall liegt dann § 306d I Var. 3 i. V. m. § 306a II vor. (2) A hat in einem ihm gehörenden Gebäude die einzige Wohnung an M neu vermietet. A veranlasst T, dem er wahrheitswidrig versichert hat, M sei noch nicht eingezogen, das Gebäude in Brand zu setzen. – Bei T ist § 306 I Nr. 1 durch Einwilligung gerechtfertigt. § 306a I Nr. 1 entfällt, weil er von der erfolgten Widmung zur Wohnung ("Rn. 32) nichts weiß (§ 16 I 1). Daher kommt allein eine Fahrlässigkeitsstrafbarkeit gemäß § 306d I Var. 2 in Betracht. A, der den Tatbestandsirrtum des T ausgenutzt hat, erfüllt § 306a I Nr. 1 in mittelbarer Täterschaft. – Vgl. BGH NJW 2019, 1411, 1413; Falllösung bei Jäger, AT, Rn. 238c/d. 3. Inbrandsetzen von gemischt genutzten Gebäuden Die Tatbestände des § 306a I Nr. 1 und 3 können nach der zutreffenden h. M. auch vollendet sein, wenn bei gemischt genutzten Gebäuden ein Gebäudeteil in Brand gesetzt wird, der nicht zur Wohnung von Menschen bzw. nicht zeitweise als Räumlichkeit zum Aufenthalt von Menschen dient. Die Entscheidung hängt davon ab, ob der in Brand gesetzte – meist gewerblich genutzte – Gebäudeteil mit dem Gebäudeteil im Sinne von Nr. 1 bzw. 3 ein einheitliches Gebäude bildet und nicht auszuschließen ist, dass das Feuer auf für das Wohnen wesentliche Gebäudeteile übergreift. Für die Frage der Einheitlichkeit ausschlaggebend ist die bauliche Beschaffenheit. Dabei sprechen ein gemeinsames Treppenhaus oder sonstige Verbindungen für eine Einheit, Brandmauern sowie andere Brandschutzvorkehrungen zwischen den Gebäudeteilen dagegen. Beispiele: (1) Der Täter setzt außerhalb der Betriebszeit ein im Erdgeschoss gelegenes Lokal in Brand, das in einem überwiegend gewerblich genutzten fünfstöckigen Gebäude liegt, in dem sich nur im 5. Obergeschoss eine Wohnung befindet (BGHSt 34, 115). (2) Die Täter setzen um vier Uhr morgens eine Gaststätte in Brand, die an ein von der Polizei genutztes Bürohaus mit einer – nachts besetzten – Polizeiwache angebaut ist; über der Gaststätte befindet sich ein Schulungsraum der Polizei, der mit dem Polizeigebäude durch einen gemeinsamen Korridor verbunden ist (BGHSt 35, 283, 286 f.). Abgesehen von § 306 I Nr. 1 ist auf dem Boden der h. M. im ersten Beispiel § 306a I Nr. 1, im zweiten § 306a I Nr. 3 bezüglich der Poli- § 40. Brandstiftung 387 37 38 39 40 zeiwache (nicht des Schulungsraumes) erfüllt. Für die h. M. spricht der Charakter des § 306a als abstraktes Gefährdungsdelikt (BGHSt 34, 115, 118 f.; 35, 283, 285 f.; Eisele, BT I, Rn. 1044). Beachte: Folgt man der h. M., muss der Vorsatz natürlich die Einheitlichkeit des Gebäudes sowie die tatsächliche Nutzung als Wohnung (im 5. Obergeschoss) bzw. Aufenthaltsort (Polizeiwache) erfassen. Andernfalls kommt nur eine Fahrlässigkeitstat gemäß § 306d I Var. 2 i. V. m. § 306a I in Betracht (vgl. bereits "Rn. 36). Nach der engeren Gegenmeinung kann auch bei gemischt genutzten Gebäuden nicht darauf verzichtet werden, dass gerade die durch die Nr. 1 bzw. Nr. 3 geschützte Räumlichkeit in Brand gesetzt wird. Diese Ansicht beruft sich insbesondere auf den Wortlaut und darauf, dass die abstrakte Gefährlichkeit allein durch das Inbrandsetzen speziell der Wohnung usw. erzeugt werde (MüKo/Radtke, § 306a Rn. 37; Sch/Sch/Heine/Bosch, § 306a Rn. 11; Kraatz, JuS 2012, 693). Weitere Beispiele: (3) BGH NStZ 1991, 433 (Inbrandsetzen eines Ladengeschäfts, das an ein Gebäude mit sechs Wohnungen angebaut ist); BGH StV 2001, 576 mit Anm. Geppert, JK 02, StGB § 306 a/2 (Inbrandsetzen einer „entwidmeten“ Doppelhaushälfte); BGH NStZ 2011, 214 (versuchtes Inbrandsetzen einer geschlossenen Reinigung in einem Einkaufs- und Freizeitzentrum). Die vorstehenden Grundsätze zum Inbrandsetzen müssen konsequenterweise für die Tathandlung des teilweisen Zerstörens sinngemäß gelten. § 306a I Nr. 1 ist also auch erfüllt, wenn etwa bei einem gemischt genutzten einheitlichen Gebäude der gewerblich genutzte Gebäudeteil im Erdgeschoss (z. B. ein Sonnenstudio) durch Brandlegung teilweise zerstört wird und das Feuer auf höher gelegene Wohnungen hätte übergreifen können. Dem widerspricht allerdings der BGH und begründet seine Ansicht mit dem auf das Wohnen bezogenen Schutzzweck des § 306a I Nr. 1; daraus folge, dass für die teilweise Zerstörung nur eine solche genüge, durch die – wie bei reinen Wohngebäuden ("Rn. 22 f.) – eine selbstständige Wohneinheit unbrauchbar geworden sei. Angesichts der Gleichwertigkeit und vergleichbaren Gefährlichkeit beider Tathandlungen überzeugt diese Rechtsprechung nicht. Zutreffend Bachmann/Goeck, JR 2012, 349 f.; ZJS 2012, 285; Piel, StV 2012, 502 ff.; Eisele, BT I, Rn. 1045. – A. A. BGH NJW 2011, 2148 f.; NStZ-RR 2012, 309; StV 2013, 632, 633 f.; auch Börner, ZJS 2011, 291 f.; Kraatz, JuS 2012, 693 f., die aber im Gegensatz zum BGH gleichermaßen für das Inbrand- 388 9. Kapitel. Gemeingefährliche Straftaten 41 42 43 44 setzen eine Erfassung von zu Wohnungszwecken genutzten Gebäudeteilen fordern (siehe "Rn. 41). Im Fall BGH NJW 2019, 90 (mit zust. Bspr. Kudlich, JA 2018, 952 ff.) legte der Täter in einem gemischt genutzten Gebäude einen Brand, der insbesondere im Keller verlaufende Gas-, Strom- und Wasserleitungen so beschädigte, dass die Wohnungen des Gebäudes für mindestens zwei Wochen unbenutzbar wurden. Der Brand hätte aber nicht auf die Wohnungen übergreifen können. Wie der BGH zu Recht betont, reichen solche mittelbaren Auswirkungen auf die Bewohnbarkeit nicht aus; vielmehr setzt der Begriff des Zerstörens – parallel zur Sachbeschädigung (Rengier, BT I, § 24 Rn. 7) – eine von der Brandlegung herrührende Einwirkung unmittelbar auf die Sachsubstanz der Wohneinheit voraus. Die Grundsätze zum Inbrandsetzen von gemischt genutzten Gebäuden sind für den Tatbestand des § 306a I Nr. 2 bisher noch nicht aktuell geworden, dürften insoweit aber übertragbar sein. 4. Fragen der teleologischen Reduktion § 306a I ist ein abstraktes (Lebens-)Gefährdungsdelikt. Die Vorschrift stellt ein Verhalten unter Strafe, das typischerweise das Leben von Menschen gefährdet, die sich in den betreffenden Räumlichkeiten aufhalten könnten. Darauf, ob im Einzelfall tatsächlich Leben (konkret) gefährdet wird, kommt es nicht an. Diese Strenge kann zu fragwürdigen Ergebnissen führen. Daher gibt es Stimmen, die im Prinzip bei allen abstrakten Gefährdungsdelikten, insbesondere aber bei § 306a I vor dem Hintergrund der hohen Mindeststrafe (Verbrechen) und des Schuldprinzips eine teleologische Reduktion des Tatbestandes für solche Fälle befürworten, in denen nach Sachlage feststeht, dass eine Realisierung der (Lebens-) Gefahr ausgeschlossen ist. Andere wollen einen Gegenbeweis der Ungefährlichkeit zulassen. Wieder andere Stimmen stellen darauf ab, ob der Täter sich so gewissenhaft und sorgfältig verhalten hat, dass bezüglich eines etwaigen Todeserfolges keine Fahrlässigkeit vorläge. BGHSt 26, 121, 123 ff. hat die Frage im Zusammenhang mit § 306 Nr. 2 a. F. (= § 306a I Nr. 1 n. F.) ebenfalls aufgegriffen, ohne allerdings zu einer abschließenden Stellungnahme zu gelangen. Nach Ansicht des BGH wäre Voraussetzung für die Nichtanwendung, „dass eine Gefährdung von Menschenleben nach der tatsächlichen Lage absolut ausgeschlossen ist … Der Täter muss sich also durch absolut zuverläs- § 40. Brandstiftung 389 45 46 47 48 49 sige lückenlose Maßnahmen vergewissert haben, dass die durch § 306 Nr. 2 StGB verbotene Gefährdung mit Sicherheit nicht eintreten kann. Das ist aber nur bei kleinen, insbesondere bei einräumigen Hütten oder Häuschen möglich, bei denen auf einen Blick übersehbar ist, dass sich Menschen dort nicht aufhalten können“ (BGHSt 26, 121, 124 f.; erg. BGH NStZ 2014, 404, 406; Falllösung bei Ernst, Jura 2014, 1296 f.). Der Gesetzgeber des 6. StrRG 1998 hat diesen nicht weitreichenden restriktiven Ansatz aufgegriffen und ihn – freilich verfehlt von einer anerkannten Rechtsprechung ausgehend – gebilligt. BT-Drs. 13/8587, S. 47; zust. daher W/H/E/Engländer, BT 1, Rn. 963; Sch/ Sch/Heine/Bosch, § 306a Rn. 2; Seitz/Nussbaum, JuS 2019, 1062 f. Im Ergebnis führen alle restriktiven Ansätze zu einer (mehr oder weniger starken) Annäherung der abstrakten Gefährdungsdelikte an die konkreten Gefährdungsdelikte. Ferner hat der Hinweis auf die hohe Mindeststrafe mit der Einfügung des § 306a III durch das 6. StrRG 1998 an Gewicht verloren. Schließlich entspricht dem Sinn des abstrakten Gefährdungsdelikts allein die Linie, die dogmatisch konsequent jede teleologische Reduktion ablehnt. So auch Bohnert, JuS 1984, 182 ff.; K/H/H/Heinrich, BT 1, Rn. 1092ff.; MüKo/Radtke, § 306a Rn. 43 ff.; Geppert, Weber-FS, 2004, 427 ff.; LK/Valerius, 13. Aufl. § 306a Rn. 38 ff. – Zur Problematik folgendes Beispiel: A zündet an einem Wochenende sein Haus an, in dem er eine Bar betreibt. Am Wochenende ruht der Barbetrieb. Im Obergeschoss übernachtet regelmäßig außer an den Wochenenden die Bardame S. Bevor A das Haus in Brand steckt, hat er sich mit Hilfe einer Taschenlampe davon überzeugt, dass sich im Haus kein Mensch aufhält (ähnlich BGH NJW 1982, 2329). Da A die Wohnungseigenschaft nicht aufheben kann ("Rn. 33), erfüllt er nach der hier vertretenen Ansicht und auch vom Standpunkt des BGH aus § 306a I Nr. 1 (a. A. vertretbar, wenn man sich einer weiter einschränkenden Interpretation anschließt). – Siehe ferner BGH NStZ 1985, 408. 5. Konkurrenzen Das Konkurrenzverhältnis zwischen § 306a I und § 306 I ist umstritten. Nach der Rechtsprechung und einigen Literaturstimmen soll § 306a I den § 306 I verdrängen (Konsumtion). Begründet wird dies damit, dass § 306a fremde Gebäude einschließe und solche oft betroffen seien und außerdem auch dem § 306 ein Element der Ge- 390 9. Kapitel. Gemeingefährliche Straftaten 50 51 52 53 meingefährlichkeit innewohne (vgl. "Rn. 6 f.). Die überzeugendere Gegenmeinung nimmt wegen der unterschiedlichen Schutzrichtungen – Gemeingefährlichkeit einerseits, Eigentum andererseits – Tateinheit an. Für diese Meinung spricht erstens, dass sich auf ihrem Boden bezüglich § 306 I die Einwilligungsmöglichkeit unproblematisch erklären lässt. Zweitens harmoniert sie mit der Annahme von Tateinheit zwischen § 306 I und § 306a II bzw. § 306d I Var. 3, die hier auch der BGH befürwortet (StV 2020, 585; "Rn. 62). Für Konsumtion BGH NJW 2001, 765; StV 2001, 232; Kreß, JR 2001, 315 ff.; Wrage, JuS 2003, 986 f.; MüKo/Radtke, § 306 Rn. 70; LK/Valerius, 13. Aufl. § 306a Rn. 66. – Für Tateinheit Sch/Sch/Heine/Bosch, § 306 Rn. 24; SSW/Wolters, § 306 Rn. 22; Duttge, Jura 2006, 15 ff.; Eisele, BT I, Rn. 1053; K/Hilgendorf, LPK-StGB, § 306 Rn. 13. IV. Schwere Brandstiftung (§ 306a II) Auch bei diesem Verbrechenstatbestand kommt es nach der zutreffenden h.M. auf die Eigentumsverhältnisse an der „Sache“ nicht an, weil § 306a II nur auf die in § 306 I „bezeichnete Sache“, aber nicht im Sinne einer Qualifikation auf das „fremde“ verweist. Eine Beschränkung auf fremde Sachen hätte auch die widersinnige Folge, dass der Täter des § 306 I gemäß den §§ 306a II, 306d I Var. 3 (vgl. "Rn. 95) milder zu bestrafen wäre, wenn er zusätzlich einen anderen fahrlässig konkret gefährdet. Erfasst sind also sowohl fremde als auch tätereigene, herrenlose und mit Einwilligung des Eigentümers angezündete Objekte. Eine Einwilligung des Eigentümers ist hier demnach ohne jede strafrechtliche Bedeutung. Dazu BGH NStZ 1999, 32, 33; NStZ-RR 2000, 209; SK/Wolters, § 306a Rn. 27 ff.; Fischer, § 306a Rn. 10a. Es handelt sich um ein Gefährdungsdelikt, bei dem der eingetretene konkrete Gefahrerfolg dazu dienen soll, die Gemeingefährlichkeit zum Ausdruck zu bringen. In seiner Struktur entspricht § 306a II einem konkreten Gefährdungsdelikt mit zwei Teilen nach dem Vorbild des § 315c I (vgl. " § 44 Rn. 1; Geppert, Jura 1998, 602 f.). – Die Struktur des Tatbestandes verdeutlicht das folgende § 40. Brandstiftung 391 54 55 Aufbauschema (§ 306a II) I. Tatbestandsmäßigkeit 1. Objektiver Tatbestand a) Tatobjekte (Eigentumsverhältnisse unerheblich) aa) Eines der Objekte des § 306 I Nr. 1 bis 6, das bb) nicht fremd sein muss b) Tathandlungen aa) Inbrandsetzen oder bb) durch eine Brandlegung ganz oder teilweise Zerstören c) Taterfolg: konkrete Gefahr einer Gesundheitsschädigung eines anderen Menschen d) Gefahrverwirklichungszusammenhang („und dadurch“) zwischen b und c 2. Subjektiver Tatbestand a) Vorsatz b) Wenn nein: § 306d I Var. 3 oder § 306d II II. Rechtswidrigkeit Einwilligung des Eigentümers unbeachtlich Einwilligung des konkret Gefährdeten möglich III. Schuld IV. Tätige Reue (§ 306e) Anschließend sind, abgesehen natürlich von den Fällen des § 306d, ggf. die Qualifikationen der §§ 306b I, II und 306c zu erörtern. Der erste Handlungsteil (im Schema Punkt I.1.a und b) setzt eine gegen ein Objekt des § 306 I gerichtete Tathandlung ("Rn. 14 ff.) voraus. Was die Tathandlung des teilweisen Zerstörens betrifft ("Rn. 20 ff.), so ist zu beachten, dass § 306a II auf die Gebäude des § 306 I Nr. 1 verweist und dieser Verweis Wohngebäude einschließt. Von daher kommt es hier bei Wohngebäuden für das teilweise Zerstören nicht auf die Erfassung von Wohnräumen an. Vielmehr genügt es bei allen (auch Wohn-) Gebäuden, wenn durch die Brandlegung ein funktionaler Gebäudeteil teilweise zerstört wird, ein solcher also für nicht unerhebliche Zeit nicht bestimmungsgemäß gebraucht werden kann. Diese Interpretation hängt auch damit zusammen, dass im Rahmen des § 306a II der eingetretene konkrete Gefahrerfolg die Gemeingefährlichkeit der Tat zum Ausdruck bringt ("Rn. 35). Dem- 392 9. Kapitel. Gemeingefährliche Straftaten 56 57 nach ist der Tatbestand des § 306a II bei Wohngebäuden auch erfüllt, wenn sich die Auswirkungen einer Brandlegung im Keller eines Wohngebäudes hinsichtlich der Nutzbarkeit auf die Kellerräume beschränken, durch die Rußentwicklung aber in den Wohnräumen mehrere Personen Rauchvergiftungen erleiden. BGHSt 56, 94 mit zust. Bspr. Satzger, JK 10/11, StGB § 306a II/6; ferner BGH StV 2013, 632, 635; NJW 2014, 1123, 1124. Durch die Tathandlung muss der Täter im zweiten Gefährdungsteil (im Schema Punkt I.1.c und d) – einen anderen Menschen – in die konkrete Gefahr (BGH NStZ 1999, 32, 33; NStZ-RR 2014, 111; " § 44 Rn. 10 ff.) – einer Gesundheitsschädigung (" § 13 Rn. 16 ff.) bringen. Für den spezifischen Gefahrverwirklichungszusammenhang („und dadurch“) gelten die Ausführungen in "Rn. 65 ff. entsprechend. Umstritten ist, ob als gefährdeter „anderer“ Mensch auch ein Tatbeteiligter in den Schutzbereich der Vorschrift fällt. Grundsätzlich ist dies entsprechend " § 44 Rn. 17 zu bejahen. Dabei steht der Wortlaut der Einbeziehung des Mittäters nicht entgegen, da dieser, obwohl er Täter ist, aus der Perspektive des weiteren Mittäters ein „anderer“ Mensch bleibt (Wirsch, JuS 2006, 401 f.; SK/Wolters, vor § 306 Rn. 10; a. A. MüKo/Radtke, § 306a Rn. 54). Von dem Aspekt des Schutzbereichs ist die Frage zu unterscheiden, ob die Strafbarkeit des Täters, der einen Mittäter, Anstifter oder Gehilfen konkret gefährdet, aus anderen Gründen entfällt (zusammenfassend Wirsch, JuS 2006, 402 ff.): So könnte zum einen unter dem Aspekt der eigenverantwortlichen Selbstgefährdung (" § 20 Rn. 11 ff.) der Gefahrverwirklichungszusammenhang zu verneinen sein. Zum anderen kommt eine einverständliche Fremdgefährdung in Betracht (" § 20 Rn. 27 ff.; " § 44 Rn. 18 ff.). Willigt der Beteiligte in eine solche Fremdgefährdung wirksam ein, so bleibt davon zwar der Aspekt der Gemeingefährlichkeit unberührt, aber es entfällt das Unrecht des eine individuelle Schutzrichtung aufweisenden Gefährdungsteils und somit infolge der Teilrechtfertigung (Rengier, AT, § 17 Rn. 22 f.) die Strafbarkeit gemäß § 306a II. Zust. Fischer, § 306a Rn. 12; Lackner/Kühl, § 306a Rn. 7; hier – anders als im Fall des § 315c – ganz h. M. (a. A. Duttge, Jura 2006, 17 f.). – Falllösungen bei Murmann, Jura 2001, 259 f.; Müller/Hönig, JA 2001, 520 f. § 40. Brandstiftung 393 58 59 60 Was die subjektive Tatseite betrifft, so muss sich bei § 306a II der Vorsatz auf beide Teile, insbesondere also auch auf den konkreten Gefahrerfolg erstrecken (§ 15; zum Gefährdungsvorsatz Rengier, AT, § 14 Rn. 40 ff.). Für die Reichweite des Tatbestandes wichtig ist, dass § 306d I Var. 3 das fahrlässige Handeln hinsichtlich des Gefährdungsteils einbezieht und § 306d II sogar fahrlässiges Handeln bezüglich beider Teile ausreichen lässt (erg. "Rn. 95). Konkurrenzen: Da die Strafbarkeit gemäß § 306a II von einer konkreten Individualgefährdung abhängt, hat der Tatbestand eine eigenständige und über § 306a I hinausgehende Schutzrichtung. Deshalb besteht nicht nur mit dem abstrakten Gefährdungsdelikt des § 306a I, sondern ebenfalls mit dem Sachbeschädigungsdelikt des § 306 I Tateinheit, und zwar auch dann, wenn der Täter ein fremdes Objekt mit Gesundheitsgefährdung in Brand setzt (" vgl. schon Rn. 6 f.). Die Annahme von Tateinheit vermeidet zudem, dass, ließe man den Verbrechenstatbestand des § 306 I zurücktreten, insbesondere im Fall der Vorsatz-Fahrlässigkeits-Kombination des § 306d I Var. 3 ("Rn. 95) trotz zusätzlichen Gefährdungsunrechts nur ein milder zu bestrafendes Vergehen vorläge. Vgl. BGH NStZ 2015, 464; StV 2020, 585 f.; Sch/Sch/Heine/Bosch, § 306d Rn. 1; MüKo/Radtke, § 306d Rn. 4 ff.; SK/Wolters, § 306a Rn. 27 ff. V. Besonders schwere Brandstiftung (§ 306b) 1. § 306b I a) Erfolgsqualifiziertes Delikt. Es handelt sich um eine Qualifikation zu den §§ 306 I, 306a I, II in der Form eines erfolgsqualifizierten Delikts (h. M.; BGHSt 44, 175, 177; Fischer, § 306b Rn. 2). Dafür sprechen der bei dieser Deliktsgruppe übliche Sprachgebrauch („verursacht“), der Strafrahmen und der Vergleich mit § 221 II Nr. 2 (" § 10 Rn. 39), § 239 III Nr. 2 (" § 22 Rn. 19) und den §§ 308 II, 309 III, 312 III, 315 III Nr. 2. Bezüglich der Erfolgsherbeiführung genügt „wenigstens“ Fahrlässigkeit (§ 18). Taterschwerende Erfolge sind die Verursachung – entweder einer schweren Gesundheitsschädigung (" § 10 Rn. 32 ff.) bei einem einzelnen „anderen“ Menschen ("Rn. 59 f.) oder 394 9. Kapitel. Gemeingefährliche Straftaten 61 62 63 64 – einer einfachen Gesundheitsschädigung (" § 13 Rn. 16 ff.) bei einer „großen“ Personenzahl, die jedenfalls bei 14 betroffenen Personen gegeben ist (BGHSt 44, 175, 178); die Untergrenze dürfte dann bei der kleinsten zweistelligen Zahl 10 liegen (vgl. Geppert, Jura 1998, 603; Ingelfinger, JR 1999, 213; für 20 als Untergrenze MüKo/ Radtke, § 306b Rn. 8 f.). b) Gefahrverwirklichungszusammenhang. Entsprechend dem bei allen erfolgsqualifizierten Delikten erforderlichen spezifischen Gefahrverwirklichungszusammenhang (beispielhaft " § 16 Rn. 4 ff.) muss sich in dem strafschärfenden Erfolg ein im Sinne der §§ 306, 306a tatbestandstypisches Brandstiftungsrisiko realisieren. Den gleichen Gefahrverwirklichungszusammenhang verlangen § 306c bezüglich des Todeserfolges und die §§ 306a II, 306b II Nr. 1 bezüglich des konkreten Gefahrerfolges (ausführlich Stein, in: Dencker u. a., S. 108 ff.). Beispiele: (1) Erfasst wird der Erfolgseintritt infolge Rauchvergiftung, herabstürzender Gegenstände oder eines rettenden gefährlichen Sprungs aus dem Fenster. (2) Typische grunddeliktisch (da jedenfalls durch Brandlegung) bedingte Folgen sind ferner Verletzungen (bzw. je nach Tatbestand Tötungen/konkrete Gefährdungen) durch den brennenden oder explodierenden Zündstoff (ebenso Geppert, Jura 1998, 602; K/H/H/Heinrich, BT 1, Rn. 1083). c) Retter und Helfer als Opfer. Umstritten ist die Zurechnung von qualifizierenden Erfolgen, die bei Rettern und Helfern eintreten. Nochmals: Die Problematik stellt sich nicht nur in den Fällen einer (schweren) Gesundheitsschädigung (§ 306b I), sondern genauso für den Todeserfolg in § 306c und die konkreten Gefahrerfolge in den §§ 306a II, 306b II Nr. 1. Zur Lösung der „Retterfälle“ muss auf die allgemeinen Grundsätze zurückgegriffen werden. Der erforderliche Gefahrverwirklichungszusammenhang setzt auf jeden Fall die objektive Zurechnung des qualifizierenden Erfolges voraus (zu § 227 siehe " § 16 Rn. 4 ff.). Unterbrochen wird der Zurechnungszusammenhang, wenn der Erfolg auf eine freiverantwortliche Selbstgefährdung des Opfers zurückzuführen ist. Daran schließt sich die ungeklärte Frage an, wie bei Rettern freies und unfreies Eingriffsverhalten abgegrenzt werden muss. Folgendes lässt sich festhalten: Soweit für den Retter eine Rettungspflicht besteht, handelt er unfrei, weil er keine Möglichkeit hat, eine autonome Entscheidung zu treffen, sondern eingreifen muss. Solche Rettungspflichten können § 40. Brandstiftung 395 65 66 67 68 69 sich aus § 323c I, aus einer Garantenstellung und aus außerstrafrechtlichen beruflichen Pflichten ergeben. In derartigen Konstellationen haftet nach h. M. der Erstverursacher für Folgen, die ein handlungspflichtiger Retter bei der Vornahme von Hilfsmaßnahmen erleidet. Davon sind Retter zu unterscheiden, denen in der konkreten Hilfssituation mangels Zumutbarkeit des Handelns keine rechtliche Handlungspflicht obliegt, die aber trotzdem helfen und sich dadurch gefährden. Man denke an Angehörige oder andere Helfer, die sich bei einer Rettungsaktion einer Lebens- oder erheblichen Leibesgefahr aussetzen. Hier liegt es nahe, auf den Gedanken des § 35 zurückzugreifen und jedenfalls dann von einem unfreien Retterverhalten auszugehen, wenn der Helfer gehandelt hat, um eine gegenwärtige Gefahr für Leben, Leib oder Freiheit eines Angehörigen oder einer anderen ihm nahestehenden Person abzuwenden. Steckt man in diesem Sinne den Bereich der objektiven Zurechnung ab, so gibt es auch mit Blick auf den spezifischen Gefahrverwirklichungszusammenhang keine Zweifel, dass der Retter gerade wegen des brandstiftungsspezifischen Risikos eingreift und von daher der Brandstifter die Erfolgsqualifikation erfüllt, falls ein entsprechender Erfolg eintritt. Bernsmann/Zieschang, JuS 1995, 775 ff.; Radtke/Hoffmann, GA 2007, 201 ff.; MüKo/Radtke, § 306c Rn. 16 ff.; Roxin, Puppe-FS, 2011, 912 ff.; Sch/ Sch/Heine/Bosch, § 306c Rn. 6 f. – Vgl. bereits " § 16 Rn. 17 ff., 21 zu § 227. Darüber hinausgehend plädieren zahlreiche Stimmen dafür, das Unfreiwilligkeitskriterium nicht so eng auf § 35 beschränkt zu verstehen: Sie bejahen die objektive Zurechnung und auch den Gefahrverwirklichungszusammenhang, wenn die durch die Tat hervorgerufene brandstiftungsbedingte, nötigungsähnliche Drucksituation ein einsichtiges Motiv für gefährliche Rettungsmaßnahmen geschaffen und der Retter sich nicht unvernünftig riskant verhalten hat. Vgl. BGHSt 39, 322, 324 ff., freilich zu § 222; OLG Stuttgart NJW 2008, 1971, 1972; SK/Wolters, § 306c Rn. 4; Eisele, BT I, Rn. 1078 f.; Murmann, Jura 2001, 260; Satzger, Jura 2014, 702 ff. – Siehe erg. " § 16 Rn. 21 zu § 227; " § 26a Rn. 20 f. zu § 238 III. Nach dieser Ansicht sind nicht zuletzt professionelle Retter in den Schutzbereich der Qualifikationen in der Regel auch dann einbezogen, wenn sie jenseits ihrer Handlungspflicht oder einer sie im Sinne des § 35 berührenden Gefahr agieren. Dagegen wird teilweise eingewandt, dass namentlich die Qualifikationen der §§ 306b II Nr. 1 und 396 9. Kapitel. Gemeingefährliche Straftaten 70 71 72 306c mit ihren hohen Mindeststrafen restriktiv ausgelegt werden sollten und die Realisierung typischer, bewusst eingegangener Berufsrisiken die Strafschärfung nicht legitimieren könne (vgl. Sch/Sch/Heine/ Bosch, § 306c Rn. 7). Nicht durchgesetzt hat sich der Vorschlag, die Zurechnung von Retterverhalten mit der Begründung generell zu verneinen, dass das Eingriffsrisiko allgemein – d. h. grundsätzlich bei allen Unglücken und Straftaten – bestehe und daher keine gerade den §§ 306, 306a anhaftende „tatbestandsspezifische“ Besonderheit darstelle (Rengier, JuS 1998, 400; Kritik bei Stein, in: Dencker u. a., S. 117 f.; Murmann, Jura 2001, 260). Falllösungen zu „Retterfällen“ bei Kreß/Weißer, JA 2006, 119 ff.; Seiterle, Jura 2012, 960 f.; Ernst, Jura 2014, 1297ff.; Atens/Schröder, ZJS 2016, 63 ff.; Schumann, ZJS 2016, 492 ff.; Bartsch/Doerbeck, JuS 2019, 883. Der Versuch des § 306b I – und des 306c – kommt nicht nur in Form der versuchten Erfolgsqualifizierung, also in der Form in Betracht, dass sich der Vorsatz auf den qualifizierenden Erfolg erstreckt. Entsprechend " § 10 Rn. 41; " § 15 Rn. 30 f.; " § 22 Rn. 24; Rengier, BT I, § 9 Rn. 15. Er ist auch als erfolgsqualifizierter Versuch denkbar, wenn das Grunddelikt mangels Inbrandsetzung bzw. (teilweiser) Zerstörung im Versuchsstadium steckenbleibt, aber etwa der brennende oder explodierende Zündstoff eine qualifizierende Folge verursacht. Denn mit dem Merkmal der Brandstiftung verweisen die §§ 306b I, 306c auch auf die grunddeliktische „Brandlegung“ und beziehen insoweit die auf die Herbeiführung eines Brandes gerichtete Handlung in den Gefahrverwirklichungszusammenhang ein. Entsprechend " § 16 Rn. 29 ff.; " § 22 Rn. 25; Rengier, BT I, § 9 Rn. 14. – Vgl. ferner Fischer, § 306c Rn. 5; MüKo/Radtke, § 306c Rn. 31 f.; Kreß/Weißer, JA 2006, 116 f. mit Falllösung. – Ergänzend Fall 2b "Rn. 93. 2. § 306b II a) Nr. 1. Es handelt sich um einen normalen Qualifikationstatbestand zu § 306a I und II. § 306b II Nr. 1 enthält also kein durch den Todesgefahrerfolg qualifiziertes Delikt im Sinne des § 18 (BGH NJW 1999, 3131). Eine bekanntere Vorschrift mit vergleichbarer Struktur findet man in § 250 II Nr. 3b. Der Vorsatz muss sich also auf alle Merkmale des § 306b II Nr. 1 erstrecken (§ 15). Dies gilt insbesondere auch für den Eintritt einer konkreten Todesgefahr (zum Begriff" § 44 Rn. 10 ff.; zum Gefährdungsvorsatz Rengier, AT, § 14 Rn. 40 ff., 44). § 40. Brandstiftung 397 73 74 75 76 77 Einer derartigen Todesgefahr ist nicht ausgesetzt gewesen, wer sich aus der noch nicht in Brand geratenen Wohnung durch einen ungefährlichen Sprung aus dem Fenster vor dem Feuer in Sicherheit gebracht hat; folglich kann der Brandstifter nur die §§ 306b II Nr. 1, 22 erfüllen (BGH NJW 2018, 3398, 3399). b) Nr. 2. Die durch das 6. StrRG 1998 neu gefasste Vorschrift löst den § 307 Nr. 2 a. F. ab, der eine Freiheitsstrafe von nicht unter zehn Jahren vorsah, wenn der Täter in der Absicht handelte, die Tat zur Begehung bestimmter Straftaten (§§ 211, 249, 250, 252, 255) auszunutzen. § 306b II Nr. 2 nimmt die Mordmerkmale der Ermöglichungs- und Verdeckungsabsicht auf (" § 4 Rn. 106 ff.) und scheint damit – bei gesenkter Mindeststrafe – eine unproblematische Parallele zu ziehen. Indes ist die Reichweite der Ermöglichungsvariante sehr umstritten: Der Streit dreht sich vor allem um den Fall, dass der Täter ein geschütztes Objekt in Brand setzt, um die Versicherung zu betrügen (zu § 265 und § 263 III 2 Nr. 5 siehe Rengier, BT I, § 15). Während solche Taten bis zum 6. StrRG 1998 durch die §§ 265 a. F., 306 a. F. nur mit einer Mindeststrafe von einem Jahr bedroht waren, erwartet den Täter jetzt nach dem Wortlaut eine fünfjährige Mindeststrafe. BGHSt 45, 211 hat den Betrug gegenüber der Versicherung als andere – real konkurrierende (BGH NStZ-RR 2004, 366) – Straftat einbezogen und sich in der Tat u. a. auf den Wortlaut gestützt. Die erhöhte Verwerflichkeit und die Unrechtssteigerung begründet der BGH mit dem besonderen Intentionsunwert, der in der Bereitschaft gesehen wird, das Unrecht des Brandstiftungsdelikts mit weiterem Unrecht, nämlich der anschließenden Begehung einer anderen Straftat, zu verknüpfen (BGHSt 51, 236, 239 ff.). Dem zustimmend sieht das BVerfG die erhöhte Gefährlichkeit der in Ermöglichungsabsicht begangenen Brandstiftung in „der durch ein besonderes Maß an egoistischen Bestrebungen und Rücksichtslosigkeit geprägten Entschlossenheit des Täters“ (BVerfG 2 BvL 12/09 Rn. 83). Ebenso BGHSt 51, 236, 238; BGH NStZ 2000, 197, 198; 2008, 571; 2014, 404, 406; Rönnau, JuS 2001, 328 ff.; MüKo/Radtke, § 306b Rn. 18 ff.; Seitz/ Nussbaum, JuS 2019, 1064 f.; Linke/Steinhilper, JA 2010, 124 f. mit Falllösung. – Die im Folgenden befürwortete Gegenmeinung vertreten: Rengier, BGH- FG IV, 2000, 476 f.; Schlothauer, StV 2000, 138 ff.; Sch/Sch/Heine/Bosch, § 306b Rn. 13; Lackner/Kühl, § 306b Rn. 4; Fischer, § 306b Rn. 9 ff.; SSW/Wolters, § 306b Rn. 13; Weißer/Kreß, JA 2003, 862; Eisele, BT I, Rn. 1070. – Zusammenfassend Hillenkamp/Cornelius, BT, 17. Problem. 398 9. Kapitel. Gemeingefährliche Straftaten 78 79 80 81 Der Einbeziehung des § 263 in den § 306b II Nr. 2 ist aus mehreren Gründen zu widersprechen: So überzeugt die Würdigung der Gesetzgebungsgeschichte durch BGHSt 45, 211, 217 ff. nicht. Wie die Durchsicht der Materialien ergibt, hat der Gesetzgeber diese Kombination und die Verfünffachung der Mindeststrafe nicht im Blickfeld gehabt (vgl. BT-Drs. 13/8587, S. 49, 70, 88; 13/9064, S. 18 ff., 22; richtig BVerfG 2 BvL 12/09 Rn. 106). Und dass er einen so gravierenden „stillen“ Gesetzesbeschluss fasst, kann man sich kaum vorstellen. Schaut man auf die Absenkung der Strafrahmen in den §§ 263 III 2 Nr. 5, 265 gegenüber § 265 a. F. (Verbrechen), so spricht dies eher gegen den Willen des Gesetzgebers, die Betrugsfälle schärfer zu bestrafen. Schließlich stellt in den Tatsituationen des § 306a speziell die betrügerische Absicht eine typische Begleiterscheinung dar, die den Strafrahmensprung schwerlich legitimiert. Immerhin erwägt die Rechtsprechung, in Ausnahmefällen, in denen die Verhängung der fünfjährigen Mindeststrafe schuldunangemessen sein könnte, den Strafrahmen entsprechend der Rechtsfolgenlösung des Großen Senats (" § 4 Rn. 76 ff.) zu senken (vgl. BVerfG 2 BvL 12/09 Rn. 109; BGH NStZ-RR 2004, 235, 236 f.). Kritiker befürchteten eine weitere Verschärfung durch die Einbeziehung auch des § 265. Dem ist jedoch BGHSt 51, 236 zutreffend mit der Begründung entgegengetreten, dass für die Absicht, eine „andere Straftat“ zu ermöglichen, Straftaten nicht genügen, die mit der Brandstiftungshandlung zusammenfallen. Vielmehr muss der Täter beim Brandstiftungsakt beabsichtigen, die Begehung der anderen Straftat durch einen weiteren Handlungsakt zu ermöglichen. BGHSt 51, 236, 239 ff.; zust. Radtke, NStZ 2007, 642 f.; Geppert, JK 11/07, StGB § 306 b/3; Fischer, § 306b Rn. 10a; Dehne-Niemann, Jura 2008, 530 ff. – Im Fall 1 (näher noch "Rn. 89) erfüllt M mit dem Inbrandsetzen zugleich die §§ 265, 303, so dass die Anwendung des § 306b II Nr. 2 ausscheidet. BGHSt 51, 236, 242 f. lässt offen, ob § 306b II Nr. 2 auch entfällt, wenn die Brandstiftungshandlung zugleich eine vorsätzliche Tötungshandlung darstellt. Konsequenterweise muss dies angenommen werden (SSW/Wolters, § 306b Rn. 12; Radtke, NStZ 2007, 643; Fischer, § 306b Rn. 10a; a. A. etwa Hecker, GA 1999, 340 f.; Sch/Sch/Heine/Bosch, § 306b Rn. 11; LK/Valerius, 13. Aufl. § 306b Rn. 27). Auch wenn die restriktiven Tendenzen von BGHSt 51, 236 Zustimmung verdienen, so befriedigt die Entscheidung doch nicht, weil sie die Einbeziehung des § 263 unberührt lässt. Daher muss § 306b II § 40. Brandstiftung 399 82 83 84 85 86 Nr. 2 weiter einschränkend ausgelegt werden. Die Vorschrift greift nur ein, falls der Täter das Brandereignis mit seinen spezifischen Gefahren als Mittel zur Begehung der anderen Straftat einsetzt (was in dem Betrugsfall nicht gegeben ist). Insoweit ist also BGHSt 45, 211 mit der verbreiteten Gegenmeinung zu widersprechen (Nachweise in "Rn. 81). Nach dieser liegt der spezifische Zusammenhang auf jeden Fall dann vor, wenn der Täter gerade die durch die Brandstiftung herbeigeführte gemeingefährliche Situation mit den ihr eigentümlichen Besonderheiten (Flucht, Panik, Verwirrung) zur Begehung einer weiteren Tathandlung ausnutzen will. § 306b II Nr. 2 erfasst aber richtigerweise auch noch – nicht zuletzt wegen der gegenüber § 307 Nr. 2 a. F. abgesenkten Mindeststrafe ("Rn. 78) – die beabsichtigte Funktionalisierung des Brandes als Mittel zur Aufrechterhaltung bereits ausgesprochener oder zur Vorbereitung geplanter erpresserischer Drohungen (Hecker, GA 1999, 338 ff.; Sch/Sch/Heine/Bosch, § 306b Rn. 13; a. A. Geppert, Jura 1998, 604; Eisele, BT I, Rn. 1070). In der Fallbearbeitung kann die richtige Platzierung des § 306b II Nr. 2 namentlich in solchen Betrugsfällen Schwierigkeiten bereiten, bei denen das – ein Inbrandsetzen (usw.) voraussetzende – Regelbeispiel des § 263 III 2 Nr. 5 einschlägig ist. Wenn man an der Aufbauregel festhalten will, Inzidentprüfungen und Verweisungen nach unten zu vermeiden, sollte die beabsichtigte „andere Straftat“, jedenfalls wenn sie zumindest versucht worden ist, möglichst vorher geprüft sein. Im Falle des § 263 III 2 Nr. 5 führt dies zu der Empfehlung, § 306b II Nr. 2 nicht gemeinsam mit den anderen Brandstiftungsdelikten, sondern erst später im Anschluss insbesondere an die §§ 263, 265 zu erörtern. Im Fall 1 erfüllt M § 306 I Nr. 1 (der die §§ 303, 305 im Wege der Spezialität verdrängt) und § 306a I Nr. 1, der nach h.M. § 306 I konsumiert ("Rn. 53). Jetzt muss § 306b II Nr. 2 ins Blickfeld geraten, doch sollte man vor seiner Er- örterung die Straftaten prüfen, die als andere Straftaten in Betracht kommen: Die §§ 263, 25 I Var. 2 gegenüber der Gebäudeversicherung (mit S als gutgläubigem Werkzeug) scheiden aus, weil die nicht eingeweihte S einen Anspruch auf die Versicherungssumme hat und folglich der von M zu ihren Gunsten erstrebte Vermögensvorteil nicht rechtswidrig ist. Entsprechendes gilt für die §§ 263, 22, 25 I Var. 2 gegenüber der Hausratversicherung. Auch F hat einen Anspruch auf die Versicherungssumme; insbesondere begründet die bloße Mitobhut des M über die gemeinsame Wohnung und den Hausrat nicht eine Repräsentantenstellung, die den Anspruch der F ausschließen würde (BGHSt 51, 236, 239; BGH StV 2020, 604, 605; näher Rengier, BT I, § 15 Rn. 12, 15). M erfüllt nur § 265 (dazu Rengier, BT I, § 15) und § 303. Nunmehr kann § 306b II Nr. 2 geprüft werden: Da M keinen Betrug begehen wollte, spielt die Streitfrage, ob § 306b II Nr. 2 den § 263 erfasst, keine Rolle. Die §§ 265, 400 9. Kapitel. Gemeingefährliche Straftaten 87 88 89 303 werden zwar mit dolus directus 1. Grades erfüllt, scheiden aber als andere Straftaten aus, weil M sie gleichzeitig mit der Brandstiftungshandlung begeht. In Beteiligungsfällen ist zu beachten, dass es sich bei den qualifizierenden Absichten des § 306b II Nr. 2 um strafschärfende besondere persönliche Merkmale im Sinne des § 28 II handelt (BGH NJW 2011, 2148, 2149). Dies entspricht der von der Literatur zu den täterbezogenen Mordmerkmalen vertretenen Ansicht (" § 5 Rn. 4 ff.). c) Nr. 3. Wie bei der Nr. 1 handelt es sich wieder um eine normale Qualifikation, deren objektive Tatbestandsmerkmale vom Vorsatz umfasst sein müssen (§ 15). Die hohe Mindeststrafe gebietet eine restriktive Auslegung, wonach die Erschwernis den Grad einer gewissen Erheblichkeit erreichen muss (BGH NStZ-RR 2013, 277, 278). VI. Brandstiftung mit Todesfolge (§ 306c) Die Vorschrift knüpft an die Begehung einer Tat gemäß den §§ 306 I, 306a I, II, 306b I, II an und normiert ein weiteres (durch den Tod) erfolgsqualifiziertes Delikt mit Vorsatz-Leichtfertigkeits-Struktur nach dem Muster der §§ 239a III, 239b II und des § 251. Insoweit kann zunächst auf " § 24 Rn. 34 ff. (erg. " § 16 Rn. 25) und vertiefend für den deliktischen Aufbau, den Begriff der Leichtfertigkeit und das (Ideal-)Konkurrenzverhältnis zu den vorsätzlichen Tötungsdelikten auf die Ausführungen zu § 251 verwiesen werden (Rengier, BT I, § 9 Rn. 2a, 10 f., 12). Im Übrigen gelten die obigen Erläuterungen zur Einbeziehung von Tatbeteiligten ("Rn. 59 f.) und zu § 306b I, auch bezüglich des Versuchs, entsprechend ("Rn. 65 ff.); insbesondere denke man auch im Rahmen des § 306c an die Retterfälle ("Rn. 67 ff.). An dieser Stelle kann Fall 2a gelöst werden: § 306 I Nr. 1 (Sachbeschädigungsdelikt) verdrängt im Wege der Spezialität die §§ 303, 305. § 306a I Nr. 1 liegt unproblematisch vor. Da der Tod als Vorstufe den Eintritt einer Gesundheits- wie Todesgefahr einschließt, sind auch § 306a II und § 306b II Nr. 1 objektiv erfüllt; doch wird man den erforderlichen Gefährdungsvorsatz nur bezüglich § 306a II feststellen können. Für § 306c und den spezifischen Gefahrverwirklichungszusammenhang genügt die Todesverursachung durch den Brandlegungsakt; daher muss, da A den Tod auch leichtfertig verursacht hat, § 306c bejaht werden. Dahinter treten die §§ 306 I Nr. 1 und 306a I Nr. 1 im Wege der Gesetzeskonkurrenz zurück (BGH NStZ-RR 2000, 209). Entsprechendes gilt für § 306a II (ggf. auch § 306b II Nr. 1) sowie § 222. § 40. Brandstiftung 401 90 91 92 93 Im Fall 2b gelangt man jeweils zum Versuch (Verbrechen) der §§ 306 I Nr. 1, 306a I Nr. 1, II und (lebensnah) zu einer vollendeten einfachen Sachbeschädigung (§ 303). Weiter liegen – als erfolgsqualifizierter Versuch ("Rn. 76) – die §§ 306c, 22 vor, von denen die anderen Delikte bis auf § 303 (insoweit Tateinheit) verdrängt werden. VII. Fahrlässige Brandstiftung (§ 306d) § 306d I 1. und Var. 2 ordnet an, dass die §§ 306 I, 306a I auch fahrlässig verwirklicht werden können. Fahrlässiges Handeln kommt zunächst bei Tatbestandsirrtümern etwa über die Wohnungseigenschaft im Sinne des § 306a I Nr. 1 in Betracht (vgl. ferner "Rn. 37, 40). Typischer sind ungewollte Inbrandsetzungsakte beim nachlässigen Umgang mit feuergefährlichen Mitteln (Knallkörper, Streichhölzer, brennende Kerzen, glühende Zigaretten). Im Übrigen normiert § 306d noch die Bestrafung wegen fahrlässiger Verwirklichung des § 306a II. Da es sich bei § 306a II um ein aus einem Handlungs- und Gefährdungsteil zusammengesetztes Delikt handelt, regelt § 306d I Var. 3 den diesbezüglichen Vorsatz-Fahrlässigkeits-Fall und § 306d II die Fahrlässigkeits-Fahrlässigkeits-Kombination (vgl. " § 44 Rn. 1, 3 zu § 315c). VIII. Herbeiführen einer Brandgefahr (§ 306f) § 306 f I bestraft denjenigen, der ein bestimmtes fremdes Objekt vorsätzlich in – konkrete (" § 44 Rn. 10 ff.) – Brandgefahr bringt. Es handelt sich um ein einwilligungsfähiges Eigentumsgefährdungsdelikt, das ggf. hinter den Verletzungstatbestand des § 306 I im Wege der Subsidiarität zurücktritt. Bei § 306 f II spielt dagegen die Eigentumslage keine Rolle (entsprechend "Rn. 54 zu § 306a II). Hier muss der Täter neben der konkreten Brandgefahr eine zusätzliche konkrete Individualgefahr schaffen. Die diesbezügliche Gefährdungsformel ist vor allem von § 315c I her bekannt (" § 44 Rn. 17 ff.; zur Einwilligungsfrage bereits "Rn. 60). Gegenüber § 306a II ist § 306 f II subsidiär. § 306 f III regelt für Abs. 1 die Fahrlässigkeitsstrafbarkeit und für Abs. 2 die Vorsatz-Fahrlässigkeits-Kombination. Im Fall 3 entfallen bei B die §§ 303, 305, 306 I Nr. 1 infolge der Einwilligung des L. § 306a I Nr. 1 scheidet aus, weil die Einwilligung des L zu einer Entwidmung des Hofes als Wohnung geführt hat. Für § 306a II gibt es keine 402 9. Kapitel. Gemeingefährliche Straftaten 94 95 96 97 98 Anhaltspunkte im Sachverhalt. In Betracht kommt nur § 306 f I Nr. 2 (Scheune des A), wozu L ggf. angestiftet haben könnte. IX. Tätige Reue (§ 306e) Angesichts der verhältnismäßig frühen Vollendung der §§ 306 ff. sieht § 306e für bestimmte Tatbestände die Möglichkeit einer strafmildernden bzw. strafbefreienden „tätigen Reue“ vor. § 306e lehnt sich eindeutig an die zum Rücktritt vom Versuch entwickelten Grundsätze an (BGH NStZ 2003, 265 f.). Dabei schließt § 306e III auch die Fälle des § 24 I 2 ein. Um den Anwendungsbereich des § 306e nicht zu stark zu reduzieren, ist als erheblicher Schaden anzusehen (1) der Eintritt einer Körperverletzung mit erheblicher Verletzungsgefahr im Sinne des § 224 I Nr. 2 (vgl. " § 14 Rn. 27 ff.; zust. Sch/Sch/Heine/Bosch, § 306e Rn. 7; Lackner/Kühl, § 306e Rn. 2; MüKo/Radtke, § 306e Rn. 16; nach BGH NJW 2019, 243, 244 soll schon eine Gesundheitsschädigung sowie eine diesbezügliche konkrete Gefahr genügen); (2) ein Sachschaden (an den geschützten Tatobjekten) mit einer beträchtlichen Schadenshöhe. Dieser Schaden muss mindestens einen bedeutenden Wert im Sinne der Formel der §§ 306 f II, 315c I erreichen (vgl. " § 44 Rn. 21). Für Wohngebäude soll die Erheblichkeitsschwelle bei 2.500 € liegen (BGHSt 48, 14, 23; BGH NJW 2019, 243, 244). Unabhängig davon kann im Einzelfall der eingetretene Sachschaden auch einen höheren Wert haben, wenn dieser Schaden im Vergleich zum verhinderten Schaden eine unbedeutende, so betrachtet unerhebliche, Größe darstellt (ähnlich Eisele, BT I, Rn. 1026; Sch/ Sch/Heine/Bosch, § 306e Rn. 5–6, 8 f.). Zu einem Fall des § 306e III (i. V. m. § 306a I Nr. 1) siehe BGH StV 1999, 211 mit Anm. Otto, JK 99, StGB § 306e n. F./1. Der Gesetzgeber hat die tätige Reue in § 306e I, II auf die Fälle der §§ 306, 306a, 306b und 306d beschränkt. Deshalb kommt, auch wenn die gesetzliche Regelung Widerspruch verdient, eine analoge Anwendung des § 306e auf das den §§ 306, 306a eventuell vorgelagerte konkrete Gefährdungsdelikt des § 306 f nicht in Betracht. So auch Wolters, JR 1998, 275; MüKo/Radtke, § 306e Rn. 5; Sch/Sch/ Heine/Bosch, § 306e Rn. 16; a. A. Geppert, Jura 1998, 605 f.; Eisele, BT I, Rn. 1092. § 40. Brandstiftung 403 99 100 101 102 103 Dies schließt richtigerweise mit Blick auf die in § 306e I erfassten konkreten Gefährdungsdelikte (§§ 306a II, 306b II Nr. 1) eine Analogie nicht aus. Diskutiert werden Konstellationen, in denen dem Brandstifter keine sinnvolle Chance verbleibt, den Brand zu löschen, er aber durch andere Aktivitäten eine gefährdete Person vor dem Eintritt der tatbestandsmäßigen konkreten Gefahr bewahrt oder aus der schon eingetretenen konkreten (Lebens-)Gefahr rettet. In BGH NJW 2020, 2971 ff. geht es um die zweite Konstellation. Hier rettete der Brandstifter B, der einvernehmlich mit O aus dem Leben scheiden wollte, gleichsam im letzten Moment sich und O aus dem in Brand gesetzten Wohnwagen und der konkreten Todesgefahr. – Als Grunddelikt entfällt § 306a I Nr. 1 jedenfalls durch Entwidmung ("Rn. 33), doch hat das LG Heilbronn, vom BGH nicht angesprochen, dessen Nr. 3 bejaht. Zutreffend befürwortet der BGH bezüglich der Qualifikation des § 306b II Nr. 1 zugunsten des B die analoge Anwendung des § 306e I. – Ebenso Stein, in: Dencker u. a., S. 121; SK/Wolters, § 306e Rn. 15; für eine Analogie zu den §§ 314a II, III, 320 II, III MüKo/Radtke, § 306e Rn. 12; Bosch, Jura (JK) 2020, 1390. Empfehlungen zur vertiefenden Lektüre: Rechtsprechung: BGHSt 26, 121 (Fragen der Entwidmung und teleologischen Reduktion bei § 306 Nr. 2 a. F. – jetzt § 306a I Nr. 1); BGHSt 35, 283 (schwere Brandstiftung gemäß § 306 Nr. 3 a. F. – jetzt § 306a I Nr. 3 – bei gemischt genutztem Gebäude); BGHSt 45, 211 (Betrug als andere Straftat in § 306b II Nr. 2); BGHSt 51, 236 (keine andere Straftat in § 306b II Nr. 2 beim Zusammenfallen von Brandstiftungs- und Straftathandlung); BGHSt 57, 50 (Erfordernis des teilweisen Zerstörens); BGHSt 63, 111 und 63, 300 (Auslegung des § 306 I Nr. 3); BGH NStZ 1994, 130 (Fragen der Entwidmung und des Inbrandsetzens bei den §§ 306 Nr. 2, 308 I a. F. – jetzt §§ 306 I, 306a I Nr. 1); BGH NStZ 2008, 99 (Fragen der Entwidmung); BGH NStZ 2010, 519 (Wohnmobil als Tatobjekt des § 306a I Nr. 1). Literatur: Dehne-Niemann, Fremdnütziger Warmabriss, versicherungsrechtliche Repräsentantenhaftung und Ermöglichungsabsicht (§ 306b II Nr. 2, Var. 1 StGB) – BGH, Beschluss vom 15.3.2007 (= BGHSt 51, 236), Jura 2008, 530 ff.; Kraatz, Brandstiftung bei gemischt-genutzten Gebäuden, JuS 2012, 691 ff.; Müller/Hönig, Examensrelevante Probleme der Brandstiftungsdelikte, JA 2001, 517 ff.; Oglakcioglu, Die imaginäre Übung: Brandstiftungsdelikte, JA 2017, 745 ff.; Rönnau, Das Verhältnis der besonders schweren Brandstiftung gem. § 306b II Nr. 2 StGB zum (versuchten) Betrug – BGHSt 45, 211, JuS 2001, 328 ff.; Satzger, Die sog. „Retterfälle“ als Problem der objektiven Zurechnung, Jura 2014, 695 ff.; Seitz/Nussbaum, Brandstiftungsdelikte, JuS 2019, 1060ff.; Sinn, Der neue Brandstiftungstatbestand (§ 306 StGB) – eine missglückte Regelung des Gesetzgebers?, Jura 2001, 803 ff.; Wirsch, Tatbeteiligte als Tatopfer, JuS 2006, 400 ff.; Wrage, Typische Probleme einer Brandstiftungsklausur, JuS 2003, 985 ff. 404 9. Kapitel. Gemeingefährliche Straftaten 104 § 41. Vollrausch (§ 323a) Fall 1: A hat nach einer Party mit einem Blutalkoholgehalt von 2,8 Promille eine fremde Lederjacke in Zueignungsabsicht mitgenommen. Das Gericht kann für diesen Zeitpunkt nur den Zustand des § 21 sicher feststellen, hält freilich zugleich den Zustand des § 20 für möglich. Auch nüchtern geworden behält A die Jacke und benutzt sie weiter. "Rn. 19, 20, 28 Fall 2: A hat mit einem Blutalkoholgehalt von mindestens 1,3 und höchstens 3,0 Promille einen Diebstahl begangen. Angesichts des möglichen Höchstwertes und anderer Umstände unterstellt das Gericht zugunsten des A dessen Schuldunfähigkeit. Auf der anderen Seite kann das Gericht wegen des verhältnismäßig niedrigen möglichen Mindestwertes auch ein voll schuldfähiges Handeln nicht ausschließen. "Rn. 21–23 I. Grundlagen und Aufbaufragen 1. Grundgedanke und Fallbearbeitung a) Grundgedanke. § 323a enthält einen Straftatbestand mit Auffangfunktion, der das Sichversetzen in bestimmte Intoxikationszustände erfassen soll, sofern in einem solchen Zustand eine Straftat begangen wird, die ansonsten nicht strafbar wäre, weil der Täter schuldunfähig ist (§ 20) oder dies – nach dem Grundsatz in dubio pro reo – nicht ausgeschlossen werden kann. Die Aussage des Vollrauschtatbestandes lautet: Das schuldhafte totale Sichbetrinken/Sichberauschen hat als solches noch keine strafrechtliche Relevanz. Wenn aber der Berauschte im Zustand der (möglichen) Schuldunfähigkeit eine – wegen eben dieser (möglichen) Schuldunfähigkeit nicht ahndbare – „rechtswidrige Tat“ begeht (objektive Bedingung der Strafbarkeit), ist er nach § 323a strafbar. b) Fallbearbeitung. Die Funktion des § 323a sowie die gedanklichen Schritte und Aufbaustufen, die in der Fallbearbeitung zu durchlaufen sind, sollen anhand des Beispiels verdeutlicht werden, dass A viel Alkohol trinkt und später im alkoholisierten Zustand den O bewusst zusammenschlägt: (1) Prüfung des § 223: Awird nach § 223 bestraft, wenn er trotz des Alkoholkonsums schuldfähig bleibt oder nur vermindert schuldfähig im Sinne des § 21 ist. – Mit § 323a hat der Fall erst dann etwas zu tun, wenn möglicherweise Schuldunfähigkeit vorliegt. § 41. Vollrausch 405 1 2 (2) Soweit (1) nicht gegeben ist, Prüfung des § 223 nach den Grundsätzen der vorsätzlichen actio libera in causa: Ist A (möglicherweise) schuldunfähig, so können unter Umständen die umstrittenen Regeln der vorsätzlichen actio libera in causa dazu führen, dass A die vorsätzliche Körperverletzung dennoch als schuldhaft begangene Tat zugerechnet wird. Allerdings setzt diese Zurechnung sowohl ein vorsätzliches Sichbetrinken als auch dabei den Vorsatz voraus, später im Zustand des § 20 eine Körperverletzung zu begehen. Nur dann ist A nach § 223 strafbar (h. M.); § 323a spielt wieder keine Rolle. (3) Soweit (2) nicht gegeben ist, Prüfung eines vorhandenen Fahrlässigkeitsdelikts (hier § 229) nach den – bei Erfolgsdelikten nach h. M. „überflüssigen“ – Grundsätzen der fahrlässigen actio libera in causa: Wenn A sich schuldhaft in den (möglichen) Zustand des § 20 versetzt und dabei aufgrund bestimmter Erfahrungen voraussehen kann, dass er als Schuldunfähiger gewalttätig ist, wird er nach § 229 bestraft, ohne sich auf § 20 berufen zu können. Hinzu tritt in Tateinheit § 323a i. V. m. § 223, da eine Bestrafung allein aus § 229 nicht zum Ausdruck brächte, dass A als Rauschtat eine vorsätzliche Körperverletzung begangen hat. (4) Prüfung des § 323a. Zu den umstrittenen Fragen der actio libera in causa näher BGHSt 42, 235; BGH NStZ 1997, 230; 2002, 28; Rengier, AT, § 25. c) Aufbauschema. In der konkreten Fallbearbeitung fasst man ggf. die in "Rn. 2 genannten Aufbaustufen (1) und (2) zusammen und kann sich dann an dem folgenden Aufbauschema orientieren (wobei der Tatbestand des § 223 stellvertretend für jedes Vorsatzdelikt steht, das im Rausch begangen sein könnte): Aufbauschema (Rauschtat) A.§ 223 I. Tatbestandsmäßigkeit II. Rechtswidrigkeit III. Schuld 1. (Nicht ausschließbare) Schuldunfähigkeit gemäß § 20 2. Schuldhaftes Handeln nach den Regeln der vorsätzlichen alic? a) Voraussetzungen b) Zulässigkeit der vorsätzlichen alic 406 9. Kapitel. Gemeingefährliche Straftaten 3 4 B. (Ggf.) § 229 C.§ 323a I. Objektiver Tatbestand 1. Rausch 2. Sichversetzen in den Rausch und Kausalität des berauschenden Mittels für den Rausch II. Subjektiver Tatbestand Vorsatz oder Fahrlässigkeit bezüglich I III. Rechtswidrigkeit IV. Schuld V. Objektive Bedingung der Strafbarkeit 1. Die im Zustand der (nicht auszuschließenden) Schuldunfähigkeit begangene „rechtswidrige Tat“ (Rauschtat) 2. Schuldbeziehung zur Rauschtat? Wenn im Rahmen des § 323a vom subjektiven Tatbestand gesprochen wird, so ist das mit Blick auf den Fahrlässigkeitsfall nicht ganz genau, weil das Fahrlässigkeitsdelikt nach h.M. keinen subjektiven Tatbestand kennt. An sich gehört die subjektive Fahrlässigkeit zur Schuld und kann natürlich auch dort eingeordnet werden. 2. Deliktsnatur Über die Deliktsnatur des § 323a und seine Vereinbarkeit mit dem Schuldprinzip ist viel diskutiert worden. Dahinter steht die Frage nach dem strafwürdigen Tatunrecht, die sich aufdrängt, wenn man sich etwa den Fall vorstellt, dass ein „bisher unbestrafter, gut beleumundeter“ Täter in bester Laune eine Flasche Schnaps leert und im Rauschzustand (§ 20) unvorhersehbar eine (schwere) Straftat begeht (vgl. BGHSt 1, 124). Zur Diskussion Ranft, JA 1983, 194 f.; Streng, JZ 1984, 115 ff.; Otto, Jura 1986, 478 ff.; Geppert, Jura 2009, 40 ff.; Rönnau, JuS 2011, 697 ff.; Hillenkamp/Cornelius, BT, 20. Problem. Teile der Rechtsprechung und Literatur (h. M.) sehen in § 323a ein abstraktes Gefährdungsdelikt, dessen strafwürdiges Unrecht schon in dem selbst verschuldeten Rauschzustand als solchem liege. Dieser Ansatz geht davon aus, dass sich die Wirkungen des Rausches niemals mit Gewissheit vorausberechnen ließen und eben deshalb die Allgemeinheit des Schutzes vor den von berauschten Personen ausge- § 41. Vollrausch 407 5 6 henden unberechenbaren Gefahren bedürfe. Wenn das Gesetz dennoch den verschuldeten Vollrausch als solchen nicht mit Strafe bedrohe, sondern als objektive Bedingung der Strafbarkeit zusätzlich noch die Begehung einer rechtswidrigen Tat voraussetze, so übe es Zurückhaltung und begrenze im Sinne fehlender Strafbedürftigkeit die Strafbarkeit. Dazu BGHSt 16, 124, 125 f.; 62, 247, 268 f.; BGH StV 2019, 226, 228; BayObLG NJW 1974, 1520, 1521; OLG Hamburg JR 1982, 345; K/H/H/ Heinrich, BT 1, Rn. 1144f.; Lackner/Kühl, § 323a Rn. 1; Satzger, Jura 2006, 110 f. Die Vereinbarkeit dieser Position mit dem Schuldprinzip lässt sich mit der Begründung anzweifeln, dass ein (jedenfalls Alkohol-)Rausch für sich betrachtet nichts Strafwürdiges sei, weil große Teile der Bevölkerung den Rausch als sozial übliche und weithin tolerierte Erscheinung ansähen. Außerdem wird gegen die h. M. eingewandt, sie könne weder die Strafrahmenbindung des § 323a II noch überzeugend erklären, weshalb dann, wenn man allein im Sichberauschen das Unrecht sehe, die Schwere der Rauschtat bei der Strafzumessung eine Rolle spiele (siehe BGH JR 1993, 33, 34; NStZ-RR 1997, 300) und weshalb die Art der Rauschtat – wie § 122 OWiG zeigt – die Herunterstufung zur Ordnungswidrigkeit zur Folge habe. Zur Kritik MüKo/Streng, § 20 Rn. 152; Streng, Rengier-FS, 2018, 116 f.; MüKo/Geisler, § 323a Rn. 4 f.; Otto, Jura 1986, 479; NK/Paeffgen, § 323a Rn. 9; Kraatz, ZStW 2013, 826 ff.; LK/Popp, 12. Aufl. § 323a Rn. 18 ff. Deshalb gibt es verschiedene Stimmen, die der Meinung sind, die Übereinstimmung mit dem Schuldprinzip sei nur dann gesichert, wenn man eine bestimmte Schuldbeziehung zu der Rauschtat verlange. Freilich besteht überhaupt keine Einigkeit darüber, wie diese Beziehung beschaffen sein soll. Ausgangspunkt ist der Gedanke, dass der Rausch mit Blick auf die Rauschtat eine zum Unrecht gehörende und deshalb auch für die Schuld relevante konkrete Gefährlichkeit aufweisen muss: (1) Die engste Lehre fordert Fahrlässigkeit bezüglich der im Rausch begangenen Tat, also z. B. die Vorhersehbarkeit einer im Zustand des § 20 begangenen Sachbeschädigung (Roxin/Greco, AT I, § 23 Rn. 7 ff.; MüKo/Geisler, § 323a Rn. 9 f., 57 ff.; Kraatz, ZStW 2013, 830 ff.). (2) Eine andere Ansicht lässt es ausreichen, dass sich die Vorhersehbarkeit auf eine zumindest vergleichbare Straftat bezieht (Sch/ 408 9. Kapitel. Gemeingefährliche Straftaten 7 8 Sch/Hecker, § 323a Rn. 1; Geppert, Jura 2009, 41; LK/Popp, 12. Aufl. § 323a Rn. 120 ff.). (3) Nach einer dritten Meinung, für die sich auch Stimmen in der – insoweit nicht einheitlichen – Rechtsprechung finden, muss sich das Verschulden zwar nicht auf die (vergleichbare) Rauschtat, aber auf die durch den Vollrausch begründete Gefahr beziehen, in diesem Zustand irgendetwas Strafbares zu tun. Allerdings, so wird hinzugefügt, verstehe sich die Voraussehbarkeit einer solchen Möglichkeit in der Regel von selbst, so dass nur in Ausnahmefällen entsprechende Feststellungen getroffen werden müssten (BGHSt 10, 247; BGH StV 2019, 226, 228; BayObLG NJW 1990, 2334, 2335; erg. MüKo/Geisler, § 323a Rn. 55 f.). Gegen die von den ersten beiden Ansichten vorgeschlagene Ausformung des konkreten Gefährlichkeitsgedankens spricht, dass dadurch der Tatbestand nicht nur erheblich eingeschränkt, sondern auch die Abgrenzung zur actio libera in causa problematisch wird (vgl. Ranft, JA 1983, 194 ff.; Streng, JZ 1984, 118). Vor dem Hintergrund, dass alle Deutungen Widersprüche erzeugen (Lackner/Kühl, § 323a Rn. 1), verdient im Ergebnis die h. M. Zustimmung. Angesichts der gravierenden Rechtsverletzungen, die gerade alkoholisierte Rauschtäter nach der Lebenserfahrung anrichten, stellt es eine vertretbare Wertung des Gesetzgebers dar, rauschbedingte Auswüchse mit dem Instrument des Strafrechts zu bekämpfen und mit § 323a der Vorstellung entgegenzuwirken, das Sichversetzen in einen zur (nicht ausschließbaren) Schuldunfähigkeit führenden (Rausch-)Zustand sei eben doch etwas mehr oder weniger Harmloses. II. Objektiver Tatbestand Der Täter muss sich durch alkoholische Getränke oder andere berauschende Mittel in einen Rausch versetzen. Dabei handelt es sich um einen Zustand, der die Schuldfähigkeit ausschließt (BGH NStZ- RR 2000, 80, 81) oder jedenfalls nach § 21 erheblich vermindert (BGH NStZ-RR 1999, 172; OLG Düsseldorf NZV 1992, 328; h. M.). Was den zentralen Begriff des Rausches anbelangt, so muss es sich bei dem Rausch um einen Zustand handeln, der nach seinem ganzen Erscheinungsbild als durch den Genuss von Rauschmitteln hervorgerufen anzusehen ist (BGHSt 26, 363). Einen die Schuldfähigkeit ausschließenden Alkoholrausch nimmt die Rechtsprechung in der Ten- § 41. Vollrausch 409 9 10 denz ab einem Promillewert von 3,0 an, betont freilich den Indizcharakter des Promillewertes und die Notwendigkeit einer einzelfallbezogenen Gesamtabwägung mit Hilfe weiterer psychodiagnostischer Kriterien (z. B. Alkoholgewöhnung; planvolles und zielgerichtetes Agieren). Dabei wird bezüglich § 20 – mit fließenden Übergängen zur „tiefgreifenden Bewusstseinsstörung“ – unter die „krankhafte seelische Störung“ subsumiert (vgl. hierzu BGHSt 57, 247, 249 ff.; Lackner/Kühl, § 20 Rn. 4, 18; MüKo/Streng, § 20 Rn. 32, 36, 68 ff.; erg. Rengier, AT, § 24 Rn. 8 f.). In Übungsarbeiten wird in der Regel auf die (mögliche) Schuldunfähigkeit deutlich hingewiesen („volltrunken“, „total berauscht“, „Zustand des § 20“). Allein die Tatsache, dass im Sachverhalt von Alkoholkonsum die Rede ist, gibt keinen Anlass, schuldhaftes Handeln in Frage zu stellen, geschweige denn § 20 zu bejahen und dann § 323a anzuwenden. Als andere berauschende Mittel kommen neben (illegalen) Drogen auch Medikamente in Betracht (BayObLG NJW 1990, 2334). Anerkannt ist ferner, dass neben dem Rauschmittel andere Faktoren – man denke an Alkoholunverträglichkeiten, körperliche und psychische Beschwerden, Gehirnerschütterungen, Affektzustände – für den Zustand der Schuldunfähigkeit mit ursächlich sein können (BGHSt 26, 363; BGH NStZ-RR 2000, 80; OLG Hamburg JR 1982, 345). Besonderer Aufmerksamkeit bedürfen dann nur die Fragen, ob wegen der anderen mitwirkenden Ursachen nach dem ganzen Erscheinungsbild noch ein Rausch vorliegt ("Rn. 10) und der Vorsatz bzw. die Fahrlässigkeit bezüglich des Rauschzustandes entfällt. Zudem muss sich in der Rauschtat immer die Wirkung des Rauschmittels, d. h. die Intoxikationswirkung deutlich abzeichnen (Forster/ Rengier, NJW 1986, 2872). Im Übrigen ist der Rauschbegriff recht streitig. Der Streit spielt aber im Wesentlichen nur dort eine Rolle, wo es darum geht, ob auch Rauschzustände unterhalb der Grenze des § 21 denkbar sind (dazu "Rn. 21 f.). Anders betrachtet: Auf dem Boden der zutreffenden h. M. liegt ein „Rausch“ auf jeden Fall dann vor, wenn der Zustand erwiesenerma- ßen mindestens die Schwere des § 21 erreicht hat. III. Subjektiver Tatbestand Der Täter muss sich vorsätzlich oder fahrlässig durch ein berauschendes Mittel in einen Rausch versetzen, d. h. in den rauschbeding- 410 9. Kapitel. Gemeingefährliche Straftaten 11 12 12a ten Zustand mindestens der erheblich verminderten Schuldfähigkeit (vgl. BGH NStZ-RR 2001, 15). Vorsatz und Fahrlässigkeit müssen sich insbesondere auf die persönlichkeitsbeeinträchtigenden Wirkungen und den etwaigen Einfluss anderer Faktoren erstrecken (vgl. BGH NStZ-RR 2000, 80 und bereits "Rn. 11). Der Nachweis vorsätzlichen Handelns ist u. a. eine Voraussetzung dafür, um zu den Fragen der vorsätzlichen actio libera in causa zu gelangen. IV. Objektive Bedingung der Strafbarkeit: Die „rechtswidrige Tat“ (Rauschtat) Die rechtswidrige Tat (objektive Bedingung der Strafbarkeit) muss zunächst eine (Straf-)Tat im Sinne des § 11 I Nr. 5, d. h. tatbestandsmäßig und rechtswidrig begangen und kann eine Vorsatz- wie strafbewehrte Fahrlässigkeitstat sein. Im Einzelnen gehören dazu: Handlung und Handlungsfähigkeit, objektiver und subjektiver Tatbestand, Rechtswidrigkeit. In den folgenden Fällen liegt demnach keine rechtswidrige Tat vor (näher Geppert, Jura 2009, 43 ff.): (1) Der Rauschtäter verursacht durch plötzliches Erbrechen oder durch rauschbedingt unkontrolliertes Torkeln eine Körperverletzung oder Sachbeschädigung (fehlende Handlung; vgl. Rengier, AT, § 7 Rn. 8 ff.). (2) Der Rauschtäter irrt sich im Sinne des § 16 I 1 über ein objektives Tatbestandsmerkmal oder handelt nicht mit der erforderlichen besonderen subjektiven Unrechtstendenz, z. B. ohne Zueignungsoder Bereicherungsabsicht (vgl. BGHSt 18, 235, 237; BayObLG NJW 1992, 2040). Beispiele: Wer etwa im Zustand der Volltrunkenheit einen fremden Mantel im Glauben, es sei der eigene, mitnimmt, verwirklicht auch im Rausch kein Diebstahlsunrecht (behält er später den Mantel, kommt § 246 in Betracht). Wer in einer Gaststätte Speisen und Getränke im Zustand des § 20 (weiter) bestellt, ohne daran zu denken, dass alle Geldmittel längst verbraucht sind, begeht keine rechtswidrige Tat nach § 263, weil Täuschung(swille) und Bereicherungsabsicht fehlen. Beachte also: Namentlich Tatbestandsirrtümer (auch rauschbedingte) sind für das Vorliegen der Rauschtat beachtlich. (3) Weiter scheidet eine „rechtswidrige“ Tat aus, wenn der Rauschtäter bezüglich der Rauschtat gerechtfertigt handelt. § 41. Vollrausch 411 13 14 15 (4) Schließlich ist zu beachten, dass eine „rechtswidrige Tat“ auch bei Strafbarkeitsdefiziten entfallen kann, die nicht auf den Stufen der Tatbestandsmäßigkeit und Rechtswidrigkeit liegen. Denn dem § 323a kommt allein die Funktion zu, die fehlende Schuldfähigkeit zu „ersetzen“; abgesehen davon muss die „rechtswidrige Tat“ volldeliktisch verwirklicht sein. Man kann sich diese Aussage verdeutlichen, indem man vor die Worte „nicht bestraft werden kann“ den Zusatz „nur deshalb“ hineinliest (Otto, BT, § 81 Rn. 16; LK/Popp, 12. Aufl. § 323a Rn. 72). Beispiele: Wenn man bei einem Irrtum über die tatsächlichen Voraussetzungen eines Rechtfertigungsgrundes, dem sog. Erlaubnistatbestandsirrtum, mit der ganz h.M. im Ergebnis eine Bestrafung aus dem Vorsatzdelikt ablehnt, so beseitigt ein solcher Irrtum unabhängig davon die „rechtswidrige Tat“, ob man ihn wie einen Tatbestandsirrtum behandelt oder den Schuldvorsatz ausschließt. Ebenso entfällt § 323a, wenn die Rauschtat nach § 35 entschuldigt ist. Weiter erkennt die h. M. die Möglichkeit an, von einer bloß versuchten Rauschtat – die grundsätzlich genügt – entsprechend § 24 zurückzutreten (BGH StV 1994, 304 f.; NStZ-RR 2001, 15; Fahl, JuS 2005, 1079). Lediglich rauschbedingte Irrtümer und Erkenntnisdefizite auf der Schuldebene bleiben grundsätzlich unbeachtlich. Dabei geht es hauptsächlich um rauschbedingte Verbotsirrtümer und Wissensmängel im Bereich der subjektiven Fahrlässigkeit. Ausnahmsweise beachtlich sind solche rauschbedingten Fehlvorstellungen im Schuldbereich nur, wenn sich der Täter auch im nüchternen Zustand in unvermeidbarer Weise geirrt hätte (vgl. „infolge des Rausches“). Als Rauschtat kommt auch die Begehung eines unechten Unterlassungsdelikts in Betracht, und zwar unter der Voraussetzung, dass der schuldunfähige Garant (§ 13) handlungsfähig ("Rn. 13) ist. Gleiches gilt für das echte Unterlassungsdelikt, namentlich § 323c I. Zutreffend BayObLG NJW 1974, 1520, 1522 f.; Sch/Sch/Hecker, § 323a Rn. 13; Otto, Jura 1986, 483 f.; LK/Popp, 12. Aufl. § 323a Rn. 63; a. A. Ranft, JA 1983, 240 f. Bezüglich der festgestellten Rauschtat selbst muss der sich berauschende Täter, da es sich um eine objektive Strafbarkeitsbedingung handelt, in keiner wie auch immer gearteten Weise schuldhaft handeln. Von dieser h. M. abweichende Ansichten können mit guten Gründen vertreten werden ("Rn. 5 ff.). Soweit solche die Deliktsnatur und das Schuldprinzip berührende Diskussionen entscheidungsrelevant sind, lassen sie sich in der Fallbearbeitung bei 412 9. Kapitel. Gemeingefährliche Straftaten 16 17 18 18a der Frage der (etwaigen) Schuldbeziehung zur Rauschtat gut integrieren (im Aufbauschema "Rn. 4 unter Punkt C.V.2). Soweit es um andere Probleme speziell der Rauschtat geht, die – wie vielleicht § 35 oder § 24 – im Schema unter Punkt A noch nicht angesprochen worden sind, müssen die Fragen unter Punkt C.V.1 aufgegriffen werden. V. Sonderfall: Die nicht auszuschließende Schuldunfähigkeit Wenn die Schuldunfähigkeit (§ 20) des Rauschtäters feststeht, greift § 323a eindeutig ein. Umgekehrt entfällt § 323a ebenso eindeutig, sofern der Zustand der Schuldunfähigkeit ausgeschlossen werden kann. Schwierigkeiten ergeben sich unter Umständen in Fällen, in denen die Schuldunfähigkeit bloß „nicht auszuschließen ist“ (d. h. möglicherweise vorliegt). Im Fall 1 scheidet eine Strafbarkeit des A gemäß § 242 aus, da nach dem Grundsatz in dubio pro reo zu seinen Gunsten die Voraussetzungen des § 20 unterstellt werden müssen. Doch könnte § 323a erfüllt sein, der auch die Konstellation regelt, dass infolge des „Rausches“ die Schuldunfähigkeit „nicht auszuschließen ist“. Was diese Klausel betrifft, so greift § 323a nach h. M. dann ein, wenn (1) der Zustand des § 20 nicht auszuschließen ist, und wenn (2) der Rausch den Grad des § 21 mit Gewissheit erreicht hat. Mit anderen Worten: Soweit sich das Schulddefizit zwischen dem möglichen § 20 und dem sicher gegebenen § 21 bewegt, gelangt man relativ unproblematisch zu § 323a. Dabei zieht die Rechtsprechung den Grenzwert, ab dem die Bejahung des § 21 nahe liegt, mit mehr oder weniger starker Indizwirkung bei 2,0 Promille (vgl. BGHSt 35, 308, 312 f.; 36, 286, 288; 43, 66, 68 ff.; BGH NStZ 2000, 193; 4 StR 397/14). Im Fall 1 erfüllt A daher § 323a i. V. m. § 242 (zu § 246 siehe "Rn. 28). Streitig ist, ob man § 323a auch dann noch anwenden kann, wenn das Schuldspektrum von der möglichen Schuldunfähigkeit über die mögliche verminderte Schuldfähigkeit bis hin zur vollen Schuldfähigkeit reicht (zu den Gründen für ein solches Spektrum " § 43 Rn. 13). Im Fall 2, in dem es um eine entsprechende Konstellation geht, entfällt bei A wegen seiner potentiellen Schuldunfähigkeit zunächst eine Strafbarkeit nach § 242. Da es für eine vorsätzliche actio libera in causa keine Anhaltspunkte gibt, kommt man zu § 323a. Diese Vorschrift scheint vom Wortlaut her durch- § 41. Vollrausch 413 19 20 21 aus auch solche Fälle erfassen zu können, in denen der Rauschzustand die Ebene des § 21 nicht sicher erreicht hat, sofern nur die Schuldunfähigkeit nicht auszuschließen ist. Allerdings verlangt der Tatbestand immer noch das Vorliegen eines Rausches. Insoweit stellt sich die Frage, ob es einen „Rausch“ auch unterhalb eines für § 21 ausreichenden Intoxikationsgrades gibt. Man kann sich dies wohl vorstellen. Doch bleibt dann das Problem, wie die für einen derartigen Rauschbegriff erforderliche Mindestschwere ohne den § 21 als feste Untergrenze hinreichend bestimmt (Art. 103 II GG) definiert werden könnte. Überzeugende Vorschläge dazu existieren nicht. Zudem passt der Fall, dass der Täter möglicherweise voll schuldfähig gehandelt hat, nicht in das Tatbild des Vollrauschtatbestandes. Daher muss § 323a ausscheiden, wenn der Rausch nicht zumindest die Schwere des § 21 sicher erreicht hat. So auch OLG Köln VRS 68, 38; OLG Karlsruhe NJW 2004, 3356; OLG Braunschweig NStZ-RR 2014, 287 f.; Lackner/Kühl, § 323a Rn. 4; Rengier/ Forster, NJW 1986, 2871; Küper/Zopfs, BT, Rn. 427 f.; Eisele, BT I, Rn. 1237; SSW/Schöch, § 323a Rn. 14 f.; LK/Popp, 12. Aufl. § 323a Rn. 95. – A. A. Fischer, § 323a Rn. 11a ff.; Otto, Jura 1986, 482 f.; Geppert, Jura 2009, 48 f.; Saal, Jura 1994, 157 mit Falllösung. Für Fall 2 folgt daraus: A kann auch nicht nach § 323a (i. V. m. § 242) bestraft werden. Am Ende bleibt noch, da A entweder § 242 oder § 323a verwirklicht hat, eine echte Wahlfeststellung zwischen beiden Delikten zu erwägen; indes muss diese mangels rechtsethischer und psychologischer Gleichwertigkeit zwischen einer im Zustand voller Schuldfähigkeit begangenen Tat und § 323a bzw. nach anderer Ansicht mangels Identität des Unrechtskerns abgelehnt werden (OLG Köln VRS 68, 38, 41; OLG Karlsruhe NJW 2004, 3356 f.; h. M.). – Vertiefend zu den Fragen der Wahlfeststellung Rengier, AT, § 57 Rn. 14 ff., 21 ff.; erg. " § 52 Rn. 10; Rengier, BT I, § 22 Rn. 43a. VI. Sonstiges Was die Schuld bezüglich des Sichberauschens betrifft, so ist es in seltenen Fällen, insbesondere bei extremer Drogenabhängigkeit, denkbar, dass der Täter den Rauschzustand schuldlos im Sinne des § 20 herbeiführt. In der Fallbearbeitung wird der Studierende damit kaum konfrontiert sein. Für Fragen der Täterschaft und Teilnahme ist zunächst von Bedeutung, dass nach h. M. § 323a ein eigenhändiges Delikt darstellt, das nur der Berauschte selbst begehen kann. Danach scheidet bezüg- 414 9. Kapitel. Gemeingefährliche Straftaten 22 23 24 25 lich § 323a – aber nicht bezüglich der Taten im Rauschzustand (§§ 223, 224, 25 I Var. 2) – eine mittelbare Täterschaft durch Verabreichen von Rauschmitteln an einen Ahnungslosen aus (Sch/Sch/Hecker, § 323a Rn. 22). Zu Recht inzwischen weitgehend befürwortet wird allerdings die Möglichkeit einer Anstiftung oder Beihilfe zu § 323a. Es besteht kein Anlass, eine Teilnahme an § 323a generell auszuschließen, auch nicht, um insbesondere Gastwirte und Gastgeber vor unangemessenen strafrechtlichen Risiken zu schützen. Ausreichende Restriktionen ergeben sich erstens aus den allgemeinen Regeln der objektiven Zurechnung, wonach der Teilnehmer ein unerlaubtes Risiko setzen muss, zweitens aus den §§ 26, 27, die bei allen Beteiligten vorsätzliches Handeln voraussetzen. Vgl. BGHSt 10, 247, 248, 251 f.; Sch/Sch/Hecker, § 323a Rn. 23; MüKo/ Geisler, § 323a Rn. 67 f.; Schumann/Rahimi Azar, JA 2017, 120 f. mit Falllösung; a. A. Ranft, JA 1983, 244; Lackner/Kühl, § 323a Rn. 17. Von der Teilnahme an § 323a ist die Teilnahme an der Rauschtat zu unterscheiden; hier gelten unstreitig die allgemeinen Grundsätze, insbesondere die Akzessorietätsregeln der §§ 26, 27. Im Fall 1 (dazu schon "Rn. 19 f.) stellt sich noch die Frage, wie § 323a i. V. m. § 242 und die spätere Unterschlagung – die wegen der nicht strafbaren früheren Zueignung auch auf dem Boden der Tatbestandslösung zu bejahen ist (Rengier, BT I, § 5 Rn. 51 ff.) – miteinander konkurrieren. Die Auffangfunktion des § 323a spricht dafür, den Vollrausch nach dem Gedanken der Subsidiarität als mitbestrafte Vortat zurücktreten zu lassen (W/H/E/Engländer, BT 1, Rn. 1054; Sch/Sch/Hecker, § 323a Rn. 33; a. A. Ranft, JA 1983, 244 f.: Realkonkurrenz; erg. Rengier, AT, § 56 Rn. 43 f.). Zur Anwendbarkeit des § 142 II Nr. 2 bei der Verwirklichung des § 142 I im Vollrausch " § 46 Rn. 58. Empfehlungen zur vertiefenden Lektüre: Rechtsprechung: BGHSt 10, 247 (Deliktsnatur und Tatunrecht – zu § 330a a. F.); BGHSt 16, 124 (Deliktsnatur und Tatunrecht – zu § 330a a. F.); BGH StV 1994, 304 (Rücktritt vom Versuch der Rauschtat); OLG Hamburg JR 1982, 345 (Vollrausch durch Kombination von Alkohol und Medikament); BayObLG NJW 1990, 2334 (Vollrausch nach Einnahme von Medikamenten in Selbsttötungsabsicht). Literatur: Fahl, Der strafbare Vollrausch (§ 323a StGB), JuS 2005, 1076 ff.; Geppert, Die Volltrunkenheit (§ 323a StGB), Jura 2009, 40 ff.; Otto, Der Vollrauschtatbestand (§ 323a StGB), Jura 1986, 478 ff.; Ranft, Grundprobleme des Vollrauschtatbestandes (§ 323a StGB), JA 1983, 193 ff., 239 ff.; Ranft, Die rauschmittelbedingte Verkehrsdelinquenz, Jura 1988, 133, 135 ff. § 41. Vollrausch 415 26 27 28 § 42. Unterlassene Hilfeleistung (§ 323c I) Fall 1: Zwei Polizisten werden gegen 22.10 Uhr darauf hingewiesen, dass in der Nähe ein Mann bewusstlos in seinem Pkw zusammengebrochen sei. Die Polizisten erklären sich für nicht zuständig und setzen ihren Streifendienst fort. Es stellt sich heraus, dass der Mann möglicherweise bereits um 22.05 Uhr tot war (AG Tiergarten NStZ 1991, 236). "Rn. 6 Fall 2: Wie Fall 1, doch handelt es sich, was den Polizisten mitgeteilt wird, bei dem Mann um einen Radfahrer, der mitten auf der Straße zusammenbricht (vgl. BGHSt 1, 266). "Rn. 7 I. Grundlagen und Aufbaufragen Der bisherige § 323c ist seit dem 52. StrÄndG von 2017 in § 323c I enthalten, nachdem der Gesetzgeber mit § 323c II einen neuen Straftatbestand eingefügt hat (dazu " § 42a). Wegen der unverändert dominanten Bedeutung des Tatbestands der unterlassenen Hilfeleistung bleibt § 323c I in diesem Abschnitt eigenständig erörtert. § 323c I knüpft an den Gedanken der mitmenschlichen Solidarität in akuten Notlagen an. Geschützt werden die Individualrechtsgüter desjenigen, der plötzlich in Not geraten ist (Lackner/Kühl, § 323c Rn. 1); daher kann der Geschützte grundsätzlich auf die Hilfe verzichten ("Rn. 17). Der Tatbestand normiert eine allgemeine Hilfeleistungspflicht in der Form eines echten Unterlassungsdelikts, das von jedermann – und nicht nur von Garanten (§ 13) – begangen werden kann. Besteht eine Hilfspflicht nach § 323c I, so darf allein aus dieser Pflicht im Hinblick auf ein etwaiges unechtes Unterlassungsdelikt keinesfalls eine Garantenstellung abgeleitet werden. In der Fallbearbeitung ist darauf zu achten, dass § 323c I in vielen Fällen im Wege der Gesetzeskonkurrenz zurücktritt ("Rn. 21 f.) und deshalb erst nach den vorrangigen Tatbeständen geprüft werden sollte. Das tatbestandsmäßige Verhalten liegt in der Nichtleistung einer erforderlichen, möglichen und zumutbaren Hilfe. Es empfiehlt sich folgendes 416 9. Kapitel. Gemeingefährliche Straftaten 1 2 Aufbauschema (§ 323c I) I. Tatbestandsmäßigkeit 1. Objektiver Tatbestand a) Unglücksfall (oder: gemeine Gefahr oder gemeine Not) b) Unterlassen einer Hilfeleistung, die aa) erforderlich, bb) dem Täter möglich und cc) ihm zumutbar ist. 2. Subjektiver Tatbestand: Vorsatz II. Rechtswidrigkeit III. Schuld Zwischen der (meistens unproblematischen) Möglichkeit des Handelns und der Erforderlichkeit der Hilfeleistung können sich Überschneidungen ergeben, die im Aufbau eine gewisse Flexibilität gestatten. II. Objektiver Tatbestand 1. Unglücksfall Ein Unglücksfall ist ein plötzlich eintretendes Ereignis, das erhebliche Gefahren für Personen oder bedeutende Sachwerte mit sich bringt oder zu bringen droht. Vgl. BGHSt 6, 147, 152; 57, 42, 48; OLG Düsseldorf NJW 1991, 2979; SK/ Stein, § 323c Rn. 7 und Rn. 14 speziell zur Einbeziehung von Sachwerten; weitgehend gegen die Einbeziehung von Sachwerten Sch/Sch/Hecker, § 323c Rn. 5; LK/Popp, 12. Aufl. § 323c Rn. 52 f.; Seelmann, JuS 1995, 284. Die Prüfung, ob ein Unglücksfall vorliegt, erfolgt auf der Basis einer ex-post-Beurteilung, also nach den objektiven Gegebenheiten unter Einbeziehung auch erst nachträglich bekannt gewordener Tatsachen. Für diese h. M. spricht, dass es sich um ein objektives Tatbestandsmerkmal handelt und nur eine tatsächlich bestehende Gefahrenlage – und nicht schon ein bloßer Anschein – die strafbewehrte Solidaritätspflicht auslösen kann. Küper/Zopfs, BT, Rn. 531, 534 f.; K/Schramm, BT I, § 70 Rn. 9 ff.; SK/Stein, § 323c Rn. 8; differenzierend Sch/Sch/Hecker, § 323c Rn. 2. Daher entfällt bereits das Merkmal Unglücksfall, soweit der Schaden endgültig eingetreten und die Gefahrenlage beendet ist, demzu- § 42. Unterlassene Hilfeleistung 417 3 4 4a folge die Gefahr weiterer Schäden für ein geschütztes Rechtsgut (z. B. Leben, Leib, Freiheit, Eigentum) objektiv nicht besteht. Man denke etwa an den Eintritt bloßer (bedeutender) Sachschäden ohne Gefahrenpotential. Man denke ferner an einen bereits toten Verunglückten (AG Tiergarten NStZ 1991, 236, 237; Sch/Sch/Hecker, § 323c Rn. 11; LK/Popp, 12. Aufl. § 323c Rn. 46 f.); zum Teil wird insoweit allerdings oft erst die Erforderlichkeit verneint (vgl. "Rn. 10). Solange freilich der Verunglückte noch lebt, scheidet ein Unglücksfall nicht deshalb aus, weil sich aus der Rückschau die befürchtete Folge des Unglücks als von Anfang an unabwendbar erweist (BGH NStZ 1985, 501; erg. "Rn. 9). Beispiele: (1) Als Unglücksfälle kommen vor allem (Verkehrs-)Unfälle jeder Art in Frage. (2) Erfasst sind ferner Ereignisse im Zusammenhang mit fahrlässigen oder vorsätzlichen Straftaten etwa bei Tötungs- und Verletzungshandlungen (BGHSt 57, 42, 48; BGH NStZ-RR 2017, 212). Bei vorsätzlichen Straftaten liegt insoweit zumindest aus der Sicht des Opfers ein „Unglück“ vor. Auch wer in berechtigter Notwehr den Angreifer verletzt, führt einen Unglücksfall herbei (BGHSt 23, 327, 328; BGH NStZ 1985, 501). – Zum Konkurrenzverhältnis mit eigenen Straftaten "Rn. 20. (3) Desgleichen kann eine Erkrankung einen Unglücksfall darstellen. Da freilich ein „plötzliches“ Ereignis vorausgesetzt wird, kommt eine Krankheit nur dann als Unglücksfall in Betracht, wenn ihr Verlauf eine plötzliche und sich rasch verschlimmernde Wendung nimmt (BGH MDR/H 1985, 285; OLG Düsseldorf NJW 1991, 2979; 1995, 799; SK/Stein, § 323c Rn. 9 f.). Man denke etwa an jeweils plötzlich eintretende starke Schmerzen, schwere Blutungen oder Bewusstlosigkeit. Demgegenüber ist im Schrifttum auch eine Ansicht verbreitet, die das Plötzlichkeitskriterium in Frage stellt und auf die Notwendigkeit sofortigen Eingreifens abstellt (Geppert, Jura 2005, 43; MüKo/ Freund, § 323c Rn. 23; M/Schroeder, BT 2, § 55 Rn. 14). Im Fall 1 ist an den Zusammenbruch als Unglücksfall zu denken, doch muss zugunsten der Polizisten unterstellt werden, dass der Mann um 22.05 Uhr bereits tot war; von daher scheidet die Annahme eines Unglücksfalles aus. Der Sache nach liegt im Fall 1 ein Versuch des § 323c I vor, der aber nicht strafbar ist (§ 23 I). (4) Zum Selbsttötungsversuch als Unglücksfall siehe " § 8 Rn. 37 ff. 2. Gemeine Gefahr und gemeine Not Bei diesen Notsituationen kommt es auf den plötzlichen Eintritt des Ereignisses nicht an. Gemeine Gefahr ist ein Zustand, bei dem die Möglichkeit eines erheblichen Schadens für unbestimmt viele Per- 418 9. Kapitel. Gemeingefährliche Straftaten 5 6 7 sonen (an Leib oder Leben oder an bedeutenden Sachwerten) nahe liegt. Beispiele: Brand, gelockerte Schienen, angesägter Strommast, Naturkatastrophe. Auch ein auf der Straße liegendes Hindernis kann eine gemeine Gefahr hervorrufen (BGHSt 1, 266, 269: toter Radfahrer). Die gemeine Not überschneidet sich mit dem Begriff der gemeinen Gefahr und wird üblicherweise als eine die Allgemeinheit betreffende Notlage umschrieben. Der Fall 2 unterscheidet sich von Fall 1 insoweit, als § 323c I noch unter dem Aspekt der „gemeinen Gefahr“ in Betracht kommt. Grundsätzlich wird man eine solche Gefahr bei größeren Hindernissen wie einem verunglückten Radfahrer auf der Fahrbahn, vor allem nach Eintritt der Dunkelheit, bejahen können (vgl. BGHSt 1, 266, 269). Von daher sind die Polizisten, da sie den Sachverhalt kennen, nach § 323c I zu bestrafen. 3. Das tatbestandsmäßige Verhalten a) Grundlagen. Adressat der allgemeinen Hilfeleistungspflicht ist jedermann. Aus dem Wort „bei“ Unglücksfällen ergibt sich keine örtliche Beschränkung auf Personen, die sich zumindest in der Nähe des Unglücksortes aufhalten (BGHSt 21, 50, 52 f.; ganz h. M.; kritisch A/ W/Hilgendorf, § 39 Rn. 20 f.). Man denke etwa an telefonisch um Hilfe gerufene Ärzte oder Polizisten. Das Tatverhalten besteht in der Nichtleistung der erforderlichen Hilfe. Dabei muss dem Täter wie bei allen Unterlassungsdelikten, also auch bei dem echten des § 323c I, die Hilfeleistung überhaupt möglich sein. Schließlich bleibt die Zumutbarkeit zu prüfen. b) Erforderlichkeit. § 323c I will den Täter bestrafen, der die Gelegenheit versäumt, den drohenden Schaden abzuwenden, zu begrenzen oder abzumildern. Vor dem Hintergrund der sanktionierten allgemeinen Hilfspflicht richtet sich die Beurteilung der Erforderlichkeit aus der Sicht der Notsituation nach dem ex-ante- Urteil eines verständigen Beobachters in dem Augenblick, in dem sich die Notwendigkeit, zu helfen, herausstellt. Dabei spielt es keine Rolle, ob die aus der ex-ante-Perspektive notwendige Hilfe schließlich vergeblich bleibt und sich aus der Rückschau der Eintritt der befürchteten Folge als unvermeidbar erweist (hierzu BGHSt 14, 213, 215 ff.; 17, 166, 169; 32, 367, 381; BGH NStZ 2016, 153; Falllösung bei Frisch/Murmann, JuS 1999, 1200 f.). § 42. Unterlassene Hilfeleistung 419 8 9 Nicht erforderlich ist die Hilfe, wenn z. B. – das betroffene Opfer sich (noch) selbst helfen kann; – die notwendige Hilfe schon von einer anderen Person geleistet wird bzw. die sichere Gewähr für sofortige anderweitige Hilfe besteht, es sei denn, der Täter könnte – wenn auch nur vorläufig – wirksamer und/oder rascher helfen als ein anderer (BGHSt 2, 296; BGH NStZ 1997, 127); – der Tod eines vergifteten Bewusstlosen unabwendbar ist (BGHSt 46, 279, 283, 290); – bereits der Tod des Verunglückten eingetreten ist (so BGHSt 17, 166, 168 f.; 32, 367, 381; BGH NStZ 2000, 414, 415; SK/Stein, § 323c Rn. 11; richtigerweise liegt hier schon kein Unglücksfall vor, siehe "Rn. 4). Inhalt und Umfang der Hilfspflicht richten sich maßgeblich nach den Fähigkeiten und Möglichkeiten des Hilfspflichtigen. Jedermann hat im Rahmen des ihm Möglichen die wirksamste (zumutbare) Hilfe zu leisten und ggf. seine besondere Sachkunde sowie ihm zur Verfügung stehende besondere Hilfsmittel einzusetzen (Auto, Telefon, Werkzeug usw.). Die Einschaltung dritter Personen kann genügen (Arzt, Polizei, Rettungsdienst). Die Möglichkeit, Schmerzen zu lindern, reicht aus. c) Möglichkeit des Handelns. Die Handlungsmöglichkeit des Täters in der konkreten Tatsituation – oder auch: seine individuelle Handlungsfähigkeit – stellt ein notwendiges Begriffsmerkmal eines jeden tatbestandsmäßigen Unterlassens dar. Wem die gebotene Handlung physisch unmöglich ist, der kann strafrechtlich nichts unterlassen. So können etwa eine räumliche Distanz, fehlende Fähigkeiten, ungenügende fachliche Kenntnisse oder nicht vorhandene technische Hilfsmittel die Handlungsmöglichkeit beseitigen. Stets bleibt aber zu beachten, dass die erforderliche Hilfe mehrere sinnvolle Handlungsmöglichkeiten umfassen kann. Beispiele: Während ein Schwimmer einen Ertrinkenden unter Umständen aus dem Wasser holen und dadurch sofort retten kann, ist dieser Weg für einen Nichtschwimmer oder Gelähmten von vornherein unmöglich. Für Letztere können aber sinnvolle andere Handlungsmöglichkeiten existieren, die dann als erforderliche Hilfe ergriffen werden müssen (Zuwerfen eines Rettungsrings, Benachrichtigung Dritter). Daran anknüpfend kann man verallgemeinernd sagen, dass die Handlungsmöglichkeit entfällt, wenn die Vornahme der erforderlichen Rettungshandlung durch den Hilfspflichtigen offenkundig nutzlos/sinnlos wäre. 420 9. Kapitel. Gemeingefährliche Straftaten 10 11 12 Zum Ganzen Sch/Sch/Bosch, vor § 13 Rn. 142/143; Jescheck/Weigend, AT, § 59 II 2; Roxin, AT II, § 31 Rn. 8 ff.; B/W/Mitsch, AT, § 21 Rn. 14 ff.; W/ Beulke/Satzger, AT, Rn. 1168 f.; Rengier, AT, § 49 Rn. 8 ff. d) Zumutbarkeit. Nach der zutreffenden h.M. stellt die – im Gesetz ausdrücklich erwähnte – Zumutbarkeit der Hilfeleistung ein Tatbestands- und nicht etwa ein Schuldmerkmal dar. Der Tatbestand nennt konkretisierend („insbesondere …“) zwei Beispiele, in denen die Zumutbarkeit entfallen kann. Letztlich kommt es auf eine Güterund Interessenabwägung an. Dabei muss der Adressat eigene Belange umso eher zurückstellen, je näher er zum Unfallgeschehen steht und je größer die Gefährdung des Verunglückten ist (BGHSt 11, 135, 136 f.). Zur Zumutbarkeit in Selbsttötungsfällen " § 8 Rn. 38 f., 43. Für die immer wieder auftauchende Frage, inwieweit Strafverfolgungsgefahren die Zumutbarkeit der Hilfeleistung beeinflussen, lassen sich folgende Leitlinien aufstellen: (1) Wer den Unglücksfall (auch schuldlos) verursacht hat, kann sich trotz einer ihm drohenden Verfolgungsgefahr nicht auf Unzumutbarkeit berufen, solange Straftaten betroffen sind, die mit seiner Verstrickung in das Unfallgeschehen im Zusammenhang stehen. Dies lässt sich im Wesentlichen schon aus dem Rechtsgedanken des § 35 I 2 ableiten. Beispiel: Ein betrunkener Fahrer, der einen Unfall mit Personenschaden herbeigeführt hat, muss die erforderliche Hilfe leisten, auch wenn dies die Gefahr erhöht, wegen der §§ 229, 315c verfolgt zu werden. Zu beachten bleibt außerdem, dass ein solcher Fahrer aufgrund seines schuldhaften Vorverhaltens auch wegen unechter Unterlassungsdelikte strafbar sein kann (erg. "Rn. 19). Hierzu BGHSt 11, 353, 355 f.; 39, 164, 166; BGH GA 1956, 120, 121; Geppert, Jura 2005, 45; Falllösung bei Zöller/Mavany, ZJS 2009, 697. (2) Anders liegt es grundsätzlich, wenn die Verfolgungsgefahr mit Straftaten zusammenhängt, die mit dem Unglücksfall nichts zu tun haben. Hier hat der Grundsatz der Selbstbelastungsfreiheit (vgl. § 136 I 2 StPO) mehr Gewicht. Beispiel: Ein Bankräuber, der nach der Tat auf seiner Flucht zufällig Zeuge eines Verkehrsunfalls mit Personenschäden wird, kümmert sich nicht um die Verletzten. Ausnahmen können sich ergeben, soweit nur eine geringfügige Bestrafung droht, auf der anderen Seite aber Lebens- oder schwere Leibesgefahren abzuwenden sind. Auch muss beachtet werden, dass unter Umständen die erforderliche Hilfe etwa in der Form eines § 42. Unterlassene Hilfeleistung 421 13 14 15 anonymen Anrufs geleistet werden kann, ohne die Strafverfolgungsgefahr nennenswert zu erhöhen. So etwa auch Sch/Sch/Hecker, § 323c Rn. 20; NK/Gaede, § 323c Rn. 12; SSW/Schöch, § 323c Rn. 18; a. A. SK/Stein, § 323c Rn. 36; LK/Popp, 12. Aufl. § 323c Rn. 104 ff. (3) Grundsätzlich nicht zumutbar ist es (Wertung der §§ 52, 55 I Var. 2 StPO), wenn ein an sich hilfspflichtiger Angehöriger durch die Hilfeleistung einen anderen Angehörigen der Gefahr strafrechtlicher Verfolgung aussetzen würde (BGHSt 11, 135, 137 f.; Eisele, BT I, Rn. 1264; a. A. SK/Stein, § 323c Rn. 36). Doch kommt auch hier wieder als zumutbare Hilfeleistung die anonyme Unterrichtung hilfswilliger Dritter in Betracht. Beispiel: Infolge alkoholbedingter Fahruntüchtigkeit (" § 43 Rn. 6 ff.) fährt M den Fußgänger O an. M und seine mitfahrende Ehefrau F erkennen, dass der bewusstlose O ihrer Hilfe bedarf. Sie fahren aber weiter und unternehmen nichts. – M verwirklicht zunächst die §§ 229, 315c I Nr. 1a, III Nr. 2, 52 und dann dazu in Tatmehrheit (" § 46 Rn. 70) die §§ 142 I Nr. 2, 323c I, 52. Für F ist eine Hilfeleistung am Tatort nicht zumutbar, soweit sie dadurch M in Strafverfolgungsgefahr brächte. Doch erfüllt sie spätestens dann § 323c I, als sie nach Verlassen der Unfallstelle nicht von der Möglichkeit Gebrauch macht, etwa einen Rettungsdienst anonym zu verständigen. e) Verzicht. Die Hilfeleistungspflicht entfällt, soweit der Hilfsbedürftige über das gefährdete Rechtsgut verfügen kann und wirksam auf Hilfe verzichtet bzw. ihre Annahme verweigert. Dadurch entlässt er den an sich Hilfspflichtigen aus seiner Handlungspflicht. Vgl. BGH NStZ 1983, 117, 118; LK/Popp, 12. Aufl. § 323c Rn. 116 ff. – Der dogmatische Standort bleibt oft unklar. Teilweise wird eine Rechtfertigung angenommen (SK/Stein, § 323c Rn. 46), teilweise die Erforderlichkeit verneint (Lackner/Kühl, § 323c Rn. 5; Eisele, BT I, Rn. 1260). Da durch den Verzicht, was die Tatbestandsseite betrifft, jedenfalls Zumutbarkeitsfragen berührt werden, liegt die Annahme einer tatbestandsausschließenden Wirkung näher. III. Subjektiver Tatbestand Erforderlich ist vorsätzliches Handeln (§ 15). Dazu gehört insbesondere die Kenntnis der Fakten, aus denen sich der Unglücksfall sowie die Erforderlichkeit und Zumutbarkeit ergeben (vgl. auch AG Saalfeld NStZ-RR 2005, 142). 422 9. Kapitel. Gemeingefährliche Straftaten 16 17 18 IV. Tatvollendung und tätige Reue Der genaue Zeitpunkt der Tatvollendung ist umstritten. Nach der vorzugswürdigen h. M. kommt dem Hilfeleistungsgebot nur nach, wer die erforderliche Hilfe unverzüglich – und das heißt: sofort – leistet. Von daher ist die Tat vollendet, sobald der Täter seinen Entschluss, nicht sofort zu helfen, kundgibt oder betätigt. Demgegenüber stellt eine wachsende Gegenmeinung auf die Rechtzeitigkeit der Hilfe ab und räumt dem Täter unter Umständen einen gewissen zeitlichen Spielraum ein. Als rechtzeitig wird jede Hilfeleistung angesehen, die geeignet ist, die drohenden Schäden noch genauso wirksam wie bei sofortiger Hilfe abzuwenden. Diese Ansicht verdient keinen Beifall, weil sie das Risiko erhöht, dass der Hilfspflichtige zu spät eingreift, und sei es wegen etwaiger Irrtümer über die Rechtzeitigkeit. Zur h. M. BGHSt 14, 213, 216; 21, 50, 55; Fischer, § 323c Rn. 36; Lackner/ Kühl, § 323c Rn. 10; Sch/Sch/Hecker, § 323c Rn. 21. – Zur Gegenmeinung SK/Stein, § 323c Rn. 29; Geppert, Jura 2005, 46; LK/Popp, 12. Aufl. § 323c Rn. 137; Ellbogen/Stage, JA 2005, 357 f., 359 mit Falllösung. Ebenfalls umstritten ist, ob der Täter in analoger Anwendung der Vorschriften über die tätige Reue Straffreiheit erlangen kann, wenn er nach der formellen Vollendung der Tat doch noch wirksame Hilfe leistet. Man denke etwa an einen Täter, der verzögert einen Rettungsdienst benachrichtigt oder zum Unfallort zurückkehrt, um erste Hilfe zu leisten. Richtigerweise ist die Analogie anzuerkennen. Dafür sprechen der frühe Vollendungszeitpunkt und Aspekte des Opferschutzes. Für die Analogie auch Sch/Sch/Hecker, § 323c Rn. 26; Lackner/Kühl, § 323c Rn. 11; MüKo/Freund, § 323c Rn. 122; SK/Stein, § 323c Rn. 52; Küpper/Börner, BT 1, § 10 Rn. 85; Frisch/Murmann, JuS 1999, 1201 mit Falllösung. – Dagegen BGHSt 14, 213, 217; Fischer, § 323c Rn. 22; Hanft, JuS 2005, 1014f. mit Falllösung. – Zu § 306e vgl. " § 40 Rn. 99 ff.; zu § 257 siehe Rengier, BT I, § 20 Rn. 20; allgemein zur tätigen Reue Rengier, AT, § 39. V. Konkurrenzen Gegenüber vorsätzlichen unechten Unterlassungsdelikten wie den §§ 212, (22), 13 oder §§ 223, 224, (22), 13 tritt § 323c I im Wege der § 42. Unterlassene Hilfeleistung 423 19 20 21 Gesetzeskonkurrenz (Subsidiarität) zurück. Entsprechendes gilt im Verhältnis zu § 221 I Nr. 2 (" § 10 Rn. 45). In gleicher Weise wird § 323c I von einer vorsätzlichen Begehungstat verdrängt, wenn der Täter an der Straftat, die für das Opfer den Unglücksfall darstellt, als Täter oder Teilnehmer aktiv beteiligt ist und im Anschluss daran keine Hilfe leistet (BGHSt 39, 164, 166; BGH NStZ 1997, 127). Etwas anderes gilt lediglich, soweit ein über die „Vortat“ hinausgehender Unrechtserfolg einzutreten droht, der nicht schon vom Vorsatz des Haupttäters oder Teilnehmers erfasst ist (BGHSt 14, 282, 285 ff.; BGH MDR/H 1982, 448). Beispiel: Der Schläger oder sein Gehilfe verlässt den Tatort, ohne sich um das verletzte Opfer zu kümmern. § 323c I erlangt nur dann selbstständige Bedeutung, wenn für das Opfer eine Lebensgefahr besteht, die der Täter oder Teilnehmer nicht gewollt hat. Empfehlungen zur vertiefenden Lektüre: Rechtsprechung (teilweise zum inhaltlich übereinstimmenden § 330c a. F.): BGHSt 11, 135 (Zumutbarkeit der Hilfeleistung bei Strafverfolgungsgefahr für Ehemann); BGHSt 11, 353 (Zumutbarkeit der Hilfeleistung bei eigener Strafverfolgungsgefahr); BGHSt 14, 213 (Art und Zeitpunkt der Hilfspflicht); BGHSt 17, 166 (diverse Fragen); BGHSt 32, 367, 375 f., 381 (Selbsttötungsversuch insbesondere als Unglücksfall); OLG Düsseldorf NJW 1991, 2979 (normaler Geburtsverlauf kein Unglücksfall); OLG Düsseldorf NJW 1995, 799 (plötzliche Verschlimmerung eines Herzleidens); AG Tiergarten NStZ 1991, 236 (Begriff des Unglücksfalls). Literatur: Geppert, Die unterlassene Hilfeleistung (§ 323c StGB), Jura 2005, 39 ff. § 42a. Behinderung von hilfeleistenden Personen (§ 323c II) Der im Jahr 2017 eingefügte § 323c II hat in dem spezielleren § 115 III ein gewisses Vorbild (" § 53 Rn. 52) und ist der Intention entsprungen, das Unwesen von so genannten „Gaffern“ umfassender zu bekämpfen. Die Vorschrift will allgemein die Behinderung aller Helfer bestrafen, die in den Tatsituationen des § 323c I (" § 42 Rn. 3 ff.) hilfswillig sind. Von daher wird der Schutz der Individualrechtsgüter Leben, Leib und Eigentum in Notfällen (" § 42 Rn. 1) insoweit verstärkt, als (auch abstrakten) Gefahren entgegengewirkt wird, die von einer verzögerten oder verhinderten Hilfeleistung ausgehen können. 424 9. Kapitel. Gemeingefährliche Straftaten 22 1 Hierzu BT-Drs. 18/12153, S. 6; Schiemann, NJW 2017, 1848; Magnus, GA 2017, 540 f.;7, § 323c Rn. 36; Lenk, JuS 2018, 230. Nach der amtlichen Begründung setzt die Tathandlung Behindern „eine spürbare, nicht unerhebliche Störung der Rettungstätigkeit voraus. Daher müssen die Hilfsmaßnahmen der hilfeleistenden Person mindestens erschwert werden, wie zum Beispiel durch Beschädigung von technischem Gerät, durch Versperren eines Wegs, durch Nichtbeiseitetreten, durch Blockieren von Notfallgassen oder durch Beeinträchtigung der Tätigkeit von Ärzten und Krankenhauspersonal in der Notaufnahme. Da die Strafbarkeit allein an das Behindern einer hilfeleistenden Person anknüpft, kommt es nicht darauf an, ob sich dieses Verhalten konkret negativ für die Person oder die Sache auswirkt, der die Hilfeleistung zugutekommen soll“ (BT-Drs. 18/ 12153, S. 7). Entsprechend dem Wortlaut soll also die bloße Behinderung eines Hilfswilligen genügen, und zwar unabhängig davon, ob diese von einem Gaffer oder einer ebenfalls hilfswilligen Person ausgeht. Letzteres hat den Einwand hervorgerufen, potentielle Helfer könnten angesichts der Reichweite des § 323c II abgeschreckt werden, sinnvolle Hilfe zu leisten. In der bisherigen Diskussion weist die Feststellung in die richtige Richtung, dass sich nicht strafbar macht, wer rettungswillig seiner Pflicht gemäß § 323c I nachkommt und erforderliche Hilfe leistet, auch wenn er zugleich andere hilfswillige Personen behindert. So Eisele, BT I, Rn. 1268a. Er zitiert Lenk (JuS 2018, 232), dessen Vorschlag, restriktiv bereits den objektiven Tatbestand bei Personen zu verneinen, die ihre aus § 323c I folgende Handlungspflicht erfüllen, bisher die meiste Zustimmung erfahren hat (Sch/Sch/Hecker, § 323c Rn. 32; Preuß, ZIS 2019, 352; BeckOK/Heintschel-Heinegg, § 323c Rn. 31). Dogmatisch präziser und weiterführend erscheint die Heranziehung der Grundsätze zur Pflichtenkollision: Es konkurrieren eine Handlungspflicht („Helfe“) und eine Unterlassungspflicht („Behindere nicht“). Nach h.M. ist insoweit zu fragen, ob im Vergleich mit dem aktiven Tun (dem Behindern) die Rettungsaktivitäten im Lichte des § 34 erheblich mehr Gewicht haben (Sch/Sch/Sternberg-Lieben, vor § 32 Rn. 71/72). Verfehlt ist die Annahme, § 323c II könne auch noch bei einem bereits toten Opfer verwirklicht werden (BT-Drs. 18/12153, S. 7). Denn dann liegt schon überhaupt kein Unglücksfall vor bzw. ist Hilfe nicht § 42a. Behinderung von hilfeleistenden Personen 425 2 3 4 5 6 mehr erforderlich (" § 42 Rn. 4a, 10). Damit entfällt die „Unglückssituation“, die § 323c II genauso wie § 323c I erfordert. Lenk, JuS 2018, 231; LK/Popp, 12. Aufl. § 323c Rn. 144; Preuß, ZIS 2019, 349 f.; a. A. Schöch, GA 2018, 516; erg. W/H/E/Engländer, BT 1, Rn. 1069. Den Versuch bestraft auch § 323c II nicht. Empfehlungen zur vertiefenden Lektüre: Literatur: Lenk, Die Strafbarkeit des „Gaffers“ gem. § 323c II StGB, JuS 2018, 229 ff. 426 9. Kapitel. Gemeingefährliche Straftaten 7

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