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Christian Treumann, Amelie Pohl, III.4 Vorvertragliche und vertragliche Aufklkärungs- und Informationspflichten in:

Jürgen Nebel, Albrecht Schulz, Eckhard Flohr (Ed.)

Das Franchise-System, page 191 - 203

Handbuch für Franchisegeber und Franchisenehmer

4. Edition 2008, ISBN print: 978-3-8006-3330-2, ISBN online: 978-3-8006-4324-0, https://doi.org/10.15358/9783800643240_191

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III.4 Vorvertragliche und vertragliche Aufklärungsund Informationspflichten von Christian Treumann und Amelie Pohl III.4.1. Vorvertragliche Aufklärungs- und Offenlegungspflichten III.4.1.1 Umfang der Aufklärungs- und Offenlegungspflicht Vorvertragliche Aufklärungspflicht des Franchise-Gebers: In einigenLändern bestehen zwischenzeitlichGesetze, die denUmfangvorvertraglicherAufklärungspflichten im Rahmen des Abschlusses von Franchise-Verträgen regeln. Zu diesen Ländern gehören u.a. die USA, Australien und Kanada, aber auch Frankreich, Italien und Spanien. In Deutschland wurden diesbezüglich noch keine gesetzgeberischen Aktivitäten entfaltet. Diese Situation führt gerade bei vielen ausländischen Franchise-Systemen zu einer gewissen Rechtsunsicherheit, da nicht vorab endgültig festgelegtwerden kann,welchenAufklärungspflichten imEinzelnen nachgekommenwerdenmuss. InDeutschlandmuss vielmehr auf den allgemeinen Grundsatz der Haftungwegen Verschuldens bei Vertragsverhandlungen (culpa in contrahendo, CIC) zurückgegriffenwerden. Dieses Rechtsinstitut, das seit der Schuldrechtsmodernisierung auch im Bürgerlichen Gesetzbuch seinen Niederschlag gefunden hat, geht davon aus, dass bereits durch die Aufnahme von Vertragsverhandlungen ein (vorvertragliches) Schuldverhältnis entsteht, das für die Vertragspartner jeweils Sorgfaltspflichten begründet. Für Franchise-Systeme bedeutet dies, dass ein Franchise-Geber nicht nur daran interessiert ist, seine Produkte und Dienstleistungen adäquat am Markt zu bewerben, um möglichst erfolgreich zuwirtschaften, sondern erwird zur Vermarktung seiner Dienstleistungen und Produkte auch nicht auf die Darstellung seines gesamten Systems verzichten können, wenn er nämlich eben jenes System potentiellen Franchise-Nehmern vorstellt, die bei Zustandekommen eines Vertrages zum Geschäftserfolg bestmöglich beitragen sollen. Im Rahmen der Vorstellung seines Systems setzt die Pflicht des Franchise-Gebers ein, seinen potentiellen Franchise-Nehmer über sämtliche Umstände aufzuklären, die für denAbschluss des Franchise-Vertrages erkennbar von Bedeutung sind,wobei diese Anforderung nicht soweit verstanden werden darf, dass sich die Vertragsparteien gegenseitig das gesamte Vertragsrisiko abzunehmen hätten. Inhalt der vorvertraglichen Aufklärungspflicht: Zur vorvertraglichen Aufklärungspflicht von Franchise-Nehmern hat insbesondere das OLGMünchenmit einer Reihe von Entscheidungen Leitlinien aufgestellt, die nachwie vor Geltung beanspruchen. Es sei insbesondere auf die schon 14 Jahre zurückliegende Entscheidung vom September 1993 (OLG München, NJW1994, S. 667) verwiesen, aber auch eine weitere Grundsatzentscheidung dieses Gerichts vomAugust 2002 (BB2003, S. 343). 168 Vervielfältigen Die dem Urteil des OLG München vom September 1993 vorgestellten Leitsätze sind nach wie vor als Maßstab für den Inhalt der vorvertraglichen Aufklärungspflicht heranzuziehen: 1. Der Franchise-Gebermuss den Franchise-Nehmer richtig und vollständig über die Rentabilität des Systems unterrichten. 2. Der Franchise-Geber, der wegen der vorvertraglichen Aufklärungspflicht schadenersatzpflichtig ist, kann dem Franchise-Nehmer nicht alsMitverschulden entgegenhalten, dass er leichtfertig den Anpreisungen des Franchise-Gebers vertraut hat. Lässt sich das Kriterium der „Richtigkeit“ noch recht einfach dahingehend eingrenzen, dass der Franchise-Geber im Rahmen der Vorstellung seines Franchise-Systems keine falschen Angaben machen darf, kann die Frage durchaus berechtigt sein, wann denn eine Aufklärung durch den Franchise-Geber als vollständig zu qualifizieren ist. Über welche Punkte muss also ein Franchise-Geber aufklären, wenn er das Kriterium der Vollständigkeit erfüllen möchte? Im Nachgang zu der Entscheidung des OLG München vom September 1993 haben führende Experten auf dem Gebiet des Franchiserechts insbesondere darauf abgestellt, dass ein Franchise-Geber sein System in der Werbung, also auch bei Verhandlungen mit potentiellen Franchise-Nehmern nicht erfolgreicher darstellen darf, als es tatsächlich ist (vgl. Flohr, WiB 1996, 1137 ff., Böhner, NJW1994, 635 f., Flohr ZAP Fach 6209, 226 f.). Anhand der vom Franchise-Geber mitgeteilten Informationen muss sich der potentielle Franchise-Nehmerüber folgendePunkteeinen(realistischen)Überblickverschaffenkönnen: • Funktion des Franchise-Systems imAllgemeinen • Entscheidungsträger der Systemzentrale • Gremien des Franchise-Systems (ERFA-Tagung, Beiräte) • Angebot an Produkten und Dienstleistungen • Leistungen der Systemzentrale – gewerbliche Schutzrechte – Marketingkonzept – Franchise-Gebühren • Investitionen • allgemeine Angaben zum Franchise-System • Rentabilitätsvorschau • Franchise-Vertrag Mit diesem Informationspaket muss der potentielle Franchise-Nehmer die Möglichkeit haben, sich über – seinen Arbeitsplatz – seinen Kapitaleinsatz und – die Erfolgsaussichten des von ihm geführten Unternehmens (Rentabilität) einen Überblick verschaffen zu können. Die beiden Kriterien der Vollständigkeit und Richtigkeit bedeuten jedoch nicht, dass ein Franchise-Geber dem Franchise-Nehmer gegenüber eine Rentabilitätsgarantie auszusprechen hätte. Dies ließe sichmit der dem Franchising zugrundeliegenden Konstellation, bei der sich im Rahmen der Franchise-Geber/Franchise- Nehmer-Beziehung immer selbständige Unternehmer gegenüberstehen, auch gar nicht vereinbaren. Eine Leitlinie für den Franchise-Geber, über was er seine potentiellen Franchise-Nehmer im Hinblick auf die vorvertragliche Aufklärungspflicht zu informieren hat, kann auch Vorvertragliche und vertragliche Aufklärungs- und Informationspflichten 169 darin gesehen werden, dass er den potentiellen Franchise-Nehmer über all diejenigen systemrelevanten Bereiche informiert, von denen er annehmen muss, dass diese für die Entscheidung des potentiellen Partners, einen Franchise-Vertrag abzuschließen, von entscheidender Bedeutung sind. Ähnlich fordert dies beispielsweise die Rechtsprechung bei Unternehmenskaufverträgen (vgl. NJW OLG Nürnberg NJW RR2001, 1558; BGHBB2001, 1167; BGHBB2001, 1548). Aus Sicht eines potentiellen Franchise-Nehmers könnte sich folgender Fragenkatalog als relevant erweisen, dessen Beantwortung also von dem seitens des Franchise-Gebers vermittelten Informationspaket umfasst sein sollte: • Seitwann besteht die Firma des Franchise-Gebers? • Überwie viele Franchise-Nehmer verfügt das System? • Gibt es ein oder mehrere Pilotbetriebe? • Verfügt der Franchise-Geber über gewerbliche Schutzrechte (Marke, Warenzeichen, Dienstleistungsmarke, Wort-/Bildzeichen)? • Worin bestehen die (Wettbewerbs-)Vorteile undAlleinstellungsmerkmale des Konzepts? • Wiewerden diese dokumentiert? • Welche Leistungen bietet der Franchise-Geber an? • Gibt das Handbuch Aufschluss über die Betriebsführung? • Was für Gebührenwerden für das Leistungspaket des Franchise-Gebers aufwelcher Basis erhoben? • Gibt es im System institutionalisierte Franchise-Nehmergremien? Die vorvertragliche Aufklärungspflicht des Franchise-Gebers entbindet auf der anderen Seite aber den Franchise-Nehmer natürlich nicht, sich auch selbst über die jeweiligen Marktverhältnisse und die daraus resultierenden Risiken und Chancen zu informieren. Die Aufklärungspflicht betrifft daher vor allem Umstände, die nicht allgemein zugänglich sind, also allein dem Franchise-Geber bekannt sind, die aber auf der anderen Seite für die Entscheidung eines potentiellen Franchise-Nehmers, den Vertrag letztlich abzuschließen, von Bedeutung sind. In dieser Richtung hat sich auch zuletzt das Brandenburgische OLG in einem Urteil vomAugust 2005 geäußert (4 U 37/05 – n. v.). Insbesondere: Einkaufsvorteile Die Vielfalt der Fragestellungen, die sich im Rahmen der Reichweite der vorvertraglichen Aufklärungspflichten stellen, lässt sich beispielhaft am Stichwort der Weitergabe von Einkaufsvorteilen des Franchise-Gebers ablesen. Der Franchise-Nehmer hat naturgemäß ein Interesse daran, in Erfahrung zu bringen,welche Gebühren er für das Leistungspaket des Franchise-Gebers auf welcher Basis zu erbringen hat. In einer viel beachteten Entscheidung vom Februar 1999 (BGH, BB1999, 860-Sixt) hat der BGH festgestellt, dass aufgrund des Fehlens eines entsprechenden Rechtsgrundsatzes der Franchise-Geber nicht dazu verpflichtet ist, Werbekostenzuschüsse, Boni, Skonti und ähnliches an Franchise-Nehmer weiterzugeben. Die auch als Kick-Backs bezeichneten Einkaufsvorteile können also beim Franchise-Geber verbleiben,wenn sich nicht aus demFranchise-Vertrag etwas anderes ergibt. Der BGH formulierte seinerzeit, dass die Einkaufsvorteile nur dann an den Franchise-Nehmerweiterzuleiten seien,wenn diesbezüglich • eine ausdrückliche vertragliche Regelung besteht oder 170 Kapitel III: Vervielfältigen • dem Franchise-Vertrag eine entsprechende konkludente Vereinbarung entnommenwerden kann. Die Grundsätze dieser Entscheidung wurden dann durch die sogenannte APOLLO OP- TIK-Entscheidung des BGH vom 20.05.2003 bestätigt (NJW-RR 2003, 1635 -APOLLO-OP- TIK). Der BGH stellte dort die Pflicht zur Weiterleitung von Einkaufsvorteilen lediglich dann fest, wenn der Franchise-Geber in seinem formularmäßig verwendeten Franchise- Vertrag erklärt, Vorteile zur Erreichung optimaler Geschäftserfolge an den Franchise-Nehmerweiterzugeben. Jedoch auch der aus dem Transparenzgebot im Sinne des § 307 Abs. 1 Satz 2 BGB abzuleitende Grundsatz der kundenfreundlichsten Auslegung führt bereits dazu, Franchise-Verträge darauf hin zu überprüfen, wie sie von einem Franchise-Nehmer als verständigem und redlichem Vertragspartner zu verstehen sind. Werden danach Einkaufsvorteile oder sonstige Vorteile im Rahmen eines Franchise-Vertrages erwähnt, so sei dies aus der Sicht eines potentiellen Franchise-Nehmers so zu werten, dass ihm entsprechende Einkaufsvorteile auch tatsächlich zufließen. Diese Grundsätze hat der BGHmit einerweiteren Entscheidung vom 22.02.2006 (BB 2006, 1071) bestätigt, wobei es in dieser Entscheidung um die Frage ging, ob von der Franchisegeber-Gesellschaft die von einer Tochtergesellschaft zufließenden Einkaufsvorteile an den Franchise-Nehmer auszukehren sind. Mit dieser Entscheidung des BGH zum HERTZ-Autovermietungs-System vom 20.02.2006 bestand somit allgemein die Überzeugung, dass die rechtliche Behandlung von Einkaufsvorteilen durch die Entscheidung des BGH als abgeschlossen betrachtetwerden könnte. Für die vorvertragliche Aufklärung bedeutet dies, dass ein jeder Franchise-Nehmer im Rahmen der vorvertraglichen Aufklärung darauf hingewiesenwerden sollte,wenn derartige Einkaufsvorteile beim Franchise-Geber verbleiben, um so dem Transparenzgebot zu genügen. Jedoch kam erneut Bewegung in die Diskussion um die Einkaufsvorteile, als das Bundeskartellamt am 08.05.2006 (ZIP 2006, 1788 ff.) zu der Auffassung gelangte, dass sich unter kartellrechtlicher Betrachtung ein anderes Ergebnis rechtfertigen würde. Das Bundeskartellamt führt in seinem Beschluss vom 08.05.2006 aus, dass,wenn ein Franchise-Geber seinen Franchise-Nehmern zum einen bestimmte Einkaufsvorteile verwehre, sie aber gleichzeitig verpflichte, ihre Waren nur bei bestimmten Lieferanten zu beziehen, dies eine „unbillige Behinderung unabhängiger Unternehmen" sei und damit verboten sei. In der Literatur (vgl. Flohr, BB 2007, 6 ff., m.w.Nw.) wurde schnell bedauert, dass sich das Bundeskartellamt lediglich mit der SIXT-Entscheidung des BGH vom 03.02.1999 (BB 1999, 860) auseinandersetzte, aber mit keinem Wort auf die APOLLO OPTIK-Entscheidung des BGH vom 20.05.2003 (NJW-RR 2003, 1635) einging, genauso wenig wie auf die nachfolgende HERTZ-Entscheidung des BGH vom 22.02.2006 (BB 2006, 1071). Gleichwohl kann die Diskussion als abgeschlossen angesehen werden, nachdem das OLG Düsseldorf am 13.12.2006 in zwei weiteren Urteilen die Rechtsprechung des BGH bestätigte (Az. VI-U (Kart) 36/05). Der Kartellsenat des OLG Düsseldorf hielt zunächst fest, dass ein allgemeiner aus den Grundsätzen von Treu und Glauben (§ 242 BGB) abzuleitender Anspruch auf Auskunft über alle dem Franchise-System zufließenden Einkaufsvorteile nicht bestehe. EineWeiterleitung der Einkaufsvorteile komme nur bei vertraglicherAnspruchsgrundlage in Betracht. Im Umkehrschluss bedeutet dies, dass der Kartellsenat des OLG Düsseldorf keine gesetzliche Anspruchsgrundlage für Franchise-Nehmer zu erkennen vermag, nachdem an diese die dem Franchise-System zufließenden Einkaufsvorteile ausgezahltwerden Vorvertragliche und vertragliche Aufklärungs- und Informationspflichten 171 müssten – und zwar weder gemäß §§ 675 Abs. 1, 666, 667 BGB, noch gemäß § 812 Abs. 1 Satz 1 BGB; §§ 33 Abs. 1, 20Abs. 1 GWB. Der Entscheidung des OLG Düsseldorf kommt insofern aber auch eineweitere grundsätzliche Bedeutung zu, als dem Inhalt des PRAKTIKER-Beschlusses des Bundeskartellamtes vom 08.05. 2006 (ZIB 2006, 1788 ff.) und der dort vorgenommenen Feststellung eines Schadensersatzanspruches gemäß § 20 Abs. 1 GWB für nicht weitergeleitete Einkaufsvorteile eine Absage erteiltwird. Das OLG Düsseldorf kommt zu dem Ergebnis, dass ein auf die Kombination von Bezugsbindung und Nichtweiterleitung von Einkaufsvorteilen und einer daraus folgenden möglichen unbilligen Behinderung der Franchise-Nehmer im Sinne des § 20 GWB gestützter Schadenersatzanspruch nicht auf die Auszahlung der vereinnahmten Einkaufsvorteile gerichtet sein könne. Für die vorvertragliche Aufklärungspflicht des Franchise-Gebers bedeutet dies also, dass er, um sicher zu gehen, den potentiellen Franchise-Nehmer in jedem Fall darüber informieren solle, wenn beabsichtigt ist, Einkaufsvorteile selbst zu vereinnahmen und diese nichtweiterzuleiten. Die vorstehend skizzierten Gedanken lassen sich auch auf sogenannte verdeckte Gebühren übertragen. Bei diesen handelt es sich um vom Franchise-Geber auf Systemwaren erhobene Warenaufschläge. Hinsichtlich dieser Aufschläge gilt, dass sie grundsätzlich zulässig sind. Dies ist eine der in Betracht kommenden Möglichkeiten für den Franchise- Geber, seine Systemzentrale zu finanzieren. Im Hinblick auf die vorvertragliche Aufklärungspflicht ist aber der Franchise-Nehmer hierüber zu unterrichten, da er sonst davon ausgeht, dass auf der Grundlage des Franchise-Vertrages nur die Eintritts-, die laufende Franchise-Gebühr und gegebenenfalls eine Werbegebühr zu leisten sind (vgl. hierzu Flohr, BB2006, 389, 393). Dokumentation der vorvertraglichen Aufklärung: Um im Rahmen einer Auseinandersetzung vor Gericht nicht mit leeren Händen dazustehen, sollte der Franchise-Geber sich im Rahmen der Vertragsverhandlungen von seinem Franchise-Nehmer in jedem Fall detailliert, am besten anhand einer Checkliste bestätigen lassen, dass er über die in der Checkliste enthaltenen Punkte umfassend aufgeklärt worden ist. Denn im Streitfall hilft demFranchise-Geber eine noch so ausführliche, richtige und vollständige Aufklärung über sein System nicht, wenn er die Vornahme der Aufklärung vor Gericht nicht beweisen kann. III.4.1.2 Schadenersatz bei Verletzung der vorvertraglichen Aufklärungspflicht durch den Franchise-Geber Schadenersatz des Franchise-Gebers: Das Verschweigen von für den Vertragsabschluss bedeutsamen Umständen, die für die Entscheidung des potentiellen Franchise-Nehmers von Bedeutung gewesen wären, kann zur Haftungwegen Verletzung der vorvertraglichenAufklärungspflicht des Franchise-Gebers führen. Erst recht gilt dies, wenn der Franchise-Geber vor Vertragsabschluss seinen potentiellen Vertragspartner durch unwahre Behauptungen zum Abschluss eines Franchise-Vertrages verleitet. Schon aus dem BGB ergeben sich eine Reihe von zum Schadenersatz verpflichtenden Vorschriftenwegen Verschuldenswährend der Vertragsverhandlungen, ohne dass für die Bejahung eines solchen Anspruches bereits ein wirksamer Vertrag oder aber die Vorausset- 172 Kapitel III: Vervielfältigen zungen einer sogenannten unerlaubtenHandlung gegeben seinmüssen (vgl. hierzu §§122, 179, 307, 309, 463, 663BGB). DieAnsicht, dass eine Haftung auf Schadenersatz nicht nur bei der Erfüllung vertraglicher Pflichten, sondern auch dann gerechtfertigt sei, wenn bei Gelegenheit der Vertragsverhandlungen oder sonst imVorstadium eines Vertragsabschlusses Schäden entstanden sind, wurde sogar schon lange vor Erlass des BGB vertreten (vgl. von Ihering, culpa in contrahendo oder Schadenersatz bei nichtigen oder nicht zur Perfektion gelangten Verträgen Iherings Jb. 4 (1861), 1 ff.). Aber auch aus den genannten Einzelvorschriften des BGB haben Rechtsprechung und Literatur den Grundsatz abgeleitet, dass schon durch die Aufnahme von Vertragsverhandlungen oder einen diesem gleichzustellenden geschäftlichen Kontakt ein vorvertragliches Vertrauensverhältnis entsteht, das die Vertragspartner zur Sorgfalt verpflichtet. Mit der zum 1. 1. 2002 in Kraft getretenen Schuldrechtsreform haben die Grundsätze der culpa in contrahendo Eingang in das Bürgerliche Gesetzbuch gefunden. Die entsprechende Regelung findet sich in § 311BGB, womit feststeht, dass dieser Grundsatz für das gesamte deutsche Privatrecht und damit auch für das Franchiserecht gilt. MitAufnahme der Grundsätze der culpa in contrahendo in das Bürgerliche Gesetzbuch ist jedoch keine Ausweitung der Haftung verbunden. Der Gesetzgeber hat lediglich diejenigen GedankenundFallgruppenaufgegriffen,diebereitsvonderRechtsprechunganerkanntund entwickeltwaren,was für das Franchiserecht bedeutet, dass die vor der Schuldrechtsreform ergangeneRechtsprechungfürdieFrage,obund inwieweit einSchadenersatzanspruchnach den Grundsätzen der CIC für den Franchise-Nehmer bei Verletzung vorvertraglicher Aufklärungspflichten durch den Franchise-Geber besteht, nachwie vor Gültigkeit hat. MitAufnahmederGrundsätze in das BGBwurde auch für Vertreter eine Eigenhaftung normiert. Dies hat zur Konsequenz, dass beispielsweise der Geschäftsführer einer GmbH oder sogar deren Gesellschafter,wenn diese im Rahmen von Vertragsverhandlungen Vertrauen für sich inAnspruch genommen haben unddabei die Vertragsverhandlungen bzw. denAbschluss des Franchise-Vertrages erheblich beeinflusst haben, auf Leistung von Schadenersatz in Anspruch genommenwerden können (vgl. hierzu ausführlich KapitelV, 6.). Zeitpunkt der Aufklärung: Vorvertragliche Aufklärungspflichten sind seitens des Franchise-Gebers aber nicht nur ab dem Zeitpunkt zu beachten, wo bereits konkrete Vertragsverhandlungen geführt werden. Die insbesondere vom OLG München aufgestellten Grundsätze der Vollständigkeit und Richtigkeit der zu vermittelnden Informationenmuss richtigerweise schon für den Fall angenommen werden, dass es zur Kontaktaufnahme zwischen Franchise-Geber und potentiellem Franchise-Nehmer kommt. In diesem Stadiumgewinnt vor allemdas Kriteriumder Richtigkeit der Informationen an Bedeutung. Sobald die Parteien in konkrete Vertragsverhandlungen eintreten, und für den Franchise- Geber deutlichwird, dass ein potentieller Franchise-Nehmer ernsthaft bereit ist, den Schritt in die unternehmerische Selbständigkeit zu wagen, gewinnt zunehmend auch das Kriterium der Vollständigkeit der zu erteilenden Informationen an Bedeutung. Es ist dringend anzuraten, bei der Überprüfung der vorvertraglichen Aufklärungspflicht durch den Franchise-Geber die zwischenzeitlich allgemein zugänglichen Hilfestellungen zur Dokumentation der vorvertraglichen Aufklärung in Anspruch zu nehmen, wie beispielsweise die Richtlinien zur vorvertraglichen Aufklärung des Deutschen Franchiseverbandes. Vorvertragliche und vertragliche Aufklärungs- und Informationspflichten 173 Der Vollständigkeit halber sei aber auch darauf hingewiesen, dass die vorvertraglicheAufklärungspflicht auch den Franchise-Nehmer trifft. Auch der potentielle Franchise-Nehmer muss seinen Vertragspartner über solche Umstände aufklären, die für den Vertragsabschlusswesentlich sind. Umfang des Schadenersatzes: Der Umfang des Schadenersatzanspruches beläuft sich grundsätzlich auf den Vertrauensschaden,derauchals„negatives Interesse“bezeichnetwird.Diesbedeutetgrundsätzlich,dass der Geschädigte durch den Schädiger so gestelltwerden muss,wie er ohne das schädigende Verhalten gestanden hätte (vgl. §249BGB, aus der Rechtsprechung: BGHNJW1981, 1673). Folgende erstattungsfähige Positionen seien an dieser Stelle genannt: • Zahlungen an den Franchise-Geber (Eintrittsgebühr, laufende Gebühren) • Investitionen in den Franchise-Betrieb • Investitionen für Vorräte, Waren, Hilfs- und Betriebsstoffe • betriebsbedingte Aufwendungen für Miet-, Pacht-, Leasing- und Dienstverträge • Kosten der Inanspruchnahme von Steuerberatern und Unternehmensberatern • Gebühren für öffentlich-rechtliche Genehmigungen • Zinsen und Kosten für Darlehen • Kosten, die dem Geschädigten durch die Beauftragung eines Rechtsanwaltes für die Durchsetzung der Ansprüche entstanden sind (BGH, NJW1981, 1673) Der Franchise-Nehmer hat alsoAnspruch auf Erstattung sämtlicher Kosten, die ihm durch die Eröffnung und Führung des Franchise-Outlets entstanden sind. Von diesen Kosten sind sodann sämtliche Einnahmen des Franchise-Nehmers und verbleibende Restwerte abzuziehen. Entgangenen Gewinn kann der Franchise-Nehmer nicht beanspruchen (vgl. OLG München, OLGZ83, 463). Der Schadenersatz wegen Verletzung der vorvertraglichen Aufklärungspflichten zielt damit nicht auf das positive Interesse ab, wonach der Geschädigte so zu stellenwäre, als ob der Vertrag ordnungsgemäß erfülltwordenwäre. Beweislastumkehr: Eine solche wird zu Gunsten des Franchise-Nehmers angenommen. Wenn also ein Franchise-Nehmer im Rahmen eines Rechtsstreites vor Gericht vorträgt, dass der Franchise-Geber die vorvertragliche Aufklärungspflicht nicht ordnungsgemäß erfüllt habe, muss der Franchise-Geber unter Beweis stellen, dass er richtige und vollständige Informationen erteilthat (vgl.hierzuFlohr,Franchise-Vertrag,München2006,24). ImRahmenderBeweislastumkehr muss ein Vertragspartner bei der Verletzung von Aufklärungspflichten sich selbst entlasten, da – sodieArgumentation –nurder jeweiligeVertragspartner denEinblick indiejenigen Vorgänge hat, die zu der unrichtigen Information des jeweiligen anderen Vertragspartners geführt haben (so die ständige Rechtsprechung seit BGHNJW1978, 41). Zusammenfassung: Einem jeden Franchise-Geber ist daher anzuraten, eine Strategie zur Durchführung der vorvertraglichen Aufklärungspflichten zu entwickeln, diese schriftlich zu dokumentieren und sich imRahmen der Vertragsverhandlungen von seinemVertragspartner bestätigen zu lassen. Dieses Strategiepapier muss sich an den Grundsätzen der Rechtsprechung orientieren,weswegen einemFranchise-Geber zu empfehlen ist,mitHilfe eines anwaltlichen Beraters die von der Rechtsprechung geforderten Kriterien an das jeweilige System zu adaptieren. 174 Kapitel III: Vervielfältigen Die Vielzahl von Franchise-Systemen verbietet es, ein für jeden Fall und für jedes Franchise-System entwickeltes Formular zu entwickeln, da anhand des jeweiligen Systems der Umfang von infrage kommenden Aufklärungspflichten konkretisiertwerden muss. Schließlich soll auch nicht unerwähnt bleiben, dass der potentielle Franchise-Nehmer in die Überlegungen des Umfanges der vorvertraglichen Aufklärung mit einbezogen werden muss. Denn je nachdem, welche Erfahrungen und Kenntnisse ein potentieller Franchise- Nehmer bezogen auf die beabsichtigte unternehmerische Selbständigkeit mitbringt, umso mehr kann der Franchise-Geber bestimmte Informationen, wie z. B. Marktkenntnisse etc. voraussetzen. III.4.2. Informationsleistungspflichten im Franchise-Vertrag III.4.2.1 Know-how-Transfer Mit Abschluss des Franchise-Vertrages endet jedoch nicht gleichzeitig die Pflicht der Vertragspartner, sich gegenseitig zu informieren, denn der Erfolg eines Geschäftsordnungsmodells mit unterschiedlichen Beteiligten hängt umso mehr vom Funktionieren gefestigter Kommunikationsstrukturen ab, je mehr Beteiligte in ein Geschäftssystem eingebunden sind und je differenzierter das System ist. Einem jeden Franchise-Systemmuss daher schon im eigenen Interesse daran gelegen sein, den Informationsaustausch zu standardisieren, denn dies ist einwesentlicher Gradmesser für den Erfolg des Systems. Damit korrespondieren zwingende Verpflichtungen des Franchise-Gebers, zum Beispiel im Hinblick auf den Know-how-Transfer als unabdingbarem Bestandteil des Franchising. Der Franchise-Geber ist im Falle eines Rechtsstreites darlegungs- und beweispflichtig dafür, dass seine Geschäftsidee Kenntnisse umfasst, die für den Franchise-Nehmer zum Zwecke der Verwendung und des Verkaufs der Vertragswaren oder –dienstleistungen unerlässlich, also vonwirtschaftlichem Nutzen sind. Die Pflicht zum Know-how-Transfer ergibt sich aus der bis zum 31. 5. 2010 geltenden EU- Gruppenfreistellungsverordnung für Vertikale Vereinbarungen („Vertikal-GVO“). Danach wird Know-how gemäß Art 1 f der Vertikal-GVO definiert als eine Gesamtheit nicht patentierter praktischer Kenntnisse, die der Lieferant durch Erfahrung und Erprobung gewonnen hat und die geheim, wesentlich und identifiziert sind. „Geheim“ bedeutet, dass das Know-how als Gesamtheit oder in der genauen Gestaltung und Zusammensetzung seiner Bestandteile nicht allgemein bekannt und nicht leicht zugänglich ist. „Wesentlich“ bedeutet, dass das Know-how Kenntnisse umfasst, die für den Käufer zum Zwecke der Verwendung, des Verkaufs oder des Weiterverkaufs der Vertragswaren oder -dienstleistungen unerlässlich sind. „Identifiziert“ bedeutet, dass das Know-how umfassend genug beschrieben ist, sodass überprüftwerden kann, ob es die Merkmale „geheim“ und „wesentlich“ erfüllt. Dieser Know-how-Transfer istwesentliche Voraussetzung einer kartellrechtlichen Freistellung gemäß Art 81 Abs 3EG-Vertrag. Da die EU-Kommission dem Know-how-Begriff das Element der „Unerlässlichkeit“ hinzugefügt hat (Art 1 f Vertikal-GVO) muss jeder Franchise-Geber die Unerlässlichkeit seines Know-how für sein System nachweisen und übertragen (siehe auch Kapitel I. 5, III. 3). Vorvertragliche und vertragliche Aufklärungs- und Informationspflichten 175 III.4.2.2 Franchise-Handbuch Das Franchise-Handbuch dient einerseits dem Know-how-Transfer und andererseits stellt dieses die Richtlinien sowie Grundsätze für den Geschäftsablauf, die Zusammenarbeit als auch den Marktauftritt dar. Lediglich Prospektewie Company-Broschüren oder sonstige kurze Leitfäden auszuhändigen, kommt diesen Anforderungen und denen der Know-how-Dokumentation zumeist nicht nach. Mangelt es am Know-how-Transfer, ist das Gleichgewicht zwischen Franchise- Geber- und Franchise-Nehmer-Leistung nicht mehr gegeben. Hier droht die Sittenwidrigkeit des abgeschlossenen Franchise-Vertrages gemäß §138BGB, dessen Folge zur Nichtigkeit des Franchise-Vertrages führt. Das bedeutet, dass von beiden Seiten sämtliche Leistungenwieder rückabgewickeltwerdenmüssten,wobei auch die bereits geleistete Eintrittsgebühr zu erstatten ist. DerWertersatz von bereits erfolgten Leistungenwird dann oftmals aufwändig mittels Sachverständigen zu ermitteln sein. Franchise-Handbücher bedürfen zu ihrer Vollständigkeit folgenden Inhalts (Ausführlich dazu Flohr, Franchise-Vertrag, 3. Auflage, 2006: 56 f.), wobei es sich hier um Mindestanforderungen handelt: • Allgemeines System-Handbuch • Betriebswirtschaft • CI und Werbung • Leistungsprogramm • Personal • Recht • Versicherung/Steuern • Verkaufs-/Dienstleistungsqualität • Finanzen/Controlling • Produktion (je nach System) • Sicherheit und Technik • Umwelt und Qualitätsmanagement Franchise-Handbücher können mittels hard-copy oder auch via Intranet innerhalb des Franchise-Systems zur Verfügung gestellt werden. Wichtig hierbei ist, dass der Franchise- Geber sich etwaige Änderungen vorbehält, da jedes Handbuch einer kontinuierlichenWeiterentwicklung bedarf, ummit der Dynamik des Marktes mithalten zu können. Es ist dem Franchise-Geber jedoch verwehrt, im Rahmen der im Handbuch zu dokumentierenden Weiterentwicklung des Systems die Rechte des Franchise-Nehmers wesentlich einzuschränken. DasHandbuch dient nicht nur dazu, das Know-how eines Systems auf den Franchise-Nehmer zu transferieren, sondern dient als Geschäftsordnungssystem gleichzeitig dazu, dem Franchise-Nehmer die Richtlinien und Grundsätze zu vermitteln, die dieser für den Geschäftsablauf, die Zusammenarbeitmit demFranchise-Geber sowiemit anderen Franchise- Nehmern beachten muss. Nebenbei dienen die im Handbuch entwickelten Grundsätze aber auch der Festigung des Systems im Markt und bilden deswegen einen wichtigen Bestandteil zur Integrität des Systems sowie der Optimierung der Systemanwendung inwirtschaftlicher Hinsicht. Auf eine klare Gliederung und Strukturierung dieser Grundsätze sollte daher Wert gelegtwerden. Bedauerlicherweise wird die Bedeutung eines Handbuches viel zu oft unterschätzt. Es kann aber ohne weiteres als Herzstück eines jeden Franchise-Systems bezeichnet werden. 176 Kapitel III: Vervielfältigen Doch hat es neben rechtlichen Konsequenzen auch noch andere Funktionen. Gerade auch als nicht unerhebliches Verkaufsargument demonstriert es dem potentiellen Franchise- Nehmer,wofür er seine Eintrittsgebühr leistet bzw.wird als Gradmesser dafür herangezogen. Als unmittelbare Informationsquelle gibt es dem Franchise-Nehmer erste Anhaltspunkte sowie Richtlinien und Grundsätze an die Hand, die gerade für Existenzgründer einerseits und für das einheitliche Auftreten am Markt andererseits äußerst wichtig sind (siehe Kapitel I. 5, II. 10, VI 7). III.4.2.3 Vertragliche Regelungen Schulungen/Gegenseitige Unterrichtung Das Know-how ist nicht nur im Handbuch zu beschreiben und zu transferieren, sondern auch an Hand von Schulungen zu vermitteln. Schulungen stellen darüber hinaus ein Mittel der aktiven laufenden Unterstützung und Motivation durch den Franchise-Geber dar (siehe Kapitel III. 8). In Schulungenwerden franchise-system-spezifische Verhaltensweisen und Grundsätze vermittelt und stellen somit eine wesentliche vertragliche Informationspflicht dar. In Franchise-Verträgen werden regelmäßig Vereinbarungen über Schulungen und Weiterbildung getroffen, welche die Franchise-Nehmer und deren Mitarbeiter betreffen. Dies ist einwichtiges Instrument, um den Standard sowie dasAuftreten im geschäftlichen Verkehr einheitlich zu gewährleisten. Diese Schulungen haben zumeist folgenden Inhalt (Flohr, Masterfranchise-Vertrag, 2004, 40): – Aufbau des Franchise-Betriebes – Vertragsprodukte, -dienstleistungen/Warenwirtschaftssystem – Waren- und Sortimentskunde – Finanzen/Controlling – Mitarbeitersuche, -führung. Aber auch der Franchise-Nehmer ist gehalten, den Franchise-Geber über neu gewonnene Erkenntnisse im Hinblick auf die Erweiterung des Know-hows zu unterrichten sowie dessen Nutzung dem Franchise-Geber zu überlassen (Liebscher/Flohr/Petsche, Handbuch der EU-Gruppenfreistellungsverordnung, 2003, 272.). Es ist unerlässlich, sich gegenseitig überwesentliche geschäftliche Vorgänge, die das Franchise-System betreffen, zu informieren. Dies bezieht sich z. B. auf etwaige Konkurrenzentwicklungen oderMarkenschutzverletzungen. Diese sich aus demGrundsatz von Treu und Glauben ergebende Mitteilungspflicht kann bei Unterlassung einen fristlosen Kündigungsgrund darstellen. Da nämlich ein verzögertes Mitteilen einen Schaden verursachen kann, der sich nicht nur auf einen Franchise-Nehmer, sondern auf das ganze Franchise-System auswirkt, ist ein reibungsloser Austausch unabdingbar. Marketing/Werbung Des Weiteren werden im Franchise-Vertrag Regelungen hinsichtlich Marketing- und Werbekonzeptionen mitaufgenommen. Das Marketing wird als vom Franchise-Geber erprobtes Mittel der Unternehmensführung angesehen. Die Werbekonzepte unterteilen sich zumeist in vom Franchise-Geber überregional und vom Franchise-Nehmer in seinem jeweiligen Vertragsgebiet durchgeführte Werbemaßnahmen. Vorvertragliche und vertragliche Aufklärungs- und Informationspflichten 177 Die regionale Werbung erfolgt in Abstimmung mit dem Franchise-Geber. Hier sei darauf verwiesen, dass die Internet-Werbung nicht ausschließlich dem Franchise-Geber vorbehalten sein darf. Dieswürde sonst zu einer Beschränkung des passiven Verkaufs des Franchise-Nehmers führen. Werbung über Internet kann dem Franchise-Nehmer somit nicht untersagt werden. Jedoch kann der Franchise-Geber dem Franchise-Nehmer Rahmenbedingungen für einen einheitlichen Auftritt (Corporate Identity) vorgeben. Kontrollrechte Planung, Koordination und Kontrolle der systemspezifischen Aktivitäten als Überbegriffe des Marketings einschließlich der Werbung werden noch ergänzt um Kontrollrechte des Franchise-Gebers hinsichtlich der einheitlichen Anwendung der System-Vorgaben durch den Franchise-Nehmer. Dieses Weisungsrecht des Franchise-Gebers dient der Aufrechterhaltung des Franchise- Systems. Die Umsetzung der Richtlinien durch den Franchise-Nehmer müssen auch kontrolliert werden können. Daher wird vertraglich festgelegt, dass dem Franchise-Geber die systemimmanente Kontrolle ermöglicht wird und dieser dementsprechend einen Anspruch auf Informationen hat. Hierzu muss dem Franchise-Geber oder einem zur Verschwiegenheit verpflichteten Dritten Zugang zum Geschäftsbetrieb und Einsicht in die Geschäftsunterlagen des Franchise- Nehmers gewährtwerden. Gleichzeitig sind demFranchise-Geber vomFranchise-Nehmer laufendDaten zur Erstellung von Betriebsvergleichen zu übermitteln. Dies betrifft vor allem nicht nur Berichtspflichten hinsichtlich des Umsatzes, sondern auch Summen- und Saldenlisten sowie die Gewinn- und Verlustrechnung. Dadurchwird dem Franchise-Geber die Möglichkeit eingeräumt, Betriebsvergleiche zu erstellen als auch korrigierend in etwaige Abweichungen vom geplanten Umsatz einzugreifen bzw. Hinweise zu erteilen und unterstützend tätig zu sein (siehe Kapitel II. 9). Kundendaten Eine Pflicht zur Übermittlung von Kundendaten kann sich imZuge des Controllings durch den Franchise-Geber, einem gemeinsamen Warenwirtschaftssystem oder aufgrund überregionaler Marketingaktivitäten des Franchise-Gebers ergeben. Hinzuweisen sei hier noch im Falle der Übermittlung von Kundendaten vom Franchise- Nehmer an den Franchise-Geber, dass sich daraus gegebenenfalls ein Ausgleichsanspruch analog §89bHGB für den Franchise-Nehmer nachVertragsbeendigung ergeben kann. Dies hängt vom Verbleib der Kunden als auch der Art der Vertragsbeendigung ab und muss je nach Einzelfall geprüft werden (vgl. dazu grds. OLG Celle BB 2007, 1862). Datenschutz Im Zuge der einzelnen Informationspflichten kommt es zur Übermittlung von verschiedensten Daten an den Franchise-Geber. Hinsichtlich sensibler Daten ist der Franchise-Geber als auch der Franchise-Nehmer dazu verpflichtet, die Regelungen des Bundesdatenschutzgesetzes vom 20. 12. 1990 sowie die Datenschutzgesetze der Länder zu beachten. Gegebenenfalls ist ein Datenschutzbeauftragter zu bestellen (Flohr, Franchise-Vertrag, aaO., 180). 178 Kapitel III: Vervielfältigen 4.2.4 Kommunikationsmittel Neben weiteren Kommunikationsmitteln wie Newsletter, Intranet und Service-Hotlines, besteht noch die Möglichkeit des direkten Erfahrungsaustausches (ERFA) anhand von sogenannten ERFA-Tagungen. Hier besteht die Möglichkeit, sich neben Schulungen und Fortbildungen ohne „zwingenden Charakter“ gegenseitig zu informieren, zu motivieren und den partnerschaftlichen Gedanken zu fördern. 4.2.5 Erfolgsfaktor Die gegenseitige Aufklärung und Information ist also nicht nur rein gesetzlicher Natur, sondern auch für das Funktionieren eines Franchise-Systems von erheblicher Bedeutung. Denn gerade Franchise-Systeme zeichnen sich durch das stark partnerschaftliche Element der Verflechtung hinsichtlich umfangreicher Informations-, Berichts- und Kontrollpflichten aus. Je mehr die Franchise-Partner sich dieser gemeinschaftlichen Kommunikation bedienen und ihr nachweislich nachkommen, umso mehr führt dies zu einem reibungslosen Miteinander und einer damit einhergehenden erfolgreichen geschäftlichen Entwicklung – vor,während und nach Vertragsabschluss. Der Vorvertragliche und vertragliche Aufklärungs- und Informationspflichten 179 III.5 Der Franchisevertrag von Eckhard Flohr, Albrecht Schulz und Andrea Maria Wessels Einführung Die Kooperation zwischen Franchisegeber und Franchisenehmer wird erst durch den Abschluss eines Franchisevertrageswirksam, denn hierwerden die gegenseitigen Rechte und Pflichten festgelegt. Ein solcher Franchisevertrag, den es von • einem Lizenzvertrag, • einem Know-how-Überlassungsvertrag, • einemAgenturvertrag, • einem Handelsvertretervertrag, • einem Kommissionsvertrag, • einem Markenlizenzvertrag, • einemWarenlieferabkommen, abzugrenzen gilt, ist ein Vertrag sui generis. Auch im Rahmen der Schuldrechtsreform, die zum 1. Januar 2002 in Deutschland in Kraft trat, ist das Leitbild eines Franchisevertrages nicht in den Besonderen Teil des Schuldrechts des Bürgerlichen Gesetzbuches aufgenommen worden. Der Franchisevertrag ist damit nach wie vor kein gesetzlich festgelegter Vertragstypus, aber allgemein als die stärkste Form der Zusammenarbeit zwischen zwei Vertragsparteien, wenn es um den Absatz von Produkten oder die Erbringung von Dienstleistungen geht, anerkannt. Der Franchisevertrag als solcher enthält Elemente des Lizenz-, des Know-how-Überlassungs-, des Warenlieferungs-, des Gesellschafts- und des Kaufvertrages. Er ist ein sog. Dauerschuldverhältnis. Dies erklärt sich daraus, dass sich z. B. bei einem Kaufvertrag die Leistungen von Käufer und Verkäufer im einmaligen Leistungsaustausch, nämlich der Hingabe des Kaufgegenstandes Zug um Zug gegen Leistung des Kaufpreises erschöpfen, während Franchisegeber und Franchisenehmer für die Dauer der vertraglich vereinbarten Zusammenarbeit fortlaufend auf einem Leistungsaustausch bestehen. Aus der Qualifizierung eines Franchisevertrages als Dauerschuldverhältnis folgt, dass auch vor dem 1. Januar 2002 abgeschlossene Franchiseverträge an die durch die Schuldrechtsreform geänderten Bestimmungen des BGB bis zum 1. Januar 2003 anzupassen waren (Art. 229 § 5 Abs. 2 EGBGB). Betroffen war davon insbesondere das Recht der fristlosen Kündigung, das für Dauerschuldverhältnisse seit dem 1. Januar 2002 in § 314 BGB geregelt ist. Jede Regelung der fristlosen Kündigung eines Franchisevertrages hat also das von § 314 Abs. 1 BGB vorgegebene Modell zur fristlosen Kündigung zu beachten. Wird dieses Gesetzesmodell missachtet, so sind abweichende Kündigungsregelungen als unangemessene Benachteiligung des Franchisenehmers gem. § 307 Abs. 1 BGB unwirksam. Eine fristlose Kündigung ohne wichtigen Grund ist daher nicht möglich. Dies ist auch bei der Vereinbarung von Sonderkündigungsrechten zu beachten, wenn diese zu einer umgehenden Beendigung des Franchisevertrages führen sollen (vgl. BGH BB 2003, 2254 – Apollo Optik; dazu FLOHR BB 2006, 389, 393 ff.). Im Übrigen sind von den Vorschriften der Schuldrechtsreform nur die §§ 310, 311 BGB 180 Vervielfältigen

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References

Zusammenfassung

Das Standardwerk des Franchising

Mit Franchising gutes Geld verdienen wollen viele. Gelingen kann es aber nur, wenn man die Bedingungen hierfür wirklich kennt und dann auch konsequent umsetzt.

Dieses Standardwerk gibt nun in der 4. Auflage Franchisegebern und Franchisenehmern gemeinsam das ökonomische und rechtliche Instrumentarium an die Hand, um die Kraft des Franchising voll nutzen zu können. Franchisegebern zeigt es, wie sie Chancen beim Entwickeln und Umsetzen von Franchisesystemen erkennen und Risiken vermeiden können. Franchisenehmern hilft es, die Stärken und Schwächen eines Systems nach wirtschaftlichen Kriterien einzuschätzen. Erkenntnis: Franchising als „Partnership for Profit“ lebt nur, wenn Geber und Nehmer gleichermaßen vom System profitieren. Die langjährigen Erfahrungen der Herausgeber und Autoren prägen dieses Buch. Der inhaltliche Rhythmus folgt dem Lebenszyklus eines Franchisesystems.

Die Neuauflage erläutert im Detail die Auswirkungen der EG-Vertikal-Gruppenfreistellungsverordnung sowie der Anpassung des deutschen an das EG-Kartellrecht durch die 7. GWB-Novelle. Sie beleuchtet die Folgen der großen Schuldrechtsreform einschließlich der geänderten Verbraucherschutzvorschriften und setzt sich mit den unbefriedigenden Auswirkungen der Muster-Widerrufs-belehrung auseinander. Der Dokumentationsteil bündelt wichtige rechtliche Rahmenbedingungen und Empfehlungen des Deutschen Franchise-Verbandes in der jeweils aktuellen Fassung.

Die Herausgeber

Dr. Jürgen Nebel, Personal- und Unternehmensberater, Albrecht Schulz, Rechtsanwalt, hat langjährige Erfahrung im Franchise-, Vertriebs- und Handelsvertreterrecht, Prof. Dr. Eckhard Flohr, Rechtsanwalt, langjähriger Berater nationaler und internationaler Franchise-Systeme.