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§ 9. Strafrechtliche Sozialkontrolle in:

Bernd-Dieter Meier

Kriminologie, page 249 - 302

6. Edition 2021, ISBN print: 978-3-406-76343-4, ISBN online: 978-3-406-76958-0, https://doi.org/10.17104/9783406769580-249

Series: Grundrisse des Rechts

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§ 9. Strafrechtliche Sozialkontrolle I. Begriff und Bedeutung der sozialen Kontrolle Um im Zusammenhang mit Kriminalität die Tätigkeit der Strafverfolgungsorgane zu analysieren, wird in der Kriminologie häufig der Begriff der „sozialen Kontrolle“ herangezogen. Der aus der nordamerikanischen Soziologie stammende, bereits mehr als 100 Jahre alte Begriff1 ist in seinem Bedeutungsgehalt unscharf. In seiner allgemeinen Form steht er für die Fähigkeit einer Gesellschaft, sich nach den jeweils erwünschten Prinzipien und Werten selbst zu regulieren und soziale Ordnung herzustellen. Er bezeichnet die Instrumente, Mechanismen und Prozesse, mit deren Hilfe Gegensätzlichkeiten, Spannungen und Konflikte überwunden werden und Verhaltenskonformität erreicht wird.2 Zwei Elemente sind für alle Erscheinungsformen sozialer Kontrolle konstitutiv: die Existenz von Normen, deren Befolgung als im Interesse der Gewährleistung von Ordnung liegend angesehen wird, und die Verfügbarkeit von Steuerungsmechanismen, mit deren Hilfe normkonformes Verhalten hergestellt wird. Der Begriff der Norm ist in diesem Zusammenhang nicht als Rechtsnorm zu verstehen. „Norm“ ist unabhängig vom juristischen Sprachgebrauch jede rechtliche, ethische oder soziale Norm, deren Befolgung unter bestimmten Bedingungen von den Mitgliedern der Gesellschaft erwartet wird. Es kann sich um einen Brauch handeln, „Normen“ sind aber auch Sitte, allgemeine Moralvorstellungen sowie in ihren entwickeltsten Formen die Normen des Rechts und die Sätze der philosophischen Ethik. Auch die Steuerungsmittel können vielfältig sein. Es kann sich um Maßnahmen der aktiven Kontrolle handeln, die das unerwünschte Verhalten präventiv auszuschließen versuchen, oder um Maßnahmen der reaktiven Kontrolle, die ein bestimmtes Verhalten sanktionieren. Die aktive Kontrolle kann äußere Schranken setzen, sie kann aber auch in die Sozialisation des Einzelnen hineinwirken und zum Aufbau innerer Kontrollen und Bindungen an andere (insbes. Familie, Schule, Beruf) beitragen. Das Konzept der sozialen Kontrolle trifft sich hier mit dem kriminalitätstheoretischen Konzept der Kontrolltheorien, die kriminelles Verhalten als die Folge geringer Selbstkontrolle bzw. feh- 1 Grundlegend Ross 1901; zum Kontext Rehbinder 2014, Rn. 111 f.; zur Entwicklung des Begriffs in der Kriminologie Peters, in: G. Albrecht/Groenemeyer 2012, 1255 ff. 2 Kaiser 1996, § 28 Rn. 4. 1 2 3 lender oder geschwächter Bindungen erklären (" § 3 Rn. 76). Die reaktive Kontrolle wiederum kann entweder normkonformes Verhalten positiv sanktionieren – zB durch Prämien, Belohnungen oder Beförderungen – oder auf normabweichendes Verhalten mit negativen Sanktionen reagieren – zB mit Stigmatisierung, Übelszufügung und Ausschluss. Die negative Reaktion auf normabweichendes Verhalten kann, allgemein betrachtet, in förmlichen Reaktionen bestehen – beispielsweise im Tätigwerden des Jugendamts, der Polizei oder der Justiz –; es kann sich aber auch um informelle Reaktionen handeln – um Reaktionen in Familie, bei Freunden (Peers) oder am Arbeitsplatz –, Reaktionen, die in ihrem Spektrum von Auslachen und Spott über ausdrückliche Missbilligung bis hin zum Abbrechen der Beziehung reichen können. Die Bedeutung der reaktiven Maßnahmen, gleich ob es sich um formelle oder um informelle Maßnahmen handelt, erschöpft sich wiederum nicht in der direkten Reaktion, sondern sie bezieht ihre verhaltenssteuernde Kraft vor allem aus den von der Reaktion ausgehenden indirekten, den präventiven Momenten: Die Adressaten antizipieren die Reaktionen und stellen sich in ihrem weiteren Verhalten darauf ein. Auch die reaktive Kontrolle kann so in die Sozialisation des Einzelnen hineinwirken und einen Beitrag zum Aufbau innerer Kontrollen leisten. Für die Analyse der Strafverfolgungstätigkeit eignet sich das Konzept der Sozialkontrolle deshalb besonders gut, weil es deutlich macht, dass die strafrechtlichen Bemühungen um die Herstellung von Verhaltenskonformität in einem größeren Gesamtzusammenhang von gesellschaftlichen Prozessen stehen, die auf die Beeinflussung und Veränderung von Verhalten abzielen.3 In dem umfassenden System der sozialen Kontrolle stellt das Recht nur einen Ausschnitt dar, der Rechtsbruch macht nur einen Teil allen abweichenden Verhaltens aus, die Strafe bildet nur eine von zahlreichen Kontrollmöglichkeiten und die Justiz ist nur ein Träger sozialer Kontrolle neben anderen. Außer von der Justiz wird soziale Kontrolle vor allem – je nach Alter – von der Familie, Partnerinnen/Partnern, Bildungseinrichtungen, dem Arbeitsumfeld, Freunden, Bekannten und auch den sozialen Medien ausgeübt. Die Strafverfolgungstätigkeit des Staates ist mit diesen anderen Instrumenten, Mechanismen und Prozessen der Kontrolle in vielfältiger Weise verknüpft und verwoben. Sie wirkt nicht unabhängig von ihnen, sondern sie setzt sie voraus, führt sie fort und ergänzt sie. Beispiel: Auf bekannt gewordene Straftaten eines Jugendlichen kann nicht nur mit den Mitteln des (Jugend-) Strafrechts reagiert werden. Auch die Eltern 250 § 9. Strafrechtliche Sozialkontrolle 3 Rössner, in: Feltes/Pfeiffer/Steinhilper 2006, 1129 ff. 4 5 des Jugendlichen können hierauf reagieren, zB mit Taschengeldentzug, Fernseh- und Handy-Verbot oder anderen informellen Sanktionen. Ist die Tat in der Schule begangen worden, kann von Seiten der Schule mit besonderen pädagogischen oder disziplinarischen Mitteln reagiert werden (zB Überweisung in eine Parallelklasse, Ausschluss vom Unterricht). Die Tat kann zivilrechtliche Folgen nach sich ziehen (Verpflichtung zur Herausgabe, Schadensersatz, Schmerzensgeld etc.). Das Opfer der Tat, das faktisch über die Einleitung der strafrechtlichen Maßnahmen entscheidet (" § 8 Rn. 52), kann den Jugendlichen mit der Drohung der Strafanzeige unter Druck setzen und zur Erfüllung der zivilrechtlichen Ansprüche veranlassen. Alle Akteure leisten mit ihren ganz unterschiedlichen Reaktionen einen Beitrag dazu, dass der Jugendliche etwas lernt und die Begehung weiterer Straftaten unwahrscheinlicher wird; die Mechanismen der externen Kontrolle können indirekt zum Aufbau innerer Kontrollen beitragen. Dabei ist freilich, worauf der labeling approach hingewiesen hat, im Blick zu behalten, dass insbesondere die Reaktionen von Polizei und Justiz in ihrer Wirkung auch ambivalent sein und (ungewollt) auch einen Beitrag dazu leisten können, dass sich kriminelle Karrieren erst entwickeln und verfestigen (" § 3 Rn. 97). In diesem Gesamtgefüge der Sozialkontrolle kommt der Tätigkeit der Strafverfolgungsorgane eine herausgehobene Bedeutung zu. Das (Straf-)Recht stellt dasjenige Teilsystem der sozialen Kontrolle dar, das am stärksten formalisiert und rational durchgebildet ist. Sein Geltungsanspruch ist allgemein und unbedingt. Es verfügt mit der Justiz über einen eigenständigen (sogar verfassungsrechtlich abgesicherten, vgl. Art. 92 ff. GG), spezialisierten und professionalisierten Apparat, der für die Durchführung der Sanktion bei Übertretung der Rechtsnormen auf staatliche Gewaltmittel zurückgreifen kann. Die kritische Auseinandersetzung mit der strafrechtlichen Sozialkontrolle (Verbrechenskontrolle, crime control) gehört deshalb seit langem zu den zentralen Gegenständen, mit denen sich die Kriminologie beschäftigt. II. Das System der strafrechtlichen Sozialkontrolle Betrachtet man das System der strafrechtlichen Sozialkontrolle genauer, bedürfen zunächst die beiden Strukturmerkmale der Sozialkontrolle – die Normen und die Reaktionen – der Konkretisierung. Den Anknüpfungspunkt für die Tätigkeit der staatlichen Kontrollorgane bilden die Straftaten, also diejenigen Verhaltensweisen, die durch ein präzise formuliertes, nicht analogiefähiges und der Rück- II. Das System der strafrechtlichen Sozialkontrolle 251 6 7 wirkung entzogenes Gesetz bei Androhung von Strafe verboten sind (vgl. Art. 103 Abs. 2 GG). Erfüllt ein Verhalten nicht den Tatbestand eines Strafgesetzes, stellt es also zB nur eine Vertragsverletzung oder eine Ordnungswidrigkeit dar, so darf auf dieses Verhalten nicht mit staatlicher Strafe reagiert werden. Dass die Strafverfolgungsorgane in diesem Fall gleichwohl ermittelnd tätig werden dürfen, ergibt sich aus der Tatsache, dass das Vorliegen einer Straftat zu Beginn der staatlichen Kontrolltätigkeit in der Regel nicht zuverlässig beurteilt werden kann. Die Tätigkeit der Strafverfolgungsorgane kann sich immer nur an einem Tatverdacht orientieren, der sich im Verlauf des Strafverfahrens vom Anfangsverdacht (§ 152 II StPO) über den hinreichenden Tatverdacht bei Anklageerhebung (§ 170 I StPO) bis hin zur persönlichen Gewissheit des verurteilenden Gerichts (§ 261 StPO) verdichten muss, wenn gegen den Täter eine Strafe verhängt werden soll. Während mit den Straftaten bzw. dem entsprechenden Verdacht ein einheitlicher Anknüpfungspunkt für die Verbrechenskontrolle gegeben ist, sind die Reaktionsmöglichkeiten der Strafverfolgungsorgane breiter gefächert. Die in den Strafnormen regelmäßig angedrohten Geld- und Freiheitsstrafen stellen nur eine Form der Reaktion dar. Sie werden ergänzt durch die besonderen Sanktionsformen des Jugendstrafrechts (Erziehungsmaßregeln, Zuchtmittel, Jugendstrafe) sowie durch die Rechtsfolgen, die wie die Maßregeln der Besserung und Sicherung neben oder anstelle einer Strafe gegen den Täter festgesetzt werden können (bspw. Entziehung der Fahrerlaubnis). Alle diese Rechtsfolgen setzen voraus, dass ein richterliches Urteil ergeht. Die verschiedenen Strafarten stehen dabei in einem durch Schuldund Verhältnismäßigkeitserwägungen bestimmten Stufenverhältnis zueinander; die schwereren Strafarten, insbesondere die nicht zur Bewährung ausgesetzte Jugend- oder Freiheitsstrafe, dürfen nur dann verhängt werden, wenn die Strafzwecke ("Rn. 14 ff.) nicht auf andere Weise erreicht werden können. Das Verfahren kann indes auch ohne Urteil beendet werden, und zwar nicht nur aus Gründen der fehlenden Nachweisbarkeit von Tat oder Täter (Verfahrenseinstellung nach § 170 II StPO, Ablehnung der Eröffnung des Hauptverfahrens gem. § 204 StPO), sondern auch aus Gründen der Opportunität (= der Zweckmäßigkeit; insbes. §§ 153 ff. StPO, §§ 45, 47 JGG). Derartige Opportunitätseinstellungen kommen vor allem in zwei Konstellationen in Betracht. Zum einen kann das Verfahren ohne weitere Folgen eingestellt werden, wenn sich der 252 § 9. Strafrechtliche Sozialkontrolle 8 9 Vorwurf auf eine vergleichsweise geringfügige Angelegenheit bezieht (zB einen Diebstahl geringwertiger Sachen) und die weitere Verfolgung nicht im öffentlichen Interesse geboten ist (dh im Interesse an der Wiederherstellung der „Ordnung“ im strafrechtlich geschützten Normbereich). Zum zweiten kann das Verfahren eingestellt werden, wenn das öffentliche Interesse an der Strafverfolgung durch „alternative“ Sanktionsformen, namentlich durch die Erfüllung von Auflagen und Weisungen (zB durch Schadenswiedergutmachung oder durch die Zahlung einer Geldbuße an die Justizkasse) beseitigt werden kann. Dass auch diese letzteren Maßnahmen aus kriminologischer Sicht als Sanktionen angesehen werden müssen, ergibt sich aus ihrer strafersetzenden Funktion: Da die Auflagen dem Ausgleich für das begangene Unrecht und die Weisungen der (erzieherischen) Einwirkung auf den Täter dienen, werden mit ihnen dieselben verhaltenssteuernden Ziele verfolgt wie mit der Strafe. Das System der strafrechtlichen Sozialkontrolle lässt sich vor diesem Hintergrund nicht als statisches Ordnungsgebäude verstehen. Es ist ein dynamischer Prozess, der durch das Zusammenwirken verschiedener staatlicher Organe, einen sich allmählich verdichtenden Tatverdacht und eine abgestufte Palette unterschiedlicher Reaktionsformen gekennzeichnet ist. Zur Verhängung von Strafen und Maßregeln kommt es in diesem dynamischen Geschehen nur dann, wenn sich der Tatverdacht im Verlauf des Verfahrens zur persönlichen Gewissheit des Gerichts verdichtet und etwaige Alternativen zur förmlichen Reaktion, insbesondere die folgenlose Verfahrenseinstellung nach Opportunitätsgrundsätzen, nicht in Betracht kommt. Freiheitsentziehende Sanktionen werden nur dann verhängt, wenn ambulante Maßnahmen nicht ausreichen. Man kann deshalb sagen, dass sich die Verbrechenskontrolle über einen Prozess der Selektion und differentiellen Reaktion vollzieht: Selektiert (aus dem System „ausgefiltert“) werden alle diejenigen Beschuldigten, bei denen die Verhängung einer förmlichen Sanktion nicht notwendig erscheint; sanktioniert wird nach dem Prinzip der Schuldangemessenheit und präventiven Gebotenheit. Verdeutlichen lässt sich der Selektionsprozess anhand von Übersicht 9.1. Erkennbar sind hier in den einzelnen Kästen zunächst die unterschiedlichen Ebenen der formellen Verbrechenskontrolle: Polizei, Staatsanwaltschaft, Gericht und Strafvollzug. Darüber hinaus wird deutlich, dass sowohl die Staatsanwaltschaft als auch das Gericht das Verfahren entweder wegen Nichtnachweisbarkeit der Tat oder wegen Geringfügigkeit bzw. fehlenden öffentlichen II. Das System der strafrechtlichen Sozialkontrolle 253 10 11 Interesses an der Strafverfolgung (Nichterforderlichkeit einer Sanktion) beenden können; in letzterem Fall kann die Verfahrenseinstellung dabei von der vorherigen Erfüllung der erwähnten Auflagen oder Weisungen abhängig gemacht werden. Angesichts der zahlreichen Möglichkeiten zur „alternativen“ Verfahrenserledigung (dh zur Erledigung ohne Verurteilung) ist dabei von vornherein zu erwarten, dass nicht alle Personen, die von der Polizei als Tatverdächtige ermittelt werden, von den Gerichten auch verurteilt und bestraft werden. Nicht zuletzt im Hinblick auf die beschränkten Ressourcen, die der Justiz zur Verfügung stehen, muss vielmehr damit gerechnet werden, dass nur ein Teil derjenigen Personen, die in ein Strafverfahren verwickelt werden, dieses Strafverfahren bis zu seinem regulären Ende durchläuft und förmlich sanktioniert wird. Dass der beschriebene Selektionsprozess in der Praxis eine erhebliche quantitative Bedeutung hat, sei anhand der Zahlen für 2018 verdeutlicht:4 Die Staatsanwaltschaften bei den Landgerichten und den Oberlandesgerichten führten in diesem Jahr gegen 5.623.344 Beschuldigte (100%) Ermittlungsverfahren durch. Nur 478.696 Beschuldigte (8,5%) wurden angeklagt, gegen 549.934 Beschuldigte (9,8%) wurde ein Strafbefehlsantrag gestellt; insgesamt kam also deutlich weniger als ein Fünftel der in ein Ermittlungsverfahren verwickelten Personen (1.028.589 Personen; 18,3%) sofort vor Gericht.5 Von den Gerichten in einer Hauptverhandlung oder im Strafbefehlsverfahren verurteilt wurden im Jahr 2018 in Deutschland insgesamt 712.338 Personen (grob geschätzt 12,7% aller Beschuldigten). Davon erhielten eine Freiheits- oder Jugendstrafe 111.978 Verurteilte (2,0% der Beschuldigten), und nur bei 36.554 Personen (0,7% aller Beschuldigten) wurde die Strafvollstreckung nicht zur Bewährung ausgesetzt; die übrigen Verurteilten erhielten ambulante Sanktionen wie typischerweise eine Geldstrafe.6 Auch wenn die Angaben der Strafverfolgungsstatistik mit denen der Staatsanwaltschaftsstatistik nicht unmittelbar vergleichbar sind (" § 5 Rn. 15), belegen die Prozentangaben doch die enorme Selektivität des strafrechtlichen Kontrollsystems. Die kriminologische Betrachtung muss sich deshalb besonders mit den Kriterien für die Selektion beschäftigen ("Rn. 32 ff.). 254 § 9. Strafrechtliche Sozialkontrolle 4 Zum „Trichtermodell“ der strafrechtlichen Sozialkontrolle vgl. auch Heinz, in: Safferling u. a. 2017, 443 ff. 5 Statistisches Bundesamt, Staatsanwaltschaften 2018 (Fachserie 10, Reihe 2.6), Tab. 2.4.1 und 6.1; im Internet abrufbar unter www.destatis.de. Zu berücksichtigen ist allerdings, dass zusätzlich viele Verfahren mit anderen Verfahren verbunden oder an eine andere Staatsanwaltschaft abgegeben werden und die Beschuldigten in diesen Fällen nicht ausschließbar ebenfalls vor Gericht gestellt werden. 6 Statistisches Bundesamt, Strafverfolgung 2018 (Fachserie 10, Reihe 3), Tab. 2.1, 3.1 und 4.1. 12 Übersicht 9.1: Der Prozess der Kriminalisierung und Sanktionierung II. Das System der strafrechtlichen Sozialkontrolle 255 III. Die Strategien der strafrechtlichen Sozialkontrolle und ihre Problematik 1. Prävention als Leitgedanke des modernen Strafrechts Fragt man zunächst danach, an welchen Maximen sich das Handeln der strafrechtlichen Kontrollorgane orientiert, so sticht der Gesichtspunkt der Prävention heraus. Das gesamte Handeln der Strafverfolgungsorgane ist darauf ausgerichtet, einen Beitrag zum präventiven Rechtsgüterschutz zu leisten: Indem auf einen bekannt gewordenen Tatverdacht reagiert, der Sachverhalt aufgeklärt, die Verantwortlichkeit für die Tat festgestellt und ggf. eine Sanktion verhängt und vollstreckt wird, soll die durch die Tat gestörte Ordnung wiederhergestellt und für die Zukunft gesichert werden. Die Kontrollorgane nehmen also eine doppelte Perspektive ein: Sie blicken einerseits zurück auf die Störung der Ordnung durch die Tat und fragen nach der Möglichkeit des Ausgleichs dieser Störung durch die Sanktion, und sie blicken andererseits in die Zukunft und fragen danach, wie durch eine Sanktion weitere Taten verhindert werden können. Welche dieser beiden Perspektiven die Sanktionen legitimiert, ist Gegenstand eines langen Streits. Im Vordergrund steht nach dem heute vorherrschenden Verständnis die präventive, in die Zukunft gerichtete Perspektive. Dies gilt auch für diejenige Sanktionsform, die dem Strafrecht seinen Namen verleiht: die Strafe.7 Die Strafe wird nicht um der Verwirklichung von Gerechtigkeit willen verhängt, sondern um in der Gesellschaft sozial nützliche Wirkungen zu erzielen. Die begangene Tat bildet lediglich den Bezugspunkt, da sich aus ihr die Rechtfertigung des staatlichen Eingriffs und der Maßstab für die Schwere der Strafe ergeben; die Strafe darf nicht ohne schuldhaft begangene Tat verhängt werden, ihre Schwere muss zur Schwere der Tat und der Schuld des Täters in einem angemessenen Verhältnis stehen. Sind diese beiden Voraussetzungen erfüllt, kommt der Strafe die Aufgabe zu, künftigen Rechtsgutsverletzungen entgegenzuwirken: Indem die begangene Tat nicht reaktionslos hingenommen wird, sollen solche Verhaltensweisen, die das gesellschaftliche Zusammenleben in besonders gravierender Weise beeinträchtigen, für die Zukunft verhindert, zumindest jedoch unwahrscheinlicher gemacht werden. Auf eine Kurzformel gebracht lässt sich der Mechanismus als „Prävention durch Repression“ bezeichnen. 256 § 9. Strafrechtliche Sozialkontrolle 7 Vgl. zum folgenden Hassemer/Neumann, in: Kindhäuser/Neumann/Paeffgen 2017, Vor § 1 Rn. 105 ff.; Streng 2012, 6 ff.; Meier 2019, 35 ff. 13 14 Sieht man den Leitgedanken in der Prävention, so lässt sich genauer fragen: Woraus beziehen die Sanktionen ihre verhaltenssteuernde Kraft? Die Frage nach dem Beitrag des Strafrechts zum präventiven Rechtsgüterschutz stellt sich vor allem im Hinblick auf die Strafen, die sowohl nach dem Selbstverständnis der Strafrechtstheorie als auch in der justiziellen Praxis im Mittelpunkt des strafrechtlichen Sanktionskatalogs stehen. Welche Wirkungen hat die Strafe? Die Strafe wird durch zwei Elemente konstituiert: Sie enthält ein dem Täter zwangsweise auferlegtes Übel (bei der Geldstrafe die Einschränkung des Lebensstandards, bei der Freiheitsstrafe die Entziehung der Fortbewegungsfreiheit) und sie enthält als Folge des Schuldspruchs ein öffentliches sozialethisches Unwerturteil über die begangene Tat.8 Während die Strafe den Täter mit dem ersten Element der staatlichen Machtausübung unterwirft, wirkt sie mit ihrem zweiten Element auf der politisch-gesellschaftlich-symbolischen Ebene: Sie drückt die Ächtung des dem Normbruch zugrunde liegenden Geschehens aus, sie weist für die Tat personale Verantwortung zu, sie bekundet die Solidarität der Gemeinschaft mit dem Opfer und sie verdeutlicht und bekräftigt durch einen autoritativen Spruch die Geltung der verletzten Norm.9 Mit diesen beiden Elementen, die das „Wesen“ der Strafe ausmachen, kann die Strafe Wirkungen auf zwei Ebenen erzielen: auf der individuellen Ebene des verurteilten Täters und auf der gesellschaftlichen Ebene der anderen Normadressaten, zu denen auch das Opfer der Tat gehört. In der Literatur werden die Wirkungen auf der individuellen Ebene als „Individual- oder Spezialprävention“ bezeichnet, die Wirkungen auf der Ebene der Allgemeinheit als „Generalprävention“. Beide Wirkungsebenen lassen sich weiter ausdifferenzieren.10 Auf der Ebene des Täters lassen sich die Abschreckungs-, die Sicherungs- und die Besserungswirkung der Strafe unterscheiden. „Abschreckung“ bedeutet, dass der Täter mit der Strafe einen „Denkzettel“ erhält, an den er sich bei späteren Gelegenheiten erinnern soll. „Sicherung“ bedeutet, dass der Täter durch staatlichen Zwang daran gehindert wird, weitere Straftaten zu begehen. Dabei ist im Blick zu behalten, dass nicht alle Strafen die Sicherungsfunktion in der gleichen Weise erfüllen. Ist der Täter bspw. in der geschlossenen Umgebung eines Gefängnisses untergebracht, so ist er physisch daran gehindert, außerhalb der III. Die Strategien der strafrechtlichen Sozialkontrolle 257 8 Meier 2019, 15 ff. 9 Rössner, in: Schünemann u. a. 2001, 982 ff. 10 Vgl. Meier 2019, 21 ff.; Streng 2012, 13 ff. 15 16 17 Mauern Straftaten zum Nachteil der Allgemeinheit zu begehen. Ist ihm hingegen ein Fahrverbot auferlegt worden, so ist er nur rechtlich daran gehindert, aktiv am Straßenverkehr teilzunehmen; nimmt er dennoch teil, so macht er sich erneut einer Straftat schuldig (§ 21 I StVG). „Besserung“ schließlich bedeutet, dass der Täter mit der Strafe befähigt werden soll, künftig keine Straftaten mehr zu begehen. Auch insoweit ist im Blick zu behalten, dass die Besserungsfunktion der Strafe nicht bei allen Strafen dieselbe ist, sondern von der konkret gegen den Täter verhängten Strafart abhängig ist. Zu denken ist etwa daran, dass der Täter vom Gericht verpflichtet werden kann, an einem Verkehrsunterricht teilzunehmen (§ 59a II StGB) oder eine Entziehungskur durchzuführen (§ 56c III StGB) oder dass er einen Bewährungshelfer an die Seite gestellt bekommt, der ihm im Umgang mit seinen psychosozialen Problemen (Arbeitslosigkeit, Verschuldung, Obdachlosigkeit, Substanzabhängigkeit etc.) hilft (§ 56d StGB). Auch der Strafvollzug zielt der Idee nach darauf ab, den Täter zu einem Leben ohne Straftaten zu befähigen. Besondere Bedeutung kommt im Hinblick auf die Besserungsfunktion der Strafe jedoch den sozialtherapeutischen Anstalten zu, die mit besonderen therapeutischen Mitteln und sozialen Hilfen auf die Resozialisierung des Gefangenen hinarbeiten. „Abschreckung“ und „Sicherung“ werden meist unter dem Begriff der „negativen Spezialprävention“ zusammengefasst; die „Besserung“ wird als „positive Spezialprävention“ bezeichnet. Auch auf der Ebene der Allgemeinheit lässt sich zwischen „negativer“ und „positiver Generalprävention“ unterscheiden. Als „negative Generalprävention“ wird auch hier die Abschreckungswirkung der Strafe bezeichnet. Indem der Täter für seine Tat bestraft wird, sollen auch andere von der Begehung von Straftaten abgehalten werden. Sie sollen wissen, was sie erwartet, wenn sie die Normen des Strafrechts übertreten. Als „positive Generalprävention“ wird die Verdeutlichungsfunktion der Strafe bezeichnet. Indem der Täter bestraft wird, wird gegenüber der Allgemeinheit die „Unverbrüchlichkeit des Rechts“ demonstriert. Die Bestrafung zeigt der Allgemeinheit, dass sich das Recht gegenüber dem Unrecht durchsetzt; das Urteil verdeutlicht die durch die Tat verletzte Norm und bekräftigt, dass diese Norm gültig und von allen zu beachten ist. Die positive Generalprävention wird zum Teil auch als „Integrationsprävention“ bezeichnet. Die Rechtsgüter (Leben, Gesundheit, sexuelle Selbstbestimmung, Eigentum etc., " § 1 Rn. 18 f.) werden also dadurch geschützt, dass nach einer Tat mit der Strafe sowohl auf den Täter als auch auf die Allgemeinheit eingewirkt wird. Damit ist freilich zunächst nur der Anspruch der Strafrechtstheorie formuliert. Eine ganz andere Frage ist die, ob die Strafe die in sie gesetzten Erwartungen auch erfüllt und die Rechtsgüter tatsächlich schützt. Hierbei handelt es sich um eine kriminologische, nur mit empirischen Mitteln aufklärbare Frage. Kriminalitätstheoretisch ist die Annahme, dass die Strafe verhaltens- 258 § 9. Strafrechtliche Sozialkontrolle 18 19 steuernde Wirkungen habe, nicht unplausibel: Auch manche Kriminalitätstheorien nehmen an, dass die Drohung mit Strafe die Entscheidung des potentiellen Straftäters beeinflussen oder zu Lerneffekten führen kann (" § 3 Rn. 15 ff., 73 ff.). Der empirische Nachweis der verhaltenssteuernden Wirkung ist freilich schwierig. Geht man der Frage aus empirischer Sicht weiter nach, stellen sich zwei Probleme. Zunächst besteht in methodischer Hinsicht das Problem, dass mit den Begriffen der Spezial- und der Generalprävention theoretische Konzepte formuliert werden, die sich in dieser Klarheit in der Wirklichkeit der Strafjustiz nicht wiederfinden. Über die Strafe wird von den Gerichten nicht nur unter dem Gesichtspunkt der Erzielung von sozial nützlichen Wirkungen entschieden, vielmehr müssen auch andere Erwägungen wie insbesondere die erwähnte Schwere der Schuld berücksichtigt werden (§ 46 I StGB). Die von den Gerichten verhängten Strafen spiegeln dementsprechend keine eindeutig definierten Zielsetzungen wider, sondern sind das Ergebnis von komplexen Abwägungsvorgängen, bei denen unterschiedliche Zweckvorstellungen berücksichtigt und zu einem Ausgleich gebracht werden; in der Strafrechtslehre spricht man insoweit von „Vereinigungstheorie“.11 Lediglich bei den jugendstrafrechtlichen Sanktionen (Ausnahme: Jugendstrafe wegen Schwere der Schuld, § 17 II JGG) und bei den Maßregeln der Besserung und Sicherung (§§ 61 ff. StGB) ist dies anders; hier orientiert sich die richterliche Bestimmung der Rechtsfolgen ausschließlich am Strafzweck der Spezialprävention. Für die Kriminologie bedeutet dies, dass sich isolierte Effekte (zB ist der Täter „gebessert“, die Allgemeinheit „abgeschreckt“ worden?) nur schwer messen lassen, da die Strafe von vornherein gar nicht den Anspruch erhebt, nur diese einzelnen Zwecke verfolgen (also nur den Täter bessern oder nur die Allgemeinheit abschrecken) zu wollen. Zum zweiten stellt sich das Problem der Ambivalenz der Strafwirkungen. Mit den Begriffen der Spezial- und der Generalprävention beschreibt die Strafrechtstheorie diejenigen Wirkungen, mit denen die Strafe die Verhaltenskonformität im strafrechtlichen geschützten Normbereich fördern soll. Damit ist indessen nur die eine Seite der Strafwirkungen beschrieben. Die Strafe kann dem Ziel des präventiven Rechtsgüterschutzes auch entgegenwirken. Indem sie III. Die Strategien der strafrechtlichen Sozialkontrolle 259 11 Meier 2019, 35 ff. 20 21 die Handlungsfreiheiten des Täters beschneidet (seinen Lebensstandard beschränkt, ihm seine Fortbewegungsfreiheit nimmt etc.), schreibt sie die potentiell kriminalitätsfördernden Lebenslagen aus kriminologischer Sicht eher fest als dass sie sie auflöst; die Strafe kann für den Täter auch eine Belastung sein, die durch Stigmatisierung und Ausschluss zu einer weiteren Schwächung seiner sozialen Bindungen führt (zu deren Relevanz " § 3 Rn. 80 ff.). Auch durch die öffentliche Ächtung der Tat kann die Strafe – dies ist das zentrale Thema der interaktionistischen Kriminalitätstheorien, insbesondere des labeling approach (" § 3 Rn. 91 ff.) – Prozesse auslösen, die im Ergebnis die Begehung weiterer Straftaten und letztlich die Verstetigung krimineller Karrieren zur Folge haben können. Für die Kriminologie ergibt sich hieraus, dass sie sich nicht nur auf die Frage konzentrieren darf, ob und inwieweit die Strafe das Ziel des Rechtsgüterschutzes tatsächlich erreicht; sie muss sich auch mit der Frage beschäftigen, ob und inwieweit die Strafe dysfunktional ist und entgegen seiner Zielsetzung weitere Taten eher fördert als verhindert. Die kriminologische Sichtweise ist nach alledem eine andere als die Sichtweise der Strafrechtstheorie. Die spezifische Aufgabe der Kriminologie besteht gerade darin, die in der strafrechtstheoretischen Diskussion entwickelten Aussagen auf ihre Praxistauglichkeit hin zu überprüfen und kritisch zu bewerten. 2. Entformalisierung und Diversion Das System der strafrechtlichen Sozialkontrolle leistet seinen Beitrag zur Prävention indes nicht nur dadurch, dass es gegen den Täter ein Urteil erlässt und Strafen verhängt. Ein Großteil der Fälle, die den Strafverfolgungsorganen bekannt werden, wird informell, dh ohne ein das Verfahren förmlich abschließendes Urteil erledigt. Die meisten Verfahren gelangen noch nicht einmal bis auf die Ebene des Gerichts, sondern werden schon von der Staatsanwaltschaft nach Opportunitätsgrundsätzen eingestellt ("Rn. 9; Übersicht 9.1). In Anlehnung an die anglo-amerikanische Terminologie wird die informelle Erledigung des Verfahrens dabei als „Diversion“ bezeichnet (to divert = umleiten). Rechtlich gesteuert wird diese Erledigungspraxis durch die bereits angesprochenen Einstellungsregeln. Eine einheitliche kriminalpolitische Grundkonzeption liegt diesen Normen nicht zugrunde. Maßgebliche Bedeutung 260 § 9. Strafrechtliche Sozialkontrolle 22 23 24 kommt jedoch dem Gesichtspunkt der Justizökonomie zu: Die Arbeitsfähigkeit der Strafrechtspflege soll angesichts eines kontinuierlich hohen Anteils an Klein- und Bagatellkriminalität, dessen Abarbeitung im strafprozessualen Regelverfahren mit Hauptverhandlung und förmlichem Urteil die meisten Kapazitäten binden würde, erhalten und auf das Wesentliche konzentriert werden, nämlich auf die Verfolgung der schwereren, die Ordnung und den gesellschaftlichen Frieden stärker gefährdende Kriminalität. Verfahren, bei denen der Tatvorwurf gering ist und kein weitergehendes Interesse an der Verfolgung besteht, können daher folgenlos oder gegen Auflagen und Weisungen eingestellt werden. Über die Einstellung entscheidet die Staatsanwaltschaft, uU nach Zustimmung des Gerichts. Soweit der Beschuldigte durch Auflagen oder Weisungen belastet werden soll, muss auch er zustimmen. Nach Anklageerhebung kann das Verfahren ebenfalls noch eingestellt werden; in diesem Fall entscheidet über die Einstellung das Gericht mit Zustimmung der Staatsanwaltschaft und wiederum ggf. mit Zustimmung des Beschuldigten. Der Verletzte muss in diesen informellen Verfahren nicht gehört werden; er hat auch kein Widerspruchs- oder Kontrollrecht (vgl. § 172 II 3 StPO). In der Praxis wird die Einstellung des Verfahrens häufig zum Gegenstand von Absprachen zwischen Verteidigung, Staatsanwaltschaft und Gericht gemacht (die Verteidigung bietet bspw. ein Geständnis an und erleichtert hierdurch die Beweisführung, im Gegenzug verzichtet die Staatsanwaltschaft auf die öffentliche Durchführung der Hauptverhandlung und stellt das Verfahren gegen Zahlung einer Geldbuße ein; vgl. § 257b/c StPO).12 Die beschriebene Entwicklung wirft eine Vielzahl von Fragen auf, nicht zuletzt die politische Frage nach der Bewertung der Machtverlagerung vom Gesetzgeber auf die Strafverfolgungsorgane, denn dies führt im Ergebnis zu einer Gefährdung des Gedankens der Gleichheit vor dem Gesetz.13 Aus kriminologischer Sicht stellt sich die Frage, ob und inwieweit auch diese informellen Verfahren einen Beitrag zum präventiven Rechtsgüterschutz ("Rn 13.) leisten. Lassen sich mit einer Einstellung dieselben spezial- und generalpräventiven Effekte erzielen wie mit einer förmlich verhängten Strafe? Die Antwort liegt auf der Hand: Nein, dieselben Effekte sind nicht erzielbar. Zwar kann dem Täter bei einer Einstellung nach § 153a StPO ein „Denkzettel“ verpasst und eine auf „Besserung“ abzielende Weisung erteilt werden. Sichernde Maßnahmen sind jedoch nicht möglich. Und selbst wenn eine Auflage oder Weisung erteilt wird, ist es unvermeidlich, dass der Täter aus dem Verfahren mit dem Eindruck geht, er sei „noch einmal davongekommen“. Auch die Abschreckung der III. Die Strategien der strafrechtlichen Sozialkontrolle 261 12 Zur Praxis der Absprachen aus rechtstatsächlicher Sicht Altenhain/Dietmeier/May 2013. 13 Vertiefend Burghardt, in: Boulanger/Rosenstock/Singelnstein 2019, 259 ff.; Burghardt KrimJ 2019, 172 ff.; Berberich/Singelnstein KrimJ 2019, 192 ff. 25 Allgemeinheit und die autoritative Bekräftigung, dass die Strafrechtsnormen für alle Normadressaten in der gleichen Weise gelten, lassen sich mit einer Verfahrenseinstellung kaum erreichen. Eher ist das Gegenteil der Fall, wie sich vor allem bei der Einstellung von Verfahren gegen Prominente beobachten lässt, wenn und soweit hierüber groß aufgemacht in den Medien berichtet wird.14 Dennoch darf man nicht übersehen, dass das augenscheinliche „spezialpräventive Defizit“ der Opportunitätseinstellungen durch einen gravierenden Vorteil kompensiert wird, der sich aus der angesprochenen Ambivalenz der Strafwirkungen ergibt: Wenn das Verfahren formlos beendet wird, wird hierdurch nicht nur die mit der öffentlichen Hauptverhandlung und dem Urteil verbundene Stigmatisierung vermieden, sondern dem Täter wird auch noch einmal „eine Chance gegeben“; ihm wird die Erwartungshaltung der Strafverfolgungsorgane signalisiert, dass er jemand ist, der sich nicht „wie ein Verbrecher“ behandeln zu lassen braucht. Für die Förderung der Legalbewährung kann dies sehr viel nützlicher sein als die förmliche Verurteilung. Unter spezialpräventiven Gesichtspunkten sind mit der Einstellung Effekte erzielbar, die sich mit der förmlichen Bestrafung gerade nicht erzielen lassen. Es ist deshalb richtig, auch in der formlosen Erledigung des Verfahrens ein spezifisches (allerdings nur unter dem Druck der andernfalls drohenden Verurteilung wirksames) Instrument zum Schutz der strafrechtlichen Rechtsgüter zu sehen, welches freilich trotz aller spezialpräventiven Vorzüge über ein kaum bestreitbares „generalpräventives Defizit“ verfügt. 3. Konfliktschlichtung und Wiedergutmachung Seit den 1980er Jahren sind von der Kriminalpolitik erhebliche Anstrengungen unternommen worden, den Tätigkeitsbereich der Kontrollorgane um ein weiteres Aufgabenfeld anzureichern. Ausgehend von der Feststellung, dass den legitimen Bedürfnissen des Opfers nach der Tat im Strafprozess oft nicht ausreichend Rechnung getragen wird (" § 8 Rn. 47 ff., 59), aber auch unter dem Eindruck der ernüchternden Befunde, die die empirische Forschung zur spezialpräventiven Effektivität der Sanktionen erbracht hatte ("Rn. 81), etablierte der Gesetzgeber in mehreren Schritten eine neue Form des Umgangs mit den Folgen der Tat: die autonome (eigenverantwortli- 262 § 9. Strafrechtliche Sozialkontrolle 14 Brüning, in: Rotsch/Brüning/Schady 2015, 125 ff. 25a 26 che) Verständigung der Tatbeteiligten über die zum Ausgleich erforderlichen Leistungen. Zwei Kernelemente stehen im Zentrum dieser neuen Kontrollstrategie: der Täter-Opfer-Ausgleich und die freiwillige Schadenswiedergutmachung.15 Der Begriff des „Täter-Opfer-Ausgleichs“ steht für ein außergerichtliches Verfahren, in dem der mit der Straftat verbundene Konflikt mit dem Ziel bearbeitet wird, zu einer für den Beschuldigten und den Verletzten akzeptablen Regelung über den Umgang mit den Folgen der Tat zu gelangen. Der Täter- Opfer-Ausgleich soll dem Opfer die Möglichkeit bieten, tatbedingte psychische und ggf. auch materielle Belastungen abzubauen und das Vertrauen in die Rechtsordnung wiederzugewinnen. Den Täter soll er zu Einsicht in das begangene Unrecht bringen und ihm die Möglichkeit geben, die Verantwortung für die Tat zu übernehmen. Der Täter-Opfer-Ausgleich geht damit weit über die zivilrechtliche Regulierung des Schadens hinaus. Im Vordergrund stehen die Kommunikation der Beteiligten über den Konflikt und der Interessenausgleich, nicht so sehr ein bestimmtes Ergebnis. Mit dem Begriff der „Schadenswiedergutmachung“ wird demgegenüber die vom Täter zu erbringende Leistung in den Vordergrund gestellt. Hier dominieren die zivilrechtlichen Formen des Schadensersatzes (Naturalherstellung, Geldersatz, Schmerzensgeld), der Täter kann aber auch andere Leistungen erbringen, die dem Schadensausgleich dienen (zB eine Ehrenerklärung bei Beleidigung). Die freiwillige Schadenswiedergutmachung kann erfolgen, ohne dass zuvor ein Täter-Opfer- Ausgleich stattgefunden hat. Der erfolgreich durchgeführte Täter-Opfer-Ausgleich ebenso wie die Wiedergutmachung des bei der Tat angerichteten Schadens können im geltenden Recht sowohl als Instrumente für die informelle Verfahrenserledigung genutzt werden (§ 153a I 2 Nr. 1 und 5 StPO, § 45 II 2 JGG) als auch als Instrumente, die zur Milderung oder zum Absehen von Strafe führen (§ 46a StGB). Obwohl die Praxis dies weithin anzunehmen scheint, sind die sozial-konstruktiven Möglichkeiten also nicht auf die Diversionslösung fixiert. Damit korrespondiert, dass Staatsanwaltschaft und Gericht in jedem Stadium des Verfahrens die Möglichkeit prüfen sollen, einen Ausgleich zwischen dem Beschuldigten und dem Verletzten zu erreichen (§ 155a StPO).16 Gleichzeitig wird damit deutlich, dass der Täter-Opfer-Ausgleich und die Wiedergutmachung das Strafrechtssystem lediglich ergänzen, aber nicht an seine Stelle treten; beide Formen eines opferbezogenen Umgangs mit den Folgen der Tat sind kein Ansatzpunkt für die Abschaffung des Strafrechts.17 Fragt man nach den Wirkungen dieser neuen Formen des Tatfolgenausgleichs, so ist zunächst darauf hinzuweisen, dass die Prävention III. Die Strategien der strafrechtlichen Sozialkontrolle 263 15 Meier 2019, 407 ff.; ders. JZ 2015, 488 ff. 16 Zur Bedeutung des Täter-Opfer-Ausgleichs in der Praxis Hartmann/Schmidt/Kerner 2018; Kerner/Belakouzova ZJJ 2020, 232 ff. 17 Weitergehend Temme KrimJ 2019, 240 ff.; Willms KrimJ 2020, 231 ff. 27 28 29 nicht das vorrangige Ziel ist. Vorrangig kommt es darauf an, dass den Beteiligten bei der Bewältigung der Tatfolgen ein gewisses Maß an Autonomie gewährt, ihnen ihre Kompetenz zur Konfliktlösung „zurückgegeben“18 und die Verfahrensposition des Opfers aufgewertet wird. Als „erfolgreich“ kann die Konfliktschlichtung daher bereits dann bezeichnet werden, wenn sich das Opfer in seinen persönlichen Interessen durch die Leistung des Täters befriedigt sieht; weitergehende Interessen der Allgemeinheit spielen bei der autonomen Konfliktschlichtung keine Rolle. Dies bedeutet indessen nicht, dass die Präventionsinteressen völlig bedeutungslos wären. Auch wenn die Beteiligten allein „ihren“ Konflikt eigenverantwortlich lösen, wird das Ergebnis ihres Aushandelns von den strafrechtlichen Kontrollorganen einer abschließenden Prüfung unterzogen und es wird danach gefragt, ob und in welchem Maß die Konfliktschlichtung die Strafzwecke erfüllt. Mittelbar spielen die Präventionsinteressen also auch beim Täter-Opfer-Ausgleich und der Wiedergutmachung eine Rolle. Geht man weiter der Frage nach, ob und inwieweit die autonomen Formen des Tatfolgenausgleichs präventiv wirken (können), zeigt sich wiederum, dass die Effekte nicht dieselben sind wie bei der Strafe.19 Präventiv dürfte der wichtigste Effekt in der positiven Wirkung auf den Täter, der „Besserung“, liegen. Die eigenverantwortliche Bereinigung des durch die Straftat entstandenen Konflikts ebenso wie die Beseitigung der Folgen der Tat durch die freiwillige Wiedergutmachung eröffnen dem Täter das Feld für fallbezogenes soziales Lernen. Die direkte Konfrontation mit dem Opferleid kann den sozialpsychologischen Mechanismen der „Neutralisierung“ entgegenwirken (" § 3 Rn. 69 ff.). Gleichzeitig werden die negativen Wirkungen der Strafe vermieden; die autonomen Formen haben keine stigmatisierenden oder desintegrierenden Begleiteffekte. Der Strafzweck der negativen Spezialprävention ("Rn. 17) lässt sich mit der Konfliktschlichtung demgegenüber kaum erreichen; die neuen Formen haben keine sichernden und nur geringe abschreckende Funktionen. Ähnlich wird man die generalpräventiven Effekte einzuschätzen haben. Auch hier dürfte der wichtigere Effekt in der Signalwirkung für die Allgemeinheit liegen: Indem der Täter die Verantwortung für die Tat übernimmt und die Interessen des Opfers befriedigt, bringt er zum Ausdruck, dass er die Geltung der Norm akzeptiert und für die Folgen seiner 264 § 9. Strafrechtliche Sozialkontrolle 18 Zum Bild des „Eigentums“ am Konflikt vgl. Christie BritJCrim 17 (1977), 1 ff. 19 Vgl. zum folgenden Meier 2019, 428 ff.; Rössner BewHi 2009, 259 ff. 30 Tat einsteht; die Allgemeinheit sieht, dass sich das Recht gegenüber dem Unrecht durchsetzt. Andererseits dürfte sich auch die Allgemeinheit nur in geringem Maß dadurch abschrecken lassen, dass sie nach einer Straftat (lediglich) mit der Erwartung konfrontiert wird, an einem Täter-Opfer-Ausgleich teilnehmen und den angerichteten Schaden wiedergutmachen zu müssen. Die Gesamtbewertung fällt mithin gespalten aus: Auf der einen Seite führen die neuen Formen zu einem Umgang mit den Folgen der Tat, der den Opferbedürfnissen sehr viel besser gerecht werden kann als die Verhängung einer Strafe. Auf der anderen Seite können sie die Funktionen der Strafe nicht vollständig übernehmen; es bleiben „Residualfunktionen“, die nur durch den staatlichen Zwangseingriff erfüllt werden können. 4. Ausweitung und Vorverlagerung der strafrechtlichen Kontrolle Auch wenn nach wie vor kaum zweifelhaft sein kann, dass die zentrale Aufgabe des Strafrechts darin besteht, einen Beitrag zum präventiven Rechtsgüterschutz zu leisten ("Rn. 13), verstärken sich doch seit geraumer Zeit die Anzeichen dafür, dass sich das strafrechtliche Kontrollsystem in einem grundlegenden Funktionswandel befindet. Veränderungen lassen sich sowohl im materiellen Strafrecht als auch im Prozessrecht beobachten. Im materiellen Strafrecht finden sich seit dem Beginn der 1990er Jahre zahlreiche neue Straftatbestände, die den Strafrechtsschutz weit in das Vorfeld der eigentlichen Rechtsgutsverletzung vorverlagern. Beispiele sind die Schaffung neuer Tatbestände, mit denen neue abstrakte Gefährdungsdelikte konstituiert werden, etwa im Bereich der Organisierten Kriminalität und der Terrorbekämpfung; das Spektrum reicht von dem 1992 neu eingeführten Geldwäschetatbestand (§ 261 StGB) bis zur Kriminalisierung der Vorbereitung (also nicht nur des Versuchs!) schwerer staatsgefährdender Gewalttaten im Jahr 2009 (§§ 89a/b StGB). Beispiele bilden aber auch die Tatbestände, in denen schon die bloße Mitgliedschaft in terroristischen Vereinigungen (§§ 129a/b StGB) oder der bloße Besitz von Gegenständen bestraft wird (§§ 184b/c III StGB). Im Bereich der Rechtsfolgen der Tat sind die schuldunabhängigen Maßnahmen (§ 11 I Nr. 8 StGB) konsequent ausgebaut worden. Hinzuweisen ist auf die 1992 neu eingeführte erweiterte Einziehung von Taterträgen (§ 73a StGB) und vor allem auf den kontinuierlichen Ausbau der Sicherungsverwahrung in den Jahren 1998 bis 2009 (§§ 66–66b StGB, § 7 II–V, § 106 III–VII JGG). Nicht übersehen werden dürfen aber auch die zahlreichen III. Die Strategien der strafrechtlichen Sozialkontrolle 265 31 31a 31b Neuregelungen zur erleichterten Ausweisung von Nichtdeutschen im Zusammenhang mit der Begehung von Straftaten (§§ 53 ff. AufenthG). Im Prozessrecht ist auf die neuen Eingriffsermächtigungen hinzuweisen, die der Gesetzgeber seit dem Beginn der 1990er Jahre geschaffen hat. Im Mittelpunkt stehen die heimlichen, überwiegend technikgestützten Ermittlungsmaßnahmen, die Eingriffe in die grundrechtlich geschützte Privatsphäre erlauben, ohne dass der Betroffene dies mitbekommt; prominente Beispiele sind die Überwachung der Telekommunikation (§ 100a StPO), die Online-Durchsuchung (§ 100b StPO) und die akustische Wohnraumüberwachung (§ 100c StPO). Indes geht es hier nicht nur um den Ausbau der strafprozessualen Befugnisnormen. Eine wesentliche Rolle spielt auch die rein faktische Gewichtsverlagerung im Verhältnis von Staatsanwaltschaft zu Polizei, die seit geraumer Zeit zu beobachten ist.20 Obwohl an dem gesetzlichen Leitbild der Gesamtverantwortung der Staatsanwaltschaft für die Durchführung und Erledigung des Strafverfahrens (§ 161 I StPO, § 152 GVG) (noch) nicht gerüttelt wird, sieht die Rechtswirklichkeit weitgehend anders aus: Jedenfalls im Bereich der kleinen und mittleren Kriminalität führt die Polizei die Ermittlungen weitgehend selbstständig durch und übersendet die Akten erst dann an die Staatsanwaltschaft, wenn sie den Sachverhalt für ausermittelt hält. Dahinter steht nicht nur der Umstand, dass die Polizei an der Kriminalitätswirklichkeit „näher dran“ ist. Maßgeblich ist vor allem die bessere personelle, kriminalistische und technische Ausstattung der Polizei. Auch darf die Tatsache, dass die Polizei über umfangreiche Datensammlungen und Informationssysteme verfügt, die der Staatsanwaltschaft nicht zugänglich sind, in ihrer Bedeutung für die zunehmende „Verpolizeilichung“ des Strafverfahrens nicht unterschätzt werden. Die einstmals klare Grenze zwischen der (präventiven) Gefahrenabwehraufgabe der Polizei und der (repressiven) Aufgabe der Strafverfolgung ist durch die skizzierten und ähnliche Entwicklungen undeutlicher geworden. Dabei geht es gar nicht einmal so sehr darum, dass der Polizei zunehmend die neue Aufgabe der „vorbeugenden Verbrechensbekämpfung“ zugewachsen ist, also die Aufgabe, die im Zusammenhang mit einem Strafverfahren gewonnenen Erkenntnisse nicht nur für die Beweisführung im konkreten Fall zu verwenden, sondern auch für die Verfolgung künftiger Straftaten vorzuhalten ("Rn. 57); dabei werden auch Private in diese Form der Datensammlung eingebunden (§ 24c KWG, §§ 111 ff. TKG). In Frage gestellt wird vielmehr zunehmend, ob die Funktion des Strafverfahrens überhaupt noch zutreffend gekennzeichnet wird, wenn sie auf die Verhängung und Vollstreckung von „Strafe“ bezogen wird. Mög- 266 § 9. Strafrechtliche Sozialkontrolle 20 Vgl. Hüls 2007, 235 ff.; Popp BewHi 2011, 335 ff.; Creemers/Guagnin KrimJ 2014, 138 ff.; Goeckenjan ZJJ 2015, 26 ff. 31c 31d licherweise geht es bei der strafrechtlichen Sozialkontrolle heute gar nicht mehr (nur) um die in der Strafe liegende Verantwortungszuweisung für die Tat, sondern (auch, und vielleicht zunehmend) um die Beobachtung und Identifizierung von Verdächtigen, um die Optimierung und Auswertung von Datensammlungen zum Zweck der Sichtbarmachung und die Reduzierung von Risiken, kurz: um Überwachung von Verdachts- und Gefahrenlagen zur Gewährleistung von mehr Sicherheit.21 Wenn dies aber so ist, darf das damit angesprochene Spannungsverhältnis von Sicherheit und Freiheit nicht aus dem Blick verloren werden; die dem Strafrecht historisch zugewachsene Funktion, nur als „letztes Mittel“ (ultima ratio) des Rechtsgüterschutzes zu dienen,22 war ein zivilisatorischer Fortschritt, der nicht ohne Weiteres wieder preisgegeben werden sollte. IV. Die Selektivität des strafrechtlichen Kontrollsystems Die strafrechtliche Sozialkontrolle vollzieht sich über einen Prozess der Selektion und differentiellen Reaktion ("Rn. 10). Für die Kriminologie stellt sich damit die Frage nach den Selektionskriterien: Anhand welcher Gesichtspunkte entscheiden die Kontrollorgane, ob ein Fall im System „hängen bleiben“ oder „herausfallen“ soll? Ob ein Beschuldigter förmlich sanktioniert oder ob das Verfahren gegen ihn eingestellt werden soll? Es liegt auf der Hand, dass der Selektionsprozess vor allem durch Rechtsnormen gesteuert wird. Die Normen des Strafverfahrensrechts legen die Voraussetzungen fest, unter denen die Aufnahme von Ermittlungen, die Erhebung einer Anklage und die Verurteilung zulässig sind bzw. unter denen von der Durchführung eines Verfahrens abgesehen werden darf. Über diese Normen finden auch die genannten Kontrollstrategien Eingang in das Verfahren ("Rn. 13 ff.). Doch das Gesetz lässt an zahlreichen Stellen Spielräume; es enthält unbestimmte Rechtsbegriffe (zB „öffentliches Interesse“) und räumt den Rechtsanwendern zum Teil ein breites Ermessen ein („kann“). Um das Handeln der Strafverfolgungsorgane dennoch transparent und vorhersehbar zu machen, gibt es zwar Verwaltungsvorschriften (zB Richtlinien für das Straf- IV. Die Selektivität des strafrechtlichen Kontrollsystems 267 21 In der Kriminologie erstmals thematisiert von Garland 2001; vgl. auch Kunz/Singelnstein 2016, § 22 Rn. 1 ff.; Singelnstein/Stolle 2012; Brunhöber, in: Puschke/Singelnstein 2018, 193 ff.; aus strafrechtlicher Sicht Paeffgen, in: Kindhäuser/Neumann/Paeffgen 2017, § 89a Rn. 1 ff. 22 BVerfGE 88, 203 (257 f.); 120, 224 (239 f.). 32 33 verfahren und das Bußgeldverfahren, Diversionsrichtlinien). Doch abgesehen davon, dass die Gerichte (anders als die Staatsanwaltschaften und die Polizei) an diese Verwaltungsvorschriften nicht gebunden sind, enthalten auch die Verwaltungsvorschriften oft genug Spielräume, die von den Verfolgungsorganen unterschiedlich interpretiert werden können.23 Die Kriterien, nach denen sich die Selektion im Strafverfahren vollzieht, lassen sich deshalb allein mit dem Blick auf die Rechtsnormen nicht abschließend erfassen. In den Blick genommen werden müssen auch die informellen Handlungsnormen, dh diejenigen nicht normierten Maximen, an denen sich das Handeln in der Praxis faktisch orientiert. In der Kriminologie spricht man insoweit vom „zweiten Code“ („second code“), der für das Handeln der Praxis noch bedeutsamer sei als der „erste“, der rechtlich normierte Code.24 Der „zweite Code“ lässt sich nur mit empirischen Mitteln aufklären. Dabei ist zwischen den einzelnen Ebenen des strafrechtlichen Kontrollprozesses zu unterscheiden. 1. Determinanten des Anzeigeverhaltens In rechtlicher Hinsicht ist die wesentliche Voraussetzung für das Tätigwerden der strafrechtlichen Kontrollorgane das Vorliegen eines Anfangsverdachts, dh zureichender tatsächlicher Anhaltspunkte dafür, dass eine Straftat begangen worden ist (§ 152 II StPO). In der Rechtswirklichkeit gehen die meisten Verfahren wegen personenbezogener Delikte auf eine Strafanzeige zurück. Die kriminologische Beschäftigung mit der Selektion im Strafverfahren muss deshalb bei der Frage beginnen, welche Umstände dafür maßgeblich sind, ob ein Sachverhalt zur Anzeige gebracht wird (vgl. hierzu bereits " § 8 Rn. 50 f.). Die vorliegenden Untersuchungsbefunde lassen sich wie folgt zusammenfassen:25 (1) Das Anzeigeverhalten wird in hohem Maß durch die Schwere der Tat beeinflusst. Eigentums- und Vermögensdelikte werden umso eher angezeigt, je höher der Schaden ist. Die Anzeigebereitschaft steigt, wenn das Opfer gegen den Verlust versichert und eine Strafanzeige die Bedingung zur Erlangung der Versicherungssumme ist. Bei Körperverletzungsdelikten scheint das Anzeigeverhalten weniger von der objektiven Schwere der Tat als von der subjektiv empfundenen Schwere und der Tathäufigkeit (Inzidenz) abzuhängen. Die Anzeigebereitschaft nimmt zu, wenn der Täter bei der Tat eine Waffe benutzt hat. 268 § 9. Strafrechtliche Sozialkontrolle 23 Vertiefend Ruch MschrKrim 100 (2017), 328 ff. 24 MacNaughton-Smith, in: Lüderssen/Sack 1975a, 197 ff., 210. 25 Enzmann, in: Guzy/Birkel/Mischkowitz 2015, 529 ff.; Köllisch 2004, 156 ff.; ders. MschrKrim 92 (2009), 28 ff.; Hellmann 2014, 61, 76, 123 f., 148; LKA Niedersachsen 2018, 53; Dreißigacker 2017, 42 ff. 34 35 (2) Das Anzeigeverhalten wird auch durch Opfermerkmale beeinflusst. Jüngere Opfer bringen einen Sachverhalt seltener zur Anzeige als Opfer im mittleren Alter oder ältere Geschädigte. Dies kann darauf zurückzuführen sein, dass jüngere Opfer informelle Mechanismen der Konfliktregelung bevorzugen. Häusliche Gewaltdelikte werden eher von Frauen als von Männern angezeigt. Nichtdeutsche zeigen einen Diebstahl seltener an als Deutsche, was auf geringere subjektive Kompetenzen bei der Anzeigeerstattung zurückzuführen sein kann. (3) Tätermerkmale haben ebenfalls Einfluss auf das Anzeigeverhalten. Jüngere Täter, namentlich Kinder und Jugendliche, werden ebenso wie ältere Täter (über 60-jährige) seltener angezeigt als Täter im mittleren Alter. Dies deutet auf Toleranz und Nachsicht im Umgang mit diesen Tätergruppen hin. Soweit es die Kinder betrifft, kann die geringere Anzeigequote auch damit zusammenhängen, dass die den Beginn der strafrechtlichen Verantwortlichkeit markierende 14-Jahresgrenze allgemein bekannt ist. Dass Nichtdeutsche häufiger angezeigt würden als Deutsche, wird häufig vermutet. Die empirische Befundlage ist insoweit jedoch undeutlich. Wesentlich scheint vor allem zu sein, ob Täter und Opfer unterschiedlichen Ethnien angehören (deutsch/ nichtdeutsch); gehören sie derselben Ethnie an (deutsch/deutsch oder nichtdeutsch/nichtdeutsch), sinkt die Anzeigehäufigkeit. (4) Das Anzeigeverhalten wird in erheblichem Maß durch die Beziehung zwischen Täter und Opfer beeinflusst. Besteht eine enge persönliche Beziehung, so ist die Bereitschaft zur Anzeige nur gering. Dies kann verschiedene Ursachen haben: Das Opfer kann den Gang zur Polizei als inadäquaten Weg der Konfliktbewältigung ansehen, es kann die erlebte Viktimisierung als so peinlich ansehen, dass es den Vorgang nicht öffentlich machen möchte, oder es kann Angst vor Rache oder Vergeltung haben. Berücksichtigt werden muss auch die Möglichkeit, dass das Opfer bestimmte Vorgänge möglicherweise gar nicht als „kriminelles Unrecht“ wahrnimmt und bewertet.26 Ergänzt werden die genannten objektiven Determinanten durch die in Befragungen ermittelten Motive, die die Opfer von Straftaten zur Begründung ihres Anzeigeverhaltens angeben.27 Danach wird die Anzeige bei Eigentums- und Vermögensdelikten maßgeblich durch den Wunsch nach Wiedererlangung des entwendeten Guts bzw. nach Schadensausgleich motiviert. Das Befolgen der in den Versicherungsbedingungen genannten Anforderungen spielt eine wichtige Rolle. Bei Gewaltdelikten stehen stärker nicht-materielle Motive im Vordergrund. Hier wird als Grund für die Anzeige häufig – insbesondere bei den als schwer erlebten Delikten – der Wunsch nach Be- IV. Die Selektivität des strafrechtlichen Kontrollsystems 269 26 Vgl. Wetzels MschrKrim 79 (1996), 5 ff. 27 Enzmann, in: Guzy/Birkel/Mischkowitz 2015, 529 ff. sowie LKA Niedersachsen 2018, 61 ff.; Dreißigacker 2017, 46 ff.; Bley 2018, 117 ff.; Birkel u. a. 2019, 42 ff. 36 37 38 39 strafung genannt. Aber auch andere nicht-materielle Motive werden genannt wie der Wunsch, durch die Anzeige weiteren Straftaten vorbeugen zu wollen. Wichtigstes Motiv für die Nicht-Anzeige eines Sachverhalts ist unabhängig vom Deliktstyp die Geringfügigkeit des Schadens. Sofern keine Schadensversicherung eingreift, wird der Verzicht auf den Gang zur Polizei durch die Vorstellung dominiert, dieser Gang zur Polizei „lohne nicht“. Auch die voraussichtliche Erfolglosigkeit der polizeilichen Bemühungen wird häufig als Grund für den Verzicht auf die Anzeige genannt. Die empirischen Befunde weisen damit darauf hin, dass das Anzeigeverhalten durch ein breites Spektrum von unterschiedlichen Gesichtspunkten bestimmt wird. Die Entscheidung, einen Fall den Strafverfolgungsorganen anzuzeigen, geht offenbar auf eine Abwägung zurück, bei der Aufwand und Nutzen miteinander verglichen werden. Während sich der Aufwand relativ einheitlich aus den Belastungen ergibt, die mit dem Gang zur Polizei und dem späteren Verfahren (Vernehmung als Zeuge) verbunden sind, wird der Nutzen einer Anzeige individuell sehr unterschiedlich und in starker Abhängigkeit von dem jeweils zugrundeliegenden Deliktstyp eingeschätzt (" § 8 Rn. 48 ff.). Dabei ist zu beachten, dass die mitgeteilten Befunde lediglich einfache Verteilungen wiedergeben; komplexere Strukturen, bei denen gegenläufige Gesichtspunkte abgewogen werden (zB schwere Straftat durch einen nahen Angehörigen), sind empirisch bislang noch nicht genügend erforscht. Vergleicht man die Befunde zu den Determinanten des Anzeigeverhaltens mit den Grundsätzen, an denen sich das Handeln der strafrechtlichen Kontrollorgane orientiert ("Rn. 13 ff.), werden unterschiedliche Zielrichtungen sichtbar. Die Anzeigeerstatter verfolgen vor allem private Zwecksetzungen. Besonders deutlich kommt dies dann zum Ausdruck, wenn es den Anzeigeerstattern um den Ausgleich des bei der Tat erlittenen Schadens geht. Aber auch der Wunsch nach Strafe beruht nach den vorliegenden Befunden wohl mehr auf dem aus der individuellen Verletzung erwachsenen Bedürfnis nach Vergeltung als auf dem allgemeineren Interesse an der Prävention. Die Strafverfolgungsorgane verfolgen demgegenüber ausschließlich allgemeine Interessen; ihnen geht es darum, die durch die Tat gestörte Ordnung wiederherzustellen und für die Zukunft zu sichern. Auf die Befriedigung der privaten Bedürfnisse ist das strafrechtliche Kontrollsystem nicht zugeschnitten. In dieser Inkongruenz zwischen den privaten Zwecksetzungen, die mit der Erstat- 270 § 9. Strafrechtliche Sozialkontrolle 40 41 tung einer Anzeige verfolgt werden, und den ganz anders gelagerten öffentlichen Interessen, die die Tätigkeit der Strafverfolgungsorgane bestimmen, liegt eine der Wurzeln für die im Folgenden genauer zu betrachtende Selektivität des strafrechtlichen Kontrollprozesses. 2. Die Kontrollmacht der Polizei Die Polizei ist rechtlich verpflichtet, die ihr zur Kenntnis gebrachten Sachverhalte aufzuklären (§ 163 I StPO). Dass die Polizei tatsächlich nur etwa jeden 2. Fall erfolgreich abschließt, wurde bereits gesagt (" § 5 Rn. 30). Für die Kriminologie stellt sich damit die Frage, welche Bedeutung dieser Diskrepanz von normativem Anspruch und Rechtswirklichkeit im strafrechtlichen Kontrollprozess zukommt und an welchen Maximen sich das Handeln der Polizei faktisch orientiert. Dies erfordert zunächst einen Blick auf das „Ausgangsmaterial“ der polizeilichen Ermittlungen. Den Anknüpfungspunkt bildet insoweit der Rechtsbegriff des Anfangsverdachts. a) Die Entstehung des Anfangsverdachts Der Anfangsverdacht, der die Verpflichtung der Polizei zur Sachverhaltsaufklärung auslöst, kann auf eine Strafanzeige oder auf Kenntniserlangung von Amts wegen zurückzuführen sein (§§ 160 I, 163 I StPO). Im ersten Fall wird die Polizei „reaktiv“, im zweiten „proaktiv“ tätig. Welche Form der Kenntniserlangung in der Praxis dominiert, ist deliktsabhängig (" § 5 Rn. 31 f.). In beiden Konstellationen hat die Polizei bei der Frage, ob sie „zureichende“ tatsächliche Anhaltspunkte wahrnimmt, die auf die Begehung einer Straftat hindeuten (vgl. § 152 II StPO), einen gewissen Beurteilungsspielraum. Beide Konstellationen sind daher anfällig für rechtlich nicht normierte Einflüsse. Wenn bislang davon ausgegangen wurde, dass das Opfer der Tat oder ein Dritter bei der Polizei eine „Anzeige erstattet“ (oben Rn. 34), wurde unterstellt, dass die Anzeige von der Polizei entgegengenommen und der Verdacht damit „offiziell“ gemacht wurde. Der Anzeigevorgang ist indessen kein schematisch ablaufender, unproblematischer Vorgang, dessen Ergebnis nicht zweifelhaft ist. Empirisch lässt sich zeigen, dass die Reaktion der Polizei auf den Versuch, eine IV. Die Selektivität des strafrechtlichen Kontrollsystems 271 42 43 44 Anzeige zu erstatten, sehr unterschiedlich ist.28 Während bei Delikten gegen Eigentum und Vermögen nahezu immer eine Strafanzeige protokolliert wird, ist die Polizei bei Straftaten gegen die Person zurückhaltender. Hier scheint die Schwere des gemeldeten Sachverhalts von Bedeutung zu sein; für Bagatellen fühlt sich die Polizei nicht zuständig. Die Polizei neigt in der Tendenz dazu, Sachverhalte zu bagatellisieren, sie als „Privatsache“ bzw. als allein zivilrechtlich relevante Angelegenheit einzustufen. Maßgeblich dafür, ob ein gemeldeter Vorgang „offiziell“ gemacht (dh ein förmliches Protokoll über die Anzeige aufgenommen) wird, ist nach den empirischen Befunden eine eigene, polizeispezifische Einschätzung der Strafwürdigkeit des Vorgangs. Über die Kriterien, die für die Polizei insoweit maßgeblich sind, ist in der Kriminologie nur wenig bekannt. Nicht auszuschlie- ßen ist, dass die polizeispezifische Einschätzung regional sehr unterschiedlich ausgeprägt ist und dass hierin einer der Gründe für die großen regionalen Unterschiede in der polizeilich registrierten Kriminalität liegt (" § 5 Rn. 23). Unbeschadet der Tatsache, dass im Bereich der „klassischen“, personenbezogenen Kriminalität mehr als 90% der Strafverfahren auf eine Anzeige zurückgehen (" § 8 Rn. 52), wird die Polizei bei der Einleitung von Strafverfahren auch von sich aus, proaktiv tätig. Zu denken ist an Streifengänge oder Kontrollfahrten, bei denen Orte und Personen überprüft werden, aber gedacht werden kann auch an „virtuelle Streifenfahrten“ im digitalen Raum bspw. zum Aufspüren von kinderpornographischem Material.29 In den Blick geraten damit die Kriterien, anhand derer die Polizei in einer bestimmten Situation den Verdacht schöpft, dass eine Straftat begangen worden sein könnte. Die Kriminalistik unterscheidet zwischen verschiedenen Verdachtgewinnungsstrategien, die von der intuitiven Verdachtschöpfung über die Orientierung an bestimmten Verdachtsindikatoren bis hin zur Nutzung von Künstlicher Intelligenz reichen, wobei bei letzterer als Beispiel an den Einsatz von Gesichtserkennungssoftware zu denken ist.30 Sie alle zielen darauf ab, dass anhand bestimmter Erfahrungen zwischen „Verdächtigem“ und „Unverdächtigem“ (Gegenden, Aussehen, Verhalten etc.) unterschieden wird. Solche Verdachts- 272 § 9. Strafrechtliche Sozialkontrolle 28 Zusammenfassend Enzmann, in: Guzy/Birkel/Mischkowitz 2015, 523 ff.; zur Grö- ßenordnung des „Dämmerfelds“ Antholz MschrKrim 93 (2010), 409 ff. 29 Kunze, in: Rüdiger/Bayerl 2020, 135 ff. 30 Kunze, Der Kriminalist 2019, Heft 7/8, 26 ff.; aus juristischer Sicht Steege MMR 2019, 715 ff. 45 lagen werden daraufhin überprüft, ob sie sich zu einem „Anfangsverdacht“ erhärten lassen. Es liegt auf der Hand, dass bei dieser Form der Verdachtgewinnung vor allem solche Situationen und Personen im Raster „hängen bleiben“, die sich in irgendeiner Weise „auffällig“ verhalten.31 Systematische Untersuchungen zu den Kriterien der Verdachtgewinnung und ihrer Reliabilität fehlen zwar weitgehend. Plausibel erscheint jedoch die Annahme, dass sich intuitive, unspezifisch an „Auffälligkeiten“ orientierende Verdachtgewinnungsstrategien zu Lasten von jungen Menschen und Menschen mit Migrationshintergrund auswirken können, die aufgrund ihres Auftretens in der Öffentlichkeit oder ihrer Erscheinung die Aufmerksamkeit der Polizei in besonderer Weise auf sich ziehen können. Dies könnte (neben der „objektiv“ häufigeren Begehung von Straftaten) eine Erklärung dafür sein, warum gerade die genannten Gruppen von Tatverdächtigen in der polizeilich registrierten Kriminalität eine so große Rolle spielen (" § 5 Rn. 37 ff., 45 ff.). In der jüngeren Zeit wurde die Problematik vor allem mit Blick auf die Strategie des „Racial Profiling“ diskutiert. Darunter wird ein Vorgehen verstanden, bei dem sich die Polizei nicht am Verhalten einer Person, sondern an deren Aussehen orientiert und systematisch nur solche Personen überprüft, die in ein bestimmtes, ethnisch geprägtes Raster fallen (zB schwarzhäutig sind). Wegen seiner diskriminierenden Wirkung ist das Vorgehen mit dem Gleichheitsgrundsatz nicht zu vereinbaren (vgl. Art. 3 Abs. 3 GG)32 und wird zu Recht mit institutionellem Rassismus in Verbindung gebracht.33 Will man Kontrollmaßnahmen wegen möglicherweise zu geringer Effektivität nicht am Zufall ausrichten (zB Kontrolle jeder 10. Person), lässt sich eine Diskriminierung nur dann vermeiden, wenn der Verdacht zusätzlich an weiteren verhaltens- oder situationsbezogenen Umständen festgemacht wird. b) Die Determinanten des polizeilichen Handelns Wenn die Polizei „offiziell“ zureichende tatsächliche Anhaltspunkte dafür hat, dass eine Straftat begangen worden ist, stellt sich die Frage, an welchen Gesichtspunkten sie ihre Entscheidung über das „Ob“ und „Wie“ der Ermittlungen orientiert. Dabei ist davon auszugehen, dass die Polizei nicht in der Lage ist, in allen Fällen gleichermaßen intensive Ermittlungsbemühungen zu entfalten. Da ihr IV. Die Selektivität des strafrechtlichen Kontrollsystems 273 31 Anschaulich bereits Feest/Blankenburg 1972; vgl. auch Feuerhelm 1987, 193 ff. (Sinti und Roma); Stock/Kreuzer 1996, 73 ff. (Btm-Kriminalität). 32 Liebscher NJW 2016, 2779 ff.; Riegner/Schnitzer JuS 2014, 1003 ff. 33 Belina/Keitzel KrimJ 2018, 18. 45a 45b 46 nur beschränkte Ressourcen zur Verfügung stehen, ist sie faktisch zur Schwerpunktsetzung gezwungen. Die Frage nach den Determinanten des polizeilichen Handelns stellt sich dabei vor allem im Hinblick auf den Umgang mit gleich schweren Delikten. Dass die Polizei Delikte, die unterschiedlich schwer sind, auch mit unterschiedlicher Intensität verfolgt (man denke zB an den großen Aufwand, der zur Aufklärung von Tötungsdelikten betrieben wird), folgt den Wertentscheidungen des Gesetzes und stellt keine rechtlich oder kriminologisch problematische Ungleichbehandlung dar. Die bisherigen, älteren Untersuchungen zeigen, dass sich die Polizei bei der Entscheidung über die Intensität der Ermittlungen vor allem an der antizipierten Aufklärungswahrscheinlichkeit orientiert.34 Damit ist folgendes gemeint: Die für die Aufklärung eines Falls maßgeblichen Faktoren sind für die Polizei zu einem großen Teil bereits nach Abschluss des ersten Ermittlungsabschnitts (zB innerhalb von 24 Stunden nach der Anzeige) erkennbar. Es ist deshalb möglich, den Erfolg der polizeilichen Aufklärungsbemühungen, aber auch die Wahrscheinlichkeit von Anklage und Verurteilung schon in einem relativ frühen Stadium des Verfahrens vergleichsweise genau vorherzusagen (zu „antizipieren“). Die Polizei macht sich bei ihrer Arbeit diese Möglichkeit der Vorhersage zu eigen. Ergeben sich nach dem ersten Ermittlungsabschnitt erfolgversprechende Anhaltspunkte für die Aufklärung, so geht die Polizei diesen nach und bemüht sich um die Durchermittlung des Falls. Liegen demgegenüber keine solchen Anhaltspunkte vor, so kommt es für die Entscheidung, ob die Polizei dennoch Ermittlungsbemühungen entfaltet, auf die Art und Schwere des betreffenden Delikts an. Intensivere Ermittlungsbemühungen, die mit einem erheblichen Maß an kriminalistischer „Kleinarbeit“ verbunden sind, entfaltet die Polizei vor allem bzw. nur bei den schwereren Delikten. Dass dieser nach der Aufklärungswahrscheinlichkeit differenzierende Ansatz empirisch begründet ist, zeigte schon eine Untersuchung von Dölling in den 1980er Jahren. Dölling stellte fest, dass es für die Aufklärung der Tat im Bereich Einbruchsdiebstahl, Raub, Vergewaltigung und Betrug maßgeblich auf die Wahrnehmung von Tat und Täter durch einen Zeugen sowie auf das Anzeige- und Aussageverhalten dieses Zeugen ankommt.35 Wenn ein Zeuge (zB das Opfer) zur Verfügung steht, der der Polizei den Namen des Tatverdächtigen nennen oder sonstige weiterführende Informationen über den Täter 274 § 9. Strafrechtliche Sozialkontrolle 34 Steffen 1976, 145 ff., 151; Dölling 1987, 262; vgl. auch Dölling, in: Geisler 1999, 45 ff. 35 Dölling 1987, 258 ff. 47 48 liefern kann (Personenbeschreibung, Aufenthaltsort etc.), dann gelingt es der Polizei mit hoher Wahrscheinlichkeit, den Fall noch im ersten Ermittlungsabschnitt (im Polizeijargon: „erster Angriff“) aufzuklären. Die Sicherung und Auswertung von Spuren am Tatort, die Auswertung von Zusammenhängen mit anderen bekannt gewordenen Taten und Besonderheiten des Tatablaufs haben für die Aufklärung zwar ebenfalls eine gewisse, deliktsspezifisch unterschiedliche Bedeutung. Ihr Einfluss auf den Ermittlungserfolg bleibt jedoch hinter dem der Zeugenaussage deutlich zurück. Gelingt es der Polizei demgegenüber nicht, einen Tatverdächtigen bereits im ersten Ermittlungsabschnitt festzustellen, dann wird die Aufklärungswahrscheinlichkeit insgesamt deutlich geringer. Mit der herkömmlichen kriminalistischen Methode, den Täter im Wege einer langwierigen und mühsamen Kleinarbeit zu ermitteln, bei der Mosaikstein an Mosaikstein gesetzt wird, ist die Polizei nur vergleichsweise selten erfolgreich. c) Einflussfaktoren für den Ermittlungserfolg Für die Aufklärung eines Falls kommt es nicht nur darauf an, einen Tatverdächtigen zu ermitteln. Erforderlich ist, dass die Tat dem Verdächtigen auch nachgewiesen werden kann. Dabei ist die polizeiliche Perspektive eher von untergeordneter Bedeutung. Maßgeblich ist letztlich die justizielle Perspektive; entscheidend ist, ob Staatsanwaltschaft und Gericht die von der Polizei erhobenen Beweise für ausreichend und verwertbar halten. Dass polizeiliche und justizielle Perspektive auseinanderfallen können, lässt sich in der Praxis immer wieder feststellen. Ein nennenswerter Anteil derjenigen Verfahren, die von der Polizei als „aufgeklärt“ eingestuft werden, wird von der Staatsanwaltschaft wegen der fehlenden Nachweisbarkeit der Tathandlung nach § 170 II StPO eingestellt.36 Fraglich ist somit, welche Gesichtspunkte dafür ausschlaggebend sind, ob der Polizei der Tatnachweis in einer Weise gelingt, dass die Sache auch aus justizieller Sicht als „aufgeklärt“ angesehen und der Beschuldigte verurteilt werden kann. Die vorliegenden Befunde zeigen, dass der Erfolg der polizeilichen Arbeit jedenfalls bei Delikten wie Einbruchsdiebstahl, Raub, Vergewaltigung und Betrug vor allem von solchen Informationen abhängt, die der Polizei vom Anzeigeerstatter (typischerweise dem Geschädigten), anderen Zeugen und auch vom Tatverdächtigen selbst geliefert werden („Personalbeweis“). Sonstige Umstände haben in erster Linie die Funktion, bereits beste- IV. Die Selektivität des strafrechtlichen Kontrollsystems 275 36 Vgl. Dölling 1987, 183 f., 213, 233, 252 f. 49 50 hende Verdachtslagen zu erhärten. Im Einzelnen haben sich folgende Zusammenhänge feststellen lassen:37 (1) Von zentraler Bedeutung ist die Glaubhaftigkeit der Aussage des Opfers. Die Wahrscheinlichkeit einer späteren Verurteilung ist dann nur gering, wenn das Opfer nur teilweise über den Tatablauf aussagt, wenn die Aussage entlastende Momente oder Widersprüche enthält, wenn das Opfer nur eine geringe Bereitschaft zur Kooperation mit den Strafverfolgungsorganen zeigt oder wenn Anhaltspunkte für das Vortäuschen einer Straftat bestehen. (2) Ebenfalls bedeutsam ist, ob außer der Aussage des Opfers weitere belastende Beweismittel zur Verfügung stehen. Eine Rolle spielen in der älteren Untersuchung von Dölling – bei deliktsspezifischen Unterschieden – die Verfügbarkeit eines zweiten Belastungszeugen, die Existenz von belastenden Augenscheinsobjekten (Spuren, entwendete Gegenstände, Tatwerkzeuge etc.) und von schriftlichen Erklärungen. In einer aktuelleren Untersuchung von Dreißigacker u. a. zum Wohnungseinbruch spielen – der technologischen Entwicklung entsprechend – die Verfügbarkeit von Videoaufzeichnungen und DNA-Spuren eine wichtige Rolle. (3) Besonders bedeutsam ist ferner das Aussageverhalten des Beschuldigten. Legt der Beschuldigte ein Geständnis ab, so ist die Nachweisbarkeit der Tat deutlich besser gesichert als dann, wenn er den Tatvorwurf leugnet. Dies gilt auch dann, wenn man diejenigen Beschuldigten unberücksichtigt lässt, die die Tat aus der justiziellen Perspektive betrachtet tatsächlich nicht begangen haben (dh im Ergebnis freigesprochen werden). Das Geständnis erfüllt für die Beweisführung offenbar insofern wichtige Funktionen, als man davon ausgehen muss, dass eine Verurteilung allein auf der Grundlage der übrigen Beweismittel häufig nicht erfolgen könnte. (4) Sonstige Umstände, die sich auf die Person des Tatverdächtigen beziehen, spielen eine geringere Rolle. Hervorzuheben ist insoweit lediglich, dass die Nachweisbarkeit der Tat mit dem Alter des Beschuldigten korreliert: Jüngere Tatverdächtige werden im weiteren Verlauf des Verfahrens eher verurteilt als ältere. Dieser Zusammenhang erklärt sich vermutlich daraus, dass der Tatnachweis bei Kindern und Jugendlichen leichter zu führen ist. Ihre Taten sind einfacher strukturiert und die Tatverdächtigen sind eher zu einem Geständnis bereit. d) Abschließende Einschätzung Im Prozess der strafrechtlichen Sozialkontrolle nimmt die Polizei die Mittlerstellung zwischen den informellen Kontrollinstanzen (dem Opfer bzw. Anzeigeerstatter) und der Justiz ein. Auch wenn 276 § 9. Strafrechtliche Sozialkontrolle 37 Dölling 1987, 260 ff.; Steffen 1976, 165 ff., 186 ff.; Kawelovski Kriminalistik 2012, 741 ff.; Dreißigacker u. a. 2016, 74 ff. 51 52 53 54 55 die Polizei rechtlich keinerlei Entscheidungsbefugnisse hat, kommt ihr faktisch die Funktion des zentralen Selektionsorgans (gate keeper) zu. Zwar werden nicht alle diejenigen Fälle, in denen die Polizei einen Tatverdächtigen ermittelt, von der Staatsanwaltschaft auch angeklagt und vom Gericht abgeurteilt. Hinsichtlich der von der Polizei als „aufgeklärt“ angesehenen Fälle wirken die Instanzen der Justiz im strafrechtlichen Kontrollprozess als zusätzliche Filter, die den ermittelten Sachverhalt unter juristischen Aspekten weiteren Überprüfungen unterziehen. Anders ist es jedoch in denjenigen Fällen, in denen es der Polizei nicht gelingt, einen Tatverdächtigen zu ermitteln („Unbekanntsachen“). In diesen Fällen bedeutet das negative polizeiliche Ermittlungsergebnis faktisch das „Aus“ für den strafrechtlichen Kontrollprozess; das Ermittlungsverfahren wird von der Staatsanwaltschaft nach § 170 II StPO eingestellt.38 Da die Staatsanwaltschaft nur geringe Möglichkeiten hat, eigene Ermittlungen durchzuführen (im Wesentlichen hat sie nur die Möglichkeit zur Durchführung von Vernehmungen), kann sie das von der Polizei präsentierte Ergebnis faktisch nicht mehr korrigieren. In ihrem Handeln orientiert sich die Polizei vor allem an der Art und Schwere des Delikts sowie an der antizipierten Erfolgswahrscheinlichkeit. Dabei spielen die Aussagen des Opfers und ggf. weiterer Zeugen sowie – wenn ein Tatverdächtiger namentlich bekannt ist – ein etwaiges Geständnis des Beschuldigten eine wesentliche Rolle. Diese von der empirischen Forschung herausgearbeiteten Kriterien sind sachangemessen und ermöglichen der Polizei auch unter dem Druck knapper Ressourcen eine effektive Tätigkeit. Abgesicherte Belege für eine ungerechtfertigte Ungleichbehandlung von Sachverhalten oder die gezielte Diskriminierung von Personen hat die empirische Forschung bislang nicht erbracht.39 Unübersehbar ist jedoch, dass vor allem die proaktiven polizeilichen Strategien zur Gewinnung von Anhaltspunkten für die Begehung von Straftaten mit solchen Gefahren verbunden sind ("Rn. 45 ff.). Die polizeiliche Tätigkeit bedarf daher gerade in diesem Bereich der Beobachtung. Noch weitgehend unerforscht ist im Übrigen, welche Bedeutung den von der Polizei in den letzten Jahren verstärkt unternommenen Bemühungen um die vorbeugende Verbrechensbekämpfung zu- IV. Die Selektivität des strafrechtlichen Kontrollsystems 277 38 Steffen 1976, 264 ff.; Dölling 1987, 262. 39 Killias/Kuhn/Aebi 2011, 321 ff.; kritischer Oberwittler/Lukas, in: Hormel/Scherr 2010, 221 ff.; vgl. hierzu auch Sessar, in: Hilgendorf/Rengier 2012, 266 ff. 56 57 kommt ("Rn. 31d). Unter „vorbeugender Verbrechensbekämpfung“ sind diejenigen polizeilichen Aktivitäten zu verstehen, die der Aufklärung künftiger oder zwar bereits begangener, aber noch nicht polizeilich bekannt gewordener Straftaten dienen. Die Polizei wird mithin tätig, ohne dass ein „Anfangsverdacht“ im o. g. Sinn gegeben ist. Zu denken ist etwa an die Speicherung von Daten nach erkennungsdienstlicher Behandlung (§ 81b StPO) oder der Ermittlung von DNA-Identifizierungsmustern (§ 81g StPO). Angesichts der rechtspolitischen Brisanz dieses neuen Tätigkeitsfelds wäre hier ein stärkeres Engagement der empirischen Forschung wünschenswert. 3. Die Selektionsmechanismen auf staatsanwaltschaftlicher Ebene Während die Polizei für die Erforschung des Sachverhalts zuständig ist, ist die Staatsanwaltschaft dasjenige Organ im Kontrollprozess, das für die rechtliche Überprüfung des polizeilichen Ermittlungsergebnisses und die Entscheidung über den weiteren Gang des Verfahrens zuständig ist. Die Staatsanwaltschaft hat im Wesentlichen zwei Entscheidungsmöglichkeiten (s. Übersicht 9.1): Sie kann den Fall entweder zur Anklage bringen (§ 170 I StPO) bzw. einen Antrag auf Erlass eines Strafbefehls stellen (§§ 407 ff. StPO) und das Verfahren hierdurch in die Zuständigkeit des Gerichts abgeben. Oder sie kann das Verfahren einstellen und den Kontrollprozess damit beenden. Dabei sind wiederum zwei Alternativen auseinander zu halten: die Einstellung wegen fehlenden hinreichenden Tatverdachts (§ 170 II StPO), die dann erfolgt, wenn kein Tatverdächtiger ermittelt („Unbekanntsache“) oder ihm die Tat nicht nachgewiesen werden kann, und die Einstellung aus Gründen der Opportunität (§§ 153 ff. StPO, § 45 JGG; "Rn. 9, 23 ff.). In welchem Ausmaß die Staatsanwaltschaften die ihr vom Gesetz eingeräumten Möglichkeiten nutzt, lässt sich nur mit Einschränkungen feststellen, da die „Unbekanntsachen“ in den amtlichen Statistiken nur unzureichend ausgewiesen werden. Man kann aber davon ausgehen, dass die „Unbekanntsachen“ bei den Staatsanwaltschaften etwa 40% aller erledigten Fälle ausmachen.40 Auf welche Weise die Staatsanwaltschaften die Verfahren erledigen, die sich gegen einen namentlich bekannten Tatverdächtigen richten, zeigt Tab. 9.1. Die Tabelle unterscheidet zwischen Staatsanwaltschaften bei den Landgerichten und Oberlandesgerichten; letztere sind vor allem für die Verfolgung der (seltenen) Staatsschutzkriminalität (namentlich Terrorismus) zu- 278 § 9. Strafrechtliche Sozialkontrolle 40 Vgl. Statistisches Bundesamt, Staatsanwaltschaften 2019, Tab. 1.1. 58 59 60 ständig. Von den Staatsanwaltschaften bei den Landgerichten wird weniger als ein Viertel der Verfahren (19,6%) mit der Erhebung einer Anklage oder einem Strafbefehlsantrag abgeschlossen. Mehr als drei Viertel der Verfahren werden auf andere Weise erledigt, wobei hier wieder den größten Anteil die Einstellung nach § 170 II StPO und die folgenlose Einstellung nach Opportunitätsgrundsätzen ausmachen. Tab. 9.1: Die Erledigungspraxis der Staatsanwaltschaften 2019 StA beim LG einschl. Amtsanwaltschaften StA beim OLG N % N % erledigte Verfahren insg. 4.938.651 100,0 335 100,0 davon beendet durch: Anklage 418.709 8,5 37 11,0 Strafbefehlsantrag 547.665 11,1 – – Einstellung mit Auflage 167.561 3,4 3 0,9 Einstellung ohne Auflage 1.214.311 24,6 72 21,5 Verweisung auf den Privatklageweg (§ 376 StPO) 197.703 4,0 – – Einstellung wegen fehlenden hinreichenden Tatverdachts (§ 170 II StPO) 1.407.425 28,5 192 57,3 sonstige Art der Erledigung41 985.227 19,9 31 9,3 Quelle: Statistisches Bundesamt, Staatsanwaltschaften 2019, Tab. 2.2.1 und 6.1. Empirische Untersuchungen zu der Frage, wann sich die Staatsanwaltschaft für die Anklage bzw. einen Strafbefehlsantrag und wann sie sich für die Einstellung nach Opportunitätsgesichtspunkten entscheidet, haben gezeigt, dass die staatsanwaltschaftliche Entscheidung das Ergebnis eines komplexen Prozesses ist, in dem normative und pragmatische Kriterien gegeneinander abgewogen werden.42 Je nach Beweislage und Verfolgungsintensität kann dabei jedes Kriterium grundsätzlich in jede Richtung Einfluss nehmen. Einzelne Umstände, die die gesetzlichen Vorgaben konkretisieren, erweisen sich in empirischen Untersuchungen allerdings immer wieder als durchsetzungs- IV. Die Selektivität des strafrechtlichen Kontrollsystems 279 41 Insbes. Abgabe an die Verwaltungsbehörden als Ordnungswidrigkeit, Abgabe an eine andere StA und Verbindung mit einer anderen Sache. 42 Blankenburg/Sessar/Steffen 1978, 241. 61 stark.43 Dies gilt vor allem für Merkmale, die die Tatschwere kennzeichnen, sei es, dass dabei auf abstrakte Kategorien wie den Strafrahmen oder auf deliktsspezifische Umstände wie die Schadenshöhe oder die Schwere von Verletzungen abgestellt wird. Ebenfalls zeigt sich in empirischen Untersuchungen, dass es darauf ankommt, ob der Beschuldigte ein Mehrfachtäter ist, sei es, dass das gegen ihn gerichtete Verfahren wegen mehrerer Delikte durchgeführt wird, sei es, dass er bereits vorbestraft ist. Die mehrfache Auffälligkeit wird von der Staatsanwaltschaft als Indikator für die spezialpräventive Notwendigkeit von Strafe angesehen und steht einer Einstellung typischerweise entgegen. Zum dritten zeigt sich, dass die Staatsanwaltschaft bei ihrer Entscheidung berücksichtigt, für wie wahrscheinlich sie es hält, dass der Beschuldigte vom Gericht verurteilt werden wird. Umstände, die die Beweislage kennzeichnen – zu denken ist etwa an ein Geständnis, belastende Zeugenaussagen oder sonst belastendes Beweismaterial –, erhöhen die Wahrscheinlichkeit, dass Anklage erhoben oder ein Strafbefehlsantrag gestellt wird. Problematisch ist es, wenn die staatsanwaltschaftliche Entscheidung darüber hinaus auch durch Sozialmerkmale des Beschuldigten beeinflusst wird, widerspricht ein solches Vorgehen doch dem Ideal, dass alle Betroffenen in der Rechtsanwendung gleichbehandelt werden. Aufmerksamkeit verlangen insbesondere solche Untersuchungen, die zeigen, dass der sozioökonomische Status des Beschuldigte die Abschlussentscheidung der Staatsanwaltschaft beeinflusst. Hinweise hierauf lassen sich einer Untersuchung von Kolsch entnehmen, die prüfte, von welchen Umständen es abhängt, wie die Staatsanwaltschaft ein Verfahren wegen einfacher Körperverletzung abschließt. Sie konnte zeigen, dass der sozioökonomische Status des Beschuldigten neben der Vorstrafenbelastung der einflussstärkste Faktor war: Je höher der Status des Beschuldigten war, desto größer war die Wahrscheinlichkeit, dass das Verfahren nach § 153a StPO gegen Auflagen oder Weisungen eingestellt wurde. Kolsch erklärte den Zusammenhang mit den Handlungsroutinen der Staatsanwaltschaft: Beschuldigten mit höherem Einkommen und Vermögen falle es leichter als schlechter gestellten Beschuldigten, der Staatsanwaltschaft am Ende des Ermittlungsverfahrens eine Geldzahlung anzubieten. Die Staatsanwaltschaften seien deshalb eher bereit, das Verfahren nach § 153a StPO einzustellen, weil ihnen die Auf- 280 § 9. Strafrechtliche Sozialkontrolle 43 Zum Folgenden Blankenburg/Sessar/Steffen 1978, 219 ff.; Ludwig-Mayerhofer/ Rzepka ZfRSoz 1993, 115 ff.; Mansel MschrKrim 92 (2009), 54 ff.; Dreißigacker u. a. 2016, 93 ff.; vgl. auch Ludewig u. a. SZK 2012, 29 ff. 61a 61b lage als unproblematisch realisierbar erscheine. In den übrigen Fällen sei der Strafbefehlsantrag oder die Anklage der einfachere Weg.44 Eine gewisse Rolle scheint bei der Abschlussentscheidung auch die Ressourcenknappheit der Justiz zu spielen: In Gerichtsbezirken mit einem hohen Fallaufkommen werden mehr Verfahren eingestellt als in Bezirken, in denen das Fallaufkommen geringer ist.45 Dem entspricht es, dass die staatsanwaltschaftlichen Entscheidungspraxis im bundesrepublikanischen Vergleich durch große regionale Ungleichheit geprägt sind.46 Die Selektivität des staatsanwaltschaftlichen Handelns kann sich im Übrigen nicht nur in der Alternative Einstellung oder Anklageerhebung ausdrücken. Sie kann auch darin zum Ausdruck kommen, dass die Staatsanwaltschaft ein strafbares Verhalten anders definiert als die Polizei. Besonders deutlich wird dieser Prozess der Umdefinition des Tatvorwurfs bei den Tötungsdelikten. Der wichtigste Ansatzpunkt für ein derartiges selektives Vorgehen ist die Verneinung des Tötungsvorsatzes mit anschließender Anklage wegen fahrlässiger Tötung oder Körperverletzung mit Todesfolge. Die dem Beschuldigten drohende Sanktion kann sich hierdurch im Extremfall von lebenslanger Freiheitsstrafe (§ 211 I StGB) auf Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder Geldstrafe (§ 222 StGB) reduzieren. Empirisch lässt sich feststellen, dass sich die Definition des Tötungsvorsatzes durch die Staatsanwaltschaft in erster Linie nach tatbezogenen Merkmalen richtet:47 Der Tötungsvorsatz wird häufiger bejaht im Fall des Todes oder der Invalidität des Opfers, er wird tendenziell verneint bei schweren, leichten oder gar keinen Verletzungen. Ein weiterer wichtiger Einflussfaktor ist neben dem Tatausgang die besondere Form der Tatbegehung (zB schießen oder stechen); erst danach erlangen Merkmale Bedeutung, die mit der Person des Verdächtigen oder des Opfers oder ihrer Beziehung zueinander zu tun haben. Auf der Ebene der Staatsanwaltschaft lassen sich also zwei verschiedene Arten von Selektionsmechanismen feststellen: Selektion durch Ausscheiden aus dem Strafverfolgungsprozess und Selektion durch Umdefinition des von der Polizei ermittelten Tatverdachts. In den amtlichen Statistiken kommt der zweite Mechanismus nicht zum Ausdruck, denn der Beschuldigte bleibt im System „hängen“; er wird IV. Die Selektivität des strafrechtlichen Kontrollsystems 281 44 Kolsch 2020, 275 ff., 282; vgl. auch schon Ludwig-Mayerhofer/Rzepka ZfRSoz 1993, 125 ff. 45 Dittmann 2004, 211 ff. 46 Heinz, in: Esser u. a. 2013, 223 ff.; Verrel ZIS 12/2015, 614 ff. 47 Sessar 1981, 149 ff.; vgl. auch Hess 2010; Dünkel/Hess, in: Boers 2012, 199 ff. 61c 62 63 64 angeklagt, verurteilt und bestraft. Für die Gesamtbeurteilung der Selektivität des strafrechtlichen Kontrollprozesses ist jedoch auch diese zweite, „qualitative“ Form der Selektion von hoher Bedeutung. 4. Die Selektionsmechanismen auf gerichtlicher Ebene Auch auf der gerichtlichen Ebene vollziehen sich Selektionsmechanismen, die jedoch in der Kriminologie bislang kaum systematisch aufgehellt worden sind. Rechtlich hat das Gericht vor allem zwei Entscheidungsmöglichkeiten (s. Übersicht 9.1): Es kann das Verfahren mit dem Erlass eines Urteils beenden oder es kann das Verfahren nach Opportunitätsgrundsätzen (die §§ 153ff. StPO sind auch insoweit anwendbar) einstellen und den Kontrollprozess damit beenden. Das Urteil kann entweder eine Verurteilung oder ein Freispruch sein. Wird der Angeklagte freigesprochen, so ist der Kontrollprozess damit ebenfalls beendet (sofern nicht die Staatsanwaltschaft erfolgreich Rechtsmittel einlegt). Wird der Angeklagte hingegen verurteilt, so wird hierdurch, sofern keine Rechtsmittel eingelegt werden, der nächste Abschnitt des Kontrollprozesses eröffnet: das Vollstreckungsverfahren, in dem die gegen den Verurteilten verhängte Sanktion praktisch umgesetzt wird (Einziehung der Geldstrafe, Ladung zum Strafantritt im Vollzug etc.).48 Wie die Gerichte mit den bei ihnen erhobenen Anklagen bzw. Strafbefehlsanträgen umgehen, zeigt Tab. 9.2. Die Erledigungspraxis ist unterschiedlich je nachdem, welchen Spruchkörper man betrachtet. Die größte Selektion findet auf der Amtsgerichtsebene statt, wo auch die große Masse der Kriminalität verhandelt wird. Hier werden mehr als 50% der Verfahren anders als durch Urteil beendet. Die Freispruchquote (in Tab. 9.2 nicht ausgewiesen) lässt sich nur undifferenziert für alle Spruchkörper angeben. Sie liegt im Durchschnitt knapp unter 3% und variiert in Abhängigkeit vom Deliktstyp.49 282 § 9. Strafrechtliche Sozialkontrolle 48 Zur Häufigkeit der einzelnen Sanktionsarten Jehle 2019, 32 ff.; Meier 2019, 52 f. 49 Statistisches Bundesamt, Strafverfolgung 2018, Tab. 2.2. 65 66 67 Tab. 9.2: Die Erledigungspraxis der Strafgerichte 2019 Amtsgerichte LG 1. Instanz OLG 1. Instanz N % N % N % erledigte Verfahren insges. 660.816 100,0 14.039 100,0 71 100,0 davon beendet durch: Urteil 263.333 39,8 9.200 65,5 61 85,9 Erlass eines Strafbefehls nach Eröffnung des Hauptverfahrens 29.758 4,5 – – – – Einstellung (mit und ohne Auflagen) 178.040 26,9 1.042 7,4 4 5,6 Ablehnung der Eröffnung des Hauptverfahrens (§ 204 StPO) 2.071 0,3 264 1,9 Zurücknahme der Anklage (§ 156 StPO)50 15.526 2,3 354 2,5 1 1,4 Zurücknahme des Einspruchs gegen einen Strafbefehl51 35.846 5,4 – – – – sonstige Art der Erledigung52 136.242 20,6 3.175 22,6 5 7,0 Quelle: Statistisches Bundesamt, Strafgerichte 2019 (Fachserie 10, Reihe 2.3), Tab. 2.2, 4.2 und 7.2. Empirische Untersuchungen zu der Frage, wovon es abhängt, ob Angeklagte verurteilt werden (durch Urteil oder Erlass eines Strafbefehls) oder ob das Verfahren nach Opportunitätsgrundsätzen eingestellt wird, fehlen weitgehend. Eine wichtige Rolle dürfte insoweit die sich in der Hauptverhandlung entwickelnde Verfahrensdynamik spielen.53 Die Selektivität des gerichtlichen Entscheidungshandelns kann sich im Übrigen aber auch darin ausdrücken, wie Angeklagte im Fall der Verurteilung sanktioniert werden, insbes. darin, ob sie eine ambulante oder eine stationäre, freiheitsentziehende Sanktion erhalten und damit in den Straf- oder Maßregelvollzug gelangen. Die Komplexität der Problematik lässt sich an der bereits angesprochenen Untersuchung von Kolsch aus dem Bereich der minderschweren Kriminalität (einfache Körperverletzung) zeigen. Im Fall der Verurteilung kommt hier praktisch nur eine Geldstrafe in Betracht. Für die Bemessung der Geldstrafe IV. Die Selektivität des strafrechtlichen Kontrollsystems 283 50 Einschl. Zurücknahme der Klage (§ 411 Abs. 3 StPO) und entsprechender Anträge. 51 Einschl. Zurücknahme des Einspruchs gegen einen von der Finanzbehörde beantragten Strafbefehl. 52 Inbes. Verbindung mit einer anderen Sache. 53 Hierzu genauer Eisenberg/Kölbel 2017, § 31 Rn. 9, 46 ff., § 32 Rn. 10 ff. 67a 67b gelten klare gesetzliche Vorgaben, die sicherstellen sollen, dass es für die Schwere des Strafübels nicht darauf ankommt, wie hoch das Einkommen des Verurteilten ist (§ 40 StGB; Tagessatzsystem). Um den Gerichten die Strafzumessung zu erleichtern, können die Einkünfte des Täters geschätzt werden. In der Untersuchung von Kolsch zeigte sich, dass die Staatsanwaltschaften diese Möglichkeit bei der Beantragung eines Strafbefehls (und die Gerichte bei ihrer Unterschrift) häufig in der Weise nutzen, dass sie die Einkünfte „ins Blaue hinein“ schätzen und so zu Geldstrafenbeträgen kommen, die von den Verurteilten in einem Fünftel der Fälle nicht problemlos bezahlt werden können. In 12,3% der von Kolsch untersuchten Fälle musste die Geldstrafe deshalb im Vollstreckungsverfahren wenigstens teilweise durch die Verbüßung einer Ersatzfreiheitsstrafe ersetzt werden.54 Die Verurteilten verbüßten damit eine Strafe, die vom Gericht weder unter Schuld- noch unter Präventionsgesichtspunkten für angemessen gehalten worden war. Schätzungen „ins Blaue hinein“ sind verfassungsrechtlich unzulässig,55 kommen in der Praxis aber unter einem hohen Erledigungsdruck immer wieder vor und wirken sich faktisch in einer Benachteiligung wirtschaftlich schlecht gestellter Täter aus. 5. Zusammenfassung Eine der großen Fragen der Kriminologie an die strafrechtliche Sozialkontrolle ist die Frage nach den informellen Handlungsmustern, die den Prozess der Selektion und differentiellen Sanktionierung steuern („second code“). Die empirischen Befunde zeigen insoweit zweierlei. Zum einen lässt sich feststellen, dass sich die unterschiedlichen Kontrollorgane am Kontrollprozess mit jeweils eigenen Perspektiven und Interessen beteiligen. Die Anzeigeerstatter verfolgen andere Anliegen als die Polizei, und diese hat wiederum eine andere Sichtweise als die beiden Justizorgane Staatsanwaltschaft und Gericht. Der Handlungsrahmen für Polizei und Justiz wird weitgehend durch normative Vorgaben gesteuert, aber wie sich insbesondere bei der Justiz zeigt, spielen bei der konkreten Durchsetzung des staatlichen Kontrollanspruchs auch die personelle (Minder-) Ausstattung und der Erledigungsdruck eine wesentliche Rolle. Zum anderen ist festzustellen, dass sich das Handeln der Strafverfolgungsorgane unter dem Druck knapper Ressourcen im Rahmen der gesetzlichen Vorgaben typischerweise an einigen wenigen Merkmalen orientiert, in denen sich auf einer pragmatischen Ebene die Strafziele und die gesetzlichen Anforderungen an die Überführung des Täters widerspiegeln: 284 § 9. Strafrechtliche Sozialkontrolle 54 Kolsch 2020, 297 ff., 338 ff. 55 BVerfG NStZ-RR 2015, 335. 68 Deliktsschwere, Sozialschädlichkeit des Delikts, antizipierte Aufklärungs- bzw. Verurteilungswahrscheinlichkeit, Geständnisbereitschaft, Verfügbarkeit weiterer Beweismittel und die strafrechtliche Vorbelastung des Beschuldigten. Es handelt sich vornehmlich um Kriterien der Beweislage und der Strafwürdigkeit. Sonstige täterbezogene Merkmale wie Alter, Geschlecht, Migrationshintergund und sozio- ökomischer Status des Beschuldigten sind demgegenüber typischerweise nicht von Bedeutung. Trotz dieses insgesamt zufrieden stellenden Befunds liefert die empirische Forschungsliteratur auch Hinweise darauf, dass es im strafrechtlichen Kontrollprozess immer wieder zu Fehlhaltungen und -verhaltensweisen kommt, die mit den normativen Vorgaben nicht vereinbar sind. In quantitativen empirischen Untersuchungen werden diese Entwicklungen zum Teil nicht sichtbar, weil es sich nur um wenige Fälle handelt, die im Gros der täglichen Fallarbeit verschwinden. Andererseits handelt es sich nicht nur um persönliche Fehlleistungen und Einzelfälle, die im politischen Sprachgebrauch gern „schwarzen Schafen“ zugeordnet werden, sondern um systembedingte Fehlleistungen, die einer kriminalpolitischen Nachsteuerung bedürften. Auf zwei Problemfelder wurde exemplarisch hingewiesen: auf „racial profiling“ bei der polizeilichen Verdachtsgewinnung ("Rn. 45a) und auf pure Gedankenlosigkeit bei der Bemessung von Tagessatzhöhen, wenn aus den Akten keine weiteren Informationen ersichtlich sind ("Rn. 67b). Gerade bei letzterem zeigt sich, dass die Schätzung „ins Blaue hinein“ nur aus der Sicht des jeweiligen Dezernenten ein adäquater Lösungsansatz ist; systemisch gesehen führen die notwendigen Bemühungen um die Einbringung der Geldstrafe und die Vollstreckung der Ersatzfreiheitsstrafe nicht nur zu Akzeptanzverlusten beim Verurteilten, sondern auch zu einem erheblichen Mehraufwand für die Justiz. Auch wenn das Gesamtbild, das der strafrechtliche Kontrollprozess aus empirischer Sicht vermittelt, durchaus zufrieden stellend ist, muss man deshalb sehen, dass das Strafrecht auch eine „dunkle Seite“ hat, die es zu einem ambivalenten, nur mit großer Zurückhaltung einzusetzenden Instrument macht.56 IV. Die Selektivität des strafrechtlichen Kontrollsystems 285 56 Kölbel NK 2019, 249 ff. 68a V. Kriminologische Erfolgsbeurteilung Auch wenn das strafrechtliche Kontrollsystem durch ein hohes Maß an Selektivität gekennzeichnet ist und im Ergebnis nur ein kleiner Teil derjenigen Beschuldigten, gegen die ein Ermittlungsverfahren durchgeführt wird, von den Gerichten förmlich bestraft wird ("Rn. 12), stehen die Strafe und die mit ihr erzielten Wirkungen seit jeher im Blickpunkt der Kriminologie. Schon von v. Liszt wurde 1899 der Begriff der „Pönologie“ verwendet, um die Notwendigkeit einer eigenständigen kriminologischen Sanktionsforschung zu unterstreichen (poena = Strafe).57 Bei der modernen Sanktionsforschung geht es vor allem um den Beitrag, den die Strafe, aber auch die anderen Rechtsfolgen der Tat im Gesamtsystem der Sozialkontrolle für die Erreichung der Strafzwecke leisten. Wenn man mit der Strafrechtstheorie davon ausgeht, dass die Aufgabe des Strafrechts im präventiven Rechtsgüterschutz besteht ("Rn. 13 ff.), dann ist ein Anspruch formuliert, der der empirischen Überprüfung zugänglich ist. In der Kriminologie sind dementsprechend vielfältige Anstrengungen unternommen worden, um mit den Mitteln der empirischen Sozialforschung aufzuklären, ob die von der Strafrechtstheorie postulierten Wirkungen tatsächlich eintreten oder nicht. Entsprechend den beiden Wirkungsebenen der strafrechtlichen Prävention ist dabei zwischen den spezialpräventiven und den generalpräventiven Wirkungen zu unterscheiden. Bei der Betrachtung der empirischen Forschungsbefunde ist von vornherein davon auszugehen, dass die Strafe trotz ihrer herausgehobenen normativen Bedeutung und der Möglichkeit, tief in die Lebensführung des Einzelnen einzugreifen, in ihrer präventiven, also über die Vollstreckung der jeweiligen Strafe hinaus weisenden Wirkung begrenzt ist. Der Grund hierfür liegt darin, dass diese weitergehende, auf künftige Normbefolgung abzielende Wirkung auf der Seite der Adressaten vom Vorliegen bestimmter persönlicher und umfeldbezogener Voraussetzungen abhängig ist (zB der Akzeptanz der Norm und dem Willen zur Normbefolgung, dem Unterstützen der Sanktionsziele durch das soziale Umfeld); diese Voraussetzungen sind nicht bei allen Menschen gleich ausgeprägt, da sie auch durch andere Mechanismen und Prozesse beeinflusst werden ("Rn. 5). (Straf-)Recht ist nicht allein schon deshalb wirksam, weil es vom Gesetzgeber verbindlich festgesetzt wird, sondern weil es 286 § 9. Strafrechtliche Sozialkontrolle 57 v. Liszt 1905a, 293. 69 69a von den Normadressaten – ggf. um der Vermeidung weiterer Nachteile willen – als Leitschnur für das eigene Handeln anerkannt wird. Eine Analyse der spezial- und generalpräventiven Wirkungen der Strafe setzt deshalb immer auch die Berücksichtigung der Besonderheiten bei den jeweiligen Adressaten voraus. 1. Spezialpräventionsforschung a) Erfolgsbegriff und methodische Schwierigkeiten der Erfolgsmessung Die kriminologische Erforschung der spezialpräventiven, beim Verurteilten eintretenden Wirkungen ist mit einer Reihe von methodischen Problemen konfrontiert, die zu den bereits genannten allgemeinen Schwierigkeiten (unzureichende Isolierbarkeit der Strafzwecke und Ambivalenz der Strafwirkungen, "Rn. 20 f.) hinzutreten. Vergröbernd lassen sich zwei Gruppen von Problemen unterscheiden: Die erste Gruppe betrifft die Frage, anhand welcher Kriterien der Erfolg der strafrechtlichen Sanktionen gemessen werden kann. Überwiegend wird heute davon ausgegangen, dass das maßgebliche Kriterium die Legalbewährung ist, also die Tatsache, dass keine weiteren Straftaten begangen werden. Ausgeschieden werden damit Kriterien wie bspw. die Lebens- oder Sozialbewährung oder die Befreiung von einer Sucht.58 Die Legalbewährung ist allerdings kein unproblematisches Kriterium, denn sie wirft die Frage auf, wie sie gemessen werden soll. Soll es auf die amtliche Registrierung neuer Straftaten ankommen, gar auf die erneute Verurteilung, oder soll die Begehung einer im Dunkelfeld verbleibenden Tat genügen, um von einem „Misserfolg“ zu sprechen? Von der Funktion der Sanktionen her betrachtet, wäre es konsequent, in jeder erneuten Straftat einen Misserfolg zu sehen, unabhängig davon, ob die Tat offiziell bekannt wird oder nicht. Zweifelhaft ist indessen, ob eine Befragung des Täters zu seinem Legalverhalten nach der Sanktion zu hinreichend zuverlässigen Ergebnissen führen würde; angesichts der Konsequenzen, die dem Täter bei Bekanntwerden eines „Rückfalls“ drohen, ist mit erheblichen Beschönigungstendenzen zu rechnen. Die empirische Forschung arbeitet deshalb meist mit Hellfelddaten und untersucht lediglich die offiziell bekannt gewordene Rückfallkriminalität. V. Kriminologische Erfolgsbeurteilung 287 58 Kritisch Obergfell-Fuchs/Wulf FS 2008, 231 ff.; vertiefend Suhling, in: Koop/Kappenberg 2009, 111 ff.; Suhling, in: Wischka/Pecher/van den Boogaart 2012, 162 ff.; Suhling FS 2016, 163 ff. 70 Die Basisraten des Rückfalls lassen sich einer vom Bundesjustizministerium veranlassten, nicht-amtlichen Auswertung des Bundeszentralregisters entnehmen, in das alle von den Gerichten ergangenen Verurteilungen eingetragen werden.59 Ungeachtet rechtstechnischer Besonderheiten (vgl. §§ 3 f. BZRG) lässt sich damit jede nach einer Verurteilung erfolgende, weitere Registereintragung als Beleg für eine Rückfalltat interpretieren. In der in mittlerweile drei Erhebungswellen durchgeführten Rückfallstatistik wird angegeben, welcher Prozentsatz derjenigen Personen, die in den Bezugsjahren 2004, 2007 und 2010 zu einer Geld- oder Bewährungsstrafe verurteilt oder aus dem Strafvollzug entlassen wurden, innerhalb von 3 Jahren in dem Sinne rückfällig wurde, dass es zu einer weiteren Eintragung kam. Unabhängig von der konkreten Sanktion kann man sagen, dass innerhalb von 3 Jahren etwa ein Drittel aller Verurteilten einen weiteren Eintrag erhält, also rückfällig wird. Tab. 9.3 gibt auf dieser Grundlage an, wie sich die Basisraten des Rückfalls bei den einzelnen Sanktionsarten verteilen. Verallgemeinernd lässt sich feststellen, dass die Rückfallraten umso höher ausfallen, je schwerer die verhängte Strafe ist. Tab. 9.3: Rückfallraten nach unterschiedlichen Sanktionsformen 2004 2007 2010 Geldstrafe 27,8 28,9 30,1 Freiheitsstrafe mit Bewährung 38,1 38,8 39,4 Ohne Bewährungshilfe 32,3 31,7 30,5 Mit Bewährungshilfe 50,4 50,5 49,3 Freiheitsstrafe ohne Bewährung 48,1 46,2 44,9 Quelle: Jehle u. a. 2010, 54, 78; 2013, 48, 73; 2016, 56, 74. Die zweite Gruppe von Problemen betrifft die Frage der Nachweisbarkeit der Kausalität der Sanktion für den gemessenen Erfolg, also die Frage, ob und inwieweit man ein zeitlich nach der Verhängung einer Sanktion beobachtbares Verhalten (zB die Legalbewährung) kausal als Wirkung gerade der verhängten Sanktion interpretieren kann. Eine Kausalbeziehung kann empirisch grundsätzlich nur mit einer experimentellen Untersuchungsanordnung nachgewiesen werden, was die Veränderbarkeit der unabhängigen (Sanktionsart) und die Kontrollierbarkeit der Moderatorvariablen (zB Alter, Geschlecht, Vorstrafenbelastung) voraussetzt (" § 4 Rn. 18 ff.). Zu den Moderatorvariablen gehört dabei auch der soziale Empfangsraum, in den ein Täter nach Verbüßung einer freiheitsentziehenden Sanktion entlassen wird (zB Wiedereingliederung in den Arbeitsprozess, Auf- 288 § 9. Strafrechtliche Sozialkontrolle 59 Jehle u. a. 2010; 2013; 2016; vertiefend im Hinblick auf den Strafvollzug Hohmann- Fricke/Jehle FS 2017, 116 ff. 71 72 nahme partnerschaftlicher Beziehungen). In der Praxis sind die Moderatorvariablen aus rechtlichen und ethischen Gründen nur schwer und die unabhängigen Variablen (also die Art und Schwere der Sanktion) fast gar nicht zu kontrollieren; die Strafzumessung darf sich allein an rechtlichen Erwägungen orientieren. Methodisch gesehen muss die empirische Sanktionsforschung deshalb in der Regel auf versuchsähnliche Untersuchungsanordnungen (Quasi-Experimente und ex-post-facto-Anordnungen; " § 4 Rn. 21 f.) zurückgreifen. Als Wirkung gerade der verhängten Sanktion lässt sich die Legalbewährung auch bei einer experimentähnlichen Untersuchungsanordnung nur dann interpretieren, wenn die erzielten Resultate mit den Ergebnissen aus einer Kontrollgruppe verglichen werden können, in der die betreffende Sanktion nicht verhängt wurde. Die Bildung einer aussagekräftigen Kontrollgruppe bereitet in der Forschungspraxis meist erhebliche Schwierigkeiten. Da die Sanktionsverhängung und -bemessung im Rahmen der gesetzlichen Vorgaben stattfindet, die gesetzlichen Vorgaben aber auf genau festgelegte Umstände in der Tat oder der Person des Täters Bezug nehmen, werden die Ergebnisse einer Rückfallanalyse in der Untersuchungs- und der Kontrollgruppe nicht nur durch die Sanktion, sondern auch durch diese tat- und täterbezogenen Anknüpfungstatsachen geprägt. Beispiel: In Tab. 9.3 lässt sich die Legalbewährung von Tätern, die eine zur Bewährung ausgesetzte Freiheitsstrafe erhalten haben, vergleichen mit der Legalbewährung von Tätern, die eine nicht zur Bewährung ausgesetzte Freiheitsstrafe erhalten haben. Während die Legalbewährung in der ersten Gruppe bei gut 60% liegt (knapp 40% der Verurteilten weisen innerhalb von 3 Jahren im Bundeszentralregister eine Folgeeintragung auf), beträgt sie in der zweiten Gruppe nur gut 50%. In dem besseren Abschneiden der ersten Gruppe scheint sich eine bessere spezialpräventive Wirksamkeit der Aussetzungsentscheidung widerzuspiegeln. Dies kann, muss aber nicht richtig sein. Da eine Freiheitsstrafe nur dann zur Bewährung ausgesetzt werden darf, wenn das Gericht zu der Überzeugung gelangt, der Täter werde „künftig auch ohne die Einwirkung des Strafvollzugs keine Straftaten mehr begehen“ (§ 56 I 1 StGB), besagt der Unterschied in den Legalbewährungsquoten lediglich, dass die Gerichte die Rückfallwahrscheinlichkeiten offenbar richtig eingeschätzt haben. Die Ergebnisse spiegeln möglicherweise nur den Selektionseffekt wider, der bereits im Gesetz angelegt ist. Ähnlich verhält es sich mit dem aus Tab. 9.3 ersichtlichen besseren Abschneiden derjenigen zu einer Bewährungsstrafe Verurteilten, die nicht der Bewährungshilfe unterstellt werden. Die Unterstellung erfolgt nur bei solchen Verurteilten, bei denen das Rückfallrisiko vom Gericht höher eingeschätzt wird und die Unterstellung deshalb angezeigt erscheint, um die verurteilte Person von weiteren Straftaten abzuhalten (§ 56d I StGB). V. Kriminologische Erfolgsbeurteilung 289 73 Da die methodischen Probleme auch bei Verwendung ausgefeilter Untersuchungsdesigns nur schwer „in den Griff“ zu bekommen sind, bewegen sich Untersuchungen zur Wirksamkeit von Strafmaßnahmen häufig nur auf Plausibilitätsniveau. Methodisch bieten zwar Metaanalysen einen gewissen Ausweg aus dem Dilemma. Bei derartigen Metaanalysen werden die Ergebnisse einer Vielzahl von Primärstudien unter Berücksichtigung ihrer jeweiligen methodischen Anlage mit statistisch-quantitativen Mitteln neu ausgewertet (" § 4 Rn. 45a). Soweit allerdings Primärstudien berücksichtigt werden, die mit einem methodisch unzulänglichen Design gearbeitet haben, gelangen auch Metaevaluationen nicht zu überlegenen Ergebnissen. b) Empirische Befunde Die Befunde der empirischen Forschung zur Spezialprävention lassen sich unter zwei Leitgedanken zusammenfassen. Zum einen haben zahlreiche Untersuchungen zu dem Ergebnis geführt, dass die verschiedenen vom Strafrecht zur Verfügung gestellten Sanktionsformen unter präventiven Gesichtspunkten in weiten Bereichen austauschbar sind.60 Anders als es in der Kriminalpolitik gelegentlich vertreten wird, lässt sich empirisch nicht nachweisen, dass mit härteren Sanktionen in dem Sinne nachhaltiger auf Verurteilte eingewirkt werden kann, dass sie keine weiteren Straftaten begehen. Härtere Sanktionen senken die Rückfallwahrscheinlichkeit nicht, sondern führen bestenfalls zu denselben Rückfallquoten wie mildere Sanktionen. Ansatzweise lässt sich dieser Befund bereits anhand von Tab. 9.3 nachvollziehen. Aus der Rückfallstatistik ergibt sich, dass die Rückfallquoten nach Freiheitsstrafe höher sind als nach Geldstrafe, und dass sie nach vollstreckter Freiheitsstrafe höher sind als nach zur Bewährung ausgesetzter Freiheitsstrafe. Wenn überhaupt, nimmt die Rückfallwahrscheinlichkeit also zu, je schwerer die Strafe ist. Direkt miteinander vergleichen lassen sich die Ergebnisse jedoch nicht, da die Freiheitsstrafe unter anderen Voraussetzungen verhängt wird als die Geldstrafe ("Rn. 73); sie wird vor allem bei schwereren Taten ausgesprochen sowie dann, wenn das Gericht von einer hohen Rückfallgefahr ausgeht. Wenn man sich in methodisch anspruchsvolleren Untersuchungen darum bemüht, nur solche Fälle miteinander zu vergleichen, die mit Blick auf die wichtigsten Strafzumessungsfaktoren vergleichbar sind (zB wenn die Entlassungspraxis zweier unterschiedlich hart entscheidender Gerichte miteinander 290 § 9. Strafrechtliche Sozialkontrolle 60 Streng, in: Lösel/Bender/Jehle 2007, 66 ff.; Meier JZ 2010, 113 ff.; Tetal, in: Walsh u. a. 2018, 533 ff. 74 75 76 verglichen wird),61 zeigt sich, dass die präventive Erfolgschance unterschiedlicher Sanktionsstrategien meist etwa gleich groß ist; härtere Entscheidungen führen nicht automatisch zu höheren, aber auch nicht zu geringeren Rückfallquoten. Kriminalitätstheoretisch ist das letztere Ergebnis auch plausibel, denn die negativen Folgen insbesondere des Strafvollzugs liegen etwa mit Blick auf die desintegrierenden Wirkungen des Freiheitsentzugs und die im Strafvollzug unvermeidbaren Kontakte zu anderen Straffälligen auf der Hand. Weitere Untersuchungen zur Legalbewährung nach unterschiedlichen strafrechtlichen Sanktionen machen darüber hinaus deutlich, dass nicht nur die Auswirkungen der Strafhärte auf die Rückfallquote nur gering sind, sondern dass auch die Strafschnelligkeit kaum Auswirkungen auf die Rückfallquote hat. Entgegen der häufig geäußerten Ansicht, dass die Strafe der Tat „auf dem Fuße folgen“ müsse, um wirksam zu sein (eine Formulierung aus den Richtlinien zu § 43 JGG), hat sich ein Zusammenhang zwischen der Dauer des Zeitraums bis zur Verurteilung und Rückfallwahrscheinlichkeit in der empirischen Forschung nicht bestätigen lassen.62 Ein „kurzer Prozess“ mag viele Vorteile haben, er mag bei den Verfahrensbeteiligten für schnelle Klarheit sorgen, er mag die Strafbedürfnisse der Allgemeinheit befriedigen und er mag als Ausprägung des Beschleunigungsgebots auch rechtlich gefordert sein. Für die Annahme aber, dass der „kurze Prozess“ den Verurteilten besonders beeindruckt und ihn schon wegen der Schnelligkeit der Reaktion zu einer Änderung seines Verhaltens veranlasst, gibt es keine Belege. Wenn nach den empirischen Befunden davon auszugehen ist, dass sich die Rückfallwahrscheinlichkeit vom Gericht mit der Art und Schwere der Sanktion nur in geringem Maß beeinflussen lässt, ergibt sich hieraus für den Umgang mit dem Verurteilten eine wichtige Konsequenz: Die richterliche Sanktionsentscheidung muss sich mit Blick auf die Spezialprävention strikt am Verhältnismäßigkeitsgrundsatz orientieren; bei zwei gleichermaßen in Betracht kommenden Sanktionsarten oder -quanten (zB bei der Zumessung der konkreten Strafschwere innerhalb des Schuldspielraums63) muss unter dem Gesichtspunkt der Spezialprävention die den Verurteilten weniger belastende Sanktion gewählt werden. Zwar darf das Gericht seine Entscheidung im Erwachsenenstrafrecht nicht nur am Strafzweck der V. Kriminologische Erfolgsbeurteilung 291 61 Vgl. bspw. Hirtenlehner/Birkelbauer NK 2008, 25 ff. 62 Thomas 2014, 67 ff.; Bliesener/Thomas ZJJ 2012, 382 ff.; Verrel, in: Hilgendorf/Rengier 2012, 521 ff. 63 Dazu genauer Meier 2019, 171 ff. 77 78 Spezialprävention ausrichten, sondern muss auch Aspekte der Generalprävention sowie den Gedanken des Schuldausgleichs berücksichtigen. Soweit es die Spezialprävention betrifft, lässt sich allerdings feststellen, dass milde Sanktionen spezialpräventiv jedenfalls nicht schlechter abschneiden und nicht zu höheren Rückfallrisiken führen als harte, namentlich stationäre Sanktionen. Bei prognostisch gleich einzustufenden Tätern begründen milde Sanktionen kein Sicherheitsrisiko für die Allgemeinheit. Neben diesem ersten Befund der weitgehenden Gleichwirkung der Sanktionen hat die empirische Forschung zu einem zweiten Ergebnis geführt, das dem ersten Befund nur scheinbar widerspricht: Die Rückfallquote lässt sich zwar nicht durch die Sanktionsart und -schwere, wohl aber durch die konkrete Ausgestaltung der Sanktion in der Strafvollstreckung beeinflussen. Individualisierende, ursachenbezogene Maßnahmen, die an eine individuelle Risiko- und Bedarfsanalyse anknüpfen, führen präventiv zu besseren Ergebnissen als standardisierte Maßnahmen, die in keinem direkten Bezug zu den im Einzelfall feststellbaren Ursachen der Straffälligkeit stehen. Resozialisierungsbemühungen im Strafvollzug, aber auch ambulante Maßnahmen, die darauf abzielen, einen Verurteilten zu einem Leben ohne Straftaten zu befähigen und die dabei an die Besonderheiten des jeweiligen Einzelfalls anknüpfen, sind in der Vergangenheit vielfach positiv evaluiert worden und können deshalb mit einer gewissen Berechtigung als „erfolgreich“ bezeichnet werden.64 Angestoßen durch kanadische Forschungen haben viele, auch in Deutschland durchgeführte Untersuchungen zu dem Befund geführt, dass sich eine signifikante Absenkung der Rückfallquote dann feststellen lässt, wenn bei der Anwendung einer Maßnahme drei Prinzipien Rechnung getragen wird (RNR-Prinzipien): der unterschiedlichen Gefährlichkeit des Täters (risk), den unterschiedlichen Behandlungsbedürfnissen, die sich in den bisherigen Straftaten ausdrücken (need), und der unterschiedlichen Ansprechbarkeit der Täter auf einzelne Programme (responsivity).65 Mit dem ersten Aspekt ist gemeint, dass sich die Interventionstiefe einer Maßnahme an der Gefährlichkeit orientieren soll; Verurteilte mit hoher Rückfallwahrscheinlichkeit müssen intensiver behandelt werden als Verurteilte, bei denen die Rückfallwahrscheinlichkeit nur gering ist. Bei den Behandlungsbedürfnissen, dem zweiten Aspekt, geht es um die Identifizierung der individuell unterschiedlichen Risi- 292 § 9. Strafrechtliche Sozialkontrolle 64 Vertiefend Lösel FPPK 2020, 35 ff.; Lösel/Bender FS 2018, 48 ff., 144 ff.; Wilson, in: Weisburd/Farrington/Gill 2017, 193 ff. 65 Grundlegend Andrews et al Criminology 28 (1990), 369 ff.; Bonta/Andrews 2017, 175 ff.; Göbbels/Zimmermann FPPK 2013, 12 ff. 79 80 kofaktoren, aus denen sich das kriminelle Verhalten in der Vergangenheit entwickelt hat; dabei ist etwa an antisoziale Wahrnehmungs- und Gefühlsmuster, das Fehlen positiver sozialer Beziehungen oder an Substanzmittelabhängigkeiten zu denken. Der dritte Aspekt, die Ansprechbarkeit, nimmt darauf Bezug, dass eine Behandlungsmaßnahme von ihrer Methodik her geeignet sein muss, kriminalitätsbegünstigendes Täterverhalten zu beeinflussen (so haben sich in der Vergangenheit bspw. kognitiv-verhaltenstherapeutische Programme als wirksam erwiesen), und dass sie dem unterschiedlichen Lernvermögen der Verurteilten Rechnung tragen muss. Festzustellen ist allerdings, dass die RNR-Prinzipien in der Literatur z. T. nicht ganz unkritisch gesehen werden und dass es für die Straftäterbehandlung auch noch andere Ansätze gibt, die weniger auf die Risiken als auf die Stärken des Verurteilten abstellen (Good Lives Model).66 Auch wenn es immer wieder Untersuchungen gibt, die zu keinem übergroßen Optimismus Anlass geben, haben die jüngeren Forschungen gezeigt, dass die Befundlage keineswegs so eindeutig negativ ist, wie es in der Kriminologie lange Zeit vermutet und in den 1970er/80er Jahren unter dem resignierenden Stichwort „nothing works“ diskutiert wurde.67 Viel spricht für die Vermutung, dass die Erfolglosigkeit von Bemühungen um die Resozialisierung von Straftätern meist die Folge von Sanktions- und Behandlungsstrategien ist, die unabhängig von den Ursachen der Tat und den individuellen biografischen Entwicklungen des Täters primär den Schuldausgleich suchen und die individualisierende Einwirkung auf den Täter weitgehend vernachlässigen. Schon weiter oben ("Rn. 69a) wurde darauf hingewiesen, dass sich präventive Effekte nicht „von selbst“ einstellen, sondern vom Vorliegen bestimmter Voraussetzungen abhängig sind; zu denken ist insbesondere an die individuell unterschiedlich ausgeprägte Fähigkeit und Bereitschaft zur künftigen Normbefolgung. Die neueren empirischen Befunde bestätigen diese Sichtweise und geben Anlass zu der Annahme, dass Strafen auf der Ebene des Verurteilten dann wirksam sein können (ein Versprechen liegt hierin nicht), wenn mit differenzierenden Behandlungsstrategien gearbeitet wird, die die Deliktsart und die hierin zum Ausdruck gelangenden individuellen (Fehl-)Entwicklungen zum Ausgangspunkt ihrer Bemühungen machen. An die Stelle der früheren Einschätzung „nothing works“ ist in jüngerer Zeit deshalb zu Recht eine positivere Sichtweise getreten. V. Kriminologische Erfolgsbeurteilung 293 66 Schmidt BewHi 2019, 211 ff. 67 Grundlegend Weisburd/Farrington/Gill 2017; dies. CPP 2017, 415 ff. 81 2. Generalpräventionsforschung a) Methodische Probleme Auch die Erforschung der generalpräventiven, bei der Allgemeinheit eintretenden Wirkungen ist mit schwierigen methodischen Problemen konfrontiert. Auch insoweit stellt sich zunächst die Frage nach dem Erfolgskriterium: Anhand welcher Indikatoren soll gemessen werden, ob sich die Allgemeinheit in ihrem Verhalten von Strafe beeinflussen lässt? Einigkeit besteht hier darüber, dass allein das Legalverhalten von Interesse ist. Zur Ermittlung des Zusammenhangs zwischen Strafe und dem Legalverhalten der Allgemeinheit haben sich in der Forschungspraxis zwei Ansätze entwickelt: Zum einen wird auf offiziell ermittelte Kriminalitätsraten abgestellt (also zB auf die PKS), die mit den Verfolgungs- und Sanktionierungsstrategien verglichen werden, die sich ebenfalls aus den offiziellen Statistiken ergeben (also zB mit den Daten aus der StVS; sog. Aggregatdatenanalyse). Zum anderen wird mit Befragungsstudien gearbeitet, in denen auf der individuellen Ebene die Häufigkeit der Begehung von Straftaten mit subjektiven Annahmen der Befragten über die Wahrscheinlichkeit und Schwere von Strafen in Beziehung gesetzt wird. Beide Vorgehensweisen, die Analyse von Aggregatdaten auf der „Makroebene“ und die Erhebung von Individualdaten auf der „Mikroebene“, haben ihre methodischen Vor- und Nachteile (" § 4 Rn. 2 ff.). In einer Metaanalyse von 700 Untersuchungen konnte gezeigt werden, dass sich das unterschiedliche Design auch auf die Ergebnisse auswirkt: In Untersuchungen auf der Aggregatdatenebene werden häufiger generalpräventive Effekte ermittelt als in Untersuchungen, die mit Individualdaten arbeiten.68 Die Analysen auf der „Makroebene“ sind allerdings größeren methodischen Einwänden ausgesetzt, weil Moderatorvariablen hier nur unzureichend berücksichtigt werden können. Das zweite methodische Problem besteht auch in der Generalpräventionsforschung beim Kausalitätsnachweis, also bei der Prüfung, ob zwischen einer bestimmten Sanktionsstrategie und dem Legalverhalten der Allgemeinheit der von der Straftheorie postulierte Zusammenhang festgestellt werden kann. Im Grundsatz gilt auch hier, dass sich die Kausalität nur mit Hilfe von Experimenten nachweisen lässt. 294 § 9. Strafrechtliche Sozialkontrolle 68 Dölling et al. EurJCrimPolicyRes 2009, 204 ff.; Spirgath 2013, 192 ff. 82 82a Experimentelle Untersuchungsanordnungen mit Kontrollgruppendesign sind hier indes noch seltener möglich als bei der Erforschung von spezialpräventiven Behandlungseffekten, so dass auch in der Generalpräventionsforschung meist auf Quasi-Experimente und ex post facto-Anordnungen zurückgegriffen wird (" § 4 Rn. 21 f.). Eine herausgehobene Rolle nehmen Quasi-Experimente ein, bei denen die Implementation neuer Verfolgungs- und Sanktionierungsstrategien durch Vorher-/Nachher-Messungen begleitet wird. Beispiele bilden Untersuchungen zur verhaltenssteuernden Wirkung neuer strafoder bußgeldbewehrter Regelungen im Straßenverkehr, etwa zur Anlegung von Sicherheitsgurten oder zur Absenkung von Alkohol- Grenzwerten.69 Hier ist allerdings zu berücksichtigen, dass die Implementation neuer Verfolgungs- und Sanktionierungsstrategien meist nur vorübergehend zu einer Verhaltensänderung führt. Anfängliche Abschreckungseffekte scheinen sich nach geraumer Zeit abzuschleifen.70 b) Empirische Befunde Zentrale Erkenntnis der Generalpräventionsforschung ist, dass die Verhängung und Vollstreckung von Strafe das Legalverhalten der Allgemeinheit nur in geringem Maß direkt beeinflusst. Unterscheidet man zwischen der Schwere, der Wahrscheinlichkeit und der Schnelligkeit, mit der Strafe verhängt bzw. von Befragten erwartet wird, gilt dies jedenfalls für die Schwere der Strafe. Entgegen der in der Kriminalpolitik häufig vertretenen Annahme, potentielle Straftäter ließen sich vor allem durch harte Strafen von der Tatbegehung abhalten, hat die empirische Forschung hierfür nur wenige Belege erbracht. Eine deutlich größere Bedeutung als der Strafschwere kommt nach den empirischen Befunden der Entdeckungs- bzw. Bestrafungswahrscheinlichkeit zu: Je größer das Risiko eingeschätzt wird, für das Handeln zur Verantwortung gezogen, also bestraft zu werden, desto eher wird von der Begehung von Straftaten Abstand genommen.71 Die Schnelligkeit als dritte denkbare Einflussgröße ist in ihren Auswirkungen auf das Legalverhalten der Allgemeinheit dem- V. Kriminologische Erfolgsbeurteilung 295 69 Übersicht bei Killias/Kuhn/Aebi 2011, 395 ff.; Beispiel bei Killias EurJCrim 2009, 387 ff. 70 Nagin Crime and Justice 23 (1998), 8 ff.; Spirgath 2013, 216 f. 71 Dölling et al. EurJCrimPolicyRes 2009, 209 ff., 216; einschränkend Killias/Kuhn/Aebi 2011, 386 (nicht-linearer Zusammenhang). 83 gegenüber bislang nur unzureichend untersucht;72 die Forschung konzentriert sich auf die Strafhärte und Entdeckungs- bwz. Bestrafungswahrscheinlichkeit. Dass es nicht die Strafhärte ist, die potentielle Straftäter dazu veranlasst sich rechtstreu zu verhalten, lässt sich am Extremfall einer harten Strafe, der Todesstrafe, verdeutlichen. Schon in den ersten Untersuchungen, die zur Abschreckungswirkung der Todesstrafe in den USA durchgeführt wurden, zeigte sich, dass die Todesstrafe keinen Einfluss auf die Rate der Tötungsdelikte hat, für die sie angedroht wird.73 Eine neuere Metaanalyse, in der 82 Studien qualitativ ausgewertet wurden, führt zu demselben Ergebnis: Berücksichtigt man die methodologischen Anlagen der Untersuchungen und die (oft fehlende) Sensibilität der Autoren bei der Dateninterpretation, ist die Abschreckungswirkung der Todesstrafe nicht belegt.74 Der Umstand, dass nach den empirischen Befunden nicht die Strafhärte, wohl aber die vermutete Entdeckungs- bzw. Bestrafungswahrscheinlichkeit für die Verhaltenssteuerung bedeutsam ist, deutet, jedenfalls soweit es die Entdeckungswahrscheinlichkeit betrifft, auf eine indirekte Wirkung der Strafe hin. Wenn die Entdeckung gefürchtet wird, werden die Unannehmlichkeiten und Nachteile gefürchtet, die mit dem auf die Entdeckung folgenden Verfahren verbunden sind: die Ermittlungshandlungen der Polizei, die den Verdacht öffentlich (für die Familie, die Freunde, die Verwandten sichtbar) machen und den Beschuldigten möglicherweise zum Gegenstand des Geredes und Gespötts werden lassen; der Freiheitsverlust schon weit vor dem Urteil (Festnahme, ggf. Untersuchungshaft), der dazu führt, dass die Partnerschaft und der Kontakt zur Familie gefährdet werden, dass der Arbeitsplatz in Gefahr gerät und damit die wirtschaftliche Existenzgrundlage gefährdet wird. Diese eher informellen, sozialen Wirkungen beziehen ihre abschreckende Kraft nicht ausschließbar gerade daraus, dass im Hintergrund das Stigma der Strafe und die Macht des drohenden staatlichen Eingriffs stehen; die zu erwartende staatliche Reaktion bietet auch für das soziale Umfeld den Orientierungspunkt für die eigene, informelle Reaktion. Dass die eigentliche Strafe, auch die harte Strafe, im Vergleich zu den anderen bei einer Entdeckung drohenden Nachteilen eine geringere Bedeutung hat, macht dabei noch einmal deutlich, dass die (eingeschränkte) Wirkung des Strafrechts immer nur im Zusammenhang 296 § 9. Strafrechtliche Sozialkontrolle 72 Vgl. hierzu Killias/Kuhn/Aebi 2011, 379. 73 Sellin 1959, 19 ff. 74 Folter 2013, 326. 83a 84 mit den anderen Mechanismen und Prozessen verständlich wird, die auf die Beeinflussung und Veränderung des Verhaltens abzielen und die in ihrer Gesamtheit unter dem Begriff der Sozialkontrolle zusammengefasst werden ("Rn. 5, 69a, 81). Kriminalpolitisch ist es vor diesem Hintergrund nur konsequent, die generalpräventive Wirkung nicht – wie im politischen Raum meist üblich – über die Verschärfung der Strafdrohung, sondern über die Erhöhung des Entdeckungsrisikos zu erzeugen bzw. zu effektivieren. Hierfür kann einerseits über eine bessere Ausstattung des Polizeiapparats und andererseits über die Einführung gesetzlicher Meldepflichten an die Strafverfolgungsbehörden nachgedacht werden. Der letztgenannte Weg ist in der jüngeren Zeit bspw. gewählt worden, um wirksamer gegen Rechtsextremismus und Hasskriminalität im Netz vorgehen zu können (§ 3a NetzDG).75 Allein mit der Erhöhung des Entdeckungsrisikos lassen sich allerdings keine nachhaltigen präventiven Erfolge erzielen. Um glaubhaft zu sein, muss sich an die Aufdeckung und Öffentlichmachung des Sachverhalts auch ein Strafverfahren anschließen, von dem Nachteile erwartet werden. Bluff mit Strafe, so das Diktum des Schweizer Kriminologen Killias, wirkt auf die Dauer nicht.76 Auch bei den generalpräventiven Wirkungen müssen im Übrigen die Randbedingungen berücksichtigt werden, unter denen die strafrechtlichen Sanktionen ihre Abschreckungswirkung entfalten. Ebenso wie in der Behandlungsforschung ("Rn. 79 f.) ist es in der Abschreckungsforschung kurzschlüssig anzunehmen, dass die strafrechtlichen Sanktionen bei allen Sanktionsadressaten in der gleichen Weise wirken; hier wie dort liegt es vielmehr nahe, dass bestimmte Adressaten aufgrund ihrer Sozialisation und Entwicklung für die Sanktionswirkungen empfänglicher sind als andere.77 Personen, die ohnehin entschlossen sind, die Rechtsnormen und die dahinter stehenden Wertentscheidungen zu achten (zB weil sie entsprechend erzogen worden sind), sind hierzu meist völlig unabhängig von der Strafe bereit, wie es umgekehrt auch Personen geben kann, die zB infolge von Gewohnheiten oder besonderer (bspw. politischer) Überzeugungen entschlossen sind, völlig unabhängig von drohender Strafe rechtswidrig zu handeln. Eine Abschreckungswirkung kann die Strafe nur innerhalb dieses durch die moralische Bewertung vorstrukturierten Rahmens entfalten, ein Aspekt, dem auch von der gegen- V. Kriminologische Erfolgsbeurteilung 297 75 BT-Drs. 19/17741, 41 ff. 76 Killias/Kuhn/Aebi 2011, 393. 77 Zum Konzept der individuellen Abschreckungsfähigkeit Jacobs Criminology 48 (2010), 420 ff. 85 86 wärtig breit diskutierten Situational Action Theory (" § 3 Rn. 125 ff.) Bedeutung beigemessen wird. Schon früh wurde festgestellt, dass zwischen der moralischen Bewertung von Normen, den formellen Sanktionen des Strafrechts und der Bereitschaft zur Begehung von Straftaten ein Zusammenhang besteht. H.-J. Albrecht wies schon 1980 darauf hin, dass die Perzeption des Bestrafungsrisikos die Bereitschaft zur Begehung von Straftaten vor allem bei solchen Personen beeinflusst, die nur über eine schwache Normbindung verfügen.78 Das Verhalten im strafrechtlich geschützten Normbereich schien ihm deshalb eine Funktion des Zusammenwirkens von Mechanismen der internen und der externen Kontrolle zu sein, wobei die externe Kontrolle von der Abschreckungswirkung der Sanktionen ausging, während die interne Kontrolle die Konsequenz der Bindung an bestimmte Wertvorstellungen war. In einer anderen Untersuchung wurde derartigen Überlegungen mit Blick auf das Konzept der Selbstkontrolle im Sinne von Gottfredson/Hirschi (" § 3 Rn. 84 ff.) nachgegangen. Die Untersuchung zeigte, dass der Abschreckungseffekt, der vom Entdeckungsrisiko ausgeht, bei denjenigen Befragten am größten ist, die nur über ein geringes Maß an Selbstkontrolle verfügen. Bei Personen, deren Fähigkeit zur Selbstkontrolle stark ausgeprägt war, zeigte sich demgegenüber kein Einfluss der Strafvariablen auf die selbstberichtete Kriminalität.79 Bei der Spezifikation der Randbedingungen, unter denen das Strafrecht seine generalpräventiven Wirkungen entfaltet, ist jedoch nicht nur auf die spezifische Empfänglichkeit der Sanktionsadressaten abzustellen. Eine nicht unwesentliche Rolle spielt auch die Schwere der Taten, um deren Prävention es geht. In etlichen Untersuchungen hat sich gezeigt, dass die Abschreckungswirkung der Sanktionen bei leichten Delikten größer ist als bei schweren. Zwar werden in den meisten Befragungsstudien ausschließlich Delikte thematisiert, die dem Bagatellbereich der Kriminalität zuzuordnen sind und sich unter dem Gesichtspunkt der Tatschwere kaum in eine Rangordnung bringen lassen; zu denken ist etwa an Ladendiebstahl, Beförderungserschleichung, Drogengebrauch oder Trunkenheit im Straßenverkehr. Soweit jedoch eine Skalierung möglich ist (zB indem nach dem Wert entwendeter Gegenstände unterschieden wird), zeigt sich, dass die Abschreckungswirkung der formellen Sanktionen mit zunehmender Tatschwere abnimmt; je schwerer das Delikt ist, desto größer ist der Einfluss, der für die Strafnormakzeptanz oder ein anderes Maß für 298 § 9. Strafrechtliche Sozialkontrolle 78 H.-J. Albrecht, in: Forschungsgruppe Kriminologie 1980, 318 ff. 79 Wright et al. JResCrim 2004, 180 ff.; vgl. auch Hirtenlehner/Meško EurJCrim 2019, 689 ff. 87 88 die innere Kontrolle ermittelt wird.80 Dieser Befund ist insofern plausibel als er die bis in das Mittelalter zurückreichende Unterscheidung in „delicta mala per se“ und „delicta mala quia prohibita“ widerspiegelt, die gerade darauf abstellte, dass sich bestimmte Delikte der moralischen Bewertung entziehen und die Normbefolgung nur über die Sanktionsdrohung erzwungen werden kann (" § 1 Rn. 16). Auch wenn man davon ausgeht, dass Strafe nicht schlechthin abschreckend wirkt, sondern nur unter bestimmten, individuell und sachlich genauer zu spezifizierenden Voraussetzungen, ergibt sich hieraus keineswegs, dass auf Strafe verzichtet werden kann. Vielmehr ist es auch beim gegenwärtigen, eingeschränkten Erkenntnisstand durchaus sinnvoll, auf Normverletzungen mit Strafe zu reagieren. Selbst wenn sich die Allgemeinheit hierdurch nicht in ihrer Gesamtheit beeinflussen lässt, scheint die Strafe unter bestimmten Bedingungen jedenfalls bei einzelnen Teilen der Allgemeinheit wirksam zu sein. Und auch bei denjenigen Teilen, bei denen augenscheinlich eher eine „innere Kontrolle“ wirkt, ist nach der Theorie der positiven Generalprävention nicht auszuschließen, dass das Strafrecht hier indirekt und langfristig wirkt, indem es diese inneren Mechanismen stärkt und stabilisiert. Als Ganzes stellt sich das Strafjustizsystem nach den empirischen Befunden als eine generalpräventiv wirksame und für die Verhaltenskontrolle sinnvolle Einrichtung dar. Bei dieser Einordnung darf die präventive Wirksamkeit des Strafrechts jedoch keinesfalls überschätzt werden. Aus den empirischen Befunden lässt sich gleichzeitig die Schlussfolgerung ziehen, dass es aus kriminologischer Sicht nicht notwendig ist, auf Normverletzungen mit Härte zu reagieren. Die Abschreckungswirkung der Strafschwere nimmt nach den vorliegenden Befunden nicht mit der Härte der erwarteten Sanktion linear zu; härtere Strafen führen in der Allgemeinheit nicht notwendig zu größerer Normbefolgung. Oberhalb eines bestimmten, individuell unterschiedlichen Schwellenwerts scheint die Strafschwere ihre Bedeutung als ernstzunehmender Parameter für die individuelle Kosten/Nutzen-Entscheidung zu verlieren. Für die Entscheidung, eine Straftat zu begehen, ist es augenscheinlich irrelevant, ob für die Tat eine hohe (zB 8 oder 10 Jahre) oder eine noch höhere (12 oder 15 Jahre) Strafe angedroht wird; der zusätzliche V. Kriminologische Erfolgsbeurteilung 299 80 Dölling/Hermann, in: H.-J. Albrecht/Entorf 2003, 157 ff.; differenzierend und weniger eindeutig dagegen Spirgath 2013, 227 ff. 89 90 Abschreckungs-“gewinn“ nähert sich Null.81 Auch mit Blick auf die Generalprävention gilt deshalb, dass sich die richterliche Sanktionsentscheidung strikt am Verhältnismäßigkeitsgrundsatz orientieren und das Gericht im Zweifel die den Verurteilten weniger belastende Sanktion wählen muss (so schon "Rn. 78). Die bislang vorliegenden Befunde mahnen nach alledem zu Vorsicht und Zurückhaltung im Umgang mit kriminalpolitischen Argumentationsfiguren, die die Notwendigkeit von Strafe generalpräventiv begründen. Ihre generalpräventive Kraft entfalten die staatlichen Sanktionen nicht isoliert, sondern erst im Kontext der Gesamtheit aller psycho-sozialen Prozesse, die das individuelle Verhalten im strafrechtlich geschützten Normbereich beeinflussen (" § 6 Rn. 66). VI. Zusammenfassung und Schlussfolgerungen Die strafrechtliche Sozialkontrolle erweist sich als ein komplexes System von unterschiedlichen Instrumenten, Mechanismen und Prozessen, mit dem auf die Begehung von Straftaten reagiert wird. Die Eingriffsvoraussetzungen ebenso wie die Verfahrensabläufe und die Sanktionsmöglichkeiten sind rechtlich normiert und folgen bestimmten, von der Strafrechtstheorie entwickelten Leitvorstellungen. Dennoch bestehen breite Handlungsspielräume, die von der Praxis nach eigenen, pragmatischen Kriterien ausgefüllt werden. Die Tätigkeit der strafrechtlichen Kontrollorgane mündet dementsprechend in der Regel nicht in die Verhängung und Vollstreckung der im Gesetz angedrohten Strafe; vielmehr kennt und nutzt die Praxis in großem Maß auch andere Möglichkeiten des Umgangs mit dem bekannt gewordenen Tatverdacht. Die strafrechtliche Sozialkontrolle verwirklicht sich über einen Prozess der Selektion und differentiellen Reaktion. Ein Fall bleibt typischerweise nur dann im System „hängen“ und wird von den einzelnen Kontrollinstanzen bis zur Verurteilung und Vollstreckung hin „durchgereicht“, wenn dies im Hinblick auf die Schwere des Delikts und/oder die Vorbelastung des Beschuldigten zum Zweck des präventiven Rechtsgüterschutzes notwendig erscheint. Ob dabei die von der Strafrechtstheorie erwarteten Wirkungen eintreten, kann derzeit nur ansatzweise beurteilt werden. Die em- 300 § 9. Strafrechtliche Sozialkontrolle 81 Vilsmeier MschrKrim 73 (1990), 273 ff.; zur nicht-linearen Abschreckungswirkung vgl. auch Killias/Kuhn/Aebi 2011, 382 ff. 91 92 pirischen Befunde geben Anlass zu Skepsis und Zurückhaltung gegenüber zu großen Versprechungen, ohne dass hieraus jedoch umgekehrt gefolgert werden dürfte, dass die spezifisch strafrechtlichen Mechanismen und Strategien der Sozialkontrolle deshalb bedeutungslos wären. Was folgt aus den dargestellten Befunden für die rechtspolitische Gestaltung des strafrechtlichen Kontrollsystems? Auch wenn derzeit keine Anhaltspunkte dafür bestehen, dass es Formen des Umgangs mit sozialschädlichem Verhalten gibt, die den Schutz der bedrohten Werte und Interessen im Zweifel besser und effektiver verwirklichen können als das Strafrecht, darf die Frage nach den Alternativen zum Strafrecht nicht aus den Augen verloren werden. Die Überlegungen können hier nur angerissen werden. Wenn man sich vergegenwärtigt, dass im Kernbereich der Kriminalität die meisten Strafverfahren durch eine Anzeige des Tatopfers in Gang gesetzt werden, erscheint es als Alternative zum Strafverfahren sinnvoll, die innerhalb und au- ßerhalb des Strafjustizsystems angesiedelten Möglichkeiten der Konfliktschlichtung zu stärken. Soweit Strafverfahren eingeleitet worden sind, stellt die Förderung der unter dem Dach des Strafrechts stattfindenden autonomen Möglichkeiten zur Konfliktschlichtung und Wiedergutmachung eine wichtige, auch künftig noch weiter auszubauende Alternative zu den herkömmlichen Sanktionierungsstrategien dar. Insbesondere der Täter-Opfer-Ausgleich steht für einen Umgang mit den Folgen der Tat, der die Schwierigkeiten vermeidet, die sich aus der skizzierten, weitgehend ungeklärten und wohl eher nur geringen präventiven Effizienz der strafrechtlichen Sanktionen für die Legitimation des strafrechtlichen Eingriffs ergeben. Der Täter-Opfer-Ausgleich muss freilich professionell von einer unabhängigen Stelle durchgeführt werden und darf nicht durch verfahrensinterne Interessen und Absprachen überlagert werden. Bei alledem darf man die Augen nicht vor der tatsächlich stattfindenden Entwicklung verschließen. Im strafrechtlichen Kontrollsystem findet seit geraumer Zeit eine Entwicklung statt, die gerade in die entgegengesetzte Richtung weist. In der praktischen Kriminalpolitik geht es gegenwärtig weniger um die Suche nach Alternativen zum Strafrecht als vielmehr um die Ausdehnung und Verschärfung der strafrechtlichen Sozialkontrolle. Eingriffstatbestände werden vermehrt und ausgeweitet, die Möglichkeiten zur Aufklärung von Sachverhalten ausgebaut und die Sanktionierungsinstrumente perfektioniert, kurz: Zu beobachten ist nicht die Einschränkung der VI. Zusammenfassung und Schlussfolgerungen 301 93 94 formellen Sozialkontrolle auf das unabdingbar Erforderliche („ultima ratio“ – Funktion des Strafrechts), sondern umgekehrt die Expansion und Hinentwicklung zu einem System, in dem sich die Grenzen zu einem allgemeinen Gefahrenabwehrrecht zunehmend verwischen. Immer wieder finden Veränderungen statt, die als „Effektivierung“ des Strafrechtssystems legitimiert werden, in der Sache aber vor allem dem Ziel dienen, punitive, auf mehr Repression und Verschärfung drängende kriminalpolitische Strömungen aufzugreifen und zu befriedigen, um auf diesem Weg politische „Handlungsfähigkeit“ zu demonstrieren.82 Die Kriminologie muss sich diesen Veränderungen stellen und auch insoweit kritisch fragen, welche beabsichtigten und unbeabsichtigten Konsequenzen sich hieraus für das Sozialverhalten im strafrechtlich geschützten Normbereich ergeben. Empfehlungen zur vertiefenden Lektüre: Dölling u. a., Is Deterrence Effective? Results of a Meta-Analysis of Punishment, EurJCrimPolicyRes 19 (2009), 201–224; Enzmann, Anzeigeverhalten und polizeiliche Registrierungspraxis, in: Guzy/Birkel/Mischkowitz 2015, 511–541; Heinz, Was ist Strafe? Eine empirische Annäherung, in: Müller-Dietz u. a. 2007, 273–297; Kölbel, Die dunkle Seite des Strafrechts, NK 2019, 249–268; Lösel, Entwicklungspfade der Straftäterbehandlung: skizzierte Wege und Evaluation der Zielerreichung, FPPK 2020, 35–49. 302 § 9. Strafrechtliche Sozialkontrolle 82 Hierzu vertiefend Heinz NK 2011, 14 ff.; ders., in: Kühl/Seher 2011, 435 ff.; Kury, in: Boers 2012, 227 ff.; ders., in: Kuhn u. a. 2013, 247 ff.

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References

Zusammenfassung

Der Grundriss behandelt die wichtigsten kriminologischen Probleme, Befunde und Konzepte. Nach einer Darstellung von Geschichte, Theorie und Methoden der Kriminologie werden anhand ausgewählter empirischer Befunde die zentralen Sachkomplexe Kriminalität, Täter, Opfer, Kontrolle und Prävention und die daraus folgenden kriminalpolitischen Konsequenzen erörtert. Kapitel zu Wirtschaftskriminalität und zur Kriminalität in Europa schließen das Werk ab.

Die Vorteile des Buches:

  • viele Beispiele und Übersichten

  • prägnante Darstellungsweise

  • auch für Nicht-Juristen interessant

In der gleichen Reihe lieferbar:

Meier/Bannenberg/Höffler, Jugendstrafrecht