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Heinz Pfander, Vertragsrecht im Kulturbetrieb in:

Armin Klein (Ed.)

Kompendium Kulturmanagement, page 238 - 319

Handbuch für Studium und Praxis

3. Edition 2011, ISBN print: 978-3-8006-3837-6, ISBN online: 978-3-8006-4426-1, https://doi.org/10.15358/9783800644261_238

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Vertragsrecht im Kulturbetrieb Heinz Pfander Vorwort Zum Alltagsgeschäft vieler Kulturmanagerinnen und Kulturmanager gehört es, den Inhalt von Verträgen auszuhandeln und festzulegen, dabei standardisierte Klauseln zu überprüfen, sodann Verträge abzuschließen und abzuwickeln. Diese juristisch geprägteArbeit stößt verständlicherweise auf gewisse Aversionen. Nicht selten kommt das Gefühl auf, man könne sich – um aus den „Meistersingern“ zu zitieren – „versingen und vertun“1. Diese Unsicherheit zu vermindern, die Alltagsarbeit auch unter rechtlichenAspekten zu reflektieren, zudem Kenntnisse und juristisches Verständnis aufzubauen, ist das Ziel der folgenden Ausführungen. In einem einleitenden Abschnitt werden einige unverzichtbare Grundbegriffe erläutert. Ferner wird ein Einblick in das deutsche Rechtssystem vermittelt2. Durch diesen Einblick soll auch der Tatsache Rechnung getragen werden, dass viele Kulturmanagerinnen und Kulturmanager im Bereich der öffentlichen Verwaltung tätig sind. In den folgendenAbschnitten werden die Grundlagen des Rechtsgeschäfts, der Vertragsschluss, derVertragsinhalt und dieVertragstreue, die einzelnenVertragstypen, dieAbschluss- undGestaltungsfreiheit sowie dieAllgemeinen Geschäftsbedingungen („Kleingedrucktes“) behandelt. Zum Schluss folgen Hinweise zur Haftung aus Verträgen und aus unerlaubten Handlungen. Zur Illustration sind viele kulturbezogene und einige amüsante Beispiele, auch in den Anmerkungen, eingestreut. Wegen des begrenzten Druckraums kann der Beitrag nur eine praxisorientierte und komprimierte Einführung nach deutschem Zivilrecht mit „Lotsenfunktion“ zu weiteren Erkenntnisquellen bieten. Deshalb sind auch viele Paragraphen zitiert, denn „ein Blick ins Gesetz klärt manchen Zweifel“. Für Details muss auf gerichtliche Urteile sowie auf juristische Kommentare zu den einschlägigen Paragraphen, auf Lehrbücher und Fachaufsätze zurückgegriffen werden. Dabei sind umfangreiche, ins Bürgerliche Gesetzbuch (BGB3), ins Handelsgesetzbuch (HGB), ins GmbH-Gesetz und in die Zivilprozessordnung (ZPO) eingearbeitete Reformgesetze4 seit dem Jahre 2001 zu beachten. Daraus folgt, dass ältere juristische Publikationen und Urteile, die sich auf frühere Sachverhalte beziehen, teilweise nicht mit den aktuellen gesetzlichen Vorschriften übereinstimmen5. Zur Lektüre sollte ein neuer Text des BGB und HGB herangezogen werden6.Wenn Paragraphen ohneAngabe des Gesetzes zitiert werden, beziehen sie sich auf das BGB. 235Vertragsrecht im Kulturbetrieb 1. Einleitung 1.1 Gewaltenteilung und Gerichtszweige in der Bundesrepublik Deutschland Die Staatsgewalt ist nachArtikel 20 II 2 des Grundgesetzes (GG) in die Gesetzgebung (Legislative), die vollziehende Gewalt (Exekutive, also Regierung u. Verwaltung) und die Rechtsprechung (Justiz) aufgeteilt. Durch dieses, allerdings nicht durchgehend realisierte und realisierbare, Prinzip der Gewaltenteilung sollen eine staatliche Machtkonzentration (wie bspw. imAbsolutismus) verhindert und die verschiedenen staatlichen Aufgaben den dafür kompetenten Einrichtungen übertragen werden. Die Legislative ist an die Grundrechte und die verfassungsmäßige Ordnung, die Exekutive und die Justiz sind an die Grundrechte, die Gesetze und das Recht gebunden (Art. 1 III und Art. 20 III GG). Die Justiz wird durch unabhängige, nur dem Gesetz und Recht unterworfene Richter ausgeübt (Art. 97 I undArt. 20 III GG). Neben denVerfassungsgerichten (Bundesverfassungsgericht in Karlsruhe, Verfassungsgerichte bzw. Staatsgerichtshöfe der Länder) mit besonderer Zuständigkeit7, neben einzelnen Sondergerichten (z. B. Disziplinar-, Ehren-, Patentgerichten) und neben Schiedsgerichten8 gibt es fünf Gerichtszweige: DieVerwaltungsgerichte (Verwaltungsgerichte undOberverwaltungsgerichte bzw. Verwaltungsgerichtshöfe der Länder, Bundesverwaltungsgericht in Leipzig): Sie arbeiten auf der Grundlage der Verwaltungsgerichtsordnung (VwGO). Sie sind für alle öffentlich-rechtlichen Streitigkeiten nichtverfassungsrechtlicherArt zuständig, soweit die Streitigkeiten nicht durch Bundesgesetz einem anderenGericht ausdrücklich zugewiesen sind (§ 40 VwGO). DieFinanzgerichte (Finanzgerichte der Länder; Bundesfinanzhof inMünchen): Sie arbeiten auf der Grundlage der Finanzgerichtsordnung (FGO). Sie sind vor allem für öffentlich-rechtliche Streitigkeiten inAbgabenangelegenheiten des Bundes (Steuern, Zölle), mit Ausnahme der Straf- und Bußgeldverfahren (dazu unten), zuständig. Die Sozialgerichte (Sozial- und Landessozialgerichte, Bundessozialgericht in Kassel): Sie arbeiten auf der Grundlage des Sozialgerichtsgesetzes (SGG). Sie sind vor allem für öffentlich-rechtliche Streitigkeiten in Angelegenheiten der gesetzlichen Renten-, Kranken- und Unfallversicherung, derArbeitsförderung und Grundsicherung für Arbeitssuchende, des sozialen Entschädigungsrechts, der Sozialhilfe und bei der Feststellung von Behinderungen zuständig (§ 51 SGG). Die Arbeitsgerichte (Arbeits- und Landesarbeitsgerichte, Bundesarbeitsgericht in Erfurt): Sie sind auf der Grundlage des Arbeitsgerichtsgesetzes (ArbGG) tätig. Sie entscheiden im Urteilsverfahren (§§ 2 und 46 ff.ArbGG) u. a. über bürgerliche Rechtsstreitigkeiten zwischenArbeitnehmern undArbeitgebern (z. B. über Kündigungen), zwischenArbeitnehmern im Zusammenhangmit ihremArbeitsverhältnis, zwischen Tarifvertragsparteien, über bestimmte unerlaubte Handlungen bei Arbeitskämpfen, überAnsprüche ausArbeitnehmer-Erfindungen und Urheberrechtsstreitigkeiten aus dem Arbeitsverhältnis. Im Beschlussverfahren (§§ 2a und 80 ff. • • • • 236 Heinz Pfander ArbGG) befinden sie u. a. über Angelegenheiten aus dem Betriebsverfassungs-, Sprecherausschuss- und Mitbestimmungsgesetz sowie über die Tariffähigkeit und Tarifzuständigkeit von Vereinigungen. Die ordentlichenGerichte (Amts-, Land- undOberlandesgerichte, Bundesgerichtshof in Karlsruhe): Sie arbeiten in Straf- und Zivilsachen auf der Grundlage des Gerichtsverfassungsgesetzes (GVG), ergänzt in Strafsachen und bei Ordnungswidrigkeiten durch die Strafprozessordnung (StPO) und das Ordnungswidrigkeitengesetz (OWiG)9, in Zivilsachen insbesondere durch die Zivilprozessordnung (ZPO)10, das Unterlassungsklagengesetz und das Gesetz über das Verfahren in Familiensachen und in den Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit (FamFG)11. Wegen der unterschiedlichen Zielrichtung werden Straf- und Zivilverfahren in aller Regel getrennt geführt, weshalb bei den ordentlichen Gerichten „Strafrichter“ und „Zivilrichter“ tätig sind. Beispiel: Ein freischaffender Künstler wird von einem Kraftfahrer schwer verletzt. Im Strafverfahren wird darüber geurteilt, ob der Kraftfahrer bspw. wegen fahrlässiger Straßenverkehrsgefährdung und fahrlässiger Körperverletzung (§ 315 c und § 229 StGB) bestraft, er mit einem Fahrverbot (§ 44 StGB) belegt oder ihm sogar die Fahrerlaubnis entzogen (§§ 69 ff. StGB) werden muss. Eine etwaige Geldstrafe fließt in die Staatskasse. Sollte über den Schadensersatz (Verdienstausfall, Behandlungskosten, Sachschäden) und ein Schmerzensgeld für den Künstler keine außergerichtliche Einigung mit der Haftpflichtversicherung des Kraftfahrers gelingen, müsste darüber auf Grund einer Klage des Künstlers im separaten Zivilverfahren verhandelt werden. In Zivilsachen sind dieAmtsgerichte in erster Instanz für vermögensrechtliche Streitigkeiten bis (zurzeit) 5.000 €, ferner unabhängig von der Höhe des Streitwertes u. a. für Wohnraummiet- und für Familiensachen (z. B. Ehescheidungs-, Lebenspartnerschafts- und Folgesachen), für das gerichtliche Mahnverfahren (§§ 688 ff. ZPO) und fürVerfahren nach dem FamFG, ferner als Vollstreckungsgerichte in der Zwangsvollstreckung sowie für Insolvenzverfahren sachlich zuständig. Für vermögensrechtliche Streitigkeiten mit Streitwerten über (zurzeit) 5.000 € sind die Landgerichte in erster Instanz sachlich zuständig. Bei Letzteren und (nach Berufungen oder Revisionen) in höheren Instanzen müssen sich die Parteien in der Regel durch Rechtsanwälte vertreten lassen, während bei den Amtsgerichten (mit Ausnahmen bei Ehescheidungs-, Lebenspartnerschafts- und Folgesachen sowie bei bestimmten anderen Familiensachen) kein Anwaltszwang besteht.12 1.2 Rechtssubjekte und Rechtsobjekte 1.2.1 Rechtssubjekt ist, wer rechtsfähig ist, d. h. wer selbständiger Inhaber von Rechten und Adressat von Pflichten sein kann13. Dazu zählen: Alle natürlichen Personen ab Vollendung der Geburt (§ 114 15), wobei die Rechtsfähigkeit nicht mit der Geschäfts- (§§ 2, 104 ff., s. u. 2.3) und Deliktsfähigkeit (§§ 827, 828) verwechselt werden darf. Die juristischen Personen (j. P). Das sind künstliche Gebilde, also Personenvereinigungen oder Zweckvermögen, denen „die Juristen“ (d. h. die Gesetzgeber) eigene • 237Vertragsrecht im Kulturbetrieb Rechtsfähigkeit eingeräumt haben.16 Deshalb können die j. P. als solche Rechte erwerben. Prinzipiell haften auch sie alleine und nicht etwa ihre Mitglieder für ihre Verbindlichkeiten (vgl. § 1 IAktG, § 13 I, II GmbHG). Sie werden in j. P. des öffentlichen Rechts (ö. R.) und in j. P. des Privatrechts unterteilt. Die j. P. des ö. R. dienen öffentlichen Zwecken und sind meist mit hoheitlichen Befugnissen ausgestattet. Unterschieden werden: aa) Selbstständige Körperschaften des ö. R. (sie haben „Mitglieder“), z. B. die Gebietskörperschaften BRD, Länder, Gemeinden17, kommunale Zweckverbände18 oder die Personalkörperschaften Universitäten, viele Fachhochschulen, Industrieund Handelskammern; bb) Selbstständige Anstalten des ö. R.19 (sie haben „Benutzer“), z. B. die öffentlich-rechtlichen Rundfunk- und Fernsehanstalten, die Sparkassen, die Studentenwerke; cc) Selbstständige Stiftungen des ö. R. (sie haben „Begünstigte“, sog. Destinatäre)20, z. B. Stiftungen Preußischer Kulturbesitz (Berlin), Deutsche Geisteswissenschaftliche Institute imAusland (Bonn) oder Deutsches Historisches Museum (Berlin), Contergan-Stiftung für behinderte Menschen21, Stiftung Zentrum für Kunst und Medientechnologie (ZKM, Karlsruhe)22. Eine j. P. des ö. R. entsteht durch staatlichen Hoheitsakt, oft durch ein Errichtungsgesetz des Bundes oder eines Landes, oder durch einen öffentlich-rechtlichen Vertrag. b) Die j. P. des Privatrechts werden unterteilt in aa) rechtsfähige, körperschaftlich strukturierte Personenvereinigungen des Privatrechts, z. B. eingetragene Vereine (e.V.) mit ideeller Zielsetzung (§§ 21 ff., wie Musik- und Kunstschulen e.V., Kunstvereine e.V., Fördervereine e.V., Bundesverband freier Theater e.V., Interessengemeinschaft der Städte mit Theatergastspielen – Inthega – e.V.)23,Aktiengesellschaften (AG) undGesellschaftenmit beschränkter Haftung (GmbH). Sie entstehen überwiegend dadurch, dass der oder die Gründer die in §§ 56 ff. BGB bzw. in §§ 2 u. 23 ff. AktG bzw. in §§ 2 ff. GmbHG normierten Gründungsvoraussetzungen24 erfüllen, das neue Gebilde in der vorgeschriebenen Form beim Amtsgericht zur Registrierung anmelden und es dann nach positiver Entscheidung im Vereins- bzw. Handelsregister eingetragen wird (sog. Normativsystem). Erst mit dem Eintrag (§§ 21, 64 ff. BGB, § 41 AktG, § 11 GmbHG) ist die neue j. P. „geboren“. Sie wird im Geschäftsverkehr durch den Vorstand (§ 26 BGB, § 78 AktG) bzw. durch Geschäftsführer25 (§ 6 u. § 35 GmbHG) vertreten. Wenn sich eine größereAnzahl von Personen auf längereDauer zusammengeschlossen hat, um einen gemeinsamen Zweck zu erreichen, sie dieser Vereinigung einen Namen und eine Satzung gegeben hat, die Vereinigung (im Unterschied zur GbR, s. u.) vomWechsel derMitglieder unabhängig, somit „körperschaftlich“ organisiert ist, sich jedoch nicht ins Vereinsregister eintragen ließ (z. B. ein Festspielorchesa) 238 Heinz Pfander ter oder -chor), dann handelt es sich bei ihr um einen nichtrechtsfähigen Verein. Auf ihn wird entgegen § 54 das Vereinsrecht der §§ 21 ff. angewendet. Davon ausgenommen sind nur die Bestimmungen, die Rechtsfähigkeit der Vereinigung voraussetzen.26Nach dem neuen § 50Abs. 2 ZPO kann der nichtrechtsfähigeVerein sowohl klagen als auch verklagt werden (aktive und passive Parteifähigkeit); er hat im Rechtsstreit die Stellung eines rechtsfähigen Vereins. bb) rechtsfähige Stiftungen des Privatrechts (§§ 80 ff.), z. B. die Robert Bosch Stiftung. Sonstige Personenvereinigungen, die, ohne echte j. P. zu sein, voll oder überwiegend als rechtsfähig anerkannt sind, bei denen jedoch eine persönliche Haftung von Gesellschaftern27 besteht. Hierzu gehören insbesondere die Gesellschaften bürgerlichen Rechts (GbR §§ 705 ff.)28, die offenen Handelsgesellschaften (oHG §§ 105 ff., insbes. § 124 HGB) und die Kommanditgesellschaften (§§ 161 ff., insbes. § 161 II i. V. m. § 124 HGB). Sie sind personenbezogen (also nicht „körperschaftlich“ organisiert) und werden im Geschäftsverkehr durch ihre dazu berechtigten Gesellschafter vertreten (§ 714 i. V. m. §§ 709 ff. BGB, §§ 125 ff. HGB, §§ 161 II, 125 ff. HGB; ausgenommen sind die Kommanditisten bei derKGgem. § 170HGB). DieOrganisationsform einerGbR kann auch für gemeinsame kulturelle Zielsetzungen verwendet werden (bspw. angestrebte Konzertauftritte eines Streichquartetts, einer Bläservereinigung oder einer Popband, Schaffung eines Buchs durch eine Autorengemeinschaft, gemeinsame Unterhaltung eines Ateliers zur Herstellung von Kunstwerken). Dagegen kann als oHG oder KG nur ein Handelsgewerbe29 betrieben werden. 1.2.2 Rechtsobjekt ist alles, was zum Vermögen eines Rechtssubjekts gehört und Gegenstand des Rechtsverkehrs sein kann. Unterschieden werden körperliche und unkörperliche Gegenstände. Im BGB werden unter „Sachen“ in der Regel nur körperliche Gegenstände verstanden (§ 90). Das sind Festkörper sowie abgegrenzte30 Flüssigkeits- und Gasmengen im Gegensatz bspw. zur freien Luft, zum niedergehenden Regen, Schnee31 und frei fließenden Wasser, zur elektrischen Energie, zu Strahlen oder zur Kundschaft eines Unternehmens. Nur an den beweglichen und unbeweglichen Sachen (letzteres sind die Grundstücke und ihre wesentlichen Bestandteile, §§ 90, 93 ff.) gibt es Eigentum (rechtliche Zuordnung der Sache, § 903) und Besitz (tatsächliche Herrschaft über die Sache, § 854). Eigentum und Besitz können bei einem Rechtssubjekt vereint oder auf verschiedene Rechtssubjekte aufgeteilt sein. Beispiel: Leiht ein Kunstsammler sein August Macke-Originalgemälde einer städtischen Kunsthalle für eine Ausstellung aus (§§ 598 ff.), bleibt er Eigentümer und die Stadt wird für die Leihzeit unmittelbare Besitzerin (§§ 854, 868) des Gemäldes. § 91 definiert die „vertretbaren Sachen“. Dazu zählen nicht die Grundstücke und ihre wesentlichen Bestandteile (§§ 93 ff.), sondern nur solche beweglichen Sachen, die nach Zahl, Maß oder Gewicht bestimmt zu werden pflegen. Für die Zuordnung ist die allgemeine objektive Verkehrsanschauungmaßgebend. Nicht vertretbare Sachen sind 239Vertragsrecht im Kulturbetrieb dagegen durch ausgeprägte Individualisierungsmerkmale gekennzeichnet. Oft sind sie auf dieWünsche des Bestellers zugeschnitten, nicht austauschbar und deshalb für einen Hersteller oder Lieferanten anderweitig nicht oder nur schwer absetzbar. Beispiele: Vertretbare Sachen sindGeld,Wertpapiere oder Serienprodukte, auchwenn bei Letzteren Kundenwünsche berücksichtigt werden. Nicht vertretbare Sachen sind Sonderanfertigungen, bspw. spezielle Theaterkostüme, maßgefertigte Ballettschuhe, Bühnenprospekte und -vorhänge, Originalgemälde, Skulpturen, Porträts („Auftragskunst“), speziell für den Kulturbetrieb gefertigteWerbematerialien, ferner gebrauchte Sachen. Zu den unkörperlichen Gegenständen gehören die Forderungen (incl. „Guthaben“) und anderen Rechte (z. B. Urheberrechte). An ihnen gibt es nur eine Gläubiger- bzw. Inhaberschaft, dagegen kein Eigentum und keinen Besitz. Das Gesamtvermögen eines Rechtssubjekts kann sich aus vielen einzelnen körperlichen und unkörperlichen Gegenständen zusammensetzen. 1.3 Öffentliches Recht und Privat- (Zivil-)recht 1.3.1 Das deutsche Recht wird in öffentliches Recht (ö. R.) und Privatrecht untergliedert: Das Öffentliche Recht befasst sich mit der Organisation des Staates und anderer j. P. des ö. R. sowie mit den Beziehungen dieser Hoheitsträger untereinander und zu anderen Rechtssubjekten bei der Erfüllung typisch öffentlich rechtlicher Aufgaben. Das Privatrecht regelt die Beziehungen von Rechtssubjekten untereinander, in der Regel auf der Grundlage der Gleichordnung und Selbstbestimmung. In früheren absolutistischen Staaten war der Schutz durch unabhängige Gerichte auf das Privatrecht beschränkt. In unserer heutigen rechtsstaatlichen Ordnung besteht (oft erst nach einem vorweg zu absolvierenden administrativen Vorverfahren) auch gegen hoheitliches Handeln umfassender Schutz durch unabhängige Gerichte (Art. 19 IV GG). Deshalb ist die Unterscheidung zwischen öffentlichem Recht und Privatrecht heute nur noch maßgebend für die jeweils anzuwendenden Rechtsnormen und Verfahrensabläufe sowie zur Ermittlung des einzuschlagenden Rechtswegs (s. o. 1.1). 1.3.2 Die Abgrenzung zwischen öffentlichem Recht und Privatrecht kann in Grenzfällen schwierig sein. Nach der Subordinationstheorie (auch Subjektionstheorie genannt) sollen Rechtssätze zum öffentlichen Recht gehören, wenn sie von einer Über- und Unterordnung zwischen einer j. P. des ö. R. und einem anderen Rechtssubjekt ausgehen und deshalb ermöglichen, dass die j. P. des ö. R. dem anderen Rechtssubjekt auch ohne dessen Zustimmung kraft Hoheitsgewalt Pflichten auferlegen kann („Befehl und Zwang“). Beispiele: Bestrafung, Entzug der Fahrerlaubnis, Bauverbot, Steuerpflicht, Schulzwang, Aufführungsverbot, Auflagen zum Umweltschutz, Gewerbeverbot. Typische Gestaltungsmittel sind Verwaltungsakte (Bescheide) oder Urteile. • • 240 Heinz Pfander Dagegen soll es sich um Privatrecht handeln, wenn sich die Rechtssubjekte (einschließlich der j. P. des ö. R.) imWesentlichen gleichgeordnet gegenüberstehen, wenn also kein Rechtssubjekt dem anderen gegen seinen Willen Pflichten auferlegen und ihn in seinen Rechten beschränken kann. Typische Gestaltungsmittel sind Verträge, bspw. Kauf-, Miet-, Dienst-, Arbeits-, Werk-, Gesellschafts-, Eheverträge. Die relativ einfache Subordinationstheorie liefert in vielen Fällen eine richtige Zuordnung zum öffentlichen Recht oder zum Privatrecht, nicht selten jedoch auch falsche Resultate. So besteht bspw. zwischen Eltern und Kindern, Vormund und Mündel, Arbeitgeber und Arbeitnehmer, Verein und Mitglied eine gewisse Über- und Unterordnung. Dennoch handelt es sich um privatrechtliche Beziehungen. Schließen zwei Gemeinden einen Vertrag über eine gemeinsam einzurichtende und zu unterhaltende Bibliothek, Musikschule oder sonstige Kultur- oder Sporteinrichtung (ohne dazu eine privatrechtliche Tochtergesellschaft gegründet zu haben) oder schließt das Land Baden-Württemberg mit der Stadt Stuttgart einen Vertrag über die Finanzierung des Stuttgarter Staatstheaters, handelt es sich trotz Gleichordnung der Partner um öffentliches Recht.32Außerdem versagt die Subordinationstheorie bei Rechtssätzen, die dem Begünstigten Rechtsansprüche auf Leistungen gegen die j. P. des ö. R. gewähren. Deshalb grenzt die neuere, allerdings weniger griffige Subjekttheorie danach ab, ob ein Sachverhalt Rechtssätzen unterworfen ist, die für jedermann gelten (dann Privatrecht) oder die ausschließlich Hoheitsträger berechtigen und verpflichten. Danach handelt es sich um öffentliches Recht, wenn an demRechtsverhältnis wenigstens ein Beteiligter gerade in seiner spezifischenEigenschaft als Träger vonHoheitsgewalt zur Erfüllung typisch öffentlich rechtlicher Aufgaben beteiligt ist.33 Beispiele: a) Artemis und Aurora im Wochenendgrundstück. Ein Kunstfreund wollte in seinemWochenendgrundstück, das imAußenbereich in land- und forstwirtschaftlich genutzter Umgebung liegt, die 6m hohen und 7m langen StatuenArtemis undAurora auf einem 7 m hohen Betonsockel aufstellen. Das Landratsamt hatte den Bauantrag abgelehnt. – Zwischen dem verweigernden Staat und dem Kunstfreund bestand ein Über- und Unterordnungsverhältnis; der Staat war in seiner typischen Eigenschaft als Träger von Hoheitsgewalt, d. h. zur Erfüllung typisch öffentlich rechtlicherAufgaben beteiligt. Deshalb waren dieVerwaltungsgerichte zuständig. Das Bundesverwaltungsgericht (BVerwG)34 hat in letzter Instanz die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts (BVerfG) übernommen. Danach schützt derArt. 5 III 1 GG, der die Freiheit derKunst garantiert und keine Reglementierung durch gewöhnlicheGesetze gestattet, den „Werkbereich“ (die eigentliche künstlerische Tätigkeit, das Kunst-Schaffen) und den „Wirkbereich“ (die Darbietung und Verbreitung des Kunstwerks bzw. die Vermittlung von Kunst an Dritte, i. d. R. ohne deren wirtschaftliche Verwertung35), jedoch nicht schrankenlos. Einschränkungen der Kunstfreiheit können lediglich aus anderen Verfassungsbestimmungen, also aus der grundgesetzlichen Werteordnung selbst, abgeleitet werden, insbesondere aus den Grundrechten Dritter wie dem Schutz ihrer Würde und persönlichen Entfaltungsfreiheit (Art. 1 und 2 GG), ihrer Glaubens- und Gewissensfreiheit (Art. 4 GG) oder ihres Eigentums (Art. 14 GG). In Abwägung der kollidierenden Grundrechte hat das BVerwG als rechtmäßig bewertet, dass das Landratsamt die Baugenehmigung verweigert hat, weil das Aufstellen der 241Vertragsrecht im Kulturbetrieb beiden Statuen das Landschaftsbild verunstalte, der natürlichen Eigenart der Landschaft und der staatlichen Pflicht zum Schutz der natürlichen Lebensgrundlagen (Art. 20 a GG) zuwiderlaufe. Im Konflikt mit der Kunstfreiheit müsse hier dem Gemeinschaftsanliegen, die Integrität von Natur und Landschaft zu bewahren, der Vorrang eingeräumt werden. b) Die Frustzwerge. Nachbar A hasst den Nachbarn B. Deshalb hat A Tonfiguren angefertigt und im Garten sowie auf Dachvorsprüngen aufgestellt, um seinen Frust abzulassen. Diese Gartenzwerge strecken, in dichtemAbstand auf das Anwesen des B ausgerichtet, unter anderem die Zunge heraus, zeigen das entblößte Hinterteil oder den „Vogel“, halten sich die Nase zu und schließen dabei die Augen. – Für den Beseitigungs- und Unterlassungsanspruch des B (§§ 12, 862, 1004 entspr. i. V. m. § 823 I) sind die ordentlichen Gerichte (Zivilrichter) zuständig. Denn Privatpersonen haben sich auf etwa gleichgeordneter Ebene gestritten. Das AmtsG Grünstadt36 gab der Klage statt. Das Aufstellen der Frustzwerge überschreite eine zu tolerierende ästhetische Störung. (Eine solche könnte bspw. angenommen werden, wenn A in seinem Garten eine moderne, nicht auf B abzielende, von diesem jedoch als hässlich empfundene Plastik aufgestellt hätte.) Denn im vorliegenden Fall habe A die Tonfiguren eingesetzt, um B grob zu beleidigen. Der Persönlichkeitsschutz des B (Art. 1 u. 2 GG) verdiene den Vorrang vor dem „Wirkbereich“ der Kunstfreiheit. c)DerHechingerRathausbrunnen. Der Bildhauer Klaus Ringwald hatte imAuftrag der Stadt Hechingen einen Brunnen für den Rathausplatz erstellt. Ein ehemaliges, 39 Jahre altes SPD-Gemeinderatsmitglied sah sich auf dem Brunnen zu Unrecht als Anführer der Nazi-Schergen bei der Vertreibung jüdischer Mitbürger abgebildet und klagte gegen die Stadt auf Beseitigung dieser ehrverletzenden Darstellung. – Das Verwaltungsgericht (VG) Sigmaringen37 hat eine öffentlich rechtliche Streitigkeit und damit seine Zuständigkeit bejaht, weil die Stadt den Brunnen auf einem öffentlichen Platz vor dem Rathaus aufbauen ließ und ihn der Allgemeinheit sowie einem öffentlichen Zweck (Erinnerung an die Geschichte der Stadt) gewidmet habe. Davon sei der Ausführungsvertrag, den die Stadt mit dem Bildhauer geschlossen habe, zu unterscheiden. Die Stadt hatte dem Bildhauer weitgehende künstlerische Freiheit eingeräumt. Die Einzeldarstellungen hatte sie weder gekannt noch gebilligt. Ein etwaiger Rechtsstreit zwischen der Stadt und dem Bildhauer ist zivilrechtlicher Natur, wofür die ordentlichen Gerichte (Zivilrichter) zuständig sind. – Wie der Fall belegt, kann es bei der Auftragsvergabe, bei allem Respekt vor der künstlerischen Gestaltungsfreiheit, angezeigt sein, den Inhalt und die Darstellung eines anzufertigenden Kunstwerks vertraglich näher festzulegen. 1.3.3 In der öffentlichen Verwaltung wird die Eingriffs- und Leistungsverwaltung unterschieden. Bei der Eingriffs- (besser: Ordnungs-)verwaltung greift die j. P. des ö. R. in den meisten Fällen mit einseitigen Anordnungen in die Position anderer Rechtssubjekte mit „Befehl und Zwang“ ein, bspw. im Straf-, Polizei-, Steuer-, Wehr-, Schul-, Bauordnungs-, Gewerberecht. Bei der Leistungsverwaltung leistet die j. P. des ö. R. einen Beitrag zur Lebensbewältigung und Lebensgestaltung der anderen Rechtssubjekte durch deren Versorgung bspw. mit Wasser, Straßen, Kindergärten, Schulen und Hochschulen, Krankenhäusern („Daseinsvorsorge“), durch Sozialleistungen wie bspw. Sozialhilfe oder durch 242 Heinz Pfander Förderung gesellschafts-, wirtschafts- oder kulturpolitischer Ziele wie bspw. durch finanzielle Zuwendungen an Kultureinrichtungen. 1.3.4 Beim Handeln der j. P. des ö. R. wird zwischen hoheitlicher und fiskalischer Tätigkeit unterschieden. Für hoheitliches Handeln (insbesondere durch Verwaltungsakte) benötigt die j. P. des ö. R. eine gesetzliche Ermächtigungsgrundlage (Art. 20 III GG) und ist gem.Art. 1 III GG unmittelbar an die Grundrechte, bspw. an den Gleichheitsgrundsatz (Art. 3 GG) gebunden. Hoheitliches Handeln erfolgt stets bei der Eingriffsverwaltung, kann jedoch auch bei der Leistungsverwaltung vorliegen. Im Streitfall können Betroffene, soweit das Verwaltungsvorverfahren für sie erfolglos verlaufen ist, die Verwaltungs- (ggf. die Sozial- oder Finanz-)gerichte anrufen. Beim fiskalischen Handeln bedient sich die j. P. des ö. R. privatrechtlicher Handlungsformen. Dabei wird unterteilt in fiskalische Hilfsgeschäfte38, die nur mittelbar zur Erfüllung öffentlicherAufgaben dienen wie bspw. der Kauf oder Verkauf von Grundstücken, Fahrzeugen, Möbeln, Computern, Büchern, Gemälden oder Musikinstrumenten, der Miete von Räumen, der Vergabe von Bauleistungen oder dem Einstellen von Angestellten oder Arbeitern; erwerbswirtschaftliche Betätigung (ausgenommen die wirtschaftliche Betätigung der Kommunen); Erfüllung öffentlicherAufgaben in privatrechtlicher Form (Verwaltungsprivatrecht). Weil hier unmittelbar öffentlicheAufgaben erfüllt werden, unterliegt das Handeln den Bindungen und Beschränkungen, die sich aus dem ö. R., vor allem aus den Grundrechten (s. u. 1.3.5) ergeben. Über Streitigkeiten im fiskalischen Handlungsbereich haben i. d. R. die ordentlichen Gerichte (Zivilrichter) zu entscheiden. 1.3.5 In der Leistungsverwaltung wird vor allem bei Nutzungs- oder Förderungsansprüchen, die gegen j. P. des ö. R. erhoben werden, mit Hilfe der Zweistufentheorie unterschieden: Ob jemand zumKreis der Berechtigten gehört, somit öffentlichen Zwecken gewidmete Einrichtungen wie staatliche oder kommunale Theater und Museen, Landes- oder Stadtbibliotheken, kommunale Festhallen, Musik- oder Kunstschulen, Bildungsoder Begegnungsstätten überhaupt benutzen darf oder Fördermittel für kulturelle Zwecke beanspruchen kann, ist eine öffentlich rechtliche Frage39. Sie ist nach den Grundsätzen zu entscheiden, denen die öffentliche Verwaltung bei der Erledigung hoheitlicher Aufgaben unterliegt. Vor allem ist das Verwaltungshandeln unmittelbar an die Grundrechte gebunden (Art. 1 III GG, u. a. Gleichbehandlung, Willkür- und Diskriminierungsverbot40, Garantie der Kunstfreiheit unter Berücksichtigung der Pluralität künstlerischen Schaffens und Wirkens, Schutz vor staatlichem oder kommunalemKunstdirigismus). Ein vermeintlich Berechtigter kann nach einerAblehnung im administrativen Vorverfahren das Verwaltungsgericht anrufen. a) b) c) 243Vertragsrecht im Kulturbetrieb Wie die Leistung an die Berechtigten erbracht wird, kann die j. P. des ö. R. frei wählen (Formenwahlrecht), falls insofern keine zwingenden gesetzlichen Vorschriften bestehen. Sie kann das Benutzungsverhältnis, wie oft bei öffentlichen Bibliotheken, durch Verwaltungsakt (§§ 35 ff. VwVfG) oder öffentlich rechtlichen Vertrag (§§ 54 ff. VwVfG) auf Grund einer öffentlich rechtlichen Nutzungssatzung oder Anstaltsordnung regeln. Eine dem Benutzer abverlangte Gegenleistung wäre dann eine „Gebühr“. Für Streitigkeiten wären nach erfolglosem Vorverfahren die Verwaltungsgerichte zuständig. Sie kann die Leistung, wie häufig, auf Grund eines privatrechtlichen Miet-, Dienst-, Werk-, Schenkungs-, Darlehens-, Bürgschafts- oder sonstigen Vertrags gewähren, oft in Verbindung mit AGBs (z. B. allgemeinen Benutzungsbedingungen). Eine dem Benutzer abverlangte Gegenleistung wäre dann ein „Entgelt“ oder ein „Eintrittspreis“ (oft unzutreffend als „Gebühr“ bezeichnet). Für Streitigkeiten wären die ordentlichen Gerichte (Zivilrichter) zuständig. Werden die Leistungen durch privatrechtlich organisierte Träger (z. B. e. V., GmbH, AG, Stiftungen des Privatrechts) erbracht41, ist eine öffentlich rechtliche Gestaltung der Nutzungsverhältnisse prinzipiell nicht möglich.42Vielmehr sind für Klagen, die gegen den privatrechtlich organisierten Träger im Hinblick auf den Abschluss, den Inhalt und die Abwicklung von Verträgen oder wegen Schadenersatzes gerichtet sind, die ordentlichen Gerichte (Zivilrichter) zuständig. Dies gilt auch dann, wenn am privatrechtlich organisierten Träger eine j. P. des ö. R. beteiligt oder sogar dessen einziger Gesellschafter (sog. „Eigengesellschaften der öffentlichenHand“) sein sollte. Allerdings kann sich die öffentliche Hand durch die „Flucht in privatrechtliche Organisationsformen“ nicht der Bindung an die Grundrechte (vgl. dazu auch die §§ 19 bis 21 AGG, s. u. 5.4.1) und an die sonstigen Prinzipien entziehen, die für die Erfüllung hoheitlicher Aufgaben bestehen. Beispiel: Wird einem Kind die Aufnahme in eine kommunale Jugendmusikschule verweigert, kann dagegen nach erfolglos verlaufenem Vorverfahren beim Verwaltungsgericht geklagt werden, ebenso bei einer Streitigkeit wegen der auf Satzung beruhenden Unterrichtsgebühren43. Beruht die Nutzung dagegen auf einem privatrechtlichen Dienstvertrag, wäre für eine Entgeltstreitigkeit das ordentliche Gericht (Zivilrichter) zuständig. – Nur Letzteres wäre für alle Streitigkeiten sachlich zuständig, wenn gegen die Jugendmusikschule als e.V., auch bei kommunaler Beteiligung, geklagt würde. 1.3.6 Zum öffentlichen Recht gehören insbesondere44 das Völker- und Europarecht, das Staatsrecht (u. a. das GG und die Verfassungen der Länder), das AllgemeineVerwaltungsrecht (u. a. dieVerwaltungsverfahrensgesetze des Bundes und der Länder), das Besondere Verwaltungsrecht (u. a. die Polizeigesetze, Gemeinde- und Landkreisordnungen sowie Zweckverbands-45 und Eigenbetriebsgesetze der Länder, die Gewerbe- und Handwerksordnung des Bundes, die Bundes- und Landesbeamtengesetze, das Baugesetzbuch und die Landesbauordnungen, Straßenverkehrs-, Umweltschutz-, Kinder- und Jugendhilfegesetze, das Bundesgesetz zum Schutz • • 244 Heinz Pfander deutschen Kulturguts gegenAbwanderung, die Schul-, Hochschul-, Denkmalschutz- , Medien- und Pressegesetze der Länder), das Sozialhilfe- und Sozialversicherungsrecht (u. a. die Sozialgesetzbücher und das Künstlersozialversicherungsgesetz), das Steuer- und Zollrecht, das Straf- und Ordnungswidrigkeitenrecht sowie dasGerichtsverfassungsgesetz und die Prozessgesetze. 1.3.7 Zum Privatrecht gehören als Bundesrecht insbesondere das BGB, HGB, Aktien- und GmbH-Gesetz, das Verlags-, Urheberrechts- und Kunsturheberrechtsgesetz46 sowie das Privatversicherungsrecht. Auch weite Teile des stark zersplitterten Arbeitsrechts sind dem Privatrecht zuzuordnen. Das BGB ist in die fünf EinzelbücherAllgemeiner Teil, Schuldrecht, Sachen-, Familien- und Erbrecht gegliedert. Für die vorliegende Thematik sind vor allem die beiden ersten Büchermaßgebend. Die spezielleren Regeln haben stets Vorrang. Soweit solche fehlen, muss auf die allgemeineren Regeln (u. a. im Allgemeinen Schuldrecht oder im Allgemeinen Teil des BGB) zurückgegriffen werden. DasHGB enthält das Sonderprivatrecht derKaufleute (u. a. Regeln über die Prokura und Handlungsvollmacht, über Handelsvertreter, über die Personenhandelsgesellschaften oHG und KG, über die Handelsbücher und die Handelsgeschäfte). Zu den Kaufleuten gehören alle Personen, die ein Handelsgewerbe betreiben (§ 1 I HGB), unabhängig von ihrer Registrierung imHandelsregister47. Handelsgewerbe ist nach § 1 II HGB jeder Gewerbebetrieb48, es sei denn, dass das Unternehmen nachArt oder Umfang einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb nicht erfordert49wie bspw. bei einem kleineren Buch-,Musikalien-, Kunst-, Kunstgewerbe-, Antiquitätengeschäft oder Privattheater. Diese Kleingewerbetreibenden50 können, was ihnen völlig freigestellt ist, zu Kaufleuten werden, wenn sie sich im Handelsregister eintragen lassen (deshalb werden sie auch „Kann“-Kaufleute genannt, § 2 HGB). Erst ab diesem rechtserzeugenden (konstitutiven) Eintrag zählen sie dann zu den Kaufleuten des HGB. Automatisch gehören gem. § 6 HGB zu den (sog. „Form“-) Kaufleuten u. a. die AG (§ 3 AktG) und die GmbH (§ 13 III GmbHG), unabhängig vom Gegenstand des Unternehmens (Beispiele s. FN 24)51 52. Auch für das Verhältnis von HGB zu BGB gilt, dass für Kaufleute die spezielleren Regeln desHGB (z. B. die §§ 48 ff., 343 ff., 373 ff. HGB)Vorrang haben. Soweit solche fehlen, gelten auch für die Kaufleute die Bestimmungen des BGB (z. B. §§ 164 ff., 433 ff., Allgemeines Schuldrecht, Allgemeiner Teil des BGB). Unter den weiterreichenden Begriff des Unternehmers (§ 14; vgl. z. B. § 310 I) fallen natürliche und juristische Personen sowie rechtsfähige Personengesellschaften, die amMarkt planmäßig und dauerhaft Leistungen gegen Entgelt anbieten, wenn sie beim Abschluss eines Rechtsgeschäfts in Ausübung ihrer gewerblichen oder selbstständigen beruflichen Tätigkeit53 handeln. Dabei kommt es auf die Absicht einer Gewinnerzielung nicht an. Im Einzelnen gehören hierzu alle Kaufleute einschließlich der oHG und KG, ferner, wenn sie gegen ein Entgelt bzw. einen Eintrittspreis Leistungen an die Benutzer 245Vertragsrecht im Kulturbetrieb erbringen (anders bei einer rein öffentlich-rechtlich gestalteten Leistungsbeziehung, s. o. 1.3.5), die sonstigen rechtsfähigen Personengesellschaften wie die GbR und die Partnerschaftsgesellschaften, die Freiberufler, die nichtkaufmännischen Gewerbetreibenden wie Handwerker, im Handelsregister nicht eingetragene Kleingewerbetreibende oder nebenberuflich unternehmerisch Tätige, ferner die j. P. des ö. R. mit ihren Eigenbetrieben sowie mit ihren unselbstständigen kommunalen Einrichtungen wie Büchereien, Kunst- und Musikschulen, Museen, Schwimmbädern. 2. Das Rechtsgeschäft 2.1 Das Zivilrecht geht von der Privatautonomie aus, die sich aus der Würde der Menschen und ihrem Recht auf freie Entfaltung ihrer Persönlichkeit (Art. 1 und 2 GG) ableiten lässt. Die Rechtssubjekte können ihre Lebensverhältnisse im Rahmen der Rechtsordnung durch Rechtsgeschäfte eigenverantwortlich gestalten. Jedes Rechtsgeschäft enthält mindestens eine rechtsgeschäftlicheWillenserklärung (rgWE), durch die eine bestimmte Rechtsfolge herbeigeführt werden soll. Beispiele: Einseitige empfangsbedürftige rgWEen (die erst mit Zugang, d. h. mit der Ankunft im Herrschaftsbereich des Empfängers54 und seiner Möglichkeit zur Kenntnisnahme wirksam werden, § 130) wie die Erteilung einer Vollmacht (§ 167) oder die Ausübung von Gestaltungsrechten wie Anfechtungs- (§ 143), Rücktritts- (§ 349), Aufrechnungs- (§ 388), Wandlungserklärungen (z. B. § 437 Nr. 2, § 634 Nr. 3) sowie Kündigung (z. B. §§ 314, 620 II, 626, 627, 649) und Widerruf (z. B. §§ 312, 312 d, 355, 531); einseitige nicht empfangsbedürftige rg WEen (die bereits mit der Abgabe wirksam werden) wie Auslobung (§ 657), Eigentumsaufgabe an beweglichen Sachen (Dereliktion § 959, bspw. von Gemälden oder Gemäldeentwürfen durch Bereitstellen zur Müllabfuhr55), eigenhändige Testamentserrichtung (§ 2247), Einpersonen-Gründung einer AG oder GmbH. Für andere Rechtsgeschäfte können außer der rgWE noch zusätzliche Elemente erforderlich sein, z. B. weitere rg WEen, tatsächliche Handlungen oder behördlicheAkte. Beispiele: Verträge, die i. d. R. mindestens zwei übereinstimmende empfangsbedürftige rg WEen voraussetzen; Gesamtakte durch Abgabe rg WEen (Abstimmung) zur Willensbildung in Vereinen und Gesellschaften; Gründung einer Stiftung durch das Stiftungsgeschäft (rg WE, § 81) und behördliche Anerkennung (§ 80); Übereignung einer beweglichen Sache durch Einigung (rgWEen) und tatsächlicheÜbergabe (§ 929 S. 1); Übereignung einer Immobilie durchAuflassung (rgWEen) und Eintragung im Grundbuch (§§ 925, 873). 2.2 Eine rechtsgeschäftliche Willenserklärung ist die Erklärung eines Rechtssubjekts oder seines Stellvertreters, die denWillen ausdrückt, eine rechtliche Verbindung oder andere Rechtsfolgen herbeizuführen. Für einen Empfänger der Erklärung muss der Eindruck entstehen, dass der Erklärende rechtserheblich handeln will (objektive Beurteilung aus dem „Empfängerhorizont“). Beispiel: Wenn der Besucher einer Kunstauktion den Arm hebt, kann das aus der Perspektive des Auktionators ein Gebot sein, auch wenn der Besucher nur einem 246 Heinz Pfander Bekannten zuwinken wollte. Sollte er den in Wahrheit nicht gewollten Zuschlag (§ 156) bekommen und dadurch einKaufvertrag entstehen,müsste er seine rgWEgem. §§ 143, 119 I, 121 mit der Folge des § 142, evtl. des § 122 anfechten. Als geschäftsähnliche Handlungen werdenWEen bezeichnet, durch die kein Rechtsgeschäft, sondern ein bestimmter tatsächlicher, kraft Gesetzes eintretender Erfolg herbeigeführt werden soll wie z. B. mit einer Mahnung (§ 286 I) oder Fristsetzung (z. B. § 281 I 1, § 323 I). Auf sie werden weitgehend die Vorschriften über rg WEen entsprechend angewandt. Keine rgWEen sind hoheitlicheWillensäußerungenwie Urteile oder Verwaltungsakte, rein gesellschaftlicheWillensäußerungen („ich liebe Dich“, „heut´ geh´ n wir ins Maxim“) und reine Gefälligkeitshandlungen ohne die Absicht, eine rechtliche Verbindung herzustellen (Nachbar versorgt während des Urlaubs die Blumen und nimmt die Post aus dem Briefkasten; kürzere Mitnahme im Pkw; unverbindlicher Ratschlag, vgl. § 675 II; kleinere ehrenamtliche Tätigkeiten wie Mitbetreuen einer Kulturveranstaltung oder Überwachen einer Kunstausstellung; die Abgrenzung zu den Gefälligkeitsverträgen wie Schenkung §§ 516 ff., Leihe §§ 598 ff. oder Auftrag §§ 662 ff. kann im Einzelfall schwierig sein, wofür die Bedeutung der Angelegenheit sowie die Dauer, der Umfang und das Ausmaß der Leistung Indizien bilden), ferner Tathandlungen (Realakte), aus denen sich jedoch kraft Gesetzes rechtliche Wirkungen ergeben können (z. B. unerlaubte Handlungen §§ 823 ff., Besitzerwerb und -aufgabe §§ 854 I, 856, Verbindung, Vermischung, Verarbeitung §§ 946 ff., Fund §§ 965 ff., Schaffung eines Kunstwerks, das Urheberrechte auslöst). Hierauf sind die Vorschriften über rg WEen i. d. R. nicht anwendbar. 2.3 Eine natürliche Person muss grundsätzlich geschäftsfähig sein, damit sie eine rg WE wirksam abgeben oder entgegennehmen kann. Die volle Geschäftsfähigkeit beginnt mit der Vollendung des 18. Lebensjahres (somit ab dem 18. Geburtstag, §§ 2, 104 ff.). 2.3.1 Eine rg WE, die eine geschäftsunfähige Person abgibt, ist nichtig (§ 105 I). Geschäftsunfähig ist, wer das siebte Lebensjahr noch nicht vollendet hat oder sich in einem andauernden, die freie Willensbildung ausschließenden Zustand krankhafter Störung der Geistestätigkeit befindet (§ 104). Nichtig ist nach § 105 II auch eine rgWE, die im Zustand der Bewusstlosigkeit oder vorübergehenden Störung der Geistestätigkeit (bspw. unter Hypnose, hohem Fieber, starkem Drogen- oder i. d. R. über 3 Promille liegendemAlkoholeinfluss) abgegeben wird. Wenn eine volljährige, jedoch geschäftsunfähige Person ein Geschäft des täglichen Lebens (Alltagsgeschäft) vornimmt, das mit geringen Mitteln bewirkt werden kann, fingiert § 105 a: Der von ihr geschlossene Vertrag, der zwar nach § 105 I nichtig ist, gilt in Ansehung von Leistung und etwa vereinbarter Gegenleistung als wirksam, sobald die Leistung und ggf. die Gegenleistung bewirkt sind (anders bei einer erheblichen Gefahr für die Person oder das Vermögen des Geschäftsunfähigen). Als wirksam gilt auch das auf den Vertrag bezogene Verfügungsgeschäft. Außerdem erwirbt der Geschäftsunfähige die Folgeansprüche, die mit der Leistung unmittelbar zusammenhängen, z. B. Gewährleistungs- oder Anfechtungsrechte. 247Vertragsrecht im Kulturbetrieb Beispiele: Eine volljährige, jedoch geisteskranke, unter starken Drogen stehende oder volltrunkene Person bezahlt 10 € Eintritt für eine Diskothek, ein Kino oder ein alltägliches Popkonzert und besucht die Veranstaltung; sie bezahlt und erhält eine Zeitung, ein Programmheft oder in kleineremUmfang Lebensmittel, Getränke oder eine Fahrt in einem öffentlichen Verkehrsmittel; sie verschenkt eine CD im Wert von 20 €. Die Rechte und Interessen einer geschäftsunfähigen Person werden von ihrem gesetzlichen Vertreter (Eltern, allein sorgeberechtigtem Elternteil, Vormund, Pfleger, Betreuer) oder speziell Bevollmächtigten wahrgenommen. 2.3.2 BeschränktGeschäftsfähige (insbesondere Personen ab ihrem 7. Geburtstag bis zur Vollendung ihres 18. Lebensjahres) können Rechtsgeschäfte grundsätzlich nur mit Einwilligung ihrer gesetzlichen Vertreter voll wirksam vornehmen (§§ 107, 183/182). Die Einwilligung kann auch als Generaleinwilligung zu den regelmäßigen Geschäften eines abgegrenzten Lebensbereich erteilt werden. Wenn im Normalfall beide Elternteile gemeinsam gesetzliche Vertreter sind (sog. Gesamtvertretung, §§ 1626, 1629), kann ein Elternteil vom anderen Elternteil ausdrücklich oder schlüssig bevollmächtigt sein, ihn bei einzelnen Geschäften für den Minderjährigen mit zu vertreten. Hat ein Minderjähriger ein Rechtsgeschäft ohne die erforderliche Einwilligung vorgenommen, gilt grundsätzlich folgendes: Einseitige Rechtsgeschäfte (z. B. Kündigung, Anfechtung) sind unwirksam, § 111 S. 1. Verträge sind schwebend unwirksam. Sie werden von Anfang an (ex tunc) voll wirksam, wenn sie der gesetzliche Vertreter nachträglich genehmigt und der Vertragspartner nicht zuvor wirksam widerrufen hat (§§ 108, 109, 184/182). Ausnahmsweise kann ein beschränkt Geschäftsfähiger alleine, also ohneMitwirkung seines gesetzlichen Vertreters, ein Rechtsgeschäft in folgenden Fällen voll wirksam vornehmen: Das Rechtsgeschäft ist für ihn lediglich rechtlich vorteilhaft (§ 107), d. h. es verursacht für ihn keinerlei unmittelbare rechtliche Pflichten oder Nachteile, z. B. wenn er Eigentum oder eine Forderung erwirbt oder ein Geschenk ohne Auflage erhält (Grenze: Sittenwidrigkeit gem. § 138). Ein wirtschaftlich vorteilhaftes Geschäft ist weder genügend noch notwendig. Auch für neutrale Geschäfte, die für ihn weder Vorteile noch rechtliche Pflichten verursachen, braucht der Minderjährige keine Zustimmung, z.B. wenn er als Stellvertreter rg WEen im Namen und mit Wirkung für einen anderen abgibt oder entgegennimmt (§ 165). Er hat seine Pflicht aus dem von ihm abgeschlossenen Vertrag aus Mitteln bewirkt, d. h. tatsächlich erfüllt, die ihm der gesetzliche Vertreter oder mit dessen Zustimmung ein Dritter zu diesemZweck oder zur freien Verfügung überlassen hat (§ 110). Zu diesenMitteln gehören auch demMinderjährigen belassene Geschenke,Arbeitseinkünfte und Ersparnisse, weshalb die für den § 110 gebräuchliche Bezeichnung „Taschengeldparagraph“ zu eng ist. • • • • 248 Heinz Pfander Beispiel: Ohne Beteiligung des gesetzlichen Vertreters kommt ein wirksamer Werkvertrag zwischen dem Veranstalter und der 15jährigen Schülerin zustande, wenn sie das Eintrittsgeld für ein Popkonzert aus ihrem Taschengeld oder sonstigen, ihr zur freien Verfügung überlassenen Mitteln bezahlt hat. Der Minderjährige tätigt Geschäfte, die zum selbstständigen Betrieb eines Erwerbsgeschäfts gehören, wozu ihn sein gesetzlicher Vertreter mit Genehmigung des Familiengerichts ermächtigt hatte (§ 112). Hiervon sind Geschäfte ausgenommen, zu denen der gesetzliche Vertreter im Einzelfall die Genehmigung des Familiengerichts nach §§ 1821 ff. benötigt. Der gesetzliche Vertreter hat den Minderjährigen ermächtigt, in Dienst oder Arbeit zu treten. Dann kann der Minderjährige Dienst- oder Arbeitsverhältnisses der gestatteten Art abschließen, abwickeln, aufheben oder damit zusammenhängende Angelegenheiten erledigen (§ 113). Auch hier sind Verträge ausgenommen, zu denen der gesetzliche Vertreter die Genehmigung des Familiengerichts braucht. Ausbildungsverträge zu einem Beruf werden von § 113 nicht erfasst. Zu diesbezüglichen Vereinbarungen mit einem Minderjährigen ist stets die Zustimmung des gesetzlichen Vertreters erforderlich (bspw. zur einverständlichen Aufhebung einesAusbildungsvertrags zumKlavier- oder Orgelbauer, zur Bühnenmalerin oder Maskenbildnerin, zur Berufstänzerin). In einigen Sonderfällen benötigt der gesetzliche Vertreter zusätzlich die Genehmigung des Familiengerichts gem. §§ 1643, 1821, 1822. Das ist u. a. der Fall, wenn der Minderjährige zu wiederkehrenden Leistungen verpflichtet wird, die über sein 19. Lebensjahr hinausreichen (§§ 1643, 1822 Nr. 5).56 Beispiele: Eine Konzertdirektion oder ein Musikproduzent engagiert eine 16jährige Geigenvirtuosin oder eine 17jährige Popsängerin für mehrereAuftritts- oder Einspieltermine. Davon liegen Termine an oder nach ihrem 19. Geburtstag. 2.3.3 Wird eine rg WE gegenüber einer geschäftsunfähigen oder beschränkt geschäftsfähigen Person abgegeben, wird sie erst mit Zugang an den gesetzlichen Vertreter wirksam. Bei einer Gesamtvertretung genügt der Zugang an einen Gesamtvertreter. Die rg WE wird bereits mit Zugang an einen beschränkt Geschäftsfähigen wirksam, wenn sie ihm nur einen rechtlichen Vorteil bringt oder der gesetzliche Vertreter eingewilligt hatte (§ 131). 2.4 Arten der rgWEen.Die rgWEen können ausdrücklich (mündlich, schriftlich, in Textform, in notarieller Form) oder, falls kein Formzwang entgegensteht, durch schlüssiges Verhalten (konkludent) abgegeben werden. Im letzteren Fall lässt eine Handlung (z. B.Aufstellen, Inbetriebnahme oder Betätigen einesAutomaten, Hineinfahren in ein Parkhaus, Warenvorlage an der Kasse eines Supermarkts) den Schluss auf einen bestimmten rechtsgeschäftlichenWillen zu („nonverbale Kommunikation“). Dagegen ist das bloße (reine) Schweigen grundsätzlich keine rg WE und kann deshalb auch keine Rechtsfolgen auslösen. Beispiele: Ein Kulturamtsleiter hat der ihm bisher unbekannten Pianistin P schriftlich ein Engagement für einen Mozart-Klavierabend angeboten mit dem Zusatz: „Falls • • 249Vertragsrecht im Kulturbetrieb ich innerhalb von zwei Wochen nichts Gegenteiliges von Ihnen höre, gehe ich von Ihrem Einverständnis aus und erwarte Sie zum Konzerttermin.“ Trotzdem ist kein (Werk-)Vertrag zustande gekommen, wenn P nicht geantwortet (geschwiegen) hat. – Buchhändler B hat dem Kunstfreund K einen neuen Band mit Werken von Emil Nolde zugeschickt. ImBegleitschreiben steht u. a.: „Sollten Siemir den Band bis Ende des Monats nicht zurückgeschickt haben, gehe ich davon aus, dass Sie ihn behalten wollen. Bitte überweisen sie dann 49 Euro.“Wenn K das Buch nicht zurückschickt57, ist dennoch kein Vertrag zustande gekommen. B hat gegen K weder einen Zahlungsnoch einen Rückgabeanspruch (§ 241 a I; Ausnahmen in § 241 a II, III)58. Nur wenn sich K als Unternehmer (§ 14, s. o. 1.3.7) betätigt hätte, könnte B das Buch gem. § 985 oder § 812 innerhalb angemessener Zeit bei ihm abholen, dagegen mangels Vertrag keine Zahlung verlangen. Hätte K jedoch das Buch zur Ansicht angefordert, müsste er es zwar nicht kaufen, jedoch bei fehlender abweichender Vereinbarung auf seine Kosten zurückschicken. Ausnahmsweise kann ein Schweigen jedoch Rechtsfolgen bewirken, wenn dies gesetzlich bestimmt (z. B. § 516 II 2, § 625 BGB, § 362 I HGB), vertraglich wirksam vereinbart, aus Treu und Glauben (§ 242) oder aus dem Handelsbrauch unter Kaufleuten (§ 346 HGB) herzuleiten ist. So bedeutet das Schweigen auf ein (echtes) kaufmännisches Bestätigungsschreiben unter Kaufleuten (einschließlich der „funktionalen Kaufleute“, s. o. 1.3.7 mit FN 52) grundsätzlich Zustimmung des Empfängers zum Inhalt des Schreibens, mag dies auch bisherige Vereinbarungen ändern oder ergänzen, u. a. durch erstmalige Bezugnahme auf Allgemeine Geschäftsbedingungen (AGBs). Ein kaufmännisches (kfm.) Bestätigungsschreiben präzisiert, ändert oder ergänzt bisher mündlich, telefonisch, meist in Kurzform auch schriftlich oder in Textform (z. B. Fax) tatsächlich oder annähernd abgeschlossene Geschäfte, u. a. zu Beweiszwecken. Es muss dem Empfänger in nahem zeitlichem Zusammenhang (ggf. auch in elektronischer Form) zugehen. Falls der Empfängerkaufmann mit dem Inhalt des kfm. Bestätigungsschreibens nicht einverstanden sein sollte, muss er unverzüglich (d. h. ohne schuldhaftes Zögern, vgl. die Legaldefinition in § 121 I) widersprechen. Die widerspruchslose Hinnahme bedeutet dagegen, dass der Inhalt des Bestätigungsschreibens (bspw. auch erstmals in ihm eingeführte AGBs) Vertragsinhalt ist. Letzteres gilt nicht, wenn der Bestätigende arglistig gehandelt hat oder so extreme Abweichungen vom bisher Vereinbarten vorliegen, dass mit einer Zustimmung des Empfängers vernünftigerweise nicht gerechnet werden kann. Kein kfm. Bestätigungsschreiben sind (echte) Auftragsbestätigungen, mit denen lediglich ein Angebot der Gegenseite angenommenwird.Maßgebend ist jedoch nicht die Bezeichnung, sondern der Sinn und Zweck der Erklärung (s. u. 2.6). In der Praxis werden nicht selten echte kfm. Bestätigungsschreiben unzutreffend mit „Auftragsbestätigung“ bezeichnet. Für derartige „Auftragsbestätigungen“ gelten dann gem. § 133 die genannten Grundsätze über das kfm. Bestätigungsschreiben. Die ursprünglich nur unter Kaufleuten geltenden Grundsätze über das (echte) Bestätigungsschreiben sind für alle Unternehmer (§ 14) anwendbar, wenn sie in größerem Umfang selbstständig beruflich amGeschäftsverkehr teilnehmen und ihre Betätigung nicht ihrem Privatbereich zuzuordnen ist.59 250 Heinz Pfander Sonst gilt Schweigen nur ganz ausnahmsweise als Zustimmung (sog. „beredtes Schweigen“), wenn vom Empfänger nach Würdigung aller Umstände (z. B. bei ständiger vertrauensvoller Zusammenarbeit, langdauernder oder intensiver Geschäftsbeziehung, Übermittlung des einverständlich erzielten Ergebnisses intensiver, von Abschlussbereitschaft getragener Vorverhandlungen) ein ausdrücklicherWiderspruch erwartet werden musste, falls er nicht einverstanden sein sollte. Insbesondere Akte eines Unternehmers, die gerade der Klarstellung dienen sollen, verlangen gem. §§ 242 BGB, 346 HGB eine unverzügliche Stellungnahme des Empfänger-Unternehmers, wenn er anderer Meinung sein sollte. 2.5 Formder rgWEen.Die am rechtsgeschäftlichenVerkehr beteiligten Rechtssubjekte können ihren geschäftlichen Willen grundsätzlich in beliebiger Art und Weise (mündlich, konkludent, schriftlich, elektronisch, notariell) wirksam erklären (Grundsatz der Formfreiheit).Auch rgWEen, die nur mündlich oder konkludent abgegeben werden, sind rechtsverbindlich (wobei allerdings Beweisschwierigkeiten auftreten können). Ausnahmsweise können gesetzliche Bestimmungen für Einzelfälle vorschreiben, dass eine bestimmte Form eingehalten werden muss, z. B. Schriftform60 (§ 126; evtl. ersetzbar durch die elektronische Form §§ 126 III, 126 a), Textform (lesbare Erklärung ohne Originalunterschrift, § 126 b), notarielle Beurkundung (die sich auf den gesamten Text bezieht, § 128 und BeurkG, z. B. §§ 311 b, 518 I, 925 I) oder öffentliche Beglaubigung (die sich nur auf die Unterschrift bezieht, § 129 und BeurkG, z. B. § 77).Mit den gesetzlichen Formzwängenwerden alternativ oder kumulativ Warn- und Schutz-, Beweis-, Identifikations-, evtl. Belehrungszwecke (durch den Notar) verfolgt. Die am Rechtsgeschäft Beteiligten können auch vereinbaren (und diese Vereinbarung generell oder im Einzelfall auch wieder aufheben), dass ein kraft Gesetzes formfreies Geschäft zwischen ihnen nur wirksam sein soll, wenn z. B. Schrift- oder Textform eingehalten sind (gewillkürte Form, § 127). Falls vorgeschriebene oder vereinbarte Formen nicht eingehalten wurden, ist das Rechtsgeschäft grundsätzlich vonAnfang an (ex tunc) nichtig (§ 125). Der Formmangel kann durch den Vollzug des Geschäfts ausnahmsweise geheilt werden (z. B. §§ 311 b I 2, 518 II, 766 S. 3). 2.6 Auslegung rg WEen. Bei der Auslegung rg WEen ist gem. § 133 der wirkliche Wille zu erforschen und nicht am buchstäblichen Sinne des Ausdrucks zu haften. Empfangsbedürftige rgWEen werden i. d. R. so ausgelegt, wie sie der Empfänger bei objektiverWürdigung verstehenmusste („Empfängerhorizont“). Dabei sind Treu und Glauben sowie die Verkehrssitte, die Gewohnheiten der beteiligten Personenkreise (§§ 157, 242) und unter Kaufleuten der Handelsbrauch (§ 346 HGB) zu berücksichtigen.Ausgangspunkt ist der verwendeteAusdruck.Wortklauberei ist jedoch untersagt. Bei formularmäßigen Erklärungen ist § 305 c II zu beachten. Beispiele: Unter den im täglichen Leben, oft auch im Geschäftsleben, verwendeten Ausdrücken „Hausbesitzer, Leihwagen oder Leihinstrument“ ist oft „Hauseigentümer, Mietwagen oder Mietinstrument“ (s. u. 5.2.1) zu verstehen. Mit „Aufträgen“ wird meist keine unentgeltliche Tätigkeit i. S. d. § 662, sondern ein Kauf-, Werk- oder sonstiger entgeltlicher Vertrag, mit „beauftragen“ die Annahme eines Angebots, mit 251Vertragsrecht im Kulturbetrieb „Auftragsbestätigung“ gelegentlich ein kfm. Bestätigungsschreiben bezeichnet. In der Werbung auftauchende „Angebote“ sind oft wegen fehlenden Rechtsbindungswillens nur unverbindliche Anpreisungen (s. u. 3.1). – Ein Kunstsammler hatte zur Bewachung seiner Villa beimHundezüchter Schindler einen Schweißhund erworben. Bald darauf hatte der Hund einen Einbruch verschlafen. Der Kunstsammler hat daraufhin dem Verkäufer Schindler geschrieben: „Das W, das der Schweißhund zu Unrecht in seinem Namen führt, fehlt leider in ihrem Namen, weshalb ich mein Geld zurückhaben will“. Das wäre als Wandlungsbegehren (§§ 437 Nr. 2 i. V. m. §§ 434 und 90 a) auszulegen. – Bei einem Hersteller ging folgendes, von einem japanischen Kunden mit Hilfe des Wörterbuchs in deutsch formuliertes Angebot ein: „Wir bestählen in guter Hoffnung 20 Rundsofas so umgehend wie geschwind“. Durch Auslegung war für den Empfänger klar, dass sein Kunde die 20 Rundsofas nicht zur Ausstattung eines zeitgenössischen Museums oder für eine surrealistische Neuinszenierung der Götterdämmerung, sondern als Ersatzteile in Gestalt von Kugel- („Rund“-)lagern („Sofas“) bestellt hatte. Soweit sich Vertragspartner einig sind, ist das von ihnen Gewollte maßgebend, auch wenn sie irrtümlich oder aus Unkenntnis eine falsche Bezeichnung (bspw. für ein von beiden gemeintes Gemälde) verwendet haben sollten („falsa demonstratio non nocet“). 2.7 Die unmittelbare Stellvertretung ist in §§ 164 ff. geregelt. Handelsrechtliche Ausprägungen sind die Prokura (§§ 48 ff. HGB) und die Handlungsvollmacht (§ 54 HGB). 2.7.1 Die Voraussetzungen einer unmittelbaren Stellvertretung sind: Abgabe oder Entgegennahme einer rg WE (§ 164 I, III). Eine Stellvertretung ist bei einer Tathandlung, bei einem höchstpersönlichen Rechtsgeschäft (z. B. Heirat § 1311, Testamentserrichtung § 2064) oder dann nicht möglich, wenn sie vertraglich ausgeschlossen wurde. Der Stellvertreter (StV)muss imNamen desVertretenen (Geschäftsherrn) gehandelt haben, was für den anderen Partner durch ausdrücklichenHinweis oder aus den Begleitumständen (§ 164 I 2) offenkundig sein muss. Sollte es daran fehlen, ist der StV selbst Geschäftspartner (§ 164 II). Ausnahmen vom Offenkundigkeitsprinzip gibt es u. a. in § 1357 und bei „Geschäften für den, den es angeht“. Bei ihnen handelt es sich umBarzahlungsgeschäfte des täglichen Lebens (bspw. Erwerb vonTheateroder Konzertkarten, Lebensmittelkauf), bei denen es der anderen Vertragspartei gleichgültig ist, wer genau ihr Vertragspartner wird. Obwohl es nicht offenkundig ist, wird derjenige Vertragspartner, „den es angeht“, also der Geschäftsherr.61 Der StV muss voll oder wenigstens beschränkt geschäftsfähig sein (§§ 2, 104 ff., 165). Der StV muss über Vertretungsmacht verfügen. Sie kann sich aus gesetzlichen Vorschriften ergeben (z. B. gesetzlicher Vertreter gem. § 1629 bzw. organschaftlicher Vertreter wie der Vorstand für den Verein § 26 II oder für die AG § 78 AktG, der Geschäftsführer für die GmbH § 35 GmbHG, der Bürgermeister für die Gemeinde gem. Gemeindeordnung). Die Vertretungsmacht kann auch auf einer a) b) c) d) 252 Heinz Pfander Bevollmächtigung (einseitige rg WE gem. §§ 166 II, 167 ff.) beruhen. Für die Art (z. B. Allein- oder Gesamtvertretung) und den Umfang der Vertretungsmacht (z. B. Verhandlungs-, Abschluss-, Inkassovollmacht) sind im ersten Fall die gesetzlichen Vorschriften und der Bestellungsakt, im zweiten Fall die Bevollmächtigung maßgebend. Die Vertretungsmacht ist unabhängig vom zugrunde liegenden Rechtsverhältnis zwischen dem Geschäftsherrn und dem StV („Innenverhältnis“, z. B. Dienst-, Arbeits-, Geschäftsbesorgungsvertrag oder Auftrag). Das Handeln des StV im Rahmen seiner Vertretungsmacht wirkt grundsätzlich auch dann für und gegen den Geschäftsherrn, wenn der StV gegen Beschränkungen im Innenverhältnis verstoßen haben sollte. Beispiel: Der alleinige Geschäftsführer einer Kultur-GmbH ist nach außen umfassend vertretungsberechtigt (§ 35 u. § 37 II GmbHG). Im Innenverhältnis (§ 37 I GmbHG) kann er vielen Beschränkungen unterliegen, z. B. kann ihm vorgeschrieben sein, dass er das vorherige Einverständnis eines Aufsichtsrats bzw. Beirats oder der Gesellschafterversammlung für die Einstellung von Mitarbeitern oder für Geschäftsabschlüsse einholen muss, die im Einzelfall 30.000 € übersteigen. Falls er dagegen verstoßen, bspw. einen Steinway-Flügel für 35.000 € kaufen sollte, wäre der Vertrag zwischen einem Lieferanten, für den die internen Beschränkungen des Geschäftsführers nicht erkennbar waren62, und der GmbH (Außenverhältnis, „rechtliches Können“) dennoch wirksam. Die GmbH könnte von ihrem Geschäftsführer jedoch im Innenverhältnis („rechtliches Dürfen“) ggf. Schadensersatz verlangen (§ 43 I, II GmbHG), ihn evtl. auch abberufen (§ 38 GmbHG). – Entsprechend verhält es sich bei einem Prokuristen (§§ 48-50 HGB) und i. d. R. beim Bürgermeister einer Gemeinde. Der Geschäftsherr kann die Vollmacht ausdrücklich oder konkludent erteilen. Sie kann jedoch auch darauf beruhen, dass er es wissentlich geschehen lässt, dass ein Nichtberechtigter in seinem Namen handelt (Duldungsvollmacht). Falls der Nichtberechtigte schon seit einiger Zeit mehrfach im Namen des Geschäftsherrn aufgetreten und dieser fahrlässig nicht dagegen eingeschritten ist, muss der Geschäftsherr für den durch seine Untätigkeit entstandenen falschen Eindruck einstehen (Anscheinsvollmacht). Eine Duldungs- oder Anscheinsvollmacht kann nur angenommen werden, wenn der andere Geschäftspartner gutgläubig davon ausgegangen ist, der zu Unrecht als StV Auftretende sei dazu berechtigt. Die Vollmacht kann bspw. durch Erledigung des Geschäfts, für das sie erteilt war, durch Beendigung des Rechtsverhältnisses, das der Vollmacht zugrunde lag (§ 168 S. 1), durch Widerruf (§ 168 S. 2; nicht möglich bei einer unwiderruflich erteilten Vollmacht63) oder durch Zeitablauf erlöschen. 2.7.2 Eine rg WE, die der unmittelbare StV im Rahmen seiner Vertretungsmacht für den Vertretenen (Geschäftsherrn) abgibt oder entgegennimmt, wirkt unmittelbar und ausschließlich für und gegen den Vertretenen, § 164 I, III. 2.7.3 Vertreter ohne Vertretungsmacht ist, wer im Namen des Vertretenen eine rg WE abgibt oder entgegennimmt, obwohl er dafür noch nie Vertretungsmacht hatte oder seine Vertretungsmacht erloschen ist oder er seine bestehende Vertretungsmacht bewusst oder unabsichtlich überschritten hat. Die rechtlichen Folgen ergeben sich 253Vertragsrecht im Kulturbetrieb für einseitige Rechtsgeschäfte aus § 180 (grds. unwirksam), für Verträge aus § 177 (schwebend unwirksam; bei verweigerter Genehmigung nichtig) und für eine evtl. persönliche Haftung des Vertreters ohne Vertretungsmacht aus § 179. Für Verpflichtungserklärungen im Namen einer Gemeinde (bspw. durch Mitarbeiter des Kulturamts), die nicht zur laufenden Verwaltung gehören und für die keine handschriftlich unterzeichnete Einzelvollmacht besteht, kann nach denGemeindeordnungen (z. B. § 54GemOBa-Württ.) handschriftlicheUnterzeichnung vorgeschrieben sein. Wird dies versäumt, ist nicht § 125 S. 1 einschlägig, weil der Grundsatz der Formfreiheit des BGBnicht durch ein Landesgesetz eingeschränktwerden kann („Bundesrecht vor Landesrecht“,Art. 31 GG). Vielmehr haben die Vertreter der Gemeinde, wenn sie in solchen Fällen das verpflichtende Geschäft abgeschlossen, jedoch nicht handschriftlich unterzeichnet haben sollten, ihre Vertretungsmacht überschritten. Deshalb kommen die §§ 177 ff. zur Anwendung.64 – Statt der Schriftform kann auch die elektronische Form mit dauerhaft überprüfbarer Signatur ausreichen. 2.7.4 Vom unmittelbaren StV muss unterschieden werden: a) Der mittelbare Stellvertreter. Er gibt die rg WE nicht im fremden, sondern im eigenen Namen ab, handelt jedoch im Interesse und für Rechnung eines Hintermanns, der i. d. R. nicht in Erscheinung treten will. Der mittelbare StVwird selbst Vertragspartner; nur er wird berechtigt und verpflichtet. DieAbwicklung mit dem Hintermann erfolgt durch separate Geschäfte. Beispiele: Ein sog. Strohmann ersteigert bei einer Auktion ein Originalgemälde von Pablo Picasso. Der Hintermann, dem der Strohmann das Gemälde übereignet und der ihn bezahlt, bleibt unbekannt. – EinKommissionär übernimmt es gewerbsmäßig, Waren oder Wertpapiere für Rechnung eines anderen (des Kommittenten) im eigenen Namen zu kaufen oder zu verkaufen (§§ 383 ff. HGB), so u. U. bei Kunstversteigerern, wenn sie nicht als unmittelbare StV handeln. b) DerVermittler. Er führt Interessenten nur zusammen. Diese müssen die rgWEen selbst abgeben. Bei Zustandekommen des Geschäfts erhält der Vermittler i. d. R. eine Provision. Beispiele: Zivilmakler §§ 652 ff., Handelsmakler § 93 HGB, Handels„vertreter“ ohne Abschlussvollmacht § 84 HGB, Vermittlungsagenten65, Künstlerdienste, Sponsoring- undKonzertagenturen, Galeristen. Falls sieAbschlussvollmacht haben, sind sie unmittelbare StV. c) DerBote. Er transportiert nur eine fremde rgWE (Übermittlungsbote) oder nimmt sie entgegen (Empfangsbote), ohne eine eigene rgWE abzugeben66. Deshalb kann auch ein geschäftsunfähiges Kind als Bote eingesetzt werden. Beispiele: Die Post; auch einAssistent oder eine Sekretärin, die nicht bevollmächtigt sind, können als Bote tätig sein. 2.8 Verpflichtungs- undVerfügungsgeschäfte (Abstraktionsprinzip).BeiGeschäften, die zurVeräußerung oder Nutzungsüberlassung eines Gegenstands vorgenommen werden, müssen jeweils die Verpflichtungs- und die Verfügungsgeschäfte unterschieden werden. Durch die Ersteren werden für die Rechtssubjekte Leistungspflichten 254 Heinz Pfander gegenüber anderen Rechtssubjekten begründet. Durch Letztere wird unmittelbar auf die bestehenden Rechte an Gegenständen eingewirkt, indem sie übertragen, inhaltlich geändert, belastet oder aufgehoben werden. Beispiele: Wenn eine Musikschule e.V. (M), vertreten durch ihren Vorsitzenden, beim Händler H ein Keyboard erwerben will, wird zuerst ein Kaufvertrag (§ 433) geschlossen, aus dem sich die rechtlichen Pflichten der Partner (§ 433 I, § 433 II) ergeben, die notfalls mit gerichtlicher Hilfe durchgesetzt werden können. Der Vollzug erfolgt durch Verfügungsgeschäfte, nämlich durch die (meist konkludente) Einigung der Partner über den Eigentumswechsel von H auf M (übereinstimmende rg WEen, deshalb sachenrechtlicher bzw. dinglicher Vertrag) und die Besitzübergabe des Keyboards an M (§ 929 S. 1 i. V. m. § 854 I) sowie bei Barzahlung67 durch Übereignung der Geldscheine von M an H (§ 929 S. 1 i. V. m. § 854 I). – Wenn die Gemeinde G, vertreten durch den Bürgermeister, vom Landwirt L ein Grundstück für den Bau des Heimatmuseums erwerben will, wird als Verpflichtungsgeschäft ein notariell beurkundeter Kaufvertrag (§ 433 i. V. m. § 311 b) geschlossen. Die Übereignung des Grundstücks erfolgt durchAuflassung (dinglicher Vertrag) und Eintragung der G als neuer Eigentümerin im Grundbuch (§§ 925, 873 I), eine etwaige Barzahlung der G an Ldurch Übereignung der Geldscheine gem. § 929 S. 1. –Wenn der Kunstsammler S seiner Heimatgemeinde G ein Originalgemälde schenkt, ist Verpflichtungsgeschäft der Schenkungsvertrag (§ 516). Er wäre ohne notarielle Beurkundung (§ 518 I) gem. § 125 S. 1 nichtig. Der Formmangel wird jedoch gem. § 518 II durch das Verfügungsgeschäft (Vollzug der Schenkung) gem. § 929 S. 1 geheilt. – Wenn ein Konzertveranstalter eine Halle mietet, ist Verpflichtungsgeschäft der Mietvertrag (§ 535), Verfügungsgeschäfte sind die Besitzüberlassung für die vereinbarte Zeit gem. § 854 I und bei Barzahlung die Übereignung der Miete gem. § 929 S. 1. –Wenn ein Künstler eine Honorarforderung über 2.000 € gegen einen säumigen Schuldner für 1.500 € an einen sog. Factor veräußert, ist Verpflichtungsgeschäft wiederum ein Kaufvertrag (§§ 453 I, 433), die Verfügungsgeschäfte bestehen in der Abtretung der Forderung durch den Künstler an den Factor gem. § 398 und bei Barzahlung durch die Übereignung der Geldscheine gem. § 929 S. 1 durch den Factor an den Künstler. – Zum Kauf einer Eintrittskarte s. u. 5.1.1. Mit demAbschluss des schuldrechtlichen Verpflichtungsgeschäfts (§§ 433, 516, 535 u. a.) ist somit noch keine Rechtsübertragung erfolgt. Vielmehr sind nur Leistungspflichten begründet. Deren Erfüllung geschieht durch die jeweiligen Verfügungsgeschäfte68. DieVerpflichtungs- undVerfügungsgeschäfte sind voneinander unabhängig (Abstraktionsprinzip69), auch wenn sie, wie oft bei Alltagsgeschäften, zeitgleich in einer Handlung zusammenfallen können. Sie können in beliebiger Reihenfolge vorgenommen werden, bspw. kann nachAbschluss des Kaufvertrags auch zuerst bezahlt („Vorkasse“, u. U. riskant) und erst danach die Ware übereignet werden. Erfolgt die Veräußerung einer beweglichen Sache unter Eigentumsvorbehalt (§ 449), findet zwar die Besitzübergabe statt, während der Eigentumswechsel aufschiebend bedingt ist (§ 929 S. 1 i. V. m. § 158 I) und erst durch die vollständige Zahlung des Kaufpreises automatisch eintritt. Ist das Verpflichtungsgeschäft unwirksam, dagegen ein Verfügungsgeschäft wirksam, hat der Empfänger denGegenstand „ohne rechtlichenGrund“ erhalten, weshalb gegen ihn ein Rückübertragungs-, evtl. Wertersatzanspruch wegen ungerechtfertigter Bereicherung nach §§ 812 ff., 818 ff. bestehen kann. 255Vertragsrecht im Kulturbetrieb 3. Der Vertragsschluss Ein Vertrag kommt durch übereinstimmende rgWEen (Konsens) zweier oder mehrerer Rechtssubjekte zustande. Diese rg WEen werden Angebot (Antrag, Offerte) und Annahme genannt. Dabei ist gleichgültig, wer das Angebot unterbreitet und wer es annimmt. Beispiele: Der Käufer unterbreitet demVerkäufer ein Kaufangebot, das der Verkäufer annimmt. – Der Verkäufer unterbreitet dem Käufer ein Verkaufsangebot, das der Käufer annimmt. – Der Künstler unterbreitet dem Veranstalter ein Auftrittsangebot, das der Veranstalter annimmt. – Der Veranstalter unterbreitet dem Künstler ein Engagementangebot, das der Künstler annimmt. 3.1 Das Angebot. Der Gegenstand und der Inhalt des Vertrags muss imAngebot so bestimmt oder bestimmbar (vgl. §§ 315 ff., 612, 632) sein, dass es der Empfänger durch ein einfaches Ja annehmen kann. Das Angebot kann gegenüber bestimmten Rechtssubjekten abgegeben werden. Es kann auch gegenüber unbestimmten Rechtssubjekten erfolgen (z. B. durch das für korrekte Benutzer bestimmte Aufstellen von Schließfächern, Fahrkarten-, Waren-, Eintrittsautomaten oder Öffnen von automatisierten Parkhäusern). Entscheidend ist, dass es von derAbsicht geprägt seinmuss, sich rechtlich binden zu wollen (§ 145). Ob das der Fall ist, muss ggf. durch Auslegung aus der Empfängerperspektive bei objektiver Bewertung ermittelt werden. Dabei ist der verwendete Ausdruck nicht allein maßgebend (§ 133, s. o. 2.6). Beispiele: Weil sich normalerweise ein Werbender noch nicht rechtlich binden will, sind seine Informationen oder Anpreisungen (bspw. in den Anzeigen der Zeitungen und Zeitschriften, in Katalogen oder Prospekten, in Ankündigungen von Kulturveranstaltungen, in Künstlermappen oder -broschüren samt etwa beigefügten Videos oder CDs, in Preislisten, Speise- oder Getränkekarten, in Bildschirmtexten oder Schaufenstern, auf Plakaten oderWerbetafeln) i. d. R. keineAngebote im rechtlichen Sinne70, mögen sie auchmit „Angebot desMonats, Tages-, Sonder-, Spitzen-, Super-, Freizeit-, Kulturangebot“ bezeichnet sein. Vielmehr handelt es sich i. d. R. um „Einladungen“ bzw. Aufforderungen an die umworbenen Rechtssubjekte, dass diese ein „echtes“ Angebot unterbreiten sollen (invitatio ad offerendum). Als unverbindliche Aufforderungen sind auch „freibleibendeAngebote“ bzw. „Angebote ohne obligo“ (§ 145 a. E.)71 anzusehen, ebenso die für denKunden zur Selbstbedienung ausgelegten Waren in SB- oderKunst-Märkten, inGalerieshops, Buch- undMusikalienhandlungen. Der Kunde unterbreitet dann durch Vorlage der ausgewählten Artikel an der Kasse (meist konkludent) das Angebot, das der Betreiber oder seine Stellvertreter meist durch Eintippen oder Abscannern annehmen, die Annahme jedoch auch verweigern können. 3.2 Die Bindungsdauer. Angebote gegenüber unbestimmten Personenkreisen sind solange wirksam, wie sie aufrechterhalten werden. Angebote gegenüber bestimmten Personen werden als empfangsbedürftige rg WEen erst bindend, wenn sie dem Empfänger zugegangen sind (s. o. 2.1). Sie können deshalb vor dem Zugang gem. § 130 I 2 storniert werden. Bei mündlichen oder telefonischenAngeboten erfolgt der Zugang unmittelbar durch die Wahrnehmung über das Gehör. Das Angebot erlischt 256 Heinz Pfander und existiert damit nicht mehr, wenn es der Empfänger gegenüber demAnbieter ausdrücklich abgelehnt oder wenn er es nicht rechtzeitig angenommen hat (§§ 146 ff.). Bei Angeboten, in denen eine Frist für die Annahme bestimmt ist, muss die Annahmeerklärung demAnbieter innerhalb dieses Zeitraums zugehen (§ 148). Sollte sie erst danach ankommen und damit auf ein nicht mehr existierendes Angebot treffen, ist sie als neues Angebot der Gegenseite zu werten (§ 150 I). Der Vertragsschluss hängt dann davon ab, ob der ursprüngliche Anbieter seinerseits wieder ausdrücklich oder konkludent (z. B. durch das Erbringen der Leistung) annimmt. Bei einer nur geringfügigen Überziehung der Annahmefrist müsste er allerdings ausdrücklich ablehnen, weil sonst sein Schweigen gem. § 242 als Einverständnis gewertet werden kann. Beispiel: Die Leiterin (L) des Kulturamts der Stadt S hat demKabarettisten K am 15. d. Mts. einAuftrittsangebot zu einem Honorar von 1.500 € incl. Spesen zugefaxt mit dem Zusatz: „An dieses Angebot halten wir uns gebunden bis zum 30. d. Mts.“ Ist die Zusage des K ohneAbweichungen erst Mitte des folgendenMonats eingegangen, ist sie als neues Angebot zu den bisher genannten Konditionen zu werten. L hat jetzt „freie Hand“, ob sie dem K innerhalb angemessener Zeit (§ 147 II, ca. eine Woche) zusagen und dadurch den Vertrag schließen will. Bei Angeboten ohne Annahmefrist müssen zwei Fälle unterschieden werden: Ist das Angebot an einen Anwesenden, d. h. an ein Rechtssubjekt gegangen, mit dem unmittelbar über Sprache und Gehör, auch telefonisch oder im Rahmen einer Videokonferenz, kommuniziert wird, kann es nur sofort angenommen werden (§ 147 I). Ging das Angebot einem Abwesenden zu (z. B. per Brief, Telefax, SMS, E-Mail, Bildschirmtext oder durch einen Boten), muss der Empfänger dem Anbieter die Annahme bis zu dem Zeitpunkt zugehen lassen, bis zu dem der Anbieter den Eingang der Antwort „unter regelmäßigen Umständen“ erwarten durfte (§ 147 II). Dem Empfänger muss eine angemessene Überlegungs- und Bearbeitungszeit zugestanden werden, deren Dauer nach der Größe und Schwierigkeit des Vertragsinhalts (Routineoder außergewöhnlicheAngelegenheit) sowie etwa notwendiger interner Beteiligung weiterer Personen bemessen werden muss. Bei Routinefällen sind das maximal etwa 10 Tage. Hinzuzurechnen sind etwaige Postlaufzeiten. Um diesen Unklarheiten zu entgehen, ist es grds. empfehlenswert, das Angebot mit einer Fristbestimmung zu versehen, innerhalb der dieAnnahme eingegangen sein muss. Sollte dem Empfänger diese Frist nicht ausreichen, kann er um Fristverlängerung nachsuchen. Zu reinen Verzögerungen im Versand vgl. § 149. 3.3 Die vorbehaltloseAnnahme ist dieGegenerklärung, diemit rechtzeitigemZugang an den Anbieter den Vertrag zustande bringt. Eine verspätet zugegangene Annahme gilt als neuesAngebot (§ 150 I). EinemodifizierteAnnahme, d. h. eineAnnahme unter Erweiterungen, Einschränkungen oder sonstigen Änderungen („ja, aber“) gilt gem. § 150 II als Ablehnung, verbunden mit einem neuen Angebot, das der ursprüngliche Anbieter nach seinem Belieben ignorieren oder fristgerecht (§ 147 I, II) annehmen kann, bspw. auch konkludent durch Bewirken der Leistung. Beispiel:Wenn im vorstehenden Beispiel der Kabarettist rechtzeitig geantwortet hätte: „Einverstanden, jedoch übernimmt S noch die Fahrt- und Übernachtungskosten“, 257Vertragsrecht im Kulturbetrieb wäre das gem. § 150 II als neues Angebot zu sehen. L müsste ggf. nachverhandeln oder innerhalb von etwa 10 Tagen annehmen. Andernfalls wäre das Angebot des K erloschen und mangels Einigung kein Vertrag zustande gekommen. Will der ursprünglicheAnbieter wegen einer vomAnnehmenden vorgenommenen, nur geringfügigen Modifikation ablehnen, müsste er dies dem Annehmenden mitteilen. Ansonstenwürde sein Schweigen gem. § 242 als Einverständnis gewertet und dadurch wäre der Vertrag mit der geringen Modifikation geschlossen. Ausnahmsweise genügt eine Annahme des Angebots, ohne dass sie dem Anbieter zugegangen sein muss, wenn er darauf (evtl. auch konkludent) verzichtet hatte oder eine Übermittlung der Annahme nach der Verkehrssitte nicht erwartet wird (§ 151). Beispiele: Bestellt ein Musiker Noten oder ein Maler Farben im Versandhandel, ist bereits das dortige Verpacken und Absenden als Annahme gem. § 151 zu bewerten. – Hat der Kantinenpächter des Kulturzentrums einenKorbmit Brötchen auf den Tisch gestellt (konkludentes Verkaufsangebot zum üblichen Preis) und nimmt ein Gast ein Brötchen aus demKorb (konkludenteAnnahme), ist bereits dadurch der Kaufvertrag geschlossen. – Wenn ein Künstler per Fax oder E-Mail kurzfristig ein Hotelzimmer bestellt (Angebot zum üblichen Preis), ist bereits sein Eintrag in die Reservierungsliste dieAnnahme gem. § 151 und damit der Vertrag geschlossen. – Das Bereitstellen einer Minibar im Hotelzimmer ist ein Angebot, die Entnahme von Getränken die konkludente Annahme gem. § 151. – Erfolgt das Angebot über einen Automaten, ist das korrekte Inbetriebsetzen die Annahme. In den Fällen des § 151muss also eineAnnahme erfolgen. Dazu wäre es nicht gekommen, wenn bspw. das Hotel bereits ausgebucht war. Nur auf den Zugang derAnnahme wird in den Fällen des § 151 verzichtet. Allein aus § 151 ist nicht zu entnehmen, dass Schweigen Zustimmung bedeutet. Solange sich die Parteien nicht über alle Punkte geeinigt haben, über die nach der Erklärung auch nur einer Partei eine Vereinbarung getroffen werden sollte, ist der Vertrag gem. § 154Abs. 1 im Zweifel nicht geschlossen (offener, bewusster Dissens). Dann ist auch eine zuvor erfolgte Verständigung über einzelne Punkte nicht bindend, selbst wenn sie aufgezeichnet wurde (vgl. „letter of intend“; zum Vorvertrag s. u. 5.4.2 d und zur „culpa in contrahendo s. u. 6.1.4). § 154 Abs. 1 ist eine bloße Auslegungsregel. Deshalb bleibt es beim Abschluss, wenn die Parteien trotz der ihnen bekannten und ausfüllbaren Lücken erkennbar am Vertrag festhalten wollen, weil sie bspw. einvernehmlich mit der Durchführung begonnen haben. Die Lücken müssen dann nach dem mutmaßlichen Willen der Parteien mit Hilfe etwaiger gesetzlicher Regeln und nach Treu und Glauben unter Berücksichtigung der Verkehrssitte (§ 157) und der Gebräuche in der betreffenden Branche geschlossen werden. Haben sich die Parteien bei einemVertrag, den sie selbst als geschlossen ansehen, tatsächlich und von ihnen nicht erkannt über Punkte, über die eine Vereinbarung getroffen werden sollte, in Wahrheit nicht geeinigt, so gilt das Vereinbarte, sofern nach dem mutmaßlichen Willen der Parteien anzunehmen ist, dass sie den Vertrag auch ohne eine Regelung dieser Punkte geschlossen hätten (§ 155; versteckter Dissens). Die verbliebenen Lücken müssen nach den obigen Prinzipien geschlossen werden. 258 Heinz Pfander 4. Vertragsinhalt und Vertragstreue 4.1 In Verträgen (wie allgemein in Schuldverhältnissen) werden Haupt-(leistungs-)pflichten und Nebenpflichten unterschieden, die in einem Tun oder Unterlassen (§ 241 I) bestehen können. 4.1.1 Die primären Hauptleistungspflichten charakterisieren das Schuldverhältnis. Sie sind für die Zuordnung zum jeweiligen Vertragstypus (s. u. 5.) maßgebend. Wenn sie der Schuldner verletzt, treten sekundäre Leistungspflichten an ihre Stelle oder neben sie, bspw. Schadensersatzansprüche wegen nicht erbrachter, verspäteter oder mangelhafter Leistung gem. § 280. Zu Letzteren gehören auch dieAbwicklungspflichten nach einem Rücktritt (§ 346), einer Kündigung oder sonstigen Beendigung eines Vertrags (z. B. die Rückgabepflichten gem. § 546 oder § 604). 4.1.2 Die Nebenpflichten ergänzen die Hauptleistungspflichten. Sie können Nebenleistungs- oder weitere Verhaltenspflichten sein. Erstere sollen die Herbeiführung des angestrebten Leistungserfolgs fördern. Mit „weiteren Verhaltenspflichten“ wird umschrieben, dass jeder Partner nach Treu und Glauben zur Wahrnehmung und zum Schutz der Rechte, Rechtsgüter und Interessen des anderen Partners verpflichtet ist (§ 241 II)72. Die Nebenpflichten können auf vertraglichen Vereinbarungen beruhen. Beispiele: Im Vertrag hat sich der Lieferant verpflichtet, den gekauften Bösendorfer-Flügel beim Kunden aufzustellen und zweimal zu stimmen; der Kunsthändler, das verkaufte Gemälde zu rahmen; der engagierte Bühnenkünstler, eine Erkrankung unverzüglich anzuzeigen und ein ärztlichesAttest vorzulegen; die Rockband und der Veranstalter, bei schuldhafter Nicht- oder nicht korrekter Erfüllung eine Vertragsstrafe in Höhe des vereinbarten Honorars zu zahlen. Die Nebenpflichten können sich auch aus einzelnen gesetzlichen Bestimmungen ergeben. Beispiele:Abnahmepflicht des Käufers in § 433 II (kann ausnahmsweise eine Hauptpflicht sein, wenn es demVerkäufer in besonderemMaße auf dieAbnahmewie bspw. bei Recyclingmaterial ankommt); Pflicht des Mieters zur Mängelanzeige § 536 c; Auskunfts- und Rechenschaftspflicht § 666. Sonst lassen sich die Nebenpflichten aus dem allgemeinen Treu- und Glaubensprinzip unter Berücksichtigung der Verkehrssitte (§ 242) ableiten. Sie werden mit Aufklärungs-,Auskunfts-, Beratungs-,Mitwirkungs-, Fürsorge-, Obhuts- und Schutzpflichten des einen für den anderen Partner umschrieben. Sie sind desto intensiver, je langdauernder, gewichtiger und vertrauensvoller die Vertragsbeziehung zwischen den Partnern ausgeprägt ist. Beispiele: Als leistungsbezogene Nebenpflicht schuldet der Verkäufer die sichere Verpackung der Künstlervase oder die Warnung vor Gesundheitsschäden bei ungeschütztem Umgang mit gelieferten chemischen Mitteln oder vor Nebenwirkungen eines gelieferten Präparats; der Veranstalter eines Rock- oder Popkonzerts den Schutz der Besucher vor Gehörschäden durch überzogene Lautstärke73; der Lieferant tech- 259Vertragsrecht im Kulturbetrieb nischer Geräte eine richtige und verständliche Betriebs- bzw. Bedienungsanleitung, eine deutlicheWarnung vor Gefahren imUmgangmit dem Produkt oder den Hinweis auf einen bevorstehendenModellwechsel; der Handwerker den Hinweis auf den wirtschaftlichen Unsinn einer Reparatur, die Beratung über sinnvolle Problemlösungen, über modernere Technik oder die Aufklärung über sicherheitsrelevante Mängel; der Gesellschafter nachhaltige Loyalität, um die Erreichung desGesellschaftszwecks nicht zu gefährden; der Verkäufer einer Kunsthandlung, dass er später in der Nachbarschaft nicht wieder eine vergleichbare Kunsthandlung eröffnet. Als weitere Verhaltenspflicht schuldet der Eigentümer oder Veranstalter den Besuchern die gefahrlose Nutzung der Zugangsflächen und Räume (s. u. 6.4); der Veranstalter den Besuchern die Nachricht über einen Veranstaltungsausfall (ggf. über die Medien), der Veranstalter den engagierten Musikern oder Bühnenkünstlern den Schutz vor unerlaubten Fotografien, Bild- oder Tonmitschnitten, sichere Verwahrungsmöglichkeiten für ihre Instrumente oder sonstige Utensilien während der Pausen oder bei Übernachtungen74; der Arbeitgeber die Fürsorge für sein Personal und der Arbeitnehmer besondere Treue (u. a. Verschwiegenheit über Betriebsgeheimnisse, zusätzliche Leistungen bei Brand- oder sonstigen Katastrophen); der Handwerker den Schutz der Person und der Sachgüter seines Kunden, von dessen Angehörigen oder Arbeitnehmern bei der Durchführung der Arbeiten, ebenso die ordnungsgemäße Verwahrung der ihm zur Reparatur übergebenen Sachen. Nur einzelne Nebenpflichten sind separat einklagbar (z. B. § 666). Ihre schuldhafte Verletzung kann jedoch stets Schadensersatzansprüche auslösen (vgl. § 280, s. u. 6.1.3). 4.1.3 Dagegen kann die Erfüllung von Obliegenheiten nicht verlangt oder eingeklagt werden. Wenn sie jedoch nicht erfüllt werden, können Rechte verloren gehen. Beispiele: Verlust der vertraglichen Gewährleistungs- und Schadensersatzansprüche bei versäumter Untersuchung und Rüge gem. § 377 HGB bei beiderseitigen Handeslgeschäften (§§ 343, 344 HGB); evtl. Verlust vonVersicherungsleistungen wegen nicht erfüllter, imVersicherungsvertrag als Obliegenheiten des Versicherungsnehmers ausgewiesener Aufgaben. 4.2 Vertragstreue bedeutet, dass abgeschlosseneVerträge grds. einzuhalten sind (pacta sunt servanda). Von diesem Grundsatz gibt es vor allem folgende Ausnahmen: 4.2.1 Durch übereinstimmende rg WEen der Vertragspartner, evtl. kombiniert mit Abstandszahlungen, können bestehende Verträge insgesamt für die Zukunft („ex nunc“) oder rückwirkend („ex tunc“) aufgehoben (Aufhebungsvertrag), inhaltlich geändert (Änderungsvertrag § 311 I, Vergleichsvertrag § 779) oder Schulden erlassen werden (Erlassvertrag § 397). 4.2.2 Durch eine einseitige rgWE einesVertragspartners kann, wenn dies vereinbart war oder kraft gesetzlicher Bestimmung möglich ist, ein Vertrag mit Wirkung „ex nunc“ gekündigt (z. B. §§ 314, 543, 544, 568 ff., 573 ff., 580 a, 620 II u. 623 i. V. m. 621 oder 622 sowie 626, 627, 649) oder von ihm zurückgetreten werden (§§ 346 ff., z. B. in §§ 323, 324, 326 V, 437 Nr. 2, 634 Nr. 3). Er kann auch, i. d. R. mit Wirkung „ex tunc“ (§ 142), wegen arglistiger Täuschung oder widerrechtlicher Drohung (§§ 123, 124, 143) oder wegen eines ausnahmsweise beachtlichen Irrtums (§§ 119 260 Heinz Pfander bis 122, 143)75 angefochten werden. Ferner kann seine Anpassung wegen einer gravierenden Störung der Geschäftsgrundlage gem. § 313 verlangt werden. Beispiel: Anfang 1990 hatten mehrere Vereine eine Tanzkapelle für zwei auf Februar 1991 terminierte Faschingsveranstaltungen in der Gemeinde G engagiert. Nach Ausbruch des Golfkriegs hatte G die Überlassung der örtlichen Halle wegen der allgemeinen Krisenlage und deshalb fehlenderAkzeptanz für Faschingslustbarkeiten in der Bevölkerung sowie aus Sicherheitsgründen wegen der Gefahr von Anschlägen extremistischer Kriegsgegner verweigert. Weil sich hier ein allgemeines, beide Vertragspartner treffendes Risiko verwirklicht hatte, kann die Tanzkapelle von den Veranstaltern nicht, wie beansprucht, das Honorar bzw. eine Entschädigung von ca. 18.000 DM gem. §§ 631, 649 S. 2 bzw. 642, 326 II verlangen. Vielmehr sind die gegenseitigen Leistungsansprüche wegen Störung der Geschäftsgrundlage erledigt.76 4.2.3 Automatisch können vertraglichen Pflichten entfallen durch den Eintritt einer im Vertrag enthaltenen auflösenden Bedingung (§ 158 II), wegen Unmöglichkeit oder Unzumutbarkeit (§ 275, § 311 a), bei Nichtigkeit wegen Sittenwidrigkeit (§ 138)77 oder wegen eines Verstoßes gegen gesetzliche Bestimmungen, die den Inhalt des Vertrags verbieten (§ 134). 5. Vertragstypen des BGB und der Grundsatz der Vertragsfreiheit 5.1 Bei den gegenseitigen (vollkommen zweiseitigen) Verträgen verspricht jeder Vertragspartner seine Leistung, um dafür eine Gegenleistung als Entgelt (das kann Geld oder eine andere Leistung sein) zu bekommen. Leistung und Gegenleistung sind „synallagmatisch“ verknüpft („do, ut des“, d. h. „ich gebe Dir etwas, damit Du mir etwas gibst“). Jeder Partner ist gleichzeitig Gläubiger und Schuldner. Beispiele: Der Verkäufer schuldet die Kaufsache (§ 433 I 1) und ist Gläubiger des Kaufpreises (§ 433 II). Der Käufer schuldet den Kaufpreis (§ 433 II) und ist Gläubiger der Kaufsache (§ 433 I 1). Der Vermieter schuldet die Gebrauchsüberlassung der vermieteten Sache (§ 535 I) und ist Gläubiger der Miete (§ 535 II). Der Mieter schuldet die Miete (§ 535 II) und ist Gläubiger bzgl. des Gebrauchsrechts an der Mietsache (§ 535 I). Die in der Praxis wichtigen Vorschriften der §§ 320 bis 326 sind nur auf gegenseitige Verträge anwendbar. Zu den gegenseitigen Verträgen gehören: 5.1.1 Kauf- und Tauschverträge (§§ 433 ff., 480). Der Verkäufer schuldet die Übergabe und Übereignung einer mangelfreien beweglichen oder unbeweglichen Sache (§ 433 I 1) oder die Übertragung eines Rechts oder sonstigen Gegenstands (§ 453). Der Käufer schuldet die Abnahme und den vereinbarten Kaufpreis in Geld, beim Tausch statt dessen eine andere Gegenleistung. Beispiele: Kauf- oder Tauschverträge über Kunstwerke, Antiquitäten, Bücher, CDs, Musikinstrumente,Möbel, technische Geräte, Fahrzeuge, Immobilien (vgl. dazu auch § 311 b). Zum Verbrauchsgüterkauf vgl. die §§ 474 ff., zu Teilzahlungsgeschäften die §§ 507 ff., zum Ratenlieferungsvertrag (wie auch bei Buchreihen, mehrbändigen Lexika, Zeitungs- u. Zeitschriftenabonnements) den § 510, zum Handelskauf die §§ 373 ff. HGB, insbes. den § 377 HGB. 261Vertragsrecht im Kulturbetrieb Beim Kauf einer Eintrittskarte wird das Entgelt („Werklohn“, s. u. 5.1.5 c), das für die Teilnahme an der Veranstaltung geschuldet wird, i. d. R. im Voraus bezahlt. Mit Ausgabe einer gewöhnlichen Karte bekundet der Veranstalter ausdrücklich oder konkludent seinen Willen, dass er die Werkleistung (z. B. Konzert, Theateraufführung, Filmvorführung) jedem berechtigten Karteninhaber erbringen will. Der verantwortliche Veranstalter sollte auf der Eintrittskarte eindeutig bezeichnet werden.78 Die gewöhnliche Eintrittskarte ist ein sog. kleines Inhaberpapier79 nach § 807 i. V. m. § 793 Abs. 1, §§ 794, 796 und 797, also ein Wertpapier, das den Anspruch auf die Leistung verkörpert. Mit dem Kaufvertrag verpflichtet sich der Verkäufer der Karte (oder in seinem Namen sein Stellvertreter), diese an den Käufer zu übereignen. Der Käufer verpflichtet sich zur Zahlung des Kaufpreises, der – meist im Voraus – bei einer Barzahlung gem. § 929 S. 1 auf den Verkäufer übereignet wird. Dieser (oder in seinemNamen sein Stellvertreter) übereignet die Karte gem. §§ 929 ff. auf denKäufer (s. o. 2.8) und überträgt ihm dadurch den in der Karte verkörpertenAnspruch auf die Werkleistung. DerAussteller ist nur gegenAushändigung der Karte zur Leistung bzw. zum Einlass des Besuchers in den Veranstaltungsraum verpflichtet (§ 797) und kann dem Karteninhaber ggf. Einwendungen gem. § 796 entgegenhalten. 5.1.2 Entgeltliche Darlehensverträge überGeld (§§ 488 ff.). Der Darlehensgeber hat demDarlehensnehmer einenGeldbetrag zu überlassen. Der Empfänger schuldet die Abnahme des vereinbarten Kapitals, die Zahlung von Zinsen und ggf. die Bestellung einer vereinbarten Sicherheit. Hinzu tritt die nicht im Synallagma stehende Pflicht des Empfängers, das Darlehen bei Fälligkeit zurückzuzahlen. Beispiele: Bankkredite, Privatdarlehen („Ausleihen“ von Geld gegen Zinsen); zum Verbraucherdarlehensvertrag vgl. §§ 491 ff. 5.1.3 Miet- und Pachtverträge (§§ 535 ff., §§ 581 ff.). DerVermieter ist verpflichtet, demMieter eine geeignete bewegliche oder unbewegliche Sache (s. o. 1.2.2) während der Mietzeit zum Gebrauch zu überlassen (§ 535 I). Als Gegenleistung schuldet der Mieter das vereinbarte Entgelt (Miete, § 535 II). Seine zusätzliche Pflicht zur Rückgabe der gemieteten Sache (§ 546 I) nachBeendigung desMietverhältnisses (z. B. durch Zeitablauf oder Kündigung) steht gewöhnlich nicht im Synallagma (deshalb kommen bspw. bei einer Unmöglichkeit der Rückgabe nicht die §§ 320 ff., sondern nur die §§ 275 ff. zur Anwendung). Eine Untervermietung ist nur mit Erlaubnis des Vermieters zulässig (§ 540). Beispiele: Mietverträge über Kunstwerke (z. B. mit Artotheken), CDs, Musik- und Sprachkassetten sowie Videos (z. B. mit Mediotheken), Instrumente („Leih“instrumente gegen Entgelt sindMietsachen), technische Geräte (u. a. Licht- und Tonanlagen), Fahrzeuge, Grundstücke, Räume für Veranstaltungen80 oder künstlerisches Schaffen. ZuMietverhältnissen überWohnräume vgl. §§ 549 bis 577 a, über sonstige Räume und Grundstücke §§ 578 ff. Während sich Mietverträge nur auf Sachen beziehen, können außer Sachen auch Rechte oder sonstige Vermögensgegenstände (s. o. 1.2.2) verpachtet werden. Dabei muss derVerpächter dem Pächter während der Pachtzeit nicht nur den Gebrauch über- 262 Heinz Pfander lassen. Vielmehr muss er ihm auch den Genuss von ordnungsgemäß erwirtschafteten „Früchten“ (§ 99; Erzeugnisse oder Erträge, die der verpachtete Gegenstand, auch aus Rechtsverhältnissen, abwirft) gewähren. Der Pächter schuldet als Gegenleistung das vereinbarte Entgelt (Pacht; § 581 I 2). Auf den Pachtvertrag finden weitgehend die Regeln über den Mietvertrag entsprechende Anwendung (§ 581 II). Beispiele: Verpachtung einer Gaststätte, Kantine, Cafeteria oder eines anderen Gewerbebetriebs, des Anzeigenteils einer Zeitung, Zeitschrift oder eines Theaterprogramms. 5.1.4 Entgeltliche Darlehensverträge über Sachen (§§ 607 ff.). Der Darlehensgeber muss dem Darlehensnehmer die vereinbarte vertretbare Sache (s. o. 1.2.2) überlassen bzw. übereignen (zum Gelddarlehen s. o. 5.1.2). Der Darlehensnehmer schuldet als Gegenleistung ein Entgelt. Nicht im Synallagma steht seine Pflicht, dem Darlehensgeber nach Fälligkeit entsprechende Sachen gleicherArt, Güte und Menge zurückzuerstatten. Derartige Verträge sind in der Praxis selten. 5.1.5 Dienst-, Arbeits- und Werkverträge (§§ 611 ff., 631 ff.). Beim Dienstvertrag schuldet der eine Teil die versprochenen Dienste, der andere Teil die vereinbarte, sonst die übliche Vergütung (§§ 611, 612 I, II). Der Dienstverpflichtete ist nicht im engeren Sinne weisungsunterworfen. Vielmehr leistet er seine Dienste in einer gewissen persönlichen, wirtschaftlichen und sozialen Selbständigkeit und Unabhängigkeit; er kann Zeit, Ort und Dauer seiner Dienstleistung maßgebend beeinflussen. Beispiele: Vertrag zwischen einer AG und ihrem Vorstand oder zwischen einer (Kultur-)GmbH und ihrem (organschaftlichen) Geschäftsführer (s. o. 1.2.1 b; häufig Fünfjahresverträge); u. U. Verträge über die Tätigkeit von Intendanten, geschäftsführenden Direktoren, Verwaltungs- und Spartendirektoren (können u. U. auch Arbeitsverträge sein81); Verträge mit nicht ständigen Dirigenten, Musikern und Sängern82, Schauspielern, Technikern83 als Mitwirkende an der Produktion eines Theaters, Festivals oder Konzerts; Verträge zwischen Veranstaltern und Honorarlehrkräften, zwischen Privatlehrern und ihren Schülern z. B. über Ballett-, Instrumental-, Gesangs-, Sprech- oder Sprachunterricht, i. d. R. auch zwischen Ärzten und Privatpatienten sowie zwischen Medien und ihren freien Mitarbeitern. Der Dienstverpflichtete verliert gem. § 616 seinen Anspruch auf die Vergütung nicht, wenn er für eine (in Relation zur Gesamtdauer seiner Verpflichtung) nicht erhebliche Zeit84 an der Dienstleistung verhindert ist, die Ursache dafür speziell „in seiner Person“ (z. B. eigene Erkrankung, Erkrankung oder Tod eines nahen Angehörigen, Niederkunft der Ehefrau oder Lebensgefährtin, schuldlos erfolgte Festnahme) und nicht in äußeren Umständen (z. B. Störung im Straßen- oder Reiseverkehr, Naturkatastrophe, Stromausfall) liegt und ihn daran kein grobes eigenes Verschulden85 trifft. Er muss sich anrechnen lassen, was er für die Ausfallzeit von einer auf Grund gesetzlicher Verpflichtung bestehenden Kranken- oder Unfallversicherung erhält. Vom nicht zwingenden § 616 kann durch vertragliche Vereinbarung abgewichen werden. a) 263Vertragsrecht im Kulturbetrieb b) Der Arbeitsvertrag ist eine Unterart des Dienstvertrags. Die Arbeitnehmer (Angestellte und Arbeiter) leisten die geschuldeten Dienste nach Inhalt, Ort und Zeit „fremdbestimmt“, d. h. in unselbständiger, weisungsunterworfener undmeist auch sozial abhängiger Stellung, wobei sie demDirektionsrecht desArbeitgebers unterworfen sind. EinArbeitsverhältnis ist imRegelfall mit einer engeren Eingliederung in den Betrieb und die Organisation des Arbeitgebers verbunden und auf längere Zeit angelegt. Beispiele: Ständiges künstlerisches, technisches oder administratives Personal an Theatern, Veranstaltungszentren, Museen, Musik- oder Kunstschulen. Das Arbeitsrecht86 mit seinen vielen, häufig den Schutz der Arbeitnehmer bezweckenden Spezialgesetzen (bspw. Kündigungsschutz-, Teilzeit- und Befristungs-, Entgeltfortzahlungs-, Mutterschutz-, Betriebsverfassungsgesetz) und ggf. einschlägigen Tarifverträgen (z. B. TVöD, TV-L, Künstlertarifverträge wie TVK oder NVBühne) ist nur aufArbeitsverhältnisse anwendbar. Die §§ 611 ff. sind für Dienst- undArbeitsverträge einschlägig, es sei denn, dass die einzelne Bestimmung ausschließlich aufArbeits- (bspw. §§ 612 a, 613 a, 619 a, 622, 623) oder auf „reine“ Dienstverhältnisse (bspw. §§ 621, 627) abstellt. c) BeimWerkvertrag schuldet der Unternehmer nicht nur eine pflichtgemäße Tätigkeit wie ein Dienstverpflichteter oder einArbeitnehmer, sondern die Herbeiführung des versprochenen, gegenständlich fassbaren Erfolges (§ 631 II a. E.) und zwar nur das unmittelbare Ergebnis, nicht etwa damit erhoffte wirtschaftliche Vorteile. Der Unternehmer trägt somit das Erfolgsrisiko (vgl. § 644). Der Besteller muss nur ein im wesentlichen vertragsmäßig hergestelltes oder vollendetes Werk akzeptieren (§§ 640 I, 646) und erst dann die vereinbarte, sonst die üblicheVergütung (§§ 631 I, 632), entrichten (§ 641 I). Die Vergütung kann auch modifiziert festgelegt werden (z. B. Mindesthonorar und Erlösbeteiligung). Der vom Unternehmer herbeizuführende Erfolg kann in einem körperlichen (z. B. Denkmal, Brunnen, Bauwerk, Plastik, Porträt, Bühnenbild, Drehbuch, Installation, Reparatur) oder unkörperlichen Produkt (z. B. Veranstaltung, Auftritt, Theater-, Ballett- oder Konzertaufführung, Projekt, Regie, Gutachten, Jurorentätigkeit) bestehen. Der Werkunternehmer arbeitet wirtschaftlich selbständig, relativ unabhängig (trotz etwaiger Vorgaben des Bestellers zur „Produktgestaltung“) und eigenständig unter Einsatz seiner eigenen Mittel und Fachkenntnisse. Er ist nicht intensiv in den Betrieb des Bestellers integriert, kann seine Tätigkeit im Wesentlichen frei gestalten, unterliegt insofern nicht dem strengen Direktionsrecht des Bestellers. Beispiele: Vertrag eines Theaters mit einem freien Regisseur, Bühnen- oder Kostümbildner, Choreographen bzgl. einer bestimmten Produktion; Vertrag zwischen Veranstaltern und Besuchern incl. Abonnenten (ggf. mit zusätzlicher mietvertraglicher Komponente bzgl. des Sitz- oder Stehplatzes)87; Fremdvergaben (outsourcing); Vertrag mit einem Maler über ein anzufertigendes Gemälde oder mit einem Bildhauer über die Herstellung eines Brunnens, Denkmals oder einer Plastik („Auftragskunst“); Wartungs- oder Reinigungsverträge; Beförderungsverträge; Anzeigenverträge (geschuldeter Erfolg ist die korrekte Veröffentlichung); Verträge 264 Heinz Pfander überWerbekonzeptionen, Herstellung vonWerbematerialien oder Internetseiten; zu den Reiseverträgen vgl. §§ 651 a ff. d) Die Abgrenzung zwischen Dienst-, Arbeits- und Werkverträgen bereitet teilweise Schwierigkeiten, ist jedoch wegen der erheblichen rechtlichen Folgen (Sozialversicherung, Steuer, Entlohnung im Krankheitsfall u. a.) von großer Bedeutung. Dabei ist nicht allein die Bezeichnung, sondern der tatsächliche Vertragsinhalt maßgebend (s. o. 2.6). Je enger und intensiver die Integration in den Betrieb des Dienstberechtigten erfolgt, je umfassender dessen Weisungsrecht ausgestaltet ist, desto eher besteht einArbeitsverhältnis. Bei Gastspiel- oder Engagementverträgen zwischen einemVeranstalter oder einer Agentur, Konzert- oder sonstigenDirektion einerseits, einemKünstler, Ensemble, Orchester oder einer Theatergruppe andererseits ist entscheidendes Kriterium für die Annahme eines Werkvertrags, dass eine eigenständige künstlerische Wertschöpfung geschuldet wird.88 Dazu zählen auch die Konzeption, Programmzusammenstellung und eigenständige Interpretation, somit die erkennbare „eigene künstlerisch gestaltende Handschrift“. Beispiele: Bei Einzel- oder Gruppenengagements von Musikern, Schauspielern, Kabarettisten oder Autoren, die selbst das Programm, die Interpretation und Darstellung nach ihren Vorschlägen maßgebend gestalten, handelt es sich i. d. R. um Werkverträge (s. FN 88). – Ein Gastspielvertrag für wenige Vorstellungen mit einem Solisten, Dirigenten oder Schauspieler, der durch seine herausragende künstlerische Reputationmaßgeblich den Erfolg derAufführung bestimmt (dieAufführung „trägt“), wird dagegen i. d. R. als Dienst- (teilweise fragwürdig) und nur ausnahmsweise als Werkvertrag qualifiziert. DieAnnahme eines Dienst-, u. U. sogar einesArbeitsvertrags ist jedenfalls dann zutreffend, wenn der Gastkünstler nachhaltig in die Proben- und Ensemblearbeit eingebunden wird (deutlich „Teil des Ganzen ist“; s. auch FN 82). – Beauftragt ein Bauherr oder der Eigentümer einer Immobilie einen selbstständig tätigen, renommierten Farbdesigner mit der künstlerischen Gestaltung eines Bauwerks, besteht zwischen ihnen ein Werkvertrag. Beauftragt seinerseits der Farbdesigner einen freien Mitarbeiter, dass dieser die Entwürfe des Farbdesigners zu einem Kunstwerk amGebäude umsetzen soll, bestimmt dieAusgestaltung dieser Beziehung im Einzelfall den Vertragstyp. Ein Werkvertrag liegt vor, wenn der freie Mitarbeiter das Kunstwerk als selbstständiger Subunternehmer eigenverantwortlich herzustellen hat, eventuell die Arbeit selbst für beendet erklären oder die Abnahme gem. § 640 herbeiführen kann. Dagegen handelt es sich um einen Dienstvertrag, wenn er in die betriebliche Organisation des Farbdesigners eingegliedert wird und gemeinsam mit dessen fest angestellten Kräften als bloßerMitwirkender in untergeordneterWeise die übertrageneAufgabe erledigt.89 – Verträge mit ständigen Lehrkräften an Musik- und Kunstschulen für den Regelunterricht sindArbeitsverträge. Soll eine Lehrkraft nur für ein Einzelprojekt (z. B. Tanzprojekt, Trommelkurs, Jazzimprovisation, musikalisches Schnupperprojekt für Kinder oder Behinderte, begrenzterAuffrischkurs für Erwachsene) verpflichtet werden, kann ein Dienstvertrag als sog. Honorarlehrkraft bzw. freier/r Mitarbeiter/in90 geschlossen werden, der jedoch klarstellen sollte, dass keine engere Integration in die Schule erfolgt (z. B. die Beteiligung an Lehrerkonferenzen, curricularer Arbeit und Vorspielstunden zwar erwünscht, jedoch nicht verpflichtend ist) und die Unterrichtstermine einvernehmlich, nicht nach einseitiger Weisung der Schulleitung, festgelegt wurden. 265Vertragsrecht im Kulturbetrieb 5.1.6 Werklieferungsverträge (§ 651).Auf einenVertrag über bewegliche Sachen, die erst hergestellt oder erzeugt und danach demBesteller übereignet werdenmüssen, kommt grundsätzlich das Kaufrecht zurAnwendung (§ 651 I 1). Dabei ist unerheblich, ob die beweglichen Sachen aus Stoffen hergestellt werden, die derKunde, der Lieferant oder ein Dritter zur Verfügung gestellt haben (vgl. § 651 I 2). Soll Vertragsgegenstand jedoch eine nicht vertretbare Sache (s. o. 1.2.2) sein, sind nach § 651 I 3 im dort bestimmten Umfang einige werkvertragliche Vorschriften zusätzlich einschlägig. Auf Verträge, in denen unkörperliche Produkte geschuldet werden (z. B. Theateraufführung, Konzert, Künstlerauftritt, Regie, Inszenierung), kommt ausschließlich Werkvertragsrecht zur Anwendung. Dies gilt auch für die Herstellung beweglicher Sachen, in denen die wiedergegebene geistige Leistung imVerhältnis zum verwendetenMaterial stark dominant ist (z. B. Gemälde, Skulptur, Künstlerbrunnen, Denkmal, Choreografie, Buch, Drehbuch, Film, Werbedesign, Gutachten), während auf (auch künstlerisch geprägte) Massenproduktionen wie z. B. in Serien gefertigte Porzellan-, Keramik- oder Tonwaren der § 651 anwendbar ist.AusschließlichWerkvertragsrecht gilt auch dann, wenn der Unternehmer seine Leistung an einer bereits bestehenden Sache des Bestellers (z. B. Restaurations-, Reparatur-, Wartungs-, Erhaltungs- oder Ergänzungsarbeiten an Kunstwerken, Immobilien oder technischenAnlagen) erbringt oder mit Hilfe der hergestellten beweglichen Sache ein darüber deutlich hinausgehender Erfolg angestrebt wird (z. B. Fertigstellung eines Gebäudes durch den Einbau von Treppen, Türen, Fenstern, Kunstwerken). Hier steht nicht der Warenumsatz im Vordergrund und der Eigentumsübergang erfolgt oft automatisch gem. §§ 946 ff. i. V. m. §§ 93, 94. 5.1.7 EntgeltlicheGeschäftsbesorgungsverträge (§ 675).Auf Dienst- oderWerkverträge, die eine Geschäftsbesorgung zum Gegenstand haben, finden, soweit Spezialbestimmungen (wie z. B. die §§ 675 c ff.) fehlen, primär die in § 675 I genannten Vorschriften aus demAuftragsrecht entsprechendeAnwendung. „Geschäftsbesorgung“ ist jede selbständige, in fremdem Interesse erfolgende Tätigkeit wirtschaftlicher Art, die Bezüge zum Vermögen des Auftraggebers aufweist.91 Beispiele: Dienstverträgemit Geschäftsbesorgungscharakter sind i. d. R.Managementund Promotionverträge mit Künstlern92, Verträge zwischen Kunden und Auktionatoren über Versteigerungen im Namen und auf Rechnung des Kunden, honorierte Ersteigerungsaufträge, Dauerverträge mit Werbeagenturen über die Planung und Durchführung vonWerbeaktivitäten, Art-consulting-Verträge über die Beratung und Betreuung von Wirtschaftsunternehmen in kulturellen Fragen, Verträge mit Steuerberatern oder Steuerbevollmächtigten zur Erledigung steuerlicher Angelegenheiten, mitWirtschaftsprüfern über die Prüfung von Jahresabschlüssen, mit Rechtsanwälten über die Erledigung von Rechtsangelegenheiten mit vermögensrechtlichen Bezügen incl. der Prozessführung. 5.1.8 EntgeltlicheVerwahrungsverträge (§§ 688 ff.). DerVerwahrer ist verpflichtet, die beweglichen Sachen aufzubewahren, die ihm der Hinterleger übergeben hat. Dieser muss ihm dafür ein Entgelt entrichten (§§ 688, 689). „Aufbewahren“ bedeutet, dass der Verwahrer den für die hinterlegte Sache benötigten Raum gewähren und 266 Heinz Pfander sie beaufsichtigen, also die Obhut über sie übernehmen muss. Sollte Letzteres nicht Vertragsinhalt sein, kann ein (Raum-) Miet- oder ein Leihvertrag vorliegen. Beispiele: Abstellen eines Fahrzeugs in einem bewachten Parkplatz oder Parkhaus, entgeltliche Aufbewahrung von Kleidungsstücken in einer Garderobe oder von Gepäckstücken, Musikinstrumenten, Bildern, Kostümen in einem Depot; in der Regel besteht dagegen nur ein Mietvertrag bei der entgeltlichen Nutzung unbewachter Parkplätze oder Parkhäuser, von Garagen, Gepäck- oder Bankschließfächern. Die Rückgabe der aufbewahrten Sache (§§ 695, 697) ist eine zusätzliche, nicht im Synallagma stehende Pflicht. Sollte sie unmöglich sein, sind deshalb nicht die §§ 320 ff., sondern nur die §§ 275 ff. anwendbar. Die Pflicht zur Verwahrung ist oft nur eine Nebenpflicht (s. o. 4.1.2) bei Kauf-, Dienst-, Werk-, Leih- oder anderen Verträgen (z. B. Aufbewahrung von Kleidung, Instrumenten oder Utensilien als Nebenpflicht eines Künstlerengagement-, eines Theater- bzw. Konzertbesucher- oder eines Reparaturvertrags, auch eines Bewirtungsvertrags beiAblagezwang außerhalb des Gastraums ). Maßgebend ist dann das Recht dieser Verträge. Die §§ 688 ff. können allenfalls ergänzend herangezogen werden. Falls lediglich eine unentgeltliche Gelegenheit zumAufhängen, Ein- oder Abstellen von Kleidung oder anderen Sachen bspw. innerhalb eines Gaststättenraums gewährt wird, kann im Einzelfall auch nur ein reines Gefälligkeitsverhältnis ohne rechtliche Bindung bestehen.Wie besang es schon der unvergessene Otto Reutter: „Geh ich weg von dem Fleck, ist der Überzieher weg.“ 5.1.9 Gesellschaftsverträge (§§ 705 ff.). Eine Gesellschaft bürgerlichen Rechts (GbR; s. o. 1.2.1) entsteht, wenn sich zwei oder mehr Rechtssubjekte zum Zusammenwirken verpflichten, um einen gemeinsamen Zweck zu verfolgen, der über die bloße Mitbeteiligung an einem Vermögensgegenstand (vgl. dazu u. a. die §§ 741 ff., 1008 ff.) hinausgeht. Der angestrebte Zweck kannmaterieller oder ideeller Natur sein. Er muss gesetzlich erlaubt und darf nicht sittenwidrig sein. Die Gesellschafter können ein längerdauerndes oder nur kurzfristiges („Gelegenheitsgesellschaft“) Zusammenwirken beabsichtigen. Obwohl die Gesellschafter keine Leistungen austauschen, sondern sich zu zweckfördernden Beiträgen (§ 706) wie Geld- oder Sacheinlagen, Dienst-, Werk- oder sonstige Leistungen wechselseitig verpflichten, besteht unter ihnen eine gegenseitige Leistungspflicht, auf die die §§ 320 ff. allerdings nur mit Einschränkungen anwendbar sind. Beispiele: Zusammenschluss von Musikern für Konzertauftritte oder zu einer Musikband93, auch für Musikproduktionen, von Schauspielern für Theaterprojekte, von Malern für eine gemeinsam zu organisierendeAusstellung, vonAutoren für eine gemeinsame Publikation, vonKulturbetrieben fürKoproduktionen, vonHallenbetreibern und Künstlern für eine gemeinsam zu verantwortende Veranstaltung, von j. P. des ö. R. und Privatpersonen (meist Unternehmen) zur kontinuierlichen Förderung von Kulturprojekten (Public-Private-Partnership; oft wird dafür auch ein e.V. oder eine GmbH gegründet). Zur Abgrenzung zum nicht rechtsfähigen Verein s. o. 1.2.1 b. 5.1.10 Versicherungsverträge94. Rechtsgrundlage für private Versicherungsverträge ist das Versicherungsvertragsgesetz (VVG)95. Das unter staatlicher Aufsicht 267Vertragsrecht im Kulturbetrieb stehende Versicherungsunternehmen (i. d. R. eine AG oder ein Versicherungsverein auf Gegenseitigkeit) verpflichtet sich, dem Versicherungsnehmer (VN) nach Eintritt des Versicherungsfalls bei der Personenversicherung (u. a. Lebens-, Berufsunfähigkeits-, private Krankenund Unfallversicherung) die vereinbarte Summe an Kapital oder Rente zu zahlen (Summenversicherung) oder die sonst vereinbarten Leistungen zu bewirken, bei der Schadensversicherung (§§ 74 ff. VVG)96 den tatsächlich entstandenen Vermögensschaden nach Maßgabe des Vertrags, u. a. begrenzt durch die Versicherungssumme, zu ersetzen. Der VN muss das vereinbarte Entgelt (Prämie) bezahlen. Beim Vertragsschluss sind neben den §§ 145 ff. (s. o. 3) die ergänzenden Sonderbestimmungen der §§ 5 ff. VVG zu beachten. Eine Schadensversicherung kann sich auf Eigenschäden (z. B. an Gebäuden, Inventar, Fahrzeugen, technischen Anlagen, Musikinstrumenten, Kunstgegenständen, speziell beiAusstellungen; auf Folgeschäden wegen des völligen oder teilweisenAusfalls oder wegen desAbbruchs oder der nur reduzierten Durchführung einer Veranstaltung oder wegenVersagens technischer Einrichtungen) oder auf Drittschäden (Körper-, Gesundheits-, Sach- und Vermögensschäden anderer Personen infolge bestehender Haftpflicht) beziehen. Nur wenige Bestimmungen des VVG sind zwingend oder halbzwingend (d. h. dass von ihnen zumNachteil desVN nicht abgewichen werden kann). Deshalb können die Vertragspartner denVertragsinhalt weitgehend frei gestalten (s. u. 5.4.2). Dazu dienen vorrangige Einzelvereinbarungen sowie vomVersicherer präsentierteAllgemeine und Spezielle Versicherungsbedingungen (AGBs, s. u. 5.4.4). Der VN bzw. sein Personal muss insbesondere die im Vertrag und in den Versicherungsbedingungen enthaltenen Regelungen über Deklarationspflichten, die Dauer und den Umfang der Versicherung samt Risikoausschlüssen (vomVersicherungsschutz nicht erfasste Sachverhalte), Haftungshöchstgrenzen und Selbstbeteiligungen, Pflichten zur Schadensvermeidung und -minderung, Anzeigepflichten (z. B. bei einer Gefahrerhöhung) und Obliegenheiten vor und nach dem Schadensfall beachten, ggf. beim Vertragsschluss abweichende Individualvereinbarungen aushandeln (s. FN 131). 5.2 Bei den unvollkommen zweiseitigen Verträgen ist ein Vertragspartner zu einer Hauptleistung verpflichtet, die den Vertragstyp charakterisiert. Der andere Vertragspartner schuldet dafür zwar keine Gegenleistung97. Er ist jedoch zu sonstigen Leistungen verpflichtet, die mit der Hauptleistung nicht im Synallagma stehen. Bei Störungen sind deshalb nicht die §§ 320 ff., sondern die §§ 275 ff. anwendbar. Zu den unvollkommen zweiseitig verpflichtenden Verträgen gehören: 5.2.1 Leihverträge (§§ 598 ff.). Ein Leihvertrag verpflichtet den Verleiher, dem Entleiher (im Unterschied zur Verwahrung) den Gebrauch einer beweglichen oder unbeweglichen Sache98 unentgeltlich zu gestatten. Der Verleiher muss nur für vorsätzliches oder grob fahrlässiges Verhalten (§ 599) einstehen, während der Entleiher normal haftet (§ 276 I). Die ausgeliehene Sache gehört weiterhin zum Vermögen des • • 268 Heinz Pfander Verleihers. Im Gegensatz zur Schenkung und zum Darlehen wird bei der Leihe nicht das Eigentum, sondern nur der unmittelbare Besitz übertragen. Der Entleiher schuldet nach der Überlassung99 der Sache u. a. die gewöhnlichen Erhaltungsmaßnahmen und -kosten (§ 601) (z. B. Aufbewahrungs-, Instandhaltungs- Versicherungsaufwand), darf die Sache nicht vertragswidrig gebrauchen und ihren Gebrauch ohne Erlaubnis des Verleihers auch nicht an Dritte überlassen (§ 603). Für Beeinträchtigungen der geliehenen Sache, die durch den vertragsmäßigen Gebrauch entstehen (z. B. an Exponaten durch Ausstellungen), muss der Entleiher grundsätzlich nicht einstehen (§ 602). Nach Ablauf der Leihzeit ist er zur Rückgabe100 der ausgeliehenen, also im Unterschied zum Darlehen zur Rückgabe derselben Sache verpflichtet (§ 604). Beispiele: Ausleihen von Bildern oder anderen Kunstwerken für eine Ausstellung; Dauerleihgaben anMuseen101; unentgeltlicheNutzungsüberlassung vonGrundstücken (z. B. Stellflächen) oder von (Veranstaltungs-, Probe-) Räumen. Beim Leih- (ebenso beimMiet- und Pacht-)vertrag hat der Entleiher (bzw. derMieter oder Pächter) ein Gebrauchsrecht, jedoch keine Gebrauchspflicht.102 Beispiel: Der Leihvertrag verpflichtet denVeranstalter nicht, ausgelieheneKunstwerke auch tatsächlich auszustellen, wenn nichts Abweichendes vereinbart war.103 Bei entgeltlicher Gebrauchsüberlassung liegt ein Miet- (u. U. ein Pacht-)vertrag vor (s. o. 5.1.3), auch wenn das abverlangte Entgelt gering sein sollte. Deshalb handelt es sich entgegen dem Sprachgebrauch des täglichen Lebens bei „Leihwagen, Leihinstrumenten, Kostümverleih, Leihbüchereien“ inWahrheit häufig umMietverträge104. Bei reinen Gefälligkeitshandlungen, wie beim kurzfristigen Überlassen eines Fahrzeugs, eines Raumes oder einer anderen Sache, kommtmangels rechtlichen Bindungswillens kein Leihvertrag zustande. 5.2.2 Auftrag (§§ 662 ff.). Im Gegensatz zum gewöhnlichen Sprachgebrauch (s. o. 2.6 ) versteht das BGB unter einemAuftrag einenVertrag, in dem sich der Beauftragte verpflichtet, für denAuftraggeber unentgeltlich und in der Regel persönlich105 ein „Geschäft“ zu besorgen, d. h. im Interesse desAuftraggebers rechtsgeschäftliche oder tatsächliche Handlungen vorzunehmen (zu weiteren Pflichten des Beauftragten vgl. §§ 665 bis 668)106. Der Beauftragte kann Ersatz derAufwendungen verlangen, die er zur Erledigung desAuftrags für erforderlich halten durfte oder die durchWeisungen des Auftraggebers entstanden sind (§§ 670, 669). Keine Aufwendungen sind die Arbeitskraft des Beauftragten und die normale Abnutzung seiner eigenen Sachen bei derAuftragserledigung. Er haftet, soweit nichtsAbweichendes vereinbart wurde, bei unterbliebener odermangelhafter Leistung nach allgemeinenGrundsätzen (§ 276); die §§ 521, 599, 690 sind nach h.M. nicht entsprechend anwendbar.Werden einem anderen nur kleinere Gefälligkeiten ohne wesentliche wirtschaftliche Bedeutung erwiesen, fehlt es für einen Auftragsvertrag am rechtlichen Bindungswillen (s. o. 2.2). Beispiele: Auftragsverträge können bei unentgeltlichen bzw. ehrenamtlichen Tätigkeiten in Vereinen oder bei der Vorbereitung, Durchführung und Abwicklung von Ausstellungen, Konzerten, Festivals und anderen Kulturveranstaltungen vorliegen, wenn dieTätigkeit überGefälligkeitshandlungen hinausgeht. –DieAufforderung eines 269Vertragsrecht im Kulturbetrieb Unternehmers (z. B. eines Theaters, einer Musik- oder Kunstschule) an einenArbeitsuchenden zur persönlichenVorstellung (evtl. mit Vorsprechen,Vorspielen,Vorsingen, Vortanzen) wird in der Regel alsAuftrag angesehen. Deshalb kann derArbeitsuchende (Beauftragte), auch nach einer erfolglosen Bewerbung, seineAuslagenwie Fahrt- und unvermeidbare Übernachtungskosten gem. § 670 ersetzt verlangen, falls der Unternehmer den Kostenersatz bei der Einladung nicht ausgeschlossen hatte. 5.2.3 Unentgeltliche Darlehensverträge über Geld oder Sachen (s. o. 5.1.2 und 5.1.4) Beispiele: Zinslose Kapitalüberlassung; unentgeltliches „Ausleihen“ von Rohmaterialien, Getränken oder anderen verbrauchbaren Stoffen (vgl. § 92) durch einen Mitwirkenden bei einem anderen Mitwirkenden im Rahmen einer Festveranstaltung oder einesMarktes mit der Zusage, für die verbrauchten Sachen später entsprechende gleichwertige Sachen zurückzugeben. 5.2.4 Unentgeltliche Verwahrungsverträge (§§ 688, 690; s. o. 5.1.8) 5.3 Bei den einseitig verpflichtenden Verträgen schuldet nur ein Vertragspartner eine Leistung. Außer der Bürgschaft (§§ 765 ff.)107 gehören hierzu: 5.3.1 Schenkungsverträge (§§ 516 ff.). Der Schenker verpflichtet sich, aus seinem Vermögen einem anderen Rechtssubjekt etwas unentgeltlich zuzuwenden und den Empfänger dadurch zu bereichern. Durch den Vollzug der Schenkung muss das Vermögen des Schenkers vermindert werden. Deshalb fallen unentgeltliche Dienstleistungen (vgl. denAuftrag, s. o. 5.2.2), unentgeltliche Gebrauchsüberlassungen von Räumen oder anderen Sachen (vgl. die Leihe, s. o. 5.2.1) sowie das Unterlassen eines Vermögenserwerbs (§ 517) in der Regel nicht unter die §§ 516 ff. Die Schenkung ist ein Vertrag, setzt also das Einverständnis des Beschenkten voraus (vgl. § 516 II). Ist die Zuwendung ohne denWillen des anderen erfolgt, so kann ihn der Schenker unter Bestimmung einer angemessenen Frist zur Erklärung über die Annahme auffordern. Nach Ablauf der Frist gilt die Schenkung als angenommen, wenn nicht der andere sie vorher abgelehnt hat ( § 516 II 1, 2). Beispiele: Geld- undWertpapierspenden sowie andere unentgeltliche Zuwendungen wie Instrumente, Gemälde, Bücher, historische Sachen, technische Geräte oder Immobilien durch Mäzene an Musik- oder Kunstschulen, Akademien, Museen oder andere Kulturbetriebe. Das Schenkungsversprechen muss zur Klarstellung und zum Schutz vor übereilter Spontaneität grundsätzlich notariell beurkundet werden (§ 518 I). Der Vollzug des Schenkungsversprechens, bspw. durchÜbereignung der Sache,Abtretung eines Rechts oder Erlass einer Forderung, heilt jedoch einen etwaigen Formmangel (§ 518 II), weil dadurch dem Schenker im Regelfall deutlich vor Augen steht, dass er einen Vermögenswert abgibt, ohne dafür eine Gegenleistung zu bekommen. Hierzu gehören auch die sog. „Handschenkungen“ (z. B. bei festlichen Anlässen oder an Künstler nach ihremAuftritt), bei denen derAbschluss des Schenkungsvertrags und dessen Vollzug zeitgleich zusammenfallen. 270 Heinz Pfander Telefonische, mündliche oder privatschriftliche Schenkungsversprechen sindmangels notarieller Beurkundung gem. § 518 I 1 i. V. m. § 125 S. 1 nichtig. Der Beschenkte tut gut daran, wenn er möglichst rasch den Vollzug der Schenkung herbeiführt (§ 518 II). Der Schenker haftet nur bei vorsätzlichem oder grob fahrlässigemVerhalten (§ 521). Sonderfälle sind Schenkungen zugunsten Dritter (§§ 516 ff. i. V. m. 328 ff.), „gemischte Schenkungen“ (bei denen der Beschenkte eine erheblich unter dem Wert des Geschenks liegende Gegenleistung zu erbringen hat und Einigkeit besteht, dass der Mehrwert geschenkt sein soll) sowie Schenkungen „unter Auflagen“ (§§ 525 bis 527)108, bspw. die Schenkung bedruckter Kleidungsstücke unter derAuflage, dass sie bei bestimmtenAnlässen getragenwerdenmüssen oder die Schenkung einer Gemäldesammlung unter der Auflage, dass deren Präsentation in einem bestimmten oder in einem dafür zu bauenden Museum oder ständig oder nur vollständig oder stets mit dem Namensschild des Mäzens erfolgen müsse. 5.3.2 Maklerverträge (§§ 652 ff.). Nur derAuftraggeber ist verpflichtet, den vereinbarten oder üblichen Maklerlohn (§§ 652 I, 653) zu entrichten, wenn der gewünschte Vertrag mit einem Dritten durch den Nachweis oder die Vermittlung des Maklers zustande gekommen ist. Im ersten Fall benennt derMakler seinemAuftraggeber nur das Objekt bzw. die Gelegenheit und den Dritten, im zweiten Fall führt er vorbereitende Verhandlungen mit dem Dritten. Der Auftraggeber kann frei entscheiden, ob er den Vertrag mit dem Dritten abschließen will. Falls keine abweichenden Vereinbarungen getroffen sind, ist derMakler zwar berechtigt, im Interesse desAuftraggebers tätig zu sein, dazu im Unterschied zu einem Dienst-, Werk-, Geschäftsbesorgungs- oderAuftragsvertrag aber nicht verpflichtet.109DerMakler trägt das Risiko, dass sein Bemühen erfolglos ist (§ 652 I, II). Vielfältige abweichendeVereinbarungen110 sind in der Praxis häufig anzutreffen, können jedoch vor allem in Allgemeinen Geschäftsbedingungen (s. u. 5.4.4) unwirksam sein. Beispiele: Tätigkeit der privaten und staatlichen Künstler- (Arbeits-)vermittlung, der Künstleragenten oder Kunstvermittler111; zum Darlehensvermittler an Verbraucher vgl. §§ 655 a ff., zum Heiratsvermittler den § 656, zum Handelsmakler die §§ 93 ff. HGB. Wenn ein Künstler, der Unternehmer i. S. d. § 14 ist, einen selbstständig tätigen Agenten ständig damit betraut, ihn zu vermitteln oder Verträge für ihn als Bevollmächtigter abzuschließen, ist der Agent Handelsvertreter nach §§ 84 ff. HGB. Er ist verpflichtet, sich um die Vermittlung und denAbschluss von Geschäften zu bemühen und dabei die Interessen des Künstlers wahrzunehmen. Vor allem die Bestimmungen über die Provisionsansprüche nach §§ 87 ff. HGB und überAusgleichsansprüche nach Beendigung des Agenturvertrags gem. § 89 b HGB können bedeutsam werden.112 5.4 Das Privatrecht wird vom Grundsatz der Vertragsfreiheit geprägt. Darunter ist die Freiheit der Rechtssubjekte zu verstehen, ihre Lebensverhältnisse durch Verträge eigenverantwortlich zu gestalten (Privatautonomie113). Prinzipiell kann jedes Rechtssubjekt frei entscheiden, „ob und mit wem“ es einen Vertrag eingehen möchte (Abschlussfreiheit) und „wie“ es die schuldrechtlichen Pflichtenmit seinemVertragspartner festlegen will (inhaltliche Gestaltungsfreiheit). 271Vertragsrecht im Kulturbetrieb 5.4.1 DieAbschlussfreiheitwird in bestimmten Fällen einerseits durchAbschlussverbote oder Abschlussbeschränkungen, andererseits durch Abschlussgebote (Kontrahierungszwang) eingegrenzt. Diese Beschränkungen können sich aus speziellen gesetzlichen Bestimmungen114, aus dem Verbot sittenwidriger (auch rassistischer) Diskriminierung (§§ 138 I, 826)115 oder aus dem folgenden, in der Rechtsprechung anerkannten Grundsatz ergeben: Wenn für Kunden keine zumutbare Möglichkeit einer anderweitigen Bedarfsbefriedigung besteht, dürfen Unternehmer (insbesondere Monopolisten, auch im regionalen oder örtlichen Bereich), die lebenswichtige Güter oder Leistungen öffentlich anbieten, einen Vertragsabschluss nicht beliebig, sondern nur aus sachlichen Gründen ablehnen. Zu den lebenswichtigen Gütern werden auch kulturelle Leistungen gerechnet. Falls nicht ohnehin ein öffentlich rechtlicher Anspruch auf Zulassung besteht (s. o. 1.3.5), dürfen deshalb Theater, Konzertveranstalter, Museen oder andere bedeutende Kulturbetriebe mit regionaler Monopolstellung interessierte Besucher (incl. unliebsame Kritiker116, vgl. dazu auchArt. 5 und 12GG) nicht ohne gravierende sachliche Gründe abweisen, also denVertragsabschluss verweigern, wenn noch Plätze bzw. Kapazitäten vorhanden sind. –Wenn einKunde einemUnternehmer, für denKontrahierungszwang besteht, ein Abschlussangebot unterbreitet, kann das Schweigen des Unternehmers u. U. Zustimmung bedeuten. Damit persönliche Diskriminierungen zurückgedrängt werden, verbietet nunmehr der § 19 I des Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetzes (AGG)117 ausdrücklich Benachteiligungen aus rassistischen Gründen oder wegen der ethnischen Herkunft, wegen des Geschlechts, der Religion, einer Behinderung, des Alters oder der sexuellen Identität bei der Begründung, Durchführung oder Beendigung bestimmter zivilrechtlicher Schuldverhältnisse. Erfasst werden u. a. Schuldverhältnisse, die zu vergleichbaren Bedingungen in einer Vielzahl von Fällen (d. h. mindestens dreimalig) zustande kommen (Massengeschäfte) und zwar typischerweise ohne Ansehen der Person oder bei denen das Ansehen der Person nach der Art des Schuldverhältnisses eine nachrangige Bedeutung hat. Beispiele: Kartenverkauf für gewöhnliche öffentlicheVeranstaltungen, Kaufverträge in Einzelhandelsgeschäften oder Gaststätten, Mietverträge über bewegliche Sachen (Fahrzeuge, Videokassetten, technische Anlagen) und über gewöhnliche Hotelzimmer oder Veranstaltungsräume, Beförderungs- (Werk-)verträge mit öffentlichen Verkehrsmitteln. Eine Benachteiligung aus rassistischen Gründen oder wegen der ethnischen Herkunft ist nach § 19 II AGG auch bei der Begründung, Durchführung und Beendigung sonstiger zivilrechtlicher Schuldverhältnisse i. S. d. § 2 I Nr. 5 bis 8AGG unzulässig. Erfasst wird danach insbesondere der Zugang zu und die Versorgung mit Gütern und Dienstleistungen, die der Öffentlichkeit zur Verfügung stehen. § 20 AGG regelt mit exemplarischen Beispielen, dass das Benachteiligungsverbot nicht verletzt ist, wenn für eine unterschiedliche Behandlung wegen der Religion, einer Behinderung, des Alters, der sexuellen Identität oder des Geschlechts ein sachlicher Grund vorliegt, somit keine demütigende, sozial verwerfliche Ungleichbehandlung ersichtlich ist. Zu Unrecht benachteiligte Personen können, wenn die Voraussetzungen des § 21 AGG 272 Heinz Pfander erfüllt sind, u. a. die Beseitigung der Beeinträchtigung, künftige Unterlassung, evtl. den Ersatz des entstandenen materiellen Schadens und/oder eine angemessene Entschädigung in Geld für immateriellen Schaden verlangen. Streitig ist, ob sich hieraus auch ein Kontrahierungszwang ableiten lässt, falls ein Vertragsschluss überhaupt noch sinnvoll möglich ist (vgl. § 275). Dies ist eher zu verneinen.118 Auf zivilrechtliche Schuldverhältnisse, bei denen ein besonderes Nähe- oder Vertrauensverhältnis der Parteien oder ihrerAngehörigen begründet wird sowie auf familien- und erbrechtliche Schuldverhältnisse sind die §§ 19 bis 21 AGG nicht anwendbar (§ 19 IV, V AGG). Sonderregeln enthalten § 19 III und VAGG für die Wohnraumvermietung. 5.4.2 Die für die Praxis besonders wichtige inhaltliche Gestaltungsfreiheit ist vor allem im Schuldrecht119 ausgeprägt. Sie wird begrenzt durch die Generalklauseln der §§ 134, 138, 242, 826, bei deren Umsetzung auch die Wertentscheidungen des Grundgesetzes von wesentlicher Bedeutung sind120, ferner durch viele gesetzliche Einzelvorschriften, u. a. im BGB und AGG. Wirtschaftlicher Machtmissbrauch soll verhindert, ein wirtschaftlich oder intellektuell unterlegenes Rechtssubjekt soll geschützt werden. Die inhaltliche Gestaltungsfreiheit eröffnet den Vertragspartnern u. a. folgende Möglichkeiten: Sie können in ihren Verträgen dispositive (d. h. nicht zwingende) gesetzliche Regelungen121 ergänzen, abwandeln oder eliminieren. Sie können gesetzliche Vertragstypen vermischen. Es können mehrere zu unterschiedlichen Vertragstypen gehörende Haupt- und Nebenleistungen geschuldet sein (Typenkombinations- und Typenverschmelzungsverträge), z. B.Mietkaufvertrag (Mieter kann dieMietsache erwerben unter Anrechnung der geleisteten Miete auf den Kaufpreis, u. a. bei einer Artothek), Beherbergungsvertrag mit Elementen des Kauf-, Miet- und Dienstvertrags, Miete einer technischen Anlage mit Dienstleistungen des Bedienungspersonals, Kauf mit Montagepflicht, Vermietung vonVeranstaltungsräumen mit Serviceleistungen (s. o. 5.1.3), gemischte Schenkung (s. o. 5.3.1), Factoringvertrag122,Theater-, Konzert- oder andere Besucherverträge123 mit dominanten werk- und ergänzenden mietvertraglichen Elementen (erheblicheMängel derAufführung sind nach §§ 631, 633 ff., Nachteile durchmangelhafte oder vertragswidrig nicht überdachte Sitze oder infolge versäumter Verkehrssicherung nach §§ 535, 536 ff., jeweils ergänzt durch die allgemeinen Regeln über die Leistungsstörungen, zu beurteilen), Überlassung der Aufführungsrechte (urheberrechtlicher Nutzungsvertrag ggf. mit Elementen des Pacht-, Gesellschafts-,Werk- undVerlagsvertrags);Ausstellungsvertrag (vgl. § 18 UrhG; leih- oder mietweise Überlassung der Exponate durch den Künstler oder Berechtigten, unentgeltliche oder entgeltliche Betreuung derAusstellung und Vernissage durch den Veranstalter gem. §§ 662 ff. bzw. § 675, evtl. Überlassung urheberrechtlicher Nutzungsbefugnisse durch den Künstler). Leistung undGegenleistung können zu verschiedenenVertragstypen gehören (z. B. Arbeitsleistung eines Hausmeisters gegen Lohn und Gebrauchsüberlassung einer Wohnung, Warenlieferung gegen Werkleistung). a) b) 273Vertragsrecht im Kulturbetrieb Sie können atypischeVerträge (Verträge eigenerArt) mit stark individueller Prägung schließen, die von nicht zwingenden gesetzlichen Vorschriften gravierend abweichen oder überhaupt nicht normiert sind. Dazu gehören: a) Leasingverträge bspw. überGebäude, Fahrzeuge, Festzelte,Mobiliar,Musikinstrumente,Ausstellungsvitrinen, Licht-, Verstärker- undÜbertragungsanlagen, Kopier-, EDV- oder sonstige technische Geräte. Hier werden Aufgaben und Risiken, die kraft Gesetzes den Vermieter (Leasinggeber) treffen, ganz oder teilweise auf den Mieter (Leasingnehmer) abgewälzt, bspw. die Pflicht, die Mietsache (Leasinggut) instand zu halten (§ 535 I 2), für sie Gewähr zu leisten (§§ 536-536 b), die auf der Mietsache ruhenden Lasten (§ 535 I 3) zu tragen, das Risiko einer Abnützung (§ 538), schuldlosen Beschädigung oder Zerstörung derMietsache zu übernehmen (sog. Gefahrtragung), bestimmte Nebenpflichten wie die Verkehrssicherung zu erfüllen. Hinzu können Optionen für einen Kauf oder eine Vertragsverlängerung sowie ergänzendeWartungs- undVersicherungsverträge treten.Ausprägungen sind auch die „Sale-and-lease-back-Verträge“. b) Franchiseverträge. Hier überlässt ein Unternehmer (Franchise-Geber) einem anderen selbständig arbeitenden Unternehmer (Franchise-Nehmer) für dessen Betriebsführung entgeltlich zur Nutzung bspw. typische Raumausstattungen, Handelsmarken, Warenzeichen, Erfahrungswissen (know how) sowie das Recht, bestimmte vom Franchise-Geber stammende Waren oder Dienstleistungen unter einem einheitlichen Erscheinungsbild zu vertreiben, wobei das Marketing vorwiegend vom Franchise-Geber besorgt wird.124 Beispiele im Kulturbereich: Schülerhilfen oder Studienkreise für Nachhilfe; Musikschule Fröhlich. c) Sponsoringverträge. Kulturbetriebe, Künstler, Künstlergruppen, Sportvereine, Athleten, Mannschaften oder andere Rechtssubjekte stellen – oft unter teilweisem Verzicht auf ihren Persönlichkeitsschutz – ihren Bekanntheitsgrad, ihr Erscheinungsbild in der Gesellschaft und in den Medien sowie ihr positives Image dem Sponsor gegen Geld, Dienst- oder Sachleistungen zur Verfügung. Der Sponsor kann dadurch (meist mit gebotener Zurückhaltung, um kontraproduktive Effekte zu vermeiden)mit demGesponserten in Erscheinung treten, bspw. auf dessen Plakaten, Programmen, Zeitschriften, Eintrittskarten,Werbeflächen oder Kleidungsstücken, auchmit Sonderveranstaltungen oder Kartenkontingenten für seine Gäste. Dadurch will der Sponsor seinen eigenen Bekanntheitsgrad, seine Kommunikations- und Marketingziele unterstützen, eine positive Einstellung zu ihm und seinen Produkten oder Leistungen gerade wegen der Förderung des Gesponserten erzielen und an dessen Image partizipieren. Der Sponsoringvertrag gehört deshalb zu den gegenseitigenVerträgen125 imUnterschied zu den einseitigen, ganz oder überwiegend altruistischen Leistungen von Mäzenen bzw. Spendern bei Schenkungsverträgen. d) Vorvertrag. Hierbei handelt es sich um einen schuldrechtlichen Vertrag, der einen oder beide Partner zum späterenAbschluss eines schuldrechtlichen Hauptvertrags rechtsverbindlich verpflichtet (im Unterschied zu bloßen Vertragsverhandlungen oder Absichtserklärungen). Ein solcher Vorvertrag kann sinnvoll sein, wenn dem 274 Heinz Pfander Abschluss des Hauptvertrags im Augenblick noch tatsächliche oder rechtliche Hindernisse entgegenstehen. Voraussetzung ist, dass sich die Partner über alle wesentlichen Punkte soweit geeinigt haben, dass sich der Inhalt des späteren Hauptvertrags bestimmen lässt, im Streitfall auch durch das Zivilgericht. Wenn der Hauptvertrag einem Formzwang unterliegt, um Beteiligte vor Übereilung zu schützen (z. B. §§ 311 b, 518, 766), gilt dieser Formzwang auch für einen diesbezüglichenVorvertrag. Denn der Schutzzweckwäre unterlaufen, wenn derVorvertrag in solchen Fällen formlos gültig wäre. e) Rahmenverträge. Sie können die Grundlage für länger dauernde Geschäftsbeziehungen bilden und zur Rationalisierung der Geschäftsabläufe dienen. Ihr Inhalt wird durch beide oder alle Partner gemeinsam ausgehandelt im Unterschied zu den einseitig gestellten Allgemeinen Geschäftsbedingungen (s. u. 5.4.4). Die Bestimmungen des Rahmenvertrags sind für die späteren Einzelverträge maßgebend, soweit in ihnen keine abweichenden Vereinbarungen getroffen werden. f) Optionsvertrag. Ein Optionsberechtigter kann durch seine einseitige rechtsgeschäftlicheWillenserklärung einenVertrag zustande bringen. Das ist bspw. der Fall, wenn sich ein Maler oder einAutor gegenüber einem Galeristen bzw. Verlag zwar nicht wie bei der „Auftragskunst“ zu einer Produktion, jedoch dazu verpflichtet, ein künftigesWerk zuerst demGaleristen bzw.Verlag (Optionsberechtigte) anzubieten. Der Optionsberechtigte kann sich frei entscheiden, ob er annehmen will. Bspw. kann auch ein Vermieter einem Interessenten ein Anmietrecht oder der Käufer seinem Verkäufer ein Wiederkaufs- (Rückkauf-) recht gem. §§ 497 ff. einräumen. Der Ausdruck „Optionsrecht“ ist schillernd und muss im Einzelfall interpretiert werden. Folgende Konstellationen können auftreten: aa) Dem Optionsberechtigten wird durch eine Vereinbarung (Optionsvertrag), die auch in einem anderen Vertrag enthalten sein kann, das (grds. abtretbare) Recht eingeräumt, dass er durch seine einseitige rechtsgeschäftliche Willenserklärung einen neuen Vertrag zustande bringen kann, dessen Inhalt bereits hinreichend bestimmt ist. Die Erklärung kann er formlos abgeben, auch wenn der zugrunde liegende Vertrag formbedürftig gewesen ist. bb) Der Rechtsinhaber (z. B. ein Verkäufer, Vermieter, Künstler, Autor) hat sich verpflichtet, ein bisher noch nicht näher bestimmtes Angebot zu einem späteren Zeitpunkt zuerst demOptionsberechtigten zu unterbreiten, bevor er denGegenstand einem anderen anbietet. cc) Der Rechtsinhaber unterbreitet ein „ausgereiftes“Angebot, das der Optionsberechtigte innerhalb längerer Frist (ggf. formgerecht) annehmen kann. dd) Während bei aa) bis cc) durch die Erklärung des Optionsberechtigten jeweils ein neuerVertrag entsteht, ist auch denkbar, dass die Partner dieWirkung (evtl. auch Verlängerung) eines bereits fertigen Vertrags gem. § 158 erst dann eintreten lassen, wenn es der Optionsberechtigte durch entsprechende formlose Erklärung will. 275Vertragsrecht im Kulturbetrieb 5.4.3 Die Gestaltungsfreiheit ermöglicht, dass der Kulturmanager mit dem anderen Verhandlungspartner bspw. festlegen und individuell vereinbaren kann126 die genaue Bezeichnung der Vertragspartner (z. B. die einzelnen Gesellschafter einer GbR) samt deren Anschrift und etwaiger Stellvertreter; die genau geschuldete Leistung (z. B. den Programminhalt), eine eventuelle persönliche Leistungspflicht (z. B. für die Herstellung eines Gemäldes oder einer Skulptur, für die Besetzungsliste eines Ensembles) und gebietsbezogene Exklusivrechte; • präzise Termine und Fristen, ggf. Beginn und Ende des Vertrags bzw. einer Veranstaltung, Ankunfts- und Präsenzzeit am Veranstaltungsort, Soundcheck, Probenzeit; • Festpreise bzw. Honorare, Erstattung von Nebenkosten und Spesen (evtl. Pauschale), Fälligkeit, Abschlagszahlungen, sonstige Zahlungs-, Versicherungs- und Steuermodalitäten (u. a. zusätzliche Erstattung der Mehrwertsteuer, Einbehalt der Ausländersteuer von der Gage); Freikarten und Catering für auftretende Künstler, evtl. prozentuale Erlösbeteiligung; Wegfall des Honorars bei Ausbleiben der Leistung (z. B. wegen Erkrankung entgegen § 616); • (kein) Ersatz für Aufwendungen bei Auftragsverträgen (§ 670, s. o. 5.2.2); den sonstigen exakten Inhalt der geschuldeten Hauptleistung, auch bei künstlerischen Wertschöpfungen (Vereinbarung der „Soll-Beschaffenheit“ trotz künstlerischer Gestaltungsfreiheit), z. B. Material der Plastik; Erkennbarkeit bei einem Porträt; keine Erkennbarkeit von Personen auf demMarktbrunnen; keineKürzungen oderAbwandlungen des Originaltextes eines Schauspiels;Anzahl der Proben; keine Nackt- oder Sexszenen auf der Bühne; maximale (Dezibel-) Lautstärke bei einem Rock- oder Popkonzert; Vereinbarung über das Merchandising; genaue Funktionsbzw. Arbeitsplatzbeschreibung für Mitarbeiter mit evtl. Zuweisung eines Budgets sowie Erteilung einer nach Art und Umfang bestimmten Vollmacht; die geschuldeten Nebenpflichten, z. B. Einbau des gekauften technischen Geräts, Unterweisung im Umgang mit dem Gerät, regelmäßige Servicedienste; Lieferung einer ausführlichen Betriebsanleitung in deutscher Sprache; Stimmen des angelieferten Flügels, Rahmung des gekauften Gemäldes; Pflicht zur Teilnahme an Teambesprechungen;Verschwiegenheit über denVertragsinhalt und andere Internas, insbesondere gegenüber den Medien; Durchführung der Werbung (evtl. mit Sponsorennennung), Überlassen von Werbe- und Informationsunterlagen, Bereitschaft zuWerbeauftritten; loyalesVerhalten gegenüber Sponsoren; fernmündliche Erreichbarkeit; Festlegung eines Gebietsschutzes (d. h. dass bspw. ein engagierter Künstler innerhalb einer bestimmten Zeit vor und nach der Veranstaltung in einem näher festgelegten Umkreis nicht erneut auftreten darf); Verhalten im Erkrankungsfall (u. a. Vorlage eines ärztlichenAttestes);Angaben zur Bühnengröße und technischen Ausstattung, vomVeranstalter zu stellendeGegenstände, Hilfskräfte für das Ent- und Verladen sowie denAufbau; Einhaltung der Bühnenanweisung (evtl. in beigefügter Checkliste enthalten), der Hausordnung und der Sicherheitsvorschriften; Schutz • • • • 276 Heinz Pfander der Urheber-, Leistungsschutz- und Persönlichkeitsrechte, evtl Vereinbarung über urheberrechtlicheNutzungsrechte und derenVergütung (bzw. „ist durch dasHonorar mit abgegolten“); Einrichtung eines Merchandising-Standes für die auftretenden Künstler; Unterlassen ideologischer oder politischer Betätigung; Einholung öffentlich-rechtlicher Genehmigungen; Anmeldung bei der GEMA wegen der „kleinen Verwertungsrechte“ mit Übernahme der Zahlung, Zusicherung über die vomVerlag oderAutor erworbenen „großen Verwertungsrechte“ für Bühnenaufführungen; sofortige Information über eine Anschriftenänderung; Zusendung von Kritiken und Berichten; Abschluss einer (Veranstalter-Haftpflicht-)Versicherung; den Aufführungs- bzw. Leistungsort, oft Erfüllungsort genannt (z. B. bei Beschaffungsgeschäften den Sitz des Kulturbetriebs, also „Bring“- statt „Hol- oder Schick“-schuld, um Transportrisiken und -kosten zu vermeiden, vgl. §§ 269 / 270, 446, 447, 474 II, 644); evtl. den Ausweich- oder Ersatzort; • eine Garantie bzw. Zusicherung für die Beschaffenheit einer Sache oder Werkleistung (vgl. §§ 434, 536 II, 633 II; z. B. „garantiert ein Original“, „echt“; s. auch oben bei „Hauptleistung“); • verlängerte Gewährleistungs- (Garantie-) fristen (vgl. §§ 202 II, 438, 548, 634 a); • von § 377 HGB abweichende kaufmännische Untersuchungs- und Rügeobliegenheiten (z. B. „innerhalb von zwei Wochen nach Wareneingang“ statt „unverzüglich“); die Käuferobliegenheiten des § 377 HGB können durch eine Individualvereinbarung auch völlig ausgeschlossen werden127 ; • Abtretungs- und Verpfändungsverbot für Rechte undAnsprüche aus dem Vertrag; • Vertragsstrafen (Konventionalstrafen §§ 339 ff.); z. B. „bei verschuldeter Nichterfüllung, der unter Nr. x im einzelnen festgelegten Leistungen, insbesondere bei Nichteinhaltung des Termins, wird eine Vertragsstrafe in Höhe von y Euro (oder in Höhe des vereinbarten Honorars) fällig, unabhängig von der Geltendmachung eines darüber hinaus gehenden Schadens“128; speziell Vertragsstrafen zur Einhaltung der Urheberpersönlichkeits- und Leistungsschutzrechte; bei einer privatrechtlich gestalteten Nutzung von Bibliotheken sind die in den Nutzungsbedingungen (s. u. 5.4.4) festgelegten Versäumnisentgelte als Vertragsstrafen anzusehen129; • Haftungsausschlüsse und -beschränkungen (Umkehrschluss zu § 276 III; sie sind nicht möglich für vorsätzliches und in der Regel für grob fahrlässiges Verhalten sowie für „Kardinalpflichten“ und technische Störungen, die der andere Vertragspartner durch eigene Vorsicht nicht kompensieren kann); • etwaige Kündigungs- oder Rücktrittsrechte; Regelung über den Ausfall oder Abbruch einer Veranstaltung wegen höherer Gewalt, schlechten Wetters oder Unzumutbarkeit; Regelung, ob überhaupt, bis zu welchem Zeitpunkt und zu welchen Bedingungen (bspw. Erstattung derAusfallkosten, Ersatztermin) vomVertrag zurückgetreten werden kann, z. B. wegen eines später erfolgten Angebots durchs Fernsehen oder wegen des Ausfalls eines anderen Beteiligten; • welche Allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGBs) im Übrigen gelten sollen (dazu s. u. 5.4.4); • 277Vertragsrecht im Kulturbetrieb • Schriftformklausel „Änderungen und Ergänzungen dieses Vertrags bedürfen der Schriftform. Auch ein Verzicht auf die Schriftform muss schriftlich vereinbart werden.“ (sog. doppelte Schriftformklausel); • Salvatorische Klausel (Abweichung vomGrundsatz des § 139): „Sollten einzelne Bestimmungen diesesVertrags unwirksam sein, bleibt derVertrag imÜbrigen gültig. Die unwirksamen Bestimmungen sind durch gesetzlich zulässige, ihrem Sinn und wirtschaftlichen Zweck entsprechende Regelungen zu ersetzen.“ • welche Rechtsordnung bei Verträgen mit ausländischen Partnern hilfsweise maßgebend sein soll, z. B. „Im Übrigen gilt deutsches Recht“; • einen vom Gesetz abweichenden Gerichtsstand130 ; • evtl. eine Schiedsgerichtsklausel (z. B. bei Gastspielverträgen: „Für Streitigkeiten vereinbaren die Vertragspartner unter Ausschluss der ordentlichen Gerichtsbarkeit die Zuständigkeit des Bühnenschiedsgerichts“); • bei Ausstellungsverträgen bspw. Regelungen über eine Ausstellungspflicht und deren Umfang (s. o. 5.2.1), über ein Ausstellungshonorar, über den Ort sowie den Zeitpunkt der Übergabe undRückgabe der Exponate samt damit verbundenenÜbergabe- undRückgabeprotokollen über den Zustand der Exponate, überVerpackungs-, Transport-, Haftungs- (z. B. „von Nagel zu Nagel“) und Versicherungsfragen131, über dieKatalogerstellung, Restaurierung, Rahmung, Hängung undBeaufsichtigung der Exponate, über Werbemaßnahmen, Ausrichtung der Vernissage und Finissage samt Kostenübernahme, über die Durchführung von Verkäufen im Namen des Berechtigten oder über deren Vermittlung samt Provisionsansprüchen, über Ankaufspflichten und -rechte (s. o. 5.4.2 f) sowie die Überlassung urheberrechtlicher Nutzungsbefugnisse132. Das Grundrecht der Kunstfreiheit bzw. der künstlerischen Gestaltungsfreiheit (Art. 5 III GG, vgl. oben 1.3.2 a) garantiert unmittelbar nur den Schutz vor hoheitlichen Eingriffen und Reglementierungen durch den Staat oder andere j. P. des ö. R. Es rechtfertigt nicht, sich über wirksame, im Privatrechtsverkehr freiwillig geschlossene, nicht sittenwidrige Vereinbarungen hinwegzusetzen und dadurch vertragliche Pflichten zu verletzen. 5.4.4 Zur Festlegung der Rechte und Pflichten der Vertragspartner werden in der Praxis häufig vorgefertigte Regelungswerke (Allgemeine Geschäftsbedingungen) verwendet. Beispiele: Vertragsformulare bzw. Standardverträge (mitAusnahme der eingetragenen individuellen Teile wie Namen, Preise, Termine, Sonderregelungen etc.) über Engagements, Gastspiele,Ausstellungen, Kauf-, Miet- oder Leasingobjekte; Klauseln auf Plakaten, Schildern,Aushängen oder Eintrittskarten; „Kleingedrucktes“wieVerkaufs-, Lieferungs-, Zahlungs-, Einkaufs-, Nutzungs-, Veranstaltungsbedingungen. Dies dient vor allem zur Rationalisierung der Geschäftsabläufe. Im Einzelfall muss keine oder nur geringe juristischeArbeit geleistet werden.Außerdem sollen oft Risiken auf den anderenVertragspartner abgewälzt werden, der deshalb durch die gesetzlichen Vorschriften vor einer unangemessenen Benachteiligung geschützt werdenmuss. Die 278 Heinz Pfander vorgefertigten Regelungen sindmeist vonVerbandsjuristen,Verlagsautoren, Rechtsabteilungen größerer Betriebe, Rechtsanwälten, auchKulturmanagern formuliert, wobei auf bereits vorhandene und vergleichbare Regelungswerke alsMuster zurückgegriffen wird. Es handelt sich also nicht um gesetzliche Bestimmungen, sondern um standardisierte Vertragsvereinbarungen133. Fünf Fragen sind zu klären: Wann haben wir es mit Allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGBs) zu tun? AGBs sind gem. § 305 I S.1134 alle für eine Vielzahl135 von Verträgen vorformulierten Vertragsbedingungen, die eine Vertragspartei (Verwender) der anderen Vertragspartei bei Abschluss eines Vertrags (einseitig) stellt. Keine AGBs liegen vor, soweit (d. h. in dem Umfang als) Vertragsbedingungen zwischen den Vertragspartnern im Einzelnen ausgehandelt wurden (§ 305 I 3, sog. Individualvereinbarungen), mögen sie auch inAGBs enthalten sein (bspw. Standardbestimmungen, die die Vertragsparteien einverständlich abgeändert haben). Auf solche Individualbestimmungen finden die §§ 305 ff. keine Anwendung. Wenn dieVoraussetzungen des § 305 I S.1 erfüllt sind, ist es für die Charakterisierung als AGBs unerheblich, ob sie einen äußerlich gesonderten Bestandteil des Vertrags bilden (z. B. auf der Rückseite, auf einem Beiblatt, auf einem Aushang abgedruckt sind) oder in dieVertragsurkunde selbst aufgenommenwurden (Standardverträge, Vertragsformulare wie z. B.Mietverträge), welchen Umfang sie haben (auch eine einzige Bestimmung wie z. B. eine Freizeichnungsklausel genügt), in welcher Schriftart sie verfasst sind (z. B. gedruckt, kopiert, Textbausteine aus der EDV) und welche Form der Vertrag hat, § 305 I S. 2. AGBs liegen auch dann vor, wenn der Verwender dem anderen Vertragspartner mehrere vorformulierte Regelungen zur Auswahl vorlegt. Sind die §§ 305 ff. anwendbar? Auch wenn AGBs vorliegen, sind die §§ 305 bis 309 bei Verträgen auf dem Gebiet des Erb-, Familien- und Gesellschaftsrechts sowie auf Tarifverträge, Betriebs- und Dienstvereinbarungen nicht anwendbar, § 310 IV 1. Einschränkungen gibt es u. a. bei Arbeitsverträgen (§ 310 IV 2 u. 3) und bei AGBs, die gegenüber (nicht von) Unternehmern inAusübung ihrer gewerblichen oder selbständigen beruflichen Tätigkeit (§ 14, s. o. 1.3.7) sowie gegenüber (nicht von) j. P. des ö. R. oder öffentlich-rechtlichen Sondervermögen verwendet werden (§ 310 I). Ferner sind Modifikationen bei Verträgen zwischen einem Unternehmer und einem Verbraucher (Verbraucherverträge § 13) gem. § 310 III zu beachten. Welche Voraussetzungen müssen erfüllt sein, damit AGBs Bestandteil eines Vertrags werden? Für den Einbezug von AGBs, die gegenüber einem „Normalbürger“ wirken sollen, müssen gem. § 305 II vier Voraussetzungen136 erfüllt sein: (1) Der Verwender muss seinen Vertragspartner unmittelbar vor oder bei Vertragsschluss auf die AGBs hinweisen, nicht erst nachträglich auf Rechnungen, a) 279Vertragsrecht im Kulturbetrieb Quittungen, Auftragsbestätigungen (ohne Rückbestätigung) oder anderen Beweisurkunden über den vorangegangenen Vertragsschluss. Beispiel: Lediglich auf Eintrittskarten (anders i. d. R. bei Abonnements), Garderobemarken, Fahr- oder Flugtickets abgedruckte Bestimmungen mit rechtlicher Bedeutung sind von vornherein unwirksam, weil der Benutzer die Karten, Marken, Tickets erst nachVertragsschluss zuGesicht bekommt und es ihm deshalb unmöglich ist, die AGBs so nicht zu akzeptieren oder den Vertragsschluss wegen der AGBs zu unterlassen. Ein Veranstalter kann sich deshalb auf Freizeichnungsklauseln über den Ausfall oder Abbruch einer open-air-Aufführung wegen schlechten Wetters oder auf Haftungsausschlüsse für Sichtbeeinträchtigungen oder Hörschäden bei einem Rockkonzert, die lediglich auf den Eintrittskarten stehen, nicht berufen. In solchen Fällen lässt sich auch das erforderliche Einverständnis der Besucher kaum nachweisen137. Entsprechendes gilt für AGBs, die erstmals auf Kassenzetteln, Lieferscheinen, Rechnungen oder Quittungen auftauchen. (2) Grundsätzlich muss der Verwender seinen Vertragspartner ausdrücklich auf die AGBs hinweisen, was (fern-)mündlich, schriftlich oder durch einen deutlich sichtbaren Aufdruck auf dem verwendeten Formular (z. B. „Es gelten die umseitig abgedruckten Allgemeinen Verkaufs- und Zahlungsbedingungen“) geschehen oder sich aus dem Formularvertrag selbst ergeben kann. Bei Massengeschäften des täglichen Lebens (z. B. an Theater-, Konzert- oder Kinokassen, Automaten, Fahrkartentheken, Hotelrezeptionen, Parkhäusern, Garderoben, Schließfächern, Schwimmbädern, Autowaschstraßen, in Kaufhäusern oder bei chemischen Reinigungen) genügt ausnahmsweise ein deutlich sichtbarerAushang derAGBs138 am Ort des Vertragsschlusses (z. B.Aushang vor oder an der Kasse, nicht erst später in den Geschäfts- oder Veranstaltungsräumen oder im Hotelzimmer). (3) Der Vertragspartner musste dieMöglichkeit gehabt haben, dass er den Inhalt der AGBs in zumutbarer Weise, u. a. was ihren Umfang in Relation zur Größe des Geschäfts sowie ihre Lesbarkeit und Verständlichkeit angeht, zur Kenntnis nehmen konnte (eine tatsächliche Kenntnisnahmemuss nicht stattgefunden haben und findet gewöhnlich auch nicht statt). Bei telefonischen Abschlüssen müssten dem Vertragspartner die AGBs bspw. aus Vorverhandlungen oder früheren Geschäften vorliegen. Bei Vertragsabschlüssen über das Internet genügt es, wenn die AGBs über einen gut sichtbaren Link abgerufen und ausgedruckt werden können139. Der Hinweis, dass die AGBs auf einer Bildschirmtext (Btx)-Seite unentgeltlich abgerufen werden können, reicht ebenfalls aus, wenn es sich um einen kurzen Text handelt und verständlich über die richtige Bedienung informiert wird. Auch umfangreiche AGBs können einbezogen werden, wenn sie der andere Vertragspartner durch Herunterladen kostenlos kopieren und deshalb kritisch prüfen kann. (4) Der Vertragspartner musste sich mit der Geltung der AGBs ausdrücklich (z. B. durch Unterschrift) oder konkludent einverstanden erklärt haben. Allein der Aufdruck auf Eintrittskarten (s. o.), wonach mit deren Erwerb die AGBs des Veranstalters anerkannt werden, ist eine rechtlich nicht haltbare Unterstellung. Bei minderjährigen Veranstaltungsbesuchern (s. o. 2.3) kann es trotz des § 110 bei 280 Heinz Pfander nachteiligen AGBs an der notwendigen Zustimmung des gesetzlichen Vertreters fehlen. Wenn der Verwender erstmals in der Auftragsbestätigung, auf dem Lieferschein oder auf der Rechnung auf seine beigefügtenAGBs hinweist, kann aus dem Schweigen des Empfängers oder aus der bloßen Entgegennahme der Leistung samt deren Quittierung in der Regel kein Einverständnis abgeleitet werden. Wenn die genannten vier Voraussetzungen erfüllt sind, können die Vertragspartner für eine bestimmte Art von Rechtsgeschäften (z. B. Giro-, Spar-, Depotverträge) die Geltung bestimmter AGBs (z. B. Allgemeine Bankbedingungen) im Voraus vereinbaren, § 305 III. b) Für den Einbezug von AGBs gegenüber (nicht von) Angehörigen des Sonderpersonenkreises (insbes. Unternehmer § 14 und j. P. des ö. R.) bestimmt § 310 I, dass der „strenge“ § 305 II und III nicht anwendbar ist. Wegen ihrer in der Regel größeren Geschäftserfahrung müssen diese Personen nicht so intensiv geschützt werden wie „Normalbürger“. Außerdem soll ihnen stärkere Flexibilität für die Geschäftsabwicklung eingeräumt werden. Dennoch ist notwendig, dass sich auch hier die Beteiligten über die Geltung der AGBs einig sind, ohne dass dafür die einzelnen Voraussetzungen des § 305 II, III minutiös erfüllt sein müssen. Daraus folgt u. a.: (1) Ein ausdrücklicher Hinweis auf die Geltung bestimmterAGBs reicht aus, auch wenn sie der Partner beim Vertragsabschluss nicht einsehen konnte, aber dennoch zustimmt. (2) Der Einbezug kann durch schlüssiges (konkludentes) Verhalten erfolgen, wenn der Verwender erkennbar seineAGBs zugrunde legen will und der Vertragspartner einen gegenteiligen Willen nicht ausdrücklich oder konkludent geäußert hat („so wie bisher“). Beispiel: Wenn bei laufenden Geschäftsbeziehungen eine Kulturzentrums-GmbH die früheren Verträge nach ihren Allgemeinen Nutzungsbedingungen mit einem gewerblichen Konzertveranstalter abgeschlossen und abgewickelt, zudem wiederholt auf diese AGBs hingewiesen hatte, können diese AGBs konkludent auch in die gleichartigen Folgegeschäfte einbezogen sein, solange kein abweichender Wille ersichtlich ist. (3) Der Einbezug kann durch einenHinweis auf dieAGBs in einem kaufmännischen Bestätigungsschreiben (s. o. 2.4) erfolgen, wenn der kaufmännische Partner dem Bestätigungsschreiben nicht unverzüglich widersprochen hat. Denn das Schweigen des Empfängerkaufmanns gilt grundsätzlich als Zustimmung zum Inhalt des Bestätigungsschreibens und damit auch zu den in ihm genannten AGBs. (4) Branchenübliche AGBs (z. B. der Banken oder die Allg. dt. Spediteurbedingungen) können innerhalb des Sonderpersonenkreises automatisch Vertragsinhalt werden. Haben beide Partner AGBs eingeführt und sich weder auf die einen noch die anderen geeinigt, gelten i. d. R. nicht die zuletzt vorgelegten AGBs, sondern aus beidenAGBs nur die Bestimmungen, die sich inhaltlich nicht widersprechen (sog. AGB-Kollision). 281Vertragsrecht im Kulturbetrieb Sind wirksam einbezogene AGBs rechtlich relevant bzw. gültig? Wenn die Partner in ihrem Vertrag eine Frage individuell geregelt haben, ist eine anders lautende Bestimmung in den AGBs ohne Bedeutung (Vorrang der Individualabrede, § 305 b). Beispiele:Wenn individuell ein Festpreis, ein bestimmter Leistungstermin oder eine bestimmte Leistungsfrist vereinbart ist, sind Klauseln in AGBs wie „Alle Preisangaben sind freibleibend, es gilt stets der am Tag der Leistungserbringung gültige Listenpreis“ oder „Alle Termine und Fristen sind unverbindlich, wir bemühen uns jedoch um deren Einhaltung“ gem. § 305 b unbeachtlich. Auch Schriftformklauseln in AGBs können höherrangige mündliche, auch konkludent getroffene Individualvereinbarungen nicht außer Kraft setzen140. Eine individuelle Vereinbarung kann auch aus handschriftlichen oder maschinenschriftlichen Einfügungen oder Streichungen in den vorformulierten Bestimmungen ersichtlich sein. b) Bestimmungen inAGBs, die nach denUmständen, insbesondere nach dem äußeren Erscheinungsbild des Vertrags, so ungewöhnlich sind, dass der Vertragspartner des Verwenders nach seinem Erfahrungswissen mit ihnen nicht zu rechnen brauchte (Überraschungs-, Überrumpelungsklauseln, Übertölpelungseffekt), werden gem. § 305 c I nicht Vertragsbestandteil. Beispiele: Unwirksam wäre z. B. eine Bestimmung in den Allg. Nutzungsbedingungen eines Hallenvermieters, dass jeder Mieter vom Vermieter ein bestimmtes Kontingent an Getränken zu Preisen der jeweils gültigen Preisliste erwerben muss; eine in AGBs stehende Vergütungspflicht für einen Kostenvoranschlag entgegen § 632 III; beim Kauf alltäglicher Sachen ein in den Verkaufs- und Lieferungsbedingungen versteckt enthaltener entgeltlicher Wartungsdienst oder eine Bezugspflicht für weitere Waren; eine Erwerbspflicht der Sache nachAblauf der Mietzeit. Solche ungewöhnlichen Pflichten müssten individuell vereinbart werden. Zweifel bei der Auslegung141 vonAGBs gehen gem. § 305 c II zu Lasten des Verwenders, denn er hätte seine AGBs eindeutig formulieren können. c) In § 309 hat der Gesetzgeber viele AGB- Klauseln kategorisch für unwirksam erklärt, in den Fällen des § 308 dann, wenn die Klausel im Einzelfall „unangemessen“ oder „sachlich nicht gerechtfertigt“ sein sollte. Exemplarisch sei erwähnt: Nach § 309 Nr. 7 a142 sind Haftungsausschlüsse oder Haftungsbegrenzungen in AGBs für Ansprüche auf Schadensersatz und Schmerzensgeld, die gegen den Verwender wegen der Verletzung des Lebens, des Körpers oder der Gesundheit gerichtet sind und auf einer vorsätzlichen (folgt aus § 276 III) oder fahrlässigen Pflichtverletzung des Verwenders, seines gesetzlichenVertreters oder seines Erfüllungsgehilfen (§ 278) beruhen, unwirksam. Die frühere Möglichkeit, insofern die Haftung wegen einfacher Fahrlässigkeit durchAGBs auszuschließen, ist entfallen. Nach § 309 Nr. 7 b kann für sonstige Schäden die Haftung für einfache, nicht für grobe (elementare Sorgfaltsregeln missachtende) Fahrlässigkeit oder für Vorsatz, inAGBs ausgeschlossen werden. Dabei muss die entsprechendeAGB-Klausel den Inhalt des § 309 Nr. 7 b exakt wiedergeben, damit der Betroffene über die Rechtsa) 282 Heinz Pfander lage eindeutig informiert ist. Haftungsausschlüsse oder -begrenzungen, die gegen § 309 Nr. 7 verstoßen, sind unwirksam; eine sog. geltungserhaltende Reduktion auf das gerade noch Zulässige ist nicht möglich. Beispiele: Unwirksam ist eineAGB-Klausel, durch die der Veranstalter eines Heavy- Metal- bzw. Hard-Rock-Konzerts jegliche Haftung für Körper-, Gesundheits- (insbesondere Gehör-) und Sachschäden ausschließt143.Auch Schilder mit derAufschrift „Benutzung auf eigene Gefahr“ können die Haftung gegenüber einem berechtigten Benutzer nicht ausschließen. Meist fehlt es hier auch an seinem Einverständnis zu dieser AGB. Derartige Schilder können allenfalls Warnhinweise sein und ein Mitverschulden nach § 254 I mit begründen. § 309 Nr. 8 b bezieht sich aufGewährleistungsregelungen inAGBs bei Verträgen über die Lieferung neu hergestellter Sachen und überWerkleistungen. Die Bedeutung dieser Vorschrift ist durch die nunmehr zwingenden Regelungen der §§ 475, 474, 651 über den Verbrauchsgüterkauf (§ 13) reduziert. § 309 Nr. 9 befasst sich mit der Laufzeit bei Dauerschuldverhältnissen über regelmäßigeWarenlieferungen oder regelmäßige Dienst- oderWerkleistungen des Verwenders, z. B. bei Unterrichtsverträgen. Nach § 308 Nr. 1 darf sich der Verwender u. a. keine nicht hinreichend bestimmte Frist vorbehalten, in der er die Leistung erbringen wird. Dagegen verstoßen Klauseln, dass eine individuell festgelegte Lieferzeit „unverbindlich“ sei oder dass sich der Klauselverwender um die Einhaltung des Liefertermins nur „bemühen“ werde (vgl. auch § 305 b) oder dass die Übergabe an den Paketdienst „in der Regel“ etwa ein bis zwei Tage nach Zahlungseingang erfolgen werde (denn der Kunde könne nicht beurteilen, wann ein Regel- und wann ein Ausnahmefall vorliege).144 § 308 Nr. 4 betrifft Änderungsvorbehalte. Danach ist eine Klausel in AGBs unwirksam,wonach derVerwender (z. B. einVeranstalter) die imVertrag versprochene Leistung ändern oder von ihr abweichen kann, wenn dies für den anderen Vertragsteil (z. B. einen Besucher) unzumutbar ist. Der Verwender muss trifftige Gründe für die Änderung oder Abweichung nachweisen können. Für die Zumutbarkeit ist auf die berechtigten Erwartungen des anderen Vertragsteils abzustellen. Beispiele: Änderungen von renommierten Solisten, Darstellern, Orchestern oder Ensembles, gravierende Änderungen des Orts oder der Zeit der geschuldeten Leistung oder des Programms, auch eines näher ausgewiesenen Vorprogramms145. Die Schutzbestimmungen der §§ 308, 309 gelten nicht unmittelbar zugunsten von Vertragspartnern, die zum Sonderpersonenkreis gehören (§ 310 I). d) Dagegen schützt die Generalklausel des § 307 alle Vertragspartner. Falls sie durch eine Bestimmung in AGBs entgegen den Geboten von Treu und Glauben unangemessen (dazu § 307 I 2 und II) benachteiligt werden, ist diese Bestimmung unwirksam. Eine unangemessene Benachteiligung ist u. a. anzunehmen, wenn die AGB-Klausel mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung, von der abgewichen wird, nicht zu vereinbaren ist (§ 307 II Nr. 1). Indizien, was „unangemessen“ ist, lassen sich zum Schutz der Sonderpersonenkreise aus den Aufzählungen der §§ 308, 309 entnehmen (Leitbildfunktion). Wenn eine Klausel nach diesen Bestimmungen unwirksam ist, spricht zunächst alles dafür, dass sie 283Vertragsrecht im Kulturbetrieb auch beiVerwendung gegenüber einemAngehörigen des Sonderpersonenkreises zu einer unangemessenen Benachteiligung führt, es sei denn, dass die Klausel wegen seiner Geschäftserfahrung oder wegen der besonderen Interessen und Bedürfnisse des unternehmerischenGeschäftsverkehrs ausnahmsweise noch akzeptabel ist (vgl. § 310 I 2).146 Beispiele fürABG-Klauseln, die nach § 307 unwirksam sein können: Verschuldensunabhängige Vertragsstrafen (s. FN 128); erfolgsunabhängige Maklerprovisionen (s. o. 5.3.2); von § 309Nr. 7 abweichendeHaftungsausschlüsse undHaftungsbegrenzungen, wobei auch einHaftungsausschluss oder eine -begrenzung für einfache Fahrlässigkeit (vgl. § 309 Nr. 7 b) bei der Verletzung von Kardinalpflichten (§ 307 II Nr. 2), u. a. auch für grundlegende Mängel der betrieblichen Organisation, unwirksam ist, insbesondere auch für vertragstypisch vorhersehbare Schäden; entsprechendes gilt, wenn der Klauselverwender in besonderer Weise Vertrauen für sich und seine Tätigkeit in Anspruch genommen hat; gegen das Transparenzgebot verstoßende unklare und unverständliche Klauseln § 307 I 2 (zur zu weit gefassten und deshalb irreführenden doppelten Schriftformklausel siehe FN 140); Vergütungspflicht für Kostenvoranschläge (vgl. § 632 III), es sei denn, dass der Kunde die Vergütungspflicht in einer besonders unterschriebenen Erklärung ausdrücklich übernimmt; Belastungmit Rücksendekosten bei berechtigtem Rücktritt; Vorleistungspflicht des Käufers;Verpflichtung zumKauf unbestellterWaren nachAufreißen derVerpackung; im Reparaturvertrag eine Zahlungspflicht für eine erfolglose Fehlersuche oder für eine Erweiterung desAuftrags aufArbeiten, die der Handwerker für notwendig hält; Vorleistungspflicht des Schülers beim Direktunterricht entgegen § 614; generelle Rückzahlungspflicht von Ausbildungskosten bei Auflösung eines Arbeitsvertrags, ohne dass unterschieden wird, ob dieAuflösung vomArbeitgeber oder vomArbeitnehmer zu verantworten ist147; Recht desVeranstalters zur Verlegung eines Konzerttermins ohne Kartenrückgaberecht und Rückzahlungsanspruch der Karteninhaber; bei Absage eines Konzerts ein Rückzahlungsanspruch nur gegen Kartenrückgabe „innerhalb von zweiWochen“ 148; keine Rückzahlung des Eintrittspreises beiAusfall oder Abbruch einer Open-Air-Vorstellung wegen schlechten Wetters (gem. § 242 ist allenfalls der Brauch akzeptabel, dass eine Rückzahlung entfällt, wenn die Vorstellung erst nach der ersten Hälfte abgebrochen werden muss). Welche Rechtsfolgen treten ein, wennAGBs (ganz oder teilweise) nicht Vertragsinhalt geworden oder unwirksam sind? Dazu bestimmt § 306, dass derVertrag imÜbrigen wirksam bleibt und sich sein Inhalt insoweit nach den gesetzlichenVorschriften, insbesondere des BGB undHGB, richtet (abgesehen von Fällen unzumutbarer Härte, § 306 III). Falls geeignete gesetzliche Vorschriften fehlen sollten, muss die Lücke durch ergänzende Vertragsauslegung nach dem mutmaßlichen Willen der Parteien interessengerecht geschlossen werden. Verstößt der Inhalt einer AGB-Klausel nur teilweise gegen die §§ 307 ff., so ist die Klausel in der Regel insgesamt nichtig (keine sog. „geltungserhaltende Reduktion“ der Klausel auf das gerade noch Zulässige). Daran ändern auch sog. salvatorische Zusätze (wonach die Klausel soweit gelten soll, als dies gesetzlich zulässig ist) nichts. Anders kann ausnahmsweise entschieden werden, wenn sich die Klausel, aus sich heraus verständlich und sinnvoll, in einen wirksamen und einen unwirksamen Regelungsteil zerlegen lässt. 284 Heinz Pfander 6. Hinweise zur Haftung Abschließend sollen noch einige Hinweise zur Haftung bei Vertragsverletzungen („Leistungsstörungen“) und wegen unerlaubter Handlungen gegeben werden.149 Nach § 276 I 1 muss ein Schuldner grundsätzlich und ohne Unterschied für ein vorsätzliches wie für ein grobes, mittleres oder leichtes fahrlässiges Verhalten einstehen, es sei denn, dass vertraglich oder gesetzlich ein strengerer oder milderer Haftungsmaßstab bestimmt oder aus dem sonstigen Inhalt des Schuldverhältnisses, vor allem aus der Übernahme einer Garantie oder eines Beschaffungsrisikos, zu entnehmen ist. Die Definition von „Vorsatz“ und „Fahrlässigkeit“ gilt bei der Haftung aus rechtsgeschäftlichen oder rechtsgeschäftsähnlichen (§ 311) Schuldverhältnissen wie bei der Haftung aus unerlaubter Handlung. Vorsätzlich handelt, wer die durch sein rechtswidriges Verhalten hervorgerufene Pflicht- bzw. Rechtsgutsverletzung kennt und will („Wissen und Wollen“, sog. direkter Vorsatz) oder wenigstens für möglich hält und billigend in Kauf nimmt (sog. bedingter Vorsatz bzw. Eventualvorsatz). Fahrlässig handelt gem. § 276 II, wer die von ihm alsAngehörigem seiner beruflichen (z. B. Herzchirurgen, Kaufleute § 347 HGB, Bühnen- oder Elektromeister, städtische Kulturreferenten, Verwaltungsdirektoren von Staats- oder Stadttheatern, Geschäftsführer von Musik- oder Kunstschulen) oder gesellschaftlichen (z. B. Pkw-Fahrer, 14jährige Jugendliche, 70jährige Senioren) Gruppe erwartete Sorgfalt außer Acht lässt. Maßgebend ist die objektiv „geforderte“ (z. B. grds. auch auf Durchgangsstraßen innerorts maximal 50 km/h), nicht die „übliche“ (z. B. 65 km/h) Sorgfalt; auch verbreitete Nachlässigkeiten entkräften den Fahrlässigkeitsvorwurf nicht. Im rechtsgeschäftlichen oder rechtsgeschäftsähnlichen Bereich muss der Schuldner für ein Verschulden seiner organschaftlichen Vertreter entsprechend § 31 bzw. §§ 89, 31 und seiner Erfüllungsgehilfen gem. § 278 einstehen. Beispiel: Innerhalb eines Veranstalter-Besucher-Vertrags (dominant einWerkvertrag mit ergänzenden mietrechtlichen Elementen, s. o. 5.1.5.c und 5.4.2 a) helfen das Personal des Veranstalters und die von ihm engagierten Künstler oder Ensembles mit, die geschuldete Leistung an die Besucher zu erbringen, sind also Erfüllungsgehilfen des Veranstalters gem. § 278. Für unerlaubte Handlungen, die Organe oder (sozial abhängige und weisungsgebundene) Verrichtungsgehilfen im privatrechtlichen Bereich150 in Ausführung von Verrichtungen für den Geschäftsherrn begehen, haftet dieser für die Ersteren wiederum entsprechend § 31 bzw. §§ 89, 31, für die Letzteren gem. § 831 I 1 (hier mit der evtl. Möglichkeit, sich gem. § 831 I 2 exculpieren zu können). Daneben ist eine persönliche Haftung der Organe oder Gehilfen aus unerlaubter Handlung möglich. 6.1 Die Haftung aus Vertrag151 setzt eine wirksame Vertragsbeziehung (Sonderrechtsbeziehung) zwischen denBeteiligten voraus.Wenn die Partner ihre vertraglichen Pflichten nicht korrekt erfüllen, somit Pflichtverletzungen (§ 280 I) vorliegen, werden folgende Störursachen unterschieden: 6.1.1 Dem Schuldner ist es unmöglich oder unzumutbar, die von ihm geschuldete Leistung zu erbringen (Nichterfüllung; Unmöglichkeit). 285Vertragsrecht im Kulturbetrieb Die Unmöglichkeit (U.) kann auf tatsächlichen Umständen beruhen (z. B. die vom Verkäufer geschuldete Stradivari-Geige ist zerstört, unauffindbar gestohlen oder verloren gegangen oder bereits an einen anderen Käufer übereignet; die für eineAufführung unverzichtbare Bühnentechnik funktioniert nicht; der Dirigent oder Solist, auf dessen Person das Konzert unverzichtbar abgestellt ist, ist gestorben oder erkrankt152). Die U. kann auch auf rechtliche Gründe zurückzuführen sein (z. B. eine notwendige staatlicheGenehmigung153 oder die Einreiseerlaubnis zu einemAuslandsgastspiel wird nicht erteilt). Außerdem sind absolute Fixgeschäfte einzubeziehen. Bei ihnen ist die geschuldete Leistung zwar nochmöglich, wegen einer Termin- oder Fristversäumung für den jeweiligen Gläubiger jedoch sinnlos, die Leistung „steht und fällt“ also mit der Einhaltung der Leistungszeit. Beispiele: Die für Samstagabend um 22 Uhr engagierte Popband kommt erst am Sonntag, nachdem die Veranstaltung vorüber ist. DerAuftritt ist zwar noch möglich, aber sinnlos. – Der vom Stardirigenten auf 7 Uhr bestellte Taxichauffeur fährt erst um 8 Uhr vor, was die Fahrt zum Flughafen zwar möglich, jedoch wegen der bereits abgeflogenen Maschine sinnlos macht. Bei der U. werden unterschieden:Anfängliche U., die bereits bei Vertragsschluss vorliegt (§ 311 a I), und nachträgliche U., die erst nach Vertragsschluss eintritt; objektive U., bei der die geschuldete Leistung für jedermann unmöglich ist, und subjektive U., bei der nur der Schuldner nicht leisten kann, dagegen andere leisten könnten; vom Schuldner zu vertretende (§§ 276, 278 bzw. 31 entspr.) und nicht zu vertretende U. In allen Fällen ist der Anspruch des Gläubigers auf die geschuldete (Primär-) Leistung ausgeschlossen (§ 275 I), weshalb der Veranstalter im obigen Beispiel aus dem bisherigen Werkvertrag nicht verlangen kann, dass die Popband bei einem späteren Konzert auftritt (anders bei einer entsprechenden, auf beiderseitigemWillen beruhenden Änderungsvereinbarung). Gleichgestellt sind, falls die Schuldner deshalb die Leistung verweigern, die Fälle der praktischen (faktischen) U. in § 275 II (z. B. das in einem Stahlbehälter transportierte Kunstwerk ist bei einer Schiffskollision auf tiefstenMeeresgrund gesunken; die Bühneninstallation verursacht völlig unverhältnismäßige technische Schwierigkeiten) und die Fälle der Unzumutbarkeit bei einer persönlichen Leistungspflicht in § 275 III (z. B. das Kind der allein erziehenden Sängerin ist lebensgefährlich erkrankt, weshalb sie das Konzert absagen musste). Dagegen begründen selbst unverschuldete finanzielle Schwierigkeiten keine U., weil jedermann für seine Zahlungsfähigkeit einstehenmuss („Geld hat man zu haben“). Auch Fälle der wirtschaftlichen U. (evtl. § 313) und der enttäuschten Erwartungen (z. B. nur geringer Kartenverkauf für die Musicalaufführung eines Tourneetheaters oder für den Ball mit einer bekannten Bigband) gehören nicht hierher. Letzteres bleibt Risiko des Veranstalters, sofern keine abweichende vertragliche Vereinbarung besteht. Der Gläubiger kann jedoch (als Sekundärleistung) verlangen bei der anfänglichen (objektiven und subjektiven) U. gem. §§ 275 IV, 311 a II S. 1 Schadensersatz (SE)154 statt der Leistung oder Ersatz für seine vergeblichen Aufa) 286 Heinz Pfander wendungen (wie in § 284), wenn sich der Schuldner nicht gem. § 311 a II S. 2 i. V. m. §§ 276, 278 (bzw. 31 entspr.) exculpieren kann (Sonderfall in § 311 a II S. 3); bei der nachträglichen (objektiven oder subjektiven) U. gem. § 275 IV SE155 statt der Leistung gem. § 283 S. 1 i. V. m. § 280 I 1 (Sonderfall in § 283 S. 2) oder gem. § 284 Ersatz für seine vergeblichenAufwendungen156, falls sich der Schuldner nicht gem. § 280 I S. 2 i. V. m. §§ 276, 278 (bzw. 31 entspr.) exculpieren kann, oder, unabhängig vom „Vertreten müssen“ des Schuldners, das sog. stellvertretende commodum (bzw. Surrogat) gem. § 285 (ggf. § 326 III). Bei teilweiser U. ist § 275 grds. nur für den unmöglichen Teil der Leistung einschlägig („soweit“). Die Verpflichtung zur Gegenleistung wird gem. § 326 I S. 1 Halbsatz 2 entsprechend gemindert (z. B. bei teilweise erbrachtem Konzert). Nur ausnahmsweise kommt es zum „großen“ SE statt der gesamten geschuldeten Leistung, wenn der Gläubiger an der Teilleistung kein Interesse hat (§§ 283 S. 2, 281 I S. 2 und V), z. B. ihn die zwei verbliebenen Bilder eines Triptychons nach der Zerstörung des dritten Bildes oder die 11 noch vorhandenen Teile eines zwölfteiligen Meissener Porzellanservices nach der Zerstörung eines Gedecks nicht mehr interessieren. Bei gegenseitigen Leistungspflichten (s. o. 5.1) entfällt grds. der Anspruch auf die Gegenleistung gem. § 326 I S. 1 (bei teilweiser U. vgl. § 326 I S. 1 Hs. 2 i. V. m. § 441 III)157. Sollte die Gegenleistung bereits ganz oder teilweise im Voraus erbracht worden sein (z. B. bei einer Voraus- oder Anzahlung, wie beim Eintrittsgeld oder bei einem Vorschuss), kann sie in vollem Umfang, u. a. einschließlich entrichteter Vorverkaufskosten158 gem. §§ 326 IV, 346 bis 348 zurückgefordert werden. Ausnahmsweise behält jedoch der Schuldner den Anspruch auf die Gegenleistung im Sonderfall des § 326 III oder gem. § 326 II dann, wenn der Gläubiger allein oder überwiegend für die U. oder Unzumutbarkeit nach § 275 I bis III verantwortlich ist159 (wenn z. B. der open-air-Veranstalter versäumt hat, einen geeigneten Stromanschluss für die Verstärkeranlage der Popband zu installieren) oder wenn die vom Schuldner nicht zu vertretende U. (vgl. § 300 I) während desAnnahmeverzugs (§§ 293 ff.) desGläubigers eintritt oder derGläubiger an der noch möglichen Leistung kein Interesse hat (Störung des Verwendungszwecks)160. Der Gläubiger kann in den Fällen des § 275 I bis III selbst dann, wenn der Schuldner die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat, auch gem. §§ 326 V, 323 ohne Fristsetzung nach §§ 346 ff. zurücktreten. Dabei schließt der Rücktritt den Anspruch auf SE nicht aus (§ 325). Beispiele: DerVeranstalter muss der säumigen Popband (s. Beispiel unter 6.1.1 beim „absoluten Fixgeschäft“) das vereinbarte Honorar gem. § 326 I S. 1 nicht bezahlen. Vielmehr kann er von der Popband (meist eine GbR, s. o. 1.2.1) gem. §§ 283, S. 1, 280 I S. 1 SE verlangen. Dafür müsste er den entstandenen Schaden nachweisen. Dieser Nachweis bliebe ihm erspart, wenn er eineVertragsstrafe vereinbart hatte (s. o. 5.4.3 mit FN 128). Könnte die Popband dagegen nachweisen, dass das Flugzeug, das sie pünktlich zur Veranstaltung gebracht hätte, wegen plötzlich aufgezogenen Nebels nicht starten konnte und keine andere geeignete Reisemöglichkeit bestanden hatte, würde der Anspruch auf SE gem. § 280 I S. 2 und auf eine vereinbarte Verb) c) d) 287Vertragsrecht im Kulturbetrieb tragsstrafe gem. §§ 339, 286 IV entfallen. – Der Sänger Gabriel Sadé hatte sich einen Termin für seinenAuftritt in der Hauptrolle des Cavaradossi in Puccinis „Tosca“ am Staatstheater Stuttgart (Eigenbetrieb des Landes Baden-Württemberg) versehentlich falsch notiert.AmAbend derVorstellungwar er nicht erreichbar. Ein Ersatztenor war spontan nicht aufzutreiben. Deshalb musste die Theaterleitung etwa 1400 Theatergäste nach Hause schicken. Die Besucher konnten vom Land Baden-Württemberg den bezahlten Kartenpreis ersetzt verlangen; nach neuemRecht auch Ersatz für ihre nutzlosenAufwendungen, z. B. Reisekosten (nunmehr gem. § 326 I, IV, §§ 325, 283 S. 1, 280 I S. 1, 276/278, 284 i. V. m. § 631). Das Land konnte den entstandenen Schaden dem grob fahrlässigen Sänger (nunmehr gem. §§ 283 S. 1, 280 I S. 1, 276 i. V. m. seinem Engagementvertrag) in Rechnung stellen. Gabriel Sadé durfte den erheblichen Schaden durch spätere honorarfreie Auftritte an der Stuttgarter Oper „absingen“. – EinVeranstalter hatte einen Beleuchtungstechniker engagiert, der das Lichtdesign für die Auftritte der Popgruppe „Tic Tac Toe“ durchführen sollte. Die Gruppe hatte später die vereinbarte Tournee abgesagt. Zwar war die Durchführung der Lichtshownochmöglich, für denVeranstalter jedoch zwecklos.Dennoch kann der Beleuchtungstechniker sein Honorar abzüglich etwa ersparterAufwendungen gem. § 326 II (gleiches Ergebnis aus § 615) verlangen. Das Risiko, seine Dienste verwenden zu können, trägt der Veranstalter (nur ausnahmsweise kann § 313 eingreifen). Es ist Sache des Veranstalters, auch insofern von der Popgruppe SE zu verlangen.161 6.1.2 Der Schuldner hat zwar die geschuldete Leistung erbracht oder kann sie noch erbringen, er hat jedoch nicht rechtzeitig geleistet (verspätete Erfüllung, Schuldnerverzug). Wenn dieVoraussetzungen des Schuldnerverzugs gem. §§ 280 II i. V. m. 286 I, II oder III vorliegen und sich der Schuldner für seine Verspätung nicht gem. § 286 IV i. V. m. §§ 276, 278 (bzw. 31 entspr.) exculpieren kann, dann kann der Gläubiger weiterhin die noch ausstehende Leistung sowie Ersatz für den eingetretenen Verspätungsschaden (also SE neben der Leistung) gem. § 280 I S. 1, II verlangen. Stattdessen kann er auch SE statt der gesamten Leistung gem. § 280 I u. III i. V. m. § 281 fordern, wenn er dem Schuldner erfolglos eine angemessene Frist für die Leistung gesetzt hatte (was in den Fällen des § 281 II entbehrlich ist). Bei gegenseitigen Verträgen kann der Gläubiger der Leistung, auch wenn der Schuldner die Verzögerung nicht zu vertreten hatte, nach erfolgloser angemessener Nachfristsetzung (entbehrlich in den Fällen des § 323 II) gem. §§ 323 I, 346 ff. zurücktreten (ausg. der Fall des § 323 VI). Dabei sindAnsprüche auf SE nach §§ 280 ff. durch den Rücktritt nicht ausgeschlossen (§ 325). DerAnspruch auf Verzugszinsen ergibt sich aus § 288, der Haftungsmaßstab während des Verzugs aus § 287. 6.1.3 Sonstige Pflichtverletzungen können in der Schlechterfüllung vertraglicher Hauptpflichten, leistungsbezogener Neben- oder weitererVerhaltenspflichten bestehen (s. o. 4.1.1 und 4.1.2; bisher positive Vertragsverletzung genannt). Bei der Schlechterfüllung vertraglicher Hauptpflichten haben, soweit sie einschlägig sind, die Störgruppen der Unmöglichkeit und des Schuldnerverzugs, ebenso die verschuldensunabhängigen speziellen Gewährleistungsrechte im Kauf-, Miet-, WerkundReisevertragsrecht ( §§ 437-445, 536 -536 d, 633-639, 651 c-651 g) denVorrang.162 288 Heinz Pfander Ansonsten kann der betroffene Vertragspartner (und eine in die Schutzwirkung des Vertrags einbezogene Person) wegen solcher Pflichtverletzungen verlangen: SE gem. § 280 I, falls sich der Schuldner nicht gem. § 280 I 2 i. V. m. §§ 276, 278 (bzw. 31 entspr.) exculpieren kann; § 280 I führt zum „kleinen“ SE (d. h. SE neben der Leistung); Beispiele: Wenn die angestellte Leiterin eines Kulturamts grob fahrlässig versäumt, rechtzeitig den Landeszuschuss für das städtische Sinfonieorchester zu beantragen, kann sie gem. § 280 I i. V. m. dem Anstellungsvertrag auf Ersatz des finanziellen Ausfalls in Anspruch genommen werden. – Der Verleiher kann vom Entleiher gem. §§ 280 I, 276, 278 (bzw. 31 entspr.) i. V. m. § 598 SE verlangen, wenn die ausgeliehenen Exponate bei der Durchführung einer Kunstausstellung schuldhaft beschädigt wurden. (Als weitere Anspruchsgrundlage kann § 823 I oder § 831 einschlägig sein.)163 SE statt der gesamten Leistung („großer“ SE) in den Fällen des § 281 I bei Verletzung einer vertraglichen Hauptpflicht oder einer leistungsbezogenen vertraglichen Nebenpflicht (wobei die Voraussetzungen des § 280 I sowie eine erfolglos gesetzte angemessene Nachfrist vorliegen müssen; Ausnahmen davon in § 281 II und III); des § 282 bei der Verletzung einer weiteren (nicht leistungsbezogenen) Verhaltenspflicht (wobei die Voraussetzungen des § 280 I sowie die Unzumutbarkeit der Schuldnerleistung vorliegen müssen). Dabei kann der Gläubiger zwischen dem „kleinen SE“ des § 280 I und dem „großen SE“ des § 281 (dann § 281 IV und V) wählen. Ersatz für seine vergeblichen Aufwendungen nach § 284 anstelle des SE statt der Leistung (wobei die Voraussetzungen der §§ 281, 280 I vorliegen müssen), z. B. Reisekosten von Besuchern wegen einer schuldhaft unterbliebenen Mitteilung (auch mit Hilfe der Medien) über den Ausfall einer Veranstaltung wegen Erkrankung. Bei gegenseitigen Verträgen kann der Gläubiger den Rücktritt (§§ 346 ff.) erklären nach § 323 wegen Verletzung einer Haupt- oder leistungsbezogenen Nebenpflicht (Voraussetzung ist das erfolgloseVerstreichen einer angemessenen Nachfrist gem. § 323 I; Ausnahmen in § 323 II bis VI), nach § 324wegenVerletzung einer weiteren, nicht leistungsbezogenenVerhaltenspflicht (Voraussetzung ist, dass demGläubiger ein Festhalten amVertrag nicht mehr zuzumuten ist), auch wenn der Schuldner die Störung nicht zu vertreten hat. Nach § 325 wird der Anspruch auf SE durch den Rücktritt nicht ausgeschlossen. 6.1.4 Ansprüche auf SE aus vertragsähnlichen Vertrauensverhältnissen (u. a. culpa in contrahendo) können sich aus § 280 I S. 1 (falls sich der Schuldner nicht gem. § 280 I S. 2, §§ 276, 278 bzw. 31 entspr. exculpieren kann) i. V. m. § 311Abs. 2 oder § 311Abs. 3 (gegenüber Stellvertretern, Verhandlungsgehilfen etc.) und § 241 II ergeben. a) b) a) b) 289Vertragsrecht im Kulturbetrieb Beispiel: Ein Software- und Musikproduzent (SMP) lässt für eine GbR-Musikband Flyer, Plakate, Merchandisingartikel und eine CD herstellen, außerdem finanziert er einen Konzertauftritt vor. Im Gegenzug soll ihm die Band ein exklusives Vermarktungsrecht gewähren. ZumAbschluss eines „Bandübernahmevertrags“ ist es jedoch nicht gekommen, weil sich die Bandmitglieder zerstritten, von ihrem Sänger getrennt, die Zusammenarbeit mit dem SMP eingestellt haben und nicht mehr unter dem bisherigen Namen und in der bisherigen Besetzung aufgetreten sind. Der SMP kann die vergeblich investierten Kosten nur dann gem. §§ 280 Abs. 1, 311 Abs. 2 ersetzt verlangen, wenn z. B. die Band imVorfeld denVertragsabschluss als sicher hingestellt oder bereits mit der Durchführung des geplanten Vertrags begonnen (qualifizierter Vertrauenstatbestand) und das Scheitern des Vertragsabschlusses pflichtwidrig und schuldhaft oder rechtsmissbräuchlich verursacht hat.164 Denn eine Haftung aus culpa in contrahendo darf die Entschlussfreiheit der Parteien nicht aushöhlen. 6.2 Für eine Haftung aus unerlaubter Handlung (Delikt) muss kein Schuldverhältnis, insbesondere keine Vertragsbeziehung, zwischen den Beteiligten bestehen. Die einzelnen Haftungsnormen stehen in den §§ 823 ff. und in Sondergesetzen. Unter anderem bezieht sich § 823 I auf Fälle, in denen der Täter ein bestimmtes absolut geschütztes Rechtsgut165 eines anderen verletzt. § 823 II ist einschlägig, wenn der Täter gegen eine Rechtsnorm verstößt, die den Individualschutz eines anderen (zumindest mit-) bezweckt. Aus § 826 ergeben sich Ersatzansprüche, wenn der Täter einen anderen in sittenwidriger Weise vorsätzlich schädigt, wobei bedingter Vorsatz (s. o. 6.) genügt. Ein Geschäftsherr haftet u. U. für eine unerlaubte Handlung seines Verrichtungsgehilfen gem. § 831. Der in der Praxis wichtigste Haftungstatbestand des § 823 I setzt im Einzelnen voraus: 6.2.1 Der Täter muss durch sein Verhalten166 ein in § 823 I geschütztes Rechtsgut eines anderen verletzt haben. Geschützte Rechtsgüter sind das Leben (vgl. §§ 844, 845), der Körper, die Gesundheit, die (körperliche Bewegungs-) Freiheit, das Eigentum167 oder vergleichbare, von jedermann zu respektierende „sonstige Rechte“. Dazu gehören u. a. der berechtigte Besitz an Sachen, die Immaterialgüterrechte (sog. „geistiges Eigentum“wie bspw. Urheberrechte), die besonderen Persönlichkeitsrechte wie das Namensrecht (incl. Künstlernamen, vgl. § 12), das kaufmännische Namensrecht (Firma, §§ 17 ff. HGB) und das Recht am eigenen Bild (§§ 22 bis 24 KUG)168 sowie die „Rahmenrechte“. Zu ihnen zählt das Allgemeine Persönlichkeitsrecht169 und das Recht am eingerichteten und ausgeübten Betrieb von Unternehmern (s. o. 1.3.7). Letzteres ist jedoch nur bei unmittelbar auf eine erhebliche Störung gerade dieses Betriebs gerichteten Eingriffen verletzt, was bspw. bei einer allgemeinen Unterbrechung der Strom- oder Energiezufuhr oder des Telefonnetzes nicht der Fall ist. Auf die „Rahmenrechte“ wird i. d. R. nur zurückgegriffen, wenn keines der zuvor genannten speziellen Rechtsgüter verletzt wurde und keine speziellen Schutznormen einschlägig sind. Unter die „sonstigen Rechte“ des § 823 I fallen dagegen nicht Forderungen, Chancen und das Vermögen als solches. Für Vermögensschäden, die nicht auf die Verletzung eines absolut geschützten Rechtsguts zurückgehen, können sich Ersatzansprüche aus §§ 823 II, 824, 826 oder 839 ergeben, wenn die dort genannten Voraussetzungen erfüllt sind. 290 Heinz Pfander 6.2.2 DieVerletzung des Rechtsgutsmuss einen Schaden verursacht haben. Sowohl der unmittelbare wie ein Folgeschaden werden erfasst. Schaden kann eine Einbuße an geldwertem Vermögen durch Verminderung der Aktiva, Vermehrung der Passiva oder Wegfall sonst eintretenden Gewinns sein (materieller Schaden). Der Schaden kann auch im Verlust sonstiger Werte wie z. B. Gesundheit, Freiheit, Ehre, Ansehen, Wohlbefinden, Erinnerungsstücke, jeweils ohne finanzielle Auswirkungen, bestehen (Nichtvermögens- bzw. immaterieller Schaden). 6.2.3 Das Täterverhalten muss die Rechtsgutsverletzung verursacht haben. Diese sog. haftungsbegründende Kausalität wird mit folgender Überlegung bestimmt: Grundsätzlich ist das Handeln des Täters ursächlich, wenn es nicht hinweggedacht werden kann, ohne dass die Rechtsgutsverletzung wegfällt (Äquivalenz)170. Dieser weitreichende Zusammenhang wird u. a. durch das hinzutretendeAdäquanzmerkmal etwas eingeschränkt. Danach muss es zwar nicht „normal“ oder wahrscheinlich sein, dass ein derartiges Verhalten eine solche Rechtsgutsverletzung auslöst. Jedoch darf dies nach der Lebenserfahrung auch nicht völlig außergewöhnlich sein, nicht auf eine höchst eigenartige Verkettung zurückgehen.Mit demAdäquanzmerkmal werden nahezu absurde Verknüpfungen unterbrochen. Zwischen der Rechtsgutsverletzung und dem eingetretenen Schaden muss ein entsprechend zu beurteilender Ursachenzusammenhang bestehen (sog. haftungsausfüllende Kausalität). Beispiele: Ein Radfahrer hat unachtsam einen Opernsänger angefahren und ihm eine Gehirnerschütterung sowie erhebliche Schnitt- und Platzwunden zugefügt.Während der Hilfeleistung am Unfallort wird dem Sänger seine Tasche samt Videokamera entwendet. Der Radfahrer haftet auch für diese Folge, weil nach der allgemeinen Lebenserfahrung kein völlig außergewöhnlicher Zusammenhang vorliegt. –Muss die Abendvorstellung abgesagt werden, weil kein Ersatz für den Opernsänger verfügbar ist, kann das Theater den Radfahrer wegen des finanziellenAusfalls nicht aus § 823 I in Anspruch nehmen. Denn der Radfahrer hat keines der dort erfassten Rechtsgüter des Theaters verletzt, insbesondere hat sein Fahrverhalten nicht unmittelbar darauf abgezielt, den Theaterbetrieb erheblich zu stören.171 Eine Haftung des Radfahrers aus § 826 entfällt mangels Vorsatz. Ersatz wäre nur aus einer Versicherung für Betriebsunterbrechungen, falls eine solche abgeschlossen war, zu bekommen. Wie das Beispiel zeigt, soll das Erfordernis einer konkreten Rechtsgutsverletzung in § 823 I oder des Vorsatzes in § 826 eine uferloseAusdehnung der SE-Ansprüche verhindern. –Wenn der Sänger nach ambulanter Krankenhausversorgung nach Hause gefahren wird, dort seine Ehefrau den Verband löst, die Wunden mit medizinischem Waschbenzin nachreinigt, den Rest des Benzins ins WC schüttet, der Sänger anschließend auf demWC eine brennende Zigarette hinter sich wirft, dadurch eine Verpuffungsexplosion auslöst, die seinen „edlen Körperteil“ versengt, wäre das zwar ohne den vom Radfahrer verursachten Unfall nicht geschehen. Jedoch ist dieser Kausalverlauf völlig außergewöhnlich. Deshalb ist der Radfahrer für die Brandverletzungen nicht haftbar. – Sergeant José aus dem Meisterwerk von Georges Bizet war mit der von ihm auf der Bühne erdolchten, hinterher jedoch wieder leidenschaftlichen Carmen in seinem Fahrzeug auf einem Parkplatz bei Neapel beim „faire l´amour“ (d. h. in der Sprache eines Polizeiprotokolls: „Sie führten ein Luderleben wie Verheiratete“). Ein Ferrari-Fahrer prallte auf den abgedunkelten PKW. Ein Jahr später forderte José den Ferrari-Fahrer zur Zahlung von Alimenten auf. Der Aufprall habe verursacht, dass der Geschehensablauf außer Kontrolle geraten und Carmen deshalb ungewollt 291Vertragsrecht im Kulturbetrieb schwanger geworden sei. Durch einen solchen Auffahrunfall zum Zahlvater zu werden, wäre nach deutscher Rechtsauffassung ebenfalls ein völlig außergewöhnlicher Zusammenhang. 6.2.4 Das Täterverhalten muss rechtswidrig sein. Davon ist bei der Verletzung des Rechtsguts eines anderen auszugehen („Tatbestandsmäßigkeit indiziert Rechtswidrigkeit“), wenn für das Täterverhalten kein Rechtfertigungsgrund wie z. B. Notwehr (§ 227), Notstand (§§ 228, 904 BGB, 34 StGB), Selbsthilfe (§§ 229 ff.) oder erlaubte (vgl. §§ 216, 228 StGB), auchmutmaßliche, Einwilligung des Verletzten besteht. Nur bei den „Rahmenrechten“ muss außerdem eine subtile Güter- und Interessenabwägung im Einzelfall zwischen den kollidierenden Rechten (Schutz der Persönlichkeit oder der unternehmerischen Betätigung des Opfers nach Art. 1, 2 und 14 GG sowie Art. 8 EMRK einerseits, Recht auf freie Meinungsäußerung, Informationsbedürfnis der Öffentlichkeit, Presse- und Kunstfreiheit gem. Art. 5 GG und Art. 10 EMRK andererseits) erfolgen um festzustellen, welches Recht den Vorrang verdient. Dabei muss die Bedeutung und Tragweite, dasAusmaß und die Nachhaltigkeit, der Anlass, das Motiv und der Zweck des Eingriffs, der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, das vorangegangene Verhalten des Verletzten sowie das Verbot der Sippenhaft beachtet werden. Eingriffe in die Intim- undGeheimspäre sind prinzipiell rechtswidrig, ebenso dieVerletzung der Privatsphäre des „Normalbürgers“. Dagegenmüssen sich Personen des öffentlichen Interesses (bspw. Prominente, Politiker,Wirtschaftsführer, berühmte Künstler, Spitzensportler, auch Schwerverbrecher) in begrenztem Ausmaß auch Berichte aus ihrer Privatsphäre gefallen lassen, jedoch nur dann, wenn ein legitimes Informationsinteresse der Allgemeinheit besteht und nicht allein die bloße Neugier oder das Interesse an bloßer Unterhaltung befriedigt werden soll.172 Die Rechtsprechung räumt der Kunstfreiheit einen hohen Stellenwert ein (s. o. 1.3.2). Prinzipiell rechtswidrig sind unwahre Tatsachenangaben, Gewalt und Bedrohung, da sie kein akzeptables Mittel für geistige Auseinandersetzungen sind. 6.2.5 Der Täter muss für sein Verhalten gem. §§ 827, 828 verantwortlich sein (Deliktsfähigkeit). Er muss vorsätzlich oder fahrlässig gehandelt haben (vgl. § 276 I, II). Der Vorsatz oder die Fahrlässigkeit muss sich auf das rechtswidrige Täterverhalten, die haftungsbegründende Kausalität und die Rechtsgutsverletzung erstrecken, nicht dagegen auf die Folgen der Rechtsgutsverletzung (den „daraus entstandenen Schaden“ und dessen Ausmaß). 6.3 Im Einzelfall kann sich die SE-Haftung aus einer bestehenden Sonderrechtsbeziehung, insbesondere aus Vertrag (s. o. 6.1), oder aus einer unerlaubten Handlung (s. o. 6.2) oder aus beiden Haftungskomplexen ergeben. Auch wenn mehrere Anspruchsgrundlagen einschlägig sind, gibt es nur einmal SE zur Wiedergutmachung. Die Art und Höhe des SE ist in §§ 249 bis 254 geregelt, für unerlaubte Handlungen zudem in §§ 842 bis 846.173 Bei immateriellen Schäden kann, soweit möglich, Wiedergutmachung in Natur gem. § 249 I verlangt werden (z. B. Entschuldigung für eine ehrverletzendeAussage,Widerruf, Unterlassungserklärung, Vernichtung rechtswidrig angefertigter Fotos oder Tonbandaufzeichnungen aus der Privat- oder Intimsphäre). Dazu dient vor allem der von der Rechtsprechung entwickelte, verschuldensunabhän- 292 Heinz Pfander gige allgemeineBeseitigungs- undUnterlassungsanspruch analog §§ 12, 862, 1004, der alle absolut geschützten Rechtspositionen des § 823 I mit erfasst.174 Eine Entschädigung in Geld gibt es für immaterielle Schäden gem. § 253 I nur ausnahmsweise in den gesetzlich bestimmten Fällen, insbesondere gem. § 253 II („Schmerzensgeld“), wobei nunmehr gleichgültig ist, ob ein vertraglicher oder deliktischer Anspruch zugrunde liegt. Die Rechtsprechung gewährt, über den Wortlaut des § 253 II hinausgehend, eine Geldentschädigung auch bei schweren Verletzungen des Persönlichkeitsrechts, wenn keine andere sinnvolle Möglichkeit der Wiedergutmachung besteht175. Der Ersatzanspruch kann gem. § 254 wegen eines Mitverschuldens des Opfers gemindert oder ausgeschlossen sein.176 6.4 Verkehrssicherungspflicht ist ein Schlagwort für folgende, imBGBnicht speziell geregelte Situationsbeschreibung:Alle Rechtssubjekte (z. B. Veranstalter, Eigentümer oder Besitzer von Grundstücken, Gebäuden oder Hallen), die Gefahren für Rechtsgüter anderer ins Leben rufen, indem sie einen Publikumsverkehr eröffnen oder willentlich unterhalten, die für Gefahrenquellen in ihrem rechtlich geschützten Herrschaftsbereich verantwortlich sind, oder dieAufgaben der Gefahrenabwehr vom ursprünglichVerantwortlichen kraft gesetzlicher Anordnung oder vertraglicher Vereinbarung übernommen haben, sind zurAbwehr dieser Gefahren im erforderlichen, ihnenmöglichen und zumutbaren Maße verpflichtet. Beispiele: Instandhalten, Beleuchten, Reinigen, Begrenzen von Verkehrsflächen; Beseitigen von Glätte, Stolperfallen, Baumängeln und Hindernissen; Handläufe an Treppen; Kennzeichnung von Glasflächen; Absichern von Schächten; Schutz vor Feuer, Rauch, chemischen Dämpfen und vor Gefahren, die von Maschinen, technischen Anlagen, Bühnenaufbauten und -installationen ausgehen können; deutlich gekennzeichnete und funktionierende Fluchtwege und Notausgänge; Einsatz eines kompetenten Ordnungsdienstes. Sollte der Verantwortliche diese Pflicht versäumen, kann er ggf. auf SE und Schmerzensgeld in Anspruch genommen werden (was oft durch Haftpflichtversicherungen abgedeckt ist), sich u. U. auchwegen fahrlässiger Tötung oder Körperverletzung strafbar machen. SE-Ansprüche können sich aus unerlaubter Handlung ergeben, ferner aus evtl. bestehenden Vertragsbeziehungen (Verkehrssicherung als Hauptleistungs- oder als Nebenpflicht, s. o. 4.1.1, 4.1.2 u. 6.1.3) oder aus culpa in contrahendo (s. o. 6.1.4) unter Einbezug von Personen, bspw. vonAngehörigen, Bediensteten oderMietern, auf die sich die Schutzwirkung der Sonderrechtsbeziehung erstreckt (sog. Verträge mit Schutzwirkung für Dritte177). Für die Verkehrssicherheit Sorge zu tragen, ist i. d. R. eine privatrechtliche Aufgabe, kann jedoch in Einzelfällen durch gesetzliche Regelungen zur Hoheitsaufgabe bestimmt sein (z. B. in den Straßengesetzen der Länder; dann ggf. Amtshaftung gem. § 839 BGB i. V. m. Art. 34 GG). Keine Verkehrssicherungspflicht besteht gegenüber Personen (ausg. Kinder), die unbefugt Grundstücke, Bauwerke oder Räume betreten oder sich unbefugt an ausge- • • • 293Vertragsrecht im Kulturbetrieb stellten Plastiken oder sonstigen Exponaten betätigen. Sollten allerdingsMissbräuche „in Mode gekommen“ sein, müssen zumutbare Maßnahmen zur Gefahrenabwehr erfolgen. Gegenüber befugten Personen muss der erforderliche, sinnvoll mögliche und zumutbare Schutz für ihre Rechtsgüter geleistet werden, die bei bestimmungsgemäßer oder nicht ganz fernliegender bestimmungswidriger Benutzung betroffen sein können, insbesondere gegen unvorhersehbare und unerwartete Gefahren. Die Sicherungsmaßnahmenmüssen desto intensiver vorgenommenwerden, je weniger der Betroffene die Gefahr durch eigene Vorsicht beherrschen kann. Die Anforderungen dürfen jedoch nicht überzogen werden und müssen im angemessenen Verhältnis zur drohenden Gefahr stehen.178 Grundsätzlich besteht die Pflicht zur Gefahrenabwehr. Warnungen (z. B. durch Schilder) reichen nur aus, wenn die Gefahr aus zeitlichen oder technischen Gründen nicht sofort beseitigt werden kann oder die Beseitigung zu aufwendig und unverhältnismäßig wäre. Behördliche Anordnungen oder Genehmigungen befreien nicht von der eigenen Verantwortung und Kontrolle. Besondere Anforderungen bestehen zum Schutz von Kindern, insbesondere an von Kindern stärker frequentierten Orten. Werden Verkehrssicherungspflichten auf andere übertragen, muss eine geeignete Auswahl und Instruktion des Beauftragten erfolgen. Außerdem bleibt weiterhin im notwendigen und zumutbaren Ausmaß eine Aufsichts- und Überwachungspflicht des Übertragenden bestehen. Bei einem erkennbaren Versagen des Beauftragten lebt die ursprüngliche Handlungspflicht wieder auf. Innerhalb dieser allgemeinen Kriterien muss stets der Einzelfall geprüft werden, wozu es eine fast uferlose Zahl von Urteilen gibt.179 Verantwortliche Kulturmanager müssen die Verkehrssicherung in ihren Betrieben präzise organisieren und einzelnen Mitarbeitern bestimmte Sicherungsaufgaben exakt und nachweisbar auferlegen (Organisationsplan), besonders bei größeren Veranstaltungen. Andernfalls würde ihnen ein Organisationsverschulden mit ggf. unmittelbarer Haftung aus § 823 (auch i. V. m. § 31 bzw. §§ 89, 31 entspr.) angelastet.180 Schlussbemerkung Verehrte Leserin, geschätzter Leser, jetzt haben Sie einen Eindruck gewonnen, womit sich die Juristen beschäftigen (müssen). Sixtus Beckmesser 181 hätte im vorliegenden Beitrag vermutlich ein „Mischgebräu aus unklarenWorten, Flickschusterei, Schrollen und Klebsilben“ entdeckt, sodann gefragt: „Entnahmt Ihr ´was der Worte Schwall?“ Das wäre erfreulich, damit Ihr unaufhaltsamer Aufstieg zum Meistersinger im Kulturmanagement nicht mehr zu bremsen ist, und Sie, wieHans Sachs, feststellen können: Verhüt´ es Gott, dass ich begehr´, was nicht nach den Gesetzen wär!182 294 Heinz Pfander Anmerkungen / Fußnoten 1 Richard Wagner, Die Meistersinger von Nürnberg, insbes. 1. Aufzug 3. Auftritt. 2 Die dabei erwähnten Gesetze sind in Loseblattform überwiegend in den roten Ordnern „Schönfelder“, „Sartorius“ und jeweilige Landesgesetze des C. H. Beck-Verlags oder in den für einzelne Bundesländer herausgegebenen „Vorschriftensammlungen für die Verwaltung (VSV)“ des Richard Boorberg-Verlags abgedruckt. 3 Ein Verzeichnis der Abkürzungen findet sich am Ende des Beitrags. 4 Unter anderem das Gesetz zur Modernisierung des Schuldrechts vom 26.11.2001 (BGBl. I S. 3138), das zur Neufassung des BGB vom 02.01.2002 (BGBl. I S. 42, ber. S. 2909) geführt hat; das erste Justizmodernisierungsgesetz vom 24.08.2004 (BGBl. I S. 2198, ber. S. 2300), auf das die Neubekanntmachung der ZPO vom 05.12.2005 (BGBl. I S. 3202, ber. 2006 S. 431) zurückgeht; das Gesetz zur Modernisierung des GmbH-Rechts vom 23.10.2008 (BGBl. I S. 2026) und das Gesetz über das Verfahren in Familiensachen und in Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit (FamFG) vom 17.12.2008 (BGBl. I S. 2586). 5 Viele Beispiele, Literatur- und Rechtsprechungsnachweise, die allerdings auf den früheren gesetzlichen Bestimmungen basieren, sind im Beitrag von Heinz Pfander, „Die Frustzwerge...“ inWerner Heinrichs /Armin Klein (Hrsg.), Dt. Jahrbuch für Kulturmanagement 2000, S. 141 ff. enthalten. 6 Bspw. dtv-Taschenbücher oder Loseblattsammlungen (siehe FN 2). 7 Vgl. Art. 93 GG; Zuständigkeit u. a. für Verfassungsbeschwerden, wenn der jeweilige Rechtsweg ausgeschöpft ist und ein Verfassungsverstoß, meist eine Verletzung der Grundrechte, durch die öffentliche Gewalt geltend gemacht wird. 8 Ihre Zuständigkeit kann für bestimmte zivil- oder arbeitsrechtliche Streitigkeiten an Stelle der staatlichen Gerichte durch eine selbständige Vereinbarung (Schiedsabrede), eine Schiedsklausel in einemVertrag oder durch Tarifvertrag festgelegt werden. Beispiel: Bühnenschiedsgerichte. 9 Nur im Strafprozess ist für denTäter die Bezeichnung „Beschuldigter“, „Angeschuldigter“ u. „Angeklagter“, bei den Ordnungswidrigkeiten (Bußgeldverfahren) die Bezeichnung „Betroffener“ zutreffend. 10 Hier redetman von „Partei(en)“, „Kläger undBeklagter“, „Antragsteller undAntragsgegner“, „Gläubiger und Schuldner“, „Beteiligter“. 11 Die ZPO regelt vorwiegend das Verfahren der streitentscheidenden Gerichtstätigkeit mit Ausnahme von Ehe- und sonstigen Familienstreitigkeiten, die nunmehr einheitlich im Gesetz über das Verfahren in Familiensachen und in Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit (FamFG) normiert sind. Dort sind ferner Fürsorge- und Verwaltungstätigkeiten zur Gestaltung und Sicherung privater Rechte geregelt, die durch die Zivilgerichte (in Baden-Württemberg bis zum Jahr 2018 teilweise durch die staatlichen Notariate) erledigt werden, bspw. Betreuungs- und Unterbringungs-, Nachlass- und Teilungs-, Freiheitsentziehungs-,Aufgebots- und Registersachen (u. a. Vereins- und Handelsregister, für Grundstücksangelegenheiten ist die Grundbuchordnung, GBO, maßgebend). 12 Die Kosten für Rechtsanwälte werden nach dem Rechtsanwaltsvergütungsgesetz (RVG), das die frühere Bundesrechtsanwaltsgebührenordnung (BRAGO) ersetzt, die Gerichtskosten nach dem Gerichtskosten- (GKG) und Familiengerichtskostengesetz (FamGKG), in Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit nach der Kostenordnung berechnet. 295Vertragsrecht im Kulturbetrieb In Verfahren nach der ZPO zahlt im Regelfall wer verliert; bei teilweisem Obsiegen und teilweisem Unterliegen werden die Kosten entsprechend aufgeteilt (§§ 91, 92 ZPO). „Armen“ Rechtssuchenden kann Prozesskostenhilfe nach §§ 114 ff. ZPO und Beratungshilfe nach dem Beratungshilfegesetz gewährt werden. 13 Wer rechtsfähig ist, kann auch Partei eines Zivilprozesses sein, § 50 ZPO. 14 Ohne Zusatz zitierte Paragraphen beziehen sich auf das BGB. 15 Zum Schutz des werdenden Menschen vor seiner Geburt gibt es Sonderregeln. 16 Vgl. hierzu den Beitrag von Petra Schneidewind, Die Rechtsform, in diesem Buch, sowie Burkhard Bastuck, Rechtliche Strukturen von Orchestern, NJW 2009, S. 719, und von Konzerthäusern, NJW 2010, S. 709. 17 Dabei sind „Regiebetriebe“ als organisatorisch, rechnungsmäßig und rechtlich unselbstständige Ämter oder Abteilungen in die öffentliche Verwaltung eingegliedert (z. B. viele Theater, Orchester, Bibliotheken, Museen und kommunale Musikschulen), während „Eigenbetriebe“ (z. B. Staatstheater Stuttgart, manche Stadttheater, Orchester oder Veranstaltungszentren) zwar organisatorisch und vermögensrechtlich verselbstständigt sind und nach kaufmännischen Prinzipien arbeiten, jedoch ebenfalls keine selbstständigen Rechtsträger sind, vgl. Eigenbetriebsgesetze der Länder. 18 Vgl. die Landesgesetze über die kommunale Zusammenarbeit (GKZ); bspw. manche Landesbühnen, Orchester, Musik- oder Volkshochschulen, an denen Gemeinden oder Landkreise, evtl. zusätzlich noch andere Rechtssubjekte beteiligt sind. 19 Unselbstständige Anstalten (bspw. viele Theater, Museen, Bibliotheken der Länder oder Gemeinden) sind keine j. P. 20 Vgl. dazu die Stiftungsgesetze der Länder. 21 Siehe Fundstellennachweis A zum Bundesrecht (vgl. FN 44) Nr. 224-3, 224-18, 224-25, 2172-6. 22 GABl. 2005, S. 333. Das ZKM ist eine Stiftung des Landes Baden-Württemberg und der Stadt Karlsruhe. 23 Die wirtschaftlichen Vereine des § 22 (r.V.) entstehen durch staatliche Verleihung seitens der Länder, sofern keine bundesgesetzlichenVorschriften wie z. B. dasAktG oder GmbHG einschlägig sind. Beispiele: Verwertungsgesellschaften Wort, Bild-Kunst oder GEMA. 24 Die Organisationsform der AG und der GmbH kann nicht nur zum Betrieb eines Handelsgewerbes, sondern für jeden beliebigen, nicht verbotenen und nicht sittenwidrigen Zweck verwendet werden, also auch für kulturelleAufgaben und Ziele (vgl. § 1 GmbHG). Beispiele: Forum am Schloßpark GmbH Ludwigsburg, Int. Musikschulzentrum Schloß Kapfenburg GmbH, documenta GmbH, Hamburgische Staatsoper GmbH, viele Privattheater. – Das Kürzel „gGmbH“ für eine gemeinnützige GmbH ist nicht zulässig, so die streng an den Wortlaut des § 4 GmbHG anschließende Entscheidung des OLG München vom 13.12.2006, NJW 2007, S. 1601, dazu kritisch Nils Krause, NJW 2007, S. 2156, mit der Empfehlung, statt mit „gGmbH“ mit „gemeinnützige GmbH“ zu firmieren. Damit werde der vom OLGMünchen durch dieAbkürzung befürchtete, unzutreffende Eindruck vermieden, dass es sich um eine Sonderform der GmbH handle, insbesondere auch im Hinblick auf die Haftung. 25 An Theater-GmbHs sind häufig Geschäftsführer für den künstlerischen (Intendant, Generalmusikdirektor) und für den kaufmännischen Bereich (Verwaltungsdirektor) anzutreffen. Vgl. Oliver Lücke: Der Status des GmbH-Geschäftsführers – (k)ein Arbeitnehmer?, 296 Heinz Pfander NJW 2009, S. 3207; ferner BAG vom 25.10.2007, NJW 2008, S. 1018, und BGH vom 28.10.2002, NJW 2003, S. 351, u. a. zum Unterschied zwischen dem Bestellungsakt zum Organ der GmbH (§ 6 Abs. 3, §§ 35 ff. GmbHG) und dem zugrunde liegenden schuldrechtlichen Vertragsverhältnis; ferner BAG vom 19.07.2007, NJW 2007, S. 3228, zum Wechsel vom Arbeitsverhältnis in ein Geschäftsführerdienstverhältnis, sowie BAG vom 19.05.2010, NJW 2010, S. 2827 zum Fremdgeschäftsführer als Verbraucher i. S. d. §§ 13, 305 ff., 310 III beim Abschluss des Anstellungsvertrags. – Der Begriff „Geschäftsführer“ ist in der Praxis nicht nur für die organschaftlichen Vertreter einer GmbH, sondern auch als Berufsbezeichnung für Angestellte eines Verbands, Vereins oder Unternehmens gebräuchlich. 26 Palandt (-Ellenberger), § 54 RN 1, 2; vgl. BGH vom 25.11.2004, NJW 2004, S. 1656 zu den Leistungsschutzrechten der Mitglieder des Bayreuther Festspielorchesters. 27 Wenn Gesellschafterin eine j. P. ist, haftet diese nur mit ihrem (Gesellschafts-) Vermögen, vgl. z. B. GmbH & Co KG. 28 Bei der GbR handelt es sich um einen vertraglichen Zusammenschluss mehrerer Rechtssubjekte zur Förderung eines gemeinsam verfolgten Zwecks. Tritt eine GbR imGeschäftsverkehr, vertreten durch einen dazu befugten Gesellschafter, als solche auf (sog. Außen- GbR), wird sie nach neuer Rechtsprechung als (teil-) rechtsfähig anerkannt (BGH vom 29.01.2001, NJW 2001, S. 1056 und vom 04.12.2008, NJW 2009, S. 594, OLG Hamm vom 14.08.2007, NJW 2008, S. 764; zur sog. Grundbuchfähigkeit vgl. § 47Abs. 2 GBO, § 899a BGB und Inge Scherer, NJW 2009, S. 3063). Anders verhält es sich, wenn sich die Partner zwar untereinander verpflichtet haben, zur Erreichung eines gemeinsamen Zwecks zusammenzuwirken, nach außen jedoch nur einer von ihnen im eigenen Namen auftritt (reine Innen-GbR). 29 Siehe dazu unter 1.3.7. 30 Das ist nach allgemeiner Verkehrsanschauung, nicht nach rein physikalischen Kriterien zu beurteilen. 31 Eine aus Schnee geschaffene Skulptur ist dagegen eine Sache. 32 Vgl. zu den öffentlich rechtlichen Verträgen die §§ 54 ff. VwVfG. 33 Rein tatsächliches Verwaltungshandeln (wie z. B. das Autofahren oder das Verweigern des Zutritts) wird dem Bereich zugeordnet, mit dem es im unmittelbaren Zusammenhang steht oder dessen unmittelbarem Ziel und Zweck das Handeln dient. 34 BVerwG vom 13.04.1995, NJW 1995, S. 2648; vgl. auch BVerfG vom 16.08.2002, NJW 2002, S. 3458 (Chick Corea). 35 Vgl. BVerfG vom 27.07.2005, NJW 2006, S. 596 (Xavier Naidoo). 36 AmtsG Grünstadt vom 11.02.1994, NJW 1995, S. 889. 37 VG Sigmaringen vom 07.06.1999, NJW 2000, S. 91, und vom 19.07.2000, NJW 2001, S. 628. Die Stadt musste das auf dem Brunnen erkennbare Gesicht des ehemaligen Gemeinderats entfernen. 38 Ob die j. P. des ö. R. bei den fiskalischen Hilfsgeschäften unmittelbar an die Grundrechte gebunden sind, ist streitig, wird jedoch tendenziell bejaht. 39 Vgl. bspw. § 10 II der Gemeindeordnung Baden-Württemberg sowie VGH Mannheim vom 15.10.2003, NJW 2004, S. 624 (kein unmittelbarer Anspruch einer Theater-GmbH auf Subventionsgewährung durch eine Gemeinde). 297Vertragsrecht im Kulturbetrieb 40 Vgl. EuGH vom 16.01.2003, NJW 2003, S. 1442, und vom 15.03.1994, NJW 1994, S. 1941 zu Eintrittsgeldern für öffentliche Museen in Italien bzw. Spanien, die Ausländer und Gebietsfremde diskriminieren; ferner OVG Münster vom 07.10.2003, NJW 2004, S. 625, wonach eine Künstlerin normalerweise vom Westdeutschen Rundfunk nicht beanspruchen kann, dass von ihr interpretierte, komponierte oder arrangierte Musiktitel im Hörfunkprogramm gesendet werden. 41 Kommunale Einrichtungen (z. B. Veranstaltungszentren,Musik- oder Kunstschulen) können ausdrücklich oder konkludent öffentlichen Zwecken der Daseinsvorsorge gewidmet sein, jedoch als j. P. des Privatrechts betrieben werden. Falls wegen eines verweigerten Zugangs (also beim Ob) gegen die Kommune dahingehend geklagt wird, dass sie mit ihren Einflussmöglichkeiten auf die private Betreibergesellschaft die öffentliche Zwecksetzung der Einrichtung durchsetzen möge (öffentlich rechtlicher Verschaffungs- oder Einwirkungsanspruch), handelt es sich um eine öffentlich rechtliche Streitigkeit, für die nach erfolglosemVorverfahren dieVerwaltungsgerichte zuständig sind.Vgl. BVerwG vom 21.07.1989, NJW1990, S. 134;Alfons Gern (2003): Deutsches Kommunalrecht, 3. Aufl., Baden-Baden, RN 528 ff., insb. 535 bis 537; Scheytt RN 156/157, 474/475, 484. 42 DieAusnahme, dass der Private ein „beliehenerHoheitsträger“ ist, spielt in der vorliegenden Thematik keine Rolle. 43 Laut BVerwG vom 30.01.1997, NJW1998, S. 469 verstößt es nicht gegen den allgemeinen Gleichheitsgrundsatz desArt. 3 I GG, wenn in einer kommunalen Satzung für den Besuch einer (nicht kostendeckend betriebenen) Musikschule von Einheimischen eine um den Zuschuss der Gemeinde abgesenkte Gebühr erhoben wird, während auswärtige Benutzer die leistungsäquivalente nichtbezuschusste Normalgebühr bezahlenmüssen. Es darf jedoch keine indirekte Subventionierung der einheimischen Benutzer durch die Auswärtigen bewirkt werden. Art. 3 I GG hat zum Inhalt, dass nur Gleiches gleich, Ungleiches seiner Eigenart entsprechend verschieden zu behandeln ist. – Vgl. auch OLG Nürnberg vom 29.09.2009, NJW 2010, S. 784 = GRUR-RR 2010, S. 99 (keine unlautere Behinderung privater Musiklehrer durch Subventionierung der städtischen Musikschule). 44 Die geltenden gesetzlichen Vorschriften des ö. R. und des Privatrechts samt ihren Änderungen sind im Fundstellennachweis A zum Bundesrecht (nunmehr auf CD-Rom) und in den Gültigkeitsverzeichnissen der Länder (nunmehr ebenfalls meist auf CD-Rom) umfassend mit Stichwortregistern zusammengestellt. Diese Verzeichnisse erscheinen stets nach Ablauf eines Jahres neu. Sie weisen die Fundstellen in den Gesetzblättern des Bundes und des betreffenden Landes nach. 45 Auch Gesetze über die kommunale Zusammenarbeit genannt. 46 Im Restbestand des Kunsturheberrechtsgesetzes (KUG, d. h. Gesetz betreffend das Urheberrecht anWerken der bildenen Künste und der Photographie) ist das „Recht am eigenen Bild“ geregelt. 47 Zur Anmeldepflicht vgl. § 29 HGB. Der Eintrag ist für diese sog. „Ist“-Kaufleute nur „bezeugend“ (deklaratorisch). 48 Darunter versteht man eine nach außen gerichtete, erlaubte, selbständige Tätigkeit, mit der fortgesetzt und planmäßig beabsichtigt wird, sich entgeltlich amMarkt mit Leistungsangeboten zu betätigen, mit Ausnahme der freiberuflich Tätigen (z. B. in Heilberufen, Rechtsanwälte, Steuerberater,Wirtschaftsprüfer,Architekten,Wissenschaftler, Journalisten, Schriftsteller und Künstler, vgl. im Einzelnen den § 1 PartGG). Diese Freiberufler können sich nur als GbR oder Partnerschaftsgesellschaft nach dem PartGG zusammenschließen. 298 Heinz Pfander Falls sie sich erlaubterweise als GmbH organisiert haben, gehört Letztere zu den (sog. Form-) Kaufleuten, s. im Text. 49 Ob ein „in kaufmännischer Weise eingerichteter Geschäftsbetrieb“ (z. B.Abteilungen für Personal, Marketing, Einkauf, Rechnungswesen, Produktions- und Investitionsplanung) erforderlich ist, um den Überblick über die Geschäfte und die nötige Ordnung zu gewährleisten (maßgebend ist nicht der „Ist“- Zustand, sondern das „Erforderliche“), muss im Einzelfall beurteilt werden und richtet sich nach der Betriebsgröße, Umsatz- und Ertragshöhe, Mitarbeiterzahl, Finanzierung, Produktdiversifikation, Größe des Lieferanten- und Kundenkreises. Allein der Umsatz ist nicht entscheidend; bei einem Jahresumsatz ab 0,5 Mio. € undmehr als 5Mitarbeitern dürfte jedochmeist ein Handelsgewerbe vorliegen. Vgl. Baumbach-Hopt, § 1 HGB RN 22 ff. 50 Gleiches gilt für die (von § 1 HGB ausgenommenen) größeren Land- und Forstwirte gem. § 3 HGB. 51 Dagegen ist für eine oHG oder KG der Betrieb eines Handelsgewerbes nach § 1 II HGB oder der Eintrag ins Handelsregister notwendig. 52 Die Rechtsprechung tendiert dazu, fundamentale kaufmännische Rechtsgrundsätze auch auf die Tätigkeit von Einrichtungen oderAbteilungen der öffentlichen Hand anzuwenden, die in typisch kaufmännischer Art und Weise am Geschäftsverkehr teilnehmen (keine formalen, jedoch „funktionale“ Kaufleute), bspw. Zentralbeschaffungsstellen oder nicht bereits von den §§ 1 ff. HGB erfasste Eigenbetriebe. 53 Bei Privatgeschäften, die mit der gewerblichen oder selbständigen beruflichen Tätigkeit nichts zu tun haben, gehören Unternehmer zu den Verbrauchern. In Zweifelsfällen kann § 344 HGB analog herangezogen werden. 54 Im Streitfall muss der Erklärende den Zugang der rgWE und dessen Zeitpunkt beweisen. Falls er kein schriftliches Empfangsbekenntnis oder die Übergabe des Schriftstücks unter Zeugen herbeiführen kann, sollte er deshalb für bedeutsame rgWEen ein Einschreibenmit Rückschein verwenden, u. U. eine Zustellung durch den Gerichtsvollzieher veranlassen. Post-Einwurfeinschreiben werden vonmanchen Gerichten nicht als sog.Anscheinsbeweis für den Zugang anerkannt. Vgl. AmtsG Kempen vom 22.08.2006, NJW 2007, S. 1215 (dazu kritisch Alexander Putz, NJW 2007, S. 2450) sowie Palandt (-Ellenberger) § 130 RN 5 ff., 21 mit vielen weiteren Nachweisen, auch zu Fax- und E-Mail-Sendungen. 55 Vgl. LG Bonn vom 25.06.2002, NJW 2003, S. 673 zu „August Macke“ im Sperrmüll; LG Ravensburg vom 03.07.1987, NJW 1987, S. 3142. 56 Vgl. Palandt (-Diederichsen), § 1822 RN 14;André Fomferek, Minderjährige Superstars, NJW 2004, S. 410; im Einzelnen streitig. 57 Die Rücksendung kann unfrei erfolgen oder K könnte gem. § 683 Ersatz seiner Auslagen verlangen. 58 Die Zusendung unbestellterWaren ist auch ein wettbewerbswidriges Verhalten (§ 1UWG). Dennoch ist derAusschluss des Rückgabeanspruchs imHinblick auf die Eigentumsgarantie des Art. 14 GG zweifelhaft. 59 Palandt (-Ellenberger) § 147 RN 9, 10. 60 Zum nicht zwingenden Schriftformerfordernis i. S. d. BGB für einenVersteigerungsauftrag über Gemälde (Erich Heckel, Hermann Max Pechstein, Karl Schmidt-Rottluff) vgl. BGH vom 01.07.1999, NJW 2001, S. 600. 61 Vgl. LG Rostock vom 16.06.2005, NJW-RR 2006, S. 90 (Erwerb einer Eintrittskarte zu einem Bundesliga-Fußballspiel). 299Vertragsrecht im Kulturbetrieb 62 Anders u. U., wenn der Geschäftspartner weiß oder wenn es sich ihm aufdrängen musste, dass der Geschäftsführer seine internenGrenzen überschreitet, also seine Vertretungsmacht missbraucht. Dann wären ggf. die §§ 177 ff. über die Vertretung ohne Vertretungsmacht einschlägig. Vgl. BGH vom 10.04.2006, NJW 2006, S. 2776. 63 Weil grundsätzlich ein Widerruf der Vollmacht gem. § 168 S. 2 unabhängig vom etwa zugrunde liegendenVertrag jederzeit möglich ist, kann es bspw. fürAgenten oderManager empfehlenswert sein, sich eine unwiderruflicheVollmacht bis zur Beendigung des zugrunde liegenden Vertrags erteilen zu lassen. 64 Vgl. dazu im Einzelnen OLG Celle vom 28.10.1998, NJW 2001, S. 607 bzgl. der vermieteten fotografischen Nachbildung des Sennefer-Grabes. 65 Gegensatz: Bevollmächtigte Abschlussagenten. Siehe auch unten 5.3.2. Sonderregelung für Versicherungsvertreter in §§ 69 ff. VVG, siehe auch §§ 43 ff. VVG. 66 Ob der Erklärende lediglich als Bote oder als Stellvertreter, u. U. ohne Vertretungsmacht, gehandelt hat, muss ggf. aus den gesamten Umständen durchAuslegung ermittelt werden. Allein aus dem Zusatz „i. A.“ (statt „i. V.“) kann nicht auf eine bloße Botentätigkeit geschlossen werden. Denn dieses Kürzel wird in der Praxis oft nicht im juristischen Sinne gebraucht, weil die Beteiligten oft nicht verstehen, zwischen „Auftrag“ und „Vertretung“ zu unterscheiden. Vgl. BAG vom 13.12.2007, NJW 2008, S. 1243. 67 Die Barzahlung wird oft durch Banküberweisungen,Abbuchungen oder Scheckzahlungen ersetzt. 68 Vgl. OLGMünchen vom 12.12.2002, NJW2003, S. 673: Kein gutgläubiger Erwerb einer Gragnani- Geige samt Bogen imWert von ca. 190.000DM für 130.000DM in bar vor oder in einem Lokal am Münchner Hauptbahnhof gem. §§ 929, 931-933 BGB, 366 I HGB. 69 Das Abstraktionsprinzip ist eine Eigenart des deutschen Zivilrechts. Es hat sich bewährt, wird jedoch häufig als lebensfremd empfunden. Es wird eine europäische Rechtsvereinheitlichung voraussichtlich nicht überleben. 70 Würde es sich hierbei bereits um „echte“Angebote handeln, könnte sie der Kunde annehmen und damit denVertrag zustande bringen, obwohl dieWaren- oder Leistungskontingente des Werbenden erschöpft sind. Außerdem hätte der Werbende keine Wahl, ob er gerade diesen Vertragspartner, was dessen Vertrauenswürdigkeit und Bonität angeht, akzeptieren will. Deshalb hat der Werbende i. d. R. nur die Absicht, Interessenten zur Abgabe von Angeboten aufzufordern, über deren Annahme er dann frei entscheiden kann. 71 Wenn dagegen in einem Angebot nur die Klausel „Preis freibleibend“ oder „Lieferungsmöglichkeit vorbehalten“ steht, will sich der Anbieter i. d. R. rechtlich binden, im ersten Fall jedoch den endgültigen Preis offen lassen (meist soll der Listenpreis am Tag der Auslieferung gelten, vgl. auch §§ 315 ff.), im zweiten Fall bei von ihm zu beweisenden unverhältnismäßigen Lieferschwierigkeiten gem. §§ 346 ff. zurücktreten können. Ein Angebot mit der Klausel „solangeVorrat reicht“, wird z.T. nur als invitatio ad offerendum, z.T. auch als rechtsverbindliches Angebot unter der auflösenden Bedingung (§ 158 II) interpretiert, dass es bei einer Erschöpfung des Vorrats wegfällt.- Zum Vertragsschluss bei Internetauktionen vgl. OLG Hamm v. 14.12.2000, NJW 2001, S. 1142. 72 Die Verhaltenspflichten entstehen bereits mit der Vertragsanbahnung und bilden die Grundlage für die Haftung aus culpa in contrahendo (§ 311 II u. III, s. u. 6.1.4). Sie können auch noch nach Beendigung des Vertrags fortwirken (z. B. Verschwiegenheitspflicht des Arbeitnehmers über Betriebsgeheimnisse, Schweigepflicht des Arztes, vorübergehende Duldung eines Hinweisschilds durch den Vermieter nach Auszug seines selbständig praktizierenden Mieters). 300 Heinz Pfander 73 S. u. Fußnote 179. 74 Vgl. Kammergericht vom 14.11.1984, NJW 1985, S. 2137; OLG Karlsruhe vom 16.05.1990, NJW-RR 1991, S. 1245. 75 Vgl.AmtsG Coburg vom 24.04.1992, NJW 1993, S. 938 über den versehentlich erfolgten und wegen Irrtums (vergeblich) angefochtenen Verkauf von originalenMozart-Notenblättern auf dem Flohmarkt für 10 DM. 76 OLG Karlsruhe v. 15.05.1992, NJW 1992, S. 3176. 77 Vgl. BVerfG vom 27.07.2005, NJW 2006, S. 596 (Xavier Naidoo). 78 Vgl. Güllemann, S. 178 ff. 79 Will der Veranstalter dagegen nur an individualisierte, meist namentlich benannte Berechtigte leisten, ist die Eintrittskarte ein qualifiziertes Legitimationspapier. DerAussteller der Karte ist berechtigt, jedoch nicht verpflichtet, die materielle Anspruchsberechtigung des jeweiligen Karteninhabers zu prüfen. Er kann dennoch an jeden, der die Karte aushändigt, mit befreiender Wirkung leisten (§ 808 I 1), während umgekehrt der Karteninhaber allein durch Vorlage der Karte die Leistung nicht verlangen kann, sondern ggf. seine materielle Berechtigung nachweisen muss (deshalb auch „hinkendes Inhaberpapier“ genannt). Hier kann derAnspruch auf dieWerkleistung nur durchAbtretung gem. §§ 631, 398 ff. auf eine andere Person übertragenwerden, was der Veranstalter gem. § 399Alt. 2 ausschließen oder einschränken kann. – ImUnterschied dazu sind z. B.Garderobemarken sog. einfache Legitimationspapiere, die nur denNachweis des Rechts erleichtern, ohne selbst Träger des Rechts zu sein. Der Schuldner kann gegen Vorlage der Marke an deren Inhaber mit befreiender Wirkung leisten, ohne dazu verpflichtet zu sein. Der Gläubiger kann seine Berechtigung auch auf andereArt nachweisen. – Zum ganzen Komplex vgl. Palandt (-Sprau) § 807 RN 3 und 4, § 793 RN 9 ff., § 808 RN 3; OLGHamburg vom 03.02.2005, NJW2005, S. 3003; Marc-Philippe Weller, Das Übertragungsverbot der Fußball-WM-Tickets, NJW 2005, S. 934. 80 Wenn Veranstaltungsräume „spielfertig“ vermietet werden, sollte im Vertrag aufgelistet werden, was darunter im Einzelnen zu verstehen ist, z. B. incl. Heizung, Bühnentechnik, Flügel, bestimmtes Mobiliar, dessenAuf- undAbbau, Kontroll-, Aufsichts-, Garderobenpersonal. Vgl. Scheytt RN 668. – Sollte der Mieter aus Gründen, die in seinem Risikobereich liegen, ohne Verschulden des Vermieters die Mietsache nicht nutzen, z. B. infolge Krankheit oder Absage einer Veranstaltung, muss er die vereinbarte Miete dennoch bezahlen abzgl. etwaiger ersparter Aufwendungen des Vermieters oder der Vorteile aus einer anderweitigenVerwendung, § 537. DasVerwendungsrisiko liegt grundsätzlich beim Mieter. Zum nur ausnahmsweise vorliegenden Fall der Störung der Geschäftsgrundlage vgl. § 313. 81 Vgl. Scheytt RN 528, 534. 82 AmtsG Soest vom 23.06.1995, NJW1996, S. 1144 (Engagementvertrag einer freien, nicht festangestellten Hornistin für ein Orchester);AmtsGMünster vom 07.03.2008, NJW2009, S. 780 (Entschädigung gem. § 615 wegen Absage des vereinbarten Konzerttermins für einen freiberuflichen Sänger, der für die Tenor-Solopartie eines Oratoriums nebst einer Probe engagiert war); BAG vom 07.02.2007, ZTR 2007, S. 391, zit. nach Angie Genenger, NJW 2009, S. 714 (Entgeltfortzahlung wegen Erkrankung für einen als „Parsifal“ verpflichteten Gastsänger, vgl. die Definition in § 1 Abs. 5 S. 3 NV Bühne). Das BAG ordnete den Engagementvertrag weder als Werk- noch als Arbeits-, sondern als Dienstvertrag ein. Zwar habe bei den Proben eine Weisungsgebundenheit bestanden, nicht aber bei denAufführungen. Die Proben dienten nur dem Zweck, die Oper aufzuführen, hätten 301Vertragsrecht im Kulturbetrieb also trotz des zeitlichen Umfangs dienende Funktion. Die Gesamtwürdigung ergebe eine selbstständige Tätigkeit, eine freie Stellung des Gastsängers. Zustimmend Genenger aaO. mit weiteren Nachweisen. Beim gastierenden Künstler lässt sich die Partie, dieAnzahl der Proben und Aufführungen aus dem Engagementvertrag ableiten. Dagegen kann die Theaterleitung dem ständigen, imArbeitsverhältnis stehenden Bühnenmitglied grundsätzlich jede Partie innerhalb seines Kunstfachs zuordnen (BAG vom 24.09.1986, AP Nr. 28 zu § 611 BGB Bühnenengagementvertrag). 83 BGH vom 18.10.2001, NJW 2002, S. 595 (Beleuchtungstechniker für die Musikgruppe „Tic Tac Toe“). 84 Was konkret unter einer „nicht erheblichen Zeit“ (ca. 5, maximal wohl 10 Prozent) verstanden wird, ist bisher in der Rechtsprechung nicht abschließend geklärt. Bei längerer Verhinderung besteht kein Teilanspruch für die verhältnismäßig unerhebliche Zeit. 85 Vgl. dazu Palandt (-Weidenkaff) § 616 RN 10 und 15. 86 Dazu der Beitrag von Günter Pfeifer, Arbeitsrecht im Kulturbetrieb, in diesem Buch. 87 Vgl.AmtsGAachen vom 24.04.1997, NJW1997, S. 2058 (wegenVerspätung bis zur Pause nicht eingelassener Opernbesucher); AmtsG Herne-Wanne vom 27.03.1998, NJW 1998, S. 3651 (kein Sitzplatz für eine Besucherin des Konzerts der Backstreet-Boys, obwohl sie eine teurere Sitzplatzkarte erworben hatte);AmtsG Rüdesheim vom 09.01.2001, NJW 2002, S. 615 (bei Dichterlesung einer Autobiografie lässt sich der erkrankte Autor durch einen Mitarbeiter vertreten); AmtsG Passau vom 12.02.1993, NJW 1993, S. 1473, Ernst Ankermann: Über die Rechte des Konzertbesuchers bei Absage der bekannten Solistin (Martha Argerich) NJW 1997, S. 1134. 88 OLGMünchen vom 26.05.2004, NJW-RR 2005, S. 616; OLGKarlsruhe vom 16.05.1990, NJW-RR 1991, S. 1245; Palandt (-Sprau), Einf. vor § 631 RN 28, 29. Das AmtsG Ludwigslust (vom 14.10.2003, NJW 2005, S. 610) hat das Engagement eines Künstlerduos für die musikalische Unterhaltung mit Oldies der 50er bis 70er Jahre am Sylvesterabend 2002 als Dienstvertrag qualifiziert. 89 OLG Koblenz vom 14.12.2007, NJW-RR 2008, S. 1738. 90 Freie Mitarbeiter können sog. arbeitnehmerähnliche Personen sein, wenn die in § 12 a TVG definierten Merkmale erfüllt sind. Für Streitigkeiten mit arbeitnehmerähnlichen Personen sind dieArbeitsgerichte zuständig. DasArbeitsrecht ist dagegen, von einzelnen Analogien abgesehen, auf sie nicht anwendbar, 91 Vgl. Palandt (-Sprau) § 675 RN 3 u. 5; zumKarten(vor)verkauf als Geschäftsbesorgungsvertrag vgl. Güllemann S. 182, 187 ff. 92 Siehe auch im Text unter 5.3.2. – Wenn ein Künstler einen Manager nicht dauernd mit festen Bezügen, sondern auf Beteiligungs-(Provisions-)basis beschäftigt, ist § 627 einschlägig. Denn der Manager leistet „Dienste höherer Art“, die im Allgemeinen nur auf Grund besonderen persönlichen Vertrauens übertragen werden. § 627 ermöglicht beiden Partnern, den Vertrag jederzeit fristlos zu kündigen, ohne dass dafür ein wichtiger Grund gem. § 626 vorliegen muss. Nur der Manager darf nicht „zur Unzeit“ kündigen, siehe dazu § 627 Abs. 2. Die fristlose Kündigungsmöglichkeit nach § 627 kann durch eine individuelle Vereinbarung (nach h. M. nicht durch eineAGB) ausgeschlossen werden. Vgl. BGH vom 28.10.1982, NJW 1983, S. 1191 und vom 13.01.1993, NJW-RR 1993, S. 505; Ulrich Poser, S.78 ff., 84, 85; Güllemann S. 15, 16. 93 Vgl. OLG Hamm vom 14.08.2007, NJW 2008, S.764. 302 Heinz Pfander 94 Wegen Einzelheiten vgl. Edgar Hofmann (1998), Privatversicherungsrecht, 4.Aufl. München; Scheytt RN 771 ff., Prölls, Jürgen / Anton Martin (2004), Kommentar zum VVG, 27.Aufl.München; Späte, Bernd (1997), Kommentar zu denAllgemeinen Versicherungsbedingungen für die Haftpflichtversicherung, München. 95 Für Kfz-Halter enthält das Pflichtversicherungsgesetz vorrangige Spezialbestimmungen. – Für die Sozialversicherung ist das Sozialgesetzbuch (SGB) maßgebend, s. o. 1.3.6. 96 Dazu gehören u. a. Gebäude-, Feuer-, Schlechtwetter-, Leitungswasser-, Glas-, Tank-, Diebstahl-, Inventar-, Maschinen-, Transport-, Kfz-Kasko-, allgemeine und Kfz-Haftpflicht-, Rechtsschutzversicherungen. 97 Oft wird deshalb vonGefälligkeitsverträgen gesprochen imUnterschied zu bloßenGefälligkeitshandlungen, bei denen ein rechtlicher Bindungswille fehlt. 98 Auf die unentgeltliche Nutzungsüberlassung eines Rechts werden die §§ 581 ff. sowie die §§ 599, 600 analog angewendet. 99 Dabei handelt es sich bei fehlender abweichender Vereinbarung um eine „Holschuld“. 100 DieRückgabe ist gewöhnlich eine „Bringschuld“,muss deshalb bei fehlender abweichender Vereinbarung, ggf. auf Kosten des Entleihers, am Sitz des Verleihers erfolgen (vgl. bei Gemälden „von Nagel zu Nagel“). 101 Vgl. dazu Loschelder, Michael: Die Dauerleihgabe, NJW 2010, S. 705; dort auch zur analogen Anwendung des § 544 S. 1. 102 Anders, wenn der Gebrauch zur gewöhnlichen Erhaltung der Sache (z. B. Reitpferd) erforderlich ist oder vertraglich vereinbart war. 103 Vgl. OLG Düsseldorf vom 02.08.1988, NJW 1990, S. 2000. 104 Anders, wenn die Nutzungsbeziehung, wie z.T. bei öffentlichen Einrichtungen, hoheitlich geregelt ist, s. o. 1.3.5. 105 Vgl. § 664 I; das Beiziehen von Hilfspersonen ist zulässig, § 664 I 3 i. V. m. § 278. 106 Vom Auftragsvertrag muss eine Vollmacht unterschieden werden, die der Auftraggeber demBeauftragten zusätzlich zurAbgabe oder Entgegennahme rgWEen erteilt haben kann, s. o. 2.7.1 d. 107 Durch Bürgschaften bzw. Garantien der BRD für Ausstellungsexponate ließen sich in 10 Jahren seit 1991 sonst notwendige Kunstversicherungen mit einer Prämienbelastung von ca. 27 Mio. DM einsparen, wobei für 4 Schadenfälle nur insgesamt 253.000 DM ausgegeben werden mussten (Roland Pichler in Stuttgarter Zeitung vom 10.10.2001). 108 Davon sind mit der Schenkung verbundene, rechtlich unerhebliche Wünsche zu unterscheiden, dass bspw. mit einem Geldgeschenk ein Kultur- oder Ausbildungsprogramm finanziert werden soll. 109 Nach der Rechtsprechungmuss er jedoch die Interessen desAuftraggebers im zumutbaren Umfang wahrnehmen, vor allem beim Bestehen einer engen Vertrauensbeziehung. 110 Bspw. über die Pflicht zu gewissen Dienstleistungen, überAlleinaufträge, über erfolgsunabhängige Provisionen oder überAufwendungsersatz, ferner sog. Nichtabschlussklauseln (siehe auch oben 2.7.4 b). 111 Vgl. Julia Hasselbring, Private Künstlervermittlung, in HKM H 6.1. 112 Vgl. im Einzelnen Ulrich Poser, S. 95 ff., 99 ff. und Baumbach / Hopt § 84 HGB, insbes. RN 27. Zur Handelsvertretereigenschaft einer Vorverkaufsstelle für Konzert- undTheaterkarten vgl. BGH vom 20.02.1986, NJW-RR 1986, S. 709. 303Vertragsrecht im Kulturbetrieb 113 DieVertragsfreiheit lässt sich aus demGrundrecht der freien Entfaltung der Persönlichkeit (Art. 2 GG) ableiten. Sie muss für alle Vertragspartner gewährleistet sein, darf deshalb nicht durch die wirtschaftlich und intellektuell Überlegenen für ihre Zweckemissbraucht werden. 114 Abschlussbeschränkungen ergeben sich bspw. aus Jugendschutz- und Jugendarbeitsschutzbestimmungen (um dort festgelegte Grenzen der Tagesarbeitszeit nicht zu verletzen, hat ein Filmproduzent für eine tragende Kinderrolle Zwillinge verpflichtet und abwechselnd eingesetzt), Abschlussgebote bspw. aus gesetzlichen Regeln über die Energieversorgung, die Personen- und Postbeförderung, die Kfz-Haftpflichtversicherung und für marktmächtige Unternehmen aus dem Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkung. 115 Die Interpretation, was nach gesellschaftlichen Durchschnittsmaßstäben „sittenwidrig“ ist, wird auch durch dieWertentscheidungen des Grundgesetzes wesentlich determiniert (sog. „mittelbare Drittwirkung der Grundrechte“ im Privatrecht). Vgl. oben 1.3.5 und zur Klage eines abgewiesenen Künstlers auf Zulassung zur documenta das OLG Frankfurt vom 01.07.1992, NJW 1993, S. 1472. 116 Vgl. Michael Heese, Aus dem Leben eines Kritikers, JA 2007, S. 691, 695. 117 AGG vom 14. August 2006 (BGBl. I S. 1897) mit kleineren Änderungen (vgl. Fundstellennachweis A zum Bundesrecht, s. FN 45). Vgl. Christian Rolfs / Sandra Wessel: Aktuelle Rechtsprechung und Praxisfragen zur Benachteiligung wegen des Geschlechts, NJW 2009, S. 3329. 118 Vgl. dazu Christian Armbrüster, Kontrahierungszwang im Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetz, NJW 2007, S. 1494 mit vielen weiteren Nachweisen. 119 Bei sachenrechtlichen (dinglichen) Verträgen wie z. B. bei §§ 929 ff., 873, 925 gibt es keine inhaltliche Gestaltungsfreiheit. Vielmehr sind die Beteiligten an die gesetzlich vorgegebenen Gestaltungsmöglichkeiten gebunden (Typenzwang). Teilweise gilt dies auch im Familien- und Erbrecht. 120 Siehe Fußnote 115. 121 Sinn der dispositiven gesetzlichen Bestimmungen ist, nur dann einzugreifen, wenn die Partner eine bestimmte Frage untereinander nicht, nur unvollständig oder unwirksam geregelt haben sollten. – Ob gesetzliche Bestimmungen ganz oder teilweise zwingend sind, ist aus ihremWortlaut oder aus ihrem Sinn und Zweck zu entnehmen. Einige Beispiele: Zwingend sind gesetzliche Regeln zu denAllgemeinenGeschäftsbedingungen (AGBs §§ 305 ff., vgl. § 306 a und § 310); zu bestimmten Gewährleistungsrechten (§§ 444, 536 d, 639); zumErhalt desWettbewerbs (imGesetz gegenWettbewerbsbeschränkungen); zum Schutz der Verbraucher (vgl. §§ 13, 14; u. a. §§ 241 a, 312 g, 475, 487, 511/512, 651 m, 655 e, 675 e), der Mieter vonWohnraum (u. a. §§ 551 IV, 554V, 555, 556 IV, 557 IV, 558 VI, 558 aV, 558 b IV, 569V, 573 IV, 573 a IV, 573 c IV, 574 IV, 575 IV), derArbeitnehmer (u. a. im Kündigungsschutz-, Mutterschutz-, Entgeltfortzahlungsgesetz) oder der durch ein mangelhaftes Produkt Verletzten (§ 14 ProdHG). 122 Hier tritt der bisherige Gläubiger bestehende oder künftige Forderungen an den Factor ab, der den Gegenwert, vermindert um seine Provisionen, bezahlt und die Forderungen bei den Schuldnern einzieht, wobei je nach Vereinbarung der Factor oder der bisherige Gläubiger das Risiko der Realisierung der Forderung (sog. Delkredere) trägt; oft werden noch zusätzliche Dienstleistungen des Factors im Rechnungswesen vereinbart. 123 Vgl. AmtsG Passau v. 12.02.1993, NJW 1993, S. 1473; AmtsG Aachen v. 24.04.1997, NJW 1997, S. 2058; AmtsG Herne-Wanne v. 27.03.1998, NJW 1998, S. 3651; AmtsG 304 Heinz Pfander Rüdesheim v. 09.01.2001, NJW2002, S. 615; LGRostock v. 16.06.2005, NJW-RR 2006, S. 90. 124 Zu den Schutz-, insbesondere denAufklärungspflichten des Franchisegebers gegenüber dem Franchisenehmer vor Vertragsschluss vgl. Patrick Giesler / Volker Güntzel NJW 2007, S. 3099 mit weiteren Nachweisen. 125 Im Einzelnen Bruhn, Manfred / Rudolf Mehlinger: Rechtliche Gestaltung des Sponsoring, Allg. Teil, 2. Aufl. 1995, München, S. 54 ff., sowie Spezieller Teil, 2. Aufl. 1999, München, S. 119 ff., 138 ff.; Pluschke, Ulrike (2005): Kunstsponsoring – Vertragliche Aspekte, Berlin, S. 89 ff., 113 ff.; Bretz, Alexander: Der Sponsoringvertrag im Kulturbereich, in HKM H 2.6; Scheytt, RN 690 ff., 720 ff. 126 Vgl. Hermann J. Fischer u. a., DerAusstellungsvertrag sowie die Vertragsmuster DarstellendeKunst undMusik, in HKMH2.1, 2.2 u. 2.3; Pfennig, Gerhard: DerMuseumsvertrag in HKM H 2.9. 127 Ein völliger Ausschluss in Käufer-AGBs auch für offensichtliche Mängel ist dagegen nach § 307 unwirksam, vgl. BGH v.19.06.1991, NJW 1991, S. 2633 (Pizza-Urteil). 128 Vorteilhaft ist, dass der Berechtigte, wenn er nur die Vertragsstrafe fordert, nicht nachweisen muss, ob und in welcher Höhe ihm ein Schaden entstanden ist. Der unglückliche Ausdruck „verwirkt“ in § 339 S. 1 bedeutet „fällig“. Prinzipiell kann die Vertragsstrafe nur bei vorsätzlichem oder fahrlässigem Verhalten des Schuldners verlangt werden, §§ 339, 286; war sie nur für „Vertragsbruch“ vereinbart, ist Vorsatz notwendig. Dabei ist es Sache des Schuldners, sein etwaiges Nichtverschulden nachzuweisen. Bei einer nur geringfügigen Vertragsverletzung kann die Vertragsstrafe gem. § 242 nicht gefordert werden. – Bei besonderer Interessenlage und besonderen sachlichen Gründen kann eine Vertragsstrafe auch für unverschuldete Vertragsverletzungen individuell vereinbart werden. – Falls der Gläubiger die geschuldete Hauptleistung, obwohl sie verspätet oder sonst nicht vertragsgemäß erbracht wird, dennoch annimmt, muss er dem Schuldner bei der Annahme (ggf. bei der Annahme jeder Teilleistung) ausdrücklich erklären, dass er sich das Recht auf die Vertragsstrafe vorbehalte, § 341 III. Sonst würde er denAnspruch auf die Vertragsstrafe verlieren. In der Vereinbarung über die Vertragsstrafe kann jedoch festgelegt werden, dass sie auch ohne einen solchen Vorbehalt verlangt werden kann (z. B. „die vorbehaltlose Annahme der geschuldeten Leistung lässt den Anspruch auf die vereinbarte Vertragsstrafe unberührt“). – Die verletzten Haupt- oder Nebenpflichten und die dafür vereinbarte Strafe müssen klar und präzise bezeichnet werden (Bestimmtheitsgebot). Der Schuldner muss ohne Weiteres erkennen können, um was es geht und was ggf. auf ihn zukommt. Sonst könnte in AGBs bei vermeidbaren Unklarheiten das Transparenzgebot des § 307 verletzt und deshalb die Vertragsstrafeklausel unwirksam sein (keine „geltungserhaltende Reduktion“). Zur Gestaltung von Vertragsstrafeklauseln imArbeitsrecht vgl. BAG vom 14.08.2007, NJW 2008, S. 458 und Nils Schramm, NJW 2008, S. 1494 mit weiteren Nachweisen. 129 Scheytt, RN 610. 130 Wirksam insbes. bei vermögensrechtlichen Ansprüchen, für die kein ausschließlicher Gerichtsstand besteht, wenn die Partner Kaufleute oder j. P. des ö. R. sind oder wenn z. B. ein Partner keinen allgemeinen Gerichtsstand im Inland hat (bspw. Künstler oder Ensemble aus demAusland) oder die beklagte Partei nach Vertragsschluss ihren Sitz ins Ausland verlegt. Die Einzelheiten sind in §§ 38 bis 40 ZPO geregelt. 131 Vgl. Günter Keilberg, Kunstausstellungsversicherung heute, in HKM H 7.3. – Vor dem Abschluss von Versicherungsverträgen müssen vor allem die Haftungsausschlüsse und 305Vertragsrecht im Kulturbetrieb -beschränkungen (z. B. für Temperatur- undWitterungseinflüsse, für Schäden durchKrieg und Streik) in den Allgemeinen Versicherungsbedingungen geprüft werden. Wenn dort bspw. steht, dass Schäden von derVersicherung ausgeschlossen sind, die durch „Montage, Demontage, Benutzung oder Vorführung“ verursacht werden, muss durch Streichung dieser Passage oder durch einenVermerk klargestellt werden, dass sich dieserAusschluss nicht auf die Präsentation, das Rahmen, Auf- und Abhängen von Exponaten bezieht. 132 Vgl. Scheytt RN 546 ff., 553. 133 Die §§ 305 ff. sind somit auf Rechtsnormen (Gesetze, Verordnungen, Satzungen), bspw. auf eine öffentlich-rechtliche Benutzungsordnung einer staatlichen oder kommunalen Bibliothek (s. o. 1.3.5), nicht anwendbar. 134 Die §§ 305 bis 310 sind ohne gravierende inhaltliche Änderungen an die Stelle des früheren AGB-Gesetzes getreten. 135 Die Vertragsbedingungen müssen für mindestens drei Fälle vorformuliert sein. Die §§ 305 ff. gelten dann jedoch ab dem ersten Anwendungsfall. Außerdem ist nicht erforderlich, dass der Verwender selbst einen mehrfachen Einsatz der AGBs plant. Für Verbraucherverträge (§ 13) vgl. § 310 III Nr. 2. 136 Eine abweichende Sonderregel ist für Bahnen, Obusse, Kraftfahrzeuge im Linienverkehr, für die Post und Telekommunikationsdienste in § 305 a enthalten. 137 Vgl. LG Trier vom 29.10.1992, NJW 1993, S. 1474. 138 Es genügt auch der Hinweis, dass die AGBs an leicht zugänglicher Stelle eingesehen werden können. 139 BGH vom 14.06.2006, NJW 2006, S. 2976. 140 Vgl. BGH vom 21.09.2005, NJW 2005, S. 138; eingehend zur doppelten Schriftformklausel (wonach ein Verzicht auf die Schriftform nur schriftlich vereinbart werden kann) BAG vom 20.05.2008, NJW 2009, S. 316; dazu Stefan Lingemann / Meike Gotham in NJW 2009, S. 268, vgl. ferner Micha Bloching / Daniel Ortolf in NJW 2009, S. 3393. 141 Für die Auslegung (hier im Arbeitsvertrag einer Filmschauspielerin enthaltener) Allgemeiner Geschäftsbedingungen kommt es entscheidend auf das Verständnis des Vertragstextes aus der Sicht der typischerweise anGeschäften dieserArt beteiligten Verkehrskreise an, wobei die typischen und von verständigen und redlichen Geschäftspartnern erfolgten Vertragszwecke mit zu berücksichtigen sind, so BAG vom 13.06.2007, NJW 2008, S. 780. 142 § 309 Nr. 7 ist auf deliktische Ansprüche, die Nr. 7 a auch auf Ansprüche aus Gefährdungshaftung, entsprechend anwendbar. 143 LG Trier vom 29.10.1992, NJW 1993, S. 1474; LG München vom 07.02.1991, NJW 1991, S. 1491; weitere Nachweise in Fußnote 179. 144 KG vom 03.04.2007, NJW 2007, S. 2266. 145 Vgl. zu letzterem Güllemann, S. 211/212 und 222 und FN 87. 146 BGH vom 19.09.2007, NJW 2007, S. 3774. 147 BAG vom 23.01.2007, NJW 2007, S. 3018. 148 LG München vom 07.02.1991, NJW 1991, S. 1491; vgl. auch LG München vom 18.04.1991, NJW-RR 1991, S. 1143. 149 Viele Fallstudien finden sich dazu bei Güllemann, Dirk (2007): Veranstaltungsmanagement und Recht, 4. Aufl., Neuwied. 306 Heinz Pfander 150 Fehlleistungen bei hoheitlicher Aufgabenerfüllung können zur Amtshaftung nach § 839 BGB i. V. m. Art. 34 GG führen. 151 Entsprechend wird die Haftung aus sonstigen bestehenden Schuldverhältnissen behandelt. 152 Vgl. AmtsG Mannheim vom 02.10.1990, NJW 1991, S. 1490; OLG München vom 26.05.2004, NJW-RR 2005, S. 616 (ausführlich zur Frage, wann trotz Erkrankung des vorgesehenenDirigenten das Konzert unter Heranziehung eines Ersatzdirigentenmöglich und für die Vertragspartner zumutbar bleibt). 153 Bspw. die notwendige Genehmigung zurAusfuhr eingetragener Kultur- oderArchivgüter gem. § 1 IV des Gesetzes zum Schutz deutschen Kulturgutes gegen Abwanderung i. d. F. der Bek. vom 8. Juli 1999 (BGBl. 1 S. 1754), geändert durch Art. 71 der VO vom 29. Oktober 2001 (BGBl. 1 S. 2785) und durch Art. 2 des Gesetzes vom 18. Mai 2007 (BGBl. 1 S. 757, 2547); vgl. auch das Gesetz zur Ausführung des UNESCO-Übereinkommens vom 14. November 1970 über Maßnahmen zum Verbot und zur Verhütung der rechtswidrigen Einfuhr, Ausfuhr und Übereignung von Kulturgut vom 18. Mai 2007 (BGBl. 1 S. 757, ber. S. 2547). 154 Der Gläubiger kann verlangen, so gestellt zu werden, als ob der Schuldner den Vertrag korrekt erfüllt hätte (sog. „Erfüllungs- bzw. positives Interesse“). 155 Wie vorherige FN. 156 Aufwendungen sind freiwillige Vermögensopfer, die der Gläubiger imVertrauen auf den Erhalt der Leistung erbracht hat, die sich aber wegen der Nichtleistung oder der nicht vertragsgerechten Leistung des Schuldners als nutzlos erweisen. Beispiele: Kosten des speziell angefertigten Rahmens für ein Bild, dessen Lieferung demKunsthändler schuldhaft unmöglich ist; Mietkosten eines Saales oder Reisekosten der Besucher (dazu auch unter 6.1.3.3) beim verschuldeten Ausfall einer Veranstaltung. Nach dem neuen § 284 spielt die „Rentabilitätsvermutung“ keine Rolle mehr (insofern ist die auf das frühere Recht bezogene Entscheidung des LG Lüneburg vom 11.08.2000, NJW 2002, S. 614, überholt). Die Aufwendungen dürfen jedoch nicht im offensichtlichen Missverhältnis zur Bedeutung der ursprünglich geschuldeten Leistung stehen. Vgl. Beate Gsell, Aufwendungsersatz nach § 284 BGB, NJW 2006, S. 125). 157 Ausnahmen im Kaufrecht in §§ 446 und 447 (vgl. jedoch § 474 II). 158 Vgl. Güllemann, S. 25. 159 Dafür ist keinVerschulden des Gläubigers i. S. d. § 276 notwendig. Vielmehr genügt, dass der Grund für die Unmöglichkeit oder Unzumutbarkeit aus der Sphäre des Gläubigers herrührt (Gedanke des § 645). Vgl.AmtsGAachen vom 24.04.1997, NJW1997, S. 2058, s. o. FN 87. 160 Für Dienstverpflichtete bleiben die Vergütungsansprüche auch in den Fällen des § 615 S. 1 und S. 2 sowie des § 616, für Arbeitnehmer außerdem in den Fällen des § 615 S. 3 und des § 3 EFZG bestehen. 161 Siehe (nach bisherigem Recht) BGH vom 18.10.2001, NJW 2002, S. 595. 162 Die Besucher können den bezahlten Eintrittspreis (gem. §§ 346 ff. i. V. m. § 633 I, II 1, § 634 Nr. 3, § 636 a. E., § 326 V, § 323 I) zurückverlangen, wenn der angekündigte Autor seine Autobiographie wegen Erkrankung nicht selbst liest, sondern sich vertreten lässt (so nach bisherigem Recht AmtsG Rüdesheim vom 09.01.2001, NJW 2002, S. 615). – Regisseure sind im Rahmen ihrer künstlerischen Gestaltungsfreiheit zur Werkinterpretation berechtigt. Für einen Sachmangel des Werks (der Aufführung) genügt 307Vertragsrecht im Kulturbetrieb es nicht, dass viele Besucher die Darstellung als geschmacklos empfinden. Dagegen kann ein Sachmangel vorliegen, wenn konkrete Ankündigungen (z. B. „in historischen Kostümen“ oder „auf Originalinstrumenten“) nicht erfüllt werden, ferner dann, wenn der Regisseur vom Original weitreichend abgewichen ist, somit eine den Erwartungshorizont des durchschnittlichen Besuchers sprengende, besonders starke und unübliche Verfremdung besteht, ohne dass darauf vor Abschluss der Besucherverträge deutlich (z. B. „frei nach Shakespeare“) hingewiesen wurde. Vgl. dazu AmtsG Hamburg vom 15.04.2008, NJW2009, S. 782;AmtsG Bonn vom 16.12.1982, NJW1983, S. 1200; Ingo Fessmann:Theaterbesuchsvertrag oder wann krieg ich als Zuschauer mein Geld zurück? NJW 1983, S. 1164 ff.; Hans-Georg Knothe: Umfunktionierte Klassiker-Aufführungen ohne Hinweis..., NJW 1984, S. 1074; Kreile / Hombach ZUM 2001, S. 731. – Zu den Gewährleistungsansprüchen im Kunsthandel vgl. Palandt (-Weidenkaff), § 434 RN 92; Schack, Heino RN 375 ff.; Johannes Wertenbruch, NJW 2004, S. 1977; Astrid Müller- Katzenburg, NJW 2006, S. 553; LG München vom 22.10.2004, NJW-RR 2005, S. 643 und (nach bisherigem Recht) Pfander aaO S. 163 FN 60; dort auch weitere Beispiele zu sonstigen Gewährleistungsansprüchen auf S. 161, 163 u. 164. 163 Weitere Beispiele (nach bisherigem Recht) bei Pfander, aaO S. 165 u. 166 mit FN 68 bis 71. 164 Weil diese Voraussetzungen im konkreten Fall nicht erfüllt waren, hatte der Produzent mit seiner Klage auf Ersatz der investierten 39.000 € keinen Erfolg, vielmehr hatte er auf eigenes wirtschaftliches Risiko gehandelt; OLGHamm vom 14.08.2007, NJW2008, S. 764. Vgl. Palandt (-Grüneberg) § 311 RN 30, 32. 165 Absolute Rechte sind gegenüber jedermann bestehende und geschützte Rechtspositionen im Gegensatz zu relativen Rechten, die nur gegenüber bestimmten Personen (z. B. gegenüber Vertragspartnern) geltend gemacht werden können. 166 DasVerhalten kann in einem aktiven Tun oder pflichtwidrigen Unterlassen bestehen. Bei Letzteremmuss der Unterlassende zum schützenden Eingreifen rechtlich verpflichtet sein, somit eine „Garantenstellung“ einnehmen. Eine solche kann sich aus Rechtsnormen oder enger persönlicher Verbundenheit, aus der (oft vertraglich begründeten) Übernahme von Schutzpflichten oder aus vorangegangenem gefahrschaffendemVerhalten sowie der Verantwortlichkeit für Gefahrenquellen (woraus sich z. B. sog. Verkehrssicherungspflichten ableiten) ergeben. Ferner muss das Eingreifen des Garanten erforderlich, ihm sinnvoll möglich und zumutbar sein. 167 Verletzung der Eigentümerstellung (§ 903) durch Zerstören, Beschädigen, Beschmutzen, Verunstalten seiner Sachen, durch Entziehen oder Beeinträchtigen ihres Gebrauchs, ihrer bestimmungsgemäßenVerwendung oder des Eigentümerrechts; s. o. 1.2.2. Zur strafbaren gemeinschädlichen Sachbeschädigung gem. §§ 303, 304 StGB durch Besprühen eines Starkstromkastens des öffentlichen Nahverkehrs mit Farbe (Graffiti) OLG Jena vom 27.04.2007, NJW 2008, S. 776. 168 Zur ungenehmigten Fotoveröffentlichung einer Proben-Nacktszene in 6 auflagenstarken Zeitungen vgl. LG Saarbrücken vom 19.05.2000, NJW 2001, S. 624. 169 Darunter wird das aus Art. 1 und 2 GG abgeleitete Recht auf Achtung und Entfaltung der Persönlichkeit, insbesondere auf Schutz ihrer Ehre, ihrer Privat- und Intimsphäre verstanden. Partielle Schutznormen i. S. d. § 823 II finden sich in § 12 BGB, § 37 II HGB, §§ 22 ff. KUG, §§ 174 ff., 185 ff., 201 ff. StGB und im Datenschutzgesetz. Persönlichkeitsverletzungen können bspw. eintreten durch Schmähkritik (im Gegensatz zu konstruktiv-sachlicher Kritik; vgl. BVerfG vom 05.12.2008, NJW 2009, S. 749), durch 308 Heinz Pfander heimliche Bild- oder Tonbandaufnahmen, durch die Veröffentlichung von Privatbriefen, Tagebuchaufzeichnungen, Krankenunterlagen, durch (auchwahrheitsgemäße) Buch- oder Medienberichte aus dem Privat- und Intimbereich, durch Sprachimitation renommierter Künstler für Werbezwecke. Aus der großen Zahl gerichtlicher Entscheidungen seien exemplarisch genannt: Caterina Valente gegen Kukident (BGHZ 30, S. 7); der Fall der Fernsehansagerin (BGHZ 39, S. 124 = NJW 1963, S. 902), die in der Illustrierten Stern als „ausgemolkene Ziege“ charakterisiert wurde, bei deren Anblick den Zuschauern die Milch sauer werde und die besser in ein zweitklassiges Tingeltangel auf der Reeperbahn gehöre; Steffi Graf gegen eine Popmusikgruppe (OLG Karlsruhe vom 27.04.1994, NJW 1994, S. 1963); zur deutlichen Erkennbarkeit einer real existierenden Person in einer Romanfigur mit Verletzung ihrer Intimsphäre (Fall Esra) BVerfG vom 13.06.2007, NJW 2008, S. 39, und BGH vom 21.06.2005, NJW 2005, S. 2844 (dazu Endress Wankel in NJW 2006, S. 578), Tobias Gostomzyk in NJW 2008, S. 737, BGH vom 10.06.2008, NJW2008, S. 2587 und vom 24.11.2009, NJW2010, S. 783, ferner KG vom 15.04.2004, NJW-RR 2004, S. 1415 (Romanfigur Irene); zur Veröffentlichung von Luftbildern des Mallorca-Wohngrundstücks einer prominenten Film- und Fernsehproduzentin BVerfG vom 02.05.2006, NJW2006, S. 2836, vgl. auch KG vom 14.04.2005, NJW2005, S. 2320 sowie BGHvom09.12.2003, NJW2004, S. 762 und S. 766, ferner BGHvom 19.05.2009, NJW 2009, S. 3030; zur Bildberichterstattung über den bekannten Schauspieler Karsten Speck als Freigänger in einer Justizvollzugsanstalt BGH vom 28.10.2008, NJW 2009, S. 757 und KG vom 20.06.2006, NJW 2007, S. 703, und über eine neue Liebesbeziehung von Sabine Christiansen BGH vom 17.02.2009, NJW 2009, S. 1502 (dazu Jutta Stender-Vorwachs, NJW 2009, S. 334; s. auch BVerfG vom 27.11,2008, NJW 2009, S. 350); vgl. ferner BGH vom 24.06.2008, NJW 2008, S. 3134, vom 01.07.2008, NJW 2008, S. 3138 und 3141 sowie Walter Frenz, NJW 2008, S. 3102; zur rechtswidrigen Veröffentlichung von Nacktfotos im Internet LG Kiel vom 27.04.2006, NJW 2007, S. 1002; zur Berichterstattung über die „zärtliche Freundschaft“ einer bekannten Komikerin und Showmoderatorin KG vom 28.07.2006, NJW-RR 2007, S. 47; zum Schutz von Begleit- und sonstigen Personen aus dem Umfeld prominenter Künstler BVerfG vom 21.08.2006, NJW 2006, S. 3406, sowie BGH vom 19.06.2007, NJW 2007, S. 3440 (Lebensgefährtin von Herbert Grönemeyer, zuvor bereits KG vom 22.06.2004 und 29.10.2004, NJW2005, S. 603 u. S. 605) , vgl. ferner BGH vom 10.03.2009, NJW2009, S. 1499, und OLG Hamburg vom 22.07.2008, NJW 2009, S. 784 (Wort- und Bildberichterstattung über den Enkel bzw. Neffen des Fürsten Rainier vonMonaco), BGH vom 06.10.2009, NJW 2010, S. 1454 (Bildberichterstattung über minderjährige Kinder von Franz Beckenbauer) und dazu Jutta Stender-Vorwachs, NJW 2010, S. 1414; BVerfG vom 22.03.2007, NJW-RR 2007, S. 1055 (besonderer Schutz für mittelbar betroffene minderjährige Abkömmlinge bei der Fernsehreportage „Scheidungsopfer Mann“); zu satirischen Darstellungen BVerfG vom 14.02.2005, NJW 2005, S. 3271, OLG Hamm vom 04.02.2004, NJW-RR 2004, S. 919, OLGDüsseldorf vom 19.01.2010, NJW-aktuell 2010, Heft 10 S. 12 (Fotomontage „Oberbürgermeisterin beim Pinkeln“) sowie Sebastian Gärtner (2009): Was die Satire darf (Schriften zum öffentlichen Recht Band 1119), Berlin; zur Äußerung in einer Schauspieler-Chorszene „Wen ich sehr schnell erschießen würde, das wäre Frau C...“ (bekannte Fernsehmoderatorin) LGDresden vom 09.12.2004, NJW-RR 2005, S. 411; zum „postmortalen Persönlichkeitsschutz“ derMephisto-(BGHZ 50, S. 133 = NJW 1968, S. 1773 und BVerfG NJW 1971, S. 1645), Emil Nolde- (BGH vom 08.06.1989, NJW 1990, S. 1986) und Heinz Erhardt-Fall (OLG Hamburg vom 08.05.1989, NJW 1990, S. 1995), außerdem die Marlene Dietrich-Urteile (BGH vom 01.12.1999, NJW 2000, S. 2195 und 2201 sowie BVerfG vom 22.08.2006, NJW 2006, S. 3409) und vom 19.12.2007, NJW 2008, S. 1657 (Theaterstück „Ehrensache“) sowie 309Vertragsrecht im Kulturbetrieb BGH vom 16.09.2008, NJW 2009, S. 751) und vom 06.12.2005, NJW-RR 2006, S. 605; zur Vererblichkeit vermögenswerter Bestandteile des Persönlichkeitsrechts (z. B. bei Merchandising-Artikeln), ferner BGH vom 14.05.2002, NJW 2002, S. 2317 und BGH vom 5.10.2006, NJW 2007, S. 684 (Domain-Namen kinski-klaus.de). Zum Schutz der Meinungsfreiheit bei Verbreitung fremder Äußerungen („Heute wird offen gelogen“) in einem Interview vgl. BGH vom 17.11.2009, NJW 2010, S. 760. Zum polizeilichen Schutz vor Persönlichkeitsverletzungen (Beschlagnahme von Bildmaterial) vgl. VGH Mannheim vom 10.07.2000, NJW 2002, S. 629. Zum Persönlichkeitsschutz durch das Strafrecht vgl. u. a. die §§ 185 ff. StGB (Beleidigung), die §§ 201 ff. StGB (Verletzung des persönlichen Lebens- und Geheimnisbereichs) und den § 238 StGB (Nachstellung). Weitere Nachweise bei Palandt (-Sprau), § 823 RN 83 ff., bei Götting / Schertz / Seitz (2008): Handbuch des Persönlichkeitsrechts, München, bei Endress Wanckel (2009): Foto- und Bildrecht, 3. Aufl., München und bei Pfander aaO S. 158 ff., dort auch zur Pflicht von Kulturveranstaltern, Persönlichkeitsverletzungen zu unterbinden. 170 EinUnterlassen ist ursächlich, wenn die geforderteTätigkeit die Verletzung des Rechtsguts mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit abgewendet oder abgeschwächt hätte (Quasi-Äquivalenz). 171 Vgl. BGH vom 10.12.2002, NJW2003, S. 1040 (kein SE für eine Eiskunstläuferin wegen unfallbedingten Ausfalls ihres Partners). Nur „mittelbar Geschädigte“ erhalten i. d. R. keinen SE; Ausnahmen in §§ 844, 845. 172 Je größer der Informationswert für die Öffentlichkeit ist und ein Bericht zu einer Debatte mit Sachgehalt beitragen kann, desto mehr muss bei den Personen des öffentlichen Interesses ihr Persönlichkeitsschutz zurücktreten. Je geringer der Informationswert für die Öffentlichkeit ist, desto schwerer wiegt der Schutz der Persönlichkeit. Vgl. im einzelnen BGH vom 06.03.2007, NJW 2007, S. 1977 u. S. 1981; Christoph Teichmann, Abschied von der absoluten Person der Zeitgeschichte, NJW 2007, S. 1917; ferner BVerfG vom 10.06.2009, NJW 2009, S. 3357, und vom 26.02.2008, NJW 2008, S. 1793 sowie BGH vom 19.05.2009, NJW 2009, S. 3030, vom 14.10.2008, NJW 2009, S. 754 und vom 03.07.2007, NJW 2008, S. 749, ferner Joachim Jahn: Unangenehme Wahrheiten für Prominente, NJW 2009, S. 3344. Zur Zulässigkeit der Darstellung einer spektakulären Straftat („Kannibale von Rotenburg“) in einem Spielfilm vgl. BGH vom 26.05.2009, NJW 2009, S. 3576; zur Zulässigkeit von Lehrerbewertungen mit Namensnennung durch Schüler im Internet (www.spickmich.de) vgl. BGH vom 23.06.2009, NJW 2009, S. 2888 (eine dagegen eingelegte Beschwerde hat das BVerfG zurückgewiesen). 173 ZumAbzug „neu für alt“ bei der Beschädigung von Kunstwerken und Denkmälern vgl. AmtsG München vom 27.11.2007, NJW 2008, S. 767 sowie Palandt (-Grüneberg) vor § 249 RN 97. Zur Wertermittlung von Kunstgegenständen vgl. Carl-Heinz Heuer, NJW 2008, S. 689. 174 Vgl. oben 1.3.2 b (Frustzwerge). Zum allgemeinen Beseitigungs- und Unterlassungsanspruch vgl. Palandt (-Sprau), Einf. vor § 823 RN 28 ff.; zur Ruhestörung durch Klavierspiel BVerfG vom 17.11.2009, NJW 2010, S. 754 mit weiteren Nachweisen auf S. 756 unten; zur Durchsetzung und Abwehr von presserechtlichen Unterlassungsansprüchen vgl. EndressWanckel, NJW2009, S. 3353 und S. 3497 (mit Checkliste und Beispiel einer Unterlassungsverpflichtungserklärung) sowie BGHvom23.06.2009, NJW2009, S. 2823, und Damm, Renate / Klaus Rehbock (2008):Widerruf, Unterlassung und Schadensersatz in den Medien (mit großem Internet-Teil), 3. Aufl., München. Der Beseitigungs- und Unterlassungsanspruch ist auch im öffentlichen Recht anerkannt (vgl. den Hechinger Brunnenfall, s. o. 1.3.2 c). Hiervon ist der presserechtliche Anspruch auf Gegendar- 310 Heinz Pfander stellung bei Tatsachenbehauptungen nach den Pressegesetzen der Länder abzugrenzen (vgl. den Justus Frantz-Fall, OLG Dresden vom 14.11.1996, NJW 1997, S. 1379; den Oliver Kahn-Fall, LG München vom 07.05.2003, NJW 2004, S. 606; den Hugo Egon Balder-Fall, OLG Karlsruhe vom 11.11.2005, NJW 2006, S. 621, sowie zum Anspruch auf Gegendarstellung gegen ARD-Rundfunkanstalten BVerfG vom 17.01.2005, NJW 2005, S. 1343. Siehe dazu Seitz / Schmidt (2010): Der Gegendarstellungsanspruch in den Medien, 4. Aufl., München. Zum Umfang von Gegendarstellungen und zur Zulässigkeit erklärender Zusätze vgl. OLG Karlsruhe vom 10.08.2007, NJW 2008, S. 775; zumAnspruch auf Gegendarstellung bei verdeckten Aussagen siehe BVerfG vom 19.12.2007, NJW 2008, S. 1654). 175 Vgl. BVerfG vom 26.08.2003, NJW 2004, S. 591. Vgl. ferner Andreas Slizyk (2010): Beck´sche Schmerzensgeldtabelle, 6. Aufl., München. 176 Vgl. OLG Zweibrücken vom 26.08.1999, NJW-RR 2001, S. 595 zum Mitverschulden Minderjähriger bei lautstarken Musikveranstaltungen. 177 Vgl. Palandt (-Grüneberg), § 328 RN 13 ff. 178 Vgl. BGH vom 06.02.2007, NJW 2007, S. 1683. 179 Siehe dazu Palandt (-Sprau), § 823 RN 45 ff., 185 ff. Vgl. z. B. zum Schutz vor gesundheitsgefährdender Lautstärke bei Rock- oder Popkonzerten und in Diskotheken LG Trier vom 29.10.1992, NJW 1993, S. 1474 (Heavy-Metal-Konzert), LG München vom 07.02.1991, NJW 1991, S. 1491, OLG Zweibrücken vom 26.08.1999, NJW-RR 2001, S. 595, BGH vom 13.03.2001, NJW2001, S. 2019, LGNürnberg-Fürth vom 01.12.2004, NJW-RR 2005, S. 464, OLG München vom 23.10.2006, NJW 2007, S. 704; ferner LG Hechingen vom 15.04.2002, NJW-RR 2003, S. 84 (Verletzung beim Stage-Diving); BGH vom 21.11.1989, NJW1990, 905 (Adventsfeier für ältere Leute in einer Stadthalle), BGH vom13.03.1984, NJW1985, S. 2133 (Sturz eines Schlagersängers über den ungesicherten seitlichen Bühnenrand auf den Hallenboden), BGH vom 08.11.2005, NJW2006, S. 610, undOLGFrankfurt a.M. vom 29.07.2004, NJW2004, S. 2833 (Schreckschuss in Goethes Faust im StaatstheaterWiesbaden), OLG Jena vom 06.10.2005, NJW2006, S. 624 (Sturz auf Stufengang im neuenTheater in Erfurt), OLGSaarbrücken vom 27.03.2007, NJW-RR 2007, S. 1322 (Aufbau eines Festzelts). Einzelheiten ergeben sich u. a. aus dem Geräteund Produktsicherheitsgesetz, aus Verordnungen der Länder über Versammlungsstätten, bspw. Versammlungsstätten-VO Ba-Württ. vom 28.04.2004, GBl. 2004, S. 311, ber. S. 653 (mit Gastspielprüfbuch auf S. 329); zumAbsturzrisiko von einem offenen Podium vgl. OLG Celle vom 03.12.2003, NJW 2004, S. 1049), aus technischen Normen u. aus Unfallverhütungsvorschriften. Vgl.WalterMäcken, Verordnete Verantwortung, in HKM H 10.1, Dirk Güllemann u. a., Eventagenturen, in HKM H 10.2; ferner den Bericht über „Veranstaltungs- und Produktionsstätten für szenische Darstellung“ im Mitteilungsblatt des Württ. Gemeindeunfallversicherungsverbandes 1997, Nr. 2, S. 8. 180 Vgl. OLG Stuttgart vom 29.04.2008, NJW2008, S. 2514 (mit weiteren Nachweisen) zur persönlichenHaftung vonBetriebsleitern oder denOrganen einer juristischen Person (hier des Geschäftsführers einer Diskothek) wegen eines Organisationsmangels im Hinblick auf Maßnahmen für die Verkehrssicherung. 181 Wie FN 1. 182 Wie FN 1; dabei muss es sich selbstverständlich um verfassungskonforme, also nicht rechtswidrige Gesetze und Vorschriften handeln. 311Vertragsrecht im Kulturbetrieb Literaturhinweise (bei Kommentaren und Lehrbüchern möglichst die neueste Auflage verwenden): Abeln, Christoph (2009): Anstellungsvertrag GmbH-Geschäftsführer, München. Baumbach, Adolf / Klaus J. Hopt (2010): Kommentar zum HGB, 34. Aufl., München. Baumbach, Adolf / Alfred Hueck (2010): Kommentar zum GmbH-Gesetz, 19. Aufl., München. Beck´sches Formularbuch (2009): Arbeitsrecht, 2. Aufl., München. Beck´sches Formularbuch (2010): Bürgerliches, Handels- und Wirtschaftsrecht, 10. Aufl., München. Beck´sches Formularbuch (2010): GmbH-Recht, München. Beck´sches Handbuch der AG (2009), 2. Aufl., München. Beck´sches Handbuch der GmbH (2009), 4. Aufl., München. Beck´sches Handbuch der Personengesellschaften (2009), 3. Aufl., München. Braun, Johann (2009): Kunstprozesse von Menzel bis Beuys, 18 Fälle aus dem Privatrecht, 2. Aufl., München. Breithaupt, Joachim / Jörg Ottersbach (2010): Kompendium Gesellschaftsrecht (Formwahl, Gestaltung, Muster), München. Brox, Hans / Wolf-Dietrich Walker (2009): Allgemeines Schuldrecht, 33. Aufl., München. Brox, Hans / Wolf-Dietrich Walker (2008): Besonderes Schuldrecht, 33. Aufl., München. Brox, Hans / Martin Henssler (2009): Handelsrecht, 20. Aufl., München. Ebling, Klaus / Marcel Schulze (2007): Kunstrecht. Erfurter Kommentar zumArbeitsrecht (2011), 11. Aufl., München. Fischer, Hermann Josef / Steven A. Reich (2007): Der Künstler und sein Recht, 2. Aufl., München. Funke, Elmar / Günter Müller (2009): Handbuch zum Eventrecht, 3. Aufl., Köln. 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Münchener Kommentar (2010): GmbH-Gesetz. 312 Heinz Pfander Münchener Kommentar (2005-2010): HGB, 2./3. Aufl., München. Münchener Vertragshandbuch Band 5 und 6 (2008): Bürgerliches Recht, 6. Aufl., München. Musielak, Hans-Joachim (2009): Grundkurs BGB, 11. Aufl., München. NJW- Hefte „Literatur, Kunst und Recht“, zuletzt NJW 2010, S. 705 ff., NJW 2009, S. 705 ff., NJW 2008, S. 689 ff., NJW 2007, S. 625 ff., NJW 2006, S. 545 ff., NJW 2005, S. 529 ff., NJW 2004, S. 537 ff., NJW 2003, S. 609 ff., NJW 2002, S. 537 ff., NJW 2001, S. 537 ff., NJW 2000, S. 2129 ff. usw. Palandt, Otto (2010): Kommentar zum BGB, 69. Aufl., München. Paschke, Marian / Wolfgang Berlit / Claus Meyer (2008): Gesamtes Medienrecht, Hamburger Kommentar, Baden-Baden. Petersen, Jens (2010): Medienrecht, 5. Aufl., München. 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Wendeling-Schröder, Ulrike / Axel Stein (2008): Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz, Kommentar, München. 313Vertragsrecht im Kulturbetrieb Westphalen, Friedrich Graf von (2010): Vertragsrecht und AGB-Klauselwerk, 26. Aufl., München. Wolf, Manfred / Walter F. Lindacher / Thomas Pfeiffer (2009): AGB-Recht, Kommentar, 5. Aufl., München. Weitere Nachweise sind aus den Anmerkungen / Fußnoten ersichtlich. Abkürzungen aaO am angegebenen Ort Abs. Absatz a.E. am Ende AG Aktiengesellschaft AGB Allgemeine Geschäftsbedingung AGG Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz AktG Aktiengesetz Alt. Alternative AmtsG Amtsgericht ArbGG Arbeitsgerichtsgesetz Art. Artikel Aufl. Auflage ausg. ausgenommen BAG Bundesarbeitsgericht BAT Bundesangestelltentarifvertrag Ba-Wü Baden-Württemberg BayObLG Bayerisches Oberstes Landesgericht ber. berichtigt BeurkG Beurkundungsgesetz BGB Bürgerliches Gesetzbuch BGBl. I Bundesgesetzblatt Teil I BGH Bundesgerichtshof BGHZ Entscheidungen des BGH in Zivilsachen (amtliche Sammlung) BRAGO Bundesrechtsanwaltsgebührenordnung BRD Bundesrepublik Deutschland bspw. beispielsweise BVerfG Bundesverfassungsgericht BVerwG Bundesverwaltungsgericht bzgl. bezüglich bzw. beziehungsweise EFZG Entgeltfortzahlungsgesetz EG BGB Einführungsgesetz zum BGB EMRK Europ. Konvention zum Schutz der Menschenrechte und Grundfreiheiten etc. et cetera (und so weiter) e.V. eingetragener Verein evtl. eventuell ff. fort-folgende FamFG Gesetz über das Verfahren in Familiensachen und in Angelegenheiten der freiwilligen Gerichtsbarkeit FGO Finanzgerichtsordnung 314 Heinz Pfander FN Fußnote G Gesetz GABl. Gemeinsames Amtsblatt des Landes Baden-Württemberg GBl. Gesetzblatt für Baden-Württemberg GbR Gesellschaft bürgerlichen Rechts (BGB-Gesellschaft) GBO Grundbuchordnung gem. gemäß GEMA Gesellschaft für musikalischeAufführungs- und mechanische Vervielfältigungsrechte GemO Gemeindeordnung GewO Gewerbeordnung GG Grundgesetz ggf. gegebenenfalls Ggs. Gegensatz GKG Gerichtskostengesetz GKZ Gesetz über kommunale Zusammenarbeit GmbH Gesellschaft mit beschränkter Haftung GmbHG GmbH-Gesetz grds. grundsätzlich GRUR Gewerblicher Rechtsschutz und Urheberrecht, Zeitschrift GVG Gerichtsverfassungsgesetz GWB Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen HGB Handelsgesetzbuch HKM Handbuch KulturManagement (Loseblattsammlung Stuttgart 1992 ff.) h. M. herrschende Meinung Hs. Halbsatz i. d. R. in der Regel incl. inclusive (einschließlich) insbes. insbesondere i. S. d. im Sinne des i. V. m. in Verbindung mit i. Ü. im Übrigen j. P. juristische Person kfm. kaufmännisch Kfz Kraftfahrzeug KG Kommanditgesellschaft KUG Kunsturheberrechtsgesetz LG Landgericht NJW Neue Juristische Wochenschrift Nr. Nummer NV Normalvertrag o.ä. oder ähnlich ö. R. öffentliches Recht oHG offene Handelsgesellschaft OLG Oberlandesgericht OWiG Ordnungswidrigkeitengesetz §§ Paragraphen PartGG Partnerschaftsgesellschaftsgesetz rg WE rechtsgeschäftliche Willenserklärung RN Randnummer RR Rechtsprechungs-Report Zivilrecht 315Vertragsrecht im Kulturbetrieb Rspr. Rechtsprechung r. V. rechtsfähiger Verein RVG Rechtsanwaltsvergütungsgesetz S. Satz oder Seite SGB Sozialgesetzbuch SGG Sozialgerichtsgesetz s. siehe s. o. siehe oben sog. sogenannte/r StGB Strafgesetzbuch StPO Strafprozessordnung StV Stellvertreter s. u. siehe unten TVG Tarifvertragsgesetz TVK Tarifvertrag für Musiker in Kulturorchestern TV-L Tarifvertrag für den öffentlichen Dienst der Länder TVöD Tarifvertrag für den öffentlichen Dienst U. Unmöglichkeit UrhG Urheberrechtsgesetz usw. und so weiter u. U. unter Umständen UWG Gesetz gegen unlauteren Wettbewerb VG Verwaltungsgericht (evtl. Verwertungsgesellschaft) vgl. vergleiche VO Verordnung VVG Versicherungsvertragsgesetz VwGO Verwaltungsgerichtsordnung VwVfG Verwaltungsverfahrensgesetz WE Willenserklärung z. B. zum Beispiel Ziff. Ziffer ZPO Zivilprozessordnung ZUM Zeitschrift für Urheber- und Medienrecht

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References

Zusammenfassung

Das Handbuch zum Kulturmanagement.

Das Kompendium Kulturmanagement

bündelt anschaulich und praxisgerecht das komplette Wissen zum gesamten Kulturmanagement. Das Werk hat sich schon längst als Standardwerk bei Studierenden der Kulturwissenschaften und Praktikern in Kultureinrichtungen etabliert.

Die wichtigen Kernthemen zum Kulturmanagement

* Kulturmanagement – Einführung

* Kultursponsoring und Kulturökonomik

* Managementtechniken

* Öffentlichkeitsarbeit

* Rechnungslegung

* Kulturpolitik und Kulturmarketing

* Projektmanagement

* Fundraising

* Öffentliche Zuwendungen

* Recht und Rechtsform

* Controlling

* Kosten- und Leistungsrechnung

* Vertrags- und Arbeitsrecht

* Kulturtourismus und Kulturentwicklungsplanung