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7. Kapitel: Allgemeine Lauterkeitsregeln der Marketingkommunikation in:

Axel Birk, Joachim Löffler

Marketing- und Vertriebsrecht, page 208 - 289

Lehr- und Praxishandbuch zum Gewerblichen Rechtsschutz, Kartell- und Vertriebsrecht

1. Edition 2012, ISBN print: 978-3-8006-4268-7, ISBN online: 978-3-8006-4269-4, https://doi.org/10.15358/9783800642694_208

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Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 178 Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 179 7. Kapitel: Allgemeine Lauterkeitsregeln der Marketingkommunikation Ausgangsfall: „Wetten dass …? Die höchst differenzierte wettbewerbsrechtliche Sichtweise von Werbung soll an einem Beispiel aus der Praxis demonstriert werden. Betrachten Sie dazu bitte ca. eine Minute lang den nachfolgend abgebildeten Ausschnitt aus dem Prospekt eines Münchener Reifenhändlers. Diese Werbung war Gegenstand eines Wettbewerbsprozesses, der vom Landgericht München (LG München, 18.11.1988 – 21 O 12 724/88, GRUR 1989, 60 „Wetten dass …“) entschieden wurde: Überlegen Sie bitte, welche Aspekte dieser Werbung (die Abbildung ist direkt aus dem Urteil entnommen) aus irgendeinem Grunde „unlauter“ i. S. d. § 3 Abs. 1 UWG sein könnten. Ein Hinweis: Es sind mit etwas Anstrengung mehr als fünf verschiedene Aspekte zu finden! Hinweise zur Lösung des Ausgangsfalls finden Sie am Ende des 9. Kap. In diesem Kapitel werden Rahmenbedingungen des UWG behandelt, die für alle im 5. Kapitel erwähnten Instrumente der Marketingkommunikation gemeinsam von Bedeutung sind.1 Man kann sie deswegen auch als allgemeine oder übergreifende Lauterkeitsregeln des UWG für die Kommunikationspolitik bezeichnen. Grundlegend ist die Generalklausel des § 3 UWG, wonach unlautere geschäftliche Handlungen unzulässig sind, wenn sie geeignet sind, die Interessen von Mitbewerbern, Verbrauchern oder sonstigen Marktteilnehmern spürbar zu beeinträchtigen (siehe 7.1). Die Vorschrift erfasst nicht nur die klassische Werbung, sondern auch die Verkaufsförderung, das Sponsoring und neue Kommunikationsformen wie das virale Marketing und das Ambush-Marketing. Zur Darstellung der weiteren Tatbestände wird danach differenziert, ob die Vorschrift primär dem Schutz von Verbraucherinteressen (siehe 7.2), dem Schutz der 1 Im 4. Kapitel wird sodann auf rechtliche Rahmenbedingungen eingegangen, die (nur) für einzelne Instrumente der Marketingkommunikation unmittelbar relevant sind. 7. Kapitel: Allgemeine Lauterkeitsregeln der Marketingkommunikation Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 180 Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 181 7. Kapitel: Allgemeine Lauterkeitsregeln der Marketingkommunikation180 Mitbewerber (siehe 7.3) oder den Interessen der Allgemeinheit (siehe 7.4) dienen. In vielen Fällen verfolgt das UWG allerdings mehrere Schutzzwecke parallel oder schützt neben Verbrauchern auch die Interessen sonstiger Marktteilnehmer mit. Die Strukturierung dient daher nur der Übersichtlichkeit. 7.1 Generalklausel des Lauterkeitsrechts 7.1.1 Grundlagen § 3 UWG enthält als sog. Generalklausel ein allgemeines und umfassendes Verbot unlauteren Wettbewerbs, das die rechtliche Grundlage für die meisten Wettbewerbsverstöße darstellt, auch wenn sie in den §§ 4 ff. UWG speziell gesetzlich geregelt sind. „Unlautere geschäftliche Handlungen sind unzulässig, wenn sie geeignet sind, die Interessen von Mitbewerbern, Verbrauchern oder sonstigen Marktteilnehmern spürbar zu beeinträchtigen.“ Die übergreifende Bedeutung der Generalklausel zeigt sich insbesondere darin, dass die in § 3 Abs. 1 UWG definierten allgemeinen Voraussetzungen des Vorliegens einer „geschäftlichen Handlung“ und der „Spürbarkeit“ auch im Rahmen der §§ 3, 4, 5, 5a und 6 UWG zu berücksichtigen sind. Auch das in § 3 Abs. 2 UWG angesprochene Verbraucherleitbild hat über die Generalklausel hinaus für die weiteren Vorschriften des UWG Bedeutung. Die Generalklausel schützt nicht nur die Interessen der Verbraucher, sondern auch die Interessen der übrigen Marktteilnehmer und die der Allgemeinheit. 7.1.2 Geschäftliche Handlungen Die Normen des UWG erfassen nur geschäftliche Handlungen i. S. d. § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG. Das UWG will nicht den Wettbewerb auf sportlichem, künstlerischem oder wissenschaftlichem Gebiet, sondern nur den wirtschaftlichen Wettbewerb regeln. Es wendet sich daher nur an Unternehmen als Adressaten. Dazu gehören auch die sog. freien Berufe (Ärzte, Architekten, Rechtsanwälte etc.), obwohl sie kein Gewerbe im eigentlichen Sinne betreiben. Auch (Wirtschafts-)Verbände sind Normadressaten, soweit ihre Mitglieder Unternehmen sind und die Verbände deren Interessen fördern wollen.2 Kein „Handeln im geschäftlichen Verkehr“ stellen aber im Regelfall die Aktivitäten der öffentlichen Verwaltung,3 der politischen Parteien, der Verbände, Gewerkschaften etc. und erst recht der Privatpersonen dar. 2 Vgl. nur BGH, 05.12.1991 – I ZR 11/90, GRUR 1992, 175 „Ausübung der Heilkunde“. 3 Zu den Ausnahmen: BGH, 18.12.1981 – I ZR 34/80, GRUR 1982, 425 „Brillen-Selbstabgabestellen“. 7.1 Generalklausel des Lauterkeitsrechts Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 180 Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 181 7.1 Generalklausel des Lauterkeitsrechts 181 Beispiel: Wenn die junge Mutter A beim nachmittäglichen Kaffeeklatsch zu Mutter B sagt: „Ich nehme für mein Kind ausschließlich PUPS Baby-Windeln, denn das sind die besten“, dann handelt sie nicht im geschäftlichen Verkehr, sondern betreibt private zwischenmenschliche Kommunikation. Konkurrierende Hersteller von Windeln können daher auch dann keine wettbewerbsrechtlichen Ansprüche gegen sie geltend machen, wenn ihre Äußerung einseitig, voreingenommen oder vielleicht sogar parteiisch ist, weil ihr Schwager zufällig als Marketingleiter bei der fiktiven Firma PUPS arbeitet. Auch ein Makler handelt nicht im geschäftlichen Verkehr, wenn er ein Grundstück aus seinem Privatbesitz in Zeitungsanzeigen zum Verkauf anbietet.4 Wer als sog. „PowerSeller“ bei der Internetplattform eBay auftritt, handelt hingegen in aller Regel bereits im geschäftlichen Verkehr, weil seine umfangreichen Aktivitäten den Bereich des rein Privaten verlassen haben.5 § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG verlangt ausdrücklich, dass die Handlung einen objektiven Zusammenhang mit der Förderung des Absatzes oder des Bezugs von Waren oder Dienstleistungen oder mit dem Abschluss oder der Durchführung eines Vertrags über Waren oder Dienstleistungen hat. Auf eine subjektive Absicht, fremden oder eigenen Wettbewerb zu fördern, kommt es hingegen seit der UWG Novelle 2008 nicht mehr an. Beispiel: Veröffentlicht ein Nachrichtenmagazin eine Rangliste von Rechtsanwälten, die nach eigenen Recherchen des Verlags auf Grund einer subjektiven Einschätzung ihrer Reputation in einer Reihenfolge aufgeführt werden, liegt laut BGH6 keine Förderung fremden Wettbewerbs vor. Vielmehr handelt die Presse hier im Rahmen ihrer verfassungsrechtlichen Aufgabe aus Art. 5 Abs. 1 GG. Eine allgemeine Ortskrankenkasse handelt als Körperschaft des öffentlichen Rechts normalerweise nicht im geschäftlichen Verkehr. Eröffnet eine AOK jedoch eine Selbstabgabestelle, in der sie Brillen gegen Rezept an ihre Versicherten ausgibt, liegt eine geschäftliche Handlung gegenüber den dadurch beeinträchtigten Augenoptikern vor.7 Die in Kapitel 1 vorgestellten Instrumente der Kommunikationspolitik stellen allesamt geschäftliche Handlungen dar, soweit sie mit Bezug zum Markt und nicht etwa ausschließlich zu wohltätigen Zwecken eingesetzt werden. 7.1.3 Unlauterkeit Die in § 3 Abs. 1 UWG vorausgesetzte „Unlauterkeit“ ist seit der UWG Reform 2004 der zentrale Begriff des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb. Sie ist an die Stelle des noch in § 1 UWG 1909 verwendeten Begriffs der „Sittenwidrigkeit“ getreten. Überwiegend wird aber davon ausgegangen, dass damit keine wesentliche sachliche Änderung gegenüber der früheren Rechtslage verbunden 4 BGH, 22.04.1993 – I ZR 75/91, GRUR 1993, 761 „Makler-Privatangebot“. 5 OLG Frankfurt, 21.03.2007 – 6 W 27/07, MMR 2007, 378. 6 BGH, 09.02.2006 – I ZR 124/03, GRUR 2006, 875 „Anwalts-Ranglisten“; BVerfG, 07.11.2002 – 1 BvR 580/02, NJW 1993, 277 „Juve-Handbuch“. 7 BGH, 18.12.1981 – I ZR 34/80, GRUR 1982, 425 „Brillen-Selbstabgabestellen“. Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 182 Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 183 7. Kapitel: Allgemeine Lauterkeitsregeln der Marketingkommunikation182 bzw. beabsichtigt war.8 Teilweise wird allerdings auch angenommen, dass die Schwelle zur Unlauterkeit nunmehr etwas höher liegt als früher.9 Zutreffender Ansicht nach kann sich der Begriff der Unlauterkeit nur an der in § 1 Abs. 2 UWG enthaltenen Vorstellung des Gesetzgebers von einem System unverfälschten Wettbewerbs orientieren.10 „Die Feststellung der Unlauterkeit erfordert eine funktionelle, d. h. am Schutzzweck des Wettbewerbsrechts ausgerichtete Betrachtung.“11 Entscheidend ist demnach, ob eine geschäftliche Handlung „bei objektiver Betrachtung nachteilige Auswirkungen auf das Wettbewerbsgeschehen (hat), die so erheblich sind, dass sie unter Berücksichtigung des Schutzzwecks des Gesetzes von den Marktteilnehmern nicht hingenommen werden müssen.“12 Der subjektive Kenntnisstand des Handelnden ist dabei unerheblich: „Eine (an sich) zulässige Beeinträchtigung wird nicht dadurch unlauter, dass sie in Kenntnis ihrer Wirkungen herbeigeführt wird.“13 Umgekehrt wird eine objektiv unlautere geschäftliche Handlung auch nicht dadurch erlaubt, dass dem Handelnden das Bewusstsein der Wettbewerbswidrigkeit fehlt. Die Auslegung des Begriffs Unlauterkeit muss ferner „die Tragweite der Grundrechte berücksichtigen und darf im Ergebnis nicht zu einer unverhältnismäßigen Beschränkung grundrechtlicher Freiheiten führen“.14 Der Gesetzgeber hat den Begriff der Unlauterkeit in den §§ 4 – 7 UWG sowie in der Anlage zu § 3 Abs. 3 UWG durch eine Reihe von Regelbeispielen und generellen Verboten konkretisiert. Viele geschäftliche Handlungen können von mehreren Beispieltatbeständen gleichzeitig erfasst werden. Ob für die Generalklausel des § 3 UWG danach überhaupt noch ein nennenswerter eigenständiger Anwendungsbereich verbleibt, ist (noch) ungeklärt. Möglicherweise kommt ein Rückgriff auf die Generalklausel des § 3 UWG nur noch in Ausnahmefällen und für solche geschäftlichen Handlungen in Betracht, die in ihrem Unwertgehalt den Regelfällen des § 4 UWG oder den in der Anlage zu § 3 Abs. 3 UWG enthaltenen „Todsünden“ entsprechen.15 § 3 Abs. 1 UWG hat damit die Rolle eines Auffangtatbestands. In erster Linie wird eine Anwendung der Generalklausel für die frühere Fallgruppe Marktstörung/allgemeine Marktbehinderung diskutiert, die in die Regelbeispiele des § 4 UWG keinen Eingang gefunden hat.16 Bei geschäftlichen Handlungen gegenüber Verbrauchern ist zudem die Sonderregelung des § 3 Abs. 2 S. 1 UWG zu beachten. Danach sind „geschäftliche Handlungen gegenüber Verbrauchern jedenfalls dann unzulässig, wenn sie nicht der für den Unternehmer geltenden fachlichen Sorgfalt entsprechen und dazu geeignet sind, die Fähigkeit des Verbrauchers, sich auf Grund von Infor- 8 Begründung zum Regierungsentwurf UWG BTDrs. 15/1487, S. 16; Sosnitza, in: Piper/ Ohly/Sosnitza (2010), § 3 Rn. 19. 9 Vgl. Henning-Bodewig, GRUR 2004, 713. 10 Zur Vertiefung Emmerich (2009), § 5 Rn. 20 f.; Henning-Bodewig, WRP 2010, 1094. 11 BGH, 11.01.2007 – I ZR 96/04, GRUR 2007, 800 „Außendienstmitarbeiter“. 12 BGH, 11.01.2007 – I ZR 96/04, GRUR 2007, 800 „Außendienstmitarbeiter“. 13 BGH, 11.01.2007 – I ZR 96/04, GRUR 2007, 800 „Außendienstmitarbeiter“. 14 BGH, 14.02.2008 – I ZR 207/05, GRUR 2008, 438 „ODDSET“. 15 Vgl. BGH, 13.07.2006 – I ZR 241/03, GRUR 2006, 1042 „Kontaktanzeigen“; Emmerich (2009), § 5 Rn. 24. 16 Begründung zum Regierungsentwurf UWG BTDrs. 15/1487, S. 19. Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 182 Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 183 7.1 Generalklausel des Lauterkeitsrechts 183 mationen zu entscheiden, spürbar zu beeinträchtigen und ihn damit zu einer geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, die er andernfalls nicht getroffen hätte.“ Die Vorschrift des §§ 3 Abs. 2 UWG enthält einen Auffangtatbestand für Fallgestaltungen im Bereich der Verbraucher, die weder durch die Anlage zu § 3 Abs. 3 UWG noch durch § 3 Abs. 1 in Verbindung mit den §§ 4 bis 6 UWG abgedeckt sind.17 7.1.4 Bedeutung der Verkehrsauffassung Die Unlauterkeit einer geschäftlichen Handlung, insbesondere einer Werbung, ist grundsätzlich aus Sicht der angesprochenen Verkehrskreise zu beurteilen.18 Damit ist nichts anderes gemeint, als dass das Verständnis der Zielgruppe einer kommunikationspolitischen Maßnahme auch über ihre Unlauterkeit entscheidet. Eine Werbung, die sich an Fachkreise richtet (beispielsweise eine Arzneimittelwerbung gegenüber Ärzten und Apothekern in einschlägigen Fachzeitschriften) unterliegt ganz anderen Maßstäben als eine Werbung, die sich an die Allgemeinheit richtet und damit auch weniger informierte und erfahrene Adressaten erreicht. Richtet sich eine geschäftliche Handlung an die Allgemeinheit, so ist für die Beurteilung der Unlauterkeit die Sicht eines Durchschnittsverbrauchers maßgeblich. Die frühere Rechtsprechung ging vom Leitbild eines Verbrauchers mit ungezwungener, flüchtiger und eher unkritischer Betrachtungsweise aus,19 was im Ergebnis naturgemäß zu einer relativ strengen Beurteilung der zu betrachtenden Werbung führen musste. Demgegenüber hat der EuGH bereits relativ früh (1998) auf das Leitbild eines durchschnittlich informierten, aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbrauchers abgestellt.20 Diesem neuen Verbraucherleitbild hat sich der BGH spätestens seit 1999 angeschlossen.21 Seit der UWG Novelle 2008 ist das neue Verbraucherleitbild in § 3 Abs. 2 S. 2 und 3 UWG auch gesetzlich verankert. Richtet sich Werbung an eine bestimmte Gruppe von Adressaten, ist auf ein durchschnittliches Mitglied dieser Gruppe abzustellen. Richtet sich eine Werbung an Fachkreise, ist das durchschnittliche Verständnis der diesen Kreisen zugehörigen Personen als Maßstab heranzuziehen.22 Fachkreise beurteilen Angaben im Allgemeinen sorgfältiger und unterscheiden sich von normalen Verbrauchern dadurch, dass sie aufgrund ihrer Vorbildung und Erfahrung den Sinn und die Bedeutung einer Angabe oder Aussage leichter erfassen.23 Ist für den Unternehmer vorhersehbar, dass seine geschäftliche Handlung Verbraucher betrifft, die aufgrund von geistigen oder körperlichen Gebrechen, Alter oder Leichtgläubigkeit besonders schutzbedürftig sind, so ist auf ein 17 Vgl. Köhler, in: Köhler/Bornkamm (2011), § 3 Rn. 32. 18 Grundlegend bereits BGH, 11.05.1954 – I ZR 178/52, GRUR 1955, 37 „Cupresa“. 19 Vgl. z. B. BGH, 29.04.1982 – I ZR 111/80, GRUR 1982, 564 „Elsässer Nudeln“. 20 EuGH, 16.07.1998 – C-210/96, GRUR Int 1998, 795 „Gut Springerheide“. 21 BGH, 20.10.1999 – I ZR 167/97, GRUR 2000, 609 “Orient-Teppichmuster”. 22 BGH, 07.12.2006 – I ZR 166/03, GRUR 2007, 605 Rn. 15 „Umsatzzuwachs“. 23 BGH, 23.03.1966 – Ib ZR 28/64, GRUR 1966, 445 „Glutamal“. Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 184 Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 185 7. Kapitel: Allgemeine Lauterkeitsregeln der Marketingkommunikation184 durchschnittliches Mitglied dieser Gruppe abzustellen (§ 3 Abs. 2 S. 3 UWG). Richtet sich eine Werbung primär an Kinder oder Jugendliche, so unterliegt sie naturgemäß strengeren Anforderungen als eine Werbung, die sich an die Allgemeinheit richtet. Beispiel: Eine Werbung für Handy-Klingeltöne in einer ausgesprochenen Jugend-Zeitschrift unterliegt hinsichtlich der Preistransparenz besonders strengen Anforderungen.24 Als problematisch wurde hierbei angesehen, dass die angesprochenen Kinder und Jugendlichen die für den Download des Klingeltons erforderlichen Zeiten und die dadurch entstehenden Kosten nicht zuverlässig einschätzen konnten.25 Nach Ansicht des BGH kommt es auf das situationsadäquate Verständnis des Durchschnittsverbrauchers an.26 Eine Werbung im Rundfunk wird anders wahrgenommen als Werbung in einer Tageszeitung oder einem Prospekt. Auch das Involvement der Verbraucher ist zu berücksichtigen: Werbung für sog. High-Involvement-Produkte (Kraftfahrzeuge, Luxusuhren, Digitalkameras, Kosmetika, Babynahrung etc.) wird mit einem höheren Aufmerksamkeitsgrad wahrgenommen als Werbung für Produkte mit Low-Involvement (Gebrauchsund Verbrauchsgüter des Alltags, Grundnahrungsmittel etc.). Je höher der Aufmerksamkeitsgrad ist, um so weniger lässt sich der Verbraucher täuschen. Die Feststellung der Verkehrsauffassung im Prozess setzt nicht zwingend ein aufwändiges demoskopisches Sachverständigengutachten voraus. Gehören die Richter selbst zu den angesprochenen Verkehrskreisen, beispielsweise weil sich die Werbung an die Allgemeinheit richtet, oder verfügen sie aus anderen Gründen über das notwendige Erfahrungswissen, können sie die maßgebliche Verkehrsauffassung regelmäßig aufgrund eigener Sachkunde feststellen.27 Die Ermittlung der Verkehrsauffassung ist letztlich kein statistischer, sondern ein wertender Vorgang.28 7.1.5 Spürbarkeit der Beeinträchtigung des Wettbewerbs Unlautere geschäftliche Handlungen sind nicht stets unzulässig, sondern nur dann, wenn sie geeignet sind, „die Interessen von Mitbewerbern, Verbrauchern oder sonstigen Marktteilnehmern spürbar zu beeinträchtigen“ (§ 3 Abs. 1 UWG). Auch nach der Verbrauchergeneralklausel des § 3 Abs. 2 S. 1 UWG kommt es darauf an, ob eine geschäftliche Handlung geeignet ist, „die Fähigkeit des Verbrauchers, sich auf Grund von Informationen zu entscheiden, spürbar zu beeinträchtigen“. 24 BGH, 06.04.2006 – I ZR 125/03, GRUR 2006, 776 „Handy-Klingeltöne“; Gegenbeispiel: BGH, 17.07.2008 – I ZR 160/05, GRUR 2009, 71 „Sammelaktion für Schoko-Riegel“. 25 BGH, 06.04.2006 – I ZR 125/03, GRUR 2006, 776 „Handy-Klingeltöne“; Gegenbeispiel: BGH, 17.07.2008 – I ZR 160/05, GRUR 2009, 71 „Sammelaktion für Schoko-Riegel“. 26 BGH, 20.10.1999 – I ZR 167/97, GRUR 2000, 619 – „Orient-Teppichmuster“; BGH, 18.10.2001 – I ZR 193/99, GRUR 2002, 550 „Elternbriefe“. 27 BGH, 03.05.2001 – I ZR 318/98, GRUR 2002, 182 „Das Beste jeden Morgen“. 28 BGH, 29.03.2007 – I ZR 122/04, GRUR 2007, 1079 „Bundesdruckerei“. Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 184 Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 185 7.1 Generalklausel des Lauterkeitsrechts 185 Der Gesetzgeber wollte damit ursprünglich die Verfolgung von Bagatellfällen (vor allem durch sog. Abmahnvereine: siehe oben 6.2.3.1) ausschließen. Bei der Prüfung, ob die beanstandete Wettbewerbshandlung zu einer nicht unerheblichen Wettbewerbsbeeinträchtigung geeignet ist, ist eine Gesamtbetrachtung unter Berücksichtigung aller vom Schutzzweck der Norm erfassten Umstände vorzunehmen.29 Für die Beurteilung der Spürbarkeit ist auch die Nachahmungsgefahr durch andere Mitbewerber zu berücksichtigen.30 Vom schlechten Vorbild einzelner kann eine Gefahr für den Wettbewerb insgesamt ausgehen, wenn es genügend potenzielle Nachahmer gibt. Wo die Bagatellgrenze im Einzelnen verläuft, lässt sich leider nicht auf eine griffige Formel bringen. Beispiel: Das KG hat die Spürbarkeit verneint, wenn bei einem Fernabsatzgeschäft unter EUR 40 die Belehrung des Verbrauchers darüber unterbleibt, dass im Falle des Widerrufs die Rücksendung der Ware zwar auf Kosten des Käufers, aber auf die Gefahr des Verkäufers erfolgt. (vgl. § 357 Abs. 2 BGB): Nach Ansicht des Gerichts ist davon auszugehen „dass sich auf Grund des unterlassenen Hinweises über die Verteilung der Gefahr der Rücksendung ein Verbraucher nur in Ausnahmefällen davon abhalten lässt, gegebenenfalls von seinem Widerrufsrecht Gebrauch zu machen.“31 Auch geringfüge Verstöße gegen die Preisangabenverordnung können unter der Schwelle der Spürbarkeit liegen, soweit die Verbraucher den Endpreis ohne weiteres selbst ermitteln können.32 Verstöße gegen die im Anhang zu § 3 Abs. 3 UWG geregelten Per-se-Verbote müssen nicht dem Erfordernis der Spürbarkeit genügen. Sie sind per se unlauter. Auch im Rahmen der unzumutbaren Belästigung nach § 7 UWG soll die „Spürbarkeit“ nach dem ausdrücklichen Willen des Gesetzgebers keine Rolle (mehr) spielen.33 Hingegen ist eine zusätzliche Prüfung der Spürbarkeit bei den Beispielstatbeständen des § 4 UWG, aber auch bei den §§ 5, 5a und 6 UWG grundsätzlich notwendig. Allerdings enthalten einige der Beispielstatbestände des § 4 UWG unbestimmte Rechtsbegriffe, die eine tatbestandsimmanente Erheblichkeitsschwelle bedingen und somit eine gesonderte Prüfung der Spürbarkeit in vielen Fällen als entbehrlich erscheinen lassen (insbesondere gilt dies für die § 4 Nr. 1, 2, 6 bis 10).34 7.1.6 Verbote der Schwarzen Liste (Anhang zu § 3 Abs. 3 UWG) Mit der UWG Novelle 2008 wurde § 3 Abs. 1 UWG neu gefasst und ein Anhang zu Abs. 3 eingefügt. Diese sog. „Schwarze Liste“ enthält eine Aufzählung von 30 „Todsünden“ des Wettbewerbs, die gegenüber Verbrauchern in jedem Fall verboten sind – ohne Rücksicht darauf, ob „Spürbarkeit“ i. S. d. § 3 Abs. 1 oder 2 29 KG, 16.11.2007 – 5 W 341/07, GRUR-RR 2008, 134 „Rücksendekosten“. 30 BGH, 29.09.1994 – I ZR 138/92, GRUR 1995, 122 „Laienwerbung für Augenoptiker“. 31 KG, 16.11.2007 – 5 W 341/07, GRUR-RR 2008, 134 „Rücksendekosten“. 32 BGH, 15.01.2004 – I ZR 180/01 GRUR 2003, 435 „FrühlingsGeFlüge“. 33 Begründung zum Regierungsentwurf BTDrs. 16/10145, S. 28. 34 Einzelheiten Köhler, in: Köhler/Bornkamm (2011), § 3 Rn. 136 ff.; a. A. Schöttle, in: Koss/ Menke/Ring (2009), § 3 Rn. 113. Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 186 Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 187 7. Kapitel: Allgemeine Lauterkeitsregeln der Marketingkommunikation186 UWG vorliegt. Die Per-se-Verbote der Schwarzen Liste sind daher stets vorrangig vor den übrigen Vorschriften des UWG zu prüfen.35 Die meisten der 30 Verbote der schwarzen Liste (nämlich 21) liegen dabei im Anwendungsbereich des Irreführungsverbots nach den §§ 5, 5a UWG.36 Die Schwarze Liste ist nach Ansicht des EuGH in ihrem Anwendungsbereich „erschöpfend“. Deshalb können auch nur diese Geschäftspraktiken gegenüber Verbrauchern ohne eine Beurteilung des Einzelfalls per se als unlauter gelten, in allen übrigen Fällen ist eine abschließende Gesamtwürdigung der Maßnahme und ihrer Auswirkungen unerlässlich.37 Beispiel: § 4 Nr. 6 UWG der ein generelles Verbot der Kopplung von Gewinnspielen und Umsatzgeschäft enthält, obwohl die UGP-Richtlinie dies nicht vorsieht, muss daher richtlinienkonform so ausgelegt werden, dass eine solche Kopplung nur dann unlauter ist, wenn sie auch im Einzelfall eine unlautere Geschäftspraxis im Sinne der UGP-Richtlinie darstellt.38 7.2 Lauterkeitsregeln zum Schutz von Verbraucher interessen 7.2.1 Überblick Regelungen, welche im wesentlichen die Verbraucher schützen sollen, finden sich in § 4 Nr. 1 – 3 und §§ 5 – 6 UWG. Der Sinn dieser Vorschriften besteht darin, die Rationalität der Kaufentscheidung eines Verbrauchers, die sich vor allem am Preis und an der Qualität einer Ware orientieren sollte, vor unfairer Beeinflussung durch das werbende Unternehmen zu schützen. Unmittelbar Bezug auf die Entscheidungsfreiheit des Verbrauchers nimmt die Regelung des § 4 Nr. 1 UWG. Unlauter sind danach bestimmte, massive Formen der Einflussnahme auf die Verbraucher. Ergänzend dazu definiert § 4 Nr. 2 UWG bestimmte Personengruppen als besonders beeinflussbar (siehe 7.2.3). Ist Werbung als solche nicht erkennbar, etwa weil sie wie ein redaktioneller Artikel in der Zeitung aussieht, kann der Verbraucher der Werbebotschaft einen höheren Objektivitätswert zuerkennen als er es sonst tun würde. Getarnte Werbung ist nach § 4 Nr. 3 UWG unlauter (siehe 7.2.4). Ist die Werbebotschaft unwahr oder zumindest irreführend, besteht eine erhöhte Gefahr, dass der Verbraucher seine Kaufentscheidung auf einer unzutreffenden Grundlage fällt. Daher ist irreführende Werbung nach §§ 5, 5a UWG unlauter (siehe 7.2.5 und 7.2.6.). Schließlich sind Werbevergleiche nur dann zulässig, wenn sie den Voraussetzungen des § 6 Abs. 2 UWG entsprechen (siehe 7.2.7). 35 Vgl. Bornkamm, in: Köhler/Bornkamm (2011), § 5 Rn. 1.97. 36 Überblick Nordemann, in: Götting/Nordemann (2010), § 5 Rn. 0.13. 37 EuGH, 14.01.2010 – C-304/08, GRUR 2010, 244 Rn. 45 „PLUS Warenhandelsgesellschaft“. 38 BGH, 05.10. 2010 – I ZR 4/06, GRUR 2011, 532 Rn. 25 Millionenchance II. 7.2 Lauterkeitsregeln zum Schutz von Verbrauchsinteressen Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 186 Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 187 7.2 Lauterkeitsregeln zum Schutz von Verbrauchsinteressen 187 7.2.2 Beeinträchtigung der Entscheidungsfreiheit der Verbraucher und sonstiger Marktteilnehmer (§ 4 Nr. 1 UWG) § 4 Nr. 1 UWG schützt die Entscheidungsfreiheit von Verbrauchern und sonstigen Marktteilnehmern. Es ist das selbstverständliche Ziel der Kommunikationspolitik, Kunden zum Kauf einer Ware oder Leistung zu veranlassen oder Lieferanten zur Gewährung möglichst niedriger Einkaufspreise zu bewegen. Diese Beeinflussung ist grundsätzlich legitim und nicht unlauter.39 Sie ist sogar unabdingbarer Bestandteil des Leistungswettbewerbs. Unzulässig wird die Beeinflussung erst dann, wenn sie mit Mitteln oder auf eine Art und Weise erfolgt, die geeignet ist, die Entscheidungsfreiheit zu beeinträchtigen oder sogar auszuschließen. § 4 Nr. 1 UWG schützt nicht nur Verbraucher, sondern auch sonstige Marktteilnehmer also insbesondere Mitbewerber, Absatzmittler und Lieferanten (vgl. § 2 Abs. 1 Nr. 2 UWG). 7.2.2.1 Tatbestand Ausübung von Druck (§ 4 Nr. 1, 1. Alternative UWG) a) Typische Erscheinungsformen verbotener Druckausübung Als Mittel der verbotenen Druckausübung kommen insbesondere physischer Zwang, rechtswidrige Drohung, moralischer oder wirtschaftlicher Druck und psychischer Zwang in Betracht. Man sollte denken, dass physischer Zwang als Marketinginstrument nur im Rotlichtmilieu eine wirkliche Rolle spielt. Aber auch bei Werbe- und Verkaufsfahrten mit älteren Menschen, bei Zeitschriftenwerbern und bei der Werbung für Time-Sharing-Angebote in Feriengebieten wird immer wieder von Fällen berichtet, in denen Verbraucher in eine echte physische Zwangslage gebracht werden. Die Nr. 25 und 26 Schwarze Liste greifen zwei Fälle ausdrücklich auf. Unzulässig ist, 25. das Erwecken des Eindrucks, der Verbraucher könne bestimmte Räumlichkeiten nicht ohne vorherigen Vertragsabschluss verlassen; 26. bei persönlichem Aufsuchen in der Wohnung die Nichtbeachtung einer Aufforderung des Besuchten, diese zu verlassen oder nicht zu ihr zurückzukehren, es sei denn, der Besuch ist zur rechtmäßigen Durchsetzung einer vertraglichen Verpflichtung gerechtfertigt. Beispiel: Ein Mitglied einer sog. Drücker-Kolonne, das einen Fuss in die Wohnungstür einer alleinstehenden älteren Dame stellt und sich weigert, wieder zu gehen, bevor ein teures Zeitschriftenabonnement abgeschlossen wurde, verstößt also klar gegen Nr. 26 der Schwarzen Liste zu § 3 Abs. 3 UWG. Ferner hat die genötigte Verbraucherin ein Widerrufsrecht nach § 312 Abs. 1 BGB. Bei einer Kaffee- oder Butterfahrt mit integrierter Verkaufsveranstaltung wird die Heimreise erst dann angetreten, wenn alle Mitreisenden tatsächlich etwas gekauft haben. Hier liegt wegen des ausgeübten (Gruppen-)Drucks ein Verstoß gegen § 4 Nr. 1 UWG vor. 39 Zur zeitgenössischen Werbekritik nur Kloss, S. 7 f. Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 188 Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 189 7. Kapitel: Allgemeine Lauterkeitsregeln der Marketingkommunikation188 Drohung ist das In-Aussicht-Stellen eines künftigen Übels. Unzulässig ist die Drohung aber nur, wenn sie rechtswidrig ist. Das ist bei der Drohung mit einer berechtigten Strafanzeige oder einer legitimen Presse-Veröffentlichung nicht ohne weiteres der Fall.40 Beispiel: Ein Unternehmen, das pornographische Filme über das Internet vertreibt, kündigt (angeblich) zahlungsunwilligen Kunden den „unabgesprochenen abendlichen Besuch eines Inkasso-Teams“ an.41 Darin liegt eine unverhohlene und unzulässige Drohung mit möglicher Gewaltanwendung. Ein Versandunternehmen darf aber Kunden, die auffallend häufig von ihrem gesetzlichen Widerrufsrecht Gebrauch machen, als Reaktion androhen, sie in Zukunft nicht mehr zu beliefern.42 Diese Entscheidung ist Ausdruck der Vertragsfreiheit. Welche Intensität psychischer oder moralischer Druck haben muss, um die erste Alternative des § 4 Nr. 1 UWG zu erfüllen, ist nicht eindeutig geklärt. Vielfach wird psychischer oder moralischer (Kauf-)Zwang primär unter die dritte Alternative der Bestimmung („sonstiger unangemessener unsachlicher Einfluss“) eingeordnet, was im Ergebnis für die rechtliche Beurteilung ohne Bedeutung ist.43 Beispiel: Für unlauter nach § 1 UWG 1909 hielt der BGH die Verknüpfung des Beitritts zu einer Gewerkschaft mit dem automatischen Abschluss einer Rechtsschutzversicherung.44 Unzulässig ist es auch, Eltern in eine moralische Zwangslage zu bringen, indem sie aufgrund von „Gruppenzwängen“ dazu veranlasst werden, an einem Kindergarten-Malwettbewerb teilzunehmen und dadurch den Absatz eines Spielzeugherstellers zu fördern.45 Abb.: BGH GRUR 2008, 183 „Tony Taler“. Als unlauter wurde auch die Werbeaktion eines Nahrungsmittel-Herstellers beurteilt, bei der Kinder aufgefordert wurden, als „Tony Taler” bezeichnete Wertpunkte zu sammeln und diese anschließend über ihre Schule unter Einschaltung eines Lehrers als Ansprechpartner bei dem Hersteller einzureichen. Die Schule bekam für diese Wertpunkte von dem Hersteller Sportgeräte zur Verfügung gestellt.46 Besonders problematisch war hierbei, dass die Eltern als sog. „Kaufmotivatoren“ einem Gruppenzwang innerhalb der Schulklasse unterlagen: Eltern, die sich nicht an der Aktion beteiligten und keine Produkte 40 BGH, 19.04.2005 – X ZR 15/04, NJW 2005, 2766. 41 OLG Frankfurt, 09.07.2009 – 29 U 1852/09, GRUR-RR 2010, 50 „Besuch durch Inkasso- Team“. 42 OLG Hamburg, 25.11.2004 – 5 U 22/04, MMR 2005, 617 „Hochretournierer“. 43 Emmerich (2009), § 12 Rn. 10. 44 BGH, 25.01.1990 – I ZR 19/87, GRUR 1990, 522 „HBV-Familien- und Wohnungsrechtsschutz“. 45 BGH, 03.11.1978 – I ZR 90/77, GRUR 1979, 157 „Kindergarten-Malwettbewerb“. 46 BGH, 12.07.2007 – I ZR 82/05, GRUR 2008, 183 „Tony Taler“. Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 188 Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 189 7.2 Lauterkeitsregeln zum Schutz von Verbrauchsinteressen 189 kauften, um Punkte zu sammeln, riskierten dadurch, dass ihr Kind in der Klasse als Außenseiter dastand und sie selbst als vermeintlich schlechte Eltern geoutet wurden. Diese besondere Zwangslage wurde vom BGH als unlauter angesehen.47 b) Sonderfall: unlautere Ausnutzung der Nachfragemacht Dass ein Vertragspartner seine Verhandlungsposition ausnutzt, um für sich selbst günstige Ergebnisse zu erzielen, ist legitim. Die Drohung, Geschäftsbeziehungen nicht aufzunehmen oder abzubrechen, um ein bestimmtes Verhandlungsergebnis zu erreichen, ist daher wettbewerbsrechtlich im Grundsatz nicht zu beanstanden.48 Problematisch wird es aber dann, wenn ein marktbeherrschendes Unternehmen seine Nachfragemacht in missbräuchlicher Weise ausnutzt. Diese Fälle werden unter dem Stichwort „Anzapfen“ seit langem diskutiert. Beispiel: Handelsunternehmen mit großer Nachfragemacht fordern von ihren Lieferanten häufig Preisvorteile und Sonderkonditionen ohne Gegenleistung in Form von Eintrittsgeldern für Erstaufträge (sog. Listungsgebühren), Werbekostenzuschüsse, Regal- und Schaufenstermieten, Inventurhilfen, Baukostenzuschüssen etc. Beispielsweise verlangte ein großes Einzelhandelsunternehmen anlässlich einer Fusion mit einem anderen Einzelhändler von allen Lieferanten einen „Hochzeitsrabatt“ von 2 % des Umsatzes.49 Solche Praktiken sind in der Realität alltäglich – aus Gründen, die auf der Hand liegen: Ein Lieferant, der es wagen sollte, sich dagegen gerichtlich zur Wehr zu setzen, beginge wirtschaftlichen Selbstmord.50 Die rechtliche Beurteilung solcher Fälle des Missbrauchs von Marktmacht ist primär eine kartellrechtliche Frage (siehe 12.3.3.2).51 7.2.2.2 Tatbestand Einflussnahme in menschenverachtender Weise (§ 4 Nr. 1, 2. Alternative UWG) Dieser Beispielstatbestand dient dem Schutz der Menschenwürde gegenüber Kommunikationsmaßnahmen, die zu einer Beeinträchtigung der Entscheidungsfreiheit der Verbraucher führen. Er wurde erst bei der Reform des UWG 2004 in das Gesetz aufgenommen, um dem hohen Rang der durch Art. 1 Abs. 1 GG geschützten Menschenwürde auch bei der Beurteilung der Unlauterkeit von geschäftlichen Handlungen Rechnung zu tragen.52 Art. 1 Abs. 1 GG lautet: „Die Würde des Menschen ist unantastbar. Sie zu achten und zu schützen ist Verpflichtung aller staatlichen Gewalt.“ In den Gesetzesmaterialien heißt es: „Wettbewerbshandlungen sind dann menschenverachtend, wenn sie dem Betroffenen durch Erniedrigung, Brandmar- 47 BGH, 12.07.2007 – I ZR 82/05, GRUR 2008, 183 „Tony Taler“. 48 BGH, 09.06.1982 – I ZR 96/80, GRUR 1982, 737 „Eröffnungsrabatt“. 49 Vgl. Jensen, ManagerMagazin 1997/10, S. 57, 60 mit weiteren Beispielen. 50 Vgl. Jensen, ManagerMagazin 1997/10, S. 57, 65. 51 Zur Vertiefung Emmerich (2009); § 3 Rn. 21. 52 Beschlussempfehlung BTDrs. 15/2795, S. 21. Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 190 Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 191 7. Kapitel: Allgemeine Lauterkeitsregeln der Marketingkommunikation190 kung, Verfolgung, Ächtung oder andere Verhaltensweisen seinen Achtungsanspruch als Mensch absprechen.“ Ein Verstoß gegen die Menschenwürde kommt also insbesondere bei Maßnahmen in Betracht, die Menschen wegen ihres Geschlechts, ihrer ethnischen Herkunft, ihres Alters, ihrer Religion, ihrer physischen oder psychischen Einschränkungen oder ihrer sexuellen Orientierung diskriminieren, Gewalt verherrlichen oder aber obszön-anzüglich, ekelerregend und mehr als „nur“ geschmacklos sind. Es war dabei aber nicht die Intention des Gesetzgebers und es ist auch nicht die Aufgabe der Gerichte, über das UWG eine (verdeckte) Geschmackszensur im Bereich der Werbung, des Sponsoring, der PR oder anderer Marketinginstrumente auszuüben.53 Eine Verletzung der Menschenwürde alleine begründet auch noch nicht die Unlauterkeit nach § 4 Nr. 1 UWG. Vielmehr muss gerade dadurch die Entscheidungsfreiheit des Adressaten beeinträchtigt werden, was im Ergebnis nur selten der Fall sein wird. Beispiel: Der BGH hat eine Verletzung der Menschenwürde im Falle der bekannten Werbung des Textilunternehmens Benetton mit einem nackten weiblichen Torso bzw. Gesäß und dem aufgedruckten Stempel „H.I.V. POSITIVE“ angenommen.55 Nach Ansicht des Gerichts muss diese Werbung „zumindest von Personen, die selbst HIV-positiv sind, als grob anstößig und ihre Menschenwürde verletzend angesehen werden, eine Wirkung, der sich auch ein Betrachter, der nicht selbst oder durch persönliche Beziehungen zu Aids-Kranken unmittelbar mit dem lebensbedrohenden Aids-Virus konfrontiert worden ist, nicht entziehen kann.“ Das von Benetton und den betroffenen Verlagsunternehmen mit einer Verfassungsbeschwerde gegen die Entscheidung des BGH angerufene BVerfG56 ist dieser Einschätzung allerdings nicht gefolgt und hat auch schockierende und geschmacklose Werbung im Hinblick auf die Grundrechte der Meinungs- und Pressefreiheit aus Art. 5 Abs. 1 GG für zulässig gehalten. Ferner war das BVerfG der Meinung, eine Verletzung der schutzwürdigen Belange H.I.V.-Erkrankter durch diese Werbung sei nicht hinreichend belegt – trotz zahlreicher vehementer Proteste von Organisationen der Betroffenen und der Medien. Nachfolgend werden einige zentrale Sätze aus der Begründung des Urteils wieder gegeben: „Einschränkungen des für eine freiheitliche demokratische Staatsordnung unverzichtbaren Rechts der freien Meinungsäußerung bedürfen einer Rechtfertigung durch hinreichend gewichtige Gemeinwohlbelange oder schutzwürdige Rechte und Interessen Dritter. … Allein der Umstand, dass das werbende Unternehmen von der durch die Darstellung erregten öffentlichen Aufmerksamkeit auch selbst 53 Beschlussempfehlung BTDrs. 15/2795, S. 21; BGH, 06.07.1995 – I ZR 239/93, NJW 1995, 2488 „Ölverschmutzte Ente“. 54 Gallerie: http://www.benettongroup.com/40years-press/image_gallery.html 55 BGH, 06.07.1995 – I ZR 180/94, GRUR 1995, 600 “H.I.V. POSITIVE”; BGH, 06.12.2001 – I ZR 284/00, GRUR 2002, 360 “H.I.V. POSITIVE II”. 56 BVerfG, 11.03.2003 – 1 BvR 426/02, GRUR 2003, 442 „Benetton-Werbung II“. Abb.: Benetton-Werbung54 zu BGH, 06.07.1995 – I ZR 180/94 “H.I.V. POSITIVE” Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 190 Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 191 7.2 Lauterkeitsregeln zum Schutz von Verbrauchsinteressen 191 zu profitieren versucht, rechtfertigt den schweren Vorwurf einer Menschenwürdeverletzung nicht.“57 … „Jedenfalls solange die Werbeanzeige wie hier die Not H.I.V.-Infizierter unter Achtung der Menschenwürde thematisiert, ist damit jedoch die Verletzung eines hinreichend schützenswerten Interesses der Betroffenen nicht dargetan.“58 … „Mindestens ebenso nahe liegend ist die Deutung, dass auf einen kritikwürdigen Zustand – die Ausgrenzung H.I.V.-Infizierter – in anklagender Tendenz hingewiesen werden soll. Mit dem Foto könnte … auch für einen AIDS-Kongress geworben werden.“59 Der BGH hat übrigens, nachdem seine eingangs erwähnte Entscheidung auf Verfassungsbeschwerde der Betroffenen vom BVerfG gemäß § 95 Abs. 2 BVerfGG aufgehoben wurde, mit geänderter Begründung erneut in gleichem Sinne entschieden und die H.I.V. POSITIVE Werbung für unlauter erklärt.60 Auf die nochmalige Verfassungsbeschwerde der Betroffenen hat das BVerfG auch diese Entscheidung des BGH wiederum beanstandet.61 Einen vergleichbaren Konflikt zwischen den obersten Gerichten des Bundes hatte es in der deutschen Rechtsgeschichte zuvor noch nicht gegeben. Die Benetton-Werbung hat auch unter Juristen die Gemüter in einer vorher nicht da gewesenen Weise gespalten. Auch eine Werbung mit erotischen Motiven, insbesondere mit der Darstellung nackter menschlicher Körper, die der uralten Werbeweisheit „Sex sells“ folgt, ist für sich allein noch keine Verletzung der Menschenwürde. Abb.: BGH GRUR 1995, 592 „Busengrapscher“ Eine nach § 1 UWG 1909. als unlauter zu beurteilende Maßnahme hat der BGH auch in der Werbung für die beiden Liköre „Schlüpferstürmer“ und „Busengrabscher“ gesehen, „weil dadurch der – diskriminierende und die Menschenwürde verletzende – Eindruck der sexuellen Verfügbarkeit der Frau als mögliche Folge des Genusses des angepriesenen alkoholischen Getränks vermittelt“ werde.62 Bei Diskussionen mit heutigen Studierenden werden diese Werbemaßnahmen aber häufig im Sinne eines harmlosen sexuellen Scherzes oder einer nicht ernst gemeinten Anspielung und nicht als Diskriminierung oder ernsthafter Angriff auf die Menschenwürde der Frau interpretiert.63 An dem vom BGH zugrunde gelegten Verständnis des Verkehrs und der darauf beruhenden Unlauterkeits- Beurteilung bestehen deshalb Zweifel. 57 BVerfG, 11.03.2003 – 1 BvR 426/02, GRUR 2003, 442, 443 „Benetton-Werbung II“. 58 BVerfG, 11.03.2003 – 1 BvR 426/02, GRUR 2003, 442, 443 „Benetton-Werbung II“. 59 BVerfG, 12.12.2000 – 1 BvR 1762/95; GRUR 2001, 170 „Benetton-Werbung“. 60 BGH, 06.12.2001 – I ZR 284/00, GRUR 2002, 360 „H.I.V. POSITIVE II”. 61 BVerfG, 11.03.2003 – 1 BvR 426/02, GRUR 2003, 442 „Benetton-Werbung II“. 62 BGH, 18.05.1995 – I ZR 91/93, GRUR 1995, 592 „Busengrapscher“. 63 Im Ergebnis ähnlich Scherer, in: Fezer (2010), § 4–2 Rn. 334. Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 192 Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 193 7. Kapitel: Allgemeine Lauterkeitsregeln der Marketingkommunikation192 Zu Recht hat demgegenüber das OLG München eine Werbung für Wodka mit der Abbildung einer gut gebauten jungen Frau, die ein enganliegendes, an der Vorderseite mit einem Reißverschluss verschlossenes Kleid trug und dem Hinweis „Hätten Sie nicht Lust, sie gleich zu öffnen?“ als (noch) wettbewerbskonform eingeordnet.64 Diese Werbung mag vielleicht geschmacklos sein, aber sie deshalb zu verbieten, ist nicht Aufgabe der Gerichte. Einige Fälle sexuell diskriminierender Werbung, die vom Deutschen Werberat in seiner Spruchpraxis beanstandet wurden, könnten ernsthaft unter dem Aspekt der Verletzung der Menschenwürde diskutiert werden, sind allerdings nie vor die Gerichte gelangt, weil die Unternehmen die Werbung zurückgezogen haben oder sich wegen der komplexen Rechtslage kein Kläger fand, der das Kostenrisiko auf sich nehmen wollte. Beispiel: Ein Produzent von Maschinen zur Herstellung von Wurst warb mit der Abbildung eines nackten weiblichen Hinterteils neben einer Maschine zur Pressung von Schinken und der blickfangmäßig herausgestellten Aussage „Best Ham!“ Im weiteren Text hieß es zusätzlich noch: „Jeder Schinken braucht die korrekte Behandlung!“ Eine Verletzung der Menschenwürde ist hier durchaus naheliegend. Es ist aber fraglich, ob sich die angesprochenen Abnehmer (Fachkreise) dadurch in ihrer Entscheidungsfindung beeinflussen lassen. Gleiches gilt für das bereits oben erwähnte (höchst geschmacklose) Beispiel, in dem ein Handwerksbetrieb auf seinen Firmenfahrzeugen mit der Abbildung einer nackten jungen Frau mit gespreizten Beinen und dem Text: „Wir machen geile Bodenbeläge“ warb. Zusammenfassend ist festzustellen, dass sich für die Alternative „menschenverachtende Werbung“ in der Praxis bisher kaum ein sinnvoller Anwendungsbereich ergeben hat.65 7.2.2.3 Tatbestand sonstiger unangemessener unsachlicher Einfluss (§ 4 Nr. 1, 3. Alternative UWG) Diese äußerst vage beschriebene Alternative des § 4 Nr. 1 UWG erfasst sämtliche Fälle, in denen die Entscheidungsfreiheit der Verbraucher oder sonstiger Marktteilnehmer anders als durch Druck oder auf menschenverachtende Weise oder durch Irreführung i. S. d. § 5 UWG unangemessen beeinträchtigt wird. Man kann insoweit von einer partiellen Generalklausel sprechen.66 Die Beeinflussung des Konsumenten ist allerdings das legitime Ziel jeder Marketingkommunikation und der Werbung im Besonderen ist ein gewisses Maß an Unsachlichkeit grundsätzlich immanent.67 Das entscheidende Differenzierungskriterium ist daher trotz ihrer offensichtlichen Begriffsunschärfe die „unangemessene“ Beeinflussung der Entscheidungsfreiheit von Verbrauchern und sonstigen Marktteilnehmern. Die Rechtsprechung stellt hierbei darauf ab, ob durch eine Einflussnahme die Rationalität der Nachfrageentscheidung auch bei einem verständigen Verbraucher vollständig in den Hintergrund gedrängt 64 OLG München, 13.05.1996 – 29 W 1587/96, NJW-RR 1997, 107. 65 Zur Vertiefung Scherer, in: Fezer (2010), § 4–2 Rn. 317 ff. 66 Vgl. Emmerich (2009), § 12 Rn. 16. 67 Vgl. Scherer, GRUR 2008, 490. Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 192 Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 193 7.2 Lauterkeitsregeln zum Schutz von Verbrauchsinteressen 193 wird.68 Hierzu wurden in der Rspr. zu § 1 UWG 1909 zahlreiche Fallgruppen entwickelt, deren Darstellung auf die heute noch bedeutsamen beschränkt wird. a) Wertreklame, insbesondere Kundenbindungsprogramme, Garantiezusagen etc. Die schon im Rahmen des § 1 UWG 1909 entwickelte Fallgruppe der Wertreklame betraf bzw. betrifft zu einem wesentlichen Teil kurzfristig orientierte Maßnahmen der Verkaufsförderung wie Werbegeschenke, Preisnachlässe, Zugaben, Kopplungsangebote, übertriebenes Anlocken, Preisausschreiben, Gewinnspiele und soll daher (auch) im Zusammenhang der spezielleren Thematik „wettbewerbsrechtliche Regeln der Verkaufsförderung“ behandelt werden (siehe 8.2.1.2). Kundenbindungsprogramme sind aus wettbewerbsrechtlicher Sicht grundsätzlich zulässig.69 Sie sind seit der Aufhebung des RabattG und der ZugabeVO im Jahr 2001 in großer Zahl entstanden, insbesondere in Form von Treueprogrammen, Sammelsystemen, Payback-Programmen, Bonusmeilen etc. Seit der Aufhebung des Rabattgesetzes (RabattG) und der Zugabeverordnung (ZugabeVO) und der Etablierung eines geänderten Verbraucherleitbilds sind solche Kundenbindungsprogramme aus wettbewerbsrechtlicher Sicht grundsätzlich zulässig.70 Es ist Sache des Verbrauchers, vor dem Kauf von Waren oder Leistungen, die einem solchen Programm unterliegen, die entsprechenden Vergleiche und Abwägungen selbst anzustellen.71 Der Durchschnittsverbraucher (siehe 7.1.4) ist dazu durchaus in der Lage. Nur in seltenen Ausnahmefällen kann ein Kundenbindungsprogramm durch die von ihm ausgehende Sogwirkung auch heute noch eine sonstige unangemessene unsachliche Beeinflussung der Entscheidungsfreiheit der Verbraucher i. S. d. § 4 Nr. 1 UWG darstellen, etwa dadurch, dass der Kunde beim Punktesammeln unter starken Zeitdruck gesetzt wird.72 Zum Bereich der Kundenbindung gehören aus Marketingsicht auch Garantien (insbesondere Preis-, Umtausch-, Qualitäts- und Erfolgsgarantien), die über die gesetzliche Gewährleistung nach dem BGB hinausgehen. Beispiel: Dem Käufer eines Gebrauchtwagens wird ein Umtauschrecht eingeräumt, das nach 30 Tagen und einer Fahrleistung von nicht mehr als 2.000 km ausgeübt werden kann. Nach früherer Rechtsprechung waren derartige Serviceleistungen meist unzulässig. 68 BGH, 22.09.2005 – I ZR 28/03; GRUR 2006, 161 „Zeitschrift mit Sonnenbrille“; BGH, 08.11.2007 – I ZR 60/05, GRUR 2008, 530 „Nachlass bei der Selbstbeteiligung“; BGH, 24.06.2010 – I ZR 182/08, GRUR 2010, 850 „Brillenversorgung II“. 69 BGH, 27.02.2003 – I ZR 253/00, GRUR 2003, 538 „Gesamtpreisangebot“; BGH, 11.12.2003 – I ZR 74/01, GRUR 2004, 344 „Treue-Punkte“; zur Vertiefung: Lettl (2009), § 4 Rn. 51 ff. 70 BGH, 27.02.2003 - I ZR 253/00, GRUR 2003, 538 „Gesamtpreisangebot“; BGH, 11.12.2003 – I ZR 74/01, GRUR 2004, 344 „Treue-Punkte“; zur Vertiefung: Lettl (2009), § 4 Rn. 51 ff. 71 Vgl. Gesetzesbegründung zur Aufhebung des RabattG BTDrs. 14/5441, S. 7. 72 Dies deutet BGH, 11.12.2003 – I ZR 74/01, GRUR 2004, 344 „Treue-Punkte“ zumindest an. Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 194 Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 195 7. Kapitel: Allgemeine Lauterkeitsregeln der Marketingkommunikation194 Nach der heutigen Rechtslage sind solche langfristigen und/oder weitreichenden Garantien grundsätzlich keine unangemessene unsachliche Beeinflussung des Verbrauchers.73 Allerdings kann eine Werbung mit einer aus sachlichen Gründen nicht einlösbaren Erfolgsgarantie im Einzelfall gegen § 5 UWG verstoßen (siehe 7.2.5.3).74 b) Ausnutzung von Vertrauen (Laienwerbung, progressive Kundenwerbung, Schneeballsysteme) Eine Reihe von Unternehmen setzt beim Vertrieb von Produkten und Leistungen auf den Einsatz von Laienwerbern, die ihre Akquisitionstätigkeit naturgemäß primär bei Verwandten, Freunden, Kollegen, Nachbarn oder sonstigen Bekannten ausüben. Bekannte Beispiele für diese auch als Multi-Level-Marketing bezeichnete Vertriebsform sind die Unternehmen Tupperware, HaRa und AVON sowie verschiedene Finanzdienstleister. Durch den Einsatz von Laienwerbern werden unvermeidlich private Beziehungen für geschäftliche Zwecke nutzbar gemacht und es besteht die generelle Gefahr einer Kommerzialisierung der Privatsphäre.75 Trotzdem ist Laienwerbung nach der Rechtsprechung heute grundsätzlich zulässig.76 Die Einzelheiten dieser Thematik werden im Kapitel Distributionspolitik dargestellt (siehe 17.3.2.2). c) Ausnutzung von Autorität Diese Fallgruppe weist Überschneidungen mit der Alternative „Ausübung von Druck“ auf und kann im Übrigen (auch) gegen § 4 Nr. 2 UWG verstoßen. Es geht der Sache nach um die unlautere Einschaltung von Autoritätspersonen im Wettbewerb und eine darin liegende Beeinträchtigung der Entscheidungsfreiheit der Abnehmer. Beispiel: Aus dem Hochschulalltag: Der Dozent einer Lehrveranstaltung mit sehr überschaubarer Teilnehmerzahl empfiehlt den Studierenden den Kauf seines eigenen Lehrbuches und bietet gleichzeitig an, eine Sammelbestellung beim Verlag vorzunehmen. Kaum ein Studierender wird sich hier dem sanften Druck der Autorität entziehen können. Der BGH sah allerdings in der bloßen Duldung der Werbung für Zeitschriften innerhalb einer Schule und der Klassenräume noch keine unlautere Ausnutzung der Autorität.77 Auch wenn eine Behörde amtlichen Schreiben Werbematerial beilegt, liegt darin noch kein wettbewerbswidriger Missbrauch von Autorität.78 Auch das Angebot eines Fotostudios, einer Schule einen PC zu überlassen, wenn diese eine Schulfotoaktion vermittelt, bei der die angefertigten Fotos Eltern oder Schülern zum Kauf angeboten werden, ist nach Ansicht des BGH keine unangemessene unsachliche Einflussnahme auf die Schüler bzw. deren Eltern.79 73 BGH, 26.06.2008 – I ZR 221/05, GRUR 2008, 915 „40 Jahre Garantie”; anders noch BGH, 04.12.1997 – I ZR 143/95, GRUR 1998, 502 „Umtauschrecht II“. 74 BGH, 02.02.1983 – I ZR 191/80, GRUR 1983, 254 „Nachhilfeunterricht“; BGH, 09.06.1994 – I ZR 91/92, GRUR 1994, 830 „Zielfernrohr“. 75 BGH, 27.09.1990 – I ZR 213/89, GRUR 1991, 150 „Laienwerbung für Kreditkarten“. 76 BGH, 06.07.2006 – I ZR 145/03, GRUR 2006, 949 „Kunden werben Kunden“. 77 BGH, 04.04.1984 – I ZR 9/82, GRUR 1984, 665 „Werbung in Schulen“. 78 BGH, 18.10.2001 – I ZR 193/99, GRUR 2002, 550 „Elternbriefe“. 79 BGH, 20.10.2005 – I ZR 112/03, GRUR 2008, 77 „Schulfotoaktion“. Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 194 Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 195 7.2 Lauterkeitsregeln zum Schutz von Verbrauchsinteressen 195 d) Ausnutzung von Emotionen Von emotionaler (im Gegensatz zu informativer) Werbung spricht man, wenn Marketingkommunikation nicht Informationen vom Sender zum Empfänger übermittelt, sondern Gefühle transportiert oder aber an die Gefühle der Adressaten appelliert.80 Wenn Juristen von emotionaler oder gefühlsbetonter Werbung sprechen, meinen sie allerdings zumeist nur den zuletzt genannten Fall, also den Appell an die Gefühle der Umworbenen,81 obwohl in der Werbepraxis das Vermitteln von Emotionen und Stimmungen überwiegt. Vertiefung: Informationen und Emotionen in der Marketingkommunikation Marketingkommunikation trifft heute immer häufiger auf von der Informationsflut überlastete und desinteressierte Konsumenten, die sachliche Informationen, wenn überhaupt, dann allenfalls widerwillig und oberflächlich zur Kenntnis nehmen: „Höchstens 5 % der angebotenen Werbeinformationen erreichen ihre Empfänger, der Rest landet auf dem Müll“,82 lässt sich diese Erkenntnis auf den Punkt bringen. Immer mehr Unternehmen gehen angesichts des mangelnden Interesses und Engagements der Verbraucher dazu über, in der Werbung den emotionalen Erlebniswert ihrer Produkte in den Vordergrund zu stellen oder sie begnügen sich von vornherein damit, durch Videoclips, Rundfunkspots, Bilder, Musik, Humor und ähnliche Instrumente Gefühle und Stimmungen anzusprechen oder zu erzeugen.83 Dies geschieht in der Hoffnung, dass der Verbraucher diese positiven Sinneseindrücke mit Produkten, Dienstleistungen, Marken und Unternehmen verknüpft. Bilder und Musik werden vom Gehirn nach völlig anderen Regeln verarbeitet als sprachliche Informationen. Sie werden sehr viel schneller, ohne gedankliche Anstrengung oder Beteiligung, wahrgenommen und auch unbewusst verarbeitet, was bei passiven Verbrauchern ein großer Vorteil ist.84 Zudem verfügen visuelle und auch akustische Bilder über ein weit höheres Aktivierungspotential als Texte, d. h. sie lösen weitaus mehr innere Beteiligung, Erregung und Engagement bei den Umworbenen aus und werden deshalb auch besser erinnert.85 Folgerichtig hat sich der Anteil emotionaler Werbung in den vergangenen Jahrzehnten verdoppelt, der Anteil informativer Werbung hingegen halbiert.86 Aus der im Marketing viel beschworenen Unique Selling Proposition (USP) wird in der Praxis immer häufiger die „Emotional Selling Proposition (ESP)“.87 Im Ausgangspunkt ist zunächst festzuhalten, dass emotionale Werbung – unabhängig davon, ob sie nun Gefühle transportiert oder an die Emotionen der Verbraucher appelliert – lauterkeitsrechtlich grundsätzlich zulässig ist. Der BGH hat dies im sog. Artenschutz-Urteil wie folgt zusammengefasst: „Die Schwelle zur wettbewerbsrechtlichen Unlauterkeit ist nach § 4 Nr. 1 UWG nur überschritten, wenn eine Wettbewerbshandlung geeignet ist, unangemessenen unsachlichen Einfluss auszuüben und dies in einem solchen Maß, dass sie auch 80 Vgl. Kroeber-Riel/Esch (2011), S. 110 ff.; Meffert/Burmann/Kirchgeorg (2008), Kap. 4, 4.63. 81 Beispielhaft: Emmerich (2009), § 12 Rn. 38 f. 82 Vgl. Kroeber-Riel/Esch (2011), S. 21. 83 Vgl. Becker (2009), S. 578. 84 Vgl. Kroeber-Riel/Esch (2011), S. 23 ff. 85 Vgl. Meffert/Burmann/Kirchgeorg (2008), Kap. 4, 4.62. 86 Vgl. Kroeber-Riel/Esch (2011), S. 23 ff. 87 Vgl. Kotler/Armstrong/Saunders/Wong (2010), Kap. 9.4.3. Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 196 Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 197 7. Kapitel: Allgemeine Lauterkeitsregeln der Marketingkommunikation196 geeignet ist, die freie Entscheidung der Verbraucher zu beeinträchtigen.“88 Die Feststellung eines Verstoßes gegen § 4 Nr. 1 UWG 3. Alternative setzt also eine zweistufige Prüfung voraus: Zunächst muss festgestellt werden, ob ein unangemessener unsachlicher Einfluss ausgeübt wird. In einem zweiten Schritt ist zu prüfen, ob diese unsachliche Beeinflussung auch geeignet ist, die Entscheidung von Verbrauchern oder anderen Marktteilnehmern zu beeinträchtigen. (1) Werbung mit Gefühlen des Mitleids, Verantwortungsbewusstseins etc. Über die Zulässigkeit von Werbung mit bestimmten, tiefen und besonders bewegenden Emotionen (beispielsweise Mitleid, Nächstenliebe, Solidarität, Umweltbewusstsein etc.) entstand Ende der 90er Jahre eine kontroverse rechtliche und gesellschaftliche Debatte. Ausgangspunkt dieser Debatte war die bereits oben bei der Tatbestandsalternative „Einflussnahme in menschenverachtender Weise“ dargestellte Rechtsprechung des BGH zur sog. Aufmerksamkeits- oder Schock-Werbung des Textilunternehmens Benetton (siehe 7.2.2.2). Vertiefung: Rechtliche Zulässigkeit der Emotionswerbung Neben dem oben bereits diskutierten Beispiel der Werbung mit einem nackten Körper mit Stempelaufdruck „H.I.V. POSITIVE“ warb das Unternehmen unter anderem mit folgenden Motiven: eine ölverschmutzte Ente inmitten eines Ölteppichs; schwer arbeitende Kinder auf einer Baustelle irgendwo in der sog. Dritten Welt; Abbildung der blutbefleckten Kleidung eines im Bürgerkrieg getöteten bosnischen Soldaten; Foto eines soeben im Krankenhaus verstorbenen AIDS- Kranken im Kreise seiner weinenden Familie; ein afrikanischer Soldat mit einem menschlichen Oberschenkelhalsknochen als Schlaginstrument; Bürgerkriegsflüchtlinge in Ruanda stürmen einen LKW mit Hilfslieferungen. Die in illustrierten Zeitschriften und auch auf Plakatwänden verbreiteten Motive enthielten am Rand alle jeweils einen „Sticker“ im für das Unternehmen typischen Grün mit der Aufschrift: „UNITED COLOURS OF BENETTON“. Es handelte sich bei den genannten Motiven also um sog. Imagewerbung, die ohne konkreten Produktbezug die Bekanntheit und das Ansehen des werbenden Unternehmens steigern sollte, was auch nachhaltig gelungen ist. Der BGH sah in der Werbung mit den oben erwähnten Motiven ölverschmutzte Ente, Kinderarbeit und H.I.V. POSITIVE jeweils einen eigenständigen Verstoß gegen § 1 UWG 1909 und begründete dies wie folgt: „Der Vorwurf des sittenwidrigen Werbeverhaltens der werbenden Firma liegt im Kern darin begründet, dass diese mit der lediglich auf sie als publizierendes Unternehmen hinweisenden Darstellung des Elends einer ölverseuchten Kreatur und schwerarbeitender Klein- 88 BGH, 22.09.2005 – I ZR 55/02, GRUR 2006, 75 „Artenschutz“. 89 Galerie: http://www.benettongroup.com/40years-press/image_gallery.html 90 BGH, 06.07.1995 – I ZR 110/93, GRUR 1995, 595 „Kinderarbeit“. Abb.: Benetton-Werbung89 zu BGH 06.07.1995 – I ZR 110/93 „Kinderarbeit90 Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 196 Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 197 7.2 Lauterkeitsregeln zum Schutz von Verbrauchsinteressen 197 kinder aus der Dritten Welt bei einem nicht unerheblichen Teil der Verbraucher Gefühle des Mitleids und der Ohnmacht weckt, sich dabei als gleichermaßen betroffen darstellt und damit eine Solidarisierung der Einstellung solchermaßen berührter Verbraucher mit dem Namen und zugleich mit der Geschäftstätigkeit ihres Unternehmens herbeiführt. Wer im geschäftlichen Verkehr mit der Darstellung schweren Leids von Menschen und der Tierwelt Gefühle des Mitleids ohne sachliche Veranlassung zu Wettbewerbszwecken ausnutzt, verlässt die guten Sitten im Wettbewerb.“91 Der BGH sah das zentrale Unlauterkeitsmerkmal also in der Verknüpfung von gesellschaftlich besonders wertvollen Emotionen (Mitgefühl, Solidarität, Hilfsbereitschaft etc.) mit dem Absatz von Waren, ohne dass ein sachlicher Bezug zwischen Werbung und Produkt bestand.92 Das Bundesverfassungsgericht ist dieser These bekanntlich (siehe 7.2.2.2) nicht gefolgt: „Wollte man kommerziellen Werbeanzeigen wegen des mit ihnen stets verbundenen Eigennutzes die Thematisierung von Leid verbieten, hätte ein wesentlicher Teil der Realität in der allgegenwärtigen, [die] Sichtweisen, Werte und Einstellungen der Menschen nicht unerheblich beeinflussenden Werbewelt von vornherein keinen Platz. Das kann angesichts der besonders schützenswerten Interessen an der Thematisierung gesellschaftlicher Probleme kein mit der Meinungs- und der Pressefreiheit vereinbarendes Ergebnis sein.“93 Das BVerfG hat seine liberale Position zur Zulässigkeit emotionaler Werbung mit schockierenden Bildern wie folgt zusammengefasst: „Ein vom Elend der Welt unbeschwertes Gemüt des Bürgers ist kein Belang, zu dessen Schutz der Staat Grundrechtspositionen (Anmerkung: hier also die Meinungs- und Pressefreiheit) einschränken darf.“94 Eine Grenze für emotionale Werbung will das BVerfG dann ziehen, wenn „ekelerregende, furchteinflößende oder jugendgefährdende Bilder gezeigt werden.“95 Die gesellschaftliche und rechtliche Debatte über diese Art von Werbung ist angesichts zahlreicher Nachahmer und Epigonen dennoch bis heute nicht verstummt. Beispiel: Die Textilmarke Sisley (ein Label des Textilunternehmens Benetton) warb mit Anzeigen, in denen sexuelle Handlungen eines Mannes und einer jungen Frau mit Schafen angedeutet wurden (vgl. § 184a StGB). Ein anderes großes Modelabel deutete in einer Anzeige die Vergewaltigung einer jungen Frau durch eine Gruppe junger Männer an.96 Hier dürfte auch nach der Rechtsprechungsänderung noch immer eine rechtliche Grenze für emotionale Werbung überschritten sein. (2) Appelle an die Spendenbereitschaft Auch der früher vom BGH regelmäßig für unlauter gehaltene Appell an die Spendenbereitschaft der Kunden ist nach § 4 Nr. 1 UWG grundsätzlich zulässig. 91 BGH, 06.07.1995 – I ZR 110/93, GRUR 1995, 595 „Kinderarbeit“; BGH, 06.07.1995 – I ZR 239/93, GRUR 1995, 598 „ölverschmutzte Ente“; BGH, 06.07.1995 – I ZR 180/94, GRUR 1995, 600 „H.I.V. POSITIVE“. 92 Vgl. BGH, 06.07.1995 – I ZR 110/93, GRUR 1995, 595 „Kinderarbeit“; BGH, 06.07.1995 – I ZR 239/93, GRUR 1995, 598 „ölverschmutzte Ente“; BGH, 06.07.1995 – I ZR 180/94, GRUR 1995, 600 „H.I.V. POSITIVE“. 93 BVerfG, 11.03.2003 – 1 BvR 426/02, GRUR 2003, 442 „Benetton-Werbung II“. 94 BVerfG, 12.12.2000 – 1 BvR 1762/95; GRUR 2001, 170 „Benetton-Werbung“; BVerfG, 11.03.2003 – 1 BvR 426/02, GRUR 2003, 442 „Benetton-Werbung II“. 95 BVerfG, 12.12.2000 – 1 BvR 1762/95; GRUR 2001, 170 „Benetton-Werbung“. 96 Vgl. F.A.Z, v. 06.03.2007, Nr. 55, S. 38. Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 198 Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 199 7. Kapitel: Allgemeine Lauterkeitsregeln der Marketingkommunikation198 Das Fehlen eines sachlichen Zusammenhangs zwischen der beworbenen Ware oder Dienstleistung und dem Appell an menschliche Gefühle, führt nach der neuen Rechtsprechung des BVerfG nicht (mehr) zur Unlauterkeit.97 Beispiel: Noch vor einigen Jahren hatte es der BGH für unzulässig gehalten, mit einem sog. „McHappyTag“ an die Spendenbereitschaft der Kunden einer Fastfood-Kette zugunsten des Deutschen Kinderhilfswerks zu appellieren.98 Auch die Werbung eines bekannten schwedischen Möbelhauses mit der Aussage: „Am … schenken Sie unseren Mitarbeitern Millionen. Das Geld, das Sie uns am … für Ihren Einkauf zahlen, schenken Sie unseren Mitarbeitern“, wurde nach § 1 UWG 1909. untersagt.99 Auf der Grundlage der neuen Rechtsprechung des BVerfG hat der BGH jetzt aber die Werbung einer Optiker-Kette mit ihrem besonderen Engagement zugunsten des Artenschutzes für zulässig erklärt.100 Das durch intensive Medien-Werbung bekannt gewordene „Regenwaldprojekt“ einer Brauerei hat die Gerichte mehrfach beschäftigt. Die Brauerei hatte u. a. mit folgenden Aussagen geworben und dafür auch den bekannten Journalisten und Fernsehmoderator Günther Jauch als Testimonial eingesetzt: „Mit Krombacher können Sie Natur genießen und jetzt auch schützen. Mit jedem Kasten Krombacher, den Sie kaufen, schützen Sie 1 m² Regenwald. Dafür sorgt der WWF die nächsten 100 Jahre. Das find ich richtig gut. Das Krombacher Regenwaldprojekt. Handeln und genießen.” Und ferner: „Für jeden verkauften Kasten Krombacher fließt ja eine Spende in die Regenwald-Stiftung des WWF, um einen Quadratmeter Regenwald nachhaltig zu schützen! Wie viele Quadratmeter wir schon erreicht haben, zeigt Ihnen unser neuer Spendenstand!” Nach jetziger Ansicht des BGH wird die freie Entscheidung des Verbrauchers „regelmäßig nicht dadurch gefährdet, dass seine Kaufentscheidung nicht auf ausschließlich wirtschaftlichen Überlegungen, sondern auch auf der Möglichkeit beruht, sich durch die vom Unternehmer versprochene Förderung eines Dritten mittelbar für das damit verbundene Ziel zu engagieren“.101 Der BGH hat allerdings einen Verstoß gegen die §§ 5, 5a UWG offen gelassen, weil die tatsächlichen Unterstützungsleistungen der Brauerei für den Regenwald weit hinter den Erwartungen der Verbraucher zurückblieben (siehe 7.2.5.3 d).102 Für zulässig erklärt hatte der BGH schon zu § 1 UWG 1909 den Appell an die Solidarität der Menschen in Ostdeutschland durch die auf heimische Produkte bezogene Werbeaussage: „Dieses Produkt schafft Arbeitsplätze bei UNS!“103 Aufgrund der geänderten Rechtsprechung des BVerfG und BGH ist eine ganze Welle der Werbung mit Appellen an die Spendenbereitschaft und Solidarität über die Verbraucher hereingebrochen. Auch wenn die Werbung mit Spenden an Dritte oder Sponsoringaktivitäten unter dem Aspekt der Ausnutzung von Gefühlen regelmäßig nicht mehr beanstandet werden kann, kommt im Einzelfall ein Verstoß gegen das Verbot der Irreführung nach § 5 Abs. 1 Nr. 4 und § 5a UWG in Betracht (siehe 7.2.5.3 d).104 97 BVerfG, 06.02.2002 – 1 BvR 952/90, GRUR 2002, 455 „Tier- und Artenschutz“. 98 BGH, 12.03.1987 – I ZR 40/85, GRUR 1987, 534 „McHappy-Tag“. 99 BGH, 29.11.1990 – I ZR 241/88, GRUR 1991, 545 „Tageseinnahmen für Mitarbeiter“. 100 BGH, 22.09.2005 – I ZR 55/02, GRUR 2006, 75 „Artenschutz“; BVerfG, 06.02.2002 – 1 BvR 952/90, GRUR 2002, 455 „Tier- und Artenschutz“. 101 BGH, 26.10.2006 – I ZR 33/04, GRUR 2007, 247 „Regenwaldprojekt I“; BGH, 26.10.2006 – I ZR 97/04, GRUR 2007, 251 „Regenwaldprojekt II“. 102 BGH, 26.10.2006 – I ZR 33/04, GRUR 2007, 247, 250 „Regenwaldprojekt I“. 103 BGH, 09.02.1995 – I ZR 44/93, GRUR 1995, 742 „Arbeitsplätze bei uns“. 104 BGH, 26.10.2006 – I ZR 33/04, GRUR 2007, 247 „Regenwaldprojekt I“. Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 198 Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 199 7.2 Lauterkeitsregeln zum Schutz von Verbrauchsinteressen 199 (3) Umweltbezogene Werbung Grundsätzlich zulässig ist es heute auch, an das Umweltbewusstsein der Verbraucher zu appellieren. Darin liegt keine unlautere Beeinträchtigung der Entscheidungsfreiheit der Verbraucher. Die frühere Rechtsprechung hatte dies noch ganz anders gesehen. Beispiel: Noch vor einigen Jahren wurde die Werbung mit einer Erstattung der Fahrtkosten für öffentliche Verkehrsmittel zur Schonung der Umwelt durch ein Möbelhaus als unlautere Ausnutzung des Umweltbewusstseins der Verbraucher eingeordnet.105 Nach der neuen Rechtsprechung des BVerfG und des BGH wäre diese Werbung heute nicht mehr zu beanstanden. Auch die oben erörterte Werbung für das Regenwaldprojekt der Brauerei Krombacher enthielt neben dem Appell an die Spendenbereitschaft der Verbraucher den deutlichen Hinweis auf den davon ausgehenden Nutzen für die Umwelt.106 Das ist jetzt grundsätzlich zulässig. Erlaubt ist unter dem Blickwinkel der gefühlsbetonten Werbung auch der Hinweis auf die „Umweltfreundlichkeit“ eines Produkts, obwohl es eine absolute Umweltverträglichkeit regelmäßig nicht gibt.107 Wenn mit unwahren oder täuschenden Angaben geworben wird oder bestehende Aufklärungspflichten verletzt werden, stellt sich bei umweltbezogener Werbung allerdings die Frage einer verbotenen Irreführung nach den §§ 5, 5a UWG (siehe 7.2.5.3 a) (4)). (4) Gesundheitsbezogene Werbung Auf dem Gebiet des Gesundheitsschutzes sind spezielle Werbebeschränkungen insbesondere nach dem Heilmittelwerbegesetz (vgl. §§ 6 ff. HWG), dem Lebensund Futtermittelgesetzbuch (vgl. §§ 11 ff. LFGB) und anderen Spezialgesetzen zu beachten. Nach § 10 Abs. 1 HWG darf beispielsweise für verschreibungspflichtige Arzneimittel nur bei Ärzten, Zahnärzten, Tierärzten, Apothekern und Personen, die mit diesen Arzneimitteln erlaubterweise Handel treiben, geworben werden. Aber auch über diese spezialgesetzlichen Verbote hinaus stellt die Rechtsprechung strenge Anforderungen an die Richtigkeit, Eindeutigkeit und Klarheit gesundheitsbezogener Werbung (vgl. ferner Nr. 18 Schwarze Liste).108 Beispiel: Die Werbung mit der Aussage „ein gesunder Genuss“ für einen Kräuterlikör mit 32 % Alkoholgehalt war daher bereits nach § 1 UWG 1909 unzulässig (unabhängig von einer möglicherweise vorliegenden Irreführung nach den §§ 5, 5a UWG).109 Auch die Anpreisung „Topfit Boonekamp“ für einen Magenbitter mit 40 % Alkohol wurde als unlautere Beeinflussung der Entscheidungsfreiheit des Verbrauchers durch die gezielte Verharmlosung gesundheitlicher Risiken eingeordnet.110 Auch das Unterlassen des (damals noch nicht gesetzlich vorgeschriebenen, aber durch Werberichtlinien gebotenen) Hinweises auf die 105 BGH, 18.10.1990 – I ZR 113/89, GUR 1991, 542 „Biowerbung mit Fahrpreiserstattung“. 106 BGH, 26.10.2006 – I ZR 33/04, GRUR 2007, 247 „Regenwaldprojekt I“; BGH, 26.10.2006 – I ZR 97/04, GRUR 2007, 251 „Regenwaldprojekt II“. 107 BGH, 05.12.1996 – I ZR 140/94, GRUR 1997, 666 „Umweltfreundliche Reinigungsmittel“. 108 BGH, 27.02.1980 – 1 ZR 8/78, GRUR 1980, 797 „Topfit Boonekamp“. 109 BGH, 22.02.1967 – Ib ZR 32/65, GRUR 1967, 562 „Gesunder Genuß“. 110 BGH, 27.02.1980 – 1 ZR 8/78, GRUR 1980, 797 „Topfit Boonekamp“. Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 200 Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 201 7. Kapitel: Allgemeine Lauterkeitsregeln der Marketingkommunikation200 Schädlichkeit des Tabakgenusses bei der Werbung für Zigarillos hat der BGH unter § 4 Nr. 1 UWG eingeordnet.111 7.2.3 Ausnutzung von Gebrechen, Alter, Unerfahrenheit, Leichtgläubigkeit, Angst oder Zwangslagen bei Verbrauchern (§ 4 Nr. 2 UWG) Dieser Beispielstatbestand schützt (ausschließlich) Verbraucher, die sich aufgrund der genannten Umstände in einer besonders schutzwürdigen Situation befinden. Dabei genügt es, wenn eine geschäftliche Handlung objektiv geeignet ist, die Ausnahmesituation der Verbraucher auszunutzen, eine tatsächliche Ausnutzung ist nicht erforderlich.112 Voraussetzung für die Anwendung der Vorschrift des § 4 Nr. 2 UWG ist, dass sich die Werbung gezielt an eine der besonders geschützten Personengruppen richtet.113 Dabei spielen insbesondere die Art des gewählten Mediums (z. B. Jugendzeitschrift), die Ansprache der Adressaten (z. B. jugendliches „du“) sowie die inhaltliche oder textliche Gestaltung der Werbung (z. B. Musikvideo mit bekanntem Popstar) und die Art des beworbenen Produkts (z. B. Schokoriegel für Kinder) eine wichtige Rolle.114 Aufgrund dieser Zielgruppenorientierung rechtfertigt sich auch die Abweichung vom allgemeinen gesetzlichen Leitbild des verständigen, informierten und aufmerksamen Durchschnittsverbrauchers. Maßgeblich ist im Rahmen des § 4 Nr. 2 UWG stets der Durchschnittsverbraucher (siehe 7.1.4) der angesprochenen Zielgruppe. „Durch das Erfordernis der Zielgerichtetheit wird dem Umstand Rechnung getragen, dass bei der Beurteilung von Wettbewerbshandlungen grundsätzlich auf den Durchschnittsverbraucher des angesprochenen Verkehrskreises abzustellen ist.“115 Beispiel: Wendet sich eine Werbung gezielt an Jugendliche, z. B. weil sie in einer Jugendzeitschrift erscheint, kommt es auf das Verständnis eines durchschnittlich informierten, aufmerksamen und verständigen Jugendlichen an.116 7.2.3.1 Tatbestand Ausnutzung von geistigen oder körperlichen Gebrechen, Alter, geschäftlicher Unerfahrenheit, Leichtgläubigkeit oder der Zwangslage von Verbrauchern Kinder und Jugendliche sind von Hause aus geschäftlich unerfahren und waren daher in § 4 Nr. 2 UWG 2004 noch ausdrücklich als geschützte Personen benannt. Sie wurden mit der UWG Novelle 2008 gestrichen, ohne dass damit eine inhaltliche Änderung beabsichtigt war, weil Kinder und Jugendliche auch von dem Merkmal „Alter“ erfasst werden.117 111 BGH, 13.07.2006 – I ZR 234/03, GRUR 2006, 953 „Warnhinweis II“. 112 BGH, 06.04.2006 – I ZR 125/03, GRUR 2006, 776 „Handy-Klingeltöne“; OLG Frankfurt, 12.05.2005 – 6 U 24/05, GRUR 2005, 782 „Milchtaler“. 113 BGH, 06.04.2006 – I ZR 125/03, GRUR 2006, 776 „Handy-Klingeltöne“. 114 BGH, 17.07.2008 – I ZR 160/05, GRUR 2009, 71 „ Sammelaktion für Schoko-Riegel“. 115 BGH, 06.04.2006 – I ZR 125/03, GRUR 2006, 776 „Handy-Klingeltöne“. 116 BGH, 06.04.2006 – I ZR 125/03, GRUR 2006, 776 „Handy-Klingeltöne“. 117 Begründung zum Regierungsentwurf BTDrs. 16/10145, S. 22. Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 200 Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 201 7.2 Lauterkeitsregeln zum Schutz von Verbrauchsinteressen 201 Nach Nr. 28 Schwarze Liste ist „die in eine Werbung einbezogene unmittelbare Aufforderung an Kinder, selbst die beworbene Ware zu erwerben oder die beworbene Dienstleistung in Anspruch zu nehmen oder ihre Eltern oder andere Erwachsene dazu zu veranlassen“ unzulässig. Der Begriff „Kinder“ ist dabei gemeinschaftsrechtlich auszulegen.118 Die Vorschrift erfasst zutreffender Ansicht nach und im Einklang mit der Wertung des (deutschen) § 1 Abs. 1 Nr. 1 JuSchG nur Personen unter 14 Jahren.119 Die Vorschrift erklärt aber nur die unmittelbar an Kinder gerichtete Aufforderung zum Kauf bzw. zur Veranlassung der Eltern zum Kauf für unzulässig. Nicht verboten werden daher verbreitete Formen der Marketingkommunikation unter Einsatz von Kindern, wie z. B. die bloße Abbildung von Kindern in der Werbung, das Feilbieten sog. „Quengelware“ in der Nähe von Supermarktkassen und die Einbeziehung der Eltern als sog. Kaufmotivatoren etc.120 Über den relativ engen Anwendungsbereich von Nr. 28 Schwarze Liste hinaus kann eine Ausnutzung der geschäftlichen Unerfahrenheit von Kindern und Jugendlichen i. S. d. § 4 Nr. 2 UWG vorliegen, wenn ein durchschnittliches Mitglied der angesprochenen Zielgruppe nicht in der Lage ist, „die durch die Werbung angepriesene Leistung in Bezug auf Bedarf, Preiswürdigkeit und finanzielle Folgen zu bewerten“.121 Beispiel: Bei einer Werbung für Handy-Klingeltöne in einer ausgesprochenen Jugendzeitschrift liegt eine Ausnutzung der Unerfahrenheit und Leichtgläubigkeit Jugendlicher vor, wenn die Preisgestaltung des Anbieters so intransparent ist, dass auch durchschnittlich informierte, verständige und aufmerksame Jugendliche nicht beurteilen können, welche Kosten insgesamt auf sie zukommen.122 Wird hingegen in einer Jugendzeitschrift, die sich an weibliche Teenager zwischen 12 und 20 Jahren richtet, eine Sonnenbrille als Zugabe beigefügt, kann eine ausreichende Kenntnis des Marktes und der Werthaltigkeit der Angebote vorausgesetzt werden.123 Auch eine an Kinder und Jugendliche gerichtete Sammelaktion in Zusammenhang mit dem Erwerb von Schoko-Riegeln hat der BGH nicht beanstandet, weil sich die Teilnahme innerhalb des für Minderjährige regelmäßig verfügbaren Taschengeldrahmens hielt.124 Werden Kinder und Jugendliche gegenüber ihren Eltern als sog. Kaufmotivatoren eingesetzt (ohne unmittelbare Kaufforderung an die Kinder, sonst greift bereits Nr. 28 Schwarze Liste), kann im Einzelfall ein Verstoß gegen § 4 Nr. 1 UWG vorliegen (siehe 7.2.2.3).125 Für die Werbung gegenüber Kindern und Jugendlichen in besonderen Bereichen und Medien existieren zahlreiche gesetzliche Spezialregelungen.126 Ferner hat der Deutsche Werberat besondere 118 Begründung zum Regierungsentwurf BTDrs. 16/10145, S. 22. 119 Vgl. Köhler, in: Köhler/Bornkamm (2011), Anhang zu § 3 Abs 3 Rn. 28.5. 120 Einzelheiten Späth, in: Götting/Nordemann (2010), § 4 Rn. 2.36. 121 BGH, 06.04.2006 – I ZR 125/03, GRUR 2006, 776 „Handy-Klingeltöne“. 122 BGH, 06.04.2006 – I ZR 125/03, GRUR 2006, 776 „Handy-Klingeltöne“. 123 BGH, 22.09.2005 – I ZR 28/03, GRUR 2006, 161 „Zeitschrift mit Sonnenbrille“. 124 BGH, 17.07.2008 – I ZR 160/05, GRUR 2009, 71 „Sammelaktion für Schoko-Riegel“. 125 BGH, 12.07.2007 – I ZR 82/05, GRUR 2008, 183 „Tony Taler“. 126 Überblick bei Loschelder, in: Gloy/Loschelder/Erdmann (2010), § 49 Rn. 20 ff. Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 202 Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 203 7. Kapitel: Allgemeine Lauterkeitsregeln der Marketingkommunikation202 Verhaltensregeln für die Werbung mit und vor Kindern in Hörfunk und Fernsehen aufgestellt.127 Die Verletzung dieser Verhaltensregeln begründet allerdings nicht per se die Wettbewerbswidrigkeit, kann aber im Rahmen der Beurteilung nach der Generalklausel des § 3 Abs. 1 und 2 UWG ein Indiz für die Unlauterkeit darstellen.128 Eine Ausnutzung der geschäftlichen Unerfahrenheit bei Erwachsenen kann insbesondere im gezielten Ausnutzen der Rechtsunkenntnis durch Verletzung von Aufklärungs- und Informationspflichten liegen. Beispiel: Verbraucher werden über ihr Widerrufsrecht bei Verbraucherverträgen (§ 355 Abs. 1 und 2 BGB) überhaupt nicht, unvollständig oder falsch belehrt. Die geschäftliche Unerfahrenheit bei Erwachsenen wird häufig mit dem Merkmal Leichtgläubigkeit zusammentreffen, z. B. bei Personengruppen, die geschäftlich und rechtlich unerfahren sind, denen das Wirtschaftssystem fremd ist und die dazu auch nur über mangelnde Sprachkenntnisse verfügen. Beispiel: Nach Ansicht des BGH verstieß die gezielte Durchführung von Verkaufsveranstaltungen in Übergangswohnheimen für Aussiedler unter dem Gesichtspunkt der Ausnutzung der geschäftlichen und rechtlichen Unerfahrenheit des umworbenen Personenkreises gegen die guten Sitten im Wettbewerb i. S. d. § 1 UWG 1909.129 Die Ausnutzung einer Zwangslage liegt insbesondere vor, wenn Unfallbeteiligte am Unfallort mit dem Ziel eines Vertragsschlusses (z. B. Abschlepp- oder Reparaturauftrag, Mandatsabteilung an einem zufällig vorbeikommenden Rechtsanwalt etc.) angesprochen werden (sog. „ambulance chasing“), denn aufgrund der psychisch belastenden Situation nach einem Unfall ist die Gefahr eines unbedachten Vertragsabschlusses naturgemäß besonders hoch.130 Auch eine gezielte Werbung von Bestattungsunternehmen bei Angehörigen in Trauerfällen kann im Einzelfall gegen § 4 Nr. 2 UWG verstoßen. 7.2.3.2 Sonderfall Ausnutzung der Angst Die Ausnutzung der Angst kann sich auch als sonstige unangemessene Einflussnahme durch emotionale Werbung i. S. d. § 4 Nr. 1 UWG darstellen (siehe 7.2.2.3), da beide Vorschriften parallel nebeneinander anwendbar sind.131 Angst ist ein menschliches Gefühl, das sich auf drohende Gefahren bezieht. Ängste können sich auf die individuellen Lebensumstände einer Person (Gesundheit, Arbeitslosigkeit, Ansehensverlust, Verarmung, Verkehrsunfall, Verlust des Partners etc.) aber auch auf die allgemeinen Lebensverhältnisse (Krieg, Umweltzerstörung, Wirtschaftskrise, Inflation etc.) beziehen. Im Rahmen des § 4 127 Abrufbar unter: www.werberat.de/content/Kinder.php. 128 Vgl. BGH, 09.09.2010 – I ZR 157/08, GRUR 2011, 977 Rn. 13 „FSA Kodex“. 129 BGH, 07.05.1998 – I ZR 85/96, GRUR 1998, 1041 „Verkaufsveranstaltung in Aussiedlerwohnheim“. 130 BGH, 08.07.1999 – I ZR 118/97, GRUR 2002, 235 „Werbung am Unfallort IV“. 131 BGH, 22.09.2005 – I ZR 28/03, GRUR 2006, 161 Rn. 21 „Zeitschrift mit Sonnenbrille“. Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 202 Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 203 7.2 Lauterkeitsregeln zum Schutz von Verbrauchsinteressen 203 Nr. 2 UWG ist die Ausnutzung der Angst nur dann relevant, wenn sie zu einer Beeinträchtigung der freien Entscheidung des Verbrauchers führt. Die Werbung mit drohender Gefahr ist jedenfalls dann zulässig, wenn die angebotenen Produkte oder Leistungen grundsätzlich dazu geeignet sind, dieser Gefahr zu begegnen. Deshalb darf für Alarmanlagen mit dem Bild eines maskierten Einbrechers und für Versicherungen mit der bildlichen Darstellung der versicherten Gefahren (z. B. von Unfällen oder Pflegebedürftigkeit) geworben werden.132 Vor dem Hintergrund der dargestellten Rechtsprechung des BVerfG zur Zulässigkeit der emotionalen Werbung sind auch die Grenzen zulässiger Werbung mit menschlicher Angst relativ weit zu ziehen.133 Beispiel: Der Werbehinweis „Erkältung und grippale Infekte überrollen Berlin. Sofort besorgen! Klosterfrau Melissengeist“, ist nicht geeignet, die Entscheidungsfreiheit der Verbraucher in unlauterer Weise durch Ausnutzung von Angst zu beeinträchtigen.134 Auch andere von den Gerichten nach § 1 UWG 1909 noch beanstandete Werbeaussagen, wie z. B. „Damit Mensch und Natur eine Chance haben“, „Brillanten contra Inflation“ dürften nunmehr zulässig sein.135 Spezialgesetzliche Verbote für die Werbung mit der Angst im Bereich von Heilmitteln bzw. Lebensmitteln enthalten beispielsweise die § 11 Nr. 7 HWG, § 12 Abs. 1 Nr. 6 LFGB. Beispiel: Auch hier darf aber in sachlicher Form darauf hingewiesen werden, dass ein diätetisches Lebensmittel das Risiko einer Erkrankung vermindern kann.136 7.2.4 Verschleierung des Werbecharakters geschäftlicher Handlungen (§ 4 Nr. 3 UWG) Nach § 4 Nr. 3 UWG handelt unlauter, „wer den Werbecharakter geschäftlicher Handlungen verschleiert“. Die Vorschrift betrifft zunächst die als Schleichwerbung bezeichnete Tarnung von Werbung i. e. S. Sie erfasst darüber hinaus aber auch die redaktionelle Werbung (Tarnung von Werbung i. w. S.), deren Einzelheiten im Zusammenhang der Marketinginstrumente Product Placement und Public Relations dargestellt werden (siehe 8.1). 7.2.5 Allgemeines Verbot der Irreführung (§ 5 UWG) Nach § 5 Abs. 1 UWG handelt unlauter, „wer eine irreführende geschäftliche Handlung vornimmt“. Das Irreführungsgebot dient der Verwirklichung des Wahrheitsgrundsatzes, der ein grundlegendes Element des Lauterkeitsrechts 132 OLG Hamburg, 10.12.1998 – 3 U 134/98, WRP 1999, 349 „Sichere Fotoarbeiten“. 133 BVerfG, 12.12.2000 – 1 BvR 1762/95; GRUR 2001, 170 „Benetton-Werbung“; BVerfG, 11.03.2003 – 1 BvR 426/02, GRUR 2003, 442 „Benetton-Werbung II“. 134 BGH, 12.06.1986 – I ZR 52/84, GRUR 1986, 902 „Angstwerbung”. 135 OLG Saarbrücken, 04.03.1992 – 1 U 175/91, WRP 1992, 510. 136 BGH, 22.04.1999 – I ZR 159/96, GRUR 1999, 1007 „Vitalkost“. Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 204 Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 205 7. Kapitel: Allgemeine Lauterkeitsregeln der Marketingkommunikation204 darstellt.137 Das UWG grenzt sich damit scharf von einem alten lateinischen Sprichwort ab, das besagt: „Omnis mercator mendax – jeder Kaufmann lügt“.138 Ein allgemeines Täuschungsverbot bildete deshalb bereits den Kern des ersten UWG aus dem Jahre 1896.139 Durch die UWG Novelle 2008 wurde der Begriff der „irreführenden Werbung“ durch den weiteren Terminus der „irreführenden geschäftlichen Handlung“ ersetzt. Die Irreführung durch Unterlassen wurde in die eigenständige Vorschrift des § 5a UWG ausgelagert. 140 Ferner enthält § 5 UWG nunmehr einen Katalog irreführender geschäftlicher Handlungen als Regeltatbestände. Die Vorschrift dient zwar primär dem Schutz der Marktgegenseite, schützt aber auch die Mitbewerber, die durch irreführende geschäftliche Handlungen von Konkurrenten Wettbewerbsnachteile erleiden können. Die §§ 5, 5a UWG greifen hinsichtlich des Begriffs der „geschäftlichen Handlung“ auf § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG und hinsichtlich der „Unlauterkeit“ auf § 3 UWG zurück. Deshalb gilt das Erfordernis der „Spürbarkeit“ nach § 3 Abs. 1 bzw. Abs. 2 UWG auch im Rahmen des Irreführungsverbots (siehe 7.2.5.6).141 7.2.5.1 Tatbestand der Irreführung a) Angaben Das Irreführungsverbot erfasst unwahre oder sonstige zur Täuschung geeignete Angaben (§ 5 Abs. 1 S. 2 UWG). Angaben sind unabhängig von der Ausdrucksform nur solche Aussagen des Werbenden, die nachprüfbar, also einem Wahrheitsbeweis zugänglich sind. Die Angabe muss jedenfalls im Kern eine konkret fassbare und nachprüfbare Tatsachenbehauptung enthalten.142 Meinungsäußerungen, Werturteile, Werbeappelle etc. ohne jeden Tatsachenkern sind hingegen einem Wahrheitsbeweis nicht zugänglich und stellen daher keine Angaben im Sinne des § 5 UWG dar. Die Abgrenzung im Einzelfall ist schwierig, denn auch Werturteile können einen nachprüfbaren Tatsachenkern aufweisen. Beispiel: Angabe von der Rechtsprechung bejaht: „Fielmann: Lieber besser aussehen als zu viel bezahlen“;143 „Das optimale Haftetikett“;144 „Eine der größten und modernsten Kaffeeröstereien Europas“;145 „Melitta-Kaffee: Es gibt keinen besseren“;146 „Das große Interesse … zeigt unsere Technologieführerschaft in der Digital Economy”.147 137 BGH, 06.07.1995 – I ZR 58/93, GRUR 1995, 744 „Feuer, Eis & Dynamit I“; vgl. Emmerich (2009), § 14 Rn. 4. 138 Vgl. Nordemann, in: Götting/Nordemann (2010), § 5 Rn. 0.1. 139 Vgl. Bornkamm, in: Köhler/Bornkamm (2011), § 5 Rn. 1.1. 140 Begründung zum Regierungsentwurf UWG BTDrs.16/10145, S. 23. 141 Vgl. Nordemann, in: Götting/Nordemann (2010), § 5 Rn. 0.15; vgl. aber BGH, 28.06.2007 – I ZR 153/04, GRUR 2008, 186 Rn. 26 „Telefonaktion“, wonach bei zu bejahender wettbewerblicher Relevanz regelmäßig auch die Spürbarkeit gegeben sein soll. 142 Grundlegend BGH, 30.01.1963 – Ib ZR 183/61, GRUR 1963, 482 „Duftschaumbad“; BGH, 05.01.1965 – Ib ZR 46/63, GRUR 1965, 363 „Fertigbrei“. 143 BGH, 07.11.1996 – I ZR 183/94, GRUR 1997, 227 „Aussehen mit Brille“. 144 OLG Köln, 31.03.1983 – 6 U 8/83, WRP 1983, 514 „Das optimale Haftetikett“. 145 BGH, 26.02.1969 – I ZR 108/67, GRUR 1969, 415 „Kaffeerösterei“. 146 BGH, 29.04.1970 – I ZR 123/68, GRUR 1970, 425 „Melitta-Kaffee“. 147 OLG Hamburg, 29.03.2001 – 3 U 222/00, GRUR-RR 2002, 71 „Technologieführerschaft“. Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 204 Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 205 7.2 Lauterkeitsregeln zum Schutz von Verbrauchsinteressen 205 Nachprüfbare Angabe von der Rechtsprechung verneint: „Mutti gibt mir immer nur das Beste“;148 „Die große deutsche Tages- und Wirtschaftszeitung“;149 „Kellogg‘s – Das Beste jeden Morgen”;150 „AEG Lavamat, den und keinen anderen“.151 Die Form der Angabe ist dabei unerheblich. Nach § 5 Abs. 3 UWG sind Angaben auch solche „im Rahmen vergleichender Werbung sowie bildliche Darstellungen und sonstige Veranstaltungen, die darauf zielen und geeignet sind, solche Angaben zu ersetzen“. Dies gilt insbesondere für Unternehmensbezeichnungen, Firmen, Warenbezeichnungen, Ausstattungen, Marken, Verpackungen und Aufmachungen, die ebenfalls nicht irreführend sein dürfen. Beispiel: Eine zur Irreführung geeignete „Angabe“ ist die Abbildung eines Mönches, der ein Bierglas hebt, auf dem Etikett einer Bierflasche.152 Sie beinhaltet den Hinweis auf klösterliche Herkunft oder daran angelehnte Brautradition. Abb.: BGH GRUR 2003, 628 „Klosterbrauerei“ Die bildliche Darstellung einer Schlange in der Werbung für Kosmetik, weist auf einen medizinischen Hintergrund bzw. ein Arzneimittel hin und ist daher eine Angabe i.S.d § 5 UWG.153 Das fröhliche Hühnergegacker als akustische Untermalung in einer Radiowerbung für (aus Trockenei hergestellte!) Nudeln suggeriert die Verwendung von Frischei.154 Auch die Verwendung einer sog. Mogelpackung, die durch ihre Dimensionierung einen größeren Inhalt vortäuscht, kann eine Angabe darstellen. b) Irreführung Irreführend ist eine geschäftliche Handlung dann, wenn sie unwahre Angaben oder sonstige zur Täuschung geeignete Angaben enthält (§ 5 Abs. 1 S. 2 UWG). Eine zur Täuschung geeignete Angabe liegt vor, wenn sie bei den Adressaten eine Fehlvorstellung erzeugt, die nicht mit der Realität in Einklang steht. Dazu ist nicht erforderlich, dass eine Täuschung tatsächlich eingetreten ist, es genügt die bloße Eignung zur Irreführung.155 Irreführung und Irreführungsgefahr werden weitgehend synonym verwendet. Für die Frage, ob eine Angabe über geschäftliche Verhältnisse zur Irreführung geeignet ist, kommt es nicht darauf an, wie der Handelnde selbst die von ihm 148 BGH, 05.01.1965 – Ib ZR 46/63, GRUR 1965, 363 „Fertigbrei“. 149 BGH, 12.02.1998 – I ZR 110/96, GRUR 1998, 951 „Die große deutsche Tages- und Wirtschaftszeitung“. 150 BGH, 03.05.2001 – I ZR 318/98, GRUR 2002, 182 „Das Beste jeden Morgen“. 151 BGH, 05.02.1965 – Ib ZR 30/63, GRUR 1965, 365 „Lavamat II“. 152 Vgl. BGH, 07.11.2002 – I ZR 276/99, GRUR 2003, 628 „Klosterbraurerei“. Dort wurde nur um die Wortbestandteile gestritten. 153 BGH, 20.03.1981 – I ZR 1/79, GRUR 1981, 656 „Schlangenzeichen“. 154 BGH, 27.06.1961 – I ZR 135/59, GRUR 1961, 544 „Hühnergegacker“. 155 Vgl. nur Bornkamm, in: Köhler/Bornkamm (2011), § 5 Rn. 2.65. Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 206 Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 207 7. Kapitel: Allgemeine Lauterkeitsregeln der Marketingkommunikation206 gemachten Angaben versteht bzw. wie sie von ihm gemeint waren. Entscheidend ist vielmehr die Sicht der Adressaten, an die sich die Werbung richtet.156 Maßgeblich ist dabei die Sicht eines angemessen informierten, aufmerksamen und verständigen Durchschnittsmitglieds der angesprochenen Verkehrskreise. Die Verkehrsauffassung orientiert sich dabei am Wortsinn der Werbeaussage, d. h. am allgemeinen Sprachgebrauch und Sprachverständnis.157 Die Reichweite des Irreführungsverbots bei geschäftlichen Handlungen, die sich an das breite Publikum richten, hängt erheblich vom zugrunde gelegten Verbraucherleitbild ab.158 Die frühere Rechtsprechung ließ es bereits genügen, dass ein nicht unerheblicher Teil der angesprochenen Verkehrskreise (10 % konnten hierfür bereits ausreichen)159 irregeführt wurde und ging davon aus, dass Verbraucher zu einer flüchtigen, unkritischen Betrachtungsweise neigen.160 Das nunmehr maßgebliche Leitbild des verständigen und angemessen informierten Durchschnittsverbrauchers hat die Irreführungseignung von geschäftlichen Handlungen mit dem Willen des Gesetzgebers generell erheblich herabgesetzt.161 Noch nicht vollständig geklärt ist, welche Irreführungsquote heute notwendig ist, d. h. wie viele der Adressaten die geschäftliche Handlung tatsächlich falsch verstanden haben müssen. Der BGH verlangt, dass die verständigen, durchschnittlich informierten und aufmerksamen Verkehrskreise zumindest zu „einem erheblichen Teil“ irregeführt werden (wobei „15 bis 20 %“ noch nicht genügen sollen).162 Einzelheiten zur Verkehrsauffassung und deren Ermittlung wurden bereits bei § 3 UWG dargestellt (siehe 7.1.4). Checkliste: Feststellung der Irreführung 1. An welche Verkehrskreise (Zielgruppe) richten sich die Angaben des Werbenden? 2. Wie werden diese Angaben von einem durchschnittlichen Mitglied der angesprochenen Verkehrskreise aufgefasst? 3. Stimmt die erweckte Vorstellung mit der Realität überein?163 7.2.5.2 Erscheinungsformen irreführender Angaben a) Objektiv unwahre Angaben Objektiv unwahre Angaben sind irreführend und damit unlauter, soweit die übrigen Voraussetzungen des § 5 UWG vorliegen. Unwahr sind Angaben dann, wenn sie mit der Wirklichkeit objektiv nicht übereinstimmen. 156 Grundlegend bereits BGH, 11.05.1954 – I ZR 178/52, GRUR 1955, 37 „Cupresa“. 157 BGH, 26.09.2002 – I ZR 89/00, GRUR 2003, 347 „THERMAL BAD“. 158 Begründung zum Regierungsentwurf UWG BTDrs. 15/1487, S. 19. 159 Vgl. nur BGH, 06.04.1979 – I ZR 35/77, GRUR 1979, 716 „Kontinent-Möbel“. 160 Vgl. nur BGH, 29.04.1982 – I ZR 111/80, GRUR 1982, 564 „Elsässer Nudeln“. 161 Begründung zum Regierungsentwurf UWG BTDrs. 15/1487, S. 19. 162 BGH, 02.10.2003 – I ZR 252/01, GRUR 2004, 162 „Mindestverzinsung“. 163 Vgl. das Prüfungsschema bei Bornkamm, in: Köhler/Bornkamm (2011), § 5 Rn. 2.74. Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 206 Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 207 7.2 Lauterkeitsregeln zum Schutz von Verbrauchsinteressen 207 Beispiel: Unwahr ist die Angabe „Der beste Preis der Stadt“ in einer Handywerbung, wenn andere Mitbewerber – und sei es auch nur vorübergehend – nachweisbar billiger sind.164 Auch die Aussage „20 % auf alles – außer Tiernahrung“ ist unwahr und irreführend, wenn mind. vier zu Testzwecken erworbene Artikel eben nicht herabgesetzt wurden.165 Eine Werbung mit unwahren Angaben liegt ferner vor, wenn für einen Billig-Scanner mit der Abbildung eines anderen, mehr als doppelt so teuren Geräts geworben wird.166 b) Missverständliche und mehrdeutige Angaben Bei objektiv mehrdeutigen Angaben muss grundsätzlich jede nicht ganz fernliegende Deutung wahr sein.167 Maßgeblich sind seit der UWG Reform 2004 aber nur noch die Deutungen, die auch ein erheblicher Teil der aufmerksamen und verständigen Durchschnittsverbraucher (siehe 7.1.4) für möglich hält.168 Beispiel: Wird ein Bier unter der Bezeichnung „Königl. Bayerische Weisse“ angeboten, so schließt ein erheblicher Teil des Verkehrs auf Verbindungen irgendwelcher Art zum bayerischen Königtum, obwohl auch die Deutung möglich wäre, dass lediglich das Bier „königlich“ im Sinne einer gehobenen Qualität ist.169 c) Irreführende Blickfangwerbung Blickfangmäßige Herausstellungen von Angaben müssen grundsätzlich bereits als solche wahr sein, weil sie von den angesprochenen Verkehrskreisen auch vom sonstigen Inhalt losgelöst wahrgenommen werden.170 Nach neuer Rechtsprechung kann allerdings eine Aufklärung auch „durch einen klaren und unmissverständlichen Hinweis erfolgen, wenn dieser am Blickfang teilhat und dadurch eine Zuordnung zu den herausgestellten Angaben gewahrt bleibt“.171 164 OLG Hamburg, 24.01.2007 – 5 U 204/05, GRUR-RR 2007, 369 „Der beste Preis der Stadt“. 165 BGH, 20.11.2008 – I ZR 122/06; GRUR 2009, 788 „20 % auf alles“. 166 BGH, 20.12.2001 – I ZR 215/98, GRUR 2002, 715 „Scanner-Werbung“. 167 BGH, 18.02.1982 – I ZR 23/80, GRUR 1982, 563 „Betonklinker“. 168 Vgl. Nordemann, in: Götting/Nordemann (2010), § 5 Rn. 0.139. 169 BGH, 21.02.1991 – I ZR 106/89, GRUR 1992, 66 „Königl. - Bayerische Weisse“. 170 Vgl. nur BGH, 21.05.1975 – I ZR 43/74, GRUR 1975, 658 „Sonnenhof“. 171 BGH, 28.11.2002 – I ZR 110/00, GRUR 2003, 249 „Preis ohne Monitor“. Abb.: BGH GRUR 1999, 264 „Handy für 0,00 DM“ BGH GRUR 2009, 1180 „0,00 Grundgebühr“ Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 208 Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 209 7. Kapitel: Allgemeine Lauterkeitsregeln der Marketingkommunikation208 Beispiel: Bei der links abgebildeten Handywerbung genügt es deshalb, dass der isoliert betrachtet missverständliche Blickfang „Handy 0,00 DM“ durch den deutlich erkennbaren und räumlich unmittelbar zugeordneten Sternchenhinweis hinsichtlich der Verbindungsentgelte und Grundgebühren erläutert wird.172 Im zweiten Beispiel hingegen fehlt es an der unmittelbaren Zuordnung der Erläuterung zum Blickfang und an der deutlichen Wahrnehmbarkeit der kleingedruckten Angaben.173 d) Irreführung durch objektiv richtige Angaben, insbesondere Werbung mit Selbstverständlichkeiten Auch eine objektiv zutreffende Angabe kann im Einzelfall irreführend sein, wenn ein erheblicher Teil der angesprochenen Verkehrskreise mit ihr eine unrichtige Vorstellung verbindet. Jedoch bedarf es für die Annahme einer Irreführung bei wahrheitsgemäßen Angaben im Allgemeinen einer höheren Irreführungsquote als bei objektiv unwahren oder mehrdeutigen Angaben.174 Eine Irreführung durch objektiv richtige Angaben kommt insbesondere bei der Werbung mit Selbstverständlichkeiten in Betracht. Dabei werden zum Wesen der angebotenen Ware oder Leistung gehörende Umstände oder gesetzliche Eigenschaften, Rechte, Ansprüche, Garantien etc. in der Werbung besonders hervorgehoben, so dass der unzutreffende Eindruck entstehen muss, es handle sich um freiwillige Leistungen des Werbenden.175 Die Werbung mit Selbstverständlichkeiten kann auch unter das Per-se-Verbot der Nr. 10 des Anhangs zu § 3 Abs. 3 UWG fallen. Nr. 10 Schwarze Liste: Unzulässig ist „die unwahre Angabe oder das Erwecken des unzutreffenden Eindrucks, gesetzlich bestehende Rechte stellten eine Besonderheit des Angebots dar“. Beispiel: Die Werbung „Sie haben 4 Monate Preisschutz“ beim Vertrieb von Kfz ist unzulässig, weil Preisanpassungsklauseln bei Lieferfristen bis zu 4 Monaten nach den §§ 309 Nr. 1 BGB, 1 Abs. 5 PAngV im B2C-Geschäft ohnehin unwirksam sind.176 Die objektiv zutreffende Angabe „TÜV geprüft“ für Brillenfassungen kann irreführend sein, wenn die so beworbenen Brillen gegenüber qualitativ gleichwertigen Brillen anderer Hersteller vom Verkehr als von besserer Qualität angesehen werden, obwohl dies tatsächlich gar nicht der Fall ist.177 Die Werbung „ohne Konservierungsstoffe“ für ein Bauernbrot ist irreführend, wenn Konservierungsstoffe hier bereits seit mehr als 15 Jahren gesetzlich verboten sind.178 Auch die Werbung „Tiergerechte Haltungsform“ für Hühnereier ist unzulässig, wenn nur die gesetzlichen (Mindest-)Anforderungen erfüllt werden.179 172 BGH, 08.10.1998 – I ZR 187/97, GRUR 1999, 264 „Handy für 0,00 DM“. 173 BGH, 22.04.2009 – I ZR 14/07, GRUR 2009, 1180 Rn. 29 „0,00 Grundgebühr“. 174 BGH, 21.02.1991 – I ZR 106/89, GRUR 1992, 66 „Königl. - Bayerische Weisse“. 175 Vgl. Bornkamm, in: Köhler/Bornkamm (2011), § 5 Rn. 2.115. 176 BGH, 24.10.1980 – 1 ZR 74/78, GRUR 1981, 206 „4 Monate Preisschutz“. 177 BGH, 11.10.1990 – I ZR 10/89, GRUR 1991, 563 „TÜV-Prüfzeichen“. 178 OLG Hamburg, 30.03.1982 – 3 W 35/82, WRP 1982, 424. 179 OLG Oldenburg, 03.06.2010 – 1 U 6/10 , GRUR-RR 2011, 190 „Tiergerechte Haltungsform“. Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 208 Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 209 7.2 Lauterkeitsregeln zum Schutz von Verbrauchsinteressen 209 e) Übertreibungen Werbung, insbesondere für Konsumgüter, lebt geradezu von Übertreibungen und Superlativen und die angesprochenen Verkehrskreise wissen das auch. Reklamehafte Übertreibungen, die als solche ohne weiteres erkennbar sind, stellen bereits keine zur Irreführung geeigneten „Angaben“ i. S. d. § 5 Abs. 1 UWG dar und sind daher nicht zur Irreführung geeignet. Auch soweit Übertreibungen einen nachprüfbaren Tatsachenkern aufweisen, werden sie vom Verkehr häufig nicht ernst genommen. Beispiel: Die Waschmittel-Werbung „Das strahlendste Weiß meines Lebens“ und auch der Kaufappell „AEG Lavamat, den und keinen anderen“ enthalten keine zur Irreführung geeigneten Angaben über geschäftliche Verhältnisse.180 Wird hingegen für ein technisches Produkt mit dem Adjektiv „unschlagbar“ geworben, kann das vom Verkehr als ernsthaft gemeinte Inanspruchnahme einer Alleinstellung oder Spitzenstellung aufgefasst werden.181 f) Äußerungen Dritter Wer mit Äußerungen Dritter, insbesondere mit Empfehlungen, wissenschaftlichen Gutachten, Meinungsumfragen, Dankschreiben, Presseartikeln etc., wirbt, macht sich diese grundsätzlich zu eigen und übernimmt damit für sie die wettbewerbsrechtliche Verantwortung.182 Er haftet daher für irreführende Angaben, die in derartigen Beiträgen Dritter enthalten sind. Kundenempfehlungen, Dankschreiben etc. dürfen zudem nicht erkauft sein.183 Bei Äußerungen prominenter Testimonials (Sportler, Schauspieler etc.) wissen die angesprochenen Verkehrskreise aber, dass diese regelmäßig gegen Bezahlung erfolgen.184 Generell verboten ist die Werbung mit Äußerungen Dritter im Bereich der Heilmittelwerbung außerhalb von Fachkreisen (§ 11 Abs. 1 Nr. 11 HWG). g) Alleinstellungswerbung und Spitzenstellungswerbung Alleinstellungswerbung liegt dann vor, wenn der Werbende eine alleinige Spitzenstellung für sein Unternehmen, sein Produkt bzw. seine Dienstleistung oder deren Eigenschaften in Anspruch nimmt.185 Häufig geschieht dies durch den Gebrauch des Superlativs („größte“, „beste“, „führende“, „billigste“, „wichtigste“) oder des positiven („besser“, „günstiger“, „größer“, „unschlagbar“) bzw. negativen Komparativs („Nichts ist besser als …“). Aber auch der Gebrauch bestimmter Artikel oder geographischer Herkunftsangaben kann im Einzelfall die Inanspruchnahme einer Alleinstellung beinhalten. 180 BGH, 05.02.1965 – Ib ZR 30/63, GRUR 1965, 365 „Lavamat II“. 181 BGH, 25.10.1974 – I ZR 94/73, GRUR 1975, 141 „Unschlagbar“. 182 BGH, 17.01.2002 – I ZR 161/99, GRUR 2002, 633 „Hormonersatztherapie“; OLG Hamm, 23.11.2010 – 4 U 136/10, GRUR-RR 2011, 473 „Erkauftes Lob“. 183 OLG Hamburg, 01.06.1978 – 3 U 13/78, GRUR 1979, 246 „100-Gramm Gläser“. OLG Hamburg, 30.01.1986 – 3 U 188/85, GRUR 1986, 550 „Fußballschuh-Werbung“.; Bornkamm, in: Köhler/Bornkamm (2011), § 5 Rn. 2.164. 184 Vgl. Bornkamm, in: Köhler/Bornkamm (2011), § 5 Rn. 2.164. 185 Zur Vertiefung Emmerich (2009), § 15 Rn. 60 ff. Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 210 Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 211 7. Kapitel: Allgemeine Lauterkeitsregeln der Marketingkommunikation210 Beispiel: „Tauchschule Dortmund“: Damit wird der Eindruck erweckt, dass es sich um „die“ Tauchschule schlechthin in Dortmund handelt, obwohl andere Tauchschulen existieren.186 Auch „Der große Schuhmarkt in Essen“;187 „Der Original Maraska-Geist“;188 „The Queen of Table Waters“;189 „Überall Westfalen-Blatt“,190 „Feuchtigkeits-Creme No. 1“191 beinhalten die Inanspruchnahme einer Alleinstellung. Wird für ein technisches Produkt (Baumaschine), für das es anerkannte und nachprüfbare technische Leistungsmerkmale gibt, mit der Angabe „unschlagbar“ geworben, liegt auch darin eine Alleinstellungswerbung.192 Alleinstellungswerbung ist zulässig, wenn sie wahr ist, d. h. wenn der Werbende einen deutlichen Vorsprung vor seinen Mitbewerbern aufweisen kann und dieser Vorsprung eine gewisse Dauerhaftigkeit und Stetigkeit bietet.193 Ein nur geringfügiger oder jederzeit einzuholender Vorsprung genügt also nicht. Beispiel: Wirbt ein Hersteller von Nassrasierern mit der Behauptung „Für die gründlichste Rasur …“, so genügt es für die notwendige Dauerhaftigkeit und Stetigkeit des Vorsprungs nicht, wenn der beworbene Nassrasierer innerhalb von 24 Stunden nur durchschnittlich 14,3 Mikrometer (= 0,0143 mm) mehr Barthaare abschneidet als das Konkurrenzprodukt.194 Nimmt der Werbende keine Alleinstellung, sondern nur die Zugehörigkeit zu einer Spitzengruppe in Anspruch, genügt dafür bereits die Zugehörigkeit zu einer für den Verkehr erkennbaren und bestimmbaren Spitzengruppe.195 Beispiel: Der Slogan „Kellogg‘s – Das Beste jeden Morgen” wird vom Verkehr nicht als Alleinstellungsbehauptung aufgefasst, sondern dahingehend verstanden, dass das beworbene Produkt zusammen mit anderen Produkten zur Spitzenklasse der angebotenen Frühstücks-Cerealien gehört.196 Ähnliches gilt nach Ansicht des BGH für die Aussage „Die große deutsche Tages- und Wirtschaftszeitung“, weil der Verkehr weiß, dass konkurrierende Blätter existieren.197 Mit der Werbebehauptung „SPA – eines der reinsten Mineralwässer der Erde“ wird hingegen der sachlich unzutreffende und daher irreführende Eindruck erweckt, dass eine abgegrenzte Spitzengruppe von Mineralwässern existiert, die reiner sind als andere, was aber tatsächlich nicht der Fall ist.198 186 OLG Hamm, 18.03.2003 – 4 U 14/03, GRUR-RR 2003, 289 „Tauchschule Dortmund“. 187 BGH, 07.07.1983 – I ZR 119/81, GRUR 1983, 779 „Schuhmarkt“. 188 BGH, 18.09.1981 – I ZR 11/80, GRUR 1982, 111 „Original-Maraschino“. 189 A. A. OLG Köln, 18.01.1991 – 6 U 262/86, GRUR 1991, 387 „The Queen of Table Waters“. 190 BGH, 19.05.1983 – I ZR 55/81, NJW 1984, 1106 „Überall Westfalen-Blatt“. 191 OLG Hamburg, 18.02.1988 – 3 U 213/86, GRUR 1988, 554 „Feuchtigkeits-Creme No 1“. 192 BGH, 25.10.1974 – I ZR 94/73, GRUR 1975, 141 „Unschlagbar“. 193 BGH, 17.10.1984 – I ZR 187/82, GRUR 1985, 140 „Größtes Teppichhaus der Welt“; BGH, 11.07.1991 – I ZR 5/90, GRUR 1991, 850 „Spielzeug-Autorennbahn“; BGH, 05.02.1996 – I ZR 9/94; GRZR 1996, 910 „Der meistverkaufte Europas“; BGH, 17.06.2004 – I ZR 284/01, GRUR 2004, 786 „Größter Online-Dienst“. 194 OLG Hamburg, 07.01.2005 – 5 U 80/04, GRUR-RR 2005, 286 „Die gründlichste Rasur“. 195 BGH, 26.02.1969 – I ZR 108/67, GRUR 1969, 415 „Kaffeerösterei“. 196 BGH, 03.05.2001 – I ZR 318/98, GRUR 2002, 182 „Das Beste jeden Morgen“. 197 BGH, 12.02.1998 – I ZR 110/96, GRUR 1998, 951 „Die große deutsche Tages- und Wirtschaftszeitung“. 198 OLG Köln, 01.06.1988 – 6 U 136/87, GRUR 1989, 528 „SPA-Mineralwasser“. Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 210 Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 211 7.2 Lauterkeitsregeln zum Schutz von Verbrauchsinteressen 211 Die Abgrenzung zwischen Allein- und Spitzenstellungswerbung bereitet im Einzelfall erhebliche Schwierigkeiten. Teilweise wird die Allein- und Spitzenstellungswerbung systematisch der unternehmensbezogenen Irreführung nach § 5 Abs. 1 Nr. 3 UWG zugeordnet, was aber nicht zutrifft, da sich die Irreführung eben auch auf andere Merkmale beziehen kann.199 7.2.5.3 Bezugspunkt der Irreführung § 5 Abs. 1 S. 2 UWG enthält einen Beispielskatalog von Irreführungstatbeständen bzw. Bezugspunkten einer möglichen Irreführung, der nicht abschließend ist.200 Außerhalb des Katalogs kann daher auf § 5 Abs. 1 S. 1 UWG zurückgegriffen werden. Durch diesen Beispielskatalog wird Art. 6 Abs. 1 und Abs. 2 der UGP- Richtlinie, wenn auch zusammengefasst und gekürzt, umgesetzt. a) Irreführung über wesentliche Merkmale der Waren oder Dienstleistungen (§ 5 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 UWG) Die Vorschrift enthält eine nicht abschließende Aufzählung wesentlicher Merkmale von Waren oder Dienstleistungen, auf die sich die Irreführung beziehen kann. Unwesentliche Merkmale sind grundsätzlich nur solche, die auf die geschäftliche Entscheidung des Adressaten keinen Einfluss haben können. Die nachfolgende Übersicht beschränkt sich auf typische und praktisch besonders wichtige Felder der Irreführung. (1) Verfügbarkeit und Menge Eine Täuschung über diese sachlich nahe beieinanderliegenden Umstände ist insbesondere in der Form vorstellbar, dass der Verkehr über die tatsächliche Lieferbarkeit oder Auswahl von Waren getäuscht wird. Beispiel: Ein Unternehmen meldet über eine der beliebten Preissuchmaschinen im Internet bei Kunden begehrte Produkte als „sofort verfügbar“, obwohl diese tatsächlich auf absehbare Zeit nicht lieferbar sind. Wer für den Verkauf von Waren wirbt, muss auch über einen angemessenen Warenvorrat verfügen, der zur Befriedigung der unter normalen Umständen zu erwartenden Nachfrage ausreicht.201 Sonst besteht die Gefahr, dass sich der durch die Werbung angelockte Verbraucher zum Nachteil von Mitbewerbern veranlasst sieht, andere als die beworbene und von ihm eigentlich gewünschte Ware zu erwerben.202 Wird eine Ware in der Werbung blickfangmäßig herausgestellt, erwartet der Verkehr regelmäßig sofortige Verfügbarkeit bzw. Lieferbarkeit.203 Soweit die beworbene Ware noch nicht oder nicht in ausreichendem 199 Vgl. beispielsweise Busche, in: Heermann/Hirsch (2006), § 5 Rn. 649 ff. 200 Vgl. Bornkamm, in: Köhler/Bornkamm (2011), § 5 Rn. 1.91; a. A. Nordemann, in: Götting/ Nordemann (2010), § 5 Rn. 1.1. 201 BGH, 17.02.2000 – I ZR 254/97, GRUR 2000, 911 „Computerwerbung“. 202 BGH, 27.06.2002 – I ZR 19/00, GRUR 2002, 1095 „Telefonische Vorabanfrage“. 203 BGH, 17.02.2000 – I ZR 254/97, GRUR 2000, 911 „Computerwerbung“. Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 212 Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 213 7. Kapitel: Allgemeine Lauterkeitsregeln der Marketingkommunikation212 Umfang zur Verfügung steht, muss der Unternehmer darüber in der Werbung aufklären.204 Beispiel: „Erst ab 15.09. im Handel“, „nur solange Vorrat reicht“, „Abgabe nur in haushaltsüblichen Mengen“, „nur wenige Exemplare“. Unzulässig sind nach Nr. 5 Schwarze Liste „Waren- oder Dienstleistungsangebote zu einem bestimmten Preis, wenn der Unternehmer nicht darüber aufklärt, dass er hinreichende Gründe für die Annahme hat, er werde nicht in der Lage sein, diese oder gleichartige Waren oder Dienstleistungen für einen angemessenen Zeitraum in angemessener Menge zum genannten Preis bereitzustellen oder bereitstellen zu lassen (Lockangebote). Ist die Bevorratung kürzer als zwei Tage, obliegt es dem Unternehmer, die Angemessenheit nachzuweisen“. Erhebliche praktische Bedeutung hat die in Nr. 5 S. 2 Schwarze Liste vorgesehene Beweislastumkehr zu Ungunsten des Unternehmers bezüglich der Angemessenheit der Bevorratung. Sie wird es „schwarzen Schafen“ im Handel künftig wesentlich erschweren, sich bei sog. „Lockvogelangeboten“ herauszureden, die nur dem Zweck dienen, Kunden unter falschem Vorwand ins Geschäft zu locken. Als Rechtfertigungsgründe für eine ungenügende Bevorratung kommen insbesondere in Betracht: (1) unerwartet und außergewöhnlich hohe Nachfrage, (2) unvorhergesehene Lieferschwierigkeiten, die der Unternehmer nicht zu vertreten hat oder (3) mangelnde tatsächliche Bevorratungsmöglichkeit (zum Beispiel verderbliche Ware, sperrige Güter etc.).205 Nr. 7 Schwarze Liste: Unzulässig ist „die unwahre Angabe, bestimmte Waren oder Dienstleistungen seien allgemein oder zu bestimmten Bedingungen nur für einen sehr begrenzten Zeitraum verfügbar, um den Verbraucher zu einer sofortigen geschäftlichen Entscheidung zu veranlassen, ohne dass dieser Zeit und Gelegenheit hat, sich auf Grund von Informationen zu entscheiden“. Diese Vorschrift soll verhindern, dass der Verbraucher durch unwahre Angaben wie „Nur jetzt!“, „Nur für kurze Zeit!“, „Nur 3 Tage!“ unter psychischen Kaufzwang gesetzt wird. Ist die angebotene Ware tatsächlich nur für kurze Zeit oder nur in begrenzter Menge verfügbar, liegt kein Verstoß gegen Nr. 7 vor. Es kommt aber ggf. ein Verstoß gegen § 4 Nr. 1 UWG in Betracht (unangemessener unsachlicher Einfluss, siehe 7.2.2.3). Eine Täuschung über die Menge der angebotenen Waren oder Dienstleistungen kann sich zunächst auf die Breite, den Umfang, die Größe etc. des Angebots bzw. Sortiments beziehen. Sie ist ferner durch so genannte „Mogelpackungen“ möglich, die über den Inhalt täuschen. Soweit solche Verpackungen gegen die Marktverhaltensregelung des § 7 Abs. 2 EichG verstoßen, kann parallel auch eine Verletzung von § 4 Nr. 1 UWG vorliegen. 204 BGH, 10.02.2011 – I ZR 183/09, GRUR 2011, 340 Rn. 18 „Irische Butter“. 205 Vgl. Nordemann, in: Götting/Nordemann (2010), § 5 Rn. 1.34. Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 212 Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 213 7.2 Lauterkeitsregeln zum Schutz von Verbrauchsinteressen 213 Beispiel: Wird in einer Zeitungsanzeige blickfangmäßig für ein PC-Komplettangebot geworben, erwartet der Verkehr nicht nur, dass der Verkäufer lieferfähig ist, sondern auch, dass er die Ware sofort mitnehmen kann.206 Wird in einem Inserat im Zusammenhang mit einem bedeutenden Sportereignis eine sehr teure Luxusuhr beworben (ohne Preisangabe und ohne Nennung einer konkreten Bezugsquelle), erwartet der Verkehr nicht, dass jeder Vertragshändler des Herstellers auch ein Ansichtsexemplar gerade dieser speziellen Uhr vorrätig hat.207 Wirbt eine Tageszeitung unter Angabe einer „geschönten“ (zu hohen) Auflagenhöhe um Anzeigen von gewerblichen und privaten Inserenten, so ist dies irreführend.208 Die Höhe der Auflage entspricht hier der „Menge“ i. S. d. § 5 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 UWG. Auch eine Täuschung über den im Marketing sehr wichtigen Tausenderkontaktpreis (TKP) wäre hier einzuordnen.209 (2) Beschaffenheit der Ware Die Aufzählung in § 5 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 UWG enthält eine Reihe ganz oder teilweise deckungsgleicher Begriffe („Art“, Ausführung“, Vorteile etc.), wobei die „Beschaffenheit“ als Oberbegriff die meisten der übrigen Merkmale mit umfasst. Eigenschaften, Güte, Substanz etc. und andere produktbezogene Merkmale sind aus Sicht des Verbrauchers besonders häufig kaufentscheidend. Hier eröffnet sich deshalb auch ein weites Feld möglicher Irreführungen, in dem zahlreiche gesetzliche Sonderregelungen existieren.210 Beispiel: Kunstleder darf nicht als „echtes Leder“, Halbleinen nicht als „Leinen“ bezeichnet werden. Es ist irreführend, mit untermalendem „Hühnergegacker“ im Rundfunk für Nudeln zu werben, die nur mit Trockenei statt mit Frischei hergestellt wurden.211 Die Angabe „wunderbar frisch“ für einen gemahlenen und vakuumverpackten Röstkaffee ist irreführend.212 Hingegen kann „riecht und schmeckt doch fast wie frisch gepresst“ für einen Orangensaft zulässig sein, wenn in der Sache zutreffend.213 Die Werbung für Strom mit der Bezeichnung „HochrheinStrom” ist irreführend, wenn dieser Strom tatsächlich nicht überwiegend mit der Wasserkraft des Hochrheins erzeugt wird.214 Wird für ein Toilettenpapier mit dem Hinweis „aus Altpapier“ geworben, obwohl es nicht gänzlich, sondern nur überwiegend aus Altpapier hergestellt wurde, so liegt auch darin eine Irreführung.215 Ein Produkt darf nur dann als „neu“ beworben werden, wenn die vorgenommene Neueinführung, Produktveränderung oder Verbesserung noch nicht allzu lange zurückliegt.216 „Fabrikneu“ ist ein Kfz, wenn es unbenutzt ist und dieses Modell auch noch weitergebaut wird, eine formale Zulassung („Tageszulassung“) 206 BGH, 17.02.2000 – I ZR 254/97, GRUR 2000, 911 „Computerwerbung“. 207 BGH, 26.04.2007 – I ZR 120/04, GRUR 2007, 991 „Weltreiterspiele“. 208 Vgl. BGH, 02.10.2003 – I ZR 150/01, GRUR 2004, 244 „Marktführerschaft“. 209 Näheres Löffler, in: Löffler (2006), BTAnz Rn. 347 ff. 210 Überblick bei Sosnitza, in: Piper/Ohly/Sosnitza (2010), § 5 Rn. 254. 211 BGH, 27.06.1961 – I ZR 135/59, GRUR 1961, 544 „Hühnergegacker“. 212 OLG Hamburg, 08.12.1977 – 3U 75/77, GRUR 1979, 63 „vakuum frisch II“. 213 KG, 30.09.1986 – 5 U 3745/86, GRUR 1987, 737 „frisch gepresst“. 214 OLG Karlsruhe, 15.03.2001 – 4 U 147/00, GRUR-RR 2001, 217 „HochrheinStrom“. 215 BGH, 20.10.1988 – I ZR 238/87, GRUR 1991, 546 „Aus Altpapier“. 216 BGH, 15.11.1967 – Ib ZR 70/65, GRUR 1968, 433 „Westfalenblatt II“. Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 214 Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 215 7. Kapitel: Allgemeine Lauterkeitsregeln der Marketingkommunikation214 schadet nicht.217 Längere Standzeiten vor dem Verkauf können aber die Neuheit ausschließen. Nr. 9 Schwarze Liste: Unzulässig ist „die unwahre Angabe oder das Erwecken des unzutreffenden Eindrucks, eine Ware oder Dienstleistung sei verkehrsfähig“. Ein Beispiel hierfür wäre etwa der Vertrieb eines in Deutschland nicht zugelassenen Funkgeräts oder Radarwarngeräts, ohne dass auf diesen Umstand besonders hingewiesen wird.218 (3) Verfahren oder Zeitpunkt der Herstellung, Lieferung oder Erbringung Angaben über Verfahren oder Zeitpunkt der Herstellung, Lieferung oder Erbringung müssen zutreffend sein. Beispiel: Die Angabe „Bäcker-Nudeln“ für industriell gefertigte Nudeln wurde für unzulässig gehalten, weil der Begriff auf eine handwerkliche Herstellung hinweise.219 „Bauernbrot“ muss aber nicht unbedingt vom Lande stammen – und schon gar nicht von Bauern hergestellt werden! Es genügt die Herstellung „nach Bauernart“.220 Gleiches dürfte für die verbreitete Angabe „nach Hausmacherart“ gelten. Bei „Last-Minute-Reisen“ lässt sich kein fester Zeitraum angeben, der höchstens zwischen Angebot und Leistungserbringung liegen darf, weil aus Sicht der angesprochenen Verkehrskreise primär entscheidend ist, ob das Angebot besonders preisgünstig ist.221 (4) Zwecktauglichkeit und Verwendungsmöglichkeit Einen Schwerpunkt dieser Fallgruppe bilden gesundheitsbezogene und umweltbezogene Aussagen. Der Anhang zu § 3 Abs. 3 UWG enthält insoweit ein Verbot ohne Wertungsmöglichkeit: Nr. 18 Schwarze Liste: Unzulässig ist „die unwahre Angabe, eine Ware oder Dienstleistung könne Krankheiten, Funktionsstörungen oder Missbildungen heilen“. Für den Bereich der Heilmittelwerbung gelten ferner die Sonderregelegungen des HWG (vgl. z. B. § 11 HWG). Auch im Übrigen stellt die Rechtsprechung222 an gesundheitsbezogene Werbung besonders strenge Anforderungen: 217 Vgl. BGH, 15.10.2003 – VIII ZR 227/02, NJW 2004, 160; BGH, 12.01.2005 – VIII ZR 109/04, NJW 2005, 1422. 218 Vgl. aber Weidert, in: Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig (2009), Anhang zu § 3 Nr. 9, Rn. 11. 219 OLG Stuttgart, 29.05.1978 – 2 U 85/78, WRP 1979, 577 „Bäcker-Nudeln“; a. A. Weidert, in: Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig (2009), § 5 Rn. 132. 220 BGH, 15.05.1956 – I ZR 148/54, GRUR 1956, 550 – „Tiefenfurter Bauernbrot“. 221 BGH, 17.06.1999 – I ZR 149/97, GRUR 2000, 239 „Last-Minute-Reisen“. 222 BGH, 03.05.2001 – I ZR 318/98, GRUR 2002, 182 „Das Beste jeden Morgen“. Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 214 Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 215 7.2 Lauterkeitsregeln zum Schutz von Verbrauchsinteressen 215 Beispiel: Wer für Bettwäsche die Bezeichnung „Rheumalind“ verwendet, muss wissenschaftlich fundiert nachweisen können, dass seine Produkte sich tatsächlich lindernd auf Rheumaerkrankungen auswirken.223 Bei einer „Lifting-Creme“ erwartet der Verkehr zwar nicht den gleichen Effekt wie bei einem operativen Eingriff, aber doch eine sichtbar hautstraffende Wirkung.224 Im Zusammenhang mit dem werbemäßigen Hinweis auf Risiken ist das Perse-Verbot des Nr. 12 Schwarze Liste zu beachten: Unzulässig sind demnach „unwahre Angaben über Art und Ausmaß einer Gefahr für die persönliche Sicherheit des Verbrauchers oder seiner Familie für den Fall, dass er die angebotene Ware nicht erwirbt oder die angebotene Dienstleistung nicht in Anspruch nimmt“. Der Hinweis auf die besondere Umweltfreundlichkeit oder Umweltverträglichkeit eines Produkts ist grundsätzlich zulässig, wenn er wahr ist. Umweltbezogene Werbung unterliegt aber im Hinblick auf die Komplexität von Fragen des Umweltschutzes und des meist nur geringen Wissensstandes der angesprochenen Verkehrskreise strengen Anforderungen und weitgehenden Aufklärungspflichten.225 Die Rechtsprechung versteht Begriffe wie „umweltverträglich“, „umweltfreundlich“, „umweltschonend“ etc. dabei nicht im Sinne einer absoluten Umweltverträglichkeit, die es ohnehin nicht gibt. Es genügt vielmehr eine relative Umweltverträglichkeit in dem Sinne, dass die beworbenen Produkte weniger umweltschädlich sind als vergleichbare Produkte.226 Die umfangreiche Rechtsprechung zur umweltbezogenen Werbung ist nicht frei von Widersprüchen und Inkonsistenzen: Beispiel: Die Werbung „Umweltfreundliches Bauen“ ist nach Ansicht des BGH nicht zu beanstanden, wenn sie in der so betitelten Werbe-Broschüre durch zahlreiche konkrete Einzelmaßnahmen nachvollziehbar erläutert wird.227 Die zutreffende Angabe „PVC-frei“ auf der Verpackung von Büro- und Schreibartikeln ist ebenfalls zulässig, auch wenn statt dessen andere, kaum weniger umweltbelastende Kunststoffe verwendet werden. Angesichts der anhaltenden öffentlichen Diskussion gerade um die Gefahren von PVC geht der BGH hier von einem anerkennenswerten Informationsinteresse der Verbraucher aus.228 Die auf Tee-Verpackungen verwendete Bezeichnung „Naturkind“ bedeutet nach Ansicht des BGH nicht, dass dieser Tee auch vollständig rückstandsfrei i. S. d. (damaligen) § 17 Abs. 1 Nr. 4 LMBG (heute: LFGB) sein muss.229 Die Werbeangabe „100 % Öko-Strom“ ist nicht deswegen irreführend, weil der Kunde den Strom einem Netz entnimmt, in das Strom unterschiedlicher Herkunft eingespeist wird.230 Diese Tatsache ist dem Verkehr durchaus bewusst. 223 BGH, 07.03.1991 – I ZR 127/89, GRUR 1991, 848 „Rheumalind“. 224 BGH, 02.12.1996 – I ZR 7/94, GRUR 1997, 537 „Lifting-Creme“. 225 BGH, 14.12.1995 – I ZR 213/93, GRUR 1996, 367 „Umweltfreundliches Bauen“. 226 BGH, 05.12.1996 – I ZR 140/94, GRUR 1997, 666 „Umweltfreundliche Reinigungsmittel“. 227 BGH, 14.12.1995 – I ZR 213/93, GRUR 1996, 367 „Umweltfreundliches Bauen“. 228 BGH, 23.05.1996 – I ZR 76/94, GRUR 1996, 985 „PVC-frei“. 229 BGH, 17.10.1996 – I ZR 159/94, GRUR 1997, 306 „Naturkind“. 230 OLG Stuttgart, 10.12.2008 – 6 U 140/08, GRUR-RR 2009, 144 „100 % Ökostrom“. Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 216 Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 217 7. Kapitel: Allgemeine Lauterkeitsregeln der Marketingkommunikation216 Unzulässig ist es, für ein Bräunungsgerät (Solarium) in der Werbung die Bezeichnung „Biolarium“ zu verwenden, weil ein erheblicher Teil der angesprochenen Verkehrskreise zu der – unzutreffenden – Annahme verführt wird, es handele sich um eine unschädliche, ungefährliche Bräunung, was in Wahrheit nicht der Fall ist.231 Für einen WC-Reiniger darf nicht mit der Bezeichnung „bio-FIX“ geworben werden, wenn sich das Produkt durch seine Umweltverträglichkeit nicht wesentlich von anderen Produkten abhebt.232 Auch die Bezeichnung „Bio-Gold“ für ein auf chemischer Basis wirkendes Waschmittel ist irreführend, weil der Verkehr hier ein Erzeugnis erwartet, das vollständig frei von Chemie ist.233 Vertiefung: „bio“, „öko“ und ähnliche Begriffe Für den Bereich der landwirtschaftlichen Erzeugnisse sind die Begriffe „biologisch“, „ökologisch“ und deren Abkürzungen „bio“ und „öko“ durch die EU- Öko-ErzeugnisseVO Nr. 834/2007/EG definiert und geschützt. Sie dürfen nur verwendet werden, wenn die Erzeugnisse qualitativ mindestens den Anforderungen dieser Verordnung entsprechen (vgl. Art. 23. Abs. 1 EU-Öko-ErzeugnisseVO). Für alle anderen Bereiche ist die Verwendung dieser Begriffe aber nicht gesetzlich definiert und es gelten die allgemeinen Grenzen der Irreführung. Deswegen darf eine Waschmaschine als „Öko-Lavamat“ bezeichnet werden, wenn sie umweltschonender ist als andere Produkte, obwohl sie nicht per se umweltfreundlich ist. Auch ein Mineralwasser (das nicht zu den landwirtschaftlichen Erzeugnissen gehört) darf als „Biomineralwasser“ beworben werden, obwohl insoweit keine speziellen gesetzlichen Vorgaben oder Kontrollen existieren.234 (5) Kundendienst und Beschwerdeverfahren Hier sind insbesondere die beiden Per-se-Verbote der Nrn. 8 und 24 Schwarze Liste zu beachten. Unternehmer müssen Kunden vor Vertragsschluss darüber aufklären, wenn Kundendienstleistungen in einer anderen als der Abschlusssprache erbracht werden. Nr. 8 Schwarze Liste: Eine unzulässige geschäftliche Handlung sind „Kundendienstleistungen in einer anderen Sprache als derjenigen, in der die Verhandlungen vor dem Abschluss des Geschäfts geführt worden sind, wenn die ursprünglich verwendete Sprache nicht Amtssprache des Mitgliedstaats ist, in dem der Unternehmer niedergelassen ist; dies gilt nicht, soweit Verbraucher vor dem Abschluss des Geschäfts darüber aufgeklärt werden, dass diese Leistungen in einer anderen als der ursprünglich verwendeten Sprache erbracht werden.“ Wenn beispielsweise ein französisches Unternehmen mit deutschen Verbrauchern Verträge in deutscher Sprache schließt, muss es seine Kunden vorher darüber aufklären, wenn Kundendienstleistungen zu diesem Vertrag nicht ebenfalls in deutscher Sprache erbracht werden. 231 OLG München, 27.07.1989 – 29 U 3494/89, GRUR 1990, 294 „Biolarium“. 232 OLG Düsseldorf, 05.06.1986 – 2 U 16/86, GRUR 1988, 55 „bio-FIX“. 233 KG, 22.09.1992 – 5 U 3485/90, GRUR 1993, 766 „BIO-GOLD“. 234 OLG Nürnberg, 15.11.2011 – 3 U 354/11. Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 216 Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 217 7.2 Lauterkeitsregeln zum Schutz von Verbrauchsinteressen 217 Auch darüber, ob ein Kundendienst in einem anderen Mitgliedstaat der Europäischen Union vorhanden ist, darf nicht getäuscht werden. Nr. 24 Schwarze Liste: Unzulässig ist „die unwahre Angabe oder das Erwecken des unzutreffenden Eindrucks, es sei im Zusammenhang mit Waren oder Dienstleistungen in einem anderen Mitgliedstaat der Europäischen Union als dem des Warenverkaufs oder der Dienstleistung ein Kundendienst verfügbar“. (6) Betriebliche oder geographische Herkunft Herkunftsangaben spielen für die Kaufentscheidung des Verbrauchers häufig eine sehr wichtige Rolle. Geographische Herkunftsangaben (also die Namen von Orten, Gegenden, Gebieten oder Ländern sowie sonstige Angaben ähnlicher Funktion) werden nach Maßgabe der §§ 126 ff. MarkenG markenrechtlich geschützt. Jedenfalls bis zur UWG Novelle 2008 ging die Rechtsprechung davon aus, dass diese Vorschriften eine abschließende Regelung enthalten, so dass für eine Anwendung des UWG insoweit kein Raum mehr ist.235 Ein Rückgriff auf § 5 UWG kommt aber jedenfalls für solche Sachverhalte in Betracht, die nicht unter die §§ 126 ff. MarkenG fallen und ist nach einer im Vordringen befindlichen Ansicht auch in den übrigen Fällen nicht ausgeschlossen.236 Beispiel: „Rügenwalder Teewurst“ ist heute keine geographische Herkunftsangabe (mehr), weil dieser Ort nicht mehr unter diesem Namen existiert.237 Er wird jedoch vom angesprochenen Verkehr als Hinweis auf einen bestimmten Kreis von traditionsgebundenen Herstellern aufgefasst und ist inzwischen als sog. Kollektivmarke nach § 97 MarkenG eingetragen. Vertiefung: Geographische Herkunftsangaben Von geographischen Herkunftsangaben sind Pseudo-Herkunftsangaben abzugrenzen, die nur den Anschein erwecken, auf die geographische Herkunft hinzuweisen, in Wahrheit aber Gattungsbezeichnungen sind (§ 126 Abs. 2 MarkenG). Beispiele: Das „Wiener Schnitzel“ hat mit der Stadt Wien ebenso wenig zu tun wie der „Kasseler Rippenspeer“ mit der Stadt Kassel. In beiden Fällen bezieht sich der Hinweis auf Schlachter dieses Namens.238 Auch Bezeichnungen wie „Hamburger“, „Grönland“ und „Iglu“ werden vom Verkehr nicht als geographische Herkunftsangaben, sondern als Gattungsbezeichnungen verstanden.239 Bei dem Fruchtsaftgetränk „Capri-Sonne“ erwartet der Verkehr weder, dass es auf Capri produziert wird, noch dass die verwendeten Früchte von dort stammen; vielmehr wird die Bezeichnung als reine Phantasiebezeichnung aufgefasst.240 235 BGH, 02.07.1998 – I ZR 55–96, GRUR 1999, 252, „Warsteiner II“; BGH, 19.09.2001 – I ZR 54/96, GRUR 2002, 160 „Warsteiner III“; vgl. aber EUGH, 07.11.2000 – C-312/98, GRUR 2001, 64 „Warsteiner“ Rn. 44. 236 BGH, 19.09.2001 – I ZR 54/96, GRUR 2002, 160 „Warsteiner III“; zur Vertiefung Bornkamm, in: Köhler/Bornkamm (2011), § 5 Rn. 4.203a; zur Vertiefung Emmerich (2009), § 15 Rn. 28 ff. 237 Vgl. BGH, 19.01.1995 – I ZR 197/92, GRUR 1995, 354 „Rügenwalder Teewurst II“. 238 Vgl. Sosnitza, in: Piper/Ohly/Sosnitza (2010), § 5 Rn. 344. 239 Vgl. Dreyer, in: Harte-Bavendamm/Henning-Bodewig (2009), § 5 Rn. 217. 240 BGH, 30.06.1983 – I ZR 96/81, GRUR Int 1984, 107 „Capri-Sonne“. Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 218 Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 219 7. Kapitel: Allgemeine Lauterkeitsregeln der Marketingkommunikation218 Unmittelbare geographische Herkunftsangaben weisen sprachlich in direkter Form auf einen bestimmten Ort hin. Beispiele: „Lübecker Marzipan“, „Made in Germany“; „Warsteiner“, „Bitburger“. Auch die „Frankfurter Würstchen“ und die „Nürnberger Rostbratwürste“ sind anders als die o.g. anderen Beispiele aus dem Bereich der Fleisch- und Wurstwaren echte geographische Herkunftsangaben.241 Bei mittelbaren geographischen Herkunftsangaben ergibt sich dieser Hinweis aus sonstigen Umständen. Beispiele: Verwendung von Landesfarben, Abbildung von Landschaften oder Wahrzeichen, fremdsprachige Beschriftung, besondere Waren- oder Verpackungsformen (fränkischer „Bocksbeutel“) etc. Qualifizierte geographische Herkunftsangaben sind nach § 127 Abs. 2 MarkenG solche, bei denen der Verkehr nicht nur auf die geographische Herkunft, sondern darüber hinaus auch eine bestimmte Beschaffenheit und/oder Qualität schließt. Auf europäischer Ebene besteht für qualifizierte geographische Herkunftsangaben ein erweiterter Schutz nach der EU-Ursprungsbezeichnungen-Verordnung (EG) 510/2006/EG, der an eine Eintragung in das bei der Kommission geführt Register geknüpft ist (vgl. Art. 5, 13 der VO).242 Eingetragen wurden beispielsweise die Bezeichnungen „Grana Padano“, „Parma Schinken“, „Schwarzwälder Schinken“, „Allgäuer Emmentaler“. Wahre Angaben über die geographische Herkunft einer Ware sind grundsätzlich nicht zu beanstanden. Unwahre geographische Herkunftsangaben können nach Maßgabe der §§ 127 ff. MarkenG von den nach § 8 Abs. 3 UWG zur Geltendmachung von Unterlassungsansprüchen Berechtigten verfolgt werden (vgl. § 128 Abs. 1 MarkenG). Praxis: Branding mit geographischen Herkunftsangaben Die rechtliche Situation bei geographischen Herkunftsangaben ist komplex und auch für Juristen häufig kaum durchschaubar. Aus Marketingsicht kann nur empfohlen werden, auf die Verwendung von geographischen Herkunftsangaben in Marken- und Firmenbezeichnungen nur dann zurückzugreifen, wenn dies für die Positionierung tatsächlich unabdingbar ist. Viele Unternehmen hatten schon die Gelegenheit, die unbedachte Verwendung geographischer Angaben zu bedauern. (7) Ergebnisse oder wesentliche Bestandteile von Tests der Waren oder Dienstleistungen Die Ergebnisse von Produkt- und Warentests haben großen Einfluss auf die Entscheidungen der Verbraucher, und zwar nicht nur bei Waren, sondern zunehmend auch bei Dienstleistungen wie Versicherungen, Kapitalanlagen, Kontoführung und Beratung durch Banken etc. Die Veranstaltung solcher Tests ist grundsätzlich ebenso zulässig wie die Werbung mit ihren Ergebnissen. Die Stiftung Warentest (die wohl praktisch wichtigste Institution zur Durchführung von Tests)243, hat detaillierte Empfehlungen für die Werbung mit ihren 241 Vgl. zur Vertiefung die instruktive Übersicht bei Dreyer, in: Harte-Bavendamm/ Henning-Bodewig (2009), § 5 Rn. 217. 242 ABl. EG 2006 Nr. L 93/12. 243 Sie ist eine 1964 von der Bundesrepublik Deutschland errichtete privatrechtliche Stiftung mit dem primären Ziel der objektiven Verbraucherinformation. Weiterfüh- Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 218 Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 219 7.2 Lauterkeitsregeln zum Schutz von Verbrauchsinteressen 219 Testurteilen publiziert244, die von der Rechtsprechung auch im Rahmen der Unlauterkeitsprüfung nach den §§ 3 ff. UWG berücksichtigt werden.245 Ein Verstoß gegen die Richtlinien der Stiftung Warentest begründet per se aber noch nicht die Unlauterkeit einer Werbung mit Testergebnissen wie umgekehrt ihre Einhaltung keine Garantie für die Zulässigkeit ist. In der Rechtsprechung haben sich folgende Regeln für die Durchführung von Tests und die Werbung mit Testergebnissen herausgebildet: • Tests müssen objektiv, neutral und mit der notwendigen Sachkunde durchgeführt werden.246 Erfolgte der Test im Auftrag eines bestimmten Herstellers, muss darauf hingewiesen werden.247 • Die Wiedergabe der Testergebnisse muss vollständig und richtig erfolgen.248 Ausnahmsweise kann es zulässig sein, die Wiedergabe des Ergebnisses auf eine einzige Kategorie zu beschränken („Stiftung Warentest: sehr gut für Kaffeearoma”), wenn das Gerät auch insgesamt als Testsieger abgeschnitten hat.249 • Die Werbung mit Testergebnissen ist unzulässig, wenn sich der Test nicht auf die beworbene, sondern auf eine andere Ware bezieht (auch wenn die beworbene Ware der getesteten ähnlich ist oder sogar eine Verbesserung darstellt).250 Dies führt in der Praxis dazu, dass viele Hersteller eine mit hervorragendem Ergebnis getestete Ware länger, als es dem gewöhnlichen Produktlebenszyklus entspricht, im Programm belassen, um von dem Testergebnis in der Werbung profitieren zu können. • Es ist unzulässig, mit Testergebnissen zu werben, die durch neuere technische oder wirtschaftliche Entwicklungen oder aber durch neuere Tests des gleichen Produkts überholt sind.251 • Die Werbung mit dem Testergebnis „gut“ ist nach Ansicht des BGH unlauter, wenn verschwiegen wird, dass es sich um ein unterdurchschnittliches Testergebnis handelt und ein Teil der getesteten Konkurrenzprodukte mit „sehr gut“ abgeschnitten hat.252 Ein „gut“ bleibt aber unabhängig vom Abschneiden der Konkurrenz ein „gut“ und niemand sollte gezwungen werden, seine eigenen Produkte als unterdurchschnittlich bloßzustellen.253 • Zudem hat der BGH in Übereinstimmung mit den Empfehlungen der Stiftung Warentest die genaue Angabe der Fundstelle des Tests verlangt.254 rende Informationen zur Geschichte und Aufgabe der Stiftung unter www.test.de/ unternehmen/zahlen/. 244 Aktuelle Fassung unter www.test.de/unternehmen/werbung/nutzungsbedingungen/ 245 BGH, 21.03.1991 – I ZR 151/89, GRUR 1991, 679 „Fundstellenangabe“. 246 Vgl. Himmelsbach (2009), § 4 Rn. 276 ff. 247 Vgl. BGH, 17.11.1960 – I ZR 78/59, GRUR 1961, 189 „Rippenstreckmetall I”. 248 Vgl. Bornkamm, in: Köhler/Bornkamm (2011), § 5 Rn. 4.259. 249 OLG Celle, 19.05.2005 – 13 U 22/05, GRUR-RR 2005, 286 „Stiftung Warentest sehr gut für Kaffeearoma”. 250 OLG Köln, 11.07.2003 – 6 U 209/02, NJOZ 2003, 3311 „Kinderfahrradhelm“. 251 Vgl. BGH, 02.05.1985 – I ZR 200/83, GRUR 1985, 932 „Veralteter Test“. 252 BGH, 11.03.1982 – I ZR 71/80, GRUR 1982, 437 „Test gut“. 253 Vgl. Nordemann, in: Götting/Nordemann (2010), § 5 Rn. 1.177. 254 BGH, 21.03.1991 – I ZR 151/89, GRUR 1991, 679 „Fundstellenangabe“. Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 220 Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 221 7. Kapitel: Allgemeine Lauterkeitsregeln der Marketingkommunikation220 Eine wegen zu kleiner Schrift unlesbare Angabe steht dabei einer fehlenden Angabe gleich.255 Wer sich in der Werbung als „Test-Sieger“ bezeichnet, muss nicht die strengen Anforderungen der Alleinstellungswerbung erfüllen. Es genügt, dass er in der Gesamtwertung am besten abgeschnitten hat, auch wenn der Vorsprung nur hauchdünn ausfällt.256 Soweit in der Werbung mit Testergebnissen Konkurrenzunternehmen namhaft oder zumindest erkennbar gemacht werden, liegt vergleichende Werbung nach § 6 Abs. 1 UWG vor, die den Einschränkungen des § 6 Abs. 2 UWG unterliegt (siehe 7.2.7). Als Testwerbung im weiteren Sinne wird auch die Werbung mit amtlichen Prüfungen, Gütezeichen, Qualitätskennzeichen etc. eingeordnet.257 Sie ist nur zulässig, wenn die entsprechenden Auszeichnungen auch tatsächlich erworben wurden. Nr. 2 Schwarze Liste: Unzulässig ist „die Verwendung von Gütezeichen, Qualitätskennzeichen oder Ähnlichem ohne die erforderliche Genehmigung;“ Beispiel: Das Testsiegel der Stiftung Warentest stellt kein Gütezeichen i. S. d. Nr. 2 Schwarze Liste dar.258 Gedacht ist vielmehr an Zeichen, die aufgrund von Zertifizierungsverfahren vergeben werden („GS“-Zeichen, „CE“-Zeichen etc.). b) Irreführung über den Anlass des Verkaufs, den Preis, die Preisbemessung (einschließlich Preisherabsetzungen) und die Vertragsbedingungen (§ 5 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 und Abs. 4 UWG) Die Nr. 2 des Beispielkatalogs bezieht sich auf Irreführungen über „den Anlass des Verkaufs wie das Vorhandensein eines besonderen Preisvorteils, den Preis oder die Art und Weise, in der er berechnet wird, oder die Bedingungen, unter denen die Ware geliefert oder die Dienstleistung erbracht wird“. (1) Irreführung in Bezug auf den Verkaufsanlass, insbesondere Räumungsverkäufe und Sonderveranstaltungen Mit der Streichung des § 7 UWG 1909 durch die UWG Reform 2004 ist die strenge Reglementierung von Sonderveranstaltungen einschließlich der Bestimmungen über den Sommer- und Winterschlussverkauf entfallen. Sonderveranstaltungen sind nunmehr unter Beachtung des allgemeinen Irreführungsverbots jederzeit und uneingeschränkt zulässig. Beispiel: Es ist heute also nicht mehr verboten, den „Sommerschlussverkauf“ bereits im Juni beginnen und ihn bis Weihnachten dauern zu lassen. Auch jedes beliebige Firmenjubiläum darf ohne die früheren Einschränkungen gefei- 255 KG, 11.02.2011 – 5 W 17/11, GRUR-RR 2011, 278 „Lesbarkeit“. 256 OLG München, 20.04.1989 – 29 U 2356/89, GRUR 1990, 134 „Testsieger“; OLG Köln, 28.05.2008 – 6 U 19/08, GRUR-RR 2009, 73 „Gehört zu den Testsiegern“. 257 Zur Vertiefung Bornkamm, in: Köhler/Bornkamm (2011), § 5 Rn. 4.256. 258 OLG Köln, 23.02.2011 – 6 U 159/10, GRUR-RR 2011, 275 „Testsieger-Werbung“. Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 220 Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 221 7.2 Lauterkeitsregeln zum Schutz von Verbrauchsinteressen 221 ert werden. Die Werbung mit „Eröffnungsangeboten“, „Eröffnungspreisen“, „Mega-Schnäppchen“ etc., die vor der UWG Reform 2004 häufig als unzulässige Sonderveranstaltungen eingeordnet wurde, ist heute generell zulässig. Wenn mit einem Räumungsverkauf wegen Geschäftsaufgabe oder Umzugs geworben wird, muss aber tatsächlich eine Geschäftsaufgabe oder ein Umzug vorliegen. Nr. 15 Schwarze Liste: Unzulässig ist „die unwahre Angabe, der Unternehmer werde demnächst sein Geschäft aufgeben oder seine Geschäftsräume verlegen“. Der Anlass für einen Räumungsverkauf darf nicht vorgetäuscht werden. (2) Irreführung bei der Preiswerbung Die Bedeutung des Marketinginstruments Preispolitik hat in den vergangenen Jahren erheblich zugenommen.259 Für viele Unternehmen ist die Preispolitik der wichtigste Aktionsparameter im Wettbewerb überhaupt. Die Irreführung im Zusammenhang mit Preisangaben, Preiswerbung etc. hat daher besondere praktische Relevanz.260 Diese zeigt sich auch darin, dass der Gesetzgeber die Anforderungen an die Angabe des Preises in einem Sondergesetz, der Preisangabenverordnung (PAngV), geregelt hat. Das Irreführungsverbot nach § 5 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 UWG dient primär der Preiswahrheit, während die PAngV die Preisklarheit im Fokus hat.261 Die Einzelheiten zur Preisauszeichnung und Preisoptik und der dafür lauterkeitsrechtlich notwendigen Angaben werden unter 13.1 und 13.2 dargestellt, weil sie in der instrumentellen Perspektive des Marketing zur Preispolitik gehören. Beispiel: Werbung mit Preisgegenüberstellungen ist nur zulässig, wenn der frühere und höhere Preis tatsächlich über einen längeren Zeitraum ernsthaft verlangt wurde.262 Nach § 5 Abs. 4 S. 1 UWG wird eine Irreführung vermutet, wenn der höhere Preis nur für eine unangemessen kurze Zeit gefordert wurde (siehe 13.2.3). Die Werbeaussage „20 % auf alles – außer Tiernahrung“ ist bereits dann unwahr und irreführend, wenn nur vier (!) zu Testzwecken erworbene Artikel aus einem insgesamt ca. 70.000 Artikel umfassenden Sortiment tatsächlich nicht herabgesetzt wurden.263 Bei unwahren Angaben mit wettbewerblicher Relevanz gibt es keine „Bagatellgrenze“. Die Werbung mit der Aussage, dass eine Gruppe von Waren „bis zu X % herabgesetzt“ wurde, ist nur zulässig, wenn diese Herabsetzung auch tatsächlich von einem bedeutenden Teil der beworbenen Waren erreicht wird.264 Die Abkürzung „UVP“ für „unverbindliche Preisempfehlung“ ist dem Verkehr hinreichend bekannt und daher nicht irreführend.265 Eine Werbung mit hervorgehobenen Einführungspreisen, denen durchgestrichene (höhere) Normalpreise gegenübergestellt werden, ist irreführend, wenn sich 259 Vgl. Meffert/Burmann/Kirchgeorg (2008), Kap. 4, 2.2. 260 Vgl. BGH, 30.09.2004 – I ZR 261/02, GRUR 2005, 433 „Telekanzlei“. 261 Vgl. Bornkamm, in: Köhler/Bornkamm (2011), § 5 Rn. 7.2. 262 BGH, 20.11.2008 – I ZR 122/06, GRUR 2009, 788 Rn. 20 „20 % auf alles“. 263 BGH, 20.11.2008 – I ZR 122/06, GRUR 2009, 788 „20 % auf alles“. 264 BGH, 10.02.1983 – I ZR 170/80, GRUR 1983, 257 „bis zu 40 %“. 265 BGH, 07.12.2006 – I ZR 271/03, GRUR 2007, 603 „UVP“. Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 222 Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 223 7. Kapitel: Allgemeine Lauterkeitsregeln der Marketingkommunikation222 aus ihr nicht eindeutig ergibt, ab welchem Zeitpunkt die Normalpreise verlangt werden.266 Zu sog. Lockvogelangeboten siehe 7.2.5.3. Einen (praktisch allerdings nicht sehr häufigen) Sonderfall der Preiswerbung regelt Nr. 21 Schwarze Liste: Unzulässig ist „das Angebot einer Ware oder Dienstleistung als ”gratis“, ”umsonst“, ”kostenfrei“ oder dergleichen zu bezeichnen, wenn hierfür gleichwohl Kosten zu tragen sind; dies gilt nicht für Kosten, die im Zusammenhang mit dem Eingehen auf das Waren- oder Dienstleistungsangebot oder für die Abholung oder Lieferung der Ware oder die Inanspruchnahme der Dienstleistung unvermeidbar sind“. (3) Irreführung über die Bedingungen, unter denen die Ware geliefert oder die Dienstleistung erbracht wird In diesem Zusammenhang ist zunächst das Per-se-Verbot nach Nr. 19 Schwarze Liste zu beachten. Unzulässig ist demnach „eine unwahre Angabe über die Marktbedingungen oder Bezugsquellen, um den Verbraucher dazu zu bewegen, eine Ware oder Dienstleistung zu weniger günstigen Bedingungen als den allgemeinen Marktbedingungen abzunehmen oder in Anspruch zu nehmen“. Beispiel: Unzulässig sind Behauptungen wie „das gibt es nur bei uns“, „nur noch heute“, „nur beschränktes Angebot“, „nur jetzt“, wenn diese nicht der Wahrheit entsprechen. Bezugspunkt einer verbotenen Irreführung können nach § 5 Abs. 1 Nr. 2 UWG ferner die Vertrags-, Zahlungs-, Liefer- und andere Bedingungen sein, unter denen die Ware geliefert oder die Dienstleistung erbracht wird. Beispiel: Kunden werden im mündlichen Verkaufsgespräch für eine Pauschalreise über die Reichweite der Reiserücktrittskostenversicherung oder die Länge der schriftlich vereinbarten Kündigungsfrist bei einem Vertrag über Telekommunikationsdienstleistungen getäuscht. Auch, sog. Mogelpackungen, die über ihren Inhalt täuschen, oder die von Anfang an geplante Minder- oder Schlechterfüllung vertraglicher Vereinbarungen stellen eine Irreführung über die Bedingungen dar. Viele der von § 4 Nr. 3 UWG erfassten Fälle der Tarnung von Werbung (siehe 8.1.1) stellen zugleich eine verbotene Irreführung über „Bedingungen“ i. S. d. § 5 Abs. 1 S. 2 Nr. 2 UWG dar. Dies gilt insbesondere für die Vortäuschung eines privaten Angebots durch Gewerbetreibende,267 die Tarnung von Werbe- und Verlaufsveranstaltungen als Ausflugsfahrten268 oder Freizeitvergnügungen, für als Rechnung aufgemachte Werbeschreiben, in denen ein bereits erfolgter 266 BGH, 17.03 2011 – I ZR 81/09, GRUR 2011, 934 Rn. 20 ff. “Original Kanchipur” (Leitsatz). 267 BGH, 27.05.1987 – I ZR 153/85, GRUR 1987, 748 „Getarnte Werbung II“. 268 BGH, 07.07.1988 – I ZR 36/87, GRUR 1988, 829 „Verkaufsfahrten II“. Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 222 Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 223 7.2 Lauterkeitsregeln zum Schutz von Verbrauchsinteressen 223 Vertragsschluss vorgetäuscht wird, und andere ähnliche Handlungen, die eine „Angabe“ i. S. d. § 5 UWG beinhalten. Beispiel: Ein Immobilienmakler wirbt in einer privaten Chiffre-Anzeige für den Verkauf einer Eigentumswohnung und erweckt damit den Eindruck, es liege ein Angebot aus Privathand vor.269 Solche Angebote müssen eindeutig als „gewerblich“ gekennzeichnet werden. Ein Gewerbetreibender, der bei eBay als Privatperson inseriert, verstößt gegen § 4 Nr. 3 UWG und (auch) gegen § 5 Abs. 1 Nr. 2 UWG, wenn er Waren aus dem Bereich seiner selbständigen wirtschaftlichen Betätigung anbietet.270 Nr. 23 Schwarze Liste: Unzulässig ist „die unwahre Angabe oder das Erwecken des unzutreffenden Eindrucks, der Unternehmer sei Verbraucher oder nicht für Zwecke seines Geschäfts, Handels, Gewerbes oder Berufs tätig.“ § 5 Abs. 1 Nr. 2 UWG erfasst ferner irreführende Erfolgsgarantien bei Warenoder Dienstleistungen. Beispiel: Die (ernst gemeinte) Ankündigung eines Schulungsinstituts „Bei Misserfolg – Geld zurück“ wird nach Ansicht des BGH (noch zum UWG 1909) von den angesprochenen Verkehrskreisen als 100 %ige Erfolgsgarantie verstanden, „die es hier aber naturgemäß nicht geben kann“.271 Im Hinblick auf das gewandelte Verbraucherleitbild des UWG 2004/2008 dürfte heute für Geld-zurück-Garantien eine großzügigere Betrachtungsweise geboten sein, denn sie sind im Grundsatz verbraucherfreundlich.272 Für den Bereich der Heilmittelwerbung sind Erfolgsgarantien generell verboten, weil hier ein bestimmter Erfolg naturgemäß nicht versprochen werden kann (§ 3 Nr. 2 HWG). c) Irreführung über geschäftliche Verhältnisse des Unternehmers (§ 5 Abs. 1 S. 2 Nr. 3 UWG) Die Verhältnisse des Unternehmens sind für die Kaufentscheidung oft von ebenso großer Bedeutung wie die Produkteigenschaften. Kunden kaufen lieber bei Unternehmen, von deren Seriosität sie überzeugt sind. Hier erwarten sie größere Zuverlässigkeit, höhere Produktqualität und besseren Service. Maßgebliche Faktoren sind dabei insbesondere Unternehmensgröße, Rechtsform, Alter und Erfahrung, Qualifikation des Inhabers, Zertifizierungen, Mitgliedschaften, Auszeichnungen etc. Beispiel: Der Ausdruck „Meisterbetrieb“ lässt erwarten, dass der Inhaber, Geschäftsführer oder geschäftsführende Gesellschafter selbst Meister ist, nicht nur dass überhaupt ein Meister im Betrieb tätig ist.273 269 BGH, 27.05.1987 – I ZR 153/85, GRUR 1987, 748 „Getarnte Werbung II“. 270 Einzelh. zum Konkurrenzverhältnis zw. § 5 und den Beispielstatbeständen des § 4: Sosnitza, in: Piper/Ohly/Sosnitza (2010), § 5 Rn. 16. 271 BGH, 02.02.1983 – I ZR 191/80, GRUR 1983, 254 „Nachhilfeunterricht“. 272 Vgl. Sosnitza, in: Piper/Ohly/Sosnitza (2010), § 5 Rn. 555 f. 273 OLG Stuttgart, 26.05.1972 – 2 U 19/72, GRUR 1973, 33 „Der erfahrene Meisterbetrieb“; vgl. aber OLG Köln, 06.02.1987 – 6 U 220/86, NJW-RR 1987, 1325. Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 224 Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 225 7. Kapitel: Allgemeine Lauterkeitsregeln der Marketingkommunikation224 Enthält eine Firma einen akademischen (Doktor-)Titel, so darf der Nachfolger des Titelträgers (der selbst nicht promoviert ist) die Firmenbezeichnung fortführen, wenn er einen entsprechenden Nachfolgezusatz verwendet: „Dr. St. … Nachfolger“.274 Wird für ein Juweliergeschäft mit der Angabe „Familientradition seit 1910“ geworben, erwartet der Verkehr einen Bezug zur Unternehmenstradition. Es genügt nicht, dass die Vorfahren des Inhabers seit 1910 irgendwie „handwerklich“ tätig waren, wenn das Juweliergeschäft selbst erst 1981 gegründet wurde.275 Die Werbung mit der Angabe „Königl.- Bayerische Weisse“ für ein Bier ist nach Ansicht des BGH irreführend, wenn das Unternehmen erst nach dem 2. Weltkrieg von einem Mitglied der Familie der Wittelsbacher erworben worden ist, weil der Verkehr auf einen Zusammenhang des Biers mit dem Königtum schließt.276 d) Irreführung über Sponsoring oder Zulassung (§ 5 Abs. 1 S. 2 Nr. 4 UWG) § 5 Abs. 1 S. 2 Nr. 4 UWG wurde erst mit der UWG Novelle 2008 neu eingefügt. Soziales, ökologisches oder kulturelles Engagement von Unternehmen wird von den Verbrauchern in vielfältiger Weise honoriert und kann Einfluss auf ihre Kaufentscheidung haben. Angaben im Zusammenhang mit Sponsoring dürfen daher nicht irreführend sein. Beispiel: So stellte sich beim bekannten Regenwaldprojekt der Brauerei Krombacher nicht nur die Frage einer unzulässigen Einflussnahme auf die Entscheidungsfreiheit des Verbrauchers nach § 4 Nr. 1 UWG (siehe 7.2.3). In Betracht kam auch eine Irreführung nach § 5 UWG, weil möglicherweise relevante Fehlvorstellungen der Verbraucher über die Höhe des Beitrags für das Regenwaldprojekt erweckt wurden. Der BGH hat eine entsprechende Aufklärungspflicht des Unternehmens über die genaue Höhe des Sponsoringbeitrags aber im Ergebnis verneint und daher eine Irreführung abgelehnt.277 Für bestimmte Berufe (Beispiel: Rechtsanwälte) und auch Produkte (Beispiel: Arzneimittel) ist eine staatliche Zulassung erforderlich, über deren Vorliegen nicht irregeführt werden darf. Diese Fälle werden häufig auch von § 5 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 UWG erfasst. e) Irreführung über die Notwendigkeit einer Leistung, eines Ersatzteils, eines Austauschs oder einer Reparatur (§ 5 Abs. 1 S. 2 Nr. 5 UWG) Der Anwendungsbereich der Vorschrift ist nicht ganz geklärt. Bornkamm278 nennt folgendes einleuchtende, wenn auch nur selten zu beweisende Beispiel: „Obwohl lediglich ein Schlauch durch Marderbiss undicht ist, ersetzt die Autowerkstatt die gesamte Wasserkühlung.“ 274 BGH, 02.10.1997 – I ZR 105/95, GRUR 1998, 391 „Dr. St. … Nachf.“. 275 OLG Hamburg, 12.01.1984 – 3 U 164/83, GRUR 1984, 290 „Familientradition seit 1910“. 276 BGH, 21.02.1991 – I ZR 106/89, GRUR 1992, 66 „Königl.- Bayerische Weisse“. 277 BGH, 26.10.2006 – I ZR 33/04, GRUR 2007, 247, 250 „Regenwaldprojekt I“; BGH, 26.10.2006 – I ZR 97/04, GRUR 2007, 251 „Regenwaldprojekt II“. 278 Vgl. Bornkamm, in: Köhler/Bornkamm (2011), § 5 Rn. 4.192a. Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 224 Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 225 7.2 Lauterkeitsregeln zum Schutz von Verbrauchsinteressen 225 f) Irreführung über die Einhaltung eines Verhaltenskodexes, auf den sich der Unternehmer verbindlich verpflichtet hat, wenn er auf diese Bindung hinweist, (§ 5 Abs. 1 S. 2 Nr. 6 UWG) Die schlichte und dreiste Lüge, einen Verhaltenskodex unterzeichnet zu haben, obwohl dies gar nicht der Fall ist, wird bereits von Nr. 1 Schwarze Liste verboten. Unzulässig ist, „die unwahre Angabe eines Unternehmers, zu den Unterzeichnern eines Verhaltenskodexes zu gehören.“ In diesen Zusammenhang gehört ferner das praktisch kaum relevante Verbot nach Nr. 3 Schwarze Liste. In § 5 Abs. 1 S. 2 Nr. 6 UWG geht es demgegenüber um den Fall, dass ein Unternehmer einen Verhaltenskodex (Definition: § 2 Abs. 1 Nr. 5 UWG) tatsächlich unterzeichnet hat und damit auch wirbt, ihn dann aber nicht einhält. Beispiel: Zahlreiche Unternehmen gehören zu den Unterzeichnern des United Nations Global Compact (UNGC), der u. a. jede Diskriminierung in Bezug auf Beschäftigung und Beruf und auch jede Form von Korruption oder Bestechung verbietet. Damit stellt sich die Frage, ob ein Mitglied, das dem Kodex beitritt und gleichwohl unter Verstoß gegen die Regeln des UNGC Bestechungsgelder bezahlt, um Aufträge zu erhalten, damit zugleich irreführend i. S. d. § 5 Abs. 1 S. 2 Nr. 6 UWG handelt? Dies dürfte zu verneinen sein, da die abstrakten Regeln des UNGC letztlich keinen subsumierbaren Inhalt haben und damit nicht die rechtlichen Anforderungen an einen Verhaltenskodex erfüllen.279 „Verhaltenskodex“ i. S. d. § 5 Abs. 1 Nr. 6, 2 Abs. 1 Nr. 5 UWG sollen laut Literatur aber beispielsweise die verschiedenen Werberichtlinien des ZAW, die Regelungen der Freiwilligen Selbstkontrolle Film (FSK) und der Multimedia-Dienstleister (FSM) sein.280 g) Irreführung über Rechte des Verbrauchers (§ 5 Abs. 1 S. 2 Nr. 7 UWG) Nach dem Wortlaut der Vorschrift geht es insbesondere um Rechte „auf Grund von Garantieversprechen oder Gewährleistungsrechte bei Leistungsstörungen.“ Beispiel: Ein Kunde macht gesetzliche oder vertragliche Gewährleistungsansprüche wegen einer mangelhaften Ware geltend. Der Verkäufer lehnt diese jedoch mit der unzutreffenden Begründung ab, dass sie verjährt seien oder besteht auf die Bezahlung von nicht geschuldeten Transportkosten. Unter diese Vorschrift würde aber auch das Bestreiten eines bestehenden Widerrufsrechts (z. B. nach den §§ 312, 355 BGB) durch den Unternehmer fallen. In diesem Zusammenhang sind ferner die Per-se-Verbote der Nr. 8, 10, 25, 27 und 29 schwarze Liste zu beachten. 279 Ausführlich Birk, GRUR 2011, 196. 280 Köhler, in: Köhler/Bornkamm (2011), § 2 Rn. 113 mit weiteren Beispielen. Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 226 Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 227 7. Kapitel: Allgemeine Lauterkeitsregeln der Marketingkommunikation226 7.2.5.4 Irreführung durch Hervorrufen von Verwechslungsgefahr (§ 5 Abs. 2 UWG) Nach § 5 Abs. 2 UWG ist eine geschäftliche Handlung auch dann irreführend, „wenn sie im Zusammenhang mit der Vermarktung von Waren oder Dienstleistungen einschließlich vergleichender Werbung eine Verwechslungsgefahr mit einer anderen Ware oder Dienstleistung oder mit der Marke oder einem anderen Kennzeichen eines Mitbewerbers hervorruft“. Inwieweit dieser Vorschrift neben den Regelungen des MarkenG und neben § 4 Nr. 9 UWG überhaupt ein eigenständiger Anwendungsbereich verbleibt, ist ungeklärt.281 Praktische Bedeutung hat das vor allem deswegen, weil im UWG der Kreis der Klageberechtigten wesentlich größer ist als im MarkenG.282 Beispiel: Ansprüche nach § 5 Abs. 2 UWG können nicht nur vom Inhaber der Marke, sondern auch von Verbraucherschutzvereinen, Industrie- und Handelskammern etc. geltend gemacht werden. Auch Nr. 13 Schwarze Liste verbietet „die Werbung für eine Ware oder Dienstleistung, die der Ware oder Dienstleistung eines Mitbewerbers ähnlich ist, wenn dies in der Absicht geschieht, über die betriebliche Herkunft der beworbenen Ware oder Dienstleistung zu täuschen.“ Dass vergleichende Werbung nicht zur Entstehung von Verwechslungsgefahr mit Waren, Dienstleistungen und Marken eines Mitbewerbers führen darf, ergibt sich bereits aus § 6 Abs. 2 Nr. 3 UWG. Die nochmalige Erwähnung der „vergleichenden Werbung“ in § 5 Abs. 2 UWG ist daher im Grunde überflüssig.283 7.2.5.5 Irreführung im Rahmen vergleichender Werbung (§ 5 Abs. 3 UWG) Die Vorschrift stellt klar, was eigentlich selbstverständlich ist, nämlich dass auch nach § 6 UWG (ansonsten zulässige) vergleichende Werbung nicht irreführend sein darf. Beispiel: Ein Unternehmen stellt in einem Werbevergleich über Verpackungsmaterialien für frisches Fleisch, Geflügel, Fisch etc. die unwahre Behauptung auf, die Produkte eines Mitbewerbers verstießen gegen die Bestimmungen des Lebensmittelrechts.284 Bei einem Telefonkostenvergleich wird der Tarif eines Mitbewerbers nicht korrekt berechnet, wodurch das eigene Produkt besser dasteht.285 281 Zur Vertiefung Bornkamm, in: Köhler/Bornkamm (2011), § 5 Rn. 4.240 ff. 282 Zur Vertiefung Bornkamm, in: Köhler/Bornkamm (2011), § 5 Rn. 1.85. 283 Vgl. Nordemann, in: Götting/Nordemann (2010), § 5 Rn. 8.36. 284 BGH, 20.09.2007 – I ZR 171/04, GRUR 2008, 444 Rn. 29 „Saugeinlagen”. 285 Vgl. OLG Hamburg, 28.10.1999 – 3 U 144/99, GRUR 2000, 332 „Telefonkostenvergleich“. Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 226 Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 227 7.2 Lauterkeitsregeln zum Schutz von Verbrauchsinteressen 227 7.2.5.6 Eignung zur Beeinflussung der Kaufentscheidung (Spürbarkeit) Die sog. „wettbewerbliche Relevanz“ ist ein ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal des § 5 UWG, das von der Rechtsprechung bereits vor der Reform des UWG 2004 aufgestellt wurde.286 Wettbewerblich relevant ist eine Irreführung nur dann, wenn sie auch geeignet ist, das Marktverhalten der Gegenseite, in der Regel also die Kaufentscheidung des Verbrauchers, tatsächlich zu beeinflussen.287 Beispiel: Bei einer Preisgegenüberstellung nennt der Verkäufer versehentlich eine zu niedrige unverbindliche Preisempfehlung des Herstellers. Damit lässt er die von ihm vorgenommene Preissenkung zu seinem eigenen Nachteil geringer erscheinen. Formal liegt hier dennoch eine Irreführung i. S. d. § 5 UWG vor, deren Unlauterkeit aber am Merkmal der wettbewerblichen Relevanz scheitert. Wird für einen Pkw mit der Angabe „Corsa-Fun … Tageszulassung mit 0 km“ geworben, obwohl das Fahrzeug bereits sechs Tage zugelassen war, aber noch immer 0 km hat, so liegt darin nach Ansicht des BGH keine wettbewerblich relevante Irreführung.288 Für den Verbraucher sei letztlich entscheidend, dass er ein völlig unbenutztes Neufahrzeug erhält. Es macht vergleichsweise wenig Sinn, eine geschäftliche Handlung zunächst auf ihre immanente wettbewerbliche Relevanz und dann zusätzlich auf ihre Spürbarkeit nach § 3 Abs. 1 und 2 UWG zu prüfen.289 Die Rechtsprechung geht deshalb davon aus, dass ein wettbewerblich relevantes Verhalten stets auch spürbar im Sinne des § 3 UWG ist und eine gesonderte Prüfung der Erheblichkeit deshalb entfällt.290 Dies ändert aber nichts daran, dass die Spürbarkeit auch im Rahmen des § 5 UWG gegeben sein muss.291 Sie ist, vereinfacht ausgedrückt, in der wettbewerblichen Relevanz enthalten. 7.2.5.7 Interessenabwägung In besonders gelagerten Ausnahmefällen kann eine abschließende Interessenabwägung zur Verneinung der Schutzwürdigkeit von irrigen Verbrauchervorstellungen führen.292 Dies beruht auf dem verfassungs- und auch europarechtlich verankerten Grundsatz der Verhältnismäßigkeit.293 Beispiel: Eine Brauerei verwendet für ihre Biere die Bezeichnungen „Klosterbrauerei“ und „Kloster Pilsner“, obwohl in Wahrheit kein Bezug zu klösterlicher Brautradition besteht. Diese Angabe ist durchaus geeignet, den Verkehr über relevante Eigenschaften irrezuführen. Im Hinblick auf die seit mehr als 100 Jahren unbeanstandete Verwendung dieser Bezeichnungen ging der BGH aber davon 286 Vgl. BGH, 29.05.1991 – I ZR 204/89, GRUR 1991, 852 „Aquavit”. 287 Zuletzt BGH, 07.11.2002 – I ZR 276/99, GRUR 2003, 628 „Klosterbraurerei“; BGH, 26.02.2009 – I ZR 219/06, GRUR 2009, 888 Rn. 18 „Thermorol“. 288 BGH, 13.01.2000 – I ZR 253/97, GRUR 2000, 914 „Tageszulassung II“. 289 Zutreffend Bornkamm, in: Köhler/Bornkamm (2011), § 5 Rn. 2.169 ff. 290 Zuletzt BGH, 26.02.2009 – I ZR 219/06, GRUR 2009, 888 Rn. 18 „Thermorol“; vgl. aber Nordemann, in: Götting/Nordemann (2010), § 5 Rn. 0.125, zur Gegenansicht, wonach die wettbewerbliche Relevanz im Rahmen des § 3 UWG zu prüfen ist. 291 Näheres Schöttle, in: Koss/Menke/Ring (2009), § 3 Rn. 113. 292 BGH, 29.03.2007 – I ZR 122/04, GRUR 2007, 1079 „Bundesdruckerei“. 293 BGH, 07.11.2002 – I ZR 276/99, GRUR 2003, 628 „Klosterbrauerei“; EuGH, 04.04.2000 – C-465/98, GRUR Int 2000, 758 Rn. 28 „naturrein“. Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 228 Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 229 7. Kapitel: Allgemeine Lauterkeitsregeln der Marketingkommunikation228 aus, dass die Bestandsschutzinteressen des Brauunternehmens die Interessen der Allgemeinheit und der Konkurrenten ausnahmsweise überwiegen.294 Checkliste: Unlautere Irreführung von Verbrauchern 1. Liegt eine geschäftliche Handlung vor (vgl. § 2 Abs. 1 Nr. 1 UWG)? 2. Liegt ein Verstoß gegen eines der irreführungsrelevanten Per-se-Verbote der Schwarzen Liste vor, insbesondere Nr. 1 bis 4, 7 bis 13, 15, 18, 19, 21 bis 25, 27, 29? Diese Verbote sind vorrangig zu prüfen. 3. Wurden Angaben i. S. d. § 5 Abs. 1 UWG gemacht. 4. Sind diese Angaben unwahr oder sonst täuschend? 5. Sind diese Angaben geeignet, eine Irreführung der angesprochenen Verkehrskreise (Zielgruppe) zu bewirken? 6. Ist diese Irreführung wettbewerblich relevant bzw. erheblich i. S. d. § 3 Abs. 1 und 2 UWG? 7. Ergibt eine Interessenabwägung ausnahmsweise dennoch die Zulässigkeit der Irreführung? 7.2.6 Irreführung durch Unterlassen § 5a UWG wurde durch die UWG Novelle 2008 eingefügt. Bereits zuvor war die Rechtsprechung aber davon ausgegangen, dass eine Irreführung auch durch Unterlassen begangen werden kann, soweit eine Aufklärungspflicht besteht.295 § 5a UWG begründet in den Abs. 2 bis 4 umfangreiche Informationspflichten gegenüber Verbrauchern. Die Vorschrift unterscheidet zwischen dem Verschweigen (Abs. 1) und dem Vorenthalten (Abs. 2) von Tatsachen und Informationen. 7.2.6.1 Tatbestand Verschweigen von Tatsachen (§ 5a Abs. 1 UWG) Im Verschweigen nachteiliger Eigenschaften kann nach § 5a Abs. 1 UWG eine irreführende Angabe i. S. d. § 5 UWG liegen, wenn eine entsprechende Aufklärungspflicht besteht.296 Ob dies der Fall ist, richtet sich nach der Verkehrserwartung. Eine Aufklärungspflicht besteht nach der Rechtsprechung, wenn „das Publikum bei Unterbleiben des Hinweises in einem wesentlichen Punkt, der den Kaufentschluss zu beeinflussen geeignet ist, getäuscht würde“.297 Die Annahme einer Informationspflicht setzt dabei stets eine sorgfältige Abwägung der beteiligten Interessen voraus, denn eine allgemeine Informationspflicht besteht auch nach der UWG Novelle 2008 nicht.298 294 BGH, 07.11.2002 – I ZR 276/99, GRUR 2003, 628 „Klosterbrauerei“. 295 Siehe nur BGH, 11.03.1982 – I ZR 71/80, GRUR 1982, 437 „Test gut“. 296 BGH, 03.12.1998 – I ZR 63/96, GRUR 1999, 757 „Auslaufmodelle I“; zur Vertiefung Bornkamm, in: Köhler/Bornkamm (2011), § 5a Rn. 8 ff. 297 BGH, 03.12.1998 – I ZR 63/96, GRUR 1999, 757 „Auslaufmodelle I“ 298 Vgl. Bornkamm, in: Köhler/Bornkamm (2011), § 5a Rn. 10 f. Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 228 Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 229 7.2 Lauterkeitsregeln zum Schutz von Verbrauchsinteressen 229 Beispiel: Der Verkäufer muss von sich aus darüber aufklären, dass es sich bei den angebotenen Waren um sog. Auslaufmodelle handelt, wenn der Verkehr auf ein aktuelles Angebot Wert legt, was beispielsweise bei langlebigen Haushaltsgroßgeräten anzunehmen ist.299 Auch auf Verwendungsbeschränkungen im Inland verbotener Fernmeldeanlagen muss hingewiesen werden.300 Bei Verbrauchern würden diese Fälle heute von der spezielleren Norm des § 5a Abs. 2 UWG erfasst. Im Unterschied zu Abs. 2 bis 4 richtet sich Abs. 1 des § 5a UWG an alle Marktteilnehmer, gilt also auch für den B2B-Bereich. 7.2.6.2 Tatbestand Vorenthalten von wesentlichen Informationen gegen- über Verbrauchern (§ 5a Abs. 2 bis 4 UWG) Nach § 5a Abs. 2 UWG ist eine geschäftliche Handlung unlauter, wenn Verbrauchern wesentliche Informationen vorenthalten werden. Der Begriff „Vorenthalten“ geht auf Art. 7 Abs. 1 und 2 UGP-Richtlinie zurück und erfasst das schlichte Verheimlichen ebenso wie das Bereitstellen unvollständiger oder unklarer Informationen.301 § 5a Abs. 3 UWG definiert in einem umfangreichen, aber keineswegs abschlie- ßenden Katalog „wesentlicher Informationen“.302 Dies sind insbesondere die wesentlichen Produktmerkmale, Identität und Anschrift des Unternehmers, der Endpreis, die Vertragskonditionen einschließlich des Beschwerdeverfahrens sowie das Bestehen eines Rücktritts- oder Widerrufsrechts. Ferner gelten nach § 5a Abs. 4 UWG auch alle Informationen als wesentlich, „die dem Verbraucher auf Grund gemeinschaftsrechtlicher Verordnungen oder nach Rechtsvorschriften zur Umsetzung gemeinschaftsrechtlicher Richtlinien für kommerzielle Kommunikation einschließlich Werbung und Marketing nicht vorenthalten werden dürfen“. Dies sind insbesondere, aber keineswegs ausschließlich die im Anhang II der UGP-Richtlinie zusammengestellten Rechtsvorschriften (z. B. Richtlinie über den elektronischen Geschäftsverkehr 2000/31/EG, Versicherungsvermittlungs-Richtlinie 2002/02/EG etc.).303 Aber auch soweit die Voraussetzungen des § 5a Abs. 3 und 4 UWG nicht erfüllt sind, können wesentliche Informationen nach der kleinen „Generalklausel“ § 5a Abs. 2 UWG gegeben sein. Beispiel: Der Verkäufer eines nur im Ausland erstausgelieferten Kraftwagens muss den Käufer auf diesen Umstand hinweisen, wenn infolgedessen inländische Vertragswerkstätten die vom Hersteller zugesagte Gratisinspektion nur gegen Berechnung ausführen.304 Die meisten Fälle, in denen von der Rechtsprechung zu § 5 UWG 2004 eine Aufklärungspflicht angenommen wurde, betrafen Verbraucher und wären heute nach § 5a Abs. 2 und 3 UWG 2008 zu beurteilen. 299 BGH, 06.11.1981 – I ZR 164/79, GRUR 1982, 374 „Ski-Auslaufmodelle“; BGH, 03.12.1998 – I ZR 63/96, GRUR 1999, 757 „Auslaufmodelle I“; BGH, 06.10.1999 – I ZR 92/97, GRUR 2000, 616 „Auslaufmodelle III“. 300 OLG München, 02.10.1986 – 29 U 4413/85, GRUR 1987, 181 „Funktelefon“. 301 Begründung zum Regierungsentwurf BTDrs. 16/10145, S. 25; Nordemann, in: Götting/ Nordemann (2010), § 5a Rn. 55. 302 Begründung zum Regierungsentwurf BTDrs. 16/10145, S. 25. 303 Überblick bei Bornkamm, in: Köhler/Bornkamm (2011), § 5a Rn. 38 ff. 304 KG, 23.12.1983 – 5 U 5091/83, WRP 1984, 406. Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 230 Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 231 7. Kapitel: Allgemeine Lauterkeitsregeln der Marketingkommunikation230 Erfüllt werden müssen diese umfangreichen Informationspflichten dann, wenn Waren oder Dienstleistungen im geschäftlichen Verkehr „angeboten“ werden. „Angebot“ in diesem Sinne sind dabei nach der Vorstellung des Gesetzgebers nicht nur unmittelbar auf Vertragsschluss gerichtete Willenserklärungen nach § 145 BGB, sondern auch die invitatio ad offerendum und deren Vorstufen.305 Aufmerksamkeits-, Erinnerungs- und Imagewerbung stellen hingegen kein Angebot im Sinne der Vorschrift dar, so dass die Informationspflichten (noch) nicht erfüllt werden müssen.306 Fälle der Irreführung durch Unterlassen betreffen auch die Per-se-Verbote der Nr. 5, 6, 8, 11, 21 und 23 Schwarze Liste. Praxis: Aufklärungspflichten von Unternehmen Aus Sicht eines werbenden Unternehmens kann es richtig sein, in der Werbung auf die Angabe eines Preises und/oder auf Verfügbarkeitsinformationen bewusst zu verzichten, damit die Informationspflichten nach § 5a UWG (noch) nicht ausgelöst werden.307 Hersteller ohne eigenen Vertrieb können die von § 5a Abs. 3 UWG verlangten Informationen naturgemäß nicht zur Verfügung stellen. Sie sind beispielsweise nicht in der Lage Preise oder Vertragskonditionen anzugeben, weil diese davon abhängen, bei welchem Vertriebspartner der Kunde kauft. Hier geht der Wille des Gesetzgebers erkennbar an der wirtschaftlichen Realität vorbei. 7.2.7 Grenzen vergleichender Werbung (§ 6 UWG) Vergleichende Werbung wurde von der Rechtsprechung in Deutschland viele Jahre lang mit wenigen, eng definierten Ausnahmen als grundsätzlich unzulässig eingestuft.308 Dies änderte sich erst mit der europäischen Richtlinie 97/55/EG vom 06.10.1997, die zum 01.09.2000 in deutsches Recht umgesetzt wurde.309 Seit mehr als einem Jahrzehnt ist vergleichende Werbung nun auch in Deutschland zulässig. Die neuen Freiheiten werden aber von den werbetreibenden Unternehmen in Deutschland im Vergleich zu anderen Ländern eher zurückhaltend genutzt. Die Legalisierung vergleichender Werbung verfolgte aus Sicht des europäischen Gesetzgebers das primäre Ziel, „den Wettbewerb 305 Begründung zum Regierungsentwurf BTDrs. 16/10145, S. 25. 306 Vgl. Bornkamm, in: Köhler/Bornkamm (2011), § 5a Rn. 30. 307 In diesem Sinne Menke, in: Koos/Menke/Ring (2009), § 5a Rn. 57. 308 Vgl. als Beispiel nur BGH, 12.01.1972 – I ZR 60/70, GRUR 1972, 553 „Statt Blumen ONKO-Kaffee“. 309 ABl. (EG) 2002 L 290/18; zur Entstehungsgeschichte Köhler, in: Köhler/Bornkamm (2011), § 6 Rn. 1 ff. Bereits zwei Jahre vorher hatte der BGH im Wege richtlinienkonformer Auslegung geltenden Rechts vergleichende Werbung für grundsätzlich zulässig erklärt und seine entgegenstehende Rspr. ausdrücklich aufgegeben: BGH, 05.02.1998 – I ZR 211/95, GRUR 1998, 824 „Testpreis-Angebot“. Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 230 Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 231 7.2 Lauterkeitsregeln zum Schutz von Verbrauchsinteressen 231 zwischen den Anbietern von Waren und Dienstleistungen im Interesse der Verbraucher“ zu fördern“.310 7.2.7.1 Tatbestand vergleichende Werbung (§ 6 Abs. 1 UWG) a) Werbung Nach Art. 2 Nr. 1 der Richtlinie 2006/114/EG über irreführende und vergleichende Werbung (Werbe-RL)311 fällt unter den Begriff Werbung „jede Äußerung bei der Ausübung eines Handels, Gewerbes, Handwerks oder freien Berufs mit dem Ziel, den Absatz von Waren oder die Erbringung von Dienstleistungen, einschließlich unbeweglicher Sachen, Rechte und Verpflichtungen zu fördern“. Vergleiche von Waren oder Dienstleistungen durch unabhängige Dritte (z. B. neutrale Testinstitute, Medien, Verbraucherschutzorganisationen etc.) mit dem Ziel der Information und Aufklärung der Verbraucher, sind keine Werbung i. S. d. § 6 UWG, weil die Absicht zur Förderung fremden Wettbewerbs fehlt.312 b) Erkennbarkeit des Mitbewerbers Vergleichende Werbung ist nach § 6 Abs. 1 UWG jede Werbung „die unmittelbar oder mittelbar einen Mitbewerber oder die von einem Mitbewerber angebotenen Waren oder Dienstleistungen erkennbar macht“. Mitbewerber werden insbesondere dann unmittelbar erkennbar gemacht, wenn sie in der Werbung von Konkurrenten namentlich genannt werden oder aber durch bildliche Darstellungen identifizierbar sind. Beispiel: Der Name eines Mitbewerbers muss also nicht unbedingt in der Werbung direkt genannt werden, um ihn unmittelbar erkennbar zu machen. Es genügt die Abbildung von Firmen- oder Markenlogos, Produktverpackungen, die Nennung von Original-Bestellnummern oder anderen Merkmalen, die dem Verkehr die Identifizierung des Mitbewerbers ermöglichen. Mittelbare Erkennbarkeit liegt vor, wenn der Mitbewerber weder namentlich genannt wird, noch sonst visuell in Erscheinung tritt, aber von einem durchschnittlichen Mitglied der angesprochenen Verkehrskreise anhand der gemachten Angaben unschwer identifiziert werden kann.313 Dies ist insbesondere bei klar abgegrenzten Märkten mit einer überschaubaren Anzahl von Mitbewerbern häufig der Fall. Beispiel: Mit der Werbung „Düsseldorfs größtes Möbelhaus steht in Mönchengladbach“ wird die überschaubare Anzahl großer Möbelhäuser in Düsseldorf für den Verkehr identifizierbar gemacht.314 Auch der Slogan „Lieber zu Sixt als zu teuer“ wurde als vergleichende Werbung eingeordnet, weil es auf dem überregionalen Markt für Mietfahrzeuge nur eine knappe Hand voll ernstzu- 310 Erwägungsgrund 6 der Werbe-RL. 311 Es handelt sich dabei um eine neue Kodifizierung der Richtlinie 84/450/EWG unter Einbeziehung der zahlreichen Änderungen u. a. durch die Richtlinie 97/55/EG. 312 BGH, 23.04.1998 – I ZR 2 /96, GRUR 1999, 69 „Preisvergleichsliste II“. 313 BGH, 25.04.2002 – I ZR 272/99, GRUR 2002, 982 „DIE „STEINZEIT” IST VORBEI!“. 314 OLG Hamm, 11.12.1975 – 4 U 317/75, GRUR 1977, 38 „Möbelhaus“. Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 232 Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 233 7. Kapitel: Allgemeine Lauterkeitsregeln der Marketingkommunikation232 nehmender Mitbewerber gibt.315 Auch die Werbebehauptung „Entfernt signifikant mehr Plaque als jede andere führende Handzahnbürste!“ wurde wegen der Eingrenzung auf „führende Handzahnbürsten“ und deren überschaubare Anzahl als vergleichende Werbung eingeordnet.316 Demgegenüber stellte die Plakatwerbung „Die Steinzeit ist vorbei!“ eines Anbieters von Häusern in sog. Holzständerbauweise wegen der Vielzahl von Wettbewerbern auf dem Markt für schlüsselfertiges Bauen keine erkennbare Bezugnahme dar.317 „Mitbewerber“ sind nach der Legaldefinition in § 2 Abs. 1 Nr. 3 UWG andere Unternehmen, mit denen ein zumindest potentielles Wettbewerbsverhältnis besteht.318 Dies erfordert eine gewisse Substituierbarkeit (Austauschbarkeit) der angebotenen Waren oder Dienstleistungen.319 c) Erfordernis eines Vergleichs Nach Ansicht des Gesetzgebers sollte ursprünglich jede Form der Bezugnahme auf erkennbare Mitbewerber als vergleichende Werbung eingeordnet werden, auch wenn sie keinen „Vergleich“ i. e. S. enthielt.320 Beispiel: Liegt vergleichende Werbung auch dann vor, wenn ein Gewerbetreibender schlichte Kritik an einem Konkurrenten äußert, ohne dabei einen Vergleich mit eigenen Leistungen vorzunehmen, oder sich „nur“ an den guten Ruf eines Konkurrenten anlehnt? Der EuGH verlangt, dass vergleichende Werbung zumindest Angaben über das Angebot des Werbenden, Angaben über das Angebot eines oder mehrerer Mitbewerber und Angaben über das Verhältnis zwischen den verschiedenen Angeboten enthalten muss.321 Auch der BGH fordert, dass für den Verkehr erkennbar mindestens zwei Unternehmen oder deren Angebote aufeinander bezogen und aneinander gemessen, d. h einander gegenübergestellt werden, um von vergleichender Werbung sprechen zu können.322 Dies ist in den oben genannten Beispielen aber nicht der Fall.323 Beispiel: Schlichte Kritik an oder Verunglimpfung von Mitbewerbern oder deren Produkten ohne jeden Vergleich mit eigenen Produkten oder Leistungen kann daher ggf. als Verletzung der Geschäftsehre gegen § 4 Nr. 7 oder 8 UWG versto- 315 OLG Hamburg, 17.10.1991 – 3 U 77/91, GRUR 1992, 531 „Lieber zu Sixt als zu teuer“. 316 OLG Hamburg, 20.07.2000 – 3 U 191/99, GRUR-RR 2001, 84 „Handzahnbürste“. 317 BGH, 25.04.2002 – I ZR 272/99, GRUR 2002, 982 „DIE „STEINZEIT” IST VORBEI!“. 318 Näheres Köhler, in: Köhler/Bornkamm (2011), § 6 Rn. 72 ff. 319 EuGH, 19.04.2007 – C-381/05, GRUR 2007, 511 Rn. 51 ff. „De Landtsheer/CIVC“. 320 Vgl. zur Entstehungsgeschichte Koehler, in: Götting/Nordemann (2010), § 6 Rn. 38. 321 EuGH, 08.04.2003 – C-44/01, GRUR 2003, 533 Rn. 36 f. „Pippig Augenoptik/Hartlauer“; vgl. ferner EuGH, 19.04.2007 – C-381/05, GRUR 2007, 511 Rn. 51 ff. „De Landtsheer/ CIVC“; EuGH, 18.06.2009 – C-487/07, GRUR 2009, 756 Rn. 69 „L‘Oréal/Bellure“; Koehler, in: Götting/Nordemann (2010), § 6 Rn. 45. 322 BGH, 21.06.2001 – I ZR 69/99, GRUR 2002, 75 „SOOOO … BILLIG! “; BGH, 17.01.2002 – I ZR 215/99, GRUR 2002, 828 „Lottoschein“.; BGH, 25.04.2002 – I ZR 272/99, GRUR 2002, 982 „Die STEINZEIT ist vorbei!“; OLG Stuttgart, 10.07.1998 – 2 U 278–97, NJW-RR 1999, 266. 323 Eingehend Köhler, in: Köhler/Bornkamm (2011), § 6 Rn. 48 ff. Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 232 Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 233 7.2 Lauterkeitsregeln zum Schutz von Verbrauchsinteressen 233 ßen, stellt aber keine vergleichende Werbung dar.324 Vergleichende Werbung liegt auch dann nicht vor, wenn der Verkehr lediglich dazu aufgefordert wird, Produkte oder Unternehmen selbst zu vergleichen oder der Werbende nur seine eigenen Produkte miteinander vergleicht.325 Allerdings soll nach Ansicht des BGH bereits das Angebot einer Produktnachahmung vergleichende Werbung darstellen können, wenn sie für den Adressaten aufgrund besonderer Umstände das dahinterstehende Original ohne weiteres erkennen lässt.326 In diesem Fall ging es um billige Nachahmungen teurer Markenparfüms, die von den mit der Werbung angesprochenen Groß- und Zwischenhändlern (Fachkreise) ohne weiteres in das Original übersetzt werden konnten. d) Unternehmensbezogene und unternehmerbezogene vergleichende Werbung Vergleichende Werbung i. S. d. § 6 UWG liegt auch dann vor, wenn nicht Produkte oder Dienstleistungen, sondern die Unternehmen selbst (z. B. Umsatz, Marktanteil, Mitarbeiterzahl, Alter, Forschungsbemühungen etc.) oder deren Inhaber (z. B. Qualifikation, Ruf, Erfahrung, Corporate Social Responsibility etc.) miteinander verglichen werden.327 Auch solche Werbevergleiche sind grundsätzlich zulässig, soweit sie die Grenzen nach § 5 Abs. 3 und § 6 Abs. 2 UWG einhalten. Allerdings können die speziellen Restriktionen des § 6 Abs. 2 Nr. 1 und 2 UWG auf unternehmensbezogene bzw. unternehmerbezogene vergleichende Werbung nicht angewendet werden, weil sich diese Regelungen ihrem Sinn nach nur auf die vergleichende Werbung mit Produkten und Dienstleistungen beziehen können.328 7.2.7.2 Grenzen vergleichender Werbung (§ 6 Abs. 2 UWG) Vergleichende Werbung ist grundsätzlich erlaubt. Sie ist nur dann (ausnahmsweise) unlauter i. S. d. § 3 UWG, wenn mindestens eines der in § 6 Abs. 2 UWG aufgezählten Verbotskriterien erfüllt ist oder aber ein Verstoß gegen das allgemeine Verbot der Irreführung nach § 5 Abs. 3 UWG vorliegt. Aus der Bezugnahme auf § 3 UWG in § 6 Abs.  2 S. 1 UWG folgt auch, dass die Bejahung der Wettbewerbswidrigkeit vergleichender Werbung grundsätzlich die Spürbarkeit im Sinne dieser Vorschrift voraussetzt.329 a) Vergleich von Waren oder Dienstleistungen, die sich nicht auf gleichen Bedarf oder die gleiche Zweckbestimmung beziehen (§ 6 Abs. 2 Nr. 1 UWG) Diese Einschränkung vergleichender Werbung lässt sich für den Anfang auf die simple Formel bringen: „Es dürfen nicht Äpfel mit Birnen verglichen wer- 324 Vgl. Köhler, in: Köhler/Bornkamm (2011), § 6 Rn. 53 ff. 325 Vgl. BGH, 22.05.1986 – I ZR 11/8, GRUR 1987, 49 „Cola-Test“. 326 BGH, 06.12.2007 – I ZR 169/04, GRUR 2008, 628 Rn. 20 f. „Imitationswerbung“. 327 EuGH, 12.06.2008 – C-533/06, GRUR 2008, 698 Rn. 42 „O2/H3G“; Begründung zum Regierungsentwurf BTDrs. 14/12959, S. 10; Näheres Koehler, in: Götting/Nordemann (2010), § 6 Rn. 41 f. 328 Vgl. Ohly, in: Piper/Ohly/Sosnitza (2010), § 6 Rn. 38. 329 Einzelheiten bei Ohly, in: Piper/Ohly/Sosnitza (2010), § 6 Rn. 39 f. Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 234 Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 235 7. Kapitel: Allgemeine Lauterkeitsregeln der Marketingkommunikation234 den“. Zwischen den verglichenen Waren oder Dienstleistungen braucht aber keine absolute Funktionsidentität vorzuliegen, es genügt, wenn sie aus Sicht der angesprochenen Verkehrskreise bei verständiger Würdigung hinreichend austauschbar (substituierbar) sind.330 Beispiel: Müsliriegel und Schokoladenriegel sind substituierbare Produkte, da sie beide als süße Zwischenmahlzeit oder „Snack“ in Betracht kommen und wegen ihrer handlichen Größe leicht mitgenommen werden können.331 Wird dafür geworben, herkömmliches Leitungswasser statt Mineralwasser zu verwenden, so liegt Austauschbarkeit mit dem Produkt Mineralwasser vor.332 Auch das eingangs erwähnte Beispiel des laut Volksmund unzulässigen Vergleichs von Äpfeln mit Birnen könnte unter dem Aspekt der Austauschbarkeit aus der Sicht der angesprochenen Verbraucher (beides wird zu den gleichen Gelegenheiten verzehrt bzw. verarbeitet!) nach § 6 Abs. 2 Nr. 1 UWG im Einzelfall durchaus zulässig sein.333 b) Unzulässiger Vergleich von Eigenschaften, zulässige Preisvergleiche (§ 6 Abs. 2 Nr. 2 UWG) Der Werbevergleich darf sich nach dem Wortlaut der Vorschrift nur auf objektive Eigenschaften beziehen, die wesentlich, relevant, nachprüfbar und typisch sind, wobei diese Voraussetzungen kumulativ erfüllt sein müssen.334 Der Begriff der Eigenschaft i. S. d. § 6 Abs. 2 Nr. 2 UWG ist nach der Rechtsprechung weit zu verstehen. Entscheidend ist, „ob der Verkehr aus der Angabe eine nützliche Information für die Entscheidung erhalten kann, ob er dem Erwerb der angebotenen Ware oder Dienstleistung nähertreten soll“.335 Eigenschaften i. S. d. Vorschrift sind somit alle Merkmale, die für die Nachfrage- bzw. Kaufentscheidung aus der Sicht der angesprochenen Verkehrskreise überhaupt eine Rolle spielen können.336 Es müssen nicht unbedingt sämtliche oder auch nur alle relevanten Eigenschaften eines Produkts miteinander verglichen werden. Der Werbetreibende kann vielmehr eine Auswahl treffen und sich die Eigenschaften herausgreifen, bei denen er besser abschneidet als seine Mitbewerber.337 • Objektivität: Zunächst wurde das Objektivitätserfordernis primär im Sinne eines Sachlichkeitsgebots aufgefasst.338 Nach heutigem Verständnis der 330 EuGH, 19.04.2007 – C-381/05, GRUR 2007, 511 Rn. 28 „De Landtsheer/CIVC“; BGH, 15.10.1998 – I ZR 69/98, GRUR 1999, 501 „Vergleichen Sie!“; BGH, 11.09.2008 – I ZR 58/06, GRUR 2009, 418 Rn. 26 „Fußpilz“. 331 OLG Hamburg, 06.03.2003 – 5 U 227/01, GRUR-RR 2003, 251 „Müsli-Riegel“. 332 OLG München, 16.09.1999 – 6 U 2646/98, NJWE-WettbR 2000, 177. 333 Zum Sonderfall des Vergleichs von Waren mit Ursprungsbezeichnung (sog. Champagnerklausel nach Art. 4 e) der Werbe-RL 2006/114/EG) Ohly, in: Piper/Ohly/Sosnitza (2010), § 6 Rn. 45. 334 BGH, 01.10.2009 – I ZR 134/07, GRUR 2010, 161 Rn. 26 „Gib mal Zeitung”. 335 BGH, 30.09.2004 – I ZR 14/02, GRUR 2005, 172 „Stresstest“; BGH, 01.10.2009 – I ZR 134/07, GRUR 2010, 161 Rn. 27 „Gib mal Zeitung”. 336 BGH, 30.09.2004 – I ZR 14/02, GRUR 2005, 172 „Stresstest“; BGH, 01.10.2009 – I ZR 134/07, GRUR 2010, 161 Rn. 27 „Gib mal Zeitung”. 337 BGH, 17.01.2002 – I ZR 161/99, GRUR 2002, 633 „Hormonersatztherapie“. 338 Begründung zum Regierungsentwurf eines Gesetzes zur vergleichenden Werbung und zur Änderung wettbewerbsrechtlicher Vorschriften, BTDrs. 14/12959, S. 11; vgl. dagegen Köhler, in: Köhler/Bornkamm (2011), § 6 Rn. 117. Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 234 Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 235 7.2 Lauterkeitsregeln zum Schutz von Verbrauchsinteressen 235 Rechtsprechung bedeutet Objektivität aber, dass der Werbevergleich auf objektiven Feststellungen beruhen muss und sich nicht nur aus einer subjektiven Wertung ergeben darf.339 Unzulässig ist daher insbesondere vergleichende Werbung, die sich auf Stil- und Geschmacksfragen oder andere reine Werturteile bezieht. Die Objektivität weist bei dem dargestellten Verständnis der Rechtsprechung naturgemäß Überschneidungen mit dem weiteren Kriterium der Nachprüfbarkeit auf. Beispiel: Der Automobilhersteller Renault warb in Anzeigen und Fernsehspots mit seinem Modell Megane vor dem Hintergrund eines Golfplatzes und der Aussage: „Schöner als Golf“. Hier liegt wegen der offensichtlichen Erkennbarkeit des konkurrierenden Produkts ein klarer Fall von vergleichender Werbung vor. Mangels Objektivität – Schönheit ist bekanntlich subjektiv und liegt im Auge des Betrachters – und auch nicht gegebener Nachprüfbarkeit verstößt dieser Vergleich aber gegen § 6 Abs. 2 Nr. 2 UWG.340 Der Versuch, die Grenzen des § 6 UWG auf humorvolle Weise zu umgehen, ist also letztlich misslungen. • Wesentlichkeit, Relevanz: Eine scharfe Trennung dieser beiden Merkmale macht wenig Sinn.341 Wesentlich und relevant sind alle Eigenschaften, die geeignet sind, die Nachfrageentscheidung des angesprochenen Verkehrs zu beeinflussen.342 Die praktische Bedeutung dieser beiden Merkmale ist gering, weil es genügt, dass die jeweilige Eigenschaft aus der Sicht des Verkehrs nicht völlig unerheblich ist. Beispiel: Bei einem Vergleich von Stromtarifen kann der Anteil von Energie aus regenerativen Quellen eine aus Sicht des Verkehrs wesentliche Eigenschaft sein.343 Werden in einer an Fachkreise gerichteten Werbung die Umsatzzuwächse konkurrierender Süßwarenartikel graphisch miteinander verglichen, ist auch dies eine wesentliche und relevante Eigenschaft.344 Bei einem technischen Produkt kann auch ein Vergleichstest unter Extrembedingungen für den Verkehr von Interesse sein.345 • Typizität: Eine Eigenschaft ist typisch, „wenn sie die Eigenart der verglichenen Produkte aus der Sicht der angesprochenen Verkehrskreise im Hinblick auf den Bedarf oder die Zweckbestimmung prägt und damit repräsentativ oder aussagekräftig für deren Wert als Ganzes ist“.346 Beispiel: In den Test wird ein Produkt eines Konkurrenten einbezogen, das als sog. „Ausreißer“ nicht typisch für die Eigenschaften der ganzen Serie ist. • Nachprüfbarkeit: Nachprüfbar sind alle Aussagen, die zumindest einen Tatsachenkern aufweisen, der auf seine sachliche Berechtigung überprüft werden 339 EuGH, 19.09.2006 – C-356/04, GRUR 2007, 69 Rn. 46 „LIDL Belgium/Colruyt“; BGH, 21.03.2007 – I ZR 184/03, GRUR 2007, 896 Rn. 17 „Eigenpreisvergleich“. 340 Ähnlich Ergebnis auch Koos, in: Fezer (2009), § 6 Rn. 154. 341 Begründung zum Regierungsentwurf BTDrs. 14/12959, S. 11. 342 BGH, 30.09.2004 – I ZR 14/02, GRUR 2005, 172 „Stresstest“; BGH, 01.10.2009 – I ZR 134/07, GRUR 2010, 161 Rn. 29 „Gib mal Zeitung”. 343 OLG Karlsruhe, 26.06.2008 – 4 U 187/07, GRUR-RR 2008, 407 „Strom aus Kraft-Wärme- Kopplung“. 344 BGH, 07.12.2006 – I ZR 166/03, GRUR 2007, 605 Rn. 30 „Umsatzzuwachs“. 345 BGH, 30.09.2004 – I ZR 14/02, GRUR 2005, 172 „Stresstest. 346 BGH, 05.02.2004 – I ZR 171/01, GRUR 2004, 607 „Genealogie der Düfte“; BGH, 01.10.2009 – I ZR 134/07, GRUR 2010, 161 Rn. 29 „Gib mal Zeitung”. Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 236 Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 237 7. Kapitel: Allgemeine Lauterkeitsregeln der Marketingkommunikation236 kann.347 Diese Überprüfung muss nicht unbedingt der Verbraucher selbst vornehmen können, es genügt auch die Überprüfbarkeit durch Sachverständige.348 Beispiel: Objektivität und Nachprüfbarkeit weisen Überschneidungen auf, sind aber nicht vollständig deckungsgleich. Die graphisch unterlegte Werbeaussage: „62 % der Testpersonen schmeckt der Whopper besser als der Big Mac“, enthält zwar einen nachprüfbaren Tatsachenkern, wenn sie sich auf eine entsprechende Meinungsumfrage stützt. Gegebenenfalls kann diese Umfrage wissenschaftlich überprüft und auch wiederholt werden. Dies ändert nichts daran, dass der eigentliche Kern der Werbeaussage eine ausschließlich subjektive Einschätzung bzw. Wertung darstellt, die mangels Objektivität nicht Gegenstand eines zulässigen Werbevergleichs sein darf.349 Ob der Duft eines preiswerten Nachahmer-Parfüms dem des Originals ähnelt oder sogar entspricht, ist hingegen keine reine subjektive Geschmacksfrage, sondern kann gegebenenfalls durch Sachverständige geklärt werden.350 Der Preis einer Ware oder Dienstleistung ist nach dem Gesetzeswortlaut eine Eigenschaft, die stets verglichen werden darf, ohne dass deren Wesentlichkeit, Relevanz, Typizität überprüft werden müssten. Allerdings unterliegt auch dieser Vergleich dem Objektivitätserfordernis, muss also sachlich und richtig sein. c) Herbeiführung einer Verwechslungsgefahr (§ 6 Abs. 2 Nr. 3 UWG) Die Benutzung einer fremden Marke im Rahmen eines zulässigen Werbevergleichs stellt grundsätzlich keine Markenverletzung dar.351 Wer vergleichend wirbt, darf durch die Benutzung fremder Marken aber dennoch keine Verwechslungsgefahr mit fremden Produkten oder Kennzeichen herbeiführen. Beispiel: Wenn der Werbende seine Produkte als Ersatz oder Zubehör für konkurrierende Produkte anpreist und dabei die Originalersatzteilnummern des Konkurrenten zu Vergleichszwecken gegenüberstellt, begründet dies allein noch keine Verwechslungsgefahr.352 Die Vorschrift hat bisher keinen nennenswerten Anwendungsbereich erlangt. d) Unlautere Ausnutzung oder Beeinträchtigung des Rufs fremder Kennzeichen (§ 6 Abs. 2 Nr. 4 UWG) Vergleichende Werbung ist unzulässig, wenn sie „den Ruf des von einem Mitbewerber verwendeten Kennzeichens in unlauterer Weise ausnutzt oder beeinträchtigt“. Es geht also bei dieser Vorschrift aus Marketingsicht um einen 347 BGH, 05.02.2004 – I ZR 171/01, GRUR 2004, 607 „Genealogie der Düfte“; BGH, 30.09.2004 – I ZR 14/02, GRUR 2005, 172 „Stresstest“. 348 BGH, 05.02.2004 – I ZR 171/01, GRUR 2004, 607 „Genealogie der Düfte“; BGH, 30.09.2004 – I ZR 14/02, GRUR 2005, 172 „Stresstest“. 349 So im Ergebnis auch OLG München, 01.04.1999 – 29 U 2044/99, NJW-RR 1999, 1423 „Satte Mehrheit“, wo aber zu Unrecht bereits das Vorliegen einer „Eigenschaft“ verneint wurde; a. A. Ohly in Piper/Ohly/Sosnitza (2010), § 6 Rn. 55. 350 Vgl. BGH, 05.02.2004 – I ZR 171/01, GRUR 2004, 607 „Genealogie der Düfte“, wo dies letztlich offen gelassen wurde. 351 EuGH, 12.06.2008 – C-533/06, GRUR 2008, 698 Rn. 51 „O2/H3G“. 352 BGH, 02.10.2002 – I ZR 90/00, GRUR 2003, 444 „Ersetzt“. Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 236 Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 237 7.2 Lauterkeitsregeln zum Schutz von Verbrauchsinteressen 237 unlauteren Imagetransfer. Nach Ansicht des EuGH darf der Werbende auf fremde Kennzeichen grundsätzlich nur insoweit Bezug nehmen, als dies für den Werbevergleich erforderlich, geeignet und angemessen ist.353 Beispiel: Die schlichte Nennung eines berühmten Markennamens im Rahmen vergleichender Werbung ist regelmäßig noch keine Rufausbeutung. Für die Unlauterkeit müssen besondere, über die bloße Namensnennung hinausreichende Umstände hinzutreten.354 Auch die Bewerbung eines Produkts als Ersatz oder Zubehör für ein anderes fremdes Produkt ist in der Regel zulässig.355 Im Rahmen zulässiger vergleichender Werbung dürfen die Bestellnummern oder OEM-Nummern einander gegenüber gestellt356 und nach Ansicht des EuGH im Einzelfall auch direkt übernommen werden.357 Eine unlautere Ausnutzung oder Beeinträchtigung des Rufs fremder Kennzeichen würde aber beispielsweise dann vorliegen, wenn eine fremde Marke als Blickfang oder Eye-Catcher verwendet wird, um die Aufmerksamkeit der Adressaten zu gewinnen.358 Unlauterkeit wurde bejaht bei der Aussage „a la Cartier” in einem Verkaufsangebot für Schmuckstücke von Drittunternehmen, weil damit angedeutet wird, die angebotenen Waren seien im Design vergleichbar mit Schmuckstücken, die unter der berühmten Marke Cartier vertrieben werden. 359 Für die Feststellung der Unlauterkeit wird regelmäßig eine Interessenabwägung erforderlich sein.360 e) Herabsetzung oder Verunglimpfung (§ 6 Abs. 2 Nr. 5 UWG) Vergleichende Werbung ist unzulässig, wenn die Waren, Dienstleistungen, Tätigkeiten oder die persönlichen oder geschäftlichen Verhältnisse eines Mitbewerbers herabgesetzt oder verunglimpft werden. Herabsetzung ist jede Beeinträchtigung der Wertschätzung in den Augen des Verkehrs, die Verunglimpfung nur eine gesteigerte Form der Herabsetzung ohne eigenständige Bedeutung.361 Da jedem Werbevergleich, den der Vergleichende gewinnt, zwangsläufig eine gewisse Herabsetzung des Konkurrenten immanent ist, kann dieser Umstand alleine nicht zur Unlauterkeit führen.362 Es müssen vielmehr besondere Umstände hinzutreten, die den Werbevergleich als in unangemessener Weise abfällig, abwertend oder unsachlich erscheinen lassen.363 Dabei ist auch die verfassungs- 353 EuGH, 08.04.2003 – C-44/01, GRUR 2003, 533 Rn. 50 f. „Pippig Augenoptik/Hartlauer“. 354 BGH, 05.02.2004 – I ZR 171/01, GRUR 2004, 607 „Genealogie der Düfte“; BGH, 02.10.2002 – I ZR 90/00, GRUR 2003, 444 „Ersetzt“. 355 BGH, 05.02.2004 – I ZR 171/01, GRUR 2004, 607 „Genealogie der Düfte“; BGH, 02.10.2002 – I ZR 90/00, GRUR 2003, 444 „Ersetzt“. 356 EuGH, 25.10.2001 – C-112/99, GRUR 2002, 353 Rn. 34, 53 „Toshiba/Katun“; BGH, 02.10.2002 – I ZR 90/00, GRUR 2003, 444 „Ersetzt“. 357 EuGH, 23.02.2006 – C-59/05, GRUR 2006, 345 Rn. 22 ff. „Siemens/VIPA“; vgl. aber auch den Vorlagebeschluss BGH, 02.12.2004 – I ZR 273/01, GRUR 2005, 348 „Bestellnummernübernahme“. 358 KG, 04.03.2005 – 5 W 32/05, MMR 2005, 315. 359 BGH, 04.12.2008 – I ZR 3/06, GRUR 2009, 871 Rn. 31 „Ohrclips”. 360 Einzelheiten Köhler, in: Köhler/Bornkamm (2011), § 6 Rn. 157. 361 Vgl. Ohly, in: Piper/Ohly/Sosnitza (2010), § 6 Rn. 66. 362 BGH, 15.10.1998 – I ZR 69/98, GRUR 1999, 501 „Vergleichen Sie“. 363 BGH, 15.10.1998 – I ZR 69/98, GRUR 1999, 501 „Vergleichen Sie“; Köhler, in: Köhler/ Bornkamm (2011), § 6 Rn. 170. Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 238 Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 239 7. Kapitel: Allgemeine Lauterkeitsregeln der Marketingkommunikation238 rechtlich geschützte Presse-und Meinungsfreiheit angemessen zugunsten des Werbevergleichs zu berücksichtigen. Beispiel: Ein Werbevergleich zwischen Leitungswasser als Trinkwasser und teurem Mineralwasser ist zwar grundsätzlich legitim, darf aber nicht mit der plakativen Aussage: „Hängen sie noch an der Flasche?“ übersteigert werden.364 Auch die Abbildung eines in Warteschleife kreisenden Flugzeuges mit der Textaussage: „Deutschlands Manager machen zu viele Überstunden“, in einer Anzeige des Unternehmens Deutsche Bahn AG wurde vom OLG Frankfurt als unlautere Verunglimpfung der konkurrierenden Fluglinien angesehen.365 Abb.: OLG Frankfurt GRUR-RR 2001, 221 „Systemvergleich“ Andererseits hat der BGH einen Werbespot der Zeitung TAZ, in dem ein vermeintlich typischer Leser der Bild-Zeitung als ungepflegter Prolet in Unterhemd und Jogginghose dargestellt wurde, nicht als unlautere Verunglimpfung angesehen und zur Begründung insbesondere ausgeführt, es handle sich um eine humorvolle, aber noch legitime Überspitzung.366 Bei Verunglimpfung bzw. Herabsetzung von Konkurrenten mit Witz und Humor gelten nach Ansicht des BGH offensichtlich mildere Maßstäbe.367 Vor dem Hintergrund dieser neuen Rechtsprechung erscheint die oben dargestellte Entscheidung des OLG Frankfurt zumindest im Ergebnis zweifelhaft. f) Darstellung einer Ware als Nachahmung oder Imitation (§ 6 Abs. 2 Nr. 6 UWG) Ein Werbevergleich ist ferner unlauter, wenn „eine Ware oder Dienstleistung als Imitation oder Nachahmung einer unter einem geschützten Kennzeichen vertriebenen Ware oder Dienstleistung“ dargestellt wird. Es geht bei dieser Vorschrift vor allem um das offene Anbieten von Nachahmungen, insbesondere im Bereich von Luxusgütern. Beispiel: Häufig werden Fälschungen und Imitationen von Markenprodukten über die Handelsplattform eBay mehr oder weniger offen als solche angeboten. Der EuGH ordnet aber auch Vergleichslisten, die Markenparfüms ihren billigeren Nachahmungen gegenüber stellen als unlautere vergleichende Werbung ein.368 Diese Rechtsprechung könnte insbesondere im Bereich der Werbung 364 OLG München, 16.09.1999 – 6 U 2646/98, NJWE-WettbR 2000, 177 „Leitungswasser und Mineralwasser“. 365 OLG Frankfurt, 22.02.2001 – 6 U 203/00, GRUR-RR 2001, 221 „Systemvergleich“. 366 BGH, 01.10.2009 – I ZR 134/07, GRUR 2010, 161 „Gib mal Zeitung“. 367 Zustimmend Ohly, GRUR 2010, 166. 368 EuGH, 18.06.2009 – C-487/07, GRUR 2009, 756 Rn. 80 „L‘Oréal/Bellure“; vgl aber enger BGH 06.12.2007 – I ZR 169/04, GRUR 2008, 628 Rn. 22 „Imitationswerbung“. Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 238 Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 239 7.3 Lauterkeitsregeln zum Schutz der Mitbewerber 239 für Generika (patentfrei gewordene Arzneimittel) noch erhebliche praktische Auswirkungen haben. Checkliste: Zulässigkeit vergleichender Werbung 1. Liegt Werbung vor, die mindestens einen Mitbewerber unmittelbar oder mittelbar erkennbar macht? 2. Werden mindestens zwei Unternehmen oder deren Angebote aufeinander bezogen und aneinander gemessen, d. h. einander gegenübergestellt? 3. Werden die Grenzen des § 6 Abs. 2 Nr. 1 bis 6 UWG eingehalten? 7.3 Lauterkeitsregeln zum Schutz der Mitbewerber 7.3.1 Verletzung der Geschäftsehre von Mitbewerbern (§ 4 Nr. 7 UWG) Nach § 4 Nr. 7 UWG handelt unlauter, wer „die Kennzeichen, Waren, Dienstleistungen, Tätigkeiten oder persönlichen oder geschäftlichen Verhältnisse eines Mitbewerbers herabsetzt oder verunglimpft“. Die Vorschrift erfasst die Verletzung der Geschäftsehre eines Mitbewerbers durch Werturteile oder wahre Tatsachenbehauptungen. Demgegenüber betrifft die ähnlich lautende Parallelvorschrift des § 4 Nr. 8 UWG die Anschwärzung von Mitbewerbern durch unwahre oder nicht erweislich wahre Tatsachenbehauptungen. Soweit die Herabsetzung oder Verunglimpfung im Rahmen vergleichender Werbung erfolgt, geht die Beurteilung nach § 6 UWG vor und § 4 Nr. 7 UWG ist daneben nicht anwendbar.369 § 4 Nr. 7 UWG ist nur anwendbar, wenn eine geschäftliche Handlung sich gegen einen Mitbewerber richtet, nicht aber wenn sie Lieferanten oder Kunden betrifft. Hier können gegebenenfalls die allgemeinen Vorschriften der §§ 823, 824 und 826 BGB und die Generalklausel des § 3 UWG eingreifen. 7.3.1.1 Tatbestand der Geschäftsehreverletzung Herabsetzung (vgl. zu diesem Begriff § 6 Abs. 2 Nr. 5 UWG) ist jede Verringerung der Wertschätzung eines Mitbewerbers in den Augen der angesprochenen Verkehrskreise. Die Verunglimpfung ist eine gesteigerte Form der Herabsetzung in Form einer abfälligen Tatsachenbehauptung oder eines abfälligen Werturteils ohne sachliche Grundlage. Unter diesen Umständen ist eine genaue Abgrenzung der beiden Begriffe in der Praxis entbehrlich, weil jede Verunglimpfung zugleich auch eine Herabsetzung darstellt.370 Sachliche Kritik an Mitbewerbern ist grundsätzlich zulässig, nicht jedoch deren pauschale Herabsetzung oder Verunglimpfung durch wertende Aussagen. Diese Feststellung setzt grundsätzlich eine umfassende Interessenabwägung unter 369 Vgl. Köhler, in: Köhler/Bornkamm (2011), § 4 Rn. 7.7. 370 Vgl. zu den begrifflichen Grundlagen Köhler, in: Köhler/Bornkamm (2011), § 4 Rn. 7.12. 7.3 Lauterkeitsregeln zum Schutz der Mitbewerber Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 240 Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 241 7. Kapitel: Allgemeine Lauterkeitsregeln der Marketingkommunikation240 Gesamtwürdigung aller Umstände voraus, bei der auf Seiten des Äußernden auch das Grundrecht der Meinungsfreiheit aus Art. 5 Abs. 1 GG zu berücksichtigen ist.371 Auch weitere Grundrechte, insbesondere die Pressefreiheit, die Kunstfreiheit und Art. 12 GG, können hierbei tangiert sein. 7.3.1.2 Einzelfälle der Geschäftsehreverletzung Schmähkritik und Formalbeleidigungen sind stets unzulässig, ohne dass es einer Interessenabwägung noch bedarf. Schmähkritik liegt vor, wenn eine Äußerung keine Auseinandersetzung in der Sache enthält, sondern den angegriffenen Mitbewerber ausschließlich diffamieren will.372 Formalbeleidigungen sind primär durch die Verwendung von gebräuchlichen und für jedermann verständlichen Schimpfworten gekennzeichnet. Beispiel: Ein konkurrierender Rundfunksender wird als „Schmuddelsender“,373 ein möglicher Investor als „Halsabschneider“,374 Produkte eines Konkurrenten als „Scheiß des Monats“ bezeichnet.375 In einem sehr anschaulichen Beispiel aus Österreich bezeichnete ein Verleger ein Konkurrenzblatt als „Toilettenpapier“.376 Derartige Formalbeleidigungen sind stets unzulässig. In allen übrigen Fällen einer Herabsetzung von Mitbewerbern ist, wie oben dargestellt, eine umfassende Interessenabwägung unter Gesamtwürdigung aller Umstände notwendig. Dabei ist auch zu berücksichtigen, ob der Mitbewerber eine hinreichende Veranlassung zu der abwertenden Äußerung gegeben hat. Die Rechtsprechung legt dabei gegenüber humorvollen oder ironischen Anspielungen auf Mitbewerber generell etwas großzügigere Maßstäbe an (dies gilt auch im Rahmen von Werbevergleichen nach § 6 Abs. 2 Nr. 5 UWG, siehe 7.2.7.2 e).377 Beispiel: Abb.: BGH GRUR 2002, 982 „DIE ,STEINZEIT´ IST VORBEI!“. Durch den Werbeappell „Die Steinzeit ist vorbei!“ werden nach Ansicht des BGH Bauunternehmen, die Häuser in konventioneller Bauweise errichten, nicht 371 BVerfG, 12.12.2000 – 1 BvR 1762/95; GRUR 2001, 170 „Benetton-Werbung“; BGH, 19.06.1997 – I ZR 16/95, GRUR 1997, 916 „Kaffeebohne“. 372 BVerfG, 12.07.2007 – 1 BvR 2041/02, GRUR 2008, 81 „Pharmakartell“. 373 OLG Hamburg, 09.03.1995 – 3 U 245/94, NJW 1996, 1002 „Schmuddelsender“. 374 BGH, 01.02.1977 – VI ZR 204/74, GRUR 1977, 801 „Halsabschneider“. 375 OLG Köln, 23.11.1984 – 6 U 217/84, WRP 1985, 233 „Scheiß des Monats“. 376 OGH, 11.09.1990 – 4 Ob 118/90, ÖBl 1991, 64. 377 BGH, 12.07.2001 – I ZR 89/99, GRUR 2002, 72 „Preisgegenüberstellung im Schaufenster“; BGH, 01.10.2009 – I ZR 134/07, GRUR 2010, 161 „Gib mal Zeitung“. Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 240 Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 241 7.3 Lauterkeitsregeln zum Schutz der Mitbewerber 241 gegenüber den Herstellern von Häusern in Holz-Rahmen-Bauweise herabgewürdigt, weil die angesprochenen Verkehrskreise diese Äußerung nicht im Sinne einer Aussage verstehen, sondern sie als bloßes Wortspiel interpretieren.378 In einem Rechtsstreit zwischen den Tageszeitungen BILD und TAZ hat der BGH eine humorvolle und ironische, aber durchaus direkte Herabsetzung nicht als unlauter eingeordnet.379 Der BGH führt hierzu aus: „Dabei ist auch zu berücksichtigen, dass Werbung zu einem nicht unerheblichen Teil von Humor und Ironie lebt und begleitet wird. Wo genau die Grenze zwischen leiser Ironie und nicht hinnehmbarer Herabsetzung verläuft, bedarf stets in jedem Einzelfall einer sorgfältigen Prüfung.“380 Das OLG Hamburg hat in der Aussage „Lieber zu Sixt als zu teuer“ eine pauschale und unangemessene Herabsetzung der Mitbewerber angesehen,381 was mindestens im Ergebnis heute zweifelhaft ist. Auch andere, früher verbotene Aussagen wie „Billige Composite Rackets (Graphite-Fiberglas) muten wir Ihnen nicht zu.“,382 „Ich bin doch nicht blöd“383 sind im Hinblick auf Art. 5 Abs. 1 GG und das geänderte Verbraucherleitbild heute zulässig. 7.3.2 Anschwärzung von Mitbewerbern (§ 4 Nr. 8 UWG) Nach § 4 Nr. 8 UWG handelt unlauter, wer „über die Waren, Dienstleistungen oder das Unternehmen eines Mitbewerbers oder über den Unternehmer oder ein Mitglied der Unternehmensleitung Tatsachen behauptet oder verbreitet, die geeignet sind, den Betrieb des Unternehmens oder den Kredit des Unternehmers zu schädigen, sofern die Tatsachen nicht erweislich wahr sind“. Im Unterschied zu § 4 Nr. 7 UWG betrifft diese Vorschrift nicht Werturteile und wahre Tatsachenbehauptungen, sondern ausschließlich unwahre oder nicht erweislich wahre Tatsachenbehauptungen. Die Abgrenzung zwischen beiden Tatbeständen kann also von Beweisfragen abhängen. 7.3.2.1 Tatbestand der Anschwärzung Der wesentliche Unterschied zwischen einem Werturteil und einer Tatsachenbehauptung ist, dass Letztere einem objektiven Wahrheitsbeweis zugänglich ist und sich in die Kategorien „wahr“ oder „unwahr“ einordnen lässt.384 Im Gegensatz dazu sind Werturteile einem solchen Wahrheitsbeweis nicht zugänglich, aber auch sie lassen sich häufig in die Kategorien „richtig“ oder „falsch“ einordnen – allerdings ohne eindeutiges und exaktes Ergebnis. Im Einzelfall kann die Unterscheidung zwischen Werturteilen und Tatsachenbehauptungen große Schwierigkeiten bereiten, zumal viele Äußerungen einen Doppel-Charakter aufweisen und beide Elemente enthalten. Dann „kommt es auf den Kern oder die Prägung der Aussage an, insbesondere ob die Äußerung insgesamt durch ein Werturteil geprägt ist und ihr Tatsachengehalt gegenüber der subjektiven 378 BGH, 25.04.2002 – I ZR 272/99, GRUR 2002, 982 „DIE „STEINZEIT” IST VORBEI!“. 379 BGH, 01.10.2009 – I ZR 134/07, GRUR 2010, 161 „Gib mal Zeitung“. 380 BGH, 01.10.2009 – I ZR 134/07, GRUR 2010, 161 „Gib mal Zeitung“. 381 OLG Hamburg, 17.10.1991 – 3 U 77/91, GRUR 1992, 531 „Lieber zu SIXT als zu teuer“. 382 BGH, 05.02.1998 – I ZR 211/95, GRUR 1998, 824 „Testpreis-Angebot“. 383 OLG Karlsruhe, 23.04.1997 – 6 U 124/96, NJWE-Wettbr 1998, 49 „Ich bin doch nicht blöd“. 384 BGH, 18.10.1977 – VI ZR 171/76, GRUR 1978, 258 „Schriftsachverständiger“; BGH, 24.01.2006 – XI ZR 384/03, NJW 2006, 830 „Kirch/Breuer“. Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 242 Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 243 7. Kapitel: Allgemeine Lauterkeitsregeln der Marketingkommunikation242 Wertung in den Hintergrund tritt oder aber ob überwiegend, wenn auch vermischt mit Wertungen, über tatsächliche Vorgänge oder Zustände berichtet wird“.385 Die Rechtsprechung neigt dazu Sachverständigengutachten, Rechtsauffassungen und moralische Beurteilungen als Ergebnisse eines wertenden Vorganges zu sehen und damit zumindest tendenziell als Meinungsäußerungen einzuordnen.386 Beispiel: Wenn ein Gewerbetreibender einem Mitbewerber „illegale Praktiken“ vorwirft oder ihn als „Betrüger“ bezeichnet, liegt darin nicht zwingend eine Tatsachenbehauptung. Es kommt vielmehr darauf an, ob dieser wertende Vorwurf durch objektive Elemente untermauert wird, die eindeutig Tatsachenbehauptungen beinhalten, oder ob eine bloße Beschimpfung des Konkurrenten ohne Substanz vorliegt (die nach § 4 Nr. 7 UWG zu beurteilen ist).387 Behaupten heisst, eine eigene Tatsachenbehauptung aufzustellen, auch wenn sich der Äußernde formal von ihr distanziert. Verbreiten bedeutet, eine fremde Tatsachenbehauptung weiterzugeben.388 7.3.2.2 Einzelfälle der Anschwärzung Die Behauptung oder Verbreitung muss gegenüber Dritten erfolgen, d. h. es genügt nicht, wenn ein Gewerbetreibender einen Vorwurf unmittelbar gegenüber seinem Mitbewerber äußert. Bei unternehmensinternen Äußerungen gegenüber eigenen Mitarbeitern fehlt es in der Regel bereits an einem Handeln im geschäftlichen Verkehr. Die behauptete oder verbreitete Tatsache muss ferner objektiv geeignet sein, „den Betrieb des Unternehmens oder den Kredit des Unternehmers“ zu schädigen, wofür eine mögliche Beeinträchtigung der wirtschaftlichen Wertschätzung genügt. Beispiel: Dem Mitbewerber wird vorgeworfen, „er sei nicht lieferfähig“,389 er sei ein „säumiger Zahler“,390 er sei ein „krimineller Nachahmer“, „er habe einen Prospekt nachgemacht“391 oder seine Produkte würden nicht „alle DIN-Normen“ erfüllen.392 Schließlich darf die behauptete oder verbreitete geschäftsschädigende Tatsache „nicht erweislich wahr“ sein. Die praktische Bedeutung dieser Formulierung liegt darin, dass sie eine Beweislastumkehr zugunsten des Betroffenen bewirkt: Wer eine geschäftsschädigende Tatsachenbehauptung aufstellt oder verbreitet, die objektiv geeignet ist, einen Mitbewerber zu schädigen, ist im Streitfall für 385 BGH, 24.01.2006 – XI ZR 384/03, NJW 2006, 830 „Kirch/Breuer“. 386 BGH, 18.10.1977 – VI ZR 171/76, GRUR 1978, 258 „Schriftsachverständiger“; BGH, 29.01.2002 – VI ZR 20/01, NJW 2002, 1192. 387 BGH, 22.06.1982 – VI ZR 225/80, GRUR 1982, 633 „Geschäftsführer“; BGH, 17.11.1992 – VI ZR 344/91, GRUR 1993, 409 „Illegaler Fellhandel“. 388 BGH, 23.02.1995 – I ZR 75/93, GRUR 1995, 427 „Schwarze Liste“. 389 BGH, 08.10.1992 – I ZR 220/90, GRUR 1993, 572 „Fehlende Lieferfähigkeit“. 390 BGH, 23.02.1995 – I ZR 75/93, GRUR 1995, 427 „Schwarze Liste“. 391 OLG Stuttgart, 07.03.1997 – 2 U 216/96, NJWE-WettbR 1997, 270. 392 OLG Hamburg, 06.07.2006 – 3 U 51/06, NJOZ 2007, 5184 „Spielzeugautorennbahn“. Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 242 Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 243 7.3 Lauterkeitsregeln zum Schutz der Mitbewerber 243 deren Wahrheit beweispflichtig.393 Kann die Wahrheit nicht aufgeklärt werden, so gilt dies zu seinen Lasten, d. h. die Äußerung ist dann ein Verstoß gegen § 4 Nr. 8 UWG. 7.3.2.3 Ausnahmeregelung für vertrauliche Mitteilungen Nach dem Wortlaut der Vorschrift gilt eine Ausnahme vom Verbot der Anschwärzung, wenn es sich um vertrauliche Mitteilungen handelt und der Mitteilende oder der Empfänger an der Mitteilung ein berechtigtes Interesse hat. Auch hier darf die mitgeteilte Tatsache allerdings nicht nachweislich unwahr sein. Die Vorschrift soll vor allem berechtigte Mitteilungen an konzernverbundene Unternehmen, wichtige Zulieferer, Abnehmer und Kunden ermöglichen. Vertraulich ist eine Mitteilung nur dann, wenn der Adressatenkreis begrenzt ist. Beispiel: Es genügt also nicht, eine Mitteilung als „vertraulich“ zu bezeichnen, wenn sie anschließend an alle Kunden verbreitet oder einem großen Wirtschaftsverband zugeleitet wird.394 Entscheidend für die Vertraulichkeit sind vielmehr der Zweck und die Verbreitungsart der Mitteilung.395 Mitteilungen an Behörden, Polizei, Staatsanwaltschaften, Gerichte etc. sind grundsätzlich als vertraulich anzusehen.396 Das zusätzlich zur Vertraulichkeit notwendige berechtigte Interesse wurde bejaht für ein Schreiben einer Großbank an ihre Geschäftsstellen im In- und Ausland, in dem vor einer „Ketten-Mafia“ gewarnt wurde.397 An der Verbreitung einer „Konkursliste“ mit den Namen von Mitbewerbern, deren Bonität angeblich zweifelhaft ist, gegenüber Lieferanten besteht hingegen kein berechtigtes Interesse.398 7.3.3 Nachahmung (§ 4 Nr. 9 UWG) Wettbewerbswidrig handelt, „wer Waren oder Dienstleistungen anbietet, die eine Nachahmung der Waren oder Dienstleistungen eines Mitbewerbers sind“, und zusätzlich besondere Unlauterkeitsmerkmale nach § 4 Nr. 9 lit. a) bis c) UWG erfüllt. Das Ausnutzen oder Benutzen von Ideen und Leistungen anderer ist ein alltägliches Merkmal des wirtschaftlichen Wettbewerbs. Jede menschliche Leistung baut im Grunde auf die Leistungen anderer auf. Schließlich kann nicht jeder das Rad, den Verbrennungsmotor oder den Mikrochip für sich neu erfinden. Der Gesetzgeber hat zahlreiche Formen der Leistung als gewerbliche und andere Schutzrechte unter seinen besonderen Schutz gestellt, wobei dieser Schutz allerdings in vielen Fällen bewusst zeitlich beschränkt ist (siehe Übersicht 3.1.2.1). Inwieweit über diese Sonderrechte hinaus ein ergänzender wettbewerbsrechtlicher Schutz von Leistungen überhaupt noch notwendig ist, stellt eine der umstrittensten Fragen des Wettbewerbsrechts dar. Die naheliegende 393 OLG Stuttgart, 07.03.1997 – 2 U 216/96, NJWE-WettbR 1997, 270; OLG Stuttgart, 07.02.1997 – 2 U 242/96, NJWE-WettbR 1997, 271. 394 BGH, 08.10.1992 – I ZR 220/90, GRUR 1993, 572 „Fehlende Lieferfähigkeit“; BGH, 02.04.1992 – I ZR 217/90, GRUR 1992, 860 „Bauausschreibungen“. 395 BGH, 08.10.1992 – I ZR 220/90, GRUR 1993, 572 „Fehlende Lieferfähigkeit“. 396 Vgl. Köhler, in: Köhler/Bornkamm (2011), § 4 Rn. 8.22. 397 BGH, 17.11.1992 – VI ZR 352/91, GRUR 1993, 412 „Ketten-Mafia“. 398 BGH, 23.02.1995 – I ZR 75/93, GRUR 1995, 427 „Schwarze Liste“. Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 244 Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 245 7. Kapitel: Allgemeine Lauterkeitsregeln der Marketingkommunikation244 Argumentation: „Was der Gesetzgeber nicht durch Spezialgesetze besonders geschützt hat, das darf auch nachgeahmt werden“, ist daher zumindest im gedanklichen Ansatz zutreffend. Es besteht also grundsätzlich Nachahmungsfreiheit, denn sonst käme der Wettbewerb und mit ihm der Fortschritt zum Erliegen.399 In der Begründung zum Entwurf des UWG 2004 wird zutreffend ausgeführt: „Aus der gesetzlichen Anerkennung besonderer ausschließlicher Rechte für technische und nichttechnische geistige Schöpfungen folgt zwingend, dass die wirtschaftliche Betätigung des Einzelnen außerhalb der geschützten Sonderbereiche frei sein soll.“400 Nur bei Hinzutreten besonderer Umstände ist die Nachahmung fremder Leistung ausnahmsweise unlauter.401 Hier kann nur ein grober Überblick über die wichtigsten Fallgruppen der unlauteren Nachahmung gegeben werden, soweit sie für die Kommunikationspolitik von praktischer Bedeutung sind. 7.3.3.1 Tatbestand der unlauteren Nachahmung a) Waren oder Dienstleistungen Gegen Nachahmungen geschützt sind nur „Waren oder Dienstleistungen“. Die Beschränkung auf Waren oder Dienstleistungen im Wortlaut der Vorschrift soll primär zum Ausdruck bringen, dass ein wettbewerbsrechtlicher Schutz nicht für abstrakte Ideen, sondern nur für konkrete Ausgestaltungen und Ausformungen in Betracht kommt.402 Der Begriff „Waren“ umfasst alle wirtschaftlichen Güter und damit auch unkörperliche Gegenstände, wie zum Beispiel Abbildungen, Telefonbücher, Formate von Fernsehsendungen, Datensammlungen, Kataloge, Preislisten, Web-Auftritte, Werbeslogans etc.403 Angesichts des weit gefassten Warenbegriffs bleibt für die Dienstleistungen nur ein kleiner Anwendungsbereich. Eine Abgrenzung ist in der Praxis auch nicht erforderlich. b) Wettbewerbliche Eigenart Voraussetzung ist zunächst, dass die nachgeahmten Waren oder Dienstleistungen wettbewerbliche Eigenart besitzen. Wettbewerbliche Eigenart verlangt, dass die konkrete Ausgestaltung oder bestimmte Merkmale des Erzeugnisses geeignet sind, die interessierten Verkehrskreise auf seine betriebliche Herkunft oder seine Besonderheiten hinzuweisen.404 Für „Allerweltserzeugnisse“ und „Dutzendware“, deren Herkunft und Besonderheiten dem Verkehr gleichgültig sind, kommt also ein Schutz von vornherein nicht in Betracht.405 399 Vgl. nur Begründung zum Regierungsentwurf UWG BTDrs. 15/1487, S. 18; BGH, 02.12.2004 – I ZR 30/02, GRUR 2005, 349 „Klemmbausteine III”. 400 Begründung zum Regierungsentwurf UWG BTDrs. 15/1487, S. 18. 401 BGH, 11.01.2007 – I ZR 198/04, GRUR 2007, 795 Rn. 22 „Handtaschen”. 402 BGH, 21.02.2002 – I ZR 265/99, GRUR 2002, 629 „Blendsegel“. 403 Zahlreiche Beispiele und Nachweise bei Köhler, in: Köhler/Bornkamm (2011), § 4 Rn. 9.22. 404 BGH, 21.02.2002 – I ZR 265/99, GRUR 2002, 629 „Blendsegel“; BGH, 11.01.2007 – I ZR 198/04, GRUR 2007, 795 Rn. 25 „Handtaschen”. 405 BGH, 21.09.2006 – I ZR 270/03, GRUR 2007, 339 Rn. 26 „Stufenleitern”. Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 244 Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 245 7.3 Lauterkeitsregeln zum Schutz der Mitbewerber 245 Wettbewerbliche Eigenart setzt nicht zwingend Neuheit voraus, auch eine Bekanntheit des Produkts ist dafür an sich nicht erforderlich (wohl aber für die Täuschung des Verkehrs, siehe 7.3.3.2).406 Der bei der Feststellung der Unlauterkeit zu berücksichtigende Grad der wettbewerblichen Eigenart kann durch die tatsächliche Bekanntheit des Produkts oder der Leistung im Verkehr verstärkt werden.407 Die wettbewerbliche Eigenart kann sich nur aus den für den Verkehr auch erkennbaren äußeren Merkmalen ergeben.408 Häufig wird dies die äußere Gestaltung eines Produkts sein, aber auch seine technischen Merkmale oder seine Kennzeichnung können Eigenart begründen. Die wettbewerbliche Eigenart kann sich aber nicht aus solchen Merkmalen ergeben, die technisch bedingt sind und zum freien Stand der Technik gehören.409 Eine bereits begründete wettbewerbliche Eigenart kann wieder verlorengehen, wenn die prägenden Merkmale des Originals zwischenzeitlich Allgemeingut geworden sind (z. B. aufgrund zahlreicher vom Hersteller tolerierter Nachahmungen) und der Verkehr sie daher nicht mehr einem bestimmten Hersteller oder einer bestimmten Ware zuordnet.410 Beispiel: Wettbewerbliche Eigenart wurde beispielsweise bejaht: für die Gitarren des Herstellers LES PAULS, die ein bestimmtes, unter Musikern sehr bekanntes und zeitloses Design aufweisen;411 für die Taschenmodelle KELLYS und BIRKINS der Firma HERMÈS SELLIER S.A.;412 für den MP3-Player iPod von Apple. Angesichts des nicht alltäglichen und prägenden Designs der erwähnten Produkte (siehe die nachfolgende Abbildung der streitgegenständlichen Taschen) erscheint das einleuchtend. Abb.: BGH GRUR 2007, 795 „Handtaschen“ Aber auch für Alltagsprodukte wie Gartenliegen,413 Handtuchhalter,414 Jeans,415 Gerüste, Stehleitern,416 Badetücher mit einem einprägsamen Slogan417 etc. wurde bei entsprechender Individualität der Gestaltung wettbewerbliche Eigenart angenommen. 406 BGH, 24.03.2005 – I ZR 131/02, GRUR 2005, 600 „Handtuchklemmen“; BGH, 24.05.2007 – I ZR 104/04, GRUR 2007, 984 „Gartenliege”. 407 BGH, 24.05.2007 – I ZR 104/04, GRUR 2007, 984 „Gartenliege”. 408 BGH, 07.02.2002 – I ZR 289/99, GRUR 2002, 820 „Bremszangen“. 409 BGH, 07.02.2002 – I ZR 289/99, GRUR 2002, 820 „Bremszangen“; BGH, 21.09.2006 – I ZR 270/03, GRUR 2007, 339 Rn. 27 „Stufenleitern”. 410 BGH, 24.05.2007 – I ZR 104/04, GRUR 2007, 984 Rn. 24 „Gartenliege“. 411 BGH, 05.03.1998 – I ZR 13/96, GRUR 1989, 830 „Les Paul Gitarren“. 412 BGH, 11.01.2007 – I ZR 198/04, GRUR 2007, 795 Rn. 24 „Handtaschen“. 413 BGH, 24.05.2007 – I ZR 104/04, GRUR 2007, 984 Rn. 24 „Gartenliege“. 414 BGH, 24.03.2005 – I ZR 131/02, GRUR 2005, 600 „Handtuchklemmen“. 415 BGH, 15.09.2005 – I ZR 151/02, GRUR 2006, 79 Rn. 20 ff. “Jeans”. 416 BGH, 21.09.2006 – I ZR 270/03, GRUR 2007, 339 Rn. 25 ff. “Stufenleitern”. 417 OLG Jena, 18.04.2007 – 2 U 893/06, BeckRS 2007, 10941 „Ohne dich ist alles doof“. Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 246 Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 247 7. Kapitel: Allgemeine Lauterkeitsregeln der Marketingkommunikation246 Praxis: Schutz von Werbung, Werbeslogans, Werbekonzepten Werbeslogans können Urheberrechtsschutz genießen, wenn sie persönliche geistige Schöpfungen im Sinne des § 2 UrhG darstellen. Angesichts der notwendigen Kürze von Werbeslogans ist dies aber nur äußerst selten der Fall.418 In zahlreichen Fällen sind Werbeslogans seit Inkrafttreten des neuen Markengesetzes als Marke eingetragen worden. Die visuellen Bestandteile einer Werbung oder Werbekampagne sind regelmäßig als Bildwerke, Lichtbildwerke, Filmwerke, Lichtbilder oder Grafiken i. S. d. § 2 Abs. 1 UrhG urheberrechtlich geschützt. Soweit ein Rechtsschutz nach diesen Vorschriften nicht eingreift, können Werbung, Werbeslogans und Werbekonzepte aufgrund ihrer wettbewerblichen Eigenart auch nach § 4 Nr. 9 UWG geschützt sein. Ein solcher Schutz wurde beispielsweise bejaht für den Slogan „Erdgas. Wärme fürs Leben.“419 c) Nachahmung Die Rechtsprechung unterscheidet grundsätzlich drei Arten der Nachahmung:420 • Eine unmittelbare Übernahme liegt vor, wenn eine fremde Leistung unverändert übernommen wird. • Bei der fast identischen Übernahme weist die Nachahmung geringfügige, im Gesamteindruck aber unerhebliche Abweichungen vom Original auf. Sie wird der unmittelbaren Übernahme praktisch gleichgestellt. • Bei der nachschaffenden Übernahme wird das Original lediglich als Vorbild benutzt und nachschaffend unter Einsatz eigener Leistung wiederholt. Die immer wieder vorgetragene selbständige Zweitentwicklung ist häufig eine reine Schutzbehauptung des Nachahmers.421 Die Unterscheidung zwischen den verschiedenen Arten der Nachahmung ist insoweit von praktischer Bedeutung, als zwischen dem Grad der wettbewerblichen Eigenart, der Art und Weise und Intensität der Übernahme sowie den besonderen wettbewerblichen Umständen eine Wechselwirkung besteht. „Je größer die wettbewerbliche Eigenart und je höher der Grad der Übernahme sind, desto geringere Anforderungen sind an die besonderen Umstände zu stellen, die die Wettbewerbswidrigkeit der Nachahmung begründen.“422 d) Anbieten Die bloße Herstellung einer Nachahmung – und sei sie auch noch so offensichtlich – stellt noch keinen Wettbewerbsverstoß dar. Sie muss auch auf dem 418 OLG Frankfurt, 04.08.1986 – 6 W 134/86, GRUR 1987, 44 „WM Slogan“. 419 BGH, 17.10.1996 – I ZR 153/94, GRUR 1997, 308 „Wärme fürs Leben“. 420 Grundlegend bereits BGH, 13.10.1965 – Ib ZR 111/63, GRUR 1966, 503 „Apfel-Madonna“. 421 Vgl. aber BGH, 26.06.2008 – I ZR 170/05, GRUR 2009, 1115 Rn. 28 „ICON”. 422 BGH, 15.07.2004 – I ZR 142/01, GRUR 2004, 941 „Metallbett”; BGH, 15.09.2005 – I ZR 151/02, GRUR 2006, 79 „Jeans”. Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 246 Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 247 7.3 Lauterkeitsregeln zum Schutz der Mitbewerber 247 Markt angeboten werden. Dafür genügt jede auf den Vertrieb der Nachahmung gerichtete und auf den Markt bezogene Handlung.423 Beispiel: Angebot der Nachahmung bei der Internetplattform eBay oder auf der eigenen Homepage; Auslieferung der zum Vertrieb bestimmten Nachahmungen an einen Zwischenhändler.424 Der bloße Import von Nachahmungen ist hingegen noch kein „Anbieten“.425 Er kann theoretisch privaten Zwecken dienen. 7.3.3.2 Besondere Umstände, die zur Unlauterkeit der Nachahmung führen Auch das Anbieten einer identischen Nachahmung eines Originals mit wettbewerblicher Eigenart ist noch nicht unlauter, sondern von der generellen Nachahmungsfreiheit gedeckt. Hinzu kommen müssen besondere Umstände, die zur Unlauterkeit der Nachahmung führen. Das Gesetz selbst nennt drei Fälle solcher besonderen Umstände: a) Vermeidbare Herkunftstäuschung (§ 4 Nr. 9 lit. a UWG) Besondere Umstände, die zur Unlauterkeit führen, können nach § 4 Nr. 9 lit. a UWG zunächst darin liegen, dass der Anbieter der Nachahmung dadurch „eine vermeidbare Täuschung der Abnehmer über die betriebliche Herkunft herbeiführt“. Parallel bestimmt Nr. 13 Schwarze Liste: Unzulässig ist „Werbung für eine Ware oder Dienstleistung, die der Ware oder Dienstleistung eines Mitbewerbers ähnlich ist, wenn dies in der Absicht geschieht, über die betriebliche Herkunft der beworbenen Ware oder Dienstleistung zu täuschen“. Voraussetzung ist eine gewisse Bekanntheit der nachgeahmten Waren oder Dienstleistungen innerhalb der angesprochenen Verkehrskreise, denn sonst kann eine Täuschung der Abnehmer über die betriebliche Herkunft der Nachahmungen naturgemäß nicht vorliegen.426 Die Bekanntheit muss nicht das Maß der markenrechtlichen Verkehrsgeltung nach § 4 Nr. 2 MarkenG (siehe 4.1.3.2) erreichen und sie setzt nur die Kenntnis des nachgeahmten Originals und nicht auch die des Herstellers voraus.427 Die Herkunftstäuschung ist zwar nicht mit der Verwechslungsgefahr nach den §§ 9, 14 MarkenG identisch (dazu 4.3.6), beide Begriffe liegen aber so dicht beieinander, dass die Rechtsprechung sehr ähnliche Kriterien anwendet.428 Entscheidend ist, ob ein Durchschnittsverbraucher (siehe 7.1.4) der Gefahr einer 423 Vgl. Köhler, in: Köhler/Bornkamm (2011), § 4 Rn. 39. 424 BGH, 15.05.2003 – I ZR 214/00, GRUR 2003, 892 „Alt Luxemburg“. 425 KG, 13.09.2002 – 5 W 248/02, GRUR-RR 2003, 84 „Tatty Teddy“. 426 BGH, 28.10.2004 – I ZR 326/01, GRUR 2005, 166 „Puppenausstattungen“; BGH, 09.10.2008 – I ZR 126/06, GRUR 2009, 79 Rn. 35 „Backpresse“. 427 BGH, 15.09.2005 – I ZR 151/02, GRUR 2006, 79 Rn. 36 “Jeans”. 428 BGH, 15.06.2000 – I ZR 90/98, GRUR 2001, 251 „Messerkennzeichnung“; näher dazu Emmerich (2009), § 11 Rn. 20. Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 248 Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 249 7. Kapitel: Allgemeine Lauterkeitsregeln der Marketingkommunikation248 Täuschung erliegt.429 Maßgeblich ist der Gesamteindruck, den Original und Nachahmung bei ihrer bestimmungsgemäßen Benutzung dem Betrachter vermitteln.430 Dabei ist zu prüfen, „ob gerade die übernommenen Gestaltungsmittel diejenigen sind, die die wettbewerbliche Eigenart des Produkts ausmachen, für das Schutz beansprucht wird“.431 Weiteres Tatbestandsmerkmal ist, dass die Herkunftstäuschung vermeidbar war, also durch geeignete und zumutbare Maßnahmen verhindert werden konnte. Im Einzelfall kann hierzu bereits eine eindeutige Herstellerkennzeichnung oder eine abweichende Produktbezeichnung genügen.432 Beispiel: Bei der Nachahmung der (wegen Auslaufen des Patentschutzes) sonderrechtlich nicht mehr geschützten LEGO-Klemmbausteine kann bereits ein eindeutiger Hinweis auf der Verpackung genügen, dass es sich nicht um die Original-Bausteine handelt, um die Vermeidbarkeit der Herkunftstäuschung auszuschließen.433 Abb.: BGH GRUR 2005, 166 „Puppenausstattungen“ Die Herstellerin der bekannten Barbie-Puppen muss es hinnehmen, dass ein Mitbewerber seine als Steffi bezeichnete Puppe in ähnlichen Lebenssituationen (z. B. als Tierärztin, beim Friseur etc.), mit ähnlicher Haartracht, Kleidung etc. abbildet, weil die zugrunde liegende Idee gemeinfrei ist.434 Der Hersteller von Frischhalte- und Gefrierdosen der eingetragenen Marke TUPPERWARE, die überwiegend auf so genannten Tupperparties vertrieben werden, kann sich nicht dagegen wehren, dass ein Mitbewerber für seine Produkte eine LEIFHEIT TopParty bewirbt. Die Verwendung des Herstellernamens LEIFHEIT reicht nach Ansicht des BGH zur Abgrenzung von den Tupperparties aus.435 b) Rufausbeutung (§ 4 Nr. 9 lit. b UWG) Unlauter ist die Nachahmung nach § 4 Nr. 9 lit. b UWG ferner dann, „wenn die Wertschätzung der nachgeahmten Ware oder Dienstleistung unangemessen ausnutzt oder beeinträchtigt“ wird. Die Vorschrift erfasst also die beiden Fälle der Rufausbeutung und Rufbeeinträchtigung. 429 BGH, 21.09.2006 – I ZR 270/03, GRUR 2007, 339 Rn. 39. „Stufenleitern”. 430 BGH, 11.01.2007 – I ZR 198/04, GRUR 2007, 795 Rn. 32 „Handtaschen”. 431 BGH, 11.01.2007 – I ZR 198/04, GRUR 2007, 795 Rn. 32 „Handtaschen”. 432 BGH, 28.10.2004 – I ZR 326/01, GRUR 2005, 166 „Puppenausstattungen“. 433 BGH, 02.12.2004 – I ZR 30/02, GRUR 2005, 349 „Klemmbausteine III”. 434 BGH, 28.10.2004 – I ZR 326/01, GRUR 2005, 166 „Puppenausstattungen“. 435 BGH, 10.04.2003 – I ZR 276/00, GRUR 2003, 973 „Tupperwareparty“. Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 248 Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 249 7.3 Lauterkeitsregeln zum Schutz der Mitbewerber 249 Bei der Rufausbeutung versucht der Nachahmer, den guten Ruf des Originalprodukts auf die Nachahmung zu übertragen. Aus betriebswirtschaftlicher Sicht wird also ein Imagetransfer erstrebt.436 Die von der Vorschrift geforderte Unangemessenheit ist durch eine Gesamtwürdigung aller Umstände des Einzelfalls unter Abwägung der Interessen des Herstellers des Originals und des Nachahmers sowie der Abnehmer und der Allgemeinheit festzustellen.437 Beispiel: In einer Werbeanzeige für die amerikanische Whiskeymarke Jim Beam wurde der typische Kühlergrill eines Rolls-Royce mit der bekannten Kühlerfigur Flying Lady ohne Einwilligung des Herstellers abgebildet.438 Der Autohersteller FIAT benutzte die für MERCEDES-Automobile eingeführte Typenbezeichnung „SL“ für seine Modelle. Auch hier hielt der BGH eine Rufausbeutung für naheliegend.439 Eine unlautere Rufausbeutung liegt aber nicht vor, wenn ein Hersteller von (Zubehör-)Autofelgen ein bekanntes Sportwagenmodell mit seinen Produkten ausgestattet abbildet. Die Bezugnahme hält sich nach Ansicht des BGH hier (noch) in den Grenzen, die zur Aufklärung des Publikums über die Eigenschaften des Automobil-Zubehörs sachlich geboten sind.440 Abb.: BGH GRUR 2005, 163 „Aluminiumräder“ Eine Rufbeeinträchtigung liegt vor, wenn die Wertschätzung, die der Verkehr mit dem Originalprodukt verbindet, durch die Nachahmung herabgemindert wird. Hier steht also die einseitige Schädigung des Rufs und nicht der Imagetransfer im Vordergrund. Beispiel: Wenn ein Kaffee-Filialist Uhrenimitate auf den Markt bringt, die einer um ein Vielfaches teureren ROLEX-Luxus-Uhr ähneln, stellt sich zunächst die Frage der vermeidbaren Herkunftstäuschung. Der BGH hat für die Annahme einer vermeidbaren Herkunftstäuschung genügen lassen, dass Außenstehende (also nicht die Käufer!) möglicherweise dem Irrtum erliegen, es handle sich um eine echte ROLEX-Uhr.441 Liegt eine Herkunftstäuschung nicht vor, weil die angesprochenen Verkehrskreise Original und Nachahmung angesichts der Abweichungen in der Gestaltung und Kennzeichnung auseinanderhalten können, besteht immer noch die Gefahr, dass der gute Ruf des Herstellers von Luxusuhren durch die Billig-Imitate beeinträchtigt wird. 436 Vgl. BGH, 19.05.2010 – I ZR 158/08, GRUR 2011, 79 Rn. 34 „Markenheftchen“. 437 Vgl. Köhler, in: Köhler/Bornkamm (2011), § 4 Rn. 9.51. 438 BGH, 09.12.1982 – I ZR 133/80, GRUR 1983, 247 „Rolls-Royce“. Beklagte war hier die Werbeagentur, weshalb das Bestehen eines Wettbewerbsverhältnisses unproblematisch war. 439 BGH, 06.12.1990 – I ZR 297/88, GRUR 1991, 609 „SL“. 440 BGH, 15.07.2004 – I ZR 37/01, GRUR 2005, 163 „Aluminiumräder“. 441 BGH, 08.11.1984 – I ZR 128/82, GRUR 1985, 876 „Rolex/Tchibo“. Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 250 Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 251 7. Kapitel: Allgemeine Lauterkeitsregeln der Marketingkommunikation250 Hier wurden früher auch die Fälle der sog. Markenverunglimpfung/Markenparodie subsumiert, die aber nunmehr vom Markengesetz abschließend geregelt werden.442 Beispiel: Eine Futtermühle vertreibt Tierfutter unter den Bezeichnungen „MAC Cat“ und „MAC Dog“. Der BGH sah hierin eine negative Beeinträchtigung des Rufs der Produkte einer Schnellrestaurant-Kette, die unter der Bezeichnung „Big Mac“ Fastfood-Produkte vertreibt.443 In der sog. Raver-Szene war es eine Zeit lang Mode, bekannte Marken durch Aufkleber, Schlüsselanhänger, T-Shirts etc. zu verballhornen/verunglimpfen. Die humorvoll-ironische Verwendung der geschützten Farbmarke Lila in einer Postkarte kann schon im Hinblick auf das Grundrecht der Kunstfreiheit aus Art. 5 Abs. 3 GG nicht beanstandet werden.444 Die damit zusammenhängenden Fragen werden heute markenrechtlich gelöst. c) Unredliche Erlangung von Kenntnissen (§ 4 Nr. 9 lit. c UWG) Unlauter handelt nach § 4 Nr. 9 lit. c UWG, wer „die für die Nachahmung erforderlichen Kenntnisse oder Unterlagen unredlich erlangt hat“. Dies ist zweifellos in den Fällen einer nach den §§ 17, 18 UWG strafbaren Kenntniserlangung zu bejahen. Beispiel: Eine Herstellerin von Dekorationsstoffen stellt für die Ausstattung eines Hotels ein Stoffmuster zur Verfügung, das dann von einem anderen Hersteller kostengünstiger nachgeahmt wird.445 Ein großer Hersteller will ein neues Produkt einführen und lässt für den Etat mehrere Werbeagenturen ihre Ideen und Vorschläge präsentieren. Am Ende beauftragt der Hersteller aber eine andere Agentur und verwendet hierzu einen der eingereichten Vorschläge als Vorlage. Hier ist durch die Präsentation ein vorvertragliches Schuldverhältnis entstanden, das der Hersteller durch die unbefugte Weitergabe verletzt. d) Sonstige Fälle der Unlauterkeit § 4 Nr. 9 UWG enthält keine abschließende Aufzählung der Fälle unlauterer Nachahmung.446 Ungeschriebene besondere Umstände, die zur Unlauterkeit der Nachahmung führen, können insbesondere in den nachfolgenden Fallgruppen vorliegen: • Einschieben in fremde Serie: Aus der Nachahmungsfreiheit folgt zwanglos, dass es jedermann erlaubt ist, Ersatzteile und Zubehör zu fremden Erzeugnissen herzustellen und zu vertreiben, solange nicht der Eindruck erweckt wird, dass Original-Teile angeboten werden.447 Im Einzelfall hat die Rechtsprechung aber die Befriedigung eines besonderen Bedarfs, den der Hersteller bewusst geschaffen und einkalkuliert hatte durch Konkurrenten als sog. 442 BGH, 30.04.1998 – I ZR 268/95, GRUR 1999, 161 „MAC DOG“; BGH, 03.02.2005 – I ZR 159/02, GRUR 2005, 583 „Lila Postkarte“. 443 BGH, 30.04.1998 – I ZR 268/95, GRUR 1999, 161 „MAC DOG“. 444 BGH, 03.02.2005 – I ZR 159/02, GRUR 2005, 583 „Lila Postkarte“. 445 OLG Stuttgart; 29.08.1997 – 2 U 176/96, NJWE-WettbR 1998, 73. 446 Begründung zum Regierungsentwurf UWG BTDrs. 15/1487, S. 18. 447 Grundlegend bereits BGH, 15.05.1968 – I ZR 105/66, GRUR 1968, 698 „Rekordspritzen“; Emmerich (2009), § 11 Rn. 32. Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 250 Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 251 7.3 Lauterkeitsregeln zum Schutz der Mitbewerber 251 Einschub in eine fremde Serie als unzulässig erachtet.448 Dadurch wurde dem Hersteller eine dem System der gewerblichen Schutzrechte fremde Monopolstellung auf Dauer verschafft. Zutreffender Ansicht nach ist diese Fallgruppe spätestens seit der UWG-Reform 2004 obsolet geworden.449 • Systematische Nachahmung: Die systematische und planmäßige Nachahmung einer Vielzahl von Erzeugnissen eines Mitbewerbers kann ebenfalls einen besonderen Umstand darstellen, der zur Unlauterkeit (der für sich betrachtet möglicherweise noch zulässigen Nachahmungen) insgesamt führt.450 Voraussetzung ist, dass jedes der nachgeahmten Erzeugnisse wettbewerbliche Eigenart besitzt. • Modeneuheiten: Für Modeneuheiten gewährt die Rechtsprechung wegen ihrer Kurzlebigkeit einen Schutz unter herabgesetzten Anforderungen an die wettbewerbliche Eigenart.451 Seit 01.03.2002 gibt es allerdings das nicht eingetragene Gemeinschaftsgeschmacksmuster nach Art. 11 GGV, das einen dreijährigen formlosen Schutz ermöglicht. Ein ergänzender wettbewerbsrechtlicher Leistungsschutz wird daher von Teilen der Literatur für obsolet gehalten.452 • Unmittelbare Übernahme: Darunter wird im Gegensatz zur „bloßen“ Nachahmung fremder Erzeugnisse die unmittelbare oder glatte Übernahme durch Vervielfältigung, also durch Kopieren, Abschreiben, Nachdrucken, Abgie- ßen, Aufnehmen, Aufzeichnen etc. verstanden. Ob diese Fallgruppe im UWG 2004/2008 noch eine eigenständige Berechtigung hat, ist umstritten.453 7.3.4 Behinderung von Mitbewerbern (§ 4 Nr. 10 UWG) Nach § 4 Nr. 10 UWG handelt unlauter, wer „Mitbewerber gezielt behindert“. Gewinner und Verlierer gibt es nicht nur beim sportlichen Wettkampf, sondern auch im wirtschaftlichen Wettbewerb. Wenn es einem Unternehmen durch erfolgreiches Marketing gelingt, sich „ein größeres Stück vom Kuchen“ in Form eines höheren Marktanteils abzuschneiden, werden die Konkurrenten darunter notwendigerweise zu leiden haben. 7.3.4.1 Tatbestand Behinderung Behinderung ist jede Beeinträchtigung der wettbewerblichen Entfaltungsmöglichkeiten eines Mitbewerbers.454 Es genügt die Eignung zur Behinderung, sie muss nicht tatsächlich eingetreten sein. Dass eine geschäftliche Handlung Mit- 448 Grundlegend BGH, 06.11.1963 – Ib ZR 37/62, GRUR 1964, 621 „Klemmbausteine I“. 449 Vgl. Emmerich (2009), § 11 Rn. 34; jetzt auch BGH, 02.12.2004 – I ZR 30/02, GRUR 2005, 349 „Klemmbausteine III”. 450 BGH, 14.12.1995 – I ZR 240/93, GRUR 1996, 210, 212 „Vakuumpumpen“. 451 BGH, 19.01.1973 – I ZR 39/71, NJW 1973, 800 „Modeneuheit”; BGH, 30.01.1992 – I ZR 113/90, GRUR 1992, 448 „Pullovermuster“. 452 Vgl. Köhler, in: Köhler/Bornkamm (2011), § 4 Rn. 9.67; vgl. aber BGH, 15.09.2005 – I ZR 151/02, GRUR 2006, 79 „Jeans“. 453 Vgl. Emmerich (2009), § 11 Rn. 35. 454 BGH, 24.06.2004 – I ZR 26/02, GRUR 2004, 877 „Werbeblocker“. Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 252 Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 253 7. Kapitel: Allgemeine Lauterkeitsregeln der Marketingkommunikation252 bewerber in ihrer Entscheidungsfreiheit beeinträchtigt, ist ein typisches Merkmal des funktionsfähigen Wettbewerbs. Eine Behinderung von Mitbewerbern ist daher grundsätzlich erlaubt. Unzulässig wird eine Behinderung erst dann, wenn sie „gezielt“ erfolgt.455 Das Wort „gezielt“ darf dabei nicht im Sinne subjektiver Erfordernisse verstanden werden.456 Es soll vielmehr nach dem Willen des Gesetzgebers zum Ausdruck bringen, dass eine Behinderung nur ausnahmsweise bei Vorliegen besonderer Umstände unlauter ist.457 Nach Ansicht des BGH ist die Schwelle von der legitimen zur unlauteren Behinderung überschritten, wenn „das betreffende Verhalten bei objektiver Würdigung der Umstände in erster Linie auf die Beeinträchtigung der wettbewerblichen Entfaltung des Mitbewerbers und nicht auf die Förderung des eigenen Wettbewerbs gerichtet ist oder wenn die Behinderung derart ist, dass der beeinträchtigte Mitbewerber seine Leistung am Markt durch eigene Anstrengung nicht mehr in angemessener Weise zur Geltung bringen kann“.458 Eine im Prozess nachgewiesene böse Absicht kann ein Indiz sein, das für das Vorliegen besonderer Umstände im Sinne einer gezielten Behinderung spricht. Die unlautere Behinderung kann sich grundsätzlich auf alle Wettbewerbsparameter eines Mitbewerbers wie beispielsweise Absatz, Bezug, Werbung, Produktion, Finanzierung oder Personal beziehen.459 Hier soll nur auf unlautere Behinderung im Zusammenhang mit der Marketingkommunikation eingegangen werden (zur Behinderung des Vertriebs von Konkurrenten siehe 17.3). 7.3.4.2 Fallgruppen gezielter Behinderung Die Behinderung von Konkurrenten kann sich gegen dessen Produkte, dessen Kunden oder dessen Vertrieb richten.460 Die für das Marketing wichtigsten Fallgruppen sind:461 • Preisunterbietung, Vernichtungswettbewerb: Preiskämpfe sind in einer sozialen Marktwirtschaft ein Merkmal eines gesunden Wettbewerbs und sie kommen im Ergebnis häufig dem Verbraucher unmittelbar zugute. Preisuntergrenzen können sich aber im Einzelfall aus kartellrechtlichen Gesichtspunkten ergeben (siehe 12.2). Zutreffender Ansicht nach darf der Preiswettbewerb über § 4 Nr. 10 UWG nicht stärker eingeschränkt werden, als dies durch das GWB bereits geschehen ist.462 • Verletzung von Vertriebsbindungssystemen: Hierbei geht es um Themen wie die Entfernung von Kontrollnummern, Schleichbezug und Verleitung zum 455 Begründung zum Regierungsentwurf UWG BTDrs. 15/1487, S. 19. 456 BGH, 11.01.2007 – I ZR 96/04, GRUR 2007, 800 Rn. 22 „Außendienstmitarbeiter“. 457 Begründung zum Regierungsentwurf UWG BTDrs. 15/1487, S. 19. 458 BGH, 11.01.2007 – I ZR 96/04, GRUR 2007, 800 „Außendienstmitarbeiter“. 459 BGH, 24.06.2004 – I ZR 26/02, GRUR 2004, 877 „Werbeblocker“. 460 Vgl. Köhler, in: Köhler/Bornkamm (2011), § 4 Rn. 10.24 ff. 461 Weitere Fallgruppen: Köhler, in: Köhler/Bornkamm (2011), § 4 Rn. 10.160 ff. 462 Zur Vertiefung Emmerich (2009), § 6 Rn. 15. Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 252 Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 253 7.3 Lauterkeitsregeln zum Schutz der Mitbewerber 253 Vertragsbruch, die im Teil zur Vertriebspolitik behandelt werden (siehe 15.3.4). • Boykott: Der Boykott war schon aus Sicht des Gesetzgebers geradezu das „klassische Beispiel“ einer „gezielten“ und damit unlauteren Behinderung.463 Boykottaufrufe zu wirtschaftlichen Zwecken sind – im Gegensatz zu Boykottaufrufen aus politischen, ökologischen, gewerkschaftlichen, sozialen Gründen – generell unlauter, insbesondere wenn sie von Mitbewerbern ausgehen oder von der Presse zugunsten bestimmter Wettbewerber initiiert werden (vgl. auch § 21 Abs. 1 GWB).464 Beispiel: Ein Brancheninformationsdienst fordert die angeschlossenen Uhrenfachhändler auf, den Service für Uhren abzulehnen, die in den Filialen der Kaffeeröstereien verkauft wurden: „Sollten wir nicht geschlossen den Service für Röster-Uhren ablehnen?“465 Hier liegt ein unlauterer Boykottaufruf vor, woran auch die Tatsache nichts ändert, dass er in indirekter Form, nämlich durch eine rhetorische Frage erfolgt ist. • Abwerbung von Kunden, Kundenfang: Kein Gewerbetreibender hat ein Recht auf den Erhalt seines Kundenstammes.466 Dass Mitbewerber versuchen, einander die Kunden abzujagen ist vielmehr ein völlig normaler Vorgang. Besondere Umstände, die zur Unlauterkeit führen, können vorliegen, wenn vertraglich gebundene Kunden gezielt dazu verleitet werden, bestehende Verträge mit Mitbewerbern zu brechen. Es ist aber zulässig, die Kunden dazu aufzufordern, bestehende Verträge fristgemäß zu kündigen und ihnen Hilfestellung bei der Kündigung zu geben.467 Das gezielte Abfangen von Kunden durch Verteilung von Handzetteln (Flyern) unmittelbar vor dem Ladenlokal eines Mitbewerbers hat die Rechtsprechung im Einzelfall als unlauter eingestuft.468 Beispiel: Das Abstellen eines Fahrzeugs mit Werbeaufdruck in einer Parkbucht vor dem Geschäft eines Mitbewerbers ist aber zulässig.469 Auch die Plakatwerbung in unmittelbarer Nähe eines Konkurrenzgeschäfts ist zulässig, denn kein Unternehmer hat Anspruch auf eine werbefreie „Bannmeile“ um sein Geschäft. Die Verwertung illegal beschaffter Kundenlisten von Mitbewerbern ist hingegen unlauter.470 • Abwerbung von Mitarbeitern: Das Abwerben von Mitarbeitern der Konkurrenzunternehmen ist grundsätzlich legitimes Wettbewerbsverhalten, soweit die abgeworbenen Mitarbeiter nicht zum Vertragsbruch (Nichteinhaltung der Kündigungsfrist) oder zum nach §§ 17, 18 UWG verbotenen Geheimnisverrat (Mitnahme von Geschäftsunterlagen, Kundenlisten etc.) veranlasst werden. Ein Mitarbeiter darf aber auch nach Beendigung des Arbeitsverhältnisses berufliche Erfahrungen, Kenntnisse von Geschäftsprozessen, Kundenkon- 463 Begründung zum Regierungsentwurf UWG BTDrs. 15/1487, S. 19. 464 BVerfG, 15.11.1982 – 1 BvR 108, 437, 438/80, NJW 1983, 1181; BGH, 13.11.1979 – KZR 1/79, GRUR 1980, 242 „Denkzettel-Aktion“; BGH, 02.02.1984 – I ZR 4/82, GRUR 1984, 461 „Kundenboykott“. 465 BGH, 02.02.1984 – I ZR 4/82, GRUR 1984, 461 „Kundenboykott“. 466 BGH, 20.11.2003 – I ZR 151/01, GRUR 2004, 602 „20 Minuten Köln“. 467 BGH, 07.04.2005 – I ZR 140/02, GRR 2005, 603 „Kündigungshilfe“. 468 BGH, 27.02.1986 – I ZR 210/83, GRUR 1986, 547 „Handzettelwerbung“. 469 OLG Hamm, 10.08.1989 – 4 U 138/89, GRUR 1989, 924 „Parkbucht-Werbung“. 470 BGH, 30.10.1962 – I ZR 128/61, GRUR 1963, 197 „Zahnprothesen-Pflegemittel“. Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 254 Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 255 7. Kapitel: Allgemeine Lauterkeitsregeln der Marketingkommunikation254 takte etc. nutzen, die er während dieser Zeit aufgebaut hat.471 Telefonanrufe von Headhuntern, Personalberatern etc. am Arbeitsplatz des abzuwerbenden Mitarbeiters sind nach neuer Rechtsprechung nicht (mehr) unlauter, soweit sie sich auf das zur ersten telefonischen Kontaktaufnahme Notwendige beschränken und allenfalls wenige Minuten dauern.472 • Werbebehinderung: Dass es unlauter ist, die Plakate von Konkurrenten abzureißen oder zu überkleben, versteht sich von selbst. Der Vertrieb von elektronischen Fernseh-Werbeblockern, die es den Käufern ermöglichen, die Werbung im Fernsehen „auszublenden“ ist nach Ansicht des BGH aber nicht zu beanstanden.473 Zur Beeinflussung von Internet-Suchmaschinen durch gezieltes Marketing, technische Optimierung, Benutzung von fremden Kennzeichen in Meta-Tags Google-AdWords etc. siehe unten 8.4.3 und 8.4.4. • Testmaßnahmen: Der Einsatz von Testkäufern bei Mitbewerbern und ähnliche Testmaßnahmen kann legitimen Zielen dienen, z. B. der Konkurrenz Wettbewerbsverstöße nachzuweisen oder sich Informationen für einen nach § 6 UWG zulässigen Werbevergleich zu verschaffen. Solche Handlungen sind daher nur bei Vorliegen besonderer Umstände ausnahmsweise unlauter (siehe 21.4).474 Das (unerlaubte) Fotographieren im Ladenlokal von Mitbewerbern ist hingegen als Verletzung des Hausrechts grundsätzlich wettbewerbswidrig und allenfalls dann ausnahmsweise gerechtfertigt, wenn nur so ein Wettbewerbsverstoß nachgewiesen werden kann.475 Das insbesondere bei Mitbewerbern aus asiatischen Ländern sehr beliebte Fotographieren von Messeständen, Ausstellungsstücken etc. im öffentlichen Bereich kann nur der jeweilige Inhaber des Hausrechts (Messeleitung) untersagen.476 Personen dürfen dabei aber nur mit ihrer Einwilligung (mit-)fotografiert werden (siehe auch 21.4). 7.4 Lauterkeitsregeln zum Schutz der Allgemeinheit 7.4.1 Verstoß gegen Marktverhaltensregeln (§ 4 Nr. 11 UWG) Nach § 4 Nr. 11 UWG handelt unlauter, wer „einer gesetzlichen Vorschrift zuwiderhandelt, die auch dazu bestimmt ist, im Interesse der Marktteilnehmer das Marktverhalten zu regeln“. Nur der Verstoß gegen gesetzliche Vorschriften kann die Wettbewerbswidrigkeit nach § 4 Nr. 11 UWG begründen. Die Verletzung von Berufs- oder Standesregeln, Handelsbräuchen, technischen Normen, 471 BGH, 03.05.2001 – I ZR 153/99, GRUR 2002, 91 „Spritzgießwerkzeuge“. 472 BGH, 22.11.2007 – I ZR 183/04, GRUR 2008, 262 „Direktansprache am Arbeitsplatz III“. 473 BGH, 24.06.2004 – I ZR 26/02, GRUR 2004, 877 „Werbeblocker“. 474 BGH, 26.06.1981 – I ZR 71/79, GRUR 1981, 827 „Vertragswidriger Testkauf“. 475 BGH, 25.04.1991 – I ZR 283/89, GRUR 1991, 843 „Testfotos“; BGH, 25.01.2007 – I ZR 133/04, GRUR 2007, 802 Rn. 27 „Testfotos III“. 476 BGH, 09.03.1989 – I ZR 54/87, NJW 1989, 2251 „Friesenhaus“; BGH, 25.04.1991 – I ZR 283/89, GRUR 1991, 843 „Testfotos“; BGH, 25.01.2007 – I ZR 133/04, GRUR 2007, 802 Rn. 27 „Testfotos III“. 7.4 Lauterkeitsregeln zum Schutz der Allgemeinheit Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 254 Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 255 7.4 Lauterkeitsregeln zum Schutz der Allgemeinheit 255 Wettbewerbsregeln, Satzungen, Verwaltungsakten, privatrechtlichen Verträgen, ausländischen Gesetzen etc. ist kein Verstoß gegen § 4 Nr. 11 UWG und kann allenfalls zur Wettbewerbswidrigkeit nach der Generalklausel des § 3 UWG führen.477 § 4 Nr. 11 UWG ist auch nicht anwendbar, soweit Sondergesetze eine abschließende Regelung der zivilrechtlichen Rechtsfolgen enthalten, was beispielsweise für das Recht des geistigen Eigentums angenommen wird.478 § 4 Nr. 11 UWG schützt dabei neben den Interessen der Marktteilnehmer auch das Interesse der Allgemeinheit an einem unverfälschten Wettbewerb.479 7.4.1.1 Tatbestand des Rechtsbruchs a) Begriff Marktverhaltensregeln Unlauter ist nach § 4 Nr. 11 UWG nur noch der Verstoß gegen eine gesetzliche Vorschrift, die zumindest auch dazu bestimmt ist, im Interesse der Verbraucher, Mitbewerber oder sonstiger Marktteilnehmer das Marktverhalten zu regeln. Ein beliebiger Gesetzesverstoß ist also – anders als beispielsweise in den Niederlanden, Österreich oder der Schweiz – nicht ausreichend, um die Wettbewerbswidrigkeit einer geschäftlichen Handlung zu begründen.480 Der verletzten Norm muss vielmehr zumindest „eine sekundäre Schutzfunktion zugunsten des Wettbewerbs zukommen“.481 Diese Voraussetzung können auch sog. Marktzutrittsregelungen erfüllen, sofern sie eine auf die Lauterkeit des Wettbewerbs bezogene Schutzfunktion aufweisen und somit auch zugleich das Marktverhalten regeln. Nach Ansicht des Gesetzgebers ist davon „insbesondere bei Vorschriften auszugehen, die als Voraussetzung für die Ausübung bestimmter Tätigkeiten den Nachweis besonderer fachlicher Fähigkeiten fordern“.482 Beispiel: Die Ausübung des Arzt- oder Anwaltsberufs, aber auch die Ausübung eines anerkannten Handwerks ist nach den einschlägigen gesetzlichen Vorschriften (vgl. §§ 1, 3 RDG, 2 BÄO, 1 HandwO) an die Erfüllung bestimmter Voraussetzungen geknüpft. Wer diese Voraussetzungen nicht erfüllt und gleichwohl tätig wird, handelt auch wettbewerbswidrig. b) Begriff Zuwiderhandlung Ein Verstoß gegen § 4 Nr. 11 UWG setzt nicht voraus, dass der Zuwiderhandelnde sich bewusst über eine gesetzliche Vorschrift hinwegsetzt, ein objektiv 477 Vgl. BGH, 09.09.2010 – I ZR 157/08, GRUR 2011, 977 Rn. 13 „FSA Kodex“. 478 BGH, 10.12.1998 – I ZR 100/96, GRUR 1999, 325 „Elektronische Pressearchive“. Da die UGP-Richtlinie in ihrem Anwendungsbereich eine vollständige Harmonisierung beabsichtigt „mit der Folge, dass es dem nationalen Gesetzgeber verwehrt ist, strengere Bestimmungen aufrechtzuerhalten oder neu zu schaffen“, stellt sich die Frage, welche zusätzlichen Grenzen dadurch dem Anwendungbereich des § 4 Nr. 11 UWG gezogen werden: siehe dazu Köhler, in: Köhler/Bornkamm (2011), § 4 Rn. 11.6a ff. 479 Emmerich (2009), § 19 Rn. 1. 480 Zur Vertiefung Emmerich (2009), § 20 Rn. 2. 481 Begründung zum Regierungsentwurf UWG BTDrs. 15/1487, S. 19. 482 Begründung zum Regierungsentwurf UWG BTDrs. 15/1487, S. 19. Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 256 Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 257 7. Kapitel: Allgemeine Lauterkeitsregeln der Marketingkommunikation256 rechtswidriges Verhalten genügt.483 Auch ein planmäßiges Handeln oder die Absicht, sich durch den Rechtsbruch einen Wettbewerbsvorsprung zu verschaffen, sind nach dem UWG 2004 im Gegensatz zur früheren Rechtslage nicht mehr erforderlich.484 Soweit die verletzte Primärnorm ihrerseits subjektive Tatbestandselemente enthält, müssen diese allerdings erfüllt sein.485 7.4.1.2 Ausgewählte Beispielsfälle des Rechtsbruchs Die Eigenschaft, das Marktverhalten im Interesse der Marktteilnehmer zu regeln, wurde im wirtschaftsrechtlich relevanten Bereich beispielsweise für folgende gesetzliche Vorschriften bejaht: • Preisangabenverordnung: Die Vorschriften der PAngV dienen der Information der Abnehmer und sind daher typische Marktverhaltensregelungen.486 Dies gilt insbesondere für die praktisch besonders bedeutsame Pflicht zur Angabe des Endpreises nach § 1 Abs. 1 PAngV (siehe 13.1) und die nach § 2 PAngV vorgeschriebene Angabe des Grundpreises bei Waren, die nach Gewicht, Volumen, Länge oder Fläche angeboten werden. • Die freien Berufe in Deutschland unterliegen zahlreichen Werbebeschränkungen und Werbeverboten, die von der Rechtsprechung nahezu ausnahmslos als Marktverhaltensregeln eingeordnet werden.487 Beispiele sind insbesondere die §§ 43b, 43c Bundesrechtsanwaltsordnung (BRAO), § 29 Abs. 1 Bundesnotarordnung (BnotO), § 57a Steuerberatergesetz (StBerG). • Auch die Vorschriften des Heilmittelwerbegesetzes (HWG), die starke Einschränkungen der Werbung für Heilmittel (inklusive der Arzneimittel) beinhalten, sind Marktverhaltensregelungen, deren Missachtung nach § 4 Nr. 11 UWG wettbewerbswidrig ist.488 • Eine Marktverhaltensregelung enthalten ferner die Werbeverbote bzw. Werbebeschränkungen der §§ 12, 27 Lebensmittel-, Bedarfsgegenstände und Futtermittelgesetzbuch (LFGB) für Lebensmittel und Kosmetika.489 • Die Informationspflichten für Diensteanbieter im Internet nach den §§ 5 Abs. 1 und 6 Abs. 1 TMG sind aufgrund ihres verbraucherschützenden Charakters typische Marktverhaltensregelungen.490 Auch das datenschutzrechtliche Verbot der Nutzung und Übermittlung von Daten zu kommerziellen, insbesondere zu Werbezwecken, gemäß § 28 Abs. 4 BDSG ist eine Marktverhaltensregelung.491 483 BGH, 23.06.2005 – I ZR 194/02, GRUR 2005, 778 „Atemtest“. 484 Vgl. nur Köhler, in: Köhler/Bornkamm (2011), § 4 Rn. 11.56 ff. 485 Vgl. Emmerich (2009), § 20 Rn. 24. 486 BGH, 04.10.2007 – I ZR 22/05, GRUR 2008, 532 Rn. 21 „Umsatzsteuerhinweis“. 487 Vgl. nur BGH, 27.01.2005 – I ZR 202/02, GRUR 2005, 520 „Optimale Interessenvertretung“. 488 Vgl. nur BGH, 06.03.2009 – I ZR 99/07, GRUR 2009, 1082 Rn. 21 „DeguSmiles & more”. 489 Vgl. nur BGH, 02.10.2008 – I ZR 51/06, GRUR 2009, 75 Rn. 11 „Priorin“. 490 BGH, 20.07.2006 – I ZR 228/03, GRUR 2007, 159 Rn. 15 „Anbieterkennzeichnung“. 491 OLG Stuttgart, 22.02.2007 – 2 U 132/06, GRUR-RR 2007, 330 „Weitergabe von Kundendaten“. Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 256 Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 257 7.4 Lauterkeitsregeln zum Schutz der Allgemeinheit 257 • Marktverhaltensregelungen sind gesetzliche Informationspflichten, z. B. bei Fernabsatzverträgen nach § 312c Abs. 1 BGB und Art. 246 § 1 EGBGB.492 Dies gilt erst recht für die Belehrung des Verbrauchers über ein bestehendes gesetzliches Widerrufsrecht bei Haustürgeschäften und Fernabsatzverträgen, z. B. nach den §§ 312, 312d BGB.493 • Nach § 7 Abs. 2 EichG müssen Fertigpackungen „so gestaltet und befüllt sein, dass sie keine größere Füllmenge vortäuschen, als in ihnen enthalten ist“. Diese Vorschrift verbietet im Interesse der Verbraucher und der Mitbewerber sog. „Mogelpackungen“ und ist daher eine Marktverhaltensregelung.494 • Marktverhaltensregeln enthalten das EnergieverbrauchskennzeichnungsG (EnVKG) und die Energieverbrauchskennzeichensverordnung (EnVKV), welche die Hersteller von Haushaltsgeräten zur Angabe der Energieeffizienzklasse nach einer Ampelskala verpflichtet. Für den Automobilbereich gibt es eine spezielle Pkw-EnVKV, welche die Hersteller zur Angabe der CO2-Werte verpflichtet. • Eine Marktverhaltensregelung stellt nach der Rechtsprechung aber auch das Gesetz über die Einheiten im Messwesen und die Zeitbestimmung (EinhZeitG) mit der dazu ergangenen Ausführungsverordnung (EinhV) dar.495 Demnach ist beispielsweise die Leistung von Kraftfahrzeugen grundsätzlich in „Kilowatt“ bzw. „kW“ anzugeben. Die mit der Werbung für Kraftfahrzeuge angesprochenen Verbraucher rechnen bzw. denken aber nach wie vor in „Pferdestärken“ bzw. „PS“. Nach § 3 EinhV ist aber auch eine zusätzliche Verwendung der angestammten Angabe „PS“ nur dann zulässig, wenn die Angabe in der gesetzlichen Einheit „kW“ hervorgehoben ist. Beispiel: Handelt der Automobilhersteller VW etwa unlauter, wenn er für das neue Modell des GOLF GTI blickfangmäßig wirbt: „235 Pferde. Und zwar nicht die niedlichen vom Ponyhof“?496 Hier liegt ein zweifellos humorvoller, aber klarer und wahrscheinlich auch bewusster Verstoß gegen die Marktverhaltensregelungen des EinhZeitG und der EinhV vor. In ähnlich gelagerten Fällen hatte die Rechtsprechung vor dem UWG 2004 die Planmäßigkeit bzw. die Verschaffung eines Wettbewerbsvorsprungs verneint,497 Heute kann ein Wettbewerbsverstoß in diesem Beispielsfall letztlich nur wegen fehlender Spürbarkeit nach § 3 UWG abgelehnt werden.498 Vorschriften ohne Marktbezug sind beispielsweise Umweltschutzvorschriften, Tierschutzvorschriften, Arbeitnehmerschutzvorschriften, sozialrechtliche Re- 492 BGH, 20.07.2006 – I ZR 228/03, GRUR 2007, 159 Rn. 30 „Anbieterkennzeichnung im Internet“. 493 OLG Hamm, 14.04.2005 – 4 U 2/05, GRUR-RR 2005, 285 „Internet-Widerrufsbelehrung“. 494 BGH, 30.10.1981 – I ZR 156/79, GRUR 1982, 118 „Kippdeckeldose“. 495 BGH, 14.10.1993 – I ZR 40/93, GRUR 1994, 220 „PS-Werbung II“; BGH, 23.02.1995 – I ZR 36/94, GRUR 1995, 427 „Zollangaben“. 496 Im erläuternden, wesentlich kleiner gedruckten Text der Anzeige werden die Angaben „kW“ und „PS“ (letztere in Klammern) nebeneinander verwendet. 497 BGH, 14.10.1993 – I ZR 40/93, GRUR 1994, 220 „PS-Werbung II“; BGH, 23.02.1995 – I ZR 36/94, GRUR 1995, 427 „Zollangaben“. 498 Vgl. Köhler, in: Köhler/Bornkamm (2011), § 4 Rn. 11.121. Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 258 Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 259 7. Kapitel: Allgemeine Lauterkeitsregeln der Marketingkommunikation258 gelungen, Steuer- und Strafvorschriften, Verkehrsvorschriften.499 Sie dienen der Verwirklichung sozialer, ökologischer, ethischer oder sonstiger Zielsetzungen aber nicht der Regelung des Marktverhaltens. Beispiel: Das dauerhafte Abstellen eines Kfz-Anhängers mit Werbeaufdruck im öffentlichen Verkehrsraum ist nach den straßen- und wegerechtlichen Vorschriften zwar eine erlaubnispflichtige Sondernutzung, verstößt aber nicht gegen § 4 Nr. 11 UWG.500 7.4.1.3 Spürbarkeit Im Hinblick auf die Vielfalt möglicher Verstöße gegen gesetzliche Vorschriften mit Marktbezug und eine drohende uferlose Ausweitung unlauterer geschäftlicher Handlungen, ist im Rahmen der Nr. 11 stets eine besonders sorgfältige Prüfung der Spürbarkeit nach § 3 Abs. 1 und 2 UWG erforderlich. Die Spürbarkeit kann insbesondere bei Bagatellverstößen gegen die PAngV oder das EinhZeitG im Einzelfall zu verneinen sein.501 Checkliste: Wettbewerbsverstoß durch Rechtsbruch 1. Liegt ein objektiver Verstoß gegen eine gesetzliche Vorschrift vor (Zuwiderhandlung)? 2. Ist diese gesetzliche Vorschrift eine Marktverhaltensregelung und weist zumindest einen sekundären Marktbezug auf? 3. Soweit die verletzte gesetzliche Vorschrift (Primärnorm) subjektive Voraussetzungen enthält müssen auch diese erfüllt sein. Im Übrigen ist ein Verschulden des Verletzers (für den Unterlassungsanspruch) nicht erforderlich. 4. Liegt eine spürbare Beeinträchtigung der Interessen von Mitbewerbern, Verbrauchern oder sonstigen Marktteilnehmern i. S. d. § 3 Abs. 2 UWG (B2C) bzw. § 3 Abs. 1 UWG (übrige Fälle) vor?502 7.4.2 Allgemeine Marktbehinderung/Marktstörung Der Gesetzgeber hat die im Rahmen des § 1 UWG 1909 anerkannte Fallgruppe „Allgemeine Marktbehinderung/Marktstörung“ bewusst nicht in das UWG 2004/2008 übernommen, ging aber davon aus, dass sie unter die neue Generalklausel des § 3 UWG 2004 subsumiert wird.503 Dennoch wird die Auffassung vertreten, die allgemeine Marktbehinderung sei auch im UWG 2004/2008 ein 499 Vgl. Köhler, in: Köhler/Bornkamm (2011), § 4 Rn. 11.36 ff. 500 BGH, 11.05.2006 – I ZR 250/03, GRUR 2006, 872 „Kraftfahrzeuganhänger mit Werbeschildern“. 501 BGH, 05.07.2001 – I ZR 104/99, GRUR 2001, 1166 „Fernflugpreise“. 502 Vgl. das etwas abw. Prüfungsschema bei Ebert-Weidenfellner, in: Götting/Nordemann (2010), § 4 Rn. 11.22. 503 Begründung zum Regierungsentwurf des UWG 2004 BTDrs. 15/1487, S. 18. Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 258 Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 259 7.4 Lauterkeitsregeln zum Schutz der Allgemeinheit 259 „ungeschriebener Beispielstatbestand“.504 Diskutiert wird sie insbesondere für Fälle der Preisunterbietung sowie der unentgeltlichen Abgabe von Waren oder Dienstleistungen, insbesondere von Presseerzeugnissen.505 Es ist ungeklärt, ob dieser Fallgruppe heute noch ein eigenständiger Anwendungsbereich verbleibt.506 504 Vgl. Köhler, in: Köhler/Bornkamm (2011), § 4 Rn. 12.1. 505 Vgl. Köhler, in: Köhler/Bornkamm (2011), § 4 Rn. 12.13 ff. 506 Zur Vertiefung Emmerich (2009), § 19 Rn. 1 ff. Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 260 Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 261 8. Kapitel: Lauterkeitsregeln für Einzelbereiche der Marketingkommunikation 8.1 Lauterkeitsregeln für Public Relations, Placement und Sponsoring 8.1.1 Tarnung von Werbung (§ 4 Nr. 3 UWG) Nach § 4 Nr. 3 UWG handelt unlauter, „wer den Werbecharakter geschäftlicher Handlungen verschleiert“. Die Vorschrift des § 4 Nr. 3 UWG schützt nicht nur Verbraucher, sondern auch Mitbewerber und sonstige Marktteilnehmer. Hauptanwendungsbereich der Vorschrift sind aus Sicht des Marketings die Instrumente Public Relations, Product Placement und Sponsoring. Werbung muss zunächst für menschliche Sinne überhaupt wahrnehmbar sein. Dies ist bei der sog. „subliminalen (= unterschwelligen) Werbung“ nicht der Fall. Hier erfolgt die Werbeeinblendung so kurz (unter 1/1.000 Sekunde), dass sie zwar vom Gehirn visuell wahrgenommen wird, aber unterhalb der menschlichen Bewusstseinsschwelle bleibt. Dennoch können die dadurch ausgelösten Reize unbewusst die Kaufentscheidungen des Verbrauchers beeinflussen.1 Subliminale Werbung verstößt gegen § 4 Nr. 3 UWG und sie ist auch nach Art. 10 Abs. 3 Fernsehrichtline und § 7 Abs. 3 RStV ausdrücklich untersagt. Ein Verstoß gegen § 4 Nr. 3 UWG liegt ferner dann vor, wenn verschleiert wird, dass Kontaktaufnahme und Kommunikation geschäftlichen Zwecken dienen. Verkaufsveranstaltungen müssen eindeutig als solche gekennzeichnet werden. Unlauter ist es ferner, wenn eine Kontaktanbahnung, die zu gewerblichen Zwecken erfolgt, als Meinungsumfrage getarnt wird.2 Beispiel: Ein Gewerbetreibender, der bei eBay als Privatmann inseriert, handelt grundsätzlich unlauter, wenn er Waren aus dem Bereich seiner selbständigen wirtschaftlichen Betätigung anbietet. Eine Ausnahme gilt aber, wenn ein Immobilienmakler ein von privater Seite geschenktes Grundstück auch als Privatmann zum Verkauf anbietet.3 Es reicht nicht aus, eine Verkaufsfahrt (z. B. sog. Kaffeeoder Butterfahrten) mehrdeutig als „Werbefahrt“ zu kennzeichnen, wenn die Gestaltung der Anzeige ansonsten den Eindruck einer normalen Ausflugsfahrt erweckt. 4 Ein Verstoß gegen § 4 Nr. 3 UWG liegt auch dann vor, wenn Mitarbeiter eines Unternehmens in dessen Auftrag bei Bewertungsportalen im Internet als vermeintlich besonders zufriedene Kunden auftreten. 1 Ob es diesen Effekt tatsächlich gibt, ist zweifelhaft: vgl. Moser, in: Moser (2007), Kap. 2.1. 2 LG Berlin, 19.03.1996 – 16 O 396/95, NJW-RR 1997, 747. 3 BGH, 22.04.1993 – I ZR 75/91; GRUR 1993, 761 „Makler-Privatangebot“. 4 BGH, 07.07.1988 – I ZR 36/87, GRUR 1988, 829 „Verkaufsfahrten II“: Bezeichnung als „Werbefahrt“ genügt nicht da mehrdeutig. 8. Kapitel: Lauterkeitsregeln für Bereiche der Marketingkommunikation 8.1 Lauterkeitsregeln für Public Relations, Placement und Sponsoring

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References

Zusammenfassung

Alles zum Marketing- und Vertriebsrecht.

Birk/Löffler, Marketing- und Vertriebsrecht

2012.

ISBN 978-3-8006-4268-7

Marketing- und Vertriebsrecht

Die aktuellen Rechtsfragen des Marketing- und Vertriebsrechts werden aus betriebswirtschaftlicher Sicht geklärt und umsetzbare Lösungen vorgestellt.

Die Schwerpunkte zum Marketing- und Vertriebsrecht

* Kaufrecht und Produkthaftung

* Produkt und Verpackung

* Markenrecht

* Unlauterer Wettbewerb

* Internationales Wettbewerbsrecht

* Koordination der Preisgestaltung

* Grenzen autonomer Preisgestaltung

* Preisdurchsetzung

* Vertrieb über externe Vertriebsorgane

* Direktvertrieb

* Problematische Vertriebspraktiken

* Internationales Vertriebsrecht

* Datenschutzrecht

* Datenschutz im Marketing.