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14. Kapitel. Straftaten im Amt in:

Rudolf Rengier

Strafrecht Besonderer Teil II, page 574 - 614

Delikte gegen die Person und die Allgemeinheit

22. Edition 2021, ISBN print: 978-3-406-75888-1, ISBN online: 978-3-406-75889-8, https://doi.org/10.17104/9783406758898-574

Series: Grundrisse des Rechts

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14. Kapitel. Straftaten im Amt Der 30. Abschnitt „Straftaten im Amt“ enthält nicht nur sog. Amtsdelikte, die ausschließlich von Amtsträgern begangen werden können (= Sonderdelikte). So handelt es sich bei den Fällen der „aktiven“ Bestechung (§§ 333, 334) um von jedermann begehbare Allgemeindelikte. Besonders deutlich aus der Kategorie der Amtsdelikte fallen die §§ 353d, 356 heraus. § 59. Allgemeine Fragen Fall 1: Der 19-jährige R hat einen Raub (§ 249) begangen. Staatsanwalt S kennt R als Wiederholungstäter. S spricht mit seiner Ehefrau E über den Fall, die – in Kenntnis der Rechtslage – S ernsthaft empfiehlt, das „einzig Effektive“ zu tun und R als Alternative zur Anklage eine – von S zu vollziehende – „Prügelstrafe“ anzubieten, nach deren Vollzug er (S) das Verfahren „gemäß § 153a StPO“ einstellen könnte. S lässt sich überzeugen und führt den Vorschlag mit Einverständnis des R plangemäß bis hin zur Einstellung durch. "Rn. 5 I. Echte und unechte Amtsdelikte Amtsdelikte sind Sonderdelikte, weil bei ihnen nur bestimmte Personen als Täter in Betracht kommen (vgl. § 11 I Nr. 2–4). Ein Nicht- Amtsträger kann mangels Täterqualität niemals (Mit-, mittelbarer, Unterlassungs-)Täter eines Amtsdelikts sein. Im Übrigen ist zu unterscheiden: Echte Amtsdelikte sind solche, bei denen die Amtsträgereigenschaft die Strafbarkeit begründet. Beispiele: §§ 339, 344, 345, 348. Hingegen wirkt beim unechten Amtsdelikt die Amtsträgereigenschaft bloß strafschärfend; denn es baut auf einem Grunddelikt auf, das von jedermann verwirklicht werden kann. Beispiele finden sich nicht nur im 30. Abschnitt, wo § 340 I gegenüber § 223 I spezieller ist, sondern auch außerhalb davon. So qualifiziert § 120 II den § 120 I, § 133 III den § 133 I, § 201 III den § 201 I, II und § 258a I den § 258 I, II. 1 2 3 Die Unterscheidung zwischen echten und unechten Amtsdelikten hat für die korrekte Anwendung des § 28 auf außenstehende Beteiligte Bedeutung, weil die Amtsträgereigenschaft ein „besonderes persönliches Merkmal“ darstellt. Von daher muss bei echten Amtsdelikten die Strafe des Außenstehenden wegen Teilnahme am Amtsdelikt nach § 28 I zwingend gemildert werden. Bei unechten Amtsdelikten greift § 28 II ein; hier bestimmt sich die Strafbarkeit des beteiligten Nicht-Amtsträgers allein nach seiner – auch täterschaftlichen – Beteiligung am Grunddelikt. Im Fall 1 erfüllt S den § 339, indem er entgegen § 153a I StPO ein Verbrechen einstellt und eine ungesetzliche Sanktion vollzieht (erg. " § 61 Rn. 6, 11). Ferner verwirklicht S die §§ 258 I, 258a I, weil R wegen des Raubes nicht strafrechtlich verfolgt wird (vgl. Rengier, BT I, § 21 Rn. 5). Desgleichen liegt § 240 I i. V. m. IV 2 Nr. 3 vor; denn S droht mit der Erhebung oder Nichtrücknahme der Anklage zu dem rechtlich missbilligten Zweck, die Einwilligung des R in eine körperliche Züchtigung zu erlangen (vgl. " § 23 Rn. 48 f., 61). Schließlich muss § 340 I (Qualifikation zu § 223 I) bejaht werden; insoweit kann die abgenötigte Einwilligung des R wegen beachtlicher Willensmängel nicht rechtfertigend wirken. Zwischen den §§ 339, 258a I, 240, 340 I besteht Tateinheit (§ 52). Bei E gelangt man zunächst zu den §§ 339, 26, 28 I. Was dann die §§ 258 I, 258a I, 26 anbelangt, so führt die Anwendung des § 28 II zur Bejahung der §§ 258 I, 26 und zur Ablehnung der §§ 258a I, 26. Weiter liegen die §§ 240 I, 26 vor; bezüglich des Regelbeispiels von § 240 IV 2 Nr. 3 gilt § 28 II analog, so dass insoweit eine Anstiftung entfällt (erg. Rengier, BT I, § 3 Rn. 8, 34). Bei den §§ 223, 340 I, 26 dürfen wegen § 28 II auf dem Boden der h. M. im Ergebnis nur die §§ 223, 26 bejaht werden. Das Endergebnis für E lautet also: §§ 339, 26, 28 I, 258 I, 26, 240 I, 26, 223, 26; 52. Zu § 28 siehe erg. oben " § 5 Rn. 4 ff. und Rengier, AT, § 46. II. Begriff des Amtsträgers Die für den Täterkreis der Amtsdelikte einschlägigen Legaldefinitionen finden sich in § 11 I Nr. 2–4. 1. § 11 I Nr. 2a Mit dem Beamten sind nur Beamte im staatsrechtlichen Sinn gemeint, d. h. Personen, die vom Staat förmlich in ein Beamtenverhältnis durch Aushändigung einer Ernennungsurkunde berufen worden sind. Dies ist in der Regel etwa bei Lehrern, Hochschulprofessoren und Polizisten der Fall. Bund, Länder und Kommunen beschäftigen § 59. Allgemeine Fragen 575 4 5 6 7 8 viele Verwaltungsbeamte. – Zum Begriff des Richters ist ergänzend § 11 I Nr. 3 heranzuziehen. – Zur Nr. 2a näher Walther, Jura 2009, 422 f. 2. § 11 I Nr. 2b Das „sonstige öffentlich-rechtliche Amtsverhältnis“ setzt ein beamtenähnliches Dienst- und Treueverhältnis im Bereich der vollziehenden Gewalt voraus. Erfasst sind z. B. der Bundespräsident, die Mitglieder der Bundesregierung (vgl. § 1 BMinG) und der Landesregierungen sowie Notare (vgl. § 1 BNotO), aber nicht Abgeordnete (vgl. Sch/Sch/Hecker, § 11 Rn. 18; Lackner/Kühl, § 11 Rn. 5; erg. "Rn. 38). Da der Anwendungsbereich der Vorschrift eher schmal ist (Walther, Jura 2009, 423), spielt sie auch in der Fallbearbeitung kaum eine Rolle. – Zur Reichweite der §§ 331 ff. bei Regierungsamtsträgern vertiefend Zimmermann, ZStW 2012, 1023ff. 3. § 11 I Nr. 2c a) Grundlagen. Wenn es sich nicht um Beamte im staatsrechtlichen Sinne handelt, wird in der Regel zu prüfen sein, ob sich die Amtsträgereigenschaft aus § 11 I Nr. 2c ergibt (näher Walther, Jura 2009, 423 ff.). Die Vorschrift hat mit Blick auf den Amtsträgerbegriff große Bedeutung. Im Gegensatz zur Nr. 2a und b, die an einen bestimmten formalen Status anknüpfen, geht die Nr. 2c eher von einer funktionalen Betrachtungsweise aus, die maßgeblich auf die ausgeübte Funktion, nämlich die Wahrnehmung von Aufgaben der öffentlichen Verwaltung abstellt, ohne freilich nicht zuletzt wegen gewisser Warnfunktionen auf formale Elemente (organisatorische Einbindung in Verwaltungsstrukturen durch einen Bestellungsakt) zu verzichten. Innerhalb der Prüfungselemente des § 11 I Nr. 2c stellt die materielle Funktion die zentrale Voraussetzung dar. Daher liegt es nahe, sich grundsätzlich an der folgenden Prüfungsreihenfolge zu orientieren: (1) Wahrnehmung von Aufgaben der öffentlichen Verwaltung ("Rn. 13 ff.); (2) Tätigkeit bei oder im Auftrag einer Behörde oder sonstigen Stelle ("Rn. 19 ff.); (3) Bestellungsakt ("Rn. 23 f.). 576 14. Kapitel. Straftaten im Amt 9 10 11 12 Vgl. BGHSt 56, 97, 99 ff.; BGH NStZ 2019, 652 ff.; MüKo/Radtke, § 11 Rn. 47; Sch/Sch/Hecker, § 11 Rn. 24 ff. b) Wahrnehmung von Aufgaben der öffentlichen Verwaltung. Zu diesen Aufgaben gehören alle Tätigkeiten, die aus der Staatsgewalt abgeleitet sind und staatlichen Zwecken dienen (und nicht Gesetzgebung oder Rechtsprechung sind; erg. "Rn. 38). Den typischen Fall stellt die hoheitliche Ausübung der staatlichen Anordnungs- und Zwangsgewalt im Bereich der Eingriffsverwaltung dar. Darüber hinaus erfasst wird das Tätigwerden des Staates im Bereich der Leistungsverwaltung einschließlich der Daseinsvorsorge. Letztere betrifft die Ausübung von Diensten, die dazu bestimmt sind, unmittelbar für die Daseinsvoraussetzungen der Allgemeinheit zu sorgen (BGH NStZ 2019, 652 f.). Beispielhaft seien als derartige Allgemeininteressen der öffentliche Nah- und Fernverkehr, die Wasser-, Strom- und Energieversorgung, Schulen, Krankenhäuser und kulturelle Einrichtungen genannt. Soweit zuständige Stellen Aufgaben der öffentlichen Verwaltung wahrnehmen, sind auch deren Betrieb ermöglichende Tätigkeiten Bestandteil der öffentlichen Verwaltung. Gemeint ist damit die sog. Beschaffungs- und Bedarfsverwaltung, d. h. das staatliche Auftreten auf der Nachfragerseite, um Aufgaben der Daseinsvorsorge erfüllen zu können (z. B. Ankauf von Dienstfahrzeugen und Computern). Demzufolge besitzt ein Mitarbeiter eines städtischen Schulamts die Amtsträgereigenschaft, der als Schulsekretär für die Bestellung und Bezahlung von Verbrauchsmitteln wie Büromaterial zuständig ist. Um eine – gegen die Amtsträgereigenschaft sprechende – untergeordnete Tätigkeit ohne Entscheidungsspielräume und Eigenverantwortung (dazu noch "Rn. 18, 37) handelt es sich dabei nicht (BGHSt 61, 135, 139 ff.). Davon zu unterscheiden sind rein erwerbswirtschaftlich-fiskalische Tätigkeiten, bei denen die öffentliche Hand wie andere Marktteilnehmer als Anbieter auftritt, um Gewinne zu erzielen. Solche Tätigkeiten üben etwa staatliche Brauereien und Weingüter, kommunale Gaststättenbetriebe sowie staatliche Porzellanmanufakturen aus. Derartige Aktivitäten erfasst § 11 I Nr. 2c richtigerweise nicht. BGH StV 2019, 42, 44 mit zust. Bspr. Hecker, JuS 2019, 75 ff.; Geppert, Jura 1981, 44; Lackner/Kühl, § 11 Rn. 9a; MüKo/Radtke, § 11 Rn. 74 ff.; h. M. Im Fall BGH StV 2019, 42 ging es um den Angestellten A einer AG, die im Alleineigentum der Stadt D stand und die Aufgabe hatte, den öffentlichen Per- § 59. Allgemeine Fragen 577 13 14 15 16 17 sonennahverkehr bereitzustellen (zu einer solchen AG als „sonstige Stelle“ "Rn. 21). A hatte die Aufgabe, sich um die Verkehrsmittelwerbung auf Flächen von Bussen und Bahnen zu kümmern. – Der BGH stuft A zu Recht als Amtsträger ein. Zwar bezweckt die Werbevermarktung die Einnahme von Geldern. Indes steht eine solche zusätzlich zu Zwecken des Allgemeinwohls hinzutretende Absicht der Einstufung als öffentliche Aufgabe nicht entgegen. Eine rein erwerbswirtschaftliche Betätigung liegt nicht vor. Vielmehr dienen die Werbegelder genauso wie der Verkauf von Fahrkarten dazu, den öffentlichen Personennahverkehr zu finanzieren und übliche Defizite zu reduzieren. Das Erfordernis der Wahrnehmung versteht sich in der Regel von selbst. Bedeutung kann es in zwei Richtungen erlangen (BGHSt 61, 135, 139 ff.; NK/Saliger, § 11 Rn. 38): Zum einen setzt, anknüpfend an den funktionalen Aspekt der Nr. 2c, die Amtsträgereigenschaft voraus, dass die ausgeübte konkrete Tätigkeit öffentliche Aufgaben zum Gegenstand hat (erg. "Rn. 28, 35). Zum anderen scheiden Tätigkeiten aus – ohne dass es auf deren Ranghöhe oder Schwierigkeit ankommt –, die nicht eine gewisse Selbstständigkeit und Eigenverantwortlichkeit aufweisen (erg. "Rn. 15, 37). c) Tätigkeit bei oder im Auftrag einer Behörde oder sonstigen Stelle. Drei Arten von mit öffentlichen Aufgaben betrauten Stellen lassen sich unterscheiden: (1) Behörde: Für diese Stelle der öffentlichen Verwaltung gibt es keine anerkannte Definition (vgl. § 11 I Nr. 7). Im Blickfeld liegen Organisationseinheiten der gesamten Staats-(Bundes-, Landes-, Kommunal-)Verwaltung, die mit öffentlicher Autorität für staatliche Zwecke tätig sind (MüKo/Radtke, § 11 Rn. 150). Beispiele: Ministerien, Regierungspräsidium, Bauamt, Finanzamt, Arbeitsamt, Standesamt, Ordnungsamt, (Bundes-, Landes-)Amt für …. (2) Sonstige Stellen in öffentlich-rechtlicher Organisationsform: Hierunter fallen – über den engeren Behördenbegriff hinausgehend – behördenähnliche Einrichtungen, die rechtlich befugt sind, bei der Ausführung von Gesetzen und bei der Erfüllung von öffentlichen Aufgaben mitzuwirken. Eine typische Kategorie stellen Körperschaften und Anstalten des öffentlichen Rechts dar (BGHSt 57, 202, 204 f.). Beispiele: Öffentliche Sparkassen, Staats- und Kommunalbanken (BGHSt 31, 264, 269 ff.); öffentlich-rechtliche Rundfunkanstalten (BGHSt 54, 202, 208 ff.); als öffentlich-rechtliche Körperschaften organisierte berufsständische 578 14. Kapitel. Straftaten im Amt 18 19 20 Versorgungswerke (BGHSt 54, 39); Universitäten (§ 58 I HRG: Regelfall). – Außerhalb dieser Kategorie: Staatliche Prüfungskommissionen. (3) Sonstige Stellen in privatrechtlicher Organisationsform: Der Zusatz „unbeschadet der zur Aufgabenerfüllung gewählten Organisationsform“ stellt klar, dass zu den sonstigen Stellen ferner Stellen zählen, die Aufgaben der öffentlichen Verwaltung in privatrechtlichen Organisationsformen wahrnehmen. Freilich müssen dann besondere Merkmale vorliegen, die eine Gleichstellung der privatrechtlichen Organisation (z. B. GmbH, AG) mit einer behördenähnlichen Institution rechtfertigen. Diesbezüglich ist eine Gesamtbetrachtung geboten, bei der die Stelle als „verlängerter Arm“ des Staates erscheinen muss. Wesentliche Punkte sind dabei, ob die Gesellschaft im Eigentum der öffentlichen Hand steht, ob sie gewerblich tätig ist und mit Wettbewerbern konkurriert, ob sie aus öffentlichen Mitteln (mit) finanziert wird und in welchem Umfang staatliche Steuerungs- und Einflussnahmen bestehen. BGHSt 56, 97, 102; BGH NJW 2008, 3724, 3725; StV 2019, 42, 44; NStZ 2019, 652, 653. Daran anknüpfend lassen sich, was den wichtigen Bereich der daseinsvorsorgenden Leistungsverwaltung betrifft, folgende Kriterien nennen, die der Tendenz nach dafür sprechen, ein privatrechtlich strukturiertes Unternehmen als „sonstige Stelle“ einzustufen: Wahrung von Allgemeininteressen (erg. "Rn. 13); (Mit-)Finanzierung aus öffentlichen Mitteln; keine erwerbswirtschaftlich motivierte Gewinnerzielung; kein Wettbewerb mit Konkurrenten. d) Bestellungsakt. Nach den von der Rechtsprechung geprägten, vorherrschenden Leitlinien kommt dem Merkmal der Bestellung eine gewisse Warnfunktion zu, die dem Betroffenen deutlich machen soll, dass ihm besondere strafrechtliche Verhaltenspflichten obliegen. Die bloß faktische Wahrnehmung öffentlicher Aufgaben im Sinne einer rein funktionalen Betrachtungswiese reicht daher nicht aus. Die herrschende und überzeugendere organisatorische Betrachtungsweise setzt für das Erfordernis der Bestellung mehr voraus als eine bloße Zulassung, Hinzuziehung oder Beauftragung in einzelnen Fällen. Andererseits bedarf die Bestellung, wie sich schon aus einem Vergleich mit der Nr. 4 ergibt, keines förmlichen Bestellungsakts. Im Normalfall liegt die Bestellung in der Aufnahme eines Beschäftigungsverhältnisses, innerhalb dessen dem Beschäftigten die Wahr- § 59. Allgemeine Fragen 579 21 22 23 24 nehmung von öffentlichen Aufgaben übertragen wird. Dabei spielt es keine Rolle, ob das Arbeitsverhältnis öffentlich- oder privatrechtlicher Natur ist. Ausreichend, aber auch erforderlich ist die Eingliederung in die Organisationsstruktur einer Behörde bzw. sonstigen Stelle. Hierzu BGHSt 43, 96, 101 ff.; 56, 97, 108; 61, 135, 137 f.; BGH NStZ 2008, 87, 88; NJW 2009, 3248, 3249; Lackner/Kühl, § 11 Rn. 6; MüKo/Radtke, § 11 Rn. 94 ff.; NK/Saliger, § 11 Rn. 28 f.; Eisele, BT I, Rn. 1615 ff. e) Beispielhafte Vertiefung. Die Interpretation und Bestimmung der Grenzen des § 11 I Nr. 2c bereiten erhebliche Schwierigkeiten. Die umfangreiche Kasuistik belegt dies. Vgl. Lackner/Kühl, § 11 Rn. 8 ff.; Sch/Sch/Hecker, § 11 Rn. 26 f.; MüKo/ Radtke, § 11 Rn. 59 ff.; LK/Hilgendorf, 13. Aufl. § 11 Rn. 33 ff., 53 ff.; Heinrich, NStZ 2005, 198 ff. (1) Allgemein lässt sich sagen, dass die typischen Amtsträger Personen sind, die im Dienst einer Behörde ("Rn. 19) oder sonstigen Stelle in öffentlich-rechtlicher Organisationsform ("Rn. 20) stehen. Insoweit kommt dem staatlichen institutionellen Element eine erhebliche indizielle Bedeutung zu (vgl. BGHSt 54, 39, 41 f.; 54, 202, 208; 61, 135, 137 f.). Beispiele: Angestellte von kommunalen Versorgungs- und Verkehrsunternehmen; Angestellte eines Bauamts oder Arbeitsamts; Angestellte an Universitäten, auch etwa Sekretärinnen (vgl. zum Schulsekretär-Fall "Rn. 15, 18, 37); Ärzte in Krankenhäusern mit öffentlich-rechtlicher Trägerschaft; die sogenannten Beliehenen im Sinne des Verwaltungsrechts; ein Rechtsanwalt als – gleichsam im vorübergehenden Dienst – Prüfer im juristischen Staatsexamen (Lenckner, ZStW 1994, 523, 534). Öffentliche Sparkassen gehören zu den staatlich gesteuerten sonstigen Stellen ("Rn. 20); daher können ihre Angestellten Amtsträger sein. Diesbezüglich sieht BGH NStZ 2020, 271 allerdings eine Wahrnehmung öffentlicher Aufgaben ("Rn. 18) nur im Rahmen von Tätigkeiten als Kommunalbank; kein Amtsträger soll sein, dessen Arbeitsfeld die Abwicklung notleidender Kredite betrifft (kritisch Hoven, NStZ 2020, 272). Ein leitender Redakteur einer öffentlich-rechtlichen Rundfunkanstalt ("Rn. 20) ist Amtsträger (BGHSt 54, 202, 208 ff.; Lackner/Kühl, § 11 Rn. 8; Hecker, JuS 2010, 829; Heinrich, JZ 2010, 529 ff.; Jäger, BT, Rn. 594 f. mit Falllösung; a. A. Kretschmer, JR 2010, 127 ff.; Geppert, JK 8/10, StGB § 11 I Nr. 2/ 8). 580 14. Kapitel. Straftaten im Amt 25 26 27 28 29 (2) Die Angestellten von Unternehmen der daseinsvorsorgenden Leistungsverwaltung (vgl. "Rn. 13 ff., 20 ff.) sind auch dann Amtsträger, wenn das Unternehmen etwa in der Form einer GmbH oder AG geführt, aber z. B. von einer Kommune gesteuert und kontrolliert wird, wie es namentlich bei vielen Stadtwerken der Fall ist (BGH NStZ 2006, 628, 629 f.; StV 2019, 42, 43 f.). Amtsträger ist ferner der Geschäftsführer einer kommunalen Energieversorgungs- GmbH (BGH NJW 2004, 693 mit Anm. Dölling, JZ 2005, 30) genauso wie der Geschäftsführer einer landeseigenen GmbH, die ohne Konkurrenz auf dem Gebiet des sozialen Wohnungsbaus tätig ist (überholt BGHSt 38, 199). Die staatliche oder kommunale Steuerung fehlt aber, wenn ein Privater an einer Abfallverwertungsgesellschaft in einem Umfang beteiligt ist, dass er durch eine Sperrminorität wesentliche unternehmerische Entscheidungen mitbestimmen kann (BGHSt 50, 299; zust. Saliger, NJW 2006, 3379 f.; abl. Radtke, NStZ 2007, 57 ff.). Desgleichen nicht zu den Amtsträgern gehört ein Angestellter der Frankfurter Flughafen AG (FAG), deren Anteile das Land Hessen, der Bund und die Stadt Frankfurt besitzen. Denn bei der FAG handelt es sich um ein marktwirtschaftlich auf Gewinnerzielung ausgerichtetes Unternehmen und darüber hinaus ist auch der faktische Einfluss der öffentlichen Hand auf die Gesellschaft nicht wesentlich größer als bei Flughafenbetrieben in ausschließlich privater Trägerschaft (BGHSt 45, 16, 19 ff. mit zust. Anm. Geppert, JK 00, StGB § 11 I Nr. 2/6). In vergleichbarer Weise ist der staatliche Einfluss bei der Deutschen Bahn AG, deren Anteile zu 100 % der Bund hält, zurückgedrängt; auch ihre Beschäftigen haben daher keinen Amtsträgerstatus (BGHSt 49, 214 ff.). Bei der Deutschen Bahn Netz AG, die für die Unterhaltung des Schienennetzes zuständig ist, liegt das aber anders (BGHSt 56, 97, 99 ff. mit zust. Bspr. Hecker, JuS 2011, 561 ff.; Radtke, NStZ 2011, 510 ff.). (3) Nach der organisatorischen Betrachtungsweise ("Rn. 23) keine Amtsträger sind die freiberuflichen Mitarbeiter privater Ingenieurund Planungsbüros, die von staatlichen Stellen aufgrund eines privatrechtlichen Vertrages mit der Wahrnehmung von Aufgaben der öffentlichen (insbesondere Bau-)Verwaltung betraut werden (BGHSt 43, 96, 101 ff.). In gleicher Weise müssen eingeschaltete Architekten und Sachverständige (z. B. freiberuflich tätige Ärzte) behandelt werden. Will man in solchen Fällen die §§ 331 ff. angewendet wissen, so muss der Weg über § 11 I Nr. 4 ("Rn. 42) gegangen werden. Im Übrigen kann § 299 eingreifen (dazu Schramm, JuS 1999, 338 f.). Allerdings können die erwähnten außenstehenden Privatpersonen, da der erforderliche öffentlich-rechtliche Bestellungsakt keiner besonderen Form be- § 59. Allgemeine Fragen 581 30 31 32 33 34 darf ("Rn. 23), zu Amtsträgern werden, wenn sie „zu einer über den einzelnen Auftrag hinausgehenden längerfristigen Tätigkeit“ herangezogen werden oder eine „Eingliederung in die Behördenstruktur“ erfolgt (so BGHSt 43, 96, 105; BGH NJW 1998, 2373; abw. Schramm, JuS 1999, 333 ff.). Auf dieser Basis stuft BGH NJW 1998, 2373 einen freiberuflichen Bauingenieur als Amtsträger ein, der aufgrund eines Rahmenvertrages sämtliche Bauangelegenheiten eines städtischen Krankenhauses betreut. Unklar bleibt hier freilich, wann genau und durch was der Ingenieur zum Amtsträger wird (Ransiek, NStZ 1998, 564 f.). (4) Infolge korruptiver Pharmamarketing-Praktiken ist die Frage aktuell geworden, ob niedergelassene Vertragsärzte („Kassenärzte“) zu den Amtsträgern gehören. Der Große Senat des BGH verneint dies mit der ganz h. M. zu Recht (BGHSt 57, 202, 204 ff.): Zwar seien die gesetzlichen Krankenkassen sonstige Stellen im Sinne der Nr. 2c, da sie als Körperschaften des öffentlichen Rechts in mittelbarer Staatsverwaltung zur Wahrnehmung öffentlicher Aufgaben berufen seien (vgl."Rn. 20). Auch erfülle das im SGB V geregelte Vertragsarztsystem unzweifelhaft eine öffentliche Aufgabe der Daseinsvorsorge. Indes nehme der einzelne Vertragsarzt keine Aufgaben öffentlicher Verwaltung wahr (vgl. "Rn. 18), da seine Berufsausübung wegen der Freiberuflichkeit seiner Tätigkeit, der Wahlfreiheit der Versicherten und des dadurch geprägten besonderen Vertrauensverhältnisses zum Patienten keinen hoheitlichen Charakter habe. Zustimmend Ihwas/Lorenz, ZJS 2012, 712 ff.; Hecker, JuS 2012, 852 ff.; Satzger, JK 11/12, § 11 StGB/9; Wengenroth/Meyer, JA 2012, 646 ff.; Brand/ Hotz, PharmR 2012, 317 ff.; Kölbel, StV 2012, 592 ff. – Alle Autoren äußern sich auch zur vom BGH ebenfalls abgelehnten – umstritteneren und stärker von sozialversicherungsrechtlichen Fragen abhängigen – Beauftragtenstellung, von der die Strafbarkeit gemäß § 299 abhängt. – Infolgedessen hat der Gesetzgeber 2016 in den §§ 299a/b die Bestechlichkeit und Bestechung im Gesundheitswesen in eigenen Vorschriften geregelt. (5) Das Erfordernis der Wahrnehmung setzt ein gewisses Minimum an Selbstständigkeit und Eigenverantwortlichkeit voraus ("Rn. 18). Insoweit scheiden untergeordnete und mechanische (Hilfs-)Tätigkeiten etwa als Chauffeur, Schreib- oder Reinigungskraft aus (BGHSt 61, 135, 139 f.; zum Schulsekretär dieser Entscheidung "Rn. 15). (6) Abgeordnete, die der gesetzgebenden Gewalt angehören, sind keine Amtsträger. Ihre Bestechlichkeit und Bestechung regelt der 2014 novellierte § 108e. Mit dieser Reform hat der Gesetzgeber die 582 14. Kapitel. Straftaten im Amt 35 36 37 38 Kritik an der früheren Regelung aufgegriffen und den Strafbarkeitsbereich erheblich erweitert (näher Satzger, Jura 2014, 1022 ff.). (7) Inwieweit kommunale Mandatsträger wie Gemeinde- und Stadträte Amtsträger sind, ist umstritten. Angesichts ihrer grundsätzlichen Gleichstellung mit Abgeordneten (§ 108e III Nr. 1) geht es auf jeden Fall zu weit, die Amtsträgereigenschaft generell zu bejahen (entgegen LG Krefeld NJW 1994, 2036; LG Köln NStZ-RR 2003, 364). Eine differenzierende Position verneint die Amtsträgerstellung mit Blick auf § 108e, soweit es um die „legislative“ Satzungstätigkeit geht, und bejaht sie, soweit die Ratsmitglieder Aufgaben der Exekutive wahrnehmen. Demgegenüber verneint der BGH (BGHSt 51, 44, 49 ff.; BGH NStZ 2007, 36; 2015, 451, 452) in überzeugender Weise die Amtsträgereigenschaft für die gesamte Tätigkeit des Ratsmitglieds als Volksvertreter: Zwar nehme der kommunale Mandatsträger überwiegend Aufgaben der öffentlichen Verwaltung wahr, handle aber weder „im Auftrag“ einer Behörde noch sei er „bei einer Behörde“ bestellt; vielmehr werde er in freier Ausübung seines durch Wahl erworbenen Mandats tätig. Außerdem stelle § 108e in Übereinstimmung mit dem historischen Willen des Gesetzgebers eine Sondervorschrift dar, die Vorteilszuwendungen im Zusammenhang mit der Wahrnehmung des Mandats abschließend regele. Eine Amtsträgerstellung und damit eine Strafbarkeit gemäß den §§ 331 ff. kommt danach lediglich für den Fall in Betracht, dass das Ratsmitglied mit konkreten Verwaltungsfunktionen auf Gemeindeebene betraut wird. Ebenso Feinendegen, NJW 2006, 2014f.; LK/Hilgendorf, 13. Aufl. § 11 Rn. 48; Sch/Sch/Hecker, § 11 Rn. 21; SSW/Rosenau, § 108e Rn. 7, § 331 Rn. 10. – Zur differenzierenden Ansicht Lackner/Kühl, § 11 Rn. 11; Eisele, BT I, Rn. 1609; MüKo/Radtke, § 11 Rn. 82. (8) Nicht zu den Amtsträgern gehören vom Betreuungsgericht gemäß § 1897 BGB bestellte Betreuer (vgl. OLG München NJW 2009, 2837) und Träger eines kirchlichen Amts (BGHSt 37, 191; OLG Düsseldorf NJW 2001, 85). 4. § 11 I Nr. 2a Die §§ 331–334 erstrecken den Strafbarkeitsbereich auch auf den Europäischen Amtsträger (ebenso z. B. § 263 III 2 Nr. 4). § 59. Allgemeine Fragen 583 39 40 41 5. § 11 I Nr. 4 Bestimmte Amtsdelikte zählen neben dem Amtsträger auch den „für den öffentlichen Dienst besonders Verpflichteten“ zum Täterkreis (z. B. §§ 133 III, 203 II Nr. 2, 331, 332). Es geht dabei um Nicht-Amtsträger (z. B. Bote, Schreibkraft, beauftragter Freiberufler), die eine bestimmte Tätigkeit ausüben und im Einzelfall nach dem einschlägigen Verpflichtungsgesetz in besonderer Weise förmlich verpflichtet worden sind (vgl. MüKo/Radtke, § 11 Rn. 118 f.). Beachte: Es handelt sich um Ausnahmefälle, die in der Fallbearbeitung keine Rolle spielen. Empfehlungen zur vertiefenden Lektüre: Rechtsprechung: BGHSt 42, 230 (zur Amtsträgereigenschaft eines vereidigten Dolmetschers); BGHSt 43, 96, 101 ff. und BGH NJW 1998, 2373 (zur Amtsträgereigenschaft von eingeschalteten freiberuflichen Prüf- und Planungsingenieuren); BGHSt 51, 44 (keine Amtsträgereigenschaft kommunaler Mandatsträger); BGHSt 61, 135 (Amtsträgereigenschaft eines Schulsekretärs); BGH StV 2019, 42 (Amtsträgereigenschaft eines für die Verkehrsmittelwerbung auf Flächen von Bussen zuständigen Angestellten einer städtischen Verkehrs-AG). Literatur: Ransiek, Zur Amtsträgereigenschaft nach § 11 I Nr. 2c StGB, NStZ 1997, 519 ff.; Rönnau/Wegner, Grundwissen – Strafrecht: Amtsträger, JuS 2015, 505 ff.; Walther, Grundfragen zum Begriff des Amtsträgers und dem des für den öffentlichen Dienst besonders Verpflichteten i. S. v. § 11 I Nrn. 2–4 StGB, Jura 2009, 421 ff. § 60. Bestechungsdelikte (§§ 331–336) Fall 1: Der Angeklagte T bietet Richter R an, für ein „mildes Urteil“ 10.000 € an die Verlobte V des R zu zahlen. R lehnt ab. "Rn. 15, 45, 60, 64 Fall 2: Der Leiter V der Polizeiinspektion X äußert in einem Gespräch mit der in einem Landeskriminalamt angestellten A, sie sei ihm schon positiv aufgefallen, ob sie Interesse habe, zur Inspektion X zu wechseln, dort könne man Karriere machen, er habe für sie eine Stelle im Auge. Anschließend fragt er sie, ob sie sich „dafür hochschlafen“ oder „nach oben schlafen“ würde. A weist das Ansinnen zurück (BGHSt 64, 301). "Rn. 13, 21, 45, 51, 64 Fall 3: Unternehmer U und Behördenleiter B verabreden, dass B für nicht erbrachte Leistungen des U Auszahlungen an diesen anordnet, von denen B die Hälfte erhält. So geschieht es auch (BGH NStZ 1987, 326; ähnlich BGH NStZ 1994, 191). "Rn. 31 Fall 4: a) Amtsträger A hat E in korrekter Weise eine Baugenehmigung erteilt. F, die Ehefrau des E, fordert mit Erfolg ihren Mann auf, A für seine Be- 584 14. Kapitel. Straftaten im Amt 42 mühungen 1.000 € anzubieten. Schließlich nimmt A das Geld nach mehrfachem gutem Zureden durch E und F an. b) 1. Variante: L, die Lebensgefährtin des A, fordert A auf, von E für die „Arbeit“ 1.000 € zu verlangen. E erfüllt den geäußerten Wunsch des A. c) 2. Variante: Die Erteilung der Baugenehmigung war, wie alle wissen, rechtswidrig. "Rn. 78 I. Grundlagen und Aufbaufragen Täter der §§ 331, 332 ist der Amtsträger (usw.) als Vorteilsnehmer, weshalb von „passiver“ Bestechung gesprochen wird. Demgegenüber erfassen die §§ 333, 334 den Vorteilsgeber, regeln also die Fälle der „aktiven“ Bestechung. Die §§ 331, 332 sind echte Amtsdelikte (" § 59 Rn. 2). Dagegen handelt es sich bei den §§ 333, 334 um Allgemeindelikte, die im Prinzip Teilnahmehandlungen in vertatbestandlichter Form als täterschaftliches Handeln bestrafen. Auf der Nehmerseite stellt § 331 I das Grunddelikt dar, das die gesamte Dienstausübung, also auch Diensthandlungen erfasst (die „bestimmt“ sein müssen; "Rn. 50 f.). § 332 I qualifiziert die Tat, soweit es um eine pflichtwidrige Diensthandlung geht. Entsprechendes gilt auf der Geberseite für das Verhältnis von § 333 I (Grunddelikt) und § 334 I (Qualifikation). Dabei korrespondieren die Tathandlungen der §§ 331 I, 333 I und §§ 332 I, 334 I jeweils spiegelbildlich miteinander. Die in entsprechender Weise – mit höheren Strafrahmen – ausgestalteten Richtertatbestände verlangen richterliche (Dienst-)Handlungen, wobei die §§ 331 II, 333 II im Falle von pflichtwidrigen Handlungen durch die §§ 332 II, 334 II qualifiziert werden. Ist nur die dienstliche Tätigkeit im Allgemeinen betroffen, so gelten auch für die Richter als Amtsträger (§ 11 I Nr. 2a) die §§ 331 I, 333 I. In der Fallbearbeitung lassen sich namentlich strukturelle Mängel vermeiden, wenn man die folgenden Punkte beachtet: Erstens folgt aus dem Teilnahmecharakter der §§ 333, 334, dass man grundsätzlich mit den §§ 331, 332 beginnen sollte. Die gesetzliche Reihenfolge bietet sich zugleich als Orientierungslinie für den Aufbau an; dementsprechend wird im Normalfall die Prüfung von § 331 (Grunddelikt) und § 332 (Qualifikation) der Prüfung von § 333 (Grunddelikt) und § 334 (Qualifikation) vorangehen. Innerhalb der §§ 331 I, 333 I empfiehlt es sich, bei dem Merkmal der Dienstausübung zunächst zu prüfen, ob eine – die Dienstausübung umfassende, also speziellere – Diensthandlung vorliegt. § 60. Bestechungsdelikte 585 1 2 3 4 5 Zweitens enthalten die §§ 331–334 im objektiven Tatbestand die gleichen vier Bausteine: (1) Eigenschaft als Amtsträger usw. bzw. Richter usw. (" § 59 Rn. 7 ff.); (2) Fordern usw. beziehungsweise Anbieten usw. eines Vorteils ("Rn. 11 ff., 21 ff.); (3) Diensthandlung bzw. richterliche Handlung, wobei die §§ 331 I, 333 I zusätzlich die bloße Dienstausübung erfassen ("Rn. 27 ff.); (4) Unrechtsvereinbarung ("Rn. 39 ff.). Drittens begreift man den Anwendungsbereich der §§ 331 ff. nur richtig, wenn über das Rechtsgut Klarheit besteht. Dieses liegt nach der zutreffenden h.M. in dem Vertrauen der Allgemeinheit in die Integrität und Unbestechlichkeit von Trägern staatlicher Funktionen und damit zugleich in die Sachlichkeit staatlichen Handelns. Dieses Vertrauen wird schon durch den „bösen“ Anschein der Käuflichkeit der Dienstausübung erschüttert. Hierzu BGHSt 15, 88, 96 f.; 47, 295, 309; NJW 2004, 693, 695; OLG Frankfurt NStZ 1989, 76; Lackner/Kühl, § 331 Rn. 1; enger Dölling, JuS 1981, 572 ff.; zur Diskussion NK/Kuhlen, § 331 Rn. 9 ff. Einen Überblick über die Struktur der §§ 331 ff. und ihre spiegelbildliche Ausgestaltung verschaffen – konzentriert auf Amtsträger und den jeweiligen Abs. 1 – die beiden folgenden Aufbauschemata: Vorteilsannahme und Bestechlichkeit (§§ 331 I, 332 I) I. Tatbestandsmäßigkeit 1. Objektiver Tatbestand a) Täter: Amtsträger als Vorteilsnehmer b) Tatobjekt: Vorteil für sich oder einen Dritten c) Tathandlung: Fordern, Sichversprechenlassen oder Annehmen d) Dienstlicher Bezug aa) § 331 I: Dienstausübung (ist auch bei einer Diensthandlung betroffen) bb) § 332 I: Pflichtwidrige Diensthandlung (beachte erg. Abs. 3) e) Unrechtsvereinbarung: Fordern usw. des Vorteils als Gegenleistung „für“ Dienstausübung/Diensthandlung 2. Subjektiver Tatbestand: Vorsatz II. Rechtswidrigkeit Insbesondere § 331 III 586 14. Kapitel. Straftaten im Amt 6 7 8 9 III. Schuld IV. Strafzumessung: Besonders schwere Fälle (§ 335 i. V. m. § 332) Vorteilsgewährung und Bestechung (§§ 333 I, 334 I) I. Tatbestandsmäßigkeit 1. Objektiver Tatbestand a) Täter: Jedermann als Vorteilsgeber b) Amtsträger als Vorteilsnehmer c) Tatobjekt: Vorteil für diesen oder einen Dritten d) Tathandlung: Anbieten, Versprechen oder Gewähren e) Dienstlicher Bezug aa) § 333 I: Dienstausübung (ist auch bei einer Diensthandlung betroffen) bb) § 334 I: Pflichtwidrige Diensthandlung (beachte erg. Abs. 3) f) Unrechtsvereinbarung: Anbieten usw. des Vorteils als Gegenleistung „für“ Dienstausübung/Diensthandlung 2. Subjektiver Tatbestand: Vorsatz II. Rechtswidrigkeit Insbesondere § 333 III III. Schuld IV. Strafzumessung: Besonders schwere Fälle (§ 335 i. V. m. § 334) II. Begriff des Vorteils 1. Grundlagen Unter einem Vorteil im Sinne der §§ 331 ff. ist jede Leistung materieller oder immaterieller Art zu verstehen, auf die der Amtsträger oder Dritte keinen Anspruch hat und die seine wirtschaftliche, rechtliche oder auch nur persönliche Lage objektiv messbar verbessert (BGHSt 35, 128, 133; 53, 6, 11; 64, 301, 306). Dabei genügt es grundsätzlich, dass der Vorteil dem Begünstigten lediglich mittelbar zugute kommt. Indes hat die Frage nach einem etwaigen „mittelbaren“ Vor- § 60. Bestechungsdelikte 587 10 11 teil seit der Einbeziehung von Drittvorteilen durch die Reform von 1997 erheblich an Bedeutung verloren ("Rn. 15). Beispiele: (1) Zu den materiellen (wirtschaftlichen) Vorteilen zählen Geld- und Sachzuwendungen jeder Art, Eintrittskarten für entgeltpflichtige Veranstaltungen, die Finanzierung von Reisen, Barbesuchen und Übernachtungen, Bewirtungen in Restaurants sowie die Stundung einer fälligen Geldforderung. Ein solcher Vorteil kann ferner im Abschluss eines entgeltlichen Vertrages liegen, auf den der Amtsträger keinen Rechtsanspruch hat, auch wenn er sich zu Gegenleistungen verpflichtet, die in einem angemessenen Verhältnis zu der Bezahlung stehen. In ähnlicher Weise stellt die Vereinbarung eines Rabatts auch dann einen materiellen Vorteil dar, wenn die Gesamtleistung für den Amtsträger trotz des Rabatts tatsächlich nicht wirtschaftlich vorteilhaft ist. Bei allem spielen Wert und Höhe des Vorteils grundsätzlich keine Rolle (siehe aber "Rn. 17 ff.). Der Vorteil kann auch aus einer Straftat (z. B. Betrug) stammen, an der sich der Amtsträger beteiligt hat; die §§ 331 ff. entfallen nur, wenn sich der Amtsträger den Vorteil unmittelbar selbst verschafft oder verschaffen soll. Zum letzten Punkt BGHSt 20, 1; BGH NStZ 1987, 326; wistra 1990, 306. – Zum Rabatt BGH NJW 2001, 2558 mit abl. Anm. Kudlich, JR 2001, 516. – Zum Vertragsabschluss BGHSt 31, 264, 279 f.; 63, 107, 111; BGH NStZ 2008, 216, 217; wistra 2011, 391, 392 f.; OLG Hamburg StV 2001, 284 f.; NK/Kuhlen, § 331 Rn. 40 ff.; a. A. Zieschang, StV 2001, 291. (2) Zu den immateriellen Vorteilen zählt die Rechtsprechung namentlich die Gewährung des Geschlechtsverkehrs oder anderer sexueller Leistungen. Der Vorteilsbegriff darf aber nicht zu weit ausgelegt werden. Daher reicht eine einmalige flüchtige Zärtlichkeit mit Umarmung und Kuss nicht aus. Ebenso wenig genügt entgegen älteren Äußerungen in der Rechtsprechung die bloße Befriedigung des Ehrgeizes und der Eitelkeit des Amtsträgers. Ein Entscheidungsmaßstab lässt sich gewinnen, wenn man verlangt, dass der immaterielle Vorteil einen objektiv messbaren Inhalt aufweisen und den Amtsträger oder Dritten in irgendeiner Weise tatsächlich besser stellen muss. Zutreffend BGHSt 47, 295, 304 f.; BGH NStZ 1985, 497, 499; OLG Karlsruhe NJW 2001, 907; Sch/Sch/Heine/Eisele, § 331 Rn. 18 f,; SK/Stein/Deiters, § 331 Rn. 43; NK/Kuhlen, § 331 Rn. 44 ff. – Zum sexuellen Bereich siehe BGHSt 64, 301, 306 f.; BGH NJW 1989, 914, 915; OLG Hamm NStZ 2002, 38, 39. – Im Fall 2 stellt der erstrebte Geschlechtsverkehr einen Vorteil dar (BGHSt 64, 301, 306 f.). 588 14. Kapitel. Straftaten im Amt 12 13 (3) Ein Vorteil kann ferner in der Abwendung von drohenden materiellen oder immateriellen Nachteilen liegen, z. B. in der Abwendung einer Kündigung oder von Offenbarungen, die Karrierechancen zerstören (BGH NStZ 1985, 497, 499 mit kritischer Anm. Marcelli). In ähnlicher Weise handelt auch beim Mordmerkmal der Habgier derjenige Täter wegen eines (Vermögens-)Vorteils, der finanzielle Belastungen vermeiden will (" § 4 Rn. 26). (4) Soweit Zuwendungen einem Dritten zugutekommen (sollen), kommt es nach der im Zuge der Reform von 1997 erfolgten ausdrücklichen Einbeziehung von Drittvorteilen nicht mehr darauf an, ob dem Amtsträger aus der Zuwendung an den Dritten ein eigener (mittelbarer) materieller oder immaterieller Vorteil erwächst. Es genügt, dass der Drittvorteil Gegenstand einer Unrechtsvereinbarung ist. Unter dieser Voraussetzung sind beispielsweise Zahlungen an Sportvereine oder Parteien unproblematische Anwendungsfälle. Zuvor vorhandene Tendenzen, Drittzuwendungen in eigene Vorteile umzudeuten, sind damit überholt. Hierzu Sch/Sch/Heine/Eisele, § 331 Rn. 20 ff. – Im Fall 1 erfüllt T wegen des R angebotenen Drittvorteils § 333 II und § 334 II Nr. 2, III Nr. 2 (erg. "Rn. 45 f., 59, 60, 64 ff.); ob darin auch ein mittelbarer Vorteil für R liegen könnte, bedarf keiner Erörterung. Eine umfangreiche Diskussion hat der – wohl kaum klausurrelevante – Bereich der Drittmittelforschung hervorgerufen. Mit den §§ 331 ff. in Konflikt geraten können hier vor allem an Universitätskliniken tätige Ärzte, die bestimmte Medizinprodukte bestellen (lassen) und dafür von den Herstellern teilweise umsatzabhängige Zuwendungen für die Forschung erhalten. Für die Praxis klärend – und mit viel Zustimmung in der Tendenz – hat BGHSt 47, 295 eine teleologische Reduktion des Tatbestandes der Vorteilsannahme für diejenigen Fälle vorgeschlagen, „in denen es die hochschulrechtlich verankerte Dienstaufgabe des Amtsträgers ist, sog. Drittmittel für Lehre und Forschung – und damit zugleich auch Vorteile im Sinne des Tatbestands – einzuwerben. Dem Schutzgut des § 331 Abs. 1 StGB (Vertrauen in die Sachgerechtigkeit und 'Nicht-Käuflichkeit' der Entscheidung) wird auf diesem Felde schon dadurch angemessen Rechnung getragen, dass das im Hochschulrecht vorgeschriebene Verfahren für die Mitteleinwerbung (Anzeige und Genehmigung) eingehalten wird“ (BGHSt 47, 295 f.). – Ergänzend BGHSt 48, 44. Zu diesen Entscheidungen Kindhäuser/ Goy, NStZ 2003, 291 ff.; Ambos, JZ 2003, 345 ff.; Rönnau, JuS 2003, 232 ff.; Kuhlen, JR 2003, 231 ff.; Korte, NStZ 2003, 157 f.; Tholl, wistra 2003, 181 f.; § 60. Bestechungsdelikte 589 14 15 16 Bernsmann, StV 2003, 521 f. – Rechtsprechungsüberblick bei Heinrich, NStZ 2005, 256 ff. 2. Sozialadäquate Vorteilszuwendungen Im Ergebnis besteht Einigkeit darüber, dass bestimmte sozialadäquate Vorteilszuwendungen nicht tatbestandsmäßig sind, weil sie das Rechtsgut ("Rn. 7) nicht berühren. Es handelt sich um relativ geringwertige Zuwendungen/Aufmerksamkeiten, die nach der Verkehrssitte oder den Regeln der Höflichkeit gewährt sowie allgemein gebilligt werden und deshalb nicht geeignet sind, den Anschein der Käuflichkeit von Diensthandlungen zu erzeugen. Beispiele: Genannt werden übliche Weihnachts-, Neujahrs- und Geburtstagsgeschenke sowie kleinere Werbegeschenke wie Kugelschreiber, Notizbücher und Taschenrechner. Ferner kommen im Einzelfall die Gewährung von Unterkunft in einem Gästehaus, die Bezahlung von gemeinsam konsumierten Getränken sowie Einladungen in die Werkskantine oder zu Arbeitsessen in Restaurants im Rahmen des Üblichen und gleichwertiger Gegeneinladungen in Betracht. Das schlichte „Dankeschön“ z. B. für eine Rettungstat in Form von einer Flasche Wein gehört ebenfalls hierher. – Zum Ganzen vgl. BGHSt 15, 239, 251 f.; 31, 264, 279; BGH wistra 2002, 426, 427; 2011, 391, 394; NStZ 2005, 334, 335; SK/Stein/Deiters, § 331 Rn. 46; Sch/Sch/Heine/Eisele, § 331 Rn. 40; Fischer, § 331 Rn. 25 ff.; LK/Sowada, 12. Aufl. § 331 Rn. 72 ff.; Valerius, JA 2014, 562 ff. In der Begründung verneinen viele das Vorliegen einer Unrechtsvereinbarung ("Rn. 39 ff.; vgl. BGHSt 15, 239, 251 f.; Lackner/ Kühl, § 331 Rn. 10, 14), andere schon den Vorteil (SK/Stein/Deiters, § 331 Rn. 46). Der übergreifende Aspekt für die Straflosigkeit folgt aus der Lehre von der objektiven Zurechnung, wonach tatbestandsmäßiges Handeln die Schaffung eines rechtlich missbilligten Risikos für das geschützte Rechtsgut voraussetzt (Rengier, AT, § 13 Rn. 46 ff.). Welchen Wert die „übliche“ Zuwendung haben darf, hängt vom Einzelfall ab. Aus der Genehmigungsmöglichkeit (§§ 331 III, 333 III) kann man ableiten, dass der Rahmen verhältnismäßig eng gesteckt ist. Bei vielen Gaben dürfte der Wert einer Flasche Wein (bis ca. 10 €) ein brauchbarer Maßstab sein. Jedenfalls wird bei Zuwendungen im Wert von über 50 € eine in der Regel nicht mehr akzeptable Größenordnung erreicht (OLG Hamburg StV 2001, 277, 282; erg. MüKo/Korte, § 331 Rn. 138). 590 14. Kapitel. Straftaten im Amt 17 18 19 20 III. Tathandlungen 1. Bei den §§ 331, 332 Fordern bedeutet, dass der Amtsträger einseitig ausdrücklich oder konkludent (anschaulich: „in versteckter Form“) einen Vorteil verlangt, wobei es auf die Sicht eines verständigen Beobachters ankommt; die Vollendung tritt mit der Kenntnisnahme durch den Adressaten ein. Hierzu BGH NStZ 2006, 628, 629; Küper/Zopfs, BT, Rn. 750 f.; Kuhlen, JuS 2011, 674 f.; " erg. Rn. 45 f. – Im Fall 2 kommt in den Fragen des V ein derartiges Verlangen zum Ausdruck (Kuhlen, JR 2020, 631). Das Sichversprechenlassen setzt die ausdrückliche oder konkludente Annahme des Angebots vom Vorteilsgeber voraus, dem Vorteilsnehmer später einen Vorteil zu gewähren; erforderlich ist also eine entsprechende Willensübereinstimmung beider Seiten. Mit dem Annehmen ist die – im gegenseitigen Einvernehmen erfolgende – tatsächliche Entgegennahme des Vorteils gemeint. 2. Bei den §§ 333, 334 Dem Fordern entspricht auf der Vorteilsgeberseite als Gegenstück das Anbieten. Die Tathandlung erfordert demnach eine einseitige ausdrückliche oder konkludente Erklärung, einen Vorteil gewähren zu wollen, sowie die Kenntnisnahme des Angebots durch den Adressaten. Mit dem Sichversprechenlassen korrespondiert das Versprechen. Es beinhaltet die gegenseitige Vereinbarung, den Vorteil später zukommen zu lassen. Als Gegenstück zum Annehmen bedeutet Gewähren, dass der Vorteil einvernehmlich tatsächlich zugewendet wird. IV. Begriffe der Diensthandlung und Dienstausübung Als Bezugspunkte der Tathandlungen sowie der zentralen Unrechtsvereinbarung (" 39ff.) kommen Diensthandlungen bzw. richterliche Handlungen (§§ 331 II, 332, 333 II, 334) und seit der Reform von 1997 darüber hinaus die Dienstausübung – die bei Diensthand- § 60. Bestechungsdelikte 591 21 22 23 24 25 26 27 lungen mit betroffen ist – in Betracht (§§ 331 I, 333 I). Eine Diensthandlung muss als Bezugspunkt der Unrechtsvereinbarung stets bestimmt sein; ist dies nicht der Fall, kommt als Bezugspunkt nur die bloße Dienstausübung in Betracht (dazu "Rn. 50 ff.). 1. Diensthandlung Eine Diensthandlung – die auch im Unterlassen einer bestimmten Handlung bestehen kann (§ 336) – liegt unzweifelhaft dann vor, wenn die Handlung zu den dienstlichen Obliegenheiten des Amtsträgers gehört und von ihm in dienstlicher Eigenschaft vorgenommen wird (BGHSt 31, 264, 280; BGH NJW 2008, 1767). Beispiele: Bearbeitung von Anträgen; Erteilung von Genehmigungen; Bewilligung von Geldern; Bewachung von Gefangenen; schulische Tätigkeit des Lehrers. Zu § 336: Unterlassen (der Weiterleitung) einer Strafanzeige; Missachtung von Meldepflichten (BGH NStZ 1998, 194). Wie die §§ 332, 334 – die pflichtwidrige Diensthandlungen einbeziehen – zeigen, schließen dabei bewusste Verstöße gegen Dienstpflichten eine Diensthandlung nicht aus. Nach der zutreffenden h. M. handelt der Amtsträger auch dann in dienstlicher (und nicht in privater) Eigenschaft, wenn er „seine amtliche Stellung dazu missbraucht, eine durch die Dienstvorschriften verbotene Handlung vorzunehmen, die ihm gerade seine amtliche Stellung ermöglicht“ (BGH NStZ 2000, 596, 598 f.; BeckRS 2019, 19529; LK/Sowada, 12. Aufl. § 331 Rn. 57 ff.). Freilich muss zwischen dem übertragenen amtlichen Aufgabenkreis des Bediensteten und der fraglichen Handlung zumindest ein funktionaler Zusammenhang bestehen (NK/Kuhlen, § 331 Rn. 67 f.; Sch/Sch/Heine/Eisele, § 331 Rn. 32). Beispiele (für pflichtwidrige Diensthandlungen): Die nach § 203 II strafbare Verletzung der Schweigepflicht; die verbotswidrige Abgabe von alkoholischen Getränken in einer staatlichen Entziehungsanstalt durch einen Pfleger (BGH NJW 1983, 462; h. M.; a. A. Amelung/Weidemann, JuS 1984, 596 f.); die nach § 120 II strafbare Gefangenenfreilassung durch einen Aufsichtsbeamten (Falllösung bei Miehe, JuS 1996, 1001 f.); Unterlassen einer dienstlich gebotenen Anzeige (BGH NStZ 2004, 565, 566); die Beauftragung eines Notars mit einer Beurkundung im Gegenzug für eine unzulässige Gebührenunterschreitung (BGHSt 63, 107 mit Anm. Hoven, NJW 2018, 1767f.). Auch im Fall 3 liegt eine pflichtwidrige Diensthandlung vor. Deshalb erfüllt B § 332 I und U § 334 I, wobei B in Tateinheit mit § 266 I Var. 2 und U mit §§ 266 I Var. 2, 27, 28 I handelt (vgl. Rengier, BT I, § 18 Rn. 15 ff., 66). 592 14. Kapitel. Straftaten im Amt 28 29 30 31 Von den Diensthandlungen muss man die Privathandlungen unterscheiden, deren privater Charakter nicht dadurch entfällt, dass sie bei Gelegenheit einer Diensthandlung, während der Dienstzeit, in den Diensträumen oder mit Hilfe dienstlich erworbener Kenntnisse ausgeübt werden. Privattätigkeiten sind dadurch gekennzeichnet, dass sie mit dem Aufgabenbereich des Amtsträgers in keinerlei Beziehung stehen, oder dass der Amtsträger sie möglicherweise zwar gelegentlich der dienstlichen Tätigkeit, aber gleichwohl als Privatperson vornimmt (dazu Lackner/Kühl, § 331 Rn. 9; NK/Kuhlen, § 331 Rn. 68 ff.; Sch/Sch/Heine/Eisele, § 331 Rn. 33). Beispiele: Nachhilfestunden des Lehrers; Erteilung sonstigen Privatunterrichts selbst während der Dienststunden (BGH GA 1966, 377); Recherchen eines Kriminalbeamten für einen privaten Auftraggeber; Falschaussage eines Polizeibeamten über Wahrnehmungen im außerdienstlichen Bereich (OLG Köln NJW 2000, 3727); Erstellung von Privatgutachten; Beratungstätigkeit, soweit der Amtsträger mit der Angelegenheit nicht dienstlich befasst ist (BGHSt 31, 264, 280 f.); Übernahme von bauplanerischen Arbeiten durch Bedienstete von Baubehörden, es sei denn, der Amtsträger hat mit dem Fall – ggf. in der Zukunft – auch dienstlich zu tun und schließt diesbezüglich eine Unrechtsvereinbarung (vgl. BGHSt 11, 125; 18, 267; BGH wistra 2001, 388, 389). Beachte: Auch wenn demnach eine private entgeltliche Nebentätigkeit eines Amtsträgers keine Diensthandlung darstellt, kann der gewährte Vorteil Gegenstand einer Unrechtsvereinbarung gemäß den §§ 331 I, 333 I sein, wenn er im Sinne „allgemeiner Klimapflege“ mit der Dienstausübung verknüpft wird (BGH NStZ 2008, 216, 217; erg. unten "Rn. 54 ff.). 2. Dienstausübung Mit der Dienstausübung ist die dienstliche Tätigkeit im Allgemeinen gemeint, ohne dass es auf eine – noch nicht einmal in groben Umrissen – konkretisierte Diensthandlung ankommt. Hier spielen insbesondere die Fälle des „Anfütterns“ und der „Klimapflege“ eine Rolle (dazu noch "Rn. 52 ff.). Dass die §§ 331 I, 333 I auf die übliche Formel „vorgenommen hat oder künftig vornehme“ (siehe §§ 331 II, 332 I, II, 333 II, 334 I) verzichten, hat im Wesentlichen redaktionelle Bedeutung. Denn das Merkmal „Dienstausübung“ ist so weit, dass es die vergangene und künftige Amtstätigkeit gleichermaßen erfasst (Korte, NStZ 1997, 514). § 60. Bestechungsdelikte 593 32 33 34 35 36 3. Die vorgetäuschte Diensthandlung Beispiel (BGHSt 29, 300): Ein Staatsanwalt verlangt und erhält 300 €, indem er seinem Opfer vorspiegelt, er habe in pflichtwidriger Weise dafür gesorgt, dass es den beschlagnahmten Führerschein wiederbekomme (zu diesem Fall und zu dessen Betrugsseite schon Rengier, BT I, § 13 Rn. 147 f.). Nach Ansicht des BGH greift im Fall einer vorgetäuschten, in der Vergangenheit liegenden (pflichtwidrigen) Diensthandlung § 332 nicht ein (anders bei in der Zukunft liegenden Handlungen, bei denen es auch nach der Rechtsprechung auf den Realisierungswillen nicht ankommt). BGHSt 29, 300 beruft sich insbesondere auf den Wortlaut („vorgenommen hat“; „Dienstpflichten verletzt hat“). Dagegen wird zu Recht eingewendet, dass sich der Tatbestand zwanglos als eine im Indikativ ausgedrückte Beschreibung der Unrechtsvereinbarung verstehen lässt, für die das tatsächliche Vorliegen der Diensthandlung unerheblich ist. Dieser Wortlautinterpretation gebührt aus folgenden Gründen der Vorzug: Erstens wird auch bei einer vorgetäuschten Diensthandlung das Rechtsgut ("Rn. 7) berührt, und zweitens muss die Vorspiegelung vergangener und künftiger Diensthandlungen gleichbehandelt werden (übereinstimmend etwa Lackner/Kühl, § 331 Rn. 11; NK/Kuhlen, § 331 Rn. 37 f.; a. A. Dölling, JuS 1981, 572 ff.; A/W/Heinrich, § 49 Rn. 29). Drittens ist auf der dem § 332 vorgelagerten Ebene des § 331 I nach dessen Neufassung von 1997 die Einbeziehung der Täuschungsfälle unproblematisch, so dass auch von daher das Wortlautargument des BGH an Überzeugungskraft verliert. V. Die Unrechtsvereinbarung 1. Wesen Das Tatbestandserfordernis der Unrechtsvereinbarung macht das Wesen der Bestechungsdelikte aus und bedarf auch deshalb besonderer Beachtung, weil es im Gesetz nur undeutlich, doch in immerhin erkennbarer Weise, zum Ausdruck kommt („für“ die Dienstaus- übung …; „als Gegenleistung dafür …“). Der Bestochene muss zur Zeit der Tat, d. h. der Unrechtsvereinbarung, noch Amtsträger sein (BGH NStZ 2004, 564). Zwischen der Tatbestandshandlung – Fordern (usw.) eines Vorteils bei den §§ 331, 332 bzw. Anbieten (usw.) eines Vorteils bei den §§ 333, 334 – und der Amtshandlung muss ein Beziehungsverhältnis (oder: Äquivalenzverhältnis) bestehen dergestalt, dass der Vorteil dem 594 14. Kapitel. Straftaten im Amt 37 38 39 40 Amtsträger als Gegenleistung für die Dienstausübung bzw. für eine Diensthandlung oder richterliche Handlung zufließen soll. Präzise hat – mit Blick auf die Diensthandlung – BGHSt 39, 45, 46 die maßgeblichen Grundsätze zusammengefasst: „Kern des in den Bestechungstatbeständen umschriebenen Schuldvorwurfs ist die – ausdrücklich oder konkludent getroffene – Unrechtsvereinbarung, in der Amtsträger und Vorteilsgeber sich über die Gewährung eines Vorteils an den Empfänger als Gegenleistung für eine von ihm vorzunehmende oder vorgenommene Diensthandlung einig werden. Es genügt also … nicht schon die Feststellung der Annahme eines Vorteils durch den Amtsträger, und zwar auch dann nicht, wenn die Zuwendung mit Rücksicht auf seine Dienststellung oder aus Anlaß oder bei Gelegenheit einer Amtshandlung erfolgt.“ Kürzer: Eine Unrechtsvereinbarung liegt vor, „wenn eine beiden Seiten bewusste Verknüpfung zwischen der Diensthandlung und dem Vorteil besteht, mithin der Vorteil für die Diensthandlung erbracht wird“ (BGH NStZ-RR 2008, 13, 14; erg. BGH NJW 2005, 3011, 3012). Auf die Dienstausübung der §§ 331 I, 333 I bezogen bedeutet dies: Ziel der Vorteilszuwendung muss es sein, auf die künftige Dienstaus- übung Einfluss zu nehmen und/oder die vergangene Dienstausübung zu honorieren, der Vorteil muss also in diesem Sinne als Gegenleistung für dienstliche Tätigkeiten gedacht sein. Ob eine derartige Unrechtsvereinbarung vorliegt, ist im Wege einer Gesamtschau zu prüfen. In die Würdigung fließen insbesondere die dienstlichen Berührungspunkte zwischen den Beteiligten, die Vorgehensweise (Heimlichkeit oder Transparenz) sowie die Art, der Wert und die Zahl der Vorteile ein (BGHSt 53, 6, 16 f.; OLG Düsseldorf wistra 2015, 482 f.). In BGHSt 53, 6 versandte C als Vorstandsvorsitzender eines Energiekonzerns und als Hauptsponsor der Fußball-WM Freikarten für WM-Spiele u. a. an Landesminister (vgl. " § 59 Rn. 9) und andere Amtsträger, deren Tätigkeit für den Konzern von erheblicher Bedeutung war. Im Ergebnis hielt der BGH die – zum Freispruch vom Vorwurf des § 333 I führende – Wertung des LG für „noch“ vertretbar, die Zuwendungen seien zu Zwecken der Repräsentation und Werbung, also mit Blick auf die amtliche Stellung und nicht etwa mit der Intention erfolgt, den Amtsträger geneigt zu machen, bei dienstlichen Tätigkeiten zugunsten des Energiekonzerns zu handeln (sog. Anfüttern, "Rn. 55). Zur Diskussion rund um diesen Sponsoring-Fall etwa Jahn, JuS 2009, 176 ff.; Satzger, JK 5/09, StGB § 333/2; Walther, Jura 2010, 515 f.; Valerius, GA 2010, 211 ff.; Lackner/Kühl, § 331 Rn. 4; Saliger, Kühne-FS, 2013, 443 ff.; Roxin, Kargl-FS, 2015, 459 ff., 467 ff.; M/R/Sinner, § 331 Rn. 35 ff. § 60. Bestechungsdelikte 595 41 42 43 Eine strafbare Unrechtsvereinbarung liegt vor, wenn der im Bereich der Zwangsverwaltung tätige Rechtsanwalt R als Zwangsverwalter den für Zwangsverwaltungsverfahren zuständigen Rechtspfleger P in einem von R verwalteten Haus kostenlos wohnen lässt, weil sich R davon – wie P erkennt – ein Gewogensein im Rahmen dessen dienstlicher Tätigkeit verspricht. Neben § 333 I bzw. 331 I erfüllen R und P außerdem zum Nachteil der Gläubiger § 266 I, und zwar P deshalb, weil er im konkreten Fall die Geschäftsführung des R zu beaufsichtigen hatte (§ 153 ZVG i. V. m. § 3 Nr. 1i RPflG) und es unterließ, R eine Anweisung zur Geltendmachung der Forderungen aus dem Mietverhältnis zu erteilen (BGH NJW 2011, 2819 ff.). Bei den „einseitigen“ Tathandlungen des Forderns ("Rn. 21) bzw. Anbietens ("Rn. 24) bedarf das Merkmal der Unrechtsvereinbarung der folgenden Modifikation: Hier reicht – wie im Fall 1 und Fall 2 – für die Tatvollendung (!) eine einseitige Willenserklärung aus, die auf den Abschluss einer „zweiseitigen“ Unrechtsvereinbarung gerichtet ist und dem anderen zur Kenntnis gebracht wird. Kurz: Es genügt die Kenntnisnahme des Angebots zur Unrechtsvereinbarung. Ob der andere den Sinn des tatbestandlichen Forderns/Anbietens wirklich versteht, spielt keine Rolle; der Täter muss nur den entsprechenden Vorsatz haben (BGH NStZ 2006, 628, 629). Beim Fordern/Anbieten wird also die Unrechtsvereinbarung angestrebt, beim Sichversprechenlassen/Versprechen ("Rn. 22, 25) wird sie geschlossen und beim Annehmen/Gewähren ("Rn. 23, 26) realisiert. In allen drei Fällen ist die Tat vollendet. Den Versuch bestrafen nur § 331 II 2, § 332 I 3, § 332 II 1 (Verbrechen) und § 334 II 2. Die Bedeutung dieser Versuchsfälle ist freilich gering, weil mit dem Fordern/Anbieten und der ergänzenden Norm des § 334 III die Tatvollendung früh einsetzt. Beispiel: Ein bloß versuchtes Fordern im Sinne des § 332 I 1, 3 liegt solange vor, bis der abgesandte einschlägige Brief dem Adressaten zugeht. Unrechtsvereinbarungen können auch unter Amtsträgern geschlossen werden, da tauglicher Täter der §§ 333, 334 jedermann, also auch ein Amtsträger sein kann (OLG Frankfurt NJW 1989, 847, 848; OLG Hamm NStZ 2002, 38). Beispiele: Amtsträger A fordert von seiner Kollegin K ein Schweigegeld (Variante: sexuelle Kontakte) dafür, dass er entgegen seiner Dienstpflicht ihre schwere dienstliche Verfehlung nicht anzeigt. Die Beispiele zeigen zugleich, dass die (angestrebte) Unrechtsvereinbarung nicht unbedingt freiwilliges Handeln voraussetzt, sondern 596 14. Kapitel. Straftaten im Amt 44 45 46 47 48 49 auch erzwungen sein kann. So erfüllt der mit der Anzeige drohende A neben § 332 I i. V. m. § 336 auch – in Tateinheit (BGHSt 9, 245) – § 253 bzw. in der Variante § 240, wenn K die Forderung erfüllt (die damit ihrerseits jeweils § 334 I i. V. m. § 336 verwirklicht). 2. Die „bestimmte“ Diensthandlung und die bloße Dienstaus- übung als Bezugspunkte Die (erstrebte) Unrechtsvereinbarung muss sich bei den §§ 331 II, 332, 333 II, 334 immer auf eine bestimmte Diensthandlung beziehen. Allerdings dürfen „die Anforderungen an die Bestimmtheit der zu entgeltenden Diensthandlungen nicht überspannt werden. Es genügt, wenn unter den Beteiligten Einverständnis besteht, dass der Amtsträger innerhalb eines bestimmten Aufgabenbereichs oder Kreises von Lebensbeziehungen nach einer gewissen Richtung hin tätig werden soll und die ins Auge gefasste Diensthandlung dabei nach ihrem sachlichen Gehalt mindestens in groben Umrissen erkennbar und festgelegt ist“ (BGHSt 39, 45, 46 f.; ferner BGH NStZ 2000, 319; 2005, 214, 215; NJW 2001, 2558, 2559). Im Fall 2 geht es um die Einflussnahme des V bei der Vergabe eines Dienstpostens zugunsten der A in seiner Dienststelle. Auch wenn die zu besetzende Stelle im Unklaren bleibt, ist der sachliche Gehalt der Tätigkeit erkennbar und festgelegt (BGHSt 64, 301, 303 ff.). Also beziehen sich die Äußerungen des V auf eine (bestimmte) Diensthandlung (zu Fall 2 weiter in "Rn. 64). Eine in diesem Sinne konkretisierte Unrechtsvereinbarung fehlt namentlich dann, wenn sich der Vorteilsgeber nur das allgemeine Wohlwollen oder die Geneigtheit des Amtsträgers erkaufen oder noch nicht näher bestimmte Gefälligkeiten sichern will (vgl. BGHSt 15, 217, 222 ff.; 32, 290, 292; BGH NStZ 1989, 74). Entsprechendes gilt für Zuwendungen, die lediglich mit Rücksicht auf die Dienststellung des Amtsträgers oder aus Anlass oder bei Gelegenheit einer Amtshandlung erfolgen (BGHSt 39, 45, 46). Solche Bereiche fallen also mangels Bestimmtheit der Diensthandlung nicht unter die §§ 331 II, 332, 333 II, 334. Sie werden aber nach der Reform von 1997 durch die §§ 331 I, 333 I erfasst, sofern die folgenden beiden Voraussetzungen erfüllt sind: Es muss zumindest die vergangene oder künftige – auch die völlig korrekte – Dienstaus- übung betroffen und diese Bezugspunkt einer Unrechtsvereinbarung sein (hierzu auch BGHSt 49, 275, 281, 282 f., 286; 53, 6, 13 ff.; BGH NStZ 2008, 216, 217; Lackner/Kühl, § 331 Rn. 10a). § 60. Bestechungsdelikte 597 50 51 52 53 Beispiele: (1) Eine typische Konstellation ist die Gewährung von Vorteilen (Geld, Bewirtung, Übernachtung) an Amtsträger, die für Beschaffungen zuständig sind, ohne dass die Erteilung irgendwie konkretisierter Behördenaufträge im Raume steht („Klimapflege“). (2) Weiter sind Zuwendungen zu nennen, die nicht mit der Erwartung einer bestimmten Gegenleistung verbunden sind, aber dem Aufbau von Beziehungen dienen, die beim Amtsträger allgemeines Wohlwollen erzeugen und ihn zu eventuellen späteren Gegenleistungen geneigt machen sollen („Anfüttern“). Um diesen Punkt geht es in BGHSt 53, 6 ("Rn. 43) (3) In den vorstehenden Konstellationen können die Vorteile auch in der Übertragung einer privaten entgeltlichen Nebentätigkeit liegen (vgl. BGH NStZ 2008, 216, 217; oben "Rn. 34). (4) Wenn ein Gefangener G einem Justizvollzugsbeamten J wegen „dessen freundlicher Art“ ein Paket mit Lebensmitteln und Getränken im Wert von 35 € zukommen lässt, das der Beamte behält, so ist jedenfalls die Dienstaus- übung betroffen (a. A. NK/Kuhlen, § 331 Rn. 81). J erfüllt daher § 331 I und G den § 333 I (insoweit überholt BGHSt 39, 45). 3. Weitere Aspekte Um das Wesen der Unrechtsvereinbarung und die §§ 331 ff. noch besser zu verstehen, ist es sinnvoll, vor der Erörterung vertiefender Beispiele ("Rn. 65 ff.) die folgenden, teilweise schon angesprochenen, Punkte festzuhalten: (1) Die Unrechtsvereinbarung kann sich auf pflichtgemäße und pflichtwidrige – bestimmte, d. h. konkretisierte – Diensthandlungen erstrecken. Pflichtgemäße Amtshandlungen werden nur von den §§ 331, 333 erfasst. Die Strafbarkeit von Unrechtsvereinbarungen, die sich auf pflichtwidrige Diensthandlungen beziehen, richtet sich nach den §§ 332, 334 (die insoweit die §§ 331, 333 verdrängen). Dabei stellt § 336 klar, dass der Vornahme einer Diensthandlung deren Unterlassung gleichsteht. (2) Gegenstand der Unrechtsvereinbarung kann ferner die bloße Dienstaus- übung sein. Diesen Bereich erfassen ausschließlich – gleichfalls bezüglich des Richters – die §§ 331 I, 333 I, die insoweit auch Auffangfunktionen erfüllen. (3) Die Unrechtsvereinbarung kann sich bei allen Tatbeständen auf eine vergangene oder künftige Diensthandlung bzw. Dienstausübung beziehen. (4) Beachte nochmals: Jenseits der Sozialadäquanz ("Rn. 17 ff.) erfassen die §§ 331 I, 333 I auch (Dankes-)Gaben, die sich, wie beide Seiten wissen, auf abgeschlossene korrekte dienstliche Tätigkeiten beziehen (z. B. gute Betreuung, Klassenfahrt, Engagement, Genehmigung, Auskunft). (5) Eine – in den §§ 332 III Nr. 2, 334 III Nr. 2 ausdrücklich angesprochene – Diensthandlung mit Ermessensspielraum liegt vor, wenn der Amtsträger als sog. Ermessensbeamter die Wahl zwischen 598 14. Kapitel. Straftaten im Amt 54 55 56 57 58 59 verschiedenen rechtmäßigen Handlungsmöglichkeiten hat, wenn ihm also – anders als bei einer gebundenen Entscheidung – ein sachlicher Entscheidungsspielraum verbleibt (OLG Frankfurt NJW 1990, 2074, 2075; OLG Naumburg NJW 1997, 1593). Ermessensbeamter ist auch ein Amtsträger, dem die Aufgabe zufällt, durch eigenverantwortliche Stellungnahmen fremde Ermessensentscheidungen vorzubereiten (dazu BGHSt 47, 260 mit Anm. Wohlers, JR 2003, 160; BGH NStZ- RR 2008, 13, 14). Weiter ist der Begriff des Ermessens strafrechtlich so zu verstehen, dass er auch die Fälle des Beurteilungsspielraums etwa im Zusammenhang mit Prüfungs- und richterlichen Strafzumessungsentscheidungen umfasst (dazu K/H/H/Heinrich, BT 1, Rn. 953; Fischer, § 332 Rn. 9). Ein Beispiel stellt die „Bitte“ um ein durch die Vorteilszuwendung günstig beeinflusstes „mildes Urteil“ im Fall 1 ("Rn. 15). (6) Geht es um künftige pflichtwidrige Diensthandlungen, so genügt es für die Tatbestandsvollendung, dass sich der Amtsträger nach außen hin bereit gezeigt hat, seine Pflichten zu verletzen (zum Ganzen BGHSt 48, 44, 46 ff.; BGH NStZ-RR 2008, 13, 14). Der bloße innere Vorbehalt, unter allen Umständen pflichtgemäß zu handeln, ist unerheblich. Dies folgt nicht nur aus der rechtsgutsbezogenen Überlegung, wonach schon der Anschein der Käuflichkeit das Vertrauen der Allgemeinheit erschüttert ("Rn. 7), sondern wird auch vom Gesetz selbst klargestellt (§ 332 III Nr. 1). Korrespondierend genügt auf der Seite des Vorteilsgebers der Abschluss einer Unrechtsvereinbarung, die eine nach außen hin gezeigte Bereitschaft zur Pflichtverletzung zum Gegenstand hat, bzw. ein entsprechender – im Sinne des § 30 I zu verstehender – Bestimmungsversuch (§ 334 III Nr. 1). Beispiel (Jäger, BT, Rn. 593): Der städtische Kontrolleur und Amtsträger K erwischt in der Straßenbahn den Schwarzfahrer S. Um die Zahlung des fälligen erhöhten Beförderungsentgeltes (60 €) abzuwenden, hält S dem K unauffällig 10 € hin, deren Annahme K ablehnt. S erfüllt § 334 I, III Nr. 1 i. V. m. § 336. (7) Für die Annahme von künftigen pflichtwidrigen Ermessenshandlungen reicht die äußerlich gezeigte Bereitschaft aus, sich bei der Ausübung des Ermessens durch den Vorteil beeinflussen zu lassen (§ 332 III Nr. 2 bzw. § 334 III Nr. 2), d. h. sachfremden Erwägungen Raum zu geben (wobei es wieder keine Rolle spielt, ob die spätere Diensthandlung tatsächlich Mängel aufweist). § 60. Bestechungsdelikte 599 60 61 62 63 Im Fall 2 eröffnet die Diensthandlung ("Rn. 59) Ermessensspielräume. Da sich V erkennbar von sachfremden und daher pflichtwidrigen Erwägungen leiten lässt (keine Bestenauslese, Verknüpfung mit Geschlechtsverkehr), erfüllen seine Äußerungen im Gespräch mit A § 332 I, III Nr. 2. Zu § 334 III Nr. 2 siehe auch Fall 1 in "Rn. 15. 4. Vertiefende Beispiele (1) Gerichtsvollzieher G sucht zur Erledigung eines Vollstreckungsauftrages über 59,10 € die Schuldnerin S auf. Nachdem sie erklärt hat, das Geld nicht da zu haben, äußert G, sie solle mit ihm den Geschlechtsverkehr durchführen, dann werde er für sie das Geld an den Gläubiger überweisen und sie nicht mehr weiter behelligen. S stimmt dem Angebot a) zu, b) nicht zu (so im Fall BGH StV 1994, 527). In der Variante a) fordert G mit dem Geschlechtsverkehr einen immateriellen Vorteil, der ihm auch gewährt wird. Die als Gegenleistung angekündigte Überweisung stellt allerdings nur eine Privathandlung dar; denn die Zahlung soll außerhalb des Vollstreckungsauftrages mit privaten Mitteln erfolgen. Doch verspricht G, sie nicht weiter in dienstlicher Eigenschaft aufzusuchen, d. h. eine – nach der Bezahlung – pflichtgemäße Diensthandlung zu unterlassen (§ 331 I i. V. m. § 336). Daher erfüllt G den § 331 I. – Dem entspricht auf der Geberseite spiegelbildlich die Strafbarkeit der S gemäß § 333 I. In der Variante b) ändert das fehlende Einverständnis der S nichts an der Strafbarkeit des G gemäß § 331 I in der Modalität des Forderns. (2) Als Angestellter des Tiefbauamtes der Stadt S fordert A vom Straßenbauunternehmer U für sich 1.000 €, wobei er für den Fall der Weigerung ankündigt, die Vertragsbeziehungen des U zur Stadt S nachteilig zu beeinflussen. U zahlt das Geld. In Wirklichkeit hat A niemals daran gedacht, U in irgendeiner Weise zu bevorzugen oder zu benachteiligen. A verwirklicht zunächst § 253 (zur Drohung " § 23 Rn. 39); § 263 tritt zurück (Rengier, BT I, § 11 Rn. 75). A erfüllt ferner § 331 I, da die Unrechtsvereinbarung den Inhalt hat, dass A sich im Hinblick auf die Beziehungen zwischen U und S weiter so wie bisher, also pflichtgemäß verhält. Was den § 332 I betrifft, so darf man ihn nicht mit der Begründung bejahen, dass A mit der in Aussicht gestellten nachteiligen Beeinflussung durchaus eine pflichtwidrige Diensthandlung androhe. Denn darauf erstreckt sich die Unrechtsvereinbarung nicht, vielmehr werden die 1.000 € allein als Gegenleistung für (wei- 600 14. Kapitel. Straftaten im Amt 64 65 66 67 68 69 terhin) pflichtgemäßes Verhalten gezahlt (BGH StV 1985, 146). § 332 I muss verneint werden. – U erfüllt „spiegelbildlich“ § 333 I. (3) Der Beamte B der Stadt X ist für Bauabnahmen zuständig. Solche Beamte haben einen Ermessensspielraum (OLG Frankfurt NJW 1990, 2074, 2075). U, der für die Stadt ein großes Objekt gebaut hat und Mängelrügen befürchtet, geht vor der Abnahme zu B und übergibt ihm einen Umschlag mit 10.000 €. B nimmt das Geld entgegen. a) B erklärt, U solle bloß nicht glauben, er sei bestechlich. Tatsächlich nimmt B, korrekt handelnd, den Bau nicht ab. b) B erklärt, „da lasse sich wohl was machen“, hat aber in Wirklichkeit vor, sich nicht beeinflussen zu lassen. Wieder nimmt B, korrekt handelnd, den Bau nicht ab. Es geht um die Diensthandlung Abnahme. In der Variante a) erfüllt B § 331 I, aber nicht § 332 I, III Nr. 2, da es wegen seiner Äußerung keine Anhaltspunkte für eine zumindest konkludente Bereitschaftserklärung gibt, sich unsachlich beeinflussen zu lassen. – U verwirklicht § 333 I, bei realistischer Betrachtungsweise aber auch § 334 I, III Nr. 2 (versuchte Bestimmung zu einer Unrechtsvereinbarung, welche die Einbeziehung sachfremder Erwägungen zum Gegenstand haben sollte). – Die Variante a) zeigt übrigens, dass trotz der spiegelbildlichen Konstruktion der §§ 332, 334 einer Tat nach § 334 nicht immer auch eine solche nach § 332 entsprechen muss. In der Variante b) gelangt man bei B zu § 332 I, III Nr. 2. Der geheime Vorbehalt des B schließt die Tatbestandsverwirklichung ebenso wenig aus wie sein in tatsächlicher Hinsicht korrektes Verhalten. Die §§ 331 ff. bestrafen schon die Erweckung des bösen Anscheins der Käuflichkeit. – U erfüllt § 334 I, III Nr. 2. VI. Die behördliche Genehmigung (§ 331 III) Für den Fall nicht geforderter Vorteile und für den von § 331 I erfassten Bereich kommt als Rechtfertigungsgrund (BGHSt 31, 264, 286; OLG Hamburg StV 2001, 277, 282; h. M.) die behördliche Genehmigung in Betracht (erg. § 333 III). Dabei ist zu beachten, dass sozialadäquate Vorteilszuwendungen ("Rn. 17 ff.) schon nicht tatbestandsmäßig sind und daher keiner Genehmigung bedürfen. Sofern die vorherige Genehmigung fehlt und auch nicht in zumutbarer Weise eingeholt werden kann, darf der Amtsträger den Vorteil unter Vorbehalt – gleichsam vorläufig – entgegennehmen; im Falle der späteren Versagung der Genehmigung muss er den Vorteil abge- § 60. Bestechungsdelikte 601 70 71 72 73 74 ben. Wo eine Annahme unter Vorbehalt untunlich (diplomatischer Verkehr) oder naturgemäß unmöglich ist (Einladung zu einem nicht mehr „sozialadäquaten“ Essen oder zu einem Theaterbesuch), hängt die Rechtfertigung davon ab, ob die Annahme objektiv genehmigungsfähig war und der Amtsträger subjektiv in dieser Vorstellung sowie mit der Absicht gehandelt hat, unverzüglich Anzeige zu erstatten. Unter diesen Voraussetzungen spielt es keine Rolle, ob die Genehmigung später wirklich erteilt wird oder nicht; denn aus strafrechtlicher Sicht kann es nur auf den Zeitpunkt der Tat ankommen. Sind umgekehrt die genannten Voraussetzungen nicht erfüllt, so kann eine dennoch erteilte nachträgliche Genehmigung nur als Strafaufhebungsgrund wirken. Dazu Fischer, § 331 Rn. 32 ff.; SK/Stein/Deiters, § 331 Rn. 73 f.; K/H/H/ Heinrich, BT 1, Rn. 943 ff.; LK/Sowada, 12. Aufl. § 331 Rn. 122 f. – Vertiefend zu § 331 III Schneider, Kühne-FS, 2013, 477 ff. VII. Teilnahmeprobleme Die §§ 331 ff. regeln – im Bestechungsbereich – die Strafbarkeit des Vorteilsgebers wie des Vorteilsempfängers selbstständig und abschlie- ßend. Von daher kommt eine strafbare Teilnahme (§§ 26, 27) des begünstigten Amtsträgers/Richters an den §§ 333, 334 so wenig in Betracht wie eine solche des Vorteilsgebers an den §§ 331, 332. Dementsprechend scheidet auch im Fall des Verbrechens der „Richterbestechlichkeit“ (§ 332 II 1) eine Strafbarkeit des Vorteilsgebers wegen eines Versuchs der Beteiligung (§ 30) an § 332 II 1 aus (BGH NStZ 2016, 349, 350). Was die Teilnahme von außenstehenden Dritten anbelangt, lassen sich die folgenden Leitlinien aufstellen: (1) Will der Dritte (hauptsächlich) den Vorteilsgeber unterstützen, steht er also in dessen Lager, so kann der Dritte auch nur im Rahmen der §§ 333, 334, 26, 27 erfasst werden. (2) Steht umgekehrt der Dritte im Lager des Vorteilsnehmers, so können für den Dritten nur die §§ 331, 332, 26, 27, 28 I eingreifen. (3) Allein wenn der Dritte in gleicher Weise beiden Seiten dient, wird seine Beteiligung grundsätzlich doppelt erfasst, doch tritt die mildere Beteiligungsform (§§ 331, 332, 26, 27, 28 I) zurück (Fischer, § 331 Rn. 38 f.; NK/Kuhlen, § 331 Rn. 146). 602 14. Kapitel. Straftaten im Amt 75 76 77 Im Fall 4a erfüllt A nur § 331 I (und nicht § 332 I). E verwirklicht § 333 I (keinesfalls die §§ 331 I, 26, 28 I). F steht auf der Seite des E und ist daher nach den §§ 333 I, 26 zu bestrafen. – Kombiniert mit Fall 4c ergibt sich eine Strafbarkeit des A nach § 332 I, des E nach § 334 I und der F nach den §§ 334 I, 26. Im Fall 4b ergeben sich für A und E keine Änderungen. Bei L liegen, weil sie A unterstützen will, die §§ 331 I, 26, 28 I vor. – Kombiniert mit Fall 4c ist A gemäß § 332 I, E gemäß § 334 I und L gemäß den §§ 332 I, 26, 28 I strafbar. VIII. Strafschärfungen § 335 sieht für bestimmte Fälle der §§ 332, 334 Strafschärfungen vor und knüpft in § 335 II an die Regelbeispielsmethode an (vgl. Rengier, BT I, § 3 Rn. 1 ff. zu § 243). Bezüglich des „großen Ausmaßes“ (§ 335 II Nr. 1) liegt es nahe, bei Vermögenswerten parallel zu § 263 III 2 Nr. 2 Var. 1 im Interesse der Rechtssicherheit eine Untergrenze von 50.000 € zugrunde zu legen (BGH NStZ 2016, 349, 350 f.); doch werden auch niedrigere Beträge, mindestens 10.000 € genannt (Fischer, § 335 Rn. 6; Lackner/Kühl, § 335 Rn. 2). Eine fortgesetzte Vorteilsnahme setzt eine mindestens dreimalige Tatbegehung voraus (Fischer, § 335 Rn. 9; K/Schramm, BT I, § 71 Rn. 67). Zum Regelbeispiel des § 335 II Nr. 3 vgl. Rengier, BT I, § 3 Rn. 34 (Gewerbsmäßigkeit) und § 4 Rn. 89 ff. (Bandendiebstahl). Empfehlungen zur vertiefenden Lektüre: Rechtsprechung: BGHSt 29, 300 (vorgetäuschte zurückliegende Diensthandlung); BGHSt 53, 6 (Sponsor als Täter einer Vorteilsgewährung durch Verschenkung von WM-Tickets an Politiker); BGH NStZ-RR 2008, 13 (Grundlagen der §§ 331ff.); BGH NStZ 2008, 216 („Klimapflege“ durch Vereinbarung einer privaten entgeltlichen Nebentätigkeit); BGHSt 64, 301 (Bestechlichkeit durch Forderung von Geschlechtsverkehr gegen berufliche Förderung). Literatur: Dölling, Betrug und Bestechlichkeit durch Entgeltannahme für eine vorgetäuschte Dienstpflichtverletzung? – BGH NJW 1980, 2203 (= BGHSt 29, 300), JuS 1981, 570 ff.; Walther, Das Korruptionsstrafrecht des StGB, Jura 2010, 511 ff. § 61. Rechtsbeugung (§ 339) Fall 1: a) B fährt innerhalb der Ortschaft um 10 km/h zu schnell und wird auf frischer Tat ertappt. Die Polizei leitet die Anzeige an die zuständige Verwaltungsbehörde weiter. Dort verhängt der zuständige A nicht das übliche § 61. Rechtsbeugung 603 78 79 Verwarnungsgeld (§ 56 OWiG), vielmehr stellt er das Verfahren nach § 47 OWiG ein, weil er den B kennt. b) Variante: B fährt um 30 km/h zu schnell. A stellt wieder nach § 47 OWiG ein und ahndet die Ordnungswidrigkeit nicht durch Bußgeldbescheid (§ 65 OWiG), wie es geboten gewesen wäre. "Rn. 8 Fall 2: a) Zivilrichter Z weist die Räumungsklage eines Vermieters ab. Das Urteil wird schwach begründet, trifft aber aus juristischer Sicht im Ergebnis unter Berücksichtigung einer literarischen Minderheitsmeinung eine noch vertretbare Entscheidung. Z ist von der Richtigkeit seines Urteils überzeugt (KG NStZ 1988, 557). b) Variante: Z hält die Minderheitsmeinung an sich für nicht haltbar; dennoch stützt er sein Urteil darauf und weist die Klage ab, weil er den Vermieter unsympathisch und das Mietrecht unsozial findet. "Rn. 16 I. Grundlagen § 339 schützt die Rechtspflege. Die Rechtsgemeinschaft erwartet von Richtern und anderen Amtsträgern, die Rechtssachen zu leiten und zu entscheiden haben, dass sie ihr Amt unparteiisch und ausschließlich an Recht und Gesetz orientiert ausüben. Die Rechtspflege soll, so ist der spezifische Unrechtskern des § 339 zu präzisieren, vor elementaren Angriffen „von innen“ geschützt werden, d. h. vor Angriffen durch Personen, die aufgrund richterlicher bzw. richterähnlicher Unabhängigkeit, Neutralität und Autorität in herausgehobener Weise zur Durchsetzung des Rechts berufen sind. Die Einordnung der Rechtsbeugung in die Kategorie der Verbrechen (§ 12 I) führt im Fall der rechtskräftigen Verurteilung kraft Gesetzes zur Beendigung eines Richter- oder Beamtenverhältnisses (§§ 24 Nr. 1 DRiG, 24 I 1 Nr. 1 BeamtStG, 41 I 1 Nr. 1 BBG). Aus dieser gravierenden Rechtsfolge wie auch aus dem Schutzzweck der Vorschrift ergibt sich die Notwendigkeit, den Tatbestand restriktiv auszulegen (vgl. BGHSt 34, 146, 148; 38, 381, 383; OLG Düsseldorf NJW 1990, 1374; Lackner/Kühl, § 339 Rn. 5; erg. "Rn. 15 ff.). II. Der Täterkreis § 339 ist ein echtes Amtsdelikt (vgl. " § 59 Rn. 2). Täter können nur Richter (§ 11 I Nr. 3: Berufsrichter oder ehrenamtliche Richter wie Schöffen), Schiedsrichter (vgl. §§ 1025ff. ZPO, 101 ff. ArbGG) oder andere Amtsträger (§ 11 I Nr. 2) sein. Für außenstehende Teilnehmer, die kein Amt der vorstehenden Art ausüben, gilt § 28 I (vgl. " § 59 Rn. 4 f.). 604 14. Kapitel. Straftaten im Amt 1 2 3 Schwierigkeiten bereitet die Kategorie der anderen (nichtrichterlichen) Amtsträger. Die maßgeblichen Kriterien ergeben sich daraus, dass der Tatbestand eine Tätigkeit bei der „Leitung oder Entscheidung einer Rechtssache“ voraussetzt: Ein nichtrichterlicher Amtsträger kommt dann als Täter in Betracht, „wenn seine Tätigkeit im Hinblick auf seinen Aufgabenbereich und seine Stellung mit der eines Richters vergleichbar ist“ (BGHSt 34, 146). Der Amtsträger muss die jeweilige Rechtssache „wie ein Richter“ zu leiten oder zu entscheiden haben (BGHSt 38, 381, 382). Dabei richtet in einer „Rechtssache“ nur, wer richterähnlich in einem rechtlich vollständig geregelten Verfahren zu entscheiden hat und einen gewissen Grad sachlicher Unabhängigkeit genießt (BGHSt 40, 168, 177; 41, 247, 249). Insoweit unterscheidet sich die richterliche/richterähnliche Tätigkeit von der bloßen (nicht unter § 339 fallenden) Verwaltungstätigkeit, bei der die Amtsträger selbstverständlich auch an Gesetz und Recht gebunden sind (Art. 20 III GG). Im Einzelnen sind die Kriterien, die das Wesen einer richterähnlichen Tätigkeit ausmachen, noch nicht abschließend geklärt. Jedenfalls steht die Weisungsabhängigkeit des Amtsträgers einer richterähnlichen Funktion nicht generell entgegen. Als wesentliche Anhaltspunkte, die für eine quasi-richterliche Tätigkeit sprechen, lassen sich namentlich nennen: – Die unparteiische Stellung des Amtsträgers, – das Gewicht und die Reichweite seiner Leitungs- und Entscheidungsbefugnis sowie – die Zielsetzung des Verfahrens, gestützt auf die Autorität des Amtes primär das Recht und nicht sonstige Staatszwecke/Verwaltungsinteressen durchzusetzen (vgl. SK/Stein/Deiters, § 339 Rn. 22 ff.; Behrendt, JuS 1989, 946 f.). Beispiele: (1) Insbesondere der Staatsanwalt trifft als „Herr des Ermittlungsverfahrens“ in bestimmten Fällen richterähnliche Entscheidungen in einer „Rechtssache“. Dazu gehören: Einstellungsverfügungen nach den §§ 153 ff., 170 II StPO, 45 JGG, und zwar unabhängig davon, ob die Verfügung der richterlichen Zustimmung bedarf; Anklageerhebungen, auch unterlassene, gemäß § 170 I StPO (BGHSt 32, 357; 38, 381, 382; 41, 247, 249; 62, 312, 314 f.); nach BGHSt 41, 247, 249 f. sogar Anträge auf Erlass eines Haftbefehls (§§ 125 I, 128 II 2 StPO). § 61. Rechtsbeugung 605 4 5 6 (2) Ferner können unter § 339 Rechtspfleger fallen, soweit ihnen das Gesetz die selbstständige (§ 9 RPflG) Wahrnehmung richterlicher Aufgaben übertragen hat (BGHSt 35, 224, 230 ff. zum Fall des § 3 Nr. 2 RPflG). Die Tätigkeit des Gerichtsvollziehers ist aber nicht mit der eines Richters vergleichbar (OLG Düsseldorf NJW 1997, 2124). (3) Im Bußgeldverfahren kommen als taugliche Täter die Amtsträger der zuständigen Verwaltungsbehörden in Betracht, die über die Verfolgung und Ahndung von Ordnungswidrigkeiten zu entscheiden haben (BGH NStZ 2016, 351; vgl. §§ 35 ff., 46 I, II, 47 I, 65 f. OWiG). Entscheidungen im Verwarnungsverfahren nach den §§ 56 ff. OWiG gehören aber nicht dazu, weil hier dem Betroffenen in einem vereinfachten Verfahren sein Fehlverhalten nur vorgehalten wird und die notwendige Zustimmung des Betroffenen (§ 56 II OWiG) eine förmliche Entscheidung überflüssig macht (OLG Hamm NJW 1979, 2114). Im Fall 1a scheidet somit eine Strafbarkeit des A nach § 339 aus. Nur im Fall 1b erfüllt A den § 339; denn hier verzichtet er rechtswidrig auf den Erlass eines Bußgeldbescheides nach § 65 OWiG und wird insoweit bei der „Entscheidung einer Rechtssache“ tätig. (4) Nicht zum tauglichen Täterkreis gehören Polizeibeamte, da sie nicht mit richterähnlichen Leitungs- und Entscheidungsbefugnissen ausgestattet sind. Das Gleiche gilt für (leitende) Amtsträger in gewöhnlichen Verwaltungsverfahren: Man denke etwa an Amtsträger, die in der Kommunalverwaltung für die Erteilung von Aufenthaltsbewilligungen (BGHSt 34, 146) oder die Gewährung von Sozialhilfe (OLG Koblenz GA 1987, 553) zuständig sind, oder an den Leiter eines behördlichen Planfeststellungsverfahrens (OLG Hamburg NStZ- RR 2005, 143). Auch die Tätigkeit von Finanzbeamten im Steuerveranlagungsverfahren liegt außerhalb des Schutzbereichs von § 339; denn sie werden nicht in einer unparteiischen richterlichen Funktion, sondern im Auftrag einer Partei (Finanzverwaltung) mit dem Ziel tätig, in deren Interesse die Mittel für die Deckung des öffentlichen Finanzbedarfs zu beschaffen (BGHSt 24, 326 mit Anm. Bemmann, JZ 1972, 599 ff.; OLG Celle NStZ 1986, 513). 606 14. Kapitel. Straftaten im Amt 7 8 9 III. Die Tathandlung Die Tathandlung besteht in einer „Beugung des Rechts“, d. h. in einer („Verbiegung“ =) Verletzung des geltenden materiellen oder prozessualen Rechts. Die Rechtsbeugung kann durch Sachverhaltsverfälschung, durch unrichtige Anwendung des geltenden Rechts oder durch Ermessensmissbrauch begangen werden. Hierbei sind – parallel zur Untreue (Rengier, BT I, § 18 Rn. 35 ff.) – Pflichtverletzungen durch Unterlassen einbezogen (Lackner/Kühl, § 339 Rn. 5a). Beispiele für mögliche Tathandlungen: Die Verurteilung wegen versuchter Untreue (vgl. §§ 266, 12, 23 I); die Einstellung eines Jugendstrafverfahrens durch den Jugendstaatsanwalt gemäß § 45 II JGG nach einverständlicher körperlicher Züchtigung (BGHSt 32, 357); die den §§ 153ff., 170 II StPO widersprechende Einstellung; das Nichtbetreiben der Strafverfolgung entgegen §§ 152 II, 170 I StPO (BGH 1 StR 394/07 bei Satzger, JK 7/08, StGB § 339/ 3); die unberechtigte Anklageerhebung; die unterlassene Anklageerhebung, wenn es deshalb zum Eintritt der Verfolgungsverjährung kommt (BGHSt 62, 312, 314, 316 f.); die Verhängung von unverhältnismäßig hohen oder niedrigen Strafen; die Vorenthaltung prozessualer Rechte wie Verteidigung, rechtliches Gehör, letztes Wort usw. (vgl. BGH wistra 2009, 392; NStZ-RR 2010, 310); die Verschlechterung der Rechtsmittelposition z. B. durch eine § 275 I StPO verletzende Änderung der Urteilsgründe (BGH NStZ 2013, 655 mit Bspr.Hecker, JuS 2014, 85 ff.; Satzger, JK 7/14, StGB § 339/4); Verstöße gegen §§ 115a II, 128 I StPO (OLG Frankfurt NJW 2000, 2037); die Abweisung einer berechtigten zivilrechtlichen Klage; die verzögerte Behandlung von Beschwerden nach der Verhängung von Ordnungshaft (BGHSt 47, 105; Schiemann, NJW 2002, 112 ff.; Kühl/Heger, JZ 2002, 210 ff.; Wohlers/Gaede, GA 2002, 483 ff.); die Verletzung der richterlichen Aufklärungspflicht nach § 244 II StPO (BGHSt 59, 144, 150); die Entziehung von Akten, um eine Ahndung zu verhindern (BGH NStZ 2016, 351, 352); Verletzung der in Art. 100 GG, 267 AEUV normierten Vorlagepflichten (Rönnau, Rengier-FS, 2018, 313 ff.). Zum Ermessensmissbrauch im Zusammenhang mit Verfahrenseinstellungen gemäß § 47 II 1 OWiG siehe BGHSt 44, 58 mit Anm. Herdegen, NStZ 1999, 456; Seebode, JZ 2000, 319; Scheffler, JR 2000, 119. Jedoch ist umstritten, unter welchen genauen Voraussetzungen man von einer „Beugung des Rechts“ sprechen kann (zusammenfassend Geppert, Jura 1981, 80; Behrendt, JuS 1989, 948 f.; Preuß, ZJS 2016, 652 ff. mit Falllösung): (1) Nach der objektiven Theorie wird Recht gebeugt, wenn sich die Entscheidung nicht mehr im Rahmen des objektiv noch Vertretbaren bewegt, also unvertretbar ist (KG NStZ 1988, 557; LK/Hilgen- § 61. Rechtsbeugung 607 10 11 12 dorf, 12. Aufl. § 339 Rn. 47 ff.; Lackner/Kühl, § 339 Rn. 5; M/Maiwald, BT 2, § 77 Rn. 8 ff.; h. M.). (2) Nach der aktuell wohl nicht mehr vertretenen subjektiven Theorie kommt es darauf an, ob der Richter/Amtsträger bewusst entgegen seiner juristischen Überzeugung entscheidet, auch wenn das Ergebnis objektiv an sich noch haltbar ist. (3) Die Pflichtverletzungslehre sieht das Wesen der Rechtsbeugung darin, dass der Entscheidungsträger die ihm obliegenden Pflichten verletzt. Diese Lehre geht insoweit über die objektive Theorie hinaus, als sie bei mehrdeutigen Rechtsnormen eine Rechtsbeugung auch dann bejaht, wenn sich der Richter/Amtsträger mit seiner Entscheidung objektiv zwar noch im Rahmen des Vertretbaren bewegt, diese aber aus sachfremden Erwägungen trifft (SK/Stein/Deiters, § 339 Rn. 48; Behrendt, JuS 1989, 948 f.). (4) Die (enge) Ansicht der Rechtsprechung kann im Ausgangspunkt wohl als eine Art objektive Schweretheorie gekennzeichnet werden. Der BGH betont, dass § 339 restriktiv ausgelegt werden müsse, weil es sich um einen Verbrechenstatbestand handle und mit der rechtskräftigen Verurteilung in der Regel der Verlust des Richteramts verbunden sei (§ 24 Nr. 1 DRiG). Die (bloße) Unvertretbarkeit einer Entscheidung reiche nicht aus. Nur „der Rechtsbruch als elementarer Verstoß gegen die Rechtspflege“ solle unter Strafe gestellt sein. Rechtsbeugung begehe daher allein der Amtsträger, der sich „bewusst in schwer wiegender Weise von Recht und Gesetz entfernt“. Dies sei auf der Grundlage einer wertenden Gesamtbetrachtung aller objektiven und subjektiven Umstände zu entscheiden. Teilweise hat die Rechtsprechung außerdem Gedankengut der Pflichtverletzungslehre aufgenommen und einen „schwerwiegenden Verfahrensverstoß“ auch dann für gegeben gehalten, „wenn der Richter mit seiner Verfahrensweise aus sachfremden Erwägungen gezielt zum Vorteil oder Nachteil einer Partei handelt“. So BGHSt 47, 105, 113; vgl. im Übrigen BGHSt 41, 247, 251; 42, 343, 345; 44, 258, 260; 48, 105, 108 f.; 62, 312, 315 f. (mit Bspr. Jahn, JuS 2017, 1227 ff.; Bosch, Jura, JK, 2018, 198); BGH NStZ-RR 2010, 310; NStZ 2013, 655, 656; 2015, 651, 652; 2016, 351, 353. – Zustimmend Eisele, BT I, Rn. 1675f. Diese Rechtsprechung hat wegen ihrer dogmatischen Unschärfe, den wenig klaren Leitlinien und den insgesamt hohen Schranken erhebliche Kritik hervorgerufen. Daher verdient die Entscheidung BGHSt 59, 144 des 2. Strafsenats vom 22.1.2014 Beachtung, mit wel- 608 14. Kapitel. Straftaten im Amt 13 14 15 15a cher „der Tatbestand aus dem Nebel der angeblichen Unanwendbarkeit herausgeholt“ werden soll (so der damalige Vorsitzende des 2. Senats Fischer, § 339 Rn. 42). Nach diesem Urteil setzt der objektive Tatbestand des § 339 erstens eine unvertretbare Rechtsanwendung voraus, die zweitens eine gewisse Schwere aufweisen muss. Für die Schwerebeurteilung ist allein die Bedeutung der verletzten Rechtsvorschrift maßgebend, d. h. sie muss grundlegenden – materiellrechtlichen oder verfahrensrechtlichen – Charakter für die Rechtsordnung haben. Für die Erfüllung des subjektiven Tatbestandes genügt dolus eventualis. Die Bedeutung des Elements der „bewussten“ Entfernung von Recht und Gesetz beschränkt sich nach der Ansicht des 2. Senats darauf, dass der Täter im Sinne des dolus directus 2. Grades den Verstoß gegen eine Rechtsnorm von grundlegender Bedeutung sicher erkannt hat. BGHSt 59, 144, 146 ff. – Es fällt freilich auf, dass spätere Entscheidungen anderer Strafsenate ("Rn. 15) diese Entscheidung ignorieren (kritisch Fischer, § 339 Rn. 43a). – Zu BGHSt 59, 144 siehe Fischer, § 339 Rn. 42 ff.; Jahn, JuS 2014, 850 ff.; Satzger, JK 12/14, StGB § 339/5; erg. Fischer, HRRS 2014, 334 f. mit Blick auf die §§ 243 IV, 257c, 273 I a StPO missachtende Absprachen. – Zur Kritik an der Schweretheorie der Rechtsprechung etwa SK/Stein/Deiters, § 339 Rn. 44; Wohlers/Gaede, GA 2002, 489 ff.; Lehmann, NStZ 2006, 127 ff.; MüKo/Uebele, § 339 Rn. 31 ff. Im Fall 2a bleibt Z nach allen Lehren straflos; auch auf dem Boden der Pflichtverletzungslehre begründet die bloße mangelnde Sorgfalt bei der Urteilsfindung und -abfassung, ohne dass sachfremde Erwägungen eine Rolle spielen, noch keine Pflichtverletzung. Im Fall 2b muss § 339 nach der objektiven Theorie verneint werden. Dagegen ist auf dem Boden der subjektiven Theorie der Tatbestand zu bejahen. Die Pflichtverletzungslehre gelangt ebenfalls zur Bejahung, weil das in rechtlicher Hinsicht an sich haltbare Urteil unter sachfremden Erwägungen zustande gekommen ist. Zur Diskussion: Gegen die subjektive Theorie spricht, dass die Rechtsordnung in erster Linie objektive Maßstäbe setzt und von daher auch das Merkmal der „Beugung des Rechts“ grundsätzlich nach objektiven Kriterien zu bestimmen ist. Andererseits liegt das Wesen der Rechtsfindung in einem unparteiischen und frei von sachfremden Erwägungen erfolgenden Entscheidungsprozess. Verfälschungen dieses Prozesses mag die Pflichtverletzungslehre besser als die objektive Theorie begegnen können. Doch werden solche Pflichtverletzungen oft auch objektive Rechtsverstöße begründen (z. B. gegen das Will- § 61. Rechtsbeugung 609 16 17 kürverbot des Art. 3 I GG); ist dies nicht der Fall, ginge die Anwendung des § 339 zu weit. Für die Ausprägung der objektiven Theorie im Sinne einer Schweretheorie auf der Linie von BGHSt 59, 144 spricht, dass ansonsten jede Rechtsverletzung, insbesondere jeder Verfahrensverstoß, die mit § 339 verbundenen schweren Sanktionen auslösen könnte. Für restriktive Auslegung auch Sch/Sch/Hecker, § 339 Rn. 11; MüKo/Uebele, § 339 Rn. 40 ff.; NK/Kuhlen, § 339 Rn. 60 ff. – Zur Ablehnung der Pflichtverletzungslehre W/H/E/Engländer, BT 1, Rn. 1116; MüKo/Uebele, § 339 Rn. 28; Fischer, § 339 Rn. 14. Die Rechtsbeugungshandlung muss zur Folge haben, dass eine „Partei“ (d. h. ein Verfahrensbeteiligter) begünstigt oder benachteiligt wird. Die zu Unrecht erlangte Besser- oder Schlechterstellung kann z. B. in unberechtigten Einstellungen, Freisprüchen und Verurteilungen sowie in fehlerhaften Zivilurteilen liegen. In Betracht kommen auch Veränderungen der prozessualen Beweislage und eine Verschlechterung der Rechtsmittelposition (BGH NStZ 2013, 655, 657; LK/Hilgendorf, 12. Aufl. § 339 Rn. 68 f.). IV. Der Rechtsbeugungsvorsatz Nach ganz h.M., für die § 15 und die Entstehungsgeschichte sprechen, reicht dolus eventualis aus (BGHSt 40, 272, 276; BGH NStZ 2013, 655, 657; Lackner/Kühl, § 339 Rn. 9). Auf dem Boden der objektiven Theorie setzt vorsätzliches Handeln die rechtliche Wertung voraus, die Unvertretbarkeit der Rechtsanwendung für möglich zu halten und sich damit abzufinden. Nach BGHSt 59, 144, 147 f. hat man zusätzlich zu fragen, ob der Täter die Schwere des Rechtsversto- ßes sicher erkennt ("Rn. 15a). Diese im Wortlaut nicht angelegte Differenzierung lässt sich durchaus mit einem Fragezeichen versehen (vgl. Jahn, JuS 2014, 851). Nach der Pflichtverletzungslehre muss der Täter den Willen haben, die ihm nach dieser Lehre obliegenden Pflichten zu verletzen. Im Übrigen wird die Schwelle zu einer vorsätzlichen Beugung des Rechts noch nicht dadurch überschritten, dass der Richter oder Amtsträger seiner Entscheidung kritisch gegenübersteht oder sogar gewisse Zweifel an ihrer juristischen Richtigkeit hegt. Vielmehr muss er sich mit seiner Rechtsanwendung auch für den Fall ihrer Unvertretbarkeit abfinden, darf also nicht mehr auf die Vertretbarkeit vertrauen. Das für die Zweifelsfälle verschiedentlich auf- 610 14. Kapitel. Straftaten im Amt 18 19 20 gestellte zusätzliche Erfordernis eines „innerlichen“ Akzeptierens (Lackner/ Kühl, § 339 Rn. 9) braucht man nicht, um sachgerechte Ergebnisse zu erzielen (Küpper/Börner, BT 1, § 9 Rn. 40). V. „Sperrwirkung“ des § 339 § 339 entfaltet nach h. M. zugunsten des Richters oder Amtsträgers eine „Sperrwirkung“ mit der Folge, dass dieser nach anderen Vorschriften (z. B. §§ 239, 258a), die er bei der Leitung oder Entscheidung einer Rechtssache verwirklicht, nur bestraft werden kann, wenn er sich zugleich einer Rechtsbeugung schuldig gemacht hat. Die Sperrwirkung setzt freilich einen inneren funktionalen Zusammenhang zwischen der anderen Straftat und der Leitungs- oder Entscheidungskompetenz voraus, d. h. einen Zusammenhang mit einer nach außen hin zu treffenden Entscheidung. Dieser fehlt, wenn ein Richter nachträglich die Urteilsformel oder entgegen § 275 I StPO die Urteilsgründe ändert und dadurch § 267 I Var. 2, III 2 Nr. 4 erfüllt. Zu diesem Zusammenhang BGH NStZ 2015, 651, 652 f.; OLG Naumburg NStZ 2013, 533, 535 mit zust. Bspr. Jahn, JuS 2012, 951 f. – Zum Ganzen BGHSt 32, 357, 364 f.; OLG Düsseldorf NJW 1990, 1374; OLG Karlsruhe NJW 2004, 1469; Lackner/Kühl, § 339 Rn. 11. Empfehlungen zur vertiefenden Lektüre: Rechtsprechung: BGHSt 32, 357 (Einstellung durch Jugendstaatsanwalt nach Einverständnis mit körperlicher Züchtigung); BGHSt 38, 381 (Rechtsbeugung durch Staatsanwalt im Rahmen des § 153a StPO); BGHSt 42, 343 mit Anm. Seebode, JR 1997, 474 ff. (Verstöße gegen Verfahrensrecht); BGHSt 59, 144 (objektiver und subjektiver Tatbestand der Rechtsbeugung); BGHSt 62, 312 (Grundsätze und Rechtsbeugung durch Unterlassen); BGH NStZ 2013, 533 (§ 275 I StPO verletzende Änderung der Urteilsgründe); OLG Celle NStZ 1986, 513 (Finanzbeamte im Steuerveranlagungsverfahren als untaugliche Täter); KG NStZ 1988, 557 (noch vertretbare Rechtsanwendung durch Zivilrichter); OLG Düsseldorf NJW 1990, 1377 („Sperrwirkung“). Literatur: Behrendt, Die Rechtsbeugung, JuS 1989, 945 ff.; Geppert, Amtsdelikte (§§ 331 ff. StGB), Jura 1981, 78 ff.; Rönnau, Rechtsbeugung durch (beharrliche) Verweigerung der Pflichtvorlage an den EuGH?, Rengier-FS, 2018, 313 ff. § 61. Rechtsbeugung 611 21 § 62. Körperverletzung im Amt (§ 340) § 340 I stellt ein unechtes Amtsdelikt dar, das § 223 I qualifiziert. Für außenstehende Beteiligte gilt demnach § 28 II; sie werden entsprechend dem Grad ihrer Beteiligung allein aus dem Grunddelikt bestraft (dazu bereits " § 59 Rn. 1 ff.). Der objektive Tatbestand des § 340 I setzt voraus, dass der Amtsträger die Körperverletzung „während der Ausübung seines Dienstes“ oder „in Beziehung auf seinen Dienst“ begeht. Insoweit muss zwischen der Dienstausübung und der Körperverletzung ein innerer Zusammenhang bestehen, der sich als Missbrauch der Amtsgewalt darstellt; ein bloß zeitlicher Zusammenhang genügt nicht (h. M.; KG NJW 2008, 2132, 2133 f.; NK/Kuhlen, § 340 Rn. 8; Sch/Sch/Hecker, § 340 Rn. 4; Fischer, § 340 Rn. 2 f.; Eisele, BT I, Rn. 395 ff.). Beispiele: Vollziehung einer „Prügelstrafe“ durch einen Staatsanwalt (dazu schon " § 59 Rn. 5); Misshandlung von Gefangenen durch Aufsichtsbeamte; Ohrfeigen durch Lehrer an staatlich gelenkten Schulen. Auch für Rauschzustände (vgl. " § 13 Rn. 17) eines Inhaftierten/Untergebrachten kann ein Amtsträger nach § 340 I verantwortlich sein, es sei denn, dass eigenverantwortliches Handeln des Berauschten die Zurechnung ausschließt (vgl. BGH NJW 1983, 462; Amelung/Weidemann, JuS 1984, 598 ff.; " § 20 Rn. 11 ff. i. V. m. " § 8 Rn. 1 ff.). Nicht unter § 340 I fällt etwa der Beamte, der aus privaten Gründen seinen Kollegen im Dienst ohrfeigt. Entsprechendes gilt, unabhängig von seiner zweifelhaften Amtsträgereigenschaft, für den Busfahrer eines kommunalen Verkehrsbetriebs, der einem aussteigenden Fahrgast wegen einer Beleidigung nacheilt und ihn tätlich angreift (KG NJW 2008, 2132). Eine Heilbehandlung ist auch dann keine spezifisch dienstliche Tätigkeit, wenn sie in einem öffentlichen Krankenhaus erfolgt (OLG Karlsruhe NJW 1983, 352). Das Merkmal Begehen erfasst die Fälle der aktiven (Allein- oder Mit-)Täterschaft. Dem Begehenlassen subsumiert die wohl h. M. nicht nur die mittelbare Täterschaft, sondern auch die Anstiftung und Beihilfe sowie jede Beteiligung durch Unterlassen entgegen einer dienstlichen Verhinderungs(garanten)pflicht. Von daher scheiden die Milderungsmöglichkeiten der §§ 27 II 2, 13 II aus. NK/Kuhlen, § 340 Rn. 10; Lackner/Kühl, § 340 Rn. 2; Sch/Sch/Hecker, § 340 Rn. 6; a. A. SK/Wolters, § 340 Rn. 6 ff.; LK/Lilie, 12. Aufl. § 340 Rn. 7 ff.; SSW/Kudlich, § 340 Rn. 7 ff. 612 14. Kapitel. Straftaten im Amt 1 2 3 4 Eine rechtfertigende Einwilligung hat die h. M. bis zum 6. StrRG 1998, von Ausnahmefällen wie § 81a I 2 StPO abgesehen, mit der Begründung für unbeachtlich gehalten, dass § 340 neben der körperlichen Integrität das Allgemeininteresse an korrekter Amtsführung schütze. Diese Ansicht ist überholt, weil seitdem § 340 III auch auf § 228 (dazu oben " § 20) verweist und damit die Einwilligungsmöglichkeit grundsätzlich anerkennt, für die zudem der Gedanke der Teilrechtfertigung spricht. Zu diesen Gedanken Rengier, AT, § 17 Rn. 22 f. – Wie hier Lackner/Kühl, § 340 Rn. 4; SK/Wolters, § 340 Rn. 17; NK/Kuhlen, § 340 Rn. 5; Eisele, BT I, Rn. 390. – A. A. Jäger, JuS 2000, 38; LK/Lilie, 12. Aufl. § 340 Rn. 15; Duttge, Jura 2006, 19 ff. Im Übrigen fällt § 340 III erstens die Funktion zu, die Variante des „Begehenlassens“ auf die Fälle der §§ 224 ff. zu übertragen. Zweitens erlaubt die Vorschrift auch einen Schuldspruch etwa wegen gefährlicher oder schwerer Körperverletzung im Amt (vgl. BGH NStZ 2010, 151; Wolters, JuS 1998, 586; LK/Lilie, 12. Aufl. § 340 Rn. 21). Ein einfache Körperverletzungen rechtfertigendes, kraft Gewohnheitsrecht bestehendes Züchtigungsrecht des Lehrers kann heute nicht mehr anerkannt werden (Lackner/Kühl, § 223 Rn. 11; vgl. auch BGH NStZ 1993, 591; erg. " § 13 Rn. 22). § 62. Körperverletzung im Amt 613 5 6 7

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