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1. Kapitel. Straftaten gegen das Leben in:

Rudolf Rengier

Strafrecht Besonderer Teil II, page 5 - 101

Delikte gegen die Person und die Allgemeinheit

22. Edition 2021, ISBN print: 978-3-406-75888-1, ISBN online: 978-3-406-75889-8, https://doi.org/10.17104/9783406758898-5

Series: Grundrisse des Rechts

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1. Teil. Straftaten gegen die Person 1. Kapitel. Straftaten gegen das Leben § 2. Überblick Innerhalb der Tötungsdelikte muss man zunächst die vorsätzliche Tötung scharf von der fahrlässigen Tötung unterscheiden. Als Folge der Regel des § 15 normiert § 222 das Fahrlässigkeitsdelikt, während § 212 den Normalfall der vorsätzlichen Tötung enthält. Die vorsätzlichen Tötungstatbestände sind in den §§ 212 (i. V. m. § 213), 211 und 216 geregelt. Das Gesetz lässt hier eine dreistufige Systematik erkennen: (1) Der „Durchschnittsfall“ der vorsätzlichen Tötung wird von § 212 erfasst und als Totschlag bezeichnet. (2) Davon hebt sich in strafschärfender Richtung der Mordtatbestand des § 211 ab. Nach richtiger Ansicht stellt § 211 eine Qualifikation zu § 212 dar (" § 4 Rn. 1). Der Totschläger wird zum Mörder, wenn er wenigstens eines der neun sog. Mordmerkmale verwirklicht. Nach § 211 I muss der Mord (zwingend!) mit lebenslanger Freiheitsstrafe bestraft werden. (3) In strafmildernder Richtung ist zuerst auf § 213 hinzuweisen, der wegen seines Wortlauts („Totschläger“) nach ganz h.M. nur für Fälle des § 212 gilt. Allerdings handelt es sich bei § 213, der vor allem in Provokationsfällen eine mildere Bestrafung ermöglichen will, nicht um einen selbstständigen Tatbestand, sondern um einen zum Teil benannten minder schweren Fall des Totschlags, also um eine Strafzumessungsvorschrift. Anders liegt es bei § 216, der einen echten Tatbestand enthält und eine bindende Strafmilderung vorsieht, die den Rückgriff auf § 212 wie § 211 verbietet; daher spricht man von einem privilegierenden Tatbestand. Eine andere Privilegierung, die Kindestötung (§ 217 a. F.), ist mit dem 6. StrRG 1998 ersatzlos weggefallen. – Den Ende 2015 in Kraft gesetzten neuen § 217, den Tatbestand der geschäftsmäßigen Förderung der Selbsttötung, hat das BVerfG im Februar 2020 für verfassungswidrig erklärt (BVerfG NJW 2020, 905 ff.; erg. " § 8 Rn. 15 ff.). 1 2 3 4 5 § 3. Totschlag (§ 212) Fall 1: Bei der schwangeren S kommt es zu einer Totgeburt. Die Untersuchung ergibt, dass der Embryo schon im Mutterleib im achten Monat, bevor Wehen einsetzten, gestorben ist, weil der Arzt A vorsätzlich bzw. fahrlässig eine Erkrankung der S falsch behandelt hat. "Rn. 5 f. Fall 2: Trotz vorhandener „Alarmzeichen“ behandelt der für die Betreuung zuständige Arzt A am Wochenende P zu spät, so dass sie stirbt. Bei rechtzeitiger Behandlung wäre das Leben der P im Bereich von Stunden verlängert, wenn nicht sogar gerettet worden (BGH NStZ 1985, 26). "Rn. 13 I. Tatbestand § 212 enthält nach ganz h.M. das Grunddelikt der vorsätzlichen Tötung, das durch § 211 qualifiziert wird (" § 4 Rn. 1). Der objektive Tatbestand des § 212 I setzt die Tötung eines (anderen) Menschen voraus. Die Worte „ohne Mörder zu sein“ haben keine eigenständige Bedeutung und sind überflüssig. 1. Merkmal „Mensch“ a) Beginn des Menschseins. Zum einen muss der Beginn des Menschseins im strafrechtlichen Bereich festgelegt und dabei das Merkmal „Mensch“ zum werdenden Leben, zur Leibesfrucht, abgegrenzt werden. Vom Wortlaut her könnte man als „Menschen“ im Sinne des § 212 I (wie des § 222) auch den werdenden Menschen ansehen. Auch das Grundgesetz stellt durch Art. 1 I, 2 II 1 GG das werdende Leben unter seinen Schutz (BVerfGE 39, 1, 36 ff.; 88, 203, 251 f.). Der Einbeziehung des werdenden Lebens in das Tatbestandsmerkmal Mensch stehen aber systematische Gründe entgegen. Denn aus den §§ 218 ff. ergibt sich, dass der Gesetzgeber den strafrechtlichen Schutz der Leibesfrucht selbstständig geregelt hat. Einen Anhaltspunkt für den Beginn des Menschseins im strafrechtlichen Bereich findet man in dem – durch das 6. StrRG 1998 aus anderen Gründen aufgehobenen – § 217 a. F. (Kindestötung), wonach jedenfalls nicht erst der Austritt des Kindes aus dem Mutterleib (so wird allgemein § 1 BGB verstanden), sondern schon die Phase „in der Geburt“ maßgeblich sein konnte. Vor diesem Hintergrund hat sich seit BGHSt 32, 194 weitgehend die Ansicht durchgesetzt, dass 8 1. Kapitel. Straftaten gegen das Leben 1 2 3 bei regulärem Geburtsverlauf die Leibesfrucht mit dem Einsetzen der Eröffnungswehen zum Menschen wird, weil hiermit die maßgeblichen „Ausstoßungsversuche des Mutterleibes“ beginnen. Zur h. M. Otto, Jura 2003, 613 f.; Kühl, JA 2009, 321 ff.; Kaltenhäuser, JuS 2015, 785 ff. – Für die Anknüpfung an § 1 BGB NK/Merkel, § 218 Rn. 33 ff.; enger als die h. M. auch NK/Neumann, vor § 211 Rn. 6 ff. Beim Kaiserschnitt ist nach h.M. für den Lebensbeginn die Öffnung des Uterus maßgeblich (dazu Kaltenhäuser, JuS 2015, 787). Im Fall 1 ist der Tod der Leibesfrucht vor den Eröffnungswehen im Mutterleib eingetreten. Eine Bestrafung des A nach § 212 bzw. § 222 entfällt damit. Daran würde sich selbst dann nichts ändern, wenn der Tod des Kindes zeitlich zwar nach den Eröffnungswehen eingetreten wäre, die Falschbehandlung aber schon vorher stattgefunden hätte; denn für die Frage, ob die Tötung eines Menschen oder einer Leibesfrucht vorliegt, ist der Zeitpunkt der schädlichen Einwirkung auf das Opfer, nicht der des Todeseintritts maßgeblich (BGHSt 31, 348, 351 ff.; BGH NStZ 2008, 394; LK/Rosenau, 12. Aufl. vor § 211 Rn. 8; erg. " § 11 Rn. 6a). Was die §§ 218ff. anbelangt, so erfassen sie nur die vorsätzliche Abtötung des Embryos; allein eine vorsätzliche Falschbehandlung wie im Fall 1 genügt dafür nicht. Auf jeden Fall bleibt die fahrlässig tödliche pränatale Einwirkung auf die Leibesfrucht straflos (BVerfG NJW 1988, 2945; OLG Karlsruhe NStZ 1985, 314). Man könnte hier allenfalls wegen der natürlichen Einheit von Mutter und Frucht an eine Bestrafung wegen fahrlässiger Körperverletzung der Mutter denken (vgl. Hirsch, JR 1985, 339; Otto, Jura 1996, 144 f.; erg. " § 11 Rn. 24). Da jedoch ein solcher Schritt den Wertungen des Abtreibungsstrafrechts zuwiderlaufen würde, muss man aus den §§ 218 ff. eine Sperrwirkung bezüglich aller Beeinträchtigungen ableiten, die für die Mutter mit der Abtötung der Leibesfrucht als solcher verbunden sind (MüKo/Schneider, vor § 211 Rn. 13; ferner Jung, NStZ 1985, 316 f.; zum Gedanken der Sperrwirkung auch " § 21 Rn. 4). Bei pränatalen Verletzungen tauchen parallele Probleme auf (" § 13 Rn. 2 f.). Auf die Lebensfähigkeit des Neugeborenen kommt es nicht an. Für das Menschsein genügt es, dass das Kind, sei es auch möglicherweise nur kurz wie nach einer Frühgeburt oder einem Schwangerschaftsabbruch, unabhängig von der Mutter lebt (BGHSt 10, 291). Jetzt erfolgende (ggf. neue) Angriffe durch Tun oder Unterlassen gelten einem Menschen. Geschützt wird Leben jeder Qualität, auch wenn es von manchen als „lebensunwertes“ Leben eingestuft werden sollte (schwerstgeschädigte Neugeborene, geistig und/oder körperlich Schwerstbehinderte). § 3. Totschlag 9 4 5 6 7 8 b) Ende des Menschseins. Zum anderen muss das Ende des Menschseins bestimmt werden. Die medizinischen Fortschritte mit ihren Reanimationsmöglichkeiten haben bewirkt, dass man heute nicht mehr auf den Stillstand der Atmungs- und Kreislauftätigkeit abstellt, sondern auf den sog. Hirntod, d. h. auf den irreversiblen und totalen Ausfall der Gehirnfunktionen. Geht es nämlich um den Schutz menschlichen Lebens, so muss dieses enden, wenn das, was das Personsein des Menschen ausmacht, völlig ausfällt. Diese Festlegung des Todeszeitpunktes ermöglicht es, Atmung und Kreislauf von Hirntoten für Transplantationszwecke (z. B. eine Herztransplantation) aufrechtzuerhalten. Zur Diskussion Sch/Sch/Eser/Sternberg-Lieben, vor § 211 Rn. 16 ff.; Kühl, JA 2009, 323; Heghmanns, BT, Rn. 72 ff.; Heyers, Jura 2016, 709 ff. 2. Merkmal „anderer“ Mensch Die vorsätzlichen (und fahrlässigen) Tötungsdelikte setzen die Tötung eines anderen Menschen voraus. Auch wenn der Wortlaut der §§ 212, 222 dies nicht so eindeutig wie § 223 ausdrückt, ergibt sich aus dem Sinnzusammenhang, dass mit dem Merkmal „einen Menschen“ ein anderer als der Täter („wer“) gemeint sein muss. Daraus folgt erstens: Die (versuchte) Selbsttötung erfüllt keinen Tatbestand und bleibt – wie die (versuchte) Selbstverletzung (" § 13 Rn. 5 f.) – straflos. Wesentlich bedeutsamer aber ist zweitens, dass mangels Haupttat auch die Teilnahme an der Selbsttötung nicht bestraft werden kann. Allerdings muss man eine solche straflose Teilnahme an der Selbsttötung von der strafbaren Fremdtötung in (mittelbarer) Täterschaft abgrenzen (zu dieser Problematik " § 8 Rn. 1 ff.). 3. Zum Merkmal „töten“ Töten heißt den Tod des anderen verursachen (so ausdrücklich § 222). Nach der Bedingungstheorie muss insoweit der Täter zumindest eine nicht hinwegdenkbare Bedingung für den Tod in seiner konkreten Gestalt gesetzt haben. Ferner muss der Erfolgseintritt objektiv zurechenbar sein. Einzelheiten dazu gehören in den Allgemeinen Teil (Rengier, AT, § 13). Kurzfristige Lebensverkürzungen genügen. 10 1. Kapitel. Straftaten gegen das Leben 9 10 11 12 Beispiele: Das Leben des Sterbenden wird durch eine Spritze um eine Stunde (BGH NJW 1987, 1092) oder durch einen Gnadenschuss abgekürzt. Der Täter hängt ein bewusstloses Opfer, das ein Dritter bereits tödlich verletzt hat, zur Vortäuschung eines Selbstmordes auf und bewirkt dadurch dessen Tod (Mitsch, JuS 1995, 789 f.). In entsprechender Weise reichen im Bereich des § 13 unterlassene Lebensverlängerungen durch einen Garanten aus. Eine praktische Rolle spielt dies vor allem bei fehlerhaften ärztlichen Unterlassungen, wenn davon ausgegangen werden muss, dass auch die kunstgerechte Behandlung den Tod des Patienten letztlich (möglicherweise) nicht abgewendet hätte. Hier kommt eine Bestrafung aus dem Tötungsdelikt (typischerweise aus den §§ 222, 13) in Betracht, sofern die richtige Heilbehandlung das Leben des Verstorbenen mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit – nicht nur unwesentlich – verlängert hätte (BGH NStZ 1985, 26, 27; BGH MDR/H 1988, 100; Lackner/ Kühl, § 212 Rn. 2 m. w. N. auch zu Gegenstimmen). Im Fall 2 hat A danach die §§ 222, 13 erfüllt. Wo freilich auch die lebensverlängernde Wirkung zweifelhaft bleibt, muss nach dem Grundsatz in dubio pro reo freigesprochen werden. Beispiel: Die gebotene Bestrahlung nach einer Krebsoperation führt „nur“ bei ca. 90 Prozent aller Patienten zu einer Lebensverlängerung von 5 bis 10 Jahren (vgl. BGH GA 1988, 184). – In einem solchen Fall muss zugunsten des seine Garantenpflicht verletzenden Arztes unterstellt werden, dass jeder pflichtwidrig nicht bestrahlte und früh verstorbene Patient zu den 10 Prozent der Patienten gehört, bei denen die Bestrahlung keine Wirkung gezeigt hätte. 4. Subjektiver Tatbestand Die Feststellung des notwendigen Tötungsvorsatzes (§ 15) und insbesondere die Abgrenzung zur bewussten Fahrlässigkeit bereiten oft erhebliche Schwierigkeiten. Die Rechtsprechung hat eine Zeitlang bei Abgrenzungsfragen den – nur für den Tötungsvorsatz kreierten und von manchen als „Hemmschwellentheorie“ charakterisierten – Hemmschwellengedanken bemüht, der mit Blick auf das voluntative Vorsatzelement teilweise so verstanden worden ist, dass das billigende Inkaufnehmen des Todes die Überwindung einer erhöhten Hemmschwelle voraussetze. Demgegenüber betont BGHSt 57, 183, 189 ff. in klärender Weise, dass sich die Bedeutung des Hemmschwellengedankens in dem Hinweis erschöpft, bei vorsätzlichen Tötungsdelik- § 3. Totschlag 11 13 14 15 ten die voluntative Komponente unter Einbeziehung aller Indizien besonders sorgfältig zu prüfen. Siehe hier nur zust. Jahn, JuS 2012, 757 ff.; Heghmanns, ZJS 2012, 826 ff.; erg. Rengier, AT, § 14 Rn. 33 f. Allgemeine Literatur zur Abgrenzung zwischen (ausreichendem) dolus eventualis und (bewusster) Fahrlässigkeit: Rengier, AT, § 14 Rn. 17 ff.; Roxin/ Greco, AT I, § 12 Rn. 21 ff., 75 ff.; Geppert, Jura 2001, 55 ff.; Hermanns/Hülsmann, JA 2002, 140 ff.; Steinberg/Stam, NStZ 2011, 177 ff. Zu Konstellationen in der Rechtsprechung mit ausführlichen Erörterungen der Abgrenzungsfrage: Zufahren auf andere mit Pkw (BGH NStZ 1983, 407; NStZ-RR 2014, 371); Brandanschläge (BGH NJW 2018, 1411; NStZ 1994, 584; 2013, 159; 2019, 208; 2020, 349); Messerstiche (BGHSt 57, 183; BGH StV 2004, 75; NStZ 2011, 338; 2014, 84; 2015, 266); Würgen und Drosseln (BGH NStZ-RR 1997, 199); Vernachlässigung des eigenen Säuglings (BGH StV 1998, 545); Gaszufuhr (BGH NStZ 1999, 507); Hiebe mit Eisenstange gegen Oberkörper (BGH NStZ 2009, 91). – Rechtsprechungsübersichten: BGH bei Altvater, NStZ 2002, 20 f.; 2003, 21 f.; 2004, 24 f.; 2005, 22 f.; 2006, 86 f. Zur Frage des Tötungsvorsatzes gegenüber Opfern von Raser-Fällen (BGHSt 63, 88; BGH NStZ 2019, 276; NJW 2020, 2900) näher Rengier, AT, § 14 Rn. 31 f. Nach der Rechtsprechung handelt ein HIV-Infizierter, der um seine Infizierung weiß, bei ungeschützten Sexualkontakten in der Regel nur mit Körperverletzungs- und nicht mit Tötungsvorsatz. Begründen lässt sich diese Differenzierung mit den erzielten und den erhofften weiteren Behandlungsfortschritten. Sie lassen zunehmend Zweifel aufkommen, ob die HIV-Infektion immer noch zwangsläufig (nach einem typischerweise jahrelangen ersten Stadium) zum Ausbruch der Aids-Krankheit führt und diese dann nach weiteren vielen Jahren – aufgrund der Schwächung des Immunsystems und/oder früher ausbrechender typischer Alterserkrankungen – einen vorzeitigen Tod zur Folge hat. Dazu BGHSt 36, 1, 15 f.; LG Würzburg bei Jahn, JuS 2007, 773; Rengier, Jura 1989, 229; Frisch, JuS 1990, 365 ff.; ders., Szwarc-FS, 2009, 495 ff.; Kunz, Frisch-FS, 2013, 762, 765, 769; Teumer, MedR 2010, 11 ff.; MüKo/Schneider, § 212 Rn. 54 ff.; Sch/Sch/Sternberg-Lieben, § 223 Rn. 7; www.hiv-info.de. – Ergänzend " § 13 Rn. 17a, 21; " § 14 Rn. 9, 51; " § 20 Rn. 16. 12 1. Kapitel. Straftaten gegen das Leben 16 17 18 19 20 II. Minder schwerer Fall (§ 213) § 213 enthält eine in der Praxis oft angewendete, für die strafrechtliche Fallbearbeitung aber selten relevante Strafzumessungsvorschrift, die nach h.M. nur im Rahmen des § 212 gilt (vgl. aber " § 4 Rn. 76). Im Aufbau wird man den § 213 am besten in die Prüfung des § 212 integrieren und nach der Schuld („IV. Strafzumessung“) erörtern. Als konkretisiertes Beispiel des unbenannten minder schweren Falles (§ 213 Var. 2) regelt § 213 Var. 1 in der Form eines benannten Strafmilderungsgrundes den provozierten (Affekt-)Totschlag, der bestimmte Tötungen aus „berechtigtem Zorn“ erfasst. Dabei versteht die h. M. unter einer „schweren Beleidigung“ – über die §§ 185 ff. hinausgehend – schwere Kränkungen jeder Art. „Ohne eigene Schuld“ heißt, dass der Täter bezogen auf den Tatzeitpunkt keine oder keine vorwerfbare Veranlassung zur tatauslösenden Provokation gegeben hat. Beispiel: Die untreue Ehefrau wird mit ihrem Liebhaber in der ehelichen Wohnung vom Ehemann überrascht und verhöhnt ihren Mann auch noch wegen seiner mangelhaften sexuellen Potenz, der daraufhin so in Wut gerät, dass er seine Frau erwürgt (vgl. BGH NStZ 1982, 27). Zum Merkmal „auf der Stelle hingerissen“ BGH NStZ 1995, 83; zu weiteren Fällen des § 213 Var. 1 BGH NStZ 2015, 218; 2017, 163; 2019, 210, 408 und 471. Empfehlungen zur vertiefenden Lektüre: Rechtsprechung: BGHSt 32, 194 (Beginn des Menschseins); BGHSt 57, 183 (Kriterien des Tötungsvorsatzes – keine „Hemmschwellentheorie“); BGH GA 1988, 184 (Töten durch Unterlassen einer gebotenen Behandlung). Literatur: Kühl, „Wer einen Menschen tötet“ – Der objektive Tatbestand des Totschlags gemäß § 212 StGB, JA 2009, 321 ff.; Mitsch, Grundfälle zu den Tötungsdelikten, JuS 1995, 787 ff.; Kaltenhäuser, Die Bedeutung der strafrechtlichen Fiktion der Menschwerdung für die Fallbearbeitung, JuS 2015, 785 ff. § 4. Mord (§ 211) Fall 1: Die geisteskranke und lebensmüde N hat ihren Bekannten B wiederholt gedrängt, ihr bei der Selbsttötung zu helfen. B gibt schließlich dem weiteren Flehen und Betteln der N nach, wobei sie ihm am Ende für seine Hilfe § 4. Mord 13 21 22 23 500 € sowie vorherigen Geschlechtsverkehr verspricht und auch gewährt. Vereinbarungsgemäß tötet B jetzt N mit einem übergestülpten Plastiksack und nimmt die 500 €, die er im Büstenhalter findet, an sich (BGH NJW 1981, 932). "Rn. 28 Fall 2: a) Um fehlende Fluchtabsichten zu demonstrieren, lässt sich A von B fesseln. Im Verlaufe eines erneuten Streits beschließt B, ihre Rivalin mit einem Kopftuch zu erwürgen. Die gefesselte A erkennt diese Absichten, als B zur Vorbereitung das Kopftuch faltet, und ruft in Todesangst um Hilfe. B nähert sich nun A und erdrosselt sie (BGHSt 32, 382). b) Variante: B hat A bereits mit Tötungswillen bedrängt, sich fesseln zu lassen, um ihre Rivalin dann wie beschrieben leichter töten zu können. "Rn. 52, 53, 68 Fall 3: Die Frau E des Türken A ist vom Onkel O des A vergewaltigt worden. E will sich nun aus der bis dahin harmonischen Ehe lösen, weil der Täter der Sippe des A angehört, und unternimmt mehrere Selbsttötungsversuche. Als A alles erfährt, kündigt er E in seiner Fassungslosigkeit und tiefen Verzweiflung Rache an und beschließt schließlich, den O, der sich A gegenüber u. a. sogar mit seiner Tat brüstet, zu töten. In einem Lokal erschießt A nach einem kurzen Gruß O, der seine ungeteilte Aufmerksamkeit dem Kartenspiel widmet (BGHSt 30, 105). "Rn. 72 ff. Fall 4: Awird bei einer Verkehrskontrolle als steckbrieflich gesuchter Straftäter erkannt. Um seine Festnahme zu verhindern, gibt er plötzlich Gas und fährt mit (Eventual-)Tötungsvorsatz auf Polizisten los, die sich in den Weg stellen und mit viel Glück im letzten Moment zur Seite springen können. "Rn. 37, 112, 120, 126 I. Grundlagen 1. Verhältnis von Mord und Totschlag Nach der richtigen und in der Literatur mit seltener Einmütigkeit vertretenen Ansicht stellt § 211 eine Qualifikation zu § 212 dar. Demgegenüber sieht die Rechtsprechung, unbeirrt von aller Kritik, in § 211 und § 212 zwei selbstständige Tatbestände mit verschiedenem Unrechtsgehalt und versucht, dies mit der überholten Anknüpfung an die angeblich unterschiedlichen Tätertypen „Mörder“ und „Totschläger“ zu legitimieren (BGHSt 1, 368, 370 f.; BGH NJW 2005, 996, 997). Immerhin räumt BGHSt 36, 231 ein, dass der Unrechtsgehalt des § 212 in § 211 enthalten und die vorsätzliche Tötung gemäß § 212 ein notwendiges Merkmal des § 211 ist, sowie dass der Wortlaut des § 212 – „ohne Mörder zu sein“ – dem nicht widerspricht. BGHSt 41, 8, 9 redet sogar vom „Qualifikationsgrund“ der Verdeckungsabsicht und BGHSt 41, 358, 362 von den „Mordqualifikationen“. Man fragt sich nach allem, was eigentlich noch für den eigenständigen 14 1. Kapitel. Straftaten gegen das Leben 1 Charakter des § 211 sprechen soll. Immerhin hat BGH NJW 2006, 1008, 1012f. in einem obiter dictum die Kritik erstmals aufgegriffen und „Probleme der bisherigen Rechtsprechung“ eingeräumt. Ob sich daran anknüpfende Hoffnungen auf die überfällige Wende noch erfüllen werden, ist fraglich. Zur Kritik vgl. Vietze, Jura 2003, 394 ff.; Puppe, JZ 2005, 902 f.; Kraatz, Jura 2006, 616 ff.; Küper, JZ 2006, 1157 ff.; Geppert, Jura 2008, 37 f.; Beer, ZJS 2017, 541 ff.; Falllösung bei Norouzi, JuS 2005, 917. – Zur Fraglichkeit der Wende vgl. LK/Rissing-van Saan, 12. Aufl. vor § 211 Rn. 151. Insbesondere bleibt bisher der Hauptkritikpunkt unberührt: Denn die These von der Selbstständigkeit des § 211 führt zur Anwendung des § 28 I bei den täterbezogenen Mordmerkmalen (zu ihnen in "Rn. 8 f.), was eine Reihe unbefriedigender Ergebnisse nach sich zieht (" § 5 Rn. 14 ff.). Hier im Bereich des § 28 spielt der Meinungsstreit um das Verhältnis der §§ 212, 211 die Hauptrolle und muss ggf. aufgegriffen werden. Ansonsten darf und sollte der Studierende in der strafrechtlichen Fallbearbeitung ohne weitere Erläuterung von der Literaturansicht ausgehen und § 212 als Grunddelikt sowie § 211 als Qualifikationstatbestand behandeln (näher "Rn. 11 ff.). 2. Verfassungsrechtliche Problematik Zum Mörder wird, wer eines der in § 211 II genannten neun Mordmerkmale verwirklicht. § 211 II hat die Aufgabe, die besonders verwerflichen Tötungen zu erfassen. Deshalb sieht das Gesetz als Strafe für den Mörder ausschließlich die lebenslange Freiheitsstrafe vor. Aus dieser absoluten Verknüpfung zwischen Mordmerkmal und schwerster Strafe folgt die besondere (verfassungsrechtliche) Problematik des § 211. Insoweit hat das Bundesverfassungsgericht 1977 in einem wegweisenden Urteil (BVerfGE 45, 187) betont, aus der Verfassung, nämlich aus dem Schuldgrundsatz sowie dem Rechtsstaatsprinzip, folge, dass Tatbestand und Rechtsfolge sachgerecht aufeinander abgestimmt sein und die angedrohte Strafe in einem gerechten Verhältnis zur Schwere der Tat und zum Maß der Schuld stehen müssten (BVerfGE 45, 187, 259 ff.). Auch in Grenzfällen dürfe keine unverhältnismäßig hohe und der Schuld nicht angemessene Strafe verhängt werden (BVerfGE 54, 100, 109). Für die Interpretation des Mordtatbestandes folgt daraus: Allen Mordfällen muss das Merkmal der besonderen Verwerflichkeit der § 4. Mord 15 2 3 4 5 6 Tat anhaften, das einen lebenslangen Freiheitsentzug als verhältnismäßig erscheinen lässt. Wo die Tat den Stempel der besonderen Verwerflichkeit nicht trägt, wäre die Verhängung der lebenslangen Freiheitsstrafe verfassungswidrig. Insoweit ist der Normanwender aufgerufen, Strafgesetz und Mordmerkmale so zu interpretieren, dass nur die Fälle erfasst werden, welche die höchste Strafe verdienen. Dies führt zu einer restriktiven Tendenz bei der Auslegung der Mordmerkmale. In der konkreten Rechtsanwendung bereitet die Kopplung von Mordmerkmal und lebenslanger Freiheitsstrafe vor allem beim Heimtückemerkmal und (weniger) bei der Verdeckungsabsicht Schwierigkeiten. Deshalb soll dort die Problematik vertieft werden ("Rn. 72 ff., 138 f.). 3. Täterbezogene und tatbezogene Mordmerkmale Innerhalb der Mordmerkmale des § 211 II muss man drei Gruppen unterscheiden. Die erste Gruppe erfasst Fälle, in denen ein Mensch aus einem besonders verwerflichen Beweggrund getötet wird, die zweite Gruppe Tötungen auf besonders verwerfliche Art und Weise und die dritte Tötungen zu einem besonders verwerflichen Zweck. Die Mordmerkmale der ersten und dritten Gruppe sind täterbezogene, also subjektive Verbrechensmerkmale. Über ihre genaue Charakterisierung als Unrechts- oder Schuldmerkmale besteht zum Teil (ein für den Studierenden unbedeutender) Streit. Richtigerweise handelt es sich um besondere subjektive Tatbestands- bzw. Unrechtsmerkmale (BGHSt 1, 368, 371; 22, 375, 377; Eisele, BT I, Rn. 74). Davon müssen scharf die Mordmerkmale der zweiten Gruppe (Heimtücke, Grausamkeit, gemeingefährliche Mittel) unterschieden werden, bei denen es sich um tatbezogene Merkmale, also um normale objektive Tatbestandsmerkmale handelt (woran gewisse subjektive Komponenten nichts ändern). Die Einteilung wirkt sich insbesondere bei Teilnahmefragen im Zusammenhang mit § 28 aus (näher " § 5). 4. Aufbaufragen Der unterschiedliche Charakter der Mordmerkmale hat auch gewisse Konsequenzen für die Einordnung der Merkmale in den deliktischen Aufbau. Insoweit kann man erstens Grunddelikt und Qualifikation (§§ 212, 211) gemeinsam prüfen. Dann ergibt sich folgendes 16 1. Kapitel. Straftaten gegen das Leben 7 8 9 10 11 Aufbauschema (§§ 212, 211 gemeinsam) I. Tatbestandsmäßigkeit 1. Objektiver Tatbestand a) Tötung eines anderen Menschen b) Tatbezogene Mordmerkmale (mit subjektiven Komponenten) 2. Subjektiver Tatbestand a) Vorsatz bezüglich 1.a und b b) Täterbezogene Mordmerkmale II. Rechtswidrigkeit III. Schuld Die gemeinsame Prüfung hat nicht zuletzt den klausurtaktischen Vorteil, dass man die – zumindest vorteilhafte, wenn nicht erwartete – Erörterung der Mordmerkmale auch dann vornimmt, sofern die Tötung gerechtfertigt oder entschuldigt ist oder im Falle des Versuchs ein Rücktritt eingreift (vgl. auch Jäger, BT, Rn. 14, 34; Kaspar, JA 2007, 699). Außerdem kommt es in etwaigen Teilnahmefällen wegen der limitierten Akzessorietät grundsätzlich nur auf das Vorliegen einer tatbestandsmäßigen und rechtswidrigen (versuchten) Haupttat an (vertiefend " § 5). Ergänzend verdienen in der Fallbearbeitung die folgenden Punkte besondere Beachtung: (1) Unabhängig vom Verhältnis zwischen § 212 und § 211 müssen alle potentiell einschlägigen Mordmerkmale erörtert werden. In der Praxis hat die Anzahl der verwirklichten Merkmale Bedeutung für die Feststellung der (besonderen) Schwere der Schuld (vgl. §§ 46, 57a I Nr. 2; Sch/Sch/Kinzig, § 57a Rn. 5). (2) Bei tatbezogenen Mordmerkmalen darf die Prüfung des Vorsatzes (z. B. bezüglich der Heimtücke) nicht vergessen werden. (3) Über die Einbeziehung etwaiger subjektiver Komponenten der tatbezogenen Mordmerkmale in den objektiven Tatbestand wird man streiten können. Konkret geht es vor allem um die gefühllose, unbarmherzige Gesinnung bei der Grausamkeit ("Rn. 91). Die Alternative, das subjektive Element etwa im Anschluss an den Vorsatz vor den täterbezogenen Mordmerkmalen zu erörtern, würde die Prüfung zusammengehörender Definitionselemente auseinander reißen (zust. Eisele, BT I, Rn. 75). § 4. Mord 17 12 13 14 (4) Die täterbezogenen Mordmerkmale werden im subjektiven Tatbestand an der gleichen Stelle wie deliktische Zueignungs- und Bereicherungsabsichten geprüft (vgl. Rengier, BT I, § 2 Rn. 2 f., § 11 Rn. 4). Zur Einordnung der niedrigen Beweggründe erg. "Rn. 45 ff. (5) Stellt sich die verfassungsrechtliche Problematik ("Rn. 72 ff., 138 f.), erörtert man diese im Anschluss an die Schuldprüfung, sofern man eine Rechtsfolgenlösung bevorzugt. Wer eine Tatbestandslösung vorzieht, wird die Problematik sinnvollerweise auch innerhalb des Tatbestandes behandeln. Beim Versuch der §§ 212, 211 muss der Tatentschluss (= subjektiver Tatbestand gemäß Schemapunkt I.2) vorangestellt werden. Es folgt das unmittelbare Ansetzen (§ 22). Somit gelangt man zu folgendem Aufbauschema (§§ 212, 211, 22) I. Tatbestandsmäßigkeit 1. Subjektiver Tatbestand (Tatentschluss) a) Vorsatz bezüglich aa) der Tötung eines anderen Menschen bb) der tatbezogenen Mordmerkmale b) Täterbezogene Mordmerkmale 2. Objektiver Tatbestand: Unmittelbares Ansetzen gemäß § 22 II. Rechtswidrigkeit III. Schuld Die Prüfung des Versuchs beginnt stets mit dem subjektiven Tatbestand und dem Vorsatz bezüglich der objektiven Tatbestandsmerkmale. An dieser aufbaumäßigen Einordnung der objektiven Tatbestandsmerkmale ändert sich nichts, wenn ein solches Merkmal „vollendet“ vorliegt. Ist etwa ein Fall zu beurteilen, in dem das objektiv heimtückisch angegriffene Opfer überlebt, so bleibt der Standort für die Heimtückeprüfung Punkt I.1.a.bb; keinesfalls darf die Erörterung unter Punkt I.2 beim unmittelbaren Ansetzen erfolgen. Siehe ergänzend das allgemeine Aufbauschema zum versuchten Delikt in Rengier, AT, § 34 Rn. 2. Beispiele: Wer heimtückisch sein Opfer töten will, das in Wirklichkeit nicht mehr arg- und wehrlos ist, erfüllt die §§ 211, 22 (BGH NStZ 2006, 501). Stirbt in diesem Fall das Opfer, so sind die §§ 211, 22 ebenfalls, jetzt in Tateinheit 18 1. Kapitel. Straftaten gegen das Leben 15 16 17 18 19 mit § 212, verwirklicht. Desgleichen liegen die §§ 211, 22 vor, wenn das objektiv heimtückisch angegriffene Opfer überlebt. Als Alternative zur gemeinsamen Prüfung kann man auch erst § 212 voll durchprüfen und sich dann § 211 zuwenden: Aufbauschema (§§ 212, 211 getrennt) A.§ 212 I. Tatbestandsmäßigkeit II. Rechtswidrigkeit III. Schuld B. § 211 I. Tatbestandsmäßigkeit 1. Objektiver Tatbestand Tatbezogene Mordmerkmale (mit subjektiven Komponenten) 2. Subjektiver Tatbestand a) Vorsatz bezüglich 1 b) Täterbezogene Mordmerkmale II. Rechtswidrigkeit III. Schuld Die Trennung der §§ 212, 211 ist natürlich auch bei einer nur versuchten Tat möglich. Wenn allerdings der (versuchte) Totschlag gerechtfertigt oder entschuldigt ist oder wegen eines Rücktritts entfällt, sollte aus den schon zum Aufbauschema in "Rn. 8 genannten Gründen die Prüfung grundsätzlich gemeinsam erfolgen. II. Die Mordmerkmale im Einzelnen 1. Mordlust Aus Mordlust tötet, wem es allein darauf ankommt, einen Menschen sterben zu sehen. Der Täter muss also mit direktem Vorsatz handeln; dolus eventualis genügt nicht. Die Mordlust ist dadurch gekennzeichnet, dass bei ihr der Tod des Opfers als solcher der einzige Zweck der Tat ist. Danach tötet aus Mordlust insbesondere, wer allein aus Freude an der Vernichtung eines Menschenlebens handelt (BGHSt 34, 59, 61; 47, 128, 133; BGH NStZ 2007, 522, 523). Praktisch kommt das Merkmal nur selten vor. § 4. Mord 19 20 21 2. Befriedigung des Geschlechtstriebs Zur Befriedigung des Geschlechtstriebs tötet anerkanntermaßen, wer erstens im Tötungsakt selbst geschlechtliche Befriedigung sucht (Lustmord), wer zweitens tötet, um danach seine sexuelle Lust an der Leiche zu befriedigen, oder wer drittens die Tötung seines Sexualobjekts zumindest in Kauf nimmt, um typischerweise den Geschlechtsverkehr durchführen zu können (BGHSt 19, 101, 105). Dies bedeutet aber nicht, dass ein unmittelbarer zeitlich-räumlicher Zusammenhang zwischen der Tötung und der erstrebten Befriedigung erforderlich ist. Daher erfüllt das Mordmerkmal auch, wer sein Opfer tötet, um die Tat auf einem Video aufzuzeichnen, bei dessen späterer Betrachtung er sich sexuell befriedigen will. BGHSt 50, 80, 86 f.; Kudlich, JR 2005, 343 f.; SK/Sinn, § 211 Rn. 16; a. A. Otto, JZ 2005, 799; Köhne, Jura 2009, 102 ff. Stets muss das Tötungsopfer zugleich als Sexualobjekt, also als Bezugsobjekt der Sinneslust des Täters, angegriffen werden (BGHSt 50, 80, 87; A/W/Hilgendorf, § 2 Rn. 55; Sch/Sch/Eser/Sternberg-Lieben, § 211 Rn. 16; Mitsch, JuS 1996, 123). In den damit nicht erfassten Fällen der sexuell motivierten Tötung Dritter (z. B. von Nebenbuhlern und Schutzpersonen) lassen sich aber vielfach andere Mordmerkmale (niedrige Beweggründe, Ermöglichungsabsicht) bejahen (vgl. "Rn. 111). Zum Fall 1 "Rn. 28. 3. Habgier Habgier bedeutet ein rücksichtsloses Streben nach Vermögensvorteilen um den Preis eines Menschenlebens (BGH NJW 1981, 932; 2001, 763; StV 1991, 207, 208). Klassische Fälle sind der Raubmord, Taten gedungener Mörder und Tötungen, um in den Genuss einer Erbschaft oder Lebensversicherung zu gelangen (BGH NJW 1993, 1664, 1665; 3 StR 60/14). Zur letzten Kategorie gehört auch die Tötung, um dafür bestraft und langfristig in einem Gefängnis versorgt zu sein (BGH NStZ 2020, 733; a. A. Jäger, JA 2021, 167 ff.). Generell liegt in jedem Streben nach Besitz, der Vermögenswert hat (dazu Rengier, BT I, § 13 Rn. 216 f.), ein Gewinnstreben. Daher handelt habgierig, wer in der „bewusstseinsdominanten“ Absicht tötet, sich in den Besitz eines Fluchtfahrzeugs zu bringen (BGH NStZ-RR 1999, 235, 236; erg. "Rn. 27). Auf die Größe des materiellen Vorteils kommt es nicht an (Beispiel nach BGHSt 29, 317: Tötung, um in den Besitz einer kleinen Rauschgiftmenge zu kommen). 20 1. Kapitel. Straftaten gegen das Leben 22 23 24 Zwei Fälle sind umstritten: Erstens ist fraglich, ob habgieriges Handeln bejaht werden kann, wenn der Täter tötet, um einen ihm zustehenden rechtmäßigen Vorteil zu erlangen. Für die zutreffende Verneinung der Habgier spricht, dass der Täter keinen „echten“ Zugewinn erstrebt und im Rahmen der §§ 249, 253, 255 ein solches gewaltsames Gewinnstreben die Rechtswidrigkeit der erstrebten Zueignung entfallen lässt. A/W/Hilgendorf, § 2 Rn. 60; Eisele, BT I, Rn. 87; Mitsch, JuS 1996, 124; Küper, Meurer-GS, 2002, S. 191 ff., 206; MüKo/Schneider, § 211 Rn. 65; Kühl, JA 2009, 572. – A. A. LK/Rissing-van Saan/Zimmermann, 12. Aufl. § 211 Rn. 19; NK/Neumann/Saliger, § 211 Rn. 23. – Zu den §§ 249, 253, 255 siehe Rengier, BT I, § 7 Rn. 39; § 11 Rn. 61 ff.; § 13 Rn. 265 ff. Zweitens stellt sich die Frage, ob für das Streben nach Vermögensvorteilen die Absicht genügt, Aufwendungen (z. B. Unterhaltszahlungen) zu ersparen oder Verluste zu vermeiden. Die h.M. bejaht dies zu Recht. Folglich kann auch die Absicht, die Entziehung der Tatbeute zu verhindern, der Habgier subsumiert werden. BGHSt 10, 399; BGH NStZ-RR 1999, 235, 236; Kühl, JA 2009, 571 f.; NK/ Neumann/Saliger, § 211 Rn. 21 f.; MüKo/Schneider, § 211 Rn. 66; Kaspar/ Broichmann, ZJS 2013, 253. – A. A. Sch/Sch/Eser/Sternberg-Lieben, § 211 Rn. 17; Mitsch, JuS 1996, 124 f.; Küper, Meurer-GS, 2002, S. 191 ff., 206. Fraglich kann das Habgiermerkmal weiter dann sein, wenn das Vorteilsstreben mit anderen Motiven wie Furcht vor Festnahme, Hass, Mitleid oder Verzweiflung konkurriert (Motivbündel). In derartigen Konstellationen darf habgieriges Handeln nur bejaht werden, soweit nach einer Gesamtwürdigung die Habgier das Gesamtbild der Tat (noch) prägt, und das heißt: Unter mehreren Beweggründen muss das Gewinnstreben der tatbeherrschende und damit „bewusstseinsdominante“ Beweggrund gewesen sein (BGH NJW 1981, 932, 933; 1995, 2365, 2366; NStZ 2020, 613 f.). Im Fall 1 muss zunächst § 216 mangels eines „ernstlichen“ Tötungsverlangens (" § 6 Rn. 7) verneint und § 212 bejaht werden. Das Landgericht hatte den B darüber hinaus wegen Mordes aus Habgier zu lebenslanger Freiheitsstrafe verurteilt. Der Leser sollte sehen, dass diese Verhängung der Höchststrafe auch angesichts einer gewissen Nähe des Falles zum privilegierenden § 216 unverhältnismäßig und mit dem verfassungsrechtlichen Rahmen nicht vereinbar erscheint, weshalb sich eine restriktive Interpretationslinie aufdrängt (vgl. "Rn. 5 ff.; BGHSt 42, 301, 304). Zu Recht bezweifelt daher der § 4. Mord 21 25 26 27 28 BGH (NJW 1981, 932), dass es dem B den gesamten Umständen nach wirklich hauptsächlich um die 500 € gegangen sei. Im Übrigen handelt B keinesfalls zur Befriedigung des Geschlechtstriebs, weil er jedenfalls im Augenblick der Tötungstat die N nicht als Opfer eines sexualbezogenen Angriffs missbraucht. – Zu Abwandlungen des Falles " § 6 Rn. 5 und 15. 4. Niedrige Beweggründe Niedrig ist ein Tötungsbeweggrund, wenn er nach allgemeiner sittlicher Wertung auf tiefster Stufe steht und deshalb besonders verachtenswert ist. Der Beweggrund muss mithin in deutlich weiterreichendem Maße als bei einem Totschlag verwerflich sein. Die Einstufung beurteilt sich aufgrund einer Gesamtwürdigung, welche die Umstände der Tat, die Lebensverhältnisse des Täters und seine Persönlichkeit einschließt. BGHSt 47, 128, 130; BGH StV 2001, 228, 229 und 571f.; NStZ 2004, 34; 2007, 330, 331; 2012, 691, 692; 2018, 527; Bosch, Jura 2015, 803 ff. Vor dem Hintergrund der zwingend angedrohten lebenslangen Freiheitsstrafe muss die Gesetzesinterpretation gewährleisten, dass das Mordmerkmal nur besonders verwerfliche Fälle erfasst und nicht – wozu der Anfänger neigt – zu weit ausgelegt wird. Allein die Verfolgung eigener Interessen und ein Missverhältnis zwischen Anlass und Tat genügen nicht, da dies schon den Regelfall des § 212 I kennzeichnet (BGH NStZ-RR 2008, 308). Allgemein lässt sich als Leitlinie formulieren: Die niedrige Gesinnung wird typischerweise durch eine hemmungslose (krasse) Eigensucht oder rücksichtslosen Egoismus gekennzeichnet; wo die Motivation irgendwie menschlich begreiflich oder „nachvollziehbar“ ist oder, mit anderen Worten, einer „gewissen Berechtigung“ nicht entbehrt, wird die Niedrigkeit der Beweggründe zweifelhaft. Vgl. BGH NStZ 2002, 368; 2011, 35; 2012, 691, 692; 2019, 204, 205 f.; NJW 2005, 996, 998; NStZ-RR 2020, 142 f. Beispiele (für das Vorliegen niedriger Beweggründe): Wut und Enttäuschung über verweigerten Geschlechtsverkehr (BGHSt 2, 60); Rachsucht; Rassenhass (BGHSt 18, 37); Ausländerhass (BGH NJW 1994, 395); Tötung des Opfers allein wegen seiner Zugehörigkeit zu einer politischen, sozialen oder ethnischen Gruppe (BGH NStZ 2004, 89, 90); menschenverachtender, den personalen Eigenwert des Opfers negierender Vernichtungswille, der z. B. zum Ausdruck kommen kann in einer willkürlichen Auswahl von unbe- 22 1. Kapitel. Straftaten gegen das Leben 29 30 31 32 teiligten Menschen als Opfer, in einem unkontrollierbaren Einsatz von Bomben oder Minen sowie in einer außergewöhnlich brutalen Tatbegehung (BGHSt 60, 52, 55 f.; BGH NJW 2004, 3051, 3054; NStZ-RR 2003, 78; NStZ 2015, 690); Tötung des Lebenspartners oder eines Kindes, weil er oder es als störendes Hindernis beseitigt werden soll; Tötung eines unbekannten Menschen, um statt seiner als tot zu gelten und so frei von aller (familiären) Verantwortung ein „neues Leben“ beginnen zu können (BGH NStZ 1985, 454). Zum Töten aus „Imponiergehabe“ BGH NStZ 1999, 129. BGHSt 47, 128 nennt als weitere Fälle das bewusste Abreagieren von frustrationsbedingten Aggressionen an einem unbeteiligten Opfer sowie die Tötung eines anderen allein deshalb, weil er in der Wertvorstellung des Täters als geringer eingeordnet wird (ebenso BGH NStZ 2015, 690, 691). Ebenso kann ein niedriger Beweggrund gegeben sein, wenn der Täter in dem Bewusstsein handelt, keinen Grund für eine Tötung zu haben oder zu brauchen, also die Einstellung hat, nach eigenem Gutdünken über das Leben des Opfers verfügen zu können (BGH NStZ-RR 2004, 332). Selbstjustiz als solche ist kein niedriger Beweggrund, weil sie jeder unerlaubten vorsätzlichen Tötung innewohnt; vielmehr muss sie mit einem besonders verachtenswerten Beweggrund einhergehen (vgl. BGH NStZ 2019, 204, 206; 2019, 206, 207). – Zur Kasuistik auch Kühl, JuS 2010, 1044 ff. BGHSt 60, 52, 55 f. hält es für möglich, bei einem „außergewöhnlich brutalen, eklatant menschenverachtenden Tatbild“ allein aus dem Tatbild einen niedrigen Beweggrund herzuleiten. Das geht zu weit und widerspricht dem subjektiven Charakter der Motivgeneralklausel (vgl. Grünewald, HRRS 2015, 164 ff.; Satzger, Jura, JK, 2015, 767; Stam, JR 2016, 293 ff.). Grundsätzlich „niedrig“ sind auch „verdeckungsnahe“ Beweggründe. Sie sind typischerweise in den folgenden Konstellationen einschlägig (zum Verhältnis zur Verdeckungsabsicht und zum Aufbau "Rn. 45 ff.): (1) In den Fällen, in denen der Täter einen Menschen, meist einen Polizisten oder Strafvollzugsbeamten tötet, um seine Festnahme zu verhindern bzw. seine Flucht zu ermöglichen, liegt das „verdeckungsnahe“ Motiv in der Absicht, sich der Verantwortung für begangenes Unrecht zu entziehen (zum Fall 4 "Rn. 112, 120). (2) In den „verdeckungsnahen“ Bereich gehören ferner solche Tötungen, durch die der Täter das Ziel verfolgt, eigenes Fehlverhalten zu verdecken, das er zwar nicht für strafbar, aber für verwerflich oder seinem Ansehen abträglich hält. Hier ist die Vernichtung eines Menschenlebens sogar eher als niedrig und verwerflich zu werten, weil die Folgen, um deren Verdeckung es dem Täter geht, zumeist nicht so gravierend sind wie bei Straftaten (BGH NStZ-RR 1999, 234; NStZ 2003, 146, 147). (3) Vgl. weiter noch "Rn. 123 f. § 4. Mord 23 33 34 35 36 37 38 Desgleichen sind terroristische Anschläge auf das Leben zu nennen, aber nicht unbedingt Taten aus „Protesthaltung“ gegen Bau und Betrieb einer Startbahn (BGH NStZ 1993, 341, 342). Gefühlsregungen wie Zorn, Wut, Verärgerung, Rache oder Hass können niedrige Beweggründe sein, wenn sie ihrerseits auf niedrigen Beweggründen beruhen, also nicht menschlich verständlich, sondern Ausdruck einer niedrigen Gesinnung des Täters sind. Bei einer Spontantat bedarf die Annahme niedriger Beweggründe stets besonders sorgfältiger Prüfung. Dabei wiederum spielt – hauptsächlich in der Praxis – die Feststellung der inneren Tatseite des Mordmerkmals eine wichtige Rolle ("Rn. 87 ff.). Näher BGH NStZ 1995, 181, 182; 2004, 34; 2011, 35; 2019, 26, 27; NJW 2019, 3464, 3465; NStZ-RR 2000, 333; StV 1996, 211; 2001, 228, 229. Für die Bewertung einer Tötung des (früheren) Partners, insbesondere aus Eifersucht gibt es keine eindeutigen Antworten. Die Bejahung der niedrigen Beweggründe liegt etwa dort nahe, wo der Täter seine Ehefrau/Geliebte, die von ihm nichts mehr wissen will, tötet, damit sie dann auch – im Sinne eines exklusiven Besitzanspruchs – kein anderer haben soll. Demgegenüber sind Tötungen des (früheren) Partners/Liebhabers, bei denen Enttäuschung über die Untreue, Gefühle der Verzweiflung und inneren Ausweglosigkeit, zugefügte Kränkungen und Demütigungen, Konfliktausbrüche oder affektive Erregung dominieren, „verständlicher“ und daher eher nicht mehr besonders verwerflich. Bei Motivbündeln muss die Gesamtbewertung entsprechend "Rn. 27 erfolgen und gefragt werden, ob das Hauptmotiv oder die vorherrschenden Motive auf tiefster Stufe stehen. So tötet aus niedrigen Beweggründen, wer seine frühere Ehefrau und ihre Eltern zwar auch wegen erlittener Erniedrigungen, aber letztlich tötet, um sich an der „ganzen Brut“ zu rächen. Zu Motivbündeln BGH StV 2001, 228; NStZ-RR 2004, 14 und 134; 2007, 111; 2020, 142 f. – Zur Partnertötung ferner BGHSt 3, 180; BGH StV 2001, 571; NStZ 2001, 88; 2004, 34; 2006, 97; 2019, 82 und 204; 2019, 518 (mit Anm. Grünewald und Bspr. Kudlich, JA 2019, 794 ff.). – Ergänzend Kühl, JuS 2010, 1045, 1047; Bosch, Jura 2015, 808 ff. Umstritten ist, inwieweit besondere heimatliche Anschauungen und Wertvorstellungen, denen (ausländische) Täter wegen ihrer Bindung an eine fremde Kultur verhaftet sind, bei der Gesamtwürdi- 24 1. Kapitel. Straftaten gegen das Leben 39 40 41 42 43 gung berücksichtigt werden müssen, so wenn sich der Täter aus kulturell bedingten sittlichen Gründen zur Blutrache für verpflichtet hält oder ein Moslem seine untreue Ehefrau tötet. Die heutige Rechtsprechung und h.M. lehnen eine Berücksichtigung grundsätzlich ab und betonen, dass der Bewertung allein die Maßstäbe unserer Rechtsgemeinschaft und nicht einer Volksgruppe zugrunde zu legen seien, die unsere rechtlichen Werte nicht anerkenne. In Betracht komme nur die Verneinung der inneren Tatseite des Mordmerkmals, nämlich dann, wenn der Täter so in seinem Kulturkreis verhaftet sei, dass er die Bewertung der Tat nach den deutschen Anschauungen nicht nachvollziehen könne (vgl. "Rn. 87). Nach der Gegenmeinung überzeugt es nicht, bei der Gesamtwürdigung, die das Mordmerkmal verlangt und die Persönlichkeit einschließen soll ("Rn. 29), den kulturellen Hintergrund einfach auszublenden. Zur h. M. BGH NStZ 2006, 284; 2018, 92; 2019, 206, 207; 2020, 86, 87; NJW 2004, 1466 mit Bspr. Ogorek, JA 2004, 787 ff.; Fischer, § 211 Rn. 29 ff.; MüKo/Schneider, § 211 Rn. 108 ff.; Nehm, Eser-FS, 2005, 419 ff.; Valerius, JA 2010, 482 f.; Kaspar/Broichmann, ZJS 2013, 255 f. – Zur Gegenmeinung NK/ Neumann/Saliger, § 211 Rn. 30 ff.; Saliger, StV 2003, 22 ff.; auch noch BGH JZ 1980, 238; StV 1997, 565, 566. – Weiterführend Küper, JZ 2006, 610 f.; Falllösung bei Krack/Kische, ZJS 2009, 690 ff. Zur Fallbearbeitung: (1) Im Bewusstsein des Studierenden muss verankert sein, dass der Schritt von § 212 zur Bejahung der niedrigen Beweggründe ein besonderes Maß an Verwerflichkeit voraussetzt ("Rn. 29). Ihn sollten die Unsicherheiten, die in der Gerichtspraxis mit diesem Mordmerkmal bestehen, nicht verunsichern; vielmehr bieten gegebene Wertungsspielräume die Möglichkeit, ein vertretbares Ergebnis zu begründen. (2) Das Gesetz betont den Auffangcharakter der niedrigen Beweggründe innerhalb der Mordmerkmale der ersten Gruppe ausdrücklich („sonst“). Daher erübrigt sich, wenn ein „benannter“ niedriger Beweggrund (z. B. die Habgier) zu bejahen ist, grundsätzlich die Erörterung der „unbenannten“ niedrigen Beweggründe. Ausnahme: Es liegen zusätzlich andere, also nicht bereits von der Habgier (usw.) erfasste, niedrige Motive vor, deren Unwertgehalt für sich allein die Bejahung „sonstiger“ niedriger Beweggründe trägt (BGH NStZ-RR 2018, 76, 77; Kühl, JA 2009, 566). (3) Entsprechendes gilt für das Verhältnis der niedrigen Beweggründe zu den täterbezogenen Mordmerkmalen der dritten Gruppe (BGHSt 56, 239, 247; BGH NStZ 1999, 243). Demzufolge sollten auch die Ermöglichungsund Verdeckungsabsicht im Aufbau vor den niedrigen Beweggründen geprüft werden (zur Veranschaulichung siehe die in "Rn. 37, 120 erörterten „verdeckungsnahen“ Fälle). § 4. Mord 25 44 45 46 47 5. Heimtücke a) Definition und Grundlagen. Heimtückisch handelt, wer die Arg- und Wehrlosigkeit des Opfers bewusst zur Tötung ausnutzt. Beispiele: Heimliche Tötungen von Schlafenden (BGH NStZ 2006, 338, 339; 2007, 523; erg. "Rn. 62); Tötungen aus dem Hinterhalt, insbesondere Attentate (vgl. aber "Rn. 74); Steinwürfe mit Tötungsvorsatz von Autobahnbrücke auf fahrende Fahrzeuge (BGH NStZ-RR 1997, 294; erg. "Rn. 96 ff.). Die besondere Verwerflichkeit heimtückischen Handelns liegt in seiner besonderen Gefährlichkeit für das Opfer, das vom Täter in hilfloser Lage überrascht und dadurch gehindert wird, den Angriff auf sein Leben (z. B. durch aktive Gegenwehr, Hilferufe, Flucht, Umstimmung) abzuwehren oder wenigstens zu erschweren (vgl. BGH NStZ 2003, 146, 147; 2006, 338, 339; 2018, 97 f.). Zum Element der „bewussten“ Ausnutzung "Rn. 88 ff. – Dem schon immer fraglichen Element der feindseligen Willensrichtung kommt nunmehr auch nach BGHSt 64, 111 kaum noch Bedeutung zu ("Rn. 81 ff.); daher sollte es in Standarddefinitionen nicht mehr verwendet werden. b) Arglosigkeit. Arglos ist, wer sich bei Beginn des ersten mit Tötungsvorsatz geführten Angriffs (= Zeitpunkt des § 22) keines erheblichen tätlichen Angriffs auf sein Leben oder seine körperliche Unversehrtheit versieht. Anders formuliert: Die Arglosigkeit entfällt, wenn das Opfer vor dem Eintritt der Tat in das Versuchsstadium mit einem erheblichen Angriff zumindest auf seine Körperintegrität rechnet, da ihm dann noch im Regelfall eine Möglichkeit verbleibt, dem Angriff irgendwie zu begegnen. Zu dieser „Zeitregel“ (Küper, JuS 2000, 743) des § 22 BGHSt 32, 382; BGH NStZ 2003, 146, 147; 2006, 96; 2012, 35; 2014, 633 mit Bspr. Brüning, ZJS 2014, 454 ff.; Küper, JuS 2000, 742 ff.; Rengier, Küper-FS, 2007, 473 ff. Beispiele: Das Opfer, das die drohende Gefahr erst im letzten Augenblick (gemeint ist: erst im Versuchsstadium) erkennt, weil der – etwa schussbereite – Täter kurz vor der Tötungshandlung noch laut „Hey“ oder „Geli, es ist soweit“ ruft, wird heimtückisch getötet (BGH NStZ 2006, 96; NStZ-RR 1997, 168). – Dagegen ist im Fall 2a die A zum Zeitpunkt des § 22, der frühestens mit der Annäherung beginnt, nicht mehr arglos, weil sie die drohenden Tätlichkeiten vorher erkannt hat. Nicht heimtückisch getötet wird auch ein zweites Opfer, das die Tötung des ersten Opfers beobachtet und dadurch die Gefahr erkannt hat (BGH NStZ 2012, 35; 2 StR 459/16). 26 1. Kapitel. Straftaten gegen das Leben 48 49 50 51 52 Auf die Arglosigkeit bei Tötungsbeginn kommt es ausnahmsweise nicht an, wenn der Täter sein Opfer arglistig und mit Tötungsvorsatz in einen Hinterhalt gelockt hat, wo es wehrlos seiner Übermacht unentrinnbar ausgeliefert ist, und der Täter dann im Stadium des § 22 „offen“ vorgeht. – Im Fall 2b tötet B daher heimtückisch. Vgl. BGHSt 22, 77; BGH NStZ 2010, 450, 451; 2020, 609, 610 (mit abl. Anm. Drees). – Zu weitgehend BGH NStZ 2018, 654 mit abl. Anm. Schiemann; abl. auch Schauf, NStZ 2019, 585 ff.; kritisch Kudlich, JA 2019, 72 ff.; zust. Hecker, JuS 2019, 80 f. Ein bloß generelles Misstrauen oder eine latente Angst z. B. als Gefangener, Flüchtling, Polizist, Politiker oder Privatperson gegen- über Aufsehern, Bewachern, Demonstranten, Terroristen, Ex-Partnern oder „gefährlichen“ Personen beseitigt die Arglosigkeit nicht. In entsprechender Weise berühren vorangegangene (feindselige) rein verbale und frühere gewalttätige Auseinandersetzungen die Arglosigkeit nur, wenn das (spätere) Tatopfer bezogen auf den Tatzeitpunkt mit einem erheblichen tätlichen Angriff von Seiten des Täters rechnet. Dazu BGHSt 33, 363; 39, 353, 368; BGH NStZ-RR 2012, 371; NStZ 2009, 501, 502; 2013, 232, 233; 2013, 337, 338; 2018, 97 f. Wer allerdings eine Notwehrlage auslöst, muss mit einem tätlichen (Gegen-)Angriff des Opfers rechnen und ist daher nicht arglos, wenn ihn das Opfer während der Notwehrlage tötet, auch wenn für ihn der Gegenangriff beispielsweise im Beendigungsstadium einer Erpressung „überraschend“ kommt. So BGHSt 48, 207; zust. Roxin, JZ 2003, 966; Rengier, NStZ 2004, 236; Falllösungen bei Dreher, JA 2005, 790; Maier/Ebner, JuS 2007, 654 f. – Zurückhaltend BGH NStZ 2007, 523, 525; kritisch Schneider, NStZ 2003, 428 ff.; a. A. Zaczyk, JuS 2004, 751 f.; Quentin, NStZ 2005, 128 ff. Folgt man dieser normativen Einschränkung, die an ein bestimmtes Opferverhalten anknüpft, so ist es insbesondere konsequent, das Heimtückemerkmal auch bei der Tötung von (z. B. schlafenden) Personen zu verneinen, von denen – wie von permanent gewalttätigen Familientyrannen ("Rn. 85 f.) – eine rechtswidrige Dauergefahr ausgeht. Rengier, NStZ 2004, 236 f.; Otto, NStZ 2004, 143; Kaspar, JA 2007, 701 f. – Zum Ganzen kritisch Hillenkamp, JZ 2004, 49 f., der in Rudolphi-FS, 2004, 463 ff. eine Lösung über das Tückeelement befürwortet. § 4. Mord 27 53 54 55 56 Arglos kann nur jemand sein, der grundsätzlich die Fähigkeit hat, Argwohn zu hegen. Bei normaler Entwicklung wird diese Fähigkeit, Angriffe auf Leib oder Leben zu erkennen, mit einem Alter von ca. drei Jahren erworben sein (BGH NStZ 2006, 338, 339; NStZ-RR 2020, 313). Auf der anderen Seite geht diese Fähigkeit bei nicht mehr ansprechbaren schwerkranken Personen verloren (BGH NStZ 1997, 490, 491; StV 2009, 524, 525). Solchen Personen stehen nach h. M. besinnungslose Opfer gleich ("Rn. 60). Gegenüber zur Bildung von Argwohn unfähigen Kleinstkindern hat der BGH Heimtücke in Fällen bejaht, in denen der Täter durch wohlschmeckendes Gift oder Vermischung natürliche Abwehrinstinkte des Kindes ausgeschaltet hat. Diese Rechtsprechung ist abzulehnen. Sie führt zu zufälligen Grenzziehungen und orientiert sich an Geschmacksfragen, die die fehlende Fähigkeit zum Argwohn nicht in gleichwertiger Weise ersetzen können. Rengier, MDR 1980, 5 f.; NK/Neumann/Saliger, § 211 Rn. 58; Kett-Straub, JuS 2007, 520; Kaspar/Broichmann, ZJS 2013, 348; Mitsch, JuS 2013, 784. – A. A. BGHSt 8, 216; BGH MDR/D 1973, 901; Sch/Sch/Eser/Sternberg-Lieben, § 211 Rn. 25c, 26a; MüKo/Schneider, § 211 Rn. 176. Der Schlafende ist regelmäßig arg- und wehrlos, weil er sich dem wehrlos machenden Schlaf typischerweise bewusst überliefert und damit seine Arglosigkeit gleichsam mit in den Schlaf nimmt. Anders liegt es, wenn das Opfer zum Zeitpunkt des Einschlafens mit einem tätlichen Angriff rechnet und trotzdem vom Schlaf übermannt wird. Hier nimmt das Opfer den Argwohn mit in den Schlaf, so dass es in keinen Zustand der Arglosigkeit gerät (vgl. BGH NStZ 2007, 523, 524; Kett-Straub, JuS 2007, 519; Kaspar, JA 2007, 700). Streitig ist, ob – unabhängig von der Dauer des Zustands – besinnungslose Opfer Schlafenden gleichstehen. Während sich der Schlafende in der Regel bewusst in den Schlafzustand begeben hat, wird der Besinnungslose von seinem unnatürlichen Zustand überrascht und kann deshalb – im Hinblick auf tätliches Verhalten anderer – keine Erwartungen mitnehmen. Außerdem lässt sich beim Besinnungslosen dessen Argwohn und Verteidigungsbereitschaft überhaupt nicht wecken. Ob demzufolge Besinnungslose heimtückisch getötet werden können, ist umstritten, aber mit der h. M. zu verneinen. BGHSt 23, 119, 120; BGH StV 1998, 545; NStZ 2008, 93, 94; Rengier, MDR 1980, 6; MüKo/Schneider, § 211 Rn. 175, 180; Hotz, JuS 2018, 674 ff. mit Falllösung (auch zum Schlafenden). – A. A. K/H/H/Hellmann, BT 1, Rn. 44 ff.; Otto, Jura 2003, 619. 28 1. Kapitel. Straftaten gegen das Leben 57 58 59 60 Hat freilich ein heimtückisch begangener Tötungsversuch die Besinnungslosigkeit des Opfers zur Folge und tötet es der Täter dann durch einen weiteren Akt, so ist das Heimtückemerkmal zu bejahen (BGH NStZ 2008, 211). c) Ausnutzung der Arglosigkeit schutzbereiter Dritter. Bei Personen, die keinen Argwohn bilden können (kleinere Kinder, unansprechbare Schwerkranke, Besinnungslose), kann sich heimtückisches Handeln daraus ergeben, dass der Täter die Arglosigkeit schutzbereiter Dritter ausnutzt. Schutzbereiter Dritter ist jede Person, die den Schutz eines anderen vor Leib- und Lebensgefahr dauernd oder vor- übergehend übernommen hat (z. B. Eltern, Babysitter, Wachpersonal, Ärzte, Pflegekräfte) und den Schutz im Augenblick der Tat tatsächlich ausübt (BGH NStZ-RR 2020, 313, 314). Als unproblematisch lassen sich solche Fälle einstufen, in denen der Täter die schutzbereite Person gezielt ausschaltet, etwa indem er sie ablenkt oder sonst in Sicherheit wiegt, um in der so geschaffenen Hilflosigkeit sein zum Hegen von Argwohn unfähiges Opfer zu töten. Dem ist der Fall gleichzustellen, dass der Täter namentlich auf einer Intensivstation ein akustisches Alarmsignal unterdrückt, das dazu dient, die Wahrnehmung der Schutzfunktion auch im Falle persönlicher Abwesenheit zu ermöglichen. Vgl. BGHSt 3, 330, 332; BGH NStZ 2006, 338, 339 f.; 2008, 93; NStZ-RR 2006, 43; 2020, 313, 314; MüKo/Schneider, § 211 Rn. 177; Neumann, StV 2009, 527. Fraglich ist, ob die Ausnutzung der Arglosigkeit unbedingt ein gezieltes Ausschalten des Dritten erfordert. Die Rechtsprechung verneint dies und lässt es genügen, dass der Täter die Arg- und Wehrlosigkeit einer anwesenden schutz- und eingriffsbereiten Person ausnutzt. Beispiele: Während die Täterin T todkranken, unansprechbaren Patienten ein Medikament spritzte, das deren Leben verkürzte, weilte in einem Fall der Ehemann am Krankenbett seiner Frau, in zwei anderen Fällen waren Ärzte gerade mit der Reanimation der Patienten beschäftigt (BGH StV 2009, 524 ff.). Der BGH sieht im Ehemann wie in den Ärzten schutzbereite Personen und bejaht bezüglich T in allen Fällen heimtückisches Handeln. Dies verdient Zustimmung, weil die Arglosigkeit der anwesenden schutzbereiten Personen an die Stelle der bei den Patienten § 4. Mord 29 61 62 63 64 65 fehlenden Arglosigkeit tritt (ebenso SK/Sinn, § 211 Rn. 41; kritisch Neumann, StV 2009, 526 f.). Entgegen BGH NStZ 2013, 158 reicht es aber nicht aus, wenn eine schutzbereite Person nur in der Nähe weilt, aber den Schutz nicht tatsächlich ausübt, weil sie dem Täter vertraut und sich deshalb vom Schutzobjekt entfernt. Für heimtückisches Handeln genügt es nicht, lediglich die Abwesenheit dieser Person und nicht ihre Arglosigkeit auszunutzen. Beispiele: (1) Nachdem Mutter M den Vater V bei der Nachtwache am Bett des Säuglings S abgelöst hat und V eingeschlafen ist, fängt S an zu schreien und wird von der überforderten M getötet. Der BGH bejaht seitens M die Heimtücke (BGH NStZ 2013, 158, 159; a. A. zu Recht Mitsch, JuS 2013, 783, 784 f.; Theile, ZJS 2013, 307 ff.; Bohnhorst/Skeries, StV 2014, 340 ff.). Immerhin verlangt BGH NStZ 2015, 215 einschränkend eine gewisse räumliche Nähe und Eingriffsmöglichkeit der schutzbereiten Person. Danach hätte M nicht heimtückisch getötet, falls V sich nicht schlafen gelegt, sondern die Wohnung vorübergehend für 30 Minuten verlassen hätte. Überzeugend sind solche Differenzierungen nicht. (2) Nicht heimtückisch handelt auch ein Krankenpfleger, der einen besinnungslosen Patienten tötet, um den sich andere Pflegekräfte gerade nicht kümmern (a. A. offenbar BGH NStZ 2008, 93, 94; MüKo/Schneider, § 211 Rn. 178 mit Fn. 807; kritisch Bosch, JA 2008, 390 f.; Satzger, JK 6/08, StGB § 211/54). d) Wehrlosigkeit. Wehrlos ist, wer infolge seiner Arglosigkeit zur Verteidigung außerstande oder in seiner natürlichen Abwehrbereitschaft und Abwehrfähigkeit stark eingeschränkt ist (BGH GA 1971, 113). Demnach muss die Wehrlosigkeit auf der Arglosigkeit beruhen. Dieser Zusammenhang fehlt, wenn das Opfer auch im Falle der rechtzeitigen Kenntnis vom bevorstehenden tätlichen Angriff keine Verteidigungschancen im Sinne der "Rn. 49 gehabt hätte (Kaspar, JA 2007, 702; Geppert, Jura 2007, 274). Ferner muss stets kumulativ die Arg- und Wehrlosigkeit ausgenutzt werden. Folglich erfüllt die Tötung eines bloß wehrlosen Menschen, also z. B. eines Gefesselten oder Gelähmten, der den tätlichen Angriff vor dem Beginn des Tötungsversuchs erkennt, nicht das Merkmal der Heimtücke (Fall 2a). e) Begehbarkeit durch Unterlassen. Die Frage, inwieweit das Heimtückemerkmal bei Tötungen durch Unterlassen in Betracht kommt, findet erst in jüngerer Zeit Aufmerksamkeit. Beispiel: Garant G, der die Gasleitung geöffnet hat, um sich zu vergiften, sieht tatenlos und in Kenntnis der anderen Personen drohenden tödlichen Gefahren zu, wie sich seine ihn aufsuchende Ex-Freundin F eine Zigarette an- 30 1. Kapitel. Straftaten gegen das Leben 66 67 68 69 zündet und die dadurch ausgelöste Explosion ein Mehrfamilienhaus zum Einsturz bringt. F wird schwer verletzt und Bewohner B getötet (BGH 3 StR 204/09 = NStZ 2010, 87). In diesem Fall gibt der BGH, nachdem er seine umstrittene Rechtsprechung zur Unanwendbarkeit der gemeingefährlichen Mittel in Unterlassungsfällen bestätigt hat (näher "Rn. 103 ff.), am Ende kurz zu bedenken, dass G heimtückisch gehandelt haben könnte (nur in BGH 3 StR 204/09 Rn. 5). In der anschließenden Diskussion meinen die heimtückisches Handeln verneinenden Stimmen, übertragen auf die Unterlassungsebene bedeute Arglosigkeit, dass das Opfer von der Untätigkeit des Garanten überrascht werden müsse, weil es von diesem eine rettende Maßnahme erwarte. Dies überzeugt nicht. Entscheidend ist nicht eine wie auch immer geartete Erwartungshaltung des Opfers gegenüber dem Garanten. Vielmehr muss man fragen, ob der unterlassende Garant das Opfer pflichtwidrig in Unkenntnis von einem drohenden Angriff, also im Zustand der die Abwehrfähigkeit mindernden Arglosigkeit gelassen und dadurch auch den Zustand der Wehrlosigkeit aufrechterhalten hat. Ist solchermaßen das aufgrund der Passivität des Garanten ahnungs- und wehrlose Opfer schutzlos der Attacke auf sein Leben ausliefert, beruht auch im Unterlassungsfall die Wehrlosigkeit auf ausgenutzter Arglosigkeit. Ferner macht es keinen grundsätzlichen Unterschied aus, ob G passiv durch tatenloses Zusehen oder aktiv durch Entzünden eines Streichholzes die Explosion auslöst. Die Funktion, den Aspekt des unter Umständen weniger schwer wiegenden Unterlassens zu berücksichtigen, fällt § 13 II zu. Im Beispielsfall ist demnach das Heimtückemerkmal zu bejahen und G daher gemäß den §§ 211, 22, 13 (bezüglich F) und den §§ 211, 13 (bezüglich B) zu bestrafen. Rengier, Streng-FS, 2017, 125 ff.; bejahend ferner Berster, ZIS 2011, 258 ff.; Fischer, § 211 Rn. 44b; BeckOK/Eschelbach, § 211 Rn. 37; Abraham, JuS 2013, 903, 906 f. mit Falllösung: A lässt Ehegatten ertrinken, der bei aufgedrehtem Wasserhahn in der Badewanne eingeschlafen ist. – Vorsichtiger MüKo/Schneider, § 211 Rn. 275 ff. – Verneinend Bachmann/Goeck, NStZ 2010, 510 f.; Arzt, Roxin-FS, 2001, 589 f.; SK/Sinn, § 211 Rn. 51. – Ergänzend Rengier, AT, § 49 Rn. 32 ff. zur Entsprechungsklausel des § 13 I. § 4. Mord 31 70 71 6. Verfassungsrechtliche Problematik und restriktive Interpretation der Mordmerkmale, insbesondere der Heimtücke a) Fall 3 als Ausgangspunkt. Im Fall 3 (BGHSt 30, 105 – Großer Senat) besteht wohl Einigkeit darüber, dass eine Verurteilung des A zu lebenslanger Freiheitsstrafe nicht schuldangemessen und damit verfassungswidrig wäre (dazu schon "Rn. 5 ff.). Indes hat A nach der normalen Auslegung heimtückisch getötet. Über den Weg, wie man in solchen Fällen – sofern nicht in der Praxis insbesondere die (in dubio pro reo) Anwendbarkeit des § 21 „hilft“ – dennoch den Schritt zum „Lebenslang“ vermeiden kann, bestehen große Meinungsunterschiede. Dabei lassen sich sog. Tatbestands- und Rechtsfolgenlösungen voneinander unterscheiden. Näher Rengier, NStZ 1982, 225 ff.; Mitsch, JuS 1996, 121 ff.; Sch/Sch/Eser/ Sternberg-Lieben, § 211 Rn. 8 ff.; Fischer, § 211 Rn. 101 ff.; Roxin, Widmaier- FS, 2008, 744 ff.; Hillenkamp/Cornelius, BT, 2. Problem. b) Tatbestandslösungen. Sie bemühen sich um Restriktionen auf der Tatbestandsebene des § 211: (1) So wird, anknüpfend an das Element der „Tücke“, ein tückischverschlagenes, d. h. listiges, hinterhältiges Vorgehen gefordert. W/H/E/Engländer, BT 1, Rn. 61 f., 68; Spendel, JR 1983, 271 ff.; NK/Neumann/Saliger, § 211 Rn. 72; Seebode, StV 2004, 597 f. (2) Andere meinen, heimtückisches Handeln setze einen verwerflichen Vertrauensbruch voraus. Gegen diese Ansicht, die teilweise zu Unrecht als h. M. im Schrifttum bezeichnet wird, spricht nicht nur der unklare und konturenlose Vertrauensbegriff, sondern vor allem die Fallgruppe der hinterhältigen Attentate, die auf diese Weise aus dem Heimtückemerkmal herausfiele. Ablehnend auch BGHSt 30, 105, 115 f.; Mitsch, JuS 1996, 214; Roxin, Widmaier-FS, 2008, 746 ff. – Dafür Sch/Sch/Eser/Sternberg-Lieben, § 211 Rn. 26; Bosch, Jura (JK) 2019, 1218. – Zusammenfassend Küper, JuS 2000, 214. (3) Die Lehre von der Typenkorrektur schließlich will den Mordtatbestand trotz Vorliegens eines Mordmerkmals verneinen, wenn aufgrund einer umfassenden Gesamtwürdigung die Tötung ausnahmsweise als nicht besonders verwerflich erscheint. Tatbestandslösungen führen über § 212 zur Anwendbarkeit auch von § 213. (4) Zur letztlich nicht mehr aktuellenTatbestandsreduktion durch das Element der „feindseligen Willensrichtung“ siehe "Rn. 81 ff. 32 1. Kapitel. Straftaten gegen das Leben 72 73 74 75 c) Rechtsfolgenlösungen. Anders als die Tatbestandslösungen belassen es die Rechtsfolgenlösungen zwar bei der Verurteilung wegen Mordes, suchen aber auf der Rechtsfolgenseite nach Wegen, um die lebenslange Freiheitsstrafe zu vermeiden. So ist angeregt worden, entsprechend § 213 (" § 3 Rn. 21 ff.) einenminder schweren Fall desMordes mit dem Strafrahmen des § 212 anzuerkennen (Rengier, MDR 1980, 1 ff.; ähnlich Sch/Sch/Eser/Sternberg-Lieben, § 213 Rn. 3). Auch der Große Senat (BGHSt 30, 105) hat Tatbestandslösungen verworfen und eine andere, bis dahin noch nicht diskutierte Rechtsfolgenlösung vorgeschlagen: Er will in Analogie zu gesetzlichen Milderungsvorschriften wie §§ 13 II, 17 S. 2, 21 den Strafrahmen des § 49 I Nr. 1 (drei bis fünfzehn Jahre) zugrunde legen, sofern Entlastungsfaktoren vorliegen, die den Charakter „außergewöhnlicher Umstände“ aufweisen und die Verhängung der lebenslangen Freiheitsstrafe als unverhältnismäßig erscheinen lassen. Damit soll kein Sonderstrafrahmen für minder schwere Fälle begründet werden. Vielmehr müssen Umstände „besonderer Art“ vorliegen, die über § 213 hinausreichen und in ihrer Gewichtung gesetzlichen Milderungsgründen vergleichbar sind. Solche Umstände können beispielsweise rechtfertigungs- oder entschuldigungsnahe Konflikttötungen in ausweglos erscheinenden Situationen sowie Taten aufweisen, die in gro- ßer Verzweiflung, aus tiefem Mitleid oder nach wiederholt schweren Provokationen begangen worden sind (siehe erg. BGH NStZ 2005, 154, 155; 2016, 469, 470; 5 StR 219/20 Rn. 14 f.). BGH NStZ-RR 2018, 172 hebt die grundsätzliche Beschränkung der Rechtsfolgenlösung auf das Heimtückemerkmal hervor und lehnt es ab, in der Einwilligung des Opfers in seine Tötung durch einen Täter, der sich in erster Linie von kannibalistischen Phantasien und dem Willen zur Befriedigung des Geschlechtstriebs zur Tat bestimmen ließ (zur Verneinung des § 216 siehe " § 6 Rn. 10 f.), einen Grund für die Annahme eines von der lebenslangen Freiheitsstrafe wegführenden Ausnahmefalls zu sehen (a. A. Hinz, JR 2018, 590; Stam, JZ 2018, 1057 f.). – Eine zustimmende Würdigung der Diskussion um BGHSt 30, 105 bei Reichenbach, Jura 2009, 176 ff. Der Studierende braucht nicht alle Details dieser Diskussion konkret zu kennen. Er muss aber Problembewusstsein für Konstellationen entwickeln, in denen der – in erster Linie die Heimtücke betreffende – Mechanismus: Mordmerkmal gleich lebenslange Freiheitsstrafe unverhältnismäßige Ergebnisse hervorruft, und dann den Schritt, der von der lebenslangen Freiheitsstrafe wegführt, vernünftig begründen. d) Problemkonstellation missglückter Mitnahmesuizid. Zu solchen Problemkonstellationen im Umfeld der Heimtücke gehören die § 4. Mord 33 76 77 78 79 80 in der Regel von tiefer Verzweiflung geprägten Fälle des missglückten Mitnahmesuizids (BGH MDR/H 1981, 267; StV 1989, 390). Hier nimmt der zur Selbsttötung entschlossene Täter Familienangehörige, die er liebt, mit sich in den Tod, um ihnen ein ungewisses schweres Schicksal zu ersparen. Weiter spielen Tötungen aus echtem Mitleid eine Rolle (BGHSt 37, 376; BGH NStZ-RR 1997, 42; NStZ 2008, 93, 94). Die Rechtsprechung hat diesbezüglich schon früh das Heimtückemerkmal durch das Erfordernis einer gegen das Opfer gerichteten „feindseligen Willensrichtung“ eingeschränkt (BGHSt 9, 385, 390; 37, 376, 377; BGHNStZ 2006, 338, 339). Dieser – im Ergebnis zu billigende, in der Begründung aber nicht überzeugende (Sch/Sch/Eser/ Sternberg-Lieben, § 211 Rn. 25b; Mitsch, JuS 1996, 214) – Restriktionsversuch reichte nicht sehr weit und sollte Taten erfassen, bei denen der Täter glaubt, zum vermeintlich Besten des Opfers zu handeln. Inzwischen schränkt der BGH das Erfordernis noch weiter ein (BGHSt 64, 111 ff.): In dem Fall erschlug der völlig überschuldete, spielsüchtige und mit diversen existenzbedrohenden Tatsachen konfrontierte Täter seine 16 Jahre ältere 78-jährige und unter erheblichen physischen wie psychischen Erkrankungen leidende Ehefrau im Schlaf, um ihr ein schweres Schicksal im finanziellen Ruin zu ersparen. Sein geplanter anschließender Suizid mit Medikamenten blieb wirkungslos. Der BGH widerspricht dem LG, das die Heimtücke mangels feindlicher Willensrichtung mit der Begründung verneint hat, der Täter habe zum Besten des Opfers handeln wollen, und führt aus: „Einer heimtückischen Tötung kann die feindselige Willensrichtung grundsätzlich nur dann fehlen, wenn sie dem ausdrücklichen Willen des Getöteten entspricht oder – aufgrund einer objektiv nachvollziehbaren und anzuerkennenden Wertung – mit dem mutmaßlichen Willen des zu einer autonomen Entscheidung nicht fähigen Opfers geschieht“ (BGHSt 64, 111, 120). Ansonsten sei die Heimtücke zu bejahen und ggf. die Rechtsfolgenlösung heranzuziehen (die u. a. rechtfertigungsnahe Tötungen im Blickfeld hat; "Rn. 77). Da im Fall der Zustimmung des Getöteten heimtückisches Handeln ohnehin in der Regel entfällt, bleibt ein nennenswertes Restriktionspotential kaum übrig, so dass der gänzliche Verzicht auf die feindselige Willensrichtung sachgerechter gewesen wäre (a. A. Stam, ZIS 2020, 336 ff.). – Zur Kritik Mitsch, NJW 2019, 2416; Bosch, Jura (JK) 2019, 1218; Theile, ZJS 2019, 525 ff.; Jäger, JA 2019, 793 f.; erg. die Bspr. Eisele, JuS 2019, 1124 ff. 34 1. Kapitel. Straftaten gegen das Leben 81 82 83 84 e) Problemkonstellation Tötung von Familientyrannen. Die Probleme mit dem Heimtückemerkmal zeigen sich besonders deutlich bei der Tötung von Familientyrannen, einer Fallgruppe, für die etwa der Fall typisch ist, dass die im Sinne einer Dauergefahr jahrelang misshandelte und gedemütigte („schwache“) Frau irgendwann sich nicht mehr zu helfen weiß und in ihrer Verzweiflung den Wüterich im Schlaf tötet. Vgl. BGHSt 48, 255; BGH NStZ 1984, 20; dazu Rengier, AT, § 19 Rn. 18; ders., NStZ 1984, 21 ff.; 2004, 233 ff.; Rotsch, JuS 2005, 12 ff.; Falllösung bei Haverkamp/Kaspar, JuS 2006, 895 ff. Unabhängig von der oben befürworteten normativen Einschränkung der Heimtücke ("Rn. 55 f.) sollte man sehen, dass hier (und in anderen Konstellationen) die im Zusammenhang mit BGHSt 30, 105 diskutierten – subsidiären – Auswege ("Rn. 72 ff.) in der Praxis kaum eine Rolle spielen, weil man auf verschiedenen anderen Wegen von der lebenslangen Freiheitsstrafe fortkommt: So wird man möglicherweise eine verminderte Schuldfähigkeit im Sinne des § 21 oder unter dem Aspekt der Dauergefahr die Voraussetzungen des § 35 (dazu Rengier, NStZ 1984, 22) bzw. zumindest einen entsprechenden Irrtum gemäß § 35 II (dazu BGHSt 48, 255, 261 ff.) feststellen können. Ferner stellt die Praxis an die innere Tatseite der Heimtücke besondere Anforderungen, die helfen, eine „bewusste“ Ausnutzung der Arg- und Wehrlosigkeit zu verneinen ("Rn. 88 f.). f) Besondere Anforderung an die innere Tatseite. Wie soeben angedeutet, ist die Entscheidung BGHSt 30, 105 bisher nicht zuletzt deshalb ohne große praktische Bedeutung geblieben, weil die Rechtsprechung eine (oft und effektiv eingesetzte) besondere Vermeidungsstrategie entwickelt hat, die die innere Tatseite des Mordmerkmals betrifft, und die, abgesehen von der Heimtücke, vor allem bei den niedrigen Beweggründen eine zentrale Rolle spielt. So gehört es zu den subjektiven Voraussetzungen der niedrigen Beweggründe, dass der Täter sich der Umstände, die den Antrieb zum Handeln als besonders verwerflich erscheinen lassen, bewusst gewesen ist, und dass er die Bedeutung seiner Beweggründe und Ziele für die Bewertung der Tat erfasst hat. Gefühlsmäßige und triebhafte Regungen muss er gedanklich beherrschen und willensmäßig steuern können. Bedeutungslos ist allerdings, ob der Täter seine Motive selbst als niedrig bewertet. § 4. Mord 35 85 86 87 BGH NJW 1989, 1739; 2004, 1466, 1467; 2019, 3464, 3465; NStZ 1997, 81; 2001, 87; 2020, 86, 87; StV 2001, 228, 229. Bei der Heimtücke („bewusste“ Ausnutzung der Arg- und Wehrlosigkeit) muss dem Täter „bewusst“ geworden sein, einen durch Arglosigkeit schutzlosen Menschen zu überraschen und diese Situation des Opfers gerade in ihrer Bedeutung für die Tatausführung auszunutzen. Vgl. BGH NStZ 2014, 507, 508 f. (mit Anm. Schiemann); 2018, 97, 98 (mit Anm. Schneider); 2019, 142 und 520 (mit Anm. Drees); 2020, 348 f.; Rengier, Küper-FS, 2007, 478 ff.; Schneider, NStZ 2020, 410 f. Eine restriktive Funktion kommt dieser (schwer fassbaren) subjektiven Tatseite vor allem bei (affektiven) Spontantötungen und heftigen Erregungszuständen zu – oft bei nicht unerheblich alkoholisierten Tätern. Insoweit lebt hier in einem anderen Gewande das alte Mordmerkmal der Überlegung wieder auf, das früher (bis 1941) ausschließlich den Unterschied zwischen Mord und Totschlag definierte. Übungsarbeiten werden die für eine solche „besondere“ Prüfung der inneren Tatseite erforderlichen Angaben kaum enthalten. Der Studierende sollte sich aber zumindest einprägen, dass bei heftigen Gemütsbewegungen und starken Erregungszuständen, bei Spontan-, Verzweiflungs- und Affekttaten der Schritt zu § 211 sorgfältig bedacht und geprüft werden muss. Dabei ist es nicht ausgeschlossen, dass der Täter die Bedeutung der Tatumstände für die Tat auch ohne längere Planung und Überlegung „mit einem Blick“ erfasst (BGHSt 6, 329, 331; BGH NStZ 1981, 140; 2015, 30 f.; NStZ-RR 2001, 296, 297). 7. Grausamkeit Grausam tötet, wer dem Opfer besondere Schmerzen oder Qualen körperlicher oder seelischer Art aus gefühlloser, unbarmherziger Gesinnung zufügt (BGHSt 49, 189, 196; BGH NStZ 2007, 402, 403). Eine brutale Tatausführung allein reicht für das Mordmerkmal nicht aus; „besondere“ Schmerzen oder Qualen werden nur zugefügt, wenn sie über das für die Tötung als solche erforderliche Maß in dem Sinne hinausgehen, dass das Opfer (vom Vorsatz umfasst) übermäßige starke Schmerzen oder Qualen erleidet (BGH NStZ 2008, 29 mit Anm. Schneider, StV 1997, 565, 566; Frister, StV 1989, 344). Beispiele: Grausamer Tod nach 30 Messerstichen, aber nicht Tod schon nach den ersten von insgesamt 30 geplanten Messerstichen (bloß § 212 in Tateinheit mit §§ 211, 22); Tötung im Rahmen einer längeren, seelisch quälenden 36 1. Kapitel. Straftaten gegen das Leben 88 89 90 91 92 Hinrichtungsaktion; Tötung mittels Nahrungsentzug (dazu erg. Rengier, AT, § 49 Rn. 32 f.). Etwas unklar ist, inwieweit sich das erforderliche besondere Maß an Leidzufügung nur nach objektiven Kriterien oder auch unter Einbeziehung der Tatplanperspektive bestimmt. Richtigerweise spielt es keine Rolle, ob der Täter aus seiner Sicht eine mildere Tötungsart hätte wählen können. Vielmehr kommt es allein auf die in objektiver Hinsicht hochgradig schmerzvolle Tötungsaktion an. Beispiele: Grausam tötet nicht nur, wer seinem Opfer vor dessen Tod mit Tötungsvorsatz „unnötige“ gesteigerte Qualen zufügt, sondern ebenso jemand, der eine per se besonders schmerzvolle Tötungsmethode – wie qualvolles Ersticken, Verbrennen bei lebendigem Leibe unabhängig von der Dauer der Qualen (BGHSt 61, 303 f.; BGH NStZ 2010, 690, 691) – ergreift, auch wenn er aus seiner Sicht über keine mildere Ausführungsmodalität verfügt (zutreffend Schneider, NStZ 2008, 29 ff.; Fischer, § 211 Rn. 56). Die grausame Tatausführung muss objektiv und subjektiv (Vorsatz) Bestandteil der Tötungshandlung, d. h. der Tötungstat sein, die mit dem unmittelbaren Ansetzen zur Tatbestandsverwirklichung (§ 22) beginnt. Daher genügt eine Tötung im Anschluss an grausame, ohne Tötungsvorsatz zugefügte Verletzungen so wenig wie die umgekehrte Konstellation mit grausamen Körperverletzungshandlungen nach aufgegebenem bzw. nicht mehr feststellbarem Tötungsvorsatz. 8. Gemeingefährliche Mittel Mit gemeingefährlichen Mitteln tötet, wer ein Tötungsmittel so einsetzt, dass er in der konkreten Tatsituation die Ausdehnung der Gefahr auf andere Personen als das oder die individualisierte(n) Opfer nicht beherrschen und dadurch eine Mehrzahl weiterer Menschen in Lebensgefahr bringen kann. Der Täter muss also, so ist die Vorsilbe „gemein“ zu verstehen, über das oder die in seinen Tötungsvorsatz einbezogene(n) Individualopfer hinaus eine unbeherrschbare Lebensgefahr für eine Mehrzahl von Repräsentanten der Allgemeinheit schaffen. Beispiele: Einsatz von Sprengstoff oder Feuer als Tötungsmittel (aber nicht, wenn in der konkreten Tatsituation Gefahren für andere ausgeschlossen sind); Gift im Kessel der Gemeinschaftsküche (aber nicht in einer Tasse); Steinwürfe von Autobahnbrücke auf fahrende Autos, wenn über etwaige bereits individualisierte Fahrzeuginsassen hinaus insbesondere bei dichtem Verkehr Folgeunfälle mit tödlichen Folgen drohen (BGH NStZ-RR 2010, 373 mit Bspr. § 4. Mord 37 93 94 95 96 97 Jahn, JuS 2010, 456; Satzger, JK 10/10, StGB, § 211/59; erg. "Rn. 48); wilde, unberechenbare Autofahrt durch Menschenansammlungen (BGH NStZ 2006, 167); Brandstiftung in einem Wohngebäude (BGH NStZ 2020, 614); unkontrolliert gebrauchtes Maschinengewehr; aber nicht: Tötung mit einem einzelnen Schuss, auch nicht in einem belebten Lokal, weil sich die Gefahr nur alternativ, jedoch nicht kumulativ bei mehreren Repräsentanten der Allgemeinheit verwirklichen kann (BGHSt 38, 353 mit Anm. Rengier, JZ 1993, 364; Mitsch, JuS 1996, 215 f.). – Zur Rechtsprechung vgl. noch BGHSt 34, 13; BGH NStZ 2010, 515. Die folgenden vier Punkte sind mehr oder weniger ungeklärt und umstritten und daher diskussionsbedürftig (zusammenfassend Zieschang, Puppe-FS, 2011, 1314 ff.): (1) Was die Art der Gefahr für die Repräsentanten der Allgemeinheit betrifft, so muss es sich richtigerweise um eine Lebensgefahr handeln. Bloße – auch erhebliche – Gefahren für die körperliche Unversehrtheit genügen nicht. Auf dieser Linie, da auf drohende tödliche Verletzungen abstellend, BGH NStZ 2010, 515; NStZ-RR 2010, 373, 374. Ferner wie hier Zieschang, Puppe-FS, 2011, 1314 f.; MüKo/Schneider, § 211 Rn. 130; Sch/Sch/Eser/Sternberg-Lieben, § 211 Rn. 29. – Um eine konkrete (Lebens-)Gefahr muss es sich nach h.M. nicht handeln (MüKo/Schneider, § 211 Rn. 131; enger Rengier, StV 1986, 407 f.). – Ob die Formel von einer Gefahr für Leib und Leben (BGHSt 38, 353, 354; BGH NStZ 2020, 284) etwas anderes meint, ist zweifelhaft (vgl. Rengier, JZ 1993, 365). (2) Was die Mindestzahl der betroffenen Repräsentanten betrifft, so lässt man, soweit Zahlen genannt werden, als Untergrenze für die „Mehrzahl“ überwiegend drei Personen genügen. Rengier, StV 1986, 409; MüKo/Schneider, § 211 Rn. 132. – Für 10 Personen Zieschang, Puppe-FS, 2011, 1316ff. – Die Rechtsprechung hat sich dazu noch nicht geäußert; sie verwendet zur Kennzeichnung der Größenordnung undifferenziert nebeneinander die Begriffe „Mehrzahl“, „Vielzahl“ und „unbestimmte Anzahl“ (vgl. BGH NStZ 2006, 167, 168; 2010, 515; 2020, 284; 2020, 614; NStZ-RR 2010, 373, 374). (3) Probleme bereiten Mehrfachtötungen und die Paradoxie, dass auf der einen Seite mit gemeingefährlichen Mitteln tötet, wer, um seinen Feind umzubringen, eine Bombe in ein volles Lokal wirft, und auf der anderen Seite das Mordmerkmal entfallen soll, wenn der Bombenwerfer seinen Tötungsvorsatz auf alle Gäste des Lokals erstreckt (A/W/Hilgendorf, § 2 Rn. 52; MüKo/Schneider, § 211 Rn. 127). Indes stellt sich die Frage, inwieweit man hier wirklich 38 1. Kapitel. Straftaten gegen das Leben 98 99 100 101 noch von einer – nicht unter die gemeingefährlichen Mittel fallenden – „individualisierten Mehrfachtötung“ sprechen kann. Mit vergleichbaren Konstellationen hat man es zu tun, sofern ein Täter alle Insassen eines Flugzeugs, alle Teilnehmer einer großen Versammlung, alle Benutzer einer Gemeinschaftsküche oder gar alle erreichbaren Personen als Opfer eines Bomben- oder Giftanschlags auserkoren hat. Die Wertungswidersprüche muss man nicht hinnehmen. Die meisten lassen sich vermeiden, wenn man das Mordmerkmal nicht so pauschal mit der Reichweite des Tötungsvorsatzes verknüpft. Besser ist es, zu den Opfern einer Allgemeingefahr jeden zu zählen, der als (letztlich austauschbarer) Repräsentant der Allgemeinheit und nicht als ausgesuchte, bestimmte Individualperson betroffen wird. So betrachtet kann man etwa wilde Autofahrten durch Menschenansammlungen und Bombenangriffe auf Flugzeuge in der Regel den gemeingefährlichen Mitteln subsumieren. Auf dieser Linie BGH NStZ 2006, 167, 168; 2006, 503, 504; 2020, 614, 615; Rengier, StV 1986, 407; Eisele, BT I, Rn. 112 f.; Heghmanns, BT, Rn. 189; SK/ Sinn, § 211 Rn. 41. – A. A. MüKo/Schneider, § 211 Rn. 127; Zieschang, Puppe- FS, 2011, 1318ff.; Engländer, NStZ 2020, 285 f. – Falllösung bei Cornelius/ Birner, JA 2020, 190 f. (4) Umstritten ist, ob das Mordmerkmal durch Unterlassen verwirklicht werden kann. Typisch dafür ist das schon in "Rn. 69 mit Blick auf die Heimtücke erörterte Beispiel. Nach der Rechtsprechung und h. M. erfordert das Merkmal, dass der Täter ein gemeingefährliches Mittel einsetzt oder mit gemeingefährlichen Mitteln tötet; daran fehle es, wenn er eine bereits vorhandene gemeingefährliche Situation nur zur Tat ausnutze. Von diesem Standpunkt aus scheidet eine Verwirklichung des Merkmals durch Unterlassen aus. Die überzeugendere Gegenmeinung sieht keinen plausiblen Grund, das Mordmerkmal bei einem Ingerenzgaranten zu verneinen, der für die gemeingefährliche Gefahrenquelle verantwortlich ist und diese pflichtwidrig nicht beseitigt, sondern in den Dienst einer Tötung stellt. Denn für das Ausmaß der Gemeingefährlichkeit spielt es, wie das Beispiel von "Rn. 69 verdeutlicht, keine Rolle, ob G selbst ein Streichholz anzündet oder zusieht, wie F dies tut. Wegen der gleichen Gefährlichkeit beider Verhaltensweisen gibt es auch keinen Grund, im Lichte der Entsprechungsklausel des § 13 I die Gleichwertigkeit des Unterlassens zu verneinen. Zu beachten bleibt § 13 II, der es erlaubt, das unter Umständen weniger schwer wiegende Unterlassen strafzumessungsrechtlich zu berücksichtigen. § 4. Mord 39 102 103 104 Zur h. M. BGHSt 34, 13; BGH NStZ 2010, 87; MüKo/Schneider, § 211 Rn. 133; Köhne, Jura 2009, 268; kritisch Kudlich, JA 2009, 901 f. – Zur Gegenmeinung Fischer, § 211 Rn. 61; Grünewald, Jura 2005, 519 ff.; Hecker, JuS 2010, 361; Zieschang, Puppe-FS, 2011, 1320 ff.; Rengier, Streng-FS, 2017, 132 ff. 9. Ermöglichungs- und Verdeckungsabsicht a) Gemeinsamkeiten. Diese täterbezogenen Mordmerkmale der dritten Gruppe beruhen auf der Erwägung, dass der Täter besonders verwerfliche Zwecke verfolgt. Es handelt sich um Absichtsmerkmale („um … zu“), wobei die Absicht im Sinne zielgerichteten Handelns zu verstehen ist. Dem Täter muss es also auf die Ermöglichung/Verdeckung der anderen Straftat gerade ankommen (dolus directus 1. Grades). Soweit ihn bei diesen subjektiven Merkmalen verschiedene Beweggründe leiten („Motivbündel“), ist entsprechend "Rn. 27, 41 entscheidend, ob das Ermöglichungs-/Verdeckungsmotiv im Bewusstsein dominiert (BGH NStZ 2005, 332, 333). Mit der „anderen Straftat“ ist eine – eigene wie fremde – strafbare, d. h. tatbestandsmäßige, rechtswidrige und schuldhafte, Tat gemeint. Ordnungswidrigkeiten reichen nach ganz h. M. nicht aus. Vgl. nur BGHSt 28, 93; BGH NStZ-RR 2018, 174, 175; a. A. M/Hoyer, BT 1, § 2 Rn. 34. Das Gesetz stellt allein auf die subjektive Vorstellung ab. Daher wird z. B. auch der objektiv bereits entdeckte Täter erfasst, der irrtümlich glaubt, die Tat sei noch nicht im Sinne der "Rn. 117 f. ausreichend aufgeklärt. Ferner genügt es, wenn die zu ermöglichende oder zu verdeckende Tat nur nach der Vorstellung des Täters eine Straftat darstellt. Dabei kommt es nicht darauf an, ob der Irrtum auf der Verkennung von Tatsachen oder auf falschen Wertungen beruht. Dazu BGHSt 11, 226; BGH NStZ 2018, 93, 94; 2019, 605, 606; Kaspar/ Broichmann, ZJS 2013, 352 f.; Engländer, GA 2018, 377 ff. Beispiele (mit zu bejahender Verdeckungsabsicht): O erkennt nicht, dass er den Angreifer A in berechtigter Notwehr schwer verletzt hat; um wegen der vermeintlich strafbaren Körperverletzung nicht verfolgt zu werden, tötet er den A. – T fährt mit einem Blutalkoholgehalt von 0,8 Promille unauffällig nach Hause (Ordnungswidrigkeit nach § 24a I StVG; zu § 316 siehe " § 43 Rn. 5 ff.); als er in eine Polizeikontrolle gerät, fährt er mit Tötungs-Eventualvorsatz auf einen Polizisten zu, um wegen der nach seiner (falschen) Einschät- 40 1. Kapitel. Straftaten gegen das Leben 105 106 107 108 109 zung strafbaren Trunkenheitsfahrt nicht belangt zu werden. – Falllösungen bei Mitsch, JuS 1996, 217 f.; Dannecker/Schröder, JuS 2020, 863 f. b) Ermöglichungsabsicht. Die – auf eine andere Straftat bezogene – Ermöglichungsabsicht ist dadurch gekennzeichnet, dass der Täter die Tötung als funktionales Mittel einsetzt, um durch eine andere Tathandlung weiteres kriminelles Unrecht begehen zu können (BGHSt 51, 236, 240; BGH NStZ 2015, 693 f.; MüKo/Schneider, § 211 Rn. 260; erg. " § 40 Rn. 80 ff. zu § 306b II Nr. 2). Beispiele: Die Tötung dient dem Zweck, dem Opfer im Wege des Diebstahls oder Raubs Geld abzunehmen, einer beabsichtigten erpresserischen Drohung Nachdruck zu verleihen oder einen Betrug gegenüber einer Versicherung vorzubereiten (vgl. BGHSt 46, 73, 80 f.; BGH NStZ 1998, 352, 353). Ein Beschützer wird getötet, um die Vergewaltigung einer Frau zu ermöglichen (vgl. "Rn. 23). In Betracht kommt ferner die Absicht, durch Tötung etwa eines nahenden Retters ein Dauerdelikt (z. B. § 239) aufrechtzuerhalten. Ebenso genügt die Absicht, nach einem vollendeten Diebstahl die Tat fortzuführen, um noch weitere Beute zu erlangen (vgl. BGH NStZ 1984, 453, 454; NJW 1995, 2365). Dagegen scheidet die Annahme einer Ermöglichungsabsicht aus, wenn die Tötungshandlung und die Begehung der anderen Straftat in einem Akt zusammenfallen. So liegt es im Fall 4 (dazu ferner in "Rn. 37, 120), in dem A zwar die §§ 113 I, II 2 Nr. 2, 114 I, II und §§ 212, 22 erfüllt, doch nicht töten will, um die Tat des (spezielleren) § 114 zu ermöglichen, weil die Tötungshandlung zugleich die Widerstandshandlung darstellt (erg. " § 53 Rn. 7, 13, 38, 45). Nicht anders ist die Konstellation zu beurteilen, dass der Täter nach einem vollendeten Diebstahl/Raub tötet, um die Beute zu verteidigen; hier sind die gleichzeitig mit § 212 verwirklichten §§ 252, 251 keine tauglichen Bezugstaten (Graul, JR 1993, 511; MüKo/Schneider, § 211 Rn. 260). Bezüglich § 218 I mit Ermöglichungsabsicht soll allerdings handeln, wer das von ihm schwangere Opfer tötet, um den Abbruch der Schwangerschaft herbeizuführen (BGH 4 StR 532/14; Fischer, § 211 Rn. 65; a. A. BGH NStZ 2015, 693 mit abl. Anm. Berster). Die Tötung muss als Mittel zur Ermöglichung der anderen Straftat eingesetzt werden. Diese Mittel-Zweck-Formel bedarf aber der Präzisierung. Die Judikatur hat früher zum Teil gefordert, dass gerade der Tötungserfolg das notwendige Mittel zur Zielerreichung sein müsse (BGHSt 23, 176, 194; BGH MDR/H 1980, 629). Diesen Standpunkt hat BGHSt 39, 159 zu Recht aufgegeben (zust. Lackner/Kühl, § 211 Rn. 15; Schall, JuS 1990, 624 f.; Schroeder, JuS 1994, 294 ff.). Danach reicht es aus, dass der Täter die eingesetzte Tötungshandlung als notwendiges Mittel ansieht, um die Begehung an- § 4. Mord 41 110 111 112 113 114 115 deren kriminellen Unrechts zu ermöglichen. Hierbei genügt die Vorstellung, auf diese Weise die andere Straftat schneller oder leichter begehen zu können. Vor diesem Hintergrund steht ein bedingter Tötungsvorsatz der Annahme der Ermöglichungsabsicht nicht entgegen. Beispiele: Ein Beschützer wird unter Inkaufnahme seiner Tötung außer Gefecht gesetzt, um eine Frau vergewaltigen zu können (BGH GA 1963, 84). Der Täter würgt mit Tötungs-Eventualvorsatz sein Opfer, um die Wohnung ausrauben zu können (BGHSt 39, 159). – Zu parallelen Fragen bei der Verdeckungsabsicht "Rn. 125ff. c) Verdeckungsabsicht. Sie wird durch das Streben des Täters charakterisiert, sich der Entdeckung wegen einer vorangegangenen Straftat zu entziehen. Vor dem Hintergrund, dass Selbstbegünstigungstendenzen teilweise entlasten (vgl. §§ 157, 258), könnten gegen das Mordmerkmal verfassungsrechtliche Bedenken bestehen (vgl. "Rn. 5 ff.); doch lässt sich die Höchststrafe vor allem mit dem präventiven Zweck legitimieren, den Täter durch ein besonderes Strafbarkeitsrisiko eindringlich davor zu warnen, begangenes Unrecht durch die Verknüpfung mit weiterem Unrecht zu vergrößern oder gar die Tötung als etwas einzukalkulieren, was für die zu erwartende Strafe nicht mehr stark ins Gewicht fällt. Dem erhöhten Tötungsanreiz muss zum Schutz des Opfers mit erhöhter Strafdrohung entgegengewirkt werden (BGH NJW 1999, 1039, 1041; Momsen, JR 2000, 31; Geppert, Jura 2004, 243). aa) Mit Verdeckungsabsicht tötet, wem es darauf ankommt, durch die Tötung entweder die Aufdeckung der Vortat in einem die Strafverfolgung sicherstellenden Umfang oder die Aufdeckung seiner Täterschaft zu verbergen. Typisch sind zum einen die Fälle, in denen der Täter das Opfer der Vortat oder einen etwaigen Tatzeugen bzw. Mitwisser ausschalten will, weil er annimmt und befürchtet, dass von seinem Tötungsopfer eine Aufdeckungsgefahr ausgeht. In der anderen charakteristischen Fallgruppe tötet der Täter einen Verfolger oder einen die Flucht störenden Menschen, um unerkannt zu entkommen, um also seine Identifizierung als Täter einer Straftat zu verhindern. Sind Tat und Täterschaft den Strafverfolgungsbehörden in einem für eine Verurteilung ausreichenden Umfang bekannt oder hat der Täter vom Opfer nichts zu befürchten, so gibt es nichts mehr zu verdecken. Wer dies weiß und aus anderen Gründen tötet, etwa um sich der Festnahme zu entziehen oder um seine Überführung durch die 42 1. Kapitel. Straftaten gegen das Leben 116 117 118 Beseitigung eines Belastungszeugen zu erschweren, handelt nicht mit Verdeckungsabsicht. Das erforderliche Verdeckungsmotiv fehlt schließlich bei einem Täter, der durch die Tötung ausschließlich seine Flucht ermöglichen will. Zum Ganzen siehe BGHSt 56, 239, 243 ff. (mit Bspr. Hecker, JuS 2011, 181 ff.; Jäger, JA 2011, 792 ff.; Theile, ZJS 2011, 405 ff.; Brand, NStZ 2011, 698 f.); ferner BGHSt 50, 11, 14; BGH NStZ-RR 1997, 132; NStZ 2011, 34; 2018, 93, 94; 2019, 605, 606 (mit Bspr. Eisele, JuS 2020, 180 ff.). Im Fall 4 (vgl. schon "Rn. 37, 112) muss daher die Verdeckungsabsicht verneint werden. Jedoch liegt bei solchen „verdeckungsnahen“ (Flucht-)Motiven die Bejahung der niedrigen Beweggründe nahe, weil der Täter – wie es auch die Verdeckungsabsicht kennzeichnet – handelt, um sich in eigensüchtiger Weise der Verantwortung für begangenes Unrecht zu entziehen (BGH MDR/H 1987, 280; MDR 1988, 276, 277; NStZ 1992, 127; 2013, 337, 339). Umstritten ist, ob das Verdeckungsmerkmal zwingend die Absicht voraussetzt, für den Fall des Bekanntwerdens der Straftat gerade eine Strafverfolgung zu vereiteln, oder ob es genügt, dass der Täter nur außerstrafrechtliche Konsequenzen vermeiden will. Beispiele: (1) Die Angeklagten haben dem M wahrheitswidrig die Lieferung von 5 kg Haschisch versprochen und dafür eine Vorauszahlung von 10.000 € erhalten. In der Folgezeit rechnen sie zwar nicht damit, dass M sie wegen des Betruges (dazu Rengier, BT I, § 13 Rn. 142 ff.) bei den Strafverfolgungsbehörden anzeigen würde, aber sie fürchten seine Reaktion, falls er merken würde, dass er „abgelinkt“ worden ist. Daher töten sie M, um den Betrug ihm gegen- über zu verdecken und die 10.000 € nicht zu verlieren (BGHSt 41, 8). (2) Ehefrau E hat ihren Großvater G um Geld betrogen. Als er von dem Betrug erfährt, kündigt er an, den Ehemann M zu informieren. E befürchtet, dass M sie dann verlassen wird. Um dies zu verhindern, tötet E, die keine Strafanzeige erwartet, den G (BGH NStZ 1999, 615). Der BGH hat sich für die weite Interpretation ausgesprochen und in den Beispielen die Verdeckungsabsicht bejaht. Vom Wortlaut und vom Unrechtsgehalt her ist dies durchaus vertretbar. Jedoch beseitigt ein solches Verständnis die spezifische Unrechtsqualität und die Konturen, die das Merkmal hat, wenn man es auf die Absicht beschränkt, sich der Strafverfolgung zu entziehen. Die „verdeckungsnahen“ Motive, die bei der Verfolgung „außerstrafrechtlicher“ Zwecke vorliegen, werden besser den niedrigen Beweggründen zugewiesen (vgl. "Rn. 36 ff.). Grundlegend Küper, JZ 1995, 1158 ff.; ebenso Lackner/Kühl, § 211 Rn. 12; MüKo/Schneider, § 211 Rn. 230 ff.; Buttel/Rotsch, JuS 1996, 329 mit Falllö- § 4. Mord 43 119 120 121 122 123 124 sung. – Dem BGH stimmen zu: Saliger, ZStW 1997, 305 ff.; Sch/Sch/Eser/ Sternberg-Lieben, § 211 Rn. 33; K/Hilgendorf, LPK-StGB, § 211 Rn. 37. bb) Verdeckungsabsicht und dolus eventualis bezüglich der Tötung schließen sich nicht von vornherein aus. Das Merkmal setzt nicht voraus, dass der erstrebte Verdeckungserfolg gerade vom Tod des Opfers abhängt. Vielmehr genügt es – wie bei der Ermöglichungsabsicht ("Rn. 114 f.) – grundsätzlich, wenn der Täter die vorgenommene Tötungshandlung als notwendiges Verdeckungsmittel ansieht (BGHSt 41, 358; BGH NJW 1999, 1039, 1040). Beispiele: (1) A hat W erstochen. Um die Spuren zu verwischen, setzt er nachts die Wohnung des W in Brand, wohl wissend, dass im oberen Stockwerk des Hauses zwei Frauen schlafen, deren Tod ihm gleichgültig ist. – BGHSt 41, 358 bejaht zu Recht die Verdeckungsabsicht (zust. Mitsch, JuS 1997, 793 f.). (2) Wer die Tötung eines die Flucht versperrenden Polizeibeamten in Kauf nimmt, um seine Identifizierung und Festnahme zu verhindern, setzt die Tötungshandlung als Mittel zur Verdeckung der Täterschaft ein (BGHSt 15, 291). Im Fall 4 läge eine solche Konstellation vor, wenn A vor seiner Identifizierung auf die Polizisten losfahren würde. (3) Ebenso handelt mit Verdeckungsabsicht, wer sein zuvor schwer misshandeltes Opfer mit Tötungs-Eventualvorsatz einsperrt, um dessen beklagenswerten Zustand, der andere auf das Vortatgeschehen aufmerksam machen könnte, vor der Umwelt zu verbergen (BGH NJW 1988, 2682). (4) Parallel zu BGHSt 39, 159 ("Rn. 115) liegt der Fall, dass der Täter sein Opfer mit Tötungs-Eventualvorsatz würgt, um unerkannt zu entkommen (vgl. BGH NJW 1999, 1039, 1040 f.; NStZ 2004, 495). Nur wenn der Täter befürchtet, durch persönliche Angaben gerade des überlebenden Tötungsopfers, etwa weil das Opfer ihn kennt, überführt zu werden, wenn er also sein Verdeckungsziel – Vermeidung jeder belastenden Aussage des Opfers – allein durch dessen Tötung sicher erreichen kann, muss es ihm auch auf den Tötungserfolg als Mittel zum Zweck ankommen; in dieser Konstellation sind Verdeckungsabsicht und Eventualvorsatz miteinander unvereinbar. BGH NJW 1999, 1039, 1040; NStZ-RR 2016, 280; 2018, 174, 175; 2020, 141 f.; Falllösung bei Hinderer, JA 2009, 30 f. cc) Immer wieder übersehen wird die Prüfung der Verdeckungsabsicht in Unterlassungsfällen, wenn der Täter trotz Garantenstellung das Vortatopfer mit Tötungsvorsatz einfach seinem Schicksal überlässt und insoweit einen (versuchten) Totschlag durch Unterlassen begeht. Zwei Konstellationen lassen sich unterscheiden, deren 44 1. Kapitel. Straftaten gegen das Leben 125 126 127 128 129 Lösung den zum aktiven Tun anerkannten Grundsätzen folgt und inzwischen als weitgehend akzeptiert gelten kann: (1) Einmal handelt es sich um den Fall, dass der Täter T sein Opfer O – allerdings mit Tötungsabsicht ("Rn. 128) – liegen lässt, weil er dessen belastende Aussagen fürchtet. Beispiele: T hat O vergewaltigt, dadurch in Lebensgefahr gebracht und holt keine ärztliche Hilfe herbei, um die Aufdeckung der Notzucht durch sie zu verhindern (vgl. BGH MDR/D 1966, 24). T hat O zusammengeschlagen und lässt ihn danach auf befahrenen Schienengleisen liegen, weil er Angst vor einer Strafanzeige des O hat (vgl. BGHSt 38, 356, 361). (2) Eher bereitet die Erfassung der Konstellation Probleme, in der aus der Sicht des Täters die Entdeckungsgefahr nicht vom Opfer droht, sondern auf anderen Umständen beruht. Hier betont die neuere Rechtsprechung zutreffend, dass es auf die zum Tod führende Verdeckungshandlung ankommt. Von dieser Perspektive aus muss die Entdeckungsgefahr nicht unbedingt vom Tötungsopfer ausgehen und es kann Tötungs-Eventualvorsatz genügen. BGH NJW 2000, 1730, 1731f. im Anschluss an BGHSt 41, 358 ("Rn. 125f.); Fischer, § 211 Rn. 72; a. A. jedenfalls mit Blick auf die Entsprechungsklausel des § 13 I NK/Neumann/Saliger, § 211 Rn. 102 ff.; Theile, JuS 2006, 111 f.; Bosch, Jura (JK) 2018,753; erg. Rengier, AT, § 49 Rn. 32 ff. – Aus der Sicht der Rechtsprechung überholt BGHSt 7, 287. Danach ist in den Unterlassungsfällen die Verdeckungsabsicht zu bejahen, wenn es dem Täter bei der Tötungsunterlassungshandlung (auch i. V. m. bedingtem Tötungsvorsatz) darauf ankommt, seine Vortat gegenüber anderen Personen zu verbergen, von denen er im Falle der Vornahme der gebotenen Rettungshandlung eine strafverfolgungsrelevante Aufdeckung befürchtet. Demnach sind Pflegeeltern wegen Verdeckungsmordes durch Unterlassen strafbar, die für ihr misshandeltes, unterernährtes und in erkannter Lebensgefahr schwebendes Pflegekind die rettende ärztliche Hilfe nicht herbeiholen, um die Entdeckung ihrer Misshandlungen zu vermeiden (BGH NJW 2000, 1730; erg. " § 10 Rn. 17 zu Fall 1). – Besonders typisch ist das folgende Beispiel: Der Täter überfährt infolge Alkoholgenusses den auf der Straße liegenden bewusstlosen Betrunkenen B, hält an, erkennt die schweren Verletzungen und lässt B mit Tötungs-Eventualvorsatz liegen, weil er befürchtet, wenn er Rettungsmaßnahmen einleitet, wegen der Trunkenheitsfahrt strafrechtlich zur Verantwortung gezogen zu werden. B stirbt, weil ihm nicht geholfen wird. § 4. Mord 45 130 131 132 133 Neben den §§ 315c I Nr. 1a, III Nr. 1 oder 2, 222 im ersten Teil (Unfall) sind im zweiten Teil (nach dem Unfall) zunächst die §§ 212, 13 (Garantenstellung aus Ingerenz) und dann auch die §§ 211, 13 (Verdeckungsabsicht) zu bejahen. Dahinter treten die §§ 221 I Nr. 2, 323c I im Wege der Konsumtion zurück. Weiter sind § 142 I Nr. 2 und § 316 zu bejahen. § 222 ist gegenüber den §§ 211, 13 subsidiär. Im Ergebnis konkurrieren die §§ 211, 13, 142 I Nr. 2, 316, 52 in Tatmehrheit mit § 315c I Nr. 1a, III Nr. 1 oder 2. – Ergänzend zu diesem Beispiel Rengier, AT, § 49 Rn. 18, 50, 57 (zu Fall 1); § 56 Rn. 44. dd) Eine zeitliche Zäsur zwischen Vortat und Verdeckungstötung ist entgegen der früheren, durch BGHSt 27, 346 ausgelösten komplizierten Rechtsprechung nicht (mehr) erforderlich. Das Mordmerkmal kann auch bei einem spontan gefassten Tötungsentschluss gegeben sein und erfordert keine reflektierende Überlegung des Täters (BGHSt 56, 239, 245; BGH NStZ 2018, 93, 94). Insbesondere kann die zu verdeckende andere Straftat auch eine vorangegangene Körperverletzung sein, an die sich unmittelbar die Tötung anschließt. Ferner ist grundsätzlich unerheblich, ob die spätere Tötung im Zeitpunkt der Begehung der zu verdeckenden Tat bereits geplant war (BGH NStZ 2020, 609, 610). Eine „andere“ Straftat soll nach der Rechtsprechung allerdings dann nicht anzunehmen sein, wenn der Täter im Anschluss an eine, auch mit einer vollendeten Körperverletzung einhergehende, versuchte Tötung diese – im Rahmen einheitlicher Tötungshandlungen – in der Absicht vollendet, den Tötungsversuch (und die dabei ggf. verwirklichte Körperverletzung) zu verdecken. Diese Rechtsprechung wird von dem Gedanken getragen, dass das bloße Hinzutreten der Verdeckungsabsicht nicht geeignet ist, ein bisher schon mit Tötungsvorsatz verwirklichtes einheitliches Geschehen zu einer anderen Tat zu machen (Otto, JK 12/02, StGB § 211/38). Nur soweit zwischen der ersten und zweiten Tötungshandlung eine deutliche zeitliche Zäsur liegt, soll die erste Tat eine „andere“ Tat darstellen, die Gegenstand eines Verdeckungsmordes sein kann. Hierzu BGHSt 35, 116; BGH NJW 2003, 1060; NStZ 2002, 253; 2003, 259, 260; 2015, 458 (mit Bspr. Eisele, JuS 2015, 754 f.); 2017, 583 (mit zust. Bspr. Hecker, JuS 2017, 1225 f.). Gegen diese Rechtsprechung lässt sich einwenden, dass sie, sofern die Zäsur fehlt, widersprüchlicherweise den Verdeckungstäter begünstigt, der sein Opfer am Anfang nicht nur mit Körperverletzungsvorsatz, sondern (zusätzlich) mit zumindest Tötungs-Eventualvor- 46 1. Kapitel. Straftaten gegen das Leben 134 135 136 satz angreift. Daher wird in der Literatur zu Recht gefordert, auch eine am Beginn eines einheitlichen Tötungsgeschehens stehende versuchte Tötung (und eine dabei begangene Körperverletzung) als verdeckungstaugliche „andere“ Straftat(en) einzustufen. Freund, JuS 2002, 644 f.; Theile, JuS 2006, 110 f.; Eisele, BT I, Rn. 132. – Im Lichte der Rechtsprechung kann konsequenterweise auch ein sich an einen Totschlag durch aktives Tun anschließender etwaiger Mord durch Unterlassen (dazu Rengier, AT, § 50 Rn. 75 f.) jedenfalls nicht mit Hilfe der Verdeckungsabsicht begründet werden (BGH NStZ 2016, 607, 609; 2017, 342, 344 f.). Auch dies verdient keine Zustimmung (Hoven, NStZ 2017, 345 ff.; MüKo/ Schneider, § 211 Rn. 254 ff.; Eisele, BT I, Rn. 133; LK/Rissing-van Saan/Zimmermann, 12. Aufl. § 211 Rn. 53 f.). ee) Noch nicht geklärt ist die Frage, wie man den Tatbestand des Verdeckungsmordes in denkbaren Grenzfällen einschränken kann, in denen die Höchststrafe nicht angemessen erscheint (ausführlich Saliger, ZStW 1997, 329 ff.; vgl. "Rn. 5 ff.). Typische Problemfälle stellen – insbesondere im Rahmen persönlicher Beziehungen – spontane und konfliktbedingte, oft im Zustand hochgradiger affektiver Erregung begangene, Körperverletzungen dar, an die sich innerhalb eines einheitlichen Tatgeschehens die Verdeckungstötung anschließt. Entsprechende Problemfälle sind mit versuchten Tötungen als Ersttaten denkbar, sofern man hier die Verdeckungsabsicht überhaupt bejaht (dazu "Rn. 134 ff.). Möglich wäre es einmal, auf insbesondere im Zusammenhang mit der Heimtücke diskutierte Auswege zurückzugreifen ("Rn. 73 ff., 87 ff.). Vorzugswürdig erscheint es indes, den Gedanken von der Verdeckungsabsicht als benannten Unterfall der niedrigen Beweggründe aufzunehmen und von daher in Grenzfällen eine Gesamtwürdigung zu ermöglichen. K/H/H/Hellmann, BT 1, Rn. 63; Freund, JuS 2002, 644; erwogen auch von BGHSt 35, 116, 121, 126 ff.; kritisch aber BGHSt 41, 358, 361 f.; Lackner/ Kühl, § 211 Rn. 13; a. A. Küpper/Börner, BT 1, § 1 Rn. 65 f.; NK/Neumann/ Saliger, § 211 Rn. 111; Köhne, Jura 2011, 650 f. – Für das Überlegungsmerkmal (vgl. "Rn. 42, 65) Brunhöber, HRRS 2011, 515 ff. Übersichten zur BGH-Rechtsprechung zu den Tötungsdelikten, auch zu den Mordmerkmalen, bei Altvater, NStZ 2002, 20 ff.; 2003, 21 ff.; 2004, 23 ff.; 2005, 22 ff.; 2006, 86 ff.; Otto, Jura 2003, 614 ff. Empfehlungen zur vertiefenden Lektüre: Rechtsprechung: BGHSt 10, 399 (Habgier, wenn Täter sich einer Unterhaltspflicht entziehen will); BGHSt 15, 291 (Verdeckungsabsicht in Festnah- § 4. Mord 47 137 138 139 140 mefällen); BGHSt 29, 317 (Habgier); BGHSt 30, 105 (Großer Senat – grundlegend zur Heimtücke bei unangemessener lebenslanger Freiheitsstrafe); BGHSt 32, 382 und BGH NStZ 2018, 97 (Fragen der Heimtücke); BGHSt 34, 59 (Mordlust); BGHSt 35, 116 (grundlegend zur Verdeckungsabsicht); BGHSt 38, 353 (gemeingefährliche Mittel); BGHSt 39, 159 (Tötungshandlung als Mittel, um eine Straftat zu ermöglichen); BGHSt 41, 358 (Tötungshandlung als Mittel, um eine Straftat zu verdecken); BGHSt 48, 207 (Heimtücke bei Tötung des Erpressers im Beendigungsstadium); BGHSt 48, 255 (Tötung eines Familientyrannen); BGHSt 56, 239 (zusammenfassend zur Verdeckungsabsicht); BGHSt 61, 302 (Grausamkeit bei Verbrennen des Opfers); BGH GA 1979, 108 (Verdeckungsabsicht in Festnahmefällen); BGH NJW 1981, 932 (Habgier bei „Motivbündel“); BGH NJW 1988, 2682, NStZ 2018, 93 und NStZ 2019, 605 (u. a. Fragen der Verdeckungsabsicht); BGH NStZ 1993, 341 (Tötung bei Demonstration aus „Protesthaltung“ – gemeingefährliche Mittel, Heimtücke, niedrige Beweggründe); BGH NStZ 1997, 81 (niedrige Beweggründe in „verdeckungsnahen“ Fällen); BGH NStZ-RR 1997, 168 (Heimtücke bei einem erst nach Tatbeginn offenen Angriff); BGH StV 1997, 565 (Grausamkeit und niedrige Beweggründe); BGH StV 2001, 228 und 571 (niedrige Beweggründe bei Partnertötung und Motivbündel; BGH NStZ 2002, 243 (Verdeckungsabsicht nach Körperverletzung und versuchter Tötung); BGH NJW 2004, 1466 (niedrige Beweggründe bei fremden kulturellen Wertvorstellungen); BGH NStZ 2006, 167 (Amokfahrt durch Caféterrassen mit Pkw); BGH NStZ 2006, 338 (heimtückische Tötung schlafender Kinder); BGH NStZ 2008, 93 (heimtückische Tötung eines bewusstlosen Patienten durch Ausnutzen der Arg- und Wehrlosigkeit schutzbereiter Pflegekräfte); BGH NStZ 2012, 35 und NStZ 2014, 633 (keine Heimtücke bei Tötung eines vor dem Versuchsbeginn gewarnten Opfers); BGH NStZ 2013, 337 (Heimtücke und niedrige Beweggründe); BGH NStZ 2020, 609 (Heimtücke bei Locken in Hinterhalt und Verdeckungsabsicht). Literatur: Geppert, Zum Begriff der „Verdeckungsabsicht“ in § 211 StGB, Jura 2004, 242; Geppert, Zum Begriff der „heimtückischen“ Tötung in § 211 StGB, vornehmlich an Hand neuerer höchstrichterlicher Rechtsprechung, Jura 2007, 270 ff.; Kaspar, Das Mordmerkmal der Heimtücke, JA 2007, 699 ff.; Kaspar/Broichmann, Grundprobleme der Tötungsdelikte, ZJS 2013, 249 ff., 346 ff.; Kett-Straub, Die Tücken der Heimtücke in der Klausur, JuS 2007, 515 ff.; Kühl, Die sonst niedrigen Beweggründe des § 211 II StGB, JuS 2010, 1041ff.; Küper, „Heimtücke“ als Mordmerkmal – Probleme und Strukturen, JuS 2000, 740 ff.; Mitsch, Grundfälle zu den Tötungsdelikten, JuS 1996, 121 ff., 213 ff.; Mitsch, Straftatverdeckung mit bedingtem Tötungsvorsatz als Mordversuch – BGHSt 41, 358, JuS 1997, 791 ff.; Mitsch, Heimtückische Tötung von Neugeborenen, Säuglingen und kleinen Kindern, JuS 2013, 783 ff.; Otto, Die Mordmerkmale in der höchstrichterlichen Rechtsprechung, Jura 1994, 141 ff.; Otto, Neue Entwicklungen im Bereich der vorsätzlichen Tötungsdelikte, Jura 2003, 612; Rengier, Der Große Senat für Strafsachen auf dem Prüfstand (zu BGHSt 30, 105), NStZ 1982, 225 ff.; Rengier, Totschlag oder Mord und Freispruch aussichtslos? – Zur Tötung von (schlafenden) Fa- 48 1. Kapitel. Straftaten gegen das Leben milientyrannen, NStZ 2004, 233 ff.; Rotsch, Die Tötung des Familientyrannen: heimtückischer Mord? – Eine Systematisierung aus aktuellem Anlass, JuS 2005, 12 ff.; Wohlers, Die Abgrenzung des Verdeckungsmordes vom Totschlag – BGHSt 35, 116, JuS 1990, 20 ff.; Zaczyk, Das Mordmerkmal der Heimtücke und die Notwehr gegen eine Erpressung, JuS 2004, 750 ff. § 5. Täterschaft und Teilnahme bei den §§ 212, 211 Fall 1: Mutter M stiftet wegen der zu erwartenden Erbschaft ihren Sohn S an, die Tante T heimtückisch zu erschlagen. S tötet T, ohne selbst habgierig oder heimtückisch zu handeln. "Rn. 2, 16 Fall 2: Sohn S ist Erbe der Tante T. Daher tötet er T heimtückisch. Mutter M leistet in Kenntnis aller Fakten Hilfe, ohne aber selbst materielle Vorteile zu erstreben. "Rn. 3, 12 Fall 3: Im Fall 2 hilft M dem S, weil sie eine Strafanzeige der T wegen Diebstählen befürchtet, die sie gegenüber T begangen hat. "Rn. 18 I. Teilnahme bei tatbezogenen Mordmerkmalen Die tatbezogenen Mordmerkmale der zweiten Gruppe sind normale objektive Tatbestandsmerkmale (" § 4 Rn. 10). Ob einem Beteiligten ein tatbezogenes Mordmerkmal zugerechnet werden kann, richtet sich nach allgemeinen Regeln. § 28 ist nicht einschlägig. Ebenso wenig spielt der Streit um das Verhältnis von Mord und Totschlag eine Rolle. Vielmehr gelten im Bereich der §§ 212, 211, 26, 27 die üblichen Akzessorietätsgrundsätze und Vorsatzregeln. Im Fall 1 erfüllt S allein § 212. Bei M liegen die §§ 212, 26 vor. Die §§ 211, 26 können unter dem Blickwinkel der Heimtücke nicht bejaht werden, weil die heimtückisch begangene Haupttat fehlt. Man kommt insoweit nur zu den §§ 211, 30 I (vgl. erg. "Rn. 27). Zu den §§ 211, 26 wegen der Habgier siehe "Rn. 16. Im Fall 2 erfüllt S § 211 (Heimtücke, Habgier). Bei M sind die §§ 211, 27, was die Heimtücke anbelangt, unproblematisch; denn sie weiß (Gehilfenvorsatz), dass S heimtückisch tötet. Unterstellte man, dass M irrtümlich von einer „offenen“ Tötung durch S ausgegangen wäre, so käme man wegen eines vorsatzausschließenden Tatbestandsirrtums (§ 16 I 1) nur zu den §§ 212, 27. Zu den §§ 211, 27 wegen der Habgier siehe "Rn. 12. § 5. Täterschaft und Teilnahme 49 1 2 3 II. Teilnahme bei täterbezogenen Mordmerkmalen 1. Grundlagen Die täterbezogenen Mordmerkmale der ersten und dritten Gruppe sind besondere subjektive Tatbestandsmerkmale (" § 4 Rn. 9), die als besondere persönliche Merkmale unter § 28 fallen. Hier spielt der Streit zwischen Literatur und Rechtsprechung um das systematische Verhältnis von § 212 und § 211 eine Rolle (" § 4 Rn. 1), weil § 28 II eingreift, wenn man § 211 als Qualifikation des § 212 einstuft (Literatur), bzw. § 28 I zur Anwendung kommt, falls man in § 211 einen eigenständigen Tatbestand sieht (Rechtsprechung). Ergänzend empfiehlt es sich, um die einschlägigen Prinzipien besser zu verstehen, die Fragen des § 28 insbesondere im Zusammenhang mit den echten/ unechten Amtsdelikten zu studieren (" § 59 Rn. 1 ff.; ferner Rengier, BT I, § 4 Rn. 106 f.). 2. Literatur Für die Literatur, die in § 211 zu Recht eine Qualifikation des § 212 erblickt, schärfen die subjektiven Mordmerkmale die Strafe des § 212, weshalb § 28 II gilt. § 28 II durchbricht den Grundsatz der limitierten Akzessorietät. Diese Akzessorietätslockerung führt zu der Leitlinie, dass die Frage, ob eine Teilnahme an § 212 oder § 211 vorliegt, unter Anwendung des § 28 II immer aus der Sicht des jeweiligen Teilnehmers zu bestimmen ist. Danach spielt es keine Rolle, ob der Haupttäter ein täterbezogenes Mordmerkmal verwirklicht oder der Vorsatz des Teilnehmers sich auf ein solches beim Haupttäter vorliegendes Merkmal erstreckt. Folglich kann es zu einer Tatbestandsverschiebung von § 211 zu § 212 und umgekehrt kommen: Einerseits fallen täterbezogene Merkmale, die ausschließlich der Haupttäter erfüllt, beim Teilnehmer weg, andererseits werden Merkmale, die allein der Teilnehmer verwirklicht, bei ihm hinzugerechnet. In der Fallbearbeitung ist im Hinblick auf täterbezogene Mordmerkmale zu empfehlen, bei der Erörterung der Literaturansicht zuerst auf die Geltung des § 28 II hinzuweisen und dann folgende Prüfungsreihenfolge zugrunde zu legen: (1) Prüfung, ob der Teilnehmer in seiner Person täterbezogene Mordmerkmale verwirklicht. 50 1. Kapitel. Straftaten gegen das Leben 4 5 6 7 (2) Ist dies nicht der Fall, so kommt nur eine Teilnahme an § 212 in Betracht, auch wenn der Haupttäter wegen eines täterbezogenen Mordmerkmals § 211 erfüllt und der Teilnehmer das genau weiß. (3) Verwirklicht dagegen der Teilnehmer in seiner Person ein täterbezogenes Mordmerkmal, so liegt immer eine Teilnahme am Mord vor. Insoweit kann es eine Anstiftung oder Beihilfe zum Mord ohne Mord als Haupttat geben. – Siehe erg. das Aufbauschema in"Rn. 23. 3. Rechtsprechung Nach der Rechtsprechung, die § 211 für ein selbstständiges Delikt hält, begründen die subjektiven Mordmerkmale die Strafbarkeit, weshalb § 28 I gilt (BGH StV 1989, 150; NStZ-RR 2002, 139; NJW 2005, 996, 997). Dieser Standpunkt führt zur Geltung der allgemeinen Akzessorietätsregeln. Demnach setzt eine Teilnahme am Mord voraus, dass beim Haupttäter ein täterbezogenes Mordmerkmal vorliegt, auf das sich der Vorsatz des Teilnehmers beziehen muss. Für die Fallbearbeitung ergeben sich daraus die folgenden Schritte: (1) Feststellung täterbezogener Mordmerkmale beim Haupttäter und entsprechender Teilnehmervorsatz. (2) Entfällt (1), fehlt die Haupttat und eine Teilnahme am Mord scheidet aus. (3) Sind dagegen (zumindest) ein täterbezogenes Mordmerkmal und der Teilnehmervorsatz zu bejahen, muss § 28 I angesprochen und gesehen werden, dass es bezüglich der §§ 211, 26 oder 27 zu einer Strafrahmenverschiebung kommen kann. § 28 I ordnet eine obligatorische Strafmilderung an, wenn der Haupttäter ein täterbezogenes Mordmerkmal verwirklicht, das in der Person des Teilnehmers nicht vorliegt (Normalfall). (4) Ausnahme „gekreuzte“ Mordmerkmale: § 28 I greift nicht ein, wenn der Teilnehmer ein anderes täterbezogenes Mordmerkmal als der Haupttäter verwirklicht und insoweit beim Teilnehmer ein solches im Ergebnis nicht „fehlt“ ("Rn. 17). – Siehe ergänzend das Aufbauschema unten "Rn. 23. Wenn man Fall 2 ausschließlich unter dem Blickwinkel des Bereicherungsmotives betrachtet und die Heimtücke ausblendet, werden die unterschiedlichen Ergebnisse sichtbar: Zunächst ist bezüglich S die Erfüllung der §§ 212, 211 (Habgier) festzuhalten. Was die M betrifft, so spielt nach der vorzugswürdigen Literaturansicht die Habgier des S für die Strafbarkeit der M keine Rolle; vielmehr kommt § 28 II zur Anwendung mit der Folge, dass bei M § 5. Täterschaft und Teilnahme 51 8 9 10 11 12 nur die §§ 212, 27 zu bejahen sind. Nach der Rechtsprechung hat M dagegen eine Beihilfe zum Mord begangen (§§ 211, 27), weil sie die Habgier des S kennt; da bei ihr selbst allerdings die Habgier fehlt, greift zu ihren Gunsten § 28 I ein. – Strafzumessungsrechtlich ist allerdings die auf dem Boden der Rechtsprechung erfolgende Verurteilung wegen Beihilfe zum Mord hinsichtlich der Mindeststrafe überraschenderweise günstiger, weil sich infolge der doppelten Strafmilderung – erst § 27 II 2 i. V. m. § 49 I Nr. 1, dann § 28 I i. V. m. § 49 I Nr. 3 – ein Mindestmaß von sechs Monaten ergibt, während dieses nach der Literaturlösung gemäß § 27 II 2 i. V. m. § 49 I Nr. 3 bei zwei Jahren liegt (Valerius zu BGH JA 2005, 412, 413). Variante: Würde M die Habgier des S nicht kennen, so käme auch die Rechtsprechung nur zu den §§ 212, 27; denn aus dem Blickwinkel der Rechtsprechung bezöge sich dann der Gehilfenvorsatz nicht auf das strafbarkeitsbegründende Mordmerkmal (Tatbestandsirrtum gemäß § 16 I 1). In einem solchen Fall muss die Streitfrage nicht entschieden werden. 4. Argumente für die Literaturmeinung Für die Literatur spricht bereits, dass die Rechtsprechung bisher keine plausible Erklärung für ihre These geliefert hat, § 211 sei ein selbstständiger Tatbestand und keine Qualifikation des § 212 (" § 4 Rn. 1). Schon von daher muss § 28 II angewendet werden. Die Überlegenheit der Literaturansicht verdeutlichen zudem einige Ungereimtheiten, zu denen die Sichtweise der Rechtsprechung führt. Vgl. hierzu LK/Schünemann/Greco, 13. Aufl. § 28 Rn. 69; Geppert/Schneider, Jura 1986, 109; Otto, Jura 1994, 142; Vietze, Jura 2003, 396 f.; Küper, JZ 2006, 1165 ff.; Geppert, Jura 2008, 38 f.; Kaspar/Broichmann, ZJS 2013, 250 f. Erstens: Erfüllt der Täter kein subjektives Mordmerkmal (z. B. die Habgier), läuft nach der Rechtsprechung eine beim Teilnehmer gegebene Habgier mangels Haupttat gleichsam ins Leere und kann nur bei der Strafzumessung berücksichtigt werden (BGH NJW 2005, 996, 997, 998). Denn § 28 I regelt nur das Fehlen, aber nicht das Vorliegen des persönlichen Merkmals beim Teilnehmer. Im Fall 1 hat nach Meinung der Literatur M wegen ihrer Habgier die §§ 211, 26 verwirklicht (Schärfung der §§ 212, 26 über § 28 II), obwohl der Haupttäter S nur § 212 erfüllt. Demgegenüber kann die Rechtsprechung M nur aus den §§ 212, 26 bestrafen. Die Lösung der Literatur ist hier dogmatisch überzeugender (Falllösung bei Schneider, JuS 2019, 1174ff.). Zweitens: Nach der Rechtsprechung soll – vom Ergebnis her richtig, aber wenig konsequent – die Vergünstigung des § 28 I entfallen, sofern der Teilnehmer zwar nicht das vom Haupttäter erfüllte, aber 52 1. Kapitel. Straftaten gegen das Leben 13 14 15 16 17 (irgend)ein anderes täterbezogenes Mordmerkmal verwirklicht, immer unter der Voraussetzung, dass sich der Teilnehmervorsatz auf das beim Haupttäter gegebene Merkmal erstreckt (BGH NJW 2005, 996, 997). Der Gedanke dieser Konstellation der sog. „gekreuzten“ Mordmerkmale ist wohl, dass dann, wenn Täter und Teilnehmer verschiedene täterbezogene Merkmale erfüllen, beim Teilnehmer „unter dem Strich“ ein solches Merkmal nicht „fehlt“. Eine solche Interpretation widerspricht jedoch sowohl dem Wortlaut des § 28 I als auch der von der Rechtsprechung zugrunde gelegten Geltung der allgemeinen Akzessorietätsregeln (zur Kritik Küper, JZ 1991, 865 f.; Puppe, JZ 2005, 903 f.). Im Fall 3 handelt M ohne die bei S vorliegende und ihr bekannte Habgier, so dass auf der Basis der Rechtsprechung bezüglich der §§ 211, 27 eigentlich § 28 I eingreifen müsste. Da die Rechtsprechung aber die bei M fehlende Habgier durch die bei ihr gegebene Verdeckungsabsicht ersetzt, entfällt § 28 I. Die Literatur kann den Fall widerspruchsfrei lösen: § 28 II führt bei M erst zum Wegfall der Habgier und damit zu den §§ 212, 27, in der nächsten Gedankenoperation aber wegen eines anderen täterbezogenen Mordmerkmals (Verdeckungsabsicht) wieder zu den §§ 211, 27. Im Ergebnis bestehen keine Meinungsverschiedenheiten (Falllösung bei Lenk, JuS 2019, 567 f.). Drittens: Sieht man in dem täterbezogenen Mordmerkmal mit der Rechtsprechung ein strafbarkeitsbegründendes subjektives Tatbestandsmerkmal, so hängt die Strafbarkeit des Anstifters aus den §§ 211, 26 allein davon ab, dass sich sein Anstiftervorsatz auf das subjektive Mordmerkmal als Bestandteil der Haupttat erstreckt. Ist dies der Fall, fehlt aber beim Anstifter das persönliche Merkmal, so kommt ihm § 28 I zugute, was nach § 49 I Nr. 1 i. V. m. § 38 II einen Strafrahmen von drei bis zu fünfzehn Jahren Freiheitsstrafe zur Folge hat. Die Widersprüchlichkeit der Rechtsprechung liegt darin, dass sich ein höherer Strafrahmen, nämlich von fünf bis zu fünfzehn Jahren ergibt, falls der Haupttäter ausschließlich § 212 und der Anstifter folglich nur die §§ 212, 26 verwirklicht. Dagegen sind nach der Literatur in beiden Fällen die §§ 212, 26 zu bejahen. BGH NStZ 2006, 288, 290 (mit abl. Anm. Puppe) versucht, den Widerspruch zu vermeiden, indem sie dem Strafrahmen des § 212 eine Sperrwirkung beimisst. – Zu den Widersprüchen näher Beer, ZJS 2017, 539 f. Falllösungen zum Ganzen bei Zöller, Jura 2007, 312 f.; Ihring/Noak, Jura 2007, 790 f.; Weißer, JuS 2009, 137 f.; Kühl/Hinderer, JuS 2010, 701 f.; Steinberg/Blumenthal, ZJS 2011, 81 ff.; Cornelius/Birner, JA 2020, 188 ff. § 5. Täterschaft und Teilnahme 53 18 19 20 III. Aufbaufragen Im deliktischen Aufbau bereiten die tatbezogenen Mordmerkmale keine Schwierigkeiten. Als normale objektive Tatbestandsmerkmale werden sie entsprechend den allgemeinen Akzessorietätsregeln integriert. Schwieriger liegt es bei den täterbezogenen Mordmerkmalen und den (nur) hier einschlägigen Fragen des § 28. Grundsätzlich muss § 28 II als Fall der Tatbestandsverschiebung im Rahmen der Tatbestandsmäßigkeit und § 28 I als Fall der Strafrahmenverschiebung nach der Schuld erörtert werden. Ist die Einordnung in § 28 I oder II wie bei den täterbezogenen Mordmerkmalen umstritten, so gehört die Behandlung der Problematik, weil sich dort die Fragen erstmals stellen, in die Tatbestandsstufe und wird am besten hinter den objektiven und subjektiven Tatbestand platziert (Vietze, Jura 2003, 398 f.). Im Einzelnen wird eine gute Fallbearbeitung etwa nach dem Muster verfahren, erst die Lösung auf dem Boden des § 28 II und dann des § 28 I zu erörtern, bevor, sofern sich unterschiedliche Lösungen ergeben, die Streitfrage diskutiert und entschieden wird. Die hier für den insoweit einschlägigen Schemapunkt I.4 gewählte Überschrift („Teilnahme an den …“) soll den Inhalt verdeutlichen; in der Fallbearbeitung lassen sich ggf. kürzere Umschreibungen wie „Tatbestandsverschiebung“ oder „Akzessorietätslockerung“ verwenden. – Eine auf Anstiftungs- und Beihilfefälle bezogene Orientierung ermöglicht das folgende Aufbauschema (§§ 212, 211, 26 oder 27 i. V. m. § 28) I. Tatbestandsmäßigkeit 1. Objektiver Tatbestand a) Vorsätzliche, rechtswidrige Haupttat: Feststellung, inwieweit die §§ 212, 211 einschließlich etwaiger tatund täterbezogener Mordmerkmale vorliegen. b) Teilnahmehandlung (Bestimmen oder Hilfeleisten) 2. Subjektiver Tatbestand a) Vorsatz bezüglich 1.a (Merkmale des § 212 I und tatbezogene Mordmerkmale) b) Vorsatz bezüglich 1.b 54 1. Kapitel. Straftaten gegen das Leben 21 22 23 3. Eventuell, auch bloß gedanklich, Zwischenergebnis festhalten: Tatbestandsmäßige Teilnahme an § 212 und an § 211 bezüglich tatbezogener Mordmerkmale 4. Teilnahme an den §§ 212, 211 bezüglich täterbezogener Mordmerkmale a) Lösung nach Literatur (§ 28 II) – Verwirklichung von täterbezogenen Mordmerkmalen beim Teilnehmer – Wenn ja: immer §§ 211, 26 oder 27, auch wenn bei Haupttäter nur § 212 – Wenn nein: immer nur §§ 212, 26 oder 27, auch wenn bei Haupttäter § 211 b) Lösung nach Rechtsprechung (§ 28 I) – Verwirklichung von täterbezogenen Mordmerkmalen beim Haupttäter (vgl. 1.a) und entsprechender Teilnehmervorsatz – Wenn nein: nur §§ 212, 26 oder 27 – Wenn ja: §§ 211, 26 oder 27 mit Prüfung des § 28 I, der eingreift, wenn ein vom Haupttäter verwirklichtes täterbezogenes Merkmal beim Teilnehmer fehlt. – Ausnahme „gekreuzte“ Mordmerkmale: § 28 I greift nicht ein, wenn der Teilnehmer ein anderes täterbezogenes Mordmerkmal als der Haupttäter verwirklicht. c) Bei unterschiedlichen Ergebnissen: Diskussion der Streitfrage und Entscheidung II. Rechtswidrigkeit III. Schuld Ergänzende Hinweise: 1. Bleibt die vorsätzliche, rechtswidrige Haupttat im Versuchsstadium stecken, ändert sich bezüglich der Fragen des § 28 nichts. Im Schema muss man lediglich bei den §§ 212, 211 jeweils den § 22 hinzudenken. 2. Punkt I.3 (der gedanklicher Art sein kann) soll zusammen mit Punkt I.4 auch deutlich machen, dass in der Fallbearbeitung nicht nur beim Haupttäter (" § 4 Rn. 13), sondern auch beim Teilnehmer die Zurechnung aller potentiell einschlägigen Mordmerkmale zu prüfen ist (erg. Beulke I, Rn. 166). Demnach sind die Fragen des § 28 bei täterbezogenen Mordmerkmalen (Punkt I.4) auch dann aufzuwerfen, wenn bezüglich eines tatbezogenen Mordmerkmals der 2. Gruppe eine Anstiftung oder Beihilfe bereits bejaht worden ist. An dieser Bejahung ändert sich natürlich nichts, § 5. Täterschaft und Teilnahme 55 wenn man anschließend mit Blick auf die täterbezogenen Mordmerkmale zu keiner Mordteilnahme gelangt. 3. Punkt I.4 kann man auch als Punkt I.2.c im subjektiven Tatbestand einordnen, wenn man sich klarmacht, dass es auf dem Boden der Literaturansicht um das Vorliegen besonderer subjektiver Tatbestandsmerkmale beim Teilnehmer geht (vgl. die Falllösung bei Weißer, JuS 2009, 137 f.). 4. Den Teilnehmervorsatz hinsichtlich täterbezogener Mordmerkmale (vgl. Punkt I.4.b) kann man auch schon unter I.2.a prüfen, darf dann aber im Falle der Verneinung des Vorsatzes nicht übersehen, dass es nach der Literaturansicht auf diesen Vorsatz nicht ankommt und von daher Punkt I.4 zu beachten bleibt. IV. Versuchte Anstiftung Der Streit um die Anwendbarkeit von § 28 I oder § 28 II wirkt sich entsprechend auf die versuchte Anstiftung (§§ 212, 211, 30 I) aus: (1) Nach der Rechtsprechung (BGH NJW 1982, 2738; 2005, 996, 998; NStZ 2015, 46) spielt es keine Rolle, ob der erfolglose Anstifter selbst ein täterbezogenes Mordmerkmal verwirklicht, sondern es kommt allein darauf an, ob er sich als angestrebtes Tötungsdelikt (nur) einen Totschlag oder eine Tat mit strafbarkeitsbegründendem Mordmerkmal vorstellt (dann §§ 211, 30 I, wobei ggf. zusätzlich nach § 28 I gemildert werden kann). (2) Hingegen müssen nach der Literaturmeinung die §§ 211, 30 I immer dann bejaht werden, wenn der gescheiterte Anstifter in seiner Person das subjektive Mordmerkmal aufweist, völlig unabhängig davon (§ 28 II), ob der Haupttäter ein Mordmerkmal der ersten oder dritten Gruppe erfüllen sollte. Am Rande: Der Meinungsstreit betrifft auch § 30 II Var. 2 (Annahme des Erbietens eines anderen). Denn nach h. M. stellt diese Variante einen Spezialfall der versuchten Anstiftung dar, weil hier durch die Annahme des Erbietens die Tatgeneigtheit des Sich-Erbietenden in einen festen Tatentschluss verwandelt wird (Roxin, AT II, § 28 Rn. 82; Rengier, AT, § 47 Rn. 37; instruktive Falllösung bei Nuzinger/Sauer, JuS 1999, 983 ff.). Bei den tatbezogenen Mordmerkmalen, für die ja § 28 nicht gilt, beurteilt sich der Bestimmungsversuch stets nach der angestrebten Haupttat (vgl. schon "Rn. 2). 56 1. Kapitel. Straftaten gegen das Leben 24 25 26 27 V. Mittäterschaft Im Bereich der Mittäterschaft wirkt sich der Meinungsstreit nicht aus, nachdem auch die Rechtsprechung anerkannt hat, dass ein Mörder und ein Totschläger in Mittäterschaft handeln können, dass also der eine Mittäter nur aus den §§ 212, 25 II und der andere aus den §§ 211, 25 II strafbar sein kann (BGHSt 36, 231). Zu solchen Strafbarkeitsunterschieden kann es kommen, wenn einem Mittäter ein tatbezogenes Mordmerkmal wie die Grausamkeit mangels Tatherrschaft oder Tatvorsatzes nicht nach § 25 II zugerechnet werden kann, oder wenn der Mittäter ein täterbezogenes Mordmerkmal nicht in seiner Person (!) verwirklicht (§ 25 II gilt nicht; vgl. Rengier, AT, § 44 Rn. 3, 8, 10). Aus der Sicht der Literatur verstehen sich derartige Ergebnisse angesichts des – die Verwirklichung des § 212 beinhaltenden – Qualifikationscharakters von § 211 ohnehin von selbst (erg. Rengier, AT, § 44 Rn. 28 f. zur teilweisen Mittäterschaft; Falllösung bei Windsberger, JuS 2020, 449 ff.). Empfehlungen zur vertiefenden Lektüre: Rechtsprechung: BGH NJW 2005, 996 (insbesondere zur Anwendung des § 28 I bei täterbezogenen Mordmerkmalen). Literatur: Beer, § 28 Abs. 1 und 2 StGB in Zusammenhang mit der Teilnahme am Mord, ZJS 2017, 536 ff.; Engländer, Die Teilnahme an Mord und Totschlag, JA 2004, 410 ff.; Fischer/Gutzeit, Grundfragen zu § 28 StGB, JA 1998, 41 ff.; Geppert, Die Akzessorietät der Teilnahme (§ 28 StGB) und die Mordmerkmale, Jura 2008, 34 ff.; Geppert/Schneider, Mordmerkmale und Akzessorietät der Teilnahme (§ 28 StGB), Jura 1986, 106 ff.; Vietze, Gekreuzte Mordmerkmale in der Strafrechtsklausur, Jura 2003, 394 ff. § 6. Tötung auf Verlangen (§ 216) I. Grundlagen und Aufbaufragen In § 216 kommt das Prinzip der Unantastbarkeit fremden Lebens zum Ausdruck. Der Einzelne kann in eine Tötung durch fremde Hand nicht rechtfertigend einwilligen, weil das Rechtsgut Leben grundsätzlich unverfügbar ist. Das Verlangen des Getöteten wirkt nur strafmildernd, nicht strafausschließend. Die Strafmilderung lässt § 6. Tötung auf Verlangen 57 28 29 1 sich sowohl mit dem Gedanken der Unrechtsminderung (Rechtsgutsverzicht) wie der Schuldminderung (Mitleidskonflikt) erklären (zutreffend Sch/Sch/Eser/Sternberg-Lieben, § 216 Rn. 1; Lackner/Kühl, § 216 Rn. 1). Als Normalfall kann man sich einen Arzt vorstellen, der einen schwerkranken Patienten auf dessen Bitten hin mit einer todbringenden Spritze von allen Leiden erlöst. Zu beachten ist, dass der Grundsatz von der Unverfügbarkeit des Lebens nicht den Bereich der Sterbehilfe durch einverständlichen Behandlungsabbruch betrifft (" § 7 Rn. 7 ff.). Zu deren Umfeld gehört insbesondere der vom Patienten gewollte Abbruch einer lebenserhaltenden Behandlung. Lange Zeit hat man gestritten, inwieweit in derartigen Fällen überhaupt ein aktives Tun und nicht bloß ein Unterlassen vorliegt. Der Streit hat seine Bedeutung weitgehend verloren, nachdem der BGH mit insgesamt viel Zustimmung entschieden hat, dass es auf die Abgrenzung im Ergebnis nicht ankommt, da auch ein Behandlungsabbruch durch aktives Tun straflos bleibt, wenn er mit der (mutmaßlichen) Einwilligung des Patienten erfolgt und deshalb gerechtfertigt ist (BGHSt 55, 191, 200 ff.; näher " § 7 Rn. 7 ff., 32 mit Fall 1). Die Struktur des § 216 verdeutlicht das folgende Aufbauschema (§ 216) I. Tatbestandsmäßigkeit 1. Objektiver Tatbestand a) Merkmale des § 212 I: Tötung eines anderen Menschen b) Ausdrückliches und ernstliches Verlangen des Getöteten, c) durch das der Täter zur Tötung bestimmt wird. 2. Subjektiver Tatbestand a) Vorsatz b) Ausnahmefall § 16 II: § 216 greift auch ein, wenn die privilegierenden Merkmale 1.b, c nicht objektiv, sondern nur nach den vom Täter angenommenen tatsächlichen Umständen vorliegen. II. Rechtswidrigkeit III. Schuld 58 1. Kapitel. Straftaten gegen das Leben 2 3 Im Verhältnis zu den §§ 212, 211 stellt § 216 eine Privilegierung dar, die im Falle ihres Eingreifens eine Bestrafung aus den §§ 212, 211 ausschließt (Sperrwirkung). Eine Tötung auf Verlangen, die ein Mordmerkmal erfüllt, bleibt demnach ausschließlich nach § 216 strafbar. Freilich werden solche Überschneidungen eher selten und auf tatbezogene Mordmerkmale beschränkt sein, da bei der Bejahung von täterbezogenen Mordmerkmalen die gleichzeitige Annahme eines (handlungsleitenden) Tötungsverlangens grundsätzlich ausscheidet ("Rn. 10 f.). Körperverletzungsdelikte treten hinter den vollendeten § 216 im Wege der Subsidiarität zurück (" § 21 Rn. 3; erg. "Rn. 16 ff.). Ist in der Fallbearbeitung § 216 zu prüfen, aber im Ergebnis zu verneinen, wird man die Erörterung des § 216 am besten an den Anfang stellen (siehe Fall 1 in " § 4 Rn. 28). – Muss § 216 bejaht werden, so wenn im Fall 1 des " § 4 die N gesund wäre, dürfte die umgekehrte Reihenfolge – §§ 212, 211 vor dem zu bejahenden § 216 – meist vorzuziehen sein, weil dann das schwerere Delikt am Anfang steht. Abschließend muss man unbedingt die Sperrwirkung des § 216 sowohl gegenüber § 212 als auch, falls, einschlägig, gegenüber § 211 hervorheben. Soweit § 211 zu erörtern (gewesen) ist, wird man sich mit Blick auf die Sperrwirkung des § 216 eher kurz fassen. – Man kann indes im Falle des zu bejahenden § 216 vertretbar auch mit dieser Vorschrift beginnen und anschließend die §§ 212, 211 ansprechen, bevor die privilegierende Wirkung des § 216 betont wird. Zur etwaigen Prüfung der §§ 223, 224 siehe " § 14 Rn. 5. Eine Falllösung zu diversen Fragen des § 216 bei Gropp/Küpper/Mitsch, S. 131 ff. II. Objektiver Tatbestand Der objektive Tatbestand des § 216 setzt zunächst die Verwirklichung der Merkmale des § 212 I, also die kausale und objektiv zurechenbare Tötung eines anderen Menschen voraus. Insoweit sind im Rahmen des § 216 von den Ausführungen zu § 212 insbesondere " § 3 Rn. 9–12 von Bedeutung. Dabei wiederum verdient die Frage der Abgrenzung zwischen einer strafbaren Fremdtötung auf Verlangen und einer bloßen straflosen Teilnahme an einer Selbsttötung besondere Beachtung (" § 3 Rn. 11 i. V. m. " § 8 Rn. 1 ff., 11 ff.). Weiter setzt der Tatbestand ein ausdrückliches und ernstliches Verlangen des Getöteten voraus. Zum Verlangen gehört mehr als eine bloße Einwilligung, der Getötete muss auch auf den Willen des § 6. Tötung auf Verlangen 59 4 5 6 7 Täters eingewirkt haben. Das Verlangen muss ausdrücklich, also in eindeutiger, nicht misszuverstehender Weise gestellt worden sein; dies kann auch durch Gesten und selbst in Frageform geschehen (BGH NJW 1987, 1092; Kühl, JR 1988, 338 f.). Die Ernstlichkeit des Verlangens setzt voraus, dass es auf freier und fehlerfreier Willensbildung beruht, dass es also abgesehen von der Verfügungsbefugnis den Voraussetzungen einer wirksamen Einwilligung entspricht. Ein unreflektiertes Verlangen in depressiver Augenblicksstimmung genügt diesen Anforderungen nicht (BGH NStZ 2011, 340 f.; StV 2012, 90, 91; zur Einwilligung Rengier, AT, § 23 Rn. 15 ff.). Das Tötungsverlangen kann eine vom Grad der Konkretisierung abhängige begrenzte Reichweite haben. Insbesondere kommt in Betracht, dass der Sterbewillige sein Begehren an eine bestimmte Person richtet (z. B. Arzt, Ehegatte) und/oder auf bestimmte Tötungsmodalitäten wie die „erlösende Spritze“ beschränkt. Wesentliche Abweichungen von solchen Wünschen deckt § 216 nicht (Sch/Sch/Eser/Sternberg-Lieben, § 216 Rn. 6; W/H/E/Engländer, BT 1, Rn. 108; Steinhilber, JA 2010, 430). Das Bestimmen entspricht insoweit dem Bestimmen im Sinne des § 26, als das Verlangen den Tötungsvorsatz hervorrufen muss; daher scheidet bei einem schon zur Tötung entschlossenen Täter (omnimodo facturus) § 216 aus. Der Täter muss weiter durch das Tötungsverlangen zur Tat bestimmt werden. Insoweit werden, um die Privilegierung zu legitimieren, subjektive Komponenten in den Tatbestand hineininterpretiert: Bei konkurrierenden Motiven („Motivbündel“) ist das Verlangen bestimmend, wenn es im Täterbewusstsein dominiert, d. h. tatsächlich handlungsleitend ist. BGHSt 50, 80, 91 ff.; BGH NStZ-RR 2018, 172, 173; Steinhilber, JA 2010, 431 f.; Bechtel, JuS 2016, 886 f. Da bei Motivbündeln im Zusammenhang mit täterbezogenen Mordmerkmalen eine entsprechende Dominanz gefordert wird (" § 4 Rn. 27, 41, 106), ergibt sich insoweit die bemerkenswerte Konsequenz, dass § 216 und § 211 in einem gewissen Exklusivitätsverhältnis stehen. Denn wenn für den Täter z. B. Bereicherungsmotive handlungsleitend sind, handelt er habgierig (§ 211) und wird nicht mehr durch ein zugleich an ihn gerichtetes Tötungsverlangen dominiert. Steht umgekehrt das Tötungsverlangen im Vordergrund, so greift allein § 216 ein, weil dann etwaige Beweggründe finanzieller Art gegenüber dem Verlangen eine untergeordnete Rolle spielen 60 1. Kapitel. Straftaten gegen das Leben 8 9 10 11 (MüKo/Schneider, § 216 Rn. 26 ff., 72; Falllösung bei Bernsmann, Jura 1982, 261 ff.). Zur Bejahung beider Tatbestände – mit Sperrwirkung des § 216 – mag man kommen können, wenn Mitleids- und Bereicherungsmotive gleiches Gewicht haben und insoweit zwei gleichwertige Zwecke verfolgt werden (so die Falllösung bei Gropp/Küpper/Mitsch, S. 131 ff.). Nimmt man freilich an, dass in einem solchen Fall weder das Tötungsverlangen noch die Habgier bewusstseinsdominant ist, so könnte man auch sowohl § 216 wie § 211 ablehnen und nur aus § 212 bestrafen (so Kühl, Jura 2010, 85). III. Subjektiver Tatbestand 1. Vorsatz Der Vorsatz muss sich wie üblich auf alle objektiven Tatbestandsmerkmale erstrecken. Dazu gehört auch die Tötung im Sinne des § 212 I. Bei Tötungen in Unkenntnis objektiv gegebener privilegierender Merkmale (§ 16 I) greifen die §§ 212, 211 ein. 2. Bedeutung des § 16 II Gemäß § 16 II kommt in den Genuss des § 216 auch, wer sich tatsächliche Umstände vorstellt, bei deren Vorliegen die privilegierenden Merkmale des § 216 I zu bejahen wären (BGH NStZ 2012, 85, 86). § 16 II fingiert gewissermaßen die Erfüllung des objektiven Tatbestandes (Mitsch, JuS 1996, 312). Beispiel: Nimmt man im Fall 1 von " § 4 an, dass B die N für gesund hält, so verläuft die Erörterung der §§ 212, 211 in den in " § 4 Rn. 28 geschilderten Bahnen. Was den weiter zu prüfenden § 216 I betrifft, so fehlt hinsichtlich des objektiven Tatbestandes nach wie vor das „ernstliche“ Verlangen. Da B aber von der Schuldfähigkeit der N ausgeht und auf dieser Basis ein „ernstliches“ Verlangen und damit der objektive Tatbestand des § 216 I vorläge, ist dennoch zur Erörterung der subjektiven Tatseite und insoweit zu § 16 II überzugehen; nach dieser Irrtumsregel wird B als Täter eines vollendeten § 216 I behandelt. Dies bedeutet auch, dass auf die §§ 212, 211 nicht zurückgegriffen werden darf. – Falllösung bei Putzke, Jura 2017, 347 ff. IV. Versuch Der Versuch ist strafbar (§ 216 II). Probleme bereitet das Verhältnis der §§ 216, 22 zu den §§ 224, 226. § 6. Tötung auf Verlangen 61 12 13 14 15 16 Beispiel: Die Krankenschwester S injiziert dem sterbewilligen Patienten P auf dessen Verlangen ein Mittel, das ihn von seinen Leiden endgültig erlösen soll. P überlebt, verfällt aber in Siechtum. Variante: P überlebt aufgrund eines strafbefreienden Rücktritts der S (so die Fälle bei Jäger, BT, Rn. 20 f.; Gerhold, JuS 2010, 113 ff.; Kühl/Kneba, JA 2011, 426 ff.). Bezüglich der §§ 224 I Nr. 1, 2, 5, 226 I Nr. 3 Var. 2 sollte zunächst gesehen werden, dass die Einwilligung entsprechend der Wertung des § 216 wegen des verfolgten Tötungszwecks gemäß § 228 unwirksam ist (" § 20 Rn. 4) und von daher – auch im Falle eines strafbefreienden Rücktritts von den §§ 216, 22 – die Strafbarkeit nicht entfällt. Allerdings ist der Regelstrafrahmen sowohl des § 224 I (im Höchstmaß) als auch des § 226 I (im Mindest- und Höchstmaß) jeweils strenger als der des § 216 I. Da im Falle der Vollendung des § 216 die Körperverletzungsdelikte zurücktreten würden ("Rn. 4), darf der Täter im Versuchsfall nicht schlechter gestellt werden; alles andere liefe insbesondere auf eine Bestrafung des Rücktritts hinaus. Deshalb muss darauf geachtet werden, dass die privilegierende Wertung des § 216 erhalten bleibt. Insoweit erkennt man eine Sperrwirkung des milderen Gesetzes an. Einzelheiten sind umstritten. Richtigerweise greift die Sperrwirkung auf jeden Fall gegenüber § 226 I ein, weil es sich um einen Verbrechenstatbestand handelt und deshalb die Annahme eines minder schweren Falles nach § 226 III nicht ausreichen würde. Bezüglich § 224 I genügt es allerdings, die Sperrwirkung auf dessen Regelstrafrahmen zu beschränken und von einem minder schweren Fall des § 224 I auszugehen. Jäger, JuS 2000, 37 und BT, Rn. 21; Küpper, Meurer-GS, 2002, 126 f.; NK/ Neumann/Saliger, § 216 Rn. 24 f.; erg. Fischer, § 216 Rn. 15. Im Beispielsfall wird S demnach aus den §§ 216, 22, 224, 52 bzw. in der Variante allein gemäß § 224 – jeweils unter Annahme eines minder schweren Falles des § 224 I – bestraft. – Der Sperrwirkungsgedanke gilt natürlich auch im Verhältnis der §§ 216, 22 zu § 227. – Ergänzend die Falllösung bei Gerhold/ El-Ghazi, JuS 2014, 524 ff. V. Sonstiges Das Tötungsverlangen ist nach der zutreffenden h. M. wegen der Mitleidsmotivation ("Rn. 1) kein tatbezogenes, sondern ein täterbezogenes Merkmal im Sinne des § 28 II. Von daher wird ein nicht 62 1. Kapitel. Straftaten gegen das Leben 17 18 19 20 durch das Verlangen motivierter Gehilfe aus den §§ 212, 27 bestraft, unter Umständen auch, was sich nach den in " § 5 dargestellten Teilnahmegrundsätzen richtet, aus den §§ 211, 27. Nach der Gegenansicht haftet der Gehilfe akzessorisch allein aus den §§ 216, 27. Zur h. M. Sch/Sch/Eser/Sternberg-Lieben, § 216 Rn. 18; Kühl/Kneba, JA 2011, 430 f. mit Falllösung. – Zur Gegenansicht Otto, BT, § 6 Rn. 14; NK/ Neumann/Saliger, § 216 Rn. 20. Lange Zeit war fraglich, ob § 216 auch durch Unterlassen begangen werden, ob also ein Garant die §§ 216, 13 erfüllen kann, der einen Suizidenten auf seinen ausdrücklichen und ernstlichen Wunsch hin trotz Rettungsmöglichkeit sterben lässt. Nach zwei grundlegenden BGH-Entscheidungen von 2019 scheint im Wesentlichen geklärt zu sein, dass diese Frage zu verneinen ist (näher " § 7 Rn. 19; " § 8 Rn. 20 ff.). – Zu § 216 in Fällen eines (mutmaßlich) einverständlichen Behandlungsabbruchs vgl. " § 7 Rn. 7 ff., 32. § 7. Sterbehilfe Fall 1: Die über 70 Jahre alte P lag seit Oktober 2002 nach einer Hirnblutung ohne Aussicht auf Besserung im Wachkoma, war nicht mehr ansprechbar und wurde über eine sog. PEG-Sonde künstlich ernährt. Gegenüber ihrer Tochter T und ihrem Sohn S hatte sie im September 2002 erklärt, falls sie bewusstlos werde und sich nicht mehr äußern könne, wolle sie keine lebensverlängernden Maßnahmen in Form von künstlicher Ernährung und Beatmung. T und S bemühten sich lange um eine Einstellung der künstlichen Ernährung, um P wunschgemäß in Würde sterben zu lassen. Im August 2007 wurden sie zu Betreuern ihrer Mutter bestellt. Unterstützt von dem im Medizinrecht spezialisierten Rechtsanwalt R und mit dem Einverständnis des behandelnden Hausarztes erklärten sich schließlich Heimleitung und Heimpersonal damit einverstanden, dass T und S die künstliche Ernährung einstellten. Dies geschah auch, doch wies die Geschäftsleitung die Heimleitung an, die künstliche Ernährung umgehend wieder aufzunehmen. R gab daraufhin T und S den Rat, den Schlauch der PEG-Sonde unmittelbar über der Bauchdecke zu durchtrennen. Wenig später schnitt T mit Unterstützung des S den Schlauch durch und führte so den Tod der P herbei (BGHSt 55, 191). "Rn. 32 f. I. Aktive Sterbehilfe Aus § 216 folgt, dass auch die einverständliche aktive (oder: direkte) Sterbehilfe (Euthanasie) durch gezieltes täterschaftliches Töten § 7. Sterbehilfe 63 21 1 selbst bei aussichtsloser Prognose und schweren Leiden strafrechtlich sanktioniert ist. Der strafrechtliche Lebensschutz wirkt gegenüber jedem Leben, er lässt die Annahme von minderwertigem – teilweise als „lebensunwert“ oder „verlöschend“ bezeichneten – Leben nicht zu und schützt auch vor Lebensverkürzungen (BGH NJW 1987, 1092: Lebensverkürzung um eine Stunde; dazu schon " § 3 Rn. 12). Diskutiert (und meist verneint) wird, ob in seltenen Ausnahmesituationen insbesondere eine Rechtfertigung nach § 34 (Abwägung zwischen der Unerträglichkeit bestimmter Qualen und dem befristeten Lebensrest) in Betracht kommt. Man denkt an unrettbare Sterbende, die mangels medizinischer Möglichkeiten oder Versorgung oder z. B. als eingeklemmtes Unfallopfer einer unerträglichen Leidenssituation ausgesetzt sind und von ihr erlöst werden wollen (vgl. Sch/Sch/Eser/Sternberg-Lieben, vor § 211 Rn. 25; Fischer, vor § 211 Rn. 71; Otto, BT, § 6 Rn. 43 ff.; Schreiber, NStZ 1986, 339 f.; Achenbach, Jura 2002, 548; Pawlik, Wolter-FS, 2013, 627 ff., 641). Beachtet werden muss, dass aktiv geleistete Tatbeiträge in zwei Konstellationen nicht als aktive Sterbehilfe strafbar sind. Erstens geht es um die Fälle der aktiven Mitwirkung bei einem einverständlichen Behandlungsabbruch ("Rn. 7 ff.). Zweitens bleibt ein aktiver Tatbeitrag, der sich als bloße Beihilfe zur Selbsttötung darstellt, mangels teilnahmefähiger Haupttat straflos (zur schwierigen Abgrenzung mit § 216 siehe " § 8 Rn. 1 ff.). – Zur Abgrenzung zwischen Selbsttötung in „mittelbarer Täterschaft“ und fahrlässiger aktiver Sterbehilfe " § 20 Rn. 24 ff. II. Indirekte Sterbehilfe Über die Straflosigkeit der sog. indirekten Sterbehilfe besteht im Ergebnis Einigkeit. Hierbei geht es um die mit (mutmaßlicher) Einwilligung eines todkranken und schwer leidenden Patienten erfolgende ärztlich gebotene Schmerzbekämpfung mittels bestimmter Medikamente, die zur Linderung unerträglicher Schmerzen verabreicht werden und dabei als nicht vermeidbare, unbeabsichtigte Nebenwirkung den Todeseintritt beschleunigen (wobei klare Erkenntnisse fehlen, inwieweit solche Wirkungen eintreten). Formal erfüllt ein solches Verhalten objektiv und subjektiv (dolus eventualis oder dolus directus 2. Grades) den Tatbestand des § 216 bzw. § 212 (vgl. " § 3 Rn. 12, 15). Zur Begründung der Straflosigkeit greift man zum Teil auf Gedankengut der objektiven Zurechnung zu- 64 1. Kapitel. Straftaten gegen das Leben 2 3 4 5 rück und verweist etwa mit der Erwägung, hier liege keine eigentliche gegen das Leben gerichtete Tötungshandlung vor, auf den Schutzzweck der Norm (vgl. Fischer, vor § 211 Rn. 57). Dieser Ansatz verdient Zustimmung. Mit Blick auf die „ärztlich gebotene“, d. h. den Regeln der (palliativ-)medizinischen Wissenschaft entsprechende, Schmerzbekämpfung oder Leidensminderung bis hin zur terminalen Sedierung ist zu sagen, dass in einer lege artis durchgeführten Therapie keine rechtlich missbilligte Gefahr liegen kann (vgl. Herzog, Kargl-FS, 2015, 203 ff.). Die h. M. wendet § 34 an und hält die einverständliche Ermöglichung eines Todes in Würde und Schmerzfreiheit für ein höherwertiges Rechtsgut als die Aussicht, unter schwersten Schmerzen noch eine kurze Zeit länger leben zu müssen. Siehe BGHSt 42, 301, 305; 46, 279, 285; Lackner/Kühl, vor § 211 Rn. 7; Kühl, Jura 2009, 884 f.; Jäger, JZ 2015, 876 f.; Eisele, BT I, Rn. 158; vertiefend Schöch/Verrel u. a., GA 2005, 573 ff.; MüKo/Schneider, vor § 211 Rn. 104 ff.; Falllösungen bei Thoss, JA 2001, 951, 955 f.; Kubiciel/Wachter, JA 2013, 112 ff. – BGHSt 55, 191, 204 will die Fälle der indirekten Sterbehilfe wie diejenigen des Behandlungsabbruchs ("Rn. 7 ff.) im Wege der (mutmaßlichen) Einwilligung rechtfertigen (zur Kritik vgl. Wolfslast/Weinrich, StV 2011, 287 f.; Engländer, JZ 2011, 519 f.; Rissing-van Saan, ZIS 2011, 551). III. Sterbehilfe durch (mutmaßlich) einverständlichen Behandlungsabbruch 1. Grundgedanke der passiven Sterbehilfe Passive Sterbehilfe heißt Sterbehilfe durch Sterbenlassen. Ihre Zulässigkeit und praktische Relevanz beruhen auf dem Selbstbestimmungsrecht des verantwortungsfähigen Kranken, der jede (weitere) ärztliche Behandlung ablehnen darf, selbst wenn die Weigerung einer sinnvollen Lebensverlängerung/-erhaltung im Wege steht und von daher unvernünftig erscheinen mag. Der Arzt hat insoweit gar kein Behandlungsrecht, geschweige denn eine Behandlungspflicht. Passive Sterbehilfe darf „entsprechend dem erklärten oder mutmaßlichen Patientenwillen durch die Nichteinleitung oder den Abbruch lebensverlängernder Maßnahmen geleistet werden, um dem Sterben … seinen natürlichen, der Würde des Menschen gemäßen Verlauf zu lassen“. Es gibt keine ärztliche Pflicht zur Lebensverlängerung mit allen technischen Mitteln. Vielmehr bestimmt es sich nach dem wirklichen oder mutmaßlichen Patientenwillen, welche le- § 7. Sterbehilfe 65 6 7 8 bensverlängernden Eingriffe mit welcher Dauer zulässig sind; die vom Patientenwillen nicht gedeckte Ausschöpfung medizinischer Technologie ist rechtswidrig (hierzu BGHSt 37, 376, 378; erg. " § 13 Rn. 24 ff.). 2. Behandlungsabbruch mit Patientenwillen Aus dem Gedanken der passiven Sterbehilfe folgt die Einsicht, dass gegen den (mutmaßlichen) Willen des Patienten eine ärztliche Behandlung nicht erfolgen bzw. nicht mehr fortgeführt werden darf. Nimmt die Krankheit daraufhin einen tödlichen Verlauf, so können sich daraus für unterlassene Hilfeleistungen Dritter keine strafrechtlichen Konsequenzen ergeben. Der entscheidende Grund dafür liegt aber nicht in dem schlichten Passivbleiben, sondern darin, dass der Patient keine (weitere) Behandlung, und das heißt: den Abbruch der Behandlung wünscht. Geht es von daher um die Respektierung des gewollten Behandlungsabbruchs, so kann es weiter keine Rolle spielen, ob der Abbruch durch bloßes Nichtweiterhandeln bewerkstelligt werden kann oder aktive Eingriffe insbesondere des Behandlungspersonals erfordert. Wenn sich ein Beatmungsgerät von selbst ausschaltet und die Wiedereinschaltung nur mit dem Willen des tödlich Erkrankten erfolgen darf, muss auch das Eingeschaltetbleiben von seinem Willen abhängen (Roxin, NStZ 1987, 350). Allgemein formuliert: Wenn „ein Patient das Unterlassen einer Behandlung verlangen kann, muss dies gleichermaßen auch für die Beendigung einer nicht (mehr) gewollten Behandlung gelten, gleich, ob dies durch Unterlassen weiterer Behandlungsmaßnahmen oder durch aktives Tun umzusetzen ist, wie es etwa das Abschalten eines Respirators oder die Entfernung einer Ernährungssonde darstellen“ (BGHSt 55, 191, 203). Mit der grundlegenden Entscheidung BGHSt 55, 191 dürfte über die Straflosigkeit derartiger Behandlungsabbrüche, auch wenn sie mittels aktiver Eingriffe erfolgen, weitgehend Einigkeit erzielt worden sein. Eine in der Literatur zuvor verbreitete und nach wie vor vertretene Ansicht begründet dieses Ergebnis damit, dass in dem „aktiven“ Abbruch schwerpunktmäßig ein „Unterlassen durch Tun“ liege und ein solcher Abbruch daher wertungsmäßig dem erlaubten Unterlassen der Weiterbehandlung entspreche. Der Vorteil dieser Unterlassungskonstruktion besteht darin, dass sich, anders als bei der Annahme aktiven Tuns, keine Rechtfertigungsprobleme stellen (vgl. "Rn. 15). – Zum Unterlassen durch Tun Roxin, NStZ 1987, 348 ff.; ders., AT II, § 31 Rn. 115 ff.; Frister, AT, 22/8 ff.; Lackner/Kühl, vor § 211 Rn. 8a; NK/Neu- 66 1. Kapitel. Straftaten gegen das Leben 9 10 11 mann/Saliger, vor § 211 Rn. 126 f.; Fateh-Moghadam/Kohake, ZJS 2012, 99; MüKo/Schneider, vor § 211 Rn. 171. Demgegenüber hat BGHSt 55, 191, 202 f. die Umdeutung eines tatsächlich aktiven Verhaltens in ein „normativ verstandenes Unterlassen“ als dogmatisch unzulässigen „Kunstgriff“ abgelehnt und einen neuen Lösungsansatz gewählt, der ebenso wie die Unterlassungskonstruktion sachgerechte Ergebnisse zur Folge hat. Der BGH betont die Notwendigkeit, die Konstellationen des Behandlungsabbruchs als einheitliche Fallgruppe und unabhängig von der mehr oder weniger zufälligen Frage eines Tuns oder Unterlassens zu behandeln. Dies führt ihn zu einer Einwilligungslösung. Die maßgeblichen Leitsätze lauten: „Sterbehilfe durch Unterlassen, Begrenzen oder Beenden einer begonnenen medizinischen Behandlung (Behandlungsabbruch) ist gerechtfertigt, wenn dies dem tatsächlichen oder mutmaßlichen Patientenwillen entspricht (§ 1901a BGB) und dazu dient, einem ohne Behandlung zum Tode führenden Krankheitsprozess seinen Lauf zu lassen. Ein Behandlungsabbruch kann sowohl durch Unterlassen als auch durch aktives Tun vorgenommen werden“ (BGHSt 55, 191). Zusammenfassend stellt der BGH für den als Sterbehilfe gerechtfertigten Behandlungsabbruch die folgenden Voraussetzungen auf: (1) Lebensbedrohende Krankheit: Der Patient leidet an einer Krankheit, die ohne Behandlung zum Tode führt. (2) Behandlungsabbruch: Eine im Zusammenhang mit der Erkrankung stehende Behandlung wird unterlassen, begrenzt oder beendet (auch durch nach außen hin aktives Tun). (3) Patientenwille: Der Behandlungsabbruch entspricht dem tatsächlichen oder mutmaßlichen Patientenwillen. Im Ergebnis hat BGHSt 55, 191 zu Recht viel Zustimmung erfahren. Der Vorzug der Entscheidung liegt darin, dass sie eine auch für juristische Laien (wie Ärzte, Pflege-, Heimpersonal, Angehörige) verhältnismäßig griffige Kategorie der erlaubten Sterbehilfe durch (mutmaßlich) einverständlichen Behandlungsabbruch schafft und dadurch Missverständnisse beseitigt, die bisher Differenzierungen zwischen erlaubter passiver und verbotener aktiver Sterbehilfe sowie die Bewertung aktiver Handlungen als Unterlassungen (durch Tun) hervorgerufen haben. Zur insgesamt positiven Bewertung siehe etwa Fischer, vor § 211 Rn. 32 ff., 61 ff.; Verrel, NStZ 2010, 671 ff.; Wolfslast/Weinrich, StV 2011, 286 ff.; Englän- § 7. Sterbehilfe 67 12 13 14 der, JZ 2011, 513 ff.; Rosenau, Rissing-van Saan-FS, 2011, 547 ff.; Rissing-van Saan, ZIS 2011, 544 ff. Bezieht man wie der BGH mit guten Gründen die Konstellationen „aktiver“ Behandlungsabbrüche in den Bereich der gerechtfertigten Sterbehilfe ein, so fragt man sich, welcher Tatbestand verwirklicht und gerechtfertigt sein soll. Dazu sagt der BGH wenig; seine Formulierung, die tatbestandlichen Grenzen des § 216 blieben unberührt (BGHSt 55, 191, 205), ist unverständlich. Eine strafrechtlich gerechtfertigte Sterbehilfe ohne Tatbestandsverwirklichung kann es nicht geben. Da nur die Erfüllung des § 216 oder § 212 in Betracht kommt, gerät die Entscheidung mit dem Tabu der Einwilligungsunfähigkeit einer Tötung (auf Verlangen) in Konflikt. Andererseits: Die Kritiker widersprechen dem BGH nicht im Ergebnis, sondern suchen andere Lösungen (z. B. Verneinung der objektiven Zurechnung; teleologische Reduktion des Tatbestandes; Rechtfertigungsgrund sui generis; Nothilfe). Von daher sollte die Bedeutung der Diskussion nicht überschätzt werden. Vgl. Engländer, JZ 2011, 517 f.; Weißer, GesR 2011, 336 f.; Walter, ZIS 2011, 78 ff.; Rissing-van Saan, ZIS 2011, 548 ff.; Fateh-Moghadam/Kohake, ZJS 2012, 101 f.; MüKo/Schneider, vor § 211 Rn. 173 ff.; Pawlik, Wolter-FS, 2013, 627 ff. Weiter stellt sich das Problem, welcher Personenkreis den Behandlungsabbruch herbeiführen darf. Der BGH spricht sich zutreffend dafür aus, die rechtfertigende Wirkung der Einwilligung des Patienten nicht auf einen engen Personenkreis zu beschränken. Sie erfasst zumindest zum einen das Verhalten der behandelnden Ärzte, der Betreuer und Bevollmächtigten und zum anderen auch von dritten Personen, soweit sie als von dem Arzt, Betreuer oder Bevollmächtigten für die Behandlung und Betreuung hinzugezogene Hilfspersonen tätig werden. Ob weitere Personen einzubeziehen sind, lässt die Entscheidung offen (Rissing-van Saan, ZIS 2011, 550). Gegen eine Begrenzung des Personenkreises: Hirsch, JR 2011, 39; Rosenau, Rissing-van Saan-FS, 2011, 564; LK/Rosenau, 12. Aufl. vor § 211 Rn. 66; Engländer, JZ 2011, 519. Erhebliche Bedeutung kommt der Ermittlung des (mutmaßlichen) Patientenwillens zu ("Rn. 21 ff.). Umstritten ist, ob die Rechtfertigung von der Einhaltung der in den § 1901a ff. BGB geregelten verfahrensrechtlichen Absicherungen abhängt. Richtigerweise kann es nur auf den materiell-rechtlich vorliegenden (mutmaßlichen) Patien- 68 1. Kapitel. Straftaten gegen das Leben 15 16 17 18 tenwillen und nicht auf dessen prozedural korrekte Ermittlung ankommen. Würde man nämlich einen Behandlungsabbruch, der zwar dem Willen des Patienten entspricht, dem aber die prozedurale Rückendeckung fehlt, gemäß § 216 oder § 212 sanktionieren, so richtete sich die Strafe nicht gegen das geschützte Rechtsgut Leben, sondern gegen die Verletzung reiner Verfahrensvorschriften. Wie hier Verrel, NStZ 2011, 277 f.; Jäger, JA 2011, 312; Fischer, vor § 211 Rn. 53a; Engländer, JZ 2011, 518 f.; Sternberg-Lieben, Roxin-FS, 2011, 544 ff. – A. A. BGH NJW 2011, 161, 162. Eine etwaige Verwirklichung der §§ 212, 216 durch Unterlassen scheidet von vornherein aus, solange der Sterbewillige noch bei Bewusstsein ist und damit die Tatherrschaft bei ihm liegt. Ab dem Stadium der Bewusstlosigkeit hatte allerdings BGHSt 32, 367, wenn Garanten erfolgversprechende rettende Gegenaktivitäten unterließen, die Erfüllung der §§ 216, (22), 13 grundsätzlich für möglich gehalten. Diese oft kritisierte Entscheidung von 1984 ist inzwischen überholt. Sie lässt sich bereits mit den durch BGHSt 55, 191 aufgestellten Grundsätzen zum Behandlungsabbruch nicht vereinbaren, weil der Sterbewillige keine weitere Behandlung wünscht. Doch hat der BGH erst 2019 ausdrücklich anerkannt, dass das ernstliche Tötungsverlangen die Garantenhandlungspflicht entfallen lässt (" § 8 Rn. 20 ff.). Hat bei einem entscheidungsunfähigen Patienten sein Grundleiden einen irreversiblen tödlichen Verlauf angenommen und der Sterbeprozess bereits eingesetzt, so dürfen lebenserhaltende und -verlängernde Maßnahmen, da sie in der Regel nicht mehr medizinisch indiziert sind, unabhängig von den Wünschen des Patienten unterbleiben bzw. abgebrochen werden (vgl. Coeppicus, NJW 2011, 2088 f.). Es muss so verfahren werden, wenn dies dem mutmaßlichen, eventuell zuvor in einer Verfügung geäußerten, Willen des Patienten entspricht (BGHSt 40, 257, 260 f.; BGH NJW 2003, 1588). Die weitere Behandlung beschränkt sich auf die Pflege und auf das Stillen von Schmerzen, Hunger- und Durstgefühlen sowie ferner auf die Hilfe und Begleitung im Sterbeprozess. 3. Ermittlung des Patientenwillens Soweit der Patient entscheidungs- und einwilligungsfähig ist, muss er entsprechend den allgemeinen Einwilligungsgrundsätzen befragt und sein aktueller Wille ermittelt werden (vgl. Rengier, AT, § 23 Rn. 1 ff.). § 7. Sterbehilfe 69 19 20 21 Bei einem entscheidungsunfähigen Patienten muss sein mutmaßlicher Wille ermittelt werden. Insoweit ist zunächst auf die allgemeinen Grundsätze zur Ermittlung des mutmaßlichen Willens zu verweisen (Rengier, AT, § 23 Rn. 58 ff.). Der mutmaßliche Wille kann sich aus einer vorhandenen Patientenverfügung – auch Patiententestament oder Betreuungsverfügung genannt – ergeben. Diesbezüglich hat der Gesetzgeber insbesondere mit den am 1.9.2009 in Kraft getretenen §§ 1901a, 1901b, 1904 BGB eine neue Rechtslage geschaffen, die mehr Rechtssicherheit schafft und auch Auswirkungen auf die strafrechtliche Beurteilung der erlaubten Sterbehilfe hat (ausführlich MüKo/Schneider, vor § 211 Rn. 137 ff.; Jurgeleit, NJW 2015, 2708ff.). Nach der Definition in § 1901a I 1 BGB ist eine Patientenverfügung eine schriftliche Erklärung, in der ein einwilligungsfähiger Volljähriger für den Fall seiner Einwilligungsunfähigkeit festlegt, ob er in bestimmte – zum Zeitpunkt der Festlegung noch nicht unmittelbar bevorstehende – Untersuchungen seines Gesundheitszustands, Heilbehandlungen oder ärztliche Eingriffe einwilligt oder sie untersagt. Demnach hängt die Wirksamkeit einer Patientenverfügung formell nur von der Einhaltung der Schriftform (§ 126 BGB) und in materieller Hinsicht davon ab, dass der Verfügende die zu treffenden, nicht unmittelbar bevorstehenden Maßnahmen bestimmt umschreibt. § 1901a III BGB stellt klar, dass es für die Beachtung und Durchsetzung des Patientenwillens nicht auf Art und Stadium der Erkrankung ankommt; es gibt also keine sog. Reichweitenbeschränkung etwa auf die letzte Sterbephase. Es besteht auch keine Aktualisierungspflicht als Wirksamkeitsvoraussetzung; allein der Zeitraum zwischen der Erstellung und dem Behandlungszeitpunkt rechtfertigt nicht die Schlussfolgerung, dass die abgegebenen Erklärungen nicht mehr gelten sollen. Doch kann sich nach einer gewissen Zeit, insbesondere bei wesentlichen Änderungen der Lebensumstände und des Gesundheitszustandes, die Frage stellen, ob die Erklärungen in der Patientenverfügung noch auf die aktuelle Lebens- und Behandlungssituation zutreffen. Die Prüfung dieser Frage obliegt dem (zu bestellenden) Betreuer bzw. einem Bevollmächtigten (§ 1901a I 1, 2, V BGB), der ggf. eine von der Patientenverfügung abweichende Entscheidung treffen kann. Die erforderliche Einschaltung des Betreuers/Bevollmächtigten darf aber nicht dahingehend missverstanden werden, als ob er in die anstehende ärztliche Behandlung einwilligen müsste. Dies ist nicht 70 1. Kapitel. Straftaten gegen das Leben 22 23 24 25 26 27 der Fall, da der in der schriftlichen Patientenverfügung geäußerte Wille sowohl den Arzt als auch den Vertreter grundsätzlich bindet. § 1901a II, V BGB regelt die Aufgaben des Betreuers bzw. Bevollmächtigten in den Fällen, in denen keine Patientenverfügung vorliegt oder die getroffenen Festlegungen nicht auf die aktuelle Situation zutreffen. § 1901b BGB verdeutlicht den dialogischen Prozess, der zwischen dem behandelnden Arzt und dem Betreuer/Bevollmächtigten geführt werden soll, um den Patientenwillen festzustellen. § 1904 BGB sieht insbesondere für lebensbeendende Maßnahmen eine Genehmigung der Einwilligung des Betreuers durch das Betreuungsgericht vor. Der Genehmigung bedarf es nach § 1904 IV BGB allerdings nicht, wenn zwischen Betreuer und behandelndem Arzt Einvernehmen besteht. § 1904 V BGB erstreckt die Regelung auf Bevollmächtigte. Verfahrensrechtliche Ergänzungen finden sich in den §§ 287 III, 298 FamFG. BGHSt 55, 191, 205 betont, dass für die Feststellung des Patientenwillens angesichts der betroffenen Rechtsgüter strenge Maßstäbe insbesondere dann gelten sollten, wenn es beim Fehlen einer schriftlichen Patientenverfügung um die Feststellung eines in der Vergangenheit mündlich geäußerten Patientenwillens gehe. Doch führt der BGH im gleichen Atemzug aus, die Verfahrensregeln der §§ 1901a ff. BGB, insbesondere das zwingend erforderliche Zusammenwirken von Betreuer und Arzt bzw. Betreuungsgericht, seien geeignet, die Beachtung und Einhaltung der Maßstäbe zu sichern. Dass eine derartige verfahrensrechtliche Absicherung vor straf- und haftungsrechtlichen Risiken schützt, steht außer Frage. Aber die legitimierende Wirkung eines einverständlichen Behandlungsabbruchs hängt nicht von der prozeduralen Einhaltung der §§ 1901a ff. BGB ab ("Rn. 18). Im Fall 1 prüft man zuerst die Strafbarkeit der T: Bezüglich § 212 I ist zunächst zu fragen, ob ein Tun oder Unterlassen vorliegt. Grenzt man insoweit nach den allgemeinen Kriterien ab (Rengier, AT, § 48 Rn. 8 ff.), so führt T, indem sie den Schlauch durchschneidet, den Tod der P durch aktives Tun herbei. Die Tat könnte gemäß § 32 gerechtfertigt sein. Zwar stellt die rechtswidrige Wiederaufnahme der künstlichen Ernährung einen Angriff auf die körperliche Unversehrtheit und das Selbstbestimmungsrecht der P dar, doch soll nach der Ansicht des BGH § 32 nicht passen, weil sich die Verteidigungshandlung der T nicht allein gegen Rechtsgüter des Angreifers, sondern gegen ein anderes Rechtsgut der Angegriffenen selbst richte (abl. MüKo/Schneider, § 7. Sterbehilfe 71 28 29 30 31 32 vor § 211 Rn. 174; Zieschang, Knemeyer-FG, 2012, 470; Streng, Frisch-FS, 2013, 752). Auch § 34 lehnt der BGH – entgegen manchen Stimmen in der Literatur – ab, weil das beeinträchtigte Interesse das höherrangige Leben betrifft. Hingegen liegen nach den Leitlinien von BGHSt 55, 191 die Voraussetzungen für eine den Regeln der §§ 1901a ff. BGB entsprechende, den Behandlungsabbruch rechtfertigende Einwilligung vor. Schließlich gehört T als Betreuerin zu dem zum Behandlungsabbruch befugten Personenkreis. – Beginnt man bei T mit § 216 I, gelangt man nach der Abgrenzung zwischen Tun und Unterlassen zum Erfordernis des ausdrücklichen und ernstlichen Verlangens, das bei P fehlt. Ob es durch das nach den Regeln der §§ 1901a II, III, 1904 I, IV BGB festgestellte und wirksame Verlangen von T und S ersetzt, d. h. P zugerechnet werden kann, ist ungeklärt, aber zu bejahen (a. A. Engländer, JZ 2011, 518). – Strafbarkeit des S: Für den mittäterschaftlich mit T handelnden S läuft die Prüfung entsprechend. – Strafbarkeit des R: Sieht man in R einen Anstifter, fehlt die rechtswidrige Haupttat. Stuft man ihn mit guten Gründen als Mittäter ein, so greift auch zu seinen Gunsten die rechtfertigende Einwilligung ein, da er als beauftragte Hilfsperson agiert. Auf dem Boden der Unterlassungskonstruktion ("Rn. 11) liegt bezüglich der §§ 212 I, 13 selbst bei T, die „aktiv“ den Schlauch durchschneidet, wertungsmäßig bloß ein Unterlassen vor, weil sie eine rechtswidrige Weiterbehandlung unterbindet und von daher letztlich nur einem rechtmäßigen Geschehen seinen Lauf lässt. Als Betreuer gehören T und S auch zu den für die Behandlung zuständigen Personen. Da P allerdings einer Weiterbehandlung widersprochen hat, obliegt T und S als Garanten keine Handlungspflicht. Bei R müsste konsequent auch von einem Unterlassen ausgegangen werden. Siehe erg. die Falllösungen bei Jäger, AT, Rn. 335a ff.; Fateh-Moghadam/ Kohake, ZJS 2012, 98 ff.; Vormbaum, Jura 2012, 652 ff.; Kubiciel/Wachter, JA 2013, 116 f. Empfehlungen zur vertiefenden Lektüre (zu " §§ 6, 7): Rechtsprechung: BGHSt 55, 191 (Sterbehilfe durch Behandlungsabbruch); BGH NJW 1987, 1092 = NStZ 1987, 365 (Tötung auf Verlangen); LG Ravensburg NStZ 1987, 229 (Abschalten eines Beatmungsgeräts). Literatur: Achenbach, Beteiligung am Suizid und Sterbehilfe – Strukturen eines unübersichtlichen Problemfeldes, Jura 2002, 542 ff.; Engländer, Von der passiven Sterbehilfe zum Behandlungsabbruch, JZ 2011, 513 ff.; Fischer, vor § 211 Rn. 32 ff. (Sterbehilfe); Kühl, Rechtfertigung vorsätzlicher Tötungen im Allgemeinen und speziell bei Sterbehilfe, Jura 2009, 881 ff.; Kühl, Beteiligung an Selbsttötung und verlangte Fremdtötung, Jura 2010, 81 ff.; Rissing-van Saan, Strafrechtliche Aspekte der aktiven Sterbehilfe, ZIS 2011, 544 ff.; Roxin, Die Sterbehilfe im Spannungsfeld von Suizidteilnahme, erlaubtem Behandlungsabbruch und Tötung auf Verlangen (zu BGH NStZ 1987, 365 und LG Ravensburg NStZ 1987, 229), NStZ 1987, 345 ff.; Steinhilber, Streifzug durch zentrale Rechtsfragen der „direkten Sterbehilfe“ (§ 216 StGB), JA 2010, 430 ff. 72 1. Kapitel. Straftaten gegen das Leben 33 34 § 8. Strafbare Fremdtötung und -verletzung und (straflose) Teilnahme an einer Selbsttötung, -verletzung und -gefährdung Fall 1: Frau E, von unheilbarem Gesichtskrebs entstellt und gequält, will ihrem Leben ein Ende setzen und bittet inständig den Arzt H, ihr zu helfen, der sich schließlich dazu bereit erklärt. In seiner Klinik übergibt er nach diversen gemeinsamen Unterweisungen der Freundin von E ein schnell wirkendes Gift. In Abwesenheit von H und begleitet von ihrer Freundin nimmt E den Becher mit dem aufgelösten Gift, trinkt ihn leer und verstirbt (OLG München NJW 1987, 2940 – Fall Hackethal). "Rn. 7, 12, 22 Fall 2: F will ihren Ehemann M loswerden, um sich ganz ihrem Liebhaber zuwenden zu können. Sie möchte M bewegen, Gift zu trinken, indem sie ihm ihren Willen zum gemeinsamen Selbstmord vorspiegelt. M stimmt dem Plan, gemeinsam aus dem Leben zu scheiden, zu. Um M weiterhin in Sicherheit zu wiegen, verspricht F ihm noch einen letzten Geschlechtsverkehr. Beim Entkleiden trinkt M einen (bereits tödlichen) Schluck von der Giftmischung und muss feststellen, dass F sich danach entgegen der Vereinbarung weigert zu trinken (BGH GA 1986, 508). "Rn. 8, 10 Fall 3: a) Wirt W inszeniert ein Wetttrinken mit O („Verlierer ist, wer zuerst aufgibt, erbricht oder bewusstlos wird“). Nach 20 Schnapsgläsern muss O infolge seines erheblichen Alkoholkonsums erbrechen und gibt auf. b) Variante: W lässt sich während des Wetttrinkens, ohne dass dies O bemerkt, mindestens 20 seiner Schnapsgläser mit Wasser füllen, während O nach dem 44. Glas bewusstlos wird und mit 4,4‰ Alkohol im Blut stirbt. "Rn. 48 Fall 4: A hat die Fahrprüfung nicht bestanden, weil er bei Rot über eine Ampel gefahren ist. Ohne Fahrerlaubnis sucht er Trost bei seiner Verlobten V, die er, obwohl sie alles erfährt, überredet, ihm ihren Pkw für einen Einkauf zu überlassen. Unterwegs fährt A wieder über eine rote Ampel und kollidiert mit dem korrekt fahrenden F. Durch den Unfall erleidet A tödliche Verletzungen, und F wird erheblich verletzt. "Rn. 53 I. Abgrenzung zwischen strafbarer Fremdtötung und strafloser Teilnahme an der Selbsttötung Wie schon ausgeführt, ist mangels Haupttat die Teilnahme (Beihilfe, Anstiftung) an der Selbsttötung straflos (" § 3 Rn. 11). Eine straflose Teilnahme am Suizid setzt zweierlei voraus: Erstens die Freiverantwortlichkeit der Selbsttötung ("Rn. 2 ff.) und zweitens die Tatherrschaft des Suizidenten über den unmittelbar lebensbeenden- § 8. Fremdtötung, Selbsttötung, Selbstgefährdung 73 1 den Akt ("Rn. 11 ff.). Sind diese Voraussetzungen nicht erfüllt, kann sich die Selbsttötung als in mittelbarer Täterschaft begangene vorsätzliche Fremdtötung bzw. als fahrlässige Fremdtötung darstellen. 1. Freiverantwortlichkeit der Selbsttötung Unstreitig handelt es sich einmal dann um eine „unfreie“ Selbsttötung, wenn dem Suizidenten die Tatsache der Selbsttötung verschleiert bleibt und er insoweit als „vorsatzlos“ handelndes Werkzeug gegen sich selbst benutzt wird. So liegt es in dem bekannten Sirius-Fall (BGHSt 32, 38 mit Anm. Roxin, NStZ 1984, 70; LK/Schünemann/Greco, 13. Aufl. § 25 Rn. 128), in dem der Täter dem Opfer vorspiegelt, es werde nicht sterben, sondern nur in veränderter und höherer Form (indes immer noch) irdisch weiterleben (Fall des Quasi- Tatbestandsirrtums; erg. "Rn. 9). Zum anderen sind die Konstellationen unproblematisch (entsprechend dem schuldlos handelnden Werkzeug), in denen die Freiverantwortlichkeit nach Maßgabe der §§ 19, 20, 35 StGB, § 3 JGG entfällt. Streitig ist, ob mit der sinngemäßen Anwendung dieser Exkulpationsregeln zugleich die Grenzen des Bereichs unfreier Selbsttötungen abgesteckt sind (sog. Exkulpationslösung). Während eine Minderheitsmeinung dies bejaht, zieht die h. M. den Kreis zu Recht weiter und bestimmt die Grenzen nach den Einwilligungsregeln (sog. Einwilligungslösung). Danach muss geprüft werden, ob die Selbsttötungsentscheidung, als Verlangen im Sinne von § 216 gedacht, eine „ernstliche“ Entscheidung wäre (vgl. " § 6 Rn. 7). Zur h. M.: BGHSt 64, 121, 125 ff.; 64, 135, 139 f.; Lackner/Kühl, vor § 211 Rn. 13 ff.; K/H/H/Hellmann, BT 1, Rn. 90 ff.; Sch/Sch/Eser/Sternberg-Lieben, vor § 211 Rn. 36; NK/Neumann, vor § 211 Rn. 62 ff.; Eisele, BT I, Rn. 183 f.; Dorn-Haag, JA 2021, 26 ff. – Zur Minderheitsmeinung: MüKo/Schneider, vor § 211 Rn. 37 ff.; Lasson, ZJS 2009, 362 f.; Heghmanns, BT, Rn. 260 ff. Für die h. M. spricht insbesondere, dass es immer dann, wenn jemand über höchstpersönliche Rechtsgüter verfügt, auf die Wirksamkeit des einwilligenden Verlangens ankommt. Im Interesse des Lebensschutzes muss die Entscheidung, in den Tod zu gehen, unabhängig davon mangelfrei sein, ob es um eine Selbst- oder Fremdtötung geht (zu den Willensmängeln bei der Einwilligung Rengier, AT, § 23 Rn. 23 ff.). Es ist auch strafwürdig, eine andere Person durch die Vortäuschung etwa einer unheilbaren Krankheit oder eines Doppel- 74 1. Kapitel. Straftaten gegen das Leben 2 3 4 5 6 selbstmordes in den Tod zu treiben. Die Minderheitsmeinung macht dagegen geltend, wer sich (infolge Täuschung) nur über den Sinn des eigenen Todes irre, wer also in einem bloßen Motivirrtum handele, verfüge dennoch frei und bewusst über sein Leben und bleibe daher im Rechtssinne für das, was er tue, eigenverantwortlich. Im Fall 1 gibt es keine Anhaltspunkte für ein „unfreies“ Handeln der E (siehe weiter "Rn. 12). Im Fall 2 liegt nach der Minderheitsmeinung eine freiverantwortliche Selbsttötung vor, weil der (im Rechtssinne) gesunde M die Folgen seines Handelns für sein Leben genau erkennt und sein täuschungsbedingter Motivirrtum (über die Selbstmordabsichten der F) unbeachtlich bleibt. Nach h.M. fehlt dagegen M's Selbsttötung infolge der von F hervorgerufenen Täuschung die „Ernstlichkeit“. Da F diesen erheblichen, die Freiverantwortlichkeit ausschließenden Einwilligungsmangel objektiv und subjektiv beherrscht und ausnutzt, ist sie nach §§ 212, 211 (niedrige Beweggründe), 25 I Var. 2 strafbar (so im Ergebnis auch BGH GA 1986, 508, ohne aber zu der Streitfrage Stellung zu nehmen). Im Sirius-Fall ("Rn. 3) wäre auf dem Boden der h. M. die mittelbare Täterschaft auch mit Hilfe der Einwilligungslösung zu bejahen gewesen. Zur Fallbearbeitung: Beispielhaft am Fall 2 erläutert – zugleich exemplarisch für alle weiteren Selbstschädigungskonstellationen – liegt es nahe, bei F im Aufbau mit den §§ 212, (211), 25 I Var. 2 zu beginnen, sofern man sich der Einwilligungslösung anschließt. F hat den Tod des M im Sinne der Bedingungstheorie herbeigeführt, doch ist im objektiven Tatbestand weiter zu fragen, ob ihr auch die Selbsttötungshandlungen des M gemäß § 25 I Var. 2 objektiv zugerechnet werden können (vgl. erg. Rengier, AT, § 13 Rn. 50). Nun folgt die Erörterung der Streitfrage. Vom Standpunkt der Exkulpationslösung aus stellt man die §§ 212, (211) an die Spitze und gelangt auf der Ebene der objektiven Zurechnung zu der Streitfrage mit dem Ergebnis, das eine die Zurechnung ausschließende Selbsttötung vorliegt. 2. Tatherrschaft (des Suizidenten) über den unmittelbar lebensbeendenden Akt Als (mittelbarer) Täter kann nur bestraft werden, wer täterschaftlich handelt, wer also insbesondere die Tatherrschaft innehat. Liegt die Tatherrschaft über die „Tatbestandsverwirklichung“ (d. h. die Herrschaft über das Töten) beim eigenverantwortlich handelnden Suizidenten, scheidet Täterschaft eines anderen aus. Die Grenzziehung erfolgt richtigerweise danach, wer die Tatherrschaft über den unmittelbar lebensbeendenden Akt hat (BGHSt 63, 161, 165 f.; 64, 121, 125; Lackner/Kühl, § 216 Rn. 3; Otto, Tröndle-FS, 1989, 163; Roxin, NStZ 1987, 347 f.). § 8. Fremdtötung, Selbsttötung, Selbstgefährdung 75 7 8 9 10 11 Im Fall 1 ist die Tatherrschaft der – eigenverantwortlich handelnden – E unzweifelhaft; seitens H liegt folglich nur eine straflose Beihilfe zur Selbsttötung vor. Ebenso sind ähnliche Sterbehilfefälle zu entscheiden, in denen die letzte Entscheidung über das „Ob“ des Todes beim sich frei entscheidenden Suizidenten verbleibt, so wenn z. B. für einen ab dem Hals abwärts völlig Gelähmten eine Trinkvorrichtung konstruiert wird, aus der sich der Sterbewillige (noch) selbst bedienen kann. Wenn allerdings Dritte, um zum tödlichen Ende zu kommen, den Giftbecher oder die Trinkvorrichtung führen/bedienen müssen, wird die Grenze zur täterschaftlichen Fremdtötung überschritten (§ 216 bzw. § 212, wenn der Dritte nicht durch das Verlangen motiviert wird). Die vorstehenden Grundsätze gelten auch für den einseitig fehlgeschlagenen Doppelselbstmord (A und B wollen gemeinsam in den Tod gehen; A überlebt, B stirbt). Für ein täterschaftliches Handeln des Überlebenden reicht es nicht aus, dass er das Geschehen bis zuletzt in der Hand gehalten hat (insoweit a. A. BGHSt 19, 135 ff.). Vielmehr hat er nur dann die Tatherrschaft über den unmittelbar lebensbeendenden Akt gehabt und damit § 216 erfüllt, wenn der getötete Mitsuizident keine Möglichkeit mehr hatte, sich der tödlichen Wirkung des entscheidenden todesverursachenden Tatbeitrags (z. B. Aufdrehen eines Gashahnes; Leiten von Abgasen ins Auto) in freier Entscheidung (z. B. durch Verlassen des Raumes) zu entziehen (Sch/ Sch/Eser/Sternberg-Lieben, § 216 Rn. 11; Heghmanns, BT, Rn. 254 f.; Eisele, BT I, Rn. 178 ff.). Andere Stimmen greifen den Gedanken einer Quasi-Mittäterschaft auf und gehen von einer straflosen Beteiligung des Überlebenden an einer Selbsttötung aus, wenn der tote Suizident – eigenverantwortlich handelnd – die Mit-Tatherrschaft über den letzten tödlichen Akt gehabt hat (NK/Neumann, vor § 211 Rn. 59; Engländer, Jura 2004, 236; Hecker/Witteck, JuS 2005, 397 ff.; Kühl, Jura 2010, 82 f.). II. Die Verfassungswidrigkeit der geschäftsmäßigen Förderung der Selbsttötung (§ 217) Mit dem nach kontroversen Debatten Ende 2015 in Kraft gesetzten § 217 sollten bestimmte Formen von Teilnahmehandlungen an Selbsttötungen strafrechtlich sanktioniert werden. Der Gesetzgeber verfolgte das Ziel, „die Entwicklung der Beihilfe zum Suizid (assistierter Suizid) zu einem Dienstleistungsangebot der gesundheitlichen Versorgung zu verhindern.“ Zunehmend seien Fälle zu registrieren, in denen „Vereine oder auch einschlägig bekannte Einzelpersonen die 76 1. Kapitel. Straftaten gegen das Leben 12 13 14 15 Beihilfe zum Suizid regelmäßig anbieten, beispielsweise durch die Gewährung, Verschaffung oder Vermittlung eines tödlichen Medikamentes.“ Dem drohenden „Gewöhnungseffekt“ an solche organisierten Formen des assistierten Suizids müsse entgegengetreten werden (hierzu BT-Drs. 18/5373, S. 3). Die Literatur äußerte sich zu Recht überwiegend kritisch bis ablehnend: Duttge, NJW 2016, 120 ff.; Hoven, ZIS 2016, 1 ff., 6 ff.; Roxin, NStZ 2016, 185 ff.; Hecker, GA 2016, 455 ff.; Gaede, JuS 2016, 385 ff.; Grünewald, JZ 2016, 938 ff.; Berghäuser, ZStW 2016, 761 ff.; Kuhli, ZStW 2017, 691 ff.; Sternberg-Lieben, Rengier-FS, 2018, 341 ff.; Sch/Sch/Sternberg-Lieben, § 217 Rn. 2 ff.; Weißer, ZStW 2016, 106 ff. Das BVerfG hat im Februar 2020 § 217 für verfassungswidrig erklärt. Es hat aus dem im Grundgesetz gewährleisteten allgemeinen Persönlichkeitsrecht (Art. 2 I i. V. m. Art. 1 I GG) als Ausdruck persönlicher Autonomie ein Recht auf selbstbestimmtes Sterben abgeleitet. Dieses Recht „schließt die Freiheit ein, sich das Leben zu nehmen. Die Entscheidung des Einzelnen, seinem Leben entsprechend seinem Verständnis von Lebensqualität und Sinnhaftigkeit der eigenen Existenz ein Ende zu setzen, ist im Ausgangspunkt als Akt autonomer Selbstbestimmung von Staat und Gesellschaft zu respektieren“, wobei, wie besonders hervorzuheben ist, das „Verfügungsrecht über das eigene Leben … insbesondere nicht auf schwere oder unheilbare Krankheitszustände oder bestimmte Lebens- und Krankheitsphasen beschränkt“ ist. Weiter: „Die Freiheit, sich das Leben zu nehmen, umfasst auch die Freiheit, hierfür bei Dritten Hilfe zu suchen und Hilfe, soweit sie angeboten wird, in Anspruch zu nehmen.“ Letzterem stehe § 217 StGB entgegen und sei deshalb verfassungswidrig. Denn: Das „strafbewehrte Verbot der geschäftsmäßigen Förderung der Selbsttötung macht es Suizidwilligen faktisch unmöglich, die von ihnen gewählte, geschäftsmäßig angebotene Suizidhilfe in Anspruch zu nehmen.“ Zu den Zitaten BVerfG NJW 2020, 905 (Leitsätze) und 907 (Verfügungsrecht). – Zur (auch rechtspolitischen) Diskussion Brunhöber, NStZ 2020, 538 ff.; Hillenkamp, JZ 2020, 618 ff.; Kreuzer, KriPoZ 2020, 199 ff.; Lang, NJW 2020, 1562ff.; Schöch, GA 2020, 423 ff. § 8. Fremdtötung, Selbsttötung, Selbstgefährdung 77 16 17 18 III. Strafbarkeit aus Unterlassungsdelikten trotz strafloser Teilnahme an der Selbsttötung Fraglich ist, inwieweit die straflose Teilnahme an einer Selbsttötung eine Strafbarkeit aus Unterlassungsdelikten ausschließt. In Betracht kommen Tötungsdelikte durch Unterlassen (§§ 212, 211, 13; 216, 13; 222, 13), ferner § 221 I Nr. 2 sowie § 323c I. 1. Tötungsdelikte durch Unterlassen a) Rückblick auf die überholte Rechtsprechung. Es hat lange gedauert, bis der BGH im Jahr 2019 von der seit 1984 im Raum stehenden Wittig-Entscheidung abgerückt ist. Zum Verständnis der folgende Rückblick: Beispiel (BGHSt 32, 367 – Fall Wittig): Arzt W kommt zu seiner im Koma liegenden Patientin, nachdem diese in (freier) Selbsttötungsabsicht eine Überdosis Medikamente eingenommen hat. W unternimmt nichts zu ihrer Rettung, weil er ihren immer wieder geäußerten Selbsttötungswillen und ihre letzte, auf einem Zettel hinterlassene Bitte („An meinen Arzt – Kein Krankenhaus – Erlösung!“) respektiert. Der BGH hielt eine Strafbarkeit des W aus den §§ 216, 13 für möglich. Nach der damaligen Auffassung des BGH trafen den Garanten zwar, solange der Suizident noch Herr des Geschehens war, keine Handlungspflichten; verlor aber der Suizident seine Tatherrschaft (infolge von Bewusstlosigkeit), so sollte die Tatherrschaft auf den Garanten übergehen, der nun nach allgemeinen Unterlassungsgrundsätzen aus den Tötungstatbeständen haftete. Im Einzelfall wollte der BGH lediglich, ohne dies dogmatisch klar auszudrücken, unter Zumutbarkeitsaspekten eine Strafbarkeit ausschließen, wie er es im Fall Wittig im Ergebnis auch getan hat. Auch im Fall 1 wäre nach der früheren BGH-Rechtsprechung eine Strafbarkeit des H aus den §§ 216, 13 nicht von vornherein ausgeschlossen gewesen (dagegen zu Recht schon OLG München NJW 1987, 2940, 2942ff.). Vor diesem Hintergrund erklärt sich die wohlüberlegte Abwesenheit des H. Die Wittig-Rechtsprechung ist zu Recht viel kritisiert worden. Indem sie eine Rettungspflicht statuiert, setzt sie sich über den wirklichen oder mutmaßlichen (Patienten-)Willen des Suizidenten und damit über dessen Selbstbestimmungsrecht hinweg (vgl. " § 7 Rn. 7 f.). 78 1. Kapitel. Straftaten gegen das Leben 19 20 21 22 23 Wer als Garant einen beachtlichen Selbsttötungswillen respektiert, verletzt keine Handlungspflicht, weil der Sterbewillige diese, individuell disponibel, aufgehoben bzw. eingeschränkt hat. Die Position von BGHSt 32, 367 führte außerdem zu der widersinnigen Konsequenz, dass derjenige, der dem Suizidenten das Tötungsmittel straflos zur Verfügung stellte, einschreiten musste, nachdem es gewirkt hatte, und noch Erfolgsabwendungsmöglichkeiten bestanden. Man kann nicht ein tatsächliches (oder hinzugedachtes) aktives Tun, das als bloße Teilnahme zur eigenverantwortlichen Selbsttötung straflos bleibt (bzw. bliebe), im Falle anschließenden Unterlassens als Tötung durch Unterlassen bestrafen und auf diese Weise eine straflose Selbsttötungsteilnahme in eine strafbare Unterlassungstäterschaft umdeuten. Etwas anderes gilt, wenn ein Sinneswandel des Suizidenten erkennbar wird. b) Die neue Rechtsprechung. Zwei Grundsatzentscheidungen des 5. Strafsenats von 2019 haben die begrüßenswerte Wende eingeleitet: Beispiele: (1) Die 44-jährige D, zermürbt von einer seit dem 16. Lebensjahr andauernden Kranken- und Leidensgeschichte sowie erfolglosen Therapieversuchen, wandte sich nach mehreren Suizidversuchen mit der Bitte an ihren Hausarzt H, sie bei ihrer Selbsttötung zu unterstützen. H stellte Rezepte über das Medikament Luminal aus. D bat H, sie auch nach der Einnahme der Tabletten zu Hause zu betreuen. Nachdem die voll geschäftsfähige D eine tödliche Menge Luminal eingenommen hatte, informierte sie H, der sie wenig später in einem tief komatösen Zustand vorfand und dann dem Sterbeprozess bis zu ihrem Tod nach drei Tagen auch bei weiteren Besuchen seinen Lauf ließ. Zwischendurch erfuhren Sohn S, Mutter M und Freundin F von dem Geschehen. H erklärte ihnen, D liege, da sie Tabletten eingenommen habe, im Sterben; sie wolle nicht, dass irgendetwas unternommen werde (BGHSt 64, 135 ff.). (2) Zwei voll geschäftsfähige, schon lange zusammenlebende, über 80-jährige Frauen entschlossen sich, ihrem Leben durch einen gemeinsamen Suizid ein Ende zu setzen, nachdem Krankheiten ihre Lebensqualität zunehmend eingeschränkt hatten und sie befürchteten, pflegebedürftig zu werden. Sie wandten sich an einen Sterbehilfeverein, der ihnen den Arzt A vermittelte. Dieser besorgte ein tödlich wirkendes Medikament und erklärte sich schließlich auch bereit, sie beim Sterben zu begleiten. Gemeinsam bereiteten sie die tödliche Lösung vor, bevor die Frauen sie selbstständig tranken. Kurz danach schliefen sie ein und starben eine Stunde später. A verweilte solange tatenlos bei ihnen (BGHSt 64, 121 ff.). Zu beiden Urteilen Kubiciel, NJW 2019, 3033ff.; Sowada, NStZ 2019, 670 ff.; Lorenz, HRRS 2019, 351 ff.; Engländer, JZ 2019, 1049 ff.; Hillenkamp, JZ 2019, 1053 ff.; Weißer, ZJS 2020, 85 ff.; Grünewald, JR 2020, 167 ff.; zum § 8. Fremdtötung, Selbsttötung, Selbstgefährdung 79 24 25 26 27 28 ersten Hecker, JuS 2020, 82 ff.; Lorenz/Heidemann, JA 2020, 836 ff. mit Falllösung; zum zweiten Kudlich, JA 2019, 867 ff. Im Aufbau schulmäßig stellt der BGH zunächst fest, dass weder H noch A wegen eines Tötungsdelikts (§ 212 oder § 216) durch aktives Tun in mittelbarer Täterschaft strafbar sind, da die Suizidentinnen den letzten Tötungsakt sowohl selbst als auch freiverantwortlich vollzogen haben. Anknüpfend an das Unterlassen etwaiger Rettungshandlungen nach Eintritt der Bewusstlosigkeit scheidet eine Strafbarkeit gemäß den §§ 212, 13 oder §§ 216, 13 schon deshalb aus, weil in beiden Fällen nicht festgestellt werden konnte, ob die Leben noch hätten gerettet werden können. Bei der anschließenden Versuchsprüfung (erg. Rengier, AT, § 49 Rn. 54 ff.) rücken dann Fragen der Beschützer- und Ingerenz-Garantenstellung ins Zentrum. Die Frage einer Beschützer-Garantenstellung kraft Übernahme der ärztlichen Behandlung stellt sich nicht bei A, der mit den Suizidentinnen lediglich vereinbart hat, sie bei ihrem Sterben zu begleiten. Anders liegt es bei H, dessen Garantenstellung im Lichte der Wittig- Rechtsprechung hätte bejaht werden müssen ("Rn. 21 f.). Davon rückt der BGH nunmehr zu Recht ab: Die „Pflichtenstellung als Hausarzt endete spätestens, als Frau D ihren Sterbewunsch (nochmals) äußerte und diesen mit der … akzeptierten Bitte verband, er solle sie nach Einnahme der Tabletten zu Hause betreuen. Entsprechend dieser Vereinbarung oblag es ihm nur noch, als Sterbebegleiter etwaige Leiden oder Schmerzen während des Sterbens zu lindern oder zu verhindern“ (BGHSt 64, 135, 142). Zur Begründung verweist der BGH zum einen auf das schon erwähnte Selbstbestimmungsrecht ("Rn. 23) und wird insoweit wenig später eindrucksvoll durch das BVerfG bestätigt ("Rn. 17). Zum anderen weist er zutreffend auf die Neuregelung der Patientenverfügung hin (" § 7 Rn. 21 ff.). Denn aus § 1901a BGB ergeben sich keine Anhaltspunkte dafür, dass der Wille des Patienten von vornherein unbeachtlich sein soll, wenn ein Suizidversuch die Notwendigkeit ärztlicher Maßnahmen hervorgerufen hat, im Gegenteil, „Art und Stadium einer Erkrankung“ sind unerheblich (§ 1901a III BGB). Nicht überzeugend wäre es auch, die Unbeachtlichkeit auf unmittelbar bevorstehende Selbsttötungsfälle zu beschränken (vgl. § 1901a I BGB). Fragen der Ingerenz-Garantenstellung erörtert vor allem das zweite Urteil (BGHSt 64, 121, 129 ff.). Allgemein setzt diese grundsätzlich nicht nur die objektiv pflichtwidrige Schaffung einer Gefahr, sondern auch einen Zurechnungszusammenhang zwischen der Ge- 80 1. Kapitel. Straftaten gegen das Leben 29 30 31 32 fahr und dem Erfolg voraus (Rengier, AT, § 50 Rn. 70 ff., 96 ff.). Als denkbare Anknüpfungspunkte nennt der BGH das Überlassen der Medikamente, ein Handeln entgegen dem ärztlichen Standesrecht, die Mitwirkung bei der Präparation der tödlichen Lösung, die Erstellung von Gutachten zur Geschäftsfähigkeit und – inzwischen irrelevant ("Rn. 17) – geschäftsmäßiges Fördern gemäß § 217. Doch kommt unabhängig von etwaigen Schutzzweckfragen und denkbaren Verstößen gegen das Betäubungsmittelrecht die entscheidende Bedeutung den folgenden Aussagen zu: „Jedenfalls haben die Frauen … die Tabletten freiverantwortlich selbst eingenommen, so dass das Risiko für die Verwirklichung der durch das Vorverhalten (des A) gegebenenfalls erhöhten Gefahr allein in ihrem Verantwortungsbereich lag“ (BGHSt 64, 121, 132). Und: „In Anbetracht der … gewachsenen Bedeutung der Selbstbestimmung des Einzelnen auch bei Entscheidungen über sein eigenes Leben kann in Fällen des freiverantwortlichen Suizids der Arzt, der die Umstände kennt, nicht mit strafrechtlichen Konsequenzen verpflichtet werden, gegen den Willen des Suizidenten zu handeln“ (BGHSt 64, 135, 144 f.). Demnach spielt im Ergebnis, auch wenn der BGH diesen Punkt nicht deutlich anspricht, die etwaige Pflichtwidrigkeit des (ärztlichen) Vorverhaltens keine Rolle, weil mit der freiverantwortlichen Selbsttötung der Zurechnungszusammenhang – in Übereinstimmung auch mit den Gedanken der objektiven Zurechnung (Rengier, AT, § 13 Rn. 77 ff., § 50 Rn. 97) – unterbrochen wird und deshalb der Erfolg keine Ingerenz-Handlungspflicht auslösen kann. Ebenso Kubiciel, NJW 2019, 3034 f.; Engländer, JZ 2019, 1052 f.; Lorenz, HRRS 2019, 356 f.; Sowada, NStZ 2019, 670. c) Folgerungen für sonstige etwaige Garanten. Was der BGH mit Blick auf das Verhalten der beiden Ärzte H und A entschieden hat, gilt für andere einen freiverantwortlichen Suizid unterstützende und/oder begleitende Personen entsprechend. Deshalb kann im ersten Fall die Passivität von S und M – als Garanten aus familiärer Verbundenheit (Rengier, AT, § 50 Rn. 11 ff.) – genauso wenig wie bei H eine Strafbarkeit gemäß den §§ 216, (22), 13 oder §§ 212, (22), 13 auslösen. Weitere Beispiele: (1) M, die nach der Diagnostizierung einer Alzheimer- Demenz freiverantwortlich durch Selbsttötung aus dem Leben scheiden wollte, verabschiedete sich zu Hause von ihren eingeweihten Kindern und nahm in deren Anwesenheit eine tödliche Dosis Tabletten ein. Sie schlief § 8. Fremdtötung, Selbsttötung, Selbstgefährdung 81 33 34 35 schnell fest ein und starb nach einigen Stunden. – Die StA München verneinte bezüglich der §§ 216, 13 zu Recht eine Handlungspflicht der Kinder, die das Leben ihrer Mutter nach dem Einschlafen noch hätten retten können (StA München I NStZ 2011, 345). (2) In entsprechender Weise hat auch ein Notarzt, der nach einem erkannt freiverantwortlichen Suizid eines älteren Ehepaars den Ehemann noch bewusstlos vorfindet, keine Garantenstellung inne, die ihn verpflichtet, lebenserhaltende Maßnahmen zu ergreifen (LG Deggendorf ZfL 2014, 95). Die vorstehenden Ausführungen zur Unterlassungsstrafbarkeit etwaiger Garanten gelten gleichermaßen für den Tatbestand des § 221 I Nr. 2, der ebenfalls eine Garanten-Handlungspflicht voraussetzt (" § 10 Rn. 5, 15). 2. Unterlassene Hilfeleistung Was die verbleibende Frage der Strafbarkeit gemäß § 323c I betrifft, so ist umstritten, ob eine freiverantwortliche Selbsttötung als Unglücksfall eingestuft werden kann. a) Jeder Suizid ein Unglücksfall. Namentlich die Rechtsprechung hält daran fest, dass jeder Suizidversuch einen Unglücksfall darstellt und nur die Zumutbarkeit der Hilfeleistung entfallen kann. Der Begriff „Unglücksfall“ soll dieser weiten Auslegung nicht entgegenstehen; denn das Selbsttötungsgeschehen könne aus dem Blickwinkel der Gesellschaft und etwaiger Adressaten der Hilfeleistungspflicht als „plötzlich“ eintretendes Ereignis eingestuft werden. Im Übrigen weist man vor allem auf die Schwierigkeiten hin, zwischen freiverantwortlichen und unfreien Selbsttötungsentscheidungen zu unterscheiden, und will der damit verbundenen Gefahr begegnen, dass gebotene Hilfeleistungen in vermeintlich „freien“ Selbsttötungsfällen unterbleiben. Auf dieser Linie BGHSt 32, 367, 376; 64, 121, 133 f.; Dölling, NJW 1986, 1012 ff.; Kutzer, MDR 1985, 712 ff.; Eisele, BT I, Rn. 192; hier bis 20. Aufl. 2019. Von diesem Standpunkt aus erlangt bei freiverantwortlichen Suiziden die Frage der Zumutbarkeit besondere Bedeutung. Insoweit ist an unzumutbares Handeln vor allem zu denken, wenn es um Fälle im Umfeld der passiven Sterbehilfe oder um Konstellationen geht, in denen § 1901a II, III BGB die Handlungspflicht auch bei Suiziden begrenzt ("Rn. 31). Ferner wird unzumutbares Handeln in Betracht zu 82 1. Kapitel. Straftaten gegen das Leben 36 37 38 39 ziehen sein, wenn sich der Normadressat des § 323c I an dem Suizid vorher aktiv im Sinne strafloser Beihilfe zur Selbsttötung beteiligt hat. b) Der freiverantwortliche Suizid kein Unglücksfall. Demgegen- über sieht die herrschende und überzeugendere Literaturansicht in einer freien Selbsttötung schon keinen Unglücksfall. Sie kann sich insoweit auf den Wortlaut stützen, als es zumindest eher fernliegt, einen planmäßig und freiverantwortlich herbeigeführten Zustand als Unglück zu bezeichnen. Insbesondere will man konsequent vermeiden, dass die Straflosigkeit der Teilnahme an einer Selbsttötung mit Hilfe des § 323c I umgangen wird. Nicht zu übersehen ist auch das zunehmend stärker gewordene verfassungsrechtliche – vom BVerfG eindrucksvoll bestätigte ("Rn. 17) – Fundament des Selbstbestimmungsrechts. Aus § 1901a BGB ergeben sich deutliche Hinweise dafür, dass das Selbstbestimmungsrecht des Suizidenten in die Phase der Entscheidungsunfähigkeit hineinreicht (vgl. schon "Rn. 31). Der BGH räumt selbst ein, dass der erklärte Wille der Suizidentinnen in den Fällen der "Rn. 26, 27 für die Ärzte verbindlich und daher eine Hilfeleistung unzumutbar war (BGHSt 64, 121, 134). Spricht insoweit sogar das Gesetz ein Interventionsveto aus, ist ein Eingriff in das Geschehen von vornherein unzulässig und es daher verfehlt, von einem Unglück(sfall) zu sprechen und auf letztlich unsichere Zumutbarkeitskriterien zurückzugreifen. Schließlich schützt § 323c I die Individualrechtsgüter des potentiell Hilfsbedürftigen, auf deren Schutz er verzichten kann; um den vom BGH ins Feld geführten Solidaritätsgedanken geht es nur mittelbar (" § 42 Rn. 1, 17). Hierzu Sowada, NStZ 2019, 671 f.; Engländer, JZ 2019, 1052; Hillenkamp, JZ 2019, 1056; ders. MedR 2018, 380 ff.; Lorenz, HRRS 2019, 359 f.; Sch/Sch/ Hecker, § 323c Rn. 8; SK/Stein, § 323c Rn. 18 f.; MüKo/Schneider, vor § 211 Rn. 84; LK/Popp, 12. Aufl. § 323c Rn. 63 ff.; W/H/E/Engländer, BT 1, Rn. 131 f.; Weißer, ZJS 2020, 88 f.; Grünewald, JZ 2020, 172 ff.; Lorenz/Heidemann, JA 2020, 841 f. mit Falllösung. Im Lichte der hier vertretenen Ansicht scheidet in beiden BGH-Fällen ("Rn. 25 ff.) für jedermann eine Strafbarkeit gemäß § 323c I aus. Die Unsicherheiten der Zumutbarkeitslösung zeigen sich, wenn man z. B. anfängt zu überlegen, inwieweit sich im ersten Fall nicht nur S und M, sondern auch nicht so nahestehende Personen wie möglicherweise F – oder irgendein (guter) Bekannter oder Nachbar –, die die Wohlerwogenheit des Entschlusses von D respektieren, auf unzumutbares Handeln berufen könnten (vgl. Sowada, NStZ 2019, 671 f.). § 8. Fremdtötung, Selbsttötung, Selbstgefährdung 83 40 41 42 43 3. Rettungsrecht Von nicht bestehenden Handlungs- und Rettungspflichten zu unterscheiden ist die Frage, ob ein Recht besteht, einen freiverantwortlich handelnden Suizidenten zwangsweise im Wege der §§ 223, 239, 240 an seinem Tun zu hindern. Mit dem BVerfG sprechen überzeugende Gründe dafür, dass das grundrechtlich geschützte Selbstbestimmungs- und Persönlichkeitsrecht nicht zuletzt angesichts der Reichweite des § 1901a BGB ("Rn. 31, 41) die Suizidfreiheit mit umfasst und demnach die Entscheidung zur Selbsttötung „als Akt autonomer Selbstbestimmung von Staat und Gesellschaft zu respektieren“ ist (BVerfG NJW 2020, 905, 907). Bezüglich der Eingangsfrage kann das nur heißen: Die freiverantwortliche Entscheidung des Suizidenten darf nicht im Wege aufgezwungener Rettungshandlungen über § 34 unterlaufen werden. Übereinstimmend NK/Neumann, § 34 Rn. 35; LK/Popp, 12. Aufl. § 323c Rn. 65; Engländer, GA 2010, 15 ff., 25 f.; a. A. hier bis 20. Aufl. 2019. – Einschränkend Kühl, AT, § 8 Rn. 161; Sch/Sch/Perron, § 34 Rn. 33; MüKo/Erb, § 34 Rn. 35; Sch/Sch/Eisele, § 240 Rn. 32; LK/Zieschang, 13. Aufl. § 34 Rn. 31, 139. – Zur verfassungsrechtlichen Seite auch BGHSt 64, 135, 142 ff.; Sch/Sch/Sternberg-Lieben, § 217 Rn. 2 ff. IV. Abgrenzung zwischen strafbarer Fremdverletzung und strafloser Teilnahme an der Selbstverletzung Die oben "Rn. 1–14 dargestellten Grundsätze zu den Selbsttötungsfällen gelten für die Teilnahme an einer vorsätzlichen Selbstverletzung entsprechend (erg. " § 13 Rn. 5 ff.). Demnach bleibt die Teilnahme straflos, wenn der sich selbst verletzende Andere freiverantwortlich handelt und die Tatherrschaft über den Verletzungsakt hat. Zur Freiverantwortlichkeit gehört, dass der Verletzte Art und Ausmaß der Selbstschädigung richtig erfasst. Beispiele: (1) Das unerlaubte Verschreiben, Verkaufen und sonstige Überlassen von Medikamenten, Drogen und Dopingmitteln bleibt daher im Lichte der §§ 223, 27 straflos, wenn der Erwerber die Wirkung des Mittels genau kennt und die Einnahme selbst vornimmt (vgl. BGH NStZ 2011, 341, 342; BayObLG NJW 1995, 797, 798; Sch/Sch/Sternberg-Lieben, § 223 Rn 9). (2) Dementsprechend haftet W im Fall 3a nicht für seine Beteiligung an der von O beherrschten Selbstverletzung (durch Alkoholisierung und Erbrechen). 84 1. Kapitel. Straftaten gegen das Leben 44 45 46 47 48 (3) Fall 3b führt wie Fall 2 zu den Fragen der Exkulpations- und Einwilligungslösung. Insoweit erfüllt W, da er sich nicht an die Wettbedingungen hält, nach der Einwilligungslösung die §§ 223, 224, 227 i. V. m. § 25 I Var. 2; denn unter diesen Umständen beherrscht er infolge seiner Täuschung den Konsum der tödlichen Überdosis durch O (a. A. Eisele, JuS 2012, 583; zu diesem Fall ferner Lange/Wagner, NStZ 2011, 67 ff.; Krawczyk/Neugebauer, JA 2011, 264 ff.). V. Entsprechende Anwendung bei bewussten Selbstgefährdungen Seit BGHSt 32, 262 hat sich ferner die Erkenntnis durchgesetzt, dass Tatbeiträge, die als aktive vorsätzliche Teilnahme an einer freiverantwortlichen Selbsttötung oder -verletzung straflos wären, „erst recht“ nicht bei einer bloßen (vorsätzlichen oder fahrlässigen) Mitwirkung an einer freiverantwortlichen bewussten Selbstgefährdung als vorsätzliche bzw. fahrlässige Tötung oder Körperverletzung bestraft werden können, wenn sich infolge der Selbstgefährdung das Verletzungs- oder Todesrisiko realisiert. Bestätigend BGHSt 46, 279, 288 f.; 49, 34, 39; BGH NStZ 2011, 341, 342; NJW 2014, 1680, 1685. Die zwei für eine straflose Teilnahme an Selbsttötungen und -verletzungen erforderlichen Voraussetzungen ("Rn. 1 ff., 11 ff.) sind bei Selbstgefährdungen entsprechend anzuwenden. Bezüglich des Freiverantwortlichkeitskriteriums ist dies dahingehend zu verstehen, dass der Betroffene genau die Breite des Risikos erkennen muss, in das ihn das gefährdende Vorverhalten des Mitwirkenden bringt (Ausfluss der Einwilligungsregeln; vgl. " § 6 Rn. 7). Umgekehrt betrachtet entfällt die Freiverantwortlichkeit, wenn der Mitwirkende kraft überlegenen Sachwissens das Risiko besser erfasst als die sich selbst gefährdende Person. Ferner kann es eine zurechnungsausschließende Selbstgefährdung nur bei der Preisgabe von Individualinteressen geben; bei Tatbeständen, die (auch) Allgemeininteressen schützen, greift der Gedanke nicht. Das zweite Kriterium, die Tatherrschaft des Betroffenen über den unmittelbar selbstschädigenden Akt, überträgt die h. M. zutreffend im Sinne einer Gefährdungsherrschaft. Danach muss der sich selbst Gefährdende die Tatherrschaft über das gefährdende Geschehen ha- § 8. Fremdtötung, Selbsttötung, Selbstgefährdung 85 49 50 51 ben. – Zur Vertiefung die folgenden Beispiele (in denen das zweite Kriterium unproblematisch ist): Beispiele: (1) Wer sein Motorrad für eine riskante (Wett-)Fahrt zur Verfügung stellt, haftet nicht aus § 222 oder (bei Tötungsvorsatz) aus § 212, falls der Entleiher tödlich verunglückt (vgl. OLG Stuttgart VRS 67, 429). Entsprechendes gilt für die Überredung zu einem gefährlichen gemeinsamen Motorradrennen, das für den (unterstellt: freiverantwortlich handelnden) angestifteten Motorradfahrer tödlich ausgeht (zum Teil überholt BGHSt 7, 112). Siehe ferner BayObLG NStZ-RR 1997, 51 (Überlassung eines defekten Fahrzeugs mit tödlichem Unfall). (2) Im Fall 4 ist der Unfalltod des A auf seine freiverantwortliche bewusste Selbstgefährdung zurückzuführen, da A wie V das Gefährdungspotential gleichermaßen bewusst ist. Daher ist V mit Blick auf § 222 der tödliche Ausgang objektiv nicht zuzurechnen. Für die Verletzung des F bleibt V strafrechtlich gemäß § 229 verantwortlich. (3) Süchtige, die verordnete Mittel entgegen der ärztlichen Anweisung in eigenverantwortlicher Weise falsch dosiert einnehmen und daran sterben, schlie- ßen trotz pflichtwidriger Verschreibung die strafrechtliche Verantwortlichkeit des Arztes gemäß § 222 aus (BGHSt 59, 150, 167 ff. mit Bspr. Kudlich, JA 2014, 392 ff.; Kaspar, HRRS 2014, 436 ff.). (4) Wer einem anderen ein Rauschgift wie Heroin überlässt, haftet für den Tod des Konsumenten nach eigenverantwortlichem Genuss nicht aus § 222 (h. M.; z. B. BGH NJW 2000, 2286, 2287; Rudolphi, JZ 1991, 573; a. A. Weber, Spendel-FS, 1992, 371 ff.). Hat aber das nach dem Konsum gestorbene Opfer Kokain verlangt und infolge einer vermeidbaren Verwechslung Heroin erhalten, so schließt dieser Irrtum eine freiverantwortliche Selbstgefährdung aus und führt zur Strafbarkeit des Lieferanten gemäß § 222 (BGHSt 53, 288, 290 f.). Von einer etwaigen Verneinung des § 222 unberührt bleibt die Strafbarkeit nach § 30 I Nr. 3 BtMG, da man in dieser Vorschrift Allgemeininteressen wie die Volksgesundheit als mit geschützt ansehen kann (so BGHSt 37, 179, 182; 49, 34, 43; zust. Rudolphi, JZ 1991, 573 f.; a. A. Roxin/Greco, AT I, § 11 Rn. 112; Nestler-Tremel, StV 1992, 273 ff.; zusammenfassend Frisch, NStZ 1992, 62). Zu einem untypischen Ausnahmefall siehe BGHSt 46, 279, 289 f. Zum Kriterium der Eigenverantwortlichkeit bei Drogenabhängigen BGHSt 59, 150, 168 ff.; Amelung, NJW 1996, 2393ff. – Zum Ganzen Roxin/Greco, AT I, § 11 Rn. 107 ff.; Fahl, JA 1998, 105 ff. Verfügt der Mitwirkende über überlegenes Sachwissen und erfasst der die Gefährdungsherrschaft innehabende Betroffene nicht das gesamte Gefährdungspotential, so werden dem Mitwirkenden schädigende Folgen objektiv zugerechnet, in Vorsatzfällen über § 25 I Var. 2. Es liegt dann eine Fremdschädigung vor, deren Strafbarkeit (insbesondere gemäß den §§ 212, 222, 223, 229) typischerweise vom eingetretenen Erfolg und der subjektiven Tatseite abhängt. 86 1. Kapitel. Straftaten gegen das Leben 52 53 54 55 56 Davon zu unterscheiden sind Konstellationen der einverständlichen Fremdgefährdung, deren Abgrenzung zur bewussten Selbstgefährdung noch zu vertiefen sein wird (" § 20 Rn. 11 ff.). Problematisch ist die Tatherrschaft, wenn der Tötende als vorsatzlos handelndes Werkzeug des Sterbewilligen missbraucht wird (" § 20 Rn. 24 ff.). VI. Strafbarkeit aus Unterlassungsdelikten trotz strafloser Teilnahme an einer bewussten Selbstgefährdung Im Ausgangspunkt ähnlich wie in den Selbsttötungsfällen ("Rn. 19 ff.) kann sich auch für straflose Teilnehmer an einer bewussten Selbstgefährdung die Frage der Unterlassungsstrafbarkeit stellen, wenn sie mögliche Rettungsaktionen unterlassen. Freilich verbietet sich die Übertragung obiger Erörterungen u. a. deshalb, weil der sich selbst Gefährdende den Eintritt der drohenden Folgen normalerweise nicht will und somit eine etwaige Garanten-Handlungspflicht Dritter sein Selbstbestimmungsrecht nicht berührt; auch führt der Gefahrverursacher die Gefahr unter Umständen sogar in strafbarer Weise (Rauschgiftfälle) herbei. Von daher verdient die Rechtsprechung Zustimmung, die bei einem für den Betroffenen erwartungswidrigen Verlauf der Selbstgefährdung die unterlassene Abwendung von Tötungs- und Körperverletzungserfolgen nicht nur gemäß § 323c I bestraft, sondern auch den etwaigen Garanten für handlungspflichtig hält und von daher dessen Passivität im Lichte der §§ 212, 13 bzw. 222, 13 sowie des § 221 I Nr. 2 und der Körperverletzungsdelikte durch Unterlassen beurteilt. BGHSt 61, 21, 23 ff.; BGH NStZ 2017, 219, 221 f.; Wolf/Langlitz, ZJS 2018, 619 ff. mit Falllösung. Während die Anwendung des § 323c I außer Streit steht, lehnt man in der Literatur entgegen der Rechtsprechung namentlich eine Ingerenz-Garantenstellung meist etwa mit der Begründung ab, infolge der eigenverantwortlichen Selbstgefährdung sei die Gefahrenlage in nicht zurechenbarer Weise verursacht worden und damit die aus dem Vorverhalten herrührende Verantwortung für das bedrohte Rechtsgut entfallen. Sch/Sch/Bosch, § 13 Rn. 35a, 40/41; Roxin, NStZ 1985, 320 f.; StV 2016, 428 f.; Jäger, JA 2016, 394; erg. Rengier, AT, § 50 Rn. 96 ff., 101. § 8. Fremdtötung, Selbsttötung, Selbstgefährdung 87 57 58 59 Empfehlungen zur vertiefenden Lektüre: Rechtsprechung: BGHSt 32, 262 (Teilnahme an freiverantwortlicher Selbstgefährdung bei Abgabe von Heroin); BGHSt 64, 121 und BGHSt 64, 135 (Teilnahme an freiverantwortlichen Selbsttötungen); OLG Stuttgart VRS 67, 429 (Teilnahme an freiverantwortlicher Selbstgefährdung); OLG München NJW 1987, 2940 (Teilnahme an freiverantwortlicher Selbsttötung – Fall Hackethal); BayObLG StV 1997, 307 (Teilnahme an freiverantwortlicher Selbstgefährdung bei pflichtwidriger ärztlicher Verordnung); StA München I NStZ 2011, 345 (keine Unterlassungsstrafbarkeit von Angehörigen bei freiverantwortlicher Selbsttötung). Literatur: Achenbach (wie zu " § 7), Jura 2002, 542 ff.; Dorn-Haag, Exkulpations- und Einwilligungslösung in Fällen der Selbstschädigung und Selbstgefährdung, JA 2021, 26 ff.; Eisele, Freiverantwortliches Opferverhalten und Selbstgefährdung, JuS 2012, 577 ff.; Kühl (wie zu " § 7), Jura 2010, 81 ff.; Mitsch, Grundfälle zu den Tötungsdelikten, JuS 1995, 888 ff. § 9. Fahrlässige Tötung (§ 222) Fragen des § 222 betreffen typischerweise die allgemeine Fahrlässigkeitslehre (Rengier, AT, §§ 52ff.) und gehören insoweit nicht zum Stoff des Besonderen Teils. Aus Gründen der Sachnähe sind in diesem Buch allerdings bestimmte Probleme aus dem Umfeld des Allgemeinen Teils vor allem im Rahmen der vorsätzlichen Tötungsdelikte erörtert worden. Diese Punkte sind ebenso oder sogar zuallererst für § 222 von Bedeutung. Im Einzelnen zusammengefasst: (1) Der objektive Tatbestand des § 222 setzt wie § 212 die Tötung eines Menschen voraus (" § 3 Rn. 2 ff.). Insbesondere die Problematik pränataler Einwirkungen und unterlassener Lebensverlängerungen spielen, wie in den früheren Ausführungen schon angedeutet, gerade im Bereich des § 222 eine besondere Rolle. (2) Im Zusammenhang mit Selbsttötungen kann § 222 etwa Relevanz erlangen, wenn der Teilnehmer am Suizid irrtümlich von einer Freiverantwortlichkeit der Selbsttötung ausgeht und dabei die Mangelhaftigkeit des Willens fahrlässig verkennt (vgl. " § 8 Rn. 2 ff.). (3) Von allergrößter Bedeutung für die Reichweite des § 222 bei der Teilnahme an freiverantwortlichen Selbstgefährdungen sind die Grundsätze von BGHSt 32, 262 (" § 8 Rn. 49 ff.). Ob in solchen Fällen ggf. eine Garantenstellung aus Ingerenz angenommen und mit deren Hilfe die Nichtabwendung sich realisierender Gefährdungsfolgen über die §§ 222, 13 erfasst werden kann, ist streitig (" § 8 Rn. 58 f.). 88 1. Kapitel. Straftaten gegen das Leben 1 2 3 4 (4) Von der straflosen Teilnahme an einer freiverantwortlichen Selbstgefährdung müssen die Fälle der einverständlichen Fremdgefährdung (mit tödlichen Folgen) unterschieden werden (" § 20 Rn. 11 ff.). In diesem Zusammenhang stellt sich auch die Frage, ob nach § 222 bestraft werden kann, wer einem Sterbewilligen, von diesem getäuscht, fahrlässig aktive Sterbehilfe leistet (" § 20 Rn. 24 ff.). § 10. Aussetzung (§ 221) Fall 1: Der zweijährige R ist schwer erkrankt, hat keinen Appetit mehr und ist nicht mehr in der Lage, eine Trinkflasche zu halten. Seine Mutter M verlässt ihn ohne jede Betreuung, doch ohne Tötungsvorsatz am 22.12. um 4.15 Uhr, um ihren Freund F zu besuchen. In das Gitterbett des R legt sie eine gefüllte Babytrinkflasche und einige Butterkekse. M bleibt einen Tag länger als geplant bei F und kehrt erst am 24.12. gegen 23 Uhr zurück. Sie erkennt, dass R in akuter Lebensgefahr schwebt, holt aber keinen Arzt, weil sie Angst vor einer Verständigung des Jugendamts hat. Zwei Tage später stirbt R infolge Nahrungs- und Flüssigkeitsmangels. R hätte am 22.12. noch gerettet werden können, für den Zeitpunkt der Rückkehr von M kann dies nicht mehr geklärt werden (vgl. BGH NStZ 2009, 385). "Rn. 17 Fall 2: In Begleitung des von W verpflichteten Bergführers B bricht sich in einer einsamen Gegend der Wanderer W das Bein. Da B und W sich gemeinsam nicht mehr fortbewegen können, vereinbaren sie, dass B ins Tal absteigen, die mögliche Hilfe alarmieren und W bis zur vermuteten Rettung in etwa fünf Stunden alleine zurückbleiben soll. Im Tal angekommen, beschließt B, nichts zu veranlassen, wohl wissend um die lebensgefährlichen Folgen für W. Am anderen Tage wird der (bewusstlose) W zufällig gefunden und gerettet. "Rn. 19, 31 I. Grundlagen und Aufbaufragen § 221 normiert, vergleichbar mit den §§ 315c, 315b (" §§ 44, 45), ein konkretes Gefährdungsdelikt in Form eines zusammengesetzten Delikts, das einen Handlungs- und einen Gefährdungsteil enthält. Im Handlungsteil des § 221 I sind die Tathandlungen der Nr. 1 und Nr. 2 zu unterscheiden, während der Gefährdungsteil für beide Varianten übereinstimmt. Aus letzterem ergibt sich auch, dass die Vorschrift das Leben und die körperlichen Unversehrtheit schützt. In der Fallbearbeitung sind Tötungs- und Körperverletzungsdelikte, auch durch Unterlassen, als Verletzungsdelikte vor dem kon- § 10. Aussetzung 89 5 1 2 kreten Gefährdungsdelikt des § 221 zu prüfen. Bezüglich § 221 I ist unbedingt auf dessen zweiaktige Struktur zu achten, also bei den Tathandlungen namentlich auf die Feststellung der hilflosen Lage und dann im Gefährdungsteil auf die sich daraus („… und ihn dadurch …“) entwickelnde konkrete Gefahr. Weiter darf das Vorsatzerfordernis (§ 15) bezüglich beider Teile nicht übersehen und dabei vor allem nicht verkannt werden, dass sich Gefährdungs- und Verletzungsvorsatz nur im voluntativen Element unterscheiden ("Rn. 37). Im Rahmen des § 221 I Nr. 2 gerät leicht die Prüfung der Garantenstellung aus dem Blickfeld. – Beginnend mit dem Grunddelikt (§ 221 I) empfiehlt sich folgendes Aufbauschema (§ 221) I. Tatbestandsmäßigkeit 1. Objektiver Tatbestand a) Tathandlung aa) Versetzen eines Menschen in eine hilflose Lage (Nr. 1), oder bb) Im-Stich-Lassen eines Menschen in einer hilflosen Lage durch einen Garanten (Nr. 2) b) Taterfolg: Eintritt einer konkreten Gefahr aa) des Todes oder bb) einer schweren Gesundheitsschädigung c) Kausalität und objektive Zurechnung zwischen a und b („dadurch der Gefahr aussetzt“) 2. Subjektiver Tatbestand: Vorsatz II. Rechtswidrigkeit III. Schuld IV. Qualifikationen (§ 221 II, III) II. Grunddelikt (§ 221 I) Das Grunddelikt enthält zwei Tatmodalitäten: § 221 I Nr. 1 normiert ein von jedermann erfüllbares Begehungsdelikt. Für die Nr. 1 ist charakteristisch, dass der Täter die hilflose Lage herbeiführt. Demgegenüber stellt § 221 I Nr. 2 ein Sonderdelikt dar, das nur von Garanten im Sinne des § 13 (umschrieben mit „in seiner Obhut 90 1. Kapitel. Straftaten gegen das Leben 3 4 5 hat oder ihm sonst beizustehen verpflichtet ist“) verwirklicht werden kann. Bei der Nr. 2 befindet sich das Opfer bereits in einer hilflosen Lage. Es handelt sich um ein Unterlassungsdelikt, und zwar um ein echtes, weil das Gesetz selbst die Gebotsnorm aufstellt. Daher gilt § 13 II nicht. BGHSt 57, 28 mit zust. Bspr. Theile, ZJS 2012, 389 ff.; a. A. Jäger, JA 2012, 156; Krüger/Wengenroth, NStZ 2013, 102. – Ergänzend Rengier, AT, § 48 Rn. 3, 7. 1. Tathandlung: Versetzen in eine hilflose Lage (Nr. 1) Der objektive Tatbestand verlangt, dass der Täter – in einer ihm als täterschaftliches Handeln zurechenbaren Weise – einen „anderen“ Menschen in eine hilflose Lage versetzt. Die hilflose Lage ist eine Situation, in der das Opfer außerstande ist, sich aus eigener Kraft oder mit Hilfe schutzbereiter und schutzfähiger anderer Personen vor drohenden abstrakten Lebens- oder schweren Gesundheitsgefahren zu schützen. Die Einbeziehung der Schutzbereitschaft von hilfsfähigen und hilfswilligen Personen verdient Zustimmung, weil der Tatbestand eine hilflose „Lage“ verlangt, die vom Status einer hilflosen „Person“, also von bloßer „Hilfsbedürftigkeit“, zu unterscheiden ist. BGHSt 52, 153, 156; BGH NStZ 2008, 395; 2018, 209, 210; NK/Neumann/ Saliger, § 221 Rn. 8; Küper/Zopfs, BT, Rn. 64, 68, 357 f.; SK/Wolters, § 221 Rn. 3; MüKo/Hardtung, § 221 Rn. 6 f.; Stuckenberg, Fischer-FS, 2018, 554 f.; LK/Krüger, 12. Aufl. § 221 Rn. 16 ff. Akzeptiert man diesen Ausgangspunkt, entsteht eine hilflose Lage auch dann, wenn die Schutzfunktion der schutzbereiten Person beseitigt wird oder etwa entfällt, weil sie ihre Hilfsbereitschaft aufgibt. So betrachtet gerät auch in den klassischen Fällen des § 221 I Nr. 2 – Mutter verlässt ihr Kleinkind; Krankenschwester kümmert sich nicht mehr um den Schwerkranken – das schutzlos gewordene Opfer in eine hilflose Lage, an die sich als Tathandlung das Im-Stich-Lassen anschließt (Dauerdelikt). Daher bedarf es, um diese typischen Fälle durch die Nr. 2 zu erfassen, der These nicht, dass die Schutzbereitschaft des Täters außer Betracht bleiben müsse (so aber MüKo/Hardtung, § 221 Rn. 16; Ladiges, JuS 2012, 688; Hacker/Lautner, Jura 2006, 277). – Näher "Rn. 15 ff. Im Normalfall führt der Täter die hilflose Lage erstmals herbei. Es genügt richtigerweise aber auch, wenn er das bereits hilflose Opfer in § 10. Aussetzung 91 6 7 8 9 10 eine andere (oder auch neue) hilflose Lage versetzt. Eine solche neue hilflose Lage wird geschaffen, wenn die dem Opfer in der veränderten Situation drohenden Lebens- oder schweren Gesundheitsgefahren generell gesteigert sind oder eine andere Qualität haben (z. B. Schleppen des hilflosen Opfers vom Straßenrand ins Gebüsch). Worauf die Herbeiführung der – erstmaligen, anderen oder neuen – hilflosen Lage zurückzuführen ist, spielt keine Rolle; so kann etwa eine Veränderung allein der äußeren Umstände genügen. Vgl. hierzu BGHSt 52, 153, 157 f.; LK/Krüger, 12. Aufl. § 221 Rn. 23; MüKo/Hardtung, § 221 Rn. 8 ff.; Stein, JR 1999, 265; ferner NK/Neumann/ Saliger, § 221 Rn. 15 f. Für das Versetzen typisch ist ein räumliches Verbringen, d. h. eine Veränderung des Aufenthaltsortes, was durch Gewalt wie durch Täuschung oder Drohung geschehen kann. Beispiele: Ein Gastwirt oder ein Gast packt einen volltrunkenen (anderen) Gast, bringt ihn nach draußen in die Kälte und versetzt ihn dadurch in eine andere hilflose Lage. Die Mutter oder ihr Liebhaber nimmt ihr schreiendes Kind und legt es auf einsamer Straße ab. Ein erfahrener Bergsteiger führt einen bergunkundigen Wanderer plangemäß in unwegsames Gelände und lässt ihn dort allein zurück. Jugendliche veranlassen durch Täuschung einen orientierungsunfähigen Behinderten, in den einsamen Wald zu gehen. – Zum weiter notwendigen Gefahrerfolg "Rn. 24 ff. Vor dem Hintergrund, dass das Merkmal „versetzt“ an die Stelle des früheren „aussetzt“ getreten ist und für Letzteres einhellig eine Ortsveränderung verlangt wurde, könnte fraglich sein, ob auch das „versetzt“ stets eine Ortsveränderung des Opfers voraussetzt. Richtigerweise kommen auch andere aktiv herbeigeführte Veränderungen in Betracht, die eine hilflose Lage verursachen. Ganz h. M.: BGHSt 52, 153, 156; NK/Neumann/Saliger, § 221 Rn. 11 ff.; AnwK/Mitsch, § 221 Rn. 5; K/Hilgendorf, LPK-StGB, § 221 Rn. 8; Jäger, JuS 2000, 32 f.; Ladiges, JuS 2012, 688; K/H/H/Hellmann, BT 1, Rn. 129. Beispiele: Der Täter führt die Hilflosigkeit herbei, indem er das Opfer verletzt, fesselt, betäubt oder einsperrt, Lebens- oder Rettungsmittel vernichtet, wärmende Kleidung wegnimmt oder einen „menschlichen Schutzkreis“, z. B. durch falsches Lenken eines Rettungstrupps, entfernt (SK/Wolters, § 221 Rn. 4; Küper, ZStW 1999, 43 f.). Der Täter drückt sein Opfer, das sich in eine Nische gezwängt hat, weiter hinunter, so dass es sich, in Berührung mit einem heißen Heizkörper, nicht mehr befreien kann (Küpper, JuS 2000, 225). Ein Vater fährt mit seinem Kleinkind auf einen unbelebten Parkplatz; dort nimmt er 92 1. Kapitel. Straftaten gegen das Leben 11 12 13 nach einiger Zeit Tabletten ein, um sich zu töten (Falllösung bei Baier, JA 2000, 300, 305 f.). – Zum weiter notwendigen Gefahrerfolg "Rn. 24 ff. Das Versetzen in eine hilflose Lage kann auch durch ein Unterlassen in Garantenstellung (§ 13) begangen werden. Beispiele: Der Garant verhindert nicht, dass das Opfer in eine hilflose Lage gerät, sei es durch „Selbstaussetzung“, durch Einwirkung Dritter oder durch Zufall (Kinderwagen rollt davon). – Hierzu BGH NStZ 2018, 209, 210; NK/ Neumann/Saliger, § 221 Rn. 17; Theile, ZJS 2012, 390. – Zum notwendigen Gefahrerfolg "Rn. 24 ff. 2. Tathandlung: Im-Stich-Lassen in einer hilflosen Lage (Nr. 2) Das Im-Stich-Lassen ist typischerweise dadurch gekennzeichnet, dass sich der Täter – nochmals: der ein Garant sein muss ("Rn. 5) – von der ihm anvertrauten Person räumlich entfernt. Dadurch entsteht für sie eine hilflose Lage, an die sich unmittelbar die Phase des Im-Stich-Lassens anschließt ("Rn. 8). Das aktive Sich-Entfernen ändert im Übrigen nichts am Unterlassungscharakter, weil der Schwerpunkt der Vorwerfbarkeit im Unterlassen der gebotenen Hilfeleistung liegt (BGHSt 57, 28, 30). Beispiele: Der verantwortliche Arzt verlässt den Schwerkranken. Die Mutter lässt ihr Kleinstkind allein, um sich zu vergnügen. Ein Autofahrer entfernt sich vom schuldhaft angefahrenen Opfer. Ein Garant rettet nicht das über einem Abgrund hängende Opfer und geht fort (BGHSt 57, 28). Garanten lassen verunglückte Wanderer, Bergsteiger, Skifahrer usw. zurück. Ein Taxifahrer, der die Heimfahrt eines Betrunkenen übernommen hat, fährt nach einem Zwischenhalt und diversen Vorfällen alleine weiter (LG Zweibrücken VRS 98, 284; dazu Otto, JK 00, StGB § 13/30). Zum notwendigen Gefahrerfolg "Rn. 24 ff. – Zur Verwirklichung von § 221 I Nr. 2 im Zusammenhang mit freiverantwortlichen Selbsttötungen und -gefährdungen " § 8 Rn. 19 ff., 36. Im Fall 1 geht es um den typischen Fall, dass eine Mutter ihr Kleinkind allein lässt, weil sie anderen Interessen den Vorrang einräumt. Was die Strafbarkeit der M zum Zeitpunkt der Abreise betrifft, so gelangt man zunächst über die §§ 223, 224 I Nr. 5, 13 (Verschlechterung des Gesundheitszustandes) zu den §§ 227, 13 und weiter zu § 225 I Nr. 1 Var. 3, III Nr. 1 Var. 1 (dazu " § 17), die „ganz offensichtlich auf der Hand“ liegen (so BGH NStZ 2009, 385), was die Bejahung der Böswilligkeit (" § 17 Rn. 7) impliziert. Bezüglich § 221 I Nr. 2 gerät R mit der Abreise von M in eine hilflose Lage, durch die eine konkrete Todesgefahr ("Rn. 24 ff.) entsteht, die sich ihrerseits aus der eingetretenen akuten Todesgefahr und auch – als notwendige Vorstufe – aus dem Tod ableiten lässt; da M mit entsprechendem Gefährdungsvorsatz handelt (näher Rengier, AT, § 14 Rn. 40 ff.), ist § 221 I Nr. 2 erfüllt (BGH NStZ 2009, § 10. Aussetzung 93 14 15 16 17 385). Dessen Bejahung führt dann zur Qualifikation des § 221 II Nr. 1 ("Rn. 38) und – in Tateinheit ("Rn. 46) – zu § 221 III ("Rn. 39 f.). Ergebnis: §§ 221 II Nr. 1, 221 III, 227, 13, 225 III Nr. 1; 52. Auf den Zeitpunkt der Rückkehr bezogen handelt M mit Tötungsvorsatz. Insoweit scheiden zwar die §§ 212, 13 mangels hypothetischer Kausalität aus (dazu Rengier, AT, § 49 Rn. 13 ff.), doch müssen die §§ 212, 211, 22, 13 bejaht werden (zur gegebenen Verdeckungsabsicht durch Unterlassen " § 4 Rn. 129 ff., 132). Die §§ 221 I Nr. 2, 225 I Nr. 1 Var. 3 liegen nicht vor, weil wie bei den §§ 212, 13 die Unterlassungen nach der Rückkehr nicht feststellbar einen eigenständigen Gefahrbzw. Körperverletzungserfolg herbeigeführt haben. Zu bejahen sind noch in Form der versuchten Erfolgsqualifizierung ("Rn. 41) die §§ 221 III, 22, 225 III Nr. 1, 22, die freilich von den §§ 212, 211, 22, 13 konsumiert werden. Mit den Taten zum Zeitpunkt der Abreise besteht Tatmehrheit. Darüber hinaus bezieht der Begriff des Im-Stich-Lassens solche Fälle ein, in denen der Beistandspflichtige ohne räumliches Verlassen die Beistandsleistung nicht erbringt, obwohl er dazu in der Lage wäre. Erfasst sind die Konstellationen schlichter Passivität und geistiger Abwesenheit, ferner diejenigen, in denen sich der Garant in strafloser Weise entfernt hat, aber dann beschließt, nicht zurückzukehren oder sonstige Rettungsaktivitäten zu unterlassen. Beispiele: Eine Krankenschwester verweilt zwar bei dem überwachungsbedürftigen Patienten, kümmert sich aber nicht um ihn, weil sie z. B. lieber schläft oder das spannende Buch weiterliest (erg. "Rn. 8 f. zur hilflosen Lage und "Rn. 24 ff. zum Erfordernis der konkreten Gefahr). Eine Mutter kehrt nach einer Feier zu ihrem Säugling nicht zurück, der daher in der ungeheizten Wohnung in Lebensgefahr gerät. Siehe ferner Fall 2 in "Rn. 31. Umstritten ist, ob § 221 I Nr. 2 auch das „Im-Stich-Lassen“ durch – z. B. alarmierte – Garanten (Ärzte, Feuerwehrleute, Polizisten, zuständiges Rettungspersonal) erfasst, die nicht einschreiten, um etwa eine verunglückte hilflose Person zu retten, und dadurch zwar ihre Hilfspflichten verletzen, die aber – im Gegensatz zu der Mutter ("Rn. 19) oder dem Bergführer im Fall 2 ("Rn. 31) – weder spezielle Rückkehrpflichten treffen noch eine besondere Nähebeziehung innehaben. Richtigerweise gibt es für Restriktionen keinen Anlass. So wie die genannten Garanten ggf. gemäß den §§ 212, (211), 13, (22) und § 323c I verantwortlich sind, gibt es keinen Grund, in der möglichen Strafbarkeit nach § 221 I Nr. 2 (Gefährdungsvorsatz!), auch i. V. m. §§ 221 II Nr. 2, III, eine unangemessene Konsequenz zu sehen. Auf dieser Linie auch SK/Wolters, § 221 Rn. 6; LK/Krüger, 12. Aufl. § 221 Rn. 48 f.; Wengenroth, JA 2012, 588 f.; MüKo/Hardtung, § 221 Rn. 18; a. A. NK/Neumann/Saliger, § 221 Rn. 27 ff. 94 1. Kapitel. Straftaten gegen das Leben 18 19 20 Im Zusammenhang mit den in "Rn. 15 ff. erwähnten Fällen des räumlichen Verlassens sind Abgrenzungsschwierigkeiten zu § 221 I Nr. 1 entstanden. Diskutiert wird vor allem das folgende Beispiel: Bergführer F lässt nach einem Disput den unerfahrenen Kletterer K in einem schwierigen Gelände allein zurück, so dass K in konkrete Lebensgefahr gerät. Vorbemerkung: An den Gang in das schwierige Gelände kann man nicht anknüpfen, da insoweit eine zurechnungsausschließende freiverantwortliche Selbstgefährdung vorliegt (vgl. " § 8 Rn. 1 ff., 49 ff.; " § 20 Rn. 11 f.). Teilweise wird die Ansicht vertreten, F habe K mit dem Zurücklassen in eine hilflose Lage versetzt und von daher § 221 I Nr. 1 erfüllt. Richtigerweise greift aber nur § 221 I Nr. 2 ein: Erstens befindet sich K, weil er zu seinem Schutz fremde Hilfe braucht, bereits in einer hilflosen Lage, als F fortgeht ("Rn. 6 ff.); dem Schwerpunkt nach unterlässt F daher (weiteren) Beistand. Zweitens könnte man mit der Subsumtion unter die Nr. 1 die engere Regelung der Nr. 2 umgehen, die das Verlassen nur erfasst, wenn der Täter Garant ist. Im Wesentlichen wie hier SK/Wolters, § 221 Rn. 4, 6; Eisele, BT I, Rn. 247 f.; Ladiges, JuS 2012, 688; Jäger, JuS 2000, 33 f. – Auch für die Annahme von Unterlassen, aber für die Anwendung der Nr. 1 i. V. m. § 13: Stuckenberg, Fischer-FS, 2018, 555 f.; LK/Krüger, 12. Aufl. § 221 Rn. 31 ff. 3. Gefährdungsteil mit Taterfolg in Form einer konkreten Gefahr Der objektive Tatbestand beider Nummern setzt in seinem Gefährdungsteil weiter voraus, dass der Täter den hilflosen Menschen durch die Tathandlung einer bestimmten Gefahr aussetzt. Es handelt sich um ein konkretes Gefährdungsdelikt (" § 44 Rn. 1, 10 ff. bezüglich § 315c). Dieses verlangt die zurechenbare Verursachung eines konkreten Gefahrerfolges, in dem sich die Gefahren der hilflosen Lage realisieren. Das heißt hier: Der Täter muss im Normalfall eine Verschlechterung der gegenwärtigen physischen Opfersituation in dem Sinne – bei der Nr. 2 durch Unterlassen der gebotenen Handlung – herbeiführen, dass es vom Zufall abhängt, ob das Opfer den Tod oder eine schwere Gesundheitsschädigung ("Rn. 32 ff.) erleidet. Befindet sich das Opfer bereits in einem solchen Gefahrzustand, so genügt es, wenn die Gefahr gesteigert wird. BGH NStZ 2018, 209, 210; Eisele, BT I, Rn. 253; LK/Krüger, 12. Aufl. § 221 Rn. 64. – A. A. NK/Neumann/Saliger, § 221 Rn. 16, 31; vgl. auch OLG Zweibrücken NStZ 1997, 601, 602 zu § 221 Abs. 1 a. F. § 10. Aussetzung 95 21 22 23 24 Die hilflose Lage und die konkrete Gefahrenlage bezeichnen also, dem Gesetzeswortlaut entsprechend, zwei verschiedene Zustände, die grundsätzlich voneinander zu trennen sind. Die konkrete Gefährdung muss sich aus einer bestehenden hilflosen Lage entwickeln. Dazu BGHSt 52, 153, 157; SK/Wolters, § 221 Rn. 3; Sch/Sch/Eser/Sternberg-Lieben, § 221 Rn. 9; W/H/E/Engländer, BT 1, Rn. 167; Ebel, NStZ 2002, 404 ff.; Hardtung, JZ 2008, 955 f. Es wäre auch sinnwidrig, im Rahmen der Nr. 2 die Handlungspflicht erst mit dem Eintritt der konkreten Gefahr entstehen zu lassen (Struensee, in: Dencker u. a., S. 39). Wer also jemanden mittels eines zugefügten tatbestandsmäßigen konkreten Gefahrerfolges in eine hilflose Lage bringt, erfüllt allein dadurch noch nicht § 221 I Nr. 1. Vielmehr muss hinzukommen, dass die Gefahr für das – in konkrete Gefahr gebrachte – Opfer weiter gesteigert wird (vgl. "Rn. 24). Demnach reicht weder allein das Herbeiführen einer konkreten Gefahr aus (z. B. durch einen knapp vorbeigehenden Schuss) noch genügt es, wenn – z. B. bei einem treffenden Schuss – der konkrete Gefahrerfolg vor oder allenfalls gleichzeitig mit der hilflosen Lage eintritt (in diesem Sinne auch Mitsch, JuS 2000, 849; MüKo/Hardtung, § 221 Rn. 12 f.; Küper/Zopfs, BT, Rn. 69). Etwas anders liegt es aufgrund der Unterlassungsstruktur beim Tatbestand des § 221 I Nr. 2. Zwar stimmen im Ausgangspunkt die Strukturen der Nr. 1 und Nr. 2 durchaus überein. So muss man auch auf der Ebene der Nr. 2 feststellen, dass der Garant das Tatopfer in einer hilflosen Lage vorgefunden hat, aus der heraus es in eine Lebens- oder schwere Gesundheitsgefahr geraten ist, die der Garant durch Vornahme der gebotenen Handlung mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit hätte abwenden können. Aber: Während im Rahmen der Nr. 1 die aktive unmittelbare Herbeiführung einer tatbestandsmäßigen konkreten Gefahr ohne Schaffung einer vorherigen hilflosen Lage ohne weiteres denkbar – und eben nicht tatbestandsmäßig – ist, kann man sich kaum vorstellen, dass ein Garant, der tatenlos zusieht, wie sein Schützling unbewusst in eine solche Gefahr gerät, nicht zumindest kurz zuvor das Opfer in einer hilflosen Lage vorfindet (vgl. auch "Rn. 6 ff.). Faktisch lässt sich von daher § 221 I Nr. 2 als ein – auf Garanten und ihnen anvertraute hilflose Personen beschränktes – konkretes allgemeines Gefährdungsdelikt einstufen (MüKo/Hardtung, § 221 Rn. 18). 96 1. Kapitel. Straftaten gegen das Leben 25 26 27 28 29 Wegen des konkreten Gefahrerfordernisses muss der Tatbestand z. B. verneint werden, wenn die Mutter das Kind an einem Ort aussetzt, wo es schnell gefunden wird, wenn der allein gelassene Säugling ("Rn. 19) vor dem Eintritt eines Gefahrerfolges in die Obhut anderer Hände gelangt, oder wenn der vom Kraftfahrer schuldhaft angefahrene und liegengelassene Fußgänger schon unrettbar tödlich verletzt gewesen ist. In den letzten beiden Fällen steht der – bei entsprechendem Gefährdungsvorsatz – verbleibende bloße Versuch des § 221 I nicht unter Strafe (§§ 23 I, 12 II); wohl aber kommen die §§ 212, 22, 13 und § 323c I (vgl. " § 42 Rn. 3 f., 9 ff.) in Betracht. Betrachtet man im Fall 2 zunächst das Verhalten des B im Rahmen der vereinbarten Rettungsaktion, so ist bezüglich § 221 I Nr. 2 nach dem Sachverhalt offen, ob innerhalb der fünf Stunden ein Gefahrerfolg bereits eingetreten und damit der objektive Tatbestand überhaupt vollendet ist. Jedenfalls wäre die Tat durch Einwilligung (erg. " § 20 Rn. 31 f.) bzw. § 34 gerechtfertigt. Nach seinem Gesinnungswandel erfüllt B § 221 I Nr. 2; denn als Beschützergarant lässt er erstens den hilflosen B durch die unterlassenen Rettungsaktivitäten im Stich, und zweitens wäre bei Vornahme der gebotenen Handlung der Gefahrerfolg nicht eingetreten bzw. der Gefahrzustand nicht intensiviert worden. Ferner liegen die §§ 224 I Nr. 5, 13 und § 323c I vor; denkbar sind auch die §§ 212, 22, 13 (zu den Konkurrenzen "Rn. 45 und " § 21 Rn. 5 ff.). 4. Speziell: Begriff der schweren Gesundheitsschädigung Das Merkmal der schweren Gesundheitsschädigung ist über die Aussetzung hinaus von Bedeutung, weil es der Gesetzgeber noch in zahlreichen anderen Strafvorschriften als strafschärfenden Gefahroder Verletzungserfolg vorgesehen hat (z. B. §§ 113 II 2 Nr. 2, 218 II 2 Nr. 2, 225 III Nr. 1, 239 III Nr. 2, 250 I Nr. 1c, 315b III i. V. m. 315 III Nr. 2). Der Begriff erfasst auf jeden Fall (1) alle qualifizierenden Erfolge des § 226 I (" § 15 Rn. 5 ff.) sowie (2) solche gesundheitlichen Schäden, die einen mit § 226 vergleichbaren Schweregrad aufweisen. Die für den an § 226 orientierten Vergleichsmaßstab benötigten Kriterien lassen sich aus einer Gesamtbewertung gewinnen, in die die Schwere des Krankheitszustandes und ein gewisser Zeitfaktor einfließen. Beispiele, bei denen zumindest der Tendenz nach eine schwere Gesundheitsschädigung zu bejahen ist: Eintritt einer dauernden oder langwierigen schwerwiegenden Beeinträchtigung der Gesundheit, der Arbeitskraft oder anderer körperlicher Fähigkeiten; Verfallen in eine ernste langwierige Krankheit; Kopfverletzungen, die mehrere Hauttransplantationen erforderlich machen § 10. Aussetzung 97 30 31 32 33 und mit einem durch Nahrungsentzug und Misshandlungen hervorgerufenen, potentiell lebensbedrohlichen Allgemeinzustand einhergehen (vgl. BGH NStZ-RR 2007, 304, 305 f.). Umstritten ist, ob darüber hinausgehend noch ein Bereich von Verletzungsfolgen erfasst wird, deren Schwere unterhalb der Ebene des § 226 liegt. Insbesondere die Rechtsprechung bejaht dies. Nach ihr liegt eine schwere Gesundheitsschädigung bei solchen Gesundheitsschäden vor, „die mit einer anhaltenden nachhaltigen Beeinträchtigung der physischen oder psychischen Leistungsfähigkeit verbunden sind oder in einer lebensbedrohenden, qualvollen oder ernsten und langwierigen Krankheit bestehen“ (BGH NStZ-RR 2015, 369, 370). Anders betrachtet ist dies zu bejahen, „wenn intensivmedizinische Maßnahmen oder umfangreiche und langwierige Rehabilitationsmaßnahmen zur Wiederherstellung der Gesundheit und/oder zur sonstigen Beseitigung der Tatfolgen notwendig sind“ (so BGH NStZ-RR 2007, 304, 306, ebenfalls zu § 225 III Nr. 1 Var. 2). Ferner auf dieser Linie BGH NJW 2002, 2043 zu § 250 I Nr. 1c; Schroth, NJW 1998, 2865; Renzikowski, NStZ 1999, 383; Wallschläger, JA 2002, 395; W/H/E/Engländer, BT 1, Rn. 286; erg. Küper/Zopfs, BT, Rn. 282 ff. Die genauen Unterschiede zur engeren, auf der Ebene des § 226 bleibenden, Ansicht sind ungeklärt. Unabhängig davon spricht für die engere Interpretation, dass ohne den Vergleichsmaßstab des § 226 das Merkmal der schweren Gesundheitsschädigung seine Konturen zu verlieren droht. Stein, in: Dencker u. a., S. 102 f.; Rengier, ZStW 1999, 24; Hellmann, JuS 2003, 18; Sch/Sch/Bosch, § 250 Rn. 21; MüKo/Sander, § 250 Rn. 48. Die Feststellung der (Gefahr einer) schweren Gesundheitsschädigung hat unter Berücksichtigung der individuellen Verfassung des Opfers (wie Alter, Gebrechlichkeit, Krankheit) zu erfolgen (BGH NStZ 2003, 662, 663). Darüber hinaus sind – parallel zur Interpretation der Wichtigkeit eines Gliedes (" § 15 Rn. 11) – ggf. auch die individuellen, insbesondere die beruflichen Verhältnisse zu berücksichtigen (BGH NJW 2002, 2043; Schroth, NJW 1998, 2865; Letzteres abl. Hellmann, JuS 2003, 19 f.). 5. Subjektiver Tatbestand Der Tatbestand verlangt vorsätzliches Handeln (§ 15). Insoweit wird immer wieder übersehen, dass sich der Vorsatz zum Zeitpunkt der Tathandlung auch auf den konkreten Gefahrerfolg erstrecken 98 1. Kapitel. Straftaten gegen das Leben 34 35 36 37 muss, also auf die Herbeiführung einer unbeherrschbaren kritischen Situation, bei der das Opfer „beinahe“ hätte sterben oder eine schwere Gesundheitsschädigung erleiden können. Gefährdungs- und Verletzungsvorsatz liegen nahe beieinander. Genauer (Rengier, AT, § 14 Rn. 40 ff.): Die kognitive Seite des Gefährdungsvorsatzes stimmt mit derjenigen des Schädigungsvorsatzes überein. Der Täter hält den Eintritt eines tatbestandlichen Erfolges (Tod oder eine schwere Gesundheitsschädigung) für möglich, findet sich auf der voluntativen Seite aber nur mit dem Eintritt eines entsprechenden konkreten Gefahrerfolges ab und vertraut darauf, der Tötungs- bzw. Schädigungserfolg werde nicht eintreten. III. Qualifikationen (§ 221 II und III) § 221 II Nr. 1: Als Täter des Verbrechenstatbestandes kommen neben den leiblichen Eltern insbesondere auch Adoptiv-, Stief-, Pflegeund Heimeltern in Betracht (zu Fall 1 "Rn. 17). § 221 II Nr. 2 und III: Es handelt sich um erfolgsqualifizierte Delikte, für die gemäß § 18 die fahrlässige Herbeiführung der besonderen Folge genügt. Ferner muss sich im qualifizierenden Erfolg – wie bei allen erfolgsqualifizierten Delikten (siehe etwa " § 16 Rn. 4 ff.) – gerade die der grunddeliktischen Tathandlung anhaftende eigentümliche Gefahr niederschlagen. Beispiele: Ein von einem Garanten im Stich gelassener Betrunkener irrt herum und wird dabei tödlich angefahren (LG Zweibrücken VRS 98, 284). Ein von der Mutter allein gelassenes Kleinkind stirbt infolge Nahrungsentzugs (Fall 1 "Rn. 17). Im Bereich des § 221 II ist der Versuch strafbar (Verbrechen). In Form der versuchten Erfolgsqualifizierung kann § 221 II Nr. 2 entsprechend § 226 (" § 15 Rn. 30 f.) und § 239 III (" § 22 Rn. 24) verwirklicht werden. Dem steht die fehlende Versuchsstrafbarkeit des Grunddelikts (§ 221 I) nicht entgegen, weil der Tatbestand, wenn sich der Vorsatz auf die qualifizierende Folge erstreckt, wie eine normale Vorsatzqualifikation zu behandeln ist. Ebenso die h. M.; SK/Stein, § 18 Rn. 51; Kühl, Gössel-FS, 2002, 203 f.; a. A. NK/Paeffgen, § 18 Rn. 113. Bei der versuchten Aussetzung mit Todesfolge (§§ 221 I, III, 22) in der Form der versuchten Erfolgsqualifizierung werden zugleich die § 10. Aussetzung 99 38 39 40 41 42 §§ 212, 22 (ggf. i. V. m. § 13) verwirklicht (Falllösung bei Frisch/Murmann, JuS 1999, 1199 f.). Was den im Rahmen des § 221 II Nr. 2 und III konstruierbaren erfolgsqualifizierten Versuch betrifft (entsprechend " § 15 Rn. 32; " § 16 Rn. 29 ff.), so scheitert dessen Strafbarkeit nach der zutreffenden h. M. am nicht strafbaren Versuch des Grunddelikts. Die Minderheitsmeinung verweist auf den Verbrechensstatus der Erfolgsqualifikation, setzt sich freilich darüber hinweg, dass die Folge, an die § 18 lediglich eine „schwerere“ Strafe knüpft, die Strafe nicht begründen darf. Zur h. M. NK/Paeffgen, § 18 Rn. 112; NK/Neumann/Saliger, § 221 Rn. 42; Kühl, Gössel-FS, 2002, 204 f. – A. A. SK/Stein, § 18 Rn. 56; Rath, JuS 1999, 142; Heger, ZStW 2007, 620 f.; Mitsch, Fischer-FS, 2018, 260 ff. – Ergänzend Kuhli, JuS 2020, 293. IV. Konkurrenzen Soweit der Täter § 221 I Nr. 1 erfüllt, verwirklicht er typischerweise auch § 221 I Nr. 2, da ihn sein Vorverhalten zum Garanten macht und er normalerweise in der Lage sein wird, die dem hilflosen Opfer drohenden tatbestandsmäßigen Gefahren wieder abzuwenden. Insoweit tritt die Nr. 2 im Wege der Konsumtion zurück (MüKo/ Hardtung, § 221 Rn. 49; Hacker/Lautner, Jura 2006, 279 f.). Zwischen § 221 I Nr. 1, II Nr. 1 und den §§ 212, 22 besteht Tateinheit (Bosch, Jura, JK, 2017, 492; a. A. BGH NStZ 2017, 90 mit Anm. Bock). Neben § 221 I Nr. 2 sind häufig § 323c I und auch die §§ 212, 22, 13 erfüllt; im letzteren Fall liegen zugleich die §§ 221 I Nr. 2, III, 22 vor. Hier treten hinter die §§ 212, 22, 13 alle anderen Tatbestände im Wege der Konsumtion zurück. In entsprechender Weise tritt § 323c I hinter § 221 I Nr. 2 zurück. Die Todeserfolgsqualifikation des § 221 III ist Spezialgesetz zu § 222, während sie hinter § 212 zurücktritt (vgl. erg. " § 16 Rn. 25 f.). Zwischen § 221 III und § 221 II Nr. 1 besteht richtigerweise Tateinheit, um das besondere Täter-Opfer-Verhältnis klarzustellen (K/H/H/Hellmann, BT 1, Rn. 143). Empfehlungen zur vertiefenden Lektüre: Rechtsprechung: BGHSt 52, 153 (Fragen des § 221 I); BGH NStZ 2009, 385 (Tod eines Kleinkindes wegen Alleinlassens durch die Mutter). 100 1. Kapitel. Straftaten gegen das Leben 43 44 45 46 Literatur: Hacker/Lautner, Der Grundtatbestand der Aussetzung (§ 221 Abs. 1 StGB), Jura 2006, 274 ff.; Jäger, Die Delikte gegen Leben und körperliche Unversehrtheit nach dem 6. Strafrechtsreformgesetz – Ein Leitfaden für Studium und Praxis, JuS 2000, 32 ff.; Ladiges, Die Aussetzung nach § 221 StGB, JuS 2012, 687 ff.; I. Sternberg-Lieben/Fisch, Der neue Tatbestand der (Gefahr-)Aussetzung (§ 221 StGB n. F.), Jura 1999, 45 ff.; Wengenroth, Grundprobleme der Aussetzung, § 221 StGB, JA 2012, 584 ff. § 10. Aussetzung 101

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