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5. Kapitel: Betriebswirtschaftliche Einführung in:

Axel Birk, Joachim Löffler

Marketing- und Vertriebsrecht, page 166 - 171

Lehr- und Praxishandbuch zum Gewerblichen Rechtsschutz, Kartell- und Vertriebsrecht

1. Edition 2012, ISBN print: 978-3-8006-4268-7, ISBN online: 978-3-8006-4269-4, https://doi.org/10.15358/9783800642694_166

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Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 137 2. Teil: Kommunikationspolitik Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 138 Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 139 5. Kapitel: Betriebswirtschaftliche Einführung 5.1 Die instrumentelle Perspektive der Kommunikationspolitik Wenn unter Kommunikation ganz allgemein das Übermitteln bzw. der Austausch von Botschaften/Informationen verstanden wird, um beim Empfänger eine bestimmte Wirkung zu erzielen,1 lässt sich die Kommunikationspolitik für unsere Zwecke am besten wie folgt definieren: Sie umfasst die Planung, Steuerung und Kontrolle aller Kommunikationsmaßnahmen eines Unternehmens im Hinblick auf seine relevanten Zielgruppen.2 Aus Sicht des Marketing- und Vertriebsrechts ist dabei zunächst von Interesse, welche marketingpolitischen Instrumente und Maßnahmen die so verstandene Kommunikationspolitik umfasst. Denn es wird im Folgenden darum gehen, die lauterkeitsrechtlichen Rahmenbedingungen für den Einsatz dieser Instrumente im Einzelnen darzustellen. Im Allgemeinen werden der Kommunikationspolitik in der Marketingliteratur folgende Instrumente zugeordnet, die hier jeweils nur ganz kurz dargestellt werden sollen:3 • (Media-)Werbung: Die klassische Werbung umfasst insbesondere Anzeigen in Zeitungen, Zeitschriften, Fachzeitschriften, Beilagen (sog. Supplements), Fernseh- und Radiospots, Film- und Kinowerbung, Plakatwerbung. • Public Relations: Zur PR gehört zunächst die klassische Öffentlichkeitsarbeit in Form von Pressekonferenzen, Pressemitteilungen, Interviews etc. Aber auch Maßnahmen im Bereich der Corporate Social Responsibility (Beispiele: Spenden, Stiftungen, Nachhaltigkeitsberichte etc.) können als Primär- oder als Nebenziel PR-Zwecken dienen.4 Diese beiden klassischen Formen der Marketingkommunikation werden auch als Above-the-line-Instrumente, alle übrigen hingegen als Below-the-line-Instrumente bezeichnet.5 Dieser Vergleich spielt auf die Wasserlinie eines Schiffes an. Mit dem Aufkommen neuer und komplexer Werbeformen, wie zum Beispiel Online-Anzeigen und Suchmaschinen-Marketing, hat diese traditionelle Unterscheidung ihren inhaltlichen Sinn zwar weitgehend eingebüßt, aber sie ist inzwischen historisch gefestigt. 1 Vgl. nur Homburg/Krohmer (2009), Kap. 14.1. 2 Vgl. zum ganzen Meffert/Burmann/Kirchgeorg (2008), Kap. 4, 4. 3 Wegen der Einzelheiten sei etwa auf die Darstellung bei Meffert/Burmann/Kirchgeorg (2008), Kap. 4, 4 verwiesen, da sie den Rahmen des vorliegenden Werkes sprengen würden. 4 Vgl. Meffert/Burmann/Kirchgeorg (2008), Kap. 4, 4.514. 5 Vgl. Meffert/Burmann/Kirchgeorg (2008, Kap. 4, 4.5. 5. Kapitel: Betriebswirtschaftliche Einführung 5.1 Die instrumentelle Perspektive der Kommunikationspolitik Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 138 Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 139 5.1 Die instrumentelle Perspektive der Kommunikationspolitik 139 • Verkaufsförderung: Typische Kennzeichen von Verkaufsförderungsmaßnahmen sind vor allem ihre zeitliche Befristung bzw. Kurzfristigkeit und ihr Aktionscharakter.6 Hierzu gehören beispielsweise Preisausschreiben, Gewinnspiele, Händlerwettbewerbe, Partner-Aktionen, Sonderaktionen und -konditionen, Verteilung von Mustern und Warenproben, Werbe-Displays am Point of Sale etc. • Direktmarketing: Unter Direktmarketing oder auch Dialogmarketing werden alle kommunikativen Aktivitäten verstanden, die der Anbahnung oder Aufrechterhaltung der direkten, personalisierten Interaktion mit den aktuellen und potenziellen Kunden dienen.7 Das sind insbesondere telefonische Werbeanrufe, Telefaxwerbung, E-Mail-Werbung, SMS-Werbung, Briefkastenwerbung, Kundenclubs, Kundenkarten, aber auch Massenmedien mit Responseelementen (z. B. eine Zeitungsanzeige mit Antwortabschnitt). • Sponsoring: Ein Sponsor stellt Geld, Sachmittel, Dienstleistungen, Know- How, personelle Ressourcen etc. zur Verfügung, um damit die Ziele des Gesponserten zu fördern, erhält als Gegenleistung aber auch die Möglichkeit eigene kommunikative Ziele zu verfolgen. Die wichtigsten Formen des Sponsorings sind Sport-, Medien- bzw. Programm-, Kultur-, Umwelt- und Sozial-Sponsoring. • Placement: Das Placement bzw. Product Placement umfasst die werbewirksame Integration von Produkten und/oder Dienstleistungen in Medien (Filme, Fernsehprogramme, Musikvideos, Computerspiele etc.). • Messen, Märkte und Ausstellungen: Es handelt sich um zeitlich begrenzte, wiederkehrende Marktveranstaltungen, die teilweise eine langjährige Tradition aufweisen (Hannover Messe, Internationale Funkausstellung (IFA), Cebit etc.). • Events: Die eigenständige Inszenierung von Veranstaltungen im Rahmen der Unternehmenskommunikation hat in den letzten Jahren erhebliche Bedeutung gewonnen, weil die Erlebnisorientierung der Konsumenten ständig wächst. Beispiele: Road Shows, Multimedia-Shows, Firmen-Sportwettkämpfe, Brand- oder Themen-Parks, Firmen-Konzerte und Firmen-Musikfestivals etc. • Persönliche Kommunikation: Teilweise wird die persönliche Kundenansprache, also die Kundengewinnung oder der direkte Verkauf face-to-face, als eigenständiges Marketinginstrument definiert, teils aber auch dem Direktmarketing zugeordnet.8 Auch das sogenannte Network-Marketing oder Multi-Level-Marketing9 kann der persönlichen Kommunikation zugeordnet werden. • Online-Kommunikation bzw. Online-Marketing: Obwohl einzelne Erscheinungsformen der Marketingkommunikation über das Internet ohne weiteres auch den bereits dargestellten Kommunikationsinstrumenten zugeordnet werden können, erscheint es sinnvoll hierfür eine eigenständige Kategorie zu bil- 6 Vgl. Homburg/Krohmer (2009), Kap. 12.4.3. 7 Vgl. Meffert/Burmann/Kirchgeorg (2008), Kap. 4, 4.513. 8 Vgl. Weis (2009), Kap. G. 4. 9 Siehe dazu näher 17.4.2. Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 140 Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 141 5. Kapitel: Betriebswirtschaftliche Einführung140 den.10 Beispiele: Firmenhomepage, Bannerwerbung, Pop-ups, Suchmaschinenwerbung, Suchmaschinenoptimierung, Kommunikationsplattformen, soziale Netzwerke, Podcasts. • Es gibt ferner eine Reihe von Sonderformen die keinem der bisher angesprochenen Marketinginstrumente klar und eindeutig zugeordnet werden können und für die eigene Begrifflichkeiten geprägt wurden. Wichtigste Beispiele sind: Ambush-Marketing,11 virales Marketing12 und Mobile Marketing13. Teilweise bedienen sich diese Sonderformen der Hilfsmittel der bereits genannten Marketinginstrumente. Eine klare und eindeutige Abgrenzung der aufgezählten Instrumente der Kommunikationspolitik ist in der Praxis nicht immer möglich. So kann beispielsweise die E-Mail-Werbung sowohl dem Direktmarketing als auch der Online-Kommunikation zugeordnet werden – je nachdem, worauf der Akzent gelegt wird. Die Haustürwerbung, das Ansprechen in der Öffentlichkeit gehören ebenso zum Direktmarketing wie zur persönlichen Kommunikation. Für unsere Zwecke sind diese Abgrenzungsprobleme jedoch weitgehend irrelevant, da sie die rechtliche Beurteilung nicht beeinflussen. 5.2 Rechtlicher Rahmen der Kommunikationspolitik Die Rechtsordnung gehört zu den Rahmenbedingungen (Umweltfaktoren), die den Datenkranz des Marketings bilden.14 Jeder, der im Marketing praktisch tätig ist, muss sich mit diesen Rahmenbedingungen auseinandersetzen. Das Marketing muss sich wie alle anderen Funktionen den zunehmenden Compliance-Anforderungen von Gesellschaft, Shareholdern, Stakeholdern, Medien etc. stellen. Die besondere Komplexität der Beziehungen zwischen Recht und Marketing stellt dabei eine interessante Herausforderung für Marketers und Juristen gleichermaßen dar.15 Praxis: Bedeutung des Faktors Recht in der Marketingpraxis Empirische Untersuchungen in Marketingabteilungen von Unternehmen bestätigen die hohe Bedeutung des Faktors „Recht“ für absatzpolitische Entscheidungen: 81 % der befragten Mitarbeiter in Marketingabteilungen räumten der Rechtsordnung einen starken bis sehr starken Einfluss, 17 % immerhin einen mittleren Einfluss auf ihre Marketing-Entscheidungen ein. Nur 2 % stufen den Einflussfaktor Recht als eher gering ein. 57 % der Mitarbeiter von Marketingabteilungen stimmten ferner der These zu, der Wettbewerb werde 10 Zur Vertiefung Kotler/Armstrong/Saunders/Wong (2010), Kap. 18.4. 11 Dazu aus rechtlicher Sicht Krebs/Becker/Dück, NJW 2011, 391; Körber/Mann, GRUR 2008, 737. 12 Dazu näher Leitgeb, ZUM 2009, 39. 13 Vgl. Homburg/Krohmer (2009), Kap. 13.4.6 14 Vgl. Ahlert/Schröder (1996), S. 41. 15 Vgl. Ahlert/Schröder (1996), S. 32. 5.2 Rechtlicher Rahmen der Kommunikationspolitik Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 140 Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 141 5.2 Rechtlicher Rahmen der Kommunikationspolitik 141 immer stärker mit den Mitteln des Rechts als mit den absatzpolitischen Instrumenten bestritten.16 Der resignierte Ausspruch eines US-Managers „Die innovative Kraft vieler Unternehmen ist erschöpft. Statt Entwicklern haben Controller und Anwälte das Sagen übernommen“17 gilt längst nicht mehr nur für amerikanische Unternehmen. Die Rechtsordnung begrenzt dabei einerseits die Gestaltungsspielräume der Unternehmen durch rechtliche Restriktionen. Für die Kommunikationspolitik zentral ist dabei das Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG). Seine zentrale Funktion erhält das UWG über die eigenen Regelungen hinaus durch die Verweisvorschrift des § 4 Nr. 11 UWG. Unlauter ist danach jedes Verhalten, das gegen Rechtsvorschriften verstösst, die auch dazu bestimmt sind, „im Interesse der Marktteilnehmer das Marktverhalten zu regeln“. Das UWG ist dadurch die zentrale Schalt- und Schnittstelle aller marketingrelevanten Rechtsvorschriften (siehe Einleitung); und zwar (nicht nur) im Bereich der Kommunikationspolitik. Beispiel: Wer gegen das Ladenschutzgesetz verstösst, handelt zugleich unlauter und muss ein Vorgehen der Konkurrenz gegen sein Verhalten befürchten. Das Recht gewährt aber andererseits auch Schutzpositionen, die bestimmte absatzpolitische Aktivitäten überhaupt erst ermöglichen oder zumindest wesentlich erleichtern (Schutz von Erfindungen, Marken, sonstigen geschäftlichen Kennzeichen oder auch Vertriebsbindungssystemen).18 Die einengende Schrankenfunktion des UWG wird dabei in der Öffentlichkeit wie in den Unternehmen zumeist stärker wahrgenommen als die begünstigende der eingeräumten Schutzpositionen. Das liegt auch daran, dass wir alle uns an die Rechtssicherheit in unserem Land so selbstverständlich gewöhnt haben. Aber auch soweit das UWG einzelne Marketingmaßnahmen und Marketinginstrumente begrenzt, weil es diese als unlauter qualifiziert, schützt es damit zugleich die Marktposition von Mitbewerbern, die sich rechtmäßig und nach den Maßstäben eines ordentlichen Kaufmannes verhalten. 16 Dazu die ausführliche Dokumentation von Ahlert (1988), S. 21 ff. 17 Vgl. o.V., Werben & Verkaufen 1998, 104. 18 Vgl. Ahlert (1988), S. 88. Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 142 Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 143 6. Kapitel: Einführung in das Lauterkeitsrecht Lit.: Berlit, Wettbewerbsrecht, 7. Aufl., München, 2009; Ekey, Grundriss des Wettbewerbs- und Kartellrechts, 3. Aufl., Heidelberg, 2009; Emmerich, Unlauterer Wettbewerb, 8. Aufl., München 2009; Heße, Wettbewerbsrecht, 2. Aufl. Berlin, 2011; Koos/Menke/Ring, Praxis des Wettbewerbsrechts, 2009; T. Lettl, Wettbewerbsrecht, München, 2009; Nordemann/Nordemann/Nordemann-Schiffel, Wettbewerbsrecht, Markenrecht, 11. Aufl., 2012. 6.1 Grundlagen und Grundbegriffe 6.1.1 Marketingkommunikation und Verfassung Die in der Einführung dargestellten Instrumente der Kommunikationspolitik werden durch das Wettbewerbsrecht reglementiert, insbesondere durch das Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG) und die Preisangabenverordnung (PAngV). Dies kann dazu führen, dass Maßnahmen und Instrumente der Kommunikationspolitik, deren Einsatz aus betriebswirtschaftlicher Sicht sinnvoll oder vielleicht sogar notwendig wäre, aus rechtlichen Gründen nicht zulässig sind. In zahlreichen Fällen können geplante Maßnahmen nur mit wesentlichen Änderungen oder Einschränkungen realisiert werden. Warum wird die Marketingkommunikation in dieser Weise durch die Rechtsordnung eingeschränkt? Nach verbreitetem Verständnis darf in unserem Staat doch nicht nur jedermann sagen, was er will, er darf auch werben, wie er will. Gilt für die Marketingkommunikation und insbesondere für klassische Werbung nicht auch der Grundsatz der Meinungsfreiheit, der in Art. 5 Abs. 1 GG enthalten ist? Vertiefung: Werbung und Grundgesetz Ob Wirtschaftswerbung als solche in den Schutzbereich der Meinungsfreiheit fällt, war lange Zeit umstritten. Das BVerfG hat in den beiden sog. Benetton- Entscheidungen1 (siehe 7.2.2.2) klargestellt, dass auch Werbung den Schutz des Art. 5 Abs. 1 GG geniesst. Dies gilt zumindest dann, wenn Werbung einen wertenden und meinungsbildenden Inhalt hat. Soweit die Medien Werbung transportieren (Anzeigen, Beilagen, Werbesendungen etc.) können sie sich dafür (auch) auf die Grundrechte der Presse- und Rundfunkfreiheit berufen. Einschränkungen dieser für eine freiheitliche demokratische Staatsordnung wichtigen Grundrechte dürfen nur durch ein allgemeines Gesetz im Sinne des Art. 5 Abs. 2 GG erfolgen, das durch hinreichend gewichtige Gemeinwohlbelange oder schutzwürdige Rechte und Interessen Dritter gerechtfertigt ist. 1 BVerfG, 12.12.2000 – 1 BvR 1762/95 u. 1787/95, NJW 2001, 591 „Benetton-Schockwerbung I“; BVerfG, 11.03.2003 – 1 BvR 426/02, GRUR 2003, 442 „Benetton-Schockwerbung II. 6. Kapitel: Einführung in das Lauterkeitsrecht 6.1 Grundlagen und Grundbegriffe

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References

Zusammenfassung

Alles zum Marketing- und Vertriebsrecht.

Birk/Löffler, Marketing- und Vertriebsrecht

2012.

ISBN 978-3-8006-4268-7

Marketing- und Vertriebsrecht

Die aktuellen Rechtsfragen des Marketing- und Vertriebsrechts werden aus betriebswirtschaftlicher Sicht geklärt und umsetzbare Lösungen vorgestellt.

Die Schwerpunkte zum Marketing- und Vertriebsrecht

* Kaufrecht und Produkthaftung

* Produkt und Verpackung

* Markenrecht

* Unlauterer Wettbewerb

* Internationales Wettbewerbsrecht

* Koordination der Preisgestaltung

* Grenzen autonomer Preisgestaltung

* Preisdurchsetzung

* Vertrieb über externe Vertriebsorgane

* Direktvertrieb

* Problematische Vertriebspraktiken

* Internationales Vertriebsrecht

* Datenschutzrecht

* Datenschutz im Marketing.