128 5 Die Außenfinanzierung durch Fremdkapital (Kreditfinanzierung) 5.1.3 Die Formen der Kreditfinanzierung Kreditverträge lassen sich durch verschiedene Vertragskonditionen oder durch andere Kriterien unterscheiden. Die in Abbildung 33 (Seite 129) genannten Kriterien erheben ebenso wie die meisten der bei den einzelnen Gliederungskriterien genannten Unterpunkte keinen Anspruch auf Vollständigkeit. 5.2 Die Inhalte von Kreditvereinbarungen 5.2.1 Nennbetrag, Auszahlungsbetrag, Rückzahlungsbetrag Der Nennbetrag, der die nominale Höhe des Kredits angibt, wird als Berechnungsgrundlage für andere Vertragsbestandteile (z. B. zu entrichtende Zinsen) herangezogen. Liegt der Auszahlungsbetrag, also der Betrag, den der Darlehensnehmer (Schuldner) tatsächlich erhält, unter dem Nennbetrag, so bezeichnet man die Differenz als Disagio (bei Hypothekendarlehen auch als Damnum); liegt der Auszahlungsbetrag ausnahmsweise über dem Nennbetrag, so wird die Differenz als Agio bezeichnet. Der Rückzahlungsbetrag, also der Betrag, den der Kreditnehmer (Schuldner) – neben den Zinszahlungen – in einem Betrag oder in mehreren Teilbeträgen zurückzuzahlen hat, entspricht i. d. R. dem Nennbetrag, kann in besonderen Fällen aber auch darüber liegen. 5.2.2 Die Tilgungsstruktur Die in Kreditverträgen festzulegenden Tilgungszeitpunkte und Tilgungsteilbeträge langfristiger Kredite sollten sich am langfristigen Amortisationsverlauf des Investitionsobjektes orientieren. Bei völliger Übereinstimmung zwischen der Laufzeit eines Kredits und der Amortisationsdauer des damit finanzierten Investitionsobjekts spricht man von Fristenkongruenz. Stimmen die Fristen nicht überein, so liegt Fristentransformation vor. In den meisten Fällen ist dabei die Kreditlaufzeit kürzer als die Amortisationsdauer, was nach Auslaufen der Kreditvereinbarung die Refinanzierung durch Kreditverlängerung durch den ursprünglichen Gläubiger (Kreditprolongation), die Refinanzierung durch Ersetzung des seitherigen Kreditgebers durch einen neuen Kreditgeber (Kreditsubstitution) oder aber die Ersetzung des seitherigen Kredits durch Eigenkapital erfordert. Bei nicht eindeutig festgelegter Struktur der Tilgungszahlungen können neben den vereinbarten Tilgungsleistungen jederzeit zusätzliche Zahlungen geleistet werden. Die Mehrzahl der Kreditverträge enthält jedoch eindeutig festgelegte Tilgungsstrukturen, wobei drei Grundtypen unterschieden werden: • Gesamtfällige Darlehen Die Rückzahlung erfolgt am Ende der Laufzeit oder – falls dies möglich ist – nach erfolgter Kündigung und Ablauf der Kündigungsfrist in einem einzigen Betrag. Zinszahlungen erfolgen i. d. R. periodisch. 5.2 Die Inhalte von Kreditvereinbarungen 129 1. Gliederung nach der Dauer der Überlassung der Kapitalmittel (Laufzeit) – kurzfristige Kredite – mittelfristige Kredite – langfristige Kredite 2. Gliederung nach der vertraglich vereinbarten oder tatsächlichen Verwendungsart – Konsumentenkredite (Konsumkredite) – Betriebsmittelkredite (Produktionskredite) – Investitionskredite – Effektenkredite – Außenhandelskredite (Import-/Exportkredite) – Saisonkredite – Überbrückungskredite – Zwischenkredite – Vorfinanzierungskredite 3. Gliederung nach der Anzahl der Kreditgeber – Einzelkredite – Konsortialkredite – Metakredite (i.d.R. zwei gleichberechtigte Partner mit gleichen Kreditteilen) 4. Gliederung nach den Kreditgebern (Herkunft des Kapitals) – Lieferantenkredite (Kaufpreisstundungen) – Kundenkredite (Anzahlungen) – Arbeitnehmerkredite – Bankkredite – Versicherungskredite – öffentliche Kredite – Konzernkredite – private Kredite 5. Gliederung nach den Kreditnehmern – gewerbliche Kredite – Kommunalkredite – Schiffskredite – Wohnungsbaukredite – Agrarkredite – persönliche Kredite 6. Gliederung nach der Ausgestaltung des Gläubigeranspruchs – Kredite mit unbedingtem Zahlungsanspruch – Kredite mit bedingtem Zahlungsanspruch 7. Gliederung nach der Form der rechtlichen Besicherung – Blankokredite – dinglich gesicherte Kredite – schuldrechtlich gesicherte Kredite 8. Gliederung nach der Art des Kredits – Warenkredite – Geldleihe – „Kreditleihe“ 9. Gliederung nach der Verbriefung des Kredits – unverbriefte Kredite – verbriefte Kredite zeitbezogen sachbezogen Finanzkreditgeber (ohne Verbindung zum Leistungsprozess) über den Leistungsprozess mit der Unternehmung verbundene Kreditgeber Abbildung 33: Gliederungsmöglichkeiten der Kreditfinanzierung428 428 Entnommen aus Bieg, Hartmut: Die Kreditfinanzierung. In: Der Steuerberater 1997, S. 223. 130 5 Die Außenfinanzierung durch Fremdkapital (Kreditfinanzierung) • Ratentilgung Die Tilgung erfolgt in jährlich gleich bleibenden Tilgungsbeträgen bis zum Ende der vereinbarten Laufzeit, wobei die erste Zahlung bereits am Ende des ersten Jahres nach der Kreditgewährung oder nach einer vereinbarten mehr oder weniger langen tilgungsfreien Zeit erfolgt. Zinszahlungen erfolgen periodisch. Da die Zinszahlungen i. d. R. (vgl. Abschnitt 5.2.3) auf den jeweils in Anspruch genommenen, d. h. auf den durch bereits erfolgte Tilgungsleistungen verminderten Kreditbetrag zu leisten sind, die Tilgungsbeträge in den Tilgungsperioden aber stets gleich hoch sind, vermindert sich die periodische Zahlungsbelastung des Schuldners über die gesamte Tilgungsdauer. Nicht zuletzt wegen der bei Inflation zukünftig leichter fallenden Aufbringung der jährlichen Beträge ziehen Kreditnehmer jedoch den fallenden jährlichen Belastungen durch Zins- und Tilgungszahlungen steigende, zumindest aber konstante jährliche Belastungen vor. • Annuitätentilgung Verzinsung und Tilgung des Darlehens erfolgen in der Weise, dass der Schuldner pro Jahr (pro Quartal, pro Monat) einen stets gleichen Betrag leistet, der Tilgung und Zinszahlung enthält. Die Berechnung der jährlichen Gesamtbelastung im Fall der Annuitätentilgung erfolgt nach folgender Formel (Abbildung 34)429: A : jährliche Gesamtbelastung R : Rückzahlungsbetrag n : Laufzeit des Darlehens in Jahren i : Zinssatz p.a. 1i)+(1 i)+(1i n n ? ? : Kapitalwiedergewinnungsfaktor 1i)+(1 i)+(1i R=A n n ? ? ? Abbildung 34: Annuitätentilgung430 429 „In Darlehensbeträgen wird vielfach die Höhe der Annuität durch den Zinssatz und den Tilgungssatz bezogen auf die ursprüngliche Darlehenssumme als glatter Betrag festgelegt (abgerundete Annuität). In diesem Fall ist die Tilgungsdauer zu berechnen. Handelt es sich um keine glatte Zahl, so muß außerdem noch die Restzahlung ermittelt werden.“ Wöhe, Günter/Bilstein, Jürgen: Grundzüge der Unternehmensfinanzierung. 9. Aufl., München 2002, S. 213-214. 430 Entnommen aus Bieg, Hartmut: Die Kreditfinanzierung. In: Der Steuerberater1997, S. 224. 5.2 Die Inhalte von Kreditvereinbarungen 131 5.2.3 Die Zinsstruktur Entscheidend für die Zinsvereinbarung sind: • Die Termine der Zinszahlungen Monatliche, quartalsweise oder jährliche Zinszahlungen können nachschüssig oder vorschüssig zu leisten sein. • Die Bezugsgröße Der Zinssatz kann sich beziehen auf ? die Restschuld, also den noch nicht getilgten Kreditbetrag, ? den Nominalbetrag oder Nennbetrag (unabhängig von den bereits erbrachten Tilgungszahlungen). • Der Zinssatz Ein über die gesamte Laufzeit des Darlehens fester Zinssatz kann ebenso vereinbart werden wie ein an eine andere Variable (z. B. Basiszins der Europäischen Zentralbank; EURIBOR)431 gekoppelter Zinssatz. Von der so bestimmten Höhe des Nominalzinses ist die Effektivverzinsung, die in Abschnitt 5.2.4 erläutert wird, zu unterscheiden. Der Nominalzins, der sich einerseits auf ein Jahr, andererseits auf die Bezugsgröße, also auf den Nominalbetrag oder auf die Restschuld des Darlehens, bezieht, gibt – bei Vereinbarung genau eines Zinszahlungszeitpunktes pro Jahr – an, welcher Teil der Bezugsgröße zu den jeweiligen Zinszahlungszeitpunkten vom Kreditnehmer an den Kreditgeber als Entgelt für die Kapitalüberlassung zu leisten ist. Sind im Kreditvertrag mindestens zwei Zinszahlungszeitpunkte pro Jahr vereinbart worden, so verringert sich der Teil der zu leistenden Bezugsgröße entsprechend. 5.2.4 Die Effektivverzinsung Im Gegensatz zum Nominalzins eines Darlehens stellt die Effektivverzinsung den – im Allgemeinen ebenfalls auf ein Jahr bezogenen – Zinssatz dar, bei dem die Summe der mit ihm auf den Zeitpunkt der Kreditauszahlung diskontierten Zins- und Tilgungszahlungen genau dem Auszahlungsbetrag entspricht. Diese Überlegung entspricht den im Rahmen der Investitionsrechnung zum internen Zinssatz angestellten Überlegungen.432 Die Methodik zur Berechnung des Effektivzinses richtet sich nach den Vorgaben der Preisangabenverordnung (PAngV)433. Die PAngV legt hierbei, in Übereinstimmung mit der 431 Euro Interbank Offered Rate; vgl. hierzu genauer Abschnitt 5.3.4.3.3.4 432 Vgl. hierzu die Ausführungen in Bieg, Hartmut/Kußmaul, Heinz: Investition. 2. Aufl., München 2009, Abschnitt 4.2.3. 433 Vgl. BGBl. I 2002, S. 4197. 132 5 Die Außenfinanzierung durch Fremdkapital (Kreditfinanzierung) maßgeblichen EU-Richtlinie vom 15.02.1998434, als einheitliche Methode zur Ermittlung des Effektivzinssatzes bei Verbraucherkrediten die sogenannte ISMA-Methode,435 zugrunde. Der Effektivzinssatz ergibt sich demnach ausgehend von der in folgender Abbildung 35 dargestellten Formel: ( ) 365 tT 1t efft0 i1ZA ? = ? +?= Hierbei ist: A0 : Kreditauszahlungsbetrag imAuszahlungszeitpunkt 0 Zt : Zins- und Tilgungszahlungen amEnde des Tages t (t = 1, ..., T in Tagen; i.S.d. t-ten Tages nach demKreditauszahlungszeitpunkt 0) ieff : Effektivzinssatz p.a. T : Gesamtkreditlaufzeit in Tagen Abbildung 35: Effektivzinsberechnung nach der ISMA-Methode Da ein Monat 28, 29, 30 oder 31 Tage bzw. ein Jahr 365 oder 366 Tage haben kann, entsteht das Problem einer taggenauen Ermittlung des Effektivzinssatzes. Gemäß den Vorgaben der PAngV ist bei der Ermittlung des Effektivzinssatzes jedoch unabhängig von der konkreten Anzahl an Tagen eines Monats bzw. eines Jahres von 365 Tagen pro Jahr und 12 gleich langen Monaten auszugehen. Damit wird für jeden Monat eine durchschnittliche Länge von 30,416 Tagen zugrunde gelegt. Die exakte Effektivzinsberechnung nach der ISMA-Methode erfolgt kalendergenau, indem die Gleichheit zwischen Kreditauszahlungsbetrag am Ende der Periode 0 (t0) einerseits und diskontierten Zins- und Tilgungszahlungen sowie Kosten am Ende der Periode t (t = 1, ..., T; die Perioden werden exakt in Tagen gezählt) andererseits durch die Gleichung in Abbildung 35 ausgedrückt wird. Die ISMA-Methode zur Effektivzinsberechnung geht gemäß der in Abbildung 35 genannten Gleichung von einer exponentiellen Verzinsung insbesondere im unterjährigen Bereich aus. Dies folgt aus dem Zusammenhang, dass alle Zins- und Tilgungszahlungen auf den Laufzeitbeginn des Darlehens mit Kreditauszahlung abgezinst werden und man hieraus den Effektivzinssatz ermittelt. Ferner erfolgt nach der ISMA-Methode eine tägliche Zinskapitalisierung. 434 Richtlinie 98/7/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 16. Februar 1998 in Amtsblatt der Europäischen Gemeinschaften, L 101, S. 17-23. 435 ISMA steht für die Methode gemäß Rule 803 der „International Securities Market Association“. 5.2 Die Inhalte von Kreditvereinbarungen 133 ^ Beispiel: Ein Beispiel zur Effektivzinsberechung nach der PAngV verdeutlicht die beschriebenen Zusammenhänge. Frau Meier vergibt am 01.04.00 einen Kredit über A0 = 5.000 EUR und vereinbart, dass der Schuldner, Herr Schmidt, folgende tabelliert vorliegende Raten zu erbringen hat. Datum Zt 01.10.00 2.000 01.04.01 1.500 01.10.01 1.500 01.04.02 500 01.10.02 500 Zahlungsstrom: 1.4.00 1.10.00 1.4.01 1.10.01 1.4.02 1.10.02 -5.000 +2.000 +1.500 +1.500 +500 +500 t 1. Jahr 2. Jahr Abbildung 36: Zins- und Tilgungszahlungen eines Beispielkredits Der Effektivzins dieses Kreditvertrages wird zum 01.04.00 nach der PAngV ermittelt. Jeder Monat geht hierbei zu 1/12 in die Berechnung ein. Ein Monat weist durchschnittlich 30,416 Tage auf. Die nachfolgenden Gleichungen führen dann sukzessive zum gesuchten Effektivzins: ( ) ( ) ( ) ( ) ( ) 1230-1224-1218-1212-126- i+1500+i+1500+i+11.500+i+11.500+i+12.000!=000.5 ????? ? ( ) ( ) ( ) ( ) ( ) 25-2-23-1-21- i+1500+i+1500+i+11.500+i+11.500+i+12.0005.000-!=0 ?????+ Die Lösung der Gleichung erfolgt nach dem Newton-Verfahren.436 ' 01 01 1 C Ci=r ? :^ ( ) ( ) ( ) ( ) ( ) 25-2-23-1-21-01 i+1500+i+1500+i+11.500+i+11.500+i+12.0005.000 ! =C ?????+? ( ) ( ) ( ) ( ) ( ) 27-3-25-2-23-01 i+11.250i+11.000i+12.250i+11.500i+1.0001 ! ='C ????? ????? Wird als Kalkulationszinssatz i1 = 17 % gewählt, so ergibt sich die Näherungslösung für den internen Zinsfuß r wie folgt: 436 Zum Newton-Verfahren siehe die Ausführungen in Bieg, Hartmut/Kußmaul, Heinz: Investition. 2. Aufl., München 2009, Abschnitt 4.2.3.2. 134 5 Die Außenfinanzierung durch Fremdkapital (Kreditfinanzierung) 2455496,19C01 = 41062,751.4C '01 ?= 0,1740505 41062,751.4 19,24554960,17r = =?? ? ? ?? ? ? ? ?^ ? Effektivzins ieff ? 17,405 % Im Folgenden wird die Effektivzinsberechnung um ein Disagio (Damnum) erweitert. Da durch ein vereinbartes Disagio der Auszahlungsbetrag des Kredits vermindert wird, kann mit Hilfe des Disagios die Effektivverzinsung des Darlehens beeinflusst werden. Mit zunehmender Höhe des Disagios (dies entspricht einem abnehmenden Auszahlungsbetrag) erhöht sich ceteris paribus die Effektivverzinsung des Darlehens. Aus diesem Grunde kann das Disagio auch als zusätzlicher Zins interpretiert werden. Dies gilt auch für ein bei der Rückzahlung zu leistendes Agio, also für den über dem Nominalwert liegenden Teil des Rückzahlungsbetrags. Beides lässt sich zur Feineinstellung des Zinses einsetzen. Abbildung 37 verdeutlicht den beschriebenen Zusammenhang. ( ) ( )?= + ??? T 1t t eff t 0 i1 Z=D-K DK=d1K=A A0 : Kreditauszahlungsbetrag am Ende der Periode 0 K : nomineller Kreditbetrag Zt : Zins- und Tilgungszahlungen am Ende der Periode t (t = 1, ..., T) D : absolutes Disagio d : Disagio, relativ zum nominellen Kreditbetrag inom : Nominalzinssatz p. a. ieff : Effektivzinssatz p. a. T : Gesamtkreditlaufzeit in Perioden Abbildung 37: Der Einfluss des Disagios auf die Effektivverzinsung eines Kredits437 Neben dieser mathematisch exakten Vorgehensweise zur Ermittlung des Effektivzinssatzes lässt sich der effektive Jahreszinssatz auch näherungsweise berechnen. Hierzu wird die Summe aus Nominalzinssatz, dem (linear verteilten) Jahresanteil des Disagios und der einmaligen Kosten und der laufenden Kosten zu dem Auszahlungsprozentsatz ins Verhältnis 437 Entnommen aus Bieg, Hartmut: Die Kreditfinanzierung. In: Der Steuerberater 1997, S. 224. 5.2 Die Inhalte von Kreditvereinbarungen 135 gesetzt.438 Es ergibt sich die folgende Formel zur näherungsweisen Ermittlung des Effektivzinssatzes: e l e nom eff kd1 k m kdi i ?? + + + = mit: ieff : Effektivzinssatz p. a. inom : Nominalzinssatz p. a. d : Disagio (in % des Nominalbetrages) ke : einmalige Kosten (in % des Nominalbetrages) m : mittlere Laufzeit des Darlehens kl : laufende Kosten (in % des Nominalbetrages) 5.2.5 Die Laufzeit Auch wenn Kreditnehmer versuchen, den Zeitraum der Bereitstellung der finanziellen Mittel dem Zeitraum des Finanzbedarfs anzupassen (fristenkongruente Finanzierung),439 können wegen mangelnder Voraussicht Anpassungen durch Kreditverlängerungen bzw. außerordentliche Kündigungen erforderlich werden. 5.2.6 Die Besicherung 5.2.6.1 Vorbemerkungen Bei den als Sicherungsmittel in Betracht gezogenen Vermögensgegenständen wird der Kreditgeber regelmäßig eine Antwort auf folgende Fragen suchen: • „Wie hoch ist – vorsichtig geschätzt – der derzeitige Wert des Sicherungsmittels? (Feststellung des Beleihungswertes) • Bis zu welcher Höhe kann der Wert des Sicherungsmittels unter Berücksichtigung einerseits der Bonität des Kreditnehmers und damit der Wahrscheinlichkeit des Liquidationsfalles und andererseits der dabei möglichen Wertverluste des Sicherungsmittels, die sich aus der Differenz Beleihungswert ./. Liquidationswert ergeben, beliehen werden? (Festlegung der Beleihungsgrenze) • Welche Sicherungsform soll für das Sicherungsmittel gewählt werden, damit der materielle Wert der Sicherheit auch rechtlich gewahrt bleibt? 438 Vgl. hierzu auch Kußmaul, Heinz: Betriebswirtschaftslehre für Existenzgründer. 6. Aufl., München 2008, S. 268; Wöhe, Günter/Bilstein, Jürgen: Grundzüge der Unternehmensfinanzierung. 9. Aufl., München 2002, S. 245-246. 439 Vgl. Abschnitt 5.2.2. 136 5 Die Außenfinanzierung durch Fremdkapital (Kreditfinanzierung) • Lohnt sich der im Zusammenhang mit der Bestellung, Verwaltung und etwaigen Verwertung des Sicherungsmittels entstehende Aufwand, verglichen mit dem aus dem Kreditgeschäft zu erwartenden Ertrag?“440 5.2.6.2 Die möglichen Ziele des Kreditgebers441 5.2.6.2.1 Die Erlangung von Verfahrensvorteilen bei der Eintreibung von Forderungen Der Kreditgeber kann den Versuch unternehmen, Verfahrensvorteile zu erlangen, um die Möglichkeit der zwangsweisen Eintreibung von Forderungen zu verbessern. Insbesondere wird er bereits bei Abschluss des Kreditvertrags bzw. bei Auszahlung der Kreditvaluta darauf achten, dass er die Kreditgewährung später im Falle eines Prozesses gegen den Kreditnehmer vor Gericht beweisen kann. Er erreicht dies z. B. durch die Beurkundung des Darlehens, aber auch schon durch die im kaufmännischen Verkehr ohnehin übliche Schriftform. 5.2.6.2.2 Die Beschleunigung des Beitreibungsverfahrens Der Kreditgeber kann durch bestimmte Maßnahmen eine Beschleunigung des Verfahrens bei Einklagung eines Geldbetrages erreichen. So kann sich der Schuldner bereits bei der Bestellung der Sicherheit – notariell beurkundet – der sofortigen Zwangsvollstreckung unterwerfen. Oder aber der Schuldner akzeptiert einen Wechsel, was ein beschleunigtes Verfahren beim später eventuell notwendigen Wechselprozess und eine Beschränkung der Einreden des Schuldners zur Folge hat. 5.2.6.2.3 Die Verschaffung von Vorrechten beim Zugriff auf einen bestimmten Vermögensgegenstand des Schuldners Um im Schadensfall vor Verlustrisiken geschützt zu sein, hat der Kreditgeber auch die Möglichkeit, sich durch sachenrechtliche (also dingliche) Kreditsicherheiten Vorrechte vor anderen Gläubigern beim Zugriff auf das Sicherungsgut zu verschaffen. Dabei erwirbt der Kreditgeber Rechte an Vermögensgegenständen. Zu nennen sind hier (vgl. dazu aber genauer Abschnitt 5.2.6.3.3): • der Eigentumsvorbehalt, • die Sicherungsübereignung, • Pfandrechte an beweglichen Sachen und Rechten sowie • Grundpfandrechte. 440 Süchting, Joachim: Finanzmanagement – Theorie und Politik der Unternehmensfinanzierung. 6. Aufl., Wiesbaden 1995, S. 211; Hervorhebungen im Original durch Kursivdruck. 441 Vgl. auch Drukarczyk, Jochen: Finanzierung. 10. Aufl., Stuttgart 2008, S. 226-241. 5.2 Die Inhalte von Kreditvereinbarungen 137 5.2.6.2.4 Die Verschaffung von Sicherheiten bei anderen Personen als dem Kreditnehmer Die von Dritten geleisteten dinglichen Sicherheiten (z. B. Grundpfandrecht auf Grundstücke Dritter) entsprechen grundsätzlich den in Abschnitt 5.2.6.3.3 behandelten Sicherheiten; allerdings wird in diesem Fall die Haftungsmasse des Schuldners nicht geschmälert. Haftet dem Kreditgeber durch gesonderten Vertrag ein weiterer Schuldner persönlich, so hat der Kreditgeber dadurch den Vorteil, Zugriff auf ein weiteres Vermögen zu erlangen (z. B. Bürgschaften). 5.2.6.3 Die Formen der Kreditsicherheiten 5.2.6.3.1 Überblick Kreditsicherheiten sollen den Kreditgeber auch dann vor Vermögensverlusten schützen, wenn die Schuldnerunternehmung den Kapitaldienst für die Zins- und Tilgungszahlungen nicht mehr durch den Leistungsprozess erwirtschaften kann. Kreditsicherheiten sollen der Art des Kredits, dem Kreditvolumen und der Laufzeit entsprechen. Abbildung 38 gibt einen Überblick über die wesentlichen Formen der Kreditsicherheiten, wobei schuldrechtliche Kreditsicherheiten (Personalsicherheiten) und sachenrechtliche (dingliche) Kreditsicherheiten (Realsicherheiten) unterschieden werden. Rechtliche Sicherung der Kredite Schuldrechtliche Sicherung Sachenrechtliche Sicherung Bürgschaft Kreditauftrag Schuldbeitritt Garantie Patronatserklärung Sicherungszession Negativerklärung Eigentumsvorbehalt Sicherungsübereignung Bewegliche Pfandrechte Pfandrechte an beweglichen Sachen Pfandrechte an Rechten Grundpfandrechte Hypothek Grundschuld Rentenschuld Abbildung 38: Kreditsicherheiten442 442 Modifiziert entnommen aus Wöhe, Günter/Bilstein, Jürgen: Grundzüge der Unternehmensfinanzierung. 9. Aufl., München 2002, S. 181. 138 5 Die Außenfinanzierung durch Fremdkapital (Kreditfinanzierung) Nach einer anderen Unterteilung werden akzessorische Kreditsicherheiten, die vom Rechtsbestand der gesicherten Forderung des Kreditgebers abhängig sind, unterschieden von den fiduziarischen Kreditsicherheiten, die dem Kreditgeber im Außenverhältnis gegenüber Dritten eine isolierte Rechtsstellung unabhängig vom Rechtsbestand der Forderung einräumen. Zu den akzessorischen Kreditsicherheiten zählen z. B. Hypothek, Pfandrecht, Bürgschaft und Schuldbeitritt; zu den fiduziarischen Kreditsicherheiten zählen beispielsweise Grundschuld, Garantie, Sicherungsübereignung und Sicherungszession. 5.2.6.3.2 Die schuldrechtlichen Kreditsicherheiten 5.2.6.3.2.1 Die Bürgschaft 5.2.6.3.2.1.1 Grundsätzliches Bei der Bürgschaft handelt es sich um einen einseitig verpflichtenden Vertrag. Dabei verpflichtet sich der Bürge dem Gläubiger eines Dritten gegenüber, für die Erfüllung der Verbindlichkeit des Dritten einzustehen.443 Die Verbindlichkeit kann auch eine bedingte oder zukünftige sein.444 Sie muss jedoch durch den Vertragsinhalt hinreichend bestimmbar sein. Da der Bürge dem Gläubiger neben dem Hauptschuldner mit seinem Gesamtvermögen für die Erfüllung der Verbindlichkeit haftet, stellt die Bürgschaft eine Form der Personalsicherung dar. Voraussetzung für das Zustandekommen einer Bürgschaft ist die Einigung zwischen dem Bürgen und dem Gläubiger der Hauptforderung über den Bürgschaftsvertrag. Der Inhalt der Einigung muss dabei darauf gerichtet sein, dass sich der Bürge verpflichtet, für die Erfüllung der Verbindlichkeit des Hauptschuldners einstehen zu wollen. Hierdurch begründet der Bürge eine eigenständige, neue Verbindlichkeit, d. h., er übernimmt nicht die Schuld des Hauptschuldners, tritt dieser Schuld auch nicht bei und wird auch nicht Gesamtschuldner zusammen mit dem Hauptschuldner. Zu beachten ist, dass die Bürgschaft grundsätzlich der Schriftform bedarf, um Gültigkeit zu erlangen.445 Durch die Schriftform sollen dem Bürgen die Risiken der einzugehenden Verpflichtung deutlich gemacht werden. Sofern der Hauptschuldner seine Verbindlichkeit gegenüber dem Gläubiger bei Fälligkeit nicht begleicht, kann der Gläubiger den Bürgen aus der Bürgschaft in Anspruch nehmen und zur Erfüllung der Hauptforderung heranziehen. Voraussetzung für die Inanspruchnahme des Bürgen ist jedoch, dass der Gläubiger zuvor eine Zwangsvollstreckung in das Vermögen des Hauptschuldners ohne Erfolg versucht hat.446 Die sich daraus für den Bürgen ergebende Einrede der Vorausklage soll sicherstellen, dass der Bürge erst dann in Anspruch genommen wird, wenn das Vermögen des Hauptschuldners allein nicht zur Befriedigung des Gläubigers ausreicht. 443 Vgl. § 765 Abs. 1 BGB. 444 Vgl. § 765 Abs. 2 BGB. 445 Vgl. § 766 Abs. 1 BGB; diese Formvorschrift findet jedoch keine Anwendung, falls die Bürgschaft für den Bürgen ein Handelsgeschäft darstellt (vgl. § 350 HGB). 446 Vgl. § 771 BGB. 5.2 Die Inhalte von Kreditvereinbarungen 139 Da mit Erlöschen der gesicherten Hauptforderung auch die Bürgschaft erlischt, zählt die Bürgschaft zu den akzessorischen Kreditsicherheiten. 5.2.6.3.2.1.2 Die Bürgschaftsformen Neben dem dargestellten Normalfall der Bürgschaft lassen sich noch weitere Arten der Bürgschaft unterscheiden. Abbildung 39 gibt einen Überblick über verschiedene weitere Ausprägungsformen. Bürgschaft Selbstschuldnerische Bürgschaft Ausfallbürgschaft Höchstbetragsbürgschaft Zeitbürgschaft Mitbürgschaft Nachbürgschaft Rückbürgschaft Abbildung 39: Ausgewählte Bürgschaftsformen447 • Selbstschuldnerische Bürgschaft Bei dieser Art der Bürgschaft besitzt der Bürge nicht das Recht auf Einrede der Vorausklage gemäß § 771 BGB.448 Somit ist der Bürge zur sofortigen Zahlung an den Gläubiger verpflichtet, wenn der Hauptschuldner die verbürgte Verbindlichkeit bei Fälligkeit nicht begleicht. • Ausfallbürgschaft Hier ist die Verpflichtung des Bürgen von vornherein auf den Teil der Forderung beschränkt, der nach Verwertung aller anderen gestellten Sicherheiten und nach der Zwangsvollstreckung in das Vermögen des Schuldners ungedeckt bleibt. Im Gegensatz zur gewöhnlichen Bürgschaft ist also der Ausfallbürge nicht auf die Einrede der Vorausklage gemäß 447 Entnommen aus Bieg, Hartmut: Die Kreditfinanzierung. In: Der Steuerberater 1997, S. 226. 448 Vgl. § 773 Abs. 1 Nr. 1 BGB. 140 5 Die Außenfinanzierung durch Fremdkapital (Kreditfinanzierung) § 771 BGB angewiesen, da der Ausfall des Schuldners bereits zum anspruchbegründenden Tatbestand gehört. • Höchstbetragsbürgschaft Bei dieser Bürgschaftsart wird die Verpflichtung des Bürgen auf einen bestimmten Betrag begrenzt, d. h., er verpflichtet sich nicht in voller Höhe der Hauptschuld. • Zeitbürgschaft Bei der Zeitbürgschaft besteht – genauso wie bei der Höchstbetragsbürgschaft – eine Begrenzung der Haftung des Bürgen. Im Gegensatz zur Höchstbetragsbürgschaft ist die Haftung des Bürgen jedoch nicht der Höhe nach limitiert, sondern auf eine bestimmte Zeit begrenzt.449 Zu unterscheiden sind hierbei die echte und die unechte Zeitbürgschaft. Eine echte Zeitbürgschaft besteht dann, wenn sich der Bürge gemäß § 777 Abs. 1 Satz 1 BGB für eine bereits bestehende Verbindlichkeit verbürgt. Seine Haftung beschränkt sich dann auf den verbürgten Betrag für die bestimmte Zeit. Bei der unechten Zeitbürgschaft hingegen übernimmt der Bürge die Haftung für alle Verbindlichkeiten, die der Hauptschuldner innerhalb der bestimmten Zeit eingeht. In diesem Fall ist seine Haftung für die aus der unechten Zeitbürgschaft resultierenden Verbindlichkeiten allerdings zeitlich unbefristet.450 • Mitbürgschaft Mehrere Bürgen verbürgen sich für dieselbe Verbindlichkeit. Jeder der Bürgen haftet bis zur vollen Höhe der Hauptschuld, während der Gläubiger die Leistung nur einmal zu fordern berechtigt ist. Der Gläubiger kann somit die Leistung nach seinem Belieben von jedem der Bürgen ganz oder nur zu einem Bruchteil fordern.451 Diese Haftung als Gesamtschuldner gilt auch dann, wenn die Bürgen die Bürgschaft nicht gemeinschaftlich übernehmen.452 Derjenige Bürge, der vom Gläubiger in Anspruch genommen wird, hat gegen die anderen Mitbürgen Ausgleichsansprüche. • Nachbürgschaft Bei dieser Bürgschaftsform steht der Nachbürge dafür ein, dass der Hauptbürge seine Bürgschaftsverpflichtungen erfüllt. • Rückbürgschaft Nimmt ein Gläubiger einen Bürgen aus seiner Bürgschaft in Anspruch, so geht die Forderung des Gläubigers gegen den Hauptschuldner, soweit der Bürge den Gläubiger befriedigt, auf den Bürgen über.453 Der Bürge erleidet dann insoweit Ausfälle, als der Hauptschuldner seinen Verpflichtungen nicht nachkommt, die Ansprüche des Bürgen also genauso wenig befriedigt wie die des ursprünglichen Gläubigers. Da dies ein wahrscheinlicher Fall ist – denn sonst wäre der Hauptschuldner bereits seinen Verpflichtungen gegen den Gläubiger 449 Vgl. § 777 Abs. 1 Satz 1 BGB. 450 Vgl. hierzu Reeb, Hartmut: Recht der Kreditfinanzierung. München 1994, S. 85. 451 Vgl. § 421 BGB. 452 Vgl. § 769 BGB. 453 Vgl. § 774 Abs. 1 Satz 1 BGB. 5.2 Die Inhalte von Kreditvereinbarungen 141 nachgekommen –, kann sich der Bürge durch eine sogenannte Rückbürgschaft zu schützen versuchen. Hierbei übernimmt der Rückbürge die Haftung dafür, dass die Rückgriffsansprüche des Bürgen gegen den Hauptschuldner erfüllt werden. 5.2.6.3.2.2 Der Kreditauftrag Bei einem Kreditauftrag beantragt nicht der Schuldner selbst die Einräumung eines Kredits. Vielmehr wird der Kreditgeber (Gläubiger) von einem Dritten beauftragt, im eigenen Namen und für eigene Rechnung dem Schuldner einen Kredit zu gewähren. Wird der Kredit gewährt, so erwirbt der Kreditgeber zwei Ansprüche. Einerseits haftet ihm der Kreditnehmer aus dem Kreditvertrag für die Erfüllung der Verbindlichkeit. Andererseits haftet der Auftraggeber dem Kreditgeber für die aus der Kreditgewährung entstandene Verbindlichkeit des Kreditnehmers als Bürge.454 5.2.6.3.2.3 Der Schuldbeitritt Beim Schuldbeitritt verpflichtet sich neben dem eigentlichen Kreditnehmer eine weitere Person als Gesamtschuldner. Somit schulden dem Gläubiger dann mehrere Personen eine Leistung in der Weise, dass jeder Gesamtschuldner verpflichtet ist, die ganze Leistung zu bewirken, der Gläubiger aber die Leistung nur einmal zu fordern berechtigt ist.455 Da die Entstehung des Schuldbeitritts von dem Bestehen der Hauptschuld abhängig ist, zählt der Schuldbeitritt zu den akzessorischen Kreditsicherheiten. Der Vertrag kann entweder mit dem Gläubiger selbst oder mit dem Hauptschuldner vereinbart werden. Wird der Schuldbeitritt mit dem Hauptschuldner vereinbart, so muss der Gläubiger den Vertrag genehmigen. 5.2.6.3.2.4 Die Garantie Ebenso wie die Bürgschaft stellt auch die Garantie einen einseitig verpflichtenden Vertrag dar. Bei der Garantie handelt es sich um einen Vertrag, durch den die Verpflichtung, für den Eintritt eines bestimmten zukünftigen Erfolgs einzustehen, begründet oder das Risiko einer zukünftigen Gefahr übernommen wird. Die Garantie ist gesetzlich nicht besonders geregelt. Aus diesem Grunde finden die allgemeinen Grundsätze des Schuldrechts Anwendung. Durch Abgabe einer Garantie geht der Garantierende eine neue, selbstständige Verpflichtung gegenüber dem Begünstigten ein, die vom Bestehen und Umfang einer anderen Verbindlichkeit völlig unabhängig ist. Da die Verpflichtung keiner Veränderung unterliegt, also auch dann noch gilt, wenn die Verbindlichkeit des Hauptschuldners nicht entstanden ist oder später wegfällt, zählt die Garantie zu den fiduziarischen Kreditsicherheiten. Somit stellt die Verpflichtung des Garanten eine größere Verpflichtung dar als die des Bürgen. Umgekehrt bietet eine Garantie dem Kreditgeber eine wertvollere Sicherheit als eine Bürgschaft. 454 Vgl. § 778 BGB. 455 Vgl. § 421 Satz 1 BGB. 142 5 Die Außenfinanzierung durch Fremdkapital (Kreditfinanzierung) 5.2.6.3.2.5 Die Patronatserklärung Unter der Bezeichnung „Patronatserklärung“ findet man in der Praxis eine Vielzahl von Erklärungen, deren Gemeinsamkeit darin besteht, dass eine Muttergesellschaft einem Kreditgeber ihrer Tochtergesellschaft Handlungen oder Unterlassungen verspricht oder in Aussicht stellt, um dessen Kreditbereitschaft zu fördern oder zu erhalten. Die Patronatserklärung ist eine Entwicklung der Praxis und bezweckte ursprünglich, den bei Bürgschaften oder Garantien notwendigen Bilanzvermerk oder gegebenenfalls eine Berichterstattung zu vermeiden. Dem trug die später eingeführte Vermerk- und Berichterstattungspflicht bei Patronatserklärungen Rechnung.456 Die Rechtsfolgen einer Patronatserklärung sind je nach ihrem Inhalt verschieden, ihr Wert als Sicherheit ist oft zweifelhaft. Der verpflichtende Charakter ist vom Wortlaut der Patronatserklärung abhängig; die Grenzen für die Begründung einer Leistungspflicht sind umstritten. Die Patronatserklärungen lassen sich auf einige Grundformen zurückführen, die jede für sich oder kombiniert miteinander Verwendung finden. In ihnen sagt eine Gesellschaft z. B. einer ihrer Tochterunternehmung Kredit gewährenden Bank zu, „für die Dauer des Kreditverhältnisses (1) das Gesellschaftsverhältnis mit der Tochtergesellschaft beizubehalten; (2) den Unternehmensvertrag mit der Tochtergesellschaft nicht zu ändern, aufzuheben oder zu kündigen; (3) die Tochtergesellschaft dahin zu beeinflussen, dass sie ihren Verbindlichkeiten (gegenüber dem Gläubiger) nachkommt; (4) die Tochtergesellschaft finanziell so ausgestattet zu halten, dass sie ihren Verbindlichkeiten (gegenüber dem Gläubiger) nachkommen kann; (5) eine bestimmte Kapitalausstattung bei der Tochtergesellschaft aufrechtzuerhalten“.457 Nach Auffassung des IDW lösen die Grundformen (1) bis (3) im Allgemeinen keine, wohl aber (4) und (5) eine Vermerkpflicht in der Bilanz der Muttergesellschaft aus, weil in den beiden letzten Fällen von der Muttergesellschaft die Gewähr für eine Liquiditäts- bzw. Kapitalausstattung der Tochterunternehmung übernommen wird („harte“ Patronatserklärung). 456 Vgl. HFA des IDW: Stellungnahme HFA 2/1976: Zur aktienrechtlichen Vermerk- und Berichterstattungspflicht bei Patronatserklärungen gegenüber dem Kreditgeber eines Dritten. In: Die Wirtschaftsprüfung 1976, S. 528-535 sowie den Ersatz dieser Stellungnahme durch den HFA des IDW: Rechnungslegungshinweis HFA 1.013: Handelsrechtliche Vermerk- und Berichterstattungspflichten bei Patronatserklärungen. In: IDW Fachnachrichten 2008, S. 116-119. 457 HFA des IDW: Rechnungslegungshinweis HFA 1.013: Handelsrechtliche Vermerk- und Berichterstattungspflichten bei Patronatserklärungen. In: IDW Fachnachrichten 2008, S. 117. 5.2 Die Inhalte von Kreditvereinbarungen 143 5.2.6.3.2.6 Die Sicherungszession Die Abtretung einer Forderung (Zession) hat den Übergang der Forderung von dem bisherigen Gläubiger (Zedent) auf den neuen Gläubiger (Zessionar) zur Folge (vgl. Abbildung 40). Für die Sicherungszession gelten die Vorschriften des BGB über die Übertragung von Forderungen (§§ 398-413 BGB). Zedent und Zessionar müssen sich über den Forderungsübergang einigen, wobei die Einigung grundsätzlich formfrei möglich ist. Forderung Gläubiger Gläubiger Schuldner D Verbindlichkeit Schuldner Bank BKreditvertragKreditnehmer N Schuldner Zedent Kreditnehmer N (Kreditsicherungsvertrag) Gläubiger Zessionar Bank B bewirkt (Dritt-)Schuldner D Verbindlichkeit Forderung Forderungs- übergang Kreditvertrag Abtretung Rechtsverhältnisse vor der Abtretung Rechtsverhältnisse nach der Abtretung Abbildung 40: Die Abtretung einer Forderung458 458 Modifiziert entnommen aus Grill, Wolfgang/Perczynski, Hans: Wirtschaftslehre des Kreditwesens. 42. Aufl., Bad Homburg v. d. H. 2008, S. 374. 144 5 Die Außenfinanzierung durch Fremdkapital (Kreditfinanzierung) Obwohl dies in § 398 BGB nicht ausdrücklich geregelt ist, können auch künftige Forderungen abgetreten werden (sogenannte Vorausabtretung). Erforderlich ist aber, dass die künftigen Forderungen zumindest bestimmbar sind, d. h., die abzutretende Forderung muss bei ihrer Abtretung so umschrieben werden, dass sie spätestens bei ihrer Entstehung nach Gegenstand und Umfang zweifelsfrei bestimmt werden kann. Werden Forderungen zur Sicherung eines Kredits abgetreten, so ersetzen sie nicht die aus dem Kreditverhältnis bestehende Hauptforderung. Die Hauptforderung bleibt uneingeschränkt bestehen. Die abgetretene Forderung dient dem Kreditgeber vielmehr als Sicherheit für den gewährten Kredit; er kann sie bei Ausfall seines Kreditnehmers dahingehend verwerten, dass er die abgetretene Forderung gegenüber dem aus dieser Forderung Verpflichteten (Drittschuldner) geltend macht. Mit der Abtretung tritt also der neue Gläubiger in vollem Umfang an die Stelle des bisherigen Gläubigers.459 Bei der Sicherungszession handelt es sich somit – materiell gesehen – um eine Form der Personalsicherung, da dem Kreditgeber weitere Schuldner (Drittschuldner) zugeführt werden, die ihm mit ihrem jeweiligen Vermögen für die Erfüllung ihrer Verpflichtungen aus den abgetretenen Forderungen haften. Allerdings soll der Drittschuldner durch die Abtretung nicht benachteiligt werden. Er kann deshalb dem neuen Gläubiger alle Einwendungen entgegensetzen, die zur Zeit der Abtretung gegen den bisherigen Gläubiger begründet waren.460 Dies gilt auch dann, wenn der neue Gläubiger hiervon nichts wusste. Es lassen sich zwei Formen der Sicherungszession unterscheiden: die offene und die stille Sicherungszession. • Bei der offenen Sicherungszession wird der Drittschuldner von der Abtretung benachrichtigt. Er kann dann mit befreiender Wirkung nur noch an den neuen Gläubiger leisten.461 Er ist dem neuen Gläubiger jedoch nur gegen Aushändigung einer von dem bisherigen Gläubiger über die Abtretung ausgestellten Urkunde zur Leistung verpflichtet.462 Diese Urkunde muss vom bisherigen Gläubiger auf Verlangen des neuen Gläubigers ausgestellt werden.463 • Im Falle der stillen Zession findet eine solche Benachrichtigung nicht statt. Der Zessionar wird zwar wirksam Gläubiger der abgetretenen Forderung; da der Drittschuldner jedoch von der Existenz eines neuen Gläubigers nichts weiß, tilgt er seine Schuld weiterhin durch Zahlung an den ursprünglichen Gläubiger.464 Der Zedent macht, falls dies notwendig wird, die Forderung in eigenem Namen klageweise geltend. Hierin liegen jedoch nicht unerhebliche Risiken für den Zessionar. So hat dieser beispielsweise keinerlei Möglichkeit, die Ordnungsmäßigkeit der Forderungsabtretung durch Nachfrage beim Drittschuldner zu überprüfen. Es kommt hinzu, dass der die Zahlung emp- 459 Vgl. § 398 Satz 2 BGB. 460 Vgl. § 404 BGB. 461 Vgl. § 407 Abs. 1 BGB. 462 Vgl. § 410 Abs. 1 Satz 1 BGB. 463 Vgl. § 403 Satz 1 BGB. 464 Vgl. § 407 BGB. 5.2 Die Inhalte von Kreditvereinbarungen 145 fangende ursprüngliche Gläubiger diese an den Erwerber der Forderung abführen muss. Infolge ihrer Publizitätswirkung kann die offene Zession das Ansehen des Zedenten im Geschäftsverkehr beeinträchtigen. Deshalb ist in der Praxis die stille Zession – trotz aller Risiken – durchaus üblich. Die Kreditinstitute (in ihrer Position als Zessionare) versuchen aber i. d. R., das mit einer stillen Zession verbundene Risiko dadurch zu verringern, dass sie sich bereits im Zeitpunkt der Forderungszession von ihren Kreditnehmern (Zedenten) unterschriebene Blanko-Abtretungsanzeigen aushändigen lassen. Im Bedarfsfall können diese dann von dem Kreditinstitut an den Drittschuldner versandt werden, um diesem die erfolgte Zession doch noch mitzuteilen. Dies hat für den Zessionar den Vorteil, dass ab diesem Zeitpunkt eine offene Forderungszession vorliegt, so dass der Drittschuldner die abgetretene Forderung nur noch gegenüber dem Zessionar erfüllen kann.465 Im Allgemeinen wird die Laufzeit des dem Kunden des Kreditinstituts gewährten Kredits länger als die Laufzeit der dem Kreditinstitut zur Sicherung abgetretenen Forderung(en) des Kreditnehmers sein. In solchen Fällen entsteht ein Interessenkonflikt zwischen dem Kreditnehmer (Zedenten) und dem kreditgewährenden Institut (Zessionar). Würde der Zessionar die Tilgung der früher fälligen zedierten Forderung erhalten, so wäre der länger laufende Kredit vor der vereinbarten Fälligkeit bereits getilgt. Dies liefe den Interessen des Kreditnehmers zuwider, da er einen Kredit mit der längeren Laufzeit benötigt. Führte hingegen der Zessionar den vom Drittschuldner gezahlten Betrag an den Kreditnehmer ab, so wäre der von ihm gewährte Kredit ab diesem Zeitpunkt unbesichert. Um in derartigen Fällen einen Ausgleich zwischen den Interessen des Kreditnehmers und Kreditgebers zu erreichen, hat sich in der Praxis folgende Vorgehensweise entwickelt: In allen Fällen, in denen die Laufzeit der abgetretenen Forderung(en) kürzer als die Laufzeit des gewährten Kredits ist, darf der Kreditnehmer über den eingegangenen Forderungsbetrag verfügen. Dafür muss er jedoch dem Kreditgeber eine Ersatzforderung als Sicherheit abtreten. Für die Abtretung solcher Ersatzforderungen hat die Praxis zwei Formen entwickelt: die Global- und die Mantelzession. • Bei der Globalzession vereinbaren Kreditnehmer und Kreditgeber, dass alle Forderungen, die der Kreditnehmer während der Laufzeit des Kredits gegen einen abgegrenzten Kreis seiner Kunden erwirbt, an den Kreditgeber abgetreten werden, ohne dass eine gesonderte Einigung mit dem Kreditgeber bezüglich jeder einzelnen Forderung für die Wirksamkeit der Forderungsabtretung insgesamt erforderlich wäre. Die einzelnen Forderungen gehen automatisch mit ihrem Entstehen auf den neuen Gläubiger über. Bei der Globalzession ist die Gesamthöhe der abgetretenen Forderungen variabel, d. h., es ist möglich, dass die Summe der abgetretenen Forderungen zeitweise mehr oder weniger als die Darlehenssumme beträgt. Sowohl die stille Zession als auch die offene Zession sind bei der Globalzession möglich. • Im Unterschied zur Globalzession verpflichtet sich bei der Mantelzession der Kreditnehmer, laufend Forderungen in einer bestimmten – vertraglich vereinbarten – Ge- 465 Vgl. § 410 Abs. 1 BGB. 146 5 Die Außenfinanzierung durch Fremdkapital (Kreditfinanzierung) samthöhe abzutreten. Die Abtretung selbst wird, im Gegensatz zur Globalzession, jedoch erst wirksam, wenn dem Kreditgeber die Forderungen entweder in Form von Rechnungskopien oder durch Debitorenlisten eingereicht werden. Zwar werden dem Kreditgeber auch im Falle der Globalzession Debitorenlisten übergeben, damit er einen Überblick über die Höhe der Kreditsicherheit bekommt. Zur Wirksamkeit der Sicherungsabtretung sind sie bei der Globalzession allerdings nicht erforderlich. Auch bei der Mantelzession sind sowohl die stille Zession als auch die offene Zession möglich. 5.2.6.3.2.7 Die Negativerklärung Unter einer Negativerklärung versteht man die schuldrechtliche Verpflichtung des Schuldners, während der Laufzeit des Kredits sein Vermögen nicht zum Nachteil des Kreditgebers zu verändern. Mit Hilfe einer Negativerklärung wird versucht, die Wünsche sowohl des Kreditnehmers als auch des Kreditgebers zu berücksichtigen. Während der Kreditnehmer bestrebt ist, eine Belastung seines Vermögens zu vermeiden, bemüht sich der Kreditgeber, eine sich für ihn durch eine Besserstellung anderer Gläubiger ergebende Benachteiligung zu verhindern. Negativerklärungen finden hauptsächlich im Emissionsgeschäft sowie im industriellen Großkreditgeschäft Anwendung. Da eine Belastung des Anlagevermögens im Allgemeinen als eine Belastung für die internationale Kreditwürdigkeit einer Unternehmung angesehen wird, versucht der Kreditnehmer, mit Hilfe von Negativklauseln sein Standing auf den internationalen Finanzmärkten (verglichen mit der Belastung des Anlagevermögens) zu verbessern.466 Mit Abgabe einer Negativerklärung wird der Kreditnehmer grundsätzlich gegenüber bestimmten Kreditgebern in seiner Befugnis beschränkt, bestimmte Vermögensgegenstände zu belasten oder zu veräußern. Negativerklärungen können den Kreditnehmer z. B. dazu verpflichten, • seinen Grundbesitz weder zu verkaufen noch zu belasten, • keine sonstigen Sicherheiten zugunsten Dritter zu bestellen, • neben der Nichtbelastungsverpflichtung gewisse Bilanzrelationen einzuhalten oder • keine Kredite bei anderen Personen aufzunehmen.467 Hat der Kreditnehmer eine Negativerklärung abgegeben, so sind die genannten Veränderungen des Vermögens des Kreditnehmers nur noch mit Zustimmung des Kreditgebers möglich. Der Kreditnehmer wird daher durch Abgabe einer Negativerklärung in seiner unternehmerischen Entscheidungsfreiheit u. U. stark eingeschränkt. Während der Gläubiger durch die Negativerklärung des Schuldners zwar erreichen kann, dass das Schuldnervermögen nicht zusätzlich durch Dritte belastet wird oder dass dritte Personen keine bevorzugte Stellung durch Gewährung von Sicherheiten erhalten können, ist der Wert einer Negativer- 466 Vgl. Obermüller, Manfred: Ersatzsicherheiten im Kreditgeschäft. Wiesbaden 1987, S. 128. 467 Vgl. zu den einzelnen Negativklauseln Obermüller, Manfred: Ersatzsicherheiten im Kreditgeschäft. Wiesbaden 1987, S. 128-136. 5.2 Die Inhalte von Kreditvereinbarungen 147 klärung als Sicherheit als eher gering zu beurteilen. Im Falle der Insolvenz des Kreditnehmers gewährt die Negativerklärung dem Kreditgeber nämlich keine bevorrechtigte Stellung gegenüber anderen Gläubigern. Der Kreditgeber „kann lediglich – notfalls im Wege der einstweiligen Verfügung – vor der Eröffnung eines Insolvenzverfahrens verhindern, daß andere Gläubiger Sicherheiten und damit eine bevorzugte Befriedigung erlangen und die Quote der Bank [allgemeiner: des Kreditgebers; d. Verf.] schmälern“.468 5.2.6.3.3 Die sachenrechtlichen Kreditsicherheiten 5.2.6.3.3.1 Der Eigentumsvorbehalt Diese Kreditsicherheit findet hauptsächlich bei Lieferantenkrediten (vgl. Abschnitt 5.4.2.1) Anwendung. Der Eigentumsvorbehalt stellt eine Vereinbarung zwischen Verkäufer und Käufer einer beweglichen Sache dar, wonach das Eigentum an der gelieferten Sache erst dann vom Verkäufer auf den Käufer übergeht, wenn Letzterer die Sache vollständig bezahlt hat. Diese Konstruktion hat für beide beteiligten Parteien Vorteile. Einerseits wird der Käufer Besitzer der Sache, d. h., er kann sie bereits vor vollständiger Bezahlung nutzen; andererseits ist die Kaufpreisforderung des Verkäufers dadurch gesichert, dass dieser das Eigentum an der Sache bis zu ihrer vollständigen Bezahlung durch den Käufer behält. Kommt der Käufer der Sache mit seinen Zahlungen in Verzug, so bewirkt der Eigentumsvorbehalt, dass der Verkäufer zum Rücktritt vom Kaufvertrag berechtigt ist.469 Er kann dann vom Besitzer die Herausgabe der Sache verlangen.470 Mit vollständiger Bezahlung der Sache durch den Käufer erlischt der Eigentumsvorbehalt des Verkäufers. Das Eigentum geht dann automatisch auf den Käufer über. Mit dem Eigentumsvorbehalt sind allerdings auch gewisse Risiken für den Verkäufer verbunden. Veräußert nämlich der Käufer die Sache ohne Zustimmung des Verkäufers und erwirbt der neue Käufer die Sache in gutem Glauben, weiß also der neue Käufer nicht, dass die Sache nicht dem Veräußerer gehörte, so geht das Eigentum an der erworbenen Sache auf den neuen Käufer über und der (ursprüngliche) Verkäufer verliert seinen Eigentumsvorbehalt an der Sache.471 Ein weiteres Risiko für den Verkäufer stellt die Verarbeitung der Sache zu einer neuen Sache dar. Auch in diesem Falle verliert der Verkäufer i. d. R. seinen Eigentumsvorbehalt und das Eigentum geht auf den Hersteller der neuen Sache über.472 Wenn eine Sache von einer Unternehmung nur gekauft wird, um sie weiterzuverkaufen oder weiterzuverarbeiten, stellt der (einfache) Eigentumsvorbehalt für den Verkäufer der Sache keine ausreichende Sicherheit dar. Deshalb wurde in der Praxis der verlängerte Eigentumsvorbehalt als eine Sonderform des Eigentumsvorbehalts entwickelt. 468 Obermüller, Manfred: Ersatzsicherheiten im Kreditgeschäft. Wiesbaden 1987, S. 139. 469 Vgl. § 449 BGB. 470 Vgl. § 985 BGB. 471 Vgl. § 932 BGB. 472 Vgl. § 950 BGB. 148 5 Die Außenfinanzierung durch Fremdkapital (Kreditfinanzierung) Der verlängerte Eigentumsvorbehalt tritt dabei in zwei Formen auf: • Zum einen kann der Verkäufer den Käufer zur Weiterveräußerung der unter Eigentumsvorbehalt gelieferten Sache ermächtigen, wobei gleichzeitig eine Vorausabtretung der aus dem Weiterverkauf der Sache entstandenen Kundenforderung vereinbart wird. • Zum anderen kann der Verkäufer den Käufer dazu ermächtigen, die unter Eigentumsvorbehalt gelieferte Sache weiterzuverarbeiten. Hierbei wird gleichzeitig vereinbart, dass – abweichend von § 950 BGB – das Eigentum an der neuen Sache nicht dem Käufer als Hersteller der neuen Sache, sondern dem Verkäufer zusteht. 5.2.6.3.3.2 Die Sicherungsübereignung Beim Eigentumsvorbehalt liegt die Sicherheit für den Kreditgeber darin, dass er bis zur vollständigen Bezahlung Eigentümer der gelieferten Sache bleibt, der Kreditnehmer also zwar den Besitz, jedoch (vorerst) nicht das Eigentum erlangt. Bei der Sicherungsübereignung wird dem Kreditgeber das Eigentum (sowie der mittelbare Besitz) an einer Sache zu Sicherungszwecken verschafft, während der Kreditnehmer den unmittelbaren Besitz der Sache hält. Der Kreditgeber wird also – analog zum Eigentumsvorbehalt – zwar Eigentümer, jedoch nicht Besitzer des Sicherungsgutes. Somit erlaubt es die Sicherungsübereignung, auch laufend benötigte Gegenstände als Sicherheiten anzubieten, da diese auch nach der Bestellung der Sicherheit beim Sicherungsgeber verbleiben und von ihm genutzt werden können. Zu beachten ist, dass lediglich bewegliche Sachen sicherungsübereignet werden können. Wie bei der Sicherungszession handelt es sich bei der Sicherungsübereignung um ein fiduziarisches Rechtsgeschäft. Dem Gläubiger wird zwar nach außen hin die Stellung eines voll und selbstständig Berechtigten eingeräumt, der Kreditgeber erhält also uneingeschränktes Eigentum an dem Sicherungsgegenstand. Er ist aber im Innenverhältnis dem Besteller der Sicherheit gegenüber verpflichtet, von der ihm übertragenen Rechtsposition keinen Gebrauch zu machen, der über den Sicherungszweck hinausgeht. Er kann also die übereignete Sache nur bei Nichterfüllung der gesicherten Hauptforderung verwerten. Der Kreditgeber wird sogenannter Treuhandeigentümer. Für die Sicherungsübereignung, die im Gesetz keine Erwähnung findet, gelten die allgemeinen Regelungen über die Übertragung des Eigentums an einer beweglichen Sache (§§ 929- 936 BGB). Während die Übertragung des Eigentums an einer Sache im Allgemeinen durch Einigung über den Eigentumsübergang zwischen den beiden beteiligten Parteien und durch Übergabe der Sache vom bisherigen Eigentümer an den zukünftigen Eigentümer erfolgt,473 weicht die Sicherungsübereignung von dieser Regelung ab. Zwar müssen sich auch bei der Sicherungsübereignung Kreditgeber und Eigentümer der Sache, die sicherungsübereignet werden soll, darüber einigen, dass das Eigentum an der Sache auf den Kreditgeber übergehen soll. Die Sicherungsübereignung zeichnet sich jedoch gerade dadurch aus, dass eine Übergabe des Sicherungsgutes an den Kreditgeber nicht stattfindet. Die Übergabe der Sache 473 Vgl. § 929 BGB. 5.2 Die Inhalte von Kreditvereinbarungen 149 wird durch die Vereinbarung eines sogenannten Besitzkonstituts ersetzt,474 d. h., zwischen den Vertragsparteien wird ein Rechtsverhältnis vereinbart, aufgrund dessen der (bisherige) Eigentümer im unmittelbaren Besitz der Sache bleibt und der Kreditgeber den mittelbaren Besitz an der Sache erlangt. Ein solches Rechtsverhältnis wird als Besitzmittlungsverhältnis bezeichnet. Die Sicherungsübereignung ist außerdem nur wirksam, wenn der Sicherungsgeber Berechtigter ist. Ein Eigentumserwerb von Nichtberechtigten ist bei der Sicherungsübereignung praktisch ausgeschlossen. Er wäre nur möglich, wenn der Eigentumserwerber bezüglich des Eigentums gutgläubig wäre, die Sache niemandem gestohlen wurde475 und die Sache dem Erwerber vom Veräußerer übergeben wird.476 Letzteres soll aber bei der Sicherungsübereignung gerade vermieden werden. Abbildung 41 fasst den Vorgang der Sicherungsübereignung und deren Rechtsfolgen zusammen. Vereinbarung eines Besitzmittlungsverhältnisses (Besitzkonstitut) Kreditnehmer = Sicherungsgeber Kreditgeber = Sicherungsnehmer Einigung über den Eigentumsübergang Rechtsfolgen der Sicherungsübereignung: 1. Der Kreditnehmer (Sicherungsgeber) bleibt unmittelbarer Besitzer ? Er übt direkt die tatsächliche Herrschaft über die Sache aus. 2. Der Kreditgeber (Sicherungsnehmer) wird mittelbarer Besitzer und Eigentümer ? Er übt indirekt die tatsächliche Herrschaft über die Sache aus. ? Er übt die rechtliche Herrschaft über die Sache aus. & % Abbildung 41: Die Sicherungsübereignung477 5.2.6.3.3.3 Das Pfandrecht 5.2.6.3.3.3.1 Vorbemerkungen Während bei den zunächst behandelten sachenrechtlichen Kreditsicherheiten (Eigentumsvorbehalt und Sicherungsübereignung) die Sicherung des Kreditgebers darin besteht, dass er sich das Eigentum an einer Sache zurückbehält oder ihm das Eigentum vom Kreditnehmer übertragen wird, zeichnet sich das Pfandrecht dadurch aus, dass der Kreditgeber nicht das Eigentum an der Sache erlangt, sondern grundsätzlich in den Besitz der Sache kommt. Da es bei Immobilien – im Gegensatz zu Mobilien – nicht praktikabel ist, dem Kreditgeber den 474 Vgl. § 930 BGB. 475 Vgl. §§ 932, 935 BGB. 476 Vgl. § 933 BGB. 477 Modifiziert entnommen aus Bieg, Hartmut: Die Kreditfinanzierung. In: Der Steuerberater 1997, S. 273. 150 5 Die Außenfinanzierung durch Fremdkapital (Kreditfinanzierung) unmittelbaren Besitz an der zu verpfändenden Immobilie zu verschaffen, unterscheidet man die Pfandrechte an beweglichen Sachen und Rechten478 und die Pfandrechte an Grundstücken (Grundpfandrechte).479 5.2.6.3.3.3.2 Die beweglichen Pfandrechte 5.2.6.3.3.3.2.1 Das Pfandrecht an beweglichen Sachen Das Pfandrecht an beweglichen Sachen stellt ein dingliches Verwertungsrecht an einer Sache dar. Der Gläubiger einer Forderung wird durch das Pfandrecht dadurch gesichert, dass er – sollte der Schuldner seinen Zahlungsverpflichtungen nicht nachkommen – das Pfand veräußern und sich aus dem erzielten Erlös befriedigen kann. Beim Pfandrecht erfolgt die Bestellung durch • Einigung zwischen dem Eigentümer und Pfandgläubiger über die Entstehung des Pfandrechts und • die Übergabe der Sache vom Verpfänder an den Pfandgläubiger480 bzw. Vereinbarung eines Übergabesurrogates.481 Wird eine bewegliche Sache verpfändet, so • wird sie dem Pfandgläubiger entweder übergeben482 (dem Gläubiger wird also der unmittelbare Besitz an der Sache eingeräumt)483 oder • dem Gläubiger wird vom Eigentümer der mittelbare Besitz484 an der Sache übertragen, falls zum Zeitpunkt der Verpfändung ein Dritter unmittelbarer Besitzer der Sache ist,485 oder • dem Gläubiger wird der Mitbesitz486 an der Sache eingeräumt; dies gilt für den Fall, dass sich die Sache im Mitverschluss des Gläubigers befindet oder, falls sie im Besitz eines Dritten ist, die Herausgabe nur an den Eigentümer und den Gläubiger gemeinschaftlich erfolgen kann.487 478 Vgl. §§ 1204-1259 BGB für das Pfandrecht an Sachen und §§ 1273-1296 BGB für das Pfandrecht an Rechten. 479 Vgl. § 1113-1203 BGB. 480 Vgl. § 1205 Abs. 1 Satz 1 BGB. 481 Vgl. §§ 1205 Abs. 2, 1206 BGB. 482 Vgl. § 1205 Abs. 1 BGB. 483 Vgl. § 854 Abs. 1 BGB. 484 Vgl. § 868 BGB. 485 Vgl. § 1205 Abs. 2 BGB; dies ist etwa dann der Fall, wenn die zu verpfändende Sache im Lagerhaus eines Dritten liegt; zu beachten ist, dass der Dritte gemäß § 1205 Abs. 2 BGB von der Übertragung des mittelbaren Besitzes in Kenntnis gesetzt werden muss, da ansonsten das Pfandrecht nicht entsteht. 486 Vgl. § 866 BGB. 487 Vgl. § 1206 BGB. 5.2 Die Inhalte von Kreditvereinbarungen 151 Allen drei Varianten ist gemeinsam, dass der Eigentümer der zu verpfändenden Sache in jedem Fall den unmittelbaren Besitz an dieser Sache aufgeben muss. Wurde die Sache dem Kreditgeber übergeben, so ist dieser zur Verwahrung verpflichtet.488 5.2.6.3.3.3.2.2 Das Pfandrecht an Rechten Neben den Pfandrechten an Sachen kennt das Gesetz auch Pfandrechte an Rechten, vor allem an (Geld-)Forderungen, aber auch etwa an Handelsgesellschaftsanteilen, Aktienrechten, Patent- und Urheberrechten. Weitere gängige verpfändbare Rechte sind z. B. Wertpapiere (Effektenlombard) und Rechte aus einem Lebensversicherungsvertrag.489 Die Bestellung des Pfandrechts an einem Recht erfolgt nach den für die Übertragung eines Rechts geltenden Vorschriften.490 Von der Verpfändung sind die unübertragbaren Rechte ausgeschlossen.491 Zu diesen zählen beispielsweise das unpfändbare Arbeitseinkommen492 oder der Nießbrauch.493 Wird eine Forderung verpfändet, so ist die Verpfändung nur wirksam, wenn dem Schuldner vom Gläubiger die Verpfändung angezeigt wird.494 5.2.6.3.3.3.3 Die Grundpfandrechte 5.2.6.3.3.3.3.1 Grundsätzliches Neben den Pfandrechten an beweglichen Sachen und Rechten kennt das BGB auch Pfandrechte an unbeweglichen Sachen, also an Grundstücken. Diese (im Gesetz selbst nicht sogenannten) Grundpfandrechte sind die im Kreditgeschäft der Banken bedeutsamsten Realsicherheiten. Sie dienen in erster Linie der Sicherung langfristiger Darlehen, werden aber auch zur Sicherung kurz- und mittelfristiger Kredite herangezogen. Im BGB werden die folgenden drei Arten von Grundpfandrechten unterschieden, von denen allerdings nur die beiden ersten in der Praxis als Kreditsicherheit von Bedeutung sind: • Hypothek495, • Grundschuld496 und • Rentenschuld497. Sowohl Hypothek als auch Grundschuld stellen dingliche Verwertungsrechte dar, deren jeweiliger Inhaber berechtigt ist, das belastete Grundstück wegen einer bestimmten Geld- 488 Vgl. § 1215 BGB. 489 Zur Verpfändung von Sachen und Rechten vgl. auch die Ausführungen zum Lombardkredit in Abschnitt 5.4.3.3. 490 Vgl. § 1274 Abs. 1 Satz 1 BGB. 491 Vgl. § 1274 Abs. 2 BGB. 492 Vgl. §§ 400 BGB, 850-850 k ZPO. 493 Vgl. § 1059 BGB. 494 Vgl. § 1280 BGB. 495 Vgl. §§ 1113-1190 BGB. 496 Vgl. §§ 1191-1198 BGB. 497 Vgl. §§ 1199-1203 BGB. 152 5 Die Außenfinanzierung durch Fremdkapital (Kreditfinanzierung) summe im Wege der Zwangsvollstreckung zu verwerten.498 Hypothek und Grundschuld unterscheiden sich jedoch in folgender Hinsicht. Nach der gesetzlichen Regelung dient die Hypothek ausschließlich der Sicherung einer (Geld-)Forderung.499 Die Hypothek ist somit von der gesicherten Forderung grundsätzlich abhängig (Akzessorietät). Daraus folgt, dass der Gläubiger sich mit Hilfe seiner Hypothek aus dem Grundstück nur insoweit befriedigen kann, als ihm die gesicherte Forderung zusteht. Ohne Rücksicht darauf, was sich aus der Grundbucheintragung über die Hypothek ergibt, steht dieses Recht dem Gläubiger nur zu, wenn und soweit er Gläubiger der zu sichernden Forderung ist. Aus diesem Grunde müssen Gläubiger der Hypothek und Gläubiger der gesicherten Forderung auch stets dieselbe Person sein. Dagegen können haftender Grundstückseigentümer und Schuldner der gesicherten Forderung verschiedene Personen sein. Wegen der Akzessorietät von Hypothek und gesicherter Forderung kann die Hypothek grundsätzlich nicht ohne die gesicherte Forderung auf andere Personen übertragen werden.500 Umgekehrt geht mit der Übertragung einer Forderung die zu ihrer Sicherung bestellte Hypothek automatisch auf den neuen Forderungsgläubiger mit über.501 Im Gegensatz hierzu ist die Grundschuld grundsätzlich nicht akzessorisch,502 so dass eine Grundschuld grundsätzlich ohne jegliche (zu sichernde) Forderung existieren kann. Es existieren jedoch Ausgestaltungen dieser beiden Grundpfandrechte, bei denen die Akzessorietät gelockert (Verkehrshypothek) bzw. verschärft (Sicherungsgrundschuld) wird. 5.2.6.3.3.3.3.2 Die Hypothek Die Verkehrshypothek ist die gewöhnliche, in der Praxis am häufigsten anzutreffende Form der Hypothek zur Sicherung von Forderungen. Ist bei einer Hypothek im Grundbuch nichts anderes vermerkt, so handelt es sich immer um eine Verkehrshypothek. Sie kann als Brief- oder Buchhypothek bestellt werden, je nachdem, ob zur Verbriefung des Rechts ein Hypothekenbrief ausgestellt oder die Erteilung des Briefs ausgeschlossen wird.503 Vorteil der Briefhypothek ist, dass ihre Übertragung auf andere Personen keine Eintragung im Grundbuch verlangt, was ihre Verkehrsfähigkeit erheblich verbessert, da der Wegfall der Grundbucheintragung bei der Übertragung des Pfandrechts Zeit und Geld spart. Vorteil der Buchhypothek ist dagegen, dass keine Kosten der Brieferstellung anfallen und der Erwerber des Rechts dieses bereits automatisch mit der Eintragung in das Grundbuch erlangt, während der Erwerber des Briefrechts erst noch auf die Übergabe des Briefs warten muss. 498 Vgl. §§ 1113 Abs. 1, 1147 und 1191 BGB. 499 Vgl. § 1113 Abs. 1 BGB. 500 Vgl. § 1153 Abs. 2 BGB. 501 Vgl. § 1153 Abs. 1 BGB. 502 Vgl. § 1192 Abs. 1 BGB. 503 Vgl. § 1116 BGB. 5.2 Die Inhalte von Kreditvereinbarungen 153 Bei der Verkehrshypothek ist der Grundsatz der Akzessorietät insofern gelockert, als ein gutgläubiger Erwerber sie von einem Nichtberechtigten auch dann erwerben kann, wenn die zu sichernde Forderung nicht besteht.504 Von der Verkehrshypothek unterscheidet sich die Sicherungshypothek505 unter anderem durch die folgenden Besonderheiten. Wird von den Vertragsparteien eine Sicherungshypothek gewünscht, so ist dies im Grundbuch gesondert zu vermerken.506 Die Sicherungshypothek kann ausschließlich als Buchrecht bestellt werden.507 Sie ist streng akzessorisch und kann daher nicht von einem Nichtberechtigten erworben werden. Durch eine Sicherungshypothek in der Sonderform der Höchstbetragshypothek508 können verschiedene Forderungen gesichert werden, deren genaue Höhe bei Bestellung des Pfandrechts noch nicht feststeht. Hiermit können also auch der Höhe nach wechselnde Forderungen aus laufenden Geschäftsverbindungen (z. B. Kontokorrentforderungen) abgesichert werden. Lediglich der Höchstbetrag, für den das Grundstück haften soll, ist im Grundbuch einzutragen. Eine weitere Sonderform der Sicherungshypothek ist die Zwangshypothek.509 Der Gläubiger einer Forderung, der einen Titel erwirkt hat, kann zur Durchsetzung der Forderung diese Forderung durch eine Zwangshypothek sichern lassen. Die Zwangshypothek wird auf Antrag des Gläubigers in das Grundbuch eingetragen, wenn die Voraussetzungen der Zwangsvollstreckung vorliegen und der Schuldner im Grundbuch eingetragen ist. 5.2.6.3.3.3.3.3 Die Grundschuld Im Gegensatz zur Hypothek braucht eine Grundschuld grundsätzlich nicht der Sicherung einer Forderung zu dienen. Nach dem Inhalt der dinglichen Einigung ist es sogar möglich, dass überhaupt keine Forderung gesichert wird, da die dingliche Verknüpfung von Forderung und Sicherheit bei der Grundschuld gerade ausgeschlossen wird.510 Die Grundschuld kann, ebenso wie die Hypothek, als Brief- oder Buchrecht bestellt werden.511 Wie bei der Hypothek brauchen Kreditschuldner und Grundstückseigentümer nicht ein und dieselbe Person zu sein. Eine Grundschuld in Form der isolierten Grundschuld wird regelmäßig dann bestellt, wenn der Grundschuldgläubiger das Geld nicht sofort, sondern erst zu einem späteren Zeitpunkt, dem Zeitpunkt der Fälligkeit der Grundschuld, erhalten soll. Bei der Sicherungsgrundschuld handelt es sich um eine weitere Form der Grundschuld. Hierbei vereinbaren die Vertragsparteien bei einer Kreditvergabe in einer sogenannten Sicherungsabrede, dass ein Grundstück zur Sicherung von Forderungen dienen soll und der 504 Vgl. §§ 1138, 892 BGB. 505 Vgl. §§ 1184-1187 BGB. 506 Vgl. § 1184 Abs. 2 BGB. 507 Vgl. § 1185 Abs. 1 BGB. 508 Vgl. § 1190 BGB. 509 Vgl. §§ 866, 867 ZPO. 510 Vgl. § 1192 Abs. 1 BGB. 511 Vgl. §§ 1192 Abs. 1, 1116 BGB. 154 5 Die Außenfinanzierung durch Fremdkapital (Kreditfinanzierung) Gläubiger nur dann aus der Grundschuld vorgehen darf, wenn die gesicherte, fällige und durchsetzbare Forderung nicht befriedigt wird. 5.2.6.3.3.3.3.4 Die Rentenschuld Eine Grundschuld kann gem. § 1199 Abs. 1 BGB auch „in der Weise bestellt werden, dass in regelmäßig wiederkehrenden Terminen eine bestimmte Geldsumme aus dem Grundstücke zu zahlen ist“. Es handelt sich dann um eine Rentenschuld.512 Der Grundstückseigentümer hat u. U. ein Interesse daran, diese Verpflichtung durch eine einmalige Zahlung abzulösen. Deshalb muss bei der Bestellung der Rentenschuld gem. § 1199 Abs. 2 BGB „der Betrag bestimmt werden, durch dessen Zahlung die Rentenschuld abgelöst werden kann. Die Ablösungssumme muss im Grundbuch eingetragen werden.“ 5.2.7 Die Kreditwürdigkeitsprüfung 5.2.7.1 Vorbemerkungen Bei der Aufnahme von Fremdkapital führen Kreditinstitute eine Kreditwürdigkeitsprüfung bzw. ein Rating der kapitalsuchenden Unternehmungen durch, anhand dessen die Kreditvergabe entschieden wird. Da ein gutes Rating zur Reduzierung der Kapitalkosten einer Unternehmung beitragen kann, ist es für die betroffene Unternehmung ratsam, sich bereits vor der Durchführung einer Kreditwürdigkeitsprüfung mit den einzelnen Kriterien auseinanderzusetzen und die eigenen Kennzahlen zu optimieren. Im Rahmen der Kreditwürdigkeitsprüfung wird von den Kreditinstituten eine Vielzahl von Informationen benötigt, um ein Rating über eine zu bewertende Unternehmung zu erstellen. Die von den Analysten der Kreditinstitute verwendeten Informationen lassen sich in zwei Gruppen einteilen: 1. Informationen aus dem Unternehmungsumfeld und 2. unternehmungsinterne Informationen. 5.2.7.2 Informationen aus dem Unternehmungsumfeld Zu Beginn einer Unternehmensanalyse verschaffen sich die Analysten üblicherweise einen Überblick über das Umfeld der zu bewertenden Unternehmung. Dabei gehen sie zunächst von den allgemeinen Rahmenbedingungen aus, um sich dann immer mehr dem engeren Unternehmungsumfeld anzunähern. Im Rahmen der Analyse der allgemeinen Rahmenbedingungen erfolgt eine Untersuchung des Länderrisikos, die bei Unternehmungen, die international tätig sind, von besonderer Bedeutung ist. Die Analysten beurteilen neben der politischen und wirtschaftlichen Situation insbesondere die rechtlichen Rahmenbedingungen, die die Unternehmung in den relevanten Staaten vorfindet. Außerdem sollten Währungsrisiken in die Beurteilung des Länderrisikos einfließen, da sich Währungsrisiken negativ auf den Erfolg der Unternehmung auswirken können. Hierbei ist allerdings zu be- 512 Vgl. §§ 1199-1203 BGB. 5.2 Die Inhalte von Kreditvereinbarungen 155 achten, dass sich eine Unternehmung mit den entsprechenden Finanzinstrumenten (z. B. Swaps, Futures oder Optionen) gegen Währungsrisiken absichern kann. Da die wirtschaftliche Lage und damit die Bonität einer Unternehmung stark von der Situation der Branche, in der sie tätig ist, abhängt, erfolgt in einem nächsten Schritt eine Einschätzung des Branchenrisikos. Die Branchenanalyse berücksichtigt auf der einen Seite beispielsweise Angaben über die allgemeine Struktur der Branche, die Wettbewerbssituation (Anzahl und Größe der Konkurrenzunternehmen) und die Wachstumsaussichten, die Konjunkturabhängigkeit sowie den Einfluss des technologischen Fortschritts. Auf der anderen Seite wird die relative Stellung der Unternehmung innerhalb der Branche beurteilt. Zu den dabei relevanten Faktoren zählen z. B. der Marktanteil der Unternehmung, ihr technologisches Knowhow und ihre Kostenstrukturen. Bei der Untersuchung des engsten Unternehmungsumfelds werden dann unter anderem die spezifischen Kunden- und Lieferantenstrukturen der Unternehmung in die Analyse einbezogen. Da auch die mögliche Insolvenz von Geschäftspartnern für die zukünftige Zahlungsfähigkeit der Unternehmung von hoher Bedeutung sein kann, findet im Rahmen der Kreditwürdigkeitsprüfung oftmals auch eine Bonitätsanalyse der wichtigsten Abnehmer der Unternehmung statt. 5.2.7.3 Unternehmungsinterne Informationen 5.2.7.3.1 Informationsarten Bei den unternehmungsinternen Informationen lassen sich zwei verschiedene Arten von Informationen unterscheiden: quantitative Informationen und qualitative Informationen. Da sich diese Informationen von ihrem Wesen her (zahlenmäßige Größenangaben bzw. subjektive Werturteile) sowie in Bezug auf ihre Herkunft (Jahresabschluss bzw. Gespräche mit dem Unternehmungsmanagement) völlig voneinander unterscheiden, ist eine separate Betrachtung dieser beiden Informationsarten erforderlich. 5.2.7.3.2 Quantitative Informationen Im Rahmen der Analyse der quantitativen unternehmungsinternen Informationen stützen sich die Kreditinstitute vor allem auf den Jahresabschluss (Bilanz, Gewinn- und Verlustrechnung sowie – sofern vorhanden – Anhang) der Unternehmung, wobei zumindest die Vorlage der letzten drei, häufig sogar der letzten fünf Jahresabschlüsse gefordert wird.513 Üblicherweise werden nur testierte Jahresabschlüsse inklusive des dazugehörigen Prüfungsberichts, in dem wichtige Zusatzinformationen enthalten sein können, akzeptiert. Ist bei mittelständischen Unternehmungen eine Jahresabschlussprüfung nicht erforderlich, so wird stattdessen häufig auf die Steuerbilanz zurückgegriffen, die zwar ebenfalls nicht durch einen Wirtschaftsprüfer geprüft ist, die jedoch insofern eine größere Zuverlässigkeit bietet, als bei ihr die Gefahr besteht, dass darin eventuell enthaltene Unregelmäßigkeiten durch die Finanzbehörden im Rahmen einer Betriebsprüfung entdeckt werden. 513 Vgl. Munsch, Michael/Weiß, Bernd: Externes Rating. Herausgegeben vom Deutschen Industrieund Handelskammertag. 3. Aufl., Bonn 2002, S. 62. 156 5 Die Außenfinanzierung durch Fremdkapital (Kreditfinanzierung) Durch die im Rahmen einer Jahresabschlussanalyse erfolgende Auswertung der zur Verfügung stehenden Unterlagen können grundlegende Informationen zur Vermögens-, Finanzund Ertragslage der Unternehmung in Form von Kennzahlen gewonnen werden. Da die einzelnen Kennzahlen für sich betrachtet nur eine geringe Aussagefähigkeit besitzen, werden sie zu Kennzahlensystemen verknüpft, um eine genauere Analyse der relevanten Faktoren (beispielsweise die Entstehung und Zusammensetzung der Gesamtkapitalrentabilität) zu ermöglichen. Außerdem werden im Rahmen der Jahresabschlussanalyse regelmäßig Kennzahlenanalysen in Form von Vergleichen durchgeführt. Bei Zeitvergleichen werden die Kennzahlen des aktuellen Jahresabschlusses mit Kennzahlen vorhergehender Perioden verglichen, um auf diese Weise Veränderungen der Kennzahlen sowie die Ursachen für diese Veränderungen herauszufinden und um auf die zukünftige Entwicklung der betrachteten Kennzahlen zu schließen. Bei Betriebsvergleichen werden die Kennzahlen der Unternehmung mit den Kennzahlen anderer Unternehmungen derselben Branche sowie mit Durchschnittszahlen verglichen, um die relativen Stärken und Schwächen der untersuchten Unternehmungen zu bestimmen. Im Rahmen von Soll-Ist-Vergleichen werden die ermittelten Kennzahlen des aktuellen Jahresabschlusses (Ist-Kennzahlen) mit Soll-Kennzahlen verglichen. Die Soll- Kennzahlen können dabei aus Liquiditäts- und Finanzplänen, die von der Unternehmungsleitung zu früheren Zeitpunkten aufgestellt worden sind, abgeleitet werden. Auf diese Weise kann überprüft werden, inwieweit die von der Unternehmungsleitung vorgegebenen Zielgrößen erreicht worden sind, woraus wiederum Rückschlüsse auf die planerischen Fähigkeiten der Unternehmungsleitung gezogen werden können. Zu sämtlichen starren Kapitalstrukturregeln, die eine bestimmte Mindestrelation zwischen Eigen- und Fremdkapital festzuschreiben versuchen, muss jedoch kritisch angemerkt werden, dass sie allenfalls einen Beitrag zur Sicherung des Fremdkapitals und zur Liquiditätserhaltung leisten können, aber keine Rücksicht auf die konkrete Unternehmungssituation, den Betriebstyp, die Branche, Rechtsform und konjunkturelle Lage nehmen und deshalb nicht geeignet sind, die optimale Kapitalstruktur festzulegen.514 Bei der Diskussion bezüglich der besten Finanzierungsalternative und der optimalen Kapitalstruktur wird deshalb auch auf andere, rentabilitätsorientierte Kriterien einzugehen sein.515 Solange es der Unternehmung gelingt, entsprechende Sicherheiten für Kapitaldienst und -tilgung zu stellen, und das Vertrauen in ihre Kreditwürdigkeit unerschüttert ist, steht einer zusätzlichen Fremdkapitalaufnahme grundsätzlich nichts im Wege.516 Wenn die genannten Bedingungen jedoch nicht erfüllt werden können und die Unternehmung deshalb an die 514 Vgl. Vormbaum, Herbert: Finanzierung der Betriebe. 9. Aufl., Wiesbaden 1995, S. 86; vgl. auch Bieg, Hartmut: Kapitalstruktur- und Kapital-Vermögensstrukturregeln. In:Wirtschaftwissenschaftliches Studium 1993, S. 598-604; Bieg, Hartmut/Kußmaul, Heinz: Externes Rechnungswesen. 5. Aufl., München 2009, S. 326-328. 515 Vgl. Bieg, Hartmut/Kußmaul, Heinz: Investitions- und Finanzierungsmanagement. Band III: Finanzwirtschaftliche Entscheidungen. München 2000, Abschnitt 1.2.2 und 1.2.3. 516 So schon Witte, Eberhard: Die Liquiditätspolitik der Unternehmung. Tübingen 1963, S. 32; vgl. auch Groh, Manfred: Das betriebswirtschaftlich gebotene Eigenkapital. In: Betriebs-Berater 1971, Beilage 4/1971, S. 4. 5.2 Die Inhalte von Kreditvereinbarungen 157 Grenzen ihrer Finanzierungsmöglichkeiten stößt, können Kapitalgesellschaften versuchen, diejenigen Anteilseigner (im Rahmen von deren persönlicher Finanzkraft) als Fremdkapitalgeber zu gewinnen, denen die Förderung der unternehmerischen Tätigkeit wichtiger erscheint als eine möglichst hohe Sicherheit der Kapitalanlage.517 Insbesondere die Grenzen der Kapitalbeschaffung sowie die Möglichkeiten zur Überwindung der Misstrauensbarriere zwischen Kapitalgeber und -nehmer sind aus Abbildung 42 ersichtlich. In Abbildung 43 (Seite 158) sind darüber hinaus die Unterstützungsmöglichkeiten durch den steuerlichen Berater skizziert. Unternehmung Unternehmer # Zukünftige Lage ?Vermögens-, Finanz- und Ertragslage # Finanzlage ?Liquidität ?Cashflow # Vermögenslage ? EK-Quote # Erfolgslage ? GuV # Sachsicherheiten # Haftung ? Rechtsform # Persönliche Sicherheiten (1) Strategie (2) Risiko- und Chancenpotenziale (3) Sicherheiten (4) Persönliche Kriterien Information ? Strategieinformation Information ? Jahresabschluss Haftung Information ? Persönlichkeit Misstrauens- überwindung Misstrauen (Vermögens-) Verlust RISIKO – + CHANCE Rentabilität Kapitalgeber (Dritter) Fremdkapitalgeber Eigenkapitalgeber Persönlichkeit Managementpersönlichkeit Persönliche Haftung Barriere Abbildung 42: Grenzen der Kapitalbeschaffung und Möglichkeiten zur Überwindung der Misstrauensbarriere518 517 Vgl. Baumgärtel, Martina: Fremdfinanzierung von Kapitalgesellschaften durch ausländische Anteilseigner. Neuried 1986, S. 13. 518 Modifiziert entnommen aus Kußmaul, Heinz: Betriebswirtschaftliche Aspekte bei der Zuführung von Eigen- oder Fremdkapital. In: Der Steuerberater 1996, S. 441. 158 5 Die Außenfinanzierung durch Fremdkapital (Kreditfinanzierung) Unternehmung Unternehmer # Zukünftige Lage ?Vermögens-, Finanz- und Ertragslage # Finanzlage ?Liquidität ?Cashflow # Vermögenslage ? EK-Quote # Erfolgslage ? GuV # Sachsicherheiten # Haftung ? Rechtsform # Persönliche Sicherheiten (1) Strategie (2) Risiko- und Chancenpotenziale (3) Sicherheiten (4) Persönliche Kriterien Information ? Strategieinformation Information ? Jahresabschluss Haftung Information ? Persönlichkeit Misstrauens- überwindung Misstrauen (Vermögens-) Verlust RISIKO – + CHANCE Rentabilität Kapitalgeber (Dritter) Fremdkapitalgeber Eigenkapitalgeber Persönlichkeit Managementpersönlichkeit Persönliche Haftung Barriere (1) Strategie-Controlling (2) Jahresabschlusserstellung ? Ordnungsmäßigkeit Rolle des ? Prüfung Steuerberaters ? Publizität? (3) Jahresabschlussanalyse (4) Sicherheiten-Controlling (5) Persönlichkeits-Controlling Abbildung 43: Unterstützungsmöglichkeiten des steuerlichen Beraters zur Überwindung der Misstrauensbarriere519 5.2.7.3.3 Qualitative Informationen Für die Einschätzung der zukünftigen Entwicklung einer Unternehmung sind allerdings nicht nur die historischen quantitativen Unternehmensdaten relevant. Vielmehr kann nur dann eine fundierte Aussage über die Bonität einer Unternehmung abgegeben werden, wenn auch qualitative Informationen Berücksichtigung finden. 519 Modifiziert entnommen aus Kußmaul, Heinz: Betriebswirtschaftliche Aspekte bei der Zuführung von Eigen- oder Fremdkapital. In: Der Steuerberater 1996, S. 442. 5.2 Die Inhalte von Kreditvereinbarungen 159 Aus diesem Grund stellt die Einbeziehung qualitativer Aspekte in die Kreditwürdigkeitsprüfung der Unternehmung ein wichtiges Kriterium dar. Die Erhebung qualitativer Unternehmensinformationen dient vor allem dazu, das Management und die Organisation der Unternehmung bewerten zu können. Von den Kreditinstituten werden deshalb umfangreiche Fragenkataloge erstellt, die die unterschiedlichsten Unternehmensbereiche auf mögliche Schwachstellen, aber auch auf Stärken der Unternehmung überprüfen, um ein unternehmensspezifisches Chancen-/Risikoprofil erarbeiten zu können. Die gestellten Fragen beziehen sich unter anderem auf die folgenden Bereiche: Einkauf, Absatz, Produkte, Marktstellung, Geschäftsführung, Risikomanagement, Finanzmanagement, Planung, Kontoverbindung, Zahlungsverhalten. Zu den typischen Fragestellungen im Rahmen der Erhebung qualitativer Unternehmungsinformationen zählen die folgenden (der angeführte Fragenkatalog ist nicht vollständig): • Einkauf ? Wie viele Lieferanten hat die Unternehmung? ? Bei wie vielen Lieferanten machen die Materialkosten mindestens 10% der gesamten Materialkosten der Unternehmung aus? ? Wie hoch ist der Anteil des Hauptlieferanten an den gesamten Materialkosten? • Absatz ? Wie viele Kunden (Abnehmer) hat die Unternehmung? ? Wie viele Kunden haben einen Umsatz von mindestens 10%? ? Wie hoch ist der Anteil des Hauptkunden am Gesamtumsatz? • Produkte ? Wie viele Produktgruppen gibt es? ? Wird aktive Produktneu- und Produktweiterentwicklung betrieben? • Marktstellung ? Befand sich die Unternehmung in Bezug auf den Umsatz unter den größten 10 Unternehmungen des Marktes? ? Wie viele direkte Konkurrenten hat die Unternehmung? • Geschäftsführung ? Existiert eine Nachfolgeregelung? ? Gibt es in der Geschäftsleitung eine Person mit betriebswirtschaftlicher Ausbildung? ? Gibt es in der Geschäftsleitung eine Person mit technischer Ausbildung? 160 5 Die Außenfinanzierung durch Fremdkapital (Kreditfinanzierung) ? Wie viele Mitarbeiter hat die Unternehmung? ? Seit wie vielen Jahren führt der Unternehmer bzw. Geschäftsführer die Unternehmung? ? Seit wie vielen Jahren arbeitet der Unternehmer bzw. Geschäftsführer in der Branche? • Risikomanagement ? Wurden mehr als 25% der Lieferungen und Leistungen bzw. der Umsätze in Fremdwährung abgewickelt? ? Sind diese Fremdwährungsrisiken abgesichert? ? Wie groß ist der ungesicherte Anteil der Forderungen und Verbindlichkeiten in Fremdwährung? ? Ist die Unternehmung ausreichend gegen Betriebsunterbrechungen versichert? ? Ist die Unternehmung ausreichend gegen Forderungsausfälle abgesichert? • Finanzmanagement ? Besteht eine Kostenarten-, Kostenstellen- und Kostenträgerrechnung? ? Besteht eine Vor- und Nachkalkulation? ? In welchem Zeitraum nach Leistungserstellung erfolgt die Rechnungserstellung? ? Existiert ein Leiter Finanzen? ? Existiert ein Controlling oder eine interne Revision? • Planung ? Werden regelmäßig Planungsrechnungen durchgeführt? ? Welche Planungsrechnungen werden durchgeführt (Ergebnisplanung, Finanz- und Liquiditätsplanung, Soll-Ist-Vergleich für die Ergebnisplanung, Soll-Ist-Vergleich für die Finanz- und Liquiditätsplanung)? ? Werden alternative Szenarien in der Planung berücksichtigt? ? Sind die beantragten Kreditmittel und die damit beabsichtigten Investitionen in der Planung berücksichtigt? • Kontoverbindung ? Wie alt ist die Unternehmung? ? Wie lange besitzt der Kunde schon die Kontoverbindung mit der Bank? ? Wie intensiv wird diese Kontoverbindung genutzt? • Zahlungsverhalten ? Besondere Aufmerksamkeit wird dem bisherigen Zahlungsverhalten der Unternehmung gewidmet. Dabei wird nicht nur auf Angaben der Unternehmung, son- 5.3 Die langfristige Kreditfinanzierung 161 dern neben internen Datenbanken auch auf Datenbanken externer Anbieter zurückgegriffen. Von hohem Interesse sind in diesem Zusammenhang auch Angaben von Kreditinstituten, Lieferanten, Sozialversicherungsträgern usw. bezüglich des Zahlungsverhaltens der Unternehmung. Allerdings sind diese Informationen nicht immer beschaffbar. Sofern diese Angaben vorliegen, achten die Analysten darauf, ob sie auf bestimmte schwerwiegende Negativmerkmale im bisherigen Zahlungsverhalten der Unternehmung stoßen. Zu solchen Auffälligkeiten zählen beispielsweise Insolvenzanträge, Abgaben eidesstattlicher Versicherungen, Scheck- oder Wechselproteste, Mahnbescheide und Kontenpfändungen. Der negative Eindruck, den solche Negativmerkmale bei den Analysten hinterlassen, kann nur schwer durch Positivmerkmale aus anderen Unternehmungsbereichen ausgeglichen werden. 5.3 Die langfristige Kreditfinanzierung 5.3.1 Überblick Die Kreditfinanzierung lässt sich nach der Dauer der Überlassung der Kapitalmittel gliedern. Dieser Abschnitt beschäftigt sich mit der langfristigen Kreditfinanzierung. Zunächst wird die langfristige Kreditfinanzierung in der Erscheinungsform des unverbrieften Darlehens behandelt, daran anschließend wird die langfristige Kreditfinanzierung in der Ausprägungsform des verbrieften Darlehens (Schuldverschreibung) untersucht. 5.3.2 Gründe für die Verbriefung von Forderungen Eine der wichtigsten Quellen der externen Fremdfinanzierung einer Unternehmung stellt die Kreditaufnahme bei Kreditinstituten bzw. anderen Kapitalsammelstellen (z. B. Versicherungen) dar. Hierbei handelt es sich im Allgemeinen um individuell ausgehandelte, genau auf die speziellen Bedürfnisse der kapitalsuchenden Unternehmung zugeschnittene, nicht verbriefte Kredite. EineWeiterveräußerung dieser Kredite durch das kapitalgebende Kreditinstitut wird durch zwei Umstände erschwert. Zum einen sind die Konditionen des Kreditvertrages aufgrund der fehlenden Standardisierung für potenzielle Käufer ohne aufwendige Recherchen nicht transparent; nicht nur aus diesem Grund, sondern auch weil keine Forderung sich in genau gleicher Weise wiederholt, sind die einzelnen Forderungen nicht fungibel. Zum anderen ist die Übertragung der Forderung aufgrund der fehlenden Verbriefung nur durch Einigung und Abtretung der Forderung (Zession) möglich. Die Kreditinstitute sind aber daran interessiert, sich – sollten sie in eine angespannte Liquiditätslage kommen – durch Weiterveräußerung der Forderung aus dem Kreditengagement lösen zu können. Die Kapitalnehmer sind andererseits an möglichst kostengünstigen Finanzierungsmöglichkeiten interessiert; diese bieten sich auf den internationalen Finanzmärkten insbesondere aufgrund einer Verbriefung der Forderungen bzw. Verpflichtungen, wodurch eine schnelle und einfache Übertragbarkeit der Finanzierungstitel erreicht wird. Konsequenterweise wurde mit der zunehmenden Verbriefung von Forderungen (Securitization) in