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6. Kapitel: Einführung in das lauterkeitsrecht in:

Axel Birk, Joachim Löffler

Marketing- und Vertriebsrecht, page 171 - 208

Lehr- und Praxishandbuch zum Gewerblichen Rechtsschutz, Kartell- und Vertriebsrecht

1. Edition 2012, ISBN print: 978-3-8006-4268-7, ISBN online: 978-3-8006-4269-4, https://doi.org/10.15358/9783800642694_171

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Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 142 Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 143 6. Kapitel: Einführung in das Lauterkeitsrecht Lit.: Berlit, Wettbewerbsrecht, 7. Aufl., München, 2009; Ekey, Grundriss des Wettbewerbs- und Kartellrechts, 3. Aufl., Heidelberg, 2009; Emmerich, Unlauterer Wettbewerb, 8. Aufl., München 2009; Heße, Wettbewerbsrecht, 2. Aufl. Berlin, 2011; Koos/Menke/Ring, Praxis des Wettbewerbsrechts, 2009; T. Lettl, Wettbewerbsrecht, München, 2009; Nordemann/Nordemann/Nordemann-Schiffel, Wettbewerbsrecht, Markenrecht, 11. Aufl., 2012. 6.1 Grundlagen und Grundbegriffe 6.1.1 Marketingkommunikation und Verfassung Die in der Einführung dargestellten Instrumente der Kommunikationspolitik werden durch das Wettbewerbsrecht reglementiert, insbesondere durch das Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG) und die Preisangabenverordnung (PAngV). Dies kann dazu führen, dass Maßnahmen und Instrumente der Kommunikationspolitik, deren Einsatz aus betriebswirtschaftlicher Sicht sinnvoll oder vielleicht sogar notwendig wäre, aus rechtlichen Gründen nicht zulässig sind. In zahlreichen Fällen können geplante Maßnahmen nur mit wesentlichen Änderungen oder Einschränkungen realisiert werden. Warum wird die Marketingkommunikation in dieser Weise durch die Rechtsordnung eingeschränkt? Nach verbreitetem Verständnis darf in unserem Staat doch nicht nur jedermann sagen, was er will, er darf auch werben, wie er will. Gilt für die Marketingkommunikation und insbesondere für klassische Werbung nicht auch der Grundsatz der Meinungsfreiheit, der in Art. 5 Abs. 1 GG enthalten ist? Vertiefung: Werbung und Grundgesetz Ob Wirtschaftswerbung als solche in den Schutzbereich der Meinungsfreiheit fällt, war lange Zeit umstritten. Das BVerfG hat in den beiden sog. Benetton- Entscheidungen1 (siehe 7.2.2.2) klargestellt, dass auch Werbung den Schutz des Art. 5 Abs. 1 GG geniesst. Dies gilt zumindest dann, wenn Werbung einen wertenden und meinungsbildenden Inhalt hat. Soweit die Medien Werbung transportieren (Anzeigen, Beilagen, Werbesendungen etc.) können sie sich dafür (auch) auf die Grundrechte der Presse- und Rundfunkfreiheit berufen. Einschränkungen dieser für eine freiheitliche demokratische Staatsordnung wichtigen Grundrechte dürfen nur durch ein allgemeines Gesetz im Sinne des Art. 5 Abs. 2 GG erfolgen, das durch hinreichend gewichtige Gemeinwohlbelange oder schutzwürdige Rechte und Interessen Dritter gerechtfertigt ist. 1 BVerfG, 12.12.2000 – 1 BvR 1762/95 u. 1787/95, NJW 2001, 591 „Benetton-Schockwerbung I“; BVerfG, 11.03.2003 – 1 BvR 426/02, GRUR 2003, 442 „Benetton-Schockwerbung II. 6. Kapitel: Einführung in das Lauterkeitsrecht 6.1 Grundlagen und Grundbegriffe Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 142 Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 143 6.1 Grundlagen und Grundbegriffe 143 Das Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG) ist ein solches allgemeines Gesetz i. S. d. Art. 5 Abs. 2 GG, durch das die Meinungs- und Pressefreiheit grundsätzlich eingeschränkt werden kann, wenn hinreichend gewichtige Gemeinwohlbelange oder schutzwürdige Rechte und Interessen Dritter dies rechtfertigen. 6.1.2 Geschichte und Schutzzweck des UWG Welche wichtigen Gemeinwohlbelange oder schutzwürdigen Rechte und Interessen Dritter werden vom UWG geschützt, die eine Einschränkung des Grundrechts der Meinungsfreiheit rechtfertigen? Zum besseren Verständnis dieser Frage ist ein kurzer Blick auf die historische Entwicklung des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb sinnvoll. Bereits 1896 wurde vom Gesetzgeber ein Vorläufer des heutigen UWG geschaffen, der aber noch keine abschließende Regelung des unlauteren Wettbewerbs enthielt.2 Dessen Nachfolger – das UWG von 1909 – galt in seinen wesentlichen Grundzügen nahezu hundert Jahre lang bis zum Jahre 2004 fort. Zentraler Maßstab für die Beurteilung wettbewerblichen Verhaltens war nach dem UWG von 1909 der unbestimmte Rechtsbegriff der „guten Sitten“, der von der Rechtsprechung in zahlreichen Fallgruppen und Einzelfällen näher konkretisiert wurde. Mit dem Rabattgesetz vom 09.03.1932 und der Zugabeverordnung vom 25.11.1933 wurde das UWG um zwei wichtige wettbewerbsrechtliche Nebengesetze ergänzt, die bis zum Jahre 2001 in Kraft blieben. Im Jahr 2004 ist ein neues, erheblich verändertes UWG in Kraft getreten, das sich die Liberalisierung und Modernisierung des Wettbewerbsrechts im Anschluss an die europäische Entwicklung zum Ziel gesetzt hat.3 Das UWG von 2004 wurde aufgrund der Rechtsentwicklung auf europäischer Ebene aber bereits 2008 in wesentlichen Punkten wieder geändert und ergänzt. Es sind also für unsere Zwecke drei grundlegende Fassungen des UWG zu unterscheiden: das UWG 1909, das UWG 2004 und das UWG 2008. Die Schutzrichtung des UWG hat sich im Laufe der Zeit erheblich verändert. Stand ursprünglich noch der Schutz der Mitbewerber vor unlauteren Geschäftspraktiken im Vordergrund, rückten in jüngerer Zeit Verbraucher, sonstige Marktteilnehmer und das Interesse der Allgemeinheit an einem unverfälschten Wettbewerb als gleichberechtigte Schutzsubjekte in den Mittelpunkt der wissenschaftlichen Diskussion.4 Der Gesetzgeber hat diese Entwicklung aufgegriffen und in § 1 UWG 2004/2008 klargestellt, dass das Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb dem Schutz • der Mitbewerber, • der Verbraucherinnen und Verbraucher sowie der sonstigen Marktteilnehmer dient und zugleich 2 Näheres zur Geschichte des UWG Emmerich (2009), § 1 Rn. 6 ff. 3 Emmerich (2009), § 1 Rn. 20. 4 Vgl. Köhler, in: Köhler/Bornkamm (2011), § 1 Rn. 1 ff.; Emmerich, § 3 Rn. 5 ff. Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 144 Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 145 6. Kapitel: Einführung in das Lauterkeitsrecht144 • auch das Interesse der Allgemeinheit an einem unverfälschten Wettbewerb schützt. Diese dreifache Schutzrichtung des UWG wird auch als Schutzzwecktrias bezeichnet.5 Die Interessen von Mitbewerbern, Verbrauchern und sonstigen Marktteilnehmern sowie das Interesse der Allgemeinheit an einem unverfälschten Wettbewerb stehen dabei eigenständig und gleichberechtigt nebeneinander.6 Das BVerfG hat dies wie folgt präzisiert: „Zum Schutz der Wettbewerber und sonstiger Marktbeteiligter, aber gegebenenfalls auch gewichtiger Interessen der Allgemeinheit, werden durch die Norm Verhaltensweisen missbilligt, welche die Funktionsfähigkeit des an der Leistung orientierten Wettbewerbs im wettbewerblichen Handeln einzelner Unternehmen oder als Institution stören, so zum Beispiel durch unlautere Einflussnahmen auf die freie Entschließung der Kunden.“7 Das europäische Recht stellt anders als das UWG den Schutz des Verbrauchers klar in den Vordergrund, wie sich insbesondere an der Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken 2995/29/EG (UGP-Richtlinie) zeigt. Der europäische Gesetzgeber betont aber auch den untrennbaren Zusammenhang des Verbraucherschutzes mit dem Schutz von Mitbewerbern und sonstigen Marktteilnehmern (Erwägungsgrund Nr. 8 der Richtlinie 2995/29/EG). Der Schutzzweck des UWG ist somit grundsätzlich weiter als der Schutzzweck der Richtlinie gegen unlautere Geschäftspraktiken 2005/29/EG.8 5 Vgl. Emmerich (2009), § 3 Rn. 8. 6 Vgl. BVerfG, 12.07.2007 – 1 BvR 99/03, GRUR 2007, 1083 „Dr. R’s. Vitaminprogramm“; v. Ungern-Sternberg, in: Gloy/Loschelder/Erdmann (2010), § 23 Rn. 1. 7 BVerfG, 07.11.2002 – 1 BvR 580/02, NJW 2003, 277 „JUVE Handbuch“. 8 Was der Richtlinienkonformität des deutschen Rechts aber nicht entgegensteht: vgl. Lettl (2009), Rn. 58. Allgemeinheit: Interesse an einem funktionsfähigen Wettbewerb Unternehmen Mitbewerber (Konkurrent) Verbraucher und sonstige Marktteilnehmer (z.B. Lieferanten) vertikal horizontal Abbildung 18 – Schutzzwecke des UWG Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 144 Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 145 6.1 Grundlagen und Grundbegriffe 145 6.1.3 Bedeutung des Wettbewerbs als Institution Dass Verbraucher, aber auch Mitbewerber, Abnehmer und Lieferanten durch das UWG vor unlauteren Geschäftspraktiken geschützt werden müssen, leuchtet wohl auch ohne weitere Begründung ein. Aber worin liegt eigentlich das vom Gesetzgeber ausdrücklich betonte Interesse der Allgemeinheit an einem unverfälschten Wettbewerb? Was ist überhaupt „unverfälschter Wettbewerb“? Der Begriff „Wettbewerb“ wird in den Rechts- und Wirtschaftswissenschaften häufig verwendet, ohne dass er aber, wie Ingo Schmidt9 zu Recht beklagt hat, klar definiert wird. Ganz allgemein ausgedrückt ist Wettbewerb das Streben, die Leistungen anderer zu übertreffen.10 Wettbewerb ist also ein Synonym von Konkurrenz. Wettbewerb und Konkurrenz gibt es in der Wirtschaft, im Beruf, aber auch im Sport, in der Kunst, im Showbusiness, in der Politik (Wahlkampf!) und selbst in privaten Beziehungen. Wirtschaftlicher Wettbewerb ist in der Regel mit dem Ziel verbunden, durch Übertreffen der Leistungen anderer einen – in der Regel – finanziellen Vorteil zu erzielen. Ob dieser Vorteil dabei stets auf Kosten der Mitbewerber erzielt werden muss, wie teilweise angenommen wird, ist dabei durchaus fraglich.11 Es gibt zahlreiche wettbewerbstheoretische Konzeptionen und ökonomische Modelle, die versuchen, das Wesen des Wettbewerbs und seine Funktionsweise, aber auch die Gefahren, die ihm drohen, wissenschaftlich zu erklären (volkswirtschaftliche Stichworte: Gleichgewichtsmodell vollkommener Konkurrenz, Chicago School, Workable competition, Kantzenbachs gesamtwirtschaftliche Zielfunktionen, More economic approach etc.).12 Auf diese komplexen Zusammenhänge braucht hier nicht näher eingegangen zu werden. Für unsere Zwecke genügt die Feststellung, dass Wettbewerb wirtschaftspolitische Funktionen (Steuerungs-, Verteilungs-, Antriebs- und Leistungsfunktion) und gesellschaftspolitische Funktionen (Bindung von Wirtschaftsmacht, Erhaltung der Wettbewerbsfreiheit und einer freiheitlichen Wirtschafts- und letztlich Staatsordnung) hat. Die aus rechtlicher Sicht zentrale und damit auch schützenswerte Funktion des Wettbewerbs liegt in der Steuerung und Ordnung unserer Volkswirtschaft (Stichworte: optimale Faktorenallokation, Anpassungsflexibilität, technischer Fortschritt).13 Ohne funktionsfähigen Wettbewerb gibt es weniger verbraucherfreundliche Preise und Leistungen, weniger Innovationen und neue Produkte, weniger attraktive Arbeitsplätze, keinen nachhaltigen technischen und wirtschaftlichen Fortschritt etc. Deshalb muss der Wettbewerb durch die Rechtsordnung vor Bedrohungen, insbesondere vor Verfälschungen, geschützt werden. Diese Aufgabe übernimmt das Wettbewerbsrecht. 9 Wettbewerbspolitik und Kartellrecht (2005), S. 1. 10 Schmidt (2005), S. 1 definiert Wettbewerb als Streben von zwei oder mehr Personen bzw. Gruppen nach einem Ziel, wobei der höhere Zielerreichungsgrad eines Wettbewerbers in der Regel einen geringeren Zielerreichungsgrad der übrigen Wettbewerber bedingt. 11 Vgl. Schmidt (2005), S. 1; Köhler, in: Köhler/Bornkamm (2011), UWG Einl. Rn. 1.6. 12 Zur Vertiefung Köhler, in: Köhler/Bornkamm (2011), UWG Einl. Rn. 1.11 ff.; Leistner, in: Gloy/Loschelder/Erdmann (2010), § 4 Rn. 2 ff.; Schmidt (2005) S. 1 ff. 13 Vgl. Köhler, in: Köhler/Bornkamm (2011), UWG Einl. Rn. 1.23 ff. Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 146 Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 147 6. Kapitel: Einführung in das Lauterkeitsrecht146 6.1.4 Wettbewerbsrecht im weiteren und im engeren Sinne Unter Wettbewerbsrecht im weiteren Sinne wird die Gesamtheit aller Normen verstanden, die den wirtschaftlichen Wettbewerb gewährleisten und ordnen.14 Hierzu gehören das Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG), das Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB), aber beispielsweise auch das Lebensmittel- und Futtermittelgesetzbuch (LFGB), das Telemediengesetz (TMG) sowie zahlreiche andere Gesetze im formellen und materiellen Sinne. Zum Wettbewerbsrecht im engeren Sinne, das sich gegen unlautere geschäftliche Handlungen richtet, gehören das UWG und die PreisangabenVO (PAngV). Beispiel: Die unterschiedliche Funktion des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (GWB) einerseits und des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG) andererseits lässt sich vielleicht am besten in der Welt des Sports erklären: Das GWB versucht zu verhindern, dass die Konkurrenten das Ergebnis eines Fußballspiels oder eines Boxkampfes vorher absprechen, um sich beispielsweise hohe Einnahmen durch entsprechende Sportwetten zu verschaffen. Nichts anderes ist beim Bundesliga-Wettskandal im Jahre 2005 tatsächlich passiert.15 Das UWG hingegen verfolgt das Ziel, unlautere Regelverstöße zu verhindern – also beim Fußball die „Fouls“ und beim Boxen das legendäre Hufeisen im Boxhandschuh. Das Wettbewerbsrecht im weiteren Sinne stellt aber keineswegs die Gesamtheit aller Vorschriften mit Marketingrelevanz dar. Es gibt zahlreiche weitere Rechtsnormen, die das Marketing mittelbar oder unmittelbar beeinflussen können. Die marketingrelevanten Gesetze reichen dabei vom Arzneimittelgesetz bis zum Weingesetz (siehe Übersicht in der Einführung). Im vorliegenden Kapitel steht das vom UWG geprägte Wettbewerbsrecht im engeren Sinne im Fokus. Dieses wird auch als „Lauterkeitsrecht“ bezeichnet, weil es den Zweck verfolgt, unlautere Handlungen im geschäftlichen Verkehr zu verhindern. Die Begriffe Wettbewerbsrecht und Lauterkeitsrecht werden deswegen für unsere Zwecke synonym verwendet. 14 Vgl. hier nur Ekey (2009), Rn. 6 ff. 15 Vgl. http://www.planet-Wissen.de/sport_freizeit/ballsport/fussball_bundesliga_gruenderjahre/bundesliga_skandal.jsp am 31.08.2010. Wettbewerbsrecht im weiteren Sinn Wettbewerbsrecht im engeren Sinn insbes. UWG, PAngV Kartellrecht GWB u. europäisches Kartellrecht Sonstige Gesetze mit Wettbewerbsbezug z.B. LFGB, TMG, AMG Abbildung 19 – Begriff “Wettbewerbsrecht” Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 146 Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 147 6.1 Grundlagen und Grundbegriffe 147 6.1.5 Einfluss des europäischen Rechts Ursprünglich lag die Zuständigkeit für ein System, „das den Wettbewerb innerhalb des Binnenmarkts vor Verfälschungen schützt“, nach Art. 3 Abs. 1 lit. g EG-Vertrag bei der Europäischen Gemeinschaft. Diese Zielbestimmung ist in dem Vertrag über die Arbeitsweise der Europäischen Union (AEUV), der am 01.12.2009 in Kraft trat, weggefallen.16 Seitdem ergibt sich die Zuständigkeit der EU für das Lauterkeitsrecht primär aus Art. 4 Abs. 2 lit.  f, 169 AEUV, bezieht sich also auf den Verbraucherschutz. Der europäische Gesetzgeber hat von seinen Zuständigkeiten bisher nur teilweise Gebrauch gemacht, so dass die Regelungsbefugnis der Mitgliedstaaten für die Ausgestaltung ihres nationalen Lauterkeitsrechts im Rahmen der EU-Vorgaben erhalten geblieben ist.17 Daraus folgt, dass auch Deutschland im UWG eigenständige Regelungen treffen kann, soweit der europäische Gesetzgeber von seiner Befugnis keinen Gebrauch gemacht hat und die getroffenen Maßnahmen nicht gegen das Unions- bzw. Gemeinschaftsrecht verstoßen. Das sog. primäre Unions- bzw. Gemeinschaftsrecht in Gestalt des AEUV und der übrigen Gründungsverträge spielt im Wettbewerbsrecht vor allem dann eine Rolle, soweit durch nationale Maßnahmen die Marktfreiheiten der Art. 34 ff. AEUV eingeschränkt werden.18 Beispiel: Im Jahre 1976 verbietet ein deutsches Gesetz (damals § 100 Abs. 3 Branntweinmonopolgesetz) die Einfuhr eines in Frankreich frei vertriebenen Likörs („Cassis de Dijon“), weil dessen Alkoholgehalt den dort festgesetzten Mindestwert unterschreitet. Der EuGH entschied, dass die Festsetzung eines Mindestweingeistgehaltes für Trinkbranntweine im Recht eines Mitgliedstaates gegen das Verbot von Einfuhrbeschränkungen und Maßnahmen gleicher Wirkung nach Art. 30, 37 EWG-Vertrag (heute Art. 34 AEUV) verstoßen kann, „wenn es sich um die Einfuhr von in einem anderen Mitgliedstaat rechtmäßig hergestellten und in den Verkehr gebrachten alkoholischen Getränken handelt.“19 Das sekundäre Unions- bzw. Gemeinschaftsrecht, also das von den Organen der Europäischen Union gesetzte Recht, besteht zum einen aus Verordnungen, die allgemein und unmittelbar in jedem Mitgliedstaat gelten, und zum anderen aus Richtlinien, die keine unmittelbare Geltung besitzen, sondern der Umsetzung durch den nationalen (deutschen) Gesetzgeber bedürfen. Verordnungen spielen auf dem Gebiet des Lauterkeitsrechts nur eine relativ geringe Rolle (Ausnahmen: Rom II-VO, EuGVVO, EU-Öko-ErzeugnisseVO).20 Europäische Richtlinien, die von den Mitgliedstaaten durch geeignete Maßnahmen (insbesondere den Erlass entsprechender Gesetze) umzusetzen sind (Art. 288 Abs. 3 AEUV), haben weitaus größere Bedeutung für das Wettbewerbsrecht. Die wichtigsten europäischen Richtlinien auf dem Gebiet des Lauterkeitsrechts sind: • Richtlinie über irreführende und vergleichende Werbung (2006/114/EG, abgekürzt Werbe-RL). Sie hat die Richtlinie 88/450/EWG neu kodifiziert, deren 16 Vgl. Brosinger/Fischer/Früh/Jaeger/Postl, GRUR Int 2008, 178. 17 Vgl. Köhler, in: Köhler/Bornkamm (2011), Einl UWG Rn. 3.1. 18 Zur Vertiefung Lettl (2009), § 1 Rn. 6 ff. 19 EuGH, 20.02.1979 – 120/78, GRUR Int 1979, 468 „Cassis de Dijon“. 20 Zur Vertiefung Köhler, in: Köhler/Bornkamm (2011), Einl UWG Rn. 3.37. Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 148 Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 149 6. Kapitel: Einführung in das Lauterkeitsrecht148 Änderung durch die Richtlinie 97/55/EG zur Legalisierung vergleichender Werbung auch in Deutschland geführt hat. Für den Bereich der vergleichenden Werbung war dabei eine vollständige Harmonisierung innerhalb der EU beabsichtigt.21 • Richtlinie über Unterlassungsklagen zum Schutz von Verbraucherinteressen (98/27/EG). • Richtlinie über elektronischen Geschäftsverkehr (2000/31/EG): Sie hat einen einheitlichen Rechtsrahmen für den elektronischen Geschäftsverkehr in Europa geschaffen. Ihre Umsetzung erfolgte u. a. durch das TDG bzw. heute das TMG. Ein Kernelement der Richtlinie war die Einführung des Herkunftslandprinzips.22 • Datenschutzrichtlinie für elektronische Kommunikation (2002/58/EG): Sie ist insbesondere für die Regulierung der Direktwerbung per Mail, Telefax, SMS, automatischen Anrufmaschinen wichtig. • Richtlinie über audiovisuelle Mediendienste (2010/13/EU): Sie ist die Nachfolgerin der Fernsehrichtlinie 89/552/EWG. Ihre Umsetzung erfolgte insbesondere durch den RStV. Auch sie betont in ihrem Anwendungsbereich das Herkunftslandprinzip. • Richtlinie über unlautere Geschäftspraktiken (2005/29/EG, sog. „UGP-Richtlinie“): Ihre Umsetzung erfolgte durch die Änderung des UWG im Jahr 2008.23 Die UGP-Richtlinie bezweckt in ihrem Anwendungsbereich eine vollständige Harmonisierung, d. h. Angleichung des Rechts aller Mitgliedstaaten. Daher dürfen die Mitgliedstaaten keine strengeren als die in der Richtlinie festgelegten Maßnahmen erlassen, und zwar auch nicht zur Erreichung eines höheren Verbraucherschutzniveaus.24 Die verbindliche Auslegung des Unionsrechts ist grundsätzlich dem EuGH vorbehalten.25 Dieses Auslegungsmonopol wird durch eine Vorlagepflicht der letztinstanzlichen nationalen Gerichte für Rechtsfragen des Unionsrechts gewährleistet (Art. 267 Abs. 3 AEUV). Bestimmungen des nationalen Rechts im Regelungsbereich einer Richtlinie sind grundsätzlich richtlinienkonform, d. h. im Sinne des Wortlauts und des Zwecks der Richtlinie auszulegen.26 Praxis: Richtlinienkonforme Auslegung Soweit nationale Gesetze in Umsetzung von europäischen Richtlinien geschaffen wurden, ist bei deren Auslegung der Wortlaut der Richtlinie unbedingt heranzuziehen. Für die Auslegung des UWG ist insbesondere auf 21 EuGH, 08.04.2003 – C-44/01, GRUR 2003, 533 Rn. 43 f. „Pippig Augenoptik/Hartlauer“. 22 Vgl. Köhler, in: Köhler/Bornkamm (2011), Einl UWG Rn. 3.47. 23 BGBl 2008 I, S. 2949. 24 EuGH, 14.01.2010 – C-304/08, GRUR 2010, 244 Rn. 47 ff. „PLUS Warenhandelsgesellschaft“; BGH, 05.10. 2010 – I ZR 4/06, GRUR 2011, 532 Rn. 19 Millionenchance II. 25 Einzelheiten Köhler, in: Köhler/Bornkamm (2011), UWG Einl Rn. 3.11. 26 EuGH, 04.07.2006 – C-212/04; NJW 2006, 2465 Rn. 108 „Adelener“; BGH, 26.11.2008 – VIII ZR, NJW 2008, 427 Rn. 19 „Quelle“. Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 148 Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 149 6.1 Grundlagen und Grundbegriffe 149 die UGP-Richtlinie zurückzugreifen. Der Rechtsanwender muss also – sehr bildlich gesprochen – „in der einen Hand das UWG und in der anderen die Richtlinie halten“.27 6.1.6 Regelung des Lauterkeitsrechts durch das UWG Das aktuelle UWG ist mit insgesamt lediglich 20 Paragraphen ein relativ schmales Gesetzeswerk. Dies hängt vor allem damit zusammen, dass die beiden Kerntatbestände, nämlich die §§ 3 und 5 UWG, sog. Generalklauseln darstellen, die so weit formuliert sind, dass sie auf eine Vielzahl von möglichen Einzelfällen angewendet werden können. Ein Anhang zu § 3 Abs. 3 UWG (die sog. „Schwarze Liste“) sowie die Beispielstatbestände unlauteren Verhaltens in § 4 Nr. 1 – 11 UWG konkretisieren die Generalklausel des § 3 UWG durch zahlreiche Einzelverbote mit oder ohne Wertungsmöglichkeit (d. h. Abwägung im Einzelfall). Die §§ 6 und 7 UWG enthalten spezielle Einzelverbote für den Bereich der vergleichenden Werbung und der Belästigung (insbesondere durch Direktmarketing). Die übrigen Vorschriften regeln Rechtsfolgen und Verfahren oder normieren Straf- und Bußgeldtatbestände und sind daher hier nur von geringem Interesse. Die komplizierte Systematik des UWG 2004 lässt sich besser verstehen, indem zunächst das sehr viel leichter nachvollziehbare System des vorher geltenden UWG 1909 betrachtet wird. Dies ist auch deswegen hilfreich, weil sich das Lauterkeitsrecht historisch primär als Richterrecht entwickelt hat und die wichtigsten von der Rechtsprechung entwickelten Fallgruppen zum UWG 1909 vom Gesetzgeber in das UWG 2004 bzw. 2008 übernommen wurden und mit Abstrichen bis heute Gültigkeit haben. Das UWG 1909 enthielt in seinem § 1 ebenfalls eine Generalklausel, deren Ziel es war, möglichst sämtliche Fälle unlauterer Wettbewerbshandlungen mit einer einzigen Norm zu erfassen. Sie lautete: „Wer im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs Handlungen vornimmt, die gegen die guten Sitten verstoßen kann auf Unterlassung und Schadensersatz in Anspruch genommen werden.“ Diese an den Begriff der „guten Sitten“ anknüpfende Generalklausel des § 1 UWG 1909 wurde von der Rechtsprechung durch Bildung von fünf Haupt-Fallgruppen mit jeweils zahlreichen Unter-Fallgruppen konkretisiert. Die Haupt-Fallgruppen hießen: Kundenfang, Behinderung, Ausbeutung, Vorsprung durch Rechtsbruch und Marktstörung. Ferner enthielt das UWG 1909 in § 3 eine sog. kleine Generalklausel, die das Verbot der Irreführung regelte und ihrerseits als Ausprägung der Generalklausel aufgefasst wurde. Diese relativ gut nachvollziehbare Systematik und Kategorisierung des UWG 1909 wurde durch das UWG 2004 und die Umsetzung der UGP-Richtlinie im heute gültigen UWG 2008 leider stark entstellt. Für die eigentlichen Normadressaten, nämlich die Unternehmen und deren Mitarbeiter, deren Verhalten im geschäftlichen Verkehr geregelt werden soll, waren diese Reformen des UWG 27 So pointiert Köhler, WRP 2009, 109, 110; zur Rechtsanwendung und zur europarechtskonformen Auslegung grundlegend Rüthers/Fischer/Birk (2011), § 22 E. Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 150 Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 151 6. Kapitel: Einführung in das Lauterkeitsrecht150 nicht unbedingt ein Gewinn an Transparenz und Rechtssicherheit. Der Gesetzgeber hat die wichtigsten Fallgruppen des § 1 UWG 1909 als Regelbeispiele in § 4 UWG gesetzlich geregelt – allerdings nicht alle und mit unterschiedlicher Regelungsdichte. Teile der früheren Fallgruppe Kundenfang wurden in den §§ 6 und 7 UWG verselbständigt (wohl weil sie vom Textumfang her den Rahmen des § 4 UWG gesprengt hätten). Das Verbot der Irreführung ist jetzt in § 5 UWG enthalten und wurde durch einen neuen § 5a ergänzt, der die Irreführung durch Unterlassen eigenständig regelt. Mit der UWG Novelle 2008 wurde eine Abbildung 20 – System des UWG 1909 Kundenfang Behinderung Ausbeutung Vorsprung durch Rechtsbruch Marktstörung Einzelverbote nach den §§ 2, 6a, 6b, 17, 18, 19, 20 UWG a.F. große Generalklausel (§ 1 UWG a.F.) kleine Generalklausel: § 3 UWG a.F. unternehmensbezogene Irreführung produktbezogene Irreführung konditionen- und preisbezogene Irreführung Irreführung über Bezugsart und Bezugsquelle sonstige Irreführungen elf Regel-Beispiele (§ 4) (mit Abwägungsmöglichkeit) Generalklausel (§ 3 UWG) vergleichende Werbung (§ 6) Anhang nach § 3 Abs. 3 : geschäftlicher Handlungen („30 Todsünden des Wettbewerbs“) „Schwarze Liste“ (ohne Abwägungsmöglichkeit) verbotener Belästigung (§ 7) verbotene Irreführung (§§ 5, 5a) Einzelverbote nach den §§ 16, 17, 18, 19 Abbildung 21 – System des UWG 2004/2008 Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 150 Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 151 6.2 Das lauterkeitsrechtliche Sanktionensystem 151 Schwarze Liste als Anhang zum neuen § 3 Abs. 3 eingefügt, die 30 ausgewählte „Todsünden im Wettbewerb“ erfasst, die aber nur Verbraucher betreffen. Hiergegen wurde zu Recht der Vorwurf erhoben, der Gesetzgeber habe damit den problematischen Weg zu einem „Case Law in Gesetzesform“ eingeschlagen.28 Die nunmehr in § 3 UWG enthaltene große Generalklausel ist auch im UWG 2004 der inhaltliche Inbegriff aller wettbewerbsrechtlichen Tatbestände, die sich als beispielhafte Konkretisierungen dieser Bestimmung begreifen lassen. 6.2 Das lauterkeitsrechtliche Sanktionensystem 6.2.1 Grundlagen Das Verstehen des wettbewerbsrechtlichen Sanktionensystems ist essenziell für das Verständnis der Funktionsweise des Wettbewerbsrechts in der Praxis. Noch bevor die materiell-rechtlichen Normen des UWG inhaltlich im Einzelnen erläutert werden, soll deshalb an dieser Stelle die praktische Durchsetzung wettbewerbsrechtlicher Regeln ausführlich erläutert werden. Das UWG enthält in der Generalklausel des § 3 UWG, in den §§ 4 bis 7, 16 bis 19 UWG sowie im Anhang zu § 3 Abs. 3 UWG zahlreiche Einzelverbote von Handlungen, die der Gesetzgeber exemplarisch oder sogar per se als unlauter eingeordnet hat. Die Tatsache, dass etwas durch Gesetze verboten ist, heisst indessen noch lange nicht, dass dieses Verbot auch beachtet wird, wie beispielsweise im Strassenverkehr unzählige Verstösse gegen das Verbot des Falschparkens oder alltägliche Geschwindigkeitsüberschreitungen belegen. Um ein Verbot tatsächlich durchzusetzen, sind regelmäßig Sanktionen (Zwangsmaßnahmen) erforderlich. Wer gegen das Verbot verstösst, muss also mit negativen Konsequenzen rechnen. Die älteste und bekannteste Sanktion ist die Strafe in Form der Geld- oder Freiheitsstrafe bzw. bei Ordnungswidrigkeiten in Form eines Bußgelds. Andere Mitgliedstaaten der Europäischen Union (z. B. Dänemark, Schweden, Italien, Frankreich) haben sich bei der Verfolgung von Verstößen gegen das Lauterkeitsrecht für eine derartige Sanktionierung auf verwaltungsrechtlichem oder strafrechtlichem Wege entschieden.29 Um Wettbewerbsverstöße tatsächlich effektiv verfolgen zu können, müssen die Verwaltungs-, Ermittlungs- und Strafverfolgungsbehörden aber personell, finanziell und sachlich entsprechend ausgestattet sein, woran es oft mangelt, wie die Praxis leider zeigt. Das deutsche UWG ist einen anderen Weg gegangen: Zwar sind ausgewählte Verstöße gegen Vorschriften des UWG (z. B. §§ 16 bis 19 UWG) ebenfalls mit Strafe bedroht, in der Praxis spielen diese Vorschriften aber nur eine sehr geringe Rolle. Für die meisten Verstöße gegen das UWG sind nach den §§ 8 ff. UWG als Sanktion ausschließlich zivilrechtliche Ansprüche, insbesondere auf Unterlassung, Beseitigung, Schadensersatz, Abmahnkostenerstattung und Auskunft 28 Vgl. Scherer, NJW 2009, S. 1024 ff. 29 Zur Vertiefung Lettl (2009), § 8 Rn. 2. 6.2 Das lauterkeitsrechtliche Sanktionensystem Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 152 Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 153 6. Kapitel: Einführung in das Lauterkeitsrecht152 vorgesehen. Erst in jüngerer Zeit hinzugekommen ist der in § 10 UWG geregelte Anspruch auf Gewinnabschöpfung. Das UWG setzt also auf ein überwiegend zivilrechtliches Sanktionensystem. Die Effektivität dieses Sanktionensystems hängt in entscheidendem Ausmaß davon ab, ob sich genügend potentielle Kläger finden, die bereit sind, derartige zivilrechtliche Ansprüche gegen Verletzer des UWG auf eigene Kosten und eigenes Risiko notfalls gerichtlich geltend zu machen. Aber welchen Inhalt haben diese Ansprüche? Wer darf sie geltend machen? Diese Fragen müssen zum Verständnis des Systems des Lauterkeitsrechts vorab beantwortet werden. 6.2.2 Wettbewerbsrechtliche Ansprüche Das UWG sieht in den §§ 8 ff. als Sanktion für Wettbewerbsverstöße Ansprüche auf • Beseitigung, • Unterlassung, • Schadensersatz, • Auskunft und • Gewinnabschöpfung vor. Die größte praktische Bedeutung hat dabei nicht etwa der Schadensersatzanspruch, wie man aus Laiensicht vielleicht vermuten sollte, sondern der Unterlassungsanspruch. Ein Grund dafür ist, dass Schadensersatzansprüche schwierig zu beziffern sind. Auch die abschreckende Wirkung von Schadensersatzansprüchen ist vergleichsweise gering, weil die Sanktion – wenn überhaupt – regelmäßig erst einige Zeit nach dem Verstoss erfolgt. Die Sanktion Schadensersatz wirkt naturgemäß nur für die Vergangenheit, wenn ein Verstoß bereits begangen wurde. Der Unterlassungsanspruch hingegen wirkt auch und gerade in die Zukunft und soll (weitere) Verstöße verhindern. Er reglementiert das zukünftige Verhalten der Unternehmen in einem dynamischen Marktumfeld und beeinflusst damit unmittelbar ihre Handlungsmöglichkeiten im Wettbewerb. 6.2.2.1 Beseitigung (§ 8 Abs. 1 S. 1 UWG) Der Beseitigungsanspruch nach § 8 Abs. 1 UWG setzt einen „fortwirkenden rechtswidrigen Störungszustand“ aufgrund des vom Verletzer begangenen Wettbewerbsverstoßes voraus und bezweckt dessen Beseitigung.30 Beispiel: Der Anspruch auf Beseitigung kann die Vernichtung und den Rückruf von Werbematerial, gefälschten Produkten oder Verpackungen, die Löschung von Eintragungen im Handels- oder Markenregister, von Domainregistrierungen bei der DENIC, die Herausgabe rechtswidrig erlangter Unterlagen und Datenträger etc. umfassen. 30 BGH, 26.11.1997 – I ZR 109/95, GRUR 1998, 415 „Wirtschaftsregister“. Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 152 Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 153 6.2 Das lauterkeitsrechtliche Sanktionensystem 153 Der Anspruch auf Widerruf wettbewerbswidriger Tatsachenbehauptungen ist eine besondere Form des allgemeinen Beseitigungsanspruchs und findet seine rechtliche Grundlage ebenfalls in § 8 Abs. 1 UWG. Der Widerrufsanspruch besteht nur dann, wenn die Unrichtigkeit der Tatsachenbehauptung positiv feststeht.31 Im Hinblick auf das Grundrecht der Meinungsfreiheit darf niemand zum Widerruf verurteilt werden, wenn die Möglichkeit besteht, dass die von ihm aufgestellte Behauptung wahr ist. Die Beweislast hierfür trägt nach allgemeinen Grundsätzen der Gläubiger des Beseitigungsanspruchs.32 Steht die Unwahrheit der angegriffenen Behauptung nicht positiv fest, ist sie aber äußerst wahrscheinlich, kommt ein sog. eingeschränkter Widerruf in der Form in Betracht, dass die Behauptung nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme nicht aufrechterhalten wird.33 Der Beseitigungsanspruch und auch der Widerrufsanspruch unterliegen dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit.34 Beispiel: Die Vernichtung eines Katalogs oder Prospekts im Wege des Beseitigungsanspruchs kann nicht verlangt werden, wenn das Überkleben oder Schwärzen einzelner Seiten den berechtigten Interessen des Klägers genügt.35 Ein Verschulden des Verletzers ist (ebenso wie beim Unterlassungsanspruch, siehe sogleich unten 2.2.) nicht erforderlich. Eine Sonderform des Beseitigungsanspruchs ist die in § 12 Abs. 3 UWG vorgesehene Urteilsbekanntmachung, die ein berechtigtes Interesse der obsiegenden Partei voraussetzt. 6.2.2.2 Unterlassung (§ 8 Abs. 1 S. 1 und 2 UWG) Der Unterlassungsanspruch nach § 8 Abs. 1 UWG kann in zwei Formen bestehen: a) Allgemeiner Unterlassungsanspruch (§ 8 Abs. 1 S. 1 UWG) Der allgemeine Unterlassungsanspruch (sog. „Verletzungsunterlassungsanspruch“) dient der Verhinderung zukünftiger, weiterer Verstöße, nachdem der Verletzer bereits einen ersten Verstoß begangen hat. Ausdrückliche gesetzliche Voraussetzung für den Unterlassungsanspruch ist das Bestehen von Wiederholungsgefahr. Dafür genügt die ernsthafte Möglichkeit, dass die konkrete Verletzungshandlung künftig in gleicher oder gleichartiger Form erneut begangen wird.36 Ein bereits begangener Wettbewerbsverstoß begründet nach ständiger Rechtsprechung eine tatsächliche Vermutung für das Bestehen von Wiederholungs- 31 BGH, 05.06.1962 – VI ZR 236/61, GRUR 1962, 652 „Eheversprechen“. 32 BGH, 15.05.1959 – VI ZR 98/58, GRUR 1960, 135 „Druckaufträge“. 33 BGH, 05.06.1962 – VI ZR 236/61, GRUR 1962, 652 „Eheversprechen“; BGH, 04.06.1977 – VI ZR 111/75; GRUR 1977, 745 „Heimstättengemeinschaft“. 34 BGH, 23.02.1995 – I ZR 15/93, GRUR 1995, 424 „Abnehmerverwarnung“; BGH, 26.11.1997 – I ZR 109/95, GRUR 1998, 415 „Wirtschaftsregister“. 35 BGH, 29.06.1956 – I ZR 129/54, GRUR 1956, 553 „Coswig“; Einzelheiten Köhler, GRUR 1998, 82 ff. 36 BGH, 16.01.1992 – I ZR 84/90, GRUR 1992, 318 „Jubiläumsverkauf“. Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 154 Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 155 6. Kapitel: Einführung in das Lauterkeitsrecht154 gefahr.37 An die Widerlegung dieser Vermutung stellt die Rechtsprechung strenge Anforderungen. Die vermutete Wiederholungsgefahr kann in der Regel nur durch die Abgabe einer strafgesicherten Unterlassungserklärung nach § 12 Abs. 1 UWG beseitigt werden (siehe 6.2.2.6), die bloße Aufgabe der Wiederholungsabsicht genügt nicht. Beispiel: Die tatsächliche Einstellung der beanstandeten Werbung oder die ernsthafte Erklärung, das beanstandete Verhalten in Zukunft unterlassen zu wollen, genügen also nicht, zumal wenn die Werbung jederzeit ohne größeren Aufwand wieder aufgenommen werden kann.38 Selbst die Aufgabe der Geschäftstätigkeit durch den Verletzer reicht für den Wegfall der Wiederholungsgefahr nicht aus, solange eine Wiederaufnahme ähnlicher geschäftlicher Aktivitäten jederzeit möglich ist.39 b) Vorbeugender Unterlassungsanspruch (§ 8 Abs. 1 S. 2 UWG) Neben dem allgemeinen Unterlassungsanspruch nach eingetretener Erstverletzung kommt auch ein vorbeugender Unterlassungsanspruch nach § 8 Abs. 1 S. 2 UWG in Betracht, wenn eine Zuwiderhandlung ernsthaft droht, also eine sog. „Erstbegehungsgefahr“ besteht. Erstbegehungsgefahr ist insbesondere anzunehmen, wenn der potentielle Verletzer zwar noch keine Verletzungshandlung begangen hat, sich aber anmaßt, eine solche begehen zu dürfen. Beispiel: Ein Gewerbetreibender äußert sich im privaten Kreis rufschädigend über einen Konkurrenten und kündigt dabei an, er werde diese Äußerung alsbald in einem anstehenden Zeitungsinterview wiederholen. Ein Unternehmen weist seine Mitarbeiter an, in Zukunft wettbewerbswidrige Werbeaussagen zu verwenden oder bereitet sie in betriebsinternen Schulungen auf zukünftig geplante wettbewerbswidrige Kaltanrufe vor.40 Eine Erstbegehungsgefahr besteht dagegen nicht, wenn eine Person sich gegen den Vorwurf des Wettbewerbsverstoßes von Seiten eines Konkurrenten lediglich verteidigt und sein eigenes Verhalten als rechtmäßig bezeichnet.41 Daher sollte der in Anspruch genommene in seinen außergerichtlichen und gerichtlichen Schreiben stets klarstellen, dass seine Ausführungen alleine der Rechtsverteidigung dienen und nicht der zukünftigen Fortsetzung des angegriffenen Verhaltens.42 37 Vgl. beispielsweise BGH, 08.02.1980 – I ZR 22/78, GRUR 1980, 724 „Grand Prix“; BGH, 26.10.2000 – I ZR 180/98 GRUR 2001, 453 „TCM-Zentrum“; BGH, 02.10.2003 – I ZR 252/01, GRUR 2004, 162 „Mindestverzinsung“. 38 BGH, 16.01.1992 – I ZR 84/90, GRUR 1992, 318 „Jubiläumsverkauf“. 39 BGH, 26.10.2000 – I ZR 180/98 GRUR 2001, 453 „TCM-Zentrum“. 40 BGH, 25.09.1970 – I ZR 47/69, GRUR 1971, 119 „Branchenverzeichnis“. 41 BGH, 31.05.2001 – I ZR 106/99, GRUR 2001, 1174 „Berühmungsaufgabe“; BGH, 03.07.2003 – I ZR 270/01, GRUR 2003, 903 „ABC der Naturheilkunde“. 42 Vgl. aber OLG Frankfurt, 21.07.2005 – 6 U 175/04, GRUR 2005, 964 „Telefonisches Versicherungsangebot“, wonach ein formelhafter Vorbehalt nicht genügt, wenn sich aus dem Vorbringen des Gegners ergibt, dass er das angegriffene Verhalten tatsächlich fortsetzen will. Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 154 Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 155 6.2 Das lauterkeitsrechtliche Sanktionensystem 155 Der Unterlassungsanspruch setzt (anders als der Schadensersatzanspruch) kein Verschulden des Verletzers voraus. Beispiel: Es entlastet den Verletzer daher nicht, wenn er die Anzeige noch gar nicht zur Veröffentlichung freigegeben hatte oder den Inhalt irrtümlich für rechtmäßig hielt. Praxis: Beispiel für die Formulierung eines Unterlassungsantrages Wie ein Anspruch auf Zahlung von Geld notfalls durchgesetzt wird (beispielsweise durch Pfändung von Sachen, Ansprüchen und Rechten, Zwangsversteigerung, Zwangsverwaltung etc.), dürfte hinreichend bekannt sein. Aber wie wird eigentlich ein Anspruch auf Unterlassung vollstreckt? Die Vollstreckung richtet sich nach § 890 ZPO. Sie erfolgt durch Androhung und gegebenenfalls (wiederholte) Festsetzung und Beitreibung von Ordnungsgeld bis zu EUR 250.000 und Ordnungshaft bis zu sechs Monaten, diese zu vollziehen am Geschäftsinhaber, Geschäftsführer, Vorstand etc. Formulierungsbeispiel: „Die Beklagte wird verurteilt, es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs unter Angabe eines Zeitraums, für den die Aktion gelten soll, mit der blickfangmäßig herausgestellten Aussage zu werben „20 % Rabatt auf alles. Ausgenommen Tiernahrung.“, soweit für Artikel des Sortiments in der letzten Woche vor dem Beginn der Verkaufsaktion ein niedrigerer Verkaufspreis als derjenige verlangt wurde, auf den mit Aktionsbeginn 20 % Rabatt gewährt werden. Für jeden Fall der Zuwiderhandlung wird der Beklagten ein Ordnungsgeld bis zur Höhe von EUR  250.000, ersatzweise Ordnungshaft bis zur Dauer von sechs Monaten, zu vollziehen am Vorstand der Beklagten, angedroht.“43 6.2.2.3 Schadensersatz (§ 9 UWG) Ein vorsätzlicher oder fahrlässiger Verstoß gegen die §§ 3 (dazu gehören auch die Beispielstatbestände der §§ 4 bis 6 UWG) und 7 UWG löst nach § 9 Abs. 1 UWG Schadensersatzansprüche von Mitbewerbern aus. Schadensersatzansprüche setzen anders als Unterlassungs- und Beseitigungsansprüche nicht nur rechtswidriges Handeln, sondern zusätzlich ein Verschulden des Verletzers voraus. Vorsätzliche Verstöße sind wegen der gravierenden Folgen vergleichsweise selten, fahrlässiges Handeln jedoch häufig, weil die Rechtsprechung hohe Ansprüche an die Sorgfaltspflicht von Unternehmen und deren Mitarbeitern stellt. Ein Rechtsirrtum über die vermeintliche Zulässigkeit einer Marketingmaßnahme entschuldigt nur dann, wenn der Gewerbetreibende bei Anwendung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt mit einer anderen Beurteilung durch die Gerichte nicht rechnen musste.44 43 Beispiel aus dem Urteil BGH, 20.11.2008 – I ZR 122/06, GRUR 2009, 788 „20 % auf alles“, das die sehr populäre Werbung einer großen Baumarktkette betraf. 44 BGH, 05.07.2001 – I ZR 311/98, GRUR 2002, 248 „SPIEGEL-CD-ROM“. Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 156 Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 157 6. Kapitel: Einführung in das Lauterkeitsrecht156 Beispiel: Bei unklarer Rechtslage (wenn sich beispielsweise noch keine einheitliche Rechtsprechung gebildet hat) muss nach Ansicht des BGH durch strenge Sorgfaltsanforderungen verhindert werden, dass das Risiko der zweifelhaften Rechtslage den Verbrauchern, Konkurrenten oder sonstigen Marktteilnehmern zugeschoben wird. Fahrlässig handelt daher bereits, wer sich erkennbar in einem Grenzbereich des rechtlich Zulässigen bewegt.45 Selbst auf die Beurteilung durch Verbände, Rechtsanwälte, Fachjuristen, Urteile von Instanzgerichten darf sich der Verletzer nicht ohne weiteres verlassen.46 a) Konkrete Schadensberechnung Für die Berechnung des entstandenen Schadens können dem verletzten Mitbewerber unterschiedliche Möglichkeiten offen stehen. Grundsätzlich muss der Verletzte seinen Vermögensschaden nach den allgemeinen Vorschriften der §§ 249 ff. BGB konkret berechnen und auch beweisen. D. h., es muss ermittelt werden, wie sich die Vermögenslage des geschädigten Mitbewerbers ohne die Verletzungshandlung konkret entwickelt hätte (sog. „Differenzhypothese“). Dies bereitet in der Praxis häufig große Probleme, denn nur selten kann beispielsweise der genaue Schaden beziffert werden, der durch eine irreführende oder verunglimpfende Anzeige für die Mitbewerber tatsächlich entstanden ist. Umsatzeinbußen, verlorene Kunden, Gewinneinbrüche etc. können vielfältige (zum Beispiel konjunkturelle und strukturelle) Ursachen haben und sind zumeist nicht ohne weiteres auf den begangenen Wettbewerbsverstoß zurückzuführen. Der konkrete Vermögensschaden umfasst grundsätzlich auch den entgangenen Gewinn (§ 252 BGB), der zumeist aber ebenfalls nur schwer zu ermitteln ist. Es genügt nach der Rechtsprechung allerdings, wenn der Verletzte eine tatsächliche Grundlage unterbreiten kann, die eine Schätzung des entgangenen Gewinns im Rahmen des § 287 ZPO ermöglicht.47 Zum ersatzfähigen Schaden gehören ferner die Rechtsverfolgungskosten, zum Beispiel die Kosten einer anwaltlichen Abmahnung,48 die Aufwendungen für einen zur Feststellung des Verstoßes notwendigen Testkauf, eine Meinungsumfrage etc.49 Ersatzfähig ist grundsätzlich auch der sog. „Marktverwirrungsschaden“. Er umfasst die Aufwendungen, die erforderlich sind, um Fehlvorstellungen von Verbrauchern auszugleichen (vgl. § 249 Abs. 2 BGB), die beispielsweise durch eine irreführende Anzeige, eine Rufschädigung, die Begründung von Verwechslungsgefahr etc. entstanden sind. Allerdings stellt die Rechtsprechung an die Notwendigkeit von aufwändigen Gegenmaßnahmen (Gegenwerbung, Imagekampagnen, Richtigstellung durch Anzeigen etc.) auf Kosten des Verletzers hohe Anforderungen.50 45 BGH, 05.07.2001 – I ZR 311/98, GRUR 2002, 248 „SPIEGEL-CD-ROM“. 46 BGH, 30.09.1964 – Ib ZR 65/63, GRUR 1965, 198 „Küchenmaschine“. 47 BGH, 22.04.1993 – I ZR 52/9, GRUR 1993, 757 „Kollektion Holiday“. 48 BGH, 08.05.2008 – I ZR 83/06, GRUR 2008, 928 „Abmahnkostenersatz“. 49 OLG München, 13.02.1987 – 11 W 858/87, GRUR 1987, 322 „Infratest-Umfrage“. 50 BGH, 03.12.1985 – VI ZR 160/84, GRUR 1986, 330 „Warentest III“. Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 156 Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 157 6.2 Das lauterkeitsrechtliche Sanktionensystem 157 b) Abstrakte Schadensberechnung – dreifache Schadens berechnung In bestimmten Fällen gesteht die Rechtsprechung dem Geschädigten auch im Wettbewerbsrecht ausnahmsweise eine abstrakte Schadensberechnung zu, wie sie bei der Verletzung von Schutzrechten im gewerblichen Rechtsschutz ganz allgemein anerkannt ist. Dies betrifft den Schutz vor der Nachahmung von Waren und Dienstleistungen nach § 4 Nr. 9 UWG, den Schutz von Unternehmensgeheimnissen und Vorlagen nach den §§ 17, 18 UWG sowie die Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts nach § 823 Abs. 1 BGB. In den genannten Fällen kann der Geschädigte seinen Schaden nach Wahl auf dreifache Art und Weise berechnen (sog. dreifache Schadensberechnung): • Er kann Herausgabe des Gewinns verlangen, den der Verletzer durch den Verstoß erzielt hat (Verletzergewinn). Dabei darf der Verletzer seine anteiligen Gemeinkosten grundsätzlich nicht abziehen, d. h. es soll ihm kein Deckungsbeitrag aus dem Wettbewerbsverstoß verbleiben.51 • Der Geschädigte kann Zahlung einer fiktiven angemessenen Lizenzgebühr verlangen (Lizenzanalogie), die ein vernünftiger Rechteinhaber verlangt und ein vernünftiger Lizenznehmer bezahlt hätte.52 Die Lizenzanalogie orientiert sich also letztlich an den Marktpreisen bzw. üblichen Sätzen die für die Verwertung vergleichbarer Rechte bezahlt werden.53 Den Vorschlag, die angemessene Lizenzgebühr aus Gründen der Prävention zusätzlich um einen schmerzhaften Verletzerzuschlag zu erhöhen, hat die Rechtsprechung bisher noch nicht allgemein gebilligt.54 • Schließlich steht dem Geschädigten als dritte Möglichkeit aber auch die konkrete Schadensberechnung nach allgemeinen Grundsätzen zu. Der Geschädigte hat ein Wahlrecht, muss sich aber grundsätzlich für eine dieser drei Berechnungsmöglichkeiten entscheiden, darf sie also nicht miteinander verquicken.55 Er kann die gewählte Berechnungsmethode aber gegebenenfalls auch noch im gerichtlichen Verfahren wechseln.56 Praxis: Wahl der Berechnungsmethode Die Lizenzanalogie stellt in der Regel die geringsten Anforderungen an die Darlegungs- und Beweislast des Klägers. Häufig orientiert sich die angemessene Lizenzgebühr an Veröffentlichungen über die Höhe branchen- und produktüblicher Lizenzsätze in allgemein zugänglichen Publikationen oder an in vergleichbaren Fällen von Dritten tatsächlich gezahlten Lizenzgebühren. 51 BGH, 02.11.2000 – I ZR 246/98, GRUR 2001, 329 „Gemeinkostenanteil“; BGH, 21.09.2006 – I ZR 6/04; GRUR 2007, 431 „Steckverbindergehäuse“. 52 BGH, 22.03.1990 – 1 ZR 59/88, GRUR 1980, 1008 „Lizenzanalogie“, BGH, 23.05.1991 – 1 ZR 286/89, GRUR 1991, 914 „Kastanienmuster; BGH, 14.03.2000 – X ZR 115/98; GRUR 2000, 685 „Formunwirksamer Lizenzvertrag“. 53 BGH, 14.03.2000 – X ZR 115/98; GRUR 2000, 685 „Formunwirksamer Lizenzvertrag“. 54 Vgl. Vorlagebeschluss BGH, 30.09.2010 – Xa ZR 123/09, GRUR 2010, 1087 „Solara“; dafür z. B. Bodewig/Wandtke, GRUR 2008, 220. 55 BGH, 22.04.1993 – I ZR 52/91, GRUR 1993, 757 „Kollektion Holiday“. 56 BGH, 22.04.1993 – I ZR 52/91, GRUR 1993, 757 „Kollektion Holiday“. Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 158 Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 159 6. Kapitel: Einführung in das Lauterkeitsrecht158 Auch wenn der Verletzte die Schadensberechnung im Wege der Lizenzanalogie wählt, kann er zusätzlich seine Rechtsverfolgungskosten und einen evtl. Marktverwirrungsschaden ersetzt verlangen.57 Praxis: Entschädigung bei Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts Durch die Möglichkeit der Schadensberechnung im Wege der Lizenzanalogie kann die Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts von bekannten Schauspielern, Sportlern, Künstlern, Politikern etc. für werbetreibende Unternehmen eine sehr kostspielige Angelegenheit werden. Der nicht autorisierte Einsatz von Fotographien, Zeichnungen, Karikaturen und auch Doppelgängern58 derartiger Personen zu Werbezwecken stellt i. d. R. eine Verletzung des allgemeinen Persönlichkeitsrechts nach den §§ 823 Abs. 1, 1004 BGB dar. Beispielsweise hat das LG München dem ehemaligen Tennisprofi Boris Becker für die nicht autorisierte Verwendung als „Werbe-Dummy“ in Anzeigen der Frankfurter Allgemeine Sonntagszeitung eine Entschädigung in Höhe von 1,2 Mio. Euro zugesprochen – eingeklagt waren sogar 2,3 Mio. Euro.59 6.2.2.4 Gewinnabschöpfung (§ 10 UWG) Nach § 10 UWG können die gemäß § 8 Abs. 3 Nr. 2 – 4 UWG klageberechtigten Kammern und Verbände bei vorsätzlichen Zuwiderhandlungen vom Verletzer die Herausgabe des zulasten einer Vielzahl von Abnehmern erzielten Gewinns verlangen. Durch diesen Gewinnabschöpfungsanspruch soll sichergestellt werden, dass sich unlautere Handlungen am Ende für den Verletzer nicht deswegen auszahlen, weil der im Einzelfall angerichtete Schaden zu gering ist, um ihn sinnvoll geltend zu machen (sog. Streuschäden).60 Da der abgeschöpfte Gewinn nicht etwa den klagenden Institutionen, sondern dem Bundeshaushalt zugutekommt, ist die praktische Bedeutung des Gewinnabschöpfungsanspruchs gering geblieben. 6.2.2.5 Auskunft (§§ 8 Abs. 5, 10 UWG, § 242 BGB) Der Auskunftsanspruch ist im UWG nur teilweise geregelt: Der spezialgesetzliche Auskunftsanspruch nach § 10 Abs. 4 UWG betrifft allein den (seltenen) Gewinnabschöpfungsanspruch, § 8 Abs. 5 UWG und die darin enthaltene Verweisung auf Auskunftspflichten nach dem Unterlassungsklagengesetz hilft wiederum nur den dort bezeichneten Verbänden, nicht aber Mitbewerbern. Da Auskünfte über das Ausmaß der Verletzungshandlungen insbesondere zur Vorbereitung von Schadensersatzansprüchen unerlässlich sind, gewährt die 57 BGH, 03.07.1974 – I ZR 65/73, GRUR 1975, 85 „Clarissa“. 58 Dazu BGH, 01.12.1999 – I ZR 226/97, GRUR 2000, 715 „Der blaue Engel“. 59 LG München, 22.02.2006 – 21 O 17367/03; vgl. jetzt aber einschränkend BGH, 29.10.2009 – I ZR 65/07, GRUR 2010, 536 „Der strauchelnde Liebling“. 60 Begründung zum Regierungsentwurf UWG BTDrs. 15/1487, S. 23 f. Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 158 Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 159 6.2 Das lauterkeitsrechtliche Sanktionensystem 159 Rechtsprechung aber seit langem einen allgemeinen Auskunftsanspruch als unselbständigen Hilfsanspruch aus § 242 BGB.61 Soweit der Verletzte Schadensersatz im Wege der Lizenzanalogie oder der Herausgabe des Verletzergewinns verlangen kann, umfasst der Auskunftsanspruch auch ein Recht auf umfassende Rechnungslegung in Form einer geordneten Zusammenstellung der Einnahmen, Ausgaben, Warenmengen, Namen und Anschriften von Lieferanten und Abnehmern, der Preise etc.62 Den berechtigten Geheimhaltungsinteressen des Verletzten, dessen wirtschaftliche Existenz nicht durch die Auskunft gefährdet werden darf, kann ggf. durch einen sogenannten Wirtschaftsprüfervorbehalt Rechnung getragen werden.63 Praxis: Formulierung eines wettbewerbsrechtlichen Auskunftsanspruches mit Rechnungslegung und Wirtschaftsprüfervorbehalt: Die Beklagte wird verurteilt, der Klägerin darüber Rechnung zu legen, in welchem Umfang die Beklagte die zu 1. bezeichneten Handlungen (Anm.: unlauterer Nachbau eines Rollstuhls) begangen hat, und zwar unter Angabe der Liefermenge, Lieferzeiten, Lieferpreise und der Namen und Anschriften der Abnehmer, ferner der Zahl und des Inhalts von Angeboten sowie der Namen und Anschriften der Angebotsempfänger, einschließlich der Gestehungskosten und einschließlich sämtlicher Kostenfaktoren und des erzielten Gewinns, ferner unter Angabe der Art und des Umfangs der betriebenen Werbung, aufgeschlüsselt nach Kalendervierteljahren, Bundesländern und Werbeträgern, wobei der Beklagten nach ihrer Wahl vorbehalten wird, die Namen und Anschriften ihrer Abnehmer und Angebotsempfänger nicht der Klägerin, sondern einem von ihr zu bezeichnenden und ihr gegenüber zur Verschwiegenheit verpflichteten vereidigten Wirtschaftsprüfer mitzuteilen, sofern die Beklagte die Kosten seiner Einschaltung trägt und ihn zugleich ermächtigt, der Klägerin auf konkretes Befragen Auskunft darüber zu geben, ob ein bestimmt bezeichneter Name oder eine bestimmt bezeichnete Anschrift in der Rechnungslegung enthalten ist.64 6.2.2.6 Abmahnung, Erstattung der Abmahnkosten, Veröffentlichungsbefugnis (§ 12 UWG) In § 12 Abs. 1 S. 2 UWG ist der Anspruch auf Erstattung der Kosten für eine prozessvorbereitende Abmahnung des Verletzers durch den Verletzten gesetzlich geregelt. Dieser Anspruch wurde vor der UWG-Reform von 2004 auf das Rechtsinstitut der Geschäftsführung ohne Auftrag nach den §§ 683, 677, 670 BGB gestützt. Dem lag die gedankliche Konstruktion zugrunde, dass der Verletzte mit der Abmahnung ein Geschäft im Interesse des Verletzers führt, indem er 61 BGH, 17.05.2001 – I ZR 291/98, GRUR 2001, 841 „Entfernung der Herstellungsnummer II“. 62 BGH, 23.01.1981 – I ZR 48/79; GRUR 1981, 517 „Rollhocker“; BGH, 17.06.1999 – I ZR 213/96, GRUR 1999, 1106 „Rollstuhlnachbau“. 63 BGH, 13.02.1981 – I ZR 111/78, GRUR 1981, 535 „Wirtschaftsprüfervorbehalt“. 64 Beispiel aus BGH, 17.06.1999 – I ZR 213/96, GRUR 1999, 1106 „Rollstuhlnachbau“. Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 160 Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 161 6. Kapitel: Einführung in das Lauterkeitsrecht160 ihm ermöglicht, den Wettbewerbsverstoß auf kostengünstige Art und Weise ohne teures gerichtliches Verfahren durch die Abgabe einer strafgesicherten Unterlassungserklärung beizulegen.65 Der Anspruch auf Erstattung der Abmahnkosten war jedenfalls schon vor dem UWG 2004 gewohnheitsrechtlich anerkannt. Nach § 12 Abs. 1 S. 1 UWG „soll“ der zur Geltendmachung eines Unterlassungsanspruchs Berechtigte den Schuldner vor der Einleitung eines gerichtlichen Verfahrens abmahnen und ihm Gelegenheit geben, den Streit durch Abgabe einer mit einer angemessenen Vertragsstrafe bewerten Unterlassungsverpflichtung beizulegen. Die Abmahnung ist keine zwingende Voraussetzung für die gerichtliche Durchsetzung von Unterlassungsansprüchen, sondern eine bloße Obliegenheit des Gläubigers. Eine Klage ist auch ohne vorangegangene Abmahnung zulässig. Wer ohne vorangegangene Abmahnung auf Unterlassung oder Beseitigung klagt, läuft aber Gefahr, trotz obsiegenden Urteil alle Verfahrenskosten tragen zu müssen, wenn der Abgemahnte im gerichtlichen Verfahren den Anspruch unverzüglich anerkennt (§ 93 ZPO).66 Der Anspruch ist nach § 12 Abs. 1 S. 2 UWG setzt zunächst voraus, dass die Abmahnung wirksam und berechtigt war. Die Abmahnung im Wettbewerbsrecht ist eine geschäftsähnliche Handlung, auf die die Vorschriften über Rechtsgeschäfte entsprechende Anwendung finden.67 Sie hat grundsätzlich folgende Voraussetzungen:68 • Die Abmahnung ist nicht formbedürftig, die Schrift- oder Textform ist aber unbedingt zu empfehlen. Erfolgt die Abmahnung durch Anwälte, so ist im Hinblick auf die zumindest theoretisch gegebene Zurückweisungsmöglichkeit nach § 174 BGB die Vorlage einer Originalvollmacht zu empfehlen, für unerlässlich gehalten wird sie von der Rechtsprechung aber nicht.69 • Die Abmahnung muss dem Verletzer nach allgemeinen Grundsätzen zugehen. Allerdings hat der BGH erst kürzlich die Beweislast für den Zugang der Abmahnung konkretisiert: Demnach reicht es aus, wenn der Abmahner die Absendung der Abmahnung substantiiert darlegt. Dazu genügt es beispielsweise, wenn der Abmahner die Aufgabe zur Post oder die Absendung per Telefax (Sendeprotokoll) darlegt. Will der Abgemahnte dann im Prozess gemäß § 93 ZPO geltend machen, er habe den Klageanspruch ohne vorherige Abmahnung unverzüglich anerkannt, dann muss er beweisen, dass ihm die Abmahnung nicht zugegangen ist.70 65 Vgl. zuletzt BGH, 17.01.2002 – I ZR 241/99, GRUR 2002, 357 „Missbräuchliche Mehrfachabmahnung“. 66 Im Ausnahmefall kann eine Abmahnung entbehrlich sein: siehe näher Bornkamm, in: Köhler/Bornkamm (2011), § 12 Rn. 1.43 ff. 67 Zur Vertiefung Emmerich, § 25 Rn. 10 ff. 68 Vgl. Neurath, in: Koos/Menke/Ring (2009), I/1090 f. 69 BGH, 19.05.2010 – I ZR 140/08, GRUR 2010, 1120 „Vollmachtsnachweis“; OLG Karlsruhe, 17.04.1990 – 4 W 117/87, NJW-RR 1990, 1323; KG, 03.03.1987 – 5 W 892/87, GRUR 1988, 79; a. A. OLG Düsseldorf, 19.04.1999 – 20 W 55/98, NJWE WettbR 1999, 263. 70 BGH, 21.12.2006 – I ZB 17/06, GRUR 2007, 629 „Zugang des Abmahnschreibens“. Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 160 Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 161 6.2 Das lauterkeitsrechtliche Sanktionensystem 161 Praxis: Zugang der Abmahnung Gleichwohl ist eine (ggf. zusätzliche) Aufgabe der Abmahnung per Einschreiben/Rückschein auch nach der zitierten BGH-Entscheidung zu empfehlen, um überflüssige Diskussionen über den Zugang der Abmahnung zu vermeiden. • Die Abmahnung muss den behaupteten Wettbewerbsverstoß (die sog. konkrete Verletzungshandlung) genau bezeichnen. Es genügt nicht der allgemeine Vorwurf, sich irgendwie wettbewerbswidrig verhalten zu haben. • Dem Abgemahnten muss nach dem Wortlaut von § 12 Abs. 1 S. 2 UWG Gelegenheit gegeben werden, die Wiederholungsgefahr für den abgemahnten Wettbewerbsverstoß innerhalb angemessener Frist durch Abgabe einer mit einer angemessenen Vertragsstrafe bewehrten Unterlassungserklärung (in der Praxis auch als Unterlassungsverpflichtung oder Unterwerfungserklärung bezeichnet, siehe 6.2.5.2 c) auszuräumen und damit ein gerichtliches Verfahren zu vermeiden. Praxis: angemessene Frist Die angemessene Frist lässt sich nur nach Lage des Einzelfalles bestimmen, eine Faustregel von einer Woche bis zu zehn Tagen nach Zugang der Abmahnung wird jedoch vielfach angenommen.71 Im Falle besonderer Eilbedürftigkeit (z. B. drohende Presseveröffentlichung) kann die Frist aber auch nur wenige Stunden betragen. • Dem Abgemahnten müssen für den Fall, dass er die geforderte Unterlassungserklärung nicht rechtzeitig abgibt, gerichtliche Schritte klar und eindeutig angedroht werden. Im Falle einer berechtigten Abmahnung kann der Gläubiger vom Verletzer nach § 12 Abs. 1 S. 2 UWG den Ersatz der für die Abmahnung erforderlichen Aufwendungen verlangen. Dies sind in der Regel die entstandenen Anwaltskosten. Mitbewerber (Unternehmen) sind grundsätzlich berechtigt, für die Abmahnung einen Anwalt einzuschalten, selbst wenn sie über eine eigene Rechtsabteilung verfügen.72 Verbände im Sinne des § 8 Abs. 2 Nr. 2 und 3 UWG, zu deren satzungsmäßigen Aufgaben es gehört, Wettbewerbsverstöße zu verfolgen, müssen i. d. R. sachlich und personell so ausgestattet sein, dass sie in der Lage sind „durchschnittliche “ Wettbewerbsverstöße selbst abzumahnen. Ein Anspruch auf Ersatz von Anwaltskosten steht ihnen daher grundsätzlich nicht zu.73 Den Verbänden wird jedoch eine außergerichtliche Kostenpauschale zur Deckung ihrer Personal- und Sachkosten zugebilligt, die derzeit (2012) bei ca. EUR 200 (zuzüglich Umsatzsteuer) liegt.74 71 Vgl. Bornkamm, in: Köhler/Bornkamm (2011), § 12 Rn. 1.19. 72 BGH, 08.05.2008 – I ZR 83/06, GRUR 2008, 928 „Abmahnkostenersatz“. 73 BGH, 12.04.1984 – I ZR 45/82, GRUR 1984, 691 „Anwaltsabmahnung“. 74 Vgl. Bornkamm, in: Köhler/Bornkamm (2011), § 12 Rn. 1.98. Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 162 Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 163 6. Kapitel: Einführung in das Lauterkeitsrecht162 Praxis: Beispiel einer Abmahnung Anwaltskanzlei Raff & Zahn Heilbronn An Firma Einrichtungshaus X-GmbH, Heilbronn Betr. Abmahnung wegen Anzeige in der „Heilbronner Stimme“ vom 04.06.2011 Sehr geehrte Damen und Herren, wir zeigen unter Vorlage einer Originalvollmacht an, dass uns die Firma Möbelhaus Y- GmbH in o.g. Angelegenheit mit der Wahrnehmung ihrer Interessen beauftragt hat. Sie haben in der Heilbronner Stimme vom 04.06.2011 eine Anzeige geschaltet, in der wie folgt geworben wurde: „Kommende Woche 30 % Rabatt auf alles!“ Tatsächlich wurde aber für mindestens zehn nachfolgend bezeichnete Artikel aus ihrem Sortiment in der Woche vor Erscheinen dieses Angebots ein niedrigerer Preis verlangt, als der von dem der angekündigte Rabatt in Höhe von 30 % gewährt wird. Es handelt sich dabei im Einzelnen um folgende Artikel aus Ihrem Sortiment: a) …., b) …. c) …. In diesem Verhalten liegt eine nach den §§ 3, 5 Abs. 1 UWG verbotene Irreführung der angesprochenen Verbraucher.75 Zur Vermeidung einer gerichtlichen Auseinandersetzung haben wir Sie namens und in Vollmacht unserer Mandantin aufzufordern, die beigefügte Verpflichtungserklärung spätestens bis zum 15.06.2011 ordnungsgemäß unterzeichnet an uns zurückzusenden. Ferner haben Sie die Kosten unserer Inanspruchnahme gemäß beigefügter Kostennote zu tragen. Für den Fall des fruchtlosen Fristablaufs werden wir unserer Mandantin empfehlen müssen, die ihr als Mitbewerber zustehenden Unterlassungs- und ggf. auch Schadensersatzansprüche gerichtlich geltend zu machen. Mit freundlichen Grüßen Unterschrift Rechtsanwalt Raff Verpflichtungserklärung: Die Firma Einrichtungshaus X-GmbH verpflichtet sich gegenüber der Firma Möbelhaus Y-GmbH 1. es zu unterlassen, im geschäftlichen Verkehr zu Zwecken des Wettbewerbs unter Angabe eines Zeitraums, für den die Aktion gelten soll, mit der blickfangmäßig herausgestellten Aussage zu werben „Kommende Woche 30 % Rabatt auf alles!“, soweit für Artikel des Sortiments in der letzten Woche vor 75 Genau genommen ist § 5 Abs. 1 Nr. 2 i. V. m. § 5 Abs. 4 UWG einschlägig. Der Abmahner muss den Verstoß aber nicht so exakt bezeichnen. Eine grobe rechtliche Würdigung genügt, sofern der Kern des Vorwurfs eindeutig ist. Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 162 Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 163 6.2 Das lauterkeitsrechtliche Sanktionensystem 163 dem Beginn der Verkaufsaktion ein niedrigerer Verkaufspreis als derjenige verlangt wurde, auf den mit Aktionsbeginn 30 % Rabatt gewährt werden; 2. für jeden Fall der Zuwiderhandlung eine Vertragsstrafe in Höhe von EUR 10.000 (in Worten: zehntausend) an die Firma Möbelhaus Y-GmbH zu zahlen; 3. die Kosten der Abmahnung durch die Rechtsanwälte Raff & Zahn aus einem Geschäftswert von EUR 100.000 zu übernehmen. Unterschrift: Einrichtungshaus X-GmbH 6.2.3 Anspruchsberechtigung (Aktivlegitimation) im Wettbewerbsrecht Wer kann Verstöße gegen das UWG verfolgen und die im vorangegangenen Kapitel dargestellten Ansprüche auf Unterlassung, Beseitigung, Schadensersatz, Gewinnabschöpfung, Auskunft und Erstattung der Abmahnkosten ggf. außergerichtlich und gerichtlich geltend machen? Von der Beantwortung dieser Frage hängt die Wahrscheinlichkeit, dass Wettbewerbsverstöße tatsächlich verfolgt werden, ganz entscheidend ab. 6.2.3.1 Unterlassungs- und Beseitigungsansprüche Die Befugnis, die praktisch besonders wichtigen Ansprüche auf Unterlassung und Beseitigung geltend zu machen (sog. Anspruchsberechtigung und Aktivlegitimation bzw. Klagebefugnis), ist in § 8 Abs. 3 UWG geregelt. Gläubiger der Ansprüche nach § 8 Abs. 1 UWG können demnach sein: • Mitbewerber (§ 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG) • Verbände zur Förderung gewerblicher und selbständiger Interessen (§ 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG) • qualifizierte Einrichtungen nach dem Unterlassungsklagengesetz (§ 8 Abs. 3 Nr. 3 UWG) • Industrie- und Handelskammern, Handwerkskammern (§ 8 Abs. 3 Nr. 4 UWG) a) Mitbewerber (§ 8 Abs. 3 Nr. 1 UWG) § 2 Abs. 1 Nr. 2 UWG definiert als Mitbewerber „jeden Unternehmer, der mit einem oder mehreren Unternehmen als Anbieter oder Nachfrager von Waren oder Dienstleistungen in einem konkreten Wettbewerbsverhältnis steht.“ Der Begriff des „Unternehmers“ wird seinerseits in § 2 Abs. 1 Nr. 6 UWG erklärt. Er umfasst insbesondere auch Existenzgründer, die im Zuge der Aufnahme einer gewerblichen, freiberuflichen oder sonstigen selbständigen Tätigkeit handeln.76 Verbraucher sind hingegen ebenso wie sonstige Marktteilnehmer (Lieferanten, 76 BGH, 24.02.2005 – III ZB 36/04, NJW 2005, 1273. Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 164 Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 165 6. Kapitel: Einführung in das Lauterkeitsrecht164 Dienstleister etc.) nicht berechtigt, Unterlassungs- und Beseitigungsansprüche nach dem UWG geltend zu machen, weil sie eben keine Mitbewerber sind. Ferner muss zwischen den Unternehmen ein konkretes Wettbewerbsverhältnis bestehen. Ein solches ist immer dann gegeben, „wenn beide Parteien gleichartige Waren oder Dienstleistungen innerhalb desselben Endverbraucherkreises abzusetzen versuchen mit der Folge, dass das konkret beanstandete Wettbewerbsverhalten den anderen beeinträchtigen, d. h. im Absatz behindern oder stören kann.“77 Beispiel: Ein Kaffeehersteller, der mit der Aussage „Statt Blumen ONKO-Kaffee“ dafür wirbt, Kaffee anstelle von Blumen zu verschenken, begründet damit ein konkretes Wettbewerbsverhältnis mit den beeinträchtigten Blumenhändlern.78 Ein Unternehmen, das ein zum Anschluss an Fernseher oder Videorekorder bestimmtes Gerät produziert und vertreibt, mit dem Werbeinseln aus dem laufenden Programm automatisch ausgeblendet werden können (sog. Werbeblocker), begibt sich damit in ein konkretes Wettbewerbsverhältnis zu den privaten Rundfunksendern, die sich durch Werbung finanzieren.79 Auch ein Kfz-Haftpflichtversicherer, der einem Versicherungskunden konkrete rechtliche Hinweise zur Schadensregulierung gibt, kann dadurch ein konkretes Wettbewerbsverhältnis mit Anwaltskanzleien begründen, die Rechtsberatung betreiben.80 Richtet sich ein Wettbewerbsverstoß ausschließlich gegen die Interessen eines ganz bestimmten Mitbewerbers, sind andere Mitbewerber nicht klagebefugt.81 Praxis: Welches Interesse hat ein Unternehmen, einen Mitbewerber wegen eines Wettbewerbsverstoßes zu verklagen? Die Frage ist durchaus legitim, denn Gerichtsverfahren kosten Zeit, Geld und Energie. Vielleicht lässt sich diese Frage am besten anhand einiger Beispiele aus der Praxis beantworten: In einem jahrelangen Rechtsstreit, der die deutschen Gerichte mehrfach bis zum BGH und anschließend auch noch die europäischen Gerichte beschäftigte,82 wurde der Herstellerin der bekannten Biermarke Warsteiner von einer Konkurrentin das Recht streitig gemacht, ihre in einer neuen Braustätte in Paderborn gebrauten Biere unter der Marke Warsteiner zu vermarkten. Grund war eine angebliche Täuschung des Verkehrs über die geographische Herkunft der in Paderborn gebrauten Biere. Im Extremfall hätte dies die Schlie- ßung der Braustätte in Paderborn zur Konsequenz haben können. 77 BGH, 03.05.2007 – I ZR 19/05, GRUR 2007, 978 „Rechtsberatung durch Haftpflichtversicherer“; BGH, 24.06.2004 – I ZR 26/02, GRUR 2004, 877 „Werbeblocker“. 78 BGH, 12.01.1972 – I ZR 60/70, GRUR 1972, 553 „Statt Blumen ONKO-Kaffee“. 79 BGH, 24.06.2004 – I ZR 26/02, GRUR 2004, 877 „Werbeblocker“. 80 BGH, 03.05.2007 – I ZR 19/05, GRUR 2007, 978 „Rechtsberatung durch Haftpflichtversicherer“. 81 BGH, 03.05.2007 – I ZR 19/05, GRUR 2007, 978 Rn. 26 „Rechtsberatung durch Haftpflichtversicherer“. 82 Vgl. BGH, 02.07.1998 – I ZR 55/96, GRUR 1999, 252 „Warsteiner II“; BGH, 19.09.2001 – I ZR 54/96, GRUR 2002, 160 „Warsteiner III“; EuGH, 07.11. 2000 – C-312/98, GRUR 2001, 64 „Warsteiner“. Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 164 Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 165 6.2 Das lauterkeitsrechtliche Sanktionensystem 165 Dies konnte nur in letzter Minute durch eine besondere Kennzeichnung der in Paderborn gebrauten Biere abgewendet werden. Die weltbekannte Kosmetikmarke Clinique durfte in Deutschland viele Jahre nicht unter dieser Bezeichnung vertrieben werden, weil die Rechtsprechung eine Irreführung der Verbraucher über den medizinischen Nutzen des an „Klinik“ erinnernden Markennamens befürchtete. Die dadurch notwendige Umverpackung und Umbenennung ihrer Kosmetika verursachte der Herstellerin jährlich einen Millionenaufwand.83 Die jahrzehntelangen gerichtlichen Auseinandersetzungen des Autovermieters Sixt mit seinen Wettbewerbern um die fast immer humorvolle, aus Sicht der Konkurrenten aber leider auch zu aggressive oder herabsetzende Werbung des Unternehmens sind schon deutsche Werbe-Legende. Allein mit diesen drei Beispielen, die beliebig ergänzt werden können, wird deutlich, dass Abmahnungen und Klagen wegen Wettbewerbsverletzung das Instrument einer konkurrenzorientierten Marketingbasisstrategie sein können, die das Ziel verfolgt, durch Schwächung der Konkurrenten Marktanteile hinzu zu gewinnen.84 Selbst kirchliche Institutionen schrecken vor dem Einsatz der scharfen Waffe Wettbewerbsrecht nicht zurück: Eine gro- ße Stuttgarter Brauerei musste 2002 ihr auf eine mehr als hundertjährige Brautradition zurückblickendes „Kloster Pilsner“ gegen den Angriff zweier bayrischer Klosterbrauereien verteidigen, die ihr die Bezugnahme auf eine klösterliche Brautradition und das Logo eines biertrinkenden Mönches streitig machen wollten.85 b) Verbände zur Förderung gewerblicher und selbständiger Interessen (§ 8 Abs. 3 Nr. 2 UWG) Der Gesetzgeber hatte hierbei vor allem Berufsverbände, Fachverbände, Wettbewerbsvereine etc. im Auge. Die Verbandsklagebefugnis setzt nach dem Wortlaut der Vorschrift voraus, dass der Verband die Interessen einer erheblichen Anzahl von Unternehmen wahrnimmt, die Waren oder Dienstleistungen gleicher oder verwandter Art auf demselben Markt vertreiben. Als Mitglieder können dabei auch sog. mittelbare Mitglieder berücksichtigt werden, die einem Verband angehören, der seinerseits Mitglied in dem klagenden Verband ist.86 Ferner muss der Verband über eine ausreichende personelle, sachliche und finanzielle Ausstattung verfügen. Das setzt mindestens eine eigene Geschäftsstelle und Geschäftsführung sowie fachkundiges Personal voraus.87 83 Vgl. EuGH, 02.02.1994 – C-315/92, NJW 1994, 1207 „Clinique“; dazu Bornkamm, in: Köhler/Bornkamm (2011), § 5 Rn. 1.36. 84 Becker (2009), S. 385 f. 85 BGH, 07.11.2002 – I ZR 276/99, GRUR 2003, 628 „Klosterbrauerei“; 86 BGH, 27.01.2005 – I ZR 146/02, GRUR 2005, 689 „Sammelmitgliedschaft III“; BGH, 16.11.2006 – I ZR 218/03; GRUR 2007, 610 „Sammelmitgliedschaft V“. 87 BGH, 27.04.2000 – I ZR 287/97, GRUR 2000, 1093 „Fachverband“. Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 166 Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 167 6. Kapitel: Einführung in das Lauterkeitsrecht166 c) Qualifizierte Einrichtungen nach dem Unterlassungsklagengesetz (§ 8 Abs. 3 Nr. 3 UWG) Aktivlegitimiert und klagebefugt sind ferner Verbraucherverbände, die in die Liste qualifizierter Einrichtungen nach § 4 Unterlassungsklagengesetz (UKlaG) aufgenommen wurden. „In diese Liste werden auf Antrag rechtsfähige Verbände eingetragen, zu deren satzungsmäßigen Aufgaben es gehört, die Interessen der Verbraucher wahrzunehmen, wenn sie in diesem Aufgabenbereich tätige Verbände oder mindestens 75 natürliche Personen als Mitglieder haben, seit mindestens einem Jahr bestehen und auf Grund ihrer bisherigen Tätigkeit Gewähr für eine sachgerechte Aufgabenerfüllung bieten. Es wird unwiderleglich vermutet, dass Verbraucherzentralen und andere Verbraucherverbände, die mit öffentlichen Mitteln gefördert werden, diese Voraussetzungen erfüllen.“88 Die 76 Organisationen (Stand: 09.01.2012) umfassende Liste verzeichnet daher große Verbände mit zahlreichen Mitgliedern, wie z. B. den „Allgemeiner Deutscher Automobil-Club e.V. (ADAC)“, aber auch regionale und überregionale Mietervereine, Verbraucherzentralen, Bauherrenschutzvereinigungen und viele wenig bekannte und kleine Verbände. Klagebefugt sind ferner Einrichtungen aus anderen Mitgliedstaaten, die in das von der Kommission der Europäischen Gemeinschaften geführte Verzeichnis nach Art. 4 der Richtlinie 98/27/EG aufgenommen wurden. Das können auch staatliche Institutionen sein. Praxis: Abmahnvereine Die vom Gesetzgeber großzügig an Kammern, Verbände und andere Institutionen erteilte Befugnis, Wettbewerbsverstöße zu verfolgen, hat zeitweise zu erheblichen Missständen geführt. Die Verfolgung von Wettbewerbsverstößen ist nämlich auch ein Geschäftsmodell – zumindest für die beteiligten Rechtsanwälte und diejenigen, denen eventuelle Vertragsstrafen zufallen (also die klagebefugten Verbände). Zahlreiche Vereine und Vereinigungen zum Schutz gewerblicher Interessen oder Verbraucherinteressen wurden primär zu dem Zweck gegründet, Gebühreneinnahmen für die mittelbar beteiligten Rechtsanwälte und Vertragsstrafenzahlungen für die Initiatoren zu generieren. Hierfür hat sich die Bezeichnung „Abmahnverein“ eingebürgert.89 Der Gesetzgeber hat verschiedentlich Anstrengungen unternommen, um dieses Unwesen einzudämmen. So wurden die Anforderungen an die Struktur, die Mitglieder, die Ausstattung etc. dieser Verbände erhöht. Nach § 3 Abs. 1 UWG sind unlautere Handlungen seit der UWG Reform 2004 nur noch dann unzulässig, wenn sie geeignet sind, die Interessen von Mitbewerbern, Verbrauchern oder sonstigen Marktteilnehmern „spürbar“ zu beeinträchtigen. Und nach § 8 Abs. 4 UWG ist die Geltendmachung von Unterlassungs- und Beseitigungsansprüchen unzulässig, wenn sie „rechtsmissbräuchlich ist, insbesondere vorwiegend dazu dient, gegen den Zuwiderhandelnden einen Anspruch auf Ersatz von Aufwendungen oder Kosten der Rechtsverfolgung entstehen zu lassen“. 88 Die jeweils aktuelle Liste ist abrufbar unter http://www.bundesjustizamt.de. 89 Vgl. dazu etwa Welzel, GRUR 2003, S. 762; Derleder/Zänker, GRUR 2002, S. 490. Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 166 Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 167 6.2 Das lauterkeitsrechtliche Sanktionensystem 167 d) Industrie- und Handelskammern, Handwerkskammern (§ 8 Abs. 3 Nr. 3 UWG) Auch diesen Institutionen hat der Gesetzgeber ausdrücklich die Klagebefugnis verliehen. Allerdings sind die Industrie- und Handelskammern sowie die Handwerkskammern in Deutschland Mitglied des bereits am 13.02.1912 gegründeten Vereins „Zentrale zur Bekämpfung unlauteren Wettbewerbs e.V.“,90 der die Bekämpfung des unlauteren Wettbewerbs, die Rechtstatsachenforschung sowie zahlreiche andere Aufgaben im Interesse seiner insgesamt rund ca. 1.600 Mitglieder wahrnimmt.91 Von ihrer Klagebefugnis machen die Kammern daher in der Praxis kaum noch direkten Gebrauch. e) Missbräuchliche Geltendmachung von Unterlassungs- und Beseitigungsansprüchen (§ 8 Abs. 4 UWG) Dient die Geltendmachung der Abwehransprüche nach § 8 UWG überwiegend sachfremden Absichten, insbesondere dem Gebührenerzielungsinteresse eines Gläubigers, führt dies nach § 8 Abs. 4 UWG dazu, dass dem potentiellen Kläger die Klagebefugnis fehlt und die Klage somit unzulässig ist. Für diesen Einwand trägt allerdings der Anspruchsgegner die Darlegungs- und Beweislast,92 so dass er in der Praxis nur selten relevant ist.93 6.2.3.2 Schadensersatzansprüche Der Schadensersatzanspruch nach § 9 Abs. 1 UWG kann grundsätzlich nur von Mitbewerbern, nicht aber von den in § 8 Abs. 3 UWG genannten Verbänden oder gar von Verbrauchern geltend gemacht werden. Verbrauchern können aber Schadensersatzansprüche aufgrund von anderen Vorschriften, z. B. den §§ 434 Abs. 1, 823 Abs. 1 und 2 BGB zustehen. In der Praxis spielen Schadensersatzansprüche von Verbrauchern aber kaum eine Rolle, weil der Schaden des einzelnen Verbrauchers zumeist so gering ist, dass sich eine (gerichtliche) Geltendmachung nicht lohnt. 6.2.3.3 Gewinnabschöpfungsanspruch Der Gewinnabschöpfungsanspruch aus § 10 Abs. 1 UWG kann nur von den gemäß § 8 Abs. 3 Nr. 2 bis 4 UWG klagebefugten Verbänden und Kammern geltend gemacht werden. Der Anspruch ist auf Herausgabe des Gewinns an den Bundeshaushalt gerichtet, kommt also nicht den Klägern zugute. Deswegen hat dieser Anspruch bisher auch keine nennenswerte praktische Bedeutung erlangt. 6.2.3.4 Auskunftsanspruch Der allgemeine Anspruch auf Auskunft und Rechnungslegung aus § 242 BGB ist ein unselbständiger Hilfsanspruch (siehe 6.2.2.5) und kann daher vom 90 Landgrafenstraße 24, 61348 Bad Homburg vor der Höhe. 91 Abrufbar unter: www.wettbewerbszentrale.de/. 92 BGH, 01.06.2006 – I ZR 167/03, GRUR 2007, 164 Rn. 13 „Telefax-Werbung II“. 93 Vgl. Ohly, in: Piper/Ohly/Sosnitza (2010), § 10 Rn. 3. Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 168 Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 169 6. Kapitel: Einführung in das Lauterkeitsrecht168 Gläubiger des jeweiligen Hauptanspruches auf Schadensersatz, Unterlassung, Beseitigung etc. geltend gemacht werden. 6.2.3.5 Anspruch auf Erstattung von Abmahnkosten Der Anspruch auf Erstattung der Abmahnkosten nach § 12 Abs. 1 UWG steht nach dem Wortlaut des Gesetzes allen zur Geltendmachung eines Unterlassungsanspruchs Berechtigten zu, also den Mitbewerbern, Verbänden und Kammern (vgl. § 8 Abs. 3 UWG). 6.2.3.6 Verjährung Ansprüche auf Unterlassung, Beseitigung, Schadensersatz und Erstattung der Abmahnkosten nach den §§ 8, 9 und 12 Abs. 1 UWG unterliegen nach § 11 Abs. 1 UWG einer sehr kurzen Verjährungsfrist von sechs Monaten. Die Verjährung beginnt mit der Entstehung des Anspruchs, in der Regel also mit Kenntnis des Gläubigers vom Wettbewerbsverstoß. 6.2.4 Anspruchsgegner 6.2.4.1 Grundsätze Schuldner der Ansprüche nach den §§ 8 ff. UWG (Anspruchsgegner) ist grundsätzlich der Verletzer – also derjenige, der einen Verstoß gegen das UWG begeht. Dies wird im Gegensatz zur sog. Aktivlegitimation (Anspruchsberechtigung) auf Seiten des Gläubigers auch als Passivlegitimation bezeichnet. Ein Unternehmen, das selbst eine wettbewerbswidrige Anzeige geschaltet hat, ist unmittelbar als Verletzer selbst verantwortlich. Begehen mehrere Unternehmen eine wettbewerbswidrige Handlung gemeinschaftlich, so haften sie als Mittäter (§ 830 Abs. 1 BGB). Anstifter und Gehilfen stehen dabei gemäß § 830 Abs. 2 BGB Mittätern gleich. Beispiel: Ein Unternehmen schaltet eine offensichtlich wettbewerbswidrige Anzeige in einer Tageszeitung. Die Anzeige wurde von einer Werbeagentur im Auftrag des Unternehmens gestaltet und dem Geschäftsführer des Unternehmens vor der Veröffentlichung zur Billigung vorgelegt. Hier haften das Unternehmen und die beauftragte Agentur als Mittäter gesamtschuldnerisch. 6.2.4.2 Zurechnung des Verschuldens von Mitarbeitern und Beauftragten Im Rahmen des Unterlassungs- und Beseitigungsanspruches muss sich ein Unternehmen als Anspruchsgegner das Verhalten von Mitarbeitern und Beauftragten (Werbeagenturen, Handelsvertretern, Franchise-Nehmern, Prospektverteilern etc.) nach § 8 Abs. 2 UWG ohne Exkulpationsmöglichkeit, d. h. ohne die Möglichkeit einen Entlastungsbeweis entsprechend § 831 Abs. 2 BGB führen zu können, zurechnen lassen.94 Das gleiche gilt für den Auskunftsan- 94 Vgl. dazu nur BGH, 22.09.1972 – I ZR 19/72; GRUR 1973, 208 „Neues aus der Medizin“; BGH, 29.06.2000 – I ZR 29/98, GRUR 2000, 907 „Filialleiterfehler“. Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 168 Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 169 6.2 Das lauterkeitsrechtliche Sanktionensystem 169 spruch als unselbständigen Hilfsanspruch und den Anspruch auf Erstattung der Abmahnkosten nach § 12 Abs. 2 UWG. Beim Schadensersatzanspruch richtet sich die Haftung eines Unternehmens für seine Mitarbeiter und Beauftragten nicht nach (dem strengeren) § 8 Abs. 2 UWG, sondern nach den allgemeinen Vorschriften der §§ 31, 831 BGB – im letztgenannten Fall also mit der Möglichkeit eines Entlastungsbeweises nach § 831 Abs. 1 S. 2 BGB durch richtige Auswahl und Anleitung des Verrichtungsgehilfen. Das Unternehmen muss sich aber das Verhalten seiner Organe (Vorstand, Geschäftsführer, geschäftsführende Gesellschafter etc.) nach § 31 BGB ohne Entlastungsmöglichkeit zurechnen lassen. Ferner kommt eine Haftung des Unternehmens für Organisationsmängel nach allgemeinen Grundsätzen in Betracht.95 Vertiefung: Haftung der Medien Die Presse haftet nach § 9 S. 2 UWG für Wettbewerbsverstöße nur dann auf Schadensersatz, wenn sie vorsätzlich gehandelt hat. Dieses sog. Presseprivileg gilt entsprechend für andere Medien mit ähnlicher Funktion (z. B. Rundfunk, Fernsehen, Diensteanbieter im Internet), die (auch) Werbung veröffentlichen. Das Presseprivileg gilt aber nicht für die Eigenwerbung der Presse, weil sie hier selbst Einfluss auf die Gestaltung der Anzeigen nimmt und daher keine Privilegierung verdient.96 Das Presseprivileg nach § 9 S. 2 UWG gilt ferner nur für Schadensersatzansprüche. Es erstreckt sich nicht auf Unterlassungs- und Beseitigungsansprüche wegen Anzeigenwerbung. Hier ist die Presse aber nur dann als sog. Störer verantwortlich, wenn sie im Hinblick auf die Anzeigenveröffentlichung eigene Prüfungspflichten verletzt hat, die sich im Regelfall auf grobe, offensichtliche Wettbewerbsverstöße beschränken.97 6.2.5 Besonderheiten im wettbewerbsrechtlichen Verfahren 6.2.5.1 Überblick Das Verfahren in wettbewerbsrechtlichen Angelegenheiten ist durch eine Reihe von Besonderheiten gekennzeichnet, die bereits beim außergerichtlichen Vorgeschehen beginnen. Eine wettbewerbsrechtliche Auseinandersetzung beginnt regelmäßig mit einer Abmahnung des (angeblichen) Verletzers durch den (angeblich) Verletzten (siehe 6.2.2.6). Auch wenn die vorherige Abmahnung nach § 12 Abs. 1 UWG nur eine Sollvorschrift ist, so wird doch im Hinblick auf die im gerichtlichen Verfahren ansonsten nach § 93 ZPO drohenden Kostenrisiken kaum ein Anspruchsberechtigter eine vorherige Abmahnung unterlassen.98 95 BGH, 08.07.1980 – VI ZR 158/78, NJW 1980, 2810. 96 Begründung zum Regierungsentwurf UWG BTDrs. 15/1487, S. 23. 97 BGH, 10.10.1996 – I ZR 129/94, GRUR 1997, 313 „Architektenwettbewerb“; BGH, 10.04.1997 – I ZR 3/95, GRUR 1997, 909 „Branchenbuch-Nomenklatur“; BGH, 15.10.1998 – I ZR 120/96, GRUR 1999, 418 „Möbelklassiker“; BGH, 01.04.2004 – I ZR 317/01, NJW 2004, 2158 „Schöner Wetten“. 98 Zur Entbehrlichkeit einer Abmahnung in Ausnahmefällen: Bornkamm, in: Köhler/ Bornkamm (2011), § 12 Rn. 1.43 ff. Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 170 Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 171 6. Kapitel: Einführung in das Lauterkeitsrecht170 6.2.5.2 Reaktionsmöglichkeiten des Abgemahnten a) Nichtstun Keine Reaktion ist auch eine Reaktion. Reagiert der Abgemahnte nicht auf die Abmahnung, liegt der Ball wieder im Feld des Abmahners. Dieser darf nun ohne weitere Zwischenschritte ein gerichtliches Verfahren einleiten, das im Falle einer berechtigten Klage für den Abgemahnten teuer werden kann. Möglicherweise verfolgt der Abmahner seine Ansprüche nicht weiter, sei es, dass er das Prozessrisiko scheut oder seine Energie lieber anderweitig einsetzen will. Praxis: Nichtstun ist meist keine Alternative „Den Kopf in den Sand stecken“, ist auch im wettbewerbsrechtlichen Verfahren in aller Regel keine gute Alternative. Zumindest sollte man dem Abmahner mitteilen, warum die geforderte Unterlassungserklärung nicht abgegeben wird. Ggf. kann auch eine Fristverlängerung erbeten werden, wenn weitere Prüfungen oder Konsultationen (z. B. Beratung durch einen Rechtsanwalt oder einen Verband) erforderlich sind. Gibt es nachvollziehbare Gründe, warum die verlangte Verpflichtungserklärung nicht abgegeben wird, wird sich der Abmahner vielleicht von der gerichtlichen Geltendmachung seiner vermeintlichen Ansprüche abhalten lassen. In vielen Fällen bietet es sich auch an, das direkte Gespräch mit dem Abmahner zu suchen, insbesondere dann, wenn es sich um einen Mitbewerber handelt. Viele Mitbewerber verstehen eine Abmahnung primär als „Schuss vor den Bug“ eines Konkurrenten, sie sind aber nicht ernsthaft an einer selbst im Falle des Obsiegens meist zeit- und energieaufwendigen gerichtlichen Auseinandersetzung interessiert. Darauf sollte man sich aber besser nicht verlassen. Im Falle einer unberechtigten Abmahnung kann der Abgemahnte zum Gegenangriff übergehen und eine sog. negative Feststellungsklage (dahingehend, dass dem Abmahner der geltend gemachte Anspruch nicht zusteht) erheben. Er trägt dann allerdings auch das volle Prozesskostenrisiko dieses Verfahrens.99 Anwaltskosten und sonstige Aufwendungen, die dem Abgemahnten durch die Abwehr einer unberechtigten wettbewerbsrechtlichen Abmahnung entstanden sind, kann er grundsätzlich nicht ersetzt verlangen.100 b) Vorbereitung der Abwehr („Si vis pacem para bellum“) Für den Fall, dass sich der Abgemahnte ernsthaft gegen die gerichtliche Geltendmachung des abgemahnten Wettbewerbsverstoßes zur Wehr setzen will, 99 Vgl. BGH, 22.01.1987 – I ZR 230/85, 1987, 402 „Parallelverfahren“. 100 Etwas anderes gilt im Falle einer unberechtigten Abmahnung wegen angeblicher Verletzung von Marken-, Patent-, Urheber- oder anderen gewerblichen Schutzrechten. Hier steht dem zu Unrecht Abgemahnten ein Schadensersatzanspruch aus § 823 Abs. 1 BGB zu: BGH, 15.07.2005 – GSZ 1/04, GRUR 2005, 882 „Unberechtigte Schutzrechtsverwarnung“. Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 170 Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 171 6.2 Das lauterkeitsrechtliche Sanktionensystem 171 kann er bei allen Gerichten, die der Abmahner voraussichtlich anrufen könnte, eine sog. „Schutzschrift“ hinterlegen, die alle wesentlichen Argumente zur Verteidigung seines Verhaltens enthält. Diese Schutzschrift soll vor allem verhindern, dass das angerufene Gericht gegen den Abgemahnten eine einstweilige Verfügung ohne vorherige mündliche Verhandlung und ohne Berücksichtigung seiner Gegenargumente erlässt, was nach § 937 Abs. 2 ZPO grundsätzlich möglich ist. Praxis: Schutzschrift Wegen des sog. „fliegenden Gerichtsstandes“ in Wettbewerbsverfahren nach § 14 Abs. 2 UWG (siehe 6.2.5.3 b) kann der Abmahner seine Ansprüche theoretisch bei jedem Landgericht geltend machen, in dessen Bezirk eine wettbewerbswidrige Zeitungsanzeige erschienen ist oder ein Prospekt verbreitet wurde. Die Hinterlegung einer Schutzschrift bei allen (derzeit) 116 Landgerichten in Deutschland wäre aber sehr aufwändig. In der Praxis genügt meist die Hinterlegung bei einigen ausgewählten Gerichten: Der Abmahner wird meist entweder das ihm vertraute Landgericht am eigenen Sitz, das Landgericht am Sitz des Gegners oder aber eines der in Anwaltskreisen als ganz besonders klägerfreundlich bekannten Landgerichte anrufen. c) Abgabe der geforderten Unterlassungserklärung, Unterlassungsverpflichtung Liegt der vorgeworfene Wettbewerbsverstoß relativ offen auf der Hand, so ist die Abgabe der geforderten Unterlassungserklärung für den Abgemahnten zweifellos die kostengünstigste Variante, um ein teures gerichtliches Verfahren zu vermeiden. Bevor der Abgemahnte eine vom Abmahner vorformulierte Unterlassungserklärung unterzeichnet, sollte er deren Inhalt jedoch ganz genau prüfen. In vielen Fällen ist es sinnvoller, stattdessen eine inhaltlich modifizierte Unterlassungserklärung abzugeben (siehe 6.2.5.2). Die Abgabe einer strafgesicherten Unterlassungserklärung (Unterwerfungserklärung) lässt die Wiederholungsgefahr bzw. Erstbegehungsgefahr, die nach § 9 Abs. 1 UWG Voraussetzung für den Unterlassungsanspruch ist, auch dann entfallen, wenn sie abgeändert wurde. Sofern der Abgemahnte die verlangte Unterlassungserklärung abgibt, kommt zwischen den Parteien ein (Unterlassungs-)Vertrag zustande, der den Abgemahnten rechtsverbindlich dazu verpflichtet, die in der Erklärung enthaltenen Handlungen zukünftig zu unterlassen und im Falle der Zuwiderhandlung die Verpflichtung zur Zahlung der vertraglich vereinbarten Vertragsstrafe auslöst. Stellt sich nachträglich heraus, dass die Abmahnung unbegründet war, bleibt der Abgemahnte an seine Erklärung dennoch gebunden, weil diese ein abstraktes Schuldanerkenntnis bzw. Schuldversprechen darstellt (vgl. §§ 780, 781 BGB). Dies gilt grundsätzlich auch im Falle einer späteren Änderung der Rechtsprechung oder Gesetzesänderung zugunsten des Abgemahnten.101 Ggf. kann 101 BGH, 05.03.1998 – I ZR 202/9, GRUR 1998, 953 „Altunterwerfung III“. Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 172 Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 173 6. Kapitel: Einführung in das Lauterkeitsrecht172 der Abgemahnte aber seine Erklärung mit einer entsprechenden auflösenden Bedingung versehen, um sich von seiner Erklärung später lösen zu können.102 Praxis: Verwirkung der Vertragsstrafe Wer eine Unterlassungserklärung abgibt, sollte unbedingt beachten, dass er bei der Erfüllung der damit übernommenen vertraglichen Unterlassungsverpflichtungen für das Verschulden von Erfüllungsgehilfen nach § 278 BGB ohne Entlastungsmöglichkeit einzustehen hat. Beispiel: Ein Unternehmen gibt eine strafgesicherte Unterlassungserklärung dahingehend ab, eine bestimmte wettbewerbswidrige Anzeige nicht mehr zu veröffentlichen. Diese Anweisung wird auch an die für die Erstanzeige eingeschaltete Werbeagentur weitergegeben. Durch einen Fehler eines Mitarbeiters der Werbeagentur wird die Anzeige versehentlich erneut geschaltet. Das Unternehmen muss sich hier das Verschulden seiner Agentur bzw. deren Mitarbeiter nach § 278 BGB ohne jede Entlastungsmöglichkeit zurechnen lassen und die vereinbarte Vertragsstrafe bezahlen, kann aber ggf. bei der Werbeagentur vertraglichen Rückgriff nehmen. d) Abgabe einer modifizierten Unterlassungsverpflichtung In vielen Fällen kann die Abgabe einer modifizierten Unterlassungserklärung für den Abgemahnten die sinnvollste Reaktion darstellen. Modifikationen kommen dabei vor allem in folgenden Punkten in Betracht: • Der Abgemahnte kann die in der Unterlassungserklärung beschriebene Verletzungshandlung konkreter fassen, als dies der Abmahner getan hat. Letzterer hat in der Regel ein Interesse daran, dass die Unterlassungsverpflichtung möglichst weitreichend formuliert ist, während die Interessen des Abgemahnten genau gegenläufig sind. Die richtige Formulierung der konkreten Verletzungshandlung ist eine hohe Kunst. • Der Abgemahnte kann die vereinbarte Vertragsstrafe auf einen angemessenen Betrag herabsetzen. Praxis: Höhe der Vertragsstrafe, neuer Hamburger Brauch Die Höhe der angemessenen Vertragsstrafe lässt sich nur selten exakt bestimmen. Viele Abmahner verlangen bewusst zunächst eine zu hohe Vertragsstrafe, lassen deren Herabsetzung auf einen angemessenen Betrag aber unbeanstandet. Vertragsstrafen zwischen EUR 5.000 bis 10.000 für jeden Fall der Zuwiderhandlung sind bei Abmahnungen unter Gewerbetreibenden durchaus üblich. Eine Alternative zur betragsmäßig bestimmten Vertragsstrafe ist das Versprechen einer unbestimmten Vertragsstrafe nach dem sog. neuen Hamburger Brauch: Der Abgemahnte verpflichtet sich dabei, für jeden Fall der 102 BGH, 01.04.1993 – I ZR 136/91, GRUR 1993, 677 „Bedingte Unterwerfung“. Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 172 Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 173 6.2 Das lauterkeitsrechtliche Sanktionensystem 173 Zuwiderhandlung „… eine angemessene Vertragsstrafe, deren Höhe vom Abmahner nach billigem Ermessen bestimmt wird und deren Höhe und Angemessenheit im Streitfall ggf. vom zuständigen Gericht überprüft wird, zu zahlen.“103 Es ist möglich, hierbei zusätzlich einen Höchstbetrag zu benennen, der aus Sicherheitsgründen aber über der normalerweise angemessenen Vertragsstrafe liegen sollte. • Der Abgemahnte kann schließlich den Geschäftswert für die Berechnung der Anwaltskosten herabsetzen, um Kosten zu sparen, und darauf spekulieren, dass der Abmahner wegen der (zumeist geringfügigen) Differenz keine aufwändige Klage auf Kostenerstattung einreichen wird. Praxis: Abgabe einer Unterlassungserklärung trotz unberechtigter oder zweifelhafter Abmahnung Hat der Abgemahnte an der zukünftigen Vornahme des abgemahnten angeblichen Wettbewerbsverstoßes keinerlei wirtschaftliches Interesse, kann es sich anbieten, eine Unterlassungserklärung trotz unberechtigter Abmahnung ausdrücklich „freiwillig und ohne Anerkennung einer Rechtspflicht“ abzugeben. Die Vertragsstrafe sollte in diesem Falle auf das noch angemessene Mindestmaß herabgesetzt oder nach dem neuen Hamburger Brauch abgegeben werden (siehe oben). Bei einer unberechtigten Abmahnung müssen keine Anwaltskosten übernommen werden, die entsprechende Passage in der Unterwerfungserklärung ist also zu streichen. Hält der Abmahner an der Berechtigung seiner Abmahnung fest, kann er wegen der abgegebenen Unterlassungserklärung nicht auf Unterlassung klagen, sondern muss die ihm entstandenen Abmahnkosten (i. d. R. beim Amtsgericht) einklagen. Davor schrecken vor allem Mitbewerber als Abmahner wegen des Missverhältnisses zwischen Aufwand und Ertrag häufig zurück. e) Verweisung auf bereits abgegebene Drittunterwerfung Wird ein angeblicher Wettbewerbsverstoß von mehreren Mitbewerbern, Verbänden, Kammern etc. parallel abgemahnt (Mehrfachabmahnung), was bei Medienwerbung relativ häufig der Fall ist, muss der Verletzer nicht gegenüber jedem Abmahner eine strafgesicherte Unterlassungserklärung abgeben (und deren Kosten übernehmen), um ein gerichtliches Verfahren zu vermeiden. Es genügt vielmehr zur Beseitigung der Wiederholungsgefahr, wenn der Abgemahnte eine ernsthafte strafgesicherte Unterlassungserklärung gegenüber dem ersten Abmahner abgibt. Er darf dann weitere Abmahner hierauf verweisen, 103 BGH, 12.07.1984 – I ZR 123/8, GRUR 1985, 155 „Vertragsstrafe bis zu …“; zur Vertiefung Bornkamm, in: Köhler/Bornkamm (2011), § 12 Rn. 1.142. Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 174 Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 175 6. Kapitel: Einführung in das Lauterkeitsrecht174 muss ihnen aber ggf. nachweisen, dass er bereits eine Unterwerfungserklärung abgegeben hat.104 Praxis: Mehrfachabmahnung Bei mehreren gleichzeitig zugegangenen Abmahnungen empfiehlt es sich i. d. R., die Unterlassungserklärung dem seriösesten Abmahner gegenüber abzugeben. Es soll auch schon vorherige Absprachen zwischen werbetreibenden Unternehmen und klagebefugten Organisationen gegeben haben, sich bei kritischer Werbung, auf deren erste Abmahnung zu unterwerfen, um dadurch alle übrigen Abmahner ins Leere laufen zu lassen. 6.2.5.3 Weiteres Verfahren bei erfolgloser Abmahnung Gibt der Abgemahnte eine ausreichende (ggf. auch modifizierte) Unterlassungserklärung ab, so entfällt die Wiederholungsgefahr als Voraussetzung für ein weiteres gerichtliches Vorgehen (§ 8 Abs. 1 UWG). Verstößt der Abgemahnte gegen die abgegebene Unterlassungserklärung, wird die vereinbarte Vertragsstrafe fällig und kann gerichtlich durchgesetzt werden. Reagiert der Abgemahnte aber nicht auf die Abmahnung oder lehnt er die Abgabe einer Unterlassungserklärung ab, hat der Abmahner folgende Alternativen: a) Nichtstun Der Abmahner kann den abgemahnten Wettbewerbsverstoß auf sich beruhen lassen, weil er an einer gerichtlichen Auseinandersetzung nicht interessiert ist und sich mit dem, wenn auch erfolglosen „Schuss vor den Bug“ begnügen. Praxis: Nichtstun ist meist eine schlechte Alternative Wer ständig als Abmahner gegenüber Konkurrenten „bellt“, ohne auch zu beißen wird irgendwann von seinen Mitbewerbern nicht mehr ernst genommen. b) Einleitung eines „ordentlichen“ Klageverfahrens Bei erfolgloser Abmahnung kann der Abmahner Klage auf Unterlassung und ggf. Beseitigung, Auskunft und Schadensersatz vor den zuständigen Gerichten erheben. Nach § 13 Abs. 1 UWG ist für alle Rechtsstreitigkeiten, mit denen ein Anspruch aufgrund des UWG geltend gemacht wird, die sachliche Zuständigkeit der Landgerichte gegeben. Örtlich zuständig ist nach § 14 Abs. 1 UWG zum einen das Gericht, in dessen Bezirk der Beklagte seine gewerbliche oder selbständige berufliche Niederlassung und in Ermangelung eines solchen seinen 104 BGH, 13.05.1987 – I ZR 79/85, GRUR 1987, 640 „Wiederholte Unterwerfung II“. Eine bewusste Mehrfachabmahnung durch mehrere Unternehmen, die zu einem Konzern gehören, kann rechtsmissbräuchlich sein BGH, 17.01.2002 – I ZR 241/99, GRUR 2002, 357 „Missbräuchliche Mehrfachabmahnung“. Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 174 Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 175 6.2 Das lauterkeitsrechtliche Sanktionensystem 175 Wohnsitz hat. Regelmäßig wird der Kläger aber den sog. „fliegenden Gerichtsstand“ des § 14 Abs. 2 UWG in Anspruch nehmen: Bei Wettbewerbsverstößen in Zeitungen, Zeitschriften, Rundfunk, Fernsehen, aber auch im Internet kann der Kläger demnach jedes Gericht anrufen, in dessen Bezirk die Druckschrift oder die Sendung verbreitet bzw. empfangen wurde.105 Praxis: Zeitdauer Der wichtigste Nachteil des ordentlichen Verfahrens ist seine Zeitdauer, die allein in erster Instanz regelmäßig mehrere Monate beträgt. c) Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung Ferner kann der Abmahner seinen Unterlassungsanspruch im Wege einer einstweiligen Verfügung nach den §§ 935, 940 ZPO geltend machen. Es handelt sich dabei um ein vorläufiges Verfahren mit Eilcharakter. Die dafür notwendige Dringlichkeit wird in Wettbewerbssachen gemäß § 12 Abs. 2 UWG gesetzlich vermutet. Praxis: Zeitdauer der einstweiligen Verfügung Damit steht dem Abmahner ein einfaches, schnelles und wirksames Instrument zur Durchsetzung seiner berechtigten Unterlassungsansprüche zur Verfügung. Das Verfahren dauert in der Regel nur wenige Tage bzw. Wochen. Das angerufene Gericht kann bei besonderer Dringlichkeit auch ohne mündliche Verhandlung und ohne Anhörung des Antragsgegners durch Beschluss entscheiden (§ 937 Abs. 2 ZPO). Der Antragsgegner hat dann die Möglichkeit, gegen die Beschlussverfügung Widerspruch einzulegen und dadurch eine nachträgliche mündliche Verhandlung zu erzwingen (§§ 936, 924 Abs. 1 und 2 ZPO). Praxis: Einstweilige Verfügung ohne mündliche Verhandlung In der Praxis neigen (zu) viele Gerichte aus Gründen der Arbeitsersparnis dazu, eine vom Antragsteller schlüssig beantragte einstweilige Verfügung ohne mündliche Verhandlung zu erlassen und abzuwarten, ob der Gegner tatsächlich Widerspruch einlegt. Die vom Gesetzgeber als Ausnahme vorgesehene Entscheidung ohne mündliche Verhandlung wird damit bei vielen Gerichten zur Regel. Daraus hat sich auch die Praxis der sog. „Schubladen-Verfügungen“ (wegen ihres überfallartigen Charakters auch „Pearl Harbour-Verfügungen“ genannt) entwickelt: Der Antragsteller beantragt bereits vor der Abmahnung beim zuständigen Gericht den Erlass einer einstweiligen Verfügung, und zwar nur für den Fall, dass diese ohne mündliche Verhandlung ergeht. Der 105 BGH, 03.05.1977 – VI ZR 24/75, GRUR 1979, 194 „Profil“. Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 176 Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 177 6. Kapitel: Einführung in das Lauterkeitsrecht176 Antragsgegner erfährt hiervon naturgemäß nichts. Erst wenn die einstweilige Verfügung ergangen ist und in der Schublade des Abmahners liegt, erfolgt die Abmahnung. Unterwirft sich der Abgemahnte nicht fristgemäß und vollständig, wird ihm die bereits ergangene einstweilige Verfügung zugestellt, ohne dass er noch die Chance hätte, sie durch die Einreichung einer Schutzschrift bei Gericht zu verhindern. Im Verfahren der einstweiligen Verfügung sind alle streiterheblichen Tatsachen durch präsente Beweismittel glaubhaft zu machen (§§ 936, 920 Abs. 2, 294 ZPO). Eine Ladung von Zeugen ist nicht zulässig. Deren Angaben werden ggf. über eine eidesstattliche Versicherung in das Verfahren eingeführt. Erlässt das Gericht die beantragte einstweilige Verfügung (mit oder ohne mündliche Verhandlung) muss der Antragsteller sie binnen eines Monats im Wege der Parteizustellung an den Antragsgegner (mittels Gerichtsvollzieher) vollziehen (§§ 936, 928, 929 ZPO). Versäumt der Antragsteller diese wichtige Vollziehungsfrist, ist die einstweilige Verfügung nutzlos, denn aus ihr kann nicht mehr vollstreckt werden. Die einstweilige Verfügung beinhaltet nur eine vorläufige Regelung des Rechtsstreits. Die endgültige Entscheidung sollte nach der Vorstellung des Gesetzgebers in einem anschließenden ordentlichen Gerichtsverfahren (Hauptsacheverfahren) getroffen werden. Praxis: Abschlussschreiben Häufig sind in Wettbewerbssachen mit Abschluss des Verfügungsverfahrens (das ja auch über zwei Instanzen bis zum OLG gehen kann) alle streitigen Fragen geklärt. Die Durchführung des Hauptsacheverfahrens würde daher nur unnötige Kosten verursachen. Aus dieser Situation hat sich die Praxis des so genannten Abschlussschreibens entwickelt. Der Antragsteller fordert den Antragsgegner auf, innerhalb angemessener Überlegungsfrist die ergangene einstweilige Verfügung ausdrücklich als endgültig anzuerkennen. Gibt der Antragsgegner diese Erklärung rechtzeitig ab, fehlt für eine Hauptsacheklage das sog. Rechtsschutzbedürfnis, weshalb sie unzulässig ist.106 Die einstweilige Verfügung wird damit zur endgültigen Regelung. Praxis: Resümee zum wettbewerbsrechtlichen Sanktionensystem Bestehen anfangs Zweifel, ob ein ausschließlich zivilrechtliches Sanktionensystem tatsächlich funktionieren kann, stellt sich bei näherer Betrachtung des wettbewerbsrechtlichen Verfahrens das Gegenteil heraus: Das Sanktionensystem im Wettbewerbsrecht funktioniert in der Praxis ganz hervorragend, weil es eine große Zahl von potenziellen Anspruchsberechtigten gibt, die ein erhebliches wirtschaftliches oder sonstiges Interesse an 106 BGH, 05.07.1990 – I ZR 148/88, GRUR 1991, 76 „Abschlusserklärung“. Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 176 Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 177 6.2 Das lauterkeitsrechtliche Sanktionensystem 177 der Verfolgung von Wettbewerbsverstößen haben (können). Das System von Abmahnung, Unterwerfungserklärung, einstweiliger Verfügung, Abschlussschreiben und Hauptsacheklage stellt den Verfolgern von Wettbewerbsverstößen einfache, schnelle und im Falle des Erfolges auch kostenneutrale Instrumente zur Verfügung, um ihre Ansprüche effektiv durchzusetzen. Nebenbei ernährt dieses wettbewerbsrechtliche Sanktionensystem eine hervorragend aufgestellte und professionelle Rechtsdienstleistungsindustrie, die erhebliches Eigeninteresse an der Funktionsfähigkeit des beschriebenen Systems hat. So schließt sich der Kreis. Den Instanzenzug in Verfahren nach dem UWG erläutert die nachfolgende Abbildung: 6.2.6 Freiwillige Selbstkontrolle der Werbewirtschaft – der  Deutsche Werberat Wer sich über seiner Meinung nach unlautere (Wirtschafts-)Werbung ärgert und nicht selbst klagen will, kann sich mit einer Beschwerde an den Deutschen Werberat wenden.107 Der 1972 nach dem Vorbild des Deutschen Presserats gegründete Deutsche Werberat ist eine Einrichtung der Selbstkontrolle der deutschen Werbewirtschaft. Organisatorisch ist der Deutsche Werberat beim Zentralverband der deutschen Werbewirtschaft e.V. (ZAW) angesiedelt, dem Werbungtreibende (Hersteller, Handel etc.), Werbungdurchführende (Medien), Werbeagenturen und Werbeberufe bzw. deren Verbände angehören.108 • Nach Art. 1 Abs. 1 der Beschwerdeordnung des Deutschen Werberates ist jedermann berechtigt, dem Deutschen Werberat Beschwerden über Werbemaßnahmen vorzulegen. Die Tätigkeit des Deutschen Werberats ist allerdings nach Art. 2 Abs. 1 der Beschwerdeordnung auf den Bereich der Wirtschafts- 107 Deutscher Werberat, Am Weidendamm 1A, 10117 Berlin, Internet: www.werberat.de. 108 ZAW e.V. Am Weidendamm 1A, 10117 Berlin, Internet: www.zaw.de/. Abbildung 22 – UWG: Gerichtliche Verfahren Erfolglose Abmahnung Antrag auf Erlass einer einstweiligen Verfügung Ordentliches Verfahren Landgericht Oberlandesgericht Landgericht Oberlandesgericht Bundesgerichtshof Übergang ins Hauptverfahren wahlweise Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 178 Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 179 6. Kapitel: Einführung in das Lauterkeitsrecht178 werbung beschränkt. Beschwerden über Wahlwerbung oder Mitgliederwerbung gemeinnütziger Vereine behandelt der Werberat also nicht. Beschwerden sollen schriftlich eingereicht werden und dürfen nicht anonym sein. • Der Werberat hat keine echten Sanktionsmöglichkeiten, er kann also keine Geld- oder sonstigen Strafen verhängen. Der Werberat kann aber Werbemaßnahmen öffentlich beanstanden. Die praktische Erfahrung zeigt, dass viele Unternehmen „kritische“ Werbung in vorauseilendem Gehorsam auch ohne ausdrückliche Beanstandung unterlassen, wenn sich der Werberat erst einmal mit ihr befasst. Die Medien berichten häufig und gerne über die Tätigkeit des Deutschen Werberats und die meisten Unternehmen wollen keine negative PR durch Berichterstattung über die Befassung des Werberats mit ihrer Werbung. • Neu eingeführt wurde im Mai 2009 ein System zur Vorbewertung von Werbung. Unternehmen können ihre Werbung im Vorfeld der Veröffentlichung freiwillig durch Experten des Werbedachverbands ZAW überprüfen lassen.109 Praxis: Arbeit des Deutschen Werberates Im Jahr 2009 gelangten 395 Beschwerden vor den Deutschen Werberat (2008: 399).110 Allerdings war nur in 255 (2008: 264) Fällen die Zuständigkeit des Deutschen Werberats tatsächlich gegeben (der Rest der Beschwerden betraf Werbung von Parteien, Gewerkschaften etc., anhängige Gerichtsverfahren oder behauptete Rechtsverstöße). Von Kritik freigesprochen wurden nach eingehender Prüfung 186 (2008: 176) Werbemaßnahmen. 62 (2008: 82) Kampagnen wurden von den betroffenen Unternehmen auf Intervention des Werberats eingestellt oder geändert. Nur in sieben Fällen (2008: sechs) musste der Werberat eine öffentliche Rüge aussprechen, weil die betroffenen Unternehmen zunächst an der beanstandeten Werbung festhalten wollten. Beispiele für durch den Werberat öffentlich gerügte Werbung aus dem Jahr 2009: Eine Hotelkette zeigte auf einer Postkarte den Unterleib einer jungen Frau im Bikini mit der Aufschrift „24 h open“ sowie dem Text „Sexy Preise“ in Höhe des Schambereichs. Ein Handwerksbetrieb zeigte auf seinen Firmentransportern eine nackte junge Frau mit gespreizten Beinen und dem Text: „Wir machen geile Bodenbeläge“. Häufigstes Beschwerdemotiv war in der Vergangenheit der Vorwurf, die kritisierte Werbekampagne sei frauendiskriminierend. Von 2004 bis 2009 betraf dieser Protest 37 % (530 Fälle) aller Beschwerden. Weitere häufige Vorwürfe: Gewaltverherrlichung 9 % (134 Fälle); Verstoß gegen moralische Mindestanforderungen 8 % (109 Fälle); Gefährdung von Kindern und Jugendlichen 7 % (105 Fälle); Diskriminierung von Personengruppen 6 % (91 Fälle); Verletzung religiöser Empfindungen 5 % (66 Fälle).111 109 Näheres ZAW (Hrsg.), Werbung in Deutschland 2010, Rn. 62 ff. 110 Alle Angaben aus: ZAW (Hrsg.), Werbung in Deutschland 2010, Rn. 67 ff. auch zum Folgenden. 111 Abrufbar unter: www.werberat.de/content/lit_Spruchpraxis.php. Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 178 Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 179 7. Kapitel: Allgemeine Lauterkeitsregeln der Marketingkommunikation Ausgangsfall: „Wetten dass …? Die höchst differenzierte wettbewerbsrechtliche Sichtweise von Werbung soll an einem Beispiel aus der Praxis demonstriert werden. Betrachten Sie dazu bitte ca. eine Minute lang den nachfolgend abgebildeten Ausschnitt aus dem Prospekt eines Münchener Reifenhändlers. Diese Werbung war Gegenstand eines Wettbewerbsprozesses, der vom Landgericht München (LG München, 18.11.1988 – 21 O 12 724/88, GRUR 1989, 60 „Wetten dass …“) entschieden wurde: Überlegen Sie bitte, welche Aspekte dieser Werbung (die Abbildung ist direkt aus dem Urteil entnommen) aus irgendeinem Grunde „unlauter“ i. S. d. § 3 Abs. 1 UWG sein könnten. Ein Hinweis: Es sind mit etwas Anstrengung mehr als fünf verschiedene Aspekte zu finden! Hinweise zur Lösung des Ausgangsfalls finden Sie am Ende des 9. Kap. In diesem Kapitel werden Rahmenbedingungen des UWG behandelt, die für alle im 5. Kapitel erwähnten Instrumente der Marketingkommunikation gemeinsam von Bedeutung sind.1 Man kann sie deswegen auch als allgemeine oder übergreifende Lauterkeitsregeln des UWG für die Kommunikationspolitik bezeichnen. Grundlegend ist die Generalklausel des § 3 UWG, wonach unlautere geschäftliche Handlungen unzulässig sind, wenn sie geeignet sind, die Interessen von Mitbewerbern, Verbrauchern oder sonstigen Marktteilnehmern spürbar zu beeinträchtigen (siehe 7.1). Die Vorschrift erfasst nicht nur die klassische Werbung, sondern auch die Verkaufsförderung, das Sponsoring und neue Kommunikationsformen wie das virale Marketing und das Ambush-Marketing. Zur Darstellung der weiteren Tatbestände wird danach differenziert, ob die Vorschrift primär dem Schutz von Verbraucherinteressen (siehe 7.2), dem Schutz der 1 Im 4. Kapitel wird sodann auf rechtliche Rahmenbedingungen eingegangen, die (nur) für einzelne Instrumente der Marketingkommunikation unmittelbar relevant sind. 7. Kapitel: Allgemeine Lauterkeitsregeln der Marketingkommunikation

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References

Zusammenfassung

Alles zum Marketing- und Vertriebsrecht.

Birk/Löffler, Marketing- und Vertriebsrecht

2012.

ISBN 978-3-8006-4268-7

Marketing- und Vertriebsrecht

Die aktuellen Rechtsfragen des Marketing- und Vertriebsrechts werden aus betriebswirtschaftlicher Sicht geklärt und umsetzbare Lösungen vorgestellt.

Die Schwerpunkte zum Marketing- und Vertriebsrecht

* Kaufrecht und Produkthaftung

* Produkt und Verpackung

* Markenrecht

* Unlauterer Wettbewerb

* Internationales Wettbewerbsrecht

* Koordination der Preisgestaltung

* Grenzen autonomer Preisgestaltung

* Preisdurchsetzung

* Vertrieb über externe Vertriebsorgane

* Direktvertrieb

* Problematische Vertriebspraktiken

* Internationales Vertriebsrecht

* Datenschutzrecht

* Datenschutz im Marketing.