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15. Kapitel: Vertrieb über externe Vertriebsorgane in:

Axel Birk, Joachim Löffler

Marketing- und Vertriebsrecht, page 416 - 524

Lehr- und Praxishandbuch zum Gewerblichen Rechtsschutz, Kartell- und Vertriebsrecht

1. Edition 2012, ISBN print: 978-3-8006-4268-7, ISBN online: 978-3-8006-4269-4, https://doi.org/10.15358/9783800642694_416

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Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 388 Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 389 15. Kapitel: Vertrieb über externe Vertriebsorgane Lit.: Giesler, Praxishandbuch Vertriebsrecht, 2. Aufl., Bonn 2011; Küstner/Thume, Handbuch des gesamten Außendienstrechts, Band 3, Frankfurt/M. 2009 15.1 Überblick 15.1.1 Erscheinungsformen und Funktionen externer Vertriebsorgane 15.1.1.1 Die Unterscheidung zwischen Absatzmittler und Absatzhelfer Externe Vertriebsorgane teilt man klassischerweise in Absatzmittler und Absatzhelfer ein (siehe Abbildung 27). Die Unterscheidung beruht auf dem Kriterium, ob das Vertriebsorgan Eigentum an der Ware erwirbt oder nicht.1 • Absatzmittler kaufen von einem Anbieter dessen Produkte und verkaufen sie an Kunden weiter. Kurz gesagt: Absatzmittler handeln beim Weiterverkauf im eigenen Namen. Sie handeln zugleich auf eigene Rechnung, d. h. der Einkauf und der Weiterverkauf der Produkte wird buchhalterisch beim Absatzmittler erfasst. • Anders verhält es sich bei den Absatzhelfern: Diese erwerben die Ware nicht zu Eigentum, sondern vermitteln nur Verträge mit Kunden (§ 84 Abs. 1 HGB). Kurz: Sie handeln in fremdem Namen, nämlich im Namen des Unternehmens, und auf fremde Rechnung, weil die Umsätze über den Verkauf der Produkte beim Unternehmer zu verbuchen sind. Der Absatzhelfer verbucht lediglich seine Provisionen. • Eine Zwischenform sind der Kommissionär und der Kommissionsagent, die beim Weiterverkauf im eigenen Namen, aber auf fremde Rechnung handeln. Rechtlich gesehen sind sie Absatzmittler, wirtschaftlich gesehen Absatzhelfer. Der Kommissionsvertrag ist in §§ 383 ff. HGB geregelt. Der Kommissionär wird nur von Auftrag zu Auftrag für einen Anbieter tätig, der Kommissionsagent ist dagegen vom Auftraggeber ständig mit der Ver- 1 Vgl. etwa Homburg/Krohmer (2009), Kap. 13.1. In der juristischen Literatur wird der Begriff „Absatzmittler“ vielfach in einem weiteren Sinn verwendet und umfasst dann alle selbständigen externen Vertriebsorgane, soweit sie dauerhaft, also nicht nur gelegentlich, die Vertriebstätigkeit für einen Anbieter übernehmen (vgl. Giesler, in: Giesler (2011), § 1 Rn. 14 ff.). Nach dieser Einteilung zählen der Handelsvertreter und der Kommissionsagent zu den Absatzmittlern. Der rechtliche Hintergrund für dieses Begriffsverständnis liegt darin, dass eine auf Dauer angelegte Zusammenarbeit dazu führt, dass zwischen den Vertragspartnern ein Dauerschuldverhältnis besteht. Dadurch sind beide Partner zu einer erhöhten Rücksichtnahme auf die Interessen des jeweils anderen verpflichtet (sog. „Interessenwahrnehmungs- bzw. Treuepflichten“). 15. Kapitel: Vertrieb über externe Vertriebsorgane 15.1 Überblick Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 388 Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 389 15.1 Überblick 389 mittlung von Geschäften betraut. Kommissionsagentenverträge werden in der Praxis häufig als „Depotvertrag“ bezeichnet. Beispiel: Die Tchibo-Kaffeedepots bzw. Tchibo-Warendepots in Supermärkten und Bäckereien sind rechtlich gesehen Kommissionsagentenverträge. Orientiert man sich an der klassischen Abgrenzung, kann man innerhalb der zwei Gruppen wiederum mehrere Untertypen von Vertriebsverhältnissen unterscheiden. Einen Überblick über Absatzmittler und Absatzhelfer geben die folgenden zwei Tabellen: Absatzmittler/Beispiele Charakterisierung Rechtliche Regelungen Handelsunternehmen (Großund Einzelhandel) • Lebensmittelmärkte • Warenhäuser • Fachhandel Schwache Einbindung in das Vertriebssystem des Anbieters Keine besonderen gesetzlichen Regeln vorhanden Vertragshändler • Automobilvertrieb • Tankstellen Starke Einbindung in das Vertriebssystem des Anbieters z. T. §§ 84 ff. HGB entsprechend Franchisenehmer • Systemgastronomie • Baumärkte • Friseursalons Sehr starke Einbindung in das Vertriebssystem des Anbieters z. T. §§ 84 ff. HGB entsprechend Absatzhelfer Definition Rechtliche Regelungen Handelsvertreter • Industriegüterbereich • Vermittlung zwischen Herstellern und Großhandel • Versicherungsvertreter Vermittelt dauerhaft Verträge zwischen Anbieter und Kunde (Absatzförderung) §§ 84 ff. HGB Handelsmakler • Online Plattformen (ebay) • Finanz- und Versicherungsmakler Vermittelt nur von Auftrag zu Auftrag („gelegentlich“) Verträge zwischen Anbieter und Kunde (Absatzförderung) §§ 93 ff. HGB Logistikdienstleister Übernimmt allein Transport, Verpackung und Lagerung für den Anbieter, keine Absatzförderung §§ 407 ff., 453 ff., 467 ff. HGB Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 390 Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 391 15. Kapitel: Vertrieb über externe Vertriebsorgane390 15.1.1.2 Rechtliche Grundstrukturen von Absatzmittler und Absatzhelfer a) Vertriebsvertrag und Einzelbestellungen Bei allen auf Dauer angelegten Vertriebsverhältnissen ist juristisch zwischen einem Vertriebs- bzw. Rahmenvertrag, der die Geschäftsbeziehung und das Vertriebsverhältnis regelt, und den einzelnen Bestellungen, zumeist Kaufverträge, zu unterscheiden. Der Vertriebsvertrag hat den Zweck, die grundlegenden Fragen der Vertriebsbeziehung zwischen dem Anbieter und dem Absatzmittler zu regeln. Die Vertragsstrukturen, die bei einem Vertrieb über Absatzmittler oder bei einem Vertrieb über Absatzhelfer entstehen, unterscheiden sich deutlich. Eine Übersicht über die jeweiligen Vertragsbeziehungen geben die nachstenden Abbildungen, wobei für Absatzhelfer exemplarisch der Handelsvertreter dargestellt ist: Abbildung 29 – Absatzmittler Anbieter/ Hersteller Absatzmittler Kunde/ Verbraucher Absatzmittlervertrag Geschäftsbesorgungsvertrag: § 675 BGB Dauerschuldverhältnis: § 314 BGB §§ 84 ff. HGB z.T. entsprechend §§ 478 f. BGB: Rückgriff bei Gewährleistung §§ 1, 2 GWB i.V.m. Vertikal-GVO Kaufvertrag insbes. § 437 BGB (Gewährleistung) Ggf. Herstellergarantie: § 443 BGB Einzelbestellungen: Kaufverträge • • • • • Abbildung 30 – Absatzhelfer Anbieter/ Hersteller Handelsvertreter/ Absatzhelfer Vermittlungsvertreter Abschlussvertreter Kunde/Verbraucher Handelsvertretervertrag §§ 84 ff. HGB Geschäftsbesorgungsvertrag: § 675 BGB Vermittelter Vertrag, z.B. Kaufvertrag o. Versicherungsvertrag Ggf. §§ 312 f. BGB (Haustürgeschäft) Verkaufsgespräch Vollmacht bei Abschlussvertreter §§ 54, 55 HGB, §§ 164 ff. BGB • • Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 390 Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 391 15.1 Überblick 391 b) Unterscheidungsmerkmal Das Unterscheidungsmerkmal des Eigentumserwerbs spielt für die Risikoverteilung zwischen den Vertragsparteien eine Rolle. • Der Absatzmittler lebt von der Handelsspanne, die er über den Weiterverkauf der Ware erzielen kann, und den ihm eingeräumten Rabatten des Anbieters. Da er in der Freiheit, die Weiterverkaufspreise autonom zu bestimmen, nicht eingeschränkt werden darf, hat der Anbieter keinen direkten Einfluss auf die Weiterverkaufspreise (siehe 11.4). Mit dem Erwerb des Eigentums an der Ware übernimmt der Absatzmittler betriebswirtschaftlich gesehen das volle Risiko des Warenabsatzes. Ist die Vertragsware schlecht verkäuflich, bleibt er auf ihr sitzen. Lassen sich die Vertragsprodukte gut absetzen, hat er für ausreichende Mengen zu sorgen (Risiko der Vorausdisposition). Forderungsausfälle durch Kunden, die nicht zahlen, gehen zu Lasten des Absatzmittlers (Bonitätsrisiko). Zusätzlich gibt es für den Absatzmittler weitere Risiken: Er trägt das Risiko, wenn sich die Ware bei der Lagerung in seinem Haus verschlechtert oder beim Transport an den Kunden beschädigt wird („Transport- und Lagerhaltungsrisiko“). Bei mangelhafter Ware ist er den Gewährleistungsansprüchen der Kunden nach §§ 437 ff. BGB ausgesetzt („Gewährleistungsrisiko“).2 Investitionen in seine Geschäftseinrichtung können verlorene Kosten und Aufwendungen sein, wenn er bei Kündigung des Vertriebsverhältnisses die spezifischen Sachanlagen nicht in anderer Weise nutzen oder nur unter erheblichen Verlusten veräußern kann. Verloren sind dann auch die Aufwendungen, die er in die Gewinnung seines Kundenstamms gesteckt hat. • Anders verhält es sich bei Absatzhelfern. Der Absatzhelfer konzentriert sich allein auf die Vermittlung von Kunden bzw. Verträgen für den Anbieter und lebt von den Provisionen, die er dafür erhält. Von den genannten geschäftlichen Risiken ist er grundsätzlich entlastet und kann sich ausschließlich auf die Förderung des Absatzes konzentrieren. Für den Handelsvertreter bestehen die Hauptaufgaben in der Markterschließung, Marktbearbeitung und Marktbeobachtung sowie in der Kundenberatung und Kundennachbearbeitung. Verlorene Aufwendungen im Falle einer Vertragsbeendigung bestehen beim Handelsvertreter nur im Verlust des für den Anbieter erarbeiteten Kundenstamms (siehe 15.2.4.2). Da der Anbieter die Verträge mit den vermittelten Kunden direkt abschließt, hat er bei einem Vertrieb über Absatzhelfer die Preisgestaltung gegenüber dem Endkunden in der Hand. 15.1.2 Systematik der Absatzmittlerverhältnisse Absatzmittlerverhältnisse können, wie Abbildung 29 und Abbildung 30 zeigen, nach dem Grad der Integration in das Vertriebssystem des Anbieters systematisiert werden.3 Die Systematisierung gibt zugleich eine Hilfe für die Wahl des 2 Mit der Möglichkeit, beim Anbieter Regress zu nehmen: vgl. beim Verbrauchsgüterkauf §§ 478 f. BGB. Siehe näher 15.3.2.1. 3 Vgl. Giesler, in: Giesler (2011), § 1 Rn. 21 ff. Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 392 Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 393 15. Kapitel: Vertrieb über externe Vertriebsorgane392 richtigen Vertriebssystems. Je mehr Vertriebsfunktionen der Absatzmittler erbringt, desto mehr müssen seine wirtschaftlichen Leistungen rechtlich abgesichert werden. Eine Übersicht über die Funktionen, welche selbständige Vertriebspartner neben dem reinen Absatz der Waren oder Dienstleistungen übernehmen können,4 gibt die nachstehende Abbildung: Von Vertriebsverträgen reden wir erst dann, wenn im Rahmenvertrag die Geschäftsbeziehung zwischen Anbieter und Vertriebspartner auf Dauer angelegt ist und eine Pflicht zu Förderung des Absatzes enthält (§ 86 Abs. 1 HGB). Stuft man Absatzmittlerverträge nach dem Grad der Kooperation ab, können anhand der vertraglichen Regelungen einzelne Idealtypen unterschieden werden. Beispiel: Der Vertriebspartner fördert den Absatz, wenn er Aktivitäten zur Kundengewinnung und Kundenbindung entfaltet. Je nach Art des Vertriebspartners können das Kundenbesuche, Werbung, Produktpromotionen oder die Positionierung der Ware im Regal sein. Bevor es zu einer Vertriebsbindung kommt, besteht zwischen dem Anbieter und dem Handelsunternehmen am Anfang oft eine lose Geschäftsbeziehung, die durch die Verwendung von Allgemeinen Geschäftsbedingungen (AGB) geregelt wird. Beispiel: Anbieter verwenden gegenüber ihren Abnehmern regelmäßig AGB in Form von „Allgemeinen Verkaufsbedingungen“, die bei Abschluss von Kaufverträgen dem jeweiligen Vertrag zugrunde liegen. Durch die Verwendung solcher AGB werden gegenüber den Abnehmern die Vertragsbeziehungen vereinheitlicht. Von einem Vertriebsvertrag kann man in diesem Fall noch nicht sprechen, da die Parteien sich nicht auf eine dauerhaft angelegte Liefer- bzw. Bezugsverpflichtung geeinigt haben und keine Pflicht zur Absatzförderung besteht. 4 Vgl. Homburg/Krohmer (2009), Kap. 13.2.2.1. Abbildung 31 – Handelsfunktionen Handelsfunktionen Werbefunktionen Markterschließung und Marktbearbeitung (Absatzförderung) Werbung, Messebesuche und -auftritte Überbrückungsfunktionen Warenabsatzrisiko/ Vorausdisposition Lagerhaltung Transport zum Kunden Kreditierung: Vergabe von Lieferanten- und Abnehmerkrediten Produktfunktionen Effiziente Sortimentsgestaltung Beratung der Kunden und Service Information des Anbieters über Verkaufsmengen, Produktfehler, Kundenwünsche etc. Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 392 Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 393 15.1 Überblick 393 15.1.2.1 Belieferungsverträge Die erste Stufe zum Aufbau einer dauerhaften Geschäftsbeziehung und Vertriebspartnerschaft ist der Abschluss eines Rahmenliefervertrags (z. B. als „Belieferungs- oder Vertriebsvertrag“ bezeichnet). Die Integration in die Vertriebspolitik des Anbieters ist allenfalls gering. Der Vertriebspartner erfüllt allein die Funktion der Distribution und Sortimentsbildung. Belieferungsverträge enthalten typischerweise Regelungen zu folgenden Punkten: • Dauerhafte Vertriebsbeziehung: Der Anbieter verpflichtet sich, den Abnehmer dauerhaft mit den jeweiligen vertraglich festgelegten Vertragsprodukten zu beliefern. Im Gegenzug verpflichtet sich der Vertriebspartner ggf. zur Abnahme von bestimmten Mindestmengen. • Preisstabilität: Regelungen zur Einhaltung eines gewissen Preisrahmens mit der Möglichkeit, in bestimmtem Turnus Preisanpassungen nach einem festgelegten Berechnungsschema vornehmen zu können. • Zahlungsbedingungen und Forderungssicherung: Regelungen zu Zahlungsziel, Zahlungsart und etwaiger Skonti und Rabatte, Vereinbarung eines Eigentumsvorbehalts des Anbieters an der gelieferten Ware. • Gewährleistung: Regelungen für den Fall der Lieferung mangelhafter Ware. • Information: Der Vertriebspartner berichtet über seine Geschäfte mit den Vertragsprodukten, insbes. über Verkaufszahlen und Reklamationen. • Kündigung des Vertriebsvertrags: Regelungen zu den Folgen der Vertragsbeendigung, wie etwa die Frage, ob die zum Zeitpunkt der Kündigung unverkaufte Ware an den Anbieter zurückgegeben werden muss. 15.1.2.2 Fachhändlerverträge Fachhändlerverträge weisen bereits eine erhöhte Bindungsintensität auf. Der Fachhändler ist in das Marketingkonzept des Anbieters eingebunden und tritt oft als „autorisierter“ Fachhändler auf. Er wirbt mit den Produktmarken seiner Lieferanten und ist, um sein Renommee als Fachhändler zu erhalten, auf die Belieferung durch Markenanbieter angewiesen. Fachhändlerverträge enthalten neben den Regelungen eines Belieferungsvertrags typischerweise zusätzlich Bestimmungen zu folgenden Punkten: • Absatzförderungs- und Interessenwahrnehmungspflicht: Der Fachhändler verpflichtet sich zum aktiven Vertrieb der Vertragsprodukte durch Kundenberatung und Werbung sowie zur Teilnahme an Verkaufsförderaktionen und sonstigen Marketingmaßnahmen. • Selektiver Vertrieb und Autorisierung: Der Anbieter beliefert nur solche Händler, die vertraglich definierte Qualitätskriterien erfüllen. Die Fachhändler treten nach außen hin einheitlich als Vertragspartner des Anbieters auf und erhalten die dafür nötigen Markenrechte und das Know-how zur Präsentation der Vertragsprodukte am Point of Sale. • Werbung: Es werden Bestimmungen zur Präsentation der Ware im Verkaufsraum des Fachhändlers und zur Werbung für das Produkt getroffen. Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 394 Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 395 15. Kapitel: Vertrieb über externe Vertriebsorgane394 Der Fachhändler wird zur Lagerhaltung verpflichtet, damit er das (Teil-) Sortiment vorrätig hat. Der Fachhändler erhält eine Lizenz zur Benutzung der Marke des Anbieters für die Präsentation der Produkte, nicht aber für den Außenauftritt des Fachhändlers. • Service: Der Fachhändler erbringt bestimmte Servicedienstleistungen gegen- über den Kunden. Dazu ist unter Umständen besonderes Know-how über die Vertragsprodukte erforderlich, zu dessen Geheimhaltung er sich verpflichtet. Ggf. verlangt der Anbieter, dass das Verkaufspersonal des Fachhändlers von ihm geschult wird. 15.1.2.3 Vertragshändlerverträge Vertragshändler sind bereits stark in die Vertriebsorganisation des Anbieters eingebunden. Da der Vertragshändler in vielerlei Hinsicht an die Entscheidungen des Anbieters gebunden ist, insbesondere weil er sein Angebot auf die Produkte des Anbieters fokussiert hat, trägt er ein erhöhtes Risiko bei Fehlentscheidungen des Anbieters. Neben den Elementen der Vertriebsbindung eines Fachhändlers finden sich in Vertragshändlerverträgen typischerweise zusätzlich folgende Punkte: • Alleinvertriebsrecht: Der Vertragshändler erhält für ein bestimmtes vertraglich festgelegtes Gebiet ein exklusives Vertriebsrecht. • Warenbezug: Der Vertragshändler ist verpflichtet, die Produkte ausschließlich vom Anbieter zu beziehen („Alleinbezugsverpflichtung“). Der Alleinbezug kann mit der Verpflichtung zur Abnahme von Mindestmengen kombiniert werden. • Werbung: Der Vertragshändler tritt unter Herausstellung der Marke bzw. des Unternehmenskennzeichens des Anbieters nach außen auf (z. B. „Mercedes- Benz Autohaus Mustermann GmbH & Co. KG“). Die Verkaufsräume sind nach den Vorgaben des Herstellers zu gestalten. • Vertragshändlerstandards: Der Vertragshändler verpflichtet sich zur Umsetzung des „Vertragshändlerhandbuchs“, in dem oft detaillierte Vorgaben für die Präsentation der Vertragsprodukte, für die Erbringung von Serviceleistungen (z. B. Reparaturen) oder für das Auftreten der Verkäufer („Corporate Identity“) gemacht werden. • Lagerhaltung: Der Vertragshändler wird zur Unterhaltung eines Waren- und Ersatzteillagers (sog. „Konsignationslagervertrag“) verpflichtet. • Information und Kontrolle: Der Vertragshändler informiert den Anbieter umfassend über die Geschäfts- und Marktentwicklung und duldet die Kontrolle seiner Geschäftsprozesse durch den Anbieter, insbesondere indem er betriebswirtschaftliche Software des Anbieters zur Steuerung der Geschäftsprozesse einsetzt. • Wettbewerb: Der Vertragshändler verpflichtet sich, den Vertrieb von Konkurrenzprodukten zu unterlassen bzw. nur nach Genehmigung durch den Anbieter aufzunehmen. Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 394 Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 395 15.1 Überblick 395 15.1.2.4 Franchiseverträge Die stärkste Integration in das Vertriebssystem eines Anbieters findet sich beim Franchising. Franchiseverträge enthalten alle Elemente eines Vertragshändlervertrags, wobei die Franchisenehmer (Abnehmer) umfangreichen und detaillierten Vorschriften über die Art und Weise der Geschäftsführung sowie Weisungs- und Kontrollrechten des Franchisegebers (Anbieters) unterliegen. Der Franchisenehmer setzt ein fremdes Geschäftskonzept um, sein Handeln ist an den Systemvorgaben des Franchisegebers ausgerichtet. Ein Franchisevertrag intensiviert die Pflichten des Vertragshändlers und enthält zudem einige besondere Komponenten: • Systemanwendung: Franchisebetriebe treten nach außen einheitlich auf. Das setzt eine detaillierte Regelung des Auftretens, der Geschäftsabläufe und der Buchhaltung voraus. Diese Regelungen finden sich in umfangreichen Franchisehandbüchern, zu deren Einhaltung und Umsetzung sich der Franchisenehmer verpflichtet. • Betriebsführung: Der Franchisenehmer ist verpflichtet, den Betrieb zu eröffnen und während der Laufzeit des Vertrages aufrecht zu erhalten, auch wenn er Verluste macht. Zur Veräußerung von Betriebsmitteln (Einrichtungen, Werkzeuge etc.) ist er nicht berechtigt. Der Franchisenehmer hat daher keine selbständige Entscheidungsgewalt über „seinen“ Betrieb. Er ist in seiner wirtschaftlichen Existenz davon abhängig, dass das Franchisesystem ein tragfähiges Geschäftsmodell aufweist. • Information und Kontrolle: Der Franchisenehmer ist verpflichtet, den Franchisegeber über seine gesamte Geschäfts- und Buchführung zu informieren. Geschäftsabschlüsse müssen zu einem bestimmten Datum angefertigt sein. Für die Buchführung und Rechnungslegung sowie die sonstigen geschäftlichen Prozesse hat er die vom Franchisegeber zur Verfügung gestellte betriebswirtschaftliche Software zu verwenden. • Franchisegebühren: Der Franchisenehmer zahlt dem Franchisegeber eine Gebühr. Zumeist handelt es sich um eine „Eintrittsgebühr“ und laufende „Franchise- und Werbegebühren“. Hinzu kommen „verdeckte Franchisegebühren“, die in der Handelsmarge des Franchisegebers stecken. • Mietvertrag: Selten ist der Franchisenehmer Eigentümer der Geschäftsräume. In der Regel werden ihm diese vom Franchisegeber zur Verfügung gestellt und an ihn vermietet (nebenbei bemerkt: McDonald’s ist einer der größten Immobilienbesitzer weltweit). Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 396 Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 397 15. Kapitel: Vertrieb über externe Vertriebsorgane396 15.1.2.5 Zusammenfassung Die vorstehend vorgenommene Typologie der Absatzmittlerverträge wird in der nachfolgenden Tabelle zusammengefasst. Verpflichtungen des Vertriebspartners Beliefe rungsver hältnis Fach händler Vertrags händler Fran chising Distribution der Vertragswaren x x x x Absatzförderung: Werbung, Service und Schulung, Sortiment und Lagerhaltung x x x Selektion der Vertriebspartner x x x Außenauftritt des Vertriebspartners unter der Marke des Anbieters x x Information und Kontrolle x x Regeln zur Betriebsführung x Die vorstehenden Auflistungen an typischen Vertragsinhalten und die Tabelle ist nicht so zu verstehen, dass etwa jeder Vertragshändlervertrag genau die genannten Regelungen enthält. In der Praxis finden sich vielmehr auch Vertriebsverträge, die Elemente aus mehreren Vertragstypen kombinieren oder einzelne, ansonsten typische Klauseln, nicht enthalten. Beispiel: In Vertragshändlerverträgen fehlen oftmals Regelungen zur Selektion der zum System zugelassenen Händler. Praxis: Vertragsbezeichnung und rechtliche Qualifikation In der Praxis werden Vertriebsverträge oftmals mit ganz unterschiedlichen Bezeichnungen versehen. Für die juristische Einordnung des Vertrags ist das ohne Bedeutung. Die Zuordnung zu einem der genannten Vertragstypen erfolgt allein anhand der Rechte und Pflichten und damit nach den Risiken, welche die Vertragsparteien nach dem Vertragsinhalt und der tatsächlichen Handhabe des Vertrags haben. Daher ist auch die Rechtsprechung immer wieder damit beschäftigt, die streitigen Vertragsverhältnisse im ersten Schritt einem bestimmten Vertriebstyp zuzuordnen.5 Bezeichnungen wie „Vertriebsbindungsvertrag“, „Alleinvertriebsvertrag“, „Partnerschaftsvertrag“ oder „Selektivvertriebsvertrag“ sind keine eigenständigen Vertragstypen, sondern weisen lediglich auf bestimmte Klauseln hin, die in einem Fachhändler- oder Vertragshändlervertrag enthalten sind. 5 Vgl. z. B. BGH, 20.03.2003 – I ZR 225/00, BB 2003, 1463. Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 396 Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 397 15.1 Überblick 397 In der Praxis finden sich z. B. sog. „Depotsysteme“, bei welchen innerhalb eines Handelsgeschäfts ein „Depot“ für den Vertrieb von Fremdwaren eingerichtet wird. Es handelt sich bei solchen Verträgen entweder um Kommissionsagentenverträge oder um Fachhandelsverträge. Bei einem Shop-in-Shop-Vertriebssystem oder bei sog. „Regalmiete“ liegt gar kein eigener Vertriebsvertrag vor, sondern vielmehr ein Mietvertrag, da der Inhaber der Ladenräume dem Anbieter eine Abteilung oder Unterabteilung bzw. bestimmte Warenregale oder Warenpräsentationsflächen vermietet. 15.1.3 Vertriebsbindungen 15.1.3.1 Begriff Es gibt so gut wie keinen Vertriebsvertrag, der nicht eine oder mehrere Regelungen zur Vertriebsbindung, d. h. Beschränkungen des Vertragspartners in seiner unternehmerischen Entscheidungs- und Handlungsfreiheit, enthält. Zumeist werden dem Vertriebspartner von Seiten des Anbieters Bindungen auferlegt („Downstream-Bindungen“). Solche Vertriebs- bzw. Absatzbindungen dienen dazu, die Marketing- und Vertriebskonzeption des Anbieters umzusetzen. Es gibt aber umgekehrt auch vertragliche Bindungen des Anbieters/Zulieferers gegenüber dem Vertriebspartner („Upstream-Bindungen“). In der Praxis finden sich Upstream-Bindungen dann, wenn der Absatzmittler/Händler eine marktbeherrschende oder marktstarke Position hat (siehe 11.4.5.3), wie dies im Einzelhandel in Deutschland öfters der Fall ist. Die für den jeweiligen Absatzmittler typischen Vertriebsbindungen und ihre kartellrechtliche Zulässigkeit werden uns bei der Darstellung der einzelnen Vertriebsverträge noch beschäftigen. Vorläufig geht es nur darum, einen ersten Überblick über mögliche und in der Praxis häufig vorkommende Vertriebsbindungen zu erhalten. Dazu ist es hilfreich, sich die unterschiedliche Interessenlage von Anbietern und Absatzmittlern klarzumachen. Aus diesen Interessenunterschieden resultieren Konfliktfelder, welche die nachstehende Tabelle überblicksartig auflistet:6 Herstellerinteressen Handelsinteressen Sorti ment • Distribution der gesamten Produktpalette und Listung aller neuen Produkte durch den Handel • Bevorzugte Regalplatzierung • Bevorzugte Listung von gutverkäuflichen Produkten • Zielgruppenbezogene Sortimentsgestaltung • Sortimentsgerechte Regalplatzierung Marke • Dominanz des Herstellermarkenimage • Mitgestaltung des Marktauftritts am Point of Sale • Dominanz des Handelsmarkenimage • Eigenständige Konzeption des Marktauftritts 6 Vgl. Homburg/Krohmer (2009), Kap. 13.3.3. Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 398 Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 399 15. Kapitel: Vertrieb über externe Vertriebsorgane398 Herstellerinteressen Handelsinteressen Bestell menge • Kontinuität • Fertigungsoptimiert • Mindestbestellmengen • Flexibilität • Regalfüllend • Flexible Nachordermöglichkeit Preise • Preisprobleme gehen zu Lasten der Handelsspanne • Preisvorgaben für den Handel • Marktsegmentierung Preisprobleme reduzieren die Einkaufspreise Waren rück nahme • Vermeidung von Warenrücknahmen • Übernahme der Abverkaufsrisiken durch den Handel • Warenrücknahme • Rückgabe von Lagerware Gebiet • Marktsegmentierung • Key-Account Zuweisung eines Gebiets oder eines bestimmten Kundenkreises zum exklusiven Vertrieb 15.1.3.2 Arten von Vertriebsbindungen (Downstream-Bindungen) Nachfolgend werden nur einige der möglichen Vertriebs- und Absatzbindungen genannt.7 Es handelt sich ausschließlich um Downstream-Bindungen, welche den Absatzmittler in seiner geschäftlichen Betätigungsfreiheit einschränken. a) Bezugsbindungen Durch Bezugsbindungen verpflichtet sich der Vertriebspartner, in einem bestimmten Umfang oder sogar ausschließlich Produkte des Anbieters zu beziehen. Der Anbieter verfolgt damit das Ziel, dass der Vertriebspartner sich auf den Vertrieb seiner Produkte konzentriert. Zudem sollen die Anstrengungen des Anbieters zur Förderung der Bekanntheit und des Images des Vertriebspartners nicht anderen (Konkurrenz-)Unternehmen zugute kommen. Weil solche Bezugsbindungen den Vertrieb konkurrierender Ware beschränkt, spricht man auch von „Wettbewerbsverboten“. • Bei einfachen Bezugsbindungen verzichtet der Vertriebspartner auf den Bezug von Konkurrenzprodukten, er kann aber andere Arten von Waren von anderen Anbietern beziehen. In der Regel werden zugleich Rabattstaffeln nach Abnahmemengen oder erzielten Umsätzen vereinbart (siehe 12.3). Die einfache Bezugsbindung kann mit der Verpflichtung zur Abnahme einer Mindestmenge oder eines vollständigen Sortiments kombiniert werden. • Bei einer ausschließlichen Bezugsbindung („Alleinbezugsbindung“) ist dem Vertriebspartner der Bezug und Vertrieb jeder systemfremden Ware oder Dienstleistung verboten. In einem solchen Fall ist ihm keine Risikostreuung durch Aufnahme anderer Produkte in den Vertrieb mehr möglich. Er ist von den Produkten des Anbieters abhängig. 7 Die Terminologie, mit der die unterschiedlichen Arten von Bindungen bezeichnet werden, ist leider nicht immer einheitlich. Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 398 Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 399 15.1 Überblick 399 b) Absatzbindungen Bei Absatzbindungen handelt es sich um Regelungen, welche die Vertriebs- und Verkaufsaktivitäten des Vertriebspartners gegenüber seinen Kunden betreffen. Es gibt zwei Grundformen mit denen die Möglichkeiten des Vertriebspartners zum Weiterverkauf eingeschränkt werden: Entweder wird dem Vertriebspartner ein geographisch abgegrenztes Gebiet zugewiesen („Alleinvertrieb“) oder er darf nur an bestimmte Klassen von Kunden weiterverkaufen. Der Anbieter will mit solchen Regelungen eine optimale Marktbearbeitung erreichen. Den Kunden soll es erschwert werden, die Vertriebspartner gegenseitig auszuspielen. Zudem kann dadurch die sog. „Free-Rider-Problematik“8 unter den Absatzmittlern eingedämmt werden. • Gebietsbindungen können dem Vertriebspartner in unterschiedlicher Strenge auferlegt werden. Eine abgeschwächte Form der Gebietsbindung ist die Zuweisung von Marktverantwortungsbereichen, auf die sich der Vertriebspartner konzentrieren soll, ohne deswegen an Vertriebsaktivitäten außerhalb des Gebiets gehindert zu sein. Eine Zuweisung eines Vertriebsgebietes geht zumeist einher mit der Verpflichtung des Anbieters, am Vertriebspartner vorbei selbst keine Direktlieferungen an Endkunden oder nur an bestimmte Klassen von Endkunden vorzunehmen. • Kundenbindungen beschränken den Absatzmittler auf den Verkauf an bestimmte Kundengruppen. Am bekanntesten ist die Kundenbindung des Großhandels, der nur an Einzelhändler liefern darf. Dabei werden oftmals durchlaufende Kundenbindungen vereinbart, bei denen der Großhändler wiederum den von ihm belieferten Einzelhändlern Kunden- oder Gebietsbindungen auferlegen muss. Zu den Kundenbindungen gehören auch sog. „Sprunglieferungsverbote“, wonach dem Großhandel ein Verkauf an Endverbraucher untersagt ist, und „Querlieferungsverbote“, wonach der Vertriebspartner nicht an andere Absatzmittler auf derselben Vertriebsstufe liefern darf. c) Kopplungsbindungen Manche Vertriebssysteme sehen Kopplungsbindungen vor, nach denen der Vertriebspartner neben dem Bezug eines Hauptprodukts auch zum Bezug eines oder mehrerer Nebenprodukte verpflichtet ist. Beispiel: Tankstellenbetreiber werden von den Mineralölunternehmen nicht nur mit Benzin und Diesel versorgt, sondern werden verpflichtet, zusätzlich Motoröl und Schmierstoffe zu beziehen. Mit Kopplungsbindungen verfolgen Anbieter unterschiedliche Ziele: Die Kopplung kann zum einen der Qualitätssicherung dienen, sie kann zum anderen aber auch schlicht ein Mittel zur Absatzförderung von schwerer verkäuflichen Pro- 8 Mit dem Ausdruck „Free-Rider-Problematik“ wird das Phänomen bezeichnet, dass Absatzmittler von den Werbe- und Verkaufsanstrengungen sowie vom erworbenen Goodwill des ihnen benachbarten Vertriebspartners profitieren. Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 400 Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 401 15. Kapitel: Vertrieb über externe Vertriebsorgane400 dukten sein. Insbesondere wenn die Kopplung auf ein gesamtes Sortiment ausgedehnt wird (sog. „Markenzwang“) oder gar sachlich unzusammenhängende Produkte umfasst, ist der Vertriebspartner bei einer marktbeherrschenden oder marktstarken Stellung des Anbieters zu schützen (siehe 12.5.3).9 d) Selektiver Vertrieb Bei selektiven Vertriebssystemen werden von Seiten des Anbieters nur solche Vertriebspartner, die bestimmte qualitative Kriterien erfüllen, zugelassen (sog. „qualitative Selektion“). Zusätzlich kann der Anbieter auch noch die Zahl an Vertriebspartnern beschränken (sog. „quantitative Selektion“). Die Absatzmittler werden verpflichtet, die Vertragswaren nicht an Händler zu verkaufen, die nicht zum System gehören („Außenseiter“). Zusätzlich können ihnen noch Beschränkungen hinsichtlich der Belieferung von innerhalb des Systems stehenden Händlern auferlegt werden (sog. „Sprung- bzw. Querlieferungsverbote“). Anbieter wählen selektive Vertriebssysteme dann, wenn sie ihre Produkte in einer bestimmten Weise präsentiert wissen wollen und den Kunden einen effizienten Service im After-Sales-Bereich bieten möchten. e) Inhaltsbindungen Durch „Inhaltsbindungen“ im Vertriebsvertrag soll der Vertriebspartner in seiner Freiheit, die Inhalte des Weiterverkaufs frei bestimmen zu können, beschränkt werden. Die Beschränkung kann sich auf die Weiterverkaufspreise oder auf die sonstigen Konditionen des Weiterverkaufs beziehen. Wir haben bereits gesehen, dass solche Bindungen kartellrechtlich grundsätzlich verboten sind. Zulässig sind nur Preisempfehlungen und die Festsetzung von Höchstverkaufspreisen (siehe 11.4). 15.1.4 Überblick über die rechtlichen Rahmenbedingungen 15.1.4.1 Handelsvertreterrecht als Ausgangspunkt Das Recht der Absatzmittler und Absatzhelfer ist nur teilweise gesetzlich geregelt. Das HGB enthält in den §§ 84 ff. nur Bestimmungen für den Handelsvertreter und den Kommissionär. Die Regelungen zum Handelsvertreter sind zum Teil entsprechend auf die Vertriebsverträge mit Absatzmittlern anwendbar. Da sie für das Verständnis des Vertriebsrechts den Ausgangspunkt bilden, beschäftigen wir uns nachfolgend zuerst mit dem Handelsvertreter (siehe 15.2). Erschwerend kommt hinzu, dass außer dem HGB noch andere Gesetze, insbesondere das Kartellrecht, eine Rolle spielen. Die lückenhafte Gesetzeslage wird durch die Entscheidungen der Rechtsprechung und durch die Praxis der Vertragsgestaltung aufgefüllt. Daher ist es für ein Verständnis des Vertriebsrechts nötig, einige Grundsatzurteile zu den jeweiligen Vertragstypen sowie Musterverträge zu kennen. 9 Vgl. Vertikalleitlinien, Rn. 215 ff. Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 400 Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 401 15.1 Überblick 401 15.1.4.2 Rechtsgrundlagen bei Absatzmittlungsverhältnissen Um die Rechtsbeziehungen der Absatzmittler korrekt einordnen zu können, ist es außerdem wichtig, klar die Vertragsbeziehungen zwischen Anbieter und Absatzmittler von denjenigen des Absatzmittlers mit seinen Kunden zu unterscheiden (Abbildung 29). a) Vertriebsvertrag zwischen Anbieter und Absatzmittler (1) Der Vertriebsvertrag mit dem Absatzmittler ist im Grundsatz ein Geschäftsbesorgungsvertrag gemäß §§ 675, 611 ff. BGB. Der Absatzmittler übernimmt mit der Verpflichtung zur Absatzförderung nämlich eine Aufgabe (ein „Geschäft“), die eigentlich der Anbieter/Hersteller selbst zu erledigen hätte. Er wird damit, wie das BGB sagt, in „fremdem Interesse“ tätig. Für den in der Praxis seltenen Fall, dass der Vertriebsvertrag ungeregelte Bereiche aufweist, ist daher auf die genannten Vorschriften des BGB zurückzugreifen. Der Rahmenvertrag ist in der Regel vom Anbieter vorformuliert und wird nicht im Einzelnen ausgehandelt. Es handelt sich um Allgemeine Geschäftsbedingungen. Das führt dazu, dass die Vertragsklauseln inhaltlich auf ihre Vereinbarkeit mit den §§ 305 ff. BGB zu prüfen sind (siehe 15.4.2 und 15.5.3). Es kann außerdem sein, dass der Absatzmittler bei Abschluss des Vertrages als Verbraucher i. S. d. § 13 BGB zu qualifizieren ist. Solche Situationen können insbesondere im Fall eines Franchisenehmers entstehen, wenn er als Existenzgründer erst durch den Abschluss des Franchisevertrags seine gewerbliche Tätigkeit aufnimmt (siehe 15.5.1.3). (2) Das HGB regelt in den §§ 84 ff. HGB nur den Handelsvertreter. Einzelne dieser Vorschriften können nach der Rechtsprechung auf Absatzmittler entsprechend anwendbar sein. Dies gilt aber nur dann, wenn das konkrete Vertragsverhältnis so ausgestaltet ist, dass der Absatzmittler wie ein Handelsvertreter in die Absatzorganisation des Anbieters eingegliedert und damit genauso schutzwürdig ist. Eine solche Eingliederung ist regelmäßig beim Vertragshändler und beim Franchisenehmer, nicht aber bei bloßen Belieferungsverhältnissen oder beim Fachhandel anzunehmen. Die Frage nach der entsprechenden Anwendung des HGB wird uns im Abschnitt über den Vertragshändler beschäftigen (siehe 15.4.1.2). (3) Die bereits angesprochenen Vertriebsbindungen haben den Zweck, den Vertragspartner in seiner unternehmerischen Entscheidungs- und Handlungsfreiheit einzuschränken. Solche vertraglichen Bestimmungen werden daher grundsätzlich von § 1 GWB bzw. Art. 101 AEUV erfasst und zählen damit zum Risikobereich des Kartellrechts. Grundsätzlich sind Vertriebsbindungen über die Vertikal-GVO freigestellt. Bestimmte Formen verstoßen aber gegen Art. 4 oder 5 Vertikal-GVO, wie wir bereits in 11.4 festgestellt haben. (4) Erfolgt der Vertrieb durch den Einsatz von im Ausland ansässigen Absatzmittlern, stellt sich die Frage, ob auf den Rahmenvertrag deutsches Recht oder das Recht des Staates, in dem der Absatzmittler seinen Sitz hat, anwendbar ist („Internationales Privatrecht“). Diese Frage taucht dann auf, wenn der Rahmenvertrag Lücken enthält, die unter Rückgriff auf gesetzliche Vorschriften Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 402 Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 403 15. Kapitel: Vertrieb über externe Vertriebsorgane402 gefüllt werden müssen. Die Antwort darauf ist der Rom-I-VO zu entnehmen (siehe 18.1). Bei Streitigkeiten zwischen den Vertragspartnern stellt sich die Frage, vor welchem Gericht eine Klage anhängig gemacht werden kann („Internationales Zivilprozessrecht“). Regelungen dazu enthält die EuGVVO der Europäischen Union (siehe 18.3).10 b) Einzelbestellungen zwischen Anbieter und Absatzmittler (1) Im Fall des Warenvertriebs über Absatzmittler gilt für die Einzelbestellungen Kaufrecht nach §§ 433 ff. BGB. Der Anbieter als Warenlieferant hat zur Sicherung seiner Forderungen ein vitales Interesse an der Vereinbarung eines Eigentumsvorbehaltes gemäß § 449 BGB (siehe 15.3.2.2). Will der Hersteller die Gewährleistungsrechte gegenüber den Vertriebspartner durch seine AGB einschränken, so kann er das in gewissem Umfang tun (siehe 2.1.2.1). Allerdings sind dabei die Vorschriften über den Regress des Absatzmittlers der §§ 478 f. BGB zu beachten (siehe 15.3.2.1). Beide Vertragspartner sind grundsätzlich Kaufleute, so dass zusätzlich die Regeln über den Handelskauf nach §§ 373 ff. HGB anwendbar sind.11 Von Bedeutung ist insbesondere die Regelung nach § 377 HGB, welche den Absatzmittler zu einer Wareneingangskontrolle verpflichtet, wenn er nicht auf seine Gewährleistungsansprüche verzichten will. (2) Bei Bestellungen von Absatzmittlern, die ihren Sitz im Ausland haben, unterliegt der Kaufvertrag dem internationalen Abkommen des sog. „UN- Kaufrechts“ bzw. synonym des „CISG“,12 wenn die Vertragsparteien ihren Sitz in Staaten haben, die Mitglied des Abkommens sind. Ist dies nicht der Fall, ist die auf den Vertrag anwendbare Rechtsordnung nach Art. 3 Rom-I-VO zu bestimmen (siehe 18.1). c) Verträge zwischen Absatzmittler und Kunde Für den Weiterverkauf der Ware an die Kunden des Absatzmittlers gelten die Regeln der §§ 433 ff. BGB. Ist der Kunde Verbraucher, sind außerdem die §§ 474 ff. BGB über den Verbrauchsgüterkauf anwendbar (siehe 2.1.1). Erfolgt der Verkauf im Wege eines sog. Fernabsatzgeschäfts, sind zusätzlich die §§ 312b ff. BGB zu beachten (siehe 16.2). Im internationalen Verkauf ist für die Bestimmung des anwendbaren Rechts die Rom-I-VO einschlägig (siehe 18.1). 10 Verordnung (EG) Nr. 44/2001 des Rates vom 22. Dezember 2000 über die gerichtliche Zuständigkeit und die Anerkennung und Vollstreckung von Entscheidungen in Zivilund Handelssachen. 11 Eine Ausnahme gilt nur für den Fall, dass der Handelsvertreter nicht Ist-Kaufmann i. S. d. § 1 Abs. 2 HGB, sondern Minderkaufmann ist. 12 Übereinkommen der Vereinten Nationen über Verträge über den internationalen Warenkauf (Convention on Contracts for the International Sale of Goods), Text abrufbar unter: http://www.globalsaleslaw.org/index.cfm?pageID=28. Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 402 Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 403 15.2 Handelsvertreter 403 15.2 Handelsvertreter Ausgangsfall: Schmierstoffe K verkauft als freier Handelsvertreter für die Fa. F Schmierstoff GmbH (F) spezielle Schmier- und Reinigungsmittel für Druckmaschinen. Im Januar wurde die Mailänder Druckmaschinen s.r.l. (M) von K als neue Kundin geworben. Die M bestellte bei K auch gleich einen größeren Posten Schmiermittel, für den K von F die vereinbarte Provision in Höhe von 3 % der Auftragssumme erhielt. Im Juli bestellt die M erneut einen größeren Posten Schmiermittel – aus Vereinfachungsgründen allerdings direkt bei der F. K macht dafür Provision geltend. Zu Recht? 15.2.1 Überblick 15.2.1.1 Rechtsgrundlagen Gesetzliche Regelungen für die unterschiedlichen Typen des indirekten Vertriebs gibt es nur für den Handelsvertreter in den §§ 84 ff. HGB und den Handelsmakler in den §§ 93 ff. HGB.13 Da die Rechtsprechung diese Regelungen wegen der gleichen Interessenlage zum Teil auf Vertragshändler und Franchisenehmer entsprechend anwendet, ist deren Kenntnis Grundlage für das allgemeine Verständnis der Rechtsverhältnisse von Absatzmittlern. Die Vorschriften der §§ 84 – 92c HGB lassen sich thematisch folgendermaßen einteilen: • §§ 84, 85 HGB: Handelsvertretervertrags, • § 86 HGB: Pflichten des Handelsvertreters (insbes. Pflicht zur Absatzförderung), • §§ 86a, 87 – 87d HGB: Pflichten des Unternehmens (insbes. Pflicht zur Zahlung von Provision), • §§ 89 – 90a HGB: Regeln zur Beendigung des Handelsvertreterverhältnisses, • §§ 91 – 92b HGB: Sonderregelungen (u. a. für Versicherungsvertreter und nebenberufliche Handelsvertreter). Ein großer Teil der §§ 84 ff. HGB sind zwingende gesetzliche Regelungen.14 Der Handelsvertretervertrag ist eine Sonderform des Geschäftsbesorgungsvertrags gemäß §§ 675, 611 ff., 662 ff. BGB: Für den Fall, dass weder der jeweilige Handelsvertretervertrag noch die §§ 84 ff. HGB eine zwischen den Vertragsparteien entstandene Streitfrage regeln, kann auf die BGB-Vorschriften zurückgegriffen werden.15 Da der Unternehmer in der Regel vorformulierte Handelsvertreterverträge verwendet, können diese Verträge als Allgemeine Geschäftsbedingungen nach den §§ 305 ff. BGB kontrolliert werden, was insbesondere für die Vereinbarung von Vertragsstrafen eine Rolle spielt.16 13 Die Centralvereinigung Deutscher Wirtschaftsverbände für Handelsvermittlung und Vertrieb (CDH) ist die Verbandsorganisation der Handelsvertreter (www.cdh.de). 14 Näher Klapperich, in: Giesler (2011), § 2 Rn. 64 ff. 15 Vgl. die Übersicht bei Klapperich, in: Giesler (2011), § 2 Rn. 127 ff. 16 Eine Rechtsprechungsübersicht gibt Klapperich, in: Giesler (2011), § 2 Rn. 93 ff.; zu Vertragsstrafen: LAG Hamm, 03.11.2006 – 7 Sa 1232/06, BeckRS 2007, 43975. 15.2 Handelsvertreter Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 404 Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 405 15. Kapitel: Vertrieb über externe Vertriebsorgane404 15.2.1.2 Abgrenzung zu anderen Vertriebstypen Eine Schwierigkeit im Vertriebsrecht besteht immer wieder darin, dass die Verträge in der Praxis oft nicht so bezeichnet sind, wie sie rechtlich eingeordnet werden müssen.17 Außerdem kann es sein, dass es sich um Verträge handelt, in denen mehrere Vertragstypen gemischt werden. Beispiel: Handelsvertreterverträge werden mit der Bezeichnung „Alleinvertretung“ oder „Generalvertretung“ betitelt, als „Vertretervertrag“ oder „Agenturvertrag“ bezeichnet. Ein typischer Fall für einen gemischten Vertrag ist die Tankstellenpacht, bei welcher der Pächter den Mineralölverkauf als Handelsvertreter abwickelt und die Tankstelle als solche gepachtet hat. Die erste Aufgabe besteht in solchen Fällen darin, anhand des Vertragstextes und der tatsächlichen Praxis zwischen den Vertragsparteien zu ermitteln,18 um welchen Typ eines Vertriebsvertrags es sich überhaupt handelt. Im Fall des Handelsvertreters nennt § 84 HGB die Definition, wonach er „ständig damit betraut ist, für einen anderen Unternehmer (Unternehmer) Geschäfte zu vermitteln oder in dessen Namen abzuschließen.“ Es kann also je nach Vertrag sein, dass der Handelsvertreter nur Kunden vermittelt oder dass er als Stellvertreter (§§ 164 ff. BGB und § 55 HGB) des Unternehmens Verträge für dieses (nicht für sich selbst) abschließt. Einen Handelsvertretervertrag erkennt man folglich an Formulierungen, die den Handelsvertreter mit der „Vertretung“ des Unternehmens beim Vertrieb bestimmter Erzeugnisse („im Namen des“) oder mit der „Vermittlung“ von Geschäften beauftragt. Beispiel: „§ 1 Aufgaben und Befugnisse des Handelsvertreters (1) Der Handelsvertreter hat die Aufgabe, Verkaufsgeschäfte zu vermitteln. Er ist nicht zum Inkasso berechtigt und darf das Unternehmen nicht rechtsgeschäftlich vertreten. …“ oder alternativ: „§ 1 Pflichten des Handelsvertreters (1) Der Handelsvertreter hat im übertragenen Vertretungsbezirk die Aufgabe, im Namen und für Rechnung des Unternehmens Verkaufsgeschäfte abzuschlie ßen. …“ Im Gegensatz dazu handeln Absatzmittler im eigenen Namen und auf eigene Rechnung. Bitte schauen Sie sich die Gegenüberstellung der Rechtsbeziehungen von Absatzmittler und Absatzhelfer oben auf Abbildung 29 und Abbildung 30 noch einmal an. Dementsprechend ist in Verträgen mit Absatzmittlern nicht von „Vertretung“, „Vermittlung“ oder „Abschluss im Namen des …“ die Rede. Vielmehr zeigt das nachstehende Beispiel aus einem Vertragshändlervertrag, dass dieser „im eigenen Namen“ handelt. Die Produkte, die der Anbieter dem Absatzmittler liefert, werden von diesem an den Kunden weiterverkauft. 17 Vgl. Giesler, in: Giesler (2011), § 1 Rn. 22 ff. 18 BGH, 14.03.1991 – I ZR 201/89, NJW-RR 1991, 1053 „Schuhvertrieb“; BAG, 20.09.2000 – 5 AZR 271/99, NZA 2001, 210. Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 404 Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 405 15.2 Handelsvertreter 405 Beispiel: „§ 1 Vertriebsverhältnisse (1) Die Herstellerin überträgt der Vertragshändlerin mit Wirkung vom _______ den Vertrieb der in – Anlage 1 – bezeichneten Erzeugnisse (Vertragserzeugnisse). (2) Die Vertragshändlerin kauft und verkauft im eigenen Namen und auf eigene Rechnung. Zur rechtsgeschäftlichen Vertretung der Herstellerin ist die Vertragshändlerin nicht berechtigt.“ 15.2.1.3 Abgrenzung zu Arbeitnehmern Die Definition des Handelsvertreters in § 84 HGB enthält ein zweites Abgrenzungsmerkmal, mit dem der Handelsvertreter „als selbständiger Gewerbetreibender“ bezeichnet wird. Das steht im Gegensatz zum unselbständigen Arbeitnehmer, der den Anweisungen des Arbeitgebers hinsichtlich Zeit, Ort und Art der Tätigkeit Folge leisten muss. Auch für dieses Kriterium gilt, dass es auf die Bezeichnung des Vertrags nicht ankommt. Es ist allein anhand der vertraglichen Rechte und Pflichten sowie der tatsächlichen Durchführung des Vertrags festzustellen, ob ein Handelsvertreterverhältnis oder ein Arbeitnehmerverhältnis vorliegt.19 Eine Definition für die persönliche Selbständigkeit enthält § 84 Abs. 1 S. 2 HGB. Dem Handelsvertreter muss es möglich sein, „im Wesentlichen frei seine Tätigkeit gestalten und seine Arbeitszeit bestimmen” zu können.20 Im Unterschied zum Arbeitnehmer gibt es für ihn keinen vorgegebenen Tages- oder Dienstplan, keine Mindestarbeitszeit und kein bestimmtes Arbeitspensum. Trotzdem ist der Unternehmer gemäß § 86 Abs. 1 HGB i. V. m. §§ 675, 665 BGB berechtigt, dem Handelsvertreter produkt-, tätigkeits- und vertriebsbezogene Anweisungen zu geben. Für solche Vorgaben von Seiten des Unternehmens gibt es berechtigte Gründe, die in der Qualitätssicherung, der Vertriebspolitik oder dessen Informationsbedürfnis liegen können. Der Grad der persönlichen Abhängigkeit, der für die Unterscheidung zwischen einem selbständigen Handelsvertreter und einem Arbeitnehmer („unselbständigen Handelsvertreter“) maßgeblich ist,21 kann in der Praxis nur anhand aller Umstände des Einzelfalles bestimmt werden. Ist der Handelsvertreter durch vertragliche Regelungen oder außervertragliche Vorgaben des Unternehmers nach § 84 Abs. 2 HGB unselbständiger Arbeitnehmer, gelten für ihn die arbeitsrechtlichen Schutzgesetze. Außendienstmitarbeiter, die als Arbeitnehmer tätig sind, werden im Vertriebsrecht oftmals als „Reisende“ oder „unselbständige Handelsvertreter“ bezeichnet.22 Der Reisende hat insbesondere Anspruch auf Urlaub und Entgeltfortzahlung im Krankheitsfall und kann ggf. Kündigungsschutz nach dem KSchG geltend machen. Für den Unternehmer viel entscheidender ist aber, dass der unselbständige Handelsvertreter gemäß § 7 Abs. 1 SGB IV der Sozialversicherungspflicht un- 19 BVerfG, 25.10.1977 – 1 BvR 15/75, NJW 1978, 365; BGH, 04.03.1998 – VIII ZB 25/97, NJW 1998, 2057; OLG Koblenz, 09.10.2006 – 2 W 510/06, VersR 2007, 1222; allgemein zur Abgrenzung Brox/Rüthers/Henssler (2011), Kap. 1, III. 20 Vgl. BAG, 30.08.1994 – 1 ABR 3/94, NZA 1995, 649. 21 BAG, 25.05.2005 – 5 AZR 347/04, AP BGB § 611 Abhängigkeit Nr. 117. 22 Vgl. Küstner/Thume (2009), Teil I: Reisende. Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 406 Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 407 15. Kapitel: Vertrieb über externe Vertriebsorgane406 terliegt und dementsprechend die Beiträge u. a. nachbezahlt werden müssen.23 Will ein Handelsvertreter im Prozess geltend machen, er sei in Wirklichkeit ein Arbeitnehmer, trägt er die Darlegungs- und Beweislast für die Frage seiner Weisungsabhängigkeit. Vertiefung: Abgrenzung freier Handelsvertreter zu Arbeitnehmer Der Unternehmer kann dem Handelsvertreter Anweisungen zu folgenden Bereichen machen, ohne dass dadurch ein Arbeitsverhältnis entsteht: – Kundenbezogene Anweisungen, wie insbes. Bezirks- und Kundenbeschränkungen,24 Kundenaufbaupläne oder Kundenbestandspflege,25 die Ausweitung des Kundenkreises,26 Nichtaufnahme von Verhandlungen mit bestimmten einzelnen Kunden,27 Hinweise auf auslaufende Verträge von Kunden,28 – Verkaufsbezogene Anweisungen: Preisgestaltung und Rabatte,29 Vertragskonditionen, Zahlungsmodi, Gewährung von Vorzugsbedingungen für bestimmte Kunden, – Produktbezogene Anweisungen: Vorgaben zur Darstellung des Produkts und seinem technischen Einsatz, – Einheitliche Werbung, Warenpräsentation und Corporate Design: Dekoration und Verkaufsaktionen, einheitliche Geschäftsformulare und Visitenkarten, – Informationsbezogene Anweisungen: Allgemeine Berichtspflichten,30 Verbuchung und Abrechnung von Lieferungen,31 Verfahren mit den eingenommenen Geldern, Verwendung besonderer Vordrucke bei der Mitteilung von Geschäftsabschlüssen und Verwendung bestimmter EDV-Programme,32 – Wettbewerbsverbote: Verbot für Konkurrenzunternehmen tätig zu werden.33 Dagegen bestehen starke Indizien für die Qualifizierung des Handelsvertreters als Arbeitnehmer, wenn der Handelsvertreter in der Arbeitszeit oder in der zeitlichen Gestaltung der Kundenbesuche durch Weisungen des Unternehmens festgelegt wird: – Arbeitszeit: Pflicht des Handelsvertreters zu einer ständigen Dienstbereitschaft oder ständigen Erreichbarkeit,34 23 Um die Frage einer möglichen Arbeitnehmereigenschaft des Handelsvertreters zu klären, kann bei der Deutschen Rentenversicherung ein sog. „Statusfeststellungsverfahren“ durchgeführt werden. Nähere Informationen dazu finden sich unter: http:// www.deutsche-rentenversicherung-bund.de unter der Rubrik „Formulare und Publikationen“. Zusätzlich gibt es ein Rundschreiben vom April 2010 zur Statusfeststellung von Erwerbstätigen. 24 BAG, 15.12.1999 – 5 AZR 3/99, NZA 2000, 534. 25 OLG Düsseldorf, 30.01.1998 – 16 U 182/96, NJW 1998, 2978 „Eismann I“; OLG Bremen, 01.07.2008 – 2 W 21/08, BeckRS 2008, 17143. 26 BGH, 27.02.1981 – I ZR 39/79, DB 1981, 1772; OLG München, 12.07.2002 – 21 U 1608/02, NJW-RR 2003, 401. 27 BGH, 14.03.1960 – II ZR 79/58, BB 1960, 574. 28 BAG, 15.12.1999 – 5 AZR 169/99, NZA 2000, 1162. 29 BGH, 20.03.2003 – I ZR 225/00, NJW 2003, 3049. 30 BGH, 24.07.1987 – I ZR 243/85, BB 1988, 12 = NJW-RR 1988, 287. 31 OLG Düsseldorf, 30.01.1998 – 16 U 182/96, NJW 1998, 2978 „Eismann I“. 32 OLG Thüringen, 26.09.2000 – 7 Sa 599/99, NJOZ 2001, 404. 33 OLG Celle, 04.06.2007 – 11 U 293/06, BeckRS 2008, 06750. 34 BAG, 19.11.1997 – 5 AZR 653/96, NZA 1998, 364. Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 406 Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 407 15.2 Handelsvertreter 407 – Art der Arbeit: Verpflichtung, nach konkreten Tourenplänen zu arbeiten oder Adresslisten abzuarbeiten,35 genaue Festlegungen über Anzahl und Umfang durchzuführender Kundenbesuche,36 Verpflichtung, bestimmte Software (etwa Microsoft-Outlook) zu benutzen, um die Termine und Aktivitäten des Handelsvertreters kontrollieren zu können, – Ort der Arbeit: Verpflichtung, in den Räumen des Unternehmens zu arbeiten, – Regelungen zum Urlaub,37 wie z. B. „Urlaubssperren“,38 oder zu Krankheitszeiten, wie etwa die Pflicht zum Nachweis für Zeiten der Arbeitsunfähigkeit, – Vorgaben über Mindestumsätze auf hohem Niveau,39 – Schulung und Weiterbildung: Pflicht zum Besuch von Schulungsveranstaltungen.40 15.2.1.4 Arten von Handelsvertretern In der Praxis haben sich unterschiedliche Typen von Handelsvertreterverhältnissen herausgebildet. Die jeweiligen Besonderheiten werden sichtbar, wenn man den Normalfall des Handelsvertreters kennt, der den gesetzlichen Regelungen zugrunde liegt. Nach dieser Vorstellung vermittelt der Handelsvertreter Kunden an mehrere Unternehmen, solange es sich nicht um Konkurrenten handelt. Er ist in seinem Tätigkeitsbereich weder räumlich beschränkt noch hierarchisch eingebunden und er bestreitet seinen Lebensunterhalt in der Hauptsache durch seine Tätigkeit als Handelsvertreter. Handelsvertreter kommen in der Praxis insbesondere als Warenvertreter, Anzeigenvertreter oder Reisebüros vor. Im Bereich der Finanzdienstleistungen spielen der Versicherungs- und der Bausparkassenvertreter eine wichtige Rolle. Für letztere gilt § 92 HGB, welcher Sonderregelungen zum Provisionsanspruch enthält. Die nachfolgende Einteilung der Handelsvertreterverhältnisse ist so zu verstehen, dass Kombinationen der einzelnen Typen möglich sind. Es ist also z. B. ohne weiteres möglich, dass der Alleinvertreter zugleich auch Bezirksvertreter ist. a) Mehr- und Einfirmenvertreter Wird der Handelsvertreter für mehrere Unternehmen tätig („Mehrfirmenvertreter“), besteht die Gefahr, dass er die Priorität seiner Vermittlungsaktivitäten an der Höhe der jeweils bezahlten Provisionen ausrichtet und ggf. in Interessenkonflikte gerät. Daher kann es für das Unternehmen wichtig sein, den Handelsvertreter auf die Tätigkeit für nur ein Unternehmen zu beschränken („Einfirmenvertreter“). Das führt dazu, dass der Handelsvertreter wirtschaftlich von diesem Unternehmen abhängig ist. Daher gibt § 92a HGB dem Einfirmenvertreter einen gewissen Schutz gegen missbräuchliche Praktiken von Seiten des Unternehmens. 35 OLG Hamm, 07.02.2003 – 35 W 11/02, VersR 2004, 1133. 36 BAG, 20.08.2003 – 5 AZR 610/02, NJW 2004, 461; ArbG Lübeck, 26.10.1995 – 2 Ca 2046/95, BB 1996, 177. 37 BAG, 19.11.1997 – 5 AZR 653/96, NZA 1998, 364. 38 BAG, 20.08.2003 – 5 AZR 610/02, NJW 2004, 461. 39 BAG, 15.12.1999 – 5 AZR 169/99, NZA 2000, 1162. 40 OLG Hamm, 07.02.2003 – 35 W 11/02, BeckRS 2005, 09139. Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 408 Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 409 15. Kapitel: Vertrieb über externe Vertriebsorgane408 Die Beschränkung des Handelsvertreters auf die Vermittlung für nur ein Unternehmen ist juristisch gesehen eine Wettbewerbsbeschränkung. Sie muss vertraglich im Handelsvertretervertrag geregelt werden. Üblicherweise wird sie dort mit dem Stichwort „Wettbewerb“, „Einzelvertretung“ oder auch missverständlich mit „Alleinvertretung“ bezeichnet. Beispiel: „§ 2 Wettbewerb (1) Zur Übernahme von ständigen Vertretungen für andere Unternehmen, auch wenn sie nicht in Konkurrenz zum Unternehmen stehen, ist der Handelsvertreter nicht berechtigt. Die Übernahme einer weiteren Vertretung ist nur zulässig, wenn das Unternehmen hierzu die vorherige Zustimmung erteilt hat. (2) Eine Ausnahme gilt hinsichtlich der vom Handelsvertreter bislang vertretenen folgenden Firmen mit den nachfolgend beschriebenen Produkten: …“ b) Alleinvertreter Anders als der Einzelvertreter kann der Alleinvertreter Geschäfte für mehrere Unternehmen vermitteln. Ist er von einem oder mehreren Unternehmen als Alleinvertreter eingesetzt, dann wird er in einem vertraglich festgelegten Gebiet oder für einen bestimmten Kundenkreis exklusiv tätig. Dem Unternehmen ist es untersagt, unabhängig vom Alleinvertreter Direktgeschäfte mit Kunden abzuschließen oder andere Vertriebsorgane einzusetzen. Verstößt das Unternehmen gegen diese Pflichten, kann der Alleinvertreter vom Unternehmen Unterlassung und Schadensersatz verlangen sowie den Vertrag nach § 89a HGB fristlos kündigen.41 Beispiel: „§ 1 Gegenstand der Vertretung (1) Das Unternehmen überträgt dem Handelsvertreter mit Wirkung vom … die Alleinvertretung in dem nachstehend bezeichneten Bezirk für die von ihm jetzt oder künftig hergestellten oder vertriebenen Erzeugnisse. Das Unternehmen ist nicht berechtigt, für diesen Bezirk weitere Handelsvertreter zu bestellen oder in diesem Bezirk selbst oder durch Beauftragte Kunden zu werben.“ c) Bezirksvertreter Dem Bezirksvertreter ist, wie dem Alleinvertreter, ein bestimmtes Gebiet oder ein bestimmter Kundenkreis zugewiesen. Der Bezirksvertreter ist aber nicht exklusiv tätig. Er hat lediglich nach § 87 Abs. 2 HGB einen Provisionsanspruch für den Fall, dass das Unternehmen mit Kunden aus seinem Gebiet oder Kundenkreis einen Vertrag abschließt, der über andere Handelsvertreter vermittelt wurde oder direkt zustande kam. Die Zuordnung der vermittelten Geschäfte zum Bezirk des Handelsvertreters erfolgt nicht etwa nach dem Ort des Vertragsabschlusses, sondern nach dem Ort, an dem der vermittelte Kunde seinen Wohnsitz, Sitz oder seine Geschäftsniederlassung hat. Hat der Kunde mehrere Filialen oder mehrere Unternehmen, kommt es darauf an, welche Filiale bzw. welches Unternehmen bestellt hat, auch wenn die Lieferung woanders hingeht. 41 BGH, 30.05.1975 – I ZR 143/74, BB 1975, 1409; BGH, 17.04.2002 – VIII ZR 139/01, NJW-RR 2002, 1256. Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 408 Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 409 15.2 Handelsvertreter 409 Beispiel: „§ 1 Gegenstand der Vertretung (1) Das Unternehmen überträgt dem Handelsvertreter mit Wirkung vom … die Vertretung in dem nachstehend bezeichneten Bezirk für die in – Anlage 1 – zu diesem Vertrag bezeichneten Erzeugnisse. Nimmt das Unternehmen andere Erzeugnisse in seinen Vertrieb auf, so kann es verlangen, dass der Handelsvertreter auch für diese die Vertretung übernimmt. Das Recht des Unternehmens, in diesem Bezirk selbst oder durch Dritte tätig zu werden, bleibt unberührt. Von dem Vertriebsrecht ausgenommen sind folgende Kunden: _______ (2) Der dem Handelsvertreter zugewiesene Bezirk ergibt sich aus dem diesem Vertrag als – Anlage 2 – beigefügten Kartenausschnitt. Der Handelsvertreter übernimmt den in seinem Bezirk vorhandenen Kundenstamm, der in dem diesem Vertrag als – Anlage 3 – beigefügten Verzeichnis aufgeführt ist. Das Unternehmen behält sich vor, den Bezirk zu verändern, auch zu verkleinern, wenn ihm dies im Interesse einer sachgemäßen Bearbeitung zweckdienlich erscheint.“ In unserem Ausgangsfall könnte man daran denken, dass K einen Provisionsanspruch als Bezirksvertreter hat. Das ist aber nicht der Fall, weil es dazu einer Vereinbarung zwischen den Vertragsparteien bedarf, wonach der Vertreter als Bezirksvertreter eingesetzt wird. Die Vereinbarung sollte ausdrücklich im Handelsvertretervertrag geregelt werden, sie kann sich aber auch aus Formulierungen wie etwa „Kundenschutz“ oder „Projektschutz“ sowie Provisionsversprechen für „direkte und indirekte“ bzw. „unmittelbare und mittelbare“ Geschäfte ergeben.42 Nicht ausreichend ist es, wenn dem Handelsvertreter „Alleinvertretung“ oder ein bestimmtes Vertragsgebiet zugewiesen werden, weil dadurch lediglich sein Arbeitsgebiet bestimmt wird.43 d) General- und Untervertreter Der Handelsvertreter kann in ein mehrstufiges Vertriebssystem eingegliedert sein. In diesem Fall ist zumindest zwischen den Ebenen „General- bzw. Hauptvertretern“ und „Untervertretern“ zu unterscheiden. Ein mehrstufiges Vertriebssystem kann in zweierlei Weise gestaltet sein: Der Hauptvertreter setzt selbständig Untervertreter ein (sog. „echte Untervertretung“ i. S. d. § 84 Abs. 3 HGB). Es bestehen dann Handelsvertreterverträge zwischen Unternehmer und Hauptvertreter und zwischen Haupt- und Untervertreter. Zwischen Unternehmer und Untervertreter besteht kein Vertragsverhältnis, der Untervertreter macht seinen Provisionsanspruch gegenüber dem Hauptvertreter geltend. Beispiel: „§ 3 Persönliche Leistung (1) Der Handelsvertreter ist berechtigt, Untervertreter oder Reisende einzusetzen. Vertragsbeziehungen zwischen diesen und dem Unternehmen entstehen nicht.“ Oder das Unternehmen setzt selbst Haupt- und Untervertreter ein (sog. „unechte Untervertretung“) und betraut diese mit unterschiedlichen Vertriebsfunktionen. Der Untervertreter hat dann mit dem Unternehmen eine direkte Vertragsbeziehung und macht seine Provisionsansprüche gegenüber dem Unternehmen geltend. 42 OLG Düsseldorf, 28.04.1981 – 7 U 21/81, NJW 1982, 1231. 43 OLG Düsseldorf, 09.05.2003 – I-16 U 166/02, BeckRS 2009, 24237. Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 410 Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 411 15. Kapitel: Vertrieb über externe Vertriebsorgane410 e) Handelsvertreter im Nebenberuf Übt der Handelsvertreter seine Tätigkeit nur nebenberuflich aus, ist er wirtschaftlich davon weit weniger abhängig als ein Handelsvertreter, der seinen gesamten Lebensunterhalt davon bestreiten muss. Nach § 92b HGB gelten für den nebenberuflichen Handelsvertreter daher die Kündigungsschutzbestimmungen der §§ 89, 89b HGB nicht (zu deren Bedeutung siehe 15.2.4). Nebenberuflich kann die Tätigkeit als Handelsvertreter nur sein, wenn er daneben einen anderen Beruf ausübt, der im Hinblick auf seine wirtschaftliche Existenz vom Handelsvertreterverhältnis unabhängig ist. Beispiel: Nebenberuflich tätig ist der Beamte, der nebenher Versicherungsverträge vermittelt, oder der Landwirt, der nebenher eine Tankstelle gepachtet hat. Welcher der Haupt- bzw. Nebenberuf bei mehreren verschiedenen Erwerbstätigkeiten ist, bestimmt sich nach der aufgewendeten Arbeitszeit, dem geschäftlichen Umfang und dem Ertrag den der Handelsvertreter erhält. Beispiel: Der Handelsvertreter ist in der Regel auch dann nebenberuflich tätig, wenn er hauptsächlich Student, Rentner oder Hausfrau ist. Bei einem Mehrfirmenvertreter kann nicht zwischen Haupt- und Nebentätigkeit unterschieden werden, auch wenn sich seine Arbeit sehr unterschiedlich auf die einzelnen Unternehmen verteilt. Checkliste: Inhalt eines Handelsvertretervertrags Zu folgenden Punkten sollten Regelungen im Handelsvertretervertrag getroffen werden, auch wenn dies über den Mindestinhalt hinausgeht: – Vertragsprodukte: Genaue Beschreibung der vom Handelsvertreter zu vertreibenden Produkte, – Unbeschränkte Vertretung, Bezirks- oder Alleinvertreter: Zuweisung eines (exklusiven) Gebiets- oder Kundenkreises (ja/nein), – Vermittlungs- oder Abschlussvertreter: Festlegung, ob der Handelsvertreter Geschäfte mit Kunden nur vermittelt oder auch im Namen des Unternehmens abschließt, – Wettbewerb (Mehr- oder Einfirmenvertreter): Möglichkeit zur Tätigkeit für andere Unternehmen (ja/nein), Anzeigepflicht bei Tätigwerden für andere, – Provision: Definition der provisionspflichtigen Geschäfte, Entstehung und Höhe des Anspruchs, – Ersatz von Aufwendungen des Handelsvertreters (ja/nein), – Zusammenarbeit: Inkassoberechtigung des Handelsvertreters (ja/nein), Abrechnungsmodalitäten, Erstattung von Spesen (ja/nein), Überlassung von Werbe- und Verkaufsmaterial, gegenseitige Informationspflichten – Vertragsdauer: unbefristet oder befristet, – Internationale Tätigkeit: Anwendbares Recht und zuständiges Gericht. Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 410 Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 411 15.2 Handelsvertreter 411 15.2.2 Rechte und Pflichten des Handelsvertreters 15.2.2.1 Überblick Wie in jedem Vertragsverhältnis kann man die Rechte und Pflichten der Vertragsparteien des Handelsvertretervertrags in zwei Gruppen einteilen: in Haupt- und Nebenpflichten. Die Hauptpflichten stehen in einem Gegenseitigkeitsverhältnis: Die eine Partei (der Handelsvertreter) schließt den Vertrag mit der daraus für ihn resultierenden Pflicht zur Absatzförderung zugunsten des Unternehmens nur deswegen ab, weil im Gegenzug das Unternehmen sich zur Zahlung von Provisionen verpflichtet. Ohne diese beiden gegenseitigen Verpflichtungen würde der Vertrag nicht zustande kommen. Bei den Nebenpflichten kann man ein solches gegenseitiges Abhängigkeitsverhältnis nicht feststellen. Für das Handelsvertreterverhältnis ergibt sich nach dieser Einteilung folgender Überblick: Pflichten des Unternehmers Pflichten des Handelsvertreters Haupt pflichten Provisionszahlung • §§ 87 – 87c, 86b HGB • § 87d HGB: grundsätzlich kein Anspruch auf Erstattung von Aufwendungen, wie z. B. Spesen, Reisekosten etc. Absatzförderung: § 86 Abs. 1 HGB Bemühung um Vermittlung oder Abschluss von Geschäften, insbesondere durch Kundenbesuche Neben pflichten • Unterstützung des Handelsvertreters: § 86a HGB • Ggf. Wettbewerbsverbot des Unternehmers (beim Alleinvertreter) • Interessenwahrnehmung: § 86 Abs. 1 HGB • Berichterstattung: § 86 II HGB • Verschwiegenheit: § 90 HGB 15.2.2.2 Pflichten des Handelsvertreters a) Absatzförderung Die Hauptaufgabe des Handelsvertreters ist der Vertrieb der Vertragsprodukte, nicht aber allgemein das Marketing für das Unternehmen. Die Pflicht zur Absatzförderung gemäß § 86 Abs. 1 HGB besteht daher in der Neukundengewinnung und in der Betreuung bestehender Kunden. Die Kunden vermittelt der Handelsvertreter für einen Vertragsabschluss an das Unternehmen (Vermittlungsvertreter) oder er schließt selbst als Stellvertreter des Unternehmens den Vertrag mit dem Kunden ab (Abschlussvertreter). Darüber hinaus soll der Handelsvertreter Marktlage und Markttendenzen beobachten. Dagegen ist es grundsätzlich nicht seine Aufgabe, Werbemaßnahmen durchzuführen, ein Warendepot zu unterhalten oder das Inkasso für das Unternehmen vorzunehmen, es sei denn, im Handelsvertretervertrag werden ihm solche Aufgaben zusätzlich übertragen. Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 412 Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 413 15. Kapitel: Vertrieb über externe Vertriebsorgane412 b) Wahrnehmung der Interessen des Unternehmens Über die Vermittlung von Kunden hinaus, hat der Handelsvertreter nach § 86 Abs. 1 HGB die Interessen des Unternehmens zu vertreten. Um konkrete Pflichten daraus abzuleiten, muss man sich nur klarmachen, welche Interessen das Unternehmen hauptsächlich hat. Die wichtigsten bestehen in folgenden Aspekten: • Befolgung von Anweisungen: Der Handelsvertreter soll den Markt nach der Marketing- und Vertriebskonzeption des Unternehmens bearbeiten. Dazu kann das Unternehmen dem Handelsvertreter Anweisungen geben, wie er seine Tätigkeit zu erledigen hat. Welche Grenzen für das Unternehmen dabei bestehen, haben wir bereits oben gesehen (siehe Kap. 15.2.1.3). Befolgt der Handelsvertreter die Anweisungen nicht, macht er sich ggf. schadensersatzpflichtig und kann in schweren Fällen außerordentlich gekündigt werden. • Wettbewerbsverbot: Ein Mehrfirmenvertreter unterliegt während der Vertragsdauer einem Konkurrenzverbot.44 Das Wettbewerbsverbot ist räumlich und sachlich zu bestimmen. Räumlich umfasst es, wenn vertraglich nichts anderes geregelt ist, das gesamte Absatzgebiet des Handelsvertreters, z. B. bei einem Bezirksvertreter seinen Bezirk. Sachlich besteht eine Konkurrenzlage zu anderen Produkten dann, wenn sie aus der Sicht der Kunden und Abnehmer denselben Verwendungszweck haben. • Verschwiegenheit: Geschäfts- und Betriebsgeheimnisse hat der Handelsvertreter geheim zu halten. Das sind alle Informationen, die er vom Unternehmen erhält und die außenstehenden Personen nicht ohne weiteres bekannt und zugänglich sind. Das betrifft insbesondere Kundendaten, Kundenlisten und Preiskalkulationen. • Sorgfältiger Umgang mit Werbematerial: Das Unternehmen überlässt dem Handelsvertreter in der Regel eine Reihe von Gegenständen zur Kundenwerbung, wie insbesondere Musterstücke, Musterkollektionen, Werbematerial oder Vorführgeräte. Diese Sachen stehen im Eigentum des Unternehmens, weshalb der Handelsvertreter verpflichtet ist, sie sorgfältig zu behandeln, aufzubewahren und bei Vertragsbeendigung zurückzugeben.45 c) Kommunikation und Information Der Handelsvertreter wird für das Unternehmen am Point-of-Sale tätig und erhält vielfältige Informationen, die für das Unternehmen von Interesse sind. Die Vorschrift des § 86 Abs. 2 HGB spricht allgemein davon, dass der Handelsvertreter dem Unternehmen die „erforderlichen Nachrichten“ zu geben hat, und nennt als Hauptbeispiel nur die Selbstverständlichkeit, dass der Handelsvertreter dem Unternehmen „von jeder Geschäftsvermittlung und von jedem Geschäftsabschluss unverzüglich Mitteilung“ machen soll. Folgende weitere 44 Das Wettbewerbsverbot kann vertraglich aufgehoben oder eingeschränkt werden, etwa um dem Handelsvertreter eine Sortimentsbildung zu ermöglichen. Nach Beendigung des Vertrags kann gemäß § 90a HGB ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot vereinbart werden. 45 BGH, 07.04.1993 – VIII ZR 133/92, NJW-RR 1993, 926. Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 412 Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 413 15.2 Handelsvertreter 413 kunden- oder vertriebsbezogenen Informationen hat der Handelsvertreter an das Unternehmen zu übermitteln: • Kundendaten: Das Unternehmen erhält durch die Vermittlungstätigkeit des Handelsvertreters die für den Abschluss und die Durchführung des Geschäfts erforderlichen Kundendaten. Der Handelsvertreter hat das Unternehmen sogar auch über Geschäfte zu informieren, die er verbotswidrig für Konkurrenzunternehmen vermittelt hat.46 • Bonitätsprüfung: Der Handelsvertreter hat im Rahmen seiner Möglichkeiten Erstkunden auf ihre Bonität zu prüfen. Diese Pflicht trifft vor allem den Abschlussvertreter. Dazu soll er sich über deren geschäftliche Verhältnisse informieren und das Unternehmen hierüber unterrichten. Die Einholung von kostenpflichtigen Kreditauskünften kann vom Handelsvertreter nur verlangt werden, wenn dies vertraglich vereinbart wurde und dem Handelsvertreter die Aufwendungen ersetzt werden.47 • Weitere Kundeninformationen: Die Frage, welche sonstigen Kundeninformationen in welcher Form an das Unternehmen weiterzuleiten sind, kann das Unternehmen durch Anweisungen dem Handelsvertreter vorgeben. Unabhängig davon hat der Handelsvertreter von sich aus Kundenwünsche, besondere Beobachtungen bei Kundenbesuchen sowie seine Kenntnisse über Konkurrenzangebote dem Unternehmen mitzuteilen. Eine Grenze für die Erhebung, Speicherung und Übermittlung von Kundendaten zieht der Datenschutz (siehe 21.1.1.2). • Allgemeine Berichte über die Vertriebstätigkeit: Durch Anweisung kann das Unternehmen vom Handelsvertreter (regelmäßig) Auskünfte über die Anzahl, Frequenz und räumliche Ausdehnung seiner Kundenbesuche sowie Berichte über seine sonstigen Akquisitionsbemühungen verlangen. • Persönliche Umstände der Vertriebstätigkeit: Außerdem hat der Handelsvertreter das Unternehmen über persönliche Umstände zu benachrichtigen, die das Vertriebsverhältnis betreffen. Dies können eine längerdauernde Verhinderung/Erkrankung oder auch die Absicht sein, eine zulässige weitere Handelsvertretung oder sonstige Nebentätigkeiten zu übernehmen. d) Übertragung zusätzlicher Vertriebsaufgaben Das Unternehmen kann ein Interesse daran haben, den Handelsvertreter nicht allein im Bereich des akquisitorischen Vertriebs zur Kundenvermittlung, sondern darüber hinaus auch im Bereich der Zahlungs- und Auftragsabwicklung einzusetzen. Die Übertragung weiterer Aufgaben und Pflichten an den Handelsvertreter ergibt sich nicht aus dem Gesetz, sondern muss vertraglich ausdrücklich geregelt werden. • Inkasso und Delkredere: Der Handelsvertreter kann vom Unternehmer mit Inkassovollmacht ausgestattet werden. Er übernimmt damit die Zahlungsabwicklung gegenüber dem Kunden und ist im Fall des Zahlungsverzugs 46 BGH, 03.04.1996 – VIII ZR 3/95, NJW 1996, 2059. 47 Vgl. Löwisch, in: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn (2008), § 86 HGB Rn. 34. Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 414 Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 415 15. Kapitel: Vertrieb über externe Vertriebsorgane414 mit der Forderungsbeitreibung beauftragt. Für diese Tätigkeiten erhält er vom Unternehmen gemäß § 87 Abs. 4 HGB zusätzlich eine gesonderte Inkassoprovision.48 Der Handelsvertreter kann sich über die Inkassotätigkeit hinaus vertraglich dazu verpflichten, dem Unternehmen gegenüber für die Verbindlichkeiten des Kunden einzustehen. Für den Fall, dass der Kunde nicht zahlt, kann das Unternehmen dann den Handelsvertreter auf Zahlung in Anspruch nehmen. Das ist die sog. „Delkredere-Haftung“ des § 86b HGB, die eine Sonderform der Bürgschaft darstellt. Da der Handelsvertreter in diesem Fall ein zusätzliches Risiko übernimmt, hat er nach § 86a HGB Anspruch auf gesonderte „Delkredere-Provision“.49 • Vertriebslogistik: Insbesondere beim Vertrieb im Ausland kann es für das Unternehmen sinnvoll sein, die Vertragswaren in einem sog. „Konsignationslager“ vor Ort vorrätig zu halten. Die Ware im Konsignationslager bleibt Eigentum des Unternehmens. Der Handelsvertreter erhält über einen gesonderten Konsignationslagervertrag die Befugnis, über die dort gelagerte Ware zu verfügen und an den Endkunden auszuliefern. Sinnvoll ist die Verpflichtung zur Unterhaltung eines Konsignationslagers nur dann, wenn es sich um einen Abschlussvertreter handelt. Praxis: Muster Konsignationslagervertrag Konsignationslagervertrag zwischen 1. der Firma A-GmbH mit Sitz in … (Adresse) – im folgenden: die Herstellerin – 2. der Firma X mit Sitz in … (Adresse) – im folgenden: der Handelsvertreter – § 1 Einrichtung eines Konsignationslagers (1) Im Rahmen des durch Vertrag vom … begründeten Handelsvertreterverhältnisses richtet die Herstellerin beim Handelsvertreter ein Konsignationslager zur Gewährleistung bestmöglicher Versorgung des vom Handelsvertreter betreuten Marktes ein. (2) Der Handelsvertreter stellt für dieses Konsignationslager … qm Lagerfläche zur Verfügung. § 2 Eigentum, Besichtigung der Konsignationsware (1) Die Konsignationsware steht im Eigentum der Herstellerin. Der Handelsvertreter ist verpflichtet, die Konsignationsware von anderen Waren getrennt aufzubewahren und als Eigentum der Herstellerin zu kennzeichnen. (2) Der Handelsvertreter wird die Herstellerin von allen das Eigentum an der Konsignationsware betreffenden Vorkommnissen unverzüglich unterrichten. Die Herstellerin ist berechtigt, jederzeit selbst oder durch Dritte die Konsignationsware zu besichtigen. 48 Der Anspruch auf Inkassoprovision kann durch AGB nicht wirksam ausgeschlossen werden: vgl. näher zur Inkassoprovision Klapperich, in: Giesler (2011), § 2 Rn. 310. 49 Vgl. näher zur Delkredere-Provision Klapperich, in: Giesler (2011), § 2 Rn. 344 ff. Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 414 Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 415 15.2 Handelsvertreter 415 § 3 Einlieferung der Konsignationsware, Haftung, Versicherung (1) Der Handelsvertreter ist verpflichtet, die Konsignationsware bei der Einlieferung auf Vollständigkeit und Mangelfreiheit zu untersuchen und der Herstellerin etwaige Mängel unverzüglich anzuzeigen. Weist die Konsignationsware Mängel auf, so hat der Handelsvertreter die zur Wahrung der Rechte der Herstellerin insbesondere gegenüber dem Spediteur, dem Frachtführer oder der Versicherung gebotenen Maßnahmen zu ergreifen. (2) Der Handelsvertreter haftet für Verlust oder Beschädigung der in seiner Verwahrung befindlichen Konsignationsware, es sei denn, dass der Verlust oder die Beschädigung auf Umständen beruht, die durch die Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns nicht abgewendet werden konnten. Der Handelsvertreter ist berechtigt und auf Verlangen der Herstellerin verpflichtet, die Konsignationsware für Rechnung der Herstellerin gegen Feuer, Diebstahl und Beschädigung durch Dritte zu versichern. § 4 Entnahmen aus dem Konsignationslager (1) Der Handelsvertreter ist berechtigt, Konsignationsware aus dem Konsignationslager zur Auslieferung an die Kunden zu entnehmen und diesen in Erfüllung der mit ihnen abgeschlossenen Geschäfte zu übereignen. (2) Der Handelsvertreter hat der Herstellerin bis spätestens zum 20. eines jeden Monats eine Aufstellung der im Vormonat aus dem Konsignationslager entnommenen Waren zu übermitteln. § 5 Vergütung Eine besondere Vergütung für die Lagerhaltung steht dem Handelsvertreter nicht zu. § 6 Rücksendung von Konsignationsware, Beendigung des Konsignationslagervertrages (1) Der Handelsvertreter ist berechtigt, von der Herstellerin zu verlangen, dass diese Konsignationsware, welche sich als im Rahmen des üblichen Geschäftsverkehres unverkäuflich erweist, nach Ablauf einer Lagerzeit von … Monaten zurücknimmt. Die Herstellerin ist berechtigt, jederzeit die Rücksendung von Konsignationsware zu verlangen. (2) Dieser Konsignationslagervertrag endet mit der Beendigung des Handelsvertretervertrages vom … Er kann außerdem von jeder Partei mit einer Frist von 6 Wochen zum Quartalsende gekündigt werden. Die Kündigung bedarf der Schriftform. Mit der Beendigung des Konsignationslagervertrages ist der Handelsvertreter berechtigt und verpflichtet, die Konsignationsware an die Herstellerin zurückzusenden. Die Rücksendung erfolgt auf Kosten und Gefahr der Herstellerin. 15.2.2.3 Provisionsanspruch Der Anspruch auf Provision aus den vermittelten Geschäften ist die Motivation des Handelsvertreters und bildet zugleich seine Lebensgrundlage. Aus den Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 416 Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 417 15. Kapitel: Vertrieb über externe Vertriebsorgane416 Provisionszahlungen finanziert er grundsätzlich seine gesamten Aktivitäten. Ersatz für Spesen und Aufwendungen zur Kundenakquise kann er nach § 87d HGB nur dann verlangen, wenn dies vertraglich geregelt ist.50 Beispiel: Der Handelsvertreter bekommt, wenn dies vertraglich nicht anders geregelt ist, auch keinen Ersatz seiner Aufwendungen zur allgemeinen Markt-, Produkt- oder Kundenpflege, für Werbung oder Standdienst an Messen, für die Teilnahme an Vertreterkonferenzen, zur technischen Unterstützung von Abnehmern oder für die Führung eines Konsignationswarenlagers und die Warenauslieferung. a) Voraussetzungen für den Provisionsanspruch: §§ 87, 87a HGB Um die gesetzliche Regelung des Provisionsanspruchs zu verstehen, sind zeitlich zwei Phasen zu unterscheiden: Die erste Phase reicht von der Werbung des Kunden durch den Handelsvertreter bis zum Vertragsabschluss zwischen Unternehmen und Kunde. Die zweite Phase umfasst die sich anschließende Vertragsdurchführung und Abwicklung des Geschäfts. Entsprechend dieser beiden Phasen unterscheidet das Gesetz zwischen der Entstehung des Anspruchs gemäß § 87 HGB (Phase 1) und der Fälligkeit des Anspruchs gemäß § 87a HGB (Phase 2). 50 Bei Fehlen einer vertraglichen Regelung ordnet § 87d HGB eine Erstattung an, wenn dies „handelsüblich“ ist. Darauf sollte sich der Handelsvertreter aber nicht verlassen, weil die Feststellung, ob in einem bestimmten Wirtschaftszweig die Erstattung von Aufwendungen der Handelsvertreter eine übliche Praxis ist, erhebliche Probleme bereitet. Hilfe hierzu gibt die „Centralvereinigung Deutscher Wirtschaftsverbände für Handelsvermittlung und Vertrieb“. Abbildung 32 – Provisionsanspruch des Handelsvertreters Kontakt des Handelsvertreters mit dem Kunden Vertragsabschluss zwischen Unternehmen und Kunde Vertragsdurchführung: Zahlung und Warenübergabe t Provisionsanspruch entstanden: § 87 HGB Provisionsanspruch fällig: § 87a HGB Laufzeit Handelsvertretervertrag Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 416 Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 417 15.2 Handelsvertreter 417 Der Provisionsanspruch entsteht nach § 87 HGB unter zwei Voraussetzungen: • Während das Handelsvertreterverhältnis besteht, kommt es zu einem wirksamen Vertragsabschluss zwischen dem Unternehmen und dem Kunden über die vom Handelsvertreter vertriebenen Produkte. Ein Provisionsanspruch entsteht auch dann, wenn die Vertragsausführung erst nach Beendigung des Handelsvertreterverhältnisses erfolgt (sog. „Überhangprovision“). Ein Provisionsanspruch entsteht aber nicht, wenn der Vertrag mit dem Kunden später angefochten oder widerrufen wird, unwirksam ist (etwa wegen Minderjährigkeit des Kunden) oder ein vertraglich vereinbarter Rücktritt erklärt wird.51 • Der Vertragsabschluss muss vom Handelsvertreter vermittelt sein, d. h. die Tätigkeit des Handelsvertreters muss ursächlich für den Vertragsabschluss sein. Im Fall des Abschlussvertreters erfolgt der Vertragsschluss mit dem Kunden durch den Handelsvertreter selbst, der als Stellvertreter des Unternehmens tätig wird. Es ist für den Abschlussvertreter also einfach, die Voraussetzungen für den Provisionsanspruch nachzuweisen. Anders ist die Situation für den Vermittlungsvertreter. Er ist darauf angewiesen, dass der Unternehmer ihn über den erfolgreichen Abschluss des Vertrags mit dem Kunden unterrichtet. Daher hat der Handelsvertreter nach § 87c HGB gegenüber dem Unternehmen einen Anspruch auf Information (sog. „Buchauszug“). In der Praxis problematisch ist immer wieder die Frage, ob das Geschäft auf die Aktivitäten des Handelsvertreters zurückgeführt werden kann. Den Nachweis hierüber hat der Handelsvertreter zu erbringen. Es ist nicht erforderlich, dass der Geschäftsabschluss allein auf den Bemühungen des Handelsvertreters beruht. Es reicht vielmehr aus, dass der Handelsvertreter dazu einen nicht nur unwesentlichen Beitrag geleistet hat. Dazu gibt es eine einfache Testfrage: Wäre das Geschäft auch dann zustande gekommen, wenn man sich den Beitrag des Handelsvertreters wegdenkt? Kann man diese Frage verneinen, ist der Beitrag des Handelsvertreters wesentlich, anderenfalls unwesentlich. Beispiel: Ausreichend ist es, wenn der Handelsvertreter den Kunden überhaupt erst für die Produkte des Unternehmens interessiert hat, völlig unabhängig davon, ob das Geschäft später mit dem Unternehmen direkt, über eine Tochtergesellschaft,52 über eine Filiale oder über einen anderen Handelsvertreter abgeschlossen wird. Nicht ausreichend ist es, wenn der Handelsvertreter nur Hilfstätigkeiten, wie z. B. Schreib- oder Übersetzungsarbeiten, übernommen hat.53 Das Gesetz verzichtet in zwei Fällen auf den Nachweis, dass die Geschäfte auf der Tätigkeit des Handelsvertreters beruhen: • Nach § 87 Abs. 1 HGB sind sog. „Zweit- bzw. Folgegeschäfte“ bereits geworbener Kunden provisionspflichtig, wenn es sich um Bestellungen des Kunden 51 BGH, 11.10.1990 – I ZR 6/89, NJW-RR 1991, 155. 52 BGH, 30.01.1981 – I ZR 17/79, NJW 1981, 1785; BGH, 04.12.1986 – I ZR 101/85, NJW-RR 1987, 547. 53 LAG Baden-Württemberg, 10.03.1971 – 7 Sa 12/71, DB 1971, 1016. Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 418 Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 419 15. Kapitel: Vertrieb über externe Vertriebsorgane418 „gleicher Art“ handelt. Nachbestellungen derselben Artikel des Kunden lösen daher Provision aus. Gleicher Art sind aber auch Bestellungen des Kunden, die demselben Verwendungszweck dienen, also Ergänzungs- oder Nachfolgeprodukte. Im Ausgangsfall handelt es sich bei der Bestellung der Mailänder Druckmaschinen s.r.l. um eine reine Nachbestellung. K hat daher einen Anspruch auf Provision. • Nach § 87 Abs. 2 HGB erhält der Bezirksvertreter für alle Geschäfte mit Kunden aus seinem Bezirk bzw. Kundenkreis eine Provision. b) Fälligkeit des Provisionsanspruchs Mit der Entstehung ist der Provisionsanspruch nicht sofort zur Zahlung fällig. Nach § 87a HGB tritt die Fälligkeit vielmehr erst dann ein, wenn das vermittelte Geschäft auch ausgeführt wird. Beispiel: Bei einem Kaufvertrag ist das Geschäft ausgeführt, wenn die Ware dem Kunden übereignet wird (§ 929 BGB) und der Kunde bezahlt hat. Nach § 87a Abs. 1 S. 3 HGB reicht es schon, wenn der Kunde bezahlt hat (Lieferung nach Vorkasse). Wie sich die Fälle der Leistungsstörungen im Vertrag zwischen Unternehmen und Kunde auf den Provisionsanspruch des Handelsvertreters auswirken, regelt § 87a Abs. 2 und 3 HGB. Der Gedanke dabei ist einfach: Liegt es im Risikobereich des Unternehmens, dass der Vertrag nicht bzw. nicht ordnungsgemäß erfüllt wird, behält der Handelsvertreter seinen Provisionsanspruch.54 Beispiel: Liefert der Unternehmer mangelhafte Ware, kann der Kunde Gewährleistungsrechte geltend machen und ggf. vom Vertrag zurücktreten. Der Provisionsanspruch des Handelsvertreters bleibt nach § 87a Abs. 3 S. 1 HGB erhalten.55 Liegt es dagegen am Kunden, der nicht zahlen kann, entfällt der Provisionsanspruch nachträglich.56 Eine bloße Zahlungsverweigerung des Kunden reicht nicht aus. Der Provisionsanspruch entfällt erst dann, wenn die übliche Forderungsbeitreibung im Wege eines Mahn-, Klage- und Vollstreckungsverfahrens erfolglos bleibt. c) Höhe der Provision: § 87b HGB Die Höhe der Provision wird in der Praxis im Handelsvertretervertrag geregelt. Lediglich für den unwahrscheinlichen Fall, dass die Parteien nichts vereinbart haben, greift § 87b HGB ein, wonach das vom Kunden zu zahlende (Netto-) Entgelt die Berechnungsgrundlage bildet und der Provisionssatz sich nach der üblichen Höhe in der Branche und Region richtet. Der Vorschrift des § 87b HGB kann aber ein wichtiger Grundsatz für die Frage der Vertragsgestaltung entnommen werden: Durch Preisnachlässe und 54 BGH, 05.03.2008 – VIII ZR 31/07, BB 2008, 1030. 55 OLG München, 08.08.2001 – 7 U 5118/00, NJOZ 2002, 617 unter A. II. 1. a) der Gründe. 56 OLG Köln, 27.11.1992 – 20 U 89/92, NJW-RR 2004, 226. Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 418 Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 419 15.2 Handelsvertreter 419 Rabatte, die der Unternehmer dem Kunden nachträglich gewährt, könnte der Unternehmer die Provision des Handelsvertreters schmälern. Daher mindern Preisnachlässe und Rabatte den Provisionsanspruch nur, wenn sie dem Kunden von vornherein zugesagt sind. Nachträglich gewährte Treue-, Mengen- oder Aktionsrabatte beeinflussen den Provisionsanspruch nicht. Praxis: Muster einer Provisionsregelung im Handelsvertretervertrag § 6 Provision (1) Der Handelsvertreter erhält eine Provision von ___% (jeweils zuzüglich etwa bei ihm anfallender Mehrwertsteuer) aus dem Netto-Rechnungsbetrag aller Geschäfte, die mit Kunden abgeschlossen werden, die ihren Sitz in seinem Bezirk haben. Das gleiche gilt für Geschäfte mit allen Filialen solcher Kunden sowie für Geschäfte, die in seinem Bezirk ausgeführt werden. (2) Für Geschäfte, die der Handelsvertreter befugtermaßen mit Kunden vermittelt oder abschließt, welche ihren Sitz außerhalb seines Bezirkes haben, erhält er eine Provision von ___% zuzüglich Mehrwertsteuer. Das gleiche gilt für Folgegeschäfte zu solchen Geschäften. (3) Nachvertragliche Geschäfte i. S. d. § 87 Abs. 3 HGB gelten jedenfalls dann als innerhalb angemessener Frist nach Beendigung des Handelsvertreterverhältnisses zustande gekommen, wenn sie binnen 6 Monaten abgeschlossen worden sind. Eine Teilung der Provision mit dem nachfolgenden Handelsvertreter findet nicht statt. (4) Soweit dem Unternehmen die Ausführung des Geschäftes ohne sein Verschulden unmöglich wird, fällt der Provisionsanspruch gem. § 87a Abs. 3 HGB weg. Von der Leistung des Dritten hängt die Provisionszahlungspflicht nicht ab. Sie besteht auch dann, wenn das Unternehmen von der Ausführung des Geschäftes gleich aus welchem Grund Abstand nimmt. (5) Das Unternehmen hat monatlich spätestens bis zum 10. des Folgemonats dem Handelsvertreter eine Abrechnung über die Geschäfte zu erteilen, für die eine Provisionszahlungspflicht entstanden ist. Der Abrechnung sind Rechnungskopien, Auftragsbestätigungen oder ähnliche die Abrechnung belegende Unterlagen beizufügen. Die Provision ist mit der Abrechnung fällig. § 7 Aufwendungsersatz Das Unternehmen zahlt als Beitrag zu den im regelmäßigen Geschäftsbetrieb des Handelsvertreters entstehenden Aufwendungen eine monatliche Pauschale von EUR ____ . d) Abrechnung der Provision: § 87c HGB Streitigkeiten zwischen Unternehmen und Handelsvertreter entstehen in der Praxis oftmals über die Anzahl, den Bestellwert und die Ausführung der vermittelten Geschäfte. Eine recht gute Kontrolle über diese Daten hat der Abschlussvertreter. Dagegen ist der Vermittlungsvertreter darauf angewiesen, dass das Unternehmen ihn über die auf Grund seiner Vermittlung tatsächlich abge- Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 420 Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 421 15. Kapitel: Vertrieb über externe Vertriebsorgane420 schlossenen Geschäfte in allen provisionsrelevanten Punkten informiert. Das Unternehmen hat daher die Provision gemäß § 87c Abs. 1 HGB so abzurechnen, dass der Handelsvertreter sie rechnerisch und inhaltlich auf ihre Richtigkeit überprüfen kann.57 Außerdem hat der Handelsvertreter nach § 87c Abs. 2 und 4 HGB Anspruch auf Erteilung eines dementsprechenden Buchauszugs und das Recht, Einsicht in die beim Unternehmen geführten Bücher zu nehmen, wenn begründete Zweifel an der Vollständigkeit des Buchauszugs oder an der Richtigkeit einer Abrechnung bestehen.58 Praxis: Inhalt des Buchauszugs Folgende Informationen benötigt der Handelsvertreter, um seine Provisionsabrechnungen kontrollieren zu können (vgl. OLG München, 26.03.2002  – 7 W 691/02, NJW-RR 2002, 1034): – Name und Anschrift des Kunden sowie die Kundennummer, – Datum des Geschäftsabschlusses (Auftragserteilung/Bestellnummer), – Inhalt und Umfang des Geschäfts, – Lieferung und Lieferumfang mit jeweiligem Datum, – Rechnung mit Nummer, Datum, gewährten Preisnachlässen, Skonti etc., – Zahlungseingänge nach Höhe und Datum, – Informationen über Zahlungs- oder Lieferungsstörungen und deren Gründe, Gutschriften und Zahlungsfehlbeträge, – Provisionssatz und gezahlte Provision, – Gesamtberechnung der Provision im Abrechnungszeitraum. 15.2.3 Vertriebsbindungen und Kartellrecht 15.2.3.1 Anwendung des Kartellverbots a) Echte und unechte Handelsvertreter Wird der Handelsvertreter mit den oben beschriebenen, klassischen Aufgaben der Kundenwerbung beauftragt, ist das Kartellrecht auf ihn nicht anwendbar. Das liegt daran, dass er als Absatzhelfer in fremdem Namen und auf fremde Rechnung tätig wird und damit kein unternehmerisches Absatzrisiko trägt (sog. „echter Handelsvertreter“). Durch die Übertragung von besonderen Aufgaben und Pflichten kann es aber sein, dass der Handelsvertreter hinsichtlich der übernommenen finanziellen und geschäftlichen Risiken einem Absatzmittler so stark vergleichbar ist, dass er dem Kartellverbot der Art. 101 AEUV bzw. § 1 GWB unterfällt (sog. „unechter Handelsvertreter“). Die EU-Kommission hat in den Vertikalleitlinien59 einen Kriterienkatalog zur Abgrenzung von echtem 57 BGH, 21.03.2001 – VIII ZR 149/99, NJW 2001, 2333. 58 OLG Köln, 11.08.2000 – 19 U 84/00, DB 2000, 2269 = BeckRS 2000, 30126514. 59 Die Vertikalleitlinien enthalten Erläuterungen zur Vertikal-GVO. Der Text ist abrufbar unter: http://europa.eu/legislation_summaries/competition/firms/index_de.htm. Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 420 Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 421 15.2 Handelsvertreter 421 und unechtem Handelsvertreter aufgestellt.60 Danach handelt es sich um einen unechten Handelsvertreter, wenn • entweder der Handelsvertreter wie ein Absatzmittler Eigentum an den geund weiterverkauften Waren erhält61 • oder er zwar nicht Eigentümer der Ware wird, aber mehrere der nachfolgend aufgezählten, im Einzelfall abzuwägenden Kriterien auf ihn zutreffen: – Verpflichtung zur Beteiligung an Transportkosten, – Verpflichtung zur Beteiligung an Werbeaufwendungen des Unternehmens, – Verpflichtung zur Lagerung von Vertragswaren auf eigene Kosten und eigenes Risiko (Konsignationslager), – Verpflichtung zur Einrichtung eines Kunden-, Reparatur- oder Garantieservices, – Verpflichtung zu Investitionen in geschäftsspezifische Einrichtungen, Räumlichkeiten oder Mitarbeiterschulungen, – Verpflichtung zur Übernahme einer Haftung gegenüber Kunden (Produzentenhaftung), – Verpflichtung zur Übernahme der Haftung bei Zahlungsausfällen der Kunden (Delkredere-Haftung). b) Echte Handelsvertreter Der echte Handelsvertreter unterfällt nicht dem Kartellverbot.62 Das bedeutet zum einen, dass das Unternehmen die Preise und Vertragskonditionen (AGB) gegenüber Endkunden vorgeben kann. Zum anderen kann das Unternehmen dem Handelsvertreter Vertriebsbindungen auferlegen. Die in der Praxis wichtigsten sind: • Gebiets- oder Kundenkreisbeschränkungen: Vertragsklauseln, die den Handelsvertreter auf den Vertrieb innerhalb eines bestimmten Gebiets (Bezirksvertreter) oder gegenüber einem bestimmten Kundensegment festlegen. • Alleinvertretung: Vertragsklauseln, die dem Handelsvertreter ein Gebiet exklusiv zuweisen und internen Wettbewerb durch das Unternehmen selbst bzw. durch andere Vertreter des Unternehmens ausschließen (Alleinvertreter). • Wettbewerbsverbote: Nach § 86 Abs. 1 HGB ist es dem Handelsvertreter untersagt, gleichzeitig Konkurrenzware zu vertreiben. Vertraglich kann dieses Wettbewerbsverbot erweitert werden, soweit es zur sachgerechten Wahrnehmung der Interessen des Unternehmens notwendig ist (Einfirmenvertreter). Sachlich unbegründete, pauschale Konkurrenzverbote können eine Wett- 60 Vertikalleitlinien Rn. 12 ff. 61 Er trägt dann die typischen Handelsrisiken des Absatzmittlers, namentlich das Absatz-, Vordispositions-, Transport-, Lager- und Kreditrisiko. 62 Vgl. EuG, 15.09.2005 – T-325/01, Slg. 2005, II-3319 Rn. 88 ff. „DaimlerChrysler AG/Kommission“; Vertikalleitlinien Rn. 12 ff., 18. Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 422 Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 423 15. Kapitel: Vertrieb über externe Vertriebsorgane422 bewerbsbeschränkung sein, wenn es dadurch zu einer Marktabschottung kommt.63 c) Unechte Handelsvertreter: Anwendung der Vertikal-GVO Sollte die Abwägung der Einzelkriterien dazu führen, dass der Handelsvertreter als unechter Handelsvertreter wie ein Absatzmittler zu behandeln ist, unterfällt er dem Kartellverbot des Art. 101 AEUV bzw. § 1 GWB. Allerdings machen die Kartellbehörden eine Ausnahme, wenn die Wettbewerbsbeschränkung nicht „spürbar“ ist (siehe 11.1.5). Nach der dazu ergangenen Bekanntmachung der EU- Kommission liegt Spürbarkeit erst dann vor, wenn das Unternehmen, für das der Handelsvertreter tätig ist, einen Marktanteil von 10 % oder mehr besitzt.64 Im Fall einer spürbaren Wettbewerbsbeschränkung findet die Vertikal-GVO Anwendung (siehe dazu 11.4), da es sich bei einem Handelsvertretervertrag nach Art. 2 Vertikal-GVO um eine Wettbewerbsbeschränkung zwischen Unternehmen unterschiedlicher Produktions- und Vertriebsstufen handelt. Solange der beiderseitige Marktanteil die Schwelle von 30 % nicht überschreitet, können dem unechten Handelsvertreter Vertriebsbindungen auferlegt werden, wenn es sich nicht um unzulässige „schwarze“ oder „graue“ Klauseln im Sinne der Art. 4 und 5 Vertikal-GVO handelt. Im Kapitel über die Grenzen der Preisbildung haben wir gesehen, dass es unter der Anwendung der Vertikal-GVO nicht möglich ist, dem Vertriebspartner Preisbindungen aufzuerlegen. Daher ist es auch in Verträgen mit unechten Handelsvertretern nicht möglich, eine Fest- oder Mindestpreisbindung gegen- über dem Endkunden zu treffen. Auch ein exklusives Alleinvertriebsrecht kann wegen Art. 4 lit. b Vertikal-GVO nicht in vollem Umfang umgesetzt werden (siehe 15.4.3.2). Praxis: Gestaltung der Handelsvertreterverträge Sind Handelsvertreter als unecht zu qualifizieren, gehen wichtige Vorteile für die Vertriebssteuerung verloren. Für Unternehmen ist der Einsatz unechter Handelsvertreter weitgehend sinnlos. Die Schlussfolgerung für die Praxis kann daher nur lauten, unechte Handelsvertreterverhältnisse zu vermeiden und auf eine sorgfältige Gestaltung der Handelsvertreterverträge zu achten. 63 Vgl. BGH, 25.09.1990 – KVR 2/89, BB 1991, 89 „Pauschalreisen-Vermittlung“; Vertikalleitlinien Rn. 19. 64 Vertikalleitlinien Rn. 8 ff. unter Weiterverweisung auf die Bekanntmachung der EU- Kommission über die „Freistellung der Vereinbarungen von geringer Bedeutung“, abrufbar unter: http://europa.eu/legislation_summaries/competition/firms/index_ de.htm. Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 422 Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 423 15.2 Handelsvertreter 423 15.2.3.2 Diskriminierung: § 20 GWB a) Marktbeherrschendes oder marktstarkes Unternehmen Unabhängig von der Einteilung in echte oder unechte Handelsvertreterverträge findet auf das Handelsvertreterverhältnis § 20 GWB Anwendung, wenn das Unternehmen, für das der Handelsvertreter tätig ist, marktbeherrschend oder marktstark i. S. d. § 20 Abs. 2 GWB ist. Marktstark sind danach „Unternehmen …, soweit von ihnen kleine oder mittlere Unternehmen als Anbieter oder Nachfrager einer bestimmten Art von Waren oder gewerblichen Leistungen in der Weise abhängig sind, dass ausreichende und zumutbare Möglichkeiten, auf andere Unternehmen auszuweichen, nicht bestehen.“ Man kann unterschiedliche Formen der Abhängigkeit kleiner oder mittlerer Unternehmen von marktstarken Unternehmen unterscheiden.65 Eine davon ist die sog. „unternehmensbedingte Abhängigkeit“, welche vorliegt, wenn sich ein Vertriebsorgan auf Grund längerer, regelmäßig vertraglich abgesicherter Lieferbeziehungen auf einen Hersteller festgelegt hat.66 Typische Beispiele dafür sind der Vertragshändler und der Franchisenehmer. Beim Handelsvertreter besteht unternehmensbedingte Abhängigkeit, wenn er seine Tätigkeit im wesentlichen auf den Vertrieb der Ware eines bestimmten Herstellers konzentriert und sein Auftreten auf das Unternehmen ausgerichtet hat, wie das z. B. beim Einfirmenvertreter der Fall ist. b) Unbillige Behinderung oder Diskriminierung Es gibt wenige Fälle, in denen Unternehmen auf die Idee gekommen sind, ihre Handelsvertreter zu behindern oder zu diskriminieren. Solche Streitigkeiten entstehen in der Praxis nur dann, wenn das Handelsvertreterverhältnis schon gekündigt wurde oder wenn das Unternehmen sich einen zweiten Vertriebsweg (Multi-Channel-Vertrieb) erschließen will und die Handelsvertreter um ihre Provisionen fürchten.67 Beispiel: Keine unzulässige Diskriminierung eines Reisebüros ist es, wenn die Deutsche Bahn zeitlich befristet Zugtickets zu einem Aktionspreis über einen Lebensmittel-Discounter vertreibt.68 Zwar hat die Bahn auf dem Markt für Personenbeförderung eine marktbeherrschende Stellung, in dem Angebot von Fahrkarten zu einem Aktionspreis liegt jedoch keine unbillige Behinderung oder Ungleichbehandlung anderer Vertriebskanäle. Der parallele Vertrieb ist zudem sachlich gerechtfertigt. Dazu führt das Gericht u. a. aus: „Erklärtes Ziel der Maßnahme ist die Gewinnung von Neukunden. … Das Angebot hat den Charakter einer einmaligen Sonderaktion und ist damit besonders werbewirksam. … Gerade dadurch, dass die Fahrkarten nicht wie üblich im Reisebüro oder am Fahrkartenschalter, sondern in Lebensmittelmärkten angeboten werden, können neue Kundenpotentiale angesprochen werden. … Das Angebot ist nur für Fernreisende, nicht für alle Fahrkartenkunden attraktiv. Das Angebot ist zeitlich befristet. Die Absatzchancen [des Reisebüros] werden deshalb nicht vollständig 65 Vgl. Lange (2006), Rn. 1046 ff. 66 OLG Frankfurt, 08.06.1978 – 6 U 132/77 (Kart), WuW/E OLG 1998 „robbe-Modellsport“. 67 OLG Frankfurt, 12.11.1987 – 6 U 176/86 (Kart), WuW 1989, 53. 68 LG Frankfurt, 19.05.2005 – 2-06 O 226/05, NJW 2005, 2627. Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 424 Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 425 15. Kapitel: Vertrieb über externe Vertriebsorgane424 blockiert. Letztlich kommt [dem Reisebüro] langfristig die Gewinnung von Neukunden, die sonst andere Verkehrsmittel bevorzugen, zugute.“ Der umgekehrte Fall liegt vor, wenn ein marktstarkes Unternehmen sein Vertriebssystem vom Vertrieb über den Fachhandel (Absatzmittler) auf einen Vertrieb durch Handelsvertreter (Absatzhelfer) umstellt. Es entsteht dadurch für das Unternehmen die Möglichkeit zur Festlegung der Endverkaufspreise. In diesem Fall kann es nach der Rechtsprechung zu einer unbilligen Behinderung kommen, wenn die bisherigen Fachhändler nicht mehr beliefert werden.69 15.2.4 Beendigung des Handelsvertreterverhältnisses 15.2.4.1 Beendigungsgründe und Rechtsfolgen a) Beendigungsgründe Wie bei jedem anderen Dauerschuldverhältnis gibt es im wesentlichen drei Gründe für die Beendigung eines Handelsvertretervertrags:70 • Ist der Handelsvertretervertrag zeitlich befristet (§ 163 BGB), endet er mit Ablauf der im Vertrag festgelegten Frist. • Den Parteien ist es, aus welchen Gründen auch immer, jederzeit möglich, gemeinsam einen Aufhebungsvertrag (§ 311 Abs. 1 BGB) zu schließen. • Schließlich kann der Vertrag gemäß § 89 HGB ordentlich oder nach § 89a HGB außerordentlich von jeder Seite gekündigt werden. Eine ordentliche Kündigung kann ohne Grund ausgesprochen werden und löst den Lauf der in § 89 HGB geregelten Mindestkündigungsfrist aus, die gemäß § 89 Abs. 2 HGB vertraglich verlängert werden kann. Für eine außerordentliche, fristlose Kündigung muss gemäß § 89a HGB ein „wichtiger Grund“ gegeben sein. Die Art der Kündigung hat Konsequenzen für die Frage, ob der Handelsvertreter den Ausgleichsanspruch nach § 89b HGB geltend machen kann (siehe 15.2.4.2) und ob eine Vertragspartei vom anderen Schadensersatz nach § 89a Abs. 2 HGB verlangen kann. b) Außerordentliche Kündigung Die außerordentliche Kündigung setzt nach § 89a HGB i. V. m. § 314 BGB neben dem „wichtigen Grund“ zwei weitere Dinge voraus: • Besteht der wichtige Grund im Fehlverhalten des Vertragspartners muss dieser nach § 314 Abs. 2 BGB vorher durch eine Abmahnung auf den Verstoß gegen die vertraglichen Pflichten hingewiesen worden sein.71 Die Abmahnung hat den Sinn, dem Vertragspartner eine zweite Chance zu geben. • Der Kündigende darf mit dem Ausspruch der Kündigung nicht zuwarten, sondern muss diese nach § 314 Abs. 3 BGB innerhalb einer „angemesse- 69 BGH, 15.04.1986 – KVR 3/85, GRUR 1986, 750 „EH-Partner-Vertrag“. 70 Einen Überblick über weitere Beendigungsgründe gibt Klapperich, in: Giesler (2011), § 2 Rn. 367. 71 BGH, 16.12.1998 – VIII ZR 381/97, NJW-RR 1999, 539. Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 424 Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 425 15.2 Handelsvertreter 425 nen Frist“, nachdem er von den Kündigungsgründen Kenntnis erlangt hat, erklären. Die Rechtsprechung vermeidet es, eine genaue zeitliche Grenze festzulegen, bis zu der die Kündigung noch fristgerecht ist. Allerdings hat der BGH entschieden, dass eine Kündigung, die erst zwei Monate nach der Kenntnis vom Kündigungsgrund erklärt wird, nicht mehr fristgerecht ist.72 Der Begriff des „wichtigen Grundes“ wird in § 314 Abs. 1 S. 2 BGB definiert: „Ein wichtiger Grund liegt vor, wenn dem kündigenden Teil unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls und unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die Fortsetzung des Vertragsverhältnisses bis zur vereinbarten Beendigung oder bis zum Ablauf einer Kündigungsfrist nicht zugemutet werden kann.“ Zu der Frage, ob ein wichtiger Grund vorliegt, hat sich eine umfangreiche Rechtsprechung entwickelt.73 Allgemeine Kriterien für die Frage, ob ein wichtiger Grund vorliegt, sind: • Schwere des Fehlverhaltens bzw. der Verletzung vertraglicher Pflichten: Absichtliche und wiederholte Verletzungen vertraglicher Pflichten sind eher ein wichtiger Grund als einmalige und fahrlässige Pflichtverletzungen. • Dauer der bisherigen störungsfreien Zusammenarbeit: Arbeiten beide Seiten seit langem ohne Schwierigkeiten zusammen, wird der erste Pflichtverstoß eher kein wichtiger Grund zur Kündigung sein. Die außerordentliche Kündigung ist nur die ultima ratio, wenn eine vorherige Abmahnung des Vertragspartners nichts nützt.74 • Vertrauensbereich: Betrifft der Pflichtverstoß den Vertrauensbereich der gegenseitigen Zusammenarbeit, spricht dies für einen wichtigen Grund. • Kenntnis der anderen Vertragspartei: Kennt und duldet die andere Seite das Verhalten, liegt regelmäßig kein wichtiger Grund vor. Beispiel: Ein wichtiger Grund für eine Kündigung durch das Unternehmen liegt im Zweifel vor, wenn der Handelsvertreter die Weisungen des Unternehmers wiederholt trotz Abmahnung missachtet,75 wenn der Handelsvertreter für Konkurrenzunternehmen tätig wird,76 wenn der Handelsvertreter Geschäftsgeheimnisse preisgibt oder wenn der Handelsvertreter in erheblichem Umfang wegen mangelnder Betreuung Kunden verliert:77 Ein wichtiger Grund für eine Kündigung durch den Handelsvertreter liegt im Zweifel vor, wenn der Unternehmer fortwährend gegen seine Abrechnungspflicht aus § 87c HGB verstößt, wenn der Unternehmer Kunden zu Direktgeschäften verleitet (um Provision zu sparen)78 oder wenn der Unternehmer unberechtigt Provision einbehält.79 Auch wenn einer der genannten Gründe vorliegt, kommt es für die Annahme eines wichtigen Grundes zudem auf eine umfassende Interessenabwägung 72 BGH 15.12.1993 – VIII ZR 157/92, NJW 1994, 722. 73 Siehe Klapperich, in: Giesler (2011), § 2 Rn. 408 ff. 74 BGH, 16.12.1998 – VIII ZR 381/97, NJW-RR 1999, 539. 75 OLG München, 12.07.2002 – 21 U 1608/02, NJW-RR 2003, 401. 76 BGH, 12.03.2003 – VIII ZR 197/02, NJW-RR 2003, 981; BGH, 03.07.1986 – I ZR 171/84, NJW 1987, 57. 77 OLG Köln, 23.02.1996 – 19 U 114/95, NJW-RR 1997, 101. 78 BGH, 10.02.1993 – VIII ZR 48/92, NJW-RR 1993, 682 (für Vertragshändler). 79 BGH, 16.02.1989 – I ZR 185/87, NJW-RR 1989, 862. Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 426 Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 427 15. Kapitel: Vertrieb über externe Vertriebsorgane426 an.80 Dabei ist etwa zu berücksichtigen, ob die Vertriebsbeziehung bereits lange und erfolgreich bestand,81 wie oft und wie schwer gegen vertragliche Pflichten verstoßen wurde82, ob die Vertragsverletzung zuvor längere Zeit ohne Beanstandung geduldet wurde83 und ob der Kündigende seinerseits einen Anlass für die Vertragsverletzung gesetzt hat.84 Praxis: Abmahnung und Kündigungserklärung Sowohl bei der Abmahnung als auch bei der Kündigungserklärung ist auf formale Dinge zu achten: Eine Abmahnung enthält den genau beschriebenen Vorwurf eines Fehlverhaltens des Vertragspartners, die Aufforderung dieses Verhalten abzustellen und die Androhung der Kündigung für den Fall einer Wiederholung bzw. Fortsetzung des Fehlverhaltens.85 Es ist daher nach Ort, Datum und Uhrzeit zu beschreiben, welche Verstöße gegen die vertraglichen Pflichten dem Vertragspartner zum Vorwurf gemacht werden. Die Kündigungserklärung muss klar und deutlich zum Ausdruck bringen, ob es sich um eine ordentliche oder um eine fristlose außerordentliche Kündigung handelt.86 Eine unklar bezeichnete Kündigungserklärung wird von der Rechtsprechung als ordentliche Kündigung gewertet. Die Gründe für die Kündigung müssen in der Kündigungserklärung nicht genannt werden, so dass ein Nachschieben von Kündigungsgründen möglich ist.87 c) Rechtsfolgen der Beendigung (1) Wir haben gesehen, dass Entstehung und Fälligkeit des Provisionsanspruchs ein zeitlich gestreckter Vorgang ist. Der Handelsvertreter hat auch nach Beendigung seines Vertrags noch Anspruch auf Provision in zwei Fällen:88 • Nach § 87a Abs. 1 HGB hat er Anspruch auf Provision für alle Geschäfte, die noch während der Laufzeit seines Vertrags abgeschlossen werden, auch wenn sie erst danach ausgeführt werden (sog. „Überhangprovision“). • Gemäß § 87 Abs. 3 HGB hat er Anspruch auf Provision für Geschäfte, die er noch während der Laufzeit seines Vertrags eingeleitet und vorbereitet hat, deren Vertragsabschluss aber erst innerhalb einer „angemessenen Frist“ 80 Zu den Abwägungsgründen: Löwisch, in: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn (2007), § 89a Rn. 27. 81 BGH, 27.02.1981 – I ZR 39/79, DB 1981, 1772. 82 BGH, 17.01.2001 – VIII ZR 186/99, NJW-RR 2001, 677; siehe 15.2.2. 83 BGH, 01.11.1980 – I ZR 118/78 MDR 1981, 376; BGH, 18.02.1982 – I ZR 20/80, NJW 1982, 1814; BGH, 17.12.2008 – VIII ZR 159/07, NZG 2009, 310. 84 BGH, 11.02.1981 – VIII ZR 312/79, NJW 1981, 1264. 85 BGH, 16.12.1998 – VIII ZR 381/97, NJW-RR 1999, 539. 86 BGH, 15.12.1960 – VII ZR 212/59, BB 1961, 498. 87 BGH, 05.05.1958 – II ZR 245/56, NJW 1958, 1136. 88 Eine vertragliche Regelung wonach der Provisionsanspruch mit Beendigung des Handelsvertretervertrag pauschal ausgeschlossen wird, ist unwirksam: BGH, 21.10.2009 – VIII ZR 286/07, BB 2010, 533. Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 426 Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 427 15.2 Handelsvertreter 427 nach Beendigung des Handelsvertretervertrag erfolgt und die anschließend ausgeführt werden.89 (2) Der Handelsvertreter hat nach § 89b HGB einen sog. Ausgleichsanspruch für die Überlassung des von ihm geworbenen Kundenstamms, es sei denn, dass ihm berechtigt außerordentlich gekündigt wurde. (3) Der Handelsvertreter hat nach §§ 675, 667 BGB alle Gegenstände, die im Eigentum des Unternehmers stehen, diesem zurückzugeben. Dazu gehören insbesondere auch geschäftliche Unterlagen und Kundendaten. (4) Geschäfts- und Betriebsgeheimnisse des Unternehmens, die dem Handelsvertreter während der Laufzeit seines Vertrags bekannt geworden sind, unterliegen auch nach Beendigung des Vertrags gemäß § 90 HGB dem Geheimnisschutz. (5) Durch besondere Vereinbarung kann nach § 90a HGB dem Handelsvertreter für maximal zwei Jahre ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot auferlegt werden, das räumlich auf das Gebiet bzw. sachlich auf den Kundenkreis beschränkt ist, das bzw. der dem Handelsvertreter zugewiesen war. Da ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot den Handelsvertreter in seinen Erwerbsmöglichkeiten zumindest teilweise einschränkt, muss das Unternehmen eine sog. „Karenzentschädigung“ bezahlen. In der Höhe verlangt das Gesetz lediglich eine „angemessene“ Entschädigung, die sich an der Art und dem Umfang des Wettbewerbsverbots sowie den Vor- und Nachteilen, die sich für das Unternehmen bzw. den Handelsvertreter ergeben, zu orientieren hat.90 Sollte das Unternehmen im Fall der Beendigung des Handelsvertretervertrags auf das nachvertragliche Wettbewerbsverbot verzichten wollen, so ist das nach § 90a Abs. 2 HGB schriftlich möglich. Praxis: Regelung eines nachvertraglichen Wettbewerbsverbots im Handelsvertretervertrag § 10 Nachvertragliches Wettbewerbsverbot (1) Der Handelsvertreter ist verpflichtet, während eines Zeitraumes von 2 Jahren nach Beendigung des Vertragsverhältnisses jede unmittelbare oder mittelbare Tätigkeit für ein Konkurrenzunternehmen zu unterlassen. Der Handelsvertreter darf sich innerhalb dieses Zeitraumes auch nicht direkt oder indirekt an einem Konkurrenzunternehmen beteiligen. Hat ein Verhalten des Unternehmens begründeten Anlass zur Kündigung des Vertragsverhältnisses gegeben, so kann sich der Handelsvertreter binnen eines Monats nach der Kündigung schriftlich von dem Wettbewerbsverbot lossagen. (2) Für die Dauer des Wettbewerbsverbotes hat das Unternehmen dem Handelsvertreter eine Entschädigung zu leisten. Sie ist monatlich nachträglich zahlbar und beträgt 75 % der im Monatsdurchschnitt während der letzten 89 Wie lange eine „angemessene Frist“ dauert, hängt von den vermittelten Produkten ab. Sie beträgt in der Regel nur einige Monate (drei bis sechs) bei Konsumgütern und kann bis zu zwei Jahre bei Industriegütern, z. B. Spezialanfertigungen, laufen. 90 BGH, 19.12.1974 – VII ZR 2/74, NJW 1975, 388. Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 428 Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 429 15. Kapitel: Vertrieb über externe Vertriebsorgane428 24  Monate der Vertragsdauer oder, bei kürzerer Vertragsdauer während dieser entstandenen Provisionsansprüche. 15.2.4.2 Ausgleichsanspruch: § 89b HGB Ausgangsfall: ARAL Tankstelle K war Pächter einer im Jahr 1999 von B neu erbauten ARAL-Tankstelle an der B3 in Heidelberg. Zuvor hatte B eine in der Nähe gelegene Tankstation unterhalten, die einen Tag nach Eröffnung der neuen Tankstelle geschlossen wurde. Aufgrund des mit B am 5./7. Oktober 1999 geschlossenen Tankstellenvertrags übernahm K ab dem 1. Dezember 1999 als Handelsvertreter den Verkauf von Kraft-, Treibund Schmierstoffen im Namen und für Rechnung der B an der neuen Tankstelle. Ca. 15 % der Kunden von K hatten früher schon an der alten Tankstelle getankt. Nach dem Handelsvertretervertrag war K als Abschlussvertreter für B eingesetzt. Zu seinen Aufgaben gehörten neben dem Verkauf von Kraft- und Schmierstoffen auch die Lagerhaltung und das Inkasso sowie die Buchführung und Inventur. Im Handelsvertretervertrag war der Anteil der verwaltenden Tätigkeiten an der Provision mit 40 % festgelegt. Im Jahr 2001 hat B für Marketingzwecke Untersuchungen zur Ermittlung der Stammkundschaft an ihren Tankstellen vorgenommen. Dabei konnten folgende Ergebnisse festgestellt werden: Unter den Kunden, die mit Kredit- oder EC-Karte bezahlen, beträgt der Stammkundenumsatzanteil zwischen 54,44 % und 59,03 %. Bei den Benutzern der ARAL-Kundenkarte liegt der Stammkundenumsatzanteil bei 76,27 %, während er bei Tankkartenkunden nur 45,49 % beträgt. Mit ordentlicher Kündigung löste B zum 30. Juni 2002 den Tankstellenvertrag mit K auf. In der Zeit zwischen dem 1. Juli 2001 und dem 30. Juni 2002 hat K von B Provision in Höhe von EUR 103.000,00 erhalten. K verlangte mit Schreiben vom 5. August 2002 von B Handelsvertreterausgleich in Höhe einer Jahresprovision. K macht geltend, dass er für verwaltende Tätigkeiten, insbesondere Buchführung, im Gegensatz zu der Bestimmung im Handelsvertretervertrag allenfalls 10 % seiner Arbeitszeit verwendet hat. Er ist der Ansicht, dass die Stammkundschaft nur einer geringen Fluktuation von ca. 20 % pro Jahr unterliegt. B lehnt den Anspruch ab und stellt EUR 5.000,00 als Gegenforderung zur Aufrechnung. B ist der Meinung, dass sich aus der Untersuchung kein einheitlicher Stammkundenanteil annehmen lässt. Außerdem sei die Fluktuation an einer Tankstelle wesentlich höher als von K angenommen. a) Voraussetzungen des Ausgleichsanspruchs Die in der Praxis wichtigste und streitanfälligste Rechtsfolge der Beendigung des Handelsvertreterverhältnisses ist der Ausgleichsanspruch des Handelsvertreters gemäß § 89b HGB. Der Grundgedanke ist einfach: Der Kundenstamm eines Unternehmens ist regelmäßig ein erheblicher wirtschaftlicher Wert, zum Teil – man denke nur an Telekommunikationsdienstleister oder Anzeigenzeitungen – wird sogar der gesamte Unternehmenswert in nicht unerheblicher Weise durch die Anzahl der Kunden mitbestimmt. Zu der Entwicklung dieses unternehmerischen Wertes trägt der Handelsvertreter mit seinen Akquisitionsbemühungen bei. Wenn er bei Beendigung seines Vertrags dem Unternehmen diesen Wert überlässt, soll er daher nach § 89b HGB einen finanziellen Ausgleich Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 428 Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 429 15.2 Handelsvertreter 429 dafür erhalten.91 Die konkrete Berechnung wirft aber in der Praxis erhebliche Schwierigkeiten auf. Die Regelung des § 89b HGB ist komplex. Die Vorschrift enthält sechs Voraussetzungen und einen Ausschlusstatbestand: • Das Handelsvertreterverhältnis muss beendet sein. Auf die Art der Beendigung kommt es nicht an. Sie kann durch ordentliche Kündigung, Ablauf der Befristung, Aufhebungsvertrag oder in anderer Weise eintreten. • Der Handelsvertreter muss Neukunden für das Unternehmen geworben oder ihm überlassene Kundenbeziehungen wesentlich ausgebaut haben. Eine bereits vorhandene Kundenbeziehung ist wesentlich erweitert, wenn sich auf Grund der Tätigkeiten des Handelsvertreters der Umsatz oder die Absatzmenge um 100 % oder mehr erhöht hat.92 • Das Unternehmen wird aus diesen Geschäftsverbindungen in Zukunft wahrscheinlich erhebliche Vorteile ziehen. • Spiegelbildlich entgehen dem Handelsvertreter wegen der Vertragsbeendigung Provisionen, die er mit den Kunden erzielt hätte. • Die Zahlung des Ausgleichs entspricht nach Berücksichtigung aller Umstände der Billigkeit. • Der Handelsvertreter muss den Anspruch innerhalb eines Jahres nach Beendigung des Vertragsverhältnisses geltend machen. • Es dürfen keine Ausschlussgründe nach § 89b Abs. 3 HGB vorliegen, insbesondere darf dem Handelsvertreter nicht von Seiten des Unternehmens aus wichtigem Grund außerordentlich gemäß § 89a HGB wirksam gekündigt worden sein. Der Anspruch darf nach § 89b Abs. 2 HGB die Höchstgrenze einer Jahresprovision nicht überschreiten. Vertiefung: Änderungskündigung Eine Vertragsbeendigung liegt auch für den Fall einer sog. Änderungskündigung vor.93 Mit einer Änderungskündigung verfolgt der Unternehmer das Ziel, mit demselben Handelsvertreter auch in Zukunft zusammenzuarbeiten, dies aber zu für ihn günstigeren Konditionen. Um das zu erreichen, unterbreitet er dem Handelsvertreter ein Angebot auf Fortsetzung des Handelsvertretervertrags zu geänderten Bedingungen und kündigt zugleich für den Fall, dass der Handelsvertreter den neuen Vertrag ablehnt. Auch in diesem Fall entsteht ein Ausgleichsanspruch. Der Anspruch geht dann aber nur auf die Differenzprovision zwischen der günstigeren Provisionsregelung aus dem Alt- und der ungünstigeren Provision aus dem Neuvertrag. b) Berechnung des Ausgleichsanspruchs Die praktischen Schwierigkeiten des Ausgleichsanspruchs liegen in der Berechnung der Höhe, d. h. in der Frage, welche Vorteile der Unternehmer in 91 Der Handelsvertreter im Nebenberuf hat nach § 92b HGB keinen Ausgleichsanspruch. 92 BGH, 03.06.1971 – VII ZR 23/70, NJW 1971, 1611. 93 BGH, 06.10.1999 – VIII ZR 125/98, NJW 2000, 515. Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 430 Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 431 15. Kapitel: Vertrieb über externe Vertriebsorgane430 Zukunft aus den geworbenen Kunden ziehen wird bzw. welche Provision dem Handelsvertreter entgeht. Für bestimmte Fallgruppen haben sich in der Praxis Berechnungsmethoden durchgesetzt: Für den Kfz-Vertrieb gibt es die sog. „Münchner Formel“94 und für die Versicherungsvertreter die „Grundsätze der Versicherungswirtschaft“.95 In allen anderen Fällen bereitet die Berechnung zum Teil erhebliche Probleme, weil es keine allgemein anerkannten Schemata gibt. Vertiefung: Berechnung des Ausgleichsanspruchs (Lösung des Ausgangsfalls) Exemplarisch für die Komplexität der Berechnung steht unser Ausgangsfall, der einer Reihe von Urteilen des BGH zu Tankstellenhaltern nachgebildet ist,96 und dessen Lösung in den wesentlichen Punkten wie folgt aussieht: Anspruch des K gegen B aus § 89b HGB auf Zahlung von EUR 103.000,00 I. Das Handelsvertreterverhältnis muss beendet sein. Das ist im vorliegenden Fall durch die ordentliche Kündigung des B zum 30. Juni 2002 geschehen. II. Den Anspruch hat K gemäß § 89b Abs. 4 S. 2 HGB rechtzeitig, innerhalb eines Jahres nach Beendigung des Handelsvertretervertrags, geltend gemacht. III. Der Ausgleichsanspruch besteht nicht, wenn ein Ausschlussgrund nach § 89b Abs. 3 HGB vorliegt. Insbesondere darf es sich nicht um eine außerordentliche Kündigung des Unternehmens oder eine grundlose ordentliche Kündigung des Handelsvertreters handeln. Im vorliegenden Fall hat B, das Unternehmen, eine ordentliche Kündigung ausgesprochen. Es liegt somit kein Ausschlussgrund vor. IV. Vorteile des Unternehmens aus den Geschäftsverbindungen Für die Berechnung des Ausgleichsanspruchs kommt es darauf an, welche Vorteile das Unternehmen in Zukunft aus den vom Handelsvertreter vermittelten Geschäftsverbindungen ziehen wird bzw. welche Provisionsverluste dem Handelsvertreter wegen der Vertragsbeendigung entgehen. Diese Voraussetzungen sind zugleich der Kern für die Berechnung der Höhe des Ausgleichsanspruchs. Die Rechtsprechung geht in folgenden Schritten vor: 1. Jährliche Gesamtprovision Ausgangpunkt für die Berechnung des Ausgleichsanspruchs sind die Provisionen, die der Handelsvertreter im letzten Jahr vor der Beendigung des Vertrags erzielt hat.97 Etwas anderes gilt nur dann, wenn der Umsatz im letzten Jahr vor Vertragsbeendigung einen untypischen Verlauf genommen hat. Dann muss auf einen längerfristigen Jahresdurchschnitt zurückgegriffen werden.98 Die Gesamtprovision des zurückliegenden Jahres sind hier EUR 103.000. 94 LG München I, 03.08.1998 – 15 HK O 23905/97, MDR 1998, 1489; dazu Kümmel, DB 1998, 2407. Die Formel ist aber umstritten und wird nicht von allen Gerichten akzeptiert: vgl. OLG Saarbrücken, 05.02.2003 – 1 U 924/01-211, NJW-RR 2003, 900. 95 Die „Grundsätze zur Errechnung der Höhe des Ausgleichsanspruchs (§ 89b HGB) (Grundsätze Sach)“ sind von den Verbänden der Versicherungswirtschaft abgeschlossen worden. Sie sind keine Rechtsregeln, sondern nur Leitlinien zur Berechnung, an denen sich die Praxis orientiert. 96 BGH, 11.11.2009 – VIII ZR 249/08, GWR 2010, 9; BGH, 15.07.2009 – VIII ZR 171/08, NJW- RR 2010, 43; BGH, 17.12.2008 – VIII ZR 159/07, NZG 2009, 310; BGH, 12.09.2007 – VIII ZR 194/06, BB 2007, 2475; BGH, 12.02.2003 – VIII ZR 130/01, NJW-RR 2003, 821; BGH, 10.07.2002 – VIII ZR 158/01, NJOZ 2002, 2481; BGH, 10.07.2002 – VIII ZR 58/00, NJW-RR 2002, 1548. 97 BGH, 29.03.1990 – I ZR 2/89, NJW 1990, 2889. 98 BGH, 28.04.1999 – VIII ZR 354/97, BB 1999, 1399. Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 430 Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 431 15.2 Handelsvertreter 431 2. Trennung von Alt- und Neukunden Der Handelsvertreter muss Neukunden für das Unternehmen geworben oder ihm überlassene Kundenbeziehungen wesentlich ausgebaut haben. Bereits vorhandene Altkunden spielen für die Berechnung keine Rolle. Dazu reicht es aus, wenn anhand von Abrechnungen, Zahlungsbelegen, Kredit- und EC-Kartenbuchungen oder dem Buchauszug nachzuweisen ist, dass es sich um neue Kunden handelt. Im Massengeschäft einer Tankstelle genügen auch Statistiken und ähnlich anonymisiertes Zahlenmaterial. Laut Sachverhalt konnte K ca. 15 % Altkunden der früheren Tankstelle übernehmen. Nach Abzug dieser 15 % beträgt der Umsatz mit Neukunden noch EUR 87.550,00. 3. Trennung von absatzfördernder und verwaltender Tätigkeit Der Handelsvertreter erhält seine Provision in der Regel nicht in vollem Umfang für die Akquisition von Kunden, sondern zum Teil auch für seine verwaltende Tätigkeit. Maßgeblich ist das tatsächliche Verhältnis zwischen werbender und verwaltender Tätigkeit.99 Anderslautende vertragliche Bestimmungen über die Verteilung, wie es im vorliegenden Fall mit der Regelung über 40 % Anteil verwaltender Tätigkeit gemacht wurde, sind unbeachtlich, wenn nachgewiesen wird, dass die Verteilung in der Realität anders aussieht. Beim Tankstellenhalter sind sämtliche mit der Lagerhaltung, der Auslieferung und dem Inkasso zusammenhängenden Arbeiten untrennbar mit der Vermittlungsund Abschlusstätigkeit verbunden und rechtfertigen daher keinen Abschlag für verwaltende Tätigkeiten.100 Da somit die Tätigkeit eines Tankstellenhalters ganz überwiegend werbender Natur ist, ist der hierin eingeschlossene Fremdverwaltungsanteil, vor allem die Buchführungspflicht des Tankstellenhalters, gering anzusetzen. Das Gericht kann im Wege der Schätzung nach § 287 ZPO ein Fremdverwaltungsanteil in Höhe von 10 % ansetzen und in Abzug bringen. Es verbleibt eine Summe von EUR 78.795,00 für absatzfördernde Tätigkeit mit Neukunden. 4. Trennung von Stamm- und Laufkundschaft Von den Umsätzen aus werbender Tätigkeit mit Neukunden sind nur die Stammkunden in Zukunft von Vorteil für das Unternehmen. Die Laufkundschaft ist für die Berechnung des Ausgleichsanspruchs ohne Belang. Es sind also Stamm- und Laufkundschaft zu trennen und die jeweiligen Umsatzanteile am Gesamtumsatz zu ermitteln. a) Nach der Rechtsprechung des BGH ist Stammkunde eines Tankstellenhalters jeder, der durchschnittlich mindestens viermal im Jahr bei derselben Tankstelle tankt.101 Es kommt dabei nicht darauf an, ob die Tankvorgänge über das Jahr hinweg verteilt sind oder sich eher auf einen kurzen Zeitraum konzentrieren. b) Ermittlung: Der Anteil an Stammkunden einer Tankstelle lassen bei den Kunden, die mit Karten zahlen, anhand der Abrechnungen ermitteln. Diese Anteile können dann auf die Barzahler übertragen werden. Allerdings entstehen dabei zwei Probleme: Bei den Kartenkunden ist zwischen Kredit- und EC-Karten auf der einen Seite und Tank- sowie Kundenkarten auf der anderen Seite zu unterscheiden. Tankkartenkunden sind in der Regel Berufsfahrer, insbesondere LKW-Fahrer. Sie sind für die Ermittlung der Stammkundschaft nicht repräsentativ, weil zu vermuten ist, dass es sich überwiegend um Laufkundschaft handelt. Umgekehrt sind auch die Nutzer der ARAL-Kundenkarte nicht repräsentativ, da in diesem Fall davon 99 BGH, 12.09.2007 – VIII ZR 194/06, BB 2007, 2475; zur Beweislast BGH, 10.07.2002 – VIII ZR 158/01, NJOZ 2002, 2481. 100 BGH, 10.07.2002 – VIII ZR 58/00, NJW-RR 2002, 1548; BGH, 12.02.2003 – VIII ZR 130/01, NJW-RR 2003, 821. 101 BGH, 12.09.2007 – VIII ZR 194/06, BB 2007, 2475. Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 432 Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 433 15. Kapitel: Vertrieb über externe Vertriebsorgane432 auszugehen ist, dass Besitzer von Kundenkarten überwiegend die Karte zur Bezahlung nutzen, um in den Vorteil der besonderen Angebote zu kommen. Daher sind allein die Kredit- und EC-Kartenzahlungen repräsentativ für die Gesamtheit der Kunden. Maßgeblich ist daher der gemittelte Stammkundenumsatzanteil zwischen 54,44 % (EC-Kartenzahler) und 59,03 % (Kreditkartenzahler), also 56,7 %. Eine Reihe von Kunden zahlen nicht einheitlich immer mit der Karte, sondern wechseln in ihrer Zahlungsweise zwischen Kartenbenutzung und Barzahlung. Ein Teil dieser Kunden wird nicht als Stammkunden erkannt, weil sie etwa von acht Tankvorgängen zwei mit Kreditkarte und zwei mit EC-Karte bezahlen. Nach der Untersuchung rechtfertigt dies eine Erhöhung des durchschnittlichen Stammkundenanteils von 56,7 % um 6,3 % auf insgesamt 63 %. Damit ergibt sich ein Provisionsergebnis mit Stammkunden von EUR 49.640,85 p.a. 5. Prognosezeitraum und Abwanderungsquote Von diesem Stammkundenanteil hätte der Handelsvertreter nicht nur im Folgejahr nach der Vertragsbeendigung, sondern über mehrere Jahre profitiert (sog. „Prognosezeitraum“). Der Prognosezeitraum umfasst die Zeit, während der die Vertragsbeziehung mit dem Kunden durchschnittlich fortgeführt wird. Wie lange der Prognosezeitraum anzusetzen ist, hängt von der Branche ab, in welcher der Handelsvertreter tätig ist. Die Rechtsprechung nimmt regelmäßig vier bis fünf Jahre an.102 Der Kundenstamm einer Tankstelle unterliegt aber einer deutlichen Fluktuation. Der Handelsvertreter muss daher über den Prognosezeitraum mit einer jährlichen Abwanderungsquote von 20 % rechnen. Die im Laufe der Zeit mit der Stammkundschaft eintretenden Provisionsverluste berechnen sich daher wie folgt: 1. Jahr mit 20 % Verlust (EUR 49.640,85 – EUR 9.928,17) EUR 39.712,68 2. Jahr mit 20 % Verlust (EUR 39.712,68 – EUR 7.942.54) EUR 31.770,14 3. Jahr mit 20 % Verlust (EUR 31.770,14 – EUR 6.354,03) EUR 25.416,11 4. Jahr mit 20 % Verlust (EUR 25.416,11 – EUR 5.083,22) EUR 20.332,89 5. Jahr mit 20 % Verlust (EUR 20.332,89 – EUR 4.066,58) EUR 16.266,31 Entgangene Gesamtprovision EUR 133.498,13 V. Billigkeitskorrektur und Abzinsung Der Ausgleich muss nach § 89b Abs. 1 Nr. 2 HGB unter Berücksichtigung aller Umstände der Billigkeit entsprechen. Die Billigkeit kann die Berücksichtigung einer Vielzahl von Aspekten verlangen,103 die zu einer Korrektur nach oben oder unten führen können.104 Im vorliegenden Fall spielt die Sogwirkung der Marke „ARAL“ eine Rolle. 1. Die Marke ARAL hat eine gewisse Sogwirkung. Es gibt nach wie vor eine Vielzahl von Kunden, deren Kaufentschluss bei den „großen“ Mineralölmarken wegen einer besonderen Qualitätserwartung positiv beeinflusst wird. Nach der Rechtsprechung des BGH ist ein Billigkeitsabzug von 10 % gerechtfertigt.105 Damit reduziert sich der Ausgleichsanspruch auf den Betrag von EUR 120.148,32. 2. Der Handelsvertreter erhält durch den Ausgleichsanspruch eine Zahlung, die er ohne Vertragsbeendigung nur über einen längeren Zeitraum erwirtschaftet hätte. Dieser Vorteil muss durch Abzinsung korrigiert werden. Als Faustformel 102 BGH, 11.11.2009 – VIII ZR 249/08, BeckRS 2009, 88043; OLG Celle, 16.05.2002 – 11 U 193/01, BeckRS 2002, 30260368. 103 Vgl. die Aufzählung bei Klapperich, in: Giesler (2011), § 2 Rn. 708 ff. 104 EuGH, 26.03.2009 – C-348/07, BB 2009, 1607 „Turgay Semen/Deutsche Tamoil GmbH“. 105 BGH, 11.11.2009 – VIII ZR 249/08, BeckRS 2009, 88043. Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 432 Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 433 15.2 Handelsvertreter 433 können 15 % angesetzt werden,106 die Praxis wendet für die Berechnung vielfach die Methoden nach Gillardon107 oder Hoffmann108 an. Der Einfachheit halber nehmen wir in unserem Fall eine Abzinsung von 15 % vor (EUR 18.022,25). Das führt zu einem Ausgleichsanspruch von EUR 102.126,07. VI. Deckelung, Umsatzsteuer und Aufrechnung 1. Der Anspruch liegt damit leicht unter der Jahresprovision von EUR 103.000,00 und ist demgemäß nicht nach § 89b Abs. 2 HGB zu kürzen. 2. Der Ausgleichsanspruch ist bislang netto berechnet. Die Umsatzsteuer von 19 % in Höhe von EUR 19.403,95 fällt zusätzlich an. Daraus errechnet sich dann ein Ausgleichsanspruch in Höhe von brutto EUR 121.530,02. 3. Gegen diesen Betrag kann die B mit ihrer Forderung über EUR  5.000,00 nach §§ 387 ff. BGB aufrechnen. Es ergibt sich somit ein Zahlungsbetrag von EUR 116.530,02. c) Möglichkeiten zur Umgehung des Ausgleichsanspruchs? Angesichts der zu zahlenden Summen und der mühseligen Rechtsstreitigkeiten, die der Ausgleichsanspruch auslösen kann, liegt für das Unternehmen der Gedanke nahe, vertraglich etwas anderes zu vereinbaren. Derlei Bemühungen sind aber allenfalls begrenzt tauglich. Eine vertragliche Regelung, welche den Ausgleichsanspruch einfach ausschließt, ist gemäß § 89 Abs. 4 HGB unwirksam. Erst nachdem der Vertrag durch Kündigung, Aufhebungsvertrag oder in sonstiger Weise beendigt wurde, sind Vereinbarungen über den Ausgleichsanspruch möglich. Das geschieht in der Praxis insbesondere durch Vergleichsvereinbarungen zur Vermeidung von Rechtsstreitigkeiten. Eine zweite Idee besteht darin, den Handelsvertreter im Vertrag als einen Vertreter im Nebenberuf nach § 92b HGB zu behandeln. Nach dieser Vorschrift haben solche Handelsvertreter keinen Ausgleichsanspruch. Ob ein Handelsvertreter haupt- oder nebenberuflich tätig wird, ist jedoch keine Frage, die anhand vertraglicher Formulierungen, sondern allein nach der tatsächlichen Situation des Handelsvertreters zu beurteilen ist. Beispiel: Viele Tankstellenpächter betreiben neben der Tankstelle als Handelsvertreter zugleich einen Shop mit Lebensmitteln und Zeitschriften. Es kommt nicht darauf an, ob der Handelsvertretervertrag den Verkauf von Mineralölprodukten als „Nebenberuf“ und das Betreiben des Shops als „Hauptberuf“ bezeichnet. Maßgeblich sind allein das tatsächliche Verhältnis der beiden Tätigkeiten sowie das Erscheinungsbild und Vertriebskonzept des Mineralölunternehmens.109 Schließlich kann der Unternehmer auf den Gedanken kommen, den Handelsvertretervertrag einer ausländischen Rechtsordnung zu unterwerfen, die keinen Ausgleichsanspruch i. S. d. § 89b HGB kennt. Das ist aber nur bei Handelsvertretern möglich, die in einem solchen Staat tätig sind. Für alle in der EU tätigen 106 OLG Saarbrücken, 05.02.2003 – 1 U 924/01-211, NJW-RR 2003, 900. 107 OLG Saarbrücken, 05.02.2003 – 1 U 924/01-211, NJW-RR 2003, 900. 108 BGH, 10.10.1991 – III ZR 308/89, NJW 1991, 3274. 109 BGH, 18.04.2007 – VIII ZR 117/06, NJW-RR 2007, 1286 „Esso“. Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 434 Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 435 15. Kapitel: Vertrieb über externe Vertriebsorgane434 Handelsvertreter lässt sich der Ausgleichsanspruch dadurch nicht einfach ausschließen (näher dazu 18.1.1). 15.3 Fachhandel und selektiver Vertrieb Ausgangsfall: Verkauf über ebay B ist die deutsche Vertriebsgesellschaft des international tätigen Konzerns N, der Sportartikel herstellt. Der Marktanteil von N in Deutschland beträgt weniger als 30 %. B verwandte gegenüber den Händlern („Besteller“) Allgemeine Geschäftsbedingungen, die unter anderem folgende Bestimmungen enthielten: „§ 13 Vertrieb im Internet durch den Besteller … (11) Dem Besteller ist es untersagt, die Ware über Internet-Auktionsplattformen zu verkaufen. … (13) Dem Besteller ist es untersagt, Dritte zu beliefern, die die vorstehend aufgeführten Bedingungen nicht erfüllen.“ B stellt fest, dass der Händler K in nicht unerheblichem Umfang Ware über ebay weiterverkauft. Sie droht K an, ihn nicht mehr zu beliefern. K besteht auf Belieferung und beanstandet die Klauseln als kartellrechtlich unzulässige Wettbewerbsbeschränkungen. Zu Recht? (nach OLG München, 02.07.2009 – U (K) 4842/08, GRUR-RR 2009, 394 „Verkauf über ebay“) 15.3.1 Überblick 15.3.1.1 Begriff Der Fachhändler ist ein Absatzmittler, d. h. er verkauft die Ware in eigenem Namen und auf eigene Rechnung (siehe Abbildung 29). Einfache Vertriebsverträge mit Händlern werden zu Fachhandelsverträgen, indem dem Fachhändler eine gewisse Exklusivität eingeräumt wird und er zugleich in gewissem Umfang in das Vertriebssystem des Anbieters eingegliedert wird. Fachhändlerverträge weisen daher eine höhere Kooperationsdichte auf als einfache Vertriebs- bzw. Belieferungsverträge. Der Kern eines solchen Vertriebssystems besteht darin, nur bestimmte Händler, die gewisse Anforderungen erfüllen, zu dem System zuzulassen (dazu näher 15.3.3.1). 15.3.1.2 Rechtsgrundlagen und Vertragsgestaltung Es gibt keine ausdrückliche gesetzliche Regelung für Vertriebsverträge mit Händlern bzw. Fachhändlern. Es hat sich vielmehr eine Praxis der Vertragsgestaltung entwickelt, welche die Interessen der Vertragsparteien unter Beachtung der kartellrechtlichen Beschränkungen in Einklang bringt. Ein Verständnis für das Vertriebsrecht der Absatzmittler setzt daher die Kenntnis typischer Vertragsgestaltungen voraus. 15.3 Fachhandel und selektiver Vertrieb Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 434 Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 435 15.3 Fachhandel und selektiver Vertrieb 435 Neben einer Regelung zur rechtlichen Stellung des Vertriebspartners enthält ein Fachhändlervertrag insbesondere Bestandteile eines Kaufvertrags, eines Markenlizenzvertrags, eines Handelsvertretervertrags und unterliegt kartellrechtlichen Beschränkungen: • Um die rechtliche Zuordnung als Absatzmittler deutlich zu machen, enthalten Vertriebs- und Fachhändlerverträge zu Beginn eine Regelung, mit welcher klargestellt wird, dass der Vertriebspartner „im eigenen Namen und auf eigene Rechnung“ tätig wird. Beispiel: „§ 1 Vertragsgegenstand Der Hersteller liefert die Vertragsprodukte nur an Händler, mit denen diesem Vertrag entsprechende Vertriebsvereinbarungen getroffen worden sind. Mit Unterzeichnung dieser Vereinbarung erhält der Vertriebspartner das Recht, im eigenen Namen und auf eigene Rechnung die Vertragsprodukte, die in Anlage Nr. 1 im einzelnen aufgeführt sind, zu den jeweils gültigen Preisen gemäß aktueller Preisliste vom Hersteller zum Zweck des Weitervertriebs zu erwerben.“ • Die Lieferverpflichtung, die Regelungen über die Preise, die Gewährleistung und die Zahlungssicherung durch Eigentumsvorbehalt sind Fragen des Kaufrechts nach §§ 433 ff. BGB. Regelungen dazu können im Vertriebs- und Fachhändlervertrag selbst getroffen werden oder – wie es in der Praxis häufig geschieht – sich in Allgemeinen Geschäftsbedingungen finden, auf die der Vertrag verweist. Beispiel: „§ 5 Preise und Geschäftsbedingungen (1) Die Herstellerin gewährt dem Vertriebspartner einen Rabatt von …% auf ihre jeweils im Zeitpunkt der Lieferung geltenden Listenpreise. Die gegenwärtigen Listenpreise sind in der, diesem Vertrag als Anlage Nr. … beigefügten Preisliste enthalten. (2) Mit dem Rabatt gemäß Abs. 1 sind alle Ansprüche des Vertragshändlers gegen den Unternehmer im Zusammenhang mit den von ihm nach dem Vertragshändlervertrag zu erbringenden Tätigkeiten vollständig abgegolten. Ein darüber hinausgehender Anspruch auf Ersatz von Aufwendungen und Kosten besteht nicht, soweit nicht ausdrücklich und schriftlich etwas anderes bestimmt ist. (3) Für alle Kaufverträge zwischen dem Hersteller und dem Vertriebspartner gelten die allgemeinen Geschäftsbedingungen des Herstellers in ihrer jeweils gültigen Fassung entsprechend. Die derzeit geltenden Allgemeinen Geschäftsbedingungen des Herstellers sind diesem Vertrag als Anlage Nr. … beigefügt. Allgemeine Geschäftsbedingungen des Vertriebspartners finden keine Anwendung.“ • Bestimmungen zur Nutzung der Marke und sonstiger gewerblicher Zeichen gehören zum Markenrecht. Der Fachhändler verwendet die Marken von Herstellern in der Praxis zumeist in Form diskret plazierter Hinweise auf seine Stellung als „autorisierter Fachhändler“ auf dem Schaufenster seiner Ladengeschäfte, seinem Briefpapier oder seinen Internetseiten. Beispiel: „§ 6 Nutzung gewerblicher Schutzrechte Der Hersteller ist Inhaber der Marken „…“ und „…“ sowie der geschäftlichen Bezeichnung „…“. Der Vertriebspartner ist berechtigt und verpflichtet, die Marken und Kennzeichen nur in Verbindung mit seiner Tätigkeit im Rahmen dieser Vereinbarung zu verwenden. Bei Beendigung dieser Vereinbarung wird der Vertriebspartner den Gebrauch unverzüglich einstellen. Der Ver- Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 436 Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 437 15. Kapitel: Vertrieb über externe Vertriebsorgane436 triebspartner ist nur berechtigt, die Marken und Kennzeichen auf seinem Briefpapier und in der Geschäftsausstattung in der Weise zu nutzen, wie sie vom Hersteller in den jeweils geltenden CI-Richtlinien vorgegeben wird. Die aktuellen Richtlinien liegen diesem Vertrag als Anlage Nr. … bei. Die Berechtigung ist begrenzt auf die Nutzung zur werblichen Kennzeichnung der geschäftlichen Tätigkeit als autorisierter Vertriebspartner. Der Vertriebspartner ist nicht berechtigt, die Marken und Kennzeichen oder Bestandteile davon als Bestandteil der Handelsfirma des Vertriebspartners aufzunehmen und/oder zum Handelsregister anzumelden.“ • Die Pflicht des Fachhändlers zur Absatzförderung und zur Interessenwahrung des Anbieters entstammen dem Recht des Handelsvertreters gemäß § 86 HGB. Der Fachhändler hat wie ein Handelsvertreter die Weisungen des Anbieters hinsichtlich des Marketings und der Kooperation umzusetzen und unterliegt einer allgemeinen Auskunftspflicht (§§ 675, 666 BGB). Beispiel: „§ 7 Koordination Der Vertriebspartner verpflichtet sich zu intensiven, mit dem Hersteller abstimmten Verkaufsaktivitäten mit Hilfe von ihm zur Verfügung gestellten Werbemitteln, gemeinsam geplanten Verkaufsaktionen und Schulungen. Dazu finden regelmäßige Abstimmungsgespräche (auch zu Verkaufsförderaktionen, Messen und sonstigen Aktivitäten im Marktverantwortungsgebiet) zur gemeinsamen Marktanalyse bzw. Erfolgskontrolle statt. Die Aktivitäten werden in einem Aktivitätsplan schriftlich dargestellt. Die Teilnahme an den Erfahrungsaustausch- und Jahrestagungen sowie die Nutzung erprobter Standardsoftware werden nur vertraglich autorisierten Vertriebspartnern ermöglicht. § 8 Berichterstattung Der Vertriebspartner hat dem Hersteller über alle wesentlichen Umstände ausführlich Bericht zu erstatten, die für den Geschäftserfolg innerhalb des Marktverantwortungsgebietes relevant sind, wie etwa über die Marktlage samt Aktivitäten der Konkurrenz, die Wünsche der Kunden, die Akzeptanz der Vertragsprodukte. Die Häufigkeit, Art und Weise der Berichterstattung wird der Vertriebspartner in Abstimmung mit dem Hersteller gestalten.“ • Die Zulässigkeit von Vertriebsbindungen im Vertrag mit dem Fachhändler beurteilt sich nach §§ 1, 2 GWB, Art. 101 AEUV und der Vertikal-GVO (siehe 15.3.3). Wir haben bereits gesehen, dass eine Bindung des Absatzmittlers bei der Bestimmung der Weiterverkaufspreise gegen Art. 4 lit. a Vertikal-GVO verstößt (siehe 11.4). Daher enthalten Vertriebs- und Fachhändlerverträge in der Regel eine entsprechende Klausel zu den Weiterverkaufspreisen. Beispiel: „§ 9 Das Vertriebsunternehmen ist in der Gestaltung seiner Preise und Bedingungen gegenüber Dritten frei.“ Checkliste: Inhalt eines Fachhändlervertrags Zu folgenden Punkten sollten Regelungen im Vertriebsvertrag mit einem Fachhändler getroffen werden: • Kaufrecht: Vertragsprodukte: Genaue Beschreibung der vom Fachhändler zu vertreibenden Produkte, Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 436 Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 437 15.3 Fachhandel und selektiver Vertrieb 437 Einkaufspreise und Zahlungsmodalitäten, Gewährleistung des Anbieters und Forderungssicherung (Eigentumsvorbehalt), • Zusammenarbeit im Vertrieb: Absatzförderung, Werbung und sonstige Verkaufshilfen (Wer ist zu was verpflichtet?), Übertragung von Know-how an den Fachhändler (Schulungen) und Geheimhaltungspflicht des Fachhändlers, Nutzung der Marke und sonstiger gewerblicher Schutzrechte durch den Fachhändler, • Vertriebsbindungen: Partner des Fachhändlersystems: Kriterien der qualitativen bzw. quantitativen Selektion, Ausschluss von Lieferungen an Außenseiter (nicht zugelassene Händler), Wettbewerb: vertragliches und ggf. nachvertragliches Wettbewerbsverbot (ja/nein), Mindestbezugsverpflichtung (ja/nein), • Vertragsdauer: unbefristet oder befristet, Definition der wichtigen Gründe für eine außerordentliche Kündigung, Rechtsfolgen der Beendigung, • Internationaler Vertrieb: Anwendbares Recht und zuständiges Gericht bei Streitigkeiten. 15.3.2 Kaufvertragliche Aspekte des einfachen Vertriebs und Fachhändlervertrags Aufgabe: Gewährleistungsrechte Im Fachhändlervertrag des Herstellers X wird auf dessen Allgemeine Geschäftsbedingungen als Grundlage für die einzelnen Bestellungen verwiesen. Dort finden sich zur Gewährleistung folgende Regelungen: „§ 6 Gewährleistung (1) Die Gewährleistungsfrist beträgt ein Jahr ab Lieferung. (2) Die gelieferten Gegenstände sind unverzüglich nach Ablieferung an den Auftraggeber oder an den von ihm bestimmten Dritten sorgfältig zu untersuchen. Auf Verlangen des Verkäufers ist der beanstandete Liefergegenstand frachtfrei an den Verkäufer zurückzusenden. Bei berechtigter Mängelrüge vergütet der Verkäufer die Kosten des günstigsten Versandweges. (3) …“ Überlegen Sie, in welchem Punkt die vertragliche Regelung von den gesetzlichen Gewährleistungsregelungen abweicht. Weshalb und in welchem Umfang ist der Fachhändler zur Untersuchung der gelieferten Ware verpflichtet? Hilfe: Lesen Sie noch einmal den Abschnitt zu den Gewährleistungsrechten: 2.1 Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 438 Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 439 15. Kapitel: Vertrieb über externe Vertriebsorgane438 Fachhändlerverträge bauen auf einfachen Vertriebs- bzw. Rahmenlieferverträgen auf. Solche einfachen Vertriebsverträge enthalten im wesentlichen kaufvertragliche Regelungen über die Art und Mindestmenge der zu liefernden Waren, über die Einkaufspreise bzw. die Methode zu deren Bestimmung und Anpassung sowie die Zahlungs- und Lieferbedingungen. Unter diesen Regeln finden sich in der Praxis insbesondere auch Bestimmungen zur Gewährleistung und zum Eigentumsvorbehalt. 15.3.2.1 Gewährleistung a) Vertrag zwischen Hersteller und Fachhändler Rechtlich sind die einzelnen „Warenbestellungen“ vom Vertriebs- und Fachhändlervertrag zu unterscheiden (Abbildung 29). Die Warenbestellungen sind Kaufverträge i. S. d. §§ 433 ff. BGB. Der Fachhändler hat daher, soweit die Vertragsparteien nichts anderes vereinbart haben, bei Sachmängeln die Gewährleistungsrechte des § 437 BGB (siehe 2.1). Daran ändert das Vertragsmuster in der Ausgangsaufgabe nichts. Da sowohl Anbieter als auch Fachhändler Kaufleute sind, finden auf den Kaufvertrag zusätzlich die Regelungen über den Handelskauf nach §§ 373 ff. HGB Anwendung. Das führt insbesondere dazu, dass der Fachhändler wegen seiner Untersuchungs- und Rügeobliegenheit gemäß § 377 HGB eine Wareneingangskontrolle durchführen muss. Beispiel: Die Kunden des Fachhändlers wollen originalverpackte Ware kaufen. Daher ist der Fachhändler lediglich zur Kontrolle der Waren auf Vollzähligkeit und offensichtliche Beschädigungen verpflichtet. Er muss die Ware nicht auspacken und auf Funktionsfähigkeit testen. Der Unterschied der Regelung in § 6 der Ausgangsaufgabe zur gesetzlichen Regelung der Gewährleistungsrechte (§ 438 Abs. 1 Nr. 3 BGB) besteht in der Verkürzung der Verjährungsfrist für Gewährleistungsansprüche nach § 6 Abs. 1 des Vertragsmusters auf ein Jahr.110 Eine solche Beschränkung ist im Verhältnis zwischen Unternehmen auch durch AGB zulässig (siehe 2.1.2). b) Regress in der Lieferkette Verkauft der Händler an seine Kunden weiter, kommt es darauf an, ob es sich beim Kunden ebenfalls um einen Kaufmann (B2B) oder um einen Verbraucher (B2C) handelt. Im B2B-Bereich ist es dem Fachgroßhändler ohne weiteres möglich, seine Gewährleistung nach dem oben genannten Muster ebenfalls zu beschränken. Anders verhält es sich aber im B2C-Bereich für den Facheinzelhändler. Beim Verkauf an den Verbraucher gelten zusätzlich zu den §§ 437 ff. BGB die Regelungen über den Verbrauchsgüterkauf gemäß §§ 474 ff. BGB. Eine Einschränkung der Gewährleistungsrechte gegenüber Verbrauchern ist danach so gut wie ausgeschlossen. Insbesondere kann nach § 475 Abs. 2 BGB die Ver- 110 Eine weitere Abkürzung der Verjährungsfrist ist nach § 309 Nr. 8 lit. b) ff) BGB auch bei AGB zu Kaufverträgen zwischen Unternehmen nicht möglich. Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 438 Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 439 15.3 Fachhandel und selektiver Vertrieb 439 jährung beim Verkauf von neuer Ware nicht verkürzt werden: Der Verbraucher kann Gewährleistungsrechte nach der gesetzlichen Regelung des § 438 Abs. 1 Nr. 3 BGB zwei Jahre lang geltend machen. Zudem trifft den Verbraucher keine Untersuchungs- und Rügepflicht gemäß § 377 HGB. Auf Grund dieser zwingenden gesetzlichen Regelungen wäre es denkbar, dass der Einzelhändler das volle Risiko der Rücknahme mangelhafter Ware tragen muss. Beispiel: Hersteller H verkauft an den Einzelhändler E unter Verwendung obenstehender Gewährleistungsregeln in seinen Liefer-AGB DVD-Player, die am 12.05.2008 geliefert werden. E verkauft einen der DVD-Player an den Verbraucher V am 20.10.2008 weiter. Nach knapp eineinhalb Jahren funktioniert der DVD-Player nicht mehr. V wendet sich deswegen am 14.02.2010 an E und verlangt Reparatur. Bei der Untersuchung des Geräts durch E stellt sich heraus, dass eine „kalte“ Lötstelle die Ursache ist. E ist in der Lage, das Gerät zu reparieren. V erhält den DVD-Player am 20.02.2010 funktionsfähig zurück. Er fragt sich allerdings, ob er bei H wegen der entstandenen Aufwendungen Regress nehmen kann. Nach den Liefer-AGB des H sind die Gewährleistungsansprüche des E aber nach einem Jahr, also am 11.05.2009, verjährt. E würde somit auf seinen Kosten „sitzen bleiben“. Um dem Einzelhandel in solchen Fällen einen Regress gegenüber dem Hersteller zu ermöglichen, enthalten die §§ 478, 479 BGB Sonderregelungen zum Schutz des Händlers, der an den Letztverbraucher verkauft. Eine Übersicht über eine einstufige Lieferkette, wie sie im Fachhandeln vielfach vorkommt, gibt die nachstehende Abbildung: Das Gesetz hilft demjenigen, der an Letztverbraucher verkauft, in zweifacher Weise: • Unselbständiger Regress: Der Einzelhändler hat gegenüber seinem Lieferanten/Hersteller einen Anspruch auf Gewährleistung nach § 437 BGB. Rücktritt, Abbildung 33 – Regress beim Verbrauchsgüterkauf Hersteller Einzelhändler Verbraucher Kaufvertrag nach §§ 433 ff. BGB mit Rügepflicht: § 377 HGB • Unselbständiger Regress: § 478 I BGB • Selbständiger Regress: § 478 II BGB Kaufvertrag Gewährleistung §§ 475, 437 BGB Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 440 Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 441 15. Kapitel: Vertrieb über externe Vertriebsorgane440 Minderung oder Schadensersatz kann er nach dieser Vorschrift aber erst dann geltend machen, wenn eine von ihm gesetzte Frist zur Nacherfüllung erfolglos abläuft. Eine solche Fristsetzung ist nach § 478 Abs. 1 BGB für den Einzelhändler entbehrlich, wenn er die Ware zurücknehmen musste oder der Verbraucher den Kaufpreis gemindert hat.111 Zusätzlich verlängert § 479 BGB die Verjährungsfristen zugunsten des Einzelhändlers. Die Verjährung der Gewährleistungsrechte tritt frühestens zwei Monate nach dem Zeitpunkt ein, zu dem der Einzelhändler die Ansprüche des Verbrauchers erfüllt hat. Beispiel: Nachdem unser Einzelhändler E den DVD-Player von V zum 20.02.2010 repariert hat, wendet er sich wegen eines Kostenersatzes an H. Dieser wendet ein, die Gewährleistungsrechte von E seien mit Ablauf des 11.05.2009 verjährt. Nach den §§ 478, 479 BGB ist eine solche vertragliche Regelung nicht wirksam, wenn dem Einzelhändler von Seiten des Herstellers nicht ein gleichwertiger Ausgleich, insbesondere in Form von Sonderrabatten oder Zahlungen von Schadenspauschalen, gewährt wird. Ist dies nicht der Fall, gilt zugunsten des Einzelhändlers die Frist des § 479 Abs. 2 BGB, wonach er seine Gewährleistungsrechte noch bis zwei Monate nach der Reparatur geltend machen kann. E muss also bis zum 20.04.2010 seine Ansprüche gegenüber H geltend machen. • Selbständiger Regress: Der Einzelhändler hat gemäß § 478 Abs. 2 BGB unabhängig von seinen Gewährleistungsrechten einen selbständigen Anspruch auf Aufwendungsersatz für die Kosten, die ihm bei der Reparatur oder Nachlieferung gegenüber dem Verbraucher entstanden sind. Beispiel: Unser Einzelhändler E kann von H unabhängig von seinen Gewährleistungsrechten aus § 478 Abs. 2 BGB Erstattung der Reparaturkosten verlangen. Dieser Anspruch wird von der vertraglichen Regelung in den Liefer-AGB nicht erfasst, weil es sich nicht um einen Gewährleistungsanspruch, sondern um einen selbständigen Regressanspruch handelt. Für die Verjährung gilt dann ebenfalls § 479 BGB. E kann daher seinen Anspruch auf Erstattung der Reparaturkosten gegenüber H noch geltend machen. 15.3.2.2 Zahlungssicherung und Eigentumsvorbehalt In vielen Fällen ist das, was der Verbraucher beim (Fach-)Handel im Laden sieht, vom Händler noch gar nicht bezahlt. Der Händler lebt auf Kredit seiner Lieferanten. Daher besteht von Seiten des Lieferanten ein Interesse an der Sicherung seiner noch ausstehenden Zahlungsforderungen. Dazu vereinbart er mit dem Händler einen Eigentumsvorbehalt an der gelieferten Ware nach § 449 BGB (siehe § 9 Abs. 2 des nachstehenden Vertragsmusters): Bis zur vollständigen Bezahlung bleibt der Lieferant Eigentümer der gelieferten Ware (sog. einfacher Eigentumsvorbehalt). Der Eigentumsvorbehalt ermöglicht dem Verkäufer im Fall des Zahlungsverzugs, des Zahlungsausfalls oder der Insolvenz, die gelieferte bzw. die beim Käufer vorhandene Ware herauszuverlangen bzw. auszusondern (§ 47 InsO). Der Eigentumsvorbehalt in seiner einfachen Form würde den Käufer/Händler daran hindern, die Ware weiterzuverkaufen. Das entspricht nicht den Bedürfnissen des Handels. Daher vereinbaren Lieferant und Händler in der Praxis 111 Auch die Beweislastumkehr zugunsten des Verbrauchers nach § 476 BGB kann sich der Einzelhändler gegenüber seinem Lieferanten zunutze machen (§ 478 Abs. 3 BGB). Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 440 Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 441 15.3 Fachhandel und selektiver Vertrieb 441 einen sog. „verlängerten Eigentumsvorbehalt“. Der Händler wird dadurch ermächtigt, die Ware an Kunden im gewöhnlichen Geschäftsverkehr weiterzuverkaufen. Aus diesem Weiterverkauf resultiert eine Forderung des Händlers gegenüber seinem Kunden. Diese Forderung tritt der Händler an den Lieferanten ab. Bezahlt der Kunde, so gehört das Geld nicht dem Händler, sondern dem Lieferanten (siehe § 9 Abs. 5 des nachstehenden Vertragsmusters). Eine zusätzliche Ausdehnung ist der sog. „erweiterte Eigentumsvorbehalt“, wonach der Eigentumsvorbehalt nicht schon erlischt, wenn der Händler die jeweilige Warenlieferung bezahlt, sondern solange besteht, wie noch offene Forderungen aus der Lieferbeziehung vorhanden sind (siehe § 9 Abs. 1 des nachstehenden Vertragsmusters). Praxis: Musterklausel eines Eigentumsvorbehalts im Fachhandelsvertrag § 9 Eigentumsvorbehalt (1) Der nachfolgend vereinbarte Eigentumsvorbehalt dient der Sicherung aller jeweils bestehenden derzeitigen und künftigen Forderungen des Verkäufers gegen den Käufer aus der zwischen den Vertragspartnern bestehenden Lieferbeziehung über die in § 1 dieses Vertrags definierten Vertragsprodukte (einschließlich Saldoforderungen aus einem auf diese Lieferbeziehung beschränkten Kontokorrentverhältnis). (2) Die vom Verkäufer an den Käufer gelieferte Ware bleibt bis zur vollständigen Bezahlung aller gesicherten Forderungen Eigentum des Verkäufers (nachfolgend: „Vorbehaltsware“). (3) Der Käufer verwahrt die Vorbehaltsware unentgeltlich für den Verkäufer. (4) Der Käufer ist berechtigt, die Vorbehaltsware bis zum Eintritt des Verwertungsfalls (Absatz 9) im ordnungsgemäßen Geschäftsverkehr zu verarbeiten und zu veräußern. Verpfändungen und Sicherungsübereignungen sind unzulässig. (5) Bei Weiterveräußerung der Vorbehaltsware tritt der Käufer bereits jetzt sicherungshalber die hieraus entstehende Forderung gegen den Erwerber an den Verkäufer ab. Gleiches gilt für sonstige Forderungen, die an die Stelle der Vorbehaltsware treten oder sonst hinsichtlich der Vorbehaltsware entstehen, wie z. B. Versicherungsansprüche oder Ansprüche aus unerlaubter Handlung bei Verlust oder Zerstörung. Der Verkäufer ermächtigt den Käufer widerruflich, die an den Verkäufer abgetretenen Forderungen im eigenen Namen einzuziehen. Der Verkäufer darf diese Einzugsermächtigung nur im Verwertungsfall widerrufen. (6) Greifen Dritte auf die Vorbehaltsware zu, insbesondere durch Pfändung, wird der Käufer sie unverzüglich auf das Eigentum des Verkäufers hinweisen und den Verkäufer hierüber informieren, um ihm die Durchsetzung seiner Eigentumsrechte zu ermöglichen. Sofern der Dritte nicht in der Lage ist, dem Verkäufer die in diesem Zusammenhang entstehenden gerichtlichen oder außergerichtlichen Kosten zu erstatten, haftet hierfür der Käufer dem Verkäufer. Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 442 Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 443 15. Kapitel: Vertrieb über externe Vertriebsorgane442 (7) Der Verkäufer wird die Vorbehaltsware sowie die an ihre Stelle tretenden Sachen oder Forderungen auf Verlangen nach seiner Wahl freigeben, soweit ihr Wert die Höhe der gesicherten Forderungen um mehr als 50 % übersteigt. (8) Tritt der Verkäufer bei vertragswidrigem Verhalten des Käufers, insbesondere wegen Zahlungsverzugs vom Vertrag zurück (Verwertungsfall), ist er berechtigt, die Vorbehaltsware herauszuverlangen. 15.3.3 Vertriebsbindungen des Fachhändlers und Kartellrecht In der Praxis sind es zumeist Hersteller höherwertiger Verbrauchsgüter oder Markenartikel, die mit einer Fachhandelsbindung und Selektion der Händler die Sicherung von Beratung, Kundenservice, angemessener Produktpräsentation und Exklusivität beabsichtigen. Aus denselben Gründen hat der Hersteller ggf. ein Interesse daran, den Händlern einen Verkauf über das Internet, insbesondere über Auktionsplattformen, zu untersagen. Die Selektion von Händlern kann eine Wettbewerbsbeschränkung i. S. d. § 1 GWB, Art. 101 AEUV und der Vertikal-GVO sein, weil die zum System zugelassenen Händler hinsichtlich ihrer Weiterverkaufsmöglichkeiten auf einen bestimmten Kreis von anderen Händlern und Kunden beschränkt werden und dadurch der Intrabrand-Wettbewerb eingeschränkt wird.112 Es stellt sich somit die Frage, welche Formen von selektiven Vertriebssystemen kartellrechtlich zulässig sind und welche Gestaltung auf Probleme stößt. Von den Rechtsfolgen her gedacht lassen sich drei Klassen von selektiven Vertriebssystemen unterscheiden: • Selektive Vertriebssysteme, die unabhängig vom Marktanteil des Herstellers zulässig sind, • selektive Vertriebssysteme, die zulässig sind, solange der Hersteller einen Marktanteil unterhalb der Schwelle von 30 % hat und • unzulässige selektive Vertriebssysteme. 15.3.3.1 Allgemein zulässige selektive Vertriebssysteme Unabhängig vom Marktanteil des Herstellers sind zulässig: • sog. offene selektive Vertriebssysteme und • bei den geschlossenen selektiven Vertriebssystemen die sog. „einfache Fachhandelsbindung“. a) Offene selektive Vertriebssysteme Auch im Vertriebsrecht besteht Vertragsfreiheit. Dem Hersteller ist es also unbenommen, seine Händler nach den für ihn passenden Kriterien auszuwählen und dementsprechend nicht mit jedem möglichen Vertriebspartner einen 112 Vgl. Vertikalleitlinien Rn. 175. Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 442 Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 443 15.3 Fachhandel und selektiver Vertrieb 443 Belieferungsvertrag abzuschließen. Bei offenen selektiven Vertriebssystemen enthält der Belieferungsvertrag keine Klausel, welche den Händler in seinen Möglichkeiten zum Weiterverkauf beschränkt. Auch wenn der Hersteller die ausgewählten Händler im Vertriebsvertrag zur Einhaltung bestimmter Standards, wie insbesondere Kundendienst, Beratung und Lagerhaltung, verpflichtet, sind solche Klauseln kartellrechtlich unbedenklich, solange dadurch dem Händler der Bezug von Konkurrenzware, etwa durch ein zusätzliches Wettbewerbsverbot, nicht erschwert wird.113 b) Geschlossene selektive Vertriebssysteme Von den offenen sind die geschlossenen selektiven Vertriebssysteme zu unterscheiden. Bei geschlossenen selektiven Vertriebssystemen findet sich in den Vertriebsverträgen eine Klausel, welche den Händler verpflichtet, die Vertragswaren nur an Endkunden oder andere zum System zugelassene Händler zu verkaufen (sog. händlerseitig geschlossenes System).114 Zusätzlich kann sich auch noch der Hersteller verpflichten, nur zugelassene Händler zu beliefern (händler- und herstellerseitig geschlossenes System: vgl. die Definition in Art. 1 lit. d Vertikal-GVO). Solche Regelungen im Vertriebsvertrag sind an sich unzulässige Beschränkungen des Absatzmittlers auf bestimmte Kundenkreise und damit eine Wettbewerbsbeschränkung. Jedoch hat die Rechtsprechung für die sog. einfache Fachhandelsbindung eine Ausnahme gemacht. Bei einer einfachen Fachhandelsbindung werden die Händler nach rein qualitativen und sachlichen Kriterien ausgewählt. Beispiel: SABA war bis in die 1980iger-Jahre ein Hersteller hochwertiger Rundfunk- und Unterhaltungselektronikgeräte mit Sitz in Villingen (Schwarzwald). Der SABA-Fachhändlervertrag sah zur qualitativen Selektion folgende Klausel vor, die nachstehend in Auszügen wiedergegeben ist:115 „2.1 SABA erkennt im Vertragsgebiet alle Facheinzelhändler als SABA-Facheinzelhändler an, die 2.1.1 ein Fachgeschäft unterhalten, d. h. ihren Umsatz zu mehr als 50 % aus dem Verkauf von Erzeugnissen der Unterhaltungselektronik erzielen, oder eine Fachabteilung speziell für den Verkauf von Erzeugnissen der Unterhaltungselektronik eingerichtet haben, die mit dem Betrieb eines auf Unterhaltungselektronik spezialisierten Fachgeschäfts vergleichbar ist; diese Fachabteilung muss während der Geschäftszeiten mit jederzeit präsentem, zu Diensten stehendem Fachpersonal besetzt sein, das ausschließlich auf dem Sektor Unterhaltungselektronik für Kundenberatung, Vorführung und Verkauf dieser Erzeugnisse tätig ist, und 2.1.2 als Fachgeschäft bzw. Fachabteilung für Unterhaltungselektronik – auch nach außen hin als Fachgeschäft bzw. Fachabteilung für Unterhaltungselektronik erscheinen … Die Fachabteilung muss optisch und räumlich wirkungsvoll von anderen Abteilungen abgegrenzt sein, was voraussetzt, dass Produktangebot und Erscheinungsbild der anschließenden Abteilungen den repräsentativen Charakter der Fachabteilung nicht mindern, und 113 EU-Kommission, 17.04.1980 – IV/28.553, ABl. (EG) L 120/26 „Krups“. 114 Vgl. Vertikalleitlinien Rn. 174. 115 BGH, 24.03.1987 – KZR 39/85, GRUR 1988, 159. Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 444 Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 445 15. Kapitel: Vertrieb über externe Vertriebsorgane444 – im Innern einen der Bedeutung der Marke SABA entsprechenden repräsentativen und gepflegten Gesamtcharakter aufweisen, wie er für den Verkauf und die werbliche Darbietung der hochwertigen technischen SABA-Erzeugnisse erforderlich ist, und – für die Ausstellung wesentlicher Teile des SABA-Sortiments geeignet sind, und – die Möglichkeit bieten, SABA-Geräte technisch einwandfrei und sachgerecht, frei von jeglichen störenden Einflüssen vorzuführen, und – während der üblichen Einzelhandelsöffnungszeiten für jedermann ohne Vorlage einer Einkaufslegitimation oder anderer Papiere oder ohne sonstige Erschwernisse zugänglich sind, und … 2.1.4 bereit und in der Lage sind, – regelmäßig SABA-Erzeugnisse zu beziehen und abzusetzen, und – Endverbraucher durch fachlich geschultes Personal, das die erforderlichen technischen Kenntnisse besitzt, fachgerecht zu beraten, zu betreuen und zu beliefern, und 2.1.5 einen fachgerechten technischen Kundendienst (Service) gewährleisten sowie gegenüber Endverbrauchern Garantie leisten (vgl. Ziff. 3), und … 2.1.7 den SABA-EG-Vertriebsbindungsvertrag SABA-Facheinzelhändler unterzeichnet haben.“ Einfache Fachhandelsbindungen sind unabhängig von den Marktanteilen der Vertriebspartner unter drei Voraussetzungen zulässig:116 • Die Eigenschaften der Vertragsprodukte verlangen einen selektiven Vertrieb, um die Qualität oder den richtigen Gebrauch der betreffenden Produkte sicherzustellen. • Die Auswahl der Händler muss anhand objektiver Kriterien qualitativer Art erfolgen. Die Auswahlkriterien sind einheitlich festzulegen, allen möglichen Händlern zur Verfügung zu stellen und unterschiedslos (diskriminierungsfrei) anzuwenden. • Die aufgestellten Auswahlkriterien dürfen nicht über das hinausgehen, was erforderlich ist. Die Zulässigkeit einer einfachen Fachhandelsbindung nach diesen Kriterien hängt damit maßgeblich von der Art und den Eigenschaften der zu vertreibenden Produkte ab. Kann der Hersteller plausibel machen, dass ein sachgerechter Vertrieb der Produkte etwa eine qualifizierte Kundenberatung und Schulungen des Verkaufspersonals, einen besonderen Kundenservice (z. B. Transport zum Kunden) oder eine besondere Produktpräsentation und Geschäftsräume erforderlich machen, besteht für ihn die Möglichkeit, eine einfache Fachhandelsbindung zu errichten.117 So kann der Hersteller hinsichtlich einer angemessenen Produktpräsentation z. B. verlangen, dass der Händler die Produkte zusammen mit einem repräsentativen Querschnitt von Konkurrenzprodukten (Sortimentsbildung) anbietet oder dass er sie getrennt von verwechslungsfähigen Konkurrenzprodukten aufstellt. 116 Vgl. Vertikalleitlinien Rn. 175; EuGH, 25.10.1977 – 26/76, Slg. 1977, 1875 „Metro  I“, Rn. 20 f.; EuG, 27.02.1992 – T-19/91, Slg. 1992, II-415 „Vichy“ Rn. 65. 117 Näher zu den Möglichkeiten der Ausgestaltung qualitativer Auswahlkriterien Kirchhoff, in: G. Wiedemann (2008), § 10 Rn. 303 ff. Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 444 Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 445 15.3 Fachhandel und selektiver Vertrieb 445 Beispiel: Die Rechtsprechung hat Fachhandelsbindungen anerkannt für elektrische Haushaltsgeräte und Verbraucherelektronik (Photokameras, HiFi-Geräte, Fernseher, Computer etc.),118 hochwertige Haushaltsware (Porzellan, Töpfe, Pfannen etc.),119 hochwertige Uhren und Schmuck120 und Parfüm und Kosmetik121, technisch komplizierte Modellbauartikel.122 Sie hat wegen fehlender Erforderlichkeit von Beratung und Kundenservice dagegen Fachhandelsbindungen nicht anerkannt bzw. für zweifelhaft erachtet für Modelleisenbahnen123 und Sanitärarmaturen.124 Ist eine einfache Fachhandelsbindung zulässig, kommt jeder Händler, der die Kriterien erfüllt, für eine Aufnahme in das Vertriebsnetz in Betracht.125 Zwar besteht für einen aufnahmewilligen Händler kein rechtlicher Anspruch auf Belieferung, da der Hersteller aber nach den oben genannten Zulässigkeitsvoraussetzungen seine Auswahlkriterien „unterschiedslos“ anzuwenden hat, führt dies de facto dazu, dass er geeignete Händler nicht ablehnen kann, wenn er nicht den Vorteil der kartellrechtlichen Zulässigkeit riskieren will.126 Erfüllt ein Händler die Kriterien, kommt es nicht darauf an, ob es sich ansonsten um ein Kaufhaus, ein Selbstbedienungsgeschäft oder ein klassisches Fachgeschäft handelt.127 Umgekehrt muss der Hersteller die Händler, welche die Auswahlkriterien nicht mehr erfüllen wollen oder können, aus dem System durch Kündigung entfernen. 15.3.3.2 Bis zu einem Marktanteil von 30 % zulässige selektive Vertriebssysteme Geschlossene selektive Vertriebssysteme, welche nicht die Voraussetzungen der einfachen Fachhandelsbindung erfüllen, sind nur unter den Voraussetzungen der Vertikal-GVO zulässig. Das bedeutet, dass nach Art. 3 Vertikal-GVO weder der Hersteller (Anbieter) noch der Händler (Abnehmer) auf dem jeweils relevanten Markt die Marktanteilsschwelle von 30 % überschreiten dürfen. 118 EuGH, 25.10.1983 – 107/82, Slg. 1983, 3151 „AEG“ Rn. 35; Kommission, 07.07.1970 – IV/24055, ABl. (EG) 1970 L 147/24 „Kodak“; Kommission, 04.05.1984 – IV/30.849, ABl. (EG) 1984 L 118/24 „IBM Personalcomputer“; Kommission, 21.12.1993 – IV/29.420, ABl. (EG) 1994 L 20/15 „Grundig II“; BGH, 16.12.1986 – KZR 25/85, GRUR 1987, 459 „Belieferungsunwürdige Verkaufsstätten II“. 119 Kommission, 16.12.1985 – IV/30.665, ABl. (EG) 1985 L 376/15 „Villeroy & Boch“. 120 Kommission, 21.12.1976 – IV/5715, ABl. (EG) 1977 L 30/10 „Junghans“. 121 BGH, 12.05.1998 – KZR 23/96, GRUR 1999, 276 „Depotkosmetik“; Kommission, 16.12.1991 – IV/33.242, ABl. (EG) 1992 L 12/24 = GRUR Int. 1992, 91 „Yves Saint Laurent Parfums“; EuG, 12.12.1996 – T-88/92, Slg. 1996, 1931 „Givenchy“. 122 BGH, 08.03.1983 – KZR 1/82, GRUR 1983, 396 „Modellbauartikel III“. 123 OLG Hamburg, 10.03.1988, WuW/E OLG 4195 „Märklin“; KG, 04.02.1985, WuW/E OLG 3501 „Märklin“. 124 Kommission, 10.12.1984 – m, ABl. (EG) 1985 L 20/38 „Ideal-Standard“; Kommission, 10.12.1984 – m, ABl. (EG) 1985 L 19/17 „Grohe“. 125 EuGH, 25.10.1983 – 107/82, Slg. 1983, 3151 „AEG“ Rn. 37. 126 Kommission, 21.12.1983 – IV/29.598, ABl. (EG) 1983 L 376/41 „SABA II“; Kommission, 10.07.1985 – IV/29.420, ABl. (EG) 1985 L 233/1 „Grundig I“. 127 Kommission, 16.12.1991 – IV/33.242, ABl. (EG) 1992 L 12/24 = GRUR Int. 1992, 91 „Yves Saint Laurent Parfums“; EuG, 12.12.1996 – T-19/92, Slg. 1996, II-1851 „Leclerc“ Rn. 148 ff. Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 446 Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 447 15. Kapitel: Vertrieb über externe Vertriebsorgane446 a) Arten freigestellungsfähiger selektiver Vertriebssysteme Freistellungsfähig sind folgende Formen geschlossener selektiver Vertriebssysteme: • Einfache, nicht erforderliche Fachhandelsbindung: Die Freistellung selektiver Vertriebssysteme nach der Vertikal-GVO gilt unabhängig von der Art und den Eigenschaften des Produkts oder der Art der Auswahlkriterien. Daher kann auch für solche Produkte eine einfache Fachhandelsbindung eingerichtet werden, für die ein Vertrieb über ein selektives Vertriebssystem nicht erforderlich ist.128 Beispiel: An der Erforderlichkeit für eine Fachhandelsbindung fehlt es etwa bei technisch anspruchsloser Ware, Produkten des Alltagsgebrauchs oder sonstigen Massenartikeln, die keine Beratung der Kunden verlangen. • Qualifizierte Fachhandelsbindung: Eine einfache Fachhandelsbindung wird zu einer qualifizierten, wenn neben den Auswahlkriterien den Händlern in den Vertriebsverträgen zusätzliche Vertriebsbindungen und Absatzförderpflichten auferlegt werden. Beispiel: Verpflichtung des Händlers, bestimmte Mindestumsätze zu erzielen oder Mindestmengen abzunehmen, bei Werbeveranstaltungen und Messen mitzuwirken oder bestimmte Mengen an Ware und Sortiment am Lager zu halten. • Quantitativer Selektivvertrieb: Beim quantitativen Selektivvertrieb definiert der Hersteller neben qualitativen Kriterien noch ein Zusatzkriterium, welches „die Anzahl der in Frage kommenden Händler unmittelbar“ beschränkt.129 Das Kriterium bzw. die Zahl muss vom Anbieter nicht in den Vertriebsverträgen oder anderweitig in schriftlicher Form „festgelegt“ werden. Es genügt eine entsprechende Praxis. Daher ist auch eine Änderung der Anzahl zugelassener Händler ohne weiteres möglich. Beispiel: Der Hersteller (Anbieter) kann z. B. die Anzahl der Händler numerisch auf eine bestimmte Zahl begrenzen oder eine Höchstzahl von Händlern je Einwohnerzahl eines Bezirks oder eines Stadtgebiets festlegen. Er kann auch indirekt über die Bestimmung von Mindestumsatzschwellen die Zahl der Händler festlegen. b) Diskriminierungsfreie Handhabe Die Freistellung der Vertikal-GVO gilt nur dann, wenn die Selektionskriterien diskriminierungsfrei angewendet werden,130 wenn also jeder Händler, der die Kriterien erfüllt vom Hersteller (Anbieter) auch beliefert wird. Verstößt der Hersteller gegen das Diskriminierungsverbot, verliert er die Freistellung seines Vertriebssystems vom Kartellverbot. Bis zum Erreichen der vom Hersteller festgelegten Anzahl an Händlern gilt das Diskriminierungsverbot auch für ein quantitativ selektives Vertriebssystem. 128 Vgl. Bechtold/Bosch/Brinker/Hirsbrunner (2009), Art. 1 VO 2790/1999 Rn. 14; Kapp (2005), D. V. 4. b). 129 Vgl. Vertikalleitlinien Rn. 175. 130 Vgl. Bechtold/Bosch/Brinker/Hirsbrunner (2009), Art. 1 VO 2790/1999 Rn. 17; Kapp (2005), D. V. 4. Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 446 Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 447 15.3 Fachhandel und selektiver Vertrieb 447 Quantitativer Selektivvertrieb beinhaltet aber zwangsläufig ein diskriminierendes Element: Händler, die genauso gut wie andere für den Vertrieb der Produkte des Anbieters geeignet wären, werden einfach deswegen nicht beliefert, weil sonst die vom Hersteller vorgesehene Zahl der Vertriebspartner überschritten würde. Diese Konsequenz führt jedoch nicht zum Wegfall der Freistellung durch die Vertikal-GVO.131 15.3.3.3 Unzulässige Vertriebsbindungen in selektiven Vertriebssystemen Unabhängig davon, ob das selektive Vertriebssystem allgemein zulässig oder nach der Vertikal-GVO freigestellt ist, ist die Verwendung von bestimmten Vertragsklauseln in den Vertriebsverträgen mit den Händlern, die am System teilnehmen, nach Art. 4, 5 Vertikal-GVO untersagt. a) Preisbindung Wie für jede Art des Vertriebs über Absatzmittler gilt auch für selektive Vertriebssysteme das Verbot der Preisbindung des Vertriebspartners beim Weiterverkauf gemäß Art. 4 lit. a Vertikal-GVO (siehe 11.4). b) Gebiets- und Kundenkreisbeschränkungen Innerhalb selektiver Vertriebssysteme dürfen gemäß Art. 4 lit. c Vertikal-GVO den Einzelhändlern keine Beschränkungen des „aktiven oder passiven Verkaufs an Endverbraucher“ auferlegt werden. Die Begriffe „aktiver“ und „passiver“ Verkauf definiert die EU-Kommission folgendermaßen:132 • „Aktiver Verkauf bedeutet die aktive Ansprache einzelner Kunden, z. B. mittels Direktwerbung einschließlich Massen-E-Mails oder persönlichen Besuchs, oder die aktive Ansprache einer bestimmten Kundengruppe oder von Kunden in einem bestimmten Gebiet mittels Werbung in den Medien, über das Internet oder mittels anderer verkaufsfördernder Maßnahmen, die sich gezielt an die betreffende Kundengruppe oder gezielt an die Kunden in dem betreffenden Gebiet richten.“ • „Passiver Verkauf bedeutet die Erledigung unaufgeforderter Bestellungen einzelner Kunden, … Eine eigene Website wird in der Regel als Form des passiven Verkaufs angesehen, da damit den Kunden ein angemessenes Mittel zur Verfügung gestellt wird, den Händler zu erreichen.“ Es ist daher nicht möglich, den Einzelhändlern eines selektiven Vertriebssystems ein bestimmtes Gebiet oder einen bestimmten Kundenkreis exklusiv zuzuweisen. Eine Kombination von selektiven Vertrieb und Alleinvertrieb ist nicht möglich.133 131 Vgl. Vertikalleitlinien Rn. 176. 132 Vgl. Vertikalleitlinien Rn. 51 f. 133 Vgl. Vertikalleitlinien Rn. 57, 176. Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 448 Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 449 15. Kapitel: Vertrieb über externe Vertriebsorgane448 c) Querlieferungsverbot Innerhalb der zum System zugelassenen Händler dürfen nach Art. 4 lit. d Vertikal-GVO Querlieferungen zwischen den Händlern, seien es Groß- oder Einzelhändler, nicht untersagt werden. Theoretisch ist also ein Großhändler in der Lage, sämtliche Einzelhändler des Systems zu beliefern. Der Hersteller kann daher das selektive Vertriebssystem nicht mit einer Verpflichtung zum Direktbezug ausschließlich von ihm kombinieren. Zulässig ist es gemäß Art. 4 lit. b Ziff. ii) Vertikal-GVO dagegen, dem Großhandel Sprunglieferungen direkt an den Endverbraucher zu untersagen. d) Verbot des Verkaufs von Konkurrenzware Im Hinblick auf Konkurrenzprodukte ist es dem Anbieter nach Art. 5 Abs. 1 lit. c Vertikal-GVO möglich, den zum System zugelassenen Händlern vollständig den Vertrieb von Konkurrenzprodukten zu untersagen. Unzulässig ist es dagegen, nur den Vertrieb von bestimmten, namentlich genannten Konkurrenzprodukten („Marken“) zu untersagen. Es gilt also ein Alles-oder-Nichts- Prinzip. Mit dieser Regelung soll verhindert werden, dass mehrere Anbieter ihre Marktmacht dazu benutzen, andere Hersteller vom Vertrieb über „ihre“ Händlerkette auszuschließen. Beispiel: Auf dem Markt für langlebige Konsumgüter ist der Hersteller A Marktführer für sein Produkt mit einem Marktanteil von 25 %. Er verkauft seine Ware über ein geschlossenes qualitativ selektives Vertriebssystem. Die Konkurrenten B, C und D vertreiben ihre Produkte zwar auch über Händler, die dem Vertriebsnetz von A angehören, aber auch über andere Geschäfte. Nach Art. 5 Abs. 1 lit. c Vertikal-GVO hat A zwei Möglichkeiten: Entweder er akzeptiert es, dass „seine“ Händler auch Konkurrenzware vertreiben, oder er verbietet „seinen“ Händlern pauschal, Konkurrenzware zu vertreiben. Unzulässig ist es dagegen, wenn A „seinen“ Händlern z. B. gezielt nur den Vertrieb der Produkte des B untersagt. Vertiefung: Verbot des Verkaufs über Internet Hersteller, die ihre Ware über ein selektives Vertriebssystem vertreiben, haben ein besonderes Interesse an Kundenservice und Kundenberatung. In dieses Konzept passt es vielfach nicht, wenn die Ware über Versandhandel oder Internet weiterverkauft wird, weil es dann an einem direkten Kundenkontakt fehlt. Beim Verkauf über das Internet können Händler nicht nur ihre eigene Homepage, sondern auch Plattformen wie ebay oder Amazon nutzen. Der Hersteller wird daher versuchen, Versandhändler vom Vertrieb auszuschließen und den zum Vertriebssystem zugelassenen Händlern den Weiterverkauf über das Internet zu untersagen oder zumindest einzuschränken. Der Ausschluss von Versandhändlern aus einem selektiven Vertriebssystem ist kartellrechtlich zulässig.134 Der Internethandel entspricht in einigen Aspekten dem traditionellen Versandhandel. Trotzdem beurteilt die EU-Kommission den Internethandel anders.135 134 BGH, 12.05.1998 – KZR 23/96, GRUR 1999, 276 „Depotkosmetik“; Kommission, 16.12.1991 – IV/33.242, ABl. (EG) 1992 L 12/24 = GRUR Int. 1992, 91 „Yves Saint Laurent Parfums“. 135 Vgl. Bonacker, GRUR-Prax 2012, 4 ff.; instruktiv OLG Karlsruhe, 25.11.2009 – 6 U 47/08, WuW/E DE-R 2789 „Schulranzen“; EuGH, 13.10.2011 – C-439/09, MMR 2012, 50 „Pierre Fabre Dermo Cosmétique“. Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 448 Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 449 15.3 Fachhandel und selektiver Vertrieb 449 Das zum Vertriebssystem zugelassenen Einzelhändlern auferlegte Verbot, Vertragsware über das Internet weiterzuverkaufen, stellt eine unzulässige Beschränkung des „aktiven oder passiven Verkaufs an Endverbraucher“ i. S. d. Art. 4 lit. c Vertikal-GVO dar. Unzulässig ist es daher, wenn ein Hersteller seinen Einzelhändlern ein pauschales Verbot zum Weiterverkauf über das Internet auferlegt, den Anteil auf eine bestimmte Quote am Gesamtumsatz begrenzt oder durch besondere Anforderungen erschwert (Vertikal-Leitlinien Rn. 52, 57). Zulässig ist es dagegen, wenn der Hersteller vom Händler für die Zulassung zum Vertriebssystem verlangt, einen oder mehrere physische Verkaufspunkte oder Ausstellungsräume zu haben (Vertikal-Leitlinien Rn. 54). Der Hersteller kann den Händler darüber hinaus verpflichten, im Bereich des Offline-Geschäfts bestimmte Umsätze oder Mengen zu erzielen, um zu verhindern, dass der Händler sein Offline-Geschäft nur zum Schein aufrecht erhält. Diese Umsatz- oder Mengenvorgaben für das Offline-Geschäft kann der Hersteller für alle Händler identisch festlegen oder z. B. nach der Größe des Händlers im Vertriebsnetz oder seiner geographischen Lage differenzieren (Vertikal-Leitlinien Rn. 52). Dem Hersteller ist es außerdem möglich, Qualitätsanforderungen an die Verwendung des Internets zum Weiterverkauf seiner Waren zu stellen. Die Anforderungen müssen aber „gleichwertig“ zu den Anforderungen des Offline-Geschäfts sein. So kann der Hersteller statt eines Kundenservices z. B. die Einrichtung einer Beratungs-Hotline vom Händler verlangen. Diese Anforderungen kann der Hersteller auch auf die Nutzung von Internet-Plattformen durch den Händler ausdehnen (Vertikal-Leitlinien Rn. 54). Zulässig ist es auch, wenn der Hersteller einen Vertrieb über Internet-Plattformen ausschließt, wenn dort der Name oder das Logo der Plattform zu sehen ist. Die Vertragsklausel im Ausgangsfall, welche dem Händler die Nutzung von Internet-Plattformen für den Weiterverkauf pauschal untersagen, ist daher kartellrechtlich unzulässig. 15.3.4 Durchführung von selektiven Vertriebssystemen Bei der praktischen Umsetzung von selektiven Vertriebssystemen kann es zu drei klassischen Problemen kommen: • Nicht zugelassene Händler gelangen in Besitz von Vertragsware und verkaufen diese unter Umgehung der herstellerseitig aufgestellten Beratungs- und Serviceleistungen an Endverbraucher weiter. • Zugelassene Händler im Ausland machen sich ein bestehendes Preisgefälle zunutze und verkaufen die Ware im Inland („Re- oder Parallelimporte“). • Zugelassene bzw. zulassungsfähige Händler erhalten keine Ware und verlangen deswegen vom Hersteller Belieferung. 15.3.4.1 Schutz vor Außenseitern Mit dem Aufbau eines selektiven Vertriebssystems beabsichtigt der Hersteller die Sicherung von Beratung und Service zur Verstärkung der Kundenbindung sowie die Wahrung einer gewissen Exklusivität der Produkte. Gelangen Händler, die nicht zum Vertriebssystem zugelassen sind (Außenseiter), in den Besitz der Ware, wird das Marketingkonzept gefährdet. Der Hersteller und auch die zugelassenen Händler haben daher ein Interesse daran, den Warenbezug der Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 450 Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 451 15. Kapitel: Vertrieb über externe Vertriebsorgane450 Außenseiter zu unterbinden und die Lücke im Vertriebssystem zu schließen. Die nachstehende Abbildung zeigt ein zweistufig selektives Vertriebssystem und gibt einen Überblick über die rechtlichen Möglichkeiten des Herstellers: Wie Abbildung 34 zeigt, kann der Hersteller in zweierlei Weise vorgehen: Entweder er ermittelt den zugelassenen Händler (Groß- oder Einzelhändler), der unberechtigt Vertragsware an nicht zugelassene Händler weiterverkauft, oder er geht gegen den Außenseiter vor. a) Vorgehen gegen den Händler Den zu einem geschlossenen selektiven Vertriebssystem zugelassenen Händlern ist es nach ihrem Vertriebsvertrag untersagt, an nicht zugelassene Händler weiterzuverkaufen. Eine solche Vertragsklausel ist kartellrechtlich zulässig (siehe 15.3.3.1). Verstößt ein Händler gegen diese Pflicht, kann der Vertragspartner den Vertriebs- und Belieferungsvertrag fristlos aus wichtigem Grund kündigen (§ 314 BGB). • Bei einem einstufigen Vertriebssystem kann der Hersteller gegenüber dem betreffenden Händler direkt kündigen. • Bei einem zweistufigen Vertriebssystem kann der Hersteller direkt nur dem Großhändler kündigen, der gegen diese Verpflichtungen verstößt. Wird der Außenseiter dagegen von einem Einzelhändler beliefert, muss der Großhändler kündigen. Es ist für den Hersteller sinnvoll, eine entsprechende Verpflichtung des Großhändlers zur Kündigung in den Vertriebsvertrag ausdrücklich aufzunehmen. Es ist allerdings in der Praxis oft so, dass der Händler gar nicht bewusst gegen die Vertriebsbindung verstößt, sondern vom Außenseiter getäuscht wird oder dies zumindest zu seiner Verteidigung vorbringt. Den Beweis, dass ein wichtiger Grund für die Kündigung besteht, trägt aber der Hersteller. Daher ist es für den Hersteller riskant, einen Händler allein wegen des Verdachts auf Außenseiterbelieferung zu kündigen oder auf Schadensersatz in Anspruch zu nehmen. Hersteller Markeninhaber Großhändler Einzelhändler Kunde Außenseiter Kunde Rahmenvertrag + Kaufverträge Rahmenvertrag + Kaufverträge Klage – § 14 MarkenG – § 4 Nr. 11 UWG Kaufvertrag Kaufvertrag Klage – § 14 MarkenG – § 4 Nr. 11 UWG Abbildung 34 – Außenseiterbezug Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 450 Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 451 15.3 Fachhandel und selektiver Vertrieb 451 b) Vorgehen gegen den Außenseiter Gegen den Außenseiter hat der Hersteller keinen vertraglichen Anspruch. Denkbar sind aber Ansprüche auf Unterlassung und Schadensersatz aus § 14 MarkenG und §§ 8, 3, 4 Nr. 10 UWG. (1) Anspruch des Herstellers aus Markenverletzung nach § 14 MarkenG § 14 Abs. 3 Nr. 2 MarkenG unterwirft grundsätzlich sämtliche Verkaufsvorgänge von geschützter Markenware der Zustimmung des Markeninhabers, weil darin jeweils ein „in den Verkehr … bringen“ liegt. Danach wäre auch ein Verkauf zwischen dem Groß- an den Einzelhändler und vom Einzelhändler an den Kunden grundsätzlich ein markenrechtlich relevanter Vorgang, welcher der Zustimmung des Markeninhabers bedürfte. Da der Hersteller aber nur eine Zustimmung für Verkäufe innerhalb des Vertriebssystems und an Endkunden erteilen würde, wäre der Verkauf an Außenseiter eine Markenverletzung. Seine Grenze findet der Anspruch des § 14 MarkenG an der sog. „Erschöpfung“ gemäß § 24 MarkenG. Die Vorschrift enthält folgenden Grundsatz: Wurde ein markenrechtlich geschütztes Produkt mit Zustimmung des Berechtigten in der EU durch Verkauf in Verkehr gebracht, muss es im Anschluss frei und ohne weitere Kontrolle durch den Markeninhaber zirkulieren können. Das Markenrecht an den jeweils einzelnen konkreten Warenstücken erlischt nach dem ersten Verkaufsvorgang durch den Markeninhaber. Sobald also der Hersteller Ware an den Groß- oder Einzelhändler verkauft hat, kann er an den bestellten und ausgelieferten Waren keine Markenrechte mehr geltend machen. Er kann mit anderen Worten über das Markenrecht seinen Vertriebsweg nicht steuern. Von der Erschöpfung gibt es wiederum eine Ausnahme: Sie tritt nach § 24 Abs. 2 MarkenG nicht ein, wenn die Markenware verändert oder verschlechtert wurde oder sonstige berechtigte Interessen des Markeninhabers beeinträchtigt werden. Letzteres ist z. B. dann der Fall, wenn die Ware vom Hersteller mit Kontroll- bzw. Identifikationsnummern versehen wurde und diese später entfernt worden sind.136 (2) Anspruch des Herstellers wegen unlauterem Wettbewerb Unabhängig davon, ob der Hersteller ein Markenrecht hat, kann er gegen den Außenseiter Ansprüche wegen unlauterer Behinderung seines Vertriebssystems aus §§ 8, 3, 4 Nr. 10 UWG geltend machen, wenn es sich um einen unlauteren Schleichbezug oder ein Verleiten zum Vertragsbruch handelt. • Ein Schleichbezug liegt vor, wenn der Außenseiter nur deswegen mit Ware beliefert wird, weil er einem der zugelassenen Händler vortäuscht, er sei ebenfalls ein zugelassener Händler oder ein Verbraucher.137 Dazu ist dem Außenseiter ein bewusstes und planmäßiges Vorgehen nachzuweisen, was in der Praxis oftmals nicht gelingt. 136 BGH, 05.10.2000 – I ZR 1/98, GRUR 2001, 448 „Kontrollnummernbeseitigung II“; BGH, 21.02.2002 – I ZR 140/99, GRUR 2002, 709 „Entfernung der Herstellungsnummer III“. 137 BGH, 14.07.1988 – I ZR 184/86, GRUR 1988, 916 „Pkw-Schleichbezug“; BGH, 11.09.2008 – I ZR 74/06, GRUR 2009, 173 „bundesligakarten.de“. Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 452 Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 453 15. Kapitel: Vertrieb über externe Vertriebsorgane452 • Der Außenseiter verleitet den Händler nicht schon dadurch zum Vertragsbruch, indem er ihm ein Kaufangebot macht oder eine Lieferanfrage stellt und daraufhin, unter Verstoß des Vertriebsvertrags, beliefert wird.138 Erforderlich ist vielmehr, dass der Außenseiter etwa durch Ausübung wirtschaftlichen Drucks auf die Entscheidung des Händlers Einfluss nimmt. Auch das ist in der Praxis nur schwer nachweisbar. c) Einführung eines Kontrollnummernsystems Angesichts dieser Rechtslage ist die einzig wirksame Methode, ein kartellrechtlich zulässiges selektives Vertriebssystem gegen Außenseiterbezug zu sichern, die Vertragsware mit Kontroll-, Herstellungs- bzw. Identifikationsnummern zu versehen. Mit Hilfe dieser Nummern lässt sich über Testkäufe feststellen, welcher Händler gegen das Verbot der Belieferung an Außenseiter verstoßen hat. Die Einführung von Kontrollnummern veranlasst Händler oder Außenseiter zur Beseitigung, Unkenntlichmachung oder Dekodierung der Nummern. Vertreibt der Außenseiter Ware, bei der die Kontrollnummer entfernt wurde, liegt eine unlautere Vertriebsbehinderung vor, gegen die der Hersteller nach §§ 8, 3, 4 Nr. 10 UWG und § 14 MarkenG vorgehen kann.139 15.3.4.2 Marktsegmentierung und Re- bzw. Parallelimporte Aus unterschiedlichen Gründen verfolgen Hersteller von Waren für bestimmte Länder eine unterschiedliche Preispolitik. Einzelne Händler machen sich solche Preisunterschiede zunutze und reimportieren die Ware z. B. nach Deutschland wieder zurück. Dadurch stören sie in erheblichem Maße die Preispolitik des Herstellers. Es fragt sich daher, ob der Hersteller solche Praktiken unterbinden kann. Dazu stehen ihm im wesentlichen zwei Ansatzpunkte zur Verfügung: Zum einen kann er versuchen, den Händlern Reimporte durch vertragliche Vertriebsbindungen zu untersagen, zum andern könnte er aus seinem Markenrecht gegen Reimporte vorgehen. a) Vertragliche Vertriebsbindungen Vertragliche Bindungen, welche es dem Handel untersagen, gelieferte Ware in andere Länder („Gebiete“) zu verkaufen, sind kartellrechtlich nur in engen Grenzen zulässig. (1) Verkauf zwischen Händlern: Querlieferungen Innerhalb von selektiven Vertriebssystemen können Weiterverkäufe innerhalb der zum Vertriebssystem zugelassenen Händler unabhängig von der Handelsstufe nicht untersagt werden. Der Zweck des Art. 4 lit. d Vertikal-GVO besteht 138 BGH, 01.12.1999 – I ZR 130/96, GRUR 2000, 724 = BB 2000, 1258 „Außenseiteranspruch II“; OLG Düsseldorf, 30.04.2002 – 20 U 15/02, GRUR-RR 2003, 89 „Lieferanfrage“. 139 BGH, 15.07.1999 – I ZR 14/97, GRUR 1999, 1109 „Entfernung der Herstellungsnummer  I“; BGH, 01.12.1999 – I ZR 130/96, GRUR 2000, 724 „Außenseiteranspruch  II“; BGH, 05.10.2000 – I ZR 1/98, GRUR 2001, 448 „Kontrollnummernbeseitigung II“; BGH, 21.02.2002 – I ZR 140/99, GRUR 2002, 709 „Entfernung der Herstellungsnummer III“. Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 452 Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 453 15.3 Fachhandel und selektiver Vertrieb 453 darin, Lieferungen zwischen Händlern über Landesgrenzen hinweg zu ermöglichen und dadurch einen gewissen Druck auf Preisangleichungen zu erzeugen. (2) Verkauf an Endkunden Der Hersteller kann den Händlern seines selektiven Vertriebssystems auch keine Gebiets- oder Kundenkreisbeschränkungen auferlegen. Wir haben bereits gesehen, dass eine Kombination von selektivem Vertrieb und Alleinvertrieb nicht möglich ist (siehe 15.3.3.3.). Daher können auch Reimporte zum direkten Weiterverkauf an Kunden nicht untersagt werden. Außerhalb von selektiven Vertriebssystemen, insbesondere beim Vertrieb über Vertragshändler, ist es nach Art. 4 lit. b Vertikal-GVO zwar möglich, den Vertriebspartnern Gebiete oder Kundenkreise zuzuweisen. Allerdings lässt die Regelung nur Beschränkungen des aktiven Verkaufs zu. Der Hersteller kann daher nur die Bewerbung der Produkte, nicht aber den Weiterverkauf als Reimport unterbinden. (3) Marktsegmentierung durch Preisdifferenzierung Angesichts dieser Rechtslage kann der Hersteller auf die Idee verfallen, eine Marktsegmentierung nach Ländern über eine Preisdifferenzierung indirekt zu erreichen. Er kann z. B. mit seinen Großhändlern unterschiedliche Preise vereinbaren, je nachdem, ob diese die Ware an in- oder ausländische Händler weiterverkaufen. Dazu hat der EuGH entschieden, dass in der Verhinderung von Parallelimporten wegen der eintretenden Marktabschottung eine Wettbewerbsbeschränkung zu sehen ist.140 b) Ansprüche aus Markenrecht Auch ein Vorgehen aus dem Markenrecht führt zu keinem Erfolg, weil sich das Markenrecht des Herstellers zu dem Zeitpunkt gemäß § 24 Abs. 1 MarkenG erschöpft, zu dem die jeweiligen konkreten Warenstücke in den Verkehr gebracht, mit anderen Worten an den Handel verkauft werden. Die Ausnahme des § 24 Abs. 2 MarkenG, wonach Erschöpfung nicht eintritt, wenn die Markenware verändert oder verschlechtert wurde oder sonstige berechtigte Interessen des Markeninhabers beeinträchtigt werden, greift bei Re- oder Parallelimporten nicht ein, weil der Reimporteur an seine Kunden in der Regel unveränderte Originalprodukte verkauft.141 Vertiefung: Umverpacken von Arzneimitteln Die Rechtsprechung hat sich mit der Frage, ob Re- bzw. Parallelimporte von Arzneimitteln von den Herstellern mit Hilfe von § 14 MarkenG unterbunden werden können, in einer Vielzahl von Urteilen beschäftigt.142 Grund dafür ist, dass Arz- 140 EuGH, 06.10.2009 – C-501, C-513, C-515 u. C-516/06 P, GRUR Int. 2010, 509 „GlaxoSmith- Kline“ Rn. 59 ff. 141 BGH, 17.07.2003 – I ZR 256/00, GRUR 2003, 878 „Vier Ringe über Audi“; OLG Jena, 25.06.2008 – 2 U 21/08, GRUR-RR 2008, 397. 142 Siehe insbes. EuGH, 23.05.1978 – 102/77, GRUR Int. 1978, 291 „Hoffmann-La Roche“; EuGH, 26.04.2007 – C-348/04, GRUR 2007, 586 „Boehringer/Swingward“; EuGH, 22.12.2008 – C-276/05, GRUR 2009, 154 „Wellcome/Paranova“; BGH, 10.02.2011 – I ZR 172/09, BeckRS 2011, 19245 „Rennie“. Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 454 Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 455 15. Kapitel: Vertrieb über externe Vertriebsorgane454 neimittel häufig nicht originalverpackt, sondern nur umverpackt reimportiertwerden können, weil die Arzneimittelgesetze der einzelnen Mitgliedstaaten der EU unterschiedliche Packungsgrößen und Beipackzettel verlangen. Daher stellt sich in diesen Fällen die rechtliche Frage, ob das Umverpacken die Erschöpfung des Markenrechts nach § 24 Abs. 2 MarkenG verhindert, weil dadurch die Ware „verändert“ wird. Nach der Rspr. ist das Umverpacken grundsätzlich eine Markenverletzung und ein „Verändern“ der Originalware. Da es den Herstellern aber dadurch möglich wäre, die Märkte innerhalb der EU abzuschotten, ist ein Parallelimport umverpackter Arzneimittel unter folgenden Voraussetzungen zulässig: – Das Umverpacken ist nur deswegen erforderlich, weil das Produkt sonst im anderen Land nicht verkehrsfähig ist, d. h. nicht verkauft werden darf. – Es gibt keine andere Möglichkeit, die Verkehrsfähigkeit herzustellen, wie etwa durch Anbringen von Etiketten, das Auf- oder Abstocken des Inhalts, die Beilegung eines neuen Beipack- und Informationszettels oder die Bildung von Bündelpackungen. – Der Originalzustand der Ware darf nicht beeinträchtigt werden. – Die Umverpackung muss als solche gekennzeichnet sein, indem außen sichtbar auf die Umverpackung hingewiesen wird. – Die Umverpackung darf nicht zu einer Imageschädigung der Herstellermarke führen, etwa weil die neue Verpackung von schlechter Qualität ist oder weil der Reimporteur seine eigene Marke zusätzlich anbringt. – Der Reimporteur muss den Hersteller von der Umverpackung unterrichten. 15.3.4.3 Belieferungsanspruch: §§ 20, 33 GWB Bei der Einrichtung eines selektiven Vertriebssystems verlangt die Rechtsprechung für die kartellrechtliche Zulässigkeit, dass das Vertriebssystem diskriminierungsfrei gehandhabt wird (siehe 15.3.3.1 und 15.3.3.2). De facto führt der Druck, der durch den möglichen Verlust der Freistellung entsteht, dazu, dass der Hersteller geeignete Händler im Zweifel beliefern wird. Darüber hinaus stellt sich in der Praxis aber die Frage, ob ein geeigneter Händler gegenüber einem Hersteller auch einen Anspruch auf Belieferung hat. Als Anspruchsgrundlage kommt § 20 GWB in Betracht. Voraussetzung ist danach, dass sich ein Händler kleiner oder mittlerer Größe gegen marktbeherrschende oder marktstarke Hersteller richtet.143 Den Begriff der marktbeherrschenden Unternehmen haben wir schon kennengelernt (siehe 12.1.3). Ausreichend ist aber, dass der Hersteller marktstark ist, nach der Definition des § 20 Abs. 2 GWB der Händler als kleineres oder mittleres Unternehmen also von ihm „abhängig“ ist (siehe 15.2.3.2). Es gibt mehrere Formen der Abhängigkeit,144 unter denen für  unsere Frage die sog. „sortimentsbedingte Abhängigkeit“ von Bedeutung ist. Sortimentsbedingte Abhängigkeit eines Händlers von den Produkten eines Herstellers besteht dann, wenn der Händler diese Produkte im Angebot ha- 143 Einen Anspruch auf Belieferung aus § 823 Abs. 2 BGB i. V. m. Art. 101 AEUV lehnt der BGH ab: BGH, 12.05.1998 – KZR 23/96, GRUR 1999, 276 „Depot-Kosmetik“; dazu Birk, EWS 2000, 485 ff. 144 Vgl. Kapp (2005), Kap. D. V. Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 454 Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 455 15.3 Fachhandel und selektiver Vertrieb 455 ben muss, um überhaupt wettbewerbsfähig sein zu können (sog. „Spitzenstellungsabhängigkeit“). Gleiches gilt für den Fall, dass der Händler zumindest die Produkte einiger Hersteller aus einer größeren Gruppe von Markenherstellern im Angebot haben muss, um wettbewerbsfähig zu sein (sog. „Spitzengruppenabhängigkeit“).145 Wird ein geeigneter Händler von den Herstellern nicht beliefert, kann er nach § 20 GWB einen Anspruch auf Belieferung haben. Der Anspruch des Händlers umfasst nicht etwa die Belieferung mit der gesamten Produktpalette des Herstellers, sondern ist begrenzt auf die Art und Anzahl an Produkten, die ihm ein ausreichend wettbewerbsfähiges Sortiment gibt.146 Beispiel: Sortimentsbedingte Abhängigkeit wurde angenommen für Sportartikel,147 Ski und Skiausrüstung,148 HiFi-Geräte149 oder Bücher eines juristischen Verlags.150 Der Belieferungsanspruch setzt weiter voraus, dass der marktstarke Hersteller den Händler unbillig behindert oder ohne sachlichen Grund diskriminiert. Die Lieferverweigerung des Herstellers, der ein qualitativ selektives Vertriebssystem betreibt, ist nur dann diskriminierend, wenn der Händler alle sachlichen Auswahlkriterien erfüllt und er durch sein Verhalten keinen Anlass für einen Ausschluss vom Vertriebssystem gegeben hat.151 Beispiel: Wird der Händler vom Hersteller nicht mehr beliefert, weil er Vertragsware bewusst an Außenseiter weiterverkauft hat, kann er nicht über § 20 GWB weiterhin Belieferung verlangen. Gleiches gilt, wenn der Händler gegen ein im Vertriebsvertrag vereinbartes zulässiges Wettbewerbsverbot verstößt und Konkurrenzware verkauft152 oder wenn er nicht (mehr) die sachlichen Anforderungen des qualitativen Selektivvertriebs erfüllt. Dagegen kann der Hersteller die Belieferung nicht allein deswegen ablehnen, weil der Händler mit der Zahlung einer Rechnung im Verzug ist. Auch bei Zahlungsrückstand mit mehreren Rechnungen kann die Belieferung gegen Vorkasse erfolgen. Eine Lieferverweigerung ist insbesondere auch nicht zur Disziplinierung von (preisagressiven) Händlern gerechtfertigt.153 Im Falle eines quantitativ selektiven Vertriebssystems hat der Händler trotz Erfüllung der Auswahlkriterien auch dann keinen Belieferungsanspruch, wenn 145 Vgl. Kapp (2005), Kap. D. V. 146 BGH, 16.12.1986 – KZR 25/85, GRUR 1987, 459 „Belieferungsunwürdige Verkaufsstätten II“. 147 BGH, 30.06.1981 – KZR 19/80, WuW/E BGH 1885 = GRUR 1991, 917 „Sportschuhe“. 148 BGH, 20.11.1975 – KZR 1/75, WuW/E BGH 1391 = GRUR 1976, 206 „Rossignol“. 149 BGH, 17.01.1979 – KZR 1/78, WuW/E BGH 1567 = GRUR 1979, 560 „Fernsehgeräte“; BGH, 22.01.1985 – KZR 35/83, NJW 1985, 2135 „Technics“; BGH, 16.12.1986 – KZR 25/85, GRUR 1987, 459 „Belieferungsunwürdige Verkaufsstätten II“. 150 OLG Karlsruhe, 14.11.2007 – 6 U 57/06, GRUR-RR 2008, 103 „Versandbuchhändler“. 151 BGH, 30.06.1981 – KZR 11/80, NJW 1981, 2357 = WuW/E BGH 1814, 1820 „Allkauf/ SABA“; BGH, 03.05.1988 – KVZ 1/87, WuW/E BGH 2513 „Sportartikel-Fachgeschäft“; BGH, 16.12.1986 – KZR 25/85, WuW/E BGH 2351 „Belieferungsunwürdige Verkaufsstätten II“. 152 BGH, 24.09.1979 – KZR 20/78, GRUR 1980, 125 „Modellbauartikel II“. 153 BGH, 20.11.1975 – KZR 1/75, WuW/E BGH 1391 = GRUR 1976, 206 „Rossignol“; BGH, 12.05.1998 – KZR 23/96, GRUR 1999, 276 „Depot-Kosmetik“. Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 456 Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 457 15. Kapitel: Vertrieb über externe Vertriebsorgane456 durch die Belieferung die Höchstzahl der zugelassenen Händler überschritten würde.154 Unabhängig von der Art des selektiven Vertriebssystems steht der Belieferungsanspruch zudem unter der Bedingung, dass für den Händler keine zumutbaren Möglichkeiten bestehen, auf andere Hersteller oder Bezugsquellen auszuweichen. Beispiel: Ein Ausweichen auf andere Hersteller ist dem Händler möglich, wenn lediglich eine Spitzengruppenabhängigkeit besteht und der Händler deswegen schon dann ein wettbewerbsfähiges Sortiment anbieten kann, wenn er zumindest einige Marken einer Gruppe von führenden Herstellern anbieten kann.155 Verweigert der Hersteller dem Händler die Belieferung mit dem Hinweis darauf, dass dieser sich über den Großhandel mit der Ware eindecken könne, ist die Lieferverweigerung gerechtfertigt, wenn der Bezug über den Großhandel zu weitgehend gleichen Voraussetzungen und Bedingungen erfolgen kann.156 15.3.5 Beendigung des Vertriebsvertrags mit dem Fachhändler 15.3.5.1 Beendigungsgründe a) Übersicht Vertriebsverträge mit Fachhändlern werden in der Praxis auf fünf oder zehn Jahre befristet abgeschlossen, wobei zumeist eine Verlängerungsoption vorgesehen ist. Beispiel: „§ 11 Dauer des Vertrages und Kündigung (1) Dieser Vertrag tritt am … (Datum) in Kraft. (2) Dieser Vertrag kann erstmals zum … (Datum der festen Vertragslaufzeit) und anschließend jeweils zum Ende eines Kalenderjahres von jedem Vertragspartner mit einer Frist von sechs Monaten gekündigt werden. Wird er nicht jeweils innerhalb dieser Frist gekündigt, verlängert sich der Vertrag jeweils um ein Jahr. (3) Das Recht zur außerordentlichen Kündigung aus wichtigem Grund gemäß § 314 BGB bleibt hiervon unberührt. (4) Jede Kündigung hat schriftlich zu erfolgen.“ Für den Fall, dass keine vertragliche Laufzeit bestimmt wurde, kann der Fachhändlervertrag durch Kündigung oder Aufhebungsvertrag beendet werden. Haben die Vertragsparteien dazu keine Regelung getroffen, gilt für die ordentliche Kündigung § 89 HGB entsprechend. Die Regelung bildet die Untergrenze auch für den Fall, dass der Hersteller den Vertriebsvertrag mit dem Fachhändler in Form von AGB abgeschlossen hat.157 154 Vgl. Kapp (2005), D. V. 4 b); näher Haslinger, Freistellung quantitativer Vertriebsbindungssysteme – ein Freibrief für Willkür des Depotkosmetik-Herstellers, WRP 2007, 926 ff. 155 BGH, 24.03.1987 – KZR 39/85, GRUR 1988, 159 „SABA“; BGH, 24.09.1979 – KZR 20/78, GRUR 1980, 125 „Modellbauartikel II“. 156 OLG Karlsruhe, 14.11.2007 – 6 U 57/06, GRUR-RR 2008, 103 „Versandbuchhändler“; vgl. auch BGH, 17.03.1998 – KZR 30/96, GRUR 1998, 1049 „Bahnhofsbuchhandel“. 157 Vgl. für Vertragshändlerverträge: BGH, 21.02.1995 – KZR 33/93, BB 1995, 1657. Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 456 Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 457 15.3 Fachhandel und selektiver Vertrieb 457 b) Außerordentliche Kündigung Für eine außerordentliche fristlose Kündigung des Fachhändlervertrags gelten dieselben Voraussetzungen wie beim Handelsvertreter (siehe 15.2.4.1). Wichtige Gründe für die außerordentliche Kündigung eines Fachhändlervertrags können sein: • die Insolvenz einer der Vertragsparteien, • die Verletzung wesentlicher Vertragspflichten durch den Fachhändler trotz entsprechender Abmahnung, wie insbesondere die Lieferung von Ware an nicht zum System zugelassene Händler, der Handel mit Konkurrenzware entgegen einem vertraglich vereinbarten Wettbewerbsverbot oder die Nichteinhaltung von Mindestabnahmemengen, • der Verzug des Fachhändlers mit Zahlungspflichten in erheblichem Umfang oder die Zahlungseinstellung, • die Weitergabe von Geschäftsgeheimnissen, die dem Fachhändler durch die Vertragsbeziehung bekannt geworden sind. 15.3.5.2 Rechtfolgen der Vertragsbeendigung Da es keine gesetzliche Grundlage für den Vertriebsvertrag mit Fachhändlern gibt, gelten die Regelungen des Handelsvertreterrechts entsprechend, wenn die Vertragsparteien vertraglich nicht etwas anderes bestimmt haben. a) Rückgabe von Vertragswaren und Ersatzteilen Der Fachhändler ist Eigentümer der bestellten Waren. Ohne eine besondere Regelung im Vertriebsvertrag muss er die bei ihm noch vorhandene Ware schlicht verkaufen. Einen gesetzlichen Anspruch auf Rücknahme von Vertragsware gegen den Hersteller hat er nur ausnahmsweise in zwei Fällen, nämlich wenn • er den Vertrag aus einem wichtigen Grund, den allein der Hersteller zu vertreten hat, kündigt (Schadensersatzanspruch aus § 89a Abs. 2 HGB)158 oder • wenn die Lagerware nach der Beendigung des Vertriebsvertrags ihre Verkaufsfähigkeit verliert, wie dies bei besonderen Ausstellungsstücken und Ersatzteilen typischerweise der Fall ist (Anspruch aus § 242 BGB).159 Fachhändlerverträge enthalten oft Regelungen zur Rücknahme der noch vorhandenen Vertragsware, weil der Hersteller selbst ein Interesse daran hat, dass der Fachhändler nach Beendigung des Vertriebsverhältnisses keine Ware mehr verkauft. Haben die Parteien dann keine Regelung über den Rücknahmewert getroffen, ist der Einkaufspreis anzusetzen.160 Zulässig ist es, wenn der Vertriebsvertrag vorsieht, dass die Rückgabe der Vertragsware mit nur 90 % des Einkaufswerts vergütet wird, weil die Ware durch Lagerung eine Wertminderung 158 BGH, 21.10.1970 – VIII ZR 255/68, NJW 1971, 29. 159 BGH, 21.10.1970 – VIII ZR 255/68, NJW 1971, 29; BGH, 25.05.1988 – VIII ZR 360/86, NJW-RR 1988, 1077. 160 BGH, 17.11.1999 – VIII ZR 326/97, BB 2000, 326. Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 458 Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 459 15. Kapitel: Vertrieb über externe Vertriebsorgane458 erleidet und der Hersteller durch die Rücknahme einen Bearbeitungsaufwand hat.161 Zulässig ist es auch, dem Händler vertraglich die Kosten und Gefahrtragung für den Rücktransport aufzuerlegen.162 b) Rückgabe von Werbematerialien Dem Fachhändler werden vom Hersteller zu Werbezwecken eine Reihe unterschiedlicher Werbematerialien, Formulare, Kundenlisten, Arbeitsanweisungen für Reparaturen und anderes vom Hersteller überlassen. Der Fachhändler ist nach §§ 675, 667 BGB zur Rückgabe dieser, im Regelfall im Eigentum des Herstellers stehenden Gegenstände verpflichtet. c) Geheimnisschutz § 90 HGB findet auf den Fachhändler entsprechend Anwendung. Er ist nach Vertragsbeendigung verpflichtet, alle ihm während der Dauer des Vertriebsverhältnisses bekanntgewordenen Geschäfts- und Betriebsgeheimnisse des Herstellers geheimzuhalten. Im Fachhändlervertrag kann bei Verstoß gegen die Geheimhaltungspflicht eine Vertragsstrafe in angemessener Höhe vorgesehen werden.163 d) Ausgleichsanspruch Wir haben gesehen, dass ein zentrales Problemfeld bei Beendigung des Handelsvertretervertrags der Ausgleichsanspruch nach § 89b HGB ist. Einen vergleichbaren Anspruch hat der Fachhändler nicht, weil er dem Unternehmen keinen von ihm geworbenen Kundenstamm überlässt. e) Nachvertragliches Wettbewerbsverbot Wie beim Handelsvertreter kann mit dem Fachhändler entsprechend § 90a HGB zusätzlich ein nachvertragliches Wettbewerbsverbot vereinbart werden. Eine solche Vereinbarung muss nach § 90a Abs. 1 S. 1 HGB schriftlich und in einer gesonderten Vertragsurkunde erfolgen. Allerdings ist auch dem Fachhändler in diesem Fall eine Karenzentschädigung zu zahlen, deren Höhe nach § 90a Abs. 1 S. 3 HGB entsprechend den Umständen des Einzelfalls und dem Umfang der vorherigen Eingliederung in das Vertriebssystem des Herstellers zu bestimmen ist. Praxis: Vertragliche Regelungen zu den Rechtsfolgen bei außerordent licher Kündigung Die gesetzlichen Bestimmungen zu den Rechtsfolgen einer außerordentlichen Kündigung entsprechen nicht in vollem Umfang den Interessen des Hersteller/Anbieters. Daher empfiehlt es sich, im Vertriebsvertrag mit dem Fachhändler Regelungen zu folgenden Punkten aufzunehmen: 161 BGH, 25.05.1988 – VIII ZR 360/86, NJW-RR 1988, 1077; BGH, 23.11.1994 – VIII ZR 254/93, BB 1995, 113. 162 Vgl. Köhnen, in: Giesler (2011), § 3 Rn. 413 ff. 163 Vgl. zum Handelsvertreter: BGH, 28.01.1993 – I ZR 294/90, BB 1993, 818. Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 458 Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 459 15.4 Vertragshändler und Alleinvertrieb 459 – Ausgleich der beiderseitig bestehenden Zahlungsforderungen innerhalb einer kurzen Frist (z. B. 10 Tagen), – Verpflichtung des Fachhändlers nicht mehr in der Öffentlichkeit als autorisierter Fachhändler aufzutreten und Werbematerialien etc. zu verwenden, – Herausgabe aller dem Fachhändler überlassenen Werbematerialien, Preislisten, Formulare und spezieller Software, – Verpflichtung des Fachhändlers zur Entfernung aller Bezeichnungen, Kennzeichen und Marken, die auf seine Zugehörigkeit zum Vertriebssystem des Herstellers hinweisen. 15.4 Vertragshändler und Alleinvertrieb Ausgangsfall: Ford Autohaus K ist Kfz-Vertragshändler für Ford Deutschland (F) im Gebiet des Landkreises BB. In einer mündlichen Besprechung vom 26.01. und einem Schreiben vom 02.02. teilte F dem K mit, sie beabsichtige, aus Gründen der besseren Marktabdeckung die Stadt L aus dem Marktverantwortungsgebiet des K herauszulösen und mit einem eigenen Händler (sog. „Haupthändler“) zu besetzen, wofür die Firma M-KG in Betracht komme. Die Berechtigung für diese Änderung entnimmt F dem Vertragshändlervertrag. Dessen Art. 6 Nr. 5 lautet auszugsweise: „Sollte die Gesellschaft zu der Erkenntnis kommen, dass ihre Interessen am Marktverantwortungsgebiet aus Gründen der Marktabdeckung oder der Verkaufsleistung nicht genügend gewahrt sind, so behält sie sich das Recht vor, einen oder mehrere zusätzliche Haupthändler im Marktverantwortungsgebiet zu ernennen, die dann gemeinsam für dieses Gebiet die Verantwortung mittragen. Aus den gleichen Gründen behält sie sich das Recht vor, die Grenzen eines bestehenden Marktverantwortungsgebietes zu ändern. Die Gesellschaft wird dem Haupthändler ihre Absicht, einen oder mehrere zusätzliche Haupthändler im Marktverantwortungsgebiet zu ernennen oder die Grenzen des Marktverantwortungsgebietes zu verändern, wenigstens 3 Monate vor der beabsichtigten Ernennung oder Änderung mitteilen. Ist die Verkaufsleistung des Haupthändlers für die Absicht der Gesellschaft allein maßgeblich, so findet Abs. 11 dieses Artikels Anwendung. Innerhalb dieses Zeitraums kann der Haupthändler der Gesellschaft alle Umstände zur Kenntnis bringen, die auf die Entscheidung der Gesellschaft einen Einfluss haben könnten. Die Gesellschaft wird die Hinweise prüfen und den Haupthändler in angemessener Zeit von ihrer endgültigen Entscheidung in Kenntnis setzen.“ Art. 6 Nr. 11 des Vertrages lautet: „Falls der Haupthändler keine im Sinne dieses Artikels die Gesellschaft zufriedenstellenden Zulassungsergebnisse erbringt, wird die Gesellschaft ihm seine Versäumnisse schriftlich mitteilen und ihm gleichzeitig eine Frist setzen, welche für die erforderliche Leistungsverbesserung angemessen ist. Während dieser Zeit wird die Gesellschaft den Haupthändler in allen Fragen seiner Leistungsverbesserung nach besten Kräften beraten.“ 15.4 Vertragshändler und Alleinvertrieb Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 460 Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 461 15. Kapitel: Vertrieb über externe Vertriebsorgane460 K und F konnten sich nicht auf eine Begrenzung des Vertragsgebiets einigen. F setzte daraufhin die M-KG als neuen Haupthändler im Gebiet der Stadt L ein. K verlangt von F Schadensersatz wegen entgangenem Gewinn in Höhe von EUR 340.000,00. 15.4.1 Überblick 15.4.1.1 Begriff und Abgrenzungen Der Vertragshändler ist in das Vertriebssystem des Herstellers (Anbieters) stärker integriert als ein Fachhändler. Auch er ist ein Absatzmittler, der im eigenen Namen und auf eigene Rechnung im Vertragsgebiet die Waren unter Herausstellung der Herstellerkennzeichen und -marken aktiv vertreibt und sein unternehmerisches Risiko daran ausrichtet.164 Die Unterschiede zum Fachhandel kann man sich sehr gut anhand der Kfz-Vertragshändler veranschaulichen. Die Integration eines Autohauses in das Vertriebssystem eines Herstellers umfasst über die Pflichten eines Fachhändlers hinaus im wesentlichen folgende Aspekte: • Erscheinungsbild: Der Vertragshändler tritt nach außen unter der Marke und den Unternehmenskennzeichen des Herstellers auf. Er konzentriert seine Vertriebsaktivitäten auf einen oder wenige Hersteller und ist daher von diesen Unternehmen wirtschaftlich abhängig. Beispiel: Das Autohaus bezeichnet sich z. B. insgesamt als „Mercedes-Benz- Händler“. Die Marke „Mercedes-Benz“ ist großflächig an der Außenfassade angebracht. Die Vertragsformulare des Autohauses weisen darauf hin. Die Mechaniker tragen Overalls mit Mercedes-Benz-Aufnäher. • Informations- und Datenaustausch: Der Vertragshändler ist zur Produktbeobachtung verpflichtet. Er hat dem Hersteller insbesondere technische Daten aus Reparaturarbeiten und Kundenreklamationen weiterzuleiten. Daher wird der Vertragshändler im Vertrag zur Weiterleitung dieser Informationen verpflichtet. Darüber hinaus ist der Hersteller an persönlichen Kundendaten interessiert, um mit den Kunden in ein Dialogmarketing eintreten zu können. Verpflichtet der Hersteller den Vertragshändler auch zur Weiterleitung von Kundendaten, entsteht allerdings in der Regel ein Ausgleichsanspruch des Vertragshändlers bei Beendigung des Vertriebsverhältnisses (siehe 15.4.4.2).165 • Qualitätssicherung: Der Vertragshändler ist typischerweise zu Lagerhaltung und der Einrichtung eines Reparaturservices verpflichtet. Die Mitarbeiter des Vertragshändlers erhalten interne Informationen über die Technik der Vertragsprodukte und Schulungen, die der Hersteller durchführt. • Vertriebsbindung: Typischerweise werden Vertragshändlern bestimmte Vertragsgebiete zum Alleinvertrieb zugewiesen. Dies kann mit der Verpflich- 164 Vgl. Köhnen, in: Giesler (2011), § 3 Rn. 6 ff. und BGH, 21.10.1970 – VIII ZR 255/68, NJW 1971, 29; BGH, 14.03.1991 – I ZR 201/89, NJW-RR 1991, 1053; BGH, 09.10.2002 – VIII ZR 95/01, BB 2002, 2520. 165 Zu den datenschutzrechtlichen Fragen siehe 21.1.1.2. Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 460 Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 461 15.4 Vertragshändler und Alleinvertrieb 461 tung zum Alleinbezug (kein Vertrieb von Konkurrenzprodukten) gekoppelt sein. Alternativ dazu ist es auch denkbar, dass ein selektives Vertriebssystem von Vertragshändlern eingerichtet wird. 15.4.1.2 Rechtsgrundlagen Der Vertragshändler ist im Gesetz nicht geregelt. Wegen der Pflicht zur Absatzförderung handelt es sich, wie beim Handelsvertreter, im Grundsatz um einen Geschäftsbesorgungsvertrag nach § 675 BGB.166 Wie beim Fachhändler enthält ein Vertragshändlervertrag Elemente aus Kauf-, Handelsvertreter- und Markenlizenzverträgen. Die Inhalte des Vertragshändlervertrags unterliegen als Allgemeine Geschäftsbedingungen der Kontrolle gemäß §§ 305 ff. BGB und im Bereich der Vertriebsbindungen dem Kartellrecht. Der Vertragshändler ist einem Handelsvertreter vergleichbar in das Vertriebssystem des Herstellers eingebunden, wenn ihm – wie das in der Praxis zumeist geschieht – durch den Vertragshändlervertrag ein Alleinvertriebsrecht für ein bestimmtes Gebiet eingeräumt wird und er zur Absatzförderung, Wahrung der Interessen des Herstellers, Marktbeobachtung und Berichten an den Hersteller verpflichtet ist. Wenn dies der Fall ist, können einzelne Regelungen aus dem Bereich des Handelsvertreterrechts entsprechend auf den Vertragshändler angewandt werden. Entsprechend anwendbare Vorschriften sind: §§ 86 Abs. 1 HGB (Absatzförderung und Interessenwahrung),167 § 86a HGB (Unterlagen und Unterrichtung), § 89a HGB (fristlose Kündigung),168 § 89b HGB (Ausgleichsanspruch),169 § 90 HGB (Geschäfts- und Betriebsgeheimnisse) und § 90a HGB (nachvertragliches Wettbewerbsverbot).170 15.4.1.3 Inhalte des Vertragshändlervertrags Die Inhalte des Vertragshändlervertrags entsprechen, was die kaufvertraglichen Elemente des Vertriebsverhältnisses angeht, denjenigen eines Fachhändlervertrags. Da der Vertragshändler stärker in das Vertriebssystem des Herstellers integriert ist als ein Fachhändler, unterliegt er besonderen Regelungen zur Absatzförderung, zur Kundenbetreuung und zur Gestaltung seines Erscheinungsbilds nach außen. a) Bestimmung der Vertragsart Vertragshändlerverträge enthalten zu Beginn eine Regelung, mit welcher der rechtliche Status des Vertragshändlers in Abgrenzung zu anderen Vertriebsformen festgelegt wird. Oftmals werden dem Vertragshändler zugleich Alleinvertriebsrechte eingeräumt (siehe 15.4.3.2). 166 Vgl. Köhnen, in: Giesler (2011), § 3 Rn. 20 ff. 167 BGH, 07.07.1983 – I ZR 115/81, NJW 1984, 2101. 168 BGH, 19.12.1966 – VIII ZR 138/64, BB 1967, 94 = NJW 1967, 825; BGH, 27.01.1982 – VIII ZR 295/80, BB 1982, 515 = NJW 1982, 2432. 169 BGH, 03.03.1983 – I ZR 34/81, NJW 1983, 1789; BGH, 07.07.1983 – I ZR 115/81, NJW 1984, 2101; BGH, 10.02.1993 – VIII ZR 47/92, NJW-RR 1993, 1464; BGH, 26.02.1997 – VIII ZR 272/95, NJW 1997, 1503. 170 BGH, 12.11.1986 – I ZR 209/84, NJW-RR 1987, 612. Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 462 Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 463 15. Kapitel: Vertrieb über externe Vertriebsorgane462 Beispiel: „§ 1 Vertriebsverhältnisse (1) Die Herstellerin überträgt der Vertragshändlerin mit Wirkung vom _______ den Vertrieb der in – Anlage 1 – bezeichneten Erzeugnisse (Vertragserzeugnisse). (2) Die Vertragshändlerin kauft und verkauft im eigenen Namen und auf eigene Rechnung. Zur rechtsgeschäftlichen Vertretung der Herstellerin ist die Vertragshändlerin nicht berechtigt.“ b) Handelsvertreterrecht Wie einen Handelsvertreter trifft den Vertragshändler die Pflicht, den Absatz der Produkte des Herstellers zu fördern und dessen Interessen zu wahren. In der Praxis bedeutet das vor allem, den Außenauftritt im Sinne des Herstellers zu gestalten, Werbung für die Vertragsprodukte zu machen und den Hersteller über die Erfahrungen mit den Kunden und den Vertragsprodukten zu informieren. Dazu werden den Vertragshändlern im „Vertragshändlerhandbuch“ oder in „Vertriebs- und Kundendienstrichtlinien“ oft detaillierte Vorgaben gemacht (siehe Abs. 7 der nachstehenden Musterklausel). Beispiel: „§ 4 Zusammenarbeit im Vertrieb (1) Der Vertragshändler wird den Absatz der Vertragsprodukte im Vertragsgebiet fördern. Er leistet seinen größtmöglichen Beitrag zur Sicherstellung eines qualitativ hochwertigen Kundendienstes und zur bedarfsgerechten Ersatzteilbevorratung in seinem Vertragsgebiet. Dabei hat er die Interessen des Unternehmers mit der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns zu wahren. (2) Der Vertragshändler wird neben den vom Unternehmer vorgesehenen Aktionen in Abstimmung mit dem Unternehmer weitere absatzfördernde Maßnahmen entwickeln und einsetzen. (3) Der Vertragshändler hat die Vertragsprodukte im Vertragsgebiet in angemessenem Umfang auf seine Kosten zu bewerben. Der Unternehmer kann insbesondere verlangen, dass der Vertragshändler auf eigene Kosten an Messen und Ausstellungen in der vom Unternehmer bestimmten Weise teilnimmt. Der Vertragshändler wird seine Werbung im Interesse der Einheitlichkeit mit dem Unternehmer abstimmen sowie das vom Unternehmer überlassene Werbematerial benutzen. Davon abweichende Werbeinhalte und Werbemittel müssen mit dem Unternehmer im Voraus abgestimmt werden. Der Unternehmer wird den Händler in allen Fragen der Werbung beraten. (4) Der Vertragshändler ist berechtigt, die Vertragsprodukte nach den vom Unternehmer in Anlage … entwickelten Vorgaben im Internet und insbesondere auf seiner Homepage zu bewerben und über das Internet zu verkaufen. (5) Der Vertragshändler hat dem Unternehmer regelmäßig über alle Umstände ausführlich Bericht zu erstatten, die für den Geschäftserfolg innerhalb des Vertragsgebietes relevant sind, wie etwa über seine Tätigkeit, die Marktlage samt Aktivitäten der Konkurrenz, die Wünsche der Kunden, die Akzeptanz der Vertragsprodukte, Verkaufs- und Werkstattergebnisse, Lagerbestände und Bedarfsschätzungen im Vertragsgebiet. Der Vertragshändler wird dem Unternehmer regelmäßig seinen monatlichen Umsatz und seinen Lagerbestand mit den Vertragsprodukten mitteilen. Die Häufigkeit, Art und Weise der Berichterstattung wird der Vertragshändler in Abstimmung mit dem Unternehmer gestalten. Die zu erstattenden Berichte des Vertragshändlers dürfen keine Informationen über die Namen und Anschriften seiner Kunden enthalten; an den einzelnen Kundendaten des Vertragshändlers hat der Unternehmer kein Interesse. (6) Der Vertragshändler hat eine ausreichende Zahl von hinreichend qualifiziertem Personal zu beschäftigen und es entsprechend weiterzubilden. Der Unter- Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 462 Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 463 15.4 Vertragshändler und Alleinvertrieb 463 nehmer gibt hierzu angemessene, die Interessen des Vertragshändlers berücksichtigende Richtlinien vor. Der Vertragshändler wird an den vom Unternehmer angebotenen Schulungen auf eigene Kosten teilnehmen; der Unternehmer übernimmt insbesondere nicht die Arbeitsentgelte von Mitarbeitern des Vertragshändlers, die an den Schulungen teilnehmen, sowie die mit der Teilnahme verbundenen Reise- und Aufenthaltskosten. (7) Der Vertragshändler hat seinen Geschäftsbetrieb so einzurichten und zu unterhalten, dass er in Größe, Ausstattung, Einrichtung sowie äußerem Erscheinungsbild den in den Vertriebs- und Kundendienstrichtlinien des Unternehmers festgelegten Mindeststandards (Anlage …) entspricht.“ c) Kundenbetreuung Um die Kunden betreuen zu können, ist bei technisch hochwertigen Produkten ein entsprechendes Warenlager und die Einrichtung eines Kundendienstes notwendig. Die Verpflichtung zur Lagerhaltung kann sich auf fabrikneue Ware und/oder auf Ersatzteile beziehen. Beispiel: „§ 6 Lagerhaltung Der Vertragshändler verpflichtet sich, ein Warenlager mit einem vollständigen Sortiment an Vertragsprodukten und Ersatzteilen zu unterhalten. Den Mindestumfang des Vertragslagers werden Vertragshändler und Unternehmer jährlich einvernehmlich festlegen. Ab dem zweiten Vertragsjahr soll der vorzuhaltende Warenbestand an Vertragsprodukten und Ersatzteilen aber mindestens jeweils …% des Umsatzes des Vertragshändlers mit den Vertragsprodukten und Ersatzteilen (Rechnungsbeträge ohne etwaige Kosten für Verpackung, Fracht, Versicherung, Abnahme, Export, Umsatzsteuer, Zölle) des jeweils vorangegangen Vertragsjahres betragen. Dieser Wert gilt als vereinbart, wenn für das jeweilige Vertragsjahr nicht ausdrücklich etwas anderes vereinbart wurde. Zur Vorhaltung eines über die jeweilige Vereinbarung hinausgehenden Lagers ist der Vertragshändler berechtigt, aber nicht verpflichtet. § 7 Kundendienst (1) Der Vertragshändler wird Kundendienstleistungen für Vertragsprodukte erbringen und in den ersten fünf Vertragsjahren ab Vertragsbeginn ausschließlich Originalersatzteile – soweit solche existieren – oder solche Ersatzteile verwenden, die der Unternehmer empfiehlt. Originalersatzteile wird der Vertragshändler ausschließlich vom Unternehmer beziehen. (2) Der Vertragshändler wird seinen Geschäftsbetrieb gemäß den in Anlage … beigefügten Kundendienstrichtlinien des Unternehmers über Werkstatteinrichtung, Werkstattausrüstung und Spezialwerkzeuge auf eigene Kosten mit einer Werkstatt ausstatten sowie unterhalten und entsprechend qualifiziertes Personal einsetzen. (3) Der Vertragshändler ist verpflichtet, Kundendienstleistungen auch dann zu erbringen, wenn das betreffende Vertragsprodukt nicht bei ihm selbst, sondern vom Unternehmer oder von anderen Händlern des Unternehmers erworben wurde.“ d) Markenlizenzvertrag Der Vertragshändler ist berechtigt und verpflichtet, die Marken- und Unternehmenskennzeichen zum Auftritt nach außen zu verwenden. Der Vertrag enthält Vorgaben zur Einrichtung der Geschäftsräume und zur Abwicklung der Geschäfte mit den Kunden. Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 464 Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 465 15. Kapitel: Vertrieb über externe Vertriebsorgane464 Beispiel: „§ 8 Geistiges Eigentum (1) Zur Wahrung einer einheitlichen Identität ist der Vertragshändler während der Vertragsdauer berechtigt und verpflichtet, die Marken und die sonstigen geschützten Zeichen des Unternehmers in Erfüllung der ihm obliegenden Pflichten aus diesem Vertrag zu verwenden und dabei deren Wert und Ruf zu fördern. Der Vertragshändler darf die Marken und die sonstigen geschützten Zeichen ohne vorherige schriftliche Zustimmung des Unternehmers nicht in seiner Firmierung oder Geschäftsbezeichnung verwenden. Wenn der Unternehmer eine Marke oder ein sonstiges geschütztes Zeichen auf andere Weise oder nicht mehr nutzen möchte, wird auf Verlangen des Unternehmers auch der Vertragshändler die Benutzung auf die andere Weise umstellen oder einstellen. (2) Der Vertragshändler darf die Marken und die sonstigen geschützten Zeichen nicht ändern oder in anderer Weise missbrauchen und nicht auf Dritte übertragen. Außerdem darf er keine anderen Marken und sonstigen Zeichen verwenden, bei denen die Gefahr der Verwechslung mit den Marken und sonstigen geschützten Zeichen des Unternehmers besteht. Der Vertragshändler wird dem Unternehmer jede von ihm festgestellte unerlaubte Benutzung der Marken und die sonstigen geschützten Zeichen durch Dritte unverzüglich melden. Dies gilt auch in Bezug auf alle Wettbewerbsverstöße sowie alle Verletzungen gewerblicher Schutzrechte.“ 15.4.2 Inhaltskontrolle von Vertragshändlerverträgen Vertragshändlerverträge werden fast immer in Form Allgemeiner Geschäftsbedingungen vom Hersteller vorformuliert und dem Vertragshändler gestellt. Daher unterliegen die Verträge einer Kontrolle durch die §§ 305 ff. BGB. Es gibt eine Reihe von Grundsatzentscheidungen des BGH zu Vertragshändlerverträgen im Bereich des Kfz-Vertriebs, die von allgemeiner Bedeutung für Vertragshändler sind.171 Problematisch sind insbesondere die Verwendung von Änderungsklauseln, Regelungen zum Direktvertrieb an Key-Accounts und Bestimmungen zu Kündigungsfristen. 15.4.2.1 Änderungsklauseln Verträge mit Vertragshändlern sind auf längere Zeit angelegte Dauerschuldverhältnisse. Daher besteht insbesondere von Seiten des Herstellers das Bedürfnis, flexibel auf Änderungen der Vertriebs-, Modell- und Marketingpolitik reagieren zu können. Für den Vertragshändler sind solche Änderungen wegen seiner Fokussierung auf einen Hersteller aber regelmäßig mit wirtschaftlichen Konsequenzen verbunden. § 308 Nr. 4 BGB verlangt, dass Änderungsvorbehalte in AGB sich auf „schwerwiegende“ Gründe beschränken und die beiderseitigen Interessen der Vertragspartner zu berücksichtigen haben. Kritisch sind daher alle Vertragsklauseln, die dem Hersteller das uneingeschränkte Recht zur Än- 171 BGH, 21.12.1983 – VIII ZR 195/82, BB 1984, 233 = NJW 1984, 1182 „Ford“; BGH, 26.11.1984 – VIII ZR 214/83, BB 1985, 218 = NJW 1985, 623 „Opel“; BGH, 25.05.1988 – VIII ZR 360/86, BB 1988, 2201 „Peugeot“; BGH, 12.01.1994 – VIII ZR 165/92, BB 1994, 885 „Daihatsu“; BGH, 23.11.1994 – VIII ZR 254/93, BB 1995, 113 „Suzuki“; BGH, 06.10.1999 – VIII ZR 125/98, BB 2000, 60 „Kawasaki“; BGH, 20.07.2005 – VIII ZR 121/04, NJW-RR 2005, 1496 „Honda“. Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 464 Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 465 15.4 Vertragshändler und Alleinvertrieb 465 derung des Vertragsgebiets oder der Preise (Rabatte, Boni, Zuschüsse etc.)172 einräumen. Großzügiger ist die Rechtsprechung dagegen bei Änderungsklauseln, welche die Ausweitung oder Einschränkung der Modellpalette betreffen, weil diese Entscheidung allein nach den wirtschaftlichen Erwägungen des Herstellers erfolgen muss.173 Im Ausgangsfall unseres Ford-Autohauses ist dem Hersteller F das Recht zur einseitigen Änderung des Vertragsgebiets eingeräumt, ohne dass bei der Entscheidung die Interessen des Vertragshändlers K zu berücksichtigen wären. Die Vertragsklausel in Art. 6 Nr. 5 lässt eine Änderung des Vertragsgebiets nach der „Erkenntnis“ von F schon bei jeder auch nur geringfügig negativen Marktentwicklung zu. Die Klausel enthält keine objektiven Kriterien, bei deren Vorliegen eine Änderung des Vertragsgebiets möglich ist, sondern lässt eine Änderung nach der subjektiven „Erkenntnis“ zu. Zudem kann die Änderung mit einer Ankündigungsfrist von nur drei Monaten vollzogen werden. Nach der Rechtsprechung sind Änderungsklauseln in AGB nur dann zulässig, wenn die vertragliche Bestimmung die schwerwiegenden Änderungsgründe nennt und in ihren Voraussetzungen und Folgen erkennbar die Interessen des Vertragspartners angemessen berücksichtigt.174 Die Vertragsklauseln von Ford waren daher unwirksam. Eine wirksame Änderungsklausel ist im nachstehenden Beispiel formuliert. Beispiel: „§ 3 Vertragsgebiet (1) Vertragsgebiet ist das Gebiet, das in der Anlage … näher gekennzeichnet ist. (2) … (3) Für die Geltungsdauer des Alleinvertriebsrechts behält sich der Unternehmer das Recht vor, nach Anhörung des Vertragshändlers sein Vertragsgebiet zu ändern, insbesondere zu verkleinern, oder weitere Händler einzusetzen, wenn und soweit schwerwiegende Änderungsgründe dies erfordern. Der Unternehmer wird die Interessen des Vertragshändlers wahren. Schwerwiegende Änderungsgründe liegen insbesondere dann vor, wenn die Marktabdeckung, d. h. die von vertragsgemäßen Verhalten des Vertragshändlers unabhängige Versorgung des Vertragsgebietes mit einem in der Öffentlichkeit sichtbaren und konkurrenzfähigen Verkaufs- und Betreuungsangebot, nachhaltig nicht mehr gewährleistet ist oder wenn sich der Vertragshändler im Vertragsgebiet nachhaltig nicht mehr um den Absatz der Vertragsprodukte bemüht. Von letzterem kann unter Berücksichtigung aller Umstände und insbesondere der Besonderheiten der Marktsituation im Vertragsgebiet etwa dann auszugehen sein, wenn der Händler zwei Vertragsjahre hintereinander nicht einmal 80 % des nach § 6 Abs. 1 vereinbarten Mindestabsatzziels erreicht. Der Unternehmer wird den Vertragshändler auf jeden Fall mindestens 6 Monate vor der beabsichtigten Änderung unterrichten und ihn anhören. Die Frist verlängert sich auf 9 Monate, wenn das Vertragsgebiet um mehr als 30 % verkleinert oder ein weiterer Händler in das Vertragsgebiet eingesetzt werden soll. Mit dem Einsatz eines weiteren Händlers in das Vertragsgebiet erlischt das Alleinvertriebsrecht des Vertragshändlers.“ 172 BGH, 06.10.1999 – VIII ZR 125/98, BB 2000, 60 = NJW 2000, 515 „Kawasaki“; BGH, 20.07.2005 – VIII ZR 121/04, NJW-RR 2005, 1496 „Honda“. 173 BGH, 26.11.1984 – VIII ZR 214/83, BB 1985, 218 = NJW 1985, 623 „Opel“. 174 BGH, 21.12.1983 – VIII ZR 195/82, NJW 1984, 1182 „Ford“. Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 466 Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 467 15. Kapitel: Vertrieb über externe Vertriebsorgane466 15.4.2.2 Vertragshändler und Direktvertrieb Der Hersteller behält sich in vielen Fällen vor, Großkunden, die ihren Sitz im Vertragsgebiet eines Vertragshändlers haben, direkt zu beliefern. Aus Marketinggründen wollen z. B. Autohersteller direkten Kontakt zum Flottenchef des Großkunden haben, um ein entsprechendes Key-Account-Management aufzubauen. Für die Vertragshändler führt das dazu, dass sie möglicherweise erhebliche wirtschaftliche Einbußen haben.175 Ist dem Vertragshändler für ein bestimmtes Gebiet ein Alleinvertriebsrecht eingeräumt, sind Direktvertriebsklauseln, mit denen sich der Hersteller den Vertrieb an Großkunden sichert, nur zulässig, wenn der Vertragshändler einen angemessenen Ausgleich für den Verlust dieser Geschäftschancen erhält.176 Eine wirksame Vertragsklausel enthält das nachfolgende Beispiel. Beispiel: „§ 9 Direktgeschäfte der Herstellerin (1) Die Vertragshändlerin erhält für Direktgeschäfte der Herstellerin mit Abnehmern, die dem Vertriebsrecht der Vertragshändlerin unterliegen, eine Vergütung nach Maßgabe der folgenden Absätze. (2) Vergütungspflichtig sind Geschäfte, die die Herstellerin während der Laufzeit dieses Vertrages abschließt und ausführt. Werden Geschäfte bis zum Ende der Vertragslaufzeit nur teilweise ausgeführt, so entsteht eine Vergütungspflicht nur hinsichtlich des ausgeführten Teiles. (3) Die Vergütung beträgt …% zuzüglich Mehrwertsteuer aus dem Netto-Rechnungsbetrag (unter Ausschluss gesondert ausgewiesener Nebenkosten wie Fracht, Verpackung u. ä. sowie Montage- und Inbetriebsetzungskosten). Den halben Vergütungssatz erhält die Vertragshändlerin für Direktgeschäfte mit Abnehmern, die ihren Sitz im Vertragsgebiet haben, wenn das Geschäft außerhalb des Vertragsgebietes ausgeführt wird. Entsprechendes gilt für Direktgeschäfte mit Abnehmern, die ihren Sitz außerhalb des Vertragsgebietes haben, wenn die Ausführung im Vertragsgebiet erfolgt. (4) Der Anspruch auf die Vergütung entsteht, sobald und soweit der Kunde das Entgelt für das vergütungspflichtige Geschäft entrichtet hat. Die Herstellerin hat jeweils auf das Ende eines Kalenderquartals bis zum Ende des Folgemonats die Vergütungsansprüche abzurechnen. Die Vergütung ist mit der Abrechnung fällig.“ 15.4.2.3 Kündigungsfristen bei Beendigung des Vertragshändlerverhältnisses Um die Anforderungen des Herstellers an die Geschäftsausstattung erfüllen zu können, sind zum Teil erhebliche Investitionen des Vertragshändlers nötig. Ein Teil dieser Investitionen erfolgt allein zum Zweck eines einheitlichen Erscheinungsbilds der Händler gegenüber den Kunden und sind verloren, wenn der Vertrag gekündigt wird. Solche Investitionen können zu Beginn der Vertriebspartnerschaft anfallen oder während der Vertragslaufzeit der Modernisierung dienen. 175 Vgl. Ensthaler/Gesmann-Nuissl, Übernahme des Großkundengeschäfts der Kfz-Händler durch die Hersteller – Zulässigkeit und Rechtsfolgen, BB 1993, 533 ff. 176 BGH, 12.01.1994 – VIII ZR 165/92, BB 1994, 885 = NJW 1994, 1060 „Daihatsu“; BGH 20.07.2005 – VIII ZR 121/04, NJW-RR 2005, 1496 „Honda“. Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 466 Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 467 15.4 Vertragshändler und Alleinvertrieb 467 Beispiel: Ein Mercedes-Benz-Vertragshändler hat seine Geschäftsräume in einer vom Hersteller vorgegebenen Weise zu gestalten. Er hat eine Kundendienstwerkstatt zu unterhalten und dazu spezielle Werkzeuge und Fahrzeuganalysegeräte anzuschaffen. Die Geschäftsprozesse werden von einer besonderen Software gesteuert, welche der Vertragshändler anzuschaffen hat. Diese Investitionen schreibt der Vertragshändler degressiv ab. Aus der Sicht eines Vertragshändlers ist es daher problematisch, wenn der Vertragshändlervertrag von Seiten des Herstellers zu einem Zeitpunkt gekündigt wird, zu dem die Investitionen noch nicht abgeschrieben sind. Die Lösung dieses Problems kann auf zweierlei Weise erfolgen: Entweder man gesteht dem Vertragshändler einen Investitionsersatzanspruch bei verfrühter Kündigung zu, wie dies in der Literatur zum Teil vorgeschlagen wird,177 oder man setzt an den vertraglich vereinbarten Kündigungsfristen und etwaigen Kündigungsgründen an, wie es die Rechtsprechung macht.178 Nach der Rechtsprechung unterliegen die Kündigungsfristen der Kontrolle nach § 307 Abs. 1 BGB. Werden im Vertragshändlervertrag unangemessen kurze Kündigungsfristen vereinbart, welche eine Amortisation von Investitionen verhindern, sind diese Klauseln unwirksam. Als angemessen hat der BGH eine Frist von einem Jahr angesehen, ohne dass sich diese Frist bei längerer Dauer des Vertriebsverhältnisses verlängern müsste. 15.4.3 Vertriebsbindungen und Kartellrecht Vertriebsbindungen in Vertragshändlerverträgen unterfallen grundsätzlich der Vertikal-GVO. Zu beachten ist allerdings, dass für den in der Praxis wichtigsten Fall des Kfz-Vertragshändlers eine branchenspezifische Gruppenfreistellungsverordnung existiert, die in den Grundzügen der Vertikal-GVO entspricht, im Detail aber einige Abweichungen aufweist.179 Die Besonderheiten der GVO für den Kraftfahrzeugsektor können im Rahmen dieses Lehrbuch nicht dargestellt werden.180 15.4.3.1 Verbot der Preisbindung des Vertragshändlers Wie bei allen Absatzmittlungsverhältnissen ist es auch in Verträgen mit Vertragshändlern nach Art. 4 lit. a Vertikal-GVO kartellrechtlich unzulässig, dem Vertragshändler die Weiterverkaufspreise vorzuschreiben. Zulässig sind nur die Festlegung von Höchstpreisen und die Angabe unverbindlicher Preisempfehlungen. In vielen Verträgen mit Vertragshändlern findet sich daher ausdrücklich eine Klausel, wonach der Händler in der Festlegung seiner Weiterverkaufspreise frei ist. 177 Vgl. Köhnen, in: Giesler (2011), § 3 Rn. 442 ff. 178 BGH, 21.02.1995 – KZR 33/93, NJW-RR 1995, 1260 „Citroen“. 179 Verordnung (EU) Nr. 461/2010 der Kommission vom 27. Mai 2010 über die Anwendung von Artikel 101 Absatz 3 des Vertrags über die Arbeitsweise der Europäischen Union auf Gruppen von vertikalen Vereinbarungen und abgestimmten Verhaltensweisen im Kraftfahrzeugsektor, ABl. (EU) 2010 L 129/52. 180 Siehe Köhnen, BB 2010, 781 ff. Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 468 Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 469 15. Kapitel: Vertrieb über externe Vertriebsorgane468 Beispiel: „§ 8 Preise und Bedingung im Verkehr zwischen der Vertragshändlerin und Dritten Die Vertragshändlerin ist in der Gestaltung ihrer Preise und Bedingungen gegenüber Dritten frei.“ 15.4.3.2 Alleinvertriebsrecht a) Begriff und Abgrenzungen Der Kern der Vertriebsbindung besteht bei Vertragshändlern in aller Regel in einem Alleinvertriebsrecht, d. h. der exklusiven Zuweisung eines Absatzgebiets durch den Hersteller an den Vertragshändler.181 Die Exklusivität kann darin bestehen, dass der Hersteller sich verpflichtet, keine weiteren Vertragshändler in dem Gebiet einzusetzen. Sie kann zusätzlich einen Direktvertrieb des Herstellers in dem Gebiet ausschließen. Der Alleinvertrieb schränkt zugleich die Möglichkeit des Händlers ein, die Vertragsprodukte außerhalb seines Gebiets aktiv zu verkaufen. Vom Alleinvertrieb sind die Begriffe „Alleinbelieferung“ und „Alleinbezug“ abzugrenzen: • Bei einer Alleinbelieferung verpflichtet sich der Hersteller von Vorprodukten, für die Zwecke des Weiterverkaufs oder für einen bestimmten Verwendungszweck nur an einen Abnehmer zu verkaufen. Die Alleinbelieferungsverpflichtung wird in der Praxis häufig bei der Lieferung von Zwischenprodukten vereinbart und als „industrial supply“ bezeichnet.182 Beispiel:183 Auf einem Markt für einen bestimmten Komponententyp (Zwischenprodukte) kommt Anbieter A mit Abnehmer B überein, mit eigenem Know-how und erheblichen Investitionen in neue Maschinen sowie mit Hilfe der von Abnehmer B vorgegebenen Spezifikationen einen neuen Typ von Bauteilen zu entwickeln. B muss erhebliche Investitionen tätigen, um die neuen Komponenten in sein Produkt einzubauen. Es wird vereinbart, dass A das neue Produkt ab dessen Markteinführung fünf Jahre lang ausschließlich an B verkauft. B darf das Produkt während desselben Zeitraums nur von A beziehen. Frühere Generationen des Produkts dürfen A und B jedoch weiterhin an andere Kunden verkaufen bzw. bei anderen Anbietern beziehen. • Beim Alleinbezug wird der Händler verpflichtet, die konkreten Waren oder Ersatzteile bzw. Waren oder Ersatzteile einer konkreten Gattung nur vom Hersteller und nicht von Konkurrenten zu beziehen. Die Vertikal-GVO behandelt solche Klauseln unter der Bezeichnung „Wettbewerbsverbote“ in Art. 5 Vertikal-GVO (siehe 15.4.3.3). b) Vertragsgestaltung Bei der Gestaltung des Vertrags ist darauf zu achten, dass das Gebiet möglichst exakt bestimmt wird. Zudem sollte der Umfang des Alleinvertriebsrechts gere- 181 Vgl. Vertikalleitlinien Rn. 151. Wenn sich der Hersteller für einen Alleinvertrieb entschieden hat, kann er nach Art. 4 lit.  c  Vertikal-GVO nicht zugleich ein selektives Vertriebssystem aufbauen. Alleinvertrieb und selektiver Vertrieb stehen auf der Einzelhandelsstufe in einem Alternativverhältnis. 182 Vgl. Vertikalleitlinien Rn. 192. 183 Vgl. Vertikalleitlinien Rn. 202. Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 468 Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 469 15.4 Vertragshändler und Alleinvertrieb 469 gelt sein: Ist der Hersteller nur gehindert, andere Vertragshändler in dem Gebiet einzusetzen oder ist ihm auch der Direktvertrieb untersagt? Beispiel: „§ 1 Alleinvertrieb (1) Die Herstellerin überträgt der Vertragshändlerin mit Wirkung vom _______ den Alleinvertrieb der in – Anlage  1 – bezeichneten Erzeugnisse (Vertragserzeugnisse) im Vertragsgebiet. Die Herstellerin kann verlangen, dass dieser Vertriebsvertrag auch auf solche Erzeugnisse erstreckt wird, die die Herstellerin als Folge- oder Ergänzungserzeugnisse zu den vorbezeichneten Erzeugnissen in Produktion oder Vertrieb aufnimmt. (2) Die Vertragshändlerin kauft und verkauft im eigenen Namen und auf eigene Rechnung. Zur rechtsgeschäftlichen Vertretung der Herstellerin ist sie nicht berechtigt. § 2 Vertragsgebiet (1) Vertragsgebiet ist das Gebiet, das in der Anlage … näher gekennzeichnet ist. (2) Der Vertragshändler hat im Vertragsgebiet ein Alleinvertriebsrecht. a) Der Unternehmer wird während der Geltungsdauer des Alleinvertriebsrechts Dritte im Vertragsgebiet des Vertragshändlers mit Vertragsprodukten nicht beliefern. b) Der Unternehmer behält sich aber das Recht vor, die Vertragsprodukte innerhalb des Vertragsgebietes an die in der Anlage … bezeichneten Kunden direkt zu verkaufen. Der Unternehmer wird den Vertragshändler an Geschäften mit diesen Kunden wie folgt beteiligen: Der Vertragshändler erhält für jeden ausgeführten Verkauf des Unternehmers von Vertragsprodukten an die bezeichneten Kunden eine Vergütung von …% vom Netto-Rechnungsbetrag (abzgl. etwaiger Kosten für Fracht, Verpackung, Abnahme, Versicherung, Export, Zölle, Umsatzsteuer) zzgl. etwa anfallender Umsatzsteuer, mindestens aber EUR … zzgl. Umsatzsteuer. Der Anspruch besteht, wenn und soweit der betreffende Kunde für das vergütungspflichtige Geschäft an den Unternehmer gezahlt hat. § 3 Beschränkungen des Vertriebsrechtes (1) Die Vertragshändlerin verpflichtet sich a) außerhalb des Vertragsgebietes für die Vertragserzeugnisse keine Kunden zu werben oder Niederlassungen oder Auslieferungslager zu unterhalten; b) keine Geschäfte mit Abnehmern zu machen, die ihren Geschäfts- oder Wohnsitz außerhalb der Staaten des Europäischen Wirtschaftsraums und der mit der EU assoziierten Staaten haben. (2) Die Vertragshändlerin wird die Vertragserzeugnisse nur an solche Wiederverkäufer vertreiben, die über die notwendigen Kenntnisse, Einrichtungen und Service-Möglichkeiten verfügen. (3) Vom Vertriebsrecht sind Geschäfte mit folgenden Abnehmern ausgeschlossen: _______“ c) Kartellrechtliche Zulässigkeit Die kartellrechtliche Zulässigkeit von Alleinvertriebsrechten bestimmt sich nach der Vertikal-GVO. Solange der Marktanteil der Vertragspartner auf ihren jeweiligen Märkten die Schwelle von 30 % nicht überschreitet, ist die Vertriebsbindung nach Art. 2, 3 Vertikal-GVO grundsätzlich zulässig. Alleinvertriebsrechte können aber nach Art. 4 lit. b Vertikal-GVO eine unzulässige Wettbewerbsbeschränkung sein, weil der markeninterne Wettbewerb verringert und Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 470 Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 471 15. Kapitel: Vertrieb über externe Vertriebsorgane470 Preisdiskriminierungen zwischen den jeweiligen Gebieten erleichtert werden.184 Danach sind Alleinvertriebsvereinbarungen nur zulässig, wenn • dem Abnehmer/Händler nur der „aktive“ Weiterverkauf an Kunden außerhalb des Vertragsgebiets bzw. der definierten Kundengruppe untersagt ist, der „passive“ Verkauf aber möglich bleibt,185 • dem Großhandel der Weiterverkauf an Endverbraucher untersagt wird. Auf die Begriffe des „aktiven“ und „passiven“ Verkaufs sind wir schon im Rahmen der selektiven Vertriebssysteme gestoßen (siehe 15.3.3.3). Die dort genannten Definitionen gelten auch für den Alleinvertrieb. Man kann vereinfachend sagen, dass der Hersteller den Händler nur hinsichtlich Werbung und Kundenansprache auf ein bestimmtes Gebiet beschränken kann. Er kann ihm aber nicht den Abschluss von Kaufverträgen mit Kunden aus anderen Gebieten verbieten, die auf ihn aus freien Stücken zukommen. Daher schränkt § 3 Abs. 1 unseres Vertragsmusters nur die Möglichkeit des Vertragshändlers ein, „außerhalb des Vertragsgebietes für die Vertragserzeugnisse … Kunden zu werben oder Niederlassungen oder Auslieferungslager zu unterhalten.“ Es ist dem Vertragshändler aber unbenommen, Bestellungen von Kunden, die von sich aus, unaufgefordert auf ihn zukommen und nicht im Vertragsgebiet wohnen, auszuführen („passiver Verkauf“). 15.4.3.3 Alleinbezugs- und Mindestabnahmeverpflichtungen a) Begriffe Alleinvertrieb wird häufig mit Alleinbezugsverpflichtungen (auch als „Markenzwang“ bezeichnet, siehe 15.4.3.2) kombiniert.186 Der Vertragshändler wird durch eine solche Vertragsklausel verpflichtet, die Vertragsprodukte und damit im Wettbewerb stehende Waren nur vom Hersteller zu beziehen. Beispiel: „§ 5 Beschränkungen des Vertragshändlers (1) Der Vertragshändler wird die Vertragsprodukte ausschließlich vom Unternehmer sowie von zur Vertriebsorganisation des Unternehmers gehörenden Betrieben beziehen. (2) Dem Vertragshändler ist es für die Dauer von fünf Jahren ab Vertragsbeginn nicht gestattet, Produkte, die mit den Vertragsprodukten im Wettbewerb stehen, zu beziehen, zu vertreiben oder herzustellen, es sei denn, der Unternehmer erklärt hierzu seine vorherige schriftliche Zustimmung. Ohne schriftliche Zustimmung darf sich Vertragshändler auch nicht an einem Wettbewerber des Unternehmers direkt oder indirekt beteiligen oder dessen Geschäftsbetrieb in anderer Weise fördern. Die Vertragsparteien verpflichten sich, sechs Monate vor Ablauf der in Satz 1 geregelten 5-Jahres-Frist über die Verlängerung des Wett- 184 Beispiele für die Wirkungen auf den Wettbewerb finden sich in den Vertikalleitlinien Rn. 165 ff. 185 Mit dem Begriff „aktiver Verkauf“ ist gemeint, dass der Kunde durch gezielte Werbeaktivitäten oder direkten Kundenkontakt (per E-Mail, Kundenbesuch, Telephonate) des Händlers angesprochen wurde. Während beim „passiven Verkauf“ der Kunde von selbst aktiv wird und von sich aus den Händler aufsucht. Vgl. Vertikalleitlinien Rn. 50 ff. und 15.3.3.3. 186 Vgl. zum Alleinbezug/Markenzwang Vertikalleitlinien Rn. 129 ff. Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 470 Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 471 15.4 Vertragshändler und Alleinvertrieb 471 bewerbsverbotes unter Berücksichtigung der einschlägigen kartellrechtlichen Normen neu zu verhandeln.“ Statt einer Alleinbezugsverpflichtung kann der Hersteller auch Mindestabnahmemengen vereinbaren.187 Wirtschaftlich gesehen kann er dadurch denselben Effekt erreichen. Beispiel: „§ 6 Mindestabnahme und Lagerhaltung (1) Die Vertragshändlerin verpflichtet sich zur Abnahme folgender Mindestmengen und wird jeweils zur alsbaldigen Lieferung abrufen a) bis zum Ablauf des ersten Kalenderjahres nach Vertragsschluss: _______ b) Im folgenden Kalenderjahr: _______ In der Folgezeit werden die Vertragspartner jeweils spätestens Ende _______ die Mindestmengen für das Folgejahr einvernehmlich festsetzen, wobei sie jährliche Steigerungsraten des Umsatzes von …% erwarten. (2) Die Vertragshändlerin ist verpflichtet, ein Warenlager mit einem vollständigen Sortiment der Vertragserzeugnisse in folgendem Umfange einzurichten und zu unterhalten: _______“ b) Kartellrechtliche Zulässigkeit Alleinbezugsverpflichtungen sind nach der Definition des Art. 1 lit. d Vertikal- GVO „Wettbewerbsverbote“, da der Händler/Abnehmer verpflichtet wird, keine Konkurrenzwaren zu beziehen oder weiterzuverkaufen. Auch die Verpflichtung zur Abnahme von Mindestmengen kommt nach Art. 1 lit. d Vertikal-GVO einem Wettbewerbsverbot gleich, wenn dadurch der Händler gezwungen ist, 80 % oder mehr der Waren einer bestimmten Art vom Hersteller zu beziehen. Im Fall der Vereinbarung einer Mindestabnahmemenge kommt es also darauf an, welchen Anteil die Vertragsware am Gesamteinkaufswert von Waren derselben Art beim Händler hat. Verbleibt dem Händler ein Spielraum von mehr als 20 %, um Waren derselben Art von Konkurrenten zu beziehen, liegt kein Wettbewerbsverbot i. S. d. Art. 1 lit. d) Vertikal-GVO vor.188 Vereinbaren Hersteller und Vertriebspartner ein Wettbewerbsverbot, hängt dessen Zulässigkeit davon ab, dass die Vertragsparteien gemäß Art. 2, 3 Vertikal- GVO auf ihren jeweiligen Märkten einen Marktanteil von 30 % nicht überschreiten und die Klauseln nicht gegen Art. 5 lit. a Vertikal-GVO verstoßen. Danach sind Wettbewerbsverbote unzulässig, wenn sie für unbestimmte Zeit oder für mehr als fünf Jahre vereinbart werden. Wettbewerbsverbote i. S. d. Art. 1 lit. d Vertikal-GVO dürfen auf höchstens fünf Jahre befristet sein. Daher ist die oben im Beispiel aufgeführte Vertragsklausel nicht mit Art. 5 lit.  a Vertikal- GVO zu vereinbaren. Daher enthält § 5 Abs. 2 im obigen Vertragsmuster die Bestimmung, dass nach Ablauf von fünf Jahren über eine Verlängerung des Wettbewerbsverbots zwischen den Parteien zu verhandeln ist. 187 Denkbar ist auch eine Kombination von Alleinbezug und Mindestabnahme. 188 Vgl. Vertikalleitlinien Rn. 66. Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 472 Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 473 15. Kapitel: Vertrieb über externe Vertriebsorgane472 Praxis: Vereinbarung von Mindestabsatzzielen Die Vereinbarung von Mindestabnahmemengen ist kartellrechtlich mit Risiken behaftet, da eine vorgegebene Menge schnell dazu führen kann, dass der Anteil von 80 % am Gesamteinkauf des Händlers überschritten wird. Um dieses Problem zu vermeiden, gibt es nur zwei Strategien: Entweder man begrenzt die Verpflichtung zur Abnahme einer Mindestmenge auf höchstens fünf Jahre oder man vereinbart statt dessen Mindestabsatzziele. § 6 Mindestabsatzziel (1) Unternehmer und Vertragshändler werden jährlich, spätestens drei Monate vor Beginn des kommenden Vertragsjahres, für dieses einvernehmlich ein Mindestabsatzziel unter Berücksichtigung des bisherigen Absatzes, der Marktsituation sowie der örtlichen Besonderheiten festlegen. Sollte keine Einigung zustande kommen, gilt die im vorangegangen Vertragsjahr erzielte Absatzmenge von Vertragsprodukten (Rechnungsbeträge ohne etwaige Kosten für Verpackung, Fracht, Versicherung, Abnahme, Export, Umsatzsteuer, Zölle) mit einer Steigerung von …% als Mindestabsatzziel. Im ersten Vertragsjahr erwarten die Vertragsparteien ein Mindestabsatzziel von … EUR ausgehend von einem Nettorechnungsbetrag (Rechnungsbetrag ohne etwaige Kosten für Verpackung, Fracht, Versicherung, Abnahme, Export, Umsatzsteuer, Zölle). Der Vertragshändler wird sich bemühen, die jeweils vereinbarten Mindestabsatzziele zu erreichen. Eine Mindestabnahme- oder Bezugspflicht besteht unbeschadet der Verpflichtung zur Lagerhaltung in Abs. 2 nicht. Dem Vertragshändler steht es frei, Vertragsprodukte vom Unternehmer oder von jedem anderen Händler des Unternehmers zu beziehen. 15.4.4 Beendigung des Vertragshändlervertrags 15.4.4.1 Überblick Die Beendigung eines Vertragshändlervertrags durch Fristablauf oder Kündigung wirft grundsätzlich dieselben Probleme wie beim Fachhändlervertrag auf (siehe 15.3.5). Die Abwicklung des Vertragsverhältnisses verlangt die Rückgabe von Vertragswaren und Ersatzteilen,189 die Rückgabe von Werbematerialien, Formularen und sonstigen mit der Marke des Herstellers versehenen Dokumenten und Dateien sowie einen Geheimnisschutz. Die mit der Vertragsbeendigung entstehenden Fragen sollten im Vertragshändlervertrag ausdrücklich geregelt werden. 189 OLG Düsseldorf, 28.02.2007 – U (Kart) 22/06, BeckRS 2007, 07179: gesetzlicher Rückgabeanspruch des Vertragshändlers; vgl. auch BGH, 18.07.2007 – VIII ZR 227/06, NJW-RR 2007, 1697. Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 472 Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 473 15.4 Vertragshändler und Alleinvertrieb 473 Beispiel: „§ 10 Dauer des Vertrages. Kündigung (1) Der Vertrag wird auf zunächst _______ Jahre abgeschlossen. Er verlängert sich um jeweils weitere _______ Jahre, wenn er nicht spätestens _______ Monate vor Ablauf gekündigt wird. (2) Das Recht zur Kündigung dieses Vertrages aus wichtigem Grund bleibt unberührt. Als wichtiger Grund für eine Kündigung durch die Herstellerin gelten auch: a) eine wesentliche Veränderung der Inhaber- oder Geschäftsleitungsverhältnisse der Vertragshändlerin, es sei denn, dass davon eine Beeinträchtigung der Belange der Herstellerin nicht zu besorgen ist; in jedem Fall hat die Vertragshändlerin die Herstellerin von Veränderungen unverzüglich zu unterrichten; b) eine nicht unerhebliche Verletzung von Verpflichtungen aus einzelnen Geschäften, die im Rahmen dieses Vertriebsverhältnisses abgeschlossen werden; c) eine nicht unerhebliche Unterschreitung der Verpflichtung zum Warenabruf (§ 6). (3) Die Kündigung bedarf der Schriftform. Wird sie durch Einschreiben übermittelt, so gilt sie auch dann als zugegangen, wenn ein Zustellungsversuch fruchtlos verlaufen und dem Empfänger eine Zustellungsnachricht hinterlassen worden ist. § 11 Abwicklung des Vertriebsverhältnisses (1) Die Kündigung und Beendigung dieses Vertrages als solche lässt die in seiner Ausführung geschlossenen Einzelgeschäfte zwischen der Herstellerin und der Vertragshändlerin unberührt. Im Falle einer ordentlichen Kündigung wird die Herstellerin die Vertragshändlerin so weiterbeliefern, dass diese die bis zum Ablauf des Vertrages entsprechend dem üblichen Geschäftsgang abgeschlossenen Geschäfte mit Dritten erfüllen kann. Die Herstellerin kann Vorauskasse verlangen. (2) Die Herstellerin ist berechtigt, aber nicht verpflichtet, bei Beendigung des Vertragsverhältnisses die von der Vertragshändlerin noch nicht verkauften Vertragserzeugnisse zu den ihr berechneten Preisen abzüglich eines Pauschalabschlages von 10 % zur Deckung der Rücknahmekosten, höchstens jedoch zum Zeitwert zurückzunehmen.“ Wie das Vertragsmuster deutlich macht, sind die Einzelbestellungen (Kaufverträge) von der Beendigung des Vertragshändlervertrags unabhängig. Alle Bestellungen, die bis zum Ende des Vertragshändlerverhältnisses aufgegeben werden, sind vom Hersteller noch auszuführen. Der Vertragshändler hat auch nach Beendigung des Händlervertrags noch Gewährleistungsansprüche von Kunden zu erfüllen. Dazu benötigt er in der Regel Ersatzteile vom Hersteller. Der Anspruch auf Belieferung mit Ersatzteilen ergibt sich aus den Gewährleistungsansprüchen (Nachbesserungsanspruch), die der Händler seinerseits aus §§ 437, 440 BGB gegenüber dem Hersteller hat. 15.4.4.2 Ausgleichsanspruch des Vertragshändlers: § 89b HGB analog Der Vertragshändler ist grundsätzlich wie ein Handelsvertreter in das Vertriebssystem des Herstellers eingegliedert. Wir haben schon gesehen, dass die Rechtsprechung daher einzelne Regelungen aus dem Handelsvertreterrecht der §§ 84 ff. HGB entsprechend anwendet. Die für die Praxis wichtigste Frage ist, ob der Vertragshändler auch einen Ausgleichsanspruch gemäß § 89b HGB bei Beendigung der Geschäftsbeziehung geltend machen kann. Der BGH bejaht dies, allerdings nicht pauschal, sondern nur dann, wenn der Vertragshändler in seinem Vertragshändlervertrag bestimmte Verpflichtungen übernommen hat, Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 474 Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 475 15. Kapitel: Vertrieb über externe Vertriebsorgane474 die ihn dem Handelsvertreter vergleichbar machen.190 Vergleichbarkeit besteht, wenn der Vertragshändler • wie ein Handelsvertreter in die Absatzorganisation des Herstellers eingegliedert ist, d. h. wenn er verpflichtet ist, den Absatz der Vertragsprodukte zu fördern (Verpflichtung zur Werbung, Mindestabnahme bzw. Mindestumsatz etc.)191 und den Hersteller über alle mit dem Vertrieb zusammenhängenden Fragen zu informieren,192 und • er wie ein Handelsvertreter verpflichtet ist, dem Hersteller bei Beendigung oder schon zuvor,193 den Kundenstamm, also die persönlichen Kundendaten, zu überlassen.194 Es kommt also maßgeblich auf die vertragliche Gestaltung des Vertragshändlervertrags an.195 Da die Vertragshändler in der Praxis fast immer zur Absatzförderung und Berichterstattung verpflichtet werden, kommt es entscheidend darauf an, ob der Vertragshändler die Kundendaten weiterleiten muss.196 Dies kann etwa auch in der Form umfangreicher Berichtspflichten geschehen, nach denen der Händler jeden Vertragsabschluss einschließlich Kundendaten an den Hersteller weiterleiten muss.197 Das Vertragsmuster von 15.4.1.3 enthält eine Klausel, mit welcher das Entstehen eines Ausgleichsanspruchs vermieden werden soll, indem die Weiterleitung von Kundendaten ausgeschlossen ist. Beispiel:198 „§ 4 Zusammenarbeit im Vertrieb (1) Der Vertragshändler wird den Absatz der Vertragsprodukte im Vertragsgebiet fördern. … (5) Der Vertragshändler hat dem Unternehmer regelmäßig über alle Umstände ausführlich Bericht zu erstatten, die für den Geschäftserfolg innerhalb des Vertragsgebietes relevant sind, wie etwa über seine Tätigkeit, die Marktlage samt Aktivitäten der Konkurrenz, die Wünsche der Kunden, die Akzeptanz der Vertragsprodukte, Verkaufs- und Werkstattergebnisse, Lagerbestände und Bedarfsschätzungen im Vertragsgebiet. … Die zu erstattenden Berichte des Vertragshändlers dürfen keine Informationen über die Namen und Anschriften seiner Kunden enthalten; an den einzelnen Kundendaten des Vertragshändlers hat der Unternehmer kein Interesse.“ Aus Sicht des Herstellers bedeutet der Verzicht auf die Überlassung von Kundendaten auf der anderen Seite, dass eine direkte konsumentengerichtete Verkaufsförderung (Dialogmarketing) mit den Kunden mangels Daten nicht 190 Grundlegend bereits BGH, 11.12.1958 – II ZR 73/57, NJW 1958, 144; jüngere Entscheidungen: BGH, 12.01.2000 – VIII ZR 19/99, NJW 2000, 1413; BGH, 12.03.2003 – VIII ZR 221/02, BB 2005, 1089; BGH, 22.10.2003 – VIII ZR 6/03, BB 2004, 461; BGH, 22.03.2006 – VIII ZR 173/04, NJW-RR 2006, 1328; BGH, 13.06.2007 – VIII ZR 352/04, NJW-RR 2007, 1327; BGH, 01.10.2008 – VIII ZR 13/05, BB 2008, 2594. 191 BGH, 03.03.1983 – I ZR 34/81, BB 1983, 997. 192 BGH, 08.06.1988 – I ZR 244/86, BB 1988, 1770 = NJW-RR 1988, 1305. 193 BGH, 10.02.1993 – VIII ZR 47/92, BB 1993, 2399; BGH, 12.01.2000 – VIII ZR 19/99, NJW 2000, 1413. 194 Vgl. etwa BGH, 13.06.2007 – VIII ZR 352/04, BB 2007, 1586. 195 BGH, 17.04.1996 – VIII ZR 5/95, BB 1996, 1459. 196 Zu den datenschutzrechtlichen Fragen einer solchen Klausel siehe 21.1.1.2. 197 BGH, 26.02.1997 – VIII ZR 272/95, BB 1997, 852 = NJW 1997, 1503 „Renault“. 198 Vgl. Krauß/Weise, Formular 23.2 Vertragshändlervertrag. Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 474 Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 475 15.5 Franchising 475 möglich ist. Der Hersteller muss sich also entscheiden: Entweder er erhält die Kundendaten für Maßnahmen eines zielgerichteten Direktmarketings vom Vertragshändler überlassen und muss dem Händler bei Vertragsbeendigung einen Ausgleichsanspruch zahlen oder er verzichtet auf die Überlassung von Kundendaten, betreibt eine handelsgerichtete Verkaufsförderung und umgeht damit den Ausgleichsanspruch.199 Die Berechnung des Ausgleichsanspruchs erfolgt grundsätzlich in derselben Weise wie beim Handelsvertreter. Der BGH lässt Vereinfachungen bei der Berechnung zu.200 Da insbesondere der Kfz-Vertrieb über Vertragshändler organisiert ist, hat sich in diesem Bereich in der Praxis eine vereinfachte Berechnung nach der sog. „Münchner Formel“ etabliert,201 die jedoch umstritten ist und nicht von allen Gerichten anerkannt wird.202 Wegen der Einzelheiten der Berechnung muss auf weiterführende Literatur verwiesen werden.203 15.5 Franchising Ausgangsfall: Bayerische Spezialitäten K kam aufgrund von Kleinanzeigen mit dem Franchise-System der B in Kontakt. In den Anzeigen wurden Interessenten zur Kontaktaufnahme eingeladen, „Wenn Sie mit wenig finanziellem Aufwand viel Geld sicher verdienen wollen“. K traf sich daraufhin am 27.10.1988 mit dem Franchise-Berater von B und erhielt von diesem die Kurzinformation für Franchisenehmerinteressenten ausgehändigt. Auf Seite 8 hieß es dort: „Diese Konzeption bzw. Studien und Handbücher sind bis ins Detail durchdacht und absolut marktgerecht und zukunftweisend und schließen dadurch Risikofaktoren aus.“ Auf S. 22 wurde der monatliche Gewinn des Franchisenehmers vor Steuern „vorsichtig“ auf 8.000 DM bis 15.800 DM geschätzt. Gegenstand des B-Service Franchising waren die Produktion und der Verkauf von bayerischen Spezialitäten, insbesondere Mehlspeisen, die auch im Heimservice angeboten wurden. Am 03.11.1988 schloß der K mit der B einen Franchisevertrag. Er bezahlte die Franchisegebühr von 22.800 DM. Er erhielt nach Abschluss des Vertrags das Franchise-Handbuch ausgehändigt. Auf S. 72 des Handbuchs wurde die Zahl der Franchisebetriebe in Deutschland für 1988 mit zwei angegeben, ferner ein Monatsnettoumsatz „in der Startphase“ von ca. 302.000 DM bis 435.000 DM. In der Folgezeit mietete der K ab dem 01.02.1989 einen Ladenraum an, den er am 14.04.1989 eröffnete. Schon am 16.06.1989 musste K sein Geschäft wieder schließen. Während des Betriebs hatte er von B insgesamt Waren zum Preis von 6.014,66 DM bezogen und lediglich einen Bruchteil des prognostizierten Umsatzes gemacht. K fühlt sich von B getäuscht und verlangt sowohl die Rückzahlung der Franchisegebühr als auch den Ersatz sämtlicher im Zusammenhang mit der Anmietung, Eröffnung und dem Betrieb des Franchiseladens entstandenen Aufwendungen abzüglich der erzielten Einnahmen. (vgl. OLG München, 16.09.1993 – 6 U 5495/92, NJW 1994, 667) 199 Vgl. zu den Erscheinungsformen der Verkaufsförderung Bruhn (2010), Kap. 7.4. 200 BGH, 26.02.1997 – VIII ZR 272/95, BB 1997, 852 = NJW 1997, 1503 „Renault“. 201 Vgl. Kainz/Lieber/Puszkajler, BB 1999, 434. 202 Vgl. OLG Saarbrücken, 05.02.2003 – 1 U 924/01, NJW-RR 2003, 900. 203 Vgl. das Berechnungsbeispiel von Küstner/Thume (2009), Teil II, 9. Kap., D. 15.5 Franchising Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 476 Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 477 15. Kapitel: Vertrieb über externe Vertriebsorgane476 15.5.1 Überblick 15.5.1.1 Begriff und Abgrenzung Partner des Franchisevertrags sind der Franchisegeber und der Franchisenehmer. Der Franchisegeber ist derjenige, der das Geschäfts- und Vertriebssystem konzipiert hat. Der Franchisenehmer ist selbständiger Vertriebspartner, der in eigenem Namen und auf eigene Rechnung, also als Absatzmittler, handelt. Sowohl Franchisegeber als auch Franchisenehmer sind in jeweiligen Verbänden organisiert.204 Beispiel: Bekannte Franchisesysteme sind McDonald’s, Burger King, Fressnapf, Obi, Benetton, Apollo-Optik, Joey‘s Pizza, Portas, RENO Schuhzentrum, Schülerhilfe Anhand der oben genannten Beispiele bekannter Franchisesysteme kann man erkennen, dass sich Franchising als Vertriebssystem für unterschiedliche Arten von Waren und Dienstleistungen eignet. Der EuGH unterscheidet drei Formen des Franchising:205 • Vertriebsfranchising: Vertrieb von Waren • Dienstleistungsfranchising: Erbringung von Dienstleistungen aller Art • Produktfranchising: Produktion, Veredelung oder Verarbeitung von Erzeugnissen Zwischen dem Vertragshändlerverhältnis und dem Franchising bestehen nur graduelle Unterschiede: • Der Franchisenehmer ist zum einen noch stärker in das Vertriebssystem des Herstellers (Anbieters) eingegliedert und ist nach außen kaum als eigenständiges Unternehmen erkennbar. Beispiel: An der Außenfassade eines Kfz-Vertragshändlers findet sich in der Regel neben den Markenzeichen des Herstellers noch die Firma bzw. Unternehmensbezeichnung des Inhabers. Das Geschäftspapier weist zwar die vom Autohaus vertretene Marke auf, enthält im Briefkopf aber die Firma des Vertragshändlers. Dagegen ist bei einem McDonalds-Restaurant für den Kunden nicht sichtbar, wer der Inhaber (Franchisenehmer) ist. Nur der aufmerksame Beobachter kann an einer unauffälligen Stelle im Restaurant ein kleines Schild mit dem Namen des Inhabers entdecken. • Zum zweiten ist der Detailgrad der Vorgaben zur Betriebsführung beim Franchising wesentlich erhöht. Der Franchisenehmer ist Teil eines vollständig durchkalkulierten und vorgegebenen Geschäftsmodells, dass der Franchisegeber durch Einsicht in Geschäfts- und Buchführung laufend kontrolliert. Der Franchisenehmer hat die Pflicht, sich in dieses System einzugliedern. Das Geschäftsmodell, die Arbeitsabläufe und die Regeln der Geschäftsführung sind in „Systemrichtlinien“ und dem „Franchisehandbuch“ detailliert beschrieben. Der Franchisevertrag macht durch Verweisung diese Vorgaben zum Bestandteil des Franchisingverhältnisses. 204 Deutschen Franchise Verband e.V.: http://www.franchiseverband.com/index.php; Deutscher Franchise Nehmer Verband e.V.: http://www.dfnv.de/. 205 EuGH, 28.01.1986 – 161/84, NJW 1986, 1415 „Pronuptia“. Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 476 Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 477 15.5 Franchising 477 • Zum dritten zahlt der Franchisenehmer für den Eintritt zum und die Teilnahme am System Franchisegebühren. 15.5.1.2 Rechtsgrundlagen Der Franchisevertrag ist – wie alle Verträge mit Absatzmittlern – ein Vertrag, der gesetzlich nicht geregelt ist und Elemente verschiedener Vertragstypen enthält. Im Vordergrund steht beim Franchising neben den uns bereits bekannten Pflichten des Absatzmittlers die Verpflichtung des Franchisenehmers zur Anwendung des Geschäftsmodells durch Nutzung der Marken und Unternehmenskennzeichen sowie des Know-how und der betriebswirtschaftlichen Abläufe des Franchisegebers (Lizenzvertrag bzw. Rechtspacht).206 Daneben enthalten Franchiseverträge oftmals auch Regelungen des Miet- und Pachtrechts, weil der Franchisenehmer die Geschäftsräume vom Franchisegeber anmietet. Beispiel: McDonald’s ist einer der größten Immobilienverwalter weltweit. 15.5.1.3 Rechtsstellung des Franchisenehmers a) Der Franchisenehmer als Arbeitnehmer Wer einmal Gelegenheit hatte, ein Franchisehandbuch zu sehen und zu lesen,207 kann sich gut vorstellen, dass die Freiheiten des Franchisenehmers in der Führung der Geschäfte stark eingeschränkt sind. Daher stellt sich die Frage, ob der Franchisenehmer überhaupt selbständig tätig wird oder ob er nicht doch Arbeitnehmer ist. Die Beurteilung erfolgt nach denselben Grundsätzen wie beim Handelsvertreter (siehe 15.2.1.3). Nach der Rechtsprechung kommt es immer auf die Bewertung der gesamten Umstände des Vertriebsverhältnisses an.208 Enthält ein Vertriebsvertrag Klauseln zu nachstehenden Aspekten, spricht dies für die Arbeitnehmereigenschaft des Franchisenehmers:209 • Regelung der Ladenöffnungszeiten durch den Franchisegeber kombiniert mit einer Präsenzpflicht des Franchisenehmers, • Verpflichtung des Franchisenehmers zur persönlichen Erbringung der Tätigkeiten und zeitliche Vorgaben zur Dienstbereitschaft,210 • Regelungen zum Urlaub, • Erledigung sämtlicher Buchhaltungsarbeiten und der Forderungsbeitreibung durch den Franchisegeber. 206 Vgl. Palandt/Weidenkaff (2011), Einf. v. § 581 Rn. 22. 207 Franchisehandbücher sind Geschäfts- und Betriebsgeheimnisse, die von den Franchisenehmern geheimgehalten werden müssen. 208 Grundlegend BGH, 04.11.1998 – VIII ZB 12/98, NJW 1999, 218; BAG, 16.07.1997 – 5 AZB 29/96, NJW 1997, 2973 „Eismann“. 209 LAG Düsseldorf, 20.10.1987 – 16 TaBV 83787, NJW 1988, 454; BAG, 16.07.1997 – 5 AZB 29/96, NJW 1997, 2973. 210 Gegen die Arbeitnehmereigenschaft spricht also die Möglichkeit des Franchisenehmers, eigene Mitarbeiter einzustellen und seine Tätigkeiten zeitlich frei zu gestalten. Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 478 Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 479 15. Kapitel: Vertrieb über externe Vertriebsorgane478 Orientiert sich der Franchisevertrag dagegen an den Beispielsklauseln in den nachstehenden Erläuterungen, wird eine Arbeitnehmereigenschaft des Franchisenehmers vermieden. b) Der Franchisenehmer als „Verbraucher“ Franchising wird von den jeweiligen Systemgesellschaften und dem Franchisingverband als Weg in die Selbständigkeit vermarktet. Der Franchisenehmer ist zu Beginn seiner Tätigkeit häufig Existenzgründer. Für diesen Fall sieht § 512 BGB vor, dass Existenzgründer wie Verbraucher geschützt werden, wenn sie ein Darlehen, eine Finanzierungshilfe oder einen Ratenlieferungsvertrag abschließen.211 Beim Abschluss eines Vertriebsfranchisevertrags verpflichtet sich der Franchisenehmer zur laufenden („wiederkehrenden“) Abnahme von Waren. Franchiseverträge enthalten für die Vertragswaren in aller Regel eine Alleinbezugsverpflichtung. Beispiel: „§ 9 Warenbezug, Preise, Lieferung und Zahlung, Kundenbeanstandungen (1) Das nach dem XY-Franchise-System typische Warensortiment besteht aus Herren- und Damenschuhartikeln sowie entsprechenden Zubehörprodukten gemäß der jeweils gültigen “Warensortimentsliste”. Der Franchisegeber kann diese Liste jederzeit ändern und/oder ergänzen, wenn dies nach seiner Auffassung im Interesse des Systems angemessen oder erforderlich ist. Die gegenwärtig gültige „Warensortimentsliste” ist diesem Vertrag als Anlage 3 beigefügt. (2) Zur Sicherung und Erhaltung des mit dem Namen und der Marke “XY” verbundenen Qualitätsimage ist der Franchise-Nehmer verpflichtet, die Waren gemäß der “Warensortimentsliste” (Anlage 3) ausschließlich vom Franchise-Geber, von ihm benannten oder von ihm zuvor gebilligten Lieferanten oder anderen Franchisenehmern zu beziehen. … (7) Allen Verkäufen des Franchisegebers an den Franchisenehmer liegen die Verkaufs-, Liefer- und Zahlungsbedingungen des Franchisegebers in ihrer jeweils gültigen Fassung zugrunde. Die derzeit gültige Fassung ist diesem Vertrag als Anlage … beigefügt. Änderungen dieser Allgemeinen Geschäftsbedingungen werden nach Zusendung der Neufassung an den Franchisenehmer verbindlich.“ Wegen dieser Verpflichtung zum „wiederkehrenden Erwerb oder Bezug von Sachen“ ist der Franchisevertrag ein Ratenlieferungsvertrag i. S. d. § 510 BGB. Das hat in Kombination mit § 512 BGB zur Folge, dass Franchisenehmern, die zum ersten Mal eine gewerbliche Tätigkeit aufnehmen (Existenzgründer), ein Widerrufsrecht nach §§ 355 – 357 BGB zusteht. Der Franchisegeber hat daher darauf zu achten, dass er den Franchisenehmer bei Vertragsabschluss über sein Widerrufsrecht belehrt212 und sich eine entsprechende Kenntnisnahme der Belehrung vom Franchisenehmer unterzeichnen lässt. 211 § 507 BGB enthält eine Ausnahme für den Fall, dass „der Nettodarlehensbetrag oder Barzahlungspreis … 50 000 Euro“ übersteigt. Umstritten ist, ob diese Ausnahme für Franchiseverträge überhaupt gilt. Eine Entscheidung des BGH dazu gibt es momentan nicht. Vgl. Giesler/Güntzel, in: Giesler (2011), § 4 Rn. 404 ff. 212 Ein Muster für die Widerrufsbelehrung findet sich in Anlage 1 zu Art. 246 § 2 EGBGB. Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 478 Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 479 15.5 Franchising 479 15.5.2 Abschluss und Inhalt des Franchisevertrags 15.5.2.1 Aufklärungspflicht vor Vertragsschluss a) Inhalt der Aufklärung Franchising ist vielfach ein komplexes System, das für denjenigen, der am System teilnehmen will, nicht einfach zu durchschauen ist. Viele Behauptungen des Franchisegebers können von einem interessierten potentiellen Franchisenehmer nicht überprüft werden. Dieser Umstand ist sehr schön ironisiert in der Folge „The twisted World of Marge Simpson“ aus der Serie „The Simpsons“ dargestellt.213 Beispiel: Der Franchisegeber hatte den Franchisenehmer zur Teilnahme am System mit folgenden Argumenten „überredet“: Das System sei deutschlandweit eingeführt, es habe eine Vielzahl von Vertriebspartnern und es sei ein monatlicher Verdienst von DM 4.000,00 möglich, wenn der Franchisenehmer pro Tag einen Kunden gewinnt. Nicht erwähnt hatte der Franchisegeber u. a., dass bereits 52 Franchisenehmer gekündigt hatten, weil der versprochene wirtschaftliche Erfolg ausgeblieben war.214 Der Franchisegeber haftet nach §§ 280 Abs. 1, 311 Abs. 2 BGB, wenn er seine vorvertraglichen Aufklärungspflichten schuldhaft verletzt. Wie immer, wenn es um Pflichtverletzungen geht, besteht die entscheidende Frage darin, über welche Dinge der Franchisegeber überhaupt aufklären muss. Dazu enthält das Gesetz keine Vorgaben. Diese wurden vielmehr von der Rechtsprechung entwickelt.215 Zusammengefasst sollte der zukünftige Franchisenehmer über folgende Umstände wahrheitsgemäß informiert werden:216 • die Leistungen, Vorteile und die bisherige Entwicklung des Franchisesystems, • die Zahl der Franchisebetriebe, • die Anforderungen an den Franchisenehmer, • die Konkurrenz- und Marktsituation, • das durchschnittlich nötige Startkapital, • die durchschnittliche Umsatz- und Ertragserwartung und • die beim laufenden Betrieb durchschnittlich anfallenden Kosten und erforderlichen Finanzmittel. Anhand dieses Katalogs an Informationspflichten kann man erkennen, dass der Franchisegeber in gewissem Umfang Prognosen anzustellen hat. Die Fran- 213 The Simpsons, Season 8, Episode 11. 214 OLG München, 13.11.1987 – 8 U 2207/87, BB 1988, 865. 215 OLG München, 16.09.1993 – 6 U 5495/92, NJW 1994, 667; OLG München, 24.04.2001 – 5 U 2180/00, BB 2001, 1759 „Aufina“; OLG München, 01.08.2002 – 8 U 5085/01, BB 2003, 443 „Personal Total“; OLG Düsseldorf, 06.09.2002 – 17 U 222/01, BeckRS 2005, 06865; OLG München, 27.07.2006 – 23 U 5590/05, BB 2007, 14; OLG Schleswig, 22.1.2008 – 1 W 27/07, NJW-RR 2009, 64. 216 Vgl. Giesler/Güntzel, in: Giesler (2011), § 4 Rn. 35 ff.; ders., Franchising: Aufklärungspflichten und kein Ende?, NJW 2007, 3099 ff. Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 480 Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 481 15. Kapitel: Vertrieb über externe Vertriebsorgane480 chisegeber werben auch gerne mit der zu erwartenden Rentabilität ihres Franchisesystems. Selbstverständlich verlangt die Rechtsprechung nicht, dass sich die Prognosen im jedem Fall erfüllen müssen. Es wird aber vom Franchisegeber erwartet, dass er die prognostizierten Zahlenwerke auf einer realistischen Grundlage errechnet und an durchschnittlichen Betrieben seines Franchisesystems orientiert.217 Im Ausgangsfall Bayerische Spezialitäten wurden die Zahlen zur durchschnittlichen Umsatz- und Ertragserwartung ohne realistische Grundlage und viel zu hoch angegeben. Es lag daher eine Pflichtverletzung des Franchisegebers vor.218 b) Nachweis der Aufklärung Auch wenn die Beweislast für eine fehlerhafte Aufklärung grundsätzlich beim Franchisenehmer liegt, hat im Prozess der Franchisegeber konkret und im einzelnen darzulegen, wie er den Franchisenehmer vor Vertragsschluss beraten und informiert hat.219 Für den Franchisegeber ist es daher ratsam, Nachweise für die umfassende und korrekte Information des Franchisenehmers zur Hand zu haben. Dazu gibt es zwei Möglichkeiten, die kombiniert anzuwenden sind: Zum einen sollte im Franchisevertrag die vorherige Aufklärung des Franchisenehmers dokumentiert werden, zum anderen empfiehlt es sich für den Franchisegeber entsprechendes Informationsmaterial (Broschüren und Prospekte) zu erstellen. Die Informationen sollten bei der ersten Kontaktaufnahme, etwa bei einer Franchisingmesse, zur Verfügung gestellt werden. Das nachfolgende Beispiel gibt eine Formulierung der Einleitung eines Franchisevertrags wieder. Beispiel:220 Präambel „… Der Franchisenehmer hat am … den Pilotbetrieb des Franchisegebers besichtigt und am …(Datum) Gelegenheit gehabt, das aktuelle Franchisehandbuch zu studieren. Die Parteien haben am … (Datum) einen Besprechungstermin gehabt, im Zuge dessen wesentliche Informationen über das Franchisesystem dem Franchisenehmer mitgeteilt worden sind. Auf das von beiden Parteien gezeichnete Besprechungsprotokoll wird hiermit Bezug genommen. Der Franchisenehmer ist entschlossen, dem Franchisesystem beizutreten. Dies vorausgeschickt schließen die Parteien folgenden Vertrag (Franchisevertrag): …“ c) Rechtfolgen unterlassener oder unzureichender Aufklärung Die Verletzung von Aufklärungspflichten führt nach §§ 280 Abs. 1, 311 Abs. 2 BGB dazu, dass der Franchisegeber dem Franchisenehmer schadensersatzpflichtig ist. Nach § 249 S. 1 BGB ist der Franchisenehmer finanziell so zu stellen, wie er stehen würde, wenn man die fehlende Information des Franchisegebers sich wegdenkt. Der Franchisenehmer hat dann zwei Möglichkeiten: 217 OLG München, 01.08.2002 – 8 U 5085/01, BB 2003, 443 „Personal Total“. 218 OLG München, 16.09.1993 – 6 U 5495/92, NJW 1994, 667. 219 BGH, 19.07.2011 – VI ZR 367/09, BeckRS 2011, 21377; a. A. OLG München, 13.11.1987 – 8 U 2207/87, BB 1988, 865. 220 Diese und die nachfolgenden Beispielsformulierungen sind von Krauß/Weise, Formular 23.3 Franchisevertrag. Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 480 Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 481 15.5 Franchising 481 • Er verlangt Schadensersatz. Dazu sind sämtliche angefallenen Betriebskosten zu addieren, von denen dann die Einnahmen des Franchisenehmers abgezogen werden. Der verbleibende Rest an Verlusten ist dem Franchisenehmer zu ersetzen. Die Betriebskosten umfassen im wesentlichen die Zahlungen der Franchisegebühr, der Wertverlust der sachlichen Betriebsmittel, die Kosten für Wareneinkauf und Verbrauchsmaterialen, die Aufwendungen für Pacht und Arbeitslöhne der Mitarbeiter, die Kosten für Steuerberater und sonstige Beratung sowie die Auslagen für öffentlich-rechtliche Gebühren. Man kann daran erkennen, dass die Schadensberechnung in diesem Fall einen erheblichen Aufwand für den Franchisenehmer bedeutet, so dass hierfür in der Regel ein Sachverständigengutachten nötig ist. Im Ausgangsfall Bayerische Spezialitäten konnte K von B nicht nur die Rückzahlung der Franchisegebühr, sondern auch seine Betriebsverluste abzüglich der erzielten Einnahmen ersetzt verlangen. • Er verlangt die Aufhebung des Franchisevertrags. Diese Alternative ist dann für den Franchisenehmer vorteilhaft, wenn entweder die Schadensberechnung zu kompliziert bzw. mangels Nachweisen nicht möglich ist oder wenn der Franchisenehmer gar keinen Verlust, sondern (leichte) Gewinne gemacht hat. 15.5.2.2 Pflichten des Franchisegebers a) Überblick Die Aufgaben des Franchisegebers bestehen im wesentlichen darin, den Franchisenehmer in ein erprobtes und erfolgreiches Geschäftsmodell einzuführen und ihm die dazu entwickelte Corporate Identity des Franchisesystems zu überlassen. Im Kern geht es um immaterielle Vermögensgegenstände, nämlich technisches und betriebswirtschaftliches Know-how in Form eines Businessplans, eines Franchisehandbuchs und von Schulungen, sowie die Planung und Umsetzung eines einheitlichen Marketingkonzepts insbesondere in Form einheitlicher Marken- und Unternehmenskennzeichen, einheitlicher Gestaltung der Verkaufslokale, Werbematerialien und Geschäftspapiere sowie einheitlicher Durchführung von Verkaufsfördermaßnahmen. Beispiel: Präambel Der Franchisegeber ist Inhaber der Rechte aus verschiedenen eingetragenen Marken, Urheberrechten, Handelsbezeichnungen gemäß Anlage 1 einschließlich unterscheidungskräftiger Logos und urheberrechtlich geschütztem Material (Immaterialgüterrechte). Er hat den Bekanntheitsgrad der mit dem Franchisesystem verbundenen Marken (Franchisemarke) durch einen eigenen Betrieb (Pilotbetrieb) und die Gewährung von Franchisen gefördert und ein Verkaufskonzept im Rahmen eines Shop-Konzeptes (Franchisesystem) zum Absatz von Küchenprodukten (Franchiseprodukte) entwickelt. Das mit dem Franchisesystem verbundene Know-how und die Methoden (Franchisemethode), nach denen die Verkaufsstelle (Franchise-Outlet) betrieben wird, ist in einem Handbuch (Franchisehandbuch) zusammengefasst, das nach Bedarf vom Franchisegeber aktualisiert wird. … Dies vorausgeschickt schließen die Parteien folgenden Vertrag (Franchisevertrag): Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 482 Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 483 15. Kapitel: Vertrieb über externe Vertriebsorgane482 „§ 1 Franchisegewährung (1) Der Franchisegeber gewährt dem Franchisenehmer hiermit das Recht, in dem in Anlage 2 beschriebenen Gebiet (Vertragsgebiet) ein Franchise-Outlet nach der Franchisemethode des Franchisesystems zu betreiben (Franchise). (2) … (3) Der Franchisenehmer verpflichtet sich, die Immaterialgüterrechte ausschließlich zur Förderung des Franchisesystems und den Betrieb des Franchise-Outlets nach Maßgabe dieses Franchisevertrages zu nutzen. … § 4 Verpflichtungen des Franchisegebers (1) Der Franchisegeber verpflichtet sich, den Franchisenehmer in das Franchisesystem einzugliedern und das hierfür erforderliche Know-how durch Übergabe des Franchisehandbuchs sowie durch das Angebot eines Schulungs- und Beratungsprogramms zu übertragen. (2) Der Franchisegeber wird das Franchisesystem aufrechterhalten und falls erforderlich den geänderten Marktbedingungen anpassen.“ b) Belieferung und Marge des Franchisegebers Im praktisch häufigsten Fall des Vertriebsfranchisings hat der Franchisegeber außerdem die Pflicht zur laufenden Belieferung des Franchisenehmers mit den Vertragsprodukten. Beispiel: „§ 4 Verpflichtungen des Franchisegebers … (3) Der Franchisegeber verpflichtet sich, die vom Franchisenehmer bestellten Produkte zu liefern. Für die Bestellung und Lieferung gelten die Regelungen des § 6 des Vertrages. Der Franchisegeber ist berechtigt, die Lieferung zu verweigern, insbesondere wenn der Franchisenehmer mit Zahlungen von Franchisegebühren oder Rechnungen für Lieferungen in Verzug ist. § 6 Bestellung und Lieferung der Franchiseprodukte Die Bestellung und Lieferung der Franchiseprodukte erfolgt auf der Grundlage separater Vereinbarungen, für die die Allgemeinen Verkaufsbedingungen des Franchisegebers gemäß Anlage 4 (Allgemeine Verkaufsbedingungen) und die jeweils gültige Preisliste des Franchisegebers gelten.“ Ist der Franchisegeber selbst Hersteller der Produkte, darf er die Ware, wie jeder andere Unternehmer auch, mit einem Preisaufschlag an die Franchisenehmer weiterverkaufen. Gleiches gilt grundsätzlich für den Fall, dass der Franchisegeber nur „Händler“ ist, der die Produkte von Herstellern bezieht und an seine Franchisenehmer unter Einberechnung einer Handelsmarge weiterverkauft.221 Im letzteren Fall ist der Franchisegeber gesetzlich (aus §§ 675, 666, 667 BGB oder § 20 GWB) nicht verpflichtet, Mengenrabatte, Boni und andere Einkaufsvorteile, die er bei seinen Lieferanten erzielt, an die Franchisenehmer weiterzureichen.222 Etwas anderes gilt nur, wenn er sich dazu im Franchisevertrag verpflichtet hat.223 221 Man spricht auch von sog. „versteckten Franchisegebühren“. 222 BGH, 02.02.1999 – KZR 11/97, NJW 1999, 2671 „Preisbindung durch Franchisegeber I“; BGH, 11.11.2008 – KVR 17/08, NJW 2009, 1753 „Praktiker“ Rn. 20. 223 BGH, 20.05.2003 – KZR 27/02, NJW-RR 2003, 1624 „Preisbindung durch Franchisegeber II“; BGH, 22.02.2006 – VIII ZR 40/04, NJW-RR 2006, 776 „Hertz“. Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 482 Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 483 15.5 Franchising 483 15.5.2.3 Pflichten des Franchisenehmers a) Überblick Den Franchisenehmer treffen die typischen Pflichten eines Absatzmittlers, die wir schon vom Fach- und Vertragshändler kennen. Allerdings wird der Franchisenehmer deutlich intensiver eingebunden. Er ist zur Förderung des Absatzes der Vertragsprodukte, zur Wahrung der Interessen des Franchisegebers und zu Berichten und Information des Franchisegebers verpflichtet. Letzteres umfasst eine umfassende und laufende Information des Franchisegebers über die Buchführung, Bilanzierung und Geschäftsführung. Dazu wird vom Franchisegeber regelmäßig spezielle Software zur Verfügung gestellt. Beispiel: „§ 3 Pflichten des Franchisenehmers (1) Der Franchisenehmer verpflichtet sich, den Franchisegeber unverzüglich von möglichen ihm bekannt werdenden Verletzungen etwaiger Immaterialgüterrechte im Vertragsgebiet zu unterrichten. Die Verteidigung der Immaterialgüterrechte des Franchisesystems obliegt ausschließlich dem Franchisegeber. (2) Der Franchisenehmer verpflichtet sich die Bekanntheit des Franchisesystems im Vertragsgebiet sowie den Absatz der Franchiseprodukte nach besten Kräften zu fördern. … (7) Der Franchisenehmer ist verpflichtet, im Vertragsgebiet Werbung und Öffentlichkeitsarbeit (Werbemaßnahmen) zu betreiben. Die vom Franchisenehmer zu tätigenden Investitionen für Werbemaßnahmen müssen mindestens 5 % des jährlichen Umsatzes des Franchisenehmers betragen. Der Franchisenehmer verpflichtet sich, die von ihm geplanten Werbemaßnahmen rechtzeitig vorher dem Franchisegeber mitzuteilen. Der Franchisegeber ist berechtigt, die vom Franchisenehmer geplanten Werbemaßnahmen zu untersagen, sofern diese geeignet sind, den Ruf oder das Ansehen des Franchisesystems zu schädigen. (8) Der Franchisenehmer ist verpflichtet, die während der Dauer dieses Vertrages gesammelten Erfahrungen in der vom Franchisegeber vorgesehenen Form mitzuteilen, insbesondere die den Ruf oder das Ansehen des Franchisesystems betreffenden Informationen. (9) Der Franchisenehmer ist verpflichtet, an laufenden Schulungen des Franchisegebers zum Erhalt oder der Erweiterung des Know-hows des Franchisenehmers teilzunehmen. Werden vom Franchisegeber Mitarbeiter-Schulungen durchgeführt, ist der Franchisenehmer verpflichtet, seine Mitarbeiter daran teilnehmen zu lassen. Die Gebühren für laufende Schulungen sowie Reise-, Übernachtungsund Verpflegungskosten trägt der Franchisenehmer. (10) Der Franchisenehmer ist verpflichtet, Aufzeichnungen, Berichte, Konten und Bücher (Geschäftsunterlagen) gemäß den Vorgaben des Franchisehandbuchs zu führen und dem Franchisegeber oder von ihm beauftragten Dritten, die von Berufs wegen zur Verschwiegenheit verpflichtet sind, jeweils zum Monatsanfang für den jeweils vorangegangenen Monat zur Verfügung zu stellen. Der Franchisenehmer ist verpflichtet, während der üblichen Geschäftsöffnungszeiten dem Franchisegeber Zutritt zu seinen Geschäftsräumen und Einblick in seine Geschäftsunterlagen zu gewähren.“ Die Besonderheiten des Franchising bestehen darüber hinaus, in der Verpflichtung des Franchisenehmers zur Anwendung des Geschäftskonzepts (Systemanwendung), zur Betriebsführung und zur Zahlung von Franchisegebühren. • Systemanwendung bedeutet die Pflicht des Franchisenehmers zur Umsetzung der im Franchisehandbuch aufgestellten Regeln und Prozesse im Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 484 Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 485 15. Kapitel: Vertrieb über externe Vertriebsorgane484 geschäftlichen Alltag. Das Franchisehandbuch eines Unternehmens der Systemgastronomie umfasst etwa detaillierte Vorgaben zur Herstellung der Speisen, zur Hygiene in den Koch- und Gästeräumen, zur Sauberkeit in den Räumen und auf der Straße vor dem Restaurant, zum Verhalten gegenüber den Kunden, zur Gestaltung von Geschäftskorrespondenz und zur Buchund Geschäftsführung. • Betriebsführung bedeutet, dass der Franchisenehmer für die Dauer des Vertrags zur Aufrechterhaltung des Geschäfts verpflichtet ist, auch wenn sich dies als nicht rentabel erweist. Er darf den Betrieb nicht einstellen und auch nicht an Dritte veräußern. Beispiel: „§ 3 Pflichten des Franchisenehmers … (4) Der Franchisenehmer verpflichtet sich, die Systemrichtlinien und insbesondere die Vorgaben des Franchisehandbuchs in seiner jeweils aktuellen Fassung zu befolgen und das Franchise-Outlet nach der vom Franchisegeber vorgegebene Franchisemethode zu betreiben. (5) Das Franchisehandbuch ist dem Franchisenehmer leihweise übergeben. Es bleibt stets Eigentum des Franchisegebers. Der Franchisenehmer verpflichtet sich hiermit, den Inhalt des Franchisehandbuchs nicht ohne die vorherige schriftliche Zustimmung des Franchisegebers Dritten bekannt zu geben. Das aktuelle Franchisehandbuch sowie alle ihm übergebenen Vorausgaben ist bei Beendigung des Franchisevertrages dem Franchisegeber zurückgeben. (6) Zur Wahrung des Images und der Identität des Franchisesystems verpflichtet sich der Franchisenehmer, die Ausrüstung, das Inventar sowie sämtliche Franchise produkte ausschließlich vom Franchisegeber zu beziehen. … § 11 Sonstige Bestimmungen … (3) Die Rechte und Pflichten aus diesem Vertrag darf der Franchisenehmer nur mit der vorherigen schriftlichen Zustimmung des Franchisegebers übertragen, abtreten oder unterlizenzieren.“ b) Franchisegebühren Für die Überlassung des geschäftlichen Know-how, die laufende Werbung und Weiterentwicklung des Franchisesystems zahlt der Franchisenehmer an den Franchisegeber verschiedene „Gebühren“. Üblicherweise werden eine „Eintrittsgebühr“ und laufende „Lizenzgebühren“ vereinbart. Beispiel: „§ 5 Franchisegebühren (1) Der Franchisenehmer ist verpflichtet, bei Unterzeichnung des Vertrages eine Abschlussgebühr in Höhe von … EUR an den Franchisegeber zu zahlen. Die Abschlussgebühr ist Gegenleistung für alle Aufwendungen des Franchisegebers hinsichtlich der Errichtung des Franchisesystems sowie der Leistungen, die der Franchisegeber dem Franchisenehmer vor Eröffnung des Franchisebetriebs (insbesondere Eingangsschulung) erbringt. (2) Der Franchisenehmer ist verpflichtet, eine monatliche Gebühr in Höhe von …% des Netto-Umsatzes sowie eine monatliche Werbegebühr in Höhe …% des Netto-Umsatzes zu zahlen. Der Franchisenehmer verpflichtet sich, dem Franchisegeber hierüber Abrechnung in der im Franchisehandbuch vorgesehenen Form zu erteilen. Der monatliche Netto-Umsatz errechnet sich aus den Verkäufen, die der Franchisenehmer mit Franchiseprodukten tätigt, abzüglich der jeweils geltenden Umsatzsteuer. Die laufenden Gebühren sind bis zum fünfzehnten Tag eines je- Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 484 Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 485 15.5 Franchising 485 den Monats zu zahlen und werden auf der Grundlage der im vorhergehenden Kalendermonat (Abrechnungszeitraum) erzielten Netto-Umsätze berechnet. (3) Der Franchisenehmer verpflichtet sich, die vom Franchisegeber für die laufenden Schulungen erhobenen Gebühren zu zahlen. Der Franchisenehmer trägt insoweit auch etwaige Reise-, Übernachtungs- und Verpflegungskosten für sich oder seine Mitarbeiter.“ Praxis: Franchisegebühren und Rentabilität Die mangelnde oder beschränkte Rentabilität von Franchisebetrieben ist in der Praxis immer wieder durch unangemessen hohe Franchisegebühren begründet. Der Franchisenehmer, der einem solchen System beitritt, ist in der Regel auf einige Jahre fest an den Vertrag gebunden (vgl. 15.5.5). Wie gerade gesehen, ist der Franchisenehmer zudem zur Betriebsführung verpflichtet. Für den Fall mangelnder Rentabilität kommen daher regelmäßig drei Möglichkeiten in Betracht: Der Franchisenehmer kann wegen Verletzung vorvertraglicher Aufklärungspflichten Schadensersatz und Auflösung des Vertrags verlangen (vgl. 15.5.2.1). Der Franchisenehmer ist in seltenen Ausnahmefällen berechtigt, den Vertrag außerordentlich zu kündigen (15.5.5). Der Franchisenehmer kann die Franchisegebühren für unangemessen halten. Das angerufene Gericht wird dann prüfen, ob der Vertrag wegen Wucher nach § 138 BGB unwirksam ist. Das ist nach der Rechtsprechung der Fall, wenn die Leistungen des Franchisegebers und die Franchisegebühren in einem auffälligen Missverhältnis stehen.224 Ein solcher Fall liegt sicherlich dann vor, wenn sich das Franchisekonzept als undurchführbar erweist oder wenn der Franchisenehmer mangels ausreichender Unterstützung durch den Franchisegeber das Konzept nicht umsetzen kann. Problematisch sind aber die Fälle, in denen die Umsetzung im Einzelfall lediglich an der unzureichenden Rentabilität scheitert. Die Rechtsprechung vermeidet es, eine genaue prozentuale Grenze anzugeben, ab der umsatzabhängige Franchisegebühren sittenwidrig sind. So wurde z. B. eine Franchisegebühr in Höhe von 22,49 % des Systemumsatzes nicht als sittenwidrig angesehen, weil der Franchisenehmer beim Verkauf von Backwaren eine Handelspanne von ca. 50 % hatte.225 In der Praxis finden sich regelmäßig Spannbreiten zwischen 2 bis 15 %.226 224 LG Karlsruhe, 16.09.1988 – 4 O 214/88, NJW-RR 1989, 822; OLG Düsseldorf, 07.09.2009 – 16 U 62/08, BeckRS 2009, 89466. 225 OLG Düsseldorf, 07.09.2009 – 16 U 62/08, BeckRS 2009, 89466. 226 Vgl. Giesler/Güntzel, in: Giesler (2011), § 4 Rn. 237 ff., 241. Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 486 Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 487 15. Kapitel: Vertrieb über externe Vertriebsorgane486 15.5.3 Inhaltskontrolle von Franchiseverträgen 15.5.3.1 Änderungsklauseln Im Rahmen seiner Pflicht zur Förderung der einzelnen Betriebe des Franchisesystems ist der Franchisegeber verpflichtet, das System weiterzuentwickeln und den Marktverhältnissen und Kundenbedürfnissen anzupassen. Für den Franchisegeber ist es daher wichtig, Änderungsklauseln in den Franchisevertrag aufzunehmen, um die nötige Flexibilität zu haben. Die Zulässigkeit von Änderungsklauseln beurteilt sich nach denselben Grundsätzen wie beim Vertragshändler (siehe 15.4.2.1): Vertragliche Änderungsvorbehalte haben die schutzwürdigen Interessen der Franchisenehmer zu berücksichtigen.227 Es ist zu unterscheiden zwischen Änderungsklauseln, welche das Vertragsgebiet und die Preisgestaltung (einschließlich Rabatte, Boni etc.) betreffen, und Vertragsklauseln, welche die Änderung der Produktpalette und Geschäftsabläufe vorbehalten. Erstere sind wegen der deutlichen wirtschaftlichen Konsequenzen für den Franchisenehmer nur zulässig, wenn „schwerwiegende“ Gründe gegeben sind, dem Franchisenehmer eine ausreichende Umstellungsfrist eingeräumt wird und ggf. ein angemessener finanzieller Ausgleich vorsehen ist (siehe das Beispiel einer Vertragsklausel 15.4.2.1). Letztere sind dagegen schon allein deshalb ohne Einschränkungen zulässig, um dem Franchisegeber laufend die Anpassung an den Markt und die Kundenbedürfnisse zu ermöglichen. Ein Formulierungsmuster dafür gibt das nachstehende Beispiel. Beispiel: „§ 2 Änderungen des Franchisesystems und der Franchisemethode Der Franchisegeber ist berechtigt, im Rahmen des für den Franchisenehmer Zumutbaren das Franchisesystem sowie die Franchisemethode insbesondere durch die Einführung neuer Marken, Produkte, Leistungen und Standards zu ändern, um die Effizienz und die Wirtschaftlichkeit oder Wettbewerbsfähigkeit des Franchisesystem zu wahren oder zu erhöhen (Systemänderung). Der Franchisegeber wird den Franchisenehmer über Art, Umfang und Kosten der Systemänderung informieren. Nach entsprechender Unterrichtung durch den Franchisegeber wird der Franchisenehmer unverzüglich auf eigene Kosten die Systemänderungen umsetzen.“ 15.5.3.2 Vertragsstrafen Der Franchisegeber kann die Einhaltung der vertraglichen Pflichten des Franchisenehmers in vielen Fällen nur dann wirksam durchsetzen, wenn neben Kontrollrechten auch entsprechende Sanktionen vereinbart sind. Insbesondere bei Verstößen des Franchisenehmers gegen die Einhaltung der Regeln des Franchisehandbuchs, der Geheimhaltung oder der sonstigen Systemvorgaben ist es in der Praxis schwierig, den eingetretenen Schaden zu ermitteln. Daher spielen Vertragsstrafen im Franchising eine wichtige Rolle. Bei der Formulierung von Vertragsstrafeklauseln ist jedoch Vorsicht geboten. Die Rechtsprechung kontrolliert solche Regelungen gemäß § 307 BGB darauf, ob 227 BGH, 23.07.1997 – VIII ZR 130/96, NJW 1997, 3304 „Benetton“; BGH 13.01.2000 – III ZR 342/98, NJW-RR 2000, 1159. Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 486 Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 487 15.5 Franchising 487 die Regelung von den wesentlichen Grundsätzen der gesetzlichen Regelung zu Vertragsstrafen in den §§ 339 ff. BGB abweichen. Zu den wesentlichen Grundsätzen gehört es, dass eine Vertragsstrafe von einem Verschulden des Vertragspartners abhängig sein muss,228 dass die Klausel konkret die Vertragsverstöße beschreibt, die eine Vertragsstrafe auslösen (Transparenzgebot),229 und dass die Höhe der Vertragsstrafe in einem angemessen Verhältnis zum Vertragsverstoß steht.230 Kriterien zur Bemessung der Höhe einer Vertragsstrafe sind der Umfang und die Häufigkeit der Verletzungshandlung, der Grad des Verschuldens (Vorsatz, grobe oder einfache Fahrlässigkeit), die Höhe des möglichen Schadens beim Vertragspartner und die Abschreckung, welche die Vertragsstrafe bewirken soll. Daher sind Regelungen, die für jede Vertragsverletzung eine pauschal festgelegte Summe vorsehen, die für sich gesehen nicht unangemessen ist (z. B. EUR 2.500,00), nur dann wirksam, wenn diese Summe auch für leichte Verstöße noch angemessen ist.231 Beispiel: Wie in unserem Vertragsmuster werden in der Praxis die laufenden Franchisegebühren in der Regel an den Umsatz des Franchisenehmers geknüpft. Daher besteht die Gefahr, dass der Franchisenehmer gegenüber dem Franchisegeber falsche Umsatzangaben macht, um Gebühren zu sparen. Diesem Risiko wollte der Franchisegeber PC-Spezialist („PC“) durch folgende Regelung einer Vertragsstrafe entgegenwirken:232 „Nr. 3.4 erhebliche Abweichungen und Manipulationen: Sollte sich durch Kontrolle seitens PC-Spezialist zwischen der Abrechnung des Lieferanten und den Kreditorenumsätzen der PC-Spezialist Vertragspartner eine Differenz von mehr als 10 % zugunsten PC-Spezialist ergeben, so erhöht sich die Provision für das jeweils betroffene Quartal um 2 % auf 4,5 %. Dasselbe gilt für den Fall von bewusst falschen Meldungen, Manipulationen, Umgehungen durch Lieferungen an Scheinfirmen, Zwischenfirmen, Sonderkonten und ähnliches. In diesem Fall kann PC-Spezialist vorbehaltlich weiterer rechtlicher Maßnahmen und der Geltendmachung von weiterem Schadensersatz den Lieferanten auslisten.“ Nachdem PC im Januar 2002 die vom Franchisenehmer B für das Jahr 2001 gemeldeten Umsätze stichprobenweise kontrolliert hat und dabei feststellte, dass die gemeldeten Nettoumsatzzahlen von DM  9.229.215,33 fehlerhaft waren, beauftragte PC eine Fremdfirma mit der Nachberechnung der Umsätze. Es ergab sich ein tatsächlich erwirtschafteter Nettoumsatz von DM 18.017.345,33 DM. PC machte daraufhin gegenüber B die fehlende „Provision“ (= Franchisegebühr) geltend sowie die Vertragsstrafe gemäß der Regelung in 3.4 des Franchisevertrags. Das OLG Hamm akzeptierte die Nachforderung der fehlenden Franchisegebühren, erklärte aber die Regelung in 3.4 gemäß § 307 BGB (früher § 9 AGBG) für unwirksam und wies die Klage auf Zahlung der Vertragsstrafe ab. Die Regelung sehe eine Vertragsstrafe unabhängig von einem Verschulden des Vertragspartners vor. Das entspreche nicht der gesetzlichen Grundregel der §§ 339, 341 BGB, wonach eine Vertragsstrafe nur bei Verschulden des Vertragspartners eintreten kann. Zudem sei die Höhe der Vertragsstrafe durch die pauschale Anhebung der 228 BGH, 26.05.1999 – VIII ZR 102/98, NJW 1999, 2662. 229 BAG, 21.04.2005 – 8 AZR 425/04, BB 2005, 2822. 230 BGH, 21.03.1990 – VIII ZR 196/89, NJW-RR 1990, 1076; BGH, 07.05.1997 – VIII ZR 349/96, NJW 1997, 3233; BGH, 26.05.1999 – VIII ZR 102/98, NJW 1999, 2662; BGH, 20.01.2000 – VII ZR 46/98, NJW 2000, 2106. 231 BGH, 07.05.1997 – VIII ZR 349/96, NJW 1997, 3233. 232 OLG Hamm, 03.07.2003 – 2 U 2/03, BeckRS 2006, 03808. Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 488 Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 489 15. Kapitel: Vertrieb über externe Vertriebsorgane488 Franchisegebühr um 2 % nicht angemessen. Erfolgt eine spätere Nachzahlung der Franchisegebühren auf der Grundlage der korrekten Umsätze, liege der Schaden des Franchisegebers allein im Zinsverlust und den Aufwendungen für die Nachberechnung der Umsätze. Hinzukommen darf ein angemessener Zuschlag, um eine Abschreckungswirkung zu erreichen. Diese Grenzen seien durch die Regel in Ziff. 3.4. nicht eingehalten, zumal auch nicht nach der Schwere des Verstoßes differenziert werde. 15.5.4 Vertriebsbindungen des Franchisenehmers und Kartellrecht Franchisesysteme verlangen ein einheitliches Auftreten und ein einheitliches Erscheinungsbild der am System beteiligten Unternehmen und Vertriebspartner. Grundsätzlich stellen alle dahingehenden vertraglichen Verpflichtungen eine Wettbewerbsbeschränkung i. S. d. § 1 GWB bzw. Art. 101 AEUV dar, weil den Franchisenehmern dadurch die Möglichkeit eines eigenständigen und selbständigen Marktauftritts genommen wird. Franchiseverträge sind aber in den Grenzen der Vertikal-GVO vom Kartellverbot freigestellt.233 15.5.4.1 Preisbindung Geht man als Kunde in Restaurants der Systemgastronomie (McDonald’s, Burger King, KFC etc.) essen, dann werden die angebotenen Produkte im Regelfall zu denselben Preisen angeboten. Man könnte daher den Eindruck haben, dass das Verbot der Preisbindung des Absatzmittlers (siehe 11.4) in Franchisesystemen keine Geltung hat.234 Das ist aber unzutreffend. Die Regelung des Art. 4 lit. a Vertikal-GVO gilt auch für das Franchising. Eine Preisbindung ist danach unzulässig, es sei denn, es handelt sich um die Festsetzung von Höchstpreisen oder um unverbindliche Preisempfehlungen. Die weitgehend einheitliche Preisgestaltung in Franchisesystemen beruht nicht etwa auf Verpflichtungen im Vertriebsvertrag, sondern kommt durch wirtschaftliche Umstände zustande: Zum einen bestimmt der Franchisegeber in erheblichem Umfang die Kalkulationsgrundlagen seiner Franchisenehmer durch die Franchisegebühren und die Lieferung der Franchiseprodukte zu bestimmten Preisen. Zum zweiten kann der Franchisegeber nach Art. 4 lit. a Vertikal-GVO Höchstverkaufspreise festlegen. Schließlich führen die Erwartungen der Kunden und des Marktes durch den einheitlichen Auftritt der Betriebe des Franchisesystems dazu, dass der einzelne Franchisenehmer von den Preisen der anderen nur schwer abweichen kann. Preisempfehlungen sind, wie die Bestimmung von Höchstpreisen, nach Art. 4 lit. a Vertikal-GVO und § 21 Abs. 2 GWB nur zulässig, wenn sie sich nicht „infolge der Ausübung von Druck oder der Gewährung von Anreizen durch eine der Vertragsparteien tatsächlich wie Fest- oder Mindestverkaufspreise auswirken.“ Unzulässig ist es demnach, die Preisempfehlung mit finanziellen Anreizen zu kombinieren, die dem Franchisenehmer bei deren Einhaltung Rabatte, Boni 233 Vgl. Vertikalleitlinien Rn. 189 ff. 234 Vgl. die ausführliche Begründung zur Geltung des Preisbindungsverbot für Franchise in BGH, 02.02.1999 – KZR 11/97, GRUR 1999, 1025 „Sixt“. Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 488 Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 489 15.5 Franchising 489 oder Werbekostenzuschüsse gewähren. Unzulässig ist es auch, die Einhaltung der Preisempfehlung durch Druckmittel, wie z. B. die Einrichtung von Preis- überwachungssystemen, Lieferverzögerungen etc., durchzusetzen. Beispiel: Werbekampagnen des Franchisegebers, in denen mit Preisangaben für die vertriebenen Produkte geworben wird, können die Franchisenehmer unter einen wirtschaftlichen Druck setzen. Solange den Franchisenehmern aber nicht durch zusätzliche Regelungen im Franchisevertrag die Einhaltung der Preisempfehlungen bzw. Preiswerbung nahegelegt wird, ist die Werbung mit Preisen durch den Franchisegeber zulässig. Der von der Werbung ausgehende wirtschaftliche Druck, der die Franchisenehmer dazu veranlasst, die in der Werbung genannten Preise zu übernehmen, ist „nicht Ergebnis einer vertraglichen Festlegung von Preisen, sondern regelmäßig nur tatsächliche Folge des durch die Werbung bewirkten Bekanntwerdens der von anderen Anbietern geforderten Entgelte. Er ist schon deshalb nicht geeignet, den Tatbestand einer unzulässigen Preisbindung auszufüllen.“235 15.5.4.2 Alleinvertrieb Die Beschränkung des internen Wettbewerbs zwischen den Franchisenehmern (sog. „intrabrand competition“)236 folgt aus der Betriebsförderungspflicht, nach der der Franchisegeber seine Franchisenehmer umfassend zu beraten und zu unterstützen hat. Sind auf einem bestimmten Gebiet zu viele Franchisebetriebe tätig, nehmen diese sich gegenseitig Kunden weg (sog. „Kannibalisierung“). Der Franchisegeber setzt die Verpflichtung, die Franchisenehmer vor interner Konkurrenz zu schützen regelmäßig dadurch um, dass er den Franchisebetrieben ein Alleinvertriebsrecht innerhalb eines bestimmten Vertragsgebiets einräumt. Hinsichtlich der kartellrechtlichen Zulässigkeit kann auf die Ausführungen zum Vertragshändler verwiesen werden (siehe 15.4.3.2) Beispiel: „§ 1 Franchisegewährung (1) Der Franchisegeber gewährt dem Franchisenehmer hiermit das Recht, in dem in Anlage 2 beschriebenen Gebiet (Vertragsgebiet) ein Franchise-Outlet nach der Franchisemethode des Franchisesystems zu betreiben (Franchise). (2) Das Recht zur Nutzung der Franchise ist beschränkt auf das Vertragsgebiet. Der Franchisenehmer verpflichtet sich, Franchiseprodukte nicht aktiv in andere Gebiete außerhalb seines Vertragsgebiets, die entweder anderen Franchisenehmern oder dem Franchisegeber exklusiv zugewiesen sind (der aktuelle Stand ergibt sich aus Anlage 3), zu vertreiben. Der Franchisenehmer ist nicht berechtigt, eine Niederlassung, eine Verkaufsstelle oder ein Auslieferungslager außerhalb des Vertragsgebiets zu eröffnen oder zu betreiben. Des Weiteren ist der Franchisenehmer nicht berechtigt, Händler zu beliefern, die nicht Franchisenehmer sind. Der Franchisenehmer ist indessen berechtigt, Querlieferungen an andere Franchisenehmer des Franchisesystems vorzunehmen.“ 235 BGH, 02.02.1999 – KZR 11/97, GRUR 1999, 1025 „Sixt“; zuvor schon BGH, 04.02.1986 – KZR 33/84, GRUR 1986, 478 „Herstellerpreisempfehlung“; BGH, 06.10.1992 – KZR 21/91, GRUR 1993, 137 „Zinssubvention“. 236 In Abgrenzung dazu bezeichnet man den Wettbewerb zwischen den verschiedenen Herstellern einer Warenart „interbrand competition“. Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 490 Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 491 15. Kapitel: Vertrieb über externe Vertriebsorgane490 15.5.4.3 Alleinbezug und allgemeine Wettbewerbsverbote Franchiseverträge verpflichten den Franchisenehmer dazu, seine Ware ausschließlich vom bzw. über den Franchisegeber zu beziehen. Bereits beim Vertragshändler haben wir gesehen, dass solche Vertragsbestimmungen „Wettbewerbsverbote“ i. S. d. Art. 5 Abs. 1 lit.  a Vertikal-GVO sind. Grundsätzlich gelten daher die unter 15.4.3 erläuterten Grundsätze, insbesondere die zeitliche Beschränkung solcher Vertragsklauseln auf fünf Jahre. Für das Franchising enthält Art. 5 Abs. 2 Vertikal-GVO aber eine wichtige Ausnahmebestimmung. Die Alleinbezugsverpflichtung unterliegt dann nicht der zeitlichen Grenze auf fünf Jahre, wenn der Franchisenehmer (Abnehmer) seinen Betrieb in Räumlichkeiten unterhält, die im Eigentum des Franchisegebers (Anbieters) sind.237 Gerade im Bereich des Franchising ist es häufig der Fall, dass der Franchisegeber zugleich die Geschäftsräume dem Franchisenehmer vermietet. Darüber hinaus ist ein allgemeines Wettbewerbsverbot für den Franchisenehmer zeitlich unbeschränkt zulässig, wenn eine solche Verpflichtung „notwendig ist, um die Einheitlichkeit und den Ruf des Franchisesystems zu erhalten.“238 Das dürfte in der Praxis regelmäßig der Fall sein. Beispiel: „§ 11 Sonstige Bestimmungen (1) Der Franchisenehmer verpflichtet sich, während der Dauer dieses Vertrages weder direkt noch indirekt im Vertragsgebiet Geschäfte zu betreiben, die dem nach diesem Vertrag betriebenen Franchise-System zum Verwechseln ähnlich oder identisch sind oder Produkte herstellen und/oder verkauft und/oder andere Leistungen anbietet bzw. einem Unternehmen hierzu behilflich zu sein, die mit den Produkten oder Leistungen des Franchisegebers identisch sind bzw. diesen zum Verwechseln ähneln oder ein Wettbewerbsunternehmen gründen, führen oder sich daran beteiligen oder ein Wettbewerbsunternehmen in sonstiger Weise unterstützen oder beraten. Ausgenommen hiervon sind reine Kapitalbeteiligungen soweit die erworbene Beteiligung 5 % des Gesellschaftskapitals des jeweiligen Unternehmens nicht übersteigt. …“ 15.5.4.4 Einseitige Maßnahmen des Franchisegebers: § 20 GWB Da die Franchisenehmer wegen der in aller Regel vereinbarten Alleinbezugsverpflichtung sowohl sortimentsbezogen als auch unternehmensbezogen vom Franchisegeber abhängig sind, unterliegt der Franchisegeber dem Behinderungs- und Diskriminierungsverbot des § 20 GWB. Er darf also die Franchisenehmer nicht ohne sachlichen Grund unterschiedlich behandeln, insbesondere was die Franchisegebühren und die Preise für die Franchisewaren betreffen. Problematisch wurde die Regelung des § 20 GWB bislang im Bereich des Multi- Channel-Vertrieb, wenn die Franchisenehmer und die Eigenbetriebe des Franchisegebers unterschiedlich behandelt werden (siehe dazu unten 17.4.1.1). 237 Zur Begründung dieser Ausnahme: siehe Vertikalleitlinien Rn. 67. 238 Vgl. Vertikalleitlinien Rn. 190 auf der Grundlage von EUGH, 28.01.1986 – 161/84, NJW 1986, 1415 „Pronuptia“. Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 490 Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 491 15.5 Franchising 491 15.5.5 Beendigung des Franchisevertrags Die Probleme, die sich im Zusammenhang mit der Beendigung des Franchiseverhältnisses stellen, entsprechen weitgehend denjenigen bei der Beendigung des Vertragshändlervertrags (siehe 15.4.4). 15.5.5.1 Kündigung a) Kündigungsfrist einer ordentlichen Kündigung Franchiseverträge werden in der Regel nicht auf unbestimmte Zeit, sondern befristet auf einen bestimmten Zeitraum abgeschlossen. Zumeist sehen die Verträge nach Ablauf der festen Vertragslaufzeit eine automatische Verlängerung des Franchiseverhältnisses vor, sofern nicht eine der Vertragsparteien den Vertrag ordentlich kündigt. Enthält der Franchisevertrag keine Regelung zu den Kündigungsfristen, ist § 89 Abs. 1 HGB entsprechend anwendbar. Beispiel: „§ 8 Vertragsdauer und Kündigung des Vertrages (1) Der Vertrag tritt mit seiner Unterzeichnung in Kraft und wird für die Dauer von 10 Jahren fest abgeschlossen. Wird der Vertrag nicht mit einer Frist von 12 Monaten zum Ablauf des 10. Vertragsjahres und danach jeweils mit einer Frist von 12 Monaten zum Ende eines Kalenderjahres gekündigt, so verlängert er sich jeweils um 2 Jahre. Auch ohne ausdrückliche Kündigungserklärung endet der Vertrag spätestens nach Ablauf von 20 Vertragsjahren. …“ Ist der Franchisegeber nicht zugleich auch Vermieter der Geschäftsräume des Franchisenehmers ist daran zu denken, den Franchisenehmer zu einem Gleichlauf der beiden Verträge anzuhalten. Beispiel: „§ 8 Vertragsdauer und Kündigung des Vertrages … (2) Der Franchisenehmer steht als Mieter des Geschäftslokales dafür ein, dass der Mietvertrag auf die Dauer des Franchisevertrages Bestand hat. Dies gilt auch für die Dauer der jeweiligen Verlängerung. Endet der Mietvertrag aus Gründen, die der Franchisenehmer zu vertreten hat (z. B. Versäumnis der Ausübung der Vertragsverlängerungsoptionen etc.), ist der Franchisenehmer dem Franchisegeber gegenüber schadensersatzpflichtig.“ b) Insbesondere: Außerordentliche Kündigung Franchiseverträge sind Dauerschuldverhältnisse und können daher nach § 314 BGB von beiden Vertragsparteien aus wichtigem Grund fristlos gekündigt werden. Für die Frage, ob ein wichtiger Grund vorliegt, gelten dieselben Grundsätze wie beim Handelsvertreter und Fachhändler (siehe 15.2.4.1 und 15.3.5.1). Allerdings ist zu beachten, dass wegen der oftmals langen Vertragslaufzeiten und der vollständigen Eingliederung des Franchisenehmers in das System die Rechtsprechung hohe Anforderungen an das Vorliegen eines wichtigen Grundes stellt.239 239 BGH, 03.10.1984 – VIII ZR 118/83, NJW 1985, 1894 „McDonald’s“; BGH, 17.12.1998 – I ZR 106/96, NJW 1999, 1177 „Kühltransport“; BGH, 20.05.2003 – KZR 19/02, NJW-RR 2003, 1635 „Apollo Optik“; KG, 21.11.1997 – 5 U 5398/97, BB 1998, 607 = NJWE-WettbR 1998, 110 „Burger King“. Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 492 Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 493 15. Kapitel: Vertrieb über externe Vertriebsorgane492 Verletzt der Franchisenehmer Systemvorgaben aus dem Franchisehandbuch oder verstößt er gegen Pflichten des Franchisevertrags, ist zunächst nach § 314 Abs. 2 BGB eine vorherige Abmahnung erforderlich. So berechtigt z. B. nicht schon eine verspätete, ausgebliebene oder nur zum Teil entrichtete Zahlung der Franchisegebühr zu einer außerordentlichen Kündigung. Ein wichtiger Grund liegt erst dann vor, wenn der Franchisenehmer mit mehreren Gebührenzahlungen von nicht unbeträchtlicher Höhe in Verzug ist.240 Nur in Ausnahmefällen ist eine Kündigung aus wichtigem Grund auch ohne vorherige Abmahnung wirksam. Das ist etwa der Fall, wenn der Franchisenehmer gegen seine Pflicht zur Betriebsführung verstößt und seine Geschäftsräume einfach schließt bzw. erst gar nicht eröffnet. Beispiel: Am 06.08.1977 schlossen M als Franchisegeber und B einen Franchisevertrag über den Betrieb eines McDonald‘s-Restaurants. Nach den formularmäßig gestalteten Vertragsbedingungen hat sich B „streng an die von dem Franchisegeber aufgestellten Vorschriften für Speisen und Getränke sowie an die von dem Franchisegeber vorgeschriebenen Qualitätsnormen und -richtlinien für Bedienung und Sauberkeit in dem Restaurantbetrieb des Franchisenehmers zu halten“ (§ 1 IV lit. a und b Franchisevertrag). Zu den Vorschriften gehört u. a. das vom Franchisegeber festgelegte Verfahren bei der Zubereitung von Speisen (§ 4 Abs. 2 Franchisevertrag). So ist insbesondere die Grilltemperatur eines mit Gas geheizten Grillgerätes bei der Zubereitung von „Hamburgern“ mit 177 Grad Celsius und bei der Zubereitung von „Viertelpfündern“ mit 191 Grad Celsius vorgegeben. M ließ den Betrieb von B im Jahre 1978 und 1979 wiederholt überprüfen. Wegen Verstoß gegen eine Reihe von Vorgaben zur Herstellung der Speisen, der Grilltemperaturen und der Sauberkeit im Betrieb erhielt die B am 07.04.1978 und am 21.07.1978 zwei Abmahnungen. Weitere Betriebsüberprüfungen fanden am 05.10., 28.11. und 10.12.1978 sowie am 13./14.02., 14.03. und 01.05.1979 statt. Bei diesen Prüfungen wurden weitgehend dieselben Verstöße festgestellt. M kündigte daraufhin den Franchisevertrag mit B am 30.05.1979 außerordentlich. Der BGH241 stellt zunächst fest, dass nicht schon jeder geringe Verstoß gegen die Vorgaben des Franchisesystems einen wichtigen Grund zur Kündigung darstellt, es müsse sich vielmehr um nachhaltige Verstöße von gewisser Schwere und gewissem Ausmaß handeln. Ein Unterschreiten der Grilltemperaturen kann ein wichtiger Grund sein, wenn deswegen etwaige Krankheitserreger nicht abgetötet werden und dadurch die Gesundheit der Kundschaft gefährdet ist. Die außerordentliche Kündigung war aber deswegen unwirksam, weil sie erst zehn Monate nach der zweiten Abmahnung erklärt worden ist. Damit war die Kündigung nicht mehr in angemessener Frist gemäß § 314 Abs. 3 BGB erklärt worden. Angesicht der Unsicherheiten, die für den Franchisegeber mit der Wirksamkeit einer außerordentlichen Kündigung verbunden sind, kann man auf den Gedanken kommen, dieses Risiko durch Regelungen im Franchisevertrag zu verringern. Leider hilft dies nur unwesentlich weiter. Da es sich bei § 314 BGB um eine zwingende Regelung handelt, ist es nicht möglich, durch vertragliche Regelungen die Anforderungen an den wichtigen Grund zu reduzieren oder einen Verzicht auf die Abmahnung zu bestimmen.242 Auch die ausdrückliche Auflistung von Kündigungsgründen führt nicht dazu, dass der Franchisegeber sich die erforderliche umfassende Interessenabwägung ersparen würde. Wenn in 240 KG, 21.11.1997 – 5 U 5398/97, BB 1998, 607 = NJWE-WettbR 1998, 110 „Burger King“. 241 BGH, 03.10.1984 – VIII ZR 118/83, NJW 1985, 1894 „McDonald’s“. 242 BGH, 20.05.2003 – KZR 19/02, NJW-RR 2003, 1635 „Apollo Optik“. Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 492 Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 493 15.5 Franchising 493 Franchiseverträgen trotzdem Listen von wichtigen Gründen zur außerordentlichen Kündigung aufgenommen werden, dann gibt das dem Gericht zumindest einen Anhaltspunkt, dass die Vertragsparteien das Eintreten bestimmter Sachverhalte für eine massive Störung des gegenseitigen Vertrauens erachten.243 Beispiel: „§ 9 Kündigung des Vertrages (1) Dieser Vertrag kann von den Parteien vor Ablauf der Vertragslaufzeit aus wichtigem Grund schriftlich gekündigt werden. Als wichtiger Grund gilt insbesondere die Stellung eines Insolvenzantrags oder die Ablehnung der Eröffnung des Insolvenzverfahrens mangels Masse. Als wichtiger Grund für die Kündigung durch den Franchisegeber gilt des Weiteren, wenn der Franchisenehmer (a) das Franchisegeschäft nicht gemäß dem gemeinsam abgestimmten Eröffnungszeitpunkt eröffnet, (b) mit der Zahlung der Abschlussgebühr oder mit der Zahlung von laufenden Gebühren in Höhe von mehr als drei Monatsgebühren in Verzug ist, (c) den Betrieb seines Franchise-Outlets einstellt oder mehr als vier Wochen nicht mehr in der Lage ist, seinen normalen Geschäftsbetrieb aufrecht zu erhalten, (d) die Systemrichtlinen trotz vorheriger Abmahnung (soweit eine solche nicht nach § 314 Abs. 2 S. 2 BGB entbehrlich ist) nicht anwendet, (e) die für den Betrieb des Franchisegeschäfts erforderlichen Genehmigungen oder Versicherungen nicht einholt, abschließt oder aufrechterhält. (2) Die Kündigung hat schriftlich zu erfolgen. Die Kündigung kann auch per Telefax, Kurier oder per Einschreiben mit Rückschein erfolgen.“ 15.5.5.2 Abwicklung des beendeten Franchiseverhältnisses a) Allgemeine Rechtsfolgen der Vertragsbeendigung Unabhängig vom Grund für die Beendigung des Franchiseverhältnisses bestehen folgende Verpflichtungen: • Der Franchisenehmer hat alle Handbücher, Schulungsunterlagen und Software, die das Know-how des Franchisesystems enthalten an den Franchisegeber zurückzugeben. • Der Franchisenehmer hat sämtliche Werbematerialien, Kataloge, Prospekte, Werbegeschenke ggf. gegen Erstattung der dafür entrichteten Gelder an den Franchisenehmer zurückzugeben. • Der Franchisenehmer hat dafür zu sorgen, dass sämtliche von ihm verwendeten Marken und Kennzeichen des Franchisegebers auf den Geschäftsräumen, im Internet, auf Visitenkarten und Geschäftsbriefen sowie in Telefonbüchern entfernt bzw. gelöscht werden. Die Lizenz zur Verwendung dieser Zeichen ist durch Beendigung des Franchisevertrags erloschen. • Der Franchisenehmer ist gemäß § 90 HGB analog auch nach Beendigung des Vertrages zur Geheimhaltung des technischen und betriebswirtschaftlichen Know-how verpflichtet, das ihm während der Vertragslaufzeit bekannt geworden ist. 243 Vgl. Giesler/Güntzel, in: Giesler (2011), § 4 Rn. 520 ff. Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 494 Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 495 15. Kapitel: Vertrieb über externe Vertriebsorgane494 • Der Franchisegeber ist zur Rücknahme des beim Franchisenehmer noch vorhandenen Warenbestandes verpflichtet. Ein Abzug vom Einkaufspreis dürfte allenfalls in geringer Höhe gerechtfertigt sein. Beispiel: „§ 10 Folgen der Beendigung (1) Der Franchisenehmer verpflichtet sich, unverzüglich bei Beendigung dieses Vertrages die Benutzung der Franchise einzustellen und auf seine Kosten sämtliche Unterlagen, Anleitungen, Ausstellungsstücke und ähnliche Gegenstände, die Immaterialgüterrechte enthalten, an den Franchisegeber zurückzugeben, soweit diese nicht bestimmungsgemäß verbraucht sind. (2) Die Parteien vereinbaren hiermit, dass bei Beendigung des Vertrages die Einrichtung und Ausstattung der Franchise-Geschäftsräume zum Buchwert sowie den bei Vertragsende noch vorhandenen Bestand an Franchiseprodukten zum Einkaufspreis an den Franchisegeber verkauft werden. Der Rückgabepreis bzgl. des noch vorhandenen Bestands an Franchiseprodukten reduziert sich um 10 % für solche Produkte, die älter als ein Jahr sind. Die Verpflichtung zum Rückkauf entfällt für den Franchisegeber, wenn er den Vertrag aus einem wichtigen, vom Franchisenehmer zu vertretenden Grund kündigt. Eine Verpflichtung zur Übertragung von Kundendaten besteht nicht.“ b) Ausgleichsanspruch des Franchisenehmers nach § 89b HGB analog? Die entsprechende Anwendung des Handelsvertreterausgleichsanspruchs nach § 89b HGB auf den Franchisenehmer wird in der Literatur überwiegend bejaht.244 Es liegen zu dieser Frage aber weder Entscheidungen von Oberlandesgerichten noch solche des BGH vor.245 Es gibt aber gewichtige Argumente, die gegen eine pauschale Anwendung des § 89b HGB auf den Franchisenehmer sprechen oder zumindest erhebliche Modifikationen im Umfang des Anspruchs begründen.246 Anders als der Handelsvertreter und der Vertragshändler erarbeiten sich Franchisenehmer im Regelfall keinen individualisierten Kundenstamm, den sie dem Franchisegeber bei Beendigung des Vertriebsvertrags übergeben könnten. In der Hauptsache lebt der Franchisenehmer von Laufkundschaft, die durch die Bekanntheit der Marke des Franchisegebers angezogen wird. Es gibt daher auch keine Kundendaten, welche der Franchisenehmer an den Franchisegeber übermitteln könnte. Dahingehende Verpflichtungen im Franchisevertrag fehlen. Selbst wenn man grundsätzlich eine entsprechende Anwendung des § 89b HGB auf den Franchisenehmer annimmt und der Franchisegeber in der Lage sein sollte, Kundendaten zu übergeben, wäre der Anspruch in ganz erheblichem Maße unter dem Aspekt der Sogwirkung der Marke zu beschränken, weil der Beitrag des Franchisenehmers zur Gewinnung des Kundenstamms in aller Regel minimal ist. 244 Vgl. Löwisch, in: Ebenroth/Boujong/Joost/Strohn (2008), § 89b HGB Rn. 168 ff. 245 Eine indirekte Bestätigung zugunsten einer entsprechenden Anwendung des § 89b  HGB auf Franchising enthält ein Urteil des OLG München, wonach der Anspruch nicht durch die AGB eines Franchisevertrags ausgeschlossen werden kann: OLG München, 26.06.2002 – 7 U 5730/01, BB 2002, 2512. 246 Vgl. Giesler/Güntzel, in: Giesler (2011), § 4 Rn. 667 ff. Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 494 Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 495 15.5 Franchising 495 c) Rückerstattung der Eintrittsgebühr bei außerordentlicher Kündigung Für den Eintritt in ein Franchisesystem zahlt der Franchisenehmer zu Beginn in aller Regel eine besondere Eintrittsgebühr. Wird der Franchisevertrag nach relativ kurzer Zeit außerordentlich gekündigt, hat der Franchisenehmer einen Anspruch aus § 812 BGB auf teilweise Rückerstattung der Eintrittsgebühr. Fraglich ist lediglich, ob die Eintrittsgebühr über die gesamte Vertragslaufzeit aufgebraucht wird oder ob sie hauptsächlich für die Leistungen des Franchisegebers zu Beginn, nämlich für die anfängliche Einführung und Schulung des Franchisenehmers, bezahlt wird. Eine anteilige Rückerstattung kann daher nur in den Fällen erfolgen, in denen die Eintrittsgebühr auch für die laufende Aufrechterhaltung des Betriebssystems des Franchisegebers bezahlt wird.247 247 OLG Frankfurt, 02.11.1994 – 13 U 168/93, NJW-RR 1995, 1393. Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 496 Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 497 16. Kapitel: Direktvertrieb Lit.: Martinek/Semler/Habermeier/Flohr, Vertriebsrecht, 3. Aufl., München 2010, 2. Kap.; Führich, Wirtschaftsprivatrecht, 10. Aufl., München 2010, § 10; Härting, Internetrecht, 4. Aufl., Köln 2010, Teil D. 16.1 Überblick 16.1.1 Formen des Direktvertriebs Beschließt ein Hersteller durch Vorwärtsintegration1 selbst den Vertrieb zu übernehmen, so hat er die Wahl, ob er seine Ware im persönlichen Kontakt mit dem Kunden oder im Fernabsatz verkaufen will. Die zweite Möglichkeit hat durch das Internet eine stetig wachsende Bedeutung erlangt. 16.1.1.1 Direktvertrieb durch persönlichen Kontakt Entscheidet das Unternehmen sich für einen Verkauf im Wege des persönlichen Kontakts, kann es unter mehreren Formen wählen: • Es kann mit Shop-in-Shop-Modellen2 arbeiten, Factory-Outlets neben dem indirekten Vertrieb errichten oder eigene Läden (in der Modebranche „Flag- Ship-Store“ genannt) bzw. Filialketten aufbauen.3 Es handelt sich um Fälle des passiven Verkaufs im Ladengeschäft. Dort kann der Kunde sich in Ruhe umschauen, die Ware begutachten und mit anderer Ware vergleichen sowie sich vom Personal beraten lassen. • Die Verkaufssituation ändert sich beim aktiven Verkauf, wenn der Kunde durch „Vertreter“ an der Haustüre, in der Öffentlichkeit (z. B. Fußgängerzone oder Einkaufszentrum) oder auf Freizeitveranstaltungen (sog. „Butter- oder Kaffeefahrten“) angesprochen wird. In diesen Fällen ist der Verbraucher wesentlich stärker den Beeinflussungsversuchen des Verkäufers ausgesetzt 1 Zu den Begriffen „Vorwärts- und Rückwärtsintegration“ und den Möglichkeiten der Durchführung siehe Meffert/Burmann/Kirchgeorg (2008), Kap. 4, 3.322. 2 Bei den Shop-in-Shop-Modellen ist zu unterscheiden, ob es sich um eine reine Flächenmiete innerhalb eines fremden Ladengeschäfts („Konzession“) oder ob es sich um ein Kommissionsagentenverhältnis handelt. Im ersten Fall besteht rechtlich gesehen ein Direktvertrieb, weil die Kaufverträge zwischen Hersteller und Kunde direkt abgeschlossen werden, im zweiten Fall ist rechtlich gesehen ein Absatzmittler zwischengeschaltet, der die Kaufverträge mit den Kunden als Kommissionär im eigenen Namen abschließt. 3 Die betriebswirtschaftliche Literatur nennt oft zusätzlich auch das Franchising (vgl. Meffert/Burmann/Kirchgeorg (2008), Kap. 4, 3.322.). Das ist aber, wie wir oben gesehen haben, keine Form des Direktvertriebs, weil der Franchisenehmer ein selbständiger Absatzmittler ist, auch wenn er in das Vertriebskonzept des Herstellers sehr stark integriert wird. 16. Kapitel: Direktvertrieb 16.1 Überblick

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References

Zusammenfassung

Alles zum Marketing- und Vertriebsrecht.

Birk/Löffler, Marketing- und Vertriebsrecht

2012.

ISBN 978-3-8006-4268-7

Marketing- und Vertriebsrecht

Die aktuellen Rechtsfragen des Marketing- und Vertriebsrechts werden aus betriebswirtschaftlicher Sicht geklärt und umsetzbare Lösungen vorgestellt.

Die Schwerpunkte zum Marketing- und Vertriebsrecht

* Kaufrecht und Produkthaftung

* Produkt und Verpackung

* Markenrecht

* Unlauterer Wettbewerb

* Internationales Wettbewerbsrecht

* Koordination der Preisgestaltung

* Grenzen autonomer Preisgestaltung

* Preisdurchsetzung

* Vertrieb über externe Vertriebsorgane

* Direktvertrieb

* Problematische Vertriebspraktiken

* Internationales Vertriebsrecht

* Datenschutzrecht

* Datenschutz im Marketing.