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4. Kapitel. Straftaten gegen die persönliche Freiheit in:

Rudolf Rengier

Strafrecht Besonderer Teil II, page 186 - 247

Delikte gegen die Person und die Allgemeinheit

22. Edition 2021, ISBN print: 978-3-406-75888-1, ISBN online: 978-3-406-75889-8, https://doi.org/10.17104/9783406758898-186

Series: Grundrisse des Rechts

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4. Kapitel. Straftaten gegen die persönliche Freiheit § 22. Freiheitsberaubung (§ 239) Fall 1: Um die Alarmierung anderer zu verzögern, fesselt A sein bewusstloses Opfer O. Bevor O wieder zu sich kommt, wird er gefunden und befreit. "Rn. 5 Fall 2: A ergreift M, um sie für längere Zeit festzuhalten und auf diese Weise gegen ihren Willen zur Prostitution zu zwingen. M gelingt nach kurzem Kampf die Flucht. "Rn. 24 I. Grundlagen und Aufbaufragen Das Grunddelikt (§ 239 I) enthält zwei Varianten und setzt vorsätzliches Handeln voraus (§ 15). In § 239 III, IV finden sich Verbrechenstatbestände in der Form von erfolgsqualifizierten Delikten, die nach dem Vorbild der §§ 226 I, 227 I beim Eintritt bestimmter Folgen die Strafe schärfen und insoweit die wenigstens fahrlässige Erfolgsherbeiführung genügen lassen (§ 18). Die Einstufung des § 239 III Nr. 1 als erfolgsqualifiziertes Delikt ist allerdings umstritten ("Rn. 19). Dadurch ergibt sich für die Fallbearbeitung folgendes Aufbauschema (§ 239) I. Tatbestandsmäßigkeit 1. Objektiver Tatbestand a) Ein als Tatobjekt tauglicher Mensch wird b) durch Einsperren oder c) auf andere Weise der Freiheit beraubt. 2. Subjektiver Tatbestand: Vorsatz II. Rechtswidrigkeit III. Schuld IV. Qualifikationen 1. § 239 III Nr. 1 (i. V. m. § 18; erfolgsqualifiziertes Delikt; streitig) 1 1a 2. § 239 III Nr. 2 (i. V. m. § 18; erfolgsqualifiziertes Delikt) 3. § 239 IV (i. V. m. § 18; erfolgsqualifiziertes Delikt) Ergänzende Hinweise: Da § 239 III Verbrechenstatbestände normiert und § 18 die vorsätzliche Erfolgsherbeiführung einbezieht, hat man es in solchen Vorsatzfällen mit normalen Qualifikationstatbeständen zu tun, bei denen ein Versuch auch dann in Betracht kommt, wenn der anvisierte Erfolg nicht eintritt (sog. versuchte Erfolgsqualifizierung; "Rn. 23 f.). § 239 schützt nach der vorzugswürdigen h. M. nicht nur die aktuelle, sondern bereits die potentielle persönliche Fortbewegungsfreiheit, d. h. die Möglichkeit des Ortswechsels. Die h. M. lässt sich von dem Gedanken leiten, die Bewegungsfreiheit möglichst umfassend zu sichern. Der Tatbestand setzt danach nicht erst bei der tatsächlichen Verwirklichung des auf eine Ortsveränderung gerichteten Willens an. Tatbestandsmäßig handelt, wer es dem Opfer unmöglich macht, seinen Aufenthaltsort nach eigenem Belieben zu verändern; ob sich der Betroffene überhaupt fortbewegen will, spielt keine Rolle. BGHSt 32, 183, 188 f.; LK/Schluckebier, 12. Aufl. § 239 Rn. 1; zusammenfassend Küper/Zopfs, BT, Rn. 234 ff. Die Gegenmeinung sieht nur den aktuellen Fortbewegungswillen als geschützt an. Sie wirft der h. M. vor allem vor, den Vollendungszeitpunkt ohne ausreichenden Grund nach vorne zu verlagern und insoweit Versuchsunrecht zu pönalisieren; dafür gebe es jedenfalls nach der Einführung der Versuchsstrafbarkeit (§ 239 II) durch das 6. StrRG 1998 kein Bedürfnis mehr. Fischer, § 239 Rn. 3 ff.; A/W/Hilgendorf, § 9 Rn. 12 ff.; Joecks/Jäger, § 239 Rn. 12 ff.; Kretschmer, Jura 2009, 591; Buchholz/Schmidt, JA 2019, 197. Beispiel: Nach h. M. erfüllt ein Student S, der den forschenden Professor P in dessen Arbeitszimmer vorübergehend für eine Stunde einschließt, unabhängig davon § 239 I, ob P die Tat bemerkt. Nach der Gegenmeinung verwirklicht S § 239 I nur, wenn P innerhalb der Stunde den Raum tatsächlich verlassen will und S dies einkalkuliert; ohne aktuellen Fortbewegungswillen des Opfers kommt lediglich ein Versuch in Betracht. Zu § 240 siehe " § 23 Rn. 54a. § 239 schützt die Fähigkeit, sich von einem Ort wegzubewegen, aber nicht eine bestimmte Art des Weggehens oder die Freiheit, einen beliebigen Ort aufzusuchen. Daher wird nicht seiner Freiheit be- § 22. Freiheitsberaubung 187 2 3 4 4a raubt, wer den gegenwärtigen Aufenthaltsort, wenn auch in eine ungewollte Richtung, noch verlassen kann. Beispiele: (1) Der Professor wird nicht in den blockierten Hörsaal gelassen. Anders liegt es, wenn ihm der Weg aus dem Hörsaal – ggf. an allen Ausgängen – durch eine geschlossene „Menschenmauer“ versperrt wird. Kurz: Tatbestandlich ist die Einsperrung, aber nicht die bloße Aussperrung. (2) Ebenso wenig erfüllt § 239 I, wer, ohne faktischen Zwang im Sinne der "Rn. 10 ff. auszuüben, es einer Person untersagt, das nicht verschlossene Haus allein ohne Begleitung eines älteren Familienmitglieds zu verlassen, und dadurch die Bewegungsfreiheit bloß erschwert (BGH NStZ 2015, 338, 339); wer einen anderen in seiner Wohnung einschließt, der sie aber etwa über ein Fenster in ungefährlicher Weise verlassen kann (BGH 3 StR 10/18); wer jemanden in einer Gefängniszelle einsperrt, deren Öffnung er jederzeit durch Klopfzeichen veranlassen kann (BGH NStZ 2019, 789, 791). Als Tatopfer scheidet aus, wer – wie Säuglinge – die natürliche Fähigkeit, einen Fortbewegungswillen zu bilden, nicht hat. Streitig ist, inwieweit dies auch für Schlafende und Bewusstlose gilt, bei denen der Fortbewegungswille nur vorübergehend fehlt. Richtigerweise wird das Opfer in seiner potentiellen Fortbewegungsfreiheit nur betroffen, wenn es einen aktuellen Fortbewegungswillen zumindest bilden könnte. Bei Schlafenden und Bewusstlosen ist aber die Möglichkeit einer solchen Willensbildung während der Dauer dieses Zustandes nicht gegeben. Der Tatbestand kann, eine Einsperrung vorausgesetzt, erst mit dem Aufwachen vollendet werden und ist dann auch nach der hier vertretenen Ansicht vollendet. Ebenso MüKo/Wieck-Noodt, § 239 Rn. 16; K/H/H/Hellmann, BT 1, Rn. 358. – A. A. Jäger, BT, Rn. 113 f.; Kinzig/Linke, JuS 2012, 233 f. mit Falllösungen. – Zusammenfassend Geppert/Bartl, Jura 1985, 222 f. Im Fall 1 hat daher A nach der hier vertretenen Meinung § 239 I noch nicht erfüllt. Es liegt nur ein gemäß § 239 II strafbarer Versuch vor. Vollendet wäre die Tat, wenn O, vom Vorsatz des A umfasst, vor seiner Befreiung erwachen würde. Neben den §§ 239 I, 22 müssen – in Tateinheit ("Rn. 26) – die §§ 240, 22 bejaht werden (vgl. " § 23 Rn. 24, 29, 54a f.). II. Tatbestand (§ 239 I) 1. Einsperren Einsperren – als typisches Beispiel hervorgehoben – heißt, jemanden durch äußere Vorrichtungen am Verlassen eines Raumes zu hin- 188 4. Kapitel. Straftaten gegen die persönliche Freiheit 5 6 dern. Ob man dazu mit der h. M. auch das nicht einverständliche Festhalten in beweglichen Räumen wie in Personenwagen durch Nichtanhalten/Weiterfahren zählt (Gössel/Dölling, BT 1, § 19 Rn. 11; Küper/Zopfs, BT, Rn. 204) oder darin eine Freiheitsberaubung „auf andere Weise“ sieht (BGH NStZ 1992, 33, 34; 2005, 507, 508), ist zweitrangig. Zum Einsperren siehe auch Park/Schwarz, Jura 1995, 296. 2. Beraubung „auf andere Weise“ Ferner kann die Beraubung der Freiheit auf andere Weise geschehen. Für diese Tatbestandsalternative reicht jedes Mittel aus, das geeignet ist, einem anderen die Fortbewegungsfreiheit zu nehmen. Unproblematische Methoden sind etwa Betäuben, Fesseln, Festhalten und Einkesseln, des Weiteren falsche Anzeigen und Aussagen, die – in mittelbarer Täterschaft – einen gerechtfertigten behördlichen Freiheitsentzug bewirken (z. B. durch vorläufige Festnahme, Haftbefehl, Urteil). Schließlich werden noch List und Drohung als Tatmittel grundsätzlich anerkannt. List liegt etwa vor, wenn dem Opfer die Unmöglichkeit einer Ortsveränderung – auch durch vorgetäuschten faktischen Zwang ("Rn. 10 ff.) – vorgespiegelt und es insoweit gegen seinen Willen festgehalten wird. Beispiele: Der Täter verheimlicht dem Eingesperrten vorhandene Ausgänge; ein Straftäter lässt sich von einem angeblichen Polizeibeamten festnehmen. Solche List greift in das Rechtsgut ein, weil sie beim getäuschten Opfer den Irrtum hervorruft, über seine Fortbewegungsfreiheit nicht mehr selbst bestimmen zu können. Anders liegt es grundsätzlich bei nicht rechtsgutsbezogenen Täuschungen. Damit sind Täuschungen gemeint, die das Bewusstsein des – einen Freiheitsverlust hinnehmenden – Opfers unberührt lassen, (noch) Herr über die eigene Fortbewegungsfreiheit zu sein. Beispiele: F lässt sich von M in dessen Pkw heimfahren, ohne zu ahnen, dass M sie in ihrer Wohnung sexuell missbrauchen will. Ein Chefredakteur veranlasst eine ungeliebte Reporterin, in die Rolle einer Gefangenen zu schlüpfen, indem er ihr wahrheitswidrig vorspiegelt, ihre Gefängnisreportage zu veröffentlichen. In beiden Fällen liegt ein tatbestandsausschließendes Einverständnis vor (h. M.). Problematischer ist der Fall, dass ein Täter sein etwa in eine Fesselung einwilligendes Opfer über die beabsichtigte Dauer der Freiheitsentziehung täuscht; da das Einverständnis begrenzt erteilt sein kann, wird § 22. Freiheitsberaubung 189 7 8 9 man auch hier für die gestattete Phase noch ein tatbestandsausschließendes Einverständnis annehmen können (erg. "Rn. 16 f.). – Zur Diskussion der Relevanz von Willensmängeln beim tatbestandsausschließenden Einverständnis siehe etwa Bloy, ZStW 1984, 713 ff.; Rengier, AT, § 23 Rn. 40 ff.; Roxin/Greco, AT I, § 13 Rn. 97 ff.; Sch/Sch/Sternberg-Lieben, vor § 32 Rn. 32 f. 3. Freiheitsberaubung durch faktischen Zwang Gewisse Unklarheiten bestehen bei der Frage, inwieweit trotz an sich vorhandener Ausweichmöglichkeiten ein faktischer Zwang eine Freiheitsberaubung darstellen kann. Einschlägige Beispiele: Drohungen mit gegenwärtiger Gefahr für Leib oder Leben oder mit einem empfindlichen Übel im Sinne des § 240 für den Fall, dass ein Ort verlassen wird; fahrender Pkw; Einsperren über Bodenniveau in einem Raum mit offenem Fenster; Wegnahme der Kleidung eines Nacktbadenden. Bei Drohungen bejaht der BGH zu Recht den Tatbestand einerseits, soweit sie den Grad einer gegenwärtigen Gefahr für Leib oder Leben erreichen, andererseits aber nicht schon dann, wenn das an sich mögliche Verlassen eines Ortes ein angedrohtes empfindliches Übel im Sinne von § 240 nach sich ziehen würde (BGH NJW 1993, 1807; NStZ 2001, 420). Konkret ließ sich im ersten BGH-Fall das sexuell ausgenutzte Opfer in einem Kellerraum festhalten, weil der Täter drohte, sonst die Zusage eines Arbeitsplatzes zu widerrufen; ein solcher Zwang reicht für § 239 nicht aus (zur Nötigungsproblematik des Falles " § 23 Rn. 51 f.). Im zweiten, den Tatbestand erfüllenden, Fall hatte das Opfer begründete Angst vor Schlägen und nutzte daher die Fluchtmöglichkeit über einen Kellerschacht nicht. Es ist richtig, an die restriktive Linie der zitierten BGH-Entscheidungen anzuknüpfen und dem allgemeinen Lösungsansatz zuzustimmen, der darauf abstellt, ob nach den konkreten Einzelfallumständen die Überwindung der Barriere für Leib oder Leben unzumutbar gefährlich ist (BGH 3 StR 10/18; Sch/Sch/Eisele, § 239 Rn. 6b). Von einer solchen Gefährlichkeit ist beim Errichten einer unüberwindlichen psychischen Schranke durch Erzeugen begründeter Angst vor Schlägen auszugehen (vgl. BGH NStZ 2001, 420). Im Beispielsfall des Einsperrens über Bodenniveau kommt es darauf an, ob der (Aus-)Weg über das Fenster ohne eigene besondere Gefährdung gegangen werden kann. Im normalen Nacktbade-Fall fehlt das Gefährlichkeitsmoment, so dass § 239 I verneint werden muss (Eidam, JuS 2010, 871; Fischer, § 239 Rn. 9b; zu § 240 siehe " § 23 Rn. 31). 190 4. Kapitel. Straftaten gegen die persönliche Freiheit 10 11 12 4. Sonstiges Eine bestimmte Dauer der Freiheitsentziehung setzt § 239 I ausdrücklich nicht voraus. Doch interpretiert man in den Tatbestand, um nur strafwürdiges Unrecht zu erfassen, eine gewisse Erheblichkeitsschwelle hinein (zu § 223 vgl. " § 13 Rn. 9 ff., 16 ff.). Von daher liegen zeitlich unerhebliche (kurzfristige) Beeinträchtigungen der Fortbewegungsfreiheit außerhalb des tatbestandlichen Schutzbereichs. Beispiel: Wer sein Opfer zu Boden wirft, dessen Oberkörper und Hände mit seinen Knien fixiert, dreimal den Kopf auf den Boden schlägt und nach einem kurzen Wortwechsel wieder loslässt, erfüllt nicht § 239 I (vgl. BGH NStZ 2003, 371; 2010, 515 f.). Als Abgrenzungshilfe wird der Sache nach die – als gedankliche Stütze verwendbare – Formel des Reichsgerichts weitgehend akzeptiert, wonach die Zeit des Gebets eines „Vaterunser“, also vielleicht höchstens eine Minute, genügt. Doch kommt es für die Erheblichkeit der Tathandlung nicht allein auf die Dauer, sondern auch auf die Intensität der freiheitsbeschränkenden Einwirkung an (BGH NStZ 2005, 507, 508; MüKo/Wieck-Noodt, § 239 Rn. 19; Park/Schwarz, Jura 1995, 297). Es handelt sich um ein Dauerdelikt, das mit Eintritt des Freiheitsentzugs vollendet und erst beendet ist, wenn das Opfer seine Fortbewegungsfreiheit zurückerlangt. Den Tatbestand erfüllt daher auch, wer die Freiheitsentziehung z. B. durch Bewachung und/oder erneutes Einsperren aufrechterhält (BGH 3 StR 149/18 Rn. 16 ff.; erg. Rengier, AT, § 10 Rn. 20 f., § 44 Rn. 36 f.). Der Ort der Freiheitsberaubung kann eng (Zimmer), weit (Gebäude, Gelände) oder großräumig (Stadt, Landkreis) bestimmt sein. Daher kann auch das Opfer einer (berechtigten oder unberechtigten) Freiheitsberaubung verbliebener „Restfreiheiten“ weiter beraubt werden, so wenn ein Eingesperrter/Inhaftierter gefesselt wird (vgl. LK/Schluckebier, 12. Aufl. § 239 Rn. 12). Auf der anderen Seite darf der Ort, aus dem sich das Opfer nicht entfernen kann, nicht beliebig weiträumig sein; § 239 I erfüllt nicht, wer eine Person darin hindert, ein großes Staatsgebiet wie Syrien zu verlassen (BGH NStZ 2015, 338, 339 f. mit zust. Bspr. Hecker, JuS 2015, 948 f.; a. A. Wieck-Noodt, NStZ 2015, 647). Die Zustimmung des Opfers schließt bereits den Tatbestand aus, weil dieser ein Handeln gegen oder ohne den Willen des Betroffenen § 22. Freiheitsberaubung 191 13 14 14a 15 16 voraussetzt (h. M.; sog. tatbestandsausschließendes Einverständnis). Dies gilt naturgemäß nicht, soweit List und Drohung als Tatmittel anerkannt sind; im Übrigen wirkt aber auch das erschlichene Einverständnis tatbestandsausschließend ("Rn. 7 ff.). Das Einverständnis kann widerrufen werden (etwa im Verlaufe einer Autofahrt oder einverständlichen Fesselung) oder beschränkt erteilt sein (z. B. für den Heimweg oder eine bestimmte Dauer). Dann erfüllen ungenehmigte Fahrtänderungen, Weiterfahrten oder Verlängerungen den Tatbestand (BGH NStZ 1992, 33, 34; 2005, 507, 508; OLG Koblenz VRS 49, 347, 350). § 239 I setzt vorsätzliches Handeln voraus (§ 15). Der Versuch ist strafbar (§ 239 II). III. Erfolgsqualifikationen (§ 239 III und IV) Es entspricht der allgemeinen Meinung, dass § 239 III Nr. 2 und IV erfolgsqualifizierte Delikte enthalten. Umstritten ist der Fall des § 239 III Nr. 1, dessen Wortlaut sich mit dem 6. StrRG 1998 geändert hat. Für die Annahme eines normalen Qualifikationstatbestandes (§ 15) wird vor allem der „aktivische“ Wortlaut („wenn der Täter … beraubt“) ins Feld geführt. Vorzugswürdig ist jedoch die Einstufung als erfolgsqualifiziertes Delikt. Dafür sprechen die Gesetzesbegründung (BT-Drs. 13/8587, S. 84), die Einstufung bereits des früheren Tatbestandes („wenn die Freiheitsentziehung über eine Woche gedauert hat“) als erfolgsqualifiziertes Delikt (BGHSt 10, 306, 307 f.) und die Gesetzessystematik. Übereinstimmend Mitsch, GA 2009, 334 ff.; LK/Schluckebier, 12. Aufl. § 239 Rn. 40; K/H/H/Hellmann, BT 1, Rn. 365; Lackner/Kühl, § 239 Rn. 9. – A. A. Sch/Sch/Eisele, § 239 Rn. 12; Fischer, § 239 Rn. 15; W/H/E/Engländer, BT 1, Rn. 351. In allen Fällen tritt also die Haftung für die schwere Folge schon bei Fahrlässigkeit, im Übrigen ebenso bei vorsätzlicher Erfolgsherbeiführung ein (siehe § 18: „wenigstens“ fahrlässig). Dabei kann der strafschärfende Erfolg eine Folge der Freiheitsentziehung („durch die Tat“) oder einer eigenständigen „während der Tat begangenen Handlung“ sein. Was den bei jedem erfolgsqualifizierten Delikt erforderlichen spezifischen Gefahrverwirklichungszusammenhang zwischen Grunddelikt (§ 239 I) und qualifizierender Folge anbelangt, so muss sich in 192 4. Kapitel. Straftaten gegen die persönliche Freiheit 17 18 19 20 21 dem Erfolg gerade die dem Grundtatbestand anhaftende eigentümliche („tatbestandsspezifische“) Gefahr niederschlagen. Im gleichen Sinne wird auch von der Notwendigkeit eines „unmittelbaren inneren Zusammenhangs“ gesprochen (BGHSt 28, 18; Fischer, § 239 Rn. 16; vgl. schon " § 16 Rn. 4 ff.). Grunddeliktstypisch ist z. B. die Hilflosigkeit des seiner Freiheit beraubten Opfers. Beispiele zu § 239 III Nr. 2: Der Täter fügt dem von ihm gefesselten Opfer Schnittverletzungen im Gesicht mit entstellenden Narben zu (zur schweren Gesundheitsschädigung " § 10 Rn. 32 ff.). Zu § 239 IV: Tötung eines gegen seinen Willen weiter transportierten Mitfahrers durch alkoholbedingten Unfall (BGH NStZ 2005, 507, 508); tödliche Hitzeeinwirkung infolge Einklemmens neben einem Heizkörper (Küpper, JuS 2000, 225, 227); Tötung des zuvor gefesselten Opfers (BGH NStZ-RR 2002, 139; Falllösung bei Murmann, JA 2011, 599). Ferner: Todeseintritt infolge „unfreien“ Opferverhaltens (entsprechend " § 16 Rn. 6 ff.), z. B. durch eine Selbsttötung in unberechtigter Haft, um weiteren schweren Misshandlungen zu entgehen, oder als Folge eines gefährlichen Fluchtversuchs etwa aus einem fahrenden Pkw, um sich vor drohenden Folterungen oder Vergewaltigungen zu retten (dazu auch BGHSt 19, 382, 386 f.; Sch/Sch/Eisele, § 239 Rn. 12; Rengier, Erfolgsqualifizierte Delikte, S. 191 ff., 198). Erfasst wird weiter die versehentliche Tötung einer als Schutzschild festgehaltenen Person durch den Kontrahenten im Rahmen einer bewaffneten Auseinandersetzung (vgl. die Falllösung bei Morgenstern, JuS 2006, 256). Führt der Täter die erschwerende Folge vorsätzlich herbei, so besteht zwischen § 239 III Nr. 2 und den §§ 223–226 Tateinheit. Ebenfalls Tateinheit ist im Verhältnis von § 239 IV zu den §§ 212, 211 anzunehmen, wenn der Täter sein Opfer während der Freiheitsberaubung vorsätzlich tötet (BGH NStZ-RR 2002, 139). Da § 239 III einen Verbrechenstatbestand normiert, ergibt sich – wie bei § 221 II Nr. 1 und 2, III (" § 10 Rn. 38, 41 f.), § 226 (" § 15 Rn. 30 f.) und den §§ 306b I, 306c (" § 40 Rn. 75) – aus den §§ 12 I, 23 I zwangsläufig die Möglichkeit eines Versuchs in der Form, dass der Täter die Herbeiführung einer Folge gemäß § 239 III Nr. 1 oder 2 in seinen Vorsatz aufnimmt (sog. versuchte Erfolgsqualifizierung). Im Fall 2 wollte A die M über eine Woche einsperren, so dass die §§ 239 III Nr. 1, 22 vorliegen. § 239 I ist angesichts der tatbestandlichen Erheblichkeitsschwelle ("Rn. 8) eher fraglich. Ferner liegen die §§ 239b I Var. 1, 22 im Zwei-Personen-Verhältnis vor (vgl. " § 24 Rn. 16 ff., 31). Demgegenüber handelt es sich – parallel zu den §§ 227, 22 (" § 16 Rn. 29 ff.) und §§ 306b I, 22, 306c, 22 (" § 40 Rn. 76, 93) – um einen erfolgsqualifizierten Versuch der §§ 239 IV, 22, wenn z. B. das Op- § 22. Freiheitsberaubung 193 22 23 24 25 fer, das der Täter in eine Dachkammer zerren und dort einsperren will, sich in Panik wehrt und mit tödlicher Folge die Treppe hinunterstürzt (Falllösung bei Kühl, JuS 2007, 749 ff.). Mittäterschaft und Teilnahme werden entsprechend den in " § 16 Rn. 32 ff. – sowie in Rengier, BT I, § 9 Rn. 23 f. – dargelegten Grundsätzen geprüft. IV. Konkurrenzen § 239 verdrängt § 240 im Wege der Spezialität, wenn sich der Zweck der Freiheitsberaubung und insoweit der Angriff auf die Willensfreiheit darin erschöpft, dem Opfer die Möglichkeit des Ortswechsels zu nehmen (BGH 4 StR 3/18). Dient die Tat dagegen über die bloße Duldung der Freiheitsentziehung hinaus noch anderen Nötigungszwecken, stehen § 239 und § 240 in Tateinheit, so wenn eine z. B. in einer Wohnung festgehaltene Frau Einzelheiten ihrer neuen Beziehung preisgeben oder ihre Teilnahme am Scheidungstermin verhindert werden soll (BGH NStZ 2006, 340). Soweit die Freiheitsberaubung als typische Begleiterscheinung anderer Tatbestandsverwirklichungen (z. B. §§ 177, 239a/b, 249) keine Eigenbedeutung hat, also als bloßes tatbestandsmäßiges Mittel nicht über das hinausgeht, was zur Begehung des anderen Tatbestandes notwendig ist, tritt § 239 im Wege der Konsumtion zurück (vgl. BGH NStZ 1999, 83; 2019, 410, 411; NStZ-RR 2003, 45, 46). Daher kann auch § 240 den § 239 verdrängen, wenn der Freiheitsentzug notwendige Begleiterscheinung des abgenötigten Verhaltens ist (BGH NStZ-RR 2003, 168; 4 StR 250/17: Opfer wird gefesselt, um bestimmte Antworten abzunötigen). Empfehlungen zur vertiefenden Lektüre: Rechtsprechung: BGHSt 32, 183, 187 ff. (Schutzgut); BGH NStZ 2005, 507 (Freiheitsentziehung im fahrenden Pkw mit Todesfolge); BGH NStZ 2015, 338 (Schutzgut und Grenzen der Reichweite); OLG Hamm JMBlNW 1964, 31 (Freiheitsentziehung für kurze Zeit). Literatur: Bloy, Freiheitsberaubung ohne Verletzung fremder Autonomie?, ZStW 1984, 703 ff.; Bosch, Der Schutz der Fortbewegungsfreiheit durch den Tatbestand der Freiheitsberaubung (§ 239 StGB), Jura 2012, 604 ff.; Geppert/ Bartl, Probleme der Freiheitsberaubung, insbesondere zum Schutzgut des § 239 StGB, Jura 1985, 221 ff.; Otto, Das Verhältnis der Nötigung zur Freiheitsberaubung, Jura 1989, 497 f.; Park/Schwarz, Die Freiheitsberaubung (§ 239 StGB), Jura 1995, 294 ff. 194 4. Kapitel. Straftaten gegen die persönliche Freiheit 26 27 28 § 23. Nötigung (§ 240) Fall 1: Um die Öffentlichkeit auf die Gefahren der Kernkraft aufmerksam zu machen, führen einige Kernkraftgegner eine „gewaltfreie“, etwa halbstündige Sitzblockade auf der öffentlichen Zufahrtsstraße zu einem Kernkraftwerk durch. Zahlreiche Verkehrsteilnehmer müssen daher, wie bezweckt, warten und verstopfen die Straße (vgl. OLG Stuttgart NJW 1992, 2713; BayObLG NJW 1993, 212). "Rn. 10, 14, 69 Fall 2: Ehefrau E stellt sich auf einen freien Parkplatz, um ihn für das Fahrzeug ihres Mannes M zu reservieren. Vor M erreicht allerdings X mit seinem Fahrzeug die Parklücke und möchte sie besetzen. E jedoch blockiert die Spur und weicht trotz entsprechender Aufforderungen nicht von der Stelle, um X zum Weiterfahren zu bewegen. Nachdem X die E nochmals vergeblich zur Freigabe des Platzes aufgefordert hat, fährt er schließlich langsam in kleinen Etappen auf die E zu. Sie weicht erst von der Stelle, nachdem X sie mit dem Fahrzeug (ohne weitere Folgen) leicht angefahren hat. "Rn. 22, 58, 63a Fall 3: Abteilungsleiter A sucht Leute für eine Blockadeaktion. Er täuscht seiner anders gesinnten Untergebenen B vor, a) ihr Arbeitszeugnis werde „schon entsprechend ausfallen“, falls sie nicht mitmache; b) er habe vom Chef, der sich auch beteilige, gehört, sie solle im Falle ihrer Weigerung entlassen werden. B nimmt jeweils an der Aktion teil. "Rn. 42, 55 Fall 4: Gegen ein junges Mädchen, das als Ladendiebin ertappt wurde und daher diverse Nachteile befürchtet, wird vom Geschädigten eine Strafanzeige gefertigt. Später wendet sich ein Ladendetektiv an die Täterin und erklärt, er könne ihr helfen und die Anzeige aus der Welt schaffen, falls sie mit ihm schlafe, was sie auch tut (vgl. BGHSt 31, 195). "Rn. 48, 50, 55 I. Grundlagen und Aufbaufragen Der Tatbestand schützt die – durch Art. 2 I GG verfassungsrechtlich gewährleistete – Freiheit der Willensentschließung und Willensbetätigung. Der objektive Tatbestand (§ 240 I) setzt voraus, dass der Täter durch den Einsatz eines Nötigungsmittels („Gewalt“ oder „Drohung mit einem empfindlichen Übel“) einem Menschen ein bestimmtes Verhalten („Handlung, Duldung oder Unterlassung“) in zurechenbarer Weise abzwingt (= Nötigungserfolg). Auf der Rechtswidrigkeitsebene sind wie gewohnt zunächst etwaige Rechtfertigungsgründe zu prüfen. Fehlen solche, muss gemäß der Verwerflichkeitsklausel des § 240 II die Rechtswidrigkeit der Tat besonders überprüft und positiv festgestellt werden. § 23. Nötigung 195 1 Demnach empfiehlt sich für die Fallbearbeitung das folgende Aufbauschema (§ 240) I. Tatbestandsmäßigkeit 1. Objektiver Tatbestand a) Nötigungsmittel aa) Gewalt ("Rn. 2 ff.) oder bb) Drohung mit einem empfindlichen Übel ("Rn. 39 ff.) b) Nötigungserfolg: (irgendeine) Handlung, Duldung oder Unterlassung ("Rn. 54 ff.) c) Nötigen: Kausalität und objektive Zurechnung (= nötigungsspezifischer Zusammenhang zwischen a und b, "Rn. 54 ff.) 2. Subjektiver Tatbestand: Vorsatz ("Rn. 70) Beachte: Bezüglich des Nötigungserfolges ist die Vorsatzform umstritten. II. Rechtswidrigkeit 1. Fehlen von Rechtfertigungsgründen ("Rn. 58) 2. Verwerflichkeit gemäß § 240 II ("Rn. 57 ff.) III. Schuld IV. Strafzumessung: Besonders schwere Fälle (§ 240 IV, "Rn. 72) II. Nötigungsmittel „Gewalt“ 1. Begriff der Gewalt a) Klassischer Gewaltbegriff. Der klassische Gewaltbegriff ist dadurch gekennzeichnet, dass der Täter (1) durch körperliche Kraftentfaltung (2) Zwang ausübt, indem er auf den Körper eines anderen einwirkt, (3) um geleisteten oder erwarteten Widerstand zu überwinden. Der Gewaltbegriff wird im Folgenden verhältnismäßig ausführlich dargestellt, weil seine Erfassung erfahrungsgemäß erhebliche Schwierigkeiten bereitet und ein fundiertes Hintergrundwissen den Zugang erleichtert. Auf das für den Studierenden im Ergebnis Wichtigste sei hingewiesen: Die heute übliche Gewaltdefinition findet sich in "Rn. 23. Daran schließt sich eine zusammenfassende Darstellung einschlägiger Fallgruppen an ("Rn. 24–31). Die fallrele- 196 4. Kapitel. Straftaten gegen die persönliche Freiheit 1a 2 vanten Aspekte zum zentralen und schwierigen Gewaltelement des „körperlich wirkenden Zwanges“ werden in "Rn. 17–22 erörtert. Man unterscheidet zwei Gewaltformen: Bei der vis absoluta macht der Täter dem Opfer jede Willensbildung oder Realisierung eines vorhandenen Willens absolut unmöglich. Dagegen erzeugt der Täter bei der vis compulsiva – durch Einwirkungen auf den Körper des Opfers – einen psychischen Druck, der dem Genötigten noch Handlungsspielräume offen lässt. Beispiele: Gewaltsames Beibringen von betäubenden Mitteln, um die Wohnung durchsuchen zu können (vis absoluta); Wegstoßen des Hausberechtigten, um gegen dessen Willen in seine Räumlichkeiten zu gelangen (vis absoluta); Verprügeln, um die Unterschrift unter ein Dokument zu erzwingen (vis compulsiva); vorsichtiges Anfahren eines Fußgängers, um ihn zu veranlassen, den Weg freizugeben (vis compulsiva). Der klassische Gewaltbegriff ist die anerkannte Basis aller Definitionsversuche. In der weiteren Entwicklung hat er „Aufweichungen“ erfahren, die in unterschiedlicher Weise kontrovers diskutiert werden (dazu Zöller, GA 2004, 147 ff.; Geppert, Jura 2006, 33 ff.; Sinn, JuS 2009, 580 ff.). b) Aufweichungen auf der Stufe der körperlichen Kraftentfaltung. Die Entwicklung des Gewaltbegriffs insbesondere in der Rechtsprechung ist zunächst dadurch gekennzeichnet, dass das Merkmal der körperlichen „Kraft“-entfaltung weitgehend aufgegeben und auf die Ausübung einer körperlichen Tätigkeit reduziert wird. Zwar hat das BVerfG im Zusammenhang mit Sitzdemonstrationen den Verzicht auf ein nennenswertes Maß an Kraftaufwendung zunächst kritisch beleuchtet (vgl. BVerfGE 92, 1, 15, 17), ist davon aber später wieder abgerückt, da es im Anketten von Demonstranten, im Abstellen von (Blockade-)Fahrzeugen und im Auslösen von Staus durch Sitzblockaden eine ausreichende Kraftentfaltung sieht (BVerfGE 104, 92, 102; BVerfG NJW 2011, 3020, 3021f.). In der Tat sollte nicht ernsthaft erwogen werden, das Rad zurückzudrehen und dem Kraftelement wieder mehr Bedeutung beizumessen. Richtigerweise muss auch ein geringer körperlicher Aufwand genügen (dazu BGHSt 41, 182, 185; Amelung, NJW 1995, 2589f.; Schroeder, JuS 1995, 877 f.; Lesch, JA 1995, 922; Zöller, GA 2004, 152 f.). Beispiele: Es kann nicht darauf ankommen, ob eine Explosion durch Knopfdruck oder erhebliche körperliche Arbeit ausgelöst wird. Nötigungen mit Kraftfahrzeugen erfordern in der Regel kein besonderes Maß an Kraft, müssen § 23. Nötigung 197 3 4 5 6 aber erfasst bleiben (gebilligt von BVerfGNJW 2007, 1669, 1670). Ob das Einsperren „leicht“ mittels eines Schlüssels oder „schwer“ durch Errichten von Barrikaden erfolgt, ist unerheblich. Desgleichen darf nicht entscheidend sein, ob Betäubungsmittel gegen aktiven Widerstand oder nur heimlich beigebracht werden (richtig BGHSt 1, 145 gegen RGSt 58, 98, 99; 72, 349, 351). c) Aufweichungen auf der Stufe der körperlichen Zwangswirkung. Die nächste Entwicklungsphase (dazu etwa BVerfGE 73, 206, 239 f.; A/W/Hilgendorf, § 9 Rn. 63 f.) hat zu Auflockerungen auf der Ebene der körperlichen Zwangswirkung geführt. Der entscheidende Grund hierfür lag darin, dass sich der Blick vom Täter auf die beim Opfer (dessen Willensfreiheit § 240 schützt) ausgelöste Zwangswirkung wendete. Schon BGHSt 1, 145 ff. hat diese Entwicklung eingeleitet, freilich immer noch vorausgesetzt, dass der Widerstand des Angegriffenen durch ein „unmittelbar auf dessen Körper einwirkendes Mittel“ gebrochen oder verhindert wird. Als konkrete Mittel werden „ein betäubender Schlag“, „eine mechanische Körperverletzung“ und eben auch Betäubungsmittel genannt. Die Beispiele zeigen ebenso wie die Urteilsgründe, dass die frühe BGH-Entscheidung die Zwangswirkung noch eng im Sinne einer durch das Mittel bewirkten unmittelbaren „körperlichen Überwältigung“ verstand. Nun lag es von der Opfersicht her nahe, auch weitere Einwirkungen zu erfassen, mit denen derselbe Nötigungseffekt erzielt werden konnte, ohne dass ein mehr oder weniger unmittelbarer Zugriff auf den Körper erfolgte. Dies war die Geburtsstunde des sog. vergeistigten (oder erweiterten) Gewaltbegriffs. Er hält im Ausgangspunkt am Erfordernis physisch vermittelten Zwangs fest, lässt aber auch psychisch vermittelten Zwang genügen, sofern er als körperlicher Zwang empfunden wird. Dabei wird als körperlich ein Zwang empfunden, wenn das Opfer ihm gar nicht, nur mit erheblicher Kraftentfaltung oder in unzumutbarer Weise begegnen kann. Auf dem Boden des erweiterten Gewaltbegriffs werden insbesondere Blockaden jeder Art – namentlich Sitzstreiks und Sitzdemonstrationen wie im Fall 1 – erfasst, die auf eine Behinderung der Bewegungs- und Handlungsfreiheit anderer angelegt sind. In der grundlegenden Laepple-Entscheidung von 1969 (BGHSt 23, 46, 53 f.) ging es um Demonstranten, die sich auf Straßenbahnschienen setzten, um gegen Fahrpreiserhöhungen zu protestieren. Der fünfte Leitsatz des Urteils lautet: „Mit Gewalt nötigt, wer psychischen Zwang ausübt, indem er auf den Gleiskörper einer Schienenbahn tritt und dadurch den Wagenführer zum Anhalten veranlasst.“ 198 4. Kapitel. Straftaten gegen die persönliche Freiheit 7 8 9 10 Die weitere Entwicklung in der Rechtsprechung hat BGHSt 37, 350, 353 anlässlich einer Sitzblockade wie folgt zusammengefasst: „Mit … dem Setzen auf die Fahrbahn ist zwar nur ein geringer körperlicher Kraftaufwand verbunden …; doch werden dadurch zumindest auch psychische Barrieren errichtet, die eine vergleichbare Wirkung wie physisch unüberwindbare Hindernisse erreichen. Die Wirkung, die von dem Verhalten der auf der Fahrbahn Sitzenden ausgeht, steht einer körperlichen Einwirkung gleich. Von der Person, gegen die sie gerichtet ist, wird sie nicht nur als seelischer, sondern auch als körperlicher Zwang empfunden“. – Siehe ferner etwa OLG Düsseldorf NJW 1986, 942, 943; OLG Köln NJW 1979, 2056; StV 1990, 266; BayObLG NJW 1993, 212. Mitte der 1980er Jahre geriet der Nötigungstatbestand mitsamt dem weiten Gewaltverständnis ins Kreuzfeuer der Kritik und schließlich vor das BVerfG, nachdem zahlreiche Teilnehmer, die im Rahmen von Abrüstungsdemonstrationen bei sog. „gewaltfreien symbolischen Blockaden“ mitgewirkt hatten, dafür nach § 240 verurteilt worden waren. Vor dem BVerfG stand unter dem Aspekt des Analogieverbotes (Art. 103 II GG) insbesondere die Vereinbarkeit des erweiterten oder vergeistigten Gewaltbegriffs mit dem Gesetzeswortlaut („Gewalt“) zur Debatte (BVerfGE 73, 206, 233 ff., 239 ff.). Im Ergebnis konnte das BVerfG (bei Stimmengleichheit) einen Verfassungsverstoß nicht feststellen, so dass sich die Strafgerichte zu keiner Änderung ihrer Rechtsprechung veranlasst sahen. Kritiker haben die Ausdehnung des Gewaltbegriffs auf psychisch bedingte (gleichwohl physisch wirkende) Barrieren abgelehnt und unmittelbare körperliche Einwirkungen verlangt. Sie haben Wortlautargumente ins Feld geführt (Gewalt selbst durch passives, „gewaltfreies“ Verhalten?), die Verwischung der Grenze zur Drohung bemängelt und eine Ausuferung des Nötigungstatbestandes befürchtet (näher BVerfGE 73, 206, 244 ff.; Wolter, NStZ 1985, 193 ff., 246 f.). – Solche Kritik hat ihre Bedeutung nicht verloren (vgl. etwa A/W/Hilgendorf, § 9 Rn. 55 ff., 67 ff.). d) Rückbesinnung auf das Element der spezifisch körperlichen Zwangswirkung. Anfang 1995 hat das BVerfG in aufsehenerregender Weise eine erneute Diskussion ausgelöst, als es im Zusammenhang mit vergleichbaren Fällen entschied (jetzt mit 5: 3 Stimmen), dass die erweiternde Auslegung des Gewaltbegriffs in § 240 I StGB im Zusammenhang mit Sitzdemonstrationen gegen Art. 103 II GG verstößt (BVerfGE 92, 1). Ähnlich wie im Fall 1 ging es um eine friedliche Blockadeaktion, deren Beweggrund die Besorgnis über die Gefahren einer atomaren Bewaffnung war. § 23. Nötigung 199 11 12 13 14 Sitzende Demonstranten blockierten die Zufahrt zu einem Sondermunitionslager der Bundeswehr. Deshalb hielten Militärfahrzeuge an und fuhren erst ein oder aus, nachdem die Polizei die Demonstranten weggetragen hatte. Diese zweite Sitzblockaden-Entscheidung des BVerfG hat berechtigte Kritik erfahren (Minderheitsvotum in BVerfGE 92, 1, 20 ff.; Krey, JR 1995, 265 ff.; Amelung, NJW 1995, 2584 ff.; Scholz, NStZ 1995, 417 ff.). Insbesondere ist der Vorwurf des BVerfG unberechtigt, die Auslegung des Gewaltmerkmals durch die Fachgerichte sei nicht mehr berechenbar gewesen (BVerfGE 92, 1, 18 f.). Im Gegenteil: Seit BGHSt 23, 46 haben die Strafgerichte im Sinne einer gefestigten Rechtsprechung das Gewaltmerkmal grundsätzlich auch im Zusammenhang mit Sitzdemonstrationen bejaht ("Rn. 10 f.). Andererseits muss eingeräumt werden, dass die Strafgerichte die zweite Stellungnahme des BVerfG in gewisser Weise herausgefordert haben, weil sie es zum Teil selbst versäumt haben, in den Demonstrationsfällen zumindest mit Hilfe einer flexibleren Handhabung des § 240 II engere Strafbarkeitsgrenzen zu ziehen (vgl. Amelung, NJW 1995, 2589; erg. "Rn. 64 ff.). Auf jeden Fall hat die Entscheidung BVerfGE 92, 1 die Fachgerichte dazu gezwungen, erneut über die Grenzen des Gewaltbegriffs nachzudenken und gewisse Korrekturen vorzunehmen. Insoweit stellt die Rechtsprechung zu Recht stärker als bisher das Element der gerade körperlichen Zwangswirkung heraus. Im Zusammenhang mit Blockaden bejaht der BGH eine solche Zwangswirkung (weiterhin), wenn die beabsichtigte Fortbewegung durch tatsächlich nicht überwindbare Hindernisse unterbunden wird (BGHSt 41, 182, 185). Die physische Natur der beim Opfer hervorgerufenen Zwangswirkung lässt sich hier darin sehen, dass der Genötigte die Sperre mit seinen Kräften überhaupt nicht oder nur unter Verletzung/Gefährdung der eigenen physischen Integrität überwinden kann (Hoyer, JuS 1996, 202). In den Blockade-Entscheidungen von 2001 und 2011 billigt das BVerfG diese Interpretation des Gewaltbegriffs, also die Bejahung von Gewalt in solchen Fällen, in denen die Teilnehmer von Blockadeaktionen auch im Sinne der Zweite-Reihe-Rechtsprechung des BGH ein unüberwindbares oder ein nur mit dem Risiko der Selbstschädigung überwindbares, d. h. ein physisches Hindernis schaffen (BVerfGE 104, 92, 101 ff.; BVerfG NJW 2011, 3020ff.). – Dazu aus der Rechtsprechung einige einschlägige 200 4. Kapitel. Straftaten gegen die persönliche Freiheit 15 16 17 Beispiele: (1) Im Sinne der Zweite-Reihe-Rechtsprechung errichten Demonstranten, die sich auf einer Straße niederlassen, gegenüber dem/den ersten anhaltenden Fahrzeugführer(n) ein für das Gewaltmerkmal nicht ausreichendes, da nur psychisch wirkendes, Hindernis und erst für die Fahrer der zweiten Reihe im Wege des § 25 I Var. 2 mittels der tatbestandslos (da nicht nötigenden) oder gemäß § 34 gerechtfertigt handelnden ersten Fahrer eine durch Gewalt nötigende physische Barriere (BVerfG NJW 2011, 3020, 3021 f. mit Bspr. Jahn, JuS 2011, 563 ff.; Jäger, JA 2011, 553 ff.; Sinn, ZJS 2011, 283 ff.; BGHSt 41, 182 mit Bspr. Hoyer, JuS 1996, 200 ff.; a. A. Zöller, GA 2004, 155 f.; Magnus, NStZ 2012, 541 f.). (2) (Mittäterschaftliche) Gewalt wendet an, wer eine geschlossene Straßenbarriere aus Fahrzeugen herstellt und dadurch den Verkehr zum Stillstand bringt (BVerfGE 104, 92, 98 f., 101 ff.; OLG Karlsruhe NJW 1996, 1551). (3) Das BVerfG hat ferner die Annahme von Gewalt bei neun Demonstranten gebilligt, die sich, untereinander mit um die Hüften geschlungenen Metallketten verbunden, mit Schlössern an Torpfosten angekettet und so eine Zufahrt blockiert hatten (BVerfGE 104, 92 ff., 101 ff.; zust. Mittelsdorf, JuS 2002, 1063 f.; a. A. Sinn, NJW 2002, 1024f.). (4) Die gleiche körperliche Wirkung wie von Fahrzeugbarrieren geht von einem auf Gleisen fest montierten Stahlkörper (BGHSt 44, 34, 39 f.) oder von Demonstranten aus, die zusammen mit mehreren hundert Leuten eine Kreuzung blockieren (BGH NStZ 1995, 593). (5) Körperlich wirkenden Zwang durch Schaffung eines Hindernisses übt weiter aus, wer im fließenden Straßenverkehr einen anderen Verkehrsteilnehmer z. B. durch überraschende Manöver zum Abbremsen zwingt, ohne dass dieser ausweichen kann (BGH NJW 1995, 3131, 3133; OLG Köln NZV 2000, 99; BayObLG NJW 2002, 628; OLG Celle NZV 2009, 199 f.; Eisele, JA 2009, 700). (6) Beim „Drängeln“ im Straßenverkehr durch dichtes Auffahren und Betätigen der Lichthupe kommt es darauf an, ob die Einwirkungen auf das Nervensystem des Vorausfahrenden physisch spürbare Angstreaktionen zur Folge haben (BVerfG NJW 2007, 1669f.; OLG Köln NZV 1995, 405; 2006, 386). (7) Körperlich wirkender Zwang kann grundsätzlich auch von einer Einzelperson ausgehen, die einer anderen Person den Weg völlig – und nicht nur teilweise – versperrt (dazu OLG Karlsruhe NJW 2003, 1263; Erb, NStZ 2000, 200 gegen OLG Düsseldorf NJW 1999, 2912). Insbesondere die Entscheidung BVerfGE 92, 1 und diejenige zur Zweite-Reihe-Rechtsprechung (BVerfG NJW 2011, 3020) betreffen die Wirkungen, die von auf der Fahrbahn sitzenden oder stehenden Personen in solchen Fällen ausgeht, in denen die „lebenden Hindernisse“ faktisch – z. B. von Lkw- oder gar Panzerfahrern – durchbrochen werden können. Das BVerfG sieht hier bloß psychische Zwangswirkungen und lehnt – namentlich entgegen der früheren § 23. Nötigung 201 18 19 Rechtsprechung – eine Nötigung „mit Gewalt“ ab, weil es den vergeistigten Gewaltbegriff ("Rn. 9 ff.) als zu konturenlos verwirft. Auch wenn man insoweit Kritik üben kann ("Rn. 15), ist die verfassungsgerichtliche Rechtsprechung zu respektieren. Danach lässt sich die Errichtung eines überwindbaren lebenden physischen Hindernisses nicht mehr mit der Entstehung einer physischen Zwangswirkung beim Opfer gleichsetzen. Dass es hier um seelische Zwangslagen geht, zeigen vor allem Fälle mit extremen Gegensätzen in den Kräfteverhältnissen, so wenn einzelne Demonstranten einem Panzer den Weg versperren, jemand sich auf Schienen legt (BayObLG NJW 1995, 269) oder ein Fußgänger die Einfahrt in eine Parklücke blockiert (OLG Köln NJW 1979, 2056; OLG Hamm VRS 59, 426; BayObLG NJW 1995, 2646). Diese Entscheidungen, in denen die Gerichte eine Gewaltanwendung bejaht haben, sind überholt und können nicht mehr dem § 240 subsumiert werden. Denn die auf diese Weise zum Anhalten veranlassten Fahrer erleiden keine körperlich wirkende Gewalt. Ganz auf dieser Linie verneint der BGH inzwischen unter Berufung auf das BVerfG zutreffend nötigende Gewalt, wenn der Täter einem Pkw-Fahrer durch das Versperren der Fahrbahn mit ausgebreiteten Armen die Möglichkeit zur Weiterfahrt nimmt (BGH NStZ-RR 2002, 236). Anders beurteilt dieselbe Entscheidung zu Recht den Fall, dass sich der Täter auf die Motorhaube legt; denn um dieses Hindernis zu überwinden, müsste sich der Fahrer im fließenden Verkehr selbst körperlich gefährden. – Zur Drohungsalternative "Rn. 40. Im Fall 2 wendet folglich die den Parkplatz reservierende Fußgängerin E keine Gewalt an (ebenso W/H/E/Engländer, BT 1, Rn. 362; Sch/Sch/Perron/ Eisele, § 32 Rn. 9; Fischer, § 240 Rn. 49). Insoweit scheidet eine (versuchte) Nötigung aus. – Dementsprechend handeln auch drei Dachbesetzer ohne Gewalt, die Abbrucharbeiten verhindern wollen (a. A. früher OLG Köln NJW 1985, 2434). e) Zusammenfassung. Die vorstehenden Überlegungen führen zu der folgenden Gewaltdefinition: Gewalt ist jede körperliche Tätigkeit, durch die körperlich wirkender Zwang ausgeübt wird, um geleisteten oder erwarteten Widerstand zu überwinden. Was die bisher diskutierten Fälle anbelangt, so ist vor der Erörterung weiterer Fallgruppen Folgendes festzuhalten: (1) Die Zufügung körperlicher Qualen, um ein bestimmtes Verhalten zu erzwingen, stellt unproblematisch nötigende Gewalt dar (vgl. "Rn. 2 f.). Entsprechendes gilt für das Fesseln und Festhalten. 202 4. Kapitel. Straftaten gegen die persönliche Freiheit 20 21 22 23 24 (2) Der Gewaltbegriff erfasst ferner sowohl das (auch heimliche) Beibringen von Rausch- und Betäubungsmitteln (z. B. Alkohol, Schlaftabletten) als auch Narkose und Hypnose (vgl. BGHSt 1, 145; 14, 82) etwa zu dem Zweck, das Opfer zur Duldung von Straftaten zu zwingen. Dabei braucht die Gewalt nicht als solche empfunden zu werden (erg. "Rn. 29). Ebenso wenig kommt es auf eine erhebliche Kraftentfaltung beim Täter an (vgl. "Rn. 5 f.). Das Werfen von – körperlich wirkenden – Stinkbomben, um den Abbruch einer Veranstaltung zu erreichen, gehört ebenfalls in diesen Rahmen. (3) Bei der Schaffung menschlicher oder gegenständlicher Hindernisse/Barrieren liegt eine körperliche Zwangswirkung vor, wenn das Hindernis unüberwindbar ist oder nur unter Gefährdung der eigenen physischen Integrität durchbrochen werden kann. Von einem ohne eigene Gefährdung überwindbaren, auch lebenden, Hindernis geht keine solche Zwangswirkung aus ("Rn. 12 ff.). Im Fall des „schlichten“ Einsperrens etwa durch Abschließen einer Tür ist die Frage der körperlichen Zwangswirkung in entsprechender Weise zu beurteilen und demzufolge zu bejahen, wenn es keinen Ausweg gibt. Daher übt auch ein Straßenbahnfahrer Gewalt aus, der durch Knopfdruck die Straßenbahntür schließt und damit die schon eingestiegene Mutter von ihrem Kind trennt (AG Stuttgart-Bad Cannstatt NZV 1998, 477). 2. Weitere Fallgruppen (1) Akustische Störungen wie Geschrei, Pfeifen und Absingen von Liedern, um den Abbruch einer Vorlesung/Veranstaltung zu erzwingen, erfüllen nach BGH NStZ 1982, 158, 159 f. das Gewaltmerkmal. Dies bedarf im Lichte von BVerfGE 92, 1 der Überprüfung. Dass es dem Dozenten unmöglich gemacht oder zumindest erheblich erschwert wird, die Veranstaltung in sinnvoller Weise abzuhalten, genügt nicht (Amelung, NJW 1995, 2590; a. A. K/H/H/Hellmann, BT 1, Rn. 397). Von einer körperlichen Zwangswirkung kann nur dann gesprochen werden, wenn Beeinträchtigungen der physischen Integrität den Abbruch herbeiführen (z. B. im wahrsten Sinne des Wortes ohrenbetäubender Lärm). – Eine Falllösung dazu bei Karitzky, Jura 2000, 368 f. (2) Auf dem Boden des vergeistigten Gewaltbegriffs hat der BGH auch das Bedrohen mit einer Schusswaffe und die Abgabe von Schreckschüssen als „Gewalt“ angesehen (BGHSt 23, 126; 39, 133, 136). Dies ist jedenfalls so allgemein auf dem Boden der Rechtspre- § 23. Nötigung 203 25 26 27 28 chung des BVerfG überholt und nur noch haltbar, sofern eine – vom Vorsatz umfasste – körperlich wirkende Schreckreaktion erfolgt (abl. auch Eisele, BT I, Rn. 459; Hillenkamp, JuS 1994, 771 mit Fn. 21). Unabhängig davon lohnt es sich nicht, den Punkt in der Fallbearbeitung zu diskutieren, wenn das Drohungsmerkmal – auf das man dann gleich zusteuern kann – unproblematisch vorliegt. (3) Der Gewaltbegriff hat nicht zur Voraussetzung, dass der Betroffene die Gewalt als solche empfindet. Daher kann Gewalt auch gegenüber Schlafenden, Bewusstlosen und Betrunkenen angewendet werden, indem (künftig) erwarteter Widerstand von vornherein unmöglich gemacht wird (vgl. BGHSt 4, 210, 212; 25, 237, 238). Fälle solcher Art spielen hauptsächlich im Rahmen des § 249 eine Rolle (Rengier, BT I, § 7 Rn. 11). Auf der Ebene des § 240 ist zu beachten, dass ein Täter, der etwa einen Schlafenden betäubt oder einen Besinnungslosen einsperrt, zur Vollendung der Tat auch noch Zwang auf den Willen des Opfers ausüben und dadurch ein bestimmtes Opferverhalten erzwingen muss ("Rn. 54 ff.). (4) Gewalt gegen Sachen genügt nur dann, wenn dadurch ein körperlich wirkender Zwang ausgeübt wird. Als Beispiele kann man Schikanen wie das Aushängen von Fenstern oder das Abdrehen der Heizung nennen, um einen Mieter mittels körperlich spürbarer Folgen aus der Wohnung zu treiben (vgl. OLG Hamm NJW 1983, 1505, 1506). Hingegen überzeugt es auf dem Boden der verfassungsrechtlichen Vorgaben nicht, das eigenmächtige Ausräumen einer Wohnung in Abwesenheit der Mieter noch als Gewalt einzustufen (so OLG Köln NJW 1996, 472 wie schon vorher BGH JR 1988, 75 zum Ausräumen eines Geschäfts). Generell wirkt die Rechtsprechung des BVerfG in klärender Weise fraglichen Tendenzen entgegen, Sachentziehungen, Sachbeschädigungen und ähnliche Einwirkungen nach § 240 zu bestrafen, die mit dem Ziel vorgenommen werden, einen anderen zu einem bestimmten Verhalten zu zwingen. Denn die dadurch bedingten Verhaltensweisen werden nicht aufgrund einer körperlichen Einwirkung erzwungen, sondern ergeben sich nur aus den faktischen Gegebenheiten. Beispiele: (1) Verstecken von Autoschlüsseln oder Beschädigung von Autokabeln, um die Ankunft eines Konkurrenten zumindest zu verzögern oder um einen Autobesitzer zur Benutzung öffentlicher Verkehrsmittel oder des Fahrrads zu zwingen; Entwenden von Ausweispapieren, um eine Reise zu verhindern (jeweils keine Gewalt). Ebenso wenig übt Gewalt aus, wer auf einen 204 4. Kapitel. Straftaten gegen die persönliche Freiheit 29 30 31 Acker in beliebiger Weise einwirkt, um den Eigentümer zu „nötigen“, einen bestimmten Anbau zu unterlassen (LG Neubrandenburg StraFo 2012, 377 mit Bspr. Jahn, JuS 2012, 1140ff.). Genauso wenig wendet Gewalt an, wer mit Erfolg zum massenhaften Zugriff auf eine Firmenhomepage aufruft, um die Website des Unternehmens zu blockieren (OLG Frankfurt StV 2007, 244 mit Bspr. Jahn, JuS 2006, 943 ff.). (2) Im Nacktbade-Fall kommt es auf die Ziele des Täters an: Nimmt er die Kleidung weg, um den Badenden zum Bleiben zwecks heimlicher Beobachtung zu zwingen, entfällt Gewalt. Will er dagegen über äußere Kälteeinwirkungen das Opfer zu einem entwürdigenden Heimweg zwingen, so muss Gewalt bejaht werden (zu § 239 siehe " § 22 Rn. 10 ff.). Im Ganzen übereinstimmend Sch/Sch/Eisele, vor § 234 Rn. 13a; K/H/H/ Hellmann, BT 1, Rn. 398; Küpper/Börner, BT 1, § 3 Rn. 50; Eisele, BT I, Rn. 457 ff.; Geppert, Jura 2006, 35 f.; abweichend SK/Wolters, § 240 Rn. 14; vgl. ferner BGH JR 1988, 75; OLG Köln StV 1990, 266. Fazit: Der vom BVerfG geforderte Verzicht auf den vergeistigten Gewaltbegriff und die Rückbesinnung auf das Element der körperlichen Zwangswirkung schränken zwar die Reichweite des Nötigungstatbestandes ein, lassen aber seine Konturen deutlicher hervortreten. Bevor man von Strafbarkeitslücken spricht, sollte man erstens prüfen, inwieweit die Drohungsalternative bejaht werden kann (sehr weit Herzberg, GA 1996, 557 ff.; gegen ihn Hoyer, GA 1997, 451 ff. mit Replik Herzberg, GA 1998, 211 ff.; erg. "Rn. 40). Zweitens greifen in den fraglichen Fällen möglicherweise andere Strafvorschriften (wie §§ 123, 303, 315b I) oder auch Bußgeldtatbestände (insbesondere des Verkehrs- und Versammlungsrechts) ein. Drittens schließlich muss man sich mit der Strafwürdigkeit beschäftigen. 3. Sonstiges Die subjektive Komponente des Gewaltbegriffs (vgl. "Rn. 2, 23: „um … Widerstand zu überwinden“) setzt die Absicht zur Willensbeugung voraus (Nötigungsintention). Die Einwirkung auf den anderen darf nicht nur eine hingenommene Folge, sondern muss der Zweck des rechtswidrigen Verhaltens sein. Beispiele: Wer mit seinem Lkw eine Straße blockiert, um ihn bequem entladen zu können, und dadurch andere Verkehrsteilnehmer zum Anhalten zwingt, nimmt dies nur als Folge hin (OLG Hamm NStZ 2009, 213 f.). Ebenso übt keine Gewalt aus, wer ein anderes Fahrzeug oder eine Ausfahrt zuparkt, ohne die Blockade betroffener Fahrzeugführer (mit) zu bezwecken (OLG Brandenburg NStZ-RR 2014, 25, 26; A/W/Hilgendorf, § 9 Rn. 56). § 23. Nötigung 205 32 33 Entsprechend liegt es bei Verkehrsbehinderungen als unvermeidliche Nebenfolge von Demonstrationen. Das Gewaltmerkmal erfordert notwendig ein Handeln ohne oder gegen den Willen des Betroffenen. Sein Einverständnis schließt daher bereits den Tatbestand aus; dies gilt auch, wenn es erschlichen ist (vgl. BGHSt 14, 81, 82). Die Gewalt kann sich auch – als „Dreiecksnötigung“ – gegen Dritte, d. h. gegen andere Personen als den Nötigungsadressaten richten. Die Konstellation ist unproblematisch, wenn solche Gewalt auch beim Adressaten als körperlicher Zwang wirkt. Beispiel: Ein Blinder wird durch Gewalt gegen seinen Blindenführer zum Stehenbleiben veranlasst. Nach einer umstrittenen, indes vorzugswürdigen Ansicht genügt es auch, dass die körperliche Einwirkung auf den Dritten nur geeignet ist, den Willen des Adressaten – in gleicher Weise wie in den Drohungsfällen im Dreiecksverhältnis ("Rn. 43) – zu beugen. Beispiele: Quälen des Sohnes, um dessen Vater zu einer Aussage zu veranlassen; körperliche Gewaltanwendung gegen einen schutzbereiten Dritten, um das Opfer zur Duldung der Wegnahme oder anderer Handlungen zu zwingen (vgl. RGSt 17, 82; BGHSt 42, 378; Sch/Sch/Eisele, vor § 234 Rn. 19; erg. Rengier, BT I, § 7 Rn. 17). Nach der Gegenmeinung kommt hier nur eine Drohung in Betracht (LK/Altvater, 12. Aufl. § 240 Rn. 55; MüKo/Sinn, § 240 Rn. 66; zusammenfassend Geppert, Jura 2006, 32). Gewalt kann auch durch ein Unterlassen in Garantenstellung (§ 13) ausgeübt werden (h. M.; Fischer, § 240 Rn. 22; Sch/Sch/Eisele, vor § 234 Rn. 20). Beispiel: Der Garant hält eine ohne Nötigungswillen – etwa durch versehentliches Einsperren – herbeigeführte körperliche Zwangswirkung pflichtwidrig aufrecht, um (jetzt) ein bestimmtes Verhalten abzunötigen. – Zur Gewalt durch Unterlassen bei § 249 Rengier, BT I, § 7 Rn. 31 ff. 4. Andere Gewaltbegriffe Soweit andere Tatbestände ebenfalls ein Handeln mit Gewalt voraussetzen, können sich aus der Besonderheit des jeweiligen Straftatbestandes unterschiedliche Grenzen des Gewaltbegriffs ergeben. Zu § 113 I siehe " § 53 Rn. 12 ff.; zu § 249 Rengier, BT I, § 7 Rn. 8 ff. Beim Begriff der Gewalttätigkeit (§§ 113 II 2 Nr. 2, 121 III 2 Nr. 3, 124, 125 I Nr. 1) erlangt das Element der körperlichen 206 4. Kapitel. Straftaten gegen die persönliche Freiheit 34 35 36 37 38 „Kraft“-entfaltung größere Bedeutung (vgl. "Rn. 2, 5 f.). Gewalttätigkeit verlangt den Einsatz oder zumindest das In-Bewegung-Setzen physischer Kraft durch aggressives aktives Tun, das sich gegen einen Menschen oder eine Sache richtet (BGH NJW 1995, 2643, 2644; OLG Düsseldorf NJW 1993, 869; Sch/Sch/Sternberg-Lieben/Schittenhelm, § 125 Rn. 5 f.). III. Nötigungsmittel „Drohung mit einem empfindlichen Übel“ 1. Begriff der Drohung Drohung ist das (auch konkludente) Inaussichtstellen eines Übels, auf das der Drohende Einfluss hat oder zu haben vorgibt. Auf die Ernstlichkeit der Drohung aus der Sicht des Täters kommt es nicht an; entscheidend ist, dass das Opfer die Drohung ernst nehmen soll und nimmt (Opfersicht). Ob das Erfordernis der tatsächlichen Ernstnahme zum Drohungsbegriff gehört, ist nicht unbestritten (vgl. Küper/Zopfs, BT, Rn. 165 ff.; Rengier, BT I, § 7 Rn. 18). Die Frage hat aber im Rahmen des § 240 I keine praktische Bedeutung, weil ein Opfer, das die fehlende Ernsthaftigkeit durchschaut und sich trotzdem wie erstrebt verhält, jedenfalls nicht drohungsbedingt „genötigt“ werden kann. Zu Recht wird weiter auf ein seltener artikuliertes (Bedingungs-) Element der Drohung im Sinne einer Wenn-dann-Verknüpfung hingewiesen: Der Nötigende muss das Übel so zur Disposition stellen, dass seine Zufügung entfällt, wenn sich der Bedrohte dem Willen des Täters beugt. Demnach kann in den typischen Blockadefällen ("Rn. 21) die Drohungsalternative (Drohung mit dem Übel, sich überrollen zu lassen und dadurch für den Adressaten Strafbarkeitsrisiken zu schaffen?) erstens deshalb nicht bejaht werden, weil die Demonstranten nicht in Aussicht stellen, ihren Platz für den Fall zu räumen, dass sich der Betroffene fügt. Zweitens lässt sich einwenden, dass die Blockierer gar keinen Einfluss auf die Zufügung der Übel haben, weil die Tatherrschaft darüber beim Opfer liegt. Dazu Rheinländer, Bemmann-FS, 1997, 407 f.; MüKo/Sinn, § 240 Rn. 92 ff.; Zöller, GA 2004, 158; vgl. auch BGHSt 31, 195, 201. – Zur Wenn-dann-Verknüpfung siehe Schroeder, NJW 1996, 2629; Hoyer, GA 1997, 451 ff.; abl. Herzberg, GA 1996, 557 ff.; GA 1998, 211 ff. – Zur Diskussion erg. Schroeder, Meurer-GS, 2002, 237 ff. § 23. Nötigung 207 39 40 Die Drohung bezieht sich nur auf künftige Übel, während gegenwärtige Übelszufügungen allein unter das Gewaltmerkmal fallen können. Im Begriff der Drohung liegt ein maßgeblicher Grund für weite – indes problematische ("Rn. 7 ff.) – Gewaltbegriffe; denn man kann darin Wertungswidersprüche sehen, dass Verhaltensweisen, die im Falle ihrer Androhung den Tatbestand des § 240 erfüllen, im Falle des „Sofortvollzugs“ straflos bleiben. Beispiele: Stellt der Täter die in "Rn. 31 genannten Sachentziehungen und Sachbeschädigungen in Aussicht, um sein Ziel zu erreichen, so erfüllt er die Drohungsvariante. Vgl. hierzu BGH JR 1988, 75; SK/Wolters, § 240 Rn. 13; Sch/Sch/Eisele, vor § 234 Rn. 17a; Otto, JK 95, StGB § 240/15; aber auch Küpper/Börner, BT 1, § 3 Rn. 47. Von der Drohung muss die bloße Warnung unterschieden werden. Bei der Warnung weist der Täter nur auf einen Nachteil hin, der unabhängig von seinem Einfluss eintreten soll (vgl. BGH NStZ 2009, 692, 693; NJW 2014, 401, 403; erg. Rengier, BT I, § 11 Rn. 8). Im Fall 3a spielt es für die Drohung keine Rolle, dass A in Wirklichkeit nicht an eine Realisierung des angekündigten Übels dachte ("Rn. 39). Im Fall 3b liegt nur eine (straflose) Warnung vor. Die Drohung mit Übeln, die (auch nicht nahestehende) Dritte treffen sollen, genügt, wenn der Nötigungsadressat das einem anderen zugedachte Übel gleichermaßen für sich selbst als Übel empfindet und dadurch im Sinne des Täterverlangens motiviert – d. h. zu einem bestimmten Verhalten gezwungen – wird. Hierzu BGHSt 38, 83, 86: Bedrohung eines Zellengenossen; BGH NStZ 1987, 222: Bedrohung von Bankkunden. – Zur „Dreiecksnötigung“ in Gewaltfällen "Rn. 35. 2. Empfindliches Übel Inhalt der Drohung muss ein „Übel“, also ein Nachteil sein. Jeder Nachteil genügt, auch ein solcher, der von Rechts wegen hingenommen werden muss. „Empfindlich“ ist das angedrohte Übel, wenn der in Aussicht gestellte Nachteil von solcher Erheblichkeit ist, dass seine Ankündigung geeignet erscheint, den Bedrohten im Sinne des Täterverlangens zu motivieren. Dies entfällt, wenn von dem Bedrohten in seiner Lage erwartet werden kann, dass er der Drohung in besonnener Selbstbehauptung standhält (BGHSt 31, 195, 201; BGH NJW 208 4. Kapitel. Straftaten gegen die persönliche Freiheit 41 42 43 44 2014, 401, 403). Wohl kaum etwas anderes ist gemeint, wenn zum Teil auf die Haltung eines „besonnenen Durchschnittsmenschen“ abgestellt wird (OLG Karlsruhe NStZ-RR 1996, 296). Beispiele: (1) BGH NStZ 1982, 286 verneint die „Empfindlichkeit“ in einem Fall, in dem die Freundin des Angeklagten seiner Aufforderung, mit einem anderen Mann geschlechtlich zu verkehren, erst nachgab, als der Angeklagte drohte, sonst die Freundschaft zu beenden. (2) In BGH NStZ 1992, 278 drohte der Angeklagte in einem Schreiben an den Regierenden Bürgermeister von Berlin pauschal mit der Aufdeckung strafrechtlicher Verfehlungen von Parteigenossen, falls er nicht eine bestimmte Genehmigung erhalte; auch hier geht der BGH von der Notwendigkeit besonnener Selbstbehauptung aus. (3) Die Androhung eines Zivilprozesses kann ein empfindliches Übel darstellen (a. A. OLG Karlsruhe NStZ-RR 1996, 296), ist aber bei strittiger Rechtslage nicht verwerflich (Otto, JK 97, StGB § 240 II/4). Eher wird bei der Androhung, die Angelegenheit einem Rechtsanwalt zu übergeben, bereits das empfindliche Übel zu verneinen sein (OLG Karlsruhe JZ 2004, 101, 102). (4) Zur Nötigung durch anwaltliche Mahnschreiben BGH NJW 2014, 401 mit Anm. Tsambikakis; Beckemper, ZJS 2014, 210 ff.; Roxin, StV 2015, 447 ff. 3. Drohung mit einem Unterlassen Schwierigkeiten bereitet die Beurteilung von Fällen, in denen (aktiv!) mit der Ankündigung eines Unterlassens gedroht wird (zum Meinungsstand Küper/Zopfs, BT, Rn. 172 ff.). Die Nötigungsmacht des Täters beruht hier insbesondere darauf, dass er dem sich fügenden Opfer in Aussicht stellt, zu dessen Gunsten in einen laufenden nachteiligen Kausalprozess einzugreifen. Anders formuliert: Der Täter gibt zumindest vor, das Geschehen noch entscheidend beeinflussen zu können, und droht mit seiner Passivität, weil sein Nichtstun den Eintritt des empfindlichen Übels automatisch zur Folge hat. Es empfiehlt sich, wie folgt zu unterscheiden: (1) Bei der Ankündigung, ein rechtlich gebotenes Handeln zu unterlassen (rechtswidrige Unterlassung) ist die Bejahung einer tatbestandlichen Drohung unproblematisch. Denn hier trifft den Täter eine Rechtspflicht zur Vornahme der übelabwehrenden Handlung, hier hat das Opfer gleichsam einen „Anspruch“ auf Abwendung des empfindlichen Übels. Beispiele: Ein Polizist droht, eine inhaftierte Frau trotz Fristablaufs erst nach Gewährung von sexuellen Handlungen freizulassen. Eltern kündigen ihrem Sohn die Einstellung von Unterhaltszahlungen an, falls er nicht aus einem bestimmten Verein austrete (Falllösung bei Hillenkamp, JuS 2014, 929). A § 23. Nötigung 209 45 46 47 stellt dem verunglückten Nachbarn N seine nach § 323c I gebotene Hilfe nur in Aussicht, falls N ein bestimmtes Geheimnis verrate. S macht die Erfüllung einer für seine Gläubigerin G sehr wichtigen Verpflichtung davon abhängig, dass G mit ihm ausgeht. – Zur Ebene des § 253 siehe "Rn. 53. (2) Nach BGHSt 31, 195 kann aber auch in der Ankündigung, ein rechtlich nicht gebotenes Handeln zu unterlassen (rechtmäßige Unterlassung), die Drohung mit einem empfindlichen Übel liegen. In einer Konstellation wie im Fall 4 hat der BGH § 240 bejaht. Zu Recht: Für die Auffassung des BGH spricht nicht zuletzt die Überlegung, dass im Fall 4 die Drohung mit einem (rechtmäßigen) aktiven Tun (z. B. Absenden der Anzeige) unproblematisch den Tatbestand erfüllen würde. Dem steht im konkreten Fall die Ankündigung, die Absendung durch einen anderen nicht zu hindern, gleich. Im Grenzbereich sind Drohungen mit einem Tun bzw. Unterlassen kaum voneinander zu unterscheiden. Das angedrohte Unterlassen muss stets eine rechtlich erlaubte Handlung zum Gegenstand haben (z. B. Nichtrücknahme einer Strafanzeige wie im Fall 4). Dagegen ist die Ankündigung, eine rechtswidrige Handlung nicht zu begehen oder – mit anderen Worten – einen verbotenen Vorteil nicht zu verschaffen, ein Druckmittel, gegen das kein Schutz gewährt wird, weil ihm das Opfer von Rechts wegen in besonnener Selbstbehauptung standhalten muss. Wenn nämlich die Erlangung des Vorteils verboten ist und demnach verhindert werden soll, kann das Recht die Drohung mit der Nichterlangung des Vorteils nicht als rechtlich geschützten Eingriff in die Willensfreiheit einstufen (K/Hilgendorf, LPK-StGB, § 240 Rn. 24; Herzberg, JuS 1972, 572; Eisele, BT I, Rn. 479). Beispiele: Ein Zeuge „droht“ einer Angeklagten damit, zu einer Falschaussage vor Gericht nur bei sexuellen Gegenleistungen bereit zu sein. Ein Dozent lässt eine Studentin wissen, er werde ihre zu Recht mit „mangelhaft“ bewertete wichtige Klausur mit „ausreichend“ bewerten, wenn sie mit ihm schlafe, worauf sie eingeht (Falllösung bei Heger, JA 2014, 758). Ein Strafverfolgungsbeamter stellt unter entsprechenden Bedingungen das Verschwindenlassen der Strafakte in Aussicht. – Mit Blick auf § 253 siehe erg. Rengier, BT I, § 11 Rn. 10 Beispiele (3) und (4). Für die Fälle rechtmäßigen Unterlassens ist charakteristisch, dass sich der Täter ein auf die bedrohte Person zukommendes (den status quo verschlechterndes) Übel zunutze macht und dem Sinn nach die Botschaft verkündet, die Übelszufügung hänge von seinem Willen ab und werde von ihm – mit legalen Mitteln – gestoppt, wenn das Opfer willfährig sei (vgl. Roxin, JR 1983, 336). 210 4. Kapitel. Straftaten gegen die persönliche Freiheit 48 49 In der Fallbearbeitung besteht die Schwierigkeit darin, bei einem laufenden Kausalprozess die Unterlassungskomponente als Drohungsbestandteil überhaupt zu erkennen und dann herauszuarbeiten. Im Fall 4 ist dies die Ankündigung, dem Geschehen seinen Lauf zu lassen, d. h. dem Übel nicht abzuhelfen (rechtmäßiges Unterlassen), falls das Opfer die Erfüllung der Forderung ablehne. Auf einer vergleichbaren Ebene liegt die zu Nötigungszwecken ausgesprochene Drohung, eine Beziehung zu beenden (vgl. Beispiel 1 in "Rn. 45) oder langjährige Geschäftsbeziehungen abzubrechen, d. h. rechtmäßig nicht fortzusetzen (Falllösung bei Hillenkamp, JuS 1997, 822 f.). – Zur Ebene des § 253 siehe "Rn. 53. Beachte: Bei der Drohung mit einem rechtmäßigen Unterlassen bedarf die Frage der Verwerflichkeit (§ 240 II) besonderer Aufmerksamkeit ("Rn. 59 ff.). (3) Ein strafwürdiger Angriff auf die durch § 240 geschützte Willensautonomie entfällt allerdings dann, wenn der Täter als Druckmittel, gemessen am status quo, nicht eine Verschlechterung der Opfersituation einsetzt, also keine Einbuße an vorhandenen Werten in Aussicht stellt, sondern nur ankündigt, dem Adressaten der Erklärung werde „höchstens etwas entgehen, aber nichts geschehen, wenn er sich dem Ansinnen verweigert“ (Roxin, JR 1983, 336; ferner etwa Küpper/Börner, BT 1, § 3 Rn. 58; Eisele, BT I, Rn. 475). Beispiele: Ein Autofahrer erklärt einer müden Anhalterin, er nehme sie zu ihrem Wunschziel nur mit, falls sie mit ihm geschlechtlich verkehre. Ein Arbeitgeber kündigt einer Bewerberin an, sie nur einzustellen, wenn sie ein Schmiergeld zahle oder ihm sexuelle Wünsche erfülle. In solchen Fällen kann man sagen, dass der Handlungsspielraum des Opfers nur erweitert wird; da der Autofahrer/Arbeitgeber nicht verpflichtet ist, die Anhalterin mitzunehmen bzw. der Bewerberin die Stelle zu geben, steht diese im Verweigerungsfalle nicht schlechter als vorher da. Man wird insoweit schon das Drohen mit einem (den status quo verschlechternden) Übel verneinen oder auch argumentieren können, die Drohung mit dem Stehenlassen/Nichteinstellen stelle kein „empfindliches“ Übel dar, weil von der Adressatin bei wertender Betrachtung eine besonnene Selbstbehauptung erwartet werde. In BGH NJW 1993, 1807 hatte der Täter seinem Opfer schon eine Einstellungszusage gegeben, so dass die Bejahung des § 240, als der Täter nun die Einstellung von geschlechtlichen Leistungen abhängig machte, zutreffend ist. Zu beachten ist, dass tatbestandsrelevante Drohungen mit einem Unterlassen zum spezielleren Tatbestand der Erpressung (§ 253) füh- § 23. Nötigung 211 50 51 52 53 ren, wenn die Nötigung einen Vermögensnachteil zur Folge hat (dazu Rengier, BT I, § 11 Rn. 9 f.). IV. Nötigungserfolg § 240 ist ein Erfolgsdelikt. In der Fallbearbeitung wird die Prüfung und genaue Feststellung des tatbestandlichen Erfolges leicht übersehen. Der Täter muss gerade mit dem eingesetzten Nötigungsmittel das angestrebte Opferverhalten, das in (irgend) einer „Handlung, Duldung oder Unterlassung“ bestehen kann, in kausaler und objektiv zurechenbarer Weise herbeigeführt haben. Diesbezüglich spricht man auch von einem nötigungsspezifischen Zusammenhang zwischen Nötigungsmittel und Nötigungserfolg (Geppert, Jura 2006, 38; Sch/ Sch/Eisele, § 240 Rn. 14). Mit der „Handlung“ ist ein positives Tun gemeint. Was die „Duldung“ und „Unterlassung“ betrifft, so wird zwischen ihnen oft nicht genau unterschieden. Aus dem Blickwinkel der Fallbearbeitung kommt es darauf auch nicht unbedingt an. Exakterweise sollte man unter dem Begriff der „Unterlassung“ die Nichtvornahme einer möglichen Handlung verstehen. Von daher setzt die Unterlassung genauso wie die Handlung ein willensgetragenes Verhalten voraus. Deshalb kommt insoweit als Gewaltform nur vis compulsiva ("Rn. 3) in Betracht. Dagegen erfasst die „Duldung“ auch und gerade die Gewaltanwendung in der Form von vis absoluta (h. M.; BGH NStZ 1987, 70, 71; SK/Wolters, § 240 Rn. 27 ff.; NK/Kindhäuser, vor § 249 Rn. 21; K/ Schramm, BT I, § 13 Rn. 35; Küper/Zopfs, BT, Rn. 413 f.). Bei der Duldung wird das Opfer gezwungen, ohne eigene Entschließung die Einwirkung des Täters über sich ergehen lassen zu müssen. Dabei ist zu beachten: Aus der Struktur des Nötigungstatbestandes ergibt sich, dass der erduldete Nötigungserfolg nicht mit der Erduldung der Gewalt gleichgesetzt werden darf (BVerfGE 92, 1, 17; Fischer, § 240 Rn. 6). Ferner setzt eine Nötigung immer die Ausübung von Zwang auf den Willen des Opfers voraus. Beispiele: In einem verletzenden Faustschlag (Gewalt) liegt keine Nötigung zur Duldung des Körperverletzungserfolges. Ein Täter aber, der sein Opfer fesselt oder in den Zustand der Bewusstlosigkeit versetzt, damit er ungestört private Dokumente lesen kann, wirkt mittels absoluter Gewalt auf die Willensbildung ein und vollendet die Tat mit dem Lektürebeginn (Nötigungser- 212 4. Kapitel. Straftaten gegen die persönliche Freiheit 54 54a folg: Duldung des Lesens). Zum Erdulden eines Kusses nötigt mit Gewalt, wer eine jeden Annäherungsversuch ablehnende Frau am Arm ergreift, zu sich heranzieht und auf den Mund küsst (OLG Hamm bei Hecker, JuS 2013, 751 f.). Richtet sich die Tat gegen einen Schlafenden oder Besinnungslosen, so kann darin allein ein nötigender Angriff auf den Willen nicht gesehen werden. Erst wenn das Opfer erwacht und nun willensbeugende oder willensausschlie- ßende Gewalt erleiden muss, kommt eine vollendete Nötigung in Betracht (ebenso SK/Wolters, § 240 Rn. 27 ff.; LK/Altvater, 12. Aufl. § 240 Rn. 91; Geppert, Jura 2006, 32; siehe erg. " § 22 Rn. 5 zu Fall 1). Auch in dem Fall des forschenden Professors P (" § 22 Rn. 4) wirkt das bloße heimliche Einsperren noch nicht auf den Willen des P ein. Vollendet ist das Delikt, sobald der Genötigte unter der Einwirkung des Nötigungsmittels die verlangte Handlung vorgenommen oder mit ihrer Ausführung im Sinne eines bezweckten Teilerfolges begonnen hat (BGH NStZ 2004, 442; NStZ-RR 2006, 77; StV 2019, 331). In Duldungsfällen mit absolutem Zwang muss man darauf abstellen, ob der Täter die zu erduldende Handlung vorgenommen oder mit ihr angefangen hat. Ist danach ein Nötigungserfolg nicht festzustellen, so kann nur eine versuchte Nötigung vorliegen, die nach § 240 III strafbar ist. Beispiele für bloßen Versuch: Im Fall 3a nimmt B an der Blockadeaktion nicht teil; im Fall 4 geht das Mädchen auf das sexuelle Ansinnen nicht ein. Ein auf dem Weg zu einem bestimmten Endziel abgenötigter Teilerfolg reicht für die Annahme einer vollendeten Nötigung nur aus, wenn er nach den Vorstellungen des Täters als eigenständige Vorstufe des gewollten Enderfolgs selbstständige Bedeutung hat (BGH NStZ 2004, 442, 443; 2013, 36). Daher begeht, wer ein Opfer O durch Drohungen zur Abgabe einer mündlichen Erklärung gegenüber einer bestimmten Person zwingen will, die sich in einem anderen Raum aufhält, bloß eine versuchte Nötigung, wenn O diese Person zwar aufsucht, aber die verlangte Erklärung nicht abgibt; denn das vorbereitende Aufsuchen kann nicht als selbstständig bedeutsamer Teilerfolg gewertet werden (BGH NStZ 2004, 442, 443). – Ergänzend " § 24 Rn. 30. Nach BGHSt 37, 350 soll es für den Zusammenhang zwischen Nötigungshandlung (Hindernisbereiten durch Blockade) und Nötigungserfolg (Anhalten der Kraftfahrer) genügen, wenn die Polizei in einem unmittelbaren örtlich-zeitlichen Zusammenhang die Kraftfahrer, gegen die sich die Blockade richtet, anhält (im konkreten Fall: 200 bis 300 m vorher). Jedenfalls seit BVerfGE 92, 1 überzeugt dies nicht mehr (vgl. "Rn. 14 ff.; Altvater, NStZ 1995, 281 f.; zuvor schon abl. BayObLG NStZ 1990, 281; Eschenbach, Jura 1995, 14 ff.). Denn hier hat nicht gerade körperlich wirkende Gewalt der Blockierer, sondern § 23. Nötigung 213 55 56 der unter polizeilicher Eigenverantwortung erlassene – bußgeldbewehrte – Anhaltebefehl die Weiterfahrt unterbunden. Daher kommt ggf. nur eine versuchte Nötigung in Betracht. V. Verwerflichkeit gemäß § 240 II (Mittel-Zweck-Relation) 1. Grundlagen Während normalerweise mit der Tatbestandserfüllung und dem Fehlen von Rechtfertigungsgründen (schuldhaftes Handeln vorausgesetzt) die Strafbarkeit der Tat feststeht, hat der Gesetzgeber bei der Nötigung angesichts der weiten Fassung des § 240 I mit der Verwerflichkeitsklausel (§ 240 II) ein zusätzliches Korrektiv geschaffen, das notwendig ist, um nur strafwürdiges Nötigungsunrecht als tatbestandsmäßig-rechtswidriges Verhalten zu erfassen (BGHSt 35, 270, 275 f.). Aus dieser Ergänzungsfunktion des § 240 II folgt für die Fallbearbeitung: Nach der Bejahung des § 240 I sind zunächst etwaige in Betracht kommende Rechtfertigungsgründe zu prüfen; eine gerechtfertigte Tat kann nämlich nicht verwerflich sein. Anschließend muss, sofern kein Rechtfertigungsgrund eingreift, das besondere Verwerflichkeitsmerkmal erörtert werden. Dieser Aufbau (vorgeführt in BGHSt 39, 133, 136 ff. und in "Rn. 63a zu Fall 2) ist unabhängig davon sachgerecht, ob man § 240 II als Rechtswidrigkeitselement (h. M.), als Ergänzung des Tatbestandes (so Sch/Sch/Eisele, § 240 Rn. 16, 33) oder als gesamttatbewertendes Merkmal begreift (so etwa MüKo/Sinn, § 240 Rn. 118 ff.). 2. Feststellung der Verwerflichkeit a) Grundlagen. Im Rahmen der Verwerflichkeitsprüfung muss gemäß § 240 II das konkrete Nötigungsmittel, d. h. „die Anwendung der Gewalt“ oder „die Androhung des Übels“, zu „dem angestrebten Zweck“ in Beziehung gesetzt werden. Mit dem „angestrebten Zweck“ wiederum ist in erster Linie die in der Regel als Nahziel gewollte „Handlung, Duldung oder Unterlassung“ im Sinne des § 240 I gemeint (zu anderen Zwecken, namentlich den sog. Fernzielen "Rn. 65 ff.). Maßstab für die Bewertung der Mittel-Zweck-Relation ist der Begriff der Verwerflichkeit. Hierbei geht es um die objektive Feststellung, ob die Verhaltensweise im Rahmen einer Gesamtabwägung sozial unerträglich ist und daher strafwürdiges Unrecht darstellt (vgl. 214 4. Kapitel. Straftaten gegen die persönliche Freiheit 57 58 59 60 BGHSt 35, 270, 276 ff.; BGH NJW 2014, 401, 403; Lackner/Kühl, § 240 Rn. 18). Konkretisierend lassen sich folgende Orientierungslinien festlegen: Die Verwerflichkeit kann sich aus der rechtlichen Missbilligung entweder des Nötigungsmittels oder des Nötigungszwecks ergeben. Die Bejahung eines strafwürdigen Missverhältnisses liegt umso näher, je massiver und intensiver das Nötigungsmittel ist und je stärker das abgenötigte Verhalten in die Freiheit des Opfers eingreift; umgekehrt wird die Verwerflichkeit bei belangloseren Mitteln und geringfügigeren Eingriffen in die Willensfreiheit eher zu verneinen sein (OLG Stuttgart NJW 1991, 994). Auch bei einem jeweils rechtlich gebilligten Mittel und Nötigungszweck kann sich aus dem Missverhältnis von Mittel und Zweck die Verwerflichkeit ergeben. In dem wichtigen Fall der Drohung mit einer (rechtmäßigen) Strafanzeige kommt es darauf an, ob das bezweckte Verhalten mit der Straftat in einem inneren Zusammenhang steht. Beispiele: Der innere Zusammenhang liegt vor, wenn eine Entschuldigung, Wiedergutmachung oder ein im Sinne des § 253 II BGB angemessenes Schmerzensgeld verlangt wird. Er besteht nicht, wenn der Täter etwa mit einer Anzeige wegen Steuerhinterziehung droht, um die Erfüllung eines zivilrechtlichen Anspruchs zu erzwingen. Die Anwendung von Zwang, um (berechtigte) Ansprüche wie einen Räumungs- oder Herausgabeanspruch durchzusetzen, ist verwerflich, soweit die Grenzen erlaubter Selbsthilfe oder anderer Rechtfertigungsgründe überschritten werden; denn die Rechtsordnung erkennt Selbstjustiz in dieser Form nicht an (Vorrang staatlicher Zwangsmittel; vgl. dazu auch BGHSt 39, 133, 137 f.). § 240 II ist daher erfüllt, wenn ein Gläubiger seinem ausländischen Schuldner ankündigt, im Falle der Nichtzahlung den Sachverhalt der Ausländerbehörde vor dem Hintergrund einer Abschiebung zu melden; darüber hinaus fehlt hier der innere Zusammenhang zwischen dem verfolgten (rechtmäßigen) Zweck der Zahlung und dem eingesetzten Mittel der Meldung, das als solches auch nicht rechtlich missbilligt ist (OLG Düsseldorf NStZ-RR 1996, 5, 6). Im Fall 2 erfüllt X den Tatbestand des § 240 I, da er Gewalt anwendet und E zur Freigabe des Platzes zwingt. Fraglich ist, ob die Tat durch Notwehr (§ 32) gerechtfertigt ist. E begeht zwar keine (versuchte) Nötigung ("Rn. 22), verletzt aber immerhin das Parkvorrecht des X (§ 12 V StVO) § 23. Nötigung 215 61 62 63 63a und handelt insoweit ordnungswidrig gemäß §§ 49 I Nr. 1 i. V. m. 1 II StVO. Das auf diese Weise von E beeinträchtigte Recht auf Gemeingebrauch stellt als subjektives öffentliches Recht ein notwehrfähiges Rechtsgut dar (zutreffend BayObLG NJW 1995, 2646; Roxin/Greco, AT I, § 15 Rn. 31; Heinrich, JuS 1994, 18 f.; a. A. Krahl, JuS 2003, 1188, 1189). Doch könnte die Gebotenheit der Notwehr wegen eines krassen Missverhältnisses entfallen. Ein solches liegt jedenfalls bei einer Verletzung oder zumindest erheblichen Gefährdung der körperlichen Unversehrtheit des Fußgängers vor. Wenn jemand mit einem Pkw auf eine Person zufährt und diese dabei berührt, kann man wegen der letztlich unbeherrschbaren Risiken regelmäßig von einer derartigen Gefährdung ausgehen (a. A. OLG Naumburg NZV 1998, 163 f.). Also scheitert § 32 an der Gebotenheit der Verteidigungshandlung. An diese Überschreitung der Notwehrgrenzen anknüpfend ist abschließend auch die Verwerflichkeit gemäß § 240 II und damit die Strafbarkeit des X wegen Nötigung zu bejahen. – Kaum ein anderes Ergebnis dürfte sich ergeben, wenn man den Gemeingebrauch für nicht notwehrfähig hält, weil auch dann wegen der notwehrähnlichen Situation die Wertungen der Gebotenheit in das Verwerflichkeitsurteil einfließen. Ergänzend AG Villingen-Schwenningen bei Hecker, JuS 2019, 269 ff.; Kühl, AT, § 7 Rn. 35, 175; Sch/Sch/Perron/Eisele, § 32 Rn. 9; KK-OWiG/Rengier, § 15 Rn. 3, 35 ff.; NK/Toepel, § 240 Rn. 187; Brand/Strauß, JuS 2015, 336 mit Falllösung. b) (Sitz-)Blockaden. Schwierigkeiten bereitet die Feststellung der Verwerflichkeit vor allem bei (Sitz-)Blockaden. Unter dem Einfluss des BVerfG und mit Blick auf Art. 8 GG (BVerfGE 73, 206, 254 ff.; 76, 211, 217 ff.; BVerfG NJW 2011, 3020, 3022 f.) ist die Rechtsprechung anlässlich von Demonstrations-Fällen von dem Standpunkt abgerückt, dass die Anwendung von Gewalt in der Regel die Verwerflichkeit der Tat indiziere, und betont die Notwendigkeit einer Einzelabwägung. Bei dieser am Grundsatz der Verhältnismäßigkeit orientierten Zweck-Mittel-Relation sind als maßgebliche Tatumstände, welche die soziale Erträglichkeit der Tat erweisen können, insbesondere zu berücksichtigen: Eröffnung des Schutzbereichs von Art. 8 GG, Art und Maß der Auswirkungen auf betroffene Dritte und deren Grundrechte, Dauer und Intensität der Aktion, deren vorherige Bekanntgabe, Ausweichmöglichkeiten, Anzahl und Dringlichkeit blockierter Transporte sowie der Sachbezug zwischen den in ihrer Fortbewegungsfreiheit betroffenen Personen und dem Protestgegenstand (BVerfG NJW 2011, 3020, 3023). Umstritten ist, inwieweit neben diesen Faktoren, die für die Beurteilung desNahziels (das ist die Blockade zur Erregung öffentlicher Aufmerksamkeit) wesentlich sind, auch die sog. (politischen) Fernziele – 216 4. Kapitel. Straftaten gegen die persönliche Freiheit 64 65 wie Abrüstung, Friedenssicherung, Umweltschutz, Erhaltung von Arbeitsplätzen – als „angestrebter Zweck“ schon im Rahmen des § 240 II oder nur bei der Strafzumessung berücksichtigt werden dürfen. Zu Recht für § 240 II Sch/Sch/Eisele, § 240 Rn. 29; W/H/E/Engländer, BT 1, Rn. 383; a. A. BGHSt 35, 270; BayObLG NJW 1993, 212. – Zusammenfassend Küpper/Bode, Jura 1993, 191 f. Anders gefragt: Gehören zu dem angestrebten Zweck im Sinne des § 240 II auch die Fernziele des Täters oder allein seine Nahziele? Für die engere zweite Meinung spricht u. a. das Anliegen, sowohl Eingriffen in die Freiheitsrechte unbetroffener anderer entgegenzuwirken als auch das Urteil über die Strafbarkeit von politischen Einflüssen und persönlichen Einstellungen (auch des Richters) möglichst freizuhalten (BGHSt 35, 270, 280 ff.). Allerdings zögert außerhalb der Demonstrations-Fälle auch die Rechtsprechung nicht, vom „Nahziel“ unterscheidbare, rechtlich missbilligte subjektive Zwecksetzungen im Rahmen des § 240 II zu berücksichtigen. Beispiel (BGH NStZ 1997, 494 mit Anm. Otto, JK 98, StGB § 240/19): Doktorandin D bleibt ihrem Arbeitsplatz im Labor fern, weil ihr Betreuer Professor P sexuelle Kontakte sucht. Darauf ruft P bei D an und erklärt ihr, um die körperliche Nähe wiederherzustellen, sie müsse wieder ins Labor kommen, sonst gebe es keine Doktorarbeit. Aufgrund des Anrufs kehrt sie einige Tage später zurück. – Ginge es dem P nur darum, D etwaige Konsequenzen im Falle weiteren Fernbleibens vor Augen zu führen, so wäre die Tat nicht im Sinne des § 240 II zu missbilligen. Der unsittliche Zweck macht aber die Nötigung unabhängig davon verwerflich. Siehe auch die Falllösung bei Karitzky, Jura 2000, 368 f. (erzwungener Abbruch einer Vorlesung wegen frauenfeindlicher Äußerungen). Immerhin sollen in den Demonstrations-Fällen die Fernziele bei der Strafzumessung zu berücksichtigen sein. Man fragt sich, warum insoweit bei der Verwerflichkeitsprüfung das Prinzip der Gesamtabwägung eingeschränkt wird. Zudem sind gewisse Schwierigkeiten, die Fernziele aus den für § 240 maßgeblichen Zwecken/Tatumständen vollständig auszublenden, nicht zu übersehen. So will das OLG Stuttgart (NJW 1992, 2714, 2715 und 2716) die Ernsthaftigkeit der Handlungsmotive – Sorgen, echte Gewissensnot – einbeziehen. Insgesamt verdient die Meinung den Vorzug, die grundsätzlich alle Zwecksetzungen in das Verwerflichkeitsurteil einfließen lässt (ebenso Lackner/Kühl, § 240 Rn. 18a; Geppert, Jura 2006, 39 f.). § 23. Nötigung 217 66 67 68 Auf dieser Linie betont auch das BVerfG, dass es verfassungsrechtlichen Anforderungen entspricht, wenn im Rahmen des § 240 II „alle für die Mittel-Zweck-Relation wesentlichen Umstände und Beziehungen erfasst werden und eine Abwägung der auf dem Spiel stehenden Rechte, Güter und Interessen nach ihrem Gewicht in der sie betreffenden Situation erfolgt“. In diese Abwägung sei auch das Gewicht des verfolgten kommunikativen Anliegens, der Kommunikationszweck, einzubeziehen (hier: Protest gegen die Nutzung der Kernkraft). Der Strafverfolgungsbehörde stehe aber keine Bewertung zu, ob sie das Anliegen als nützlich und wertvoll einschätze oder es missbillige (BVerfGE 104, 92, 109 ff.; BVerfG NJW 2011, 3020, 3023). Im Fall 1 wenden die Kernkraftgegner auch im Lichte von BVerfGE 92, 1 Gewalt an ("Rn. 17 f.). Die abgenötigte, bezweckte Handlung liegt im Anhalten. Zählt man im Rahmen des § 240 II das Fernziel (Warnung vor Kernkraft) nicht zu den berücksichtigungsfähigen angestrebten Zwecken, so hängt die Frage der Verwerflichkeit insbesondere von einer näheren Feststellung und Bewertung der in "Rn. 64 genannten maßgeblichen Tatumstände ab. Ergibt sich bei dieser Prüfung eine günstige Tendenz, so hat die Rechtsprechung zum Teil auch Blockaden bis zu einer halben Stunde Dauer als nicht verwerflich eingestuft (vgl. OLG Zweibrücken NJW 1991, 53, 55; OLG Stuttgart NJW 1992, 2713). Berücksichtigt man das Fernziel, so spielen insbesondere das Gewicht des verfolgten Anliegens und die Ernsthaftigkeit der Handlungsmotive eine zusätzliche Rolle. VI. Subjektiver Tatbestand, Irrtum Der subjektive Tatbestand setzt Vorsatz voraus (§ 15). Bezüglich der angewendeten Nötigungsmittel genügt auf jeden Fall dolus eventualis. Umstritten ist aber, inwieweit die Vorsatzanforderungen hinsichtlich des Nötigungserfolges zu verschärfen sind (zusammenfassend Fischer, § 240 Rn. 53): Die engste Meinung, die sich vor allem auf § 240 II beruft („zu dem angestrebten Zweck“), fordert generell, dass das abgenötigte Verhalten im Sinne zielgerichteten Handelns beabsichtigt gewesen sein muss. Nach der weitesten Ansicht soll durchgehend dolus eventualis ausreichen. Diese Ansicht berücksichtigt allerdings zu wenig die Finalstruktur der Gewalt: Da das Gewaltmerkmal als subjektive Komponente die Absicht zur Willensbeugung enthält ("Rn. 2 f., 23, 33), reicht jedenfalls bei der Gewaltvariante bezüglich des abgenötig- 218 4. Kapitel. Straftaten gegen die persönliche Freiheit 69 70 ten Verhaltens dolus eventualis nicht aus. Wer also mit seinem Fahrzeug eine Einfahrt blockiert, um eine Besorgung zu erledigen, erfüllt nicht § 240, wenn er Behinderungen anderer bloß hinnimmt. A/W/Hilgendorf, § 9 Rn. 56, 89; Küper/Zopfs, BT, Rn. 285, 286; im Ergebnis richtig BayObLG NJW 1989, 1621, 1622. – Zur engsten Meinung siehe Sch/Sch/Eisele, § 240 Rn. 34; SK/Wolters, § 240 Rn. 7; MüKo/Sinn, § 240 Rn. 105; zur weitesten Ansicht BGHSt 5, 245, 246; LK/Altvater, 12. Aufl. § 240 Rn. 150; Otto, BT, § 27 Rn. 25 ff. – Die Streitfrage wird in den meisten Nötigungsfällen keine Rolle spielen, weil der Täter den Nötigungserfolg im Sinne der engsten Meinung erstrebt. Was den Irrtum über die Verwerflichkeit der Tat anbelangt, so wirkt sich der Streit, ob die Verwerflichkeitsklausel zum Tatbestand oder zur Rechtswidrigkeit gehört ("Rn. 58), im Ergebnis nicht aus. Denn nach der ersten (Minderheits-)Meinung erfordert der Vorsatz lediglich die Kenntnis der tatsächlichen Umstände, die das Verwerflichkeitsurteil begründen; folglich liegt ein Tatbestandsirrtum (§ 16 I 1) nur vor, wenn die falsche Wertung auf der Verkennung von Tatsachen beruht (Sch/Sch/Eisele, § 240 Rn. 35). Die Einordnung bei der Rechtswidrigkeit führt im Falle der Tatsachenverkennung zu einem Erlaubnistatbestandsirrtum; dieser wiederum schließt nach ganz h. M. die Bestrafung aus dem Vorsatzdelikt ebenfalls aus (Rengier, AT, § 30). Reine Fehlwertungen im rechtlichen Bereich werden von beiden Meinungen als Verbotsirrtum (§ 17) behandelt. VII. Besonders schwere Fälle, Konkurrenzen § 240 IV enthält Strafzumessungsregeln für besonders schwere Fälle in der Form der Regelbeispielstechnik (vgl. Rengier, BT I, § 3 Rn. 1 ff. zu § 243). Zu § 240 IV 2 Nr. 3 siehe Rengier, BT I, § 13 Rn. 282 (zu § 263 III 2 Nr. 4) und zur entsprechenden Anwendung des § 28 II auf die Amtsträgereigenschaft den Fall in " § 59 Rn. 5. Konkurrenzen: Soweit § 240 zwingend in anderen Tatbeständen wie den §§ 177, 249, 253 enthalten ist, bedarf die Nötigung keiner besonderen Prüfung. Das Gleiche gilt bei Gewaltdelikten (Tötung, Körperverletzung), falls sich der Nötigungsaspekt als typische Begleiterscheinung in der erzwungenen Duldung der Gewalt erschöpft. Nur wenn die Nötigung über das zur Verwirklichung der Vergewaltigung, des Raubes (usw.) Erforderliche hinausgeht oder der Täter weitergehende Zwecke verfolgt, kommt der Nötigung ein eigenstän- § 23. Nötigung 219 71 72 73 74 diger Unrechtsgehalt zu, und es besteht mit dem Verletzungsdelikt Tateinheit (vgl. BGH NStZ-RR 1996, 227 f.). Beispiele: Anfahren mit Pkw (§ 224 I Nr. 2), um jemanden zum Verlassen eines Platzes zu bewegen (§ 240); Misshandlungen (§ 223), um eine Unterschrift zu erzwingen oder eine Aussage zu verhindern (§ 240). – Zur Konkurrenz mit § 239 siehe schon " § 22 Rn. 27 f. Empfehlungen zur vertiefenden Lektüre: Rechtsprechung: BVerfGE 92, 1 (Verfassungswidrigkeit des erweiterten Gewaltbegriffs bei Sitzdemonstrationen); BVerfG NJW 2011, 3020 (Zweite- Reihe-Rechtsprechung und Verwerflichkeitskriterien); BGHSt 37, 350 gegen BayObLG NStZ 1990, 281 (Zusammenhang zwischen Blockade und Nötigungserfolg); BGHSt 41, 182 (Zweite-Reihe-Rechtsprechung); BGH NStZ 1992, 278 (Empfindlichkeit des angedrohten Übels); OLG Celle NZV 2009, 199 (Anwendung von Gewalt durch Abbremsmanöver). Literatur: Amelung, Sitzblockaden, Gewalt und Kraftentfaltung, NJW 1995, 2584 ff.; Eisele, Nötigung durch Gewalt im Straßenverkehr, JA 2009, 69 ff.; Geppert, Die Nötigung (§ 240 StGB), Jura 2006, 31 ff.; Jahn, Zur strafrechtlichen Bewertung von Sitzblockaden als Nötigung – BGH NJW 1988, 1739 (= BGHSt 35, 270), JuS 1988, 946 ff.; Küpper/Bode, Neuere Entwicklungen zur Nötigung durch Sitzblockaden, Jura 1993, 187 ff. § 24. Erpresserischer Menschenraub (§ 239a) und Geiselnahme (§ 239b) Fall 1: a) A stürmt in eine Bank, richtet seine Schusswaffe auf einen anwesenden Kunden („Keine Bewegung!“) und droht, den Kunden zu erschießen, wenn ihm nicht der durch Panzerglas geschützte Kassierer K schleunigst alles Geld herausgebe. K übergibt 10.000 €, woraufhin A das Weite sucht. b) Variante: A merkt, dass K einen Alarmknopf gedrückt hat. Deshalb veranlasst er K zusätzlich, bei der Polizei anzurufen und diese eindringlich davor zu warnen, angesichts der Bedrohung des Kunden zu schnell zu kommen. A kann mit den 10.000 € fliehen (vgl. BGHSt 25, 386). "Rn. 25, 42, 44 Fall 2: Die Eltern V und M haben eine fünf Monate alte Tochter T. Als Kriminalbeamte den V aufgrund eines Haftbefehls in der gemeinsamen Wohnung festnehmen wollen, ergreift V, eine spontane Anregung der M aufnehmend, die T, richtet ein Brotmesser auf das Kind und droht, es umzubringen, falls die Beamten ihr Vorhaben nicht aufgäben, was diese nach zweistündigen Verhandlungen schließlich tun (vgl. BGHSt 26, 70). "Rn. 45 Fall 3: a) Die Täter entführen den wohlhabenden X in der Absicht, ihn festzuhalten, in Todesangst zu versetzen und erst freizulassen, wenn sie von ihm ein Lösegeld erhalten haben. b) 1. Variante: Die Täter sperren X in derselben Absicht ein. c) 2. Variante: Dem entführten/eingesperrten X wird unter Dro- 220 4. Kapitel. Straftaten gegen die persönliche Freiheit hungen und Schlägen klargemacht, was er zu erwarten habe, wenn er weiterhin „fällige Schutzgelder“ nicht bezahle. "Rn. 10, 15, 22, 23 I. Grundlagen Die §§ 239a, 239b schützen hauptsächlich die Freiheit sowohl des Opfers der Tathandlung als auch des Nötigungsadressaten. Beide Tatbestände sind weitgehend parallel konstruiert. Insbesondere enthalten sie im jeweiligen Abs. 1 zwei Tatbestandsvarianten, nämlich (1) die Var. 1 mit den übereinstimmenden Tathandlungen des Entführens und Sich-Bemächtigens (Entführungs- und Bemächtigungstatbestand) sowie (2) die Var. 2 mit dem Ausnutzen einer durch eine solche Handlung geschaffenen Lage (Ausnutzungstatbestand). Die Unterschiede der jeweiligen Var. 1 liegen im subjektiven Tatbestand bei der Absicht (wobei dann hinsichtlich der Erfassung des Zwei- sowie Drei-Personen-Verhältnisses wieder Übereinstimmung besteht). II. Fallbearbeitung und Aufbaufragen 1. Vorprüfungen In der Fallbearbeitung empfiehlt es sich, um Inzidentprüfungen zu vermeiden, vor der Erörterung des § 239a I die etwaigen – ggf. auch bloß versuchten – Erpressungstaten (§§ 253, 255, 250) selbstständig zu prüfen. Dabei bleibt zu beachten, dass trotz insoweit zu verneinender Strafbarkeit der Tatbestand des § 239a I Var. 1 immer noch vorliegen kann, weil es dort nur auf die (Erpressungs-)Absicht ankommt. Eine entsprechende Vorgehensweise empfiehlt sich im Rahmen des § 239b I. Hier wird eine „Vorprüfung“ sinnvoll sein, wenn der Täter objektiv mit einem qualifizierten Übel (Tod, schwere Körperverletzung oder über eine Woche Freiheitsentziehung) gedroht und möglicherweise diese Drohung auch realisiert hat. In Betracht kommen dann neben den §§ 255, 249, (22) vor allem die §§ 211 ff., 223 ff., 239 I, III Nr. 1, 240, (22). Wiederum darf man nicht übersehen, dass eine Verneinung dieser Tatbestände einer Strafbarkeit nach § 239b I Var. 1 nicht entgegensteht, weil es auch hier nur auf die entsprechende Drohungsabsicht ankommt. § 24. Erpresserischer Menschenraub und Geiselnahme 221 1 2 2. Aufbauschema für §§ 239a/b I Var. 1 Nach den „Vorprüfungen“ wendet man sich der in der Regel einschlägigen Var. 1 des § 239a I bzw. § 239b I zu. Die vergleichende Gegenüberstellung der folgenden Aufbauvorschläge soll die parallelen Strukturen und die Unterschiede deutlich machen: § 239a I 1. Var. § 239b I 1. Var. I. Tatbestandsmäßigkeit 1. Objektiver Tatbestand Entführen oder Sich-Bemächtigen (eines anderen Menschen) 2. Subjektiver Tatbestand a) Vorsatz b) Absicht zu einer Erpressung aa) Nötigungsmittel: die der §§ 240, 253 genügen bb) Erstrebter Nötigungserfolg: Vermögensverfügung bzw. nach a. A. auch Duldung der Vermögensschädigung cc) Im Rahmen eines Zwei- oder Drei- Personen-Verhältnisses I. Tatbestandsmäßigkeit 1. Objektiver Tatbestand Entführen oder Sich-Bemächtigen (eines anderen Menschen) 2. Subjektiver Tatbestand a) Vorsatz b) Absicht zu einer Nötigung aa) Nötigungsmittel: qualifiziert durch Drohung mit Tod usw. bb) Erstrebter Nötigungserfolg: beliebig cc) Im Rahmen eines Zwei- oder Drei- Personen-Verhältnisses II. Rechtswidrigkeit II. Rechtswidrigkeit III. Schuld III. Schuld Anschließend sind ggf. Fragen der Todeserfolgsqualifikation (§§ 239a III, 239b II) und tätigen Reue (§§ 239a IV, 239b II) zu erörtern. – Zum Verhältnis der beiden Vorschriften erg. "Rn. 12, 40. 222 4. Kapitel. Straftaten gegen die persönliche Freiheit 3 3. Aufbauschema für § 239a I Var. 2 Die strukturellen Besonderheiten der Var. 2 des § 239a I versteht man wohl am besten, wenn man diese Variante mit der Var. 1 des § 239a I vergleicht: § 239a I 1. Var. § 239a I 2. Var. I. Tatbestandsmäßigkeit 1. Objektiver Tatbestand Entführen oder Sich-Bemächtigen (eines anderen Menschen) I. Tatbestandsmäßigkeit 1. Objektiver Tatbestand a) Entführen oder Sich- Bemächtigen (eines anderen Menschen) ohne Erpressungsabsicht b) Begehung einer zumindest versuchten (str.) Erpressung unter Ausnutzung der durch oben a) geschaffenen Lage 2. Subjektiver Tatbestand a) Vorsatz b) Erpressungsabsicht (" Rn. 3) 2. Subjektiver Tatbestand Vorsatz II. Rechtswidrigkeit II. Rechtswidrigkeit III. Schuld III. Schuld Die Gegenüberstellung macht deutlich, dass man zu dem Ausnutzungstatbestand des § 239a I Var. 2 gelangt, wenn bezüglich der Var. 1 die Erpressungsabsicht fehlt, diese aber später gefasst und tatsächlich umgesetzt wird. Was die insoweit erforderliche objektive Begehung der (versuchten) Erpressung betrifft, so verweist man in Punkt I.1.b auf die „Vorprüfung“. § 24. Erpresserischer Menschenraub und Geiselnahme 223 4 4. Aufbauschema für § 239b I Var. 2 In entsprechender Weise sind die beiden Varianten des § 239b I gegenüberzustellen: § 239b I 1. Var. § 239b I 2. Var. I. Tatbestandsmäßigkeit 1. Objektiver Tatbestand Entführen oder Sich-Bemächtigen (eines anderen Menschen) I. Tatbestandsmäßigkeit 1. Objektiver Tatbestand a) Entführen oder Sich- Bemächtigen (eines anderen Menschen) ohne qualifizierte Nötigungsabsicht b) Begehung einer zumindest versuchten (str.) Nötigung durch Drohung mit einem qualifizierten Übel unter Ausnutzung der durch oben a) geschaffenen Lage 2. Subjektiver Tatbestand a) Vorsatz b) Qualifizierte Nötigungsabsicht (" Rn. 3) 2. Subjektiver Tatbestand Vorsatz II. Rechtswidrigkeit II. Rechtswidrigkeit III. Schuld III. Schuld Bei § 239b I Var. 2 schafft der Täter die Entführungs- oder Bemächtigungslage ohne qualifizierte Nötigungsabsicht, fasst diese aber später und setzt sie auch objektiv um (insoweit in Punkt I.1.b wieder Verweis auf die „Vorprüfung“). 224 4. Kapitel. Straftaten gegen die persönliche Freiheit 4a III. Entführungs- und Bemächtigungstatbestand des § 239a I Var. 1 1. Objektiver Tatbestand a) Entführen. Für den objektiven Tatbestand des § 239a I Var. 1 genügt es einmal, dass der Täter einen Menschen entführt. Das Entführen setzt erstens eine Ortsveränderung voraus, die – zweitens – zu einer hilflosen Lage des Opfers führt. Hilflos ist die Lage, wenn sich das Opfer in der konkreten Situation dem ungehemmten Einfluss des Täters preisgegeben sieht. Zum Begriff des Entführens gehört weiter, dass die Ortsveränderung gegen oder ohne den Willen des Opfers bewirkt wird. Als Tatmittel kommen Gewalt (" § 23 Rn. 2 ff.), Drohung (" § 23 Rn. 39 ff.) und List in Betracht (BGH NStZ 1996, 276, 277). Die List umschreibt ein Verhalten, das darauf abzielt, unter geflissentlichem und geschicktem Verbergen der wahren Zwecke oder Mittel die Ziele des Täters durchzusetzen. Ein tatbestandsausschließendes Einverständnis setzt voraus, dass das Opfer in die Ortsveränderung einwilligt und über ihren Zweck nicht im Unklaren gelassen wird (BGH NStZ 1996, 276, 277; MüKo/Renzikowski, § 239a Rn. 29). b) Sich-Bemächtigen. Die zweite Tatmodalität erfordert keine Ortsveränderung. Üblicherweise versteht man unter dem Sich-Bemächtigen die Begründung physischer Herrschaft über das Opfer, wobei nicht unbedingt § 239 I erfüllt sein muss (BGH NStZ 2002, 31, 32; 2006, 448, 449). Mit anderen Worten: Gemeint ist die Erlangung der Verfügungsgewalt über den Körper eines anderen, der dadurch an einer freien Bestimmung über sich selbst gehindert wird. Beispiele: (1) Bankkunden/Bankangestellte werden festgehalten und bedroht, um die Herausgabe von Banknoten durch den Kassierer zu erzwingen. Ein Unternehmer wird in seiner Privatwohnung gefesselt und eingesperrt, bis das erpresste Lösegeld eingetroffen ist. Das In-Schach-Halten mit einer auch scheinbar geladenen Schusswaffe genügt (Fall 1; BGH NStZ 1986, 186; 2002, 31, 32; Rengier, GA 1985, 314 ff.). Auch in der „Begleitung“ eines Erpressungsopfers etwa zu einem Geldautomaten durch einen physisch überlegenen bewaffneten Bewacher liegt eine Bemächtigung (BGH NStZ 2006, 448, 449; NStZ-RR 2007, 77). (2) Die Begründung einer (neuen) physischen Herrschaft kann auch durch einen Täter erfolgen, der sich eines Opfers bemächtigt, das zuvor Dritte ent- § 24. Erpresserischer Menschenraub und Geiselnahme 225 5 6 7 führt oder in sonstiger Weise ihrer Macht unterworfen haben (BGH NStZ 2014, 316, 317). Das Sich-Bemächtigen entfällt nicht dadurch, dass sich eine sog. „Ersatzgeisel“ (mehr oder weniger) „freiwillig“ in die Hände des Täters begibt; typisch dafür ist der Austausch eines Polizisten gegen als Geiseln genommene Frauen/Kinder (vgl. BGHSt 26, 70, 72). Etwas anderes gilt bei bloßen „Scheingeiseln“; denn hier wirken Täter und (angebliches) Opfer kollusiv zusammen und täuschen daher das Sich- Bemächtigen in Wirklichkeit nur vor (K/H/H/Heinrich, BT 2, Rn. 473; offen gelassen von BGHSt 26, 70, 72). Siehe ferner Fall 2 "Rn. 45. 2. Subjektiver Tatbestand a) Grundlagen. Der nach dem Vorsatz zu prüfende besondere subjektive Absichtstatbestand erfasst zwei unterschiedliche Konstellationen: Der Täter muss die Absicht haben (im Sinne zielgerichteten Wollens), entweder „die Sorge des Opfers um sein Wohl“ (Zwei-Personen-Verhältnis) oder „die Sorge eines Dritten um das Wohl des Opfers“ (Drei-Personen-Verhältnis) „zu einer Erpressung (§ 253) auszunutzen“. Den erpresserischen Menschenraub im Zwei-Personen-Verhältnis hat der Gesetzgeber 1989 nachträglich eingeführt. Danach können das Opfer der Tathandlung und der zu Erpressende identisch sein. Man muss sich diesen Anwendungsfall des § 239a im Zwei-Personen-Verhältnis besonders einschärfen, weil das klassische Tatbild durch die Dreiecksstruktur geprägt ist. Beispiele enthalten die Fälle 3a und 3b. In dem klassischen Fall mit dem Drei-Personen-Verhältnis fallen das Opfer der Tathandlung und der zu Erpressende auseinander. Beispiele: Kindesentführung, um von Eltern Lösegeld zu erpressen; Bedrohung von Bankkunden entsprechend "Rn. 7, um Geldherausgabe zu erzwingen. b) Erpressungsabsicht. Zugleich mit dem Entführen oder Sich-Bemächtigen muss der Täter die Absicht haben, unter Ausnutzung der Sorge des Opfers bzw. eines Dritten eine Erpressung zu begehen. Ob die Sorge wirklich entsteht oder die Erpressung (später) auch tatsächlich in strafbarer Weise zumindest versucht wird, spielt für die Tatvollendung keine Rolle. Entscheidend ist, dass die Tätervorstellung, 226 4. Kapitel. Straftaten gegen die persönliche Freiheit 8 9 10 11 12 auf die es allein ankommt, sämtliche Voraussetzungen des § 253 – die im Falle des § 255 natürlich auch vorliegen – erfassen (zum Aufbau "Rn. 2, 3). Beispiel: Wenn der Täter etwa mit einer Entführung nur einen fälligen Anspruch befriedigen will, entfällt bezüglich § 253 die Rechtswidrigkeit der erstrebten Bereicherung (Rengier, BT I, § 11 Rn. 33) und damit dann auch der subjektive Tatbestand des § 239a I Var. 1 Jetzt darf nicht übersehen werden, dass, sofern die Absicht zur Drohung mit qualifizierten Nötigungsmitteln vorliegt, eine Bestrafung aus § 239b I Var. 1 möglich bleibt ("Rn. 28; Sch/ Sch/Eisele, § 239b Rn. 9). In entsprechender Weise muss § 239a I Var. 1 verneint werden, sofern man allein Raubabsichten feststellen kann (zur Abgrenzung mit § 255 siehe Rengier, BT I, § 11 Rn. 33 ff.). Doch darf die anschlie- ßende Prüfung des § 239b I Var. 1 auch hier nicht übersehen werden (erg. "Rn. 32). Weiter ist zu beachten: Zwar grenzt der BGH zwischen § 249 und § 255 nach dem äußeren Erscheinungsbild ab (dazu Rengier, BT I, § 11 Rn. 15, 39), sieht aber den Raub als einen die Erpressung verdrängenden Tatbestand an mit der Konsequenz, dass aus dem Blickwinkel der Rechtsprechung Raubabsichten in der Regel Erpressungsabsichten einschließen und insoweit die Absicht zu einem Raub von § 239a I Var. 1 miterfasst wird (BGH NStZ 2003, 604 f.; 2006, 448, 449). c) Zeitlicher Zusammenhang. Zwischen der Bemächtigungslage und der beabsichtigten Erpressung muss ein zeitlicher Zusammenhang derart bestehen, dass der Täter das Opfer oder einen Dritten während der Dauer der Zwangslage erpressen will. Diese angesichts der hohen Mindeststrafe gebotene restriktive Auslegung bringt die besondere Gefährlichkeit der Tat insoweit zum Ausdruck, als der Täter seine Drohung in der Bemächtigungssituation jederzeit realisieren kann. Das Kriterium des zeitlichen Zusammenhangs lässt sich aus dem Wortlaut ableiten: Die Absicht des Täters bezieht sich nur dann auf ein „Ausnutzen“, wenn der Erpressungsadressat den Forderungen in Kenntnis und gerade aufgrund einer bestehenden Zwangslage nachkommen soll. Daher ist der Tatbestand zu verneinen, wenn die erstrebte Vermögensverfügung nicht während, sondern erst nach Beendigung der Entführungs-/Bemächtigungslage erfolgen soll. Im Wortlaut besonders deutlich ist insoweit die Var. 2 des § 239a I, die ein „Ausnutzen der Lage“ verlangt und die Auslegung der Var. 1 in- § 24. Erpresserischer Menschenraub und Geiselnahme 227 13 14 soweit mit prägt, als das Ausnutzen im Sinne der Var. 2 bei der Var. 1 ins Subjektive vorverlagert ist (erg. "Rn. 18). Der BGH spricht diesbezüglich – ohne erkennbaren sachlichen Unterschied – von einem „funktionalen und zeitlichen“ Zusammenhang. Einschlägige Konstellationen werden meist im Rahmen von Zwei-Personen-Verhältnissen aktuell, doch gilt für das Drei-Personen-Verhältnis nichts anderes (hierzu BGH NStZ 1996, 277; NStZ-RR 1997, 100; 2009, 16 f.; 4 StR 607/16 Rn. 11; MüKo/Renzikowski, § 239a Rn. 45). Beispiele: Im Fall 3c geht es um eine Zwei-Personen-Konstellation, bei der der notwendige zeitliche Zusammenhang fehlt und § 239a I Var. 1 deshalb entfällt. X soll sich offenbar in „Freiheit“ und nicht unter dem direkten Druck der tatbestandlichen Zwangslage um das Geld kümmern. Demgegenüber ist in den Fällen 3a und 3b der Zusammenhang von Zwangslage und beabsichtigter schädigender Erpressung gegeben. Als Dreieckskonstellation ohne zeitlichen Zusammenhang, die § 239a I Var. 1 nicht erfasst, kann man sich den Fall vorstellen, dass die Eltern das Lösegeld für ihre entführte Tochter erst nach deren Freilassung zahlen sollen und dies danach auch tun, weil der Täter für den Fall der Nichtzahlung mit einer erneuten Entführung gedroht hat. d) Restriktive Auslegung im Zwei-Personen-Verhältnis. Die Erstreckung des Tatbestandes auf Zwei-Personen-Verhältnisse hat die zweifelhafte Konsequenz, dass § 239a mit seiner hohen (Regel-)Mindeststrafe vom Wortlaut her nun auch einen großen Teil typischer räuberischer Erpressungen erfasst, da derartige Taten vielfach mit einem Sich-Bemächtigen einhergehen. Beispiele: Die Täter passen nach Geschäftsschluss den Filialleiter einer Bank ab und zwingen ihn mit vorgehaltenen Waffen, den Tresor zu öffnen und das vorhandene Geld herauszugeben (vgl. BGH NStZ 1996, 277 f.; StV 1996, 266). Ein Autofahrer oder Passant wird von hinten angefallen und mit einer Schnur gewürgt, um die Aushändigung der Geldbörse abzunötigen. Generell: Überfälle, bei denen das Opfer insbesondere mit – auch ungeladenen – Schusswaffen in Schach gehalten und zur Herausgabe von Vermögenswerten gezwungen wird. Vor dem Hintergrund solcher Fälle und der hohen Strafdrohung plädiert die h. M. zu Recht für eine einschränkende Auslegung des § 239a (und des § 239b) in der Zweierkonstellation (beachte erg. "Rn. 25). Als Gründe werden vor allem angeführt (vgl. BGHSt 39, 36, 41 f.; 39, 330, 332, 334): (1) Klassische Erpressungsfälle dürfen nicht hinter § 239a gleichsam in die „zweite Reihe“ gerückt werden. 228 4. Kapitel. Straftaten gegen die persönliche Freiheit 15 16 17 (2) Die Anwendung des § 239a führt zu vom Gesetzgeber nicht bedachten Erhöhungen der Mindeststrafe zu Lasten der Täter. (3) Bei Anwendung des § 239a (frühe Vollendung!) drohen im Stadium der §§ 255, 22 Rücktritte ins Leere zu laufen (beachte jedoch § 239a IV). Auch wenn die Diskussion über die Notwendigkeit und die Art der einschränkenden Kriterien nicht als abgeschlossen angesehen werden kann, hat die Entscheidung BGHSt 40, 350 (Großer Senat) die Frage innerhalb der Rechtsprechung geklärt (BGH StV 1996, 266; NJW 1997, 1082; NStZ 1996, 277 und 277 f.; 2006, 448, 449). Die Rechtsprechung, die auch im Schrifttum einigen Zuspruch erfahren hat, knüpft daran an, dass die Var. 2 des § 239a/b I ein zweiaktiges Delikt enthält, dessen zweiter Teil bei der Var. 1 des § 239a/b I ins Subjektive vorverlagert ist. Daher muss bei der jeweiligen Var. 1, die ein sog. unvollkommenes zweiaktiges Delikt darstellt, „zwischen dem ersten, objektiv verwirklichten Teilakt des Entführens oder des Sich-Bemächtigens und dem zweiten, in die Vorstellung des Täters verlagerten Teilakt der angestrebten weitergehenden Nötigung ein funktionaler Zusammenhang bestehen. Der Täter muss beabsichtigen, die durch die Entführung oder das Sich-Bemächtigen für das Opfer geschaffene Lage zur qualifizierten Drohung auszunutzen und durch sie zu nötigen“ (BGHSt 40, 350, 355; ferner BGH NStZ 2003, 604; 2006, 448, 449). Mit anderen Worten: Aus der zweiaktigen Struktur folgt, dass der Täterwille dahin gehen muss, die durch den (ersten) Entführungs-/ Bemächtigungsakt geschaffene Zwangslage für einen (zweiten) Nötigungsakt auszunutzen (Sch/Sch/Eisele, § 239a Rn. 13b). Danach entfällt der Tatbestand vor allem dort, wo die Bemächtigung keine eigenständige Bedeutung hat, weil der Bemächtigungsakt und die abgenötigte Handlung in einem Akt zusammenfallen, d. h. auf einer einheitlichen – gewissermaßen „identischen“ – Nötigung beruhen (z. B. Vorhalten einer Schusswaffe). Diese „Identität“ besteht, solange das Nötigungsmittel, das die Bemächtigung begründet, zugleich dazu dient, das Opfer in unmittelbarem Zusammenhang zu weiteren Handlungen zu nötigen. Bedeutung hat diese teleologische Reduktion des § 239 a/b im Zwei-Personen-Verhältnis insbesondere für die vielen Fälle des Sich-Bemächtigens, die letztlich durch ein kurzes Tatgeschehen gekennzeichnet sind. So ist auf dem Boden von BGHSt 40, 350 in allen in "Rn. 16 genannten Beispielen der Tatbestand des § 239a I Var. 1 zu verneinen (ebenso des § 239b I Var. 1; vgl. "Rn. 31, 42). § 24. Erpresserischer Menschenraub und Geiselnahme 229 18 19 20 Dies ändert sich erst, wenn die Bemächtigungssituation eine gewisse Stabilisierung erreicht hat und diese „stabile (Zwischen-)- Lage als Basis für weitere Nötigungen“ dient bzw. dienen soll; dann kommt der Bemächtigungslage eigenständige Bedeutung zu (dazu BGHSt 40, 350, 359; BGH NStZ 1996, 277, 278; 2006, 448, 449; 2010, 516). In der Fallbearbeitung ist die Zwei-Personen-Problematik im subjektiven Tatbestand (!) im Anschluss an die Feststellung anzusprechen, dass die Absicht, „die Sorge des Opfers um sein Wohl zu einer Erpressung (§ 253) auszunutzen“, dem Wortlaut nach vorliegt. Was die stabile Zwischenlage betrifft, so ist als Faustformel die Kontrollfrage hilfreich, ob die Bemächtigungslage bestehen bleibt, wenn man sich den (angestrebten) Erpressungsakt hinwegdenkt. Ist dies zu bejahen, fallen das Sich-Bemächtigen und die beabsichtigte erpresserische Nötigung in zwei Akte auseinander (Küper/Zopfs, BT, Rn. 471; K/ Schramm, BT I, § 16 Rn. 35; Elsner, JuS 2006, 786). Im Fall 3b liegt eine derartige Konstellation eindeutig vor. Das Einsperren schafft eine selbstständige „stabile“ Lage, auf der die Erpressung aufbaut. § 239a I Var. 1 ist daher zu bejahen. BGH NStZ-RR 2004, 333, 334 nimmt eine ausreichende Stabilisierung auch in dem Fall an, dass zwei Täter ihr Opfer in dessen Wohnung mit einem Messer bedrohen und zwischen sich setzen (= erster Nötigungsakt durch Sich-Bemächtigen) und anschließend Gewalt anwenden, um Geld zu erlangen (= zweiter Nötigungsakt). Mit den eine „stabile Zwischenlage“ aufweisenden Bemächtigungs- Konstellationen sind die Entführungsfälle vergleichbar (Fall 3a). Bei diesen wird die herbeigeführte Zwangslage in der Regel eigenständige Bedeutung haben. Fazit: Es ist nicht zu übersehen, dass in den Bemächtigungsfällen die Frage der „Stabilisierung“ Abgrenzungsschwierigkeiten bereitet. Doch dürften diese lösbar sein, wenn man sich verdeutlicht, dass es dabei in erster Linie um die Erfassung von Bemächtigungslagen mit einem gewissen Dauerelement geht. Insgesamt hat der Große Senat einen brauchbaren Weg zu einer sinnvollen Restriktion der §§ 239a, 239b im Zwei-Personen-Verhältnis gewiesen, der gegenüber anderen – engeren wie weiteren – Vorschlägen den Vorzug verdient und auch dem Studierenden mit dem Kriterium der „stabilen Zwischenlage“ verhältnismäßig klare Leitlinien liefert. Die Tragfähigkeit des Ansatzes der Rechtsprechung zeigt sich nicht zuletzt daran, dass sich bisher keine deutlich sichtbare, von einer bestimmten Meinungsgruppe vertretene Gegenposition herausgebildet hat. 230 4. Kapitel. Straftaten gegen die persönliche Freiheit 21 22 23 24 Zur Diskussion um BGHSt 40, 350 siehe Sch/Sch/Eisele, § 239a Rn. 13a ff.; MüKo/Renzikowski, § 239a Rn. 18 ff., 50 ff.; Küper/Zopfs, BT, Rn. 466 ff.; Zöller, JA 2000, 480 f.; Satzger, Jura 2007, 118 f. e) Stabile Zwischenlage im Drei-Personen-Verhältnis. Fraglich ist, ob die für das Zwei-Personen-Verhältnis entwickelten restriktiven Kriterien zur „stabilen Zwischenlage“ auf die Drei-Personen-Konstellation zu übertragen sind. In der Rechtsprechung finden sich entsprechende Tendenzen, doch betont der BGH zugleich, dass bei Drei-Personen-Verhältnissen die Bemächtigungssituation „regelmä- ßig … eine eigenständige Bedeutung als Grundlage für die … Nötigung“ Dritter habe, und sieht von daher keinen Anlass, in den typischen Banküberfällen mit der Bedrohung von Kunden (Fall 1a) eine „stabile Zwischenlage“ und damit § 239a I Var. 1 zu verneinen (BGH NStZ 2002, 31, 32; NStZ-RR 2002, 213, 214). Dies verdient Zustimmung, weil verschiedene Personen betroffen sind und in dem Sich- Bemächtigen von Geiseln zur Nötigung Dritter ein eigenständiger Gefährlichkeitsfaktor und Unwertgehalt liegen. Ebenso Heinrich, NStZ 1997, 368. – Kritisch bis abl. Fischer, § 239a Rn. 8a, b; Sch/Sch/Eisele, § 239a Rn. 13d; Immel, NStZ 2001, 67 ff.; Wörner, ZJS 2012, 663 f. mit Falllösung. IV. Ausnutzungstatbestand des § 239a I Var. 2 Die Var. 2 des § 239a I (zum Aufbau "Rn. 2, 4) setzt – so ist das Merkmal „durch eine solche Handlung geschaffene Lage“ zu verstehen – eine Tathandlung der Var. 1 voraus, nämlich dass der Täter einen Menschen entführt oder sich eines Menschen bemächtigt hat. Der Unterschied besteht darin, dass der Täter im Augenblick dieser Tathandlung die Erpressungsabsicht (noch) nicht gehabt, sondern andere Zwecke verfolgt hat. Beispiele: Der Täter beschließt, nachdem er eine Frau mit sexueller Intention entführt hat, ihre Lage zu einer Lösegelderpressung auszunutzen. Die Täter rauben zu Fluchtzwecken das Fahrzeug der E und zwingen sie mitzufahren, damit sie nicht alsbald Anzeige erstatten kann; unterwegs fassen sie einen neuen Tatentschluss und erpressen von E Geld zum Tanken (BGH NStZ- RR 2003, 45). Zu beachten ist, dass der Täter im Rahmen der Var. 2 die von ihm geschaffene Lage zu einer Erpressung tatsächlich ausnutzen muss. § 24. Erpresserischer Menschenraub und Geiselnahme 231 25 26 27 Das Merkmal der Erpressung stellt also in der Var. 2 ein objektives Tatbestandsmerkmal dar, das die gesamte Erpressungs-Tat meint. Nach der zutreffenden h.M. genügt für diese Tat – und insoweit für die Vollendung des § 239a I Var. 2 – ein strafbarer Versuch. Demgegenüber verlangt eine wachsende Gegenmeinung mit Blick auf den Gesetzeswortlaut eine vollendete Erpressung. Doch überzeugt das Wortlautargument nicht, weil die gesetzlichen Überschriften, wenn sie von Erpressung, Diebstahl, Körperverletzung usw. sprechen, den Versuchsfall einbeziehen. Zur h. M. BGH NStZ 2007, 32, 33; NStZ-RR 2012, 173, 174; Satzger, Jura 2007, 117; Sch/Sch/Eisele, § 239a Rn. 24. – Zur Gegenmeinung MüKo/Renzikowski, § 239a Rn. 63; SK/Wolters, § 239a Rn. 15; Elsner, JuS 2006, 787 f. Die Zwangslage, die beim Ansetzen zur Erpressung noch vorhanden sein muss, besteht nicht mehr, wenn das Opfer tot oder wieder frei ist (vgl. "Rn. 14 f.). V. Entführungs- und Bemächtigungstatbestand des § 239b I Var. 1 Der Unterschied zwischen § 239b I Var. 1 und § 239a I Var. 1 liegt allein im subjektiven Tatbestand. Bei § 239b genügt einerseits das Streben nach jedem beliebigen Nötigungserfolg, andererseits muss – insoweit restriktiv – der Einsatz eines qualifizierten Drohungsmittels („mit dem Tod oder …“ usw.) gewollt sein. Entsprechend dem allgemeinen Drohungsbegriff (" § 23 Rn. 39) sind auch nur als ernsthaft vorgespiegelte Drohungen erfasst (BGHSt 26, 309; BGH NStZ 1985, 455; LG Mainz MDR 1984, 687). Beispiele für als Nötigungserfolg erstrebte Handlungen, Duldungen oder Unterlassungen: Freilassung von Gefangenen, Verlesen von Manifesten, Rücktritt eines Ministers, Rückkehr der Ehefrau, Durchsetzung von unberechtigten wie berechtigten Ansprüchen, Ermöglichung der Flucht, Duldung der Wegnahme, Unterlassen der Festnahme oder einer Vollstreckungsmaßnahme. Wie § 239a I erfasst auch § 239b I seit 1989 neben der klassischen Dreieckskonstellation Zwei-Personen-Verhältnisse („um ihn“ … zu nötigen). Wegen der parallelen Strukturen der §§ 239a/b kann weitgehend auf die Ausführungen zu § 239a I verwiesen werden. Dies gilt erstens für die Fragen des zeitlichen Zusammenhangs ("Rn. 14 f.), 232 4. Kapitel. Straftaten gegen die persönliche Freiheit 28 29 die typischerweise im Rahmen von Zweierkonstellationen aktuell werden, aber auch im Dreiecksverhältnis auftauchen können. Beispiele: Täter, die einen Zeugen entführen, einschüchtern und mit dem Tode bedrohen, damit er in Zukunft schweige oder eine belastende Aussage bei der Polizei widerrufe, verwirklichen nicht § 239b I Var. 1, weil die erstrebte Handlung zeitlich erst nach Beendigung der Zwangslage erfolgen soll (BGH StV 2015, 765, 766; NStZ 2006, 36, 37; 2008, 279, 280). Entsprechendes gilt für vergleichbar behandelte Opfer, die dazu bewegt werden sollen, in der Zukunft außereheliche Beziehungen zur Schwester des Täters zu unterlassen und diese zu heiraten (BGH StV 2008, 249), die Polizei nicht zu alarmieren (BGH NStZ 2014, 38) oder Umzugspläne aufzugeben (BGH NStZ-RR 2017, 176 f.). Zu beachten bleibt in solchen Fällen, dass der Täter als Zwischenzweck einen Nötigungs(teil)erfolg erstreben kann, bezüglich dessen der zeitliche Zusammenhang gegeben ist. Das Streben nach einem derartigen Teilerfolg genügt aber nur, wenn er aus der Sicht des Täters gegenüber dem erstrebten Endzweck als eigenständige Vorstufe selbstständige Bedeutung hat (BGH NStZ 2006, 36, 37; NStZ-RR 2017, 176 f.; StV 2015, 765, 766 f.). Diese Einschränkung ist notwendig, um das Kriterium des zeitlichen Zusammenhangs nicht zu entwerten (Elsner, JuS 2006, 787). In den Beispielsfällen der "Rn. 29 werden die Opfer unter dem Druck und während der Zwangssituation erzwungenermaßen meist das Versprechen abgeben, die Forderungen der Täter zu erfüllen. Handelt es sich dabei um eine schriftliche Erklärung, so wird dieser Teilerfolg in der Regel selbstständige Bedeutung haben. Ob insoweit auch die Abnötigung einer entsprechenden verbindlichen mündlichen Erklärung ausreicht, ist zweifelhaft (wohl bejahend BGH NStZ 2006, 36, 37 f.; verneinend Elsner, JuS 2006, 787). – Ergänzend " § 23 Rn. 55. Zweitens muss § 239b im Zwei-Personen-Verhältnis in gleicher Weise wie § 239a einschränkend ausgelegt werden (entsprechend "Rn. 16 ff.). Zur Erläuterung die folgenden Beispiele: (1) Nicht gemäß § 239b I Var. 1 tatbestandsmäßig sind dem üblichen Tatbild entsprechende sexuelle Nötigungen und Vergewaltigungen, bei denen der Täter sein Opfer „nur“ mit (Schuss-)Waffen bedroht, festhält, würgt usw. und missbraucht; hier hat der Bemächtigungsakt keine eigenständige Bedeutung. Anders liegt es bei Entführungen zu sexuellen Zwecken im Sinne des § 177. (2) Wenn die Täter ihr Opfer ergreifen und über eine längere Zeit quälen und/oder einsperren, um es durch Drohungen mit dem Tode (usw.) zur Preisgabe von Informationen/Geheimnissen, zur Abgabe von Erklärungen oder zu § 24. Erpresserischer Menschenraub und Geiselnahme 233 30 31 irgendeinem anderen Verhalten (z. B. mit sexuellem Bezug) zu zwingen, erfüllen sie § 239b I Var. 1 (vgl. BGHSt 40, 90; 40, 350, 358; BGH NJW 1997, 1082; " § 22 Fall 2). (3) Die Problematik der Anwendung des § 239b in der Zweierkonstellation stellt sich schließlich in Raubfällen, in denen der Täter speziell „mit dem Tod oder…“ (usw.) drohen will. In der Fallbearbeitung wird man es nicht selten mit Fällen im Grenzbereich zwischen § 255 und § 249 zu tun haben, ein Grenzbereich, zu dem zum Teil die Beispiele in "Rn. 16 gezählt werden (vgl. Rengier, BT I, § 11 Rn. 33 ff. und die Falllösung bei Tag, JuS 1996, 904, 909 ff.). Hier muss man erkennen, dass nach einer etwaigen Verneinung des § 239a wegen fehlender Erpressung(szwecke) bei vorhandenen Raub(absichten) nach Ansicht der Rechtsprechung § 239a immer noch in Betracht kommt ("Rn. 13) und im Übrigen § 239b unter dem Aspekt der Duldung der Wegnahme eingreifen kann. VI. Ausnutzungstatbestand des § 239b I Var. 2 Bezüglich § 239b I Var. 2 (zum Aufbau "Rn. 2, 4a) sind die Ausführungen zur Var. 2 des § 239a I entsprechend heranzuziehen ("Rn. 26 f.). Der strafbaren (nach h.M. zumindest versuchten) Erpressung dort entspricht hier („zu einer solchen Nötigung“) eine strafbare – nach h. M. zumindest versuchte, nach der Gegenmeinung vollendete – Nötigung unter Anwendung von Drohungen mit einem qualifizierten Übel (d. h. „mit dem Tod oder …“ usw.). Zu einer solchen Tat siehe BGH NStZ 2002, 317. VII. Erfolgsqualifikationen der §§ 239a III, 239b II Die §§ 239a III, 239b II enthalten erfolgsqualifizierte Delikte, die die Strafe erheblich schärfen, wenn der Täter durch die Tat, d. h. durch die Begehung des Grunddelikts (§ 239a I bzw. § 239b I), wenigstens leichtfertig den Tod des Opfers verursacht. Die Tatbestände gehören zur Gruppe der todeserfolgsqualifizierten Delikte mit Vorsatz-Leichtfertigkeits-Struktur. Das bekannteste Delikt dieser Gruppe ist § 251. Braucht man für den deliktischen Aufbau der §§ 239a III, 239b II eine Orientierung, so kann man das Aufbauschema zu § 251 (Rengier, BT I, § 9 Rn. 2a) ohne weiteres übertragen. Im Verhältnis zu den §§ 212, 211 hat sich mit der Einfügung des Wortes „wenigstens“ vor dem Wort „leichtfertig“ durch das 6. StrRG 1998 die Konkurrenzlösung (seit BGHSt 39, 100 h. M.) endgültig ge- 234 4. Kapitel. Straftaten gegen die persönliche Freiheit 32 33 34 35 gen die Exklusivitätslösung durchgesetzt (vgl. schon " § 16 Rn. 25). Demnach können die §§ 212, 211 und §§ 239a III, 239b II ideal miteinander konkurrieren. Wie bei allen erfolgsqualifizierten Delikten muss zwischen der Tat und dem qualifizierenden Todeserfolg ein qualifikationsspezifischer Gefahrverwirklichungszusammenhang bestehen (vgl. vor allem " § 16 Rn. 4 ff.; Rengier, BT I, § 9 Rn. 3 ff.). Im Todeserfolg muss sich gerade die („tatbestandsspezifische“) Gefahr realisieren, vor der das Grunddelikt schützen will. Zu den typischen grunddeliktischen Risiken der §§ 239a, 239b gehört es auch, wenn der Tod der Geisel infolge einer Befreiungsaktion eintritt, die von der Geisel selbst, dem Erpressungsopfer oder Dritten, namentlich der Polizei, unternommen wird, um die Geiselnahme zu beenden; denn die Befreiungsaktion ist tatbestandsspezifische Folge der vom Täter geschaffenen, zumindest notstandsähnlichen (vgl. § 35 I), Zwangslage. So die h. M.; BGHSt 33, 322, 324 f.; Laubenthal, Jura 1989, 102; Roxin/ Greco, AT I, § 10 Rn. 118; auf Zwangslagen im Sinne des § 35 beschränkend Rengier, Erfolgsqualifizierte Delikte, S. 186 ff. Wenn freilich die Polizeibeamten von der Geiselnahme und der dadurch ausgelösten Zwangslage nichts wissen und nur die Vorstellung haben, Straftäter zu verfolgen, kann von einer tatbestandsspezifischen „Befreiungsaktion“ keine Rede sein (richtig BGHSt 33, 322, 325; a. A. MüKo/Renzikowski, § 239a Rn. 72 ff.; dazu auch Sowada, Jura 1994, 650 f.). Da § 239a I Var. 1 als Dauerdelikt erst mit dem Ende des Herrschaftsverhältnisses beendet ist, realisiert sich auch in einem von Anfang an geplanten Verdeckungsmord des zuvor erpressten und permanent festgehaltenen Opfers eine tatbestandsspezifische Gefahr. Insoweit wird also § 239a III (der § 239 IV konsumiert) in Tateinheit mit § 211 erfüllt. BGH NStZ 2020, 609; 3 StR 616/93; Sch/Sch/Eisele, § 239a Rn. 30; a. A. Jäger, JA 2020, 869. – Zu § 255 i. V. m. § 251, sofern man die Erpressung noch im Beendigungsstadium sieht, Rengier, BT I, § 9 Rn. 5 ff.; Jäger, JA 2020, 869. Leichtfertigkeit bedeutet grobe Fahrlässigkeit, stellt also eine qualifizierte Form der normalen Fahrlässigkeit dar; insbesondere muss sich dem Täter im Sinne einer qualifizierten Voraussehbarkeit der Tod des Opfers aufdrängen (näher Rengier, BT I, § 9 Rn. 10 f.). Mittäterschaft und Teilnahme werden nach den in " § 16 Rn. 32 ff. zu § 24. Erpresserischer Menschenraub und Geiselnahme 235 36 37 38 39 40 § 227 – sowie in Rengier, BT I, § 9 Rn. 23 f. zu § 251 – dargelegten Grundsätzen geprüft. VIII. Tätige Reue nach §§ 239a IV, 239b II Die frühe Vollendung des Tatbestandes der §§ 239a, 239b und die besondere Gefährdung der Opfer haben den Gesetzgeber veranlasst, eine spezielle Vorschrift über die tätige Reue zu schaffen, die bewusst kein freiwilliges Handeln voraussetzt. Auch in der ausweglosesten Situation soll trotz Vollendung der Tat noch ein Anreiz für einen – die Strafe allerdings nur mildernden – „Rücktritt“ bestehen, um die Rettungschancen für das Opfer zu erhöhen und die Tat vielleicht ohne eine riskante polizeiliche Befreiungsaktion beenden zu können (BGH NStZ 2003, 605). Mit dem Verzicht auf die erstrebte „Leistung“ ist die Abkehr von der Erpressungs- bzw. Nötigungsabsicht (ggf. in Verbindung mit der Rückgabe erlangter Leistungen) gemeint. Dafür genügt es, wenn der Täter auf die Weiterverfolgung seines Erpressungs- oder Nötigungszieles gerade mit den Druckmitteln der §§ 239a/b verzichtet (Renzikowski, JR 2017, 316 ff.; Dehne-Niemann, StV 2019, 133 ff.); er muss nicht unbedingt vollständig von dem Ziel Abstand nehmen (a. A. BGH NJW 2017, 1124, 1125). In seinen Lebenskreis zurückgelassen ist das Opfer, wenn ihm der Täter ermöglicht, den Aufenthaltsort wieder frei und ungehindert zu bestimmen. Beispiele: Bankräuber, die sich mit Geiseln verschanzt haben und von der Polizei umstellt sind, lassen die Geiseln frei und geben ihre Erpressungsabsicht auf (vergleichbar der Fall BGH NStZ-RR 2020, 347). Der Täter, der sein Opfer mit einem Messer bedroht und festgehalten hat, um das Erscheinen seiner früheren Freundin zu erzwingen, gibt es frei und flüchtet, nachdem ihr Vater einen Schwächeanfall erlitten hat und die Polizei erschienen ist (vgl. BGH NJW 2001, 2895 mit Anm. Heinrich, JR 2002, 161). IX. Konkurrenzen Für das Verhältnis von § 239a zu § 239b gilt: In den typischen Fällen des § 239a bedroht der Täter sein Opfer meist mit dem Tode, weshalb hier auch der Tatbestand des § 239b erfüllt ist. Wenn eine solche Geiselnahme allein erpresserischen Zwecken dient, tritt § 239b im Wege der Subsidiarität hinter § 239a zurück. Dient die Geiselnahme allerdings nicht nur erpresserischen Zwecken, sondern werden mit 236 4. Kapitel. Straftaten gegen die persönliche Freiheit 41 42 ihr noch darüber hinausgehende Ziele verfolgt, so besteht Tateinheit (hierzu BGHSt 25, 386; BGH NStZ 2002, 31, 32; Fall 1 "Rn. 44). Zwischen § 239a I Var. 1 und der wirklich erfolgten (versuchten) Erpressung besteht Tateinheit (BGH NStZ 1993, 39). Entsprechendes gilt für das Verhältnis zwischen § 239b I Var. 1 und der die Handlung, Duldung oder Unterlassung abnötigenden Tat. Zum Verhältnis mit § 239 siehe " § 22 Rn. 28. X. Falllösungen Im Fall 1a erfüllt A die §§ 255, 250 I Nr. 1a. Bezüglich § 239a I Var. 1 stellt das Bedrohen mit der Schusswaffe ein Sich-Bemächtigen im Rahmen eines Drei-Personen-Verhältnisses dar; auch dessen subjektiver Tatbestand ist gegeben. Ebenso verwirklicht A durch die Drohung mit dem Tode § 239b I Var. 1; dieses Delikt tritt aber zurück, weil die Geiselnahme allein erpresserischen Zwecken dient. Zwischen § 239a und §§ 255, 250 I Nr. 1a besteht Tateinheit. Demgegenüber muss im Fall 1b, was das Verhältnis von § 239a zu § 239b betrifft, Idealkonkurrenz angenommen werden; denn hier wird der Kassierer zusätzlich (durch Drohung mit dem Tode des K) zum Anruf bei der Polizei genötigt. Dieser vollendete § 240 sowie die §§ 255, 250 I Nr. 1a stehen mit den §§ 239a/b ebenfalls in Tateinheit. – Ein vergleichbarer Fall liegt vor, wenn ein Geiselnehmer neben einem Fluchtgeld seinen freien Abzug erzwingt. Im Fall 2 kommt nur § 239b in Betracht. An sich hat V eine typische Bemächtigungshandlung vorgenommen. Gegen ein Sich-Bemächtigen könnte allerdings sprechen, dass die Eltern schon vorher die physische Gewalt über den Säugling gehabt haben. BGHSt 26, 70, 72 scheint den Bemächtigungsakt in dem offensichtlichen Missbrauch der elterlichen Gewalt zu sehen. Präziser ist es, auf die Begründung eines andersartigen Gewaltverhältnisses abzustellen, weil der Täter (hier V) eine Verminderung oder sogar Aufhebung der Geborgenheit herbeigeführt hat (vgl. K/H/H/Heinrich, BT 2, Rn. 483; W/H/E/Engländer, BT 1, Rn. 412). Zu Recht betont BGHSt 26, 70, 72 ferner, dass durch § 239b das willensunfähige Kleinkind auch vor den eigenen Eltern geschützt wird und daher ihr Einverständnis (oder das der/des Erziehungsberechtigten) unerheblich ist. Ein etwaiger innerer Vorbehalt des V, die Drohung niemals wahrzumachen, wäre unbeachtlich. Somit hat sich V nach § 239b I Var. 1 – in Tateinheit mit § 240 (Nötigung der Beamten zur Aufgabe) – strafbar gemacht. M haftet zumindest als Anstifterin. Zu Fall 3 siehe bereits "Rn. 13, 16 f. § 24. Erpresserischer Menschenraub und Geiselnahme 237 43 44 45 Empfehlungen zur vertiefenden Lektüre: Rechtsprechung: BGHSt 25, 386 (Konkurrenz zwischen § 239a und § 239b); BGHSt 26, 70 (Geiselnahme des eigenen willensunfähigen Kleinkindes); BGHSt 33, 322 (Geiselnahme mit Todesfolge bei Befreiungsaktionen); BGHSt 40, 350, BGH StV 1996, 266, NJW 1997, 1082, NStZ 2006, 448 und NStZ 2014, 38 (einschränkende Auslegung der §§ 239a/b im Zwei-Personen- Verhältnis); BGH NStZ 2002, 31 (diverse Fragen); BGH NStZ-RR 2009, 16 und NStZ-RR 2017, 176 (zeitlicher Zusammenhang zwischen Zwangslage und abgenötigter Handlung); LG Mainz MDR 1984, 687 (Geiselnahme eines Kindes mit „Rücktritt“ im familiären Bereich). Literatur: Elsner, §§ 239a, 239b StGB in der Fallbearbeitung – Deliktsaufbau und (bekannte und weniger bekannte) Einzelprobleme, JuS 2006, 784 ff.; Müller-Dietz, Der Tatbestand der Geiselnahme in der Diskussion – BGH NJW 1995, 471 (= BGHSt 40, 350), JuS 1996, 110 ff.; Satzger, Erpresserischer Menschenraub (§ 239a StGB) und Geiselnahme (§ 239b StGB) im Zweipersonenverhältnis, Jura 2007, 114 ff.; Zöller, Erpresserischer Menschenraub, Geiselnahme und das Zwei-Personen-Verhältnis in der Fallbearbeitung, JA 2000, 476 ff. § 25. Menschenraub (§ 234) Tatobjekt des Verbrechenstatbestandes (§ 12 I) kann jeder Mensch, auch das willenlose Kleinkind sein. Zu den Merkmalen Gewalt und Drohung mit einem empfindlichen Übel " § 23 Rn. 2 ff., 39 ff. Der Begriff der List umschreibt ein Verhalten, das darauf abzielt, unter geflissentlichem und geschicktem Verbergen der wahren Zwecke oder Mittel die Ziele des Täters durchzusetzen (BGHSt 32, 267, 269; 44, 355, 360). Der subjektive Tatbestand verlangt neben dem Vorsatz (§ 15) eine bestimmte Absicht (dolus directus 1. Grades), deren Umsetzung für die Vollendung unerheblich ist. Mit der Absicht, das Opfer „in hilfloser Lage auszusetzen“, wird auf die Merkmale der bis zum 6. StrRG 1998 geltenden Fassung des § 221 I verwiesen. Dem Täter muss es darauf ankommen, das Opfer durch eine Ortsveränderung in eine hilflose Lage zu bringen (" § 10 Rn. 6 ff.) und dadurch an Leib oder Leben konkret zu gefährden (BGH NStZ 2001, 247 mit Bspr. Heger, JA 2001, 631 ff.; NStZ 2011, 158). 238 4. Kapitel. Straftaten gegen die persönliche Freiheit 1 2 § 26. Entziehung Minderjähriger (§ 235) Der durch das 6. StrRG 1998 reformierte § 235 schützt nach dem Willen des Gesetzgebers neben dem elterlichen oder sonstigen familienrechtlichen Personensorgerecht auch die betroffene Person (Kind oder Jugendlicher) unmittelbar (vgl. § 235 IV Nr. 1; BT-Drs. 13/8587, S. 38; BGHSt 44, 355, 357). Ob Eltern(teile), Vormund oder Pfleger (noch) sorgeberechtigt sind, richtet sich nach den familienrechtlichen Bestimmungen (vgl. §§ 1626ff., 1684 ff., 1754, 1773 ff., 1909ff. BGB). Daher können Pflege- und Stiefeltern nur betroffen sein, wenn ihnen das Personensorgerecht übertragen worden ist (vgl. OLG Düsseldorf JR 1981, 386). § 235 I Nr. 1 setzt insbesondere bei Taten gegen Jugendliche die Anwendung von Gewalt, Drohung oder List voraus (vgl. " § 25 Rn. 1). Das Tatmittel kann sich gegen den Jugendlichen wie einen schutzbereiten Dritten richten. Bei Taten gegen Kinder (vgl. §§ 19, 176 I: Personen unter 14 Jahren) kommt es gemäß § 235 I Nr. 2, II auf die Anwendung eines bestimmten Tatmittels nicht an. Das Personensorgerecht (zum Inhalt §§ 1631ff. BGB) entzieht, wer seine Ausübung durch räumliche Trennung für eine gewisse Dauer wesentlich beeinträchtigt. Ob dies der Fall ist, hängt von den Umständen des Einzelfalles wie Fürsorgebedürftigkeit, Alter, Krankheit und Entführungszweck ab. Vorenthalten bedeutet in Anlehnung an § 1632 I BGB, die Herausgabe des Jugendlichen/Kindes an den Berechtigten entweder zu verweigern oder z. B. durch Verheimlichen des Aufenthaltsortes, anderweitige Unterbringung oder Beeinflussung des Minderjährigen zu erschweren (BT-Drs. 13/8587, S. 38; Lackner/Kühl, § 235 Rn. 3). Täter des § 235 I Nr. 1, II können beliebige Dritte, auch leibliche Eltern oder Elternteile sein, sofern nur einem anderen das Sorgerecht entzogen oder vorenthalten wird. Insbesondere kann demnach die Tat von einem Elternteil gegenüber dem anderen (zumindest auch sorgeberechtigten) Elternteil begangen werden. Nach h. M. soll insoweit ebenfalls der nur zum persönlichen Umgang berechtigte Elternteil (vgl. § 1684 BGB) in den Schutzbereich des Tatbestandes einbezogen und daher z. B. die listige Vereitelung seines Besuchsrechts strafbar sein (BGHSt 10, 376; 44, 355; a. A. Geppert, Kaufmann-GS, 1986, 775 ff.). § 26. Entziehung Minderjähriger 239 1 2 3 4 Als Täter des § 235 I Nr. 2 kommen nur außenstehende Dritte (nicht Angehörige im Sinne des § 11 I Nr. 1) in Betracht. Zum Ganzen einige Beispiele: (1) Gewalt, Drohung oder List vorausgesetzt, erfasst § 235 I Nr. 1 insbesondere den „Diebstahl“ oder „Raub“ eines Kindes/Säuglings. (2) Den in einem unbeobachteten Moment erfolgenden „schlichten Diebstahl“ eines willens- und widerstandsunfähigen Säuglings durch außenstehende Dritte erfasst seit 1998 § 235 I Nr. 2. Demgegenüber greifen § 239 (vgl. " § 22 Rn. 5) und § 240, der die Möglichkeit zum Widerstand voraussetzt (vgl. " § 23 Rn. 2, 23), nicht ein (Falllösung zu § 235 a. F. bei Bohnert, JuS 1977, 746 f.). (3) Ein Vater, der die Mutter mit dem Tod bedroht, wenn sie ihn mit den gemeinsamen Kindern nicht allein lasse, und sie so zur Ausreise bewegt, erfüllt § 235 I Nr. 1 in Tateinheit mit § 240 (BGHSt 59, 307 ff.). (4) Ein ausländischer Vater bringt mit Gewalt, Drohung oder List seine minderjährige Tochter wegen zu liberaler Erziehung durch die deutsche Mutter in seine Heimat (§ 235 I Nr. 1). Ohne Anwendung von Gewalt usw. erfüllt ein solcher Vater bei Kindern § 235 II Nr. 1. (5) Ein ausländischer Vater führt nach einer ohne List zustande gekommenen einverständlichen Auslandsreise das Kind nicht nach Hause zu der auch sorgeberechtigten Mutter zurück (§ 235 II Nr. 2). (6) Ein 15-jähriges Mädchen wird mit Gewalt aus dem Elternhaus entführt, um es mit einem bestimmten Mann zu verheiraten (§ 235 I Nr. 1). (7) Der Täter erlangt durch List das Einverständnis der Eltern zu einer Reise mit der 16-jährigen Tochter (§ 235 I Nr. 1). (8) Bei kleineren Kindern lässt die Rechtsprechung (vgl. BGHSt 16, 58, 61 f.) sogar kurzfristige Entziehungen genügen, so wenn der Täter ein 6-jähriges Kind durch Erwecken falscher Vorstellungen für eine halbe Stunde in ein hohes Kornfeld lockt (bei List § 235 I Nr. 1, sonst Nr. 2). (9) Der allein sorgeberechtigte ausländische Vater vereitelt das Umgangsrecht der Mutter dadurch, dass er mehrfach wahrheitswidrig vorspiegelt, das 11-jährige Kind nicht ins Ausland zu verbringen (BGHSt 44, 355). Hier liegt § 235 I Nr. 1 vor (List), ferner § 235 II Nr. 1, der allerdings im Wege der Gesetzeskonkurrenz zurücktritt (vgl. auch Baier, JA 1999, 837; a. A. wohl LK/ Krehl, 12. Aufl. § 235 Rn. 132). (10) Die Mutter vereitelt das Umgangsrecht des Vaters, indem sie zum Abholzeitpunkt durch kluges und geschicktes Vorgehen mit dem Kind an einem unbekannten Ort verschwindet (nach BGHSt 10, 376, 378 f. „List“ und daher nach § 235 I Nr. 1 strafbar). Nach § 235 III ist in bestimmten Fällen der Versuch strafbar. § 235 IV (Verbrechen) enthält Qualifikationstatbestände. Die Nr. 1 normiert ein konkretes Gefährdungsdelikt (vgl. BGH NStZ 2006, 447; " § 44 Rn. 10 ff.; " § 10 Rn. 32 ff.). In der Nr. 2 stellt auch die Berei- 240 4. Kapitel. Straftaten gegen die persönliche Freiheit 5 6 7 8 9 cherungsabsicht kein besonderes persönliches Merkmal im Sinne von § 28 dar (BGH NJW 2010, 3669; erg. Rengier, AT, § 46 Rn. 20). In § 235 V findet man ein todeserfolgsqualifiziertes Delikt (§ 18) nach dem Vorbild der §§ 221 III, 227. § 236 betrifft den Kinderhandel. Insoweit kann auf die Lektüre des Gesetzestextes verwiesen werden. § 26a. Nachstellung (§ 238) I. Grundlagen und Aufbaufragen § 238 ist durch das 40. StrÄndG im Jahre 2007 neu eingefügt worden. 2017 wandelte der Gesetzgeber den Tatbestand von einem Erfolgsdelikt in ein Eignungsdelikt um und änderte dementsprechend § 238 I. Während bis dahin als Folge der Nachstellungshandlung eine schwerwiegende Beeinträchtigung der Lebensgestaltung des Opfers tatsächlich eintreten musste, genügt nunmehr die Eignung der Handlung, die Lebensgestaltung der betroffenen Person schwerwiegend zu beeinträchtigen. Die unter dem englischen Begriff „Stalking“ diskutierte Verhaltensweise ist dadurch gekennzeichnet, dass jemand einer anderen Person fortwährend nachstellt, auflauert oder auf andere Weise mit hoher Intensität Kontakt zu ihr sucht bzw. in ihren individuellen Lebensbereich eingreift. Kurz: Es geht um die fortgesetzte Verfolgung, Belästigung und/oder Bedrohung einer anderen Person gegen deren Willen. Der Tatbestand schützt die Entschließungs- und Handlungsfreiheit und ist deshalb vor § 239 platziert worden, weil eine schwere Beeinträchtigung der Freiheitssphäre des Opfers zu den typischen Folgen von Stalking-Handlungen gehört. Betroffen sind überwiegend Frauen in Trennungssituationen, aber auch andere ehemalige Partner. Zu den Opferkreisen zählen ferner etwa prominente Personen des öffentlichen Lebens sowie Ärzte und Rechtsanwälte, die Racheakten enttäuschter Patienten und Mandanten ausgesetzt werden. Die Gesetzesmaterialien zum 40. StrÄndG (BT-Drs. 16/575; 16/1030; 16/ 3641) und die in den neuen § 238 einführenden Beiträge (Kinzig/Zander, JA 2007, 481 ff.; Mitsch, NJW 2007, 1237ff.; Neubacher/Seher, JZ 2007, 1029 ff.; Valerius, JuS 2007, 319 ff.) haben nach wie vor Relevanz; überholt ist nur die Ausgestaltung des § 238 I als Erfolgsdelikt. – Soweit die Falllösungen bei Es- § 26a. Nachstellung 241 10 1 2 3 4 ser/Krickl, JA 2008, 792 ff.; von Schenck, Jura 2008, 553 ff.; Jeßberger/Book, JuS 2010, 321 ff. und Bürger, JA 2015, 276 ff. eine schwerwiegende Beeinträchtigung der Lebensgestaltung bejahen, ist § 238 I im Lichte der Neufassung von 2017 erst recht erfüllt. § 238 I normiert ein Eignungsdelikt, das fünf Varianten enthält, die jeweils ein unbefugtes und beharrliches Nachstellen verlangen und die erforderliche Eignung aufweisen müssen. Die Struktur verdeutlicht das folgende Aufbauschema (§ 238) I. Tatbestandsmäßigkeit 1. Objektiver Tatbestand a) Unbefugtes Nachstellen durch eine der Tathandlungen gemäß Nr. 1–5 b) Beharrliches Handeln c) Eignung der Nachstellungshandlung, die Lebensgestaltung des Opfers schwerwiegend zu beeinträchtigen 2. Subjektiver Tatbestand: Vorsatz II. Rechtswidrigkeit III. Schuld IV. Qualifikationen (§ 238 II, III) II. Tatbestände des § 238 I Der Begriff des Nachstellens (vgl. auch § 292 I) umfasst u. a. das Auflauern, Aufsuchen und Verfolgen. Allgemein umschreibt er alle Handlungen, die darauf ausgerichtet sind, durch unmittelbare oder mittelbare Annäherungen an das Opfer in dessen persönlichen Lebensbereich einzugreifen und dadurch seine Handlungs- und Entschließungsfreiheit zu beeinträchtigen. Das Adjektiv beharrlich (vgl. auch § 184f) umschreibt ein objektives Tatbestandsmerkmal mit subjektiven Komponenten. Für das Merkmal ist eine wiederholte Begehung – insoweit können als Mindestanzahl zwei Tathandlungen ausreichen – immer Voraussetzung, aber für sich allein nicht genügend. Vielmehr bezeichnet der Begriff eine sich in der Tatbegehung zeigende besondere Hartnäckigkeit und eine gesteigerte Gleichgültigkeit des Täters gegenüber dem ge- 242 4. Kapitel. Straftaten gegen die persönliche Freiheit 5 6 7 setzlichen Verbot und den Wünschen des Opfers. Diese Gleichgültigkeit kommt auch in der Absicht zum Ausdruck, sich immer wieder entsprechend zu verhalten und den entgegenstehenden Willen des Opfers bewusst zu übergehen. Letztlich ergibt sich die Beharrlichkeit aus einer Gesamtwürdigung der verschiedenen Handlungen. Hierzu BGHSt 54, 189, 194 ff.; BGH NStZ 2016, 724, 725; LG Lübeck BeckRS 2008, 05249 mit Bspr. Jahn, JuS 2008, 553; Sch/Sch/Eisele, § 238 Rn. 25; Eidam, JuS 2010, 872 f.; Krüger, NStZ 2010, 550. Bei dem Merkmal unbefugt handelt es sich um ein Tatbestandsmerkmal. Es stellt zum einen klar, dass der Täter gegen den Willen des Opfers handeln muss. Zum anderen können damit sozialadäquate Verhaltensweisen und solche Fälle ausgeschieden werden, in denen der Täter sich auf eine amtliche oder sonstige Befugnis oder Erlaubnis berufen kann (Beispiele: polizeiliche Verfolgung von Straftätern; Tätigkeit des Gerichtsvollziehers). Nicht tatbestandsmäßig sind auch sich im Rahmen der Pressefreiheit bewegende journalistische Recherchen, sofern sie überhaupt als beharrlich eingestuft werden können. Die Nr. 1 soll physische Annäherungen wie das Auflauern, Verfolgen, Vor-dem-Haus-Stehen und sonstige häufige Präsenz in der Nähe der Wohnung oder Arbeitsstelle des Opfers erfassen. Dabei ist ein gezieltes Aufsuchen der räumlichen Nähe zum Opfer erforderlich. Es handelt sich (nur) bei dieser Nummer um ein eigenhändiges Delikt (Satzger, Jura 2011, 110). Die Nr. 2 hat die größte praktische Bedeutung und regelt beharrliche Nachstellungen etwa durch unerwünschte Anrufe, durch Versenden von Kurznachrichten (SMS) und durch E-Mails (Peters, NStZ 2009, 240). Unter diese Variante können also nächtliche Störanrufe fallen, die nur das seelische Wohlbefinden berühren (vgl. " § 13 Rn. 13). Die Nr. 3 kann u. a. Kontaktanzeigen erfassen, die ein Dritter unter dem Namen des Opfers aufgibt (zu den §§ 185 ff. vgl. " § 29 Rn. 11). Die Nr. 4 weist gewisse Parallelen mit dem Bedrohungstatbestand des § 241 I auf (vgl. " § 27 Rn. 2). Mit der Nr. 5 hat der Gesetzgeber nach dem Vorbild der §§ 315 I Nr. 4, 315b I Nr. 3 einen Auffangtatbestand geschaffen, um Strafbarkeitslücken für solche Verhaltensweisen und Erscheinungsformen zu vermeiden, die sich nicht den Nr. 1 bis 4 subsumieren lassen und bisher noch unbekannt sind. Die Handlungen müssen qualitativ eine vergleichbare Schwere aufweisen. Man denke etwa an das ständige § 26a. Nachstellung 243 8 9 10 11 12 13 Beobachten mit einem Fernglas oder einer Kamera oder an Kompromittierungen durch Strafanzeigen oder Verletzungen (Sch/Sch/Eisele, § 238 Rn. 22). Bei beharrlichen Handlungen gegen das Eigentum dürfte die Vergleichbarkeit eher, freilich nicht zwingend, zu verneinen sein. So weist ein permanenter, gegen das Sacheigentum des Opfers gerichteter „Sachbeschädigungsterror“ eine vergleichbare Schwere auf (Eisele, BT I, Rn. 520). Mit Blick auf den Bestimmtheitsgrundsatz (Art. 103 II GG) werden teilweise erhebliche Zweifel an der Verfassungsmäßigkeit der Vorschrift geäußert (vgl. Lackner/Kühl, § 238 Rn. 5; Neubacher/Seher, JZ 2007, 1033 f.; Mosbacher, NStZ 2007, 668 f.; ders., NJW 2017, 984 f.; Gazeas, JR 2007, 501 f.; MüKo/Gericke, § 238 Rn. 34 ff.; offenlassend BGH NJW 2013, 3383, 3384; keine Zweifel bei Kuhlen, Rengier-FS, 2018, 271 ff.). Die Nachstellungshandlung muss geeignet sein, die Lebensgestaltung des Opfers schwerwiegend zu beeinträchtigen. Die Umwandlung des § 238 I in ein Eignungsdelikt soll gewährleisten, dass die Strafbarkeit nicht mehr vom Verhalten des Opfers abhängt, wenn es sich trotz gravierender Tathandlungen verhältnismäßig besonnen verhält oder etwa ein Umzug oder Arbeitsplatzwechsel aus verschiedenen Gründen nicht in Betracht kommt. Gefragt werden muss, ob nach den konkreten Umständen der Täter durch „sein Verhalten einen so hohen Druck auf das Opfer erzeugt, dass ein objektivierbarer Anlass für eine Verhaltensänderung besteht“. Indizien dafür seien etwa der Grad des Drucks, die Häufigkeit, Kontinuität und Intensität der Tathandlungen sowie beim Opfer eventuell schon eingetretene Folgen (BT-Drs. 18/9964, S. 13 f.; Mosbacher, NJW 2017, 983 f.). Die Eignung muss sich auf die Herbeiführung einer schwerwiegenden Beeinträchtigung der Lebensgestaltung beziehen. Damit sind gravierende und ernst zu nehmende Beeinträchtigungen gemeint, die über durchschnittliche, regelmäßig hinzunehmende und zumutbare Beeinträchtigungen erheblich und objektivierbar hinausgehen (BT-Drs. 16/3641, S. 14). Beispiele: Nicht gewichtig genug sind Maßnahmen wie die Benutzung eines Anrufbeantworters, die Einrichtung einer Fangschaltung zum Zwecke der Beweissicherung oder die Änderung der Telefonnummer (a. A. etwa MüKo/Gericke, § 238 Rn. 49) oder E-Mail-Adresse. Insgesamt keine schwerwiegende Maßnahme stellt auch das Verschließen des Hoftores und der Haustür und die Beschränkung des Lüftens auf das Kippen der Fenster dar, um sich vor diversen Zudringlichkeiten einer Gasthörerin und vor Begegnungen mit ihr zu 244 4. Kapitel. Straftaten gegen die persönliche Freiheit 14 15 16 17 schützen (OLG Rostock BeckRS 2009, 19346 mit Bspr. Jahn, JuS 2010, 81). Dagegen reicht es aus, wenn das Opfer die Wohnung nur noch unter Schutzvorkehrungen wie in Begleitung Dritter oder erheblich seltener als zuvor verlässt, die Fenster verdunkelt oder gar den Arbeitsplatz wechselt oder umzieht (vgl. BGHSt 54, 189, 196 f.; BGH NJW 2013, 3383, 3384; LG Lübeck BeckRS 2008, 05249; SK/Wolters, § 238 Rn. 10). Auch kann sich die „schwerwiegende“ Beeinträchtigung kumulativ aus mehreren Reaktionen ergeben, die einzeln betrachtet nicht schwer genug wiegen (AG Löbau StV 2008, 646, 647; Valerius, JuS 2007, 323; Fischer, § 238 Rn. 24). Es handelt sich um ein Vorsatzdelikt (§ 15). Das Adjektiv „beharrlich“ stellt ein besonderes persönliches Merkmal dar, das die Strafbarkeit im Sinne des § 28 I begründet. III. Qualifikationen (§ 238 II und III) § 238 II normiert ein konkretes Gefährdungsdelikt. Zum Begriff der konkreten Gefahr " § 44 Rn. 10 ff., zum Begriff der schweren Gesundheitsschädigung " § 10 Rn. 32 ff. Der Vorsatz muss sich auch auf den konkreten Gefahrerfolg erstrecken. Die Restriktionen machen die Vorschrift praktisch bedeutungslos. § 238 III normiert ein erfolgsqualifiziertes Delikt. Bezüglich der Todesfolge genügt also Fahrlässigkeit (§ 18). Zum Gefahrverwirklichungszusammenhang vgl. insbesondere " § 16 Rn. 4 ff., 17 ff. Der Gesetzgeber hat Konstellationen vor Augen, in denen das Opfer in den Suizid getrieben wird oder auf der Flucht vor dem nachstellenden Täter zu Tode kommt (BT-Drs. 16/3641, S. 14). Indes wird die Zurechnung solcher Erfolge im Lichte des Eigenverantwortlichkeitskriteriums (" § 16 Rn. 17 ff.) teilweise Schwierigkeiten bereiten (Neubacher/Seher, JZ 2007, 1035; Rackow, GA 2008, 566 f.). Der BGH weicht mit Blick auf den Schutzzweck des Grunddelikts das Eigenverantwortlichkeitskriterium auf und lässt es genügen, wenn „das Verhalten des Opfers motivational auf die Verwirklichung des Grundtatbestands zurückzuführen ist und diese Motivation für sein selbstschädigendes Verhalten handlungsleitend war“, so dass es als im Rechtssinne „unfreiwillig“ dem Täter zugerechnet werden kann. BGHSt 62, 49, 55 ff.; MüKo/Gericke, § 238 Rn. 55; vgl. ferner SK/Wolters, § 238 Rn. 25 f., § 306c Rn. 4; " § 40 Rn. 71. – Dem BGH zust. Kudlich, JA 2017, 712 ff.; Bosch, Jura (JK) 2017, 1340; Moldenhauer, JA 2018, 676 ff. mit Falllösung; abl. Jahn, JuS 2017, 1032 ff.; Ast, NJW 2017, 2214. § 26a. Nachstellung 245 18 19 20 21 Die Ausdehnung des Schutzbereichs beider Qualifikationstatbestände auf Angehörige und andere nahestehende Personen beruht auf der Erkenntnis, dass der Täter oftmals das soziale Umfeld des Opfers einbezieht. Stets muss sich auch im Tod von Angehörigen (usw.) bzw. in ihrer konkreten Gefährdung im Sinne des Gefahrverwirklichungszusammenhangs eine spezifische Gefahr der grunddeliktischen Tathandlung realisieren („durch die Tat“). Insoweit wird man nicht zuletzt im Interesse der Rechtssicherheit verlangen müssen, dass der Angehörige usw. selbst zuvor Opfer einer Nachstellungshandlung gewesen ist (ebenso Eisele, BT I, Rn. 530). IV. Konkurrenzen Mehrere tatbestandliche Verhaltensweisen gemäß § 238 I Nr. 1–5, die durch sukzessive Handlungen denselben tatbestandlichen Erfolg herbeiführen, bilden eine tatbestandliche Handlungseinheit. Soweit der Täter auf dem Weg zu diesem Erfolg (z. B. Umzug des Opfers) mehrere andere Straftatbestände wie die §§ 123, 185, 223, 240, 241 verwirklicht, werden diese nach dem Prinzip der Verklammerung in der Regel mit § 238 zu einer Tateinheit verbunden. Hierzu BGHSt 54, 189, 197 ff.; Seher, JZ 2010, 584; Heghmanns, ZJS 2010, 273; Sch/Sch/Eisele, § 238 Rn. 39; Fischer, § 238 Rn. 39. – Ergänzend Rengier, AT, § 56 Rn. 21, 62 ff. Empfehlungen zur vertiefenden Lektüre: Rechtsprechung: BGHSt 54, 189 mit Anm. Buß, JR 2011, 84 ff. (Tatbestandsmerkmale des § 238 I); BGHSt 62, 49 (Nachstellung mit Todesfolge). Literatur: Valerius, Stalking: Der neue Straftatbestand der Nachstellung in § 238 StGB, JuS 2007, 319 ff. § 27. Bedrohung (§ 241) Die Vorschrift des § 241, die den individuellen Rechtsfrieden schützt, enthält zwei sich nicht überschneidende Tatbestände. Der Bedrohungstatbestand (§ 241 I) erfasst nur die Bedrohung mit einem Verbrechen, wofür die Ankündigung einer rechtswidrigen (schuldlosen) Tat genügt (vgl. § 12 I). Grundsätzlich gilt der allgemeine Drohungsbegriff (" § 23 Rn. 39). Allerdings reicht es nach allgemeiner Ansicht für eine „Be“-drohung aus, wenn der Täter beim 246 4. Kapitel. Straftaten gegen die persönliche Freiheit 22 23 1 2 Bedrohten den Eindruck der Ernstlichkeit erwecken will; ohne Bedeutung ist, ob das Opfer die fehlende Ernsthaftigkeit erkennt. Die Ankündigung ist nach ihrem objektiven Erklärungsgehalt aus der Sicht eines Durchschnittsbeobachters auszulegen. Die Drohung, auf jemanden einzustechen, beinhaltet zwar sicher eine Tat nach § 224 I Nr. 2 (Vergehen), aber nicht ohne weiteres nach § 226 oder § 212 (jeweils Verbrechen). Auch bei Redensarten wie „Ich bringe dich noch um!“ oder „Dir wird bald das Hören und Sehen vergehen!“ muss im Lichte des objektiven Maßstabs der als ernstlich aufzufassende Kern ermittelt werden. Hierzu BGH NStZ 2015, 394, 395; AG Saalfeld NStZ-RR 2004, 264; AG Rudolstadt NStZ-RR 2012, 341; Sch/Sch/Eisele, § 241 Rn. 4; Satzger, Jura 2015, 158 f.; Preuß/Krüll, JA 2018, 271 f. mit Falllösung. In der (gerade stattfindenden) tatbestandlichen Ausführung (§ 22) eines bestimmten Verbrechens (z. B. § 249) kann nicht zugleich dessen (künftige) Androhung liegen, wohl aber die Bedrohung mit einem weiteren Verbrechen (z. B. § 212) enthalten sein (BGH NStZ 1984, 454). Die „nahestehende Person“ ist wie in § 35 I 1 zu verstehen und muss tatsächlich existieren (BVerfG NJW 1995, 2776). Der Vortäuschungstatbestand (§ 241 II) erfasst „falsche Warnungen“, d. h. Fälle, bei denen der täuschende Täter nicht droht, weil er nicht vorgibt, auf die Verwirklichung (noch) Einfluss zu haben (vgl. " § 23 Rn. 42). Der subjektive Tatbestand verlangt einschränkend ein Handeln „wider besseres Wissen“, scheidet also den dolus eventualis aus. Hinter die (auch bloß versuchte) Verwirklichung des angedrohten Verbrechens tritt § 241 im Wege der Gesetzeskonkurrenz (Subsidiarität) zurück. Gleiches gilt für das Verhältnis zu (versuchten) Nötigungen aller Art (z. B. §§ 113, 240, 253). BGH NStZ 2019, 472 (zu §§ 212, 22); JR 2020, 139 (zu § 113); NStZ 2006, 342 und 3 StR 238/20 (zu §§ 240, 22); Jäger, JR 2003, 478 ff. (zu §§ 240, 22; 253, 22). – Für Tateinheit BayObLG NJW 2003, 911, 912 (zu §§ 253, 22); Satzger, Jura 2015, 162 (zu §§ 240, 22); Sch/Sch/Eisele, § 241 Rn. 16 (in den Versuchsfällen). Empfehlungen zur vertiefenden Lektüre: Literatur: Satzger, Der Tatbestand der Bedrohung (§ 241 StGB), Jura 2015, 156 ff. § 27. Bedrohung 247 3 4 5

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References

Zusammenfassung

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