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Albrecht Schulz, V.8 Haftungsrisiken beim Franchising in:

Jürgen Nebel, Albrecht Schulz, Eckhard Flohr (Ed.)

Das Franchise-System, page 423 - 438

Handbuch für Franchisegeber und Franchisenehmer

4. Edition 2008, ISBN print: 978-3-8006-3330-2, ISBN online: 978-3-8006-4324-0, https://doi.org/10.15358/9783800643240_423

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V.8 Haftungsrisiken beim Franchising von Albrecht Schulz V.8.1 Fragestellung Haftungsrechtliche Auseinandersetzungen haben beim Franchising in den vergangenen Jahren zunehmend an Bedeutung gewonnen. Dabei ging es vornehmlich um die Frage, welche Pflichten den Franchisegeber gegenüber dem Franchisenehmer in der Phase der Vertragsanbahnung vor Vertragsabschluss treffen (vgl. hierzu nachfolgend unter 8.2.1) und auch das Kapitel III. 4). Zwar liegt bis heute keine höchstrichterliche Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs zu dieser Thematik vor. Gleichwohl lassen sich die Aufklärungspflichten eines Franchisegebers auf der Basis der bis heute ergangenen und als durchaus gefestigt zu bezeichnenden Rechtsprechung hinreichend konkretisieren. Zweifellos wird sich die Rechtsprechung in Zukunft noch fortentwickeln und die vorvertraglichen Aufklärungspflichten des Franchisegebers weiter präzisieren. In der 2.Auflage dieses Buches hatte der Verfasser die Auffassung vertreten, dass die Rechtsprechung in absehbarer Zeit eine Art Prospekthaftung eines jeden Franchisegebers gegenüber seinen Franchisenehmern entwickeln werde (der Begriff der Prospekthaftung stammt aus demWertpapierrecht), deren Gegenstand im Franchising alle Informationen, Mitteilungen und Aussagen des Franchisegebers im vorvertraglichen Stadium sein dürften. Ein Urteil des OLG München (ver- öffentlicht in BB2001, 1759 ff.), hat jedoch deutlich gemacht, dass die Voraussage des Verfassers – vorläufig – nicht richtig bzw. zumindest voreilig war. Das OLG München hat die Anwendung der Grundsätze der Prospekthaftung auf vorvertragliche Aussagen eines Franchisegebersmit der Begründung abgelehnt, dass beim Franchising, imGegensatz zum Kapitalanlagebereich, der Erfolg des abgeschlossenen Geschäftes weitgehend von Marktlage, Einsatz und Tüchtigkeit des Franchisenehmers abhänge. Eine vor Vertragsschluss einem Franchisenehmer übergebene allgemeine und für alle neuen Franchisenehmer geltende Musterplanung könne deshalb nicht als Falschinformation Grundlage für c. i. c.-Ansprüche sein. Ob mit dieser Entscheidung des OLG München, das im Bereich des Franchising einige grundsätzliche Entscheidungen gefällt hat, für alle Zeiten und endgültig entschieden ist, dass Prospekthaftungsgrundsätze auf Prospekte eines Franchisegebers nie Anwendung finden können unddürfen, scheint eher zweifelhaft. Vielmehr ist anzunehmen, dass esweitere Urteile zu diesem Thema, sicher auch eines Tages des BGH, geben wird. Von Bedeutung für weitere Beurteilungen dürfte sein, ob es sich bei den Prospekten eines Franchisegebers um eher allgemeine Werbeprospekte oder um Mittel der vorvertraglichen Aufklärung handelt. In letztere Kategorie dürften Prospekt um so eher fallen, je konkreter und detaillierter darinAussagen zu Umsatz- und Gewinnerwartungen einschließlich Rentabilitätsberechnungen enthalten sind. Je mehr solche Prospekte den Prospekten von Kapitalanlagegesellschaften oder Anlageberatern ähneln, desto eher dürfte das Risiko bestehen, dass in Zukunft derartige Prospekte doch an den Grundsätzen der Prospekthaftung gemessen werden. 402 Festigen Von gesetzlich normierten Aufklärungs- und Informationspflichten (Disclosure-Gesetzgebung, die den Franchisegeber zur Offenlegung gesetzlich vorgeschriebener Tatbestände in schriftlicher Form verpflichtet), wie z. B. in Frankreich, in Spanien, in Italien, seit kurzem in Belgien und in großemUmfang in den USAdürfte Deutschland wohl noch weit entfernt sein. Für gesetzliche Offenlegungsvorschriften besteht in Deutschland zur Zeit kein direkter Anlass, denn die vorhandenen Rechtsinstitute und die darauf aufbauende Rechtsprechung scheinen zum Schutz des Franchisenehmers auszureichen. Gegenüber gesetzlichen Verpflichtungen hat das Richterrecht zudem den Vorteil, die Umstände des Einzelfalls sorgfältig abwägen zu können, ohne an strikte und möglicherweise unflexible Gesetzesvorschriften gebunden zu sein. Andererseits kann ein Franchisegeber bei einem sich ständig fortentwickelnden Richterrecht nie ganz sicher sein, ob in einem ihn betreffenden Einzelfall die von ihm gegebene vorvertragliche Aufklärung vom jeweiligen Gericht als ausreichend angesehen wird. Er sollte deshalb die nachfolgend erläuterten Maßstäbe immer optimal zu erfüllen versuchen. Außerdem sollte er bedenken: je weniger negative Einzelfälle es gibt, desto weniger wird die Forderung nach gesetzlichen Regelungen laut werden (in weiteren europäischen Ländern gibt es derzeit gesetzgeberische Initiativen in dieser Hinsicht). Auch ein Franchisenehmer kann allerdings bei reinen Rechtsprechungsmaßstäben nicht sicher sein, dass ein seinen Fall entscheidendes Gericht die vorliegenden Einzelurteile heranzieht bzw. in seinem Sinne interpretiert. Die vertragliche Haftung von Franchisegeber und Franchisenehmer untereinander nach Abschluss des Franchisevertrages spielt erstaunlicherweise sowohl in der Praxis als auch in der rechtlichen Diskussion der Haftungstatbestände nur eine relativ geringe Rolle. Auf die vertragliche Haftung untereinander wird unter V. 8.2.2 eingegangen, wobei die Darlegungen sich auf wesentliche Punkte beschränken, da eine übergreifende Darstellung vertraglicher und schuldrechtlicher Haftungstatbestände den Rahmen dieser Erörterung sprengen würde. Weitgehend ungeklärt ist die Haftung des Franchisegebers gegenüber außenstehenden Dritten. Hierunter verstehen sich insbesondere Konstellationen, bei denen der Endverbraucher haftungsrechtlich auf den Franchisegeber durchgreifen will. Wer haftet, wenn der Franchisenehmer ein Produkt nach den Richtlinien und Empfehlungen des Franchisegebers herstellt, das Produkt aber beim Endverbraucher eine schadenstiftende Wirkung auslöst? Nur der Franchisenehmer als Hersteller des fehlerhaften Produkts und als Vertragspartner des Endverbrauchers, oder droht hier auch dem Franchisegeber ein Haftungsrisiko? Wie fällt die rechtliche Bewertung aus, wenn der Franchisenehmer vom Franchisegeber vorgeschriebene, aber von diesem nicht hergestellte Gegenstände bei Erbringung der franchisierten Dienstleistung einsetzt, und es beim Endverbraucher dabei zu einer Schädigung kommt? Kann der Franchisegeber hier in ein Haftungsrisiko geraten, obwohl das schadhafte Produkt weder von ihm noch nach seinen Richtlinien hergestellt wurde? Besteht eine ArtGeneralverantwortung des Franchisegebers, dass sein System – ordnungsgemäße Handhabung durch den Franchisenehmer unterstellt – keinerlei Schädigung beim Endverbraucher hervorruft? Wie sieht es bei der Haftung des Franchisegebers für sonstige Handlungen des Franchisenehmers im Geschäftsverkehr aus? DieAntworten auf die vorgenannten Fragenwerden besonders dann bedeutsam,wenn der Franchisenehmerwirtschaftlich schwach oder gar insolvent ist, sodass sich der geschädigte Endverbraucher vorzugsweise an den Franchisegeber hält (vgl. hierzu unter V. 8.3). Haftungsrisiken beim Franchising 403 V.8.2 Haftung innerhalb des Franchisesystems V.8.2.1 Vorvertragliche Haftung Ein Franchisegeber kann sich schadensersatzpflichtig machen, sofern er seinen Aufklärungspflichten bei den Vertragsverhandlungen mit Franchisenehmern im Vorfeld des Vertragsabschlusses nicht nachkommt (Haftung wegen Verletzung vorvertraglicher Aufklärungspflichten). Der europäische Verhaltenskodex für Franchising, zugleich Ehrenkodex fürMitglieder des Deutschen Franchise-Verbandes e.V. (DFV), sagt hierzu unter Nr. 3 folgendes: „Werbung für die Gewinnung von Franchisenehmern soll ohne Zweideutigkeiten und ohne irreführende Angaben erfolgen. AlleAnzeigen und jedesWerbematerial zumZwecke der Franchisenehmergewinnung, die direkt oder indirekt auf zu erwartende und zukünftige Ergebnisse, Zahlen oder Verdienste der einzelnen Franchisenehmer eingehen, haben sachlich richtig und unmissverständlich zu sein. Um es den angehenden Franchisenehmern zu ermöglichen, jede bindende Abmachung in voller Kenntnis der Sachlage zu treffen, wird ihnen innerhalb einer angemessenen Frist vor der Unterzeichnung dieser bindenden Abmachung ein Exemplar des gültigen Verhaltenskodexes ebenso wie die vollständige und genaue schriftliche Offenlegung aller für das Franchiseverhältnis wichtigen Informationen und Unterlagen übergeben werden.“ Der DFV hat außerdem Richtlinien und ein Merkblatt zu den vorvertraglichen Aufklärungspflichten des Franchisegebers verfasst. Die Leitsätze der Richtlinien lauten wie folgt: 1) Bereits in der Phase der Vertragsanbahnung und der auf denAbschluss gerichteten Verhandlungen und Gespräche entsteht ein vorvertragliches Vertrauensschuldverhältnis, in dessen Rahmen die Parteien im besonderen Maße zur Offenlegung der für die spätere Zusammenarbeit erheblichen Informationen gegenüber dem anderen Teil verpflichtet sind. 2) Franchisegeber, die unerfahrene Gewerbetreibende als Franchisenehmer werben, unterliegen besonders hohen Anforderungen an die vorvertraglichen Aufklärungspflichten. 3) Der Franchisegeber ist zur Offenlegung und Erläuterung der Erfolgsaussichten der Konzeption sowie zur Angabe von wahrheitsgemäßen Zahlen und Informationen über den Arbeits- und Kapitaleinsatz des Franchisenehmers verpflichtet. 4) Der Franchisegeber soll eine auf den bisherigen Erfahrungen von Franchisebetrieben oder Pilotbetrieben beruhende Kalkulationsgrundlage liefern und den Franchisenehmer-Interessenten in die Lage versetzen, die erforderlichen Aufwendungen abzuschätzen, den Zeitraum derAnfangsverluste zu übersehen und die Chancen der Gewinnrealisierung reell beurteilen zu können. 5) Der Franchisegeber soll dem Franchisenehmer-Interessenten vor Unterzeichnung von bindenden Abmachungen unter Aufsicht Einblick in das Handbuch gewähren. 6) Der Franchisenehmer-Interessent soll die Möglichkeit haben, den Franchisevertrag sowie die weiteren Unterlagen (mit Ausnahme des Handbuchs) in einem angemessenen Zeitraum von mindestens zehn Tagen vor Vertragsunterzeichnung zu überprüfen oder überprüfen zu lassen. 7) Alle Informationen müssen wahr, unmissverständlich und vollständig sein. 404 Kapitel V: Festigen Ehrenkodex, Richtlinien und Merkblatt sind im Anhang dieses Buches vollständig abgedruckt. Richtlinien und Grundsätze von Franchiseverbänden zeitigen mangels Gesetzesqualität – außer in gewissem Umfang für deren Mitglieder – keine direkten Rechtswirkungen. Gleichwohl können potenzielle Franchisegeber daraus entnehmen, welcheMaßregeln sich die Branche selbst auferlegt. Im Übrigen greifen auch die Gerichte bei prozessualen Auseinandersetzungen auf solche branchenüblicheMaßstäbe zurück, um die vorvertraglichen Aufklärungspflichten zu präzisieren und zu konkretisieren. Auf der Basis der bisher ergangenen Rechtsprechung lassen sich folgende Informationspflichten des Franchisegebers aufstellen, die sich im Wesentlichen auch in den genannten Richtlinien des DFV wiederfinden: • Wahrheitsgemäße Angaben über die Verkehrsgeltung von Marke, Logo, Handelsnamen sowie deren Marktdurchdringung. Franchisegeber sollten sich hüten, ihrer Marke eine größere Verkehrsgeltung zuzuschreiben, als ihr tatsächlich zukommt. Hier sollte eher vorsichtig formuliert werden, denn wer eine überregionale oder gar bundesweite Verkehrsgeltung beansprucht, muss dies im Ernstfall auch beweisen können. • Die Erprobung des Systems in einem Pilotbetrieb sollte nachgewiesen werden können. Es ist verständlich, dass Franchisegeber, die aus einer Idee einGeschäftskonzeptunddaraus einenBetriebstyp entwickelt haben, so schnellwiemöglich Franchisenehmer für ihr System gewinnenwollen.Gleichwohl ist potenziellenFranchisegeberndringendzu raten, denStart in ein Franchisesystem nicht zu überstürzen. Bevor die ersten Franchiseverträge abgeschlossenwerden, sollte der Franchisegeber sein Geschäftssystemunbedingt in einem oder am besten mehreren Pilotbetrieben über einen gewissen Zeitraum getestet haben. Dieser Zeitraum solltemindestens ein Jahr betragen. Die Pilotbetriebe können von der Systemzentrale selbst oder durchDritte geführtwerden. Entscheidend ist, dass der Pilotbetrieb zu den gleichenBedingungenwie der spätere Franchisenehmerbetrieb geführtwird. Sofern das Pilotobjekt durchdenFranchisegeber selbst installiertwird, ist zubeachten, dass auchdieVerwaltung (z. B. Buchhaltung) dem Pilotbetrieb nicht durch die Systemzentrale – jedenfalls nicht ohne Entgelt – abgenommen wird. Gemeinkosten sind nicht auf die Kostenstelle der Zentrale, sondern unmittelbar beimPilotobjekt zu verbuchen. Der eigene Pilotbetriebmuss diegleicheunternehmerischeSelbstständigkeit aufweisenwieder spätereFranchisebetrieb. • Wahrheitsgemäße Angaben über Umsatz- und Ertragsfähigkeit des Systems. Ein höchst praxisrelevanter Punkt. Unstreitig ist, dass dem Franchisenehmer Kalkulationsgrundlagen zu unterbreiten sind, die ihm seine voraussichtlichen Belastungen aufzeigen. Der Franchisenehmer muss in die Lage versetzt werden, seine voraussichtlichen arbeitsmäßigen und finanziellen Belastungen abzuschätzen, den Zeitraum der Anfangsverluste zu übersehen und die Chancen der Gewinnrealisierung reell beurteilen zu können. Dem Franchisenehmer sind insbesondere alle über die Eintrittsgebühr hinausgehenden Aufwendungen offenzulegen. Nicht unproblematisch ist die Darstellung der zu erwartenden Umsätze. Empfehlenswert ist, dem Franchisenehmer in anonymisierter Form die Zahlen bereits vorhandener Franchisenehmerwahrheitsgemäß darzustellen. Gefährlich ist dieAngabe vonDurchschnittsumsätzen der anderen Franchisenehmer. EinzelneAusreißer – nach oben oder nach unten – können hier den Durchschnitt nachhaltig verfälschen. Sofern das Franchisesystem „noch in den Kinderschuhen steckt“, ist auf die dadurch bedingte Unsicherheit der vorhandenen Umsatzzahlen unmissverständlich hinzuweisen. Bei Anwer- Haftungsrisiken beim Franchising 405 bung der ersten Franchisenehmer hat der Franchisegeber darauf zu achten, dass er eine auf den Erfahrungen seiner Pilotbetriebe beruhende Kalkulationsgrundlage unterbreitet, wobei er dann naturgemäß den Franchisenehmer darüber aufklären sollte, dass dieser zu den ersten Systempartnern gehört und sich die bisherigen Erfahrungen ausschließlich auf Pilotbetriebe gründen, die allerdings in der oben genannten Weise zu führen sind. • Darlegung des spezifischen Know-hows des Franchisesystems. Das Know-how des Franchisesystems wird regelmäßig im Handbuch niedergelegt. Es kann auch in anderer Form, z. B. als Software, dokumentiert werden. Entscheidend ist, dass die spezifischen Kenntnisse des Franchisegebers in nachvollziehbarer Art und Weise dargelegt werden. Im Rahmen der vorvertraglichen Aufklärung wird das in seiner Zusammensetzung und zum Teil auch im Detail geheime Know-how natürlich noch nicht in vollem Umfang dem potentiellen Franchisenehmer dargelegt. Aus der vorvertraglichen Aufklärung sollte sich aber dem Franchisenehmer erschließen, warum es sich für ihn lohnt, unter Zahlung einer Eintrittsgebühr gerade diesem Franchisesystem beizutreten, anstatt sich alternativ in der Branche alleine selbstständig zu machen. Gerade bei dem allentscheidenden Know-how sollte der Franchisenehmer nicht später entdecken müssen, dass die vorvertragliche Beschreibung mit der Realität wenig übereinstimmende Übertreibungen enthielt. Es dürfte deshalb ratsam sein, einem Franchisenehmerkandidaten bereits vor Vertragsschluss Einblick in die Know-how-Dokumentation zu gewähren. Wenn sie wirklich eine umfassende Darstellung der Gesamtheit der spezifischen Erfahrungen eines Franchisegebers darstellt, welche ein durchschnittlicher Franchisenehmer sich nicht ohne großeMühe undAufwand beschaffen könnte, so kann ein solcher durchschnittlicher Franchisenehmer auch durch einen mehrstündigen Einblick in die Dokumentation diese nicht so erschöpfend kennen lernen, dass er sie danach auch ohne einen Anschluss an das Franchisesystem umsetzen könnte. Er bekommt dadurch jedoch die Möglichkeit, wenigstens in einem gewissen Umfang die Qualität des versprochenen Know-how einzuschätzen. • Darstellung der Marketingkonzeption; Markt- und Standortanalyse. Der Franchisegeber muss prüfen, ob der ausgewählte Standort, gemessen am Maßstab eines „rationalen Franchisenehmers“, geeignet ist und der Franchisenehmerbetrieb dort erfolgreich umgesetzt werden kann. Eine Rentabilitätsgarantie des Franchisegebers ist damit nicht verbunden. Der Franchisegeber hat nur zu prüfen und gegebenenfalls nachzuweisen, dass ein kaufmännisch vernünftig handelnder Franchisenehmer mit entsprechendem Einsatz und bei Beachtung der Richtlinien und Empfehlungen des Franchisegebers an dem ausgewählten Standort ein Franchisegeschäft erfolgreich betreiben kann. Verallgemeinernd können die vorstehenden Informationspflichten unter folgender Generalpflicht des Franchisegebers zusammengefasst werden: Der Franchisegeber muss den Franchisenehmerkandidaten alle wesentlichen Umstände mitteilen, die für deren Entscheidung, ob sie in das Franchisesystem einsteigen oder nicht, vernünftigerweise von Bedeutung sind. Dabei müssen sämtliche Angaben der Wahrheit entsprechen und Prognosen auf seriöser und fundierter Grundlage beruhen. Der Umfang und die Einzelthemen der Aufklärungspflichten hängen im Einzelfall aber auch vom Kenntnis- und Erfahrungsniveau des Franchisenehmers ab und von dessen Fähigkeit, sich gewisse Informationen selbst zu beschaffen. Vorstehende Aufklärungspflichten greifen zum frühestmöglichen Zeitpunkt ein, also bereits dann, sobald Franchisegeber und Franchiseinteressent in Kontakt treten. Dem Fran- 406 Kapitel V: Festigen chisegeber ist also nachdrücklich zu raten, sein Konzept zur Franchisereife zu bringen, bevor er Kontakte durchAnzeigen oder aufMessen anbahnt. Der Franchisegeber sollte in der Lage sein, sämtliche vorstehend aufgeführten Pflichten bereits im erstenGesprächmit dem Franchisenehmer zu erfüllen. Virulent werden die Pflichten regelmäßig bei den Vertragsverhandlungen nachAufnahme des ersten Kontakts.Wenn zu diesemZeitpunkt ein „Franchisegeber“ immer noch nicht in der Lage ist, seinen Informationspflichten nachzukommen, so ist dies ein untrügliches Zeichen, dass sein Franchisesystem noch nicht ausgereift ist. Verstößt ein Franchisegeber gegen seine vorvertraglichen Aufklärungspflichten, so läuft er unter dem Gesichtspunkt des „Verschuldens bei Vertragsabschluss“ (culpa in contrahende) in ein nicht unerhebliches Schadenersatzrisiko, denn ein Franchisenehmer kann in diesem Fall verlangen, so gestellt zu werden, wie er bei richtiger Aufklärung gestanden hätte. Regelmäßig besteht eine Vermutung dafür, dass ein Franchisenehmer den Franchisevertrag bei zutreffender Aufklärung nicht oder zumindest nicht mit dem vereinbarten Inhalt abgeschlossen hätte. Schließlich sind die Angaben des Franchisegebers in aller Regel das entscheidende Motiv für den Franchisenehmer, den Franchisevertrag abzuschließen. Einem unzutreffend aufgeklärten oder gar getäuschten und geschädigten Franchisenehmer sind folglich regelmäßig alle Aufwendungen zu ersetzen, die er im Vertrauen auf die Richtigkeit der Aufklärung über das Franchisesystem getätigt hat. Ein die vorvertraglichen Aufklärungspflichten verletzender Franchisegeber hat infolgedessen prinzipiell sämtliche erhaltenen Gebühren zurückzugewähren. Ferner hat der Franchisegeber dem Franchisenehmer die Investitionen zu erstatten, die dieser für die Eröffnung und im weiteren Verlauf des Franchisebetriebes nach den Richtlinien des Franchisegebers vorgenommen hat. Erzielte Einnahmen muss der Franchisenehmer natürlich abziehen lassen. In einer prozessualen Auseinandersetzung trägt der Franchisegeber im Ergebnis zwar die Beweislast dafür, dass er ordnungsgemäß aufgeklärt hat. Gleichwohl ist es ein – durchaus auch bei einzelnen Gerichten vorhandenes – Missverständnis, dass der Misserfolg eines Franchisebetriebes per se auf die Verletzung vorvertraglicher Aufklärungspflichten des Franchisegebers schließen lasse. Ein Automatismus, wonach Unrentabilität eines Franchisebetriebes seinen Grund in unterlassener oder unzutreffender vorvertraglicher Aufklärung des Franchisegebers haben muss, ist abzulehnen. Der Franchisenehmer muss vielmehr im Rahmen einer prozessualen Auseinandersetzung zunächst schlüssig die Tatsachen vortragen, welche die Verletzung einer vorvertraglichen Aufklärungspflicht begründen können. Die bloße Behauptung, es habe am Franchisegeber gelegen, ist zu wenig, um den Franchisegeber in die Haftung zu bekommen. Der Franchisenehmer muss konkret Tatsachen vortragen, welche die Verletzung einer der genannten Pflichten durch den Franchisegeber dartun. Der Franchisegeber muss diese Tatsachen dann widerlegen. Erst wenn ihm dies nicht gelingt, droht ihm die Verpflichtung zum Schadenersatz. Die vorstehenden Ausführungen sind eine sehr summarische Zusammenfassung einer als etabliert zu bezeichnenden Rechtsprechung, z. B. Urteile des OLG München vom 13.November 1987 (BB1988, 865), vom 16. September 1993 (NJW1994, 667) und vom 24. 4. 2001 (BB2001, 1759 ff.) sowie des OLG Oldenburg vom 16.Oktober1997 (DStR1998, 903). Diese Urteile werden in Rechtsstreitigkeiten gegen Franchisegeber aber auch immer nur sehr summarisch von den jeweiligen Gegenparteien und ihren Rechtsanwälten zitiert. Für den jeweiligen Einzelfall geben sie oft nichts her und einemwegen eigener Schwächen und Fehler erfolglosen Franchisenehmer helfen sie nur sehr begrenzt. Einem seriösen und sein System Haftungsrisiken beim Franchising 407 sorgfältig und behutsam aufbauenden Franchisegeber braucht daher auch in Zukunft trotz der bisher ergangenen Rechtsprechung nicht bange zu sein. Auch den Franchisenehmer trifft die Pflicht zur wahrheitsgemäßenAufklärung im vorvertraglichen Stadium. Soweit der Franchisenehmer nach seinen Fähigkeiten und finanziellen Möglichkeiten vom Franchisegeber befragt wird und diese für die Franchisenehmereigenschaft vonBedeutung sind, hat auchder Franchisenehmer zutreffendeAngabenzumachen. Andernfalls kann er sich schadenersatzpflichtigmachen und setzt sich der Gefahr aus, dass der Franchisegeber den Franchisevertragwegen arglistiger Täuschung anfechten kann. Die vorstehend erläuterten Prinzipien ergaben sich bisher aus dem seit langem von der Rechtsprechung anerkannten Institut der culpa in contrahendo (Verschulden bei Vertragsschluss), welches die Gerichte auch auf die Vertragsverhandlungen von Franchiseverträgen angewandt haben. Jetzt ist es durch die zum 1. Januar 2002 in Kraft getretene große Schuldrechtsreform gemäß §311Abs. 2 i.V.m. § 241Abs. 2 imBürgerlichenGesetzbuch verankert worden. Gemäß §241 Abs. 2BGB kann „das Schuldverhältnis nach seinem Inhalt jeden Teil zur Rücksichtnahme auf die Rechte, Rechtsgüter und Interessen des anderen Teils verpflichten“. Gemäß §311Abs. 2BGB entsteht ein Schuldverhältnismit den vorgenannten Pflichten auch durch „1. die Aufnahme von Vertragsverhandlungen, 2. die Anbahnung eines Vertrages, bei welcher der eine Teil im Hinblick auf eine etwaige rechtsgeschäftliche Beziehung dem anderen Teil die Möglichkeit zur Einwirkung auf seine Rechte, Rechtsgüter und Interessen gewährt oder ihm diese anvertraut, oder 3. ähnliche geschäftliche Kontakte“. Gemäß §280 Abs. 1 Satz 1BGB kann ein Gläubiger in einem gemäß §§311 Abs. 2, 241 Abs. 2BGB entstandenen Schuldverhältnis vom Schuldner im Falle der Verletzung einer Pflicht aus diesem Schuldverhältnis Ersatz des hierdurch entstandenen Schadens verlangen. Schadensersatzansprüche im Falle von culpa in contrahendo lassen sich also nunmehr direkt aus dem Gesetz ableiten. In der Sache wird sich zunächst kaum etwas an den von der Rechtsprechung entwickelten Anforderungen an und Grenzen der vorvertraglichen Aufklärungspflichten ändern. Die Bedeutung der vorvertraglichen Sorgfalts- und Aufklärungspflichten ist jedoch durch die Aufnahme in das BGB unterstrichen und gestärkt worden, und es ist davon auszugehen, dass auch im Bereich des Franchising die Verfolgung von Ansprüchen wegen Verletzung vorvertraglicher Sorgfalts- und Aufklärungspflichten eher zunehmen wird. V.8.2.2 Vertragliche Haftung Die vertragliche Haftung zwischen Franchisegeber und Franchisenehmer spielt in der Praxis gerichtlicher Auseinandersetzungen bisher eine geringe Rolle. Dies mag daran liegen, dass ein Franchisegeber, der seine vertraglichen Pflichten nicht oder nicht ordnungsgemäß erfüllt, in vielen Fällen unzureichend auf die Gründung eines Franchisesystems vorbereitet war, so dass dann häufig die unter V. 8.2.1 dargestellte Haftung wegen Verletzung vorvertraglicherAufklärungspflichten eingreift. Insoweit verlagert sich die Haftung des Franchisegebers in der Praxis eher auf den vorvertraglichen Bereich. Der Franchisevertrag ist gesetzlich nicht normiert, er ist ein Vertrag eigener Art und lässt sich als Kombination verschiedener anderer Vertragstypen qualifizieren. So enthält ein 408 Kapitel V: Festigen Franchisevertrag regelmäßig Elemente eines Geschäftsbesorgungsvertrages, eines Lizenzvertrages, eines Handelsvertretervertrages und, je nach Einzelfall, anderer zumeist gesetzlich geregelter Vertragstypen. Manche Gerichte behandeln ihn als eine ArtRechtspachtvertrag. Immer stellt er jedoch ein Dauerschuldverhältnis dar. Hauptpflicht des Franchisegebers ist es, dem Franchisenehmer ein erprobtes Beschaffungs-, Absatz- und Organisationskonzept zur Nutzung zu überlassen. Der Franchisegeber überlässt dem Franchisenehmer Marken-, Kennzeichnungs-, Lizenzrechte sowie ein besonderes Erfahrungswissen (Know-how) zur Nutzung. Außerdem ist der Franchisegeber verpflichtet, den Franchisenehmer zu schulen und ihn fortlaufend während der Dauer des Franchisevertrages zu betreuen und zu beraten. Hauptpflichten des Franchisenehmers sind regelmäßig seine Absatzförderungspflicht (Pflicht zur Förderung desAbsatzes der franchisiertenWare oder Dienstleistung) unter Benutzung des Know-hows und der Marke des Franchisegebers sowie seine Pflicht, die vertraglich vorgesehenen Gebühren zu zahlen. Regelmäßig werden die vorstehend nur abstrakt genannten Hauptpflichten im individuellen Franchisevertrag näher geregelt und durch verschiedene Nebenpflichten flankiert. Als mögliche Nebenpflichten lassen sich die Einräumung von Gebietsschutz durch den Franchisegeber – was aber keineswegs zwingend oder dem Franchising wesensimmanent ist –, oder die üblichen diversen Unterlassungspflichten des Franchisenehmers (Wettbewerbsverbot, Verbot, eine Unterfranchise zu vergeben) nennen. Welche Haftungsfolgen können Vertragsverletzungen des Franchisegebers oder des Franchisenehmers dem jeweils anderen gegenüber auslösen? Ist der Franchisevertrag in Vollzug gesetzt, so kann die Nichterfüllung von Pflichten – je nach Schwere des Verstoßes – ein außerordentliches Kündigungsrecht der von der Nichterfüllung betroffenen Vertragspartei auslösen. Da jeder Franchisevertrag auf eine bestimmte längere Dauer angelegt ist (Dauerschuldverhältnis), kann nicht jede Vertragsverletzung sofort zur Beendigung des Vertrages führen. Sofern die Vertragsverletzung ihrer Art nach behebbar ist, hat regelmäßig vor Ausspruch einer außerordentlichen Kündigung eineAbmahnung zu erfolgen. Dem Verletzer ist durch die Abmahnung Gelegenheit zu geben, den Vertragsverstoß innerhalb angemessener Frist zu beseitigen. Erst wenn die Abhilfe ausbleibt, kann fristlos gekündigt werden. Das Recht jeder Vertragspartei zur außerordentlichen Kündigung kann vertraglich nicht ausgeschlossen werden. Die übliche Aufzählung im Franchisevertrag von wichtigen Gründen, die zur außerordentlichen und fristlosen Kündigung berechtigen, ist insofern niemals abschließend. Vielmehr überprüfen die Gerichte in jedem Einzelfall, ob es der außerordentlich kündigenden Vertragspartei tatsächlich nicht mehr zumutbar war, den Vertrag bis zum Vertragsende oder zum nächstmöglichen ordentlichen Kündigungszeitpunkt weiterzuführen. Da Schadenersatzansprüche durch ein außerordentliches Kündigungsrecht nicht ausgeschlossen werden, kann der durch die Nichterfüllung oder Vertragsverletzung betroffene Vertragspartner Schadenersatzansprüche nach den allgemeinen schuldrechtlichen Regelungen (Ersatz des Verzugsschadens; Schadenersatz wegen Nichterfüllung) geltend machen. Bei der Schadenersatzpflicht gilt es, zwischen der Verletzung einzelner Vertragspflichten und dem Schadenersatzanspruch wegen vorzeitiger Vertragsauflösung zu unterscheiden. Erbringt der Franchisegeber eine einzelne Leistung nicht, kann er z. B. die für den Franchisebetrieb erforderlicheWare nicht fristgerecht liefern, so kann der Franchisenehmer den Haftungsrisiken beim Franchising 409 Franchisegeber in Verzug setzen und nach entsprechender Fristsetzung mit Ablehnungsandrohung den Schaden ersetzt erhalten, den er dadurch erleidet, dass er seinen Endkunden dieWare nicht pünktlich liefern kann. Entsprechendes gilt, wenn der Franchisenehmer ein Produkt nach den Richtlinien und Vorgaben des Franchisegebers herstellt, welches beim Endverbraucher einen Schaden auslöst. Zwar hat der Franchisenehmer in diesem Fall im Außenverhältnis gegenüber dem Endverbraucher als Produzent der Ware zu haften (vgl. hierzu unter 8.3), im Innenverhältnis kann er jedoch wegen positiver Vertragsverletzung beim Franchisegeber, nach dessen Anweisung das Produkt hergestellt wurde, Regress nehmen. Haftungsfreizeichnungsklauseln nützen dem Franchisegeber nichts, denn diese scheitern an derAnwendbarkeit desAGB-Bestimmungen (durch die Schuldrechtsreform in das BGB integriert) auf Franchiseverträge. Da Franchiseverträge vom Franchisegeber für eine Vielzahl von Fällen (Franchisenehmern) vorformuliert sind, gelten sie im Rechtsverkehr materiell als Allgemeine Geschäftsbedingungen mit der Folge, dass sie voll der Kontrolle nach den AGB-Regeln der §§ 305ff. BGB unterliegen. Danach stellen Haftungsfreizeichnungsklauseln hinsichtlich wesentlicher Vertragspflichten eine unangemessene Benachteiligung des Vertragspartners dar, was die Unwirksamkeit der betreffenden Haftungsfreizeichnungsklausel – nicht jedoch des gesamten Vertrages – zur Folge hat. Infolgedessen hat der Franchisegeber für die Einhaltung der vertragswesentlichen Pflichten, wozu sämtliche Kernelemente des Franchising gehören, wie Überlassung von Know-how,Ausbildung und Betreuung, einzustehen und kann seine Einstandspflicht nicht durch vertragliche Klauseln ausschließen. V.8.3 Haftung außerhalb des Franchisesystems (Nicht-vertragliche Haftung beim Franchising) V.8.3.1 Produkthaftung Soweit der mit dem Franchiseprodukt in Berührung kommende Endverbraucher dadurch Personen- oder Sachschäden erleidet, kann die verschuldensunabhängige Haftung des Produkthaftungsgesetzes eingreifen. Gemäß §1Abs. 1 Satz 1 des Produkthaftungsgesetzes ist der Hersteller eines von ihm produzierten und in Verkehr gegebenen fehlerhaften Produkts verpflichtet, dem betroffenen Endverbraucher Schäden aus Tötung, Körperverletzung oder an Sachen zu ersetzen. Stellen Franchisegeber oder Franchisenehmer das franchisierte Produkt her, haften sie dem Endverbraucher gegenüber ohne weiteres gemäß §4 Abs. 1 Satz 1 Produkthaftungsgesetz. Als Hersteller gilt insoweit jeder, der das Endprodukt, einen Grundstoff oder ein Teilprodukt hergestellt hat. Bei einer Herstellungsfranchise haftet der Franchisenehmer als Hersteller grundsätzlich auch für Fehler des Franchisegebers in der Forschung und Entwicklung des Produkts. Die Produzentenhaftung des herstellenden Franchisenehmers umfasst nach demWortlaut des Gesetzes prinzipiell auch diejenigen Fälle, in denen die Schädigungsursache bereits im Franchisesystem und in dessen Richtlinien angelegt ist. Es erscheint insoweit unbillig, den produzierenden Franchisenehmer, der sich strikt an die Vorgaben der Franchisezentrale gehalten hat, verschuldensunabhängig der Herstellerhaftung zu unterwerfen, obwohl die Schadensursache letztlich durch den Franchisegeber gesetzt wurde. Mitunter wird daher die Rechtsmeinung vertreten, dass der Franchisenehmer in diesen Fällen analog §1 Abs. 3, 410 Kapitel V: Festigen Satz 1, 2.Alternative Produkthaftungsgesetzwie ein Zulieferant, der „als verlängerteWerkbank“ tätig ist, die Haftung ausschließen kann. Nach dieser Bestimmung kann sich der Hersteller eines Teilprodukts entlasten, wenn der Fehler am Produkt durch die Anleitungen des Herstellers verursacht worden ist. Ob sich die entsprechende Anwendung der Entlastungsmöglichkeit des Zulieferers auf Franchisenehmer in der Praxis durchsetzen kann, erscheint eher fraglich, denn nach dem Wortlaut des Gesetzes existiert für den Franchisenehmer im Rahmen einer Herstellerfranchise im Gegensatz zum Hersteller eines Teilprodukts eben keine Entlastungsmöglichkeit. Franchisegeber können unter die Quasiherstellerhaftung gemäß §4 Abs. 1 Satz 2 Produkthaftungsgesetz fallen. Diese Gefahr droht besonders dann, wenn der Franchisegeber seine Marke, sein Zeichen oder sein Logo auf dem vom Franchisenehmer hergestellten Produkt anbringen lässt. Regelmäßig ist bei der Herstellung eines Produkts mit dem Zeichen des Franchisegebers davon auszugehen, dass der Endverbraucher auf die Herstellereigenschaft des Franchisegebers vertraut, selbst wenn der Franchisenehmer der tatsächliche Hersteller ist. Will der Franchisegeber seiner Haftung als Quasihersteller entgehen, muss er vermeiden, dass der Endverbraucher auf seine Herstellereigenschaft vertraut. Dies kann eventuell durch entsprechendeHinweise auf demvomFranchisenehmer hergestellten Produkt geschehen. In der Praxis der Herstellerfranchise werden derartige Hinweise aber meist gerade nicht gewünscht sein. Der Franchisegeber legt vielmehr Wert auf ein einheitliches Erscheinungsbild des Systems einschließlich der franchisierten Produkte mit seiner eigenen Marke. Im Rahmen einer Herstellerfranchise muss sich der Franchisegeber also entscheiden, ob ihm seine Marke auf den Produkten so wichtig ist, dass er dafür die Produzentenhaftung in Kauf nimmt, oder ob er damit leben kann, die tatsächlichen Herstellerverhältnisse durch einen deutlich hervortretenden Hinweis auf dem Produkt offenzulegen. Der Franchisegeber kann seine Produkthaftung – auch als Quasihersteller – gegenüber dem Endverbraucher grundsätzlich nicht ausschließen oder einschränken und gegenüber dem Franchisenehmer nur in den engen Grenzen der AGB-Bestimmungen der §§ 305 ff. BGB. Denkbar ist lediglich, dass der Franchisegeber – soweit er im Außenverhältnis vom Kunden in Anspruch genommen wird – im Innenverhältnis beim Franchisenehmer Regress nehmen kann, falls der Produktfehler ausschließlich vom herstellenden Franchisenehmer zu verantworten ist, weil sich dieser z. B. nicht an die Herstellungsanweisungen des Franchisegebers gehalten hat. Insoweit erscheint es im Innenverhältnis zwischen Franchisegeber und Franchisenehmer nicht als unangemessene Benachteiligung des Franchisenehmers, wenn der Franchisenehmer für die von ihm verursachten Produktfehler im Ergebnis einzustehen hat. Wie gesagt, ist eine solche Haftungsfreizeichnung im Innenverhältnis aber nur wirksam, sofern der Produktfehler nicht in den Richtlinien oder Anweisungen des Franchisegebers seine Ursache hat, sondern auf dem fehlerhaften und von Richtlinien undAnweisungen abweichenden Verhalten des Franchisenehmers beruht. Neben der gesetzlich normierten Produzentenhaftung im Produkthaftungsgesetz besteht nach wie vor die allgemeine Produkthaftung nach den Regelungen gemäß §823ff. BGB, worauf unter V. 8.3.3 näher einzugehen sein wird. Wenn sowohl der Franchisenehmer als Hersteller als auch der Franchisegeber als Quasihersteller für einen Schaden verantwortlich sind, so haften sie gesamtschuldnerisch. Der geschädigte Endverbraucher kann sich also aussuchen, wen er auf Ausgleich des gesamten entstandenen Schadens in Anspruch nimmt. Im Innenverhältnis haften Franchisegeber Haftungsrisiken beim Franchising 411 und Franchisenehmer anteilig danach, wer den Schaden überwiegend verursacht hat. Dringend anzuraten ist deshalb beiden Parteien, das erhebliche Produkthaftungsrisiko gemeinsam durch den Abschluss einer entsprechenden Produkthaftungsversicherung abzudecken. V.8.3.2 Wettbewerbsrechtliche Haftung Markanter Baustein eines jeden Franchisesystems ist dessenMarketingkonzept und die damit verbundenen Werbemaßnahmen. Regelmäßig ist der Franchisegeber für die zentrale und überregionale Werbung zuständig, der Franchisegeber hingegen für rein lokale Maßnahmen an seinem Geschäftsstandort. In aller Regel hat sich aber auch die lokaleWerbung des Franchisenehmers nach den Richtlinien des Franchisegebers zu richten. Fraglich ist, wer für unlauteres Handeln zum Zwecke des Wettbewerbs einzustehen hat. Sofern ein Franchisenehmer bei seinenWerbemaßnahmen gegen das Gesetz gegen den unlauterenWettbewerb (UWG) verstößt, kann nach einer Entscheidung des BGHvom5.April 1995 (NJW1995, 2355 ff.) auch der Franchisegeber inAnspruch genommenwerden. Dies ist einleuchtend, soweit die unlautere Werbung des Franchisenehmers auf die Vorgaben des Franchisesystems zurückgeht, mithin vom Franchisegeber verursacht worden ist. Problematisch und rechtlich zweifelhaft ist die Inanspruchnahme des Franchisegebers aber dann, wenn der Franchisenehmer in eigener Regie oder sogar unter Verstoß gegen die Richtlinien des Franchisegebers unlauter – z. B. irreführend im Sinne von (jetzt) § 5UWG – geworben hat. Nach der erwähnten Entscheidung des BGH droht dem Franchisegeber auch in diesen Fällen eine Inanspruchnahme, da der Franchisenehmer als „Beauftragter“ des Franchisegebers im Sinne von (jetzt) § 8 Abs. 2UWG angesehen werden kann, weil die Betriebsorganisation eines Franchisegebers in der Regel die Voraussetzungen von (jetzt) § 8Abs. 2UWG (festgemacht an zahlreichen Einzelbestimmungen des Franchisevertrages) erfülle. Wettbewerbsverstöße des Franchisenehmers können also grundsätzlich eine Haftung des Franchisegebers begründen. In Betracht kommen Unterlassungs- und gegebenenfalls Schadenersatzansprüche, letztere aber nur bei eigenem Handeln und Verschulden des Franchisegebers, wie sich aus der BGH-Entscheidung vom 6.April 2000 (NJW-RR2000, 1710 ff.) entnehmen lässt; eine einfache Zurechnung des Handelns des Franchisenehmers nach §8 Abs. 2UWG ist bei einem Schadenersatzanspruch nicht möglich. Zwar hat sich diesbezüglich eine feststehende Rechtsprechung noch nicht herausgebildet und die genannte BGH-Entscheidung unterliegt in verschiedener Hinsicht Bedenken. Gleichwohl ist den Parteien eines Franchisevertrages unbedingt zu raten, die Haftung für etwaige Verstöße im Bereich der Werbung eindeutig zu regeln. Dem Franchisegeber ist zu empfehlen, sich vertraglich von jedweder Haftung für die eigenverantwortliche – meist lokale – Werbung des Franchisenehmers freistellen zu lassen. ImAußenverhältnis ändert sich durch die Freistellung freilich nichts. Immerhin hat der Franchisegeber dann aber einenAnspruch im Innenverhältnis gegen den Franchisenehmer. Umgekehrt sollten Franchisenehmer darauf achten, dass der Franchisegeber für die von ihm initiierte oder nach seinen Richtlinien und Weisungen ausgeführte Werbung die Verantwortung im Innenverhältnis zu tragen hat. Im Ergebnis ist es interessengerecht, wenn der Franchisenehmer nur für die von ihm allein zu verantwortendenWerbemaßnahmen nach der internen vertraglichen Risikoverteilung die Verantwortung tragen muss. Hinsichtlich der vom Franchisegeber selbst initiierten oder durch ihn dem Franchisenehmer vorgeschriebenen Werbemaßnahmen erscheint eine vertragliche Risikoverteilung fair, wonach dafür allein der Franchisegeber wettbewerbsrechtlich verantwortlich ist. 412 Kapitel V: Festigen V.8.3.3 Haftung aus Delikt wegen der Verletzung von Verkehrssicherungspflichten Kann den Franchisegeber über die Produkthaftung nach demProdHaftG und diemögliche wettbewerbsrechtliche Haftung hinaus auch die außervertragliche Haftung nach allgemeinem Deliktsrecht gegenüber dem Endverbraucher treffen? Neben der gesetzlich normierten Produzentenhaftung ist nach wie vor die von der Rechtsprechung vor Inkrafttreten des Produkthaftungsgesetzes entwickelte klassische Produzentenhaftung nach BGB-Deliktsrecht anwendbar. Unter den allgemeinen deliktsrechtlichen Schutz des § 823 Abs. 1BGB fällt nur die Verletzung absoluter Rechtsgüter wie Leben, Körper, Gesundheit und Eigentum. Kommt es durch eine Handlung oder Unterlassung lediglich zu einer Vermögensverletzung, ohne dass absolute Rechtsgüter, z. B. das Eigentum an Sachen, geschädigt werden, kann das Deliktsrecht dem Geschädigten nur in Ausnahmefällen (wie vorsätzliche und sittenwidrige Schädigung oder Straftat) weiterhelfen. Die allgemeine deliktsrechtliche Haftung neben der Produzentenhaftung schafft einen weiteren, summenmäßig unbegrenzten Haftungsrahmen, gestattet eventuell auch Schmerzensgeldansprüche, setzt – im Gegensatz zur gesetzlichen Produkthaftung – allerdings schuldhaftes Handeln des Verletzers voraus. Im Rahmen des § 823 Abs. 1BGB muss der Geschädigte die Verletzung eines absoluten Rechtsguts beweisen sowie einen kausalen Ursachenzusammenhang zwischen Handlung und Rechtsgutsverletzung einerseits sowie zwischen Rechtsgutsverletzung und Schaden andererseits. Der Verletzer trägt demgegenüber die Beweislast dafür, dass ihn kein Verschulden traf. Dogmatischer Ansatzpunkt für eine deliktsrechtliche Haftung des Franchisegebers ist die allgemeine Verkehrssicherungspflicht, die im Rahmen des Deliktsrechts entwickelt wurde. Die Verkehrssicherungspflicht beruht auf dem Gedanken, dass derjenige, der eine latente Gefahrenquelle schafft, die notwendigen Vorkehrungen zum Schutze Dritter zu treffen hat. Vor der gesetzlichen Normierung der Produzentenhaftung im Produkthaftungsgesetz entwickelte die Rechtsprechung auf der Grundlage der Verkehrssicherungspflicht eine allgemeine Produzentenhaftung, die nach wie vor neben der gesetzlichen Haftung nach dem Produkthaftungsgesetz steht. Von dieser traditionellen aus dem Deliktsrecht hergeleiteten Produkthaftung sind typischerweise wiederum das Herstellerfranchising sowie das Vertriebsfranchising betroffen. Eine Haftung wegen Verletzung von Verkehrssicherungspflichten kommt aber über den reinen Produktbereich hinaus in Betracht, selbst im reinen Dienstleistungsfranchising (siehe näher noch unten). Jeder Franchisegeber, der ein Produkt entweder selbst herstellt oder auf Grund seinerWeisungen und Richtlinien herstellen lässt, schafft einen latenten Gefahrenherd, den er ordnungsgemäß zu beaufsichtigen und abzusichern hat. Wie bei der gesetzlich normierten Produzentenhaftung kann der Franchisegeber auch nach allgemeinem Deliktsrecht für Konstruktionsfehler, Fabrikationsfehler und Instruktionsfehler bei Entwicklung und Herstellung des franchisierten Produkts haften. Der Franchisegeber als Hersteller muss die Ware so konstruieren, dass sie gefahrlos vom Benutzer eingesetzt werden kann. Ermuss ferner sicherstellen, dass die fehlerfreie Konstruktion ordnungsgemäß bei derHerstellung des konkreten Produkts (durch ihn selbst oder durch den Franchisenehmer) umgesetzt wird. Aus der Entwicklung des Produkts muss sich die ordnungsgemäße Produktion ableiten lassen. Haftungsrisiken beim Franchising 413 Außerdem muss er das Produkt sorgfältig beobachten und dessen Einsatz beim Konsumenten beobachtend und überwachend begleiten. Er hat durch entsprechende Vorkehrungen und Belehrungen dafür zu sorgen, dass der Endverbraucher mit den Besonderheiten des Produkts und dessen Einsatzmöglichkeiten vertraut wird. Ein Franchisegeber, der das franchisierte Produkt fehlerhaft konstruiert hat, es mangelhaft hergestellt hat oder zu dessen Benutzung fehlerhafte Anleitungen gibt, haftet ohne weiteres bei Verletzung eines der genannten absoluten Rechtsgüter auf Schadenersatz. Schuldhaftes Handeln des Franchisegebers wird unterstellt, und er muss beweisen, dass ihn kein Verschulden trifft. Festzuhalten ist, dass nach heutigem Stand die allgemeine Verkehrssicherungspflicht zunächst nur den Franchisegeber als Hersteller oder Quasihersteller im Rahmen der allgemeinen Produzentenhaftung nach Deliktsrecht trifft. Auf den ersten Blick kommt es nur in diesen Fällen zur Anwendung der typisierten Herstellerpflichten im Konstruktions-, Fabrikations-, Instruktions- und Produktbeobachtungsbereich. Danach wäre die Haftungsgrundlage der allgemeinen Verkehrssicherungspflicht nur bei Hersteller- und Vertriebsfranchisen einschlägig. Eine weitere Anspruchsgrundlage gegenüber Franchisegebern, welche Arbeitsgeräte oder Verbraucherprodukte herstellen und/oder in Verkehr bringen, kann sich aus § 823 Abs. 2BGB i.V.m. § 4GPSG ergeben. Derartige Produkte müssen „sicher" im Sinne des Geräte- und Produktsicherheitsgesetzes (GPSG) sein, das mit Wirkung zum 1. 5. 2004 das bis dahin geltende Gerätesicherheitsgesetz sowie das Produktsicherheitsgesetz ersetzt hat. Sichere Produkte im Sinne dieses Gesetzes sind nur solche, welche eventuell für sie geltende europäischen Spezifikationen erfüllen und welche in jedem Falle bei bestimmungsgemäßer Verwendung oder vorhersehbarer Fehlanwendung Sicherheit und Gesundheit vonVerwendern oder Dritten nicht gefährden. DasGPSGund insbesondere dessen §4 sind „Schutzgesetz“ im Sinne von §823 Abs. 2BGB. Falls die von einem Franchisegeber in Verkehr gebrachten Produkte nicht den Anforderungen des GPSG entsprechen, so kann dieser wegen Verletzung eines Schutzgesetzes auf Schadensersatz in Anspruch genommen werden. Die gleiche Haftung kann einen Franchisenehmer allerdings auch dann treffen, wenn er Produkte weiter verkauft, selbst also "in Verkehr bringt", von denen er weiß, dass sie unsicher im Sinne des GPSG sind. Fraglich und rechtlich noch ungeklärt ist, ob den Franchisegeber im Rahmen der allgemeinen Verkehrssicherungspflicht auch eine generelle Systemüberwachungspflicht für sein Franchisesystem trifft. Haftet ein Franchisegeber dem Endverbraucher auch dafür, dass von seinem Franchisesystem keine sonstigen Gefahren für absolute Rechtsgüter (Leib und Leben; Eigentum an Sachen) ausgehen? Es stellt sich somit die Frage, inwieweit über die Fälle der geschilderten Produzentenhaftung hinaus der Franchisegeber allgemein für die Ungefährlichkeit seines Franchisesystems gegenüber den damit in Berührung kommenden Kunden einstehen muss. Dies würde es dem Endverbraucher erleichtern, den Franchisegeber in Anspruch zu nehmen, ohne auf die klassischen Kategorien bei der Herstellerhaftung wie Fabrikationsfehler, Konstruktionsfehler und Instruktionsfehler zurückgreifen zu müssen. Im Übrigen sind die genannten Haftungstatbestände auf den Franchisegeber als Hersteller oder Quasihersteller zugeschnitten, nicht jedoch auf Dienstleistungsfranchisen oder Mischsysteme. Zwar wird bei einer Dienstleistungsfranchise die Verletzung absoluter Rechtsgüter wie Leben, Gesundheit oder Eigentum eher selten der Fall sein. Eine Vermögensschadenshaftung wiederum kann nur über deliktsrechtliche Ausnahmetatbestände bei Verletzung eines konkreten Schutzgesetzes, bei Kreditgefährdung oder vorsätzlich sittenwidriger Schädigung eingreifen, was vergleichsweise selten vorkommen 414 Kapitel V: Festigen dürfte. Gleichwohl sind Beispiele denkbar, dass es auch im Rahmen von Dienstleistungsfranchisen zu einer Verletzung absoluter Rechtsgüter kommen kann, ohne dass die allgemeine Produkthaftung weiterhelfen kann, weil der Franchisegeber nicht Hersteller des schadenstiftenden Produkts ist. Was ist z. B., wenn der Kunde eines Reinigungsdienstleisters, der als Franchisenehmer tätig ist, einen Schaden an seinem Eigentum dadurch erleidet, dass die eingesetzten Reinigungsmittel oder -maschinen zwar produkthaftungsrechtlich fehlerfrei waren, gleichwohl zum konkreten Verwendungszweck der Reinigung nicht geeignet waren? Wenn der Franchisegeber nicht Hersteller der Reinigungsmittel ist, wird man ihn so ohneweiteres deliktsrechtlich nicht in die Haftung bekommen, es sei denn über eine erweiterte Anwendung des Instruktionsfehlerbegriffs. Die Annahme liegt nahe, dass den Franchisegeber als Ausfluss der allgemeinen Verkehrssicherungspflicht eine Systemaufsichts- undÜberwachungspflicht trifft, die sich insbesondere in einer permanenten Systembeobachtungspflicht äußert. Der Franchisegeber hat das Franchisesystem initiiert, auf den Markt gebracht und vertreibt es durch die angeschlossenen Franchisenehmer. Es erscheint nicht zuviel verlangt, dem Franchisegeber die Verantwortung auch für fremdbezogene, aber im Rahmen des Franchisesystems vorgeschriebene Waren aufzubürden, sofern das Franchisesystemmaßgeblich auf diesen Fremdmitteln aufbaut. Die Grenzen einer derartigen Systemüberwachungspflicht auch für Fremdprodukte wären allerdings noch zu ziehen. Es erscheint nicht unangemessen, dass der Franchisegeber für eine regelmäßige Qualitäts- und Verwendungszweckkontrolle der von ihm selbst dem Franchisenehmer vorgeschriebenen Produkte undHilfsmittel Sorge zu tragen hat. Eine derartige Pflicht wird jedenfalls bei erkennbaren Mängeln zu bejahen sein. Rechtsprechung zu den Verkehrssicherungspflichten eines Franchisegebers in Bezug auf sein System im Allgemeinen liegt – soweit ersichtlich – noch nicht vor. Es bleibt abzuwarten, inwieweit sich auch in Deutschland in den nächsten Jahren hierzu praktische Fälle ereignen. In anderen Ländern liegt hierzu bereits Rechtsprechung vor. Wie bei der vorvertraglichen Aufklärungspflicht des Franchisegebers wird die Rechtsprechung darauf zu achten haben, eine sorgfältige und ausgewogene Einzelfallprüfung vorzunehmen. Diskutiert wird auch, ob der Franchisegeber über die Vorschrift des § 831BGB für eine unerlaubte Handlung (Delikt) eines Franchisenehmers einzustehen hat. Gemäß §831 Abs. 1 BGB haftet jede Person für die widerrechtliche Verletzung absoluter Rechtsgüter (Leib und Leben; Eigentum an Sachen) durch ihre Verrichtungsgehilfen, soweit diese Person selbst ein Verschulden bei der Auswahl der Verrichtungsgehilfen trifft. Lässt sich der Franchisenehmer als Verrichtungsgehilfe des Franchisegebers mit der Folge qualifizieren, dass der Franchisegeber für deliktische Handlungen seines Franchisenehmers haftet, sofern ihn bei dessenAuswahl und der Überwachung von dessen Tätigkeit durch die Systemzentrale ein Verschulden trifft? Unter einem Verrichtungsgehilfen wird traditionell nur eine solche Person verstanden, der von einer anderen Person eine Tätigkeit übertragen worden ist, und die zu dieser anderen Person in einem gewissen Abhängigkeitsverhältnis steht. Dem Rechtsinstitut des Verrichtungsgehilfen liegt somit ein klassisches Über- und Unterordnungsverhältnis zugrunde. Damit ein Franchisenehmer in diese Kategorie eingeordnet werden könnte, müsste dem Franchisegeber das Handeln des Franchisenehmers als zum Betriebsrisiko des Franchisegebers zugehörig zugerechnet werden. Eine derart weitgehende Zurechnungwiderspricht nach Auffassung des Verfassers dem Charakter des Franchising als arbeitsteiliges Zusammenwirken zweier selbstständiger Unternehmer. Zwar ist nicht zu bestreiten, dass der Franchisenehmer als Partner des Netzwerks den Systemstandards und den sich daraus ab- Haftungsrisiken beim Franchising 415 leitenden Richtlinien und Weisungen des Franchisegebers unterworfen ist. Der Franchisenehmer ist fachlich bis zu einem gewissen Grad vom Franchisegeber durchaus abhängig. Gleichwohl ist das Bild eines Verrichtungsgehilfen nicht auf selbstständiges Unternehmerrisiko und eigenständige Unternehmerverantwortung zugeschnitten, wie sie einem Franchisenehmerbetrieb immanent ist. Eine persönliche Abhängigkeit im Sinne einer umfassenden Weisungsbindung hinsichtlich Arbeitszeit, Arbeitsort und Arbeitsinhalt liegt beim Franchisesystem regelmäßig nicht vor. Ebenso wenig wie ein selbstständiger Handelsvertreter in der Regel Verrichtungsgehilfe im Sinne des § 831 Abs. 1BGB ist, ist es der Franchisenehmer, der im eigenen Namen und auf eigene Rechnung als selbstständiger Unternehmer im Verkehr auftritt. Eine andere Betrachtungsweise würde die Abgrenzung der Risikosphären von Franchisegeber und Franchisenehmer aushöhlen. Die Verkehrssicherungspflichten des Franchisegebers betreffen sein Konzept und seinen Betriebstyp. Zuweit geht es allerdings, in den Pflichtenkreis des Franchisegebers gegenüber dem Endverbraucher auch noch das ordnungsgemäßeHandeln seiner Franchisenehmer einzubeziehen. Das vom Franchisegeber zu verantwortende Betriebsrisiko endet bei der Beobachtung und Überwachung des Franchisesystems an sich, führt aber nicht dazu, dass er auch für das Handeln der als selbstständige Unternehmer tätigen Franchisenehmer einzustehen hat. Der Franchisegeber wird den Franchisenehmer in Bezug auf die Einhaltung des Systems schon im eigenen Interesse überwachen. Eine drittschützende Überwachungspflicht, auf welche sich die Endverbraucher berufen könnten, besteht indessen nicht. Sie würde im Ergebnis den Franchisenehmer aus seiner unternehmerischen Verantwortung und aus seinen Pflichten als selbstständiger Vertragspartner des Endverbrauchers weitgehend entlassen. EineAufsichtspflicht über die Franchisenehmer bzgl. deren Handeln gegenüber dem Endverbraucher mit daraus resultierenden Haftungsfolgen über § 831Abs. 1BGB ist nach Meinung des Verfassers daher abzulehnen. Sofern dem Franchisegeber keine schuldhafte Verletzung seiner auf das System bezogenen Beobachtungs- und Überwachungspflicht vorgeworfen werden kann, führt eine deliktische Handlung des Franchisenehmers nicht zur Dritthaftung des Franchisegebers. 416 Kapitel V: Festigen V.9 Standortsicherung aus Sicht des Franchisegebers von Eckhard Flohr Einführung In sehr vielen Franchisesystemen ist die Sicherung des Standortes nach Ausscheiden eines Franchisenehmers von entscheidender Bedeutung für den kontinuierlichen Erfolg des Franchisesystemes. Ist der vom Franchisenehmer aufgegebene Standort potenziell dazu geeignet, Gewinne zu erwirtschaften, kann der Standort vom Franchisegeber weitergeführt oder von einem Gebietsnachfolger als Franchisenehmer übernommen werden. Doch nicht nur aufgrund einer hohen Gewinnerwartung, sondern auch aufgrund anderer strategischen Überlegungen, kann der Franchisegeber sich dazu entscheiden, einen Standort beizubehalten, z. B. wenn es sich um eine repräsentative Lage für den Verkauf von Luxusgütern handelt. Oftmals sind solche Standorte kaum geeignet, von einem selbstständigen Franchisenehmer betrieben zu werden, da die Kosten für Mieten überproportional hoch sind und sich deshalb Gewinne für den Franchisenehmer auch langfristig nicht erzielen lassen. In einem solchen Fallmuss der Franchisegeber sich überlegen, ob er derartigeMehrkosten als Bestandteil seiner eigenen überregionalen Marketingstrategie durch einen Marketingzuschuss an den Franchisenehmer übernimmt oder ob er den Standort selbst als Filiale führt. Die Fragen der Standortsicherung stellen sich bereits bei Vertragsabschluss. Deshalb sollen an dieser Stelle noch einmal die wichtigsten Standortsicherungsmaßnahmen durch vertragliche Vereinbarung aufgezählt werden. V.9.1 Anmietung durch den Franchisegeber Eine der häufigsten Standortsicherungsmaßnahmen ist die Anmietung des Standortes durch den Franchisegeber selbst und dieUntervermietung an den Franchisenehmer imZusammenhang mit dem Abschluss eines Franchisevertrages. Hierbei ist insbesondere darauf zu achten, dass sowohl Haupt- als auch Untermietvertrag wirksamer Bestandteil des Franchisevertrages werden, dass Beendigungs- und Kündigungsmöglichkeiten mit dem Franchisevertrag abgestimmt sind unddass imVertragswerk selbst klargestellt ist, dass der Franchisevertrag nur im Zusammenhang mit dem Unter- und Hauptmietvertrag besteht, also mit Beendigung des Franchisevertrages endet und umgekehrt der Franchisevertrag mit Beendigung des Mietvertrages endet. Der Franchisevertrag muss somit das Rechtsschicksal des Miet-/Untermietvertrages bzw. der Unter-/Mietvertrag das des Franchisevertrages teilen. Nur durch eine solche Koppelung beider Verträge ist sicher gestellt, dass mit Beendigung des Miet- bzw. Untermietvertrages auch der Franchisevertrag oder umgekehrt beendet wird. In einer solchen Koppelungsvorschrift liegt auch keine unangemessene Benachteiligung des Franchisenehmers i. S. v. § 397 I 1BGB. Da der Standort vomFran- Standortsicherung aus Sicht des Franchisegebers 417

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References

Zusammenfassung

Das Standardwerk des Franchising

Mit Franchising gutes Geld verdienen wollen viele. Gelingen kann es aber nur, wenn man die Bedingungen hierfür wirklich kennt und dann auch konsequent umsetzt.

Dieses Standardwerk gibt nun in der 4. Auflage Franchisegebern und Franchisenehmern gemeinsam das ökonomische und rechtliche Instrumentarium an die Hand, um die Kraft des Franchising voll nutzen zu können. Franchisegebern zeigt es, wie sie Chancen beim Entwickeln und Umsetzen von Franchisesystemen erkennen und Risiken vermeiden können. Franchisenehmern hilft es, die Stärken und Schwächen eines Systems nach wirtschaftlichen Kriterien einzuschätzen. Erkenntnis: Franchising als „Partnership for Profit“ lebt nur, wenn Geber und Nehmer gleichermaßen vom System profitieren. Die langjährigen Erfahrungen der Herausgeber und Autoren prägen dieses Buch. Der inhaltliche Rhythmus folgt dem Lebenszyklus eines Franchisesystems.

Die Neuauflage erläutert im Detail die Auswirkungen der EG-Vertikal-Gruppenfreistellungsverordnung sowie der Anpassung des deutschen an das EG-Kartellrecht durch die 7. GWB-Novelle. Sie beleuchtet die Folgen der großen Schuldrechtsreform einschließlich der geänderten Verbraucherschutzvorschriften und setzt sich mit den unbefriedigenden Auswirkungen der Muster-Widerrufs-belehrung auseinander. Der Dokumentationsteil bündelt wichtige rechtliche Rahmenbedingungen und Empfehlungen des Deutschen Franchise-Verbandes in der jeweils aktuellen Fassung.

Die Herausgeber

Dr. Jürgen Nebel, Personal- und Unternehmensberater, Albrecht Schulz, Rechtsanwalt, hat langjährige Erfahrung im Franchise-, Vertriebs- und Handelsvertreterrecht, Prof. Dr. Eckhard Flohr, Rechtsanwalt, langjähriger Berater nationaler und internationaler Franchise-Systeme.