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12. Kapitel: Grenzen autonomer Preisgestaltung in:

Axel Birk, Joachim Löffler

Marketing- und Vertriebsrecht, page 362 - 384

Lehr- und Praxishandbuch zum Gewerblichen Rechtsschutz, Kartell- und Vertriebsrecht

1. Edition 2012, ISBN print: 978-3-8006-4268-7, ISBN online: 978-3-8006-4269-4, https://doi.org/10.15358/9783800642694_362

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Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 332 Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 333 12. Kapitel: Grenzen autonomer Preisgestaltung 12.1 Preisgrenze nach oben: § 19 GWB 12.1.1 Problemstellung Bekanntermaßen besteht die Gefahr überhöhter Preise außer im Fall eines Kartells insbesondere dann, wenn ein Monopolmarkt vorliegt. Monopolunternehmen sind keinem Wettbewerb ausgesetzt, weshalb ein Monopolist den Preis nicht an der Nachfrage ausrichten muss, sondern seine gewinnoptimale Menge nach dem Verfahren von Cournot berechnen kann.1 Die Gefahr der Preisüberhöhung besteht aber nicht nur bei Monopolen, sondern bereits dann, wenn ein Unternehmen keinem wesentlichen Wettbewerb mehr ausgesetzt ist, es mit anderen Worten eine marktbeherrschende Stellung hat. Auf den ersten Blick könnte man denken, dass diese Situation in der Praxis sehr selten ist. Das trifft aber nicht zu. Es gibt eine ganze Reihe von Märkten, in denen einzelne Unternehmen eine sehr starke Stellung haben. Entscheidend dafür ist immer, wie eng oder weit man die relevanten Märkte abgrenzt. § 19 GWB versucht der missbräuchlichen Ausnutzung einer marktbeherrschenden Stellung Grenzen zu setzen. Die Kartellbehörden können dagegen mit den bereits dargestellten Sanktionen vorgehen, also insbesondere eine Abstellungsverfügung und Bußgelder erlassen (siehe 11.2.4). Um die Marktbeherrschung eines Unternehmens feststellen zu können, muss im ersten Schritt der relevante Markt abgegrenzt werden. Im zweiten Schritt ist dann anhand gesetzlicher Kriterien zu ermitteln, ob das fragliche Unternehmen den Markt beherrscht. 12.1.2 Marktabgrenzung Märkte werden nach sachlichen und räumlichen Kriterien abgegrenzt. 12.1.2.1 Sachlich relevanter Markt Der sachlich relevante Markt wird aus der Sicht der Marktgegenseite bestimmt (sog. „Bedarfsmarktkonzept“). Es kommt darauf an, ob verständige Kunden die Waren oder Dienstleistungen auf Grund ihrer Eigenschaften, ihrer Preise und ihres Verwendungszwecks als untereinander funktional austauschbar („substituierbar“) ansehen.2 Maßgeblich dafür sind die jeweiligen Eigenschaften, die Preislage und der Verwendungszweck der Waren oder Dienstleistungen. Die 1 Siehe dazu Bofinger (2011), Kap. 8. 2 Grundlegend KG, 18.02.1969 – Kart V 34/67, WuW/E OLG 995 „Handpreisauszeichner“. 12. Kapitel: Grenzen autonomer Preisgestaltung 12.1 Preisgrenze nach oben: § 19 GWB Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 334 Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 335 12. Kapitel: Grenzen autonomer Preisgestaltung334 Kartellbehörden ermitteln diese Kriterien insbesondere mit Hilfe von quantitativen Tests (ökonometrische und statistische Testverfahren) oder Marketingstudien über Verbraucherpräferenzen und Kundengruppen.3 Die Rechtsprechung und die Praxis der Kartellbehörden zur sachlichen Marktabgrenzung ist kaum noch zu überschauen.4 Beispiel: Kabelanschlüsse zur Belieferung mit Fernseh- und Hörfunksignalen bilden einen von Internet- und Telefonangeboten oder anderen Telemediendiensten getrennten Markt.5 Bei Staubsaugerbeutel gibt es zwei Abnehmermärkte, nämlich den Markt der Hersteller von Staubsaugern und den Markt der Handelshäuser.6 Bei Uhren kann zwischen den Märkten für hochpreisige Uhren (über DM 3000,00 Einzelhandelspreis) und für Luxusuhren (über DM 10 000,00) unterschieden werden.7 12.1.2.2 Räumlich relevanter Markt Der räumlich relevante Markt definiert das Gebiet, in welchem die Marktbeherrschung zu prüfen ist. Die Bestimmung erfolgt mittels der Frage, welche räumlichen Ausweichmöglichkeiten die Marktgegenseite hat. Es kommt insbesondere auf die Marktstruktur, die Gebietspräsenz, die Kundengewohnheiten und die Transportfähigkeit des Produkts an. Die ganze EU ist der räumlich relevante Markt, wenn etwa Faktoren wie Preisgleichheit, einheitliche technische Standards und rasche Bezugsmöglichkeiten gegeben sind. Für einen nationalen Markt sprechen Kriterien wie unterschiedliche nationale Standards der Normierung oder Gesetzesvorgaben, national orientierte Kundenpräferenzen und erschwerte Bezugs- und Transportmöglichkeiten. Von regionalen Märkten ist auszugehen, wenn die Produkte einen starken lokalen Bezug haben (z. B. Regionalzeitung), oder hohe Transportkosten verursachen bzw. eine rasche Verarbeitung verlangen (z. B. einzelne Baustoffe wie etwa Fertigbeton). 12.1.3 Marktbeherrschung § 19 Abs. 2 und 3 GWB regeln die Frage, ab wann ein Unternehmen eine marktbeherrschende Stellung besitzt. Nach der allgemeinen Formulierung ist das der Fall, wenn das Unternehmen keinem oder keinem wesentlichen Wettbewerb ausgesetzt ist, oder wenn es gegenüber Konkurrenten eine überragende Marktstellung besitzt. Das Gesetz nennt folgende Kriterien, anhand derer die Marktstellung zu beurteilen ist: • Marktanteil des Unternehmens, • Finanzkraft, 3 Die EU-Kommission hat zur Frage der Marktabgrenzung eine Bekanntmachung „Definition des relevanten Marktes“ herausgegeben, abrufbar unter: http://europa.eu/ legislation_summaries/competition/firms/index_de.htm. 4 Einen Überblick gibt Möschel, in: Immenga/Mestmäcker (2007), § 19 Rn. 34. 5 BKartA, 22.02.2002 – B 7 - 168/01, WuW/E DE-V 558 „Liberty/VIOLA“. 6 OLG Düsseldorf, 30.04.2003 – Kart 9/00 (V), WuW/E DE-R 1112 „Melitta/Airflo“. 7 OLG Düsseldorf, 29.10.2003 – VI U (Kart) 30/00, WuW/E DE-R 1480 „R-Uhren“. Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 334 Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 335 12.1 Preisgrenze nach oben: § 19 GWB 335 • Vertikale Integration, also Zugang zu den Beschaffungs- und Absatzmärkten, • Verflechtungen mit anderen Unternehmen, • Marktzutrittsschranken für andere Unternehmen, • potentieller Wettbewerb (Marktzutritt neuer Wettbewerber ist hinreichend wahrscheinlich), • Fähigkeit des Unternehmens, sein Angebot bzw. seine Nachfrage auf andere Waren oder gewerbliche Leistungen umzustellen und • die Möglichkeiten der Marktgegenseite, auf andere Unternehmen auszuweichen. In der Praxis kommt dem Kriterium des Marktanteils eine vorrangige Bedeutung zu. Dazu enthält § 19 Abs. 3 GWB die Vermutung, wonach ab einem Marktanteil von einem Drittel des Gesamtmarktes von einer marktbeherrschenden Stellung auszugehen ist. Für oligopole Marktstrukturen gibt es die Vermutung der Marktbeherrschung, wenn drei oder weniger Unternehmen mehr als 50 % Marktanteil haben bzw. wenn fünf oder weniger Unternehmen einen Marktanteil von über 66 % erreichen. Der Marktanteil ist aber nur dann ein ausschlaggebendes Indiz, wenn er dauerhaft hoch ist.8 Zeigen sich dagegen in der Entwicklung der Marktanteile größere Schwankungen oder sind die Marktanteile in einem Wachstumsmarkt erst in jüngster Zeit entstanden, spricht das gegen eine marktbeherrschende Stellung des Unternehmens.9 Lassen sich dem Marktanteil keine entscheidenden Aussagen zugunsten einer marktbeherrschenden Stellung entnehmen, kommt es auf die weiteren Kriterien an. Dabei spielt es insbesondere eine Rolle, ob die Markteintrittsschwellen10 gering oder hoch sind und ob hoher oder geringer potentieller Wettbewerb11 besteht. 12.1.4 Missbräuchliches Verhalten Unternehmen mit marktbeherrschender Stellung können auf unterschiedliche Weise ihre Marktmacht missbräuchlich ausnutzen. § 19 Abs. 4 GWB zählt beispielhaft vier Kategorien auf, wovon für unsere Frage der Preisüberhöhung die Fallgruppe des sog. „Ausbeutungsmissbrauchs“ einschlägig ist. Nach dem Gesetz liegt ein Ausbeutungsmissbrauch vor, wenn ein marktbeherrschendes Unternehmen als Anbieter oder Nachfrager „Entgelte oder sonstige Geschäftsbedingungen fordert, die von denjenigen abweichen, die sich bei wirksamem 8 EuGH, 13.02.1979 – 85/76, Slg. 1979, 461 „Hoffmann-La Roche“. 9 EuG, 06.06.2002 – T-342/99, Slg. 2002, II-2585 „Airtours“. 10 Unter einer Markteintrittsschwelle versteht man alle gesetzlichen, strukturellen und strategischen Hindernisse, die einen Markteintritt erschweren können: vgl. die nicht mehr gültigen Auslegungsgrundsätze des BKartA zum Begriff der „marktbeherrschenden Stellung“ vom Juli 2005, S. 23 ff. 11 Im Gegensatz zum „aktuellen Wettbewerb“ geht es beim „potentiellen Wettbewerb“ um die Frage, von welchen Unternehmen ein Markteintritt mit gewisser Wahrscheinlichkeit zu erwarten ist. Nach der Definition des BGH (BGH, 13.12.1983 – KRB 3/83, WuW/E BGH 2050 „Bauvorhaben Schramberg“) ist zu prüfen, ob die Teilnahme am Markt wirtschaftlich zweckmäßig und kaufmännisch vernünftig ist. Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 336 Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 337 12. Kapitel: Grenzen autonomer Preisgestaltung336 Wettbewerb mit hoher Wahrscheinlichkeit ergeben würden.“ Nach dem GWB ist diese Frage mit Hilfe des Vergleichsmarktkonzepts zu beantworten, das allerdings in seiner praktischen Anwendung einige Schwierigkeiten aufwirft. Nach dem Vergleichsmarktkonzept liegt ein Preismissbrauch vor, wenn sich die Preise auf vergleichbaren Märkten mit wirksamem Wettbewerb anders entwickeln. Beispiel: Wird in Deutschland vermutet, dass die Preise für das Vitamin B12 zu hoch sind, kann man die Preisentwicklung in anderen europäischen Ländern zum Vergleich heranziehen (räumlicher Vergleichsmarkt) oder die Preisentwicklung beim Vertrieb an andere Abnehmer (inländische Krankenhausapotheken) bzw. die Preisentwicklung für ein anderes Vitaminpräparat betrachten (sachlicher Vergleichsmarkt).12 Die zentrale Schwierigkeit des Vergleichsmarktkonzeptes besteht in der Frage der Vergleichbarkeit der Märkte und der Bestimmung des wettbewerbsanalogen Preises. Insbesondere beim Blick auf ausländische Märkte gibt es in der Praxis eine Reihe von strukturellen Unterschieden zwischen den Märkten, die eine Vergleichbarkeit erschweren.13 Um diesen Unterschieden Rechnung zu tragen, sind Korrekturzuschläge bzw. -abschläge zu machen. Das BKartA war im Bereich der Kontrolle des Ausbeutungsmissbrauchs bislang mit wechselndem Erfolg tätig.14 12.1.5 Sondervorschriften für bestimmte Branchen Es gibt einige Branchen, in denen Sondervorschriften hinsichtlich der Preisbildung bestehen. Den Branchen gemeinsam ist der Umstand, dass für die Erbringung von Leistungen ein Verteilernetz erforderlich ist. Die zuständige Kontrollbehörde ist in jedem der Fälle die BNetzA.15 • Gemäß §§ 27 – 29 TKG müssen Telekommunikationsunternehmen, die über beträchtliche Marktmacht verfügen, ihre Entgelte durch die BNetzA genehmigen lassen und unterliegen einer besonderen Missbrauchskontrolle. Das betrifft insbesondere die Deutsche Telekom, die als Ex-Monopolist und Netzbetreiberin des Telefonfestnetzes eine beträchtliche Marktmacht besitzt. • Zum zweiten unterliegen Energieversorgungsunternehmen gemäß § 111 EnWG i. V. m. §§ 11 – 35 EnWG hinsichtlich der Entgelte für den Netzzugang zur Einspeisung von Strom anderer Produzenten der Kontrolle durch die BNetzA. Im Hinblick auf die Endpreise für die Kunden gelten dagegen die Regelungen des GWB. 12 BKartA, 12.03.1974, WuW/E BKartA 1482 „Vitamin-B12“; bestätigt durch KG, 19.03.1975, WuW/E OLG 1599; aber aufgehoben durch BGH, 03.07.1976 – KVR 4/75, WuW/E BGH 1435. 13 Vgl. etwa BGH, 16.12.1976 – KVR 2/76, NJW 1977, 675 „Valium I“; BGH, 12.02.1980 – KVR 3/79, NJW 1980, 1164 „Valium II“; BGH, 28.06.2005 – KVR 17/04, WuW/E DE-R 1513 „Stadtwerke Mainz“. 14 Frühere Verfahren gegen Unternehmen der Mineralölbranche und der pharmazeutischen Industrie sind vielfach gescheitert. Das BKartA hat daraus aber gelernt und war in vielen Fällen gegen Strom- und Erdgasunternehmen erfolgreich. Vgl. Lange (2006), Rn. 1007 ff. 15 Siehe unter http://www.bundesnetzagentur.de. Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 336 Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 337 12.2 Preisgrenze nach unten: § 19, 20 GWB 337 • Drittens enthalten die §§ 32, 19 ff. PostG Sonderregelungen für die Entgelte von Postdienstleistungen, welche von der BNetzA kontrolliert werden. • Schließlich wacht die BNetzA nach den §§ 14 – 14 f. AEG über den Zugang zur Eisenbahninfrastruktur. Dazu gehört u. a. die Kontrolle der Entgeltgrundsätze und der Entgelthöhen, welche von privaten Eisenbahnunternehmen an das Staatsunternehmen DB Netz AG zu zahlen sind. 12.2 Preisgrenze nach unten: §§ 19, 20 GWB Der Kampf um die günstigsten Preise ist ein wesentliches Element des Wettbewerbs und daher kein Anlass für ein Eingreifen der Kartellbehörden, selbst wenn dies dazu führt, dass einzelne Wettbewerber sich aus dem umkämpften Markt verabschieden müssen. Daher ist eine wettbewerbsorientierte Preispolitik etwa in Form von Preis-zurück-Garantien16 oder durch Einstieg in die niedrigen Preise der Konkurrenz rechtlich ohne weiteres zulässig. Es sind aber zwei Ausnahmen zu beachten: Problematisch können eine Kampfpreispolitik und der Verkauf unter Einstandspreis sein, wenn sie die Strategie von bereits marktbeherrschenden oder marktstarken Unternehmen bilden. 12.2.1 Verdrängungswettbewerb: § 19 Abs. 4 Nr. 1 GWB Durch extreme Formen einer Niedrigpreispolitik, können marktbeherrschende Unternehmen gegen § 19 Abs. 4 Nr. 1 GWB verstoßen, weil sie damit „die Wettbewerbsmöglichkeiten anderer Unternehmen in einer für den Wettbewerb auf dem Markt erheblichen Weise ohne sachlich gerechtfertigten Grund“ beeinträchtigen. Das geschieht dann, wenn sie versuchen durch Kampfpreise die Konkurrenten aus dem Markt zu drängen oder zu disziplinieren, um dadurch ihre beherrschende Stellung zu verstärken.17 Diese Strategie kann nur gelingen, wenn das marktbeherrschende Unternehmen zusätzlich eine überlegene Finanzkraft besitzt. Solche Fälle sind in der Praxis zwar selten, die Kartellbehörden haben aber immer wieder damit zu tun. Die Rechtsprechung geht zunächst davon aus, dass marktbeherrschende Unternehmen, die keinem wesentlichen Wettbewerb ausgesetzt sind, grundsätzlich nicht gezwungen sind, unter einem bestimmten Kostenniveau zu verkaufen. Wenn ein solches Unternehmen Preise anbietet, die nicht nur unter den durchschnittlichen Gesamtkosten (Nettospanne), sondern auch noch unter den variablen Kosten liegen (Bruttospanne), stellt dies einen Missbrauch dar.18 Verlangt 16 Bei Preis-zurück-Garantien kann der Kunde, der das gekaufte Produkt bei einem anderen Anbieter nachträglich billiger entdeckt, die Erstattung der Preisdifferenz verlangen. Siehe 13.2.1.2 17 EuG, 01.04.1993 – T-65/89, Slg. 1993, II-389 „BPB Industries and British Gypsum“ Rn. 117. 18 EuGH, 03.07.1991 – C-62/86, Slg. 1991, I-3359 „Akzo“; EuG, 06.10.1994 – T-83/91, Slg. 1996, II-5951 „Tetra Pak“ Rn. 149; EuG, 30.01.2007 – T-340/03, Slg. 2007, II-107 „France Télécom“ Rn. 130. 12.2 Preisgrenze nach unten: § 19, 20 GWB Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 338 Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 339 12. Kapitel: Grenzen autonomer Preisgestaltung338 das marktbeherrschende Unternehmen Preise, die unterhalb der durchschnittlichen Gesamtkosten (fixe und variable Kosten), aber oberhalb der durchschnittlichen variablen Kosten liegen, kann ein Missbrauch nur dann nachgewiesen werden, wenn sich weitere Indizien, insbesondere Geschäftsunterlagen, finden, denen sich ein Plan auf Verdrängung von Konkurrenten entnehmen lässt.19 12.2.2 Verkauf unter Einstandspreis: § 20 Abs. 4 GWB Für den Einzelhandel existiert eine Sonderregelung, welche den Verkauf unter Einstandspreis betrifft.20 Ein Verstoß gegen § 20 Abs. 4 GWB liegt vor, wenn marktbeherrschende bzw. marktstarke Unternehmen ihre Waren oder gewerblichen Leistungen „nicht nur gelegentlich unter Einstandspreis“ verkaufen bzw. anbieten und hierfür kein „sachlicher Grund“ gegeben ist. 12.2.2.1 Überlegene Marktmacht Anders als § 19 GWB gilt das Verbot des Verkaufs unter Einstandspreis auch für sog. „marktstarke Unternehmen“. Das sind solche Unternehmen, die „gegenüber kleinen und mittleren Wettbewerbern überlegene Marktmacht“ haben. Wie bei der Marktbeherrschung ist auch bei der Frage der überlegenen Marktmacht der sachlich und räumlich relevante Markt abzugrenzen, auf dem überlegene Marktmacht besteht. Beispiel: Im Jahr 1998 hatte der US-amerikanische Handelskonzern „Wal-Mart Stores Inc.“ eine deutsche Tochtergesellschaft zum Betrieb von SB-Warenhäuser gegründet. Ab Anfang Juni 2000 senkte Wal-Mart Deutschland die Verkaufspreise für den Liter H-Milch, Pflanzenmargarine und Pflanzenfett sowie Raffinade und Würfelzucker. Die beiden marktstärksten Wettbewerber, Aldi Nord und Lidl, folgten dieser Preispolitik. Die Preise der drei Anbieter lagen unter Einstandspreis. Obwohl die drei Handelsunternehmen keine marktbeherrschende Stellung hatten, bestand gegenüber anderen Lebensmitteleinzelhändlern, insbesondere der Gruppe der „Spar-Einzelhändler“, eine „überlegene Marktmacht“. Der BGH begründete das mit zwei Faktoren:21 Wal-Mart Deutschland ist in einen großen internationalen Handelskonzern eingebunden und besitzt dadurch überragende finanzielle Ressourcen. Dem Unternehmen ist es deshalb möglich, systematisch Waren aus dem Sortiment unter Einstandspreis anzubieten. Zum zweiten vertreibt Wal-Mart mit rund 70.000 Artikeln ein viel größeres Warenangebot als die kleinen und mittleren Wettbewerber und hat deswegen – zum Beispiel durch die Zusammenstellung von attraktiven „Warenkörben” – überlegene Möglichkeiten, eine Verlustpreisstrategie für einzelne Produkte über einen längeren Zeitraum durchzustehen. 19 EuG, 30.01.2007 – T-340/03, Slg. 2007, II-107 „France Télécom“ Rn. 199 ff. 20 Das BKartA hat dazu ein Merkblatt „Bekanntmachung zur Anwendung des § 20 Abs. 4 Satz 2 GWB (Verkauf unter Einstandspreis)“ veröffentlicht, abrufbar unter http://www. bundeskartellamt.de. 21 BGH, 12.11.2002 – KVR 5/02, NJW 2003, 1736 „WalMart“ zum Beschluss des BKartA, 01.09.2000 – B-9 85/00, NJWE-WettbR 2000, 310 „Aldi-Nord“. Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 338 Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 339 12.2 Preisgrenze nach unten: § 19, 20 GWB 339 12.2.2.2 Unter-Einstandspreis Der Begriff des Einstandspreises ist nicht mit dem Selbstkostenpreis deckungsgleich. Vom Listenpreis (Nettopreis) des Herstellers sind alle preiswirksamen Vorteile abzuziehen. Das sind alle Arten von Rabatte (siehe 12.3.1) oder Werbekostenzuschüsse (z. B. auch die Jahresboni, Promotion-Vergütungen etc.), welche der Hersteller gewährt. Liegt der Einstandspreis über dem Angebotspreis der entsprechenden Ware (Nettopreis ohne Mehrwertsteuer), ist das Tatbestandsmerkmal des Angebots zu Unter-Einstandspreisen erfüllt. 12.2.2.3 Dauerhaft („nicht nur gelegentlich“) Jedem Unternehmen ist es ohne weiteres möglich, einzelne Waren vorübergehend unter Einstandspreis zu verkaufen. Einzel- und Promotion-Aktionen, wie etwa Einführungs-, oder Sonderangebote, sind zulässig. Kritisch wird der Verkauf unter Einstandspreis erst, wenn die Angebote über mehr als drei Wochen hinweg laufen. Die Angebote müssen sich nicht auf ein- und dasselbe Produkt beziehen, sondern können wechselnde Waren umfassen, solange derselbe räumliche Markt betroffen ist. Beispiel: Im Fall Wal-Mart war der räumlich relevante Markt vom BKartA in 56 regionale Märkte aufgeteilt worden, in denen Wal-Mart vertreten war. Bei der Bestimmung des räumlich relevanten Marktes ging das BKartA davon aus, dass Verbraucher in der Regel nicht mehr als 20 Autominuten zurücklegen, um Lebensmittel zu kaufen. Die Angebote unter Einstandspreis müssen auch nicht kontinuierlich über die ganze Dauer von drei Wochen und länger gelten. Es reicht vielmehr aus, wenn sie regelmäßig wiederkehrend, etwa an jedem Wochenende, über einen Zeitraum von drei Wochen und länger gemacht werden.22 12.2.2.4 Ohne sachlichen Grund Der länger andauernde Verkauf unter Einstandspreis kann ausnahmsweise gerechtfertigt sein, wenn es dafür unternehmerisch nachvollziehbare Gründe gibt. Die Beweislast für das Vorliegen solcher Gründe liegt bei dem unter Einstandspreis anbietenden Unternehmen.23 Als solche Gründe kommen etwa Abverkäufe von verderblicher Ware bzw. Ware, die aus technischen oder modebedingten Gründen rasch verkauft werden muss, Einführungspreise bei Neueintritt eines Unternehmens in den jeweiligen Markt oder Einführungspreise zur Verkaufsförderung neuer Produkte in Betracht. Beispiel: Im Fall von Wal-Mart hat sich das Unternehmen damit verteidigt, dass es zum Verkauf unter Einstandspreis durch den Wettbewerb mit Aldi Nord und Lidl gezwungen war, die ebenfalls und zwar bereits zuvor H-Milch, Pflanzenmargarine und Pflanzenfett unter Einstandspreis verkauft haben. Wal-Mart sei nicht Täter, sondern Opfer der Unter-Einstandspreis-Strategie gewesen. Der BGH hat 22 KG, 12.07.2001 – W 6/01 Kart, WuW/E DE-R 727 „Dienstagspreise“. 23 BGH, 12.11.2002 – KVR 5/02, NJW 2003, 1736 „WalMart“. Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 340 Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 341 12. Kapitel: Grenzen autonomer Preisgestaltung340 dieses Argument nicht gelten lassen:24 Verkaufen mehrere Unternehmen unter Einstandspreis gibt es für keines davon einen sachlichen Grund. Vielmehr hätte Wal-Mart das BKartA von den unzulässigen Praktiken von Aldi Nord und Lidl in Kenntnis setzen können, anstatt in den Preiskampf einzusteigen. 12.3 Rabattpolitik 12.3.1 Begriff und Erscheinungsformen Mit einer Niedrigpreispolitik eng verbunden ist die Rabattpolitik. Ein Rabatt bzw. ein Preisnachlass ist ein betragsmäßig oder prozentual festgelegter Abschlag vom angekündigten oder allgemein geforderten Preis („Ausgangspreis“). Der Preisnachlass stellt eine Ausnahme zu dem sonst geforderten Normalpreis dar. Beispiel: Versendet ein Versandhaus an Kunden aus Anlass von deren Geburtstag Einkaufsgutscheine über jeweils 10,00 DM stellt dies einen Rabatt dar.25 Nach dem Grund für den Preisnachlass lassen sich Funktions-, Mengen-, Zeitund Treuerabatte unterscheiden.26 • Funktionsrabatte werden dem Vertriebspartner vom Anbieter/Hersteller als Vergütung für besondere Leistungen (insbesondere für Werbung oder Beratungsleistungen durch das Verkaufspersonal des Händlers) gewährt (zu den Funktionen des Handels siehe 15.1.2). • Mengenrabatte werden gewährt, wenn die Bestellung des Abnehmers bestimmte Größenzahlen überschreitet. Der Mengenrabatt gibt zum einen dem Händler Anreize, die Bestellmenge zu erhöhen, und dient zum anderen dem Hersteller zur Kosteneinsparung durch Vermeidung von Kleinaufträgen. Eine Sonderform sind Umsatzrabatte, die dem Händler gewährt werden, wenn er mit dem Verkauf des Produkts oder der Produktpalette des Herstellers bestimmte Umsatzschwellen überschreitet. • Zeitlich begrenzte Rabatte (Sonderangebote oder Vorausbestellungsrabatte) dienen der Verkaufsförderung, insbesondere zur Produkteinführung, oder zur Verbesserung der Produktionskalkulation. • Treuerabatte werden unter der Bedingung gewährt, dass der Kunde seinen Bedarf an Waren während einer festgelegten Periode beim Anbieter deckt. Erfüllt der Kunde die jeweiligen Kriterien, erhält er eine Rückvergütung. Kundenkartenprogramme, bei denen der Kunde Punkte sammelt, um sie später einlösen zu können, sind also Treuerabattsysteme. 24 BGH, 12.11.2002 – KVR 5/02, NJW 2003, 1736 „WalMart“. 25 BGH, 22.05.2003 – I ZR 8/01, GRUR 2003, 1057 „Einkaufsgutschein“; OLG Köln, 20.09.2005 – 6 W 112/05, GRUR 2006, 88 „Gutschein bei Arzneimittelkauf“. 26 Vgl. Thommen/Achleitner (2009), Teil 2, Kap. 5, 5.3. 12.3 Rabattpolitik Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 340 Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 341 12.3 Rabattpolitik 341 12.3.2 Werbung mit Rabatten Unabhängig davon, ob der Hersteller seine Waren an gewerbliche Abnehmer, Händler oder Endverbraucher verkauft, hat er die Regelungen des UWG zur Werbung mit Preisnachlässen zu beachten. Die Gewährung von Rabatten ist danach zulässig (siehe 8.2), muss aber den Anforderungen an die Transparenz des § 4 Nr. 4 UWG und dem Irreführungsverbot des § 5 UWG entsprechen (siehe 13.2). 12.3.2.1 Transparenzgrundsatz Nach der Regelung des § 4 Nr. 4 UWG hat der Anbieter, der mit Rabatten wirbt, die „Bedingungen für ihre Inanspruchnahme klar und eindeutig“ anzugeben. Die Vorschrift hat den Sinn, eine informierte Entscheidung des Käufers sicherzustellen. Er soll sich über die Preiswürdigkeit des Angebots in Ruhe klarwerden können. Daher müssen die geforderten Informationen dem Käufer in vollem Umfang bereits vor dessen Kaufentscheidung zu Verfügung stehen.27 In Ausnahmefällen kann eine Rabattaktion daher unlauter sein, wenn sie gezielt so ausgestaltet ist, dass der Kunde unter starken Zeitdruck gesetzt wird, um ihn zu einem schnellen und unüberlegten Kaufentschluss zu bewegen, ohne dass er sich über etwaige Konkurrenzangebote informieren kann.28 Der Anbieter stellt Transparenz her, wenn er die Kunden über die Höhe des Rabatts und alle von ihm aufgestellten Bedingungen informiert. Dazu gehören üblicherweise folgende Informationen: • Höhe des Rabatts: Angabe des herabgesetzten Preises oder einer Prozentzahl (siehe zur Preisauszeichnung 13.1), • Zeitliche Voraussetzungen: Angabe der Dauer der Rabattaktion,29 • Sachliche Voraussetzungen: Angabe der Waren oder Dienstleistungen, für die der Rabatt gilt,30 Beispiel:31 Die Baumarktkette „Praktiker“ hatte mit dem Werbeslogan „20 % auf alles außer Tiernahrung“ geworben. Die Rechtsprechung sah darin eine Irreführung, weil die Reduzierung nicht das gesamte Warensortiment erfasste und nicht für die im „Shop-in-Shop-System“ vertriebenen Produkte galt. • Persönliche Voraussetzungen: Angabe des Personenkreises, der den Rabatt in Anspruch nehmen kann. Für die Praxis wichtig ist die Frage, ob alle notwendigen Angaben bereits in der Werbung enthalten sein müssen oder ob in der Werbung auf andere Kommunikationsmedien mit weiteren Informationen verwiesen werden darf. 27 BGH, 11.03.2009 – I ZR 194/06, GRUR 2009, 1064 „Geld-zurück-Garantie II“. 28 BGH, 31.03.2010 – I ZR 75/08, GRUR 2010, 1022 „Ohne 19 % Mehrwertsteuer“ und Anhang Nr. 7 zu § 3 Abs. 3 UWG. 29 BGH, 07.07.2011 – 1 ZR 173/09, BeckRS 2012, 00061 „10 % Geburtstags-Rabatt“; BGH, 07.07.2011 – 1 ZR 181/10, BeckRS 2012, 00062 „Frühlings-Special“. 30 Anzugeben sind auch Mindest- oder Maximalabnahmemengen, wenn davon die Einräumung des Rabatts abhängig ist. 31 OLG Köln, 15.02.2008 – 6 U 140/07, BeckRS 2008, 04915; OLG Saarbrücken, 18.10.2006 – 1 U 670/05, GRUR-RR 2007, 161 „20 % auf alles“. Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 342 Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 343 12. Kapitel: Grenzen autonomer Preisgestaltung342 Beispiel:32 Die Firma Danone warb in einem Fernsehspot für ihr Produkt „Aktivia“ mit einer „Geld-zurück-Garantie“ für den Fall, dass die in der Werbung versprochenen verdauungsfördernden Effekte nicht eintreten. Wegen der näheren Einzelheiten der „Geld-zurück-Garantie“ wurde auf die Internetseite verwiesen. Der BGH hat dazu entschieden, dass der Hinweis auf weitere Informationen, die über ein anderes Medium (Internet) abrufbar sind, ausreicht, wenn dieser Hinweis vom Verbraucher ohne Schwierigkeiten wahrgenommen werden kann. 12.3.2.2 Kundenbindungssysteme Eine klassische Form der Kundenbindung ist die Kundenkarte.33 Beispiel: Die bekannten Kundenkartensysteme „Payback“ und „Deutschland- Card“ sind reine Bonusprogramme. Der Kunde sammelt beim Einkauf Punkte, die er anschließend gegen Geld oder Prämien eintauschen kann. Zum Teil stattet der Herausgeber die Kundenkarte zusätzlich mit einer Kreditfunktion aus. Handelt es sich um ein Kundenkartensystem mit Bonusprogramm, ist dies rechtlich gesehen nichts anderes als ein Rabattsystem. Daher muss das Kundenkartensystem den Anforderungen des § 4 Nr. 4 UWG genügen. Die Teilnahmebestimmungen (AGB) müssen Regelungen zu folgenden Punkten enthalten:34 • Höhe des Rabatts: Wieviel ist ein Punkt in EUR wert?35 Wie und in welcher Form können Punkte ausbezahlt bzw. eingelöst werden? • Zeitliche Voraussetzungen: Innerhalb welcher Frist müssen die Punkte eingelöst werden? • Sachliche Voraussetzungen: Für welche Produkte gibt es wieviel Punkte? • Persönliche Voraussetzungen: Wer kann am Kundenkartensystem teilnehmen? Unter welchen Bedingungen kann gekündigt werden? 12.3.3 Grenzen der Rabattpolitik im Vertrieb Rabatte im Bereich des Vertriebs dienen dazu, bestimmte Leistungen des Handels zu vergüten. Die Anbieter sind gegenüber ihren Vertriebspartnern in der Gestaltung ihrer Rabattpolitik grundsätzlich frei. Ist ein Unternehmen aber marktbeherrschend, können sich kartellrechtliche Grenzen ergeben: Auf der Anbieterseite können bestimmte Rabattarten zur Marktabschottung führen. Marktbeherrschende Anbieter haben zudem ein Diskriminierungsverbot zu beachten. Die Praxis hat es umgekehrt häufig mit marktbeherrschenden Nachfragern zu tun, deren Verhalten beim Einfordern von Rabatten problematisch sein kann. 32 BGH, 11.03.2009 – I ZR 194/06, GRUR 2009, 1064 „Geld-zurück-Garantie II“. 33 Zur Organisation und den datenschutzrechtlichen Fragen der Kundenkarte siehe 21.1.5.4. 34 Vgl. etwa die Payback-Teilnahmebedingungen unter http://www.payback.de/. 35 OLG Rostock, 04.05.2005 – 2 U 54/04, GRUR-RR 2005, 391 „Apotheken-Bonuscard“. Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 342 Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 343 12.3 Rabattpolitik 343 12.3.3.1 Rabattsysteme marktbeherrschender Anbieter a) Gefahr der Marktabschottung: § 19 Abs. 4 Nr. 1 GWB Keinerlei rechtliche Bedenken gibt es gegen Mengen- und Funktionsrabatte. Zu einer Beschränkung des Wettbewerbs durch Abschottung der Vertriebskanäle kann es aber bei Treue- und Umsatzrabatten marktbeherrschender Anbieter kommen. Man kann sich die Problematik in zwei Schritten klar machen: Haben Hersteller ein Interesse daran, die Vertriebspartner auf den Verkauf ihrer Produkte unter Ausschluss aller Konkurrenzprodukte zu verpflichten, geschieht dies durch die Vereinbarung einer Alleinbezugsbindung (siehe 15.4.3.3). Der Händler ist in diesem Fall rechtlich durch eine Vertragsklausel an den Bezug der Produkte eines einzigen Herstellers gebunden (sog. „Markenzwang“). Solche Formen der Vertriebsbindung können sich negativ auf den Wettbewerb auswirken, weil die gebundenen Händler anderen Herstellern nicht mehr als Vertriebspartner zur Verfügung stehen.36 Es besteht die Gefahr, dass die Marktbeherrschung auf dem Anbietermarkt auf die nächste Wirtschaftsstufe übertragen wird. Alleinbezugsbindungen marktbeherrschender Unternehmen können daher eine unzulässige Behinderung der Konkurrenz gemäß § 19 Abs. 4 Nr. 1 GWB sein.37 Anstatt den Händler rechtlich zu binden, kann der marktbeherrschende Hersteller versuchen, dasselbe Ziel durch wirtschaftliche Anreize zu erreichen, indem er sein Rabattsystem entsprechend ausgestaltet. Marktbeherrschende Unternehmen haben daher den Grundsatz zu beachten, dass ihr Rabattsystem nicht zu einer Marktabschottung führen darf, indem den Vertriebspartnern wirtschaftlich der Bezug von Konkurrenzprodukten erheblich erschwert oder unmöglich gemacht wird. Anderenfalls liegt ein missbräuchliches Verhalten gemäß § 19 Abs. 4 Nr. 1 GWB vor. • Werden Treuerabatte unter der Bedingung gewährt, dass der Vertriebspartner seinen Bedarf an Waren während einer festgelegten Periode ausschließlich bei einem marktbeherrschenden Anbieter decken muss, wirken sie wirtschaftlich gesehen wie eine Ausschließlichkeitsbindung und sind daher für marktbeherrschende Unternehmen unzulässig.38 • Umsatzrabatte sind auch für marktbeherrschende Anbieter grundsätzlich zulässig. Sie können aber die Wirkung einer Ausschließlichkeitsbindung haben, wenn die Umsatzziele für die jeweiligen Waren auf annähernd 100 % des zu erwartenden Jahresabsatzes des Vertriebspartners festgelegt sind und sich auf lange Referenzperioden beziehen. Es ist dann zu vermuten, dass der Umsatzrabatt vorrangig der ausschließlichen Bindung des Vertriebspartners dient.39 In solchen Fällen können Umsatzrabatte daher gegen § 19 Abs. 4 Nr. 1 GWB verstoßen. Gleiches gilt für Gesamtumsatzrabatte, bei denen der marktbeherrschende Anbieter Umsatzziele nicht nur für bestimmte Waren, sondern für seine gesamte Warenpalette definiert. 36 Vgl. Lange (2006), Rn. 997. 37 Vgl. näher Kapp (2005), D. IV. 2. a); Lange (2006), Rn. 997. 38 Vgl. Lange (2006), Rn. 998 f. 39 Vgl. Lange (2006), Rn. 998 f. Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 344 Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 345 12. Kapitel: Grenzen autonomer Preisgestaltung344 b) Diskriminierungsfreie Handhabe der Rabattgewährung: § 20 GWB Unabhängig von der Art der eingeräumten Rabatte, also auch bei der Gewährung von Mengen- und Funktionsrabatten, müssen marktbeherrschende und marktstarke Unternehmen ihr Rabattsystem gemäß § 20 Abs. 1 und 2 GWB diskriminierungsfrei gestalten und handhaben, indem sie den Vertriebspartnern bei gleichen Abnahmemengen bzw. Leistungen (Werbung und Beratung) gleiche Rabatte einräumen.40 Differenzierungen sind zulässig, wenn sie aus sachlichen und unternehmerisch nachvollziehbaren Gründen erfolgen. Beispiel: Die Staffelung des Rabattsystems nach unterschiedlichen Abnahmemengen ist ohne weiteres zulässig, wenn sie in groben Zügen dem Kostenverlauf beim Hersteller/Anbieter entspricht. Diskriminierend kann die Rabattstaffelung allerdings dann werden, wenn sie sachlich nicht gerechtfertigte Sprünge aufweist und dadurch eine nicht zu erklärende Ungleichbehandlung verschiedener Vertriebspartner entsteht.41 Die diskriminierungsfreie Gestaltung und Handhabe von Funktionsrabatten verlangt, dass die Rabatte für das tatsächliche Erbringen bestimmter Leistungen gewährt werden und nicht an sachfremde Bedingungen geknüpft sind. Das ist bei Großhandelsrabatten der Fall, wenn damit die üblichen Leistungen wie Sortimentsbildung, Lagerhaltung etc. abgegolten werden. Werden besondere Fachhandelsrabatte gewährt, müssen alle Händler, die solche Leistungen erbringen, in das Rabattsystem einbezogen werden.42 12.3.3.2 Rabattverlangen marktbeherrschender Nachfrager Vielfach ist es nicht der Anbieter, sondern ein marktbeherrschender oder marktstarker Nachfrager/Händler, der von seinen Lieferanten besondere Vorzugsbedingungen, in aller Regel Preisnachlässe oder Rabatte, verlangt (sog. „Anzapfen“: siehe 7.2.2.1). Um den Herstellern die Gewährung von Rabatten schmackhaft zu machen, werden von Seiten des Handels unterschiedliche Arten von „Gegenleistungen“ erfunden. Beispiel: Bei sog. „Schaufenster- oder Regalplatzmieten“ zahlen Hersteller dem Händler Prämien bzw. gewähren Rabatte für die bevorzugte Herausstellung ihrer Produkte in dessen Schaufenster oder in dessen Regalen.43 Um überhaupt in das Sortiment des Händlers aufgenommen zu werden, verlangen diese vom Hersteller „Eintritts-, Listungs- oder Verbleibgelder“.44 Händler verlangen von Herstellern, dass sie für die Neueröffnung von Filialen des Händlers besondere Eröffnungsrabatte einräumen bzw. Werbekostenzuschüsse zahlen.45 40 Vgl. Lange (2006), Rn. 1080. 41 OLG Düsseldorf, 13.02.1990 – U (Kart.) 10/89, WuW/E OLG 4601 „interlining“; OLG Hamm, 11.02.1989 4 U 128/87, WuW/E OLG 4425 „Theaterrabatt“; BKartA, 19.02.1970, WuW/E BKartA 1311 „Alleskleber“. 42 BGH, 24.02.1976 – KVR 3/75, WuW/E BGH 1429 „Asbach-Fachgroßhändlervertrag“; KG, 30.01.1968 Kart V 33/67, WuW/E OLG 877 „Zigaretten-Einzelhandel“; OLG Stuttgart, 30.12.1985 2 U 50/84 (Kart), WuW/E OLG 3791 „Verlagsauslieferer“. 43 BGH, 03.12.1976 – I ZR 34/75, GRUR 1977, 257 „Schaufensteraktion“. 44 BGH, 17.12.1976 – I ZR 77/75, GRUR 1977, 619 „Eintrittsgeld“. 45 BGH, 09.06.1982 – I ZR 96/80, GRUR 1982, 737 „Eröffnungsrabatt“. Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 344 Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 345 12.3 Rabattpolitik 345 Nachdem die Rechtsprechung solchen Praktiken zunächst kritisch gegenüberstand, erkennt sie solche Verhaltensweisen des Handels zwischenzeitlich als grundsätzlich zulässige Form der Vertrags- und Preisverhandlung an. Dass ein Hersteller im Zuge geschäftlicher Verhandlungen ggf. vor die Wahl gestellt wird, die Geschäftsbeziehung beenden zu müssen (sog. „Auslisten“), wenn er auf die Forderungen nicht eingeht, ist schlicht eine Konsequenz des freien Wettbewerbs.46 § 20 Abs. 3 GWB enthält allerdings für marktbeherrschende und marktstarke Unternehmen eine Grenze. Diese „dürfen ihre Marktstellung nicht dazu ausnutzen, andere Unternehmen im Geschäftsverkehr dazu aufzufordern oder zu veranlassen, ihnen ohne sachlich gerechtfertigten Grund Vorteile zu gewähren.“ Für die Frage der Marktbeherrschung kommt es in diesem Fall auf den Beschaffungsmarkt bzw. die nachfragebedingte Abhängigkeit an. Beispiel: Ein Lieferant ist von einem Nachfrager abhängig, wenn dessen Bestellungen einen wesentlichen Anteil der Produktion ausmachen und alternative Absatzmöglichkeiten nicht vorhanden sind. Erreichen die Bestellungen eines Händlers einen Anteil von 10 % und mehr an der Produktion des Lieferanten, kann von einer nachfragebedingten Abhängigkeit ausgegangen werden.47 Sprechen solche Unternehmen ihre Zulieferer unter Ausnutzung ihrer Machtstellung auf die Gewährung von besonderen Preisvorteilen an, welche andere Abnehmer nicht erhalten, liegt die erste Voraussetzung des § 20 Abs. 3 GWB vor. Unzulässig wird dieses Verhalten allerdings erst dann, wenn es dafür keinen „sachlichen Grund“ gibt. Sachliche Gründe liegen immer dann vor, wenn die Rabatte wegen der Abnahmemenge oder der Leistungen, die der Händler übernimmt,48 gerechtfertigt sind. Das bedeutet aber nicht, dass marktstarke Händler für die Gewährung von Vorzugsbedingungen eine (Gegen-)Leistung erbringen müssten. Wie schon festgestellt, ist das freie Aushandeln von Preisen ein Bestandteil des Wettbewerbs. Daher sind nur solche Vorteile sachlich nicht gerechtfertigt, die zugleich gegen § 4 Nr. 1 oder 10 UWG verstoßen (sog. „unlauteres Anzapfen“). Beispiel: Ein Verstoß gegen § 4 Nr. 1  UWG liegt vor, wenn der Händler dem Hersteller androht, dass er dessen Ware zur Schädigung des Markenimage verramschen wird, wenn der Hersteller auf die Forderung nach besonderen Vorzugsbedingungen nicht eingeht. Gleiches gilt für den Fall, dass der Händler androht, die Verträge nicht einzuhalten, Rechnungen zu kürzen oder einseitig Zahlungsziele zu verlängern. Ein Verstoß gegen § 4 Nr. 10 UWG liegt vor, wenn der Händler Einkaufsvorteile zum Nachteil der Mitbewerber durchzusetzen versucht, insbesondere indem er vom Lieferanten eine exklusive Bevorzugung fordert.49 46 BGH, 09.06.1982 – I ZR 96/80, GRUR 1982, 737 „Eröffnungsrabatt“. 47 BGH, 24.09.2002 – KVR 8/01, WuW/E DE-R 984 = GRUR 2003, 80 „Konditionenanpassung“. 48 Zu den Handelsfunktionen siehe 15.1.2. 49 Die Vereinbarung einer Meistbegünstigungsklausel ist dagegen zulässig: vgl. 11.4.5. Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 346 Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 347 12. Kapitel: Grenzen autonomer Preisgestaltung346 In der Praxis kommt es selten zu Rechtsstreitigkeiten wegen Verstoß gegen § 20 Abs. 3 GWB bzw. wegen unlauteren Anzapfens. Das liegt daran, dass die betroffenen Lieferanten und Hersteller aus Furcht vor Auslistung selten bereit sind, selbst Klage zu erheben oder als Zeuge in einem Zivilprozess oder Kartellverfahren zur Verfügung zu stehen und den marktbeherrschenden Nachfrager beim Namen zu nennen (sog. „Roß-und-Reiter-Problematik“). 12.4 Preisdifferenzierung 12.4.1 Begriff und Erscheinungsformen Eine Preisdifferenzierung liegt dann vor, wenn ein Unternehmen das gleiche Produkt an verschiedene Abnehmer zu unterschiedlichen Preisen verkauft. Die Differenzierung kann zum einen an Kundengruppen, zum anderen an einzelnen individuellen Kunden anknüpfen. Im letzteren Fall spricht man auch von Preisindividualisierung. Eine Preisdifferenzierung nach Kundengruppen ist in der Praxis nur möglich, wenn sich die Nachfrager in bestimmte Gruppen segmentieren lassen und der Gesamtmarkt intransparent (unvollkommen) ist, so dass sich die Kunden über die jeweils anderen Preise nicht oder nur schwer informieren können. Betriebswirtschaftlich unterscheidet man üblicherweise folgende Arten der Preisdifferenzierung:50 • Räumliche Preisdifferenzierung: Die räumliche Preisdifferenzierung unterscheidet bestimmte geographische Absatzgebiete, typischerweise einen Inlands- und mehrere Auslandsmärkte. Die räumliche Aufteilung von Märkten ist ohne vertraglich vereinbarte Vertriebsbindungen der Vertriebspartner nicht möglich und stellt daher eine Wettbewerbsbeschränkung dar. Innerhalb von Europa ist eine solche Marktaufspaltung kartellrechtlich im wesentlichen unzulässig und nicht durchzusetzen. Wir schauen uns die Rechtslage im Teil zur Distributionspolitik näher an (siehe 15.3.4.2 und 15.4.3.2). • Zeitliche Preisdifferenzierung: Bei einer zeitlichen Preisdifferenzierung werden zu unterschiedlichen Zeiten unterschiedliche Preise verlangt. Typischerweise versuchen Anbieter neue Produkte zu günstigen Einführungspreisen im Markt bekannt zu machen, um später höhere Preise durchsetzen zu können oder es werden Rabatte auf frühzeitige Bestellungen geben, um die Kapazitätsauslastung zu verbessern. Solche Formen der Preisdifferenzierung sind zulässig, solange die Rabatte unter transparenten Bedingungen gewährt werden und keine Preisschaukelei betrieben wird (siehe 12.3.2 und 13.2.2.3). • Preisdifferenzierung nach Absatzmenge bzw. Auftragsgröße: Die Einräumung von Rabatten nach der Abnahmemenge oder aus dem Weiterverkauf erzielten Umsätzen sind grundsätzlich zulässig (siehe 12.3.3.1). 50 Vgl. Thommen/Achleitner (2009), Teil 2, Kap. 5, 5.2.4. 12.4 Preisdifferenzierung Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 346 Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 347 12.4 Preisdifferenzierung 347 • Preisdifferenzierung nach Kundengruppen: Die Preisdifferenzierung kann sich an unterschiedlichen Kundengruppen orientieren. Im Fall des indirekten Vertriebs bedeutet dies eine Differenzierung nach Absatzweg oder Absatzorgan. Die damit verbundenen Rechtsfragen sehen wir uns nachfolgend näher an. 12.4.2 Preisdifferenzierung nach Kundengruppen Es gibt für Unternehmen eine Reihe von Gründen, unterschiedliche Kundengruppen nicht gleich zu behandeln. Beispiel: Viele Unternehmen gewähren etwa Studenten oder Rentnern besondere Preise und Konditionen. So ist z. B. die Bahncard für Studenten und Senioren günstiger. Eine Preisdifferenzierung nach Kundengruppen ist grundsätzlich zulässig. Grenzen können sich aus dem Allgemeinen Gleichbehandlungsgesetz (AGG) und unter bestimmten Umständen aus dem GWB ergeben. 12.4.2.1 Allgemeines Gleichbehandlungsgesetz Nach § 19 AGG sind Benachteiligungen „aus Gründen der Rasse oder wegen der ethnischen Herkunft, wegen des Geschlechts, der Religion, einer Behinderung, des Alters oder der sexuellen Identität bei der Begründung, Durchführung und Beendigung zivilrechtlicher Schuldverhältnisse“ grundsätzlich unzulässig. Werden Personen allein wegen eines solchen Grundes unterschiedlich behandelt, können sie die Ansprüche des § 21 AGG geltend machen. Nach der Ausnahmeregelung des § 20 AGG sind jedoch Ungleichbehandlungen unter den dort genannten Voraussetzungen zulässig. Beispiel: In vielen Gaststätten und Diskotheken gibt es eine Happy-Hour, während der Frauen Getränke verbilligt oder umsonst erhalten. An sich liegt ein Verstoß gegen § 19 AGG vor. Die unterschiedliche Behandlung ist allerdings nach § 20 Abs. 1 Nr. 3 AGG zulässig, weil einer Kundengruppe, nämlich den Frauen, nur „besondere Vorteile gewährt werden“ und wegen der wirtschaftlichen Interessen des Gastwirts „ein Interesse an der Durchsetzung der Gleichbehandlung fehlt“. Die Gewährung vergünstigter Fahrpreise im öffentlichen Nahverkehr für Personen ab 60 ist zwar eine Altersdiskriminierung, die aber nach § 20 Abs. 1 Nr. 3 AGG gerechtfertigt ist, weil die Verkehrsbetriebe damit eine bestimmte Kundengruppe erschließen und für eine gleichmäßige Auslastung der Verkehrsmittel auch außerhalb des Berufsverkehrs sorgen wollen.51 Knüpfen die Unterscheidungen, die ein Unternehmen zwischen Kundengruppen macht, dagegen nicht an den in § 19 AGG genannten Merkmalen, sondern an anderen Gründen an, kann ein Konflikt mit dem AGG nicht entstehen. Beispiel: Teilt ein Unternehmen seine Kunden nach den getätigten Umsätzen und dem Kundenwert in unterschiedliche Gruppen ein und gestaltet ein zwei- 51 AG Düsseldorf, 11.05.2010 – 58 C 1687/10, BeckRS 2010, 13622. Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 348 Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 349 12. Kapitel: Grenzen autonomer Preisgestaltung348 oder dreistufiges Kundenkartenprogramm (etwa in Form von Silver-, Gold-, Platin-Cards), ist dies sachlich gerechtfertigt und ohne weiteres möglich. 12.4.2.2 Preisdifferenzierung marktstarker Unternehmen Das GWB enthält Regelungen zu zwei Sonderfällen missbräuchlicher Preisdifferenzierung, die jedoch nur marktbeherrschende Unternehmen betreffen: die sog. „Preisspaltung“ und die sog. „Preisschere“. a) Preisspaltung: § 19 Abs. 4 Nr. 3 GWB Eine besondere Form missbräuchlicher Preisdifferenzierung ist die Preisspaltung, die von § 19 Abs. 4 Nr. 3  GWB erfasst wird.52 Bei einer Preisspaltung behandelt ein marktbeherrschendes Unternehmen seine Abnehmer, gleich ob es Unternehmen oder Privatkunden sind, ohne sachlichen Grund unterschiedlich, indem es von einer Kundengruppe ungünstigere Entgelte oder sonstige Geschäftsbedingungen fordert als von einer gleichartigen Kundengruppe auf demselben oder einen vergleichbaren Markt. Entscheidend ist, ob die Differenzierung sachlich begründet werden kann oder nicht. Das kann etwa dann der Fall sein, wenn die Preisspaltung dazu dient, in einen räumlich anderen Markt einzudringen, auf dem ein erfolgsversprechender Marktzutritt nur durch eine vorübergehende, deutliche Unterbietung des dort vorzufindenden Preisniveaus möglich erscheint.53 Beispiel: Die Deutsche Lufthansa beflog 1997 im Passagierlinienverkehr die Strecke zwischen Berlin und Frankfurt (269 Meilen) zu höheren Preisen als diejenige zwischen Berlin und München (294 Meilen). Die Strecke Berlin-München wurde außer von der Lufthansa von der Fluggesellschaft Deutsche BA, einer Tochtergesellschaft von British Airways beflogen. Die Strecke Berlin-Frankfurt hat die Lufthansa zunächst allein bedient. Seit Anfang Mai 1997 kam die Fluggesellschaft EW hinzu, welche die Preise der Lufthansa unterschreitet. Der Marktanteil der Lufthansa betrug auf der Strecke Berlin-Frankfurt trotz Konkurrenz durch EW 80 %. Obwohl die Strecken nach Frankfurt und München vergleichbare Entfernungen aufweisen, verlangte die Lufthansa von den Kunden deutlich unterschiedliche Preise. Für voll flexible Tickets waren in der „Business Class“ auf der Strecke nach München DM 590,00 zu zahlen, während der Preis nach Frankfurt DM 840,00 betrug. Ähnliche Preisunterschiede waren für die „Economy bzw. Spar-Economy Class“ festzustellen. Die Preise nach Frankfurt lagen daher um ca. 25 – 30 % über den Preisen nach München. Der Grund für die unterschiedliche Preisgestaltung war darin zu sehen, dass die Lufthansa auf der Strecke nach München wirksamem Wettbewerb durch die Deutsche BA ausgesetzt war, während das auf der Strecke nach Frankfurt nicht der Fall war. Das BKartA sah darin eine unzulässige Preisspaltung und verpflichtete die Lufthansa zur Senkung ihrer Preise.54 52 Siehe zu vereinbarten Preisdifferenzierungen zwischen Hersteller und Händler 15.3.4.2. 53 BGH, 07.12.2010 – KZR 5/10, GWR 2011, 67 „Entega II“. 54 BKartA, 19.02.1997 – B9-62100-T-99/95, WuW/E BKartA 2875 „Flugpreis Berlin-Frankfurt“; die Verfügung des BKartA wurde später aus anderen Gründen vom BGH aufgehoben: BGH, 22.07.1999 – KVR 12/98, WuW/E DE-R 375 „Flugpreisspaltung“. Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 348 Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 349 12.4 Preisdifferenzierung 349 b) Preisscheren: §§ 19 Abs. 4 Nr. 1, 20 Abs. 4 S. 2 Nr. 3 GWB Mit den Begriffen „Preisschere“, „Preis-Kosten-Zange“ oder „price-squeezing“ wird eine besondere Form des Verdrängungswettbewerbs von marktbeherrschenden oder marktmächtigen Unternehmen bezeichnet. Eine Preisschere können nur Unternehmen anwenden, die gleichzeitig Lieferant von Vorprodukten und auf dem nachgelagerten Markt Anbieter des daraus resultierenden Endprodukts sind (sog. „vertikal integrierte Unternehmen“). Für die Frage der Marktbeherrschung nach § 19 GWB bzw. der überlegenen Marktmacht nach § 20 Abs. 4 S. 2 Nr. 3 GWB kommt es auf den nachgelagerten Markt an. Beispiel: Die deutsche Telekom vermietet Leitungskapazitäten an andere Telekommunikationsunternehmen und ist zugleich selbst Anbieter von DSL-Anschlüssen. Die Mineralölkonzerne sind Lieferanten für freie Tankstellen und verfügen gleichzeitig über ein eigenes Tankstellennetz. In vielen Franchisesystemen betreibt der Franchisegeber zugleich eigene Filialen. Ein Unternehmen hat in einer solchen Position die Möglichkeit, Konkurrenten oder eigene Vertriebspartner auf dem nachgelagerten Markt durch hohe Preise für das Vorprodukt bei gleichzeitiger Niedrigpreispolitik für das Endprodukt, das über eigene Vertriebskanäle verkauft wird, aus dem Markt zu verdrängen. Eine solche Verdrängungspolitik ist missbräuchlich. Ein vertikal integriertes marktbeherrschendes oder marktmächtiges Unternehmen darf ohne sachlichen Grund von den Abnehmern keinen höheren Lieferpreis fordern als es ihn gleichzeitig auf dem nachgelagerten Markt selbst verlangt (zum seltenen Fall einer Ungleichbehandlung eigener Vertriebspartner im Multi-Channel-Vertrieb siehe 17.4.1). 12.4.3 Preisindividualisierung Die Preisindividualisierung zielt darauf ab, von jedem Kunden den maximal möglichen Preis zu erzielen. Die Individualisierung der Preise ist mit anderen Worten die höchste Stufe der Preisdifferenzierung, weil jeder Kunde anders behandelt wird. Eine klassische Form der Preisdifferenzierung liegt dann vor, wenn der Vertrag zwischen Verkäufer und Käufer ausgehandelt wird. Beispiel: Vertragsverhandlungen in klassischer Form finden sich bei Verkäufen von Unternehmen und im Industriegüterbereich. Aber auch im Konsumgüterbereich gibt es diese Möglichkeit immer wieder, wenn der Verkäufer mit sich handeln lässt. Das Aushandeln von Vertrag und Preis wirft rechtlich kaum Probleme auf (siehe aber 13.3). Vielmehr ist diese Form der Festlegung von Vertragskonditionen sogar das Leitbild der Regelungen zum Vertragsabschluss in den §§ 145 ff. BGB. Rechtlich interessanter sind andere Arten der Preisindividualisierung, wie sie insbesondere durch die interaktiven Formen des Internets Verbreitung gefunden haben.55 Dazu zählen die Internetauktionen und das Power-Shopping. 55 Vgl. Diller (2007), Kap. 7.4.2. Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 350 Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 351 12. Kapitel: Grenzen autonomer Preisgestaltung350 12.4.3.1 Begriffe Bei einer Versteigerung wird eine Ware an den Meistbietenden verkauft. Handelt es sich um die klassische Form i. S. d. § 34b GewO kommt der Vertrag durch den Zuschlag des Auktionators zustande. Beispiel: In klassischer Form werden heutzutage etwa Kunstwerke oder Antiquitäten, aber auch Gegenstände aus insolventen Unternehmen verkauft. Von der klassischen Versteigerung sind die Internet-Auktionen zu unterscheiden. Bei Internet-Auktionen wird das Höchstgebot nicht im Wege eines offenen Bieterwettbewerbs bestimmt, sondern der Verkauf erfolgt an denjenigen, der innerhalb eines bestimmten Zeitraums das höchste Gebot abgegeben hat. Bei einer umgekehrten Versteigerung („reverse pricing“) ermäßigt sich der Preis in gewissen Zeitabständen so lange, bis jemand die Ware oder Dienstleistung erwirbt. Beispiel: Für Designmöbel wird mit dem Hinweis geworben, dass sich das Angebot innerhalb eines bestimmten Zeitraums jede Stunde um EUR 1,00 verbilligt, bis jemand zuschlägt. Eine Sonderform der Internet-Auktion ist das Power- oder Community-Shopping. Die Auktion ist dabei so organisiert, dass der Verkäufer mehrere Preisstufen angibt. Der Preis wird dabei um so günstiger, je größer die Gesamtabnahme durch mehrere Käufer ist. 12.4.3.2 Internet-Auktionen Die Einrichtung einer Internetauktionsplattform und die Nutzung durch Verkäufer und Käufer sind rechtlich ohne weiteres zulässig. Fraglich war lediglich, wie der Kaufvertrag zustande kommt. Der BGH hat zu dieser Frage entschieden, dass es sich nicht um eine Versteigerung im klassischen Sinn handelt, sondern dass der Vertragsabschluss über die allgemeinen Regeln der §§ 145 ff. BGB zustande kommt. Der Verkäufer gibt dabei ein bedingtes Angebot ab, dass er mit demjenigen Auktionsteilnehmer einen Vertrag abschließen will, der innerhalb des festgelegten Angebotszeitraums das Höchstgebot abgibt. Der Käufer, welcher das Höchstgebot abgibt, nimmt dadurch das Angebot an.56 In gleicher Weise hat der BGH zur Anwendung der Regeln über den Fernabsatz bei Internetauktionen entschieden (siehe zum Fernabsatzrecht 16.2). Die Vorschriften der §§ 312b – 312e BGB finden auch bei Internetauktionen Anwendung, wenn der Verkäufer als Unternehmer i. S. d. § 14 BGB und der Käufer als Verbraucher i. S. d. § 13 BGB zu qualifizieren ist.57 56 BGH, 07.11.2001 – VIII ZR 13/01, NJW 2002, 363 „ricardo.de“. 57 BGH, 03.11.2004 – VIII ZR 375/03, NJW 2005, 53 „ebay“. Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 350 Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 351 12.5 Preisbündelung 351 Beispiel: Als Unternehmer sind die bei Ebay sog. „Powerseller“ zu beurteilen.58 Schwieriger ist die Beurteilung der Unternehmereigenschaft bei „normalen“ Nutzern. Die Rechtsprechung orientiert sich dabei u. a. an der Anzahl der eingestellten Angebote und der Bewertungen des Verkäufers, vermeidet jedoch die Festlegung konkreter Zahlen.59 12.4.3.3 Reverse-Pricing und Power-Shopping Bei Auktionen in Form der umgekehrten Versteigerung stellt sich neben den bereits erläuterten Punkten die Frage, ob der Kunde durch das Spielelement bei der Preisfindung in seiner rationalen Entscheidung beeinträchtigt wird („aleatorischer Anreiz“). Nach der Rechtsprechung liegt eine unlautere Beeinträchtigung der Entscheidungsfreiheit aber erst dann vor, wenn die Rationalität der Nachfrageentscheidung beim Durchschnittsverbraucher völlig in den Hintergrund tritt (siehe 7.2.2.3).60 Daher hat der BGH entschiedenen, dass der Verkauf im Wege einer umgekehrten Versteigerung beim verständigen Verbraucher erfahrungsgemäß nicht dazu führt, dass er von einer Prüfung der Preiswürdigkeit des Angebots absieht und sich wegen des „Spiels” zu einem Kauf verleiten lässt.61 Die gleiche Beurteilung gilt für das Powershopping.62 12.5 Preisbündelung 12.5.1 Begriff und Erscheinungsformen Bei der Preisbündelung werden zwei oder mehr Produkte im Paket zu einem Gesamtpreis angeboten.63 Es können sachlich zusammenhängende oder unterschiedliche Produkte zu einem Preis gebündelt werden. Juristisch spricht man von Kopplungsangeboten. Eine Sonderform ist die Zugabe, bei welcher der Anbieter damit wirbt, dass der Kunde im Fall des Kaufs einer Ware unentgeltlich eine zweite Ware erhält.64 Mit der Kopplung von Waren und/oder Dienstleistungen kann das Unternehmen zwei Strategien verfolgen: Zum einen kann es sich um Verkaufsfördermaßnahmen handeln, mit denen das Unternehmen einen Kaufanreiz setzen will. Auf der anderen Seite kann die Kopplung dazu dienen, Nebenprodukte dem Kunden zwangsweise zu einem an sich begehrten 58 OLG Koblenz, 17.10.2005 – 5 U 1145/05, NJW 2006, 1438; OLG Frankfurt, 21.03.2007 – 6 W 27/07, MMR 2007, 378. 59 LG Mainz, 06.07.2005 – 3 O 184/04, NJW 2006, 783; LG Hanau, 28.09.2006 – 5 O 51/06, MMR 2007, 339; OLG Frankfurt, 21.03.2007 – 6 W 27/07, MMR 2007, 378; OLG Zweibrücken, 28.06.2007 – 4 U 210/06, MMR 2008, 135. 60 BGH, 13.06.2002 – I ZR 173/01, GRUR 2002, 967 „Kopplungsangebot I“; BGH, 09.06.2004 – I ZR 187/02, GRUR 2004, 960 „500 DM-Gutschein für Autokauf“; BGH, 22.09.2005 – I ZR 28/03, GRUR 2006, 161 „Zeitschrift mit Sonnenbrille“. 61 BGH, 13.03.2003 – I ZR 212/00 GRUR 2003, 626 „Umgekehrte Versteigerung II“; BGH, 13.11.2003 – I ZR 40/01, GRUR 2004, 249 „Umgekehrte Versteigerung im Internet“. 62 Vgl. Götting, in: Götting/Nordemann (2010), § 4 Rn. 1.80. 63 Vgl. Meffert/Burmann/Kirchgeorg (2008), Kap. 4, 2.434. 64 BGH, 13.06.2002 – I ZR 173/01, GRUR 2002, 976 „Kopplungsangebot I“. 12.5 Preisbündelung Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 352 Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 353 12. Kapitel: Grenzen autonomer Preisgestaltung352 Hauptprodukt zu verkaufen. Der Aspekt der Verkaufsförderung wird von den Regeln des UWG erfasst, die ggf. entstehende Zwangswirkung ist Gegenstand des GWB. 12.5.2 Gestaltung von Kopplungsangeboten Verkaufsfördermaßnahmen in Form von Kopplungsangeboten und Zugaben sind zulässig,65 sofern das Unternehmen den Kunden nach § 4 Nr. 4 UWG über die Bedingungen der Inanspruchnahme des Angebots klar und eindeutig informiert (siehe 8.2) und nicht nach §§ 5, 5a UWG irreführt (siehe 7.2.5). Dies gilt unabhängig davon, ob die gekoppelten Waren funktionell in einem Zusammenhang stehen oder nicht.66 Bei der Werbung mit Kopplungsangeboten ist zunächst auf den Umstand der Kopplung hinzuweisen, nämlich das bestimmte Waren und Dienstleistungen nur beim Erwerb anderer Waren oder Dienstleistungen erhältlich sind.67 Bei Zugaben ist darüber zu informieren, vom Bezug welcher Ware oder Dienstleistung ihr Erhalt abhängig ist.68 Ist der Bezug der gekoppelten Waren von weiteren Bedingungen abhängig, sind diese klar und deutlich anzugeben. Dies gilt insbesondere für die zeitliche Befristung des Angebots und eine etwaige Beschränkung auf bestimmte Kundenkreise. Beispiel: Wird ein Handy mit einem günstigen Preis beworben, der nur bei Abschluss eines Mobilfunkvertrags gilt (Kopplung), sind die für den Kunden wesentlichen Vertragsbedingungen wie Laufzeit und Kündigungsmöglichkeiten, monatliche Grundgebühr und Tarifentgelte, Freiminuten und Datenvolumen etc. anzugeben.69 Bei Kopplungsangeboten und Zugaben ist der Gesamtpreis anzugeben (siehe unten 13.1.2). Die Einzelpreise der gekoppelten Waren oder Dienstleistungen müssen nicht (dürfen aber) zusätzlich angegeben werden.70 Dem Kunden ist es zuzumuten, dass er, um die Preiswürdigkeit des Kopplungsangebots beurteilen zu können, eine gewisse Mühe auf die Recherche nach den Vergleichspreisen für die Einzelkomponenten aufwenden muss. Von der Angabe der Einzelpreise zu unterscheiden sind Informationen über den Wert der Waren oder Leistungen. Eine Verpflichtung, den Wert der Zugabe oder der gekoppelten Waren anzugeben, besteht nach der Rechtsprechung grundsätzlich nicht. Eine Ausnahme soll im Fall von Zugaben gelten, wenn im 65 BGH, 13.06.2002 – I ZR 173/01, GRUR 2002, 976 „Kopplungsangebot I“; BGH, 22.09.2005 – I ZR 28/03, GRUR 2006, 161 „Zeitschrift mit Sonnenbrille“; BGH, 26.10.2006 – I ZR 33/04, GRUR 2007, 247 „Regenwaldprojekt I“. 66 BGH, 11.12.2003 – I ZR 83/01, GRUR 2004, 343 „Playstation“. 67 OLG Stuttgart, 06.08.1971 – 2 U 65/71, GRUR 1972, 658 „Möbelwerbung“; OLG Stuttgart, 05.06.1978 – 2 U 38/78, GRUR 1978, 722 „Radio-Digital-Uhr“. 68 OLG München, 07.04.2005 – 29 U 1518/05, GRUR-RR 2005, 356 „Unsere Polstermöbel- Bestseller“. 69 BGH, 08.10.1998 – I ZR 187/97, GRUR 1999, 264 „Handy für 0,00 DM“; BGH, 08.10.1998 – I ZR 7/97, GRUR 1999, 261 „Handy-Endpreis“. 70 BGH, 27.02.2003 – I ZR 253/00, GRUR 2003, 538 „Gesamtpreis“. Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 352 Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 353 12.5 Preisbündelung 353 Einzelfall die Gefahr einer unlauteren Beeinflussung des Kunden durch Täuschung über den tatsächlichen Wert des Angebots gegeben ist.71 Eine Antwort darauf, in welchen konkreten Fällen es zu einer Irreführung kommen könnte, gibt die Rechtsprechung allerdings nicht.72 12.5.3 Grenzen für Kopplungsangebote Auf der europäischen Ebene des Kartellrechts enthalten sowohl das Kartellverbot des Art. 101 AEUV (entspricht § 1 GWB) als auch die Regelung für marktbeherrschende Unternehmen des Art. 102 AEUV (entspricht § 19 GWB) Regelbeispiele, die bestimmte Arten von Kopplungen für wettbewerbsbeschränkend erklären. 12.5.3.1 Kopplungsgeschäfte im Vertrieb Das europäische Kartellverbot in Art. 101 AEUV erklärt solche Vereinbarungen zwischen Herstellern und gewerblichen Abnehmern (Händlern) für wettbewerbswidrig, die den (Groß- oder Einzel-)Händler verpflichten, bei Bestellungen sachlich oder handelsüblich nicht zugehörige Waren oder gewerbliche Leistungen abzunehmen. Dasselbe gilt für das deutsche Recht. Der Grund für das Verbot besteht darin, dass der Konkurrenz der Zugang zu den Vertriebspartnern auf dem Markt für das gekoppelte Gut erschwert wird (siehe 12.3.3.1) und der Handel in seiner Entscheidungsfreiheit, das Warensortiment selbst zusammenzustellen, beeinträchtigt wird. Vertriebsverträge, die den Händler verpflichten, sachlich zusammengehörige Waren abzunehmen, verstoßen nicht gegen das Kartellverbot. Ob die Waren bzw. Dienstleistungen als sachlich zusammengehörig betrachtet werden können, ist aus der Sicht der Marktgegenseite zu bestimmen.73 Es kommt darauf an, ob überzeugende technische oder wirtschaftliche Gründe für eine Zusammenfassung der Leistungen sprechen und die Kopplung zur Erreichung der Ziele unerlässlich ist. Beispiel: Ergänzungsprodukte, wie etwa Ski und Skibindung ergeben ein sachlich zusammenhängendes Gesamtangebot, weil dadurch die Abstimmung der Komponenten und die Sicherheit für den Kunden optimiert werden kann. Als sachlich nicht zusammengehörig wurde die Kopplung des Betriebssystems „Windows“ von Microsoft mit dem „Windows Media Player (WMP)“ angesehen, weil die Integration des „Media Player“ in das Betriebssystem keine zusätzliche technische Effizienz erbrachte.74 Werden sachlich nicht zusammengehörige Waren gekoppelt, ist die Kopplungsbindung im Vertrieb jedoch unter den Voraussetzungen der Vertikal-GVO 71 BGH, 27.02.2003 – I ZR 253/00, GRUR 2003, 538 „Gesamtpreis“; BGH, 22.09.2005 – I ZR 28/03, GRUR 2006, 161 „Zeitschrift mit Sonnenbrille“. 72 Daher fordert die Literatur zum Teil, dass eine Pflicht zur Angabe des Werts von Zugaben nicht gerechtfertigt ist: vgl. Götting, in: Götting/Nordemann (2010), § 4 Rn. 1.54. 73 Vgl. Lange (2006), Rn. 1001. 74 EuG, 22.12.2004 – T-201/04, WuW/E EU-R 863 „Microsoft“. Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 354 Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 355 12. Kapitel: Grenzen autonomer Preisgestaltung354 freigestellt (siehe 11.4). Entscheidend kommt es auf den Marktanteil der beiden Vertragspartner an, der auf dem jeweiligen Markt gemäß Art. 3 Vertikal-GVO nicht über 30 % liegen darf. In der Praxis haben Kopplungsbindungen im Vertrieb die Gerichte bislang kaum beschäftigt. 12.5.3.2 Kopplungsgeschäfte marktbeherrschender Unternehmen Für die Praxis bedeutsamer ist das in Art. 102 AEUV (und entsprechend in § 19 Abs. 4 Nr. 1 GWB) enthaltene Kopplungsverbot für marktbeherrschende Unternehmen, den Abschluss von Verträgen an die Bedingung zu knüpfen, dass „die Vertragspartner zusätzliche Leistungen annehmen, die weder sachlich noch nach Handelsbrauch in Beziehung zum Vertragsgegenstand stehen.“ Dieses Verbot besteht nicht nur gegenüber gewerblichen Abnehmern (Vertriebspartnern), sondern auch gegenüber Verbrauchern. Der Grund des Verbots besteht darin, dass marktbeherrschende Unternehmen sonst in der Lage wären, ihre Marktmacht auf Märkte für andere Güter auszudehnen und die Konkurrenz zu verfälschen (sog. „Leverage-Effekt“). Gegen Art. 102 AEUV bzw. §§ 19, 20 GWB verstoßen die Unternehmen aber nur dann, wenn die Produkte ausschließlich gekoppelt verkauft werden und in keinem sachlichen Zusammenhang stehen. Beispiel: Das Kopplungsangebot von Strom und Telefon zu einem vergünstigten Gesamtpreis eines marktbeherrschenden Stromversorgers hat die Rechtsprechung als zulässig erachtet, weil keine Zwangskopplung vorlag, die Leistungen also auch einzeln bestellt werden konnten, und durch die Kopplung keine Marktzutrittsschranken für Wettbewerber begründet wurden.75 Der Kopplung fehlt ein sachlicher Zusammenhang, wenn es keine überzeugenden technischen oder wirtschaftlichen Gründe für eine Zusammenfassung gibt. Beispiel: Automobilhersteller sind gegenüber ihren Vertragshändlern marktstarke Unternehmen i. S. d. § 20 Abs. 2 GWB. Werden die Händler vom Hersteller verpflichtet, keine Schmierstoffe anderer Hersteller zu verwenden und zu verkaufen, liegt eine unzulässige Kopplung vor, weil Vertrieb und Wartung von Kraftfahrzeugen sachlich nicht zwingend mit der Verwendung von Schmierstoffen des Herstellers verknüpft sind.76 Eine Kopplung von Automobilvertrieb mit der Verwendung von Original-Ersatzteilen bei der Reparatur ist dagegen aus technischen und betriebswirtschaftlichen Gründen grundsätzlich gerechtfertigt, weil es für die Qualitätssicherung und die Kundenzufriedenheit auf einen funktionierenden Kunden- und Reparaturdienst ankommt. Etwas anderes gilt aber dann, wenn die Ersatzteile der unabhängigen Hersteller die Qualitätsstandards der Original-Ersatzteile erreichen.77 75 BGH, 09.07.2002 – KZR 30/00, GRUR 2003, 77 „Fernwärme für Börnsen“; BGH, 04.11.2003 – KZR 16/02, GRUR 2004, 255 „Strom und Telefon I“; BGH, 30.03.2004 – KZR 1/03, GRUR 2004, 706 „Der Oberhammer“. 76 Vgl. EU-Kommission, XVII. Wettbewerbsbericht, Rn. 84 „Oliofiat“. 77 BGH, 22.09.1981 = WuW/E BGH 1829, 1832 „Original-VW-Ersatzteile II“. Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 354 Vahlen – Wirtschaftsrecht – Birk/Löffler – Marketing- und Vertriebsrecht Herstellung: Frau Deuringer 13.03.2012 Imprimatur Seite 355 13. Kapitel: Preisdurchsetzung Ausgangsfall: Badenova K und B sind Wettbewerber auf dem Markt für Stromkunden in Südbaden. K und B beziehen Strom – allerdings in unterschiedlichem Umfang – auch aus regenerativen Quellen. In zwei Werbeaktionen Mitte September 2007 und Anfang Oktober 2007 ließ B Werbebroschüren an Haushalte in Südbaden verteilen, um Stromkunden zum Anbieterwechsel zu animieren. In der Werbung verglich B die Preise für ihren „Standardstrom“ mit den Preisen des von K angebotenen Tarifs „NaturEnergie Silber“ und die Preise ihres „Regiostrom“ mit den Preisen des Tarifs „NaturEnergie Gold“ von K. Dabei ergaben sich je nach Stromverbrauch und Tarifvergleich Ersparnisse für wechselwillige Kunden im Jahr von 28 Euro bis zu 103 Euro. Zum „Standardstrom“ findet sich in der Broschüre der B die optisch hervorgehobene Erläuterung: „badenova-Standardstrom wird zu über 50 % durch umweltschonende Kraft-Wärme-Kopplung in der Region hergestellt, den Rest beziehen wir aus dem deutsch-europäischen Stromverbund-Netz.“ Zum „Regiostrom“ erfährt der Leser, dass dieser zu 38 % aus Wasserkraft, zu 28 % aus Photovoltaik und zu 34 % aus Biomasse erzeugt wird. Außerdem wird erläutert: „Regiostrom funktioniert als Fondsmodell: Im Vergleich zum badenova- Standardstrom bezahlen Regiostrom-Kunden brutto pro Kilowattstunde 1,8 Cent Aufpreis in den Regiostrom-Fonds. Aus diesem Fonds werden ausschließlich der Ausbau neuer und der Erhalt regionaler Anlagen zur Gewinnung von Strom aus regenerativen Quellen gefördert.“ Der Prospekt der B enthält zu den Stromtarifen der K nur Preisangaben. Beschreibungen der Herkunft des Stroms der K, welche den Beschreibungen der Produkte der B entsprechen würden, enthält der Prospekt nicht. Tatsächlich ist es so, dass bei den Produkten von K der Strom jeweils zu 100 % aus Wasserkraft gewonnen wird. Beim Stromtarif „NaturEnergie Gold“ kommt hinzu, dass für jedes gelieferte Kilowatt 2,5 Cent in den Aus- und Neubau von Wasser-, Wind- und Solaranlagen fließen. K ist der Meinung, dass der Vergleich der beiden Stromtarife unzulässig sei und die Verbraucher täuschen würde. (OLG Karlsruhe, 26.06.2008 – 4 U 187/07, GRUR-RR 2008, 407) Eines der Kernthemen der betriebswirtschaftlichen Literatur zur Preispolitik ist die Bestimmung des optimalen Preises.1 In der Praxis stellt sich aber viel öfter das Problem, ob der festgelegte Preis vom Markt auch akzeptiert wird und tatsächlich durchgesetzt werden kann. Die Durchsetzung von Preisen hat drei praktisch wichtige Aspekte:2 Zum einen geht es um die Preiswerbung. Dazu gehören die Preisauszeichnung und die Preisoptik, d. h. der Versuch, die Preise dem Kunden als möglichst günstig erscheinen zu lassen. 1 Vgl. nur Bruhn (2010), Kap. 6.4. und 6.5. 2 Vgl. Diller (2007), Kap. 12.1. 13. Kapitel: Preisdurchsetzung

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References

Zusammenfassung

Alles zum Marketing- und Vertriebsrecht.

Birk/Löffler, Marketing- und Vertriebsrecht

2012.

ISBN 978-3-8006-4268-7

Marketing- und Vertriebsrecht

Die aktuellen Rechtsfragen des Marketing- und Vertriebsrechts werden aus betriebswirtschaftlicher Sicht geklärt und umsetzbare Lösungen vorgestellt.

Die Schwerpunkte zum Marketing- und Vertriebsrecht

* Kaufrecht und Produkthaftung

* Produkt und Verpackung

* Markenrecht

* Unlauterer Wettbewerb

* Internationales Wettbewerbsrecht

* Koordination der Preisgestaltung

* Grenzen autonomer Preisgestaltung

* Preisdurchsetzung

* Vertrieb über externe Vertriebsorgane

* Direktvertrieb

* Problematische Vertriebspraktiken

* Internationales Vertriebsrecht

* Datenschutzrecht

* Datenschutz im Marketing.