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Eckhard Flohr, VIII.3 Eigene Filialen gründen in:

Jürgen Nebel, Albrecht Schulz, Eckhard Flohr (Ed.)

Das Franchise-System, page 568 - 572

Handbuch für Franchisegeber und Franchisenehmer

4. Edition 2008, ISBN print: 978-3-8006-3330-2, ISBN online: 978-3-8006-4324-0, https://doi.org/10.15358/9783800643240_568

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VIII.3 Eigene Filialen gründen von Eckhard Flohr Einführung DieAusdehnung seines Franchisesystems kann der Franchisegeber außer durch die Schaffung einer Betriebstypenvielfalt und durch Konkurrentenumwandlung auch dadurch erreichen, dass er selbst eigene Filialen gründet. Das Franchisesystem profitiert hiervon in zweifacher Hinsicht: Erstens: Der Franchisegeber investiert direkt (und nicht mittelbar) in die Errichtung eigener Standorte unter der systemtypischenMarke und fördert somitmit eigenenGeldmitteln deren Bekanntheitsgrad. Zweitens: Der Franchisegeber erhält für die Systementwicklung nicht nur mittelbares Feedback über die Franchisenehmer und deren Gremien, sondern auch durch eigene Anschauung über Mitarbeiter und Filialleiter. Bei den Überlegungen, wie die Gründung eigener Filialen zu finanzieren und zu organisieren ist, was der Franchisegeber im Einzelfall nur nach reiflicher Überlegung unter Zuhilfenahme von Markt- und Standortanalysen entscheiden sollte, müssen die rechtlichen und organisatorischen Probleme, die bei der Konzeption der Expansion über eigene Filialen auftreten, berücksichtigt werden: • Gleichbehandlung und • organisatorische Trennung VIII.3.1 Gleichbehandlung In Franchisesystemen, die entsprechend den Maßstäben des Gesetzgebers als marktstark oder marktmächtig angesehen werden können, also solchen, bei denen die Franchisenehmer von dem Franchisegeber als Lieferant abhängig sind, zwingt das Diskriminierungsverbot des § 20 Abs. 1GWB den Franchisegeber zur Gleichbehandlung aller Vertriebspartner. Ein entsprechender Gleichbehandlungsgrundsatz kann sich auch aus einer vertraglichen Vereinbarung ergeben oder aber aus dem Grundsatz von Treu und Glauben gem. § 242BGB. Unabhängig von den rechtlichen Grundlagen ist für den Systemzusammenhalt die Gleichbehandlung aller Vertriebspartner im System auch ein ethisches und psychologisches Gebot. Unter diesem Gesichtspunkt muss bei Betriebstypenvielfalt in einem Franchisesystem darauf geachtet werden, dass nur dort Unterschiede zugelassen werden, wo diese eine sachliche Rechtfertigung besitzen. Liegt bei verschiedenen Vertriebsarten ein sachlicher Unterschied vor, wird zum Beispiel ein Franchisesystem durch einen Warenvertrieb mittels Handelsvertreter ergänzt, kann eine Ungleichbehandlung bei den Meldepflichten oder hinsichtlich der Anweisungen für Tourenplanungen sachlich gerechtfertigt sein. Der Handelsvertreter bereitet Verträge ent- Überschr._III.1 usw. 547 weder mit von ihm selbst akquirierten Kunden oder ihm überlassenen Kunden des Franchisegebers vor. Verpflichtet aus den Verträgen wird aber lediglich der Franchisegeber. Demgegenüber schließt der Franchisenehmer die Verträge im eigenen Namen und auf eigene Rechnung ab, so dass insofern für diesenweitergehende Informationspflichten, aber auch eine striktere Planung bei der Kundenakquisition als bei einem Handelsvertreter besteht. Entsprechendes gilt, wenn der Franchisevertrag auch noch Elemente eines Kommissions-Agentur-Vertrages enthält. Dieser Weg wird immer dann gewählt, wenn die Produkte des Franchisegebers oder der zum Franchisesystem gelisteten Lieferanten unter Beachtung der Preisvorgaben des Franchisegebers abgesetzt werden sollen. Bei einem Kommissions-Agentur-Vertrag kann nämlich eine Preisbindung für die vom Franchisenehmer abzusetzenden Produkte vereinbart werden. Darin liegt kein Verstoß gegen §1GWB, da die Festlegung der Verkaufspreise der Kommissionsware Ausfluss der Weisungsrechte des Franchisegebers als des Kommittenten i. S. v. § 385 I BGB sind. Wird bei der Gründung eigener Filialen ein Filialleiter eingesetzt, so ist dieser kein eigentlicher Vertriebspartner, da er nicht rechtlich selbstständig (wie Franchisenehmer oder Handelsvertreter), sondern ein abhängig beschäftigterArbeitnehmer ist. Der Franchisegeber ist also zusammen mit seinen Filialen und seinen Filialleitern als rechtliche Einheit zu sehen. Der Gleichbehandlungsgrundsatz sollte aber gleichwohl auch bei der Errichtung eines eigenen Filialsystemes neben dem Franchisesystem beachtet werden, da es sonst zu einem Vertrauensverlust bei den Franchisenehmern kommen kann. Die Franchisenehmer könnten das Gefühl bekommen, dass ihnen durch den Franchisegeber Konkurrenz gemacht wird, sowohl bei der Wahl der Standorte als auch durch bevorzugte Belieferung der eigenen Filialen im Falle von Material- oder Warenengpässen. Das Vertrauen der Franchisenehmer in den Franchisegeber, dass er in ihrem Interesse die Systemsteuerung vornimmt, ist jedochmit das höchsteGut eines Franchisesystems und sollte nicht leichtfertig aufs Spiel gesetzt werden. Am bedeutsamsten ist die Gleichbehandlung bei der Festsetzung von Preisen und sonstigen Lieferbedingungen. Zwar wird bei der Eigenbelieferung von Filialen kein eigentlicher Einkaufspreis berechnet, da Filiale und Lieferant eine rechtliche Einheit bilden, jedoch dürfte ein Verrechnungspreis festgelegt werden, damit die Ertragsfähigkeit jeder einzelnen Filiale kontrolliert werden kann. Es ist empfehlenswert, dass hier entweder der gleiche Preis festgelegt wirdwie gegenüber Franchisenehmern, um keine Irritationen entstehen zu lassen, oder dass die Berechnung der Verrechnungspreise für Filialen und der Verkaufspreise an Franchisebetriebe transparent gemacht wird. VIII.3.2 Organisatorische Trennung Die organisatorische Trennung von Franchisenehmern und Filialleitern ist in erster Linie im Hinblick auf das Selbstverständnis des Franchisenehmers notwendig: Der Franchisenehmer ist der erste Kunde des Franchisegebers und sollte daher vom Franchisegeber auch so behandelt werden, nämlich mit einer speziellen Form der Kundenbetreuung durch die Systemzentrale. Diesenwichtigen Grundsatz denMitarbeitern in der Systemzentrale deutlich zu machen, ist die strategische Aufgabe des Franchisegebers, die er durch eine organisatorische Trennung der Franchisenehmer-Betreuung von der Filialbetreuung gegenüber allen Mitarbeitern des Unternehmens am deutlichsten kommuniziert. Ein häufig anzutreffendesMissverständnis bei Franchisegebern ist dieAnsicht, man könne Franchisenehmer und Filialisten gemeinsam betreuen. Es besteht dann die große Gefahr, 548 Kapitel VIII: Ausschöpfen dass der Betreuer Filialleiter und Franchisenehmer gleich behandelt, z. B. Anweisungen zu Arbeitsabläufen, die konkret in den Geschäftsbetrieb eingreifen, gibt und diese sowohl bei Filialleitern als auch bei Franchisenehmern gleichermaßen durchzusetzen versucht. Zwar mag dies aus betriebsinterner und organisatorischer Sicht möglich und sinnvoll erscheinen, jedochwerden hierbei wichtige rechtlicheUnterschiede nicht berücksichtigt, die sogar im Ergebnis den Bestand des Franchisevertrages gefährden können. Um die Selbstständigkeit des Franchisenehmers als Unternehmer inAbgrenzung zur Scheinselbstständigkeit nicht zu gefährden, darf der Franchisegeber dem Franchisenehmer keine Einzelanweisungen zur Betriebsführung geben. Außerhalb der generell-abstrakt und in den Handbüchern schriftlich festgelegten und zum Vertragsbestandteil erklärten Richtlinien müssen die Anweisungen des Franchisegebers Empfehlungscharakter besitzen. Filialleitern gegenüber tritt der Franchisegeber als Arbeitgeber auf und kann ganz konkrete Einzelanweisungen für die Betriebsführung der einzelnen Filiale geben. Wird dieser Unterschied nicht beachtet und werden sowohl Filialleitern als auch Franchisenehmern auf kurzem Wege Anweisungen erteilt, könnte in einem Rechtsstreit der Franchisenehmer argumentieren, er werde entgegen dem Wortlaut des Vertrages in der tatsächlichen Vertragsdurchführung vom Franchisegeber gleich einem Filialleiter behandelt. Dadurch könnten die rechtlichen Unterschiede zwischen beiden Personen verschwinden, und der Franchisenehmer könnte Rechte als scheinselbstständiger Arbeitnehmer geltend machen. VIII.3.3 Rechtliche Fragen Bei solchen Mischsystemen, d. h. dem Nebeneinander von Filialen des Franchisegebers und dem Franchise-Outlet des Franchisenehmers stellen sich aber auch zahlreiche rechtliche Fragen, die vom Franchisegeber zu beachten sind. Eine gemeinsame Werbung für Produkte, d. h. eine Werbung, die gleichermaßen für Filialen und Franchise-Outlets gilt, ist nur schwierig umzusetzen. Dies gilt insbesondere dann, wenn das System mit Katalogen arbeitet, die sowohl in den eigenen Filialen, aber auch in den Franchise-Outlets ausgelegt werden sollen. Wird hier eine Bepreisung der einzelnen Produkte vorgenommen, so ist jeder Filialleiter an die vom Franchisegeber festgesetzten Preise gebunden. Eine solche Preisbindung besteht für den Franchisenehmer nicht, da dieser selbstständiger Unternehmer ist und jeglicher Eingriff in die Preishoheit einen Verstoß gegen §1GWB darstellt. Gemeinsame Prospekte, Kataloge, Werbeankündigungen für Produkte und Dienstleistungen des Franchisesystems für die eigenen Filialen und die Franchisenehmer müssen auf diese Besonderheit immer Rücksicht nehmen. Die Preise dürfen demgemäß nur als unverbindliche Preisempfehlungen gekennzeichnet sein. Dies gilt aber nicht nur für die gedruckte Werbung, sondern auch für Werbesendungen im Fernsehen oder Rundfunk. Auch hier muss durch einen entsprechenden Abspann in der Werbung deutlich gemacht werden, dass etwa genannte Preise nur als unverbindliche Preisempfehlungen anzusehen sind.Andernfalls entsteht nämlich durch dieWerbung die Verbrauchererwartung, dass die Preise innerhalb des Franchisesystems einheitlich sind, zumal einem Verbraucher sowieso schwer fallen wird, zwischen einer eigenen Filiale des Franchisegebers und einem Franchise-Outlet zu unterscheiden. Etwas anderes gilt nur dann, wenn es darum geht, neue Produkte auf dem Markt einzuführen.Während der Einführungsphase ist eine gemeinsameWerbung auch ohne Hinweis auf die Unverbindlichkeit der Preisempfehlung möglich. Hier kann der Franchisenehmer verpflichtet werden, für die Einführungsphase den vom Franchisegeber vorgegebenen Eigene Filialen gründen 549 Preis zu akzeptieren und umzusetzen. Zwar liegt darin streng genommen auch ein Verstoß gegen das Preisbindungsverbot des § 1GWB, doch wird dies vom Bundeskartellamt für solche Einführungsaktionen – aber auch nur für die Einführungsphase – geduldet. Entsprechendes gilt für Verkaufsförderungsaktionen. Auch hier ist es dem Franchisegeber möglich, für die Dauer der Verkaufsförderungsaktion dem Franchisenehmer die Preise der im Rahmen dieser Aktion abzusetzenden Produkte vorzugeben, wenn und soweit die Preisgestaltungsfreiheit des Franchisenehmers nur für eine kurze Zeitspanne und praktisch nicht spürbar eingeschränkt wird (BGHGRUR2003, 637). Diese Möglichkeit einer Preisbindung bei Franchisesystemen darf Franchisegeber allerdings nicht hat im Rahmen ihrer Preispolitik dazu veranlassen, nunmehr nach und nach alle Produkte des Franchisesystems im Rahmen gesonderter Verkaufsförderungsaktionen anzubieten, um so die Verkaufspreise der Franchisenehmer zu binden. Dann wird nämlich deren Preishoheit spürbar eingeschränkt, so dass insofern eine unzulässige Preisbindung i. S. v. § 1GWB vorliegt. Wird eine gemeinsame Werbung geschaltet, so muss der Franchisegeber auch darauf achten, dass die von ihm so geworbenen Produkte gleichermaßen in den eigenen Filialen wie auch in den Franchise-Outlets vorgehalten werden, um so die Nachfrage des Verbrauchers erfüllen zu können. Da der Franchisegeber aber nicht immer die Lieferfähigkeit eines jeden einzelnen Franchise-Outlets sicherstellen kann oder aber auch nicht sichergestellt ist, dass alle Franchisenehmer an einer solchen gemeinsamenWerbeaktion teilnehmen, muss in der Werbung (und zwar sowohl in den Print- als auch in den Audio- und Video-Medien) auf diese möglicherweise beschränkte Lieferfähigkeit der Produkte hingewiesen werden. Üblicherweise erfolgt dies mit dem Zusatz „. . . in fast allen Betrieben“. Werden diese Grundsätze nicht beachtet, so läuft der Franchisegeber Gefahr, wegen irreführenderWerbung von einem Konkurrenten oder einer Verbraucherorganisation gemäß §§1, 3UWG auf Unterlassung in Anspruch genommen zu werden. 550 Kapitel VIII: Ausschöpfen VIII.4 Der Franchisenehmer als Filialist von Jürgen Nebel und Jürgen Rakow Einführung (von Jürgen Nebel) Franchisenehmer-Filialisten werden in vielen Systemen von ihren Franchisenehmer-Kollegen argwöhnisch beäugt. Sie haben, wie das folgende Beispiel zeigt, viel Einfluss und Gestaltungsmöglichkeiten. Dies erregt bisweilen nicht nur denArgwohndes Franchisegebers, obschon er zum Filialisten natürlich nur mit seiner Zustimmung werden konnte, sondern eben auch das Misstrauen mancher Franchisenehmer-Kollegen. Zunächst sind diese zu fragen: „Warum haben nicht auch sie sich um weitere Franchisenehmer-Betriebe bemüht?“ Tut oder tat der Franchisenehmer es nicht, so braucht er sich meist nicht zu beklagen – er wollte nicht oder er durfte nicht, weil er seinen ersten Betrieb nicht so gut zum Laufen gebracht hatte, dass es sinnvoll gewesen wäre, sich mit einem zweiten zu verzetteln. Durfte der erfolgreiche Franchisenehmerveteran schon, konnte aber nicht, weil ihmdie finanziellenMittel fehlten, so ist unter Umständen ein gravierender Systemfehler zu beklagen. Nichts ist bekanntlich so wichtig, wie der Faktor Mensch. In einem Franchisesystem ist die Auswahl geeigneter Franchisenehmer mit das Wichtigste. Wie wertvoll, wenn das System erst gute und erfolgreiche Franchisenehmer gefunden hat, die sich nachweislich in der Praxis bewähren. Diese sollten nicht an ihrer eigenen Expansion gehindert werden, indem sie so geringe Renditen erwirtschaften, die ihnen die Eröffnung weiterer Standorte versagt. Oder, ein anderer verbreiteter Kapitalfehler: Der Franchisenehmer erwirtschaftet mit seinem Betrieb das erforderliche Kapital, er ist erfolgreich und hält die Systemstandards sauber ein, der Franchisegeber aber meint, der Nehmer solle seine Kräfte nicht verzetteln und sich auf diesen einen Standort konzentrieren. Fred de Luca, der erfolgreiche Gründer und Franchisegeber von Subway in den USA hat hierzu, angesichts der Beobachtung eines Grandhotels überzeugend gesagt: „Solange beispielsweise ein so komplexes und vielschichtiges Unternehmen wie ein 365Tage im Jahr und 24Stunden am Tag geöffnetes Riesenhotel mit Hunderten von Betten, vielen Konferenzräumen, etlichen Restaurants, Bars und unzähligen Angestellten von nur einem einzigen Direktor erfolgreich geführtwerden kann,warum sollte nicht ein Franchisenehmermit vielen eigenen Filialen nicht ebenso umfangreiche Geschäftstätigkeit erfolgreich bewältigen?“ Und wenn irgendwann der Zeitpunkt kommen sollte, wo der Franchisenehmer an seine Managementgrenzen stößt, so wird ein gut funktionierendes System auch aufgrund der Signale eines ausgereiften Controllingsystems rechtzeitig eine Konsolidierungsphase für den Partner einschieben können und – zur Not – auf künftige Expansion mit ihm verzichten. Aber wer kann vorher wissen, ob und wann dies der Fall sein wird? Dennoch versteifen sichmanche Systemgebermit demArgument, der Partner solle sich auf einen Standort konzentrieren, in Wahrheit manchmal weil sie Angst vor der Macht einzelner Franchisenehmer haben, und verweigern ihmweitere Franchisen. Dies ist nicht nur unklug, wie eben gezeigt, sondern auch gefährlich. Vielleicht verzettelt der Franchisenehmer sich dann nämlich anderweitig. Beseelt ihn ein ungebremster Tatendrang, so wird er an- Überschr._III.1 usw. 551

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Zusammenfassung

Das Standardwerk des Franchising

Mit Franchising gutes Geld verdienen wollen viele. Gelingen kann es aber nur, wenn man die Bedingungen hierfür wirklich kennt und dann auch konsequent umsetzt.

Dieses Standardwerk gibt nun in der 4. Auflage Franchisegebern und Franchisenehmern gemeinsam das ökonomische und rechtliche Instrumentarium an die Hand, um die Kraft des Franchising voll nutzen zu können. Franchisegebern zeigt es, wie sie Chancen beim Entwickeln und Umsetzen von Franchisesystemen erkennen und Risiken vermeiden können. Franchisenehmern hilft es, die Stärken und Schwächen eines Systems nach wirtschaftlichen Kriterien einzuschätzen. Erkenntnis: Franchising als „Partnership for Profit“ lebt nur, wenn Geber und Nehmer gleichermaßen vom System profitieren. Die langjährigen Erfahrungen der Herausgeber und Autoren prägen dieses Buch. Der inhaltliche Rhythmus folgt dem Lebenszyklus eines Franchisesystems.

Die Neuauflage erläutert im Detail die Auswirkungen der EG-Vertikal-Gruppenfreistellungsverordnung sowie der Anpassung des deutschen an das EG-Kartellrecht durch die 7. GWB-Novelle. Sie beleuchtet die Folgen der großen Schuldrechtsreform einschließlich der geänderten Verbraucherschutzvorschriften und setzt sich mit den unbefriedigenden Auswirkungen der Muster-Widerrufs-belehrung auseinander. Der Dokumentationsteil bündelt wichtige rechtliche Rahmenbedingungen und Empfehlungen des Deutschen Franchise-Verbandes in der jeweils aktuellen Fassung.

Die Herausgeber

Dr. Jürgen Nebel, Personal- und Unternehmensberater, Albrecht Schulz, Rechtsanwalt, hat langjährige Erfahrung im Franchise-, Vertriebs- und Handelsvertreterrecht, Prof. Dr. Eckhard Flohr, Rechtsanwalt, langjähriger Berater nationaler und internationaler Franchise-Systeme.