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2. Abschnitt. Grundlagen und Grundbegriffe des Privatrechts in:

Max Kaser, Rolf Knütel, Sebastian Lohsse

Römisches Privatrecht, page 93 - 133

22. Edition 2019, ISBN print: 978-3-406-74412-9, ISBN online: 978-3-406-74592-8, https://doi.org/10.17104/9783406745928-93

Series: Juristische Kurzlehrbücher

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93 2. Abschnitt. Grundlagen und Grundbegriffe des Privatrechts § 15. Rechtsgeschäfte und Verträge im Allgemeinen (RPr. §§ 56, 200 I) I. Rechtsgeschäfte 1Die moderne Theorie hebt aus der Masse der juristisch bedeutsamen menschlichen Handlungen die Gruppe der Rechtsgeschäfte heraus. Sie nennt ‚Rechtsgeschäft‘ einen einheitlichen, typischen Tatbestand, bei dem eine oder mehrere Personen durch ihre Willenserklärungen einen von der Rechtsordnung anerkannten Erfolg anstreben. Jedes Rechtsgeschäft (z. B. Kaufvertrag, Eigentumsübertragung, Eheschließung, Testament) enthält notwendig mindestens eine ‚Willenserklärung‘, mit der jemand einen auf einen erlaubten rechtlichen Erfolg gerichteten Willen kundtut. Diese Begriffe des Rechtsgeschäfts und der Willenserklärung sind, wie überhaupt die Allgemeinbegriffe der heutigen Privatrechtstheorie, den antiken römischen Rechtsquellen zwar noch unbekannt. Sie wurden aber in der reichen Kasuistik der römischen Juristen gleichsam im Keim vorgebildet, so dass sich die neuzeitliche Theorie bei ihrer Ausbildung auf die römischen Quellen stützen konnte. – Lit.: HKK-Schermaier, vor § 104 Rz 2–3 u. §§ 116–124 Rz 2ff.; F. Ranieri, Europäisches Obligationenrecht, 3. Aufl. 2009, S. 128 (Die pandektistische Theorie der Willenserklärung). 2Die vom Einzelfall ausgehende Betrachtungsweise der Römer blickt im Allgemeinen nur auf das konkrete Geschäft, das dem Juristen zur Begutachtung vorgelegt worden ist, und dahinter allenfalls auf den speziellen Typus dieses Geschäfts (z. B. Kauf, stipulatio, Testament). Ihr ausgeprägter juristischer Sachverstand hat die Römer jedoch dazu geführt, die Beurteilung der Geschäfte so aufeinander abzustimmen, dass die moderne Theorie daraus die allgemeinen Regeln der Rechtsgeschäftslehre ableiten konnte. In den römischen Quellen sind actus und negotium, verbunden mit gerere und contrahere (ausgenommen negotium gerere, s. u. Rz 55.12), keine technischen Ausdrücke, sie schließen auch nichtjuristisches oder unerlaubtes Handeln ein. Auch declarare voluntatem (den Willen bekunden) wird nicht einmal in der nachklassischen Zeit ein technischer Ausdruck für die Willenserklärung (vgl. Lab. D. 29, 2, 62 pr.). 3Gewisse Einteilungen der Rechtsgeschäfte haben die Römer gekannt, obschon sie sie kaum je formuliert haben. Je nachdem, ob die Geschäfte eine oder mehrere Willenserklärungen enthalten, gliedern sie sich in ein- oder mehrseitige (u. Rz 48.19–25); aus den mehrseitigen ragen die Verträge (s. sogl.) hervor. Die Einteilung in Geschäfte unter Lebenden und solche von Todes wegen (mortis causa, z. B. Testament, Kodizill, Schenkung von Todes wegen) ist in den römischen Quellen nur in Ansätzen vorgebildet. – Eine große Bedeutung hat, obschon sie in den Quellen nirgends allgemein ausgesprochen ist (vgl. aber etwa Paul. D. 44, 7, 3), die Scheidung in die verpflichtenden Geschäfte, die auf die Begründung eines Schuldverhältnisses gerichtet sind, und die verfügenden, die bestehende Rechte unmittelbar übertragen, belasten, verändern oder aufheben, wie die Übertragung des Eigentums (die Veräußerung im techn. Sinn) oder seine Belastung (mit beschränkten Sachenrechten), weiter die Freilassung von Sklaven, die Annahme der Schulderfüllung (die die Forderung erlöschen lässt), der Erlass der Forderung, ihre Novation u. a. m. Die sachenrechtlichen Verfügungen (Veräußerungen, Belastungen) heißen auch dingliche Rechtsgeschäfte. II. Verträge 4Auch für den Vertrag, die erklärte Einigung zweier oder mehrerer Personen über einen angestrebten Rechtserfolg, haben die Römer weder einen technischen Namen noch eine Theorie. 2. Abschnitt. Grundlagen und Grundbegriffe des Privatrechts 94 Weder pactum (pactio, formlose Vereinbarung) noch conventio (Übereinkommen, Vereinbarung) noch contrahere und contractus (Vertrag) sind technische Bezeichnungen für den Vertrag geworden. Contractus ist allmählich zu einer Bezeichnung für die wichtigste Gruppe der schuldrechtlichen Verträge erstarrt (u. Rz 48.1). Damit wird es zusammenhängen, dass noch heute die meisten Kodifikationen (außer etwa der deutschen) den Vertragsbegriff auf den obligatorischen Vertrag beschränken und die allgemeine Lehre von den Verträgen, ja überhaupt wesentliche Stücke der allgemeinen Rechtsgeschäftslehre im Schuldrecht behandeln (so noch das schweiz. OR sowie der itCc von 1942; vgl. auch 861 ABGB). 5 In Rom ist es bei den zweiseitigen Formalakten des alten Rechts der erwerbende Teil, der in seiner Spruchformel den ganzen Geschäftsinhalt artikuliert. Der Gegner bleibt auf einen Ausdruck seiner Unterwerfung unter diesen Inhalt beschränkt; bei der stipulatio auf sein ‚spondeo‘ (‚ich gelobe‘), ‚promitto‘ (‚ich verspreche‘) usw., bei der mancipatio und der in iure cessio auf eine formfreie oder sogar stillschweigende Duldung des vom Erwerber vollzogenen Zugriffs. Dabei entscheidet für die rechtliche Bindung anfangs nicht der Parteiwille, sondern der richtige Formvollzug (u. Rz 16.1–2 u. 18.4–5); erst später die Übereinkunft im Willen (Rz 18.24). 6 Für die Theorie des Vertragsschlusses gilt ebenso wie für die der Rechtsgeschäfte, dass die Römer über Ansätze zu allgemeinen Regeln nicht hinausgelangt sind. Einen stillschweigenden Vertragsschluss (pactum tacitum) haben schon die Klassiker in vielen Fällen anerkannt, z. B. bei der Verpfändung und bei der Verlängerung des Mietverhältnisses (u. Rz 41.19; 53.16). – Lit.: A. Wacke, Zur Lehre vom pactum tacitum und zur Aushilfsfunktion der exc. doli, SZ 90 (1973) 221; SZ 91 (1974) 251. § 16. Der Rechtsformalismus. Allgemeines (RPr. §§ 8, 57 I, II, 200 II) I. Wesen und Merkmale 1 Dem altrömischen Recht ist ebenso wie anderen frühzeitlichen Rechtsordnungen die Vorstellung eigentümlich, dass man (durch erlaubtes Verhalten) rechtliche Bindungen nur durch förmliches (rituelles) Handeln hervorrufen kann. Dieser frührechtliche Formalismus entspringt dem Bedürfnis primitiver Menschen nach Veranschaulichung. Er wurde in Rom noch dadurch unterstützt, dass die Betreuung des Rechts in alter Zeit in den Händen der Priester lag, denen das rituelle Handeln von den Akten der Gottesverehrung her geläufig war. Aus diesem Einfluss wird es sich auch erklären, dass die altrömischen Rechtsformen sämtlich Spruchformen waren, dass also, wie bei den Gebeten, Beschwörungen usw., so auch bei den Rechtsakten bestimmte Formeln mit vorgeschriebenem Wortlaut feierlich gesprochen werden mussten. Unterstrichen wurden diese mündlichen Formeln zuweilen durch Berührungen mit der Hand (wie bei der mancipatio, u. Rz 17.2) oder dem Stab (festuca, vindicta bei der vindicatio, u. Rz 37.3). In manchen Fällen ist außerdem die Zuziehung von Formzeugen (Solennitätszeugen, z. B. bei den Geschäften per aes et libram [durch Kupfer und Waage]) oder die Mitwirkung des Magistrats (bei der Abtretung vor Gericht, in iure cessio, u. Rz 17.16) erforderlich. Damit soll der Beweis des Aktes gesichert, aber zugleich auch eine gewisse öffentliche Kenntnis von seiner Vornahme herbeigeführt werden. 2 Die altrömischen Privatrechtsformen sind Realformen (Wirkformen), die den Akt nicht bloß als äußere Zutat begleiten, sondern seinen Inhalt selbst ausdrücken und verkörpern; z. B. die Ergreifung einer Person oder Sache, über die man eine Gewalt erwirbt, oder die Bindung einer Person oder Sache, die einer Haftung unterworfen wird, oder die Lösung von einer Haftung. Mit dem feierlichen Aussprechen der vorgeschriebenen Formel wird eine primitive Frühzeit die Vorstellung einer magischen Bindung (eines Wortzaubers) verknüpft haben. Damit wird auch die Bedeutung zu erklären sein, die das altrömische Recht den Symbolen (zumeist der ‚pars pro toto‘) beilegt: der Geste des Ergreifens (durch Berührung) an Stelle wirklicher Ergreifung, der Hingabe eines Kupferstückchens (bei der mancipatio) an Stelle des realen Kaufprei- § 16. Der Rechtsformalismus. Allgemeines 95 ses, der Ergreifung eines Ziegels oder einer Erdscholle (bei der vindicatio) an Stelle der Ergreifung des Hauses oder des Ackers (G. 4, 17). – Ganz anderen Charakter gewinnen demgegenüber die Formen im klassischen und nachklassischen Recht, vor allem seitdem man erkannte, dass es keinen, also auch keinen formgebundenen Vertrag gibt, der nicht eine Einigung in sich trägt (Ped.-Ulp. D. 2, 14, 1, 3; Rz 48.2). Die Formen werden damit (wie heutzutage) Schutzformen, die privaten oder öffentlichen Interessen dienen, namentlich den Beweis für den Fall künftigen Rechtsstreits sichern wollen. – Lit.: R. von Jhering (vor Rz 1.1), II/2, S. 470. – Zur interpretatio in der archaischen Periode der röm. Rechtswissenschaft s. D. Schanbacher, Weinstöcke sind keine Bäume – die ‚lautlose‘ interpretatio der pontifices, Iura 61 (2013) 197. II. Nachgeformte Geschäfte 3Bei der Schöpfung neuer Formalakte sucht man häufig die Anlehnung an Vorbilder aus schon vorhandenen Einrichtungen, die man –mit oder ohne Umgestaltung – den neuen Zwecken dienstbar macht. Solche nachgeformten Rechtsgeschäfte (E. Rabel) finden sich wie in Rom auch in anderen jungen Rechtsordnungen. Ein Beispiel bietet etwa die ‚Abtretung vor Gericht‘ (in iure cessio): Zur Abtretung gewisser Rechte vollziehen die Parteien vor dem Prätor ein Ritual, das in seinen wesentlichen Stücken ein Prozessverfahren nachahmt, bei dem der Beklagte die Rechtsbehauptung des Klägers anerkennt (u. Rz 17.16–18). – Lit.: E. Rabel, Nachgeformte Rechtsgeschäfte, SZ 27 (1906) 290; SZ 28 (1907) 311 = Ges. Aufsätze 4, 1971, S. 9; F. Pringsheim, Symbol und Fiktion in antiken Rechten, St. De Francisci, Bd. 4, 1956, S. 209 = Ges. Abh., Bd. 2, 1961, S. 382. III. Formale Korrespondenz 4Bisweilen stehen sich, um Rechtswirkungen herzustellen und um sie aufzuheben, Geschäfte des gleichen Formtypus gegenüber: so zur Haftungsbegründung und Haftungslösung nexum und nexi liberatio (als Geschäfte mit Kupfer und Waage), stipulatio und acceptilatio (als Akte mit mündlicher Frage und Antwort); bei Eheschließung und Ehescheidung confarreatio und diffarreatio. Dieser Grundsatz der formalen Korrespondenz (Symmetriegedanke), dass eine durch Formalakt geschaffene Rechtswirkung nur durch einen Gegenakt des gleichen Formtypus (einen contrarius actus) aufgehoben werden kann, ist aber ein bloßer Erfahrungssatz, der niemals zu einer festen Rechtsregel erhoben wurde. Vgl. etwa Qu. Muc.-Pomp. D. 46, 3, 80: Prout quidque contractum est, ita et solvi debet (auf dieselbe Weise, wie ein Geschäft abgeschlossen worden ist, muss es sich auch lösen lassen), Gai. D. 50, 17, 100 (Omnia quae iure contrahuntur, contrario iure periunt; alles was kraft Rechts zustandegebracht wird, geht kraft entgegengesetzten Rechts unter), vgl. Paul. D. 50, 17, 153 = D. 41, 2, 8. Der Rechtsgedanke reicht weit über das Privatrecht hinaus. Die Gründung einer Stadt erfolgte z. B. durch Umpflügung des dadurch abgegrenzten und dem Zugang von Dämonen versperrten Stadtgebiets (wobei der Pflug über die geplanten Eingänge getragen, portare, wurde, daher: porta, Stadttor). Dementsprechend wurde bei der Zerstörung Karthagos der Pflug um die Stadt gezogen, vgl. Mod. D. 7, 4, 21. – Zum contrarius consensus s. Rz 64.23. Lit.: D. Liebs, Contrarius actus. Zur Entstehung des röm. Erlaßvertrags, Sympotica Wieacker, 1970, S. 111; R. Knütel, Zum Prinzip der formalen Korrespondenz im röm. Recht, SZ 88 (1971) 67; B. Schmidlin, Die röm. Rechtsregeln, 1970, S. 74; R. Santoro, Su D. 46, 3, 80, APal. 55 (2012) 553. IV. Formfreie Geschäfte 5Formfreie Geschäfte, die mündlich oder schriftlich in beliebigem Wortlaut, auch durch Boten, abgeschlossen werden können, hat man im Alltagsleben sicherlich schon seit alters vollzogen. 2. Abschnitt. Grundlagen und Grundbegriffe des Privatrechts 96 Sie mögen aber ursprünglich noch nicht als Rechtsgeschäfte, sondern (wie der Bartausch und Barkauf von res nec mancipi) als rein tatsächliche Vorgänge verstanden worden sein. Doch ist nicht zu bezweifeln, dass schon sehr bald, etwa zur 12-Taf.-Zeit, auch formfreie Geschäfte bereits rechtlich anerkannt wurden. 6 Im hochentwickelten Verkehrsrecht der vorklassischen und klassischen Periode bilden die formfreien Geschäfte, vor allem die Konsensual- und die Realkontrakte im Schuldrecht und die Übereignung durch Übergabe (traditio) im Sachenrecht, begünstigt vom Rechtsverkehr mit Peregrinen (o. Rz 2.32 u. 36), geradezu die Regel, der die formgebundenen Akte (stipulatio, mancipatio, in iure cessio usw.) als Ausnahmen gegenüberstehen. Auch in der nachklassischen Periode sind formfreie Alltagsgeschäfte häufig; doch genießen sie im Prozess geringere Beweiskraft als die in bestimmten Formen beurkundeten (u. Rz 17.34). § 17. Die einzelnen förmlichen Geschäfte (RPr. §§ 9, 10, 57, 200, 263 I; Kaser/Hackl § 92) 1 Wir stellen hier zunächst drei Formalgeschäfte voran, die uns in den weiteren Abschnitten an verschiedenen Stellen begegnen werden und die bereits in die altrömische Periode zurückgehen: die mancipatio (und die anderen Libralakte), die in iure cessio und die stipulatio. Anschließend betrachten wir die in der jüngeren Republik aufgekommene Beurkundung und ihre weitere Entwicklung. I. Mancipatio, Libralakte Lit.: O. Behrends, La mancipatio nelle XII Tavole, Iura 33 (1982) 46; J. G. Wolf, Funktion und Struktur der mancipatio, Mél. Magdelain, 1998, S. 501 = Wolf, Aufs., S. 115; C. F. Amanátegui Perelló, Problems concerning mancipatio, TR 80 (2012) 329. 2 1. a) Die mancipatio (von manus, Hand, und capere, ergreifen) ist ein förmlicher Akt, mit dem jemand einem anderen das Eigentum oder eine eigentumsähnliche Gewalt über bestimmte Personen oder Sachgüter einräumt. Ihr altertümliches Ritual wird von Gaius beschrieben: G. 1, 119 Est autem mancipatio, ut supra quoque diximus, imaginaria quaedam venditio; quod et ipsum ius proprium civium Romanorum est, eaque res ita agitur: adhibitis nonminus quamquinque testibus civibus Romanis puberibus et praeterea alio eiusdem condicionis, qui libram aeneam teneat, qui appellatur libripens, is qui mancipio accipit, rem tenens ita dicit HVNCEGOHOMINEMEX IVREQUIRI- TIVMMEVMESSEAIOISQUEMIHIEMPTVS ESTO HOC AERE AENEAQUE LIBRA; deinde aere percutit libram idque aes dat ei, a quo mancipio accipit, quasi pretii loco. Die Manzipation ist aber, wie wir oben gesagt haben [G. 1, 113], eine Art Scheinverkauf; auch dieses Geschäft gehört zu dem Recht, das allein den römischen Bürgern eigen ist, und es wird wie folgt vollzogen: Unter Hinzuziehung von mindestens fünf mündigen römischen Bürgern als Zeugen und eines weiteren Mannes desselben Status, der eine bronzene Waage zu halten hat, dem sogenannten ‚Waagehalter‘, spricht derjenige, der durch Manzipation erwirbt, indem er die Sache ergreift, wie folgt: ‚Daß dieser Sklave nach dem Recht der Quiriten mir gehört, behaupte ich, und er soll mir gekauft sein mit diesem Kupferstück und mittels der bronzenen Waage‘. Dann schlägt er mit dem Kupferstück gegen die Waage und übergibt demjenigen, von dem er durch Manzipation erwirbt, das Kupferstück gleichsam als den Kaufpreis. § 17. Die einzelnen förmlichen Geschäfte 97 Es sind also acht Personen beteiligt: Erwerber, Veräußerer, Waagehalter und zumindest fünf (geladene) Zeugen. Der Sklave steht in der Spruchformel als Beispiel (zu den manzipierbaren Sachen s. Rz 17.5). Mit ius Quiritium ist (insbesondere in sachenrechtlichem Zusammenhang) das Zivilrecht gemeint, nach dem alten Namen der römischen Bürger: Quirites (vgl. Inst. 1, 2, 2, nach Quirinus, dem Beinamen des Romulus). Bei dem Kupferstück kann es sich um ein ungemünztes handeln (raudusculum, formloses Erzstückchen) oder um eine kleine Kupfermünze. 3b) Dieses eigentümliche Ritual ist offensichtlich der geschichtlicheÜberrest eines volleren Vorgangs, dessen Bedeutung sich aus den Umständen der Förmlichkeit noch erkennen lässt. Die Zuziehung der Waage und des Waagehalters (wohl als eines unparteiischen Sachverständigen) verweist uns in eine Zeit zurück, in der das römische Geld noch nicht aus Münzen, sondern aus ungemünzten Kupferbarren bestanden hat, deren Wert von ihrem Gewicht abhing. Die Einrichtung gehört darum in ihrem Kern mindestens schon der frühen Republik, wenn nicht einer noch älteren Stufe an. Der Erwerber wird damals dem Veräußerer nicht bloß ein wertloses Kupferstückchen, sondern eine namhafte Kupfermenge übergeben haben, deren Betrag mit der Waage unter Aufsicht und Prüfung des Waagehalters festgestellt wurde. Hiernach stellt sich die mancipatio des alten Rechts als ein Austauschgeschäft dar, bei dem der Erwerber für die Gewalt an der Person oder Sache, die er erhielt, einen Preis als Gegenleistung hingab. Ihrer wirtschaftlichen Funktion nach war diese alte Manzipation ein Barkauf, bei dem der Kaufgegenstand und der Preis gleichzeitig ausgetauscht wurden. 4Allerdings weicht die Förmlichkeit insofern von einem Kaufvorgang ab, als nur der Erwerber sprechend und handelnd auftritt, während der Veräußerer auf die Rolle eines stummen Zuschauers und Geldempfängers beschränkt bleibt. Da nun der Anfang der Formel hunc ego hominem ex iure Quiritium meum esse aio (o. Rz 17.2) mit der Formel der vindicatio übereinstimmt (u. Rz 17.16), wäre es denkbar, dass man bei der manc. den einseitigen, eigenmächtigen Ergreifungsakt der vindicatio nachgeformt hat, und dass der Kupferbetrag zunächst ein Abstandsgeld bedeutete, mit dessen Annahme der Veräußerer auf seinen Widerspruch gegen den Zugriff des Erwerbers verzichtete. Der Vertragsgedanke ist hier noch unentwickelt. Doch hat man wirtschaftlich in der alten Manzipation gewiss schon damals ein Kaufgeschäft gesehen. Der Veräußerer ist nicht Vertragspartner, sondern auctor, also jemand, der die Rechtsstellung des Erwerbers mehrt (von augere, vermehren, verstärken) und der dem einseitigen Ergreifungsakt des Erwerbers in ähnlicher Weise Wirkung verleiht wie noch heute die Einwilligung des Berechtigten dem Verfügungsgeschäft des Nichtberechtigten (185 I BGB). 5c) Gegenstand der manc. können nur Hauskinder und bestimmte Güter sein, die danach res mancipi heißen: italische Grundstücke, Sklaven und bestimmtes Großvieh, nämlich Pferde, Rinder, Esel und Maulesel (ebenso wie Maultiere) (G. 1, 120), nicht aber gezähmte Großtiere, wie Elefanten und Kamele, denn – so die Erklärung des Gaius (G. 2, 16) – als man festlegte, dass bestimmte Sachen manzipierbar sein sollten, waren noch nicht einmal die Namen dieser Tiere bekannt. Ferner zählen zu den res mancipi die alten Felddienstbarkeiten (Durchgangsrecht, Viehtriftrecht, Wegerecht, Wasserleitungsrecht, vgl. u. Rz 38.5). 6d) aa) Diemanc. bewirkt an den res mancipi, wenn sie vom Eigentümer veräußert werden, den Erwerb des Eigentums (oder der erwähnten Dienstbarkeiten), an Hauskindern den Erwerb einer Gewalt, die der Herrenstellung über die Sklaven ähnlich ist und die gleichfallsmancipium heißt (u. Rz 26.17; 71.5). 2. Abschnitt. Grundlagen und Grundbegriffe des Privatrechts 98 7 bb) Ist die manc. auf Grund eines Verkaufs geschehen (in früher Zeit also immer), dann hat sie neben der sachenrechtlichen Wirkung noch eine weitere, die dem Obligationenrecht angehört, indem sie eine Haftung des Veräußerers für Gewährschaft (auctoritas) erzeugt. Verfolgt nämlich ein Dritter den Gegenstand im Prozessweg beim Erwerber, will er etwa, weil er der Eigentümer sei, mit der Herausgabeklage des Eigentümers (rei vindicatio) auf die Sache greifen, dann muss der Veräußerer dem Erwerber bei der prozessualen Verteidigung des Gegenstandes beistehen. Unterlässt er dies oder bleibt seine Hilfeleistung erfolglos, so dass der Erwerber dem Dritten unterliegt und ihm die Sache (oder ihren Geldwert) herausgeben muss, dann kann der Erwerber im Rückgriffs-(Regress-)weg vom Veräußerer mit der Gewährschaftsklage (actio auctoritatis) den doppelten Betrag des Kaufpreises verlangen (Näheres u. Rz 52.26–27). 8 e) Indem man bei der mancipatio die Bezahlung des wirklichen Kaufpreises durch das bloße Symbol der Hingabe des Kupferstückchens ersetzt hat, wurde ihr Anwendungsgebiet über den Barkauf hinaus beträchtlich erweitert. Sie ließ sich nun zur Zuwendung des Eigentums (oder der erwähnten mancipium-Gewalt) an den der mancipatio zugänglichen Gegenständen für jeden zulässigen Zweck gebrauchen: für den Kreditkauf, für die Schenkung, Mitgiftbestellung, noxae deditio, Treuhand, Haftungslösung usw. Offenbar war diese Manzipation mit kleiner Kupfermünze schon den 12 Taf. bekannt, wie aus Inst. 2, 1, 41 erschlossen wird, wonach schon zur Zwölftafelzeit statt der Kaufpreiszahlung eine anderweite Sicherstellung durch den Käufer diesem das Eigentum verschafft haben soll. Der Gedanke, Rechtsübertragungen auf einen fiktiven Kauf zu stützen, ist auch in der heutigen Praxis noch beliebt, wie an den Verkäufen sanierungsbedürftiger Unternehmen zu (seinerzeit) 1,–DM (Neue Heimat, Carl Zeiss Jena u. a. m.) deutlich geworden ist. Die Wirkung der Manzipation ist allerdings, wenn sie nicht zum Kauf geschieht, geringer: Sie verschafft dann zwar dem Erwerber das Eigentum (oder dasmancipium), aber ein schwächer gesichertes: Die Auktoritätshaftung kommt ihm nur zugute, wenn dem Akt ein Kauf zugrunde liegt, wenn also ein effektiver Kaufpreis entweder bar bezahlt oder doch bindend versprochen wird (vgl. auch Rz 52.26 u. 27, s. auch Brägger [Rz 52.26], S. 60, mit Unterscheidung von Zahlung durch aes oder raudusculum und nummus unus, im Anschluss an Noordraven [vor Rz 41.7], S. 146, ferner D. Mattiangeli, La ‚mancipatio emptionis causa‘ [ ] (in siebenbürg. Wachstafeln, Barkaufdokumente), SCDR 23–24 (2010–2011) 307. 9 f ) Die Manzipation kann Zusätze aufnehmen, also zum regelmäßigen Formular hinzutretende einseitige Erklärungen (leges mancipio dictae), die mit zum Ritual, also zur Gesamtheit der zu sprechenden Formeln (nuncupationes) gehören. In diesem Zusammenhang bedeutet lex die durch Privatwillen für das Rechtsgeschäft bestimmte ‚Norm‘, also eine rechtsgeschäftliche Nebenbestimmung. Solche Zusätze können z. B. die Zusage gewisser Eigenschaften der Kaufsache, etwa die Größe des Grundstücks, betreffen oder die Freiheit der Sache von bestimmten Mängeln, aber auch den Vorbehalt einer Dienstbarkeit oder eines Nießbrauchs. – Lit.: S. Randazzo, Leges mancipii (Contributo allo studio dei limiti di rilevanza dell’accordo negli atti formali di alienazione), 1998 (mit É. Jakab, SZ 119 [2002] 638); M. F. Cursi, La mancipatio decemvirale e il nuovo diritto dei plebei, Ess. Sirks, S. 145. 10 g) Dem steht nahe die Treuabrede (pactum fiduciae), die mit dermancipatio verknüpft werden kann und den Erwerber bindet, den Gegenstand unter bestimmten Voraussetzungen (durch Manzipation oder in iure cessio) zurückzuübertragen oder die manzipierte Person freizulassen (Näheres u. Rz 34.8; 41.7). § 17. Die einzelnen förmlichen Geschäfte 99 112. a) In abgewandelterGestalt erscheint diemancipatio bei der coëmptio (u. Rz 69.35), mit der der Ehemann an der Frau nicht die sklavenähnliche mancipium-Gewalt, sondern die Ehegewalt (manus) erwirbt (abgeleitet vom Symbol der zugleich beherrschenden wie schützenden Hand, manus). 12b) Noch selbstständiger gefasst ist die Formel der mancipatio familiae zur Testamentserrichtung. Sie gibt dem Erwerber an der Erbschaft eine bloße Schutzgewalt (custodela) und behält dem veräußernden Testator, solange er lebt, die Verfügungsgewalt (mandatela) vor (u. Rz 78.4). 13c) In wieder anderen Fällen hat man die mancipatio nummo uno in ihrer regelmäßigen Gestalt, vollzogen an Personen, für familienrechtliche Zwecke mit anderen Rechtsakten gehäuft und daraus zusammengesetzte Akte geschaffen, wie etwa die Entlassung aus der väterlichen Gewalt (emancipatio) und die Adoption. – Die Manzipation hat durch diese Eigenschaft als ‚Baustein‘ weiterer Geschäfte ebenso wie als Vorbild der abstrakten Übereignung eine sehr bedeutende Rolle in der Geschichte des Privatrechts gespielt. 143. Die Manzipation gehört zu den Geschäften durch Kupfer und Waage (per aes et libram), den sog. Libralakten. Ihnen allen ist ein ursprünglich realer Zahlungsvorgang gemeinsam, bei dem das alte Barrengeld vor mindestens fünf Zeugen und dem Waagehalter dem Gegner zugewogen wird. Doch ist, soweit diese Akte im klassischen Recht fortleben, die wirkliche Zahlung überall durch die symbolische Hingabe des Kupferstückchens ersetzt, so dass der Waagehalter nur noch (ebenso wie die Zeugen) als Formperson mitwirkt. Solche Libralgeschäfte sind außer den Manzipationen das (umstrittene) nexum, ein Haftungsgeschäft für die Zwecke eines Darlehens oder zur Eingehung einer Schuldknechtschaft, bei dem der Schuldner seine eigene Person der Zugriffsgewalt des Gläubigers unterwirft (u. Rz 49.1–2); ferner die nexi liberatio oder solutio per aes et libram zur Haftungslösung (u. Rz 63.5–7). Das nexum ist spätestens in der jüngeren Republik abgestorben, die solutio per aes et libram dient in der klassischen Zeit – mit Hingabe des bloßen Symbols an Stelle der wirklich geschuldeten Summe – nur noch dem Schulderlass in besonderen Fällen (u. Rz 64.18). 154. Spätestens in frühnachklassischer Zeit Zeit geraten alle Libralakte außer Übung (s. noch Rz 34.7). Justinian hat sie planmäßig durch Interpolation aus den Quellen beseitigt (vgl. C. 7, 31, 1, 5 v. 531). Dennoch haben sich Nachformen der Manzipation in manchen germanischen Volksrechten erhalten, indem etwa beim Verkauf von Grundstücken und Sklaven neben dem Mittelsmann eine bestimmte Anzahl von Zeugen, zur Hälfte Erwachsene, zur Hälfte Knaben, hinzugezogen werden musste. Um diesen den Vorgang ‚merkwürdiger‘ zu machen, wurden die Erwachsenen bewirtet, die Knaben dagegen am Ohr gezogen und geohrfeigt (vgl. etwa die Lex Ribuaria 60, 1, um 741/747, und die Lex Baiwariorum XV, 2, 1, um 742), was sich in Bayern bis ins 18. Jh. gehalten hat. Darauf geht die sprichwörtliche Redensart ‚sich etwas hinter die Ohren schreiben‘ zurück. 2. Abschnitt. Grundlagen und Grundbegriffe des Privatrechts 100 II. In iure cessio Lit.: J. G. Wolf, In iure cessio und manumissio vindicta, Fs. Krampe, 2013, S. 375 = Wolf, Aufs., S. 199 (= ital. in Iura 61 [2013] 1), vgl. auch unten vor Rz 66.2 u. 66.8. 16 1. Die in iure cessio (Abtretung vor Gericht) ist ein Geschäft zur Übertragung, Abtretung oder Aufhebung bestimmter Rechte, bei dem der altertümliche Zivilprozess für die dinglichen Klagen, die legis actio sacramento in rem (o. Rz 6.2–3), nachgeformt wird. Der Akt beginnt wie ein dinglicher Rechtsstreit: Soll etwa ein Sklave übereignet werden, erscheinen Veräußerer und Erwerber mit dem Sklaven vor dem Prätor, der Erwerber spricht die Vindikationsformel des Klägers: hunc ego hominem ex iure Quiritium meum esse aio. (‚Dass dieser Sklave nach dem Recht der Quiriten mir gehört, behaupte ich‘, vgl. Rz 6.3 und 17.2 u. 4). Im Prozess müsste der Gegner hierauf mit einer gleichartigen contravindicatio antworten, in der er seinerseits Eigentümer zu sein behauptet. Bei der i. i. cessio unterlässt jedoch der Veräußerer diese Gegenbehauptung, er verhält sich also wie ein Beklagter, der die Klagebehauptung des Gegners anerkennt; er schweigt oder gibt das Eigentum des Erwerbers (formlos) zu. Daraufhin erklärt der Prätor seine addictio (Beispruch), mit der er die Eigentumsbehauptung des Erwerbers bestätigt. Das Zusammenwirken der beiden Parteien und des Prätors verleiht dem Erwerber das Eigentum. Vgl. G. 2, 24. 17 In iure heißt ‚auf der Gerichtsstätte‘; ius ist in alter Bedeutung der eingehegte Platz auf dem Forum, auf dem der Prätor seine Gerichtsgewalt ausübt (o. Rz 5.8). – Die i. i. cessio ist den 12 Taf. bereits bekannt. Da mit ihr von vornherein keine Gegenleistung verbunden ist, kann sie seit alters nicht nur für Zwecke des Kaufs, sondern auch der Schenkung, Mitgiftbestellung, Auslieferung als Schädiger (noxae deditio), Treuhand usw. verwendet werden. Eine Auktoritätshaftung folgt aus der i. i. cessio selbst dann nicht, wenn sie zum Kaufzweck geschieht. Gewisse leges dictae oder das pactum fiduciae können, wie mit der manc., so auch mit der i. i. cessio verbunden werden. 18 2. Die i. i. cessio ist für alle Zwecke verwendbar, die sich mit der Nachformung einer dinglichen Klage verwirklichen lassen. Nach demMuster der Eigentumsklage (rei vindicatio) dient sie zur Übertragung des Eigentums, und zwar auch an res nec mancipi; nach dem Vorbild der vindicatio servitutis und ususfructus zur Bestellung von Dienstbarkeiten und Nießbrauch; nach dem Vorbild der Klage des Eigentümers gegen unberechtigte Anmaßung einer Dienstbarkeit oder eines Nießbrauchs (actio negatoria) zur Aufhebung dieser Rechte (u. Rz 38.17). Die Vindikation der patria potestas wird im Zusammenhang mit der adoptio nachgeformt, die Vindikation der Vormundsgewalt bei der Abtretung der tutela, die Erbschaftsklage (hereditatis petitio) bei der Abtretung der Erbschaft. Eine Nachformung des Freiheitsprozesses (in der Gestalt der vindicatio in libertatem) ist nach altem Recht die Freilassung aus dem Sklavenstand durch manumissio vindicta, bei der eine Hilfsperson (adsertor) mit Duldung des bisherigen Herrn die Freiheit des Freizulassenden behauptet (Näheres u. Rz 26.2). 19 3.Die i. i. cessio kommt teilweise schon in der klassischen Zeit außer Übung. Justinian hat auch sie aus den klassischen Quellen getilgt; Alf.-Paul. D. 8, 4, 15: cessisset; auch in Scaev. D. 32, 37,3 klingt sie noch an (cessi). § 17. Die einzelnen förmlichen Geschäfte 101 III. Stipulatio Lit.:Nelson/Manthe III/2, S. 103, 468; F. Pastori, Il negozio verbale in dir. rom., 1994, S. 23–193 zur sponsio, S. 195–321 zur stipulatio; A. Ruelle, La sponsio à la lumière de sa formule, ou l’histoire d’une fausse origine, in: A. Ruelle/M. Berlingin (Hrsg.), Le droit romain d’hier à aujourd’hui. Liber amicorum Gilbert Hanard, 2009, S. 173; weitere Lit. u. vor Rz 50.1. 201. Die Stipulation (stipulatio) ist ein mündliches Schuldversprechen, dem eine bestimmte Frage- und Antwortform eigentümlich ist. Die Partei, die Gläubiger werden soll (stipulator, reus stipulandi), richtet an den Gegner die förmliche Frage, ob ihm dieser die (genau bezeichnete) Leistung verspricht, z. B. sestertium decem milia mihi dari spondesne? (‚Gelobst du, dass mir 10 000 Sesterzen gegeben werden?‘), der werdende Schuldner (promissor, reus promittendi) antwortet bejahend: spondeo (‚Ich gelobe es‘). Die beiden Parteien müssen anwesend sein, Frage und Antwort müssen mündlich ausgetauscht werden, einander unmittelbar folgen und sich auf denselben Inhalt beziehen, das in der Frage gebrauchte Verbummuss in der Antwort wiederkehren. Als ältestes, stets den römischen Bürgern vorbehaltenes Verbum dient spondes? spondeo; daneben tritt, ausgehend vom Verkehr mit Peregrinen, fidepromittis? fidepromitto (‚Versprichst du auf Ehre?‘ ‚Ich verspreche auf Ehre‘). Die klassische Zeit lässt auch zu: promittis? promitto (‚Versprichst du?‘ ‚Ich verspreche‘); dabis? dabo (‚Wirst du geben?‘ ‚Ich werde geben‘) u. a. sowie den Gebrauch des Griechischen, sogar die Antwort ‚quid ni?‘. Vgl. G. 3, 92–93; Ulp. D. 45, 1, 1 pr.–6; Inst. 3, 15, 1. Lit.: A. Bürge, Sprachenvielfalt und Sprachgruppen im Rechtsleben der Stadt Rom [ ] (zu Ulp. D. 14, 3, 11, 3), Mél. F. Sturm, I, 1999, S. 53; U. Manthe, Assyrius sermo: Ulp. D. 45, 1, 1, 6, ebda., S. 357; J. Kranjc, Sive per se sive per verum interpretem, Fs. Knütel, 2009, S. 601; O. Behrends, Die Stipulation des ius gentium und die Frage der zulässigen Sprachen, Fs. Liebs, 2011, S. 57; A. Plisecka, Die Zulassung fremder Sprachen bei der Stipulation, SZ 128 (2011) 370; A. Wacke, Zur Verwendbarkeit von Fremdsprachen nach röm. ius gentium, SZ 130 (2013) 234, sowie die Sammelbände C. Cascione/C. Masi Doria/G. D. Merola, Modelli di un multiculturalismo giuridico. Il Bilinguismo nel mondo antico, 2 Bde., 2013. S. zudem Rz 50.3; 79.5; 88.3. 21Die Frühgeschichte der Stipulation liegt im Dunkeln; vielleicht hat sie eine doppelte Wurzel. Der Name sponsio, wenn das Wort spondere gebraucht wird, lässt auf ein eidliches Versprechen schließen, das ursprünglich noch nicht im Zivilprozess durchgesetzt wurde, sondern eine sakrale Sanktion hatte: Wer seinen Eid brach, verfiel der Rache der Gottheit, bei der er geschworen hatte. Daneben gibt es aber auch sehr alte rein weltliche Haftungsgeschäfte, und zwar als Gestellungsversprechen im altrömischen Prozess, mit denen jemand, z. B. bei einer Vertagung des Verfahrens, sich mit seiner eigenen Person dafür haftbar macht, dass eine bestimmte Person (z. B. eine Prozesspartei) oder eine Sache zu dem neuen Termin vor Gericht gestellt werden wird. Solche Gestellungsbürgen sind u. a. die vades (o. Rz 7.3) und die praedes (aus prae-vades; u. Rz 37.5). Die stip. des entwickelten Rechts (die Ableitung ihres Namens ist stark umstritten) könnte aus der Verweltlichung der sponsio und ihrer Verschmelzung mit den Gestellungsversprechen hervorgegangen sein. Sie wurde wohl primär zur Bekräftigung des Darlehens verwendet (u. Rz 49.6) und war ursprünglich auch nur geeignet, Verpflichtungen zur Zahlung einer bestimmten Geldsumme (certa pecunia) zu begründen. Die stip. konnte damit freilich zugleich verwendet werden, um in Form des Versprechens einer Vertragsstrafe (Rz 50.10–12) mittelbar auch Leistungen anderen Inhalts zu erzwingen. Auf diesemWeg dürfte allmählich Anerkennung gefunden habe, dass jede bestimmte und später auch unbestimmte Leistung unmittelbar Gegenstand der Stipulation sein kann (s. Knütel [Rz 47.10], S. 60; Zimmermann, S. 99). – Im entwickelten Recht bezeichnet stipulari (‚sich versprechen lassen‘) die Tätigkeit des Gläubigers bei dem Geschäftsabschluss, spondere (‚geloben‘) die des Schuldners. 22Die klassische stipulatio hat einen außerordentlich weiten Anwendungsbereich, weil mit ihr jede zulässige Leistung unter jeder zulässigen Bedingung zum Inhalt eines klagbaren Versprechens gemacht werden konnte. Sie wurde deshalb im Rechtsverkehr sehr 2. Abschnitt. Grundlagen und Grundbegriffe des Privatrechts 102 viel verwendet und bot den römischen Juristen Anlass, an ihr viele Regeln der Rechtsgeschäftslehre und des allgemeinen Schuldrechts zu entwickeln. Von dem überaus reichen und vielseitigen Anwendungsfeld, das die Stipulation in allen Teilen des Privatrechts und Zivilprozessrechts hatte, wird im Obligationenrecht zu handeln sein (u. Rz 50.9–11). Sie dient vor allem häufig als Kaution (cautio), d. h. als ein zur Sicherheitsleistung abgegebenes Versprechen, mit dem jemand eine Leistung, besonders Schadensersatz, für den Fall verspricht, dass der andere Teil aus irgendeinem näher bezeichneten Umstand künftig einen Schaden erleidet. Die cautio kann (als satisdatio) durch Bürgschaft, bisweilen durch Pfand verstärkt werden; sie wird dann satisdatio genannt. In manchen Fällen erzwingt der Prätor den Abschluss der Kaution; für diese Fälle hat er Musterformeln der Kautionsstipulationen in sein Edikt gestellt. 23 2. In der nachklassischen Zeit geht die Stipulation fast völlig im schriftlichen Schuldversprechen auf. Das klassische Recht hatte für die stip. weder eine Beurkundung noch eine Zuziehung von Zeugen vorgeschrieben. Gleichwohl war es schon seit der jüngeren Republik üblich geworden, den Stipulationsabschluss zur Sicherung des Beweises zu beurkunden. Nach dem Ende der Klassik sieht dann die Rechtspraxis im Westen wie im Osten, zum Teil auch beeinflusst von der hellenistischen Urkundenpraxis, nicht mehr den mündlichen Austausch von Frage- und Antwortform als wesentlich an, sondern die Beurkundung. Wie uns die ägyptischen Papyri beweisen, bürgert sich dort schon im 3. Jh. n. Chr. die Übung ein, Verträgen aller Art die Stipulationsklausel (interrogatus spopondit, ἐπερωτηθεìς ὡμολόγησεν; befragt hat er gelobt) anzuhängen, um dadurch den Vertrag dem römischen Stipulationsrecht zu unterstellen. Später geraten aber die Frage- und Antwortform und im Westen auch der Gebrauch der Stipulationsworte überhaupt außer Übung. Schließlich lässt im Osten Kaiser Leo den in beliebigen Worten (schriftlich) abgefassten Schuldvertrag als stip. gelten (C. 8, 37, 10 [472 n. Chr.]; Inst. 3, 15, 1). Das schriftliche Schuldversprechen (der Schuldschein, der jetzt auch cautio heißt) hat die alte Form nahezu völlig verdrängt (vgl. PS 5, 7, 2; 2. Satz wohl nachklassisch). – Lit.: G. Albers, Zum Versprechen als Verpflichtungsgrund in der Spätantike [ ], SZ 135 (2018) 334. 24 Justinians Klassizismus freilich versucht eine wenig glückliche Rückkehr zur mündlichen Stipulation; doch sieht er sich zu Kompromissen gezwungen. Der beurkundete Vertrag ist für gültig geschlossen zu halten, sofern nicht eine Partei beweist, dass sich nicht beide (oder allenfalls die für sie auftretenden Sklaven) zur Zeit des Vertragsschlusses am Urkundsort aufgehalten haben. Vgl. C. 8, 37, 14; Inst. 3, 19, 12. Auch erklärt Justinian eine widersinnig formulierte Stipulation (stipulatio praepostera) entgegen dem klassischen Recht generell für wirksam, Inst. 3, 19, 14, dazu A. S. Scarcella, Iura 62 (2014) 263. In die mittelalterlichen und neuzeitlichen Rechte ist die stip. in ihrer röm. Gestalt nicht übernommen worden. Zwar haben die Legisten sie noch als besonderen Vertragstyp behandelt; doch wurde sie, als sich das Prinzip pacta sunt servanda durchgesetzt hatte (Rz 38.18), durch die formlose Vereinbarung verdrängt. Zu derenWirksamkeit wurde freilich eine weitverstandene causa i. S. eines vernünftigen Motivs gefordert (was in 1108, 1131ff. Cc a. F. Eingang gefunden hat). Diese Lehre ist in der Pandektistik erst in der 2.Hälfte des 19. Jh. mit der Anerkennung der abstrakten Verpflichtung überwunden worden. Das (notwendig abstrakte) Schuldversprechen und das Schuldanerkenntnis nach 780, 781 BGB sind Neuschöpfungen, angeregt von O. Bähr (Die Anerkennung als Verpflichtungsgrund, 1855, 3. Aufl. 1894). Vgl. auch 17 OR. – Lit.: Coing I, S. 480; II, S. 434; HKK-Thier §§ 780–782 Rz 8–20; J. J. de los Mozos, Aproximación a la causa del contrato en la doctrina del ius commune, SCDR 27 (2014) 123. § 17. Die einzelnen förmlichen Geschäfte 103 IV. Schriftlichkeit und Urkundenwesen 25Der Gebrauch der Schrift zur Beurkundung privater Rechtsgeschäfte ist den Römern von Haus aus fremd und geht auf Vorbilder aus der griechisch-hellenistischen Kultur zurück, der Beurkundungen im weitesten Umfang geläufig waren. In Rom hat es zwar rechtserhebliche Schriftakte, wie die Gesetzestafeln beweisen, schon früh gegeben, doch breitet sich die Schriftlichkeit im Rechtsverkehr (in den ihr durch den weitverbreiteten Analphabetismus gezogenen Grenzen) erst seit der jüngeren Republik stärker aus. Wir haben die Schriftform, deren Einhaltung für die Gültigkeit des Geschäfts erforderlich ist, von der Errichtung bloßer Beweisurkunden – sie werden allgemein mit dem Begriff instrumentum bezeichnet – zu trennen. Zu den modernen Ausgaben römischer Rechtsurkunden s. Rz 3.10. – Lit.: Wenger (Rz 3.1,6), S. 55, 74, 78, 734; M. Talamanca, Documento e documentazione, in: ED 13 (1964) 548; E. A. Meyer, Legitimacy and Law in the Roman World, 2004 (bedenklich, É. Jakab, SZ 122 [2005] 299). 261. a) Die Schriftform wird im klassischen Recht verhältnismäßig selten gefordert: für den Litteralkontrakt, für das schriftliche Testament (neben dem es aber weiterhin ein mündliches gibt) und im Zivilprozess für die Klagformel (formula, die aber in älterer Zeit vermutlich mündlich erteilt wurde). 27b) aa) In der nachklassischen Periode wird die Beurkundung aller wichtigeren Geschäfte, zum Teil unter erneuter Einwirkung der hellenistischen Urkundenpraxis, so allgemein üblich, dass sie unter dem Einfluss vulgarrechtlicher Anschauungen geradezu als Gültigkeitserfordernis anerkannt wird. Die gesetzlichen Regelungen dieser Zeit unterstellen die Beurkundung zuweilen ohne Weiteres als selbstverständlich. Gleichwohl reicht die Wirkung dieser Beurkundung im Allgemeinen nicht weiter, als dass sie zunächst einen prima-facie-Beweis für den Abschluss des beurkundeten Geschäfts begründet, der jedoch durch Gegenbeweis entkräftet werden kann. Dieses Bild ergibt sich in dieser Zeit zunächst auch für die stipulatio (o. Rz 17.23). 28bb) Strengere Anforderungen gelten dagegen für den Grundstückskauf und für die Schenkung. Für diese beiden Geschäfte haben Gesetze Konstantins bestimmte Formen zwingend vorgeschrieben, die über die bloße Beurkundung hinausgehen. Für den Kauf von Grundstücken, der zugleich die Eigentumsübertragung bewirkt, verlangt das Gesetz (vat. 35 = CTh. 3, 1, 2, wohl von 337) außer der Beurkundung (und der Preiszahlung), dass der Käufer seine Grundsteuerpflicht anerkennt (deren Sicherung der Hauptzweck dieses Gesetzes ist) und dass die Nachbarn als Zeugen für das Eigentum des Veräußerers zugezogen werden. Die Praxis erweitert dieses Formgebot auf bestimmte bewegliche Sachen. – Noch strenger ist die Form für Schenkungen aller Art, mit denen an körperlichen Sachen jetzt gleichfalls das Eigentum übertragen wird. Hierfür wird neben der Beurkundung die körperliche Sachübergabe vor den Nachbarzeugen und die behördliche Registrierung der Urkunde (u. Rz 17.36) verlangt (vat. 249, wohl von 323, veränd. in CTh. 8, 12, 1, itp. in C. 8, 53, 25). 29cc) Justinian hält an diesen nachklassischen Formregelungen im Allgemeinen fest, er stellt aber, teils aus praktischen Motiven, teils in der Absicht, die klassischen Grundsätze wiederzubeleben, neben der schriftlichen Form zuweilen – z. B. für den Kauf – den formfreien mündlichen Abschluss des klassischen Rechts zur Wahl (vgl. C. 4, 21, 17 pr.; Inst. 3, 23 pr.). 2. Abschnitt. Grundlagen und Grundbegriffe des Privatrechts 104 30 2. Für die Beweisurkunden, deren Errichtung nicht vorgeschrieben, aber zur Sicherung des Beweises für den Fall künftigen Rechtsstreits zweckmäßig ist und seit der jüngeren Republik mehr und mehr üblich wird, stehen zunächst hauptsächlich zwei Formen zurWahl, die testatio und das chirographum. 31 a) Die feierliche Form der Zeugenurkunde (testatio) folgt vielfältigen hellenistischen Vorbildern. Sie wird in Rom auf zwei, häufiger drei (manchmal noch mehr) mit Wachs überzogenen Holztäfelchen (tabulae) errichtet (Diptycha, Triptycha usw.), und zwar alsDoppelurkunde, bei der der Text zweimal geschrieben wird. Die Täfelchen werden dann aufeinandergelegt und mit Schnüren so zusammengebunden, dass der eine Wortlaut verschlossen wird, der andere offenbleibt. Auf den Schnurenden bringen der Aussteller und die zugezogenen Zeugen ihre Siegel an, ihre Namen werden beigeschrieben. Bei Bedarf, etwa im Prozess, lässt man die Zeugen ihre Siegel anerkennen und öffnet die Verschnürungen, um festzustellen, ob die Außenschrift mit der Innenschrift noch übereinstimmt oder verfälscht ist. Der Text ist objektiv (in der 3. Person) gefasst und gibt das vorgenommene Geschäft wieder (z. B.: Dasius Breucus hat den jungen Sklaven Apalaustus gekauft und durch Manzipation erworben .. ., FIRA III Nr. 88). Die Zeugenzahl beträgt meist sieben. Im gesamten östlichen Kulturbereich finden sich Zeugenurkunden ähnlicher Art (als Doppelurkunden) auch auf Papyrus, Pergament und anderem Material. Auf Metall stehen die sog. Soldatendiplome, Abschriften von Privilegien, die ehrenvoll entlassenen Soldaten erteilt wurden, meist mit Bürgerrechtsverleihung. 32 Gegenstand der testatio können Rechtsgeschäfte aller Art sein (Kauf mit und ohne mancipatio, Miete, Gesellschaft, Darlehen, Stipulation, Litteralkontrakt, Testament usw., auch Quittungen). Außerdem können sonstige rechtserhebliche Vorgänge aller Art durch die Errichtung von Zeugenurkunden beweisfest gemacht werden, z. B. die Abgabe von Erklärungen verschiedenen Inhalts (denuntiationes), die Geburt oder der Tod eines Menschen, Zeugenaussagen, ferner Abschriften von Urkunden u. a. m. Testationen privatrechtlichen Inhalts sind uns erhalten auf Holztäfelchen aus Pompeji und Herculaneum (1. Jh. n. Chr.), ferner aus Siebenbürgen (Provinz Dakien, 2. Jh.) und aus Ägypten. – In der nachklassischen Zeit verschwindet die testatio, an ihre Stelle tritt die von den Zeugen mitunterschriebene Urkunde. Justinian verlangt ihre Errichtung für viele Zwecke durch Gesetz. 33 b) Neben der Zeugenurkunde und in der Praxis auch in Kombination mit ihr bürgert sich seit der späten Republik nach griechischem Muster das chirographum (‚Handschein‘) ein, die zeugenlose, zumeist (aber nicht notwendig, Mod. D. 20, 1, 26, 1) eigenhändig geschriebene und durch die Handschrift beweiskräftige, subjektiv (in der 1. Person) gefasste Erklärung. Sie wurde insbesondere im Kreditgeschäft verwendet (Darlehen mit Stipulation, Verbürgungen und Verpfändungen, Schuldanerkenntnisse, Quittungen etc.). Auch chirographa sind uns aus Pompeji und in großer Zahl aus Ägypten erhalten. Jene (auf Holztäfelchen) zeigen zuweilen Mischtypen mit der testatio, diese (auf Papyrus) mit griechischen Urkundenformen. Griechischen Ursprungs ist die Unterschrift (subscriptio) des Ausstellers, die sich zuweilen auch bei Testationen findet. Sie besteht immer in einem ganzen Satz. – Lit.: É. Jakab, Chirographum in Theorie und Praxis, Fs. Liebs, 2011, S. 275; Sirks (Rz 51.6). 34 c) In der Kaiserzeit, besonders in der nachklassischen, wird dann die Beurkundung durch private gewerbsmäßige Urkundenschreiber (tabelliones) üblich, bei denen sich feste Formulare für die am häufigsten vorkommenden Urkundentypen einbürgern. Den Tabellionenurkunden (instrumenta publice confecta) stellt Justinian die von mindestens drei Zeugen unterschriebenen Urkunden (untechnisch instrumenta quasi publice confecta) gleich. Vgl. C. 4, 21, 17; 4, 2, 17. Öffentliche Urkunden (instrumenta publica) sind die Akten, Protokolle usw. der Behörden sowie Urkunden, die von einer § 18. Auslegung und Willensmängel 105 Behörde ausgestellt werden. Davon leitet sich auch der heutige Begriff der öffentlichen Urkunde ab (415 ZPO; vgl. 310 öZPO; 9 ZGB). 35Im nachklassischen Prozess ist der Grundsatz der freien Beweiswürdigung eingeschränkt: Die öffentlichen Urkunden sowie solche Privaturkunden (auch von Tabellionen geschriebene), die durch die Zeugenaussagen der an der Errichtung Beteiligten oder durch Vergleich der Handschriften bestätigt (konfirmiert) worden sind, haben stärkere Beweiskraft als bloße Zeugenaussagen (o. Rz 13.9). Regelmäßig kann der Urkunde die Beweiskraft nur durch den Nachweis der Fälschung genommen werden. 36d) In der nachklassischen Periode wird außer der Urkundenerrichtung bisweilen die Mitwirkung einer Behörde gefordert; sei es dass die rechtsgeschäftliche Erklärung vor der Behörde (apud acta) abgegeben und dort protokolliert wird, sei es dass die Partei eine privat oder vor dem Tabellio errichtete Urkunde zur ‚Registrierung‘, d. h. zur Eintragung in das behördliche Protokoll, einreicht (insinuatio, Insinuation). Diese zweite Form ist, wie erwähnt, seit Konstantin für die Schenkungen vorgeschrieben (Rz 17.28). § 18. Auslegung und Willensmängel (RPr. §§ 58, 59, 201) I. Auslegung Lit.: M. Fuhrmann, Interpretatio. Notizen zur Wortgeschichte, Sympotica Wieacker, 1970, S. 80; A. Guzmán Brito, Historia de la interpretación de las normas en el derecho romano, 2000; H. Honsell, Die Wurzeln der jurist. Auslegung, Zschr. f. d. gesamte Privatrechtswiss. 1 (2016) 106. 11. Wie die Gesetze (o. Rz 3.24), so bedürfen auch die Rechtsgeschäfte der Auslegung (interpretatio), d. h. der Ermittlung ihres Sinngehalts. Um diesen Problemkreis hat sich vor allem die Pandektistik des 19. Jh. bemüht, deren Erkenntnisse vielfach in die jüngeren Zivilrechtskodifikationen übernommen worden sind. Diese Lehre geht aus von den Willenserklärungen, aus denen sich die Rechtsgeschäfte zusammensetzen (o. Rz 15.1–2), und zerlegt sie in ihre beiden Elemente, den Willen als den inneren Tatbestand (untergliedert in den allgemeinen Handlungswillen, das sog. ‚Erklärungsbewusstsein‘, also denWillen, im Rechtsverkehr eine Rechtsfolge herbeizuführen, und den Geschäftswillen), und die Erklärung als den äußeren Tatbestand, der zunächst als der einzige für andere erkennbare Umstand zutage tritt. Lässt nun die Erklärung mehrere Deutungen zu, dann fragt es sich, ob die Auslegung dem wirklichen Willen des Erklärenden folgen soll (der notfalls durch weitere, außerhalb der Erklärung liegende Umstände bewiesen werden muss) oder der Erklärung, also der Bedeutung, die der Erklärungsempfänger für die dem Willen des Erklärenden entsprechende gehalten hat oder doch nach den Umständen halten musste. Bei dieser Wahl zwischen derWillenstheorie und der Erklärungstheorie hat sich die Pandektendoktrin des 19. Jh. im Allgemeinen für das Willensdogma entschieden. 2Sie stützt sich dabei auf die Quellen des römischen Rechts, folgt aber zugleich der individualistisch-liberalen Strömung ihrer Zeit. Die siegreiche Willensdoktrin klingt noch im 133 BGB (vgl. auch 914 ABGB; 18 OR; 1188 Cc; 1362 itCc) an, während die heutige Zivilistik, dem sozialeren Gedanken des Schutzes der Verkehrssicherheit folgend, inzwischen stärker der Erklärungstheorie zuneigt, also – wenigstens bei den ‚empfangsbedürftigen‘Willenserklärungen – den wirklichen Willen bei der Auslegung nur insoweit als beachtlich betrachtet, als er nach dem gesamten Verhalten des Erklärenden in seiner Erklärung irgendwie erkennbar geworden ist. In diese Entwicklung fügt sich, dass der Bundesgerichtshof es für eine Willenserklärung mittlerweile genügen lässt, dass der Erklärende zwar ohne Erklärungsbewusstsein handelte, bei 2. Abschnitt. Grundlagen und Grundbegriffe des Privatrechts 106 Anwendung der im Verkehr erforderlichen Sorgfalt jedoch hätte erkennen und vermeiden können, dass seine Äußerung als Willenserklärung aufgefasst werden durfte, sofern der Empfänger sie auch tatsächlich so verstanden hat (BGHZ 91, 324ff. v. 1984; BGHZ 109, 171, 177 u. ö.). – Lit.: HKK-Schermaier, §§ 116–124 Rz 2ff. 3 Der praktische Unterschied zwischen der römischen und der heutigen Sicht zeigt sich etwa, wenn der Offerent nach Abgabe des Angebots stirbt. Die Erklärung kann mit Zugang noch wirksam und im Zweifel noch angenommen werden (130 II, 153 BGB; 862 ABGB). 153 BGB ist eine bewusste Abweichung vom römischen Recht (Motive, Bd. 1, S. 175), das ein Eintreten des Erben in Willenserklärungen, durch welche noch keine Gebundenheit begründet worden ist, nicht kennt. Beispielsweise erklärt Iul. D. 12, 1, 41: ‚Denn auch wenn ich dir Münzen zu dem Zweck gebe, damit du sie Stichus als Darlehen gewährst, und du sie ihm dann gibst, ohne zu wissen, dass ich gestorben bin, machst du den Empfänger nicht zum Eigentümer‘ [der Münzen und kommt also kein Darlehen zustande]. – Der Grund liegt darin, dass sich nach dem Tod das Eigentum vom Veräußerer getrennt hat und auf den Erben übergegangen ist, von dem es sich ohne dessenWillen nicht trennen kann (so Ulp. D. 23, 3, 9, 1, wo allerdings kein Bote dazwischengeschaltet ist, s. auch Rz 18.13, dazu Stagl [Rz 70.9], S. 197ff.). – Wie Julian entschied auch das Reichsgericht zu einer Schenkung im berühmten Bonifatius-Fall (RGZ 83, 223 v. 1912). Das Urteil wird heute allgemein als unrichtig angesehen: Solange der Erbe die Offerte dem Boten gegenüber nicht widerrufen habe, bleibe die Erklärung bestehen und könne vom Begünstigten noch angenommen werden. Mit der Trennung von Wille und Erklärung gehen mithin ganz unterschiedliche Wertungen einher. 4 2. Blickt man auf die Entwicklung des antiken römischen Rechts, so zeigt sich, dass man von einer ‚objektiven‘, von der Erklärung ausgehenden und dabei typisierenden Auslegung erst allmählich zu einer ‚subjektiven‘, dem wirklichen Willen folgenden und mithin individualisierenden fortgeschritten ist. 5 a) Dem frühzeitlichen Formalismus ist es eigentümlich, dass das formrichtige Handeln Wirkungen auch dann erzeugt, wenn der Handelnde diese Wirkungen gar nicht gewollt hat; die Wirkung der Akte folgt aus der Form und nicht aus dem Willen (vgl. Rz 16.2). 6 b) Erst mit dem Fortschritt der Rechtskultur gelangt man allmählich dahin, auch den individuellenWillen des Handelnden zu berücksichtigen. Den Anstoß dazu bieten die formfreienGeschäfte des Alltags, namentlich solche, die nach der bona fides, also nach ‚Treu und Glauben‘, beurteilt werden und damit dem Richter eine große Freiheit des Ermessens einräumen. Bei diesen Geschäften wird die Auslegung nicht durch Formregeln behindert. 7 c) Bei den förmlichen Geschäften dagegen, besonders bei Stipulation und Testament, bewirkt die Formbindung zunächst, dass man die gebrauchten Worte nach ihrem typischen Sinngehalt beurteilt, ihnen also die Bedeutung beilegt, die sie im allgemeinen Sprachgebrauch haben. Im Lauf der jüngeren Republik kommt man aber auch bei den förmlichenGeschäften dazu, die Worte nach dem konkreten Sinn zu deuten, den der Erklärende im gegebenen Fall mit ihnen verbunden hat: Die Entwicklung schreitet von der ‚objektiven‘Auslegung der verba fort zur Deutung nach der individuellen voluntas. Diese Entwicklung wird begünstigt einmal, wie erwähnt, durch das Vorbild der formfreien Geschäfte, zum anderen durch Einflüsse aus der hellenistischen Rhetorik, die ihrerseits an der Willenslehre der griechischen Philosophie geschult ist. Die griechische Re- § 18. Auslegung und Willensmängel 107 dekunst hat zwischen 150 und 50 v. Chr. in Rom hohes Ansehen gewonnen und in Cicero ihren römischen Meister gefunden. Während die Juristen dieser Zeit die strenge Bindung an den objektiven Wortsinn – im Interesse der Rechtssicherheit, aber auch im sittlichen Bewusstsein von der erzieherischen Kraft des Formzwangs – verteidigen, treten die Prozessredner energisch für eine Auslegung nach dem Willen ein. Die Erfolge, die ihnen dabei beschieden waren, haben auch bei den Juristen zu einer Auflockerung ihrer allzu starren Grundsätze beigetragen. In einem berühmten Erbstreit, der causa Curiana (93 v. Chr.), hat der führende Redner seiner Zeit, L. Licinius Crassus,mit der Testamentsauslegung nach demWillen des Erblassers über den großen Juristen Q. Mucius Scaevola – obschon jeder der beiden auch die ‚Kunst‘ des anderen beherrschte – den Sieg davongetragen (zum Streitfall s. u. Rz 79.10). Ein anderes Beispiel ist Serv.-Iav. D. 35, 1, 40, 3. Ferner: D. Schanbacher, Zum Einfluß der stoischen Sprachtheorie auf die röm. Jurisprudenz (D. 33, 10, 7, 2), Fs. Knütel, 2009, S. 1025; ders. (Rz 16.2), S. 209. 8Als Ergebnis dieser Entwicklung setzt sich beim Testament weithin schon in der späteren Republik trotz der Formbindung – neben der Beachtung des Zwecks der Testamente und gewisser sozialer Leitgedanken – die Berücksichtigung des wirklichen Willens des Erblassers durch. Das versteht sich umso leichter, als das Testament nur unentgeltliche Zuwendungen enthält; auch steht hier ein Schutz von Verkehrsinteressen (also das Vertrauen eines Erklärungsempfängers) nicht auf dem Spiel. 9Aber auch bei den förmlichen Verträgen, besonders bei der Stipulation, dringen die Juristen im Lauf der klassischen Periode zu einer Auslegung nach dem erkennbaren Parteiwillen vor. Sie fragen nach dem, quod actum est, nach dem, was eigentlich gemeint ist, mithin nach dem Ziel, dem die Übereinkunft der Parteien nachstrebt, mag dieses auch aus dem Wortlaut der Geschäftsformel allein noch nicht abzulesen sein. Der Einfluss der formfreien Verträge (o. Rz 18.6) auf diese freiere Auslegung ist offensichtlich. 10Zwei Beispiele: Um die Auslegung einer Nebenbestimmung (lex, o. Rz 17.9) zum Kauf geht es in D. 18, 3, 2 (Pomponius im 35. Buch zu Sabinus) Cum venditor fundi in lege ita caverit: ‚si ad diem pecunia soluta non sit, ut fundus inemptus sit‘, ita accipitur inemptus esse fundus, si venditor inemptum eum esse velit, quia id venditoris causa caveretur: nam si aliter acciperetur, exusta villa in potestate emptoris futurum, ut non dando pecuniam inemptum faceret fundum, qui eius periculo fuisset. Wenn der Verkäufer eines Landguts in den Kaufvertrag folgende Klausel aufgenommen hat: ‚Wenn das Geld bis zum festgesetzten Termin nicht gezahlt worden ist, soll das Landgut nicht gekauft sein‘, dann wird [bei Eintritt des Zahlungsverzugs] das Landgut nur dann als nicht gekauft angesehen, wenn der Verkäufer will, dass es nicht gekauft ist, da die Vereinbarung im Interesse des Verkäufers getroffen worden ist. Denn wenn man die Sache anders beurteilte, stünde es, wenn das Hofgebäude durch einen Brand vernichtet worden ist, in der Macht des Käufers, dadurch dass er den Kaufpreis nicht bezahlt, den Kauf des Landguts, dessen Gefahr er bereits trug, rückgängig zu machen. Zwar spricht der Wortlaut der Klausel dafür, dass der Vertrag bei nicht fristgerechter Zahlung wegfallen soll, was an eine Art von ‚auflösender‘ Bedingung (dazu Rz 20.11) denken lässt. Doch hätte der Käufer, obwohl er ab Kaufabschluss bereits die Gefahr trug (Rz 52.21–22), es dann in der Hand, das Geschäft durch bloße Nichtzahlung ‚platzen zu lassen‘. Demgegenüber will der Verkäufer mit der Klausel nur zu seinen Gunsten Vorsorge treffen und den Käufer trotz des Verzuges am Vertrag festhalten können, mithin 2. Abschnitt. Grundlagen und Grundbegriffe des Privatrechts 108 ‚Herr des Vertrages‘ bleiben. Diese sachgerechte Auslegung der lex commissoria (Auflösungsvorbehalt) liegt dem Rücktrittsrecht des 354 (= 360 a. F.) BGB zugrunde, vgl. auch 108 Nr. 3 OR. Eine kühne Auslegung im Stipulationsrecht enthält D. 45, 1, 1, 4 (Ulpian im 48. Buch zu Sabinus) Si stipulanti mihi ‚decem‘ tu ‚viginti‘ respondeas, non esse contractam obligationem nisi in decem constat. ex contrario quoque si me ‚viginti‘ interrogante tu ‚decem‘ respondeas, obligatio nisi in decem non erit contracta: licet enim oportet congruere summam, attamen manifestissimum est viginti et decem inesse. Hast du auf meine Stipulationsfrage auf ‚zehn‘ mit ‚zwanzig‘ geantwortet, so steht fest, dass allenfalls ein Schuldverhältnis in Höhe von zehn begründet worden ist. Auch wenn umgekehrt auf meine Stipulationsfrage ‚zwanzig‘ du mit ‚zehn‘ geantwortet hast, wird ein Schuldverhältnis allenfalls in Höhe von zehn begründet. Denn obgleich die Summen übereinstimmen müssen, ist doch ganz offensichtlich, dass in den zwanzig auch die zehn enthalten sind. Der (künftige) Gläubiger hatte die Frage gestellt: ‚Gelobst du, zehn zu geben?‘ und der künftige Schuldner hatte ‚Ich gelobe, zwanzig zu geben‘ geantwortet. Ulpian setzt sich für diesen wie für den umgekehrten Fall über das für die Stipulation essentielle Kongruenzprinzip (Rz 17.20) mit einer Begründung hinweg, die sich auf den Auslegungsgrundsatz stützt in maiore minus inest, im Größeren ist das Kleinere enthalten (Lab.-Iav. D. 32, 29, 1; Paul. D. 50, 17, 110 pr.). Die etwas zurückhaltende Formulierung lässt vermuten, dass Ulpian für die Gültigkeit der Stipulation über zehn auf den hypothetischen Willen dessen abstellte, der zwanzig gesagt hatte. – Die Frage war umstritten; für Nichtigkeit sprach sich Gaius (3, 102) aus; ihm folgend Justinian (Inst. 3, 19, 5). – Lit.: R. Backhaus, In maiore minus inest, SZ 100 (1983) 136, 151; U. Babusiaux, Id quod actum est, 2006, S. 32; F.-St. Meissel (vor Rz 54.1 [2006]); Knütel (Rz 50.3), S. 249, auch Ernst (Rz 1.5). 11 Wie soeben an den Beispielen deutlich wurde, befolgen die Juristen gewisse Auslegungsregeln, die sie freilich nicht als bindend, nicht als Rechtsquelle verstehen, sondern nur als Richtlinie. Vgl. Paul. D. 50, 17, 1: Non ex regula ius sumatur, sed ex iure quod est regula fiat: Das Recht ist nicht aus einer Regel abzuleiten; vielmehr entsteht aus dem geltenden Recht erst die Regel. – Die Väter des BGB haben Auslegungsregeln, da diese nur Belehrungen über praktische Logik seien, grundsätzlich nicht in das Gesetzbuch aufgenommen (anders etwa 1188–1192 Cc; 1362–1371 itCc). Deshalb wird in der Auslegungslehre besonders oft auf Regeln aus dem römisch-gemeinen Recht zurückgegriffen (vgl. Rz 1.44). Einige Regeln seien genannt. 12 Zu den berühmten noch heute wichtigen Auslegungsregeln gehört die Unklarheitenregel, die im Recht der Allgemeinen Geschäftsbedingungen im Individualprozess fortlebt (305c II BGB [früher 5 AGBG]; 1190 Cc; 1370 itCc) und nach Art. 5 der Klausel-Richtlinie von 1993 ebenfalls für Klauseln, auch „Einmal-Klauseln“, in Verbraucherverträgen gilt (310 III Nr. 2 BGB; L. 211–1 Cconsom). Celsus [daher auch: celsinische Regel] D. 34, 5, 26: cum quaeritur in stipulatione, quid acti sit, ambiguitas contra stipulatorem est, wenn bei einer Stipulation fraglich ist, was wirklich gemeint ist, geht die Unklarheit zu Lasten des Stipulators (also dessen, der die Stipulationsfrage formuliert hat). Die Regel rechtfertigt sich als Schutz und Ausgleich zugunsten des Schuldners, weil der Erklärende bei der Formulierung der Erklärung typischerweise seinen Interessen den Vorrang gibt und weil es in seiner Macht liegt, die Klausel klarer zu fassen, vgl. Lab.-Paul. D. 18, 1, 21; Pap. D. 2, 14, 39. Man kennzeichnet dies auch als den favor promissoris, die Begünstigung des Stipulationsschuldners. Lit.: Chr. Krampe,Die Unklarheitenregel, 1983; ders.,Die Celsinische Auslegungsregel, in: I. Piro (Hrsg.), Règle et pratique du droit dans la réalité juridique de l’Antiquité, 1999, S. 389; H. Honsell, Ambiguitas contra stipulatorem, Fg. Kaser, 1986, S. 72; O. Behrends, Die Unklarheitenregel des röm. Rechts, Fs. § 18. Auslegung und Willensmängel 109 G. Otte, 2005, S. 457; HKK-Vogenauer, §§ 305–310/III Rz 13ff. – Zur Problematik der ambiguitas s. auchM. Winkler, Zur Logik und Struktur in Julians liber sing. de ambiguitatibus, SZ 130 (2013) 203. 13Wichtig ist ferner die sog. ‚konservierende Auslegung‘, wonach bei Unklarheit im Zweifel so auszulegen ist, dass das Rechtsgeschäft wirksam statt unwirksam ist (ut res magis valeat quam pereat, nach Iul. D. 34, 5, 12, vgl. Ulp. D. 45, 1, 80; Paul. D. 34, 5, 21, 1, heute 1191 Cc; 1367 itCc). Besondere Bedeutung gewinnt diese Auslegung für die Umsetzung gewisser Leitprinzipien. Zur Verwirklichung des Erblasserwillens etwa zielt die Interpretation auf die Aufrechterhaltung von Testamenten und testamentarischen Anordnungen (favor testamenti, vgl. Rz 18.7, heute 2084 BGB). Zugunsten der Freiheit wird eine Auslegung bevorzugt, die zur Anerkennung der Freiheit oder zum Wegfall von Freiheitsbeschränkungen führt (favor libertatis, Gai. D. 50, 17, 122: Libertas omnibus rebus favorabilior est, die Freiheit wird mehr begünstigt als alles andere; ein Beispiel Rz 23.8). Die Sicherung der Ehe und der Versorgung der Ehefrau steht hinter der Auslegung, die die Bestellung oder ungeschmälerte Erhaltung einer Mitgift (dos) begünstigt (favor dotis, Ulp. D. 23, 3, 9, 1, vgl. u. Rz 70.9). 14Klassische Wurzeln hat auch der favor debitoris, die Begünstigung des Schuldners (vgl. Gai. D. 50, 17, 125; Beisp.: Gai. D. 50, 17, 42; G. 3, 160). In der Nachklassik wächst die Bedeutung dieses Leitgedankens, weil er sowohl aus christlicher Barmherzigkeit gespeist als auch von staatlichen Zweckmäßigkeitserwägungen getragen wird, denen es zuwiderläuft, die wirtschaftliche Existenz des Schuldners der Hemmungslosigkeit und Habgier der Gläubiger zu opfern. Der favor debitoris schlägt sich zugleich in konkreten gesetzgeberischen Maßnahmen nieder, wie etwa im Verbot des Verfallpfandes (Konstantin d. Gr., CTh. 3, 2, 1 v. 320, Rz 41.33), in Zinsbeschränkungen (Rz 45.24), Moratorien (Rz 64.13) etc. 15Der Auslegungsgrundsatz falsa demonstratio non nocet, eine falsche Bezeichnung ist unschädlich, entwickelt sich (wenngleich nicht in dieser festen Formulierung) zunächst im Bereich des Testamentsrechts. Er hat dort allerdings eine eingeschränktere Bedeutung, weil mit demonstratio nur an sich überflüssige Bezeichnungen gemeint sind. Marci. D. 35, 1, 33 pr.: Falsa demonstratio neque legatario neque fideicommissario nocet neque heredi instituto, veluti si fratrem dixerit vel sororem vel nepotem vel quodlibet aliud, eine falsche Bezeichnung schadet weder dem Vermächtnisnehmer noch dem Fideikommissar noch dem eingesetzten Erben, wenn etwa der Erblasser [einen von ihnen fälschlich] als seinen Bruder, seine Schwester, sein Enkelkind oder in irgendeiner anderen Weise bezeichnet hat. – Die unrichtige Qualifikation, die einer Person oder einer Sache beigefügt ist, bleibt also unschädlich. Vgl. Marci. D. 28, 5, 49, 3; Scaev. D. 32, 35, 1 u. 2; Iav. D. 34, 5, 28 u. D. 35, 1, 40, 4; Gai. D. 35, 1, 17; Flor. D. 35, 1, 34 pr. sowie Inst. 2, 20, 29 u. 30. – Vgl. 625 itCc. Lit.: H. Wieling, Falsa demonstratio, condicio pro non scripta, condicio pro impleta im röm. Testament, SZ 87 (1970) 197; N. Rampazzo, La falsa demonstratio e l’oggetto dei legati, Index 29 (2001) 259. 16Vom Testamentsrecht aus setzt sich der Gedanke auch im Vertragsrecht durch und gewinnt dort die allgemeine Bedeutung, die er auch im heutigen Recht hat (18 OR; 133 BGB; 914 ABGB; 1188 Cc; 1362 itCc). So ist ungeachtet des Formzwangs die Stipulation gültig, wenn die Parteien sich zwar beim Namen des Sklaven, der Gegenstand des Versprechens ist, irrten, über dessen Person sich jedoch einig waren (Ulp. D. 45, 1, 32; vergleichbar ist, dass die Auslegungsregel heute ebenfalls bei formbedürftigen 2. Abschnitt. Grundlagen und Grundbegriffe des Privatrechts 110 Verträgen angewendet wird, BGHZ 87, 150). Für die formlosen Verträge musste erst recht gelten, dass der Irrtum, sei es einer Partei, sei es beider, in der bloßen Bezeichnung unschädlich ist, Ulp. D. 18, 1, 9, 1:Nihil enim facit error nominis, cum de corpore constat, der Irrtum in der Bezeichnung macht nämlich nichts aus, wenn der Gegenstand [für die Parteien] feststeht. 17 Die sog. ‚sens clair-Doktrin‘ geht zurück auf Paul. D. 32, 25, 1: Cum in verbis nulla ambiguitas est, non debet admitti voluntatis quaestio, wenn der Wortlaut keinen Zweifel lässt, ist eine Untersuchung des Willens nicht statthaft. Der Satz stammt aus einem testamentsrechtlichen Zusammenhang und ist schon deshalb nicht überzubewerten, weil ebenderselbe Paulus den Vorrang der Auslegung des Testaments nach dem individuellen Willen betont, D. 50, 17, 12: In testamentis plenius voluntates testantium interpretamur, bei Testamenten deuten wir sehr umfassend den Erblasserwillen aus. Zudem ist schon die Feststellung, eine Erklärung sei „eindeutig“, das Ergebnis einer Auslegung. Auch zeigt die falsa demonstratio-Regel (Rz 18.15), dass die ‚sens clair-Doktrin‘ über das Ziel hinausschießt. Dennoch haben Reichsgericht und Bundesgerichtshof oft betont, „dass einer in einem Testament enthaltenen, nach dem allgemeinen Sprachgebrauch völlig klaren und unzweideutigen Erklärung durch die Auslegung kein anderer Sinn beigelegt werden darf“ (so BGH LMNr. 7 zu § 2084 BGB). 18 d) In der nachklassischen Periode vollendet sich die bisherige, auf Verwirklichung desWillensprinzips gerichtete Entwicklung. Sie wird begünstigt vor allem vom endgültigen Wegfall des alten Wortformalismus: Für die wichtigsten Formalgeschäfte, nämlich Stipulation und Testament, wird in dieser Zeit die Bindung an den Gebrauch bestimmter Worte preisgegeben, so dass die Parteien ihre Erklärungen wie bei den formfreien Geschäften in beliebigen Worten abgeben können. Auch der verstärkte Gebrauch der Urkunde hat, wie namentlich das Testamentsrecht zeigt, die Freiheit der Auslegung nach dem Willen nicht behindert. Außerdem wird die Willensdoktrin von der Ethisierung des Rechts gefördert, die dazu führt, dass jetzt alles Handeln, auch das rechtliche, nach der sittlichen und nun besonders nach der christlichen Willenshaltung beurteilt wird. 19 e) In einem weiteren, über die Auslegung der Geschäfte hinausragenden Bereich sprechen die römischen Juristen vom animus. Er bezeichnet insbesondere die auf einen bestimmten Rechtszweck gerichtete Absicht des Handelnden. So entscheidet etwa bei den Schuldverträgen die Absicht der Parteien darüber, ob und über welchen Vertragsinhalt sie sich geeinigt haben. Die Parteiabsicht ist ferner vor allem maßgeblich bei der Bestimmung des Rechtszwecks (causa) für eine Zuwendung (Übereignung, Stipulation usw., s. Näheres u. Rz 34.11–12; 50.4–5). Beispielsweise entscheidet der Wille, eine Vermögenszuwendung unentgeltlich zu gewähren, über das Vorliegen einer Schenkung. – Die nachklassische Doktrin hat die Berücksichtigung des animus verallgemeinert und damit begünstigt. Schon im klass. Recht begnügt man sich häufig mit einem stillschweigend (tacite) erklärten Willen, indemman in ein bestimmtes Verhalten den Vertragsschluss hineindeutet (fingiert); so besonders bei der Verpfändung (u. Rz 41.20) und bei Abreden mannigfacher Art (pacta, vgl. u. Rz 48.13). II. Irrtum Lit.: J. G. Wolf, Error im röm. Vertragsrecht, 1961 (mit W. Flume, TR 30 [1962] 363); Th. Mayer-Maly, Bemerkungen zum Aspekt der Konsensstörung in der klass. Irrtumslehre, Mél. Meylan, Bd. 1, 1963, S. 241; F. Wieacker, Irrtum, Dissens oder gegenstandslose Leistungsbestimmung?, ebda. S. 383; P. Apathy, Sachgerechtigkeit und Systemdenken am Beispiel der Entwicklung von Sachmängelhaftung und Irrtum [ ], SZ 111 (1994) 95; M. J. Schermaier, Materia, 1992, S. 109; ders., Auslegung und Konsensbestimmung, SZ 115 (1998) 235; ders. in HKK §§ 116–124 Rz 51–54; D. Schanbacher, Ulpians Lehre vom error in substantia und die stoische Ontologie, Fs. Liebs, 2011, S. 521; Zimmermann, S. 583, 587; J. D. Harke, Si error aliquis intervenit. Irrtum im klass. röm. Vertragsrecht, 2005 (mit M. J. Schermaier, SZ 125 [2008] 826); W. Ernst, Irrtum: Ein Streifzug durch die Dogmengeschichte, in: R. Zimmermann (Hrsg.), Störungen der Willensbildung bei Vertragsschluss, 2007, S. 1; H. H. Jakobs, D. 18, 1, 11 nach § 18. Auslegung und Willensmängel 111 Überwindung der Interpolationistik, SZ 125 (2008) 375 (insbes. zum error in materia); M. J. Schermaier, Anachronistische Begriffe oder: Nichtrömisches im röm. Irrtumsrecht, in P. Pichonnaz (Hrsg.), Contributions de droit romain en l’honneur de F. Wubbe, 2009, S. 49; ders., From non-performance to mistake in contracts: the rise of the classical doctrine of consensus, in: B. Sirks (Hrsg.), Nova ratione, 2014, S. 107; ders., [ ] Juristisches und Philologisches zum Irrtum bei Vertragsschluss, Fundamina 20-2 (2014) 847. 20In engem Zusammenhang mit der Entwicklung, die wir soeben für die Auslegungsgrundsätze feststellen konnten, steht auch die Behandlung, die die Römer dem Irrtum (error) zuteilwerden lassen. Auch insoweit ist an erster Stelle zu bedenken, dass es eine allgemeine Lehre vom Irrtum in Rom so wenig gibt wie eine allgemeine Rechtsgeschäftslehre; vielmehr ist zwischen den verschiedenen Arten der Geschäftstatbestände zu differenzieren: 1.Die prominentesten Quellen zur Behandlung des Irrtums – die auch die spätere gemeinrechtliche Diskussion geprägt haben – gelten im römischen Recht den Konsensualkontrakten (Kauf, Miete usw.). Mit Blick auf das Erfordernis des Konsenses ist insoweit zunächst zu beachten, dass die römischen Juristen von einer Beurteilung des Rechtsgeschäfts als Einheit ausgehen. Die Aufspaltung des Vertragsschlusses in Antrag und Annahme ist ihnen fremd; ebenso legen sie keine Aufspaltung des Erklärungstatbestandes in eine innere und eine äußere Seite zugrunde. Maßgeblich ist vielmehr der Konsens der Parteien als einheitlich gedachter Tatbestand, und mit Irrtum ist nicht etwa eine Abweichung des inneren Willens vom äußeren Erklärungstatbestand beschrieben, die ermöglichen würde, einen auf Basis des objektiven Erklärungsinhalts zustande gekommenen Vertrag anzugreifen. Von Irrtum ist vielmehr dann die Rede, wenn es nicht zur Verwirklichung des Geschäftstatbestandes gekommen ist. Lit.: Ernst (vor Rz 18.20), S. 3; anders Harke (vor Rz 18.20; Voraussetzung der Wirksamkeit des Vertrages sei allein, dass sich ein objektiver Geschäftsinhalt ermitteln lasse; der Irrtum eines der Vertragspartner, also die Abweichung seines Willens vom objektiven Geschäftsinhalt, sei ein von diesem Vertragspartner gegen das Geschäft vorzubringender – freilich nur in bestimmten Fallgruppen beachtlicher – Hinderungsgrund des Vertrages gewesen). Diemoderne Auffassung hingegen geht auf den Spuren der Pandektendoktrin auch bei der Behandlung des Irrtums von der einzelnenWillenserklärung aus, die sie in ihre beiden ElementeWille und Erklärung zerlegt (o. Rz 18.1). Sie ermittelt zunächst durch Auslegung den Sinngehalt der Erklärung und stützt das Zustandekommen des Vertrages auf den übereinstimmenden objektiven Erklärungsinhalt zweier Willenserklärungen. Der typische rechtserhebliche Irrtum, der ‚Geschäftsirrtum‘ (119 I BGB), liegt nach diesem Modell dann vor, wenn der subjektive Wille einer Partei von der objektiven Bedeutung ihrer Erklärung abweicht. Als außerhalb des Vertragsschlusses liegender Tatbestand berechtigt der Irrtum dann dazu, den Vertrag mittels Anfechtung anzugreifen. Stimmen dagegen Wille und Erklärung zwar überein, ist aber bereits die Willensbildung durch unrichtige Vorstellungen irregeleitet worden, so liegt ein bloßer ‚Irrtum im Beweggrund‘ vor, der im Allgemeinen unbeachtlich ist. Nur wenn dieser Motivirrtum wesentliche Eigenschaften der Person oder Sache erfasst, wird er – in der Weiterführung der römischen Kasuistik (s. sogleich) – dem Geschäftsirrtum gleichgehalten (119 II). – Sehr eingehend wird die Geschichte des Irrtumsrechts seit dem Hohen Mittelalter von M. J. Schermaier, Die Bestimmung des wesentlichen Irrtums von den Glossatoren bis zum BGB, 2000, untersucht, insbesondere im Hinblick auf den Irrtum über wesentliche Eigenschaften (*error in substantiali qualitate), der aus einer Verbindung des Irrtums über Eigenschaften der verkauften Sache (error in qualitate)mit dem Irrtum über die stoffliche Beschaffenheit (error in substantia, u. Rz 18.22) gebildet worden ist; s. ferner M. J. Schermaier, Europäische Geistesgeschichte am Beispiel des Irrtumsrechts, ZEuP 6 (1998) 60; ders.,Mistake, misrepresentation and precontractual duties to inform in the civil law tradition, in: R. Sefton-Green (Hrsg.), Mistake, Fraud and Pre-contractual duties [ ], 2005, S. 39; ders., in HKK §§ 116–124 Rz 55–82; Ernst (vor Rz 18.20), S. 11; Ranieri (Rz 15.1), S. 954. 2. Abschnitt. Grundlagen und Grundbegriffe des Privatrechts 112 21 Wie man sich die Irrtumslehre im Bereich der Konsensualkontrakte genau vorzustellen hat, wird in der modernen Forschung allerdings unterschiedlich beurteilt. Zwei seit längerem etablierte Vorstellungen kennzeichnet man vereinfachend mit den Schlagworten der Dissens- und der Identifikationstheorie. Nach der sog.Dissenstheorie sollen die römischen Juristen den error bei den Konsensualkontrakten dadurch erfasst haben, dass sie sich ausschließlich an den Willen gehalten haben: Der gültige Vertrag erfordert die Einigung im Willen (consensus, G. 3, 135); der objektive (dem allgemeinen Sprachgebrauch entnommene) Aussagewert der Erklärung tritt hinter diesem Willen zurück, er ist bloßes Hilfsmittel zur Erschließung des Willens. Demgemäß ist dissensus mangelnde Übereinstimmung im Willen; der Vertrag ist in diesem Fall nicht zustande gekommen (imperfectum, nullum), mag der Vertragsinhalt auch objektiv eindeutig feststehen. Ob der Dissens auf einem Irrtum einer oder beider Parteien beruht, sei es bei der Abgabe oder über den Inhalt der Erklärung, ist hiernach gleichgültig. Nach der sog. Identifikationstheorie (erstmals J. G. Wolf, 1961, vor Rz 18.20) soll hingegen nicht der Dissens Auslöser der Nichtigkeit des Vertrages gewesen sein. Der Vertrag soll vielmehr unabhängig vom Konsens der Parteien gültig gewesen sein, wenn die charakteristischen Merkmale des jeweiligen Vertragstyps objektiv verwirklicht waren. Sei ein solches Merkmal aufgrund eines Irrtums verfehlt worden, so sei der Vertrag also nicht mangels Konsenses, sondern mangels Identifikation des erforderlichen Vertragselements unwirksam gewesen. Gegen beide Lehren werden allerdings mit Recht Einwände vorgebracht. Dass für die hoch- und spätklassischen römischen Juristen nicht der materielle Konsens, sondern das objektive Erscheinungsbild des Vertrages im Vordergrund gestanden haben sollte, ist schwerlich mit der zunehmenden Betonung des Willens in klassischer Zeit vereinbar; diese lässt eine entsprechende Aufwertung des Konsensbegriffs von einem nur formalen zummaßgeblichen inhaltlichen Kriterium plausibel erscheinen. Demgegenüber vermag die Konsenstheorie nicht zu erklären, weshalb der Vertrag auch bei gemeinsamen Fehlvorstellungen der Parteien (etwa hinsichtlich der Existenz des Vertragsobjekts) unwirksam ist; um Dissens handelt es sich hier gerade nicht. 22 Die Schwierigkeiten beider Lehren entfallen, wenn man sich vergegenwärtigt, dass Irrtum nicht nur das Fehlen des Konsenses im Sinne der bloßen Willenseinigung beschreibt, sondern alle Fehlvorstellungen der Parteien erfasst, die das Zustandekommen des Vertrages hindern; dazu gehören auch Fehlvorstellungen hinsichtlich der Existenz des Vertragsobjekts, wenn dessen Existenz – wie beim Kauf (Rz 45.2) – zu den Voraussetzungen des Geschäfts zählt. Auch diese Abweichung der Willensübereinstimmung von der Wirklichkeit ist also ein Irrtum, der das Zustandekommen des Geschäfts hindert – manche sprechen daher von einem „wirklichkeitsabhängigen Konsensbegriff“ der römischen Juristen (Schanbacher [vor Rz 18.20], S. 528; s. auch Schermaier [vor Rz 18.20, Fundamina], S. 853). Irrtum ist mithin einerseits die fehlende Willensübereinstimmung. Geht es insoweit darum, dass die Willen beider Parteien voneinander abweichen, und kommt der Vertrag gerade nicht auf Basis eines objektiven Erklärungsinhalts zustande, so lässt sich in diesen Fällen nicht einmal sagen, wer geirrt hat. Andererseits ist Irrtum auch die Abweichung des Willens von der Wirklichkeit, soweit der Geschäftstatbestand wirklichkeitsbezogene Erfordernisse hat. In diesen Fällen lässt sich sagen, wer geirrt hat; auch können hier beide Parteien zugleich geirrt haben. 23 Die Kernstücke dieser klassischen Irrtumslehre bei den Konsensualkontrakten sind niedergelegt in Ulp., Paul. D. 18, 1, 9 pr.–11 und 14; Pomp. D. 44, 7, 57 (alle imWesentlichen klassisch). Der Dissens hindert § 18. Auslegung und Willensmängel 113 das Zustandekommen des Vertrages, wenn er eines der wesentlichen Vertragselemente betrifft (Ulp. D. 18, 1, 9 pr.), z. B. den Gegenstand (error in corpore) oder den Kaufpreis oder den Vertragstypus (der eine Teil will verkaufen, der andere bloß mieten). Unbeachtlich ist dagegen der Irrtum in der bloßen Bezeichnung (error in nomine), wenn man sich in Wahrheit geeinigt hat (vgl. Ulp. D. 18, 1, 9, 1, o. Rz 18.16). Zum Problem mangelnder Existenz des Vertragsobjekts zählen demgegenüber zunächst die Fälle, in denen die Kaufsache vor Vertragsschluss untergegangen ist; hier ist der Kauf nichtig, unabhängig davon, ob sich nur eine oder beide Parteien über die Existenz der Sache geirrt haben (Paul. D. 18, 1, 15 pr.; D. 18, 1, 57). Nicht einig waren sich die römischen Juristen in der Frage, wann es an der Existenz des Vertragsobjekts fehlt, wenn der Gegenstand als solcher vorhanden war, in seiner Beschaffenheit aber wesentlich von der vertraglichen Vereinbarung abwich (error in substantia oder materia: Verkauf von Essig als Wein, Kupfer als Gold, Blei als Silber, Ulp. D. 18, 1, 9, 2). Für die Frage, welcher Rechtsbehelfe sich der Käufer bedienen konnte, war die Beantwortung dieser Frage von entscheidender Bedeutung: Bejahte man das Zustandekommen des Vertrages, so standen ihm unter Umständen die Gewährleistungsrechte zur Verfügung (vgl. Paul. D. 19, 1, 21, 2), anderenfalls konnte er einen etwa bereits bezahlten Kaufpreis kondizieren.Marcellus ließ hier ausreichen, wenn sich die Parteien über den Kaufgegenstand als solchen geeinigt hatten (bei Ulp. D. 18, 1, 9, 2), während Julian etwa den Kauf eines versilberten Tisches als massiv silbern für nichtig hielt (Iul. D. 18, 1, 41, 1). Ulpian hingegen begnügte sich mit der wenigstens teilweisen Existenz des jeweiligen Materials; nur bei dessen vollständigem Fehlen sollte der Kauf nichtig sein (so dass der Weinkauf gültig ist, auch wenn der Wein zur Vertragszeit zu Essig umgeschlagen war, aber ungültig, wenn es von vornherein nicht Wein, sondern Essig war; D. 18, 1, 9, 2); erst recht unbeachtlich war auf dieser Basis der bloße Qualitätsmangel (schlechteres Gold als gedacht, Paul. D. 18, 1, 10). Die Ergebnisse, zu denen die römischen Juristen hier gelangt sind, dürften maßgeblich durch philosophische Vorstellungen geprägt sein. – Lit.: Schermaier (vor Rz 18.20, v. a. Fundamina). 242. Bei der stipulatio kam es zunächst nur auf die Form an. War sie eingehalten worden, so wurde die Gültigkeit durch einen Dissens nicht in Frage gestellt. Erst in der klassischen Zeit setzt sich auch hier das Erfordernis der Willenseinigung (neben der Form) durch. Sextus Pedius sieht in jedem Vertrag das Element der conventio (Ulp. D. 2, 14, 1, 3, s. Rz 48.2), auch hier zu deuten als Einigung imWillen. Ebenso scheitert in Ven. D. 45, 1, 137, 1 und Paul. eod. 22 und 83, 1 der Vertrag schon nach klassischem Recht nur am mangelnden Konsens. Besonders deutlich ist Inst. 3, 19, 23, wonach der Vertrag auch bei eindeutigem Inhalt nicht zustandekommt, wenn ein Teil einseitig geirrt hat (unbedenklich klassisch). Zur Falschbezeichnung s. o. Rz 18.16. 253. Auch beim Testament als Formalakt gibt die ältere Auffassung, die von der allgemeinen Wortbedeutung ausgeht, einer Berücksichtigung des Irrtums noch keinen Raum. Bei diesem einseitigen, unentgeltlichen Geschäft setzt sich jedoch, wie wir sahen (o. Rz 18.7), im Zusammenhang mit der Verwirklichung des Geschäftszwecks die Beachtung des wirklichen Willens schon seit der jüngeren Republik durch. Das Kaiserrecht berücksichtigt zuweilen sogar den hypothetischen (also bloß fingierten) Willen, den der Erblasser gehabt hätte, wenn er den wahren Sachverhalt gekannt hätte (vgl. Tiberius in Inst. 2, 15, 4 u. D. 28, 5, 42; Hadrian-Paul. D. 5, 2, 28; Sev. Ant. C. 3, 28, 3 u. bei Paul. D. 28, 5, 93). 264.Der Satz errantis nulla voluntas est, ein Irrender hat keinenWillen, betrifft Fälle, in denen demHandelnden ein wesentlicher Umstand des Sachverhalts unbekannt war: Mietet jemand von einem Dritten, den er irrig für den Eigentümer hält, seine eigene Sache, so liegt darin keine (konkludente) Übereignung (Diocl. C. 4, 65, 23); erklärt eine Frau, die nicht weiß, dass das Testament unwirksam und deshalb sie statt des Eingesetzten Erbin ist, der Sklave sei auf Grund des Testaments freigelassen, so bringt sie damit keinen eigenen Freilassungswillen zum Ausdruck (Diocl. C. 1, 18, 8). In solchen Fällen schließt der Sachverhaltsirrtum es aus, dem Handeln eine konkludente Erklärung zu entnehmen. Nicht anders entscheiden wir heute. – Zwar ist der Satz in seiner Allgemeinheit unzutreffend; doch sind zu allgemein gefasste Aussagen bei den römischen Juristen nicht selten, ohne dass diese sich dadurch zu falschen Entscheidungen im Ein- 2. Abschnitt. Grundlagen und Grundbegriffe des Privatrechts 114 zelnen hätten verleiten lassen. Deshalb ist wenig wahrscheinlich, dass erst die nachklassische Lehre den Satz zur Regel gemacht habe (abw. noch 16. Aufl.). – Lit.: A. Wacke, Errantis voluntas nulla est, Index 22 (1994) 267. 27 5. Bei Rechtsirrtum und Rechtsunkenntnis (error bzw. ignorantia iuris) lassen die Juristen sich von der Maxime (o. Rz 18.11) leiten: Regula est quidem iuris ignorantiam cuique nocere, facti vero ignorantiam non nocere, es ist eine Rechtsregel, dass Unkenntnis des Rechts jedermann schadet, Unkenntnis einer Tatsache jedoch nicht schadet, Paul. D. 22, 6, 9 pr. Von diesem Grundsatz werden einige Personengruppen ausgenommen: Frauen, Minderjährige und Soldaten (‚weil die Soldaten die Waffen besser kennen müssen als die Gesetze‘, Iust. C. 6, 30, 22 pr.) sowie gewisse Unerfahrene (rustici). Im Übrigen wird die Tragweite des Grundsatzes durch zusätzliche Beurteilungskriterien ermittelt, zu denen sich Überlegungen schon bei Aristoteles finden. So wird vor allem danach unterschieden, ob der Irrende in der Angelegenheit die gebotene Sorgfalt beobachtet hat (Ulp. D. 22, 6, 6), ob er in der Lage war, Rechtsrat einzuholen (Lab.- Paul. D. 22, 6, 9, 3), oder bisweilen etwa danach, ob ihm ein Vorteil entgeht – dann nützt der Rechtsirrtum nichts – oder ein ihm entstandener Nachteil beseitigt werden soll, Pap. D. 22, 6, 7 u. 8. Lit.: Th. Mayer-Maly, Error iuris, Fs. Verdross, 1980, S. 147; L. Winkel, Rechtsirrtum als Problem der Rechtsordnung, 1985 (mit F. Horak, TR 56 [1988] 355); ders., Parerga et paralipomena ad errorem iuris, Fs. Mayer-Maly, 2002, S. 901; Zimmermann, S. 604. – Zu weiteren Irrtümern: Th. Mayer-Maly, Bemerkungen zum Kalkulationsirrtum, Fs. R. Ostheim, 1990, S. 195; M. J. Schermaier, Von Hochstaplern, schlechten Schuldnern und vermeintlichen Jungfrauen (Historisches und Vergleichendes zum error in persona), Fs. Mayer-Maly, 2002, S. 661. III. Scheingeschäft 28 Beim simulierten Geschäft wird ein Geschäftsabschluss nur vorgetäuscht; regelmäßig dadurch, dass ein Geschäft abgeschlossen wird, das nach der Absicht der Parteien nicht gelten soll (Scheingeschäft, *negotium simulatum).Dem klassischen Recht ist das Scheingeschäft als besonderer Typus noch unbekannt. Bei den Formalgeschäften ist die Abrede, dass das Geschäft nicht gelten soll, unbeachtlich. Dagegen ist der formfreie Kaufoder Mietvertrag, wenn der Kaufpreis oder Mietzins nicht wirklich bezahlt werden soll, hinfällig, weil die Gegenleistung zum Wesen dieser Verträge gehört. Meist sollen durch solche Verträge verbotswidrige Schenkungen (u. Rz 58.8; 70.4–5) verschleiert werden. Unter Diokletian setzt sich die Regel durch, ‚dass mehr gilt, was wirklich gemeint ist, als was nur zum Schein abgeschlossen wird‘ (plus valere quod agitur quam quod simulate concipitur, C. 4, 22 Tit.). Diese Lösung im Sinne der Willenstheorie ist von der mittelalterlichen Rechtswissenschaft, insbesondere von den italienischen Kommentatoren, ausgebaut worden. Erst in der Naturrechtslehre des 17. und 18. Jh. ist die Einschränkung i. S. d. Vertrauensgrundsatzes entwickelt worden. 869, 916 ABGB (II: ‚Einem Dritten, der im Vertrauen auf die Erklärung Rechte erworben hat, kann die Einrede des Scheingeschäftes nicht entgegengesetzt werden‘); 117, 405 BGB; 18 OR. Vgl. Ulp. D. 18, 1, 36; eod. 38; D. 19, 2, 46; Gai. D. 23, 2, 30; Iav. D. 24, 1, 64; Mod. D. 44, 7, 54. – Lit.: G. Wesener, Das Scheingeschäft in der spätmittelalterl. Jurisprudenz, im Usus modernus und im Naturrecht, Fs. Hübner, 1984, S. 337; Zimmermann, S. 646; HKK-Schermaier, §§ 116–124 Rz 38–43. § 18. Auslegung und Willensmängel 115 Keine wirklichen Scheingeschäfte sind die ‚nachgeformten‘ Geschäfte (o. Rz 16.3). Das auf der Bühne oder zum Scherz erklärte Geschäft ist als das bloße Abbild eines Geschäfts stets wirkungslos (Paul. D. 44, 7, 3, 2: denn wenn ich zum Scherz oder zu Unterrichtszwecken zu dir sage: ‚Gelobst du?‘ und du antwortest ‚Ich gelobe‘, entsteht keine Verbindlichkeit). 29Der geheime Vorbehalt (*reservatio mentalis), bei dem sich nur eine Partei vorbehält, dass das Erklärte nicht gelten soll, ist dem antiken römischen Recht nahezu unbekannt (ein Ansatz in Cels. D. 2, 15, 12). An seiner Unbeachtlichkeit kommen auch später keine Zweifel auf; unter den mittelalterlichen Juristen zitiert man regelmäßig Azo: propositum in mente retentum nihil operatur (der im Kopf behaltene Vorsatz bewirkt nichts). Allein im kanonischen Eherecht findet die Mentalreservation Berücksichtigung. Der Ausgangsfall (c. 26 X. 4,1; Innozenz III i. J. 1212; s. Friedberg II, Sp. 670) ist bemerkenswert: Nur durch vorheriges Eheversprechen hatte jemand eine Frau zum Beischlaf bewegen können. Er hatte ihr erklärt: ‚Johannes verspricht dir die Ehe‘, und er meinte später, es sei keine Ehe zustandegekommen, weil er nicht Johannes heiße und nur den Beischlaf, nicht aber einen Eheschluss gewollt habe. – Eine Ehe konnte damals durch einfachen Konsens geschlossen werden. Der Vorbehalt des Mannes wurde als beachtlich anerkannt. Vgl. Can. 1101 § 2 Codex iuris canonici v. 1983. Die auf die Sakramentsnatur der Ehe zurückzuführende Entscheidung ist nicht verallgemeinerungsfähig. – Im weltlichen Recht sieht man sich zwar im 19. Jh. vor das Problem gestellt, dass die Unbeachtlichkeit der Mentalreservation imWiderspruch zur Willenstheorie (Rz 18.1) steht; der Grundsatz wurde deshalb jedoch nicht in Frage gestellt. So fand er – wie zuvor schon in die anderen Kodifikationen schließlich auch Aufnahme in das BGB. – 116 BGB; 869 ABGB; 1131 Cc a. F. (fausse cause). – Lit.:HKK-Schermaier, §§ 116–124 Rz 30–33. IV. Zwang Lit.: A. S. Hartkamp, Der Zwang im röm. Privatrecht, 1971; B. Kupisch, In integrum restitutio und vindicatio utilis, 1974 (grundlegend); ders., Überlegungen zum Metusrecht [ ], Fs. Huwiler, 2007, S. 415; M. Kaser, Zur in integrum restitutio, bes. wegen metus u. dolus, SZ 94 (1977) 101, 108; A. D’Ors, La acción del menor restituido (crítica a Kupisch), AHDE 49 (1979) 297; Kaser/Hackl, S. 424; Zimmermann, S. 651; C. Venturini, Metus, Homenaje Murga, S. 921; E. Calore, Actio quod metus causa [ ], 2011 (mit H. Ankum, Iura 63 (2015) 193); J. Gaulhofer,Metus [ ], 2019. 30Der Gegensatz, der mit den Gracchen innerhalb der Nobilität aufbrach, hatte zur Folge, dass die politischen Entscheidungsprozesse der ausgehenden Republik zunehmend durch gewalttätige Aktionen beeinflusst wurden; zeitweise herrschten geradezu anarchische Verhältnisse. Machthungrige Cliquen und ehrgeizige Emporkömmlinge mobilisierten die Massen und bedienten sich bewaffneter Banden, um politische Gegner oder missliebige Personen zu beseitigen, der Freiheit und des Vermögens zu berauben; mächtige Privatleute standen, um ihren Reichtum zu mehren, ihnen kaum nach. So waren am Ende der Republik Gewalt, Drohung und Erpressung alltäglich geworden, im Großen wie im Kleinen. Dies bildet den Hintergrund für die auf den ersten Blick sehr strengen Rechtsschutzverheißungen im prätorischen Edikt. Dass es auch in den geordneten Verhältnissen des Prinzipats zu Übergriffen von Mächtigen (potentiores) kam, lassen die Quellen erkennen (etwa Afr. D. 19, 2, 33; Ulp. D. 1, 16, 9, 5; D. 1, 18, 6, 2; D. 4, 2, 23, 1). Vgl. Rz 62.25. 31Das unter rechts- oder sittenwidrigem Zwang, genauer ‚durch [nötigende] Gewalt oder aufgrund von Furcht‘ (vi metusve causa), zustandegekommene Geschäft ist, gleichgültig ob förmlich oder formfrei, nach Zivilrecht regelmäßig gültig. Denn es wurde (vermutlich beeinflusst durch Aristoteles und die Stoa) angenommen, der Handelnde habe das Geschäft immerhin gewollt. D. 4, 2, 21, 5 (Paulus im 11. Buch zum Edikt) Si metu coactus adii hereditatem, puto me heredem effici, quia quamvis si liberum esset noluissem, ta- Wenn ich aus Furcht eine Erbschaft angetreten habe, werde ich, wie ich meine, Erbe. Obwohl ich 2. Abschnitt. Grundlagen und Grundbegriffe des Privatrechts 116 men coactus volui: sed per praetorem restituendus sum, ut abstinendi mihi potestas tribuatur. nämlich, wenn es mir freigestanden hätte, es nicht gewollt hätte, habe ich, obgleich gezwungen, es dennoch gewollt. Aber ich muss vom Prätor in den vorigen Stand wiedereingesetzt werden, so dass mir das Ausschlagungsrecht gewährt wird. Hieraus ist abgeleitet die Maxime coactus tamen volui (obgleich gezwungen, habe ich es dennoch gewollt), die wir (in den Fällen der *vis compulsiva, der erzwingenden Gewalt) auch heute befolgen (123, 1314 II Nr. 4, 2078 II BGB; 870, 875, 565 ABGB; 29, 30 OR; 469 I ZGB; 1142 Cc; anders bei der *vis absoluta, der absoluten Gewalt, wo es schon an der Handlung fehlt). Doch werden diese Geschäfte nach prätorischem Recht entkräftet (vgl. Rz 2.15), allerdings nur, wenn es sich um die Furcht eines sehr standhaften Menschen (homo constantissimus) handelt; die eines ängstlichen bleibt unberücksichtigt (Gai. D. 4, 2, 6). Nach Lab.-Ulp. D. 4, 2, 5 muss es sich um die Angst vor einem schweren Übel handeln (timor maioris malitatis). Darauf geht die „gegründete Furcht“ in 30 OR zurück, vgl. auch 1140 Cc. 32 1. Aus jeder erpresserischen Handlung (Ulp., Paul. D. 4, 2, 1ff.) gewährt der Prätor eine Strafklage, die actio quod metus causa (Klage ‚Was aufgrund von Furcht‘ [vorgenommen worden ist]) auf den vierfachen, nach einem Jahr auf den einfachen Schadensbetrag, und zwar nicht nur gegen den Erpresser, sondern sogar gegen gutgläubige Dritte, die etwas von dem erpressten Gut erlangt haben. Die Klage war eine actio arbitraria, eine ermessensbestimmte Klage (Inst. 4, 6, 31). Das heißt: Hatte der Richter ermittelt, dass eine erpresserische Handlung vorlag, so erließ er darüber einen feststellenden Zwischenbescheid (pronuntiatio), in dem er dem Beklagten die Wiedergutmachung in natura, also etwa durch Rückgabe der abgepressten Sache, auferlegte. Kam der Bekl. dem Gebot nach, so wurde er im Endurteil freigesprochen; andernfalls wurde er auf das Vierfache verurteilt (vgl. Rz 37.17). Die actio quod metus causa ermöglicht eine vom Richter durchgeführte (mithin: ‚judiziale‘) in integrum restitutio; die Klage ist überhaupt der regelmäßige Rechtsbehelf, um die Restitution, die Rückgewähr des abgepressten Gutes, durchzusetzen. Mit dem Vierfachen wird derjenige bestraft, der ungeachtet des Zwischenbescheides die Wiedergutmachung verweigert, nicht derjenige, der die erpresserische Handlung vorgenommen hatte. Die Klage mit ihrer scharfen Sanktion konnte deshalb, wie gesagt, auch gegen gutgläubige Dritte erhoben werden. Vgl. Ulp. D. 4, 2, 9, 8; eod. 14, 1; Inst. 4, 6, 25 u. 27. – Damit schonte man vor allem staatliche Funktionäre, die Erpressungen im Amt (strafbar als crimen repetundarum) begangen hatten, erreichte über den hohen Strafdruck des Vierfachen jedoch auch, dass im Regelfall die Rückgewähr erfolgte. 33 2. Statt mit der actio quod metus causa konnte der Prätor dem Erpressten auch mit einer Wiedereinsetzungsklage (actio rescissoria) helfen: Hatte jemand ‚aufgrund von Furcht‘ sein Eigentum durch mancipatio auf den Erpresser übertragen, so konnte der Prätor die Wirkung der Übereignung aufheben (rescindere) und dem Erpressten eine fiktizische Herausgabeklage (rei vindicatio) gegen den Erpresser oder, wenn dieser weiterveräußert hatte, gegen den Dritten erteilen; ‚fiktizisch‘, weil in ihrer Klagformel der Prätor dem Richter auftrug zu ‚unterstellen‘, dass die aufgrund der mancipatio eingetretenen Wirkungen wieder weggefallen, der Veräußerer also wieder Eigentümer sei. Dementsprechend wurde bei einem erpressten Forderungserlass dem (früheren) § 18. Auslegung und Willensmängel 117 Gläubiger die Klage aus der Forderung mit der Unterstellung gewährt, der Erlass (acceptilatio) sei aufgehoben. – Grundsätzlich stand dem Kläger die Wahl zwischen der actio quod metus causa und der Wiedereinsetzungsklage offen. Vgl. Ulp. D. 4, 2, 9, 4 u. 6; Paul. eod. 21, 6. 343. Wer aus einem erpresserischen Geschäft zu einer Leistung verpflichtet worden ist, erhält gegen die Klage des Gläubigers (auch wenn dieser nicht der Erpresser ist) eine exceptio metus causa (Einrede ‚aufgrund von Furcht‘; Ulp. D. 44, 4, 4, 33; Inst. 4, 13, 1 u. 9). Verträge, die nach der bona fides beurteilt werden, und Geschäfte mit honorarrechtlicher Wirkung sind bei Erpressung ohne Weiteres wirkungslos, so dass es keiner exceptio bedarf. V. Arglist Lit.: Kaser (vor Rz 18.30), S. 143; Zimmermann, S. 662; M. F. Cursi, Actio de dolo e danno da falsa informazione del terzo, FHI II, S. 1229; P. Lambrini, Actio de dolo malo e accordi privi di tutela contrattuale, SCDR 22 (2009) 225; A. Rodger, Excerpting and Editing the Edictal Commentaries on the Actio Doli, Mél. Humbert, 2012, S. 733; J. D. Harke, Actio de dolo, 2020. 35Ähnlich wie das erzwungene wird auch das ‚durch Arglist‘ (dolo malo) herbeigeführte oder beeinflusste Rechtsgeschäft behandelt. Es ist nach ius civile gültig; doch gewährt auch hier der Prätor: 1. auf Anregung des Juristen C. Aquilius Gallus (1. Jh. v. Chr.) dem, der durch Betrug jeder Art beeinträchtigt worden ist, gegen den Täter, wenn keine andere Klage gegeben ist (also als ‚subsidiäre‘ Klage), die actio de dolo (Klage wegen Arglist) als Strafklage auf den einfachen Schadensbetrag. Auch sie ist eine actio arbitraria, sieht also eine vom Richter herbeizuführende in integrum restitutio vor (Paul. D. 4, 3, 18 pr., 1 u. 4, vgl. Rz 18.32; 37.17). D. 4, 3, 1, 1–2 (Ulpian im 11. Buch zum Edikt) 1. Verba autem edicti talia sunt: ‚Quae dolo malo facta esse dicentur, si de his rebus alia actio non erit et iusta causa esse videbitur, iudicium dabo‘. 2. Dolum malum Servius quidem ita definiit machinationem quandam alterius decipiendi causa, cum aliud simulatur et aliud agitur. Labeo autem posse et sine simulatione id agi, ut quis circumveniatur: posse et sine dolo malo aliud agi, aliud simulari, sicuti faciunt, qui per eiusmodi dissimulationem deserviant et tuentur vel sua vel aliena: itaque ipse sic definiit dolum malum esse omnem calliditatem fallaciam machinationem ad circumveniendum fallendum decipiendum alterum adhibitam. Labeonis definitio vera est. 1. Der Wortlaut des Edikts [über die Arglist] ist folgender: ‚Wird vorgetragen, dass etwas arglistig geschehen ist, werde ich, wenn in dieser Sache keine andereKlage gegeben ist und ein berechtigterGrund vorliegt, [innerhalb eines Jahres, seit erstmals eine Möglichkeit zu klagen bestand] eine Klage erteilen‘. 2. Servius hat Arglist zwar definiert als eine Art Machenschaft, um andere zu betrügen, indem das eine vorgetäuscht, das andere getanwird. AberLabeo sagt, es könne einerseits auch ohne Täuschung bewirkt werden, dass jemand übervorteilt wird; man könne andererseits auch ohne Arglist das eine tun, das andere vortäuschen, wie es diejenigen tun, die sich durch eine derartige Verstellung zweckmäßig verhalten und dadurch eigenes oder fremdes Gut schützen. Er selbst definierte daher Arglist als jede Hinterlist, Betrügerei oder Machenschaft zu dem Zweck, einen anderen zu übervorteilen, zu täuschen oder zu betrügen. DieDefinition Labeos ist richtig. Im § 1 gibt Ulpian die Rechtsschutzverheißung wieder (o. Rz 2.19), in der die Jahresfrist von den Kompilatoren gestrichen worden ist, weil Konstantin d. Gr. i. J. 319 eine 2. Abschnitt. Grundlagen und Grundbegriffe des Privatrechts 118 Änderung auf zwei Jahre ab Begehung des Betrugs bestimmt hatte, C. 2, 20, 8. – Eine Verurteilung aufgrund dieser Klage macht ehrlos (infamis, Rz 23.13). Gegen den Erben des arglistigen Schädigers wird eine auf den Sachverhalt zugeschnittene Klage (actio in factum, Rz 2.20) auf das gegeben, was an ihn gelangt ist (quod ad eum pervenit), womit das einmal Empfangene, nicht die noch vorhandene Bereicherung gemeint ist. – 826 BGB; 1295 II ABGB; 41 II OR; 1130 Cc. Auch wird gegenüber Rechtsakten oder Urteilen, die durch Kollusion, also im unredlichen Zusammenspiel zweier Personen zu Lasten eines Dritten, herbeigeführt wurden, der Dritte in der Weise geschützt, dass ihm möglichst keine Nachteile entstehen. Ist z. B. mein Klagegegner infolge Kollusion mit dem (von mir beauftragten) Prozessvertreter freigesprochen worden, so haftet mir der Vertreter aus dem Auftrag auf Schadensersatz; ist er aber nicht zahlungsfähig, so kann ich den Klagegegner mit der Klage wegen Arglist belangen, Ulp. D. 17,1,8,1; vgl. Ulp. D. 30,50,1. Dass der Prätor wie im Falle desmetus (Rz. 18.33), statt die actio de dolo zu gewähren, vermittels einer Wiedereinsetzungsklage eine in integrum restitutio herbeiführen konnte, ist zu vermuten. – Die Musterformulare zahlreicher Kautionen (Rz 17.22) enthalten eine sog. dolus-Klausel, in der der Versprechende zusagt, dass Arglist in dieser Sache nicht vorliegt und nicht vorkommen wird (dolum malum huic rei abesse afuturumque esse). In diesen Fällen wird bei Arglist des Versprechenden, bei einigen Kautionen auch seines Erben (z. B. Ulp. D. 7, 9, 5 pr.), aus der Stipulation geklagt. – Zum *dolus in contrahendo s. Rz 44.15. – Lit.: Finkenauer, Stip., S. 95; Cursi/Fiori (Rz 56.5); A. Castro Sáenz, Aquilio y el dolo, SCDR 27 (2014) 197; R. Scevola, La collusio nella prospettiva della giurisprudenza classica [ ], SCDR 27 (2014) 237, 250; Ph. Scheibelreiter,De eo, qui sciens commodasset pondera [ ], SZ 134 (2017) 188 36 2. Wer durch oder unter Betrug veranlasst worden ist, sich zu einer Leistung zu verpflichten, erhält die exceptio doli, die ‚Einrede‘ der Arglist, die aber darüber hinaus eine allgemeine Bedeutung hat. Näheres u. Rz 44.18. 37 VI. Im älteren gemeinen Recht war umstritten, ob im Fall des metus der Vertrag unwirksam (so 32, 33 I 4 ALR) oder, wie überwiegend angenommen wurde, vernichtbar war, so 1142 Cc (gleichgültig, wer die Gewalt ausgeübt hat) und 870, 877 ABGB a. F. Bei dolus wurde danach unterschieden, ob er die Essentialien des Vertrages betraf. Lag ein solcher *dolus causam contractus dans vor, so wurde überwiegend Nichtigkeit des Vertrages angenommen (so 84–89 I 4 ALR); nach 1130 Cc kann der Vertrag in diesen Fällen durch Urteil annulliert werden. Betrifft der Betrug dagegen Nebenpunkte (sog. *dolus incidens), so kommt nur Schadensersatz in Betracht, 1109, 1116 a. F. Cc; ähnlich 870, 871 a. F., 872, 877 a. F. ABGB. – Klassische Ansätze der Unterscheidung beiWacke, SZ 94 (1977) 236. In der Pandektistik ist die Parallele zwischen metus und dolus stärker betont und für beide Fälle ein Anfechtungsrecht anerkannt worden. Dem folgt 123 BGB, dessen Abhängigkeit von den römischrechtlichen Vorbildern an der Jahresfrist (124), vor allem aber daran deutlich wird, dass die Willenserklärung bei Drohung seitens Dritter uneingeschränkt anfechtbar ist, bei Täuschung durch Dritte dagegen nur in engen Grenzen (123 II). Die Vorstellung, die Drohung sei sozial schädlicher, weil sie meist von übermächtigen Gegnern ausgeht, gegen die der Betroffene sich nicht wehren kann, hat sich im Hinblick auf die Rz 18.30 angeführten Verhältnisse gebildet; ob sie im modernen Rechtsstaat noch passt, bleibt zu bedenken. Enger 870 ABGB (Drohung von dem anderen Teile). – Lit.: Coing I, S. 420; II, S. 450; Zimmermann, S. 670; S. Martens, Durch Dritte verursachte Willensmängel, 2007 (mit DG); HKK-Schermaier, §§ 116–124 Rz 104–115. § 19. Unwirksamkeit. Verbots- und Sittenwidrigkeit. Gläubigerbenachteiligung 119 § 19. Unwirksamkeit. Verbots- und Sittenwidrigkeit. Gläubigerbenachteiligung (RPr. §§ 60, 202) I. Unwirksamkeit 1Die Unwirksamkeit (Nichtigkeit) der Rechtsgeschäfte haben die Römer wenig durchgebildet. Es fehlt sogar weithin an einer festen Terminologie. 1. Dem nach ius civile unwirksamen Geschäft, das zumeist als nullum, nullius momenti, inutile o. dgl. gekennzeichnet wird, sind die Wirkungen, die das Geschäft nach seinem Wesen und Zweck haben müsste, versagt. Diese Unwirksamkeit kann von jedermann jederzeit geltendgemacht werden. 2Von der absoluten und endgültigen Unwirksamkeit (Nichtigkeit) unterscheidet das Recht des BGB schwächere Erscheinungsformen, die Anfechtbarkeit und die relative Unwirksamkeit. Anfechtbar heißt ein Geschäft, das so lange wirksam ist, bis der zur Anfechtung Berechtigte – und nur dieser – denMangel geltendgemacht und dadurch mit rückwirkender Kraft die Unwirksamkeit des Geschäfts herbeigeführt hat; hier ist es mithin in die Hand des Anfechtungsberechtigten gelegt, ob er das Geschäft vernichten oder bestehen lassen will. Ein Beispiel aus der klassischen Zeit bietet die querela inofficiosi testamenti: Ein Testament, das bestimmte nahe Angehörige des Erblassers übergeht, kann als pflichtwidrig durch Anfechtung entkräftet werden (u. Rz 81.1–2). Im nachklassischen Recht steht der Anfechtbarkeit eine Unwirksamkeit nahe, die nur beachtet wird, wenn der vom Geschäft Benachteiligte sie geltendmacht. Diese Erscheinungsform ist weit verbreitet, weil die Fälle der in integrum restitutio jetzt in diesem Sinn verstanden werden. Auch bei Just. können diese Fälle sowie die einer Entkräftung durch exceptio doli als eine Anfechtbarkeit gedeutet werden (o. Rz 4.13). – Die nach BGB davon verschiedene relative Unwirksamkeit, die von vornherein (auch ohne Geltendmachung) nur zugunsten bestimmter Personen besteht, während das Geschäft zugunsten aller anderen wirksam ist, war dem römischen Recht offenbar fremd. Doch sei bemerkt, dass heute im Zivilrecht anderer Länder von ‚relativer Unwirksamkeit (Nichtigkeit)‘ zur Bezeichnung der Anfechtbarkeit gesprochen wird. 32.Der Prätor entkräftet manche nach ius civile wirksamen Geschäfte, indem er entweder die nach ius civile begründete Klage zurückweist (Denegation, o. Rz 7.5) oder ihr eine exceptio entgegensetzt (o. Rz 4.13) oder indem er eine ‚prätorische‘ in integrum restitutio (Wiedereinsetzung in den vorigen Stand) gewährt. Im letzten Fall werden nach Bedarf prätorische Klagen eingesetzt mit dem Ziel, die bereits eingetretenenWirkungen des Geschäfts wieder zu beseitigen (o. Rz 11.7). Daneben besteht eine ‚judiziale‘ (richterliche) in integrum restitutio, die im Verfahren der actiones arbitrariae herbeigeführt wird (z. B. oben Rz 18.33 u. 35). Lit.: F. Musumeci, Pregiudizio del minore e protezione edittale, FHI VI, 2007, S. 3715; H.-P. Benöhr, Sachproblem, Rechtsregeln [ ] (zu D. 4, 6), Fs. Hausmaninger, 2006, S. 41; ders., Rechtstechnik und Rechtsprinzipien im röm. Recht, Fs. Huwiler, 2007, S. 39 (Wiedereinsetzung Volljähriger); ders., Zur Berechnung der Restitutionsfristen (D. 4, 6), FHI I, S. 387; ders., Zum Verfahren der in integrum restitutio für Volljährige, Fs. Knütel, 2009, S. 103. 43. Ist nur ein Teil unwirksam, so wird das Geschäft im Übrigen nach Möglichkeit aufrechterhalten; darin kommt der favor negotii (Rz 18.13) zum Ausdruck. Lit.: H. H. Seiler, Utile per inutile non vitiatur, Fs. Kaser, 1976, S. 127; R. Zimmermann, Richterliches Moderationsrecht oder Totalnichtigkeit?, 1979; (umfassend) A. Staffhorst, Die Teilnichtigkeit von Rechtsgeschäften im klassischen röm. Recht, 2006 (mit R. Backhaus,OIR 12 [2008] 177). 2. Abschnitt. Grundlagen und Grundbegriffe des Privatrechts 120 Bestand beispielsweise beim Verkauf eines Grundstücks ein Dissens hinsichtlich des Sklaven, der als Zubehör mitverkauft wurde, so berührt das die Wirksamkeit des Kaufs nicht; die Auslegung (zugunsten des Schuldners) geht dahin, dass der vom Verkäufer gemeinte Sklave geschuldet ist, Lab.-Paul. D. 18, 1, 34 pr. Oder jemand stellt die Stipulationsfrage: ‚Versprichst du, A zu geben?‘ und der Gegner verspricht ‚A und B‘. Ulpian nimmt mit der Regel tot stipulationes quot res (so viele Stipulationen [sind abgeschlossen] wie Gegenstände) an, es seien zwei Stipulationen zu unterscheiden, eine wirksame und eine unwirksame, und die wirksame werde durch die unwirksame nicht beeinträchtigt, neque vitiatur utilis per hanc inutilem,D. 45, 1, 1, 5. Vgl. auch Ulp. D. 45, 1, 1, 4 (Rz 18.10). Relativ am häufigsten wird in diesem Sinne im Testamentsrecht zugunsten der Restgültigkeit entschieden, favor testamenti (Beispiel Rz 20.6). In Anknüpfung daran formulierten die mittelalterlichen Juristen die Regel utile per inutile non vitiatur, die noch heute in den meisten Gesetzen den Grundsatz bildet (878 ABGB, 20 II OR, vgl. 1419 II itCc). Erst der im 19. Jh. besonders betonte Gedanke vom Vorrang der Privatautonomie hat dazu geführt, bei Teilnichtigkeit im Zweifel Gesamtnichtigkeit anzunehmen (so 139 BGB [anders im Testamentsrecht, 2085 BGB], 181 griechZGB, für nichtige Bedingungen auch 1304-1 Cc). Doch ist dieser Grundsatz in der Praxis seit langem zur Ausnahme geworden. Er gilt im Übrigen nicht in den Fällen der 306 I (früher 6 I AGBG), 2085 BGB sowie im Scheck- und Wechselrecht. – Lit.:HKK-Dorn, §§ 139–141 Rz 2–5. 5 4.Die Unwirksamkeit ist meist eine endgültige. EineHeilung (Konvaleszenz) wird nur ausnahmsweise gewährt (z. B. u. Rz 58.9; 70.5). Zuweilen wirkt die Heilung nur nach prätorischem Recht; hat etwa der Nichteigentümer eine Sache veräußert und wird er hinterher Eigentümer, so erhält jetzt der Erwerber nur ein prätorisches Eigentum (in bonis habere). Vgl. 185 II BGB; 239 griech. ZGB; 366 ABGB. – Lit.: F. Ranieri, Alienatio convalescit, 1974 (mit DG); G. Klingenberg, Partielle Konvaleszenz, Fs. Kränzlein, 1986, S. 53 (zu C. 3, 32, 14); A. Wacke, Die Konvaleszenz der Verfügung eines Nichtberechtigten, SZ 114 (1997) 197; ders., Ex post facto convalescere [ ], Mél. Wołodkiewicz, Bd. 2, 2000, S. 1025; M. Harder, Zur Konvaleszenz von Verfügungen eines Nichtberechtigten bei Beerbung durch den Berechtigten, RGuPD, S. 637; G. H. Potjewijd, Beschikkingsbevoegdheid, bekrachtiging en convalescentie, 1998 (mit H. Ankum, SZ 118 [2001] 442); G. Finazzi, Riflessioni sul rapporto fra convalida e ratifica [ ], FHI III, S. 1907. Zur Pfandrechtskonvaleszenz s. Rz 41.17. 6 Die Umdeutung eines unwirksamen Geschäfts in ein anderes, dessen Wirksamkeitsvoraussetzungen erfüllt sind (Konversion), findet sich mehrfach, z. B. wird in einer unwirksamen acceptilatio, also in dem förmlichen zivilrechtlichen Erlassgeschäft, das die Verbindlichkeit unmittelbar kraft Rechts (ipso iure) aufhebt, zumeist eine formlose Erlassabrede gesehen, die nach prätorischem Recht Beachtung findet, indem der Schuldner mit der Einrede der Vereinbarung (exceptio pacti) oder der Arglist (exc. doli) geschützt wird, wenn der Gläubiger trotz des (unwirksamen) Erlasses auf die Leistung klagen will (Paul. D. 2, 14, 27, 9; Ulp. D. 46, 4, 8 pr. u. 19 pr.), s. u. Rz 64.19. Weitere Beispiele u. Rz 79.24; 87.9. – 140 BGB; 1424 itCc. – Lit.: Chr. Krampe,Die Konversion des Rechtsgeschäfts, 1980; HKK-Dorn, §§ 139–141 Rz 24–29. II. Verbots- und Sittenwidrigkeit Lit.: M. Kaser, Über Verbotsgesetze und verbotswidrige Geschäfte im röm. Recht, 1977; J. M. J. Chorus, Handelen in strijd met de wet, 1976 ([auch zu den Glossatoren], mitH. Ankum, SZ 97 [1980] 288). 7 1. Geschäfte können durch eine Norm des geschriebenen oder ungeschriebenen Rechts verboten sein. Die Römer teilen schulmäßig die Gesetze ein in leges perfectae, die das verbotene Geschäft nichtig machen, leges minus quam perfectae, die die Vornahme oder Ausführung des Geschäfts zwar mit Strafe bedrohen, ohne es aber für nichtig zu erklären, und leges imperfectae, die weder Nichtigkeit noch Strafe androhen (vgl. Ps.-Ulp. 1, 1/2), sondern die Vorsorge für die Einhaltung des Gesetzes dem Prätor überlassen. Zwar kannten auch die Römer Fälle, in denen das verbotene Geschäft nichtig und zugleich strafbar war; doch haben sie daraus nicht die Kategorie der (spä- § 19. Unwirksamkeit. Verbots- und Sittenwidrigkeit. Gläubigerbenachteiligung 121 ter sog.) leges plus quam perfectae gebildet. – In welche Gruppe die Norm fällt, richtet sich in erster Linie nach der Rechtsfolge, die das Gesetz selbst an eine Zuwiderhandlung knüpft (sanctio), im Übrigen nach der Auslegung. Die Einhaltung der leges imperfectae und minus quam perfectae wird vom Prätor mit seinen rechtlichen Machtmitteln durchgesetzt, häufig durch Gewährung einer exceptio. Leges perfectae (z. B. die lex Aelia Sentia, u. Rz 26.11) sind im Ganzen jünger; sie sind seit Augustus die Regel. Die Grundlagen der mittelalterlichen und neuzeitlichen Entwicklung legt Theodosius II. mit der sog. lex non dubium (NTh. 9 v. 439 n. Chr.), die alle bisherigen und zukünftigen Verbotsgesetze mit der Nichtigkeitssanktion versieht und damit zu leges perfectae macht. Justinian übernimmt dieses Gesetz weitgehend unverändert (C. 1, 14, 5). Auch in der Folge geht man deshalb, wenn auch gegen kritische Stimmen, vor allem unter den Naturrechtlern, zumeist von der Nichtigkeit verbotswidriger Geschäfte aus. Erst unter den Pandektisten richtet sich der Blick vermehrt auf den Zweck des verletzten Verbots und begreift man die lex non dubium damit nur noch als Auslegungsregel, nach der im Zweifel Nichtigkeit des verbotswidrigen Geschäfts anzunehmen ist. – 134 BGB; 879 ABGB; 19 II, 20 I OR – Lit.:HKK-Dorn, §§ 134–137 Rz 4–9. 8Fraus legi facta (Gesetzesumgehung) heißt seit der jüngeren Republik ein Verhalten, das zwar den Wortlaut des Gesetzes einhält, aber gegen seinen Sinn verstößt. Solche Umgehung wird bald ausdrücklich verboten, bald durch erweiternde Auslegung des Verbotsgesetzes vereitelt (Paul. D. 1, 3, 29; Ulp. eod. 30). Beispiele Rz 52.42 u. G. 1, 46: Um die Freilassungsbeschränkungen der lex Fufia Caninia (Rz 26.11) zu umgehen (die jemandem, der 11–30 Sklaven hatte, eine testamentarische Freilassung nur bis zu einem Drittel erlaubt), schreibt der Erblasser bei der Freilassungsanordnung die Namen aller seiner zwanzig Sklaven im Kreis: Keiner wird frei. – Lit.: H. Honsell, In fraudem legis agere, Fs. Kaser, 1976, S. 111; O. Behrends, Die fraus legis, 1982; J. Schröder, Gesetzesauslegung und Gesetzesumgehung, 1985 (von Spätaufklärung bis zum Nationalsozialismus). 92. Unsittliche Geschäfte (turpia), die das gute Herkommen der Vorfahren verletzen (contra bonos mores), werden von den Juristen und von den Kaisern unterdrückt. Den Maßstab entnimmt man nicht religiösen oder philosophischen Lehren, sondern gesunder Volksmoral. Beispiele: Die Vertragsstrafe, die die Eingehung oder die Aufrechterhaltung einer Ehe erzwingen soll (Paul. D. 45, 1, 134 pr.; für den Fall eines ‚Seitensprunges‘ konnte dagegen eine Vertragsstrafe vereinbart werden, Pap. D. 45, 1, 121, 1; anders RGZ 158, 294, 300); die Adoption auf beschränkte Zeit (Lab.-Paul. D. 1, 7, 34); die Schenkung der (erwarteten) Erbschaft eines noch lebenden Dritten (u. Rz 65.23). 10Förmliche Geschäfte (z. B. die Stipulation), bei denen die Sittenwidrigkeit den Inhalt betrifft und darum schon aus dem Wortlaut hervorgeht, sind nach ius civile nichtig (vgl. Ulp.-Pomp. D. 45, 1, 26/27 pr.). Gleiches gilt, wenn der Inhalt unbedenklich (z. B. eine Geldzahlung), aber der Rechtsgrund (causa) unsittlich und aus demWortlaut ersichtlich ist. Wird er dagegen im Wortlaut verschwiegen (enthält z. B. die ‚abstrakt‘ gefasste Stipulation nur das Versprechen einer Geldsumme, ohne Angabe der unsittlichen causa), dann ist das Geschäft gültig, aber der Prätor verweigert (denegiert) die Klage oder hemmt sie durch (von Amts wegen erteilte) exceptio doli (Paul. D. 45, 1, 134 pr.; 12, 5, 8). Bei Klagen aus Verträgen, die nach der bona fides beurteilt werden, und teilweise bei prätorisch klagbaren Verträgen bedarf es zur Entkräftung keiner förmlichen Erteilung einer exceptio doli, pacti oder metus (Rz 18.34), weil diese Einreden als derartigen Klagen ‚inhärent‘ (inbegriffen) angesehen werden (Gai. D. 18, 1, 35, 2; Pap. D. 22, 1, 5; Ant. C. 2, 3, 6). Das hat man vermutlich schon in klassischer Zeit fallweise auf die stipulatio erstreckt. Zur unsittlichen Bedingung s. u. Rz 20.6. 138 BGB; 879 ABGB; 20 OR; 6, 1102, 1162 Cc; 1343 itCc. – Lit.: Th. Mayer-Maly, Contra bonos mores, Fg. Kaser, 1986, S. 151. Zur weiteren Entwicklung s. Coing I, S. 414; II, S. 447; Helmut Schmidt, Die Lehre von der Sittenwidrigkeit der Rechtsgeschäfte in historischer Sicht, 1973. 2. Abschnitt. Grundlagen und Grundbegriffe des Privatrechts 122 III. Gläubigerbenachteiligung 11 Zum Schutz gegen Geschäfte, die jemand zum Nachteil seiner Gläubiger (in fraudem creditorum) vorgenommen hat – etwa bei drohender Zahlungsunfähigkeit Veräußerungen, um Vermögensteile bei Freunden zu verbergen –, verheißt der Prätor zwei Rechtsmittel: Während des Zwangsvollstreckungs- (d. h. in Rom, des Konkurs-) verfahrens erteilt er eine in integrum restitutiomit dem Ziel, das, was der am benachteiligenden Geschäft mitschuldige Partner daraus erlangt hat, zur Konkursmasse zu ziehen. Nach beendetem Konkursverfahren erhalten die Gläubiger das (restitutorische) Interdikt wegen Gläubigerbetrugs (interdictum fraudatorium) gegen den, der wissentlich etwas aus den benachteiligenden Handlungen des Schuldners erlangt hat. Daneben gewährt der Prätor auch actiones in factum gegen gutgläubige Erwerber des in fraudem creditorum weggegebenen Guts. 12 Bei Justinian gehen die in integrum restitutio und das Interdikt in einer einheitlichen Klage auf, die in einem vereinzelten Paulustext (D. 22, 1, 38, 4) actio Pauliana genannt wird. Bei ihr knüpft das spätere und das moderne Recht der Anfechtung von Geschäften an, die zum Nachteil der Gläubiger abgeschlossen worden sind. Auch dies ist noch heute grundlegend: 129ff. InsolvenzO sowie (zur Anfechtung von Rechtshandlungen eines Schuldners außerhalb des Insolvenzverfahrens) 3ff. AnfG v. 1879/1994. Lit.:H. Ankum,De geschiedenis der actio Pauliana, 1962; X. D’Ors, El interdicto fraudatorio en el derecho rom. clasico, 1974; G. Impallomeni, Azione revocatoria, Diritto rom., NNDI 2 (1958) 147 = ders., Scritti di dir. rom. [ ], 1996, S. 27; ders., Pauliana actio, RE Suppl. 12 (1970) 1008 = Scr., S. 217; I. Kroppenberg, Die Insolvenz im klass. röm. Recht, 2001, S. 171; 224; G. Grevesmühl, Die Gläubigeranfechtung nach klassischem röm. Recht, 2003 (mit Harke, TR 72 [2004] 383, 385); N. Benke, Slave Infants and Dowries for Defrauded Creditors?, Fs. H. Hausmaninger, 2006, S. 25; F. Klinck, Zum Nachweis der Benachteiligungsabsicht bei fraudatorischen Sklavenfreilassungen, Symp. Wieling, S. 83; D. Nörr (Rz 26.11); ders., P.Haun. III 45 u. der verlorene Traktat Modestins [ ], SZ 127 (2010) 53, 88 = Schr., S. 832;D. A. Centola, A proposito del consilium fraudis, SD 81 (2015) 361; P. Sciuto,Concetti giuridici e categorie assiomatiche: L’uso di rescindere [ ], 2013, S. 63. § 20. Bedingung, Befristung, Auflage, Zeitberechnung (RPr. §§ 61, 203) I. Bedingung 1 1. a) Geschäfte können einer noch nicht sicher vorhersehbaren Entwicklung im Voraus dadurch angepasst werden, dass sie unter einer Bedingung (condicio) abgeschlossen werden. Unter einer solchen versteht das heutige wie schon das römische Recht ein zukünftiges, ungewisses Ereignis, von dessen Eintritt die Wirkung des abgeschlossenen Geschäfts abhängig gemacht ist. Doch finden sich auch Anhaltspunkte für eine Lehre, nach der die Bedingung auf das Rechtsgeschäft selbst, den ‚Rechtsakt‘, und nicht erst auf dessen Wirkungen bezogen war (wasW. Flume, S. 120ff. für die grundsätzliche Sicht der römischen Juristen hält). Der Unterschied wirkt sich beispielsweise bei der bedingten Novation oder bei der Gefahrtragung beim Kauf aus (s. Rz 52.22). – Lit.: Zur historischen Entwicklung s. G. Schiemann, Pendenz und Rückwirkung der Bedingung, 1973 (dogmengeschichtlich); D. O. Effer-Uhe, Die Wirkung der condicio im röm. Recht, 2008 (mit S. Hähnchen, SCDR 25 [2012] 433); HKK-Finkenauer, §§ 158–163 Rz 5–18. § 20. Bedingung, Befristung, Auflage, Zeitberechnung 123 Die Bedingungsregeln der heutigen Zivilgesetzbücher lehnen sich recht eng an die römischen Regeln an, vgl. 158ff., 2074–2076 BGB; 696–703, 897–900 ABGB; 151ff. OR, 482 ZGB; 900, 1304ff. Cc; 1114ff. spanCc; 201ff. griechZGB; 633ff., 1353ff. itCc. 2Die Bedingung kann als einschränkende ‚Nebenbestimmung‘ in ein Rechtsgeschäft aufgenommen werden. Die Römer nennen condicio im technischen Sinn zunächst nur die aufschiebende Bedingung (sog. Suspensivbedingung), bei der sich die mit dem bedingten Geschäft bezweckte Wirkung erst einstellt, wenn das Ereignis eintritt. Doch kann condicio vor allem in späteren Quellen die allgemeine Bedeutung ‚Vertragsabrede‘ haben. Beispiel: Das vor der Ehe erteilte Versprechen einer Mitgift steht unter der (aufschiebenden) Bedingung, dass die Ehe geschlossen wird. Die aufschiebende Bedingung findet sich bereits im alten Sakralrecht beim Gelübde an die Gottheit (votum) für den Fall, dass ein erhofftes Ereignis eintreten wird. Im Privatrecht begegnet die bedingte testamentarische Freilassung (als statuliber, u. Rz 26.7) schon in den 12 Taf. 3b) Die (aufschiebende) Bedingung kann Geschäften aller Art beigesetzt werden mit Ausnahme der actus legitimi, besonderer Rechtsgeschäfte des ius civile. Solche bedingungsfeindlichen Geschäfte sind etwa die Entlassung aus der Hausgewalt (emancipatio), der förmliche Erlass (acceptilatio), der förmliche Erbschaftsantritt (cretio), die Abtretung vor Gericht (in iure cessio, Rz 17.16), vgl. Pap. D. 50, 17, 77. Die Beifügung einer Bedingung macht sie unwirksam; doch kann eine Stipulation, auch wenn sie bedingt ist, durch acceptilatio aufgehoben werden. 4c) Das bedingende Ereignis kann ein solches sein, das vom Willen des bedingt Berechtigten unabhängig oder ganz oder teilweise abhängig ist. Danach unterscheidet die römische Schuldoktrin condicio casualis, potestativa und mixta (Iust. C. 6, 51, 1, 7). Die vom Zufall abhängige (aufschiebende) Bedingung wird in den Quellen regelmäßig durch Standardbeispiele wiedergegeben, z. B. ‚wenn das Schiff aus Asia ankommt‘, ‚wenn Titius Konsul wird‘ etc. (Inst. 3, 15, 4). – Eine Potestativ- (oder Wollens-)bedingung liegt z. B. beim ‚Kauf auf Probe‘ (u. Rz 52.49–50) vor: ‚wenn der Käufer die gekaufte Ware billigt‘. Die negative Potestativbedingung ‚wenn die berechtigte Person etwas Bestimmtes nicht tun wird‘, z. B. wenn einer Witwe etwas vermacht wird für den Fall, dass sie nicht wieder heiratet, entscheidet sich zuweilen erst mit ihrem Tode. Hier gibt man ihr das ihr Zugewendete sofort, lässt sie aber in der (vom JuristenQ. Mucius Scaevola, Konsul 95 v. Chr., erfundenen) cautio Muciana die Herausgabe des Empfangenen an den Erben für den Fall versprechen, dass sie der Bedingung zuwiderhandelt (vgl. Pap. D. 35, 1, 73; Iul.-Maec. D. 36, 1, 67, 1). In 2075 BGB ist diese Lösung weiterentwickelt worden durch die Umdeutung, dass die Zuwendung von der auflösenden Bedingung abhängig sein soll, dass der Bedachte die verbotene Handlung vornimmt. Vgl. auch 638, 639 itCc; 700, 708 ABGB. 5d) Der Bedingungseintritt wird ausnahmsweise ‚fingiert‘, also als gegeben angenommen, wenn der Teil, zu dessen Nachteil das Geschäft geschlossen ist (z. B. der Veräußerer oder der Schuldner), den Eintritt vereitelt hat. Diese Lösung geht von den testamentarisch angeordneten Potestativbedingungen aus. In Iul.-Ulp. D. 40, 7, 3, 16 ist einer Erbschaftssklavin die Freiheit testamentarisch unter der Bedingung ausgesetzt worden, dass sie drei Kinder zur Welt bringt. Doch gibt der Erbe, um sie in seinem Eigentum zu behalten, ihr empfängnisverhütende Mittel. Julian entscheidet, sie sei sogleich frei. Die für die römische Rechtsentwicklung typische Erstreckung des Gedankens auf weitere Fallgruppen, an denen das Prinzip deutlich wird, zeigt 2. Abschnitt. Grundlagen und Grundbegriffe des Privatrechts 124 D. 50, 17, 161 (Ulpian im 77. Buch zum Edikt) In iure civili receptum est, quotiens per eum, cuius interest condicionem non impleri, fiat quo minus impleatur, perinde haberi, ac si impleta condicio fuisset. quod ad libertatem et legata et ad heredem institutiones perducitur. quibus exemplis stipulationes quoque committuntur, cum per promissorem factum esset, quo minus stipulator condicioni pareret. Wenn es an demjenigen, der am Nichteintritt der Bedingung interessiert ist, liegt, dass die Bedingung nicht eintritt, dann ist es, wie im Zivilrecht anerkannt ist, so zu halten, wie wenn die Bedingung erfüllt ist. Das betrifft die Freiheitserteilungen sowie Vermächtnisse und Erbeinsetzungen. Und nach diesem Muster verfallen auch Stipulationen, wenn es am Schuldner gelegen hat, dass der Gläubiger die Bedingung nicht erfüllt hat. Lit.: Bianchi (Rz 2.49), S. 446;O. Behrends, Eine Bibliothek wird verkauft! Zum Ursprung der Bedingbarkeit des Kaufs und der Erfüllungsfiktion [ ], FHI I, S. 361; Starace (Rz 26.7), S. 175; S. di Salvo, Adempimento fittizio [ ] e interesse al mancato avveramento, Bull. 105 (2011) 135; vgl. auch R. Knütel, Zur sog. Erfüllungs- und Nichterfüllungsfiktion bei der Bedingung, Juristische Blätter 98 (1976) 613. Die Regel ist in die modernen Zivilgesetzbücher eingegangen, 162 I BGB; 156 OR; 1304-3 Cc; 1119 spanCc; 207 griechZGB; 1359 itCc. Die (selbstverständlichere) umgekehrte Regel, dass eine treuwidrig herbeigeführte Bedingung als nicht oder jedenfalls noch nicht eingetreten anzusehen ist, wird beispielsweise bei der Vertragsstrafe und der Ausfallbürgschaft beachtet (Serv.-Pomp. D. 4, 8, 40; Serv.-Ulp. D. 22, 2, 8; Mod. D. 46, 1, 41 pr.). Vgl. 162 II BGB; 207 II griechZGB. 6 e) Unechte Bedingungen sind gegeben, wenn die Wirkung an ein gegenwärtiges oder vergangenes oder an ein unmögliches, notwendiges, verbots- oder sittenwidriges Ereignis gebunden wird. Besteht die Bedingung in einem gegenwärtigen oder vergangenen Ereignis, so fehlt die dem bedingten Geschäft eigentümliche Schwebewirkung, das Geschäft ist sofort wirksam oder, bei Bedingungsausfall, nicht wirksam (Pap. D. 12, 1, 37). Ist das Ereignis unmöglich (z. B. si digito caelum tetigerit, wenn er den Himmel mit dem Finger berührt, G. 3, 98), so macht die Bedingung das Geschäft nichtig. Doch lassen die Sabinianer und die späteren Juristen eine testamentarische Zuwendung in solchem Fall (aus dem favor testamenti) gelten und streichen die Bedingung als nicht beigesetzt (sog. regula Sabiniana, Ulp. D. 35, 1, 3; Pomp. D. 35, 1, 6, 1; Inst. 2, 14, 10). Im umgekehrten Fall, bei der notwendig eintretenden Bedingung (si digito caelum non attigero, wenn ich den Himmel nicht mit dem Finger berühre, Inst. 3, 19, 11), treten die Wirkungen des Geschäfts sofort ein. – Lit.: G. Cossa, Regula Sabiniana [ ], 2013. 7 Verbotswidrige und unsittliche Bedingungen machen den nach der bona fides beurteilten Schuldvertrag nichtig; ebenso eine Stipulation, deren Wortlaut diese Bedingung ausdrücklich nennt. Andere Stipulationen, z. B. abstrakt gefasste aus verbotswidrigem oder unsittlichem Motiv, bleiben dagegen nach ius civile wirksam und werden durch Denegation der Klage oder durch exceptio doli entkräftet (vgl. Cels. D. 45, 1, 97, 2 Anf.). Beim (schuldrechtlich wirkenden) Damnationslegat (Rz 87.5) und bei der Erbeinsetzung wird nach durchgedrungener Meinung die verbots- oder sittenwidrige Bedingung wie die unmögliche behandelt, also gestrichen, so dass das Geschäft bestehen bleibt. Vgl. Pomp., Paul., Marci. D. 28, 7, 7; 9; 14; anders, mit der ält. Lehre, Pap. eod. 15. – In sich widerspruchsvolle Bedingungen machen in klassischer Zeit das Geschäft nichtig; später werden auch sie bei Geschäften aller Art gestrichen, Marci. eod. 16. – Lit.: Staffhorst (Rz 19.4), S. 76, 105, 190, 209. 8 Keine echte Bedingung ist auch die sog. Rechtsbedingung (condicio iuris), d. h. die kraft der Rechtsordnung bestehende Wirksamkeitsvoraussetzung, die sich von selbst versteht und deren Beifügung darum überflüssig ist; z. B.: Titius soll, wenn er die Erbschaft antritt, demMaevius ein (bestimmtes) Legat geben, § 20. Bedingung, Befristung, Auflage, Zeitberechnung 125 Pomp. D. 36, 2, 22, 1. –Nur ein anderer Aspekt davon ist die im Geschäft typischerweise enthaltene stillschweigende Bedingung (condicio tacita). So steht ein vor der Ehe erteiltes Mitgiftversprechen unter der stillschweigenden Bedingung, dass die Ehe geschlossen wird (Ulp. D. 2, 14, 4, 2; D. 23, 3, 21; eod. 23 u. 43; and. Beisp. Iul.-Afr. D. 46, 3, 38 pr.). 9f ) Die Wirkung der aufschiebenden Bedingung besteht darin, dass das Geschäft zunächst in der Schwebe ist (condicio pendet), weil es ungewiss ist, ob sie eintreten (existere) oder ausfallen (deficere) wird. Der bedingt Berechtigte erwirbt vor dem Bedingungseintritt noch nicht das ihm zugewendete Recht, aber eine vererbliche Anwartschaft, die in mehrfacher Hinsicht beachtet wird (anders beim Vermächtnis, Rz 87.13). 10Wer unter aufschiebender Bedingung eine Sache übereignet oder einen Sklaven freigelassen hat, bleibt zunächst Eigentümer, er kann daher noch anderweitig über den Gegenstand verfügen. Tritt jedoch die Bedingung ein, dann werden damit diese inzwischen vorgenommenen Verfügungen, soweit sie mit der Bedingung unvereinbar sind, hinfällig, und der bedingt Berechtigte erwirbt ohne weiteres Zutun das ihm zugewendete Recht (vgl. Gai. D. 30, 69, 1; Marci. D. 20, 1, 13, 1). Ist unter aufschiebender Bedingung eine Forderung begründet worden, dann hat der Gläubiger vor Bedingungseintritt zwar noch kein Recht auf die Leistung; das irrtümlich vor Eintritt Geleistete kann (mit condictio) zurückgefordert werden (Pomp. D. 12, 6, 16 pr.). Es entsteht aber doch bereits eine Verbindlichkeit, die der novatio und der acceptilatio zugänglich ist (vgl. Ulp. D. 46, 2, 14, 1; Pomp. D. 46, 4, 12) und durch Pfand gesichert werden kann. Die teilweise kasuistisch behandelten Einzelheiten waren umstritten; Just. hat vereinzelt die vorläufigen Wirkungen des bedingten Geschäfts verstärkt. Eine vollständige Rückwirkung des Bedingungseintritts auf den Zeitpunkt des Geschäftsabschlusses hat aber (trotz Pomp. D. 46, 3, 16 u. a.) offenbar auch Just. nicht angenommen. – Lit.: A. Wacke, Die Konstruktion des Anwartschaftsrechts aus bedingter Übereignung und der favor dotis bei Ulp. D. 23, 3, 9, 1, Fs. Huwiler, 2007, S. 651;M. Armgardt, Zur Rückwirkung der Bedingung im klass. röm. Recht und zum stoischen Determinismus, TR 78 (2010) 341. 112. Bei der auflösenden Bedingung treten die vollen Geschäftswirkungen sofort mit dem Abschluss ein, sie fallen aber mit dem Eintritt der Bedingung wieder weg (sog. Resolutivbedingung). Nach der seit dem gemeinen Recht vorherrschenden Ansicht haben die klassischen Juristen die auflösende Bedingung noch nicht als selbstständige Art der Bedingung, die Bestandteil des Rechtsgeschäfts ist, aufgefasst, sondern als eine mit dem Hauptrechtsgeschäft verbundene aufschiebend bedingte Aufhebungsabrede. – Lit.: W. Flume, S. 147; G. Jahr, Auflösende Bedingungen und Befristungen im klass. röm. Recht, Fs. H. Niederländer, 1991, S. 27, aber auch Peters (u. Rz 52.50), S. 93, 164; Kaser, RPr., Bd. 12, S. 257; Zimmermann, S. 731; P. Pichonnaz, La condicion résolutoire avec effet réel, FHI VI, S. 4259; Effer-Uhe (Rz 20.1). 12Die strengrechtlichen Verbindlichkeiten des ius civile, insbesondere Stipulation und Vermächtnis, ließen eine Befristung nicht zu. Pomp. D. 30, 55 unterstreicht, dass die Verbindlichkeit des Erben aus Vermächtnis nicht durch Zeitablauf oder durch Bedingung beendet werden kann, und in Inst. 3, 15, 3 wird betont, dass ‚mit Endtermin nicht geschuldet werden kann‘. Waren im Vermächtnis oder in der Stipulation aber dennoch Bestimmungen über die Beendigung der Verpflichtung getroffen, so verhalf der Prätor ihnen über die Einrede der Vereinbarung (exceptio pacti) oder der Arglist (exc. doli) zur Geltung (vgl. Paul. D. 44, 7, 44, 2), die Verbindlichkeit erlosch also nicht ipso iure. 13Von dieser Vorstellung gingen die klassischen Juristen (auch wenn dies sehr umstr. ist) offenbar auch bei den freien Klagen aus, bei denen die Einreden der Arglist und der Vereinbarung kraft des richterlichen Beurteilungsspielraums ohne Weiteres Berück- 2. Abschnitt. Grundlagen und Grundbegriffe des Privatrechts 126 sichtigung fanden (Rz 43. 16). Hier stellt sich die Frage vor allem für die sog. Rücktrittsvorbehalte beim Kauf (Bessergebotsklausel, Verfallklausel, Kauf auf Probe, u. Rz 52.49–50). Zur Verfallklausel ist aufschlussreich D. 41, 4, 2, 3 (Paulus im 54. Buch zum Edikt) Sabinus, si sic empta sit, ut, nisi pecunia intra diem certum soluta esset, inempta res fieret, non usucapturum nisi persoluta pecunia. sed videamus, utrum condicio sit hoc an conventio: si conventio est, magis resolvetur quam implebitur. Sabinus sagt, wenn eine Sache mit der Klausel gekauft worden ist, dass sie nicht gekauft sein soll, wenn das Geld nicht bis zum bestimmten Termin gezahlt worden ist, könne der Käufer [sie] nur ersitzen, wenn das Geld gezahlt sei. Prüfen wir aber, ob dies eine Bedingung oder eine Abrede ist. Wenn es eine Abrede ist, wird der Kauf [bei Nichtzahlung] aufgelöst statt [durch Zahlung erst] zustandegebracht. Eine fremde Sache war mit Verfallklausel verkauft und übergeben worden; der Käufer konnte Eigentum deshalb nur durch Ersitzung erwerben. Wenn der Frühklassiker Sabinus die dafür erforderliche iusta causa (Rz 35.9) ab Kaufpreiszahlung bejahte, muss er die Verfallklausel als aufschiebende Bedingung (condicio) aufgefasst haben; erst mit Zahlung wurde der Kauf wirksam und begründete eine iusta causa.Der Spätklassiker Paulus hält dem entgegen, es komme auf die konstruktive Einordnung der Verfallklausel an. Sei sie nämlich eine conventio, so sei der Kauf sogleich wirksam und die Ersitzung beginne, bis der Verkäufer kraft dieser (aufschiebend bedingten) Aufhebungsabrede den Kauf rückgängig mache. Da die Römer den Rücktritt als Gestaltungsrecht noch nicht kannten, ist die der Aufhebungsabrede beigegebene Bedingung als eine aufschiebende Potestativbedingung (Rz 20.4) zugunsten des Verkäufers zu verstehen (vgl. Pomp. D. 18, 3, 2, Rz 18.10). 14 Mit der Verleihung gewisser absoluter Rechtsstellungen, wie Freiheit, väterliche Gewalt, Realservitut und Erbrecht, ist eine auflösende Befristung nicht vereinbar, weil man es als unzulässig ansieht, diese Rechtsstellungen von vornherein zeitlich zu begrenzen (Paul. D. 40, 4, 33f.; Lab.-Paul. D. 1, 7, 34). Auch hier wählen die Juristen jedoch den Ausweg, vereinbarten Begrenzungen auf honorarrechtlichem Wege durch Gewährung der exceptio pacti oder doli Geltung zu verschaffen (Pap. D. 8, 1, 4 pr.). 15 Allerdings finden sich einige Fälle, in denen die Vorstellung einer auflösenden Bedingung erkennbar wird. So konnte dasNießbrauchsrecht, das ohnehin stets und längstens bis zumTode des Nießbrauchers befristet ist, an einem Sklaven für die Zeit bestellt werden, bis der Eigentümer diesen freiließ. Damit der Freilassung der Nießbrauch erlosch, muss dies als auflösende Potestativbedingung verstanden werden (Ulp. D. 7, 4, 15, vgl. Lab.-Iav. D. 33, 2, 30 pr.). Ferner war beim Soldatentestament, das freilich durch Irregularitäten geradezu gekennzeichnet ist (Rz 78.8), eine Erbeinsetzung auf Zeit oder bis zum Eintritt einer auflösenden Bedingung möglich (Ulp. D. 29, 1, 15, 4). 16 Von ähnlicher Art ist der Verkauf mit der Abrede ut servus exportetur (der Sklave soll, weil der Verkäufer von ihm Nachstellungen befürchtet, außer Landes geschafft werden); ut servus manumittatur (dass der Sklave freigelassen wird); ne serva prostituatur (dass die Sklavin nicht der Prostitution preisgegeben werden darf ): Hier ist das Geschäft unbedingt abgeschlossen, der Verkäufer erhält aber, wenn die Abrede verletzt wird, ein dingliches Zugriffsrecht (manus iniectio) von eigener Art auf den Sklaven, das ihm das Eigentum zurückverschafft. Vgl. Pap. vat. 6; Paul. D. 18, 7, 9. Es handelt sich hierbei um dinglich, also auch Dritterwerbern gegenüber wirkende ‚Verfügungsbeschränkungen‘, die vermutlich auf leges mancipio dictae zurückgehen (Rz 17.9; s. auch Rz 33.9). – Nach heutigem Verständnis kann die Privatautonomie nicht so weit gehen, das Rechtsschicksal einer Sache mit Wirkung auch gegenüber Dritterwerbern zu gestalten und damit im Ergebnis verkehrsunfähige Sachen zu schaffen, 137 BGB (Motive z. BGB, Bd. 3, 1888, S. 77); 364c ABGB. – Lit.:M. Kaser, RRQ, S. 173, 184, auch S. 70, 75;M. Wimmer, Konstruktionen gebundenen Eigentums, Fs. H. Hausmaninger, 2006, S. 341. S. auch Rz 52.52. § 20. Bedingung, Befristung, Auflage, Zeitberechnung 127 II. Befristung 17Bei der Befristung (dies) sind gewisse Wirkungen eines Geschäfts von einem zukünftigen Ereignis abhängig gemacht, das sicher eintreten wird. Nur der Zeitpunkt, wann es eintreten wird, kann entweder bestimmt sein (*dies certus an et quando, ein Tag, von dem sicher ist, ob und wann [er eintritt], z. B. ein Kalendertag) oder unbestimmt (dies certus an, incertus quando, ein Tag, von dem sicher ist, dass, aber unsicher, wann er eintritt, z. B. der Todestag). Zur Bedingung gehören demgemäß die Fälle incertus an et quando sowie incertus an certus quando (dies etwa im Falle, dass jemand einen kalendermäßig bestimmten Tag erlebt). Die Befristung folgt weithin denselben Regeln wie die Bedingung. – 163 BGB, 704–706 ABGB, 1305ff. Cc, 210 griechZGB. 18Die aufschiebende Befristung (der Anfangstermin) macht, wenn sie einem actus legitimus (o. Rz 20.3) beigefügt wird, das Geschäft unwirksam. Wird sie dagegen einer Erbeinsetzung beigefügt, dann wird diese Einschränkung gestrichen und der Eingesetzte sofort Erbe (u. Rz 79.8). Die aufschiebend befristete Übereignung, Freilassung usw. lässt ebenso wie die bedingte eine Anwartschaft entstehen. Hat sich dagegen ein Schuldner an einem künftigen Termin zu leisten verpflichtet, so entsteht regelmäßig sogleich eine vererbliche Obligation, und nur die Fälligkeit ist bis zum Eintritt des Termins aufgeschoben, so dass die Forderung erst dann eingeklagt werden kann (Inst. 3, 15, 2). –Die auflösende Befristung (der Endtermin) wird im Grundsatz als aufschiebend befristete Aufhebungsabrede erfasst und ist im Ganzen in den gleichen Fällen zulässig wie die aufschiebend bedingte. Sie ist also in bestimmten Fällen vollständig ausgeschlossen; in anderen wirkt ihr Eintritt nur honorarrechtlich (durch exceptio) befreiend (o. Rz 20.11–15). III. Auflage 19Die Auflage,modus (erst bei Just. technisch, C. 6, 45), schränkt eine Schenkung, Freilassung oder testamentarische Zuwendung dadurch ein, dass sie dem mit diesem Geschäft Begünstigten ein bestimmtes Verhalten vorschreibt. Beispiele: Der Beschenkte soll den geschenkten Sklaven später freilassen, der Freigelassene oder der Empfänger eines Geldvermächtnisses soll das Grab des Erblassers pflegen; Iav. D. 35, 1, 40, 5; Ulp. D. 40, 5, 7. 20Anders als bei der Bedingung wird hier jedoch der Erwerb des zugewandten Rechts (oder der Freiheit) nicht bis zum Vollzug der Auflage aufgeschoben. Die Klassiker drücken sich hier anders aus als bei der Bedingung. Bei dieser wird z. B. ‚etwas zugewandt, wenn ...‘, bei der Auflage wird ‚etwas zugewandt, damit . . .‘. Außerdem lassen es die Klassiker von der Art des Zuwendungsgeschäfts abhängen, ob der Vollzug der Auflage erzwungen werden kann. Justinian begünstigt die Auflage, die vielfach in kirchlichem Interesse angeordnet wird. Er erzwingt ihren Vollzug nun allgemein und verstärkt für den Fall, dass die Auflage nicht vollzogen worden ist, die Rückforderung des Zugewandten. 21Der Schenker konnte sich den Vollzug der Auflage durch pactum fiduciae bei der Manzipation oder durch stipulatio zusichern lassen. Außerdem konnte, gleich ob eine solche Zusicherung bedungen worden war oder nicht, im Falle des Nichtvollzugs der Auflage das Geschenkte oder von Todes wegen Zugewandte mit der condictio (ob rem dati) zurückverlangt werden (vgl. Alex. C. 4, 6, 2). Besteht die Auflage in einer Leistung an einen Dritten, so gibt schon das klassische Kaiserrecht vereinzelt dem Dritten eine actio utilis auf diese Leistung (Diocl. vat. 286 = C. 8, 54, 3, aus 290). Ebenso gewährt schon das klassische Kaiserrecht dem durch die Auflage Begünstigten auf ihren Vollzug die actio praescriptis verbis (C. 8, 53, 9). – Lit.: M. Talamanca, Diocl. [ ] C. 8,54,3 = FV. 286: Donatio sub modo, datio ob rem e contratto a favore di terzi, St. Metro VI, 2010, S. 249. 2. Abschnitt. Grundlagen und Grundbegriffe des Privatrechts 128 IV. Zeitberechnung 22 Für die Bestimmung von Fristen kommen zwei Möglichkeiten in Betracht: Entweder ist auf den konkreten Moment des Anfangstages abzustellen, etwa 15.00 Uhr, so dass die Frist bis zu diesem Moment des Endtages läuft. Diese als ‚Naturalkomputation‘ bezeichnete Methode wird allein in Ulp. D. 4, 4, 3, 4 für die Berechnung des Alters angewendet, von dem ab der Minderjährige nicht mehr die Möglichkeit einer Wiedereinsetzung in den vorherigen Stand erhält. Sie hat den Vorteil der Genauigkeit, empfiehlt sich aber nicht für den gewöhnlichen Verkehr. Denn bei Ereignissen pflegt man, abgesehen von ganz außergewöhnlichen, zwar den Tag, nicht aber die Stunde oder gar die Minute festzuhalten. Deshalb haben die Römer bei der Berechnung von Fristen als kleinste Zeiteinheit grundsätzlich den von Mitternacht zu Mitternacht laufenden Tag festgesetzt (sog. Zivilkomputation). Im Rahmen dieser Berechnung entsteht das Problem, ob der Ausgangstag, in den das Ereignis fällt (dies a quo), in die Fristberechnung einbezogen wird oder nicht. Die römischen Juristen unterscheiden danach, was für den nach dem zugrundeliegenden Rechtssatz zu Begünstigenden (bei der Ersitzung beispielsweise für den Erwerber) vorteilhafter ist; sie konkretisieren den praktisch vernünftigen Grundsatz der Zivilkomputation also durch zwei Prinzipien: Droht ein Rechtsverlust, etwa wenn eine Handlung fristgerecht vorgenommen werden muss, so beginnt der Fristlauf erst mit der nachfolgenden Mitternacht (dies a quo non computatur, vgl. Paul. D. 50, 17, 101). Soweit es dagegen um Fälle des Rechtserwerbs geht, wird schon die vorausgehende Mitternacht als maßgeblich angesehen, so dass beispielsweise die Testierfähigkeit am Tage des Mündigwerdens schon vor der tatsächlichen Geburtsstunde erlangt wird (Ulp. D. 28, 1, 5; Paul. D. 50, 16, 134; s. auch Rz 69.37). – 186ff. BGB; 902, 903 ABGB; 76ff. OR; 1187, 1263 itCc; 240ff. griech- ZGB. – Lit.: M. Schmitz, Die Fristberechnung nach röm. Recht, 2002. Vgl. auch (zum modicum tempus) G. Klingenberg, Das modicum-Kriterium, SZ 126 (2009) 187, 235–277, ferner A. G. Bustelo, Annus inceptus pro completo (non) habetur?, St. Metro I, 2009, S. 255. § 21. Vertretung, Organschaft, Treuhand (RPr. §§ 62, 204) I. Allgemeines Lit.: A. Claus, Gewillkürte Stellvertretung im röm. Privatrecht, 1973, mit M. Kaser, Stellvertretung und ‚notwendige Entgeltlichkeit‘, SZ 91 (1974) 146, 200; H. Wieling, Drittwirkungen des Mandats und ähnlicher Rechtsverhältnisse, MuV, S. 235; J. Hofstetter, Direkte Wirkungen indirekter Stellvertretung, Mél. Wubbe, 1993, S. 161; A. Wacke, Von der Reeder- und der Betriebsleiterklage zur direkten Stellvertretung, SZ 111 (1994) 281m. Lit.-Anhang S. 356; Zimmermann, S. 45; Th. Finkenauer, Direkte Stellvertretung bei Stipulationen?, SZ 125 (2008) 440. Zur weiteren Entwicklung Coing, I, S. 423; U. Müller, Die Entwicklung der direkten Stellvertretung und des Vertrages zugunsten Dritter, 1969; Ranieri (Rz 15.1), S. 462. 1 Die unmittelbare (direkte) Stellvertretung, die die heutige Auffassung als Stellvertretung im technischen Sinn versteht, nämlich die Vornahme eines Rechtsgeschäfts im Namen einer (selbstständigen) anderen Person mit dem Erfolg, dass die Wirkungen des Geschäfts in der Person des Vertretenen eintreten, ist im abendländischen Privatrecht von vereinzelten älteren Erscheinungen abgesehen verhältnismäßig jung. Der § 21. Vertretung, Organschaft, Treuhand 129 Gedanke, dass die Wirkungen eines Rechtsakts in einer anderen (unabhängigen) Person eintreten sollen als in der, die gehandelt hat, setzt ein fortgeschrittenes juristisches Abstraktionsvermögen voraus. Bei uns hat diese echte Stellvertretung ihre heutige Gestalt erst in der Dogmatik des 19. Jh. gefunden. Freilich finden sich in den Digesten immerhin bemerkenswerte Ansätze, etwa Ulp. D. 3, 5, 5, 3: ‚Wenn ich deinem Verwalter im Hinblick auf dich ein Darlehen gegeben habe, damit er deinen Gläubiger befriedigt, habe ich gegen dich die Geschäftsführungsklage (Rz 55.21); gegen den Verwalter, mit dem ich den Darlehensvertrag abgeschlossen habe, habe ich keine Klage‘. Aufgrund dieser Ansätze haben sich im ius commune schon früh vertretungstypische Einzelregelungen entwickelt, besonders in handelsrechtlichen Zusammenhängen. So diente etwa der Digestentext Scaev. D. 14, 3, 20 der Jurisprudenz des ius commune dazu, den vertragschließenden Angestellten von eigener Haftung freizustellen (was in Florenz bereits 1393 durch Statut bestimmt worden war). Vgl. auchGroten (Rz. 27.3), S. 317, ferner Rz 55.11. 2Unter den älteren Rechten wird immerhin für verschiedene nichtrömische Rechte der Antike, darunter vor allem das jüdische Recht, die Kenntnis der unmittelbaren Stellvertretung angenommen (D. Nörr, SZ 78 [1961] 130; R. Knütel, SZ 131 [2014] 5). Andere ältere Rechte und so auch das römische haben sich, um ein rechtliches Handeln durch andere zu ermöglichen, dagegen abweichender Denkformen bedient: des Handelns durch abhängige Organe, der Treuhänderschaft und der mittelbaren Stellvertretung. Dermittelbare (indirekte) Stellvertreter nimmt das Geschäft im eigenenNamen und mitWirkung für seine eigene Person vor; der Übergang der Rechtsfolgen vom Vertreter auf den Vertretenen ergibt sich aus dem zwischen ihnen bestehenden ‚Innenverhältnis‘. Beispiel: Handelt A als unmittelbarerVertreter des B (nach einer Rechtsordnung, die die unmittelbare Stellvertretung kennt), indem er im Namen des B von C eine Sache kauft und sich übereignen lässt, so wird (sofern A zur Vertretung des B befugt ist) B daran Eigentümer und schuldet dem C den Kaufpreis. Handelt A dagegen als mittelbarer Vertreter und daher im eigenen Namen, so wird A Eigentümer der Sache und gegenüber C Schuldner des Kaufpreises. Aus dem Innenverhältnis zwischen A und B, z. B. aus einem von B dem A erteilten Auftrag, folgt dann, dass A dem B das Eigentum weiterübertragen und B dem A den ausgelegten Kaufpreis erstatten muss. Die mittelbare Vertretung des A für B braucht, da im Verhältnis zu C alle Wirkungen des Geschäfts den A selbst treffen, dem C (also im Außenverhältnis) nicht erkennbar zu sein. II. Organschaft 3Das Handeln durch abhängige Organe ist dem römischen Recht seit alters bekannt, es findet im Privatrecht aber nur einen begrenzten Raum. Der Gedanke der ‚Organschaft‘ ist von den Römern nicht formuliert worden; er stammt aus der modernen Lehre von den juristischen Personen (u. Rz 27.1–2), erweist sich aber als brauchbare Denkform zur Veranschaulichung der hier in Rede stehenden römischen Rechtszustände. Ihm liegt die Vorstellung zugrunde, dass jemand für sein rechtliches Handeln sich eines von ihm abhängigen Menschen in ähnlicher Weise bedient, wie der einzelne Mensch mit seinen Körpergliedern handelt. Das Organ ist ein ‚beseeltes Werkzeug‘, ein ‚verlängerter Arm‘, wie – nach römischer und auch noch nach heutiger Auffassung – der Bote (nuntius), der eine fremde Erklärung überbringt, freilich nur bei formfreien Geschäften, so bei freier Eheschließung (Pomp. D. 23, 2, 5), Kauf (Paul. D. 18, 1, 1, 2), formloser Vereinbarung (Paul. D. 2, 14, 2 pr.) etc. Doch geht die Auffassung der Römer über den Botenfall weit hinaus, indem man hierher auch Fälle zu rechnen hat, in denen der Abhängige in mehr oder minder selbstständigemWillensentschluss zu handeln befugt ist. Krit. demgegenüber Finkenauer (vor Rz 21.1). 2. Abschnitt. Grundlagen und Grundbegriffe des Privatrechts 130 Außerhalb des Privatrechts ist das Handeln durch Organe seit früher Zeit weit verbreitet: Der römische Staat (populus Romanus, u. Rz 27.5) handelt durch seine Magistrate, die Gottheiten handeln – in bestimmten Fällen – durch ihre Priester. Für das Handeln durch ‚Organe‘ im Privatrecht sind der Rechtserwerb und die Eingehung von Verpflichtungen für andere auseinanderzuhalten. Dagegen regelt sich die Behandlung der Verfügungsgeschäfte für andere unabhängig von der Organschaft (dazu u. Rz 21.15). 4 1. a) Rechte erwerben kann man in Rom nur durch seine eigenen Hauskinder und Sklaven (Rz 25.9), und nicht durch Gewaltfreie und Hausfremde. Hauskinder, denen die in der Ehegewalt befindliche Ehefrau (uxor in manu) gleichsteht, und Sklaven sind seit alters vermögensunfähig, sie können also keine eigenen Vermögensrechte haben; vermögensfähig ist nur ihr Gewalthaber, der paterfamilias. Was immer sie erwerben, sei es durch förmliche Geschäfte, soweit sie ihnen offenstehen, sei es durch formlose oder auf jede sonstige Weise, fällt also notwendig dem Gewalthaber zu. Darauf, dass sie dabei in seinem Namen handeln, kommt es nicht an, zumeist auch nicht auf das Wissen und Wollen des Gewalthabers. Näheres bei G. 2, 86–94; 3, 163–167a; Inst. 2, 9 u. 3, 28. Hat der Gewaltunterworfene ein peculium (zu diesem Sondergut s. u. Rz 25.7), dann wird allerdings unterschieden, ob der Erwerb in dieses Sondergut (das freilich auch dem Gewalthaber gehört) oder in das sonstige Vermögen des Gewalthabers fällt. Lit.: W. Krüger, Erwerbszurechnung kraft Status, 1979; F. Klinck, Erwerb durch Übergabe an Dritte, 2004, S. 40, 189 (mit F. Sturm, SZ 125 [2008] 790). 5 b) Ein Rechtserwerb durch Gewaltfreie, die nicht in organmäßiger Abhängigkeit vom Vertretenen stehen, ist dagegen regelmäßig ausgeschlossen (ebenso wie der echte Vertrag zugunsten Dritter, u. Rz 45.6): Per liberas personas, quae in potestate nostra non sunt, adquiri nobis nihil potest, durch freie Personen, die nicht in unserer Hausgewalt stehen, können wir nichts erwerben, PS 5, 2, 2; G. 2, 95; Inst. 2, 9, 5; C. 4, 27, 1 pr. Eine Ausnahme kennt das klassische Recht, indem der freie Vermögensverwalter (procurator) und wahrscheinlich auch schon der Vormund (tutor) den Besitz und, soweit der Besitzerwerb zum Eigentumserwerb erforderlich ist, auch das Eigentum für den Vertretenen erwerben können (vgl. G. 2, 95, lies: per procuratorem; 3, 103; Ner. D. 41, 1, 13 pr./1; C. 7, 32, 1; Inst. 2, 9, 5). Einzelne Spätklassiker lassen den Besitzerwerb und den (durch diesen vermittelten) Eigentumserwerb auch durch andere Personen als den procurator und den tutor zu; Justinian hat das übernommen.Vgl. auch Pomp. D. 41, 1, 53; Ulp. D. 13, 5, 5, 9. Die Ausnahme wird sich für den procurator damit erklären, dass man als Vermögensverwalter, wie sich ihn die Reichen zu halten pflegten, häufig einen eigenen Freigelassenen einsetzte. Ein solcher war von seinem Freilasser, dem Patron, in der spätrepublikanischen Zeit noch stark abhängig (u. Rz 26.12) und daher in ähnlicher Weise ein bloßes Erwerbswerkzeug wie ein (eigener) Sklave. Die Macht, als mittelbarer Vertreter des Patrons zu handeln, erlangt er zunächst durch bloße Weisung (iussum) des Patrons. Seitdem jedoch die Freigelassenen rechtlich immer mehr an Selbstständigkeit gewinnen und auch Freigeborene zu Prokuratoren bestellt werden können, werden sie schuldrechtlich verpflichtet, zunächst aus der Geschäftsführung (negotiorum gestio, Rz 55.13) und später aus Auftrag (Rz 55.6–8). Die Befugnisse des Prokurators richten sich nach seiner Ermächtigung durch den Geschäftsherrn; sie können Verfügungen über das verwaltete Gut umfassen (mit Ausnahme der förmlichen Geschäfte des ius civile), den (soeben genannten) Besitz – und Eigentumserwerb, Prozessführungen für das Gut, seit der Spätklassik (in Grenzen) auch die Verpflichtung durch Geschäfte (Rz 21.8 a. E.). Wer bei der Wahrnehmung eines fremden Geschäfts als ermächtigt § 21. Vertretung, Organschaft, Treuhand 131 auftritt, ohne ermächtigt zu sein, ist falsus procurator (s. etwa Pap. D. 47, 2, 81, 5) und haftet mit der Geschäftsführungsklage, auf Schadensersatz allerdings im Grundsatz nur bei Kenntnis von der Fremdheit des Geschäfts (Rz 55.9). Zum Vormund s. Rz 21.10–12. – Lit.: s. Rz 21.4; A. Milazzo, Falsus procurator. Ricerche sull’evoluzione del concetto di falso rappresentante, 2012. 6c) Ein Sonderfall ist der bona fide serviens (Scheinsklave), also der Freie, der einem anderen, der sich gutgläubig für den Eigentümer hält, als Sklave dient (gutgläubig ist also entgegen der Bezeichnung nicht der Sklave, vgl. Gai. D. 41, 1, 10 pr.). Der Fall war offenbar nicht selten. Das wird sich dadurch erklären, dass verarmte römische Bürger, denen es nicht gelang oder verwehrt war, in abhängiger Arbeit ihren Lebensunterhalt zu verdienen, sich als Sklaven ausgaben und im Hause reicher Römer Sklavendienste verrichteten, waren doch die Lebensbedingungen von Sklaven in reichen Häusern oft angenehmer und abgesicherter als die von Freien am untersten Rand der Bürgerschicht. Vielleicht war dies auch ein Weg, sich der Einberufung zumMilitärdienst zu entziehen. 7Hinsichtlich des Erwerbs durch den bona fide serviens gilt, dass alles, was er aufgrund des Vermögens des gutgläubigen Besitzers oder durch eigene Arbeit erwirbt, seinem Besitzer zufällt, jeder andere Erwerb (etwa aus Erbschaft oder Vermächtnis) dagegen ihm selbst, G. 2, 92 = Inst. 2, 9, 4. Dies erklärt sich als Anwendungsfall der Regel, dass der gutgläubige Eigenbesitzer Eigentum an den Früchten der Sache erwirbt (Rz 36.6), hier mithin den Nutzen aus der Arbeitskraft des Scheinsklaven zieht. – Lit.: Krüger (Rz 21.4), S. 92; A. Söllner, CRRS IX (vor Rz 35.1); ders., Bona fides – guter Glaube?, SZ 122 (2005) 50, 55; Klinck (Rz 21.4), S. 78. 82. Verpflichtungen aus Rechtsgeschäften und geschäftsähnlichen Handlungen treffen nach ius civile immer nur den, der sie vorgenommen hat. Demgegenüber gewährt die prätorische Rechtsschöpfung dem Gläubiger aus Verpflichtungsakten der Hauskinder und Sklaven bei bestimmten Sachverhalten Klagen gegen den Gewalthaber, die sog. adjektizischen Klagen (dazu ausführlich u. § 60). Sie gründen sich darauf, dass der Abhängige entweder vom Gewalthaber zur Eingehung dieser Verbindlichkeit ermächtigt oder dass er für bestimmte Aufgaben von ihm angestellt worden ist oder dass er ein peculium als Sondergut erhalten oder endlich sonstwie dem Gewalthaber einen Vermögensvorteil zugewendet hat (*versio in rem, Zuwendung in das Vermögen). Die Haftung des Geschäftsherrn für die Schulden gewisser Angestellter besteht sogar dann, wenn zu diesen Funktionen ein Gewaltfreier oder ein fremder Sklave bestellt worden ist. Diese ‚adjektizische‘ (d. h. hinzugefügte) Haftung beruht gleichfalls auf dem Gedanken der organmäßigen Abhängigkeit. Diese Haftung tritt aber nicht, wie bei echter Stellvertretung, an die Stelle, sondern neben die eigene Haftung des Abhängigen. In der Spätklassik kommt es einerseits zu Einschränkungen der Mithaftung des Handelnden (o. Rz 21.1) und andererseits zur Ausweitung der Fälle, in denen ein Gewaltfreier, der mit Willen des Geschäftsherrn handelt, dessen Mithaftung begründete, insbesondere in der (von Rabel als ‚Ruhmesblatt‘ gefeierten) Entscheidung Papinians in D. 14, 3, 19 pr. (u. Rz 60.14). Beides bringt den Gedanken der Stellvertretung voran. 93. In der nachklassischen Praxis hat man das Handeln durch gewaltfreie Vertreter in erweitertem Umfang anerkannt. Justinian hat aber nur einzelne dieser Erweiterungen übernommen. Im nachklassischen Recht kann auch jeder Gewaltfreie für den anderen mit dessen Ermächtigung oder nachträglicher Genehmigung Rechte aller Art erwerben. Auch der Kreis derer, die durch Verpflichtungsgeschäfte den Vertretenen binden können, wird etwas erweitert. Außerdem erhalten die abhängigen Personen, die das Geschäft abschließen, nun selbst eine beschränkte Vermögensfähigkeit, so dass sie auch selbst belangt werden können. Das gilt besonders für die Hauskinder, in begrenztem Umfang auch für Personen in sklavenähnlicher Stellung, wie die Kolonen (Rz 26.18); für die Sklaven selbst jedoch nur ausnahms- 2. Abschnitt. Grundlagen und Grundbegriffe des Privatrechts 132 weise. – Bei Justinian dagegen wird der Erwerb durch Gewaltfreie (auch durch andere als den procurator) wieder auf den Besitzerwerb und den damit bewirkten Eigentumserwerb beschränkt (Inst. 2, 9, 5). Die adjektizische Haftung aus den Verpflichtungsgeschäften wird in Einzelheiten erweitert (u. Rz 60.10–11). Über klassische Ansätze hinaus sieht man in Fällen, in denen ein Hauskind oder Sklave sich auf Grund einer Ermächtigung (iussum) verpflichtet hat, nun den Gewalthaber selbst als Vertragspartei an und gibt dem Gläubiger gegen ihn (neben der adjektizischen) auch die gewöhnliche Vertragsklage (Inst. 4, 7, 8). III. Treuhand 10 Nicht auf Organschaft, sondern auf einer Treuhänderschaft beruht vor allem die Stellung des Vormunds (tutor) und des Pflegers (curator) gegenüber ihren Schutzbefohlenen. Aus der Treuhand erklärt es sich, 11 1. dass sie über die Vermögensrechte ihrer Schützlinge kraft eigenen Rechts (domini loco, anstelle des Eigentümers) verfügen können (Paul. D. 26, 7, 27; vgl. u. Rz 73.17). 12 2. dass der Tutor wenigstens Besitz und Eigentum für den Mündel erwerben kann (o. Rz 21.5). Allen sonstigen Erwerb mussten freilich auch Tutor und Kurator als mittelbare Stellvertreter herbeiführen, also so, dass sie zunächst für sich selbst erwarben und erst hinterher das Erworbene auf den Vertretenen übertrugen (vgl. u. Rz 73.17). Doch gewährt der Prätor nach Beendigung des Schutzverhältnisses die Ansprüche, die der Tutor oder Kurator als mittelbarer Vertreter erworben hat, dem gewesenen Schützling als actiones utiles. Vgl. Ulp. D. 26, 9, 2. Ebenso erhielt der Unternehmer die Klagen (als actiones utiles) aus den Forderungen, die sein gewaltfreier Geschäftsleiter (institor) erworben hatte (u. Rz 60.3 u. 13–14); Ulp. D. 14, 3, 1 a. E. mit Gai. eod. 2, vgl. Ulp. D. 14, 1, 1, 18. 13 3. Umgekehrt gab der Prätor auch aus Verpflichtungsgeschäften, die der Tutor oder Kurator im Interesse des Schützlings eingegangen war, dem Gläubiger (unter Umständen) actiones utiles gegen den gewesenen Schützling. Vgl. Ulp. D. 21, 2, 4, 1; 26, 7, 9 pr. 14 Der heutzutage als ‚Selbstkontrahieren‘ gekennzeichnete Interessenkonflikt, dass der Vertreter ein Geschäft im Namen des Vertretenen mit sich im eigenen Namen abschließt (‚Insichgeschäft‘) oder im Namen des Vertretenen mit sich als Vertreter eines Dritten (‚Mehrfachvertretung‘), kann nicht nur bei der direkten, sondern auch bei der indirekten Stellvertretung (Rz 21.1–2) auftreten. In Rom ergab er sich vor allem beim Vormund. Für diesen galten schon in der Republik zwei grundsätzliche Verbote, erstens tutor in rem suam auctor fieri non potest, der Vormund kann in eigenen Angelegenheiten dem Mündel keine förmliche Zustimmung (auctoritas) erteilen (Ulp. D. 26, 8, 1 pr.; Ulp. D. 36, 1, 1, 13; G. 1, 84; Inst. 1, 21, 3), und zweitens tutor rem pupilli emere non potest, der Vormund kann Sachen des Mündels nicht kaufen (Paul. D. 18, 1, 34, 7; Ulp. D. 26, 8, 5, 2). Doch wurden sachgerechte Einschränkungen gemacht, etwa für den Erwerb in öffentlicher Versteigerung, für den Fall der Zustimmung eines Mitvormunds oder der Genehmigung des volljährig gewordenen früheren Mündels. Zulässig war die Selbstbefreiung des Vormunds durch Bezahlung eigener Schulden an den Mündel (aufgrund der Vormundschaft war der tutor sogar verpflichtet zum Selbstinkasso) wie auch umgekehrt die Selbstbefriedigung des Vormunds aus dem Mündelvermögen wegen eigener Forderungen. – Die ‚Mehrfachvertretung‘ begegnete offenbar keinen grundsätzlichen Bedenken (Marcell. D. 26, 8, 15; Scaev. eod. 20: auc- § 21. Vertretung, Organschaft, Treuhand 133 toritas zum Rechtsstreit zwischen zwei Mündeln desselben Vormunds und zur Erbteilung). 181 BGB, auch 400 HGB; 271, 272 a. F. und n. F., auch 1009 ABGB; 450 Abs. 3, 1596 Cc; 162 Nr. 3, 163, 1459 spanCc; 235 griechZGB; 1395 itCc. – Lit.: A. Wacke, Selbstkontrahieren im röm. Vertretungsrecht, Fg. Kaser, 1986, S. 289; ders., Tilgungsakte durch Insichgeschäft, SZ 103 (1986) 223; Cl. Schott, Das Insichgeschäft des Stellvertreters im gemeinen Recht, Fs. Coing, Bd. 1, 1982, S. 307. IV. Verfügungen 15Nicht auf dem Organgedanken beruht es schließlich auch, wenn die Römer gewisse Verfügungsgeschäfte, die ein Nichtberechtigter über ein fremdes Recht vornimmt, als wirksam anerkennen, sofern der Berechtigte vorher oder nachher seine Zustimmung erteilt hat. Dies gilt besonders auch für die Verfügungen des Gewaltunterworfenen über Rechte seines Gewalthabers. Gehören die Gegenstände, über die jener verfügt, zu seinem peculium und ist ihm die freie Verfügung (libera administratio) erlaubt worden, so ist mit dieser Generalermächtigung die Zustimmung regelmäßig gegeben (u. Rz 25.7,10; 71.16); nicht erfasst sind aber etwa Schenkungen (Ulp. D. 39, 5, 7) und Darlehensgewährungen entgegen dem SC Macedonianum, Rz 49.7. – Lit.: A. Wacke, Die libera administratio peculii, Symp. Wieling, S. 251. Verfügungen über Rechte eines anderen durch zivile Formalakte waren entweder überhaupt nicht (wie z. B. solche durch mancipatio oder in iure cessio) oder nur ausnahmsweise zugelassen (so, wenn der Vater dem eigenen Haussohn die manumissio vindicta, deren Formalismus sich verflüchtigt hat, u. Rz 26.2, gestattet, Paul. D. 40, 9, 15, 1). Dagegen sind die formfreien Verfügungen (traditio, Verpfändung, formfreier Erlass usw.) demNichtberechtigten zugänglich, auch wenn er zum Berechtigten in keinem Abhängigkeitsverhältnis steht; doch muss der Berechtigte vorher (formfrei) seine Einwilligung erteilt haben oder hinterher genehmigen (ratum habere, ratihabitio). Vgl. Gai. D. 41, 1, 9, 4 = Inst. 2, 1, 42; Paul. D. 13, 7, 20 pr.; Marci. D. 20, 2, 5, 1 (jemand, dessen Sache ein Schuldner verpfändet hatte, verbürgt sich für diesen). Zur Übereignung der Pfandsache gilt der verkaufsberechtigte Gläubiger schon auf Grund der mit der Verpfändung verbundenen Verkaufsabrede als ermächtigt (G. 2, 64; u. Rz 41.35). Im Übrigen unterscheiden die Juristen (wie auch wir bei 185 BGB und im Vertretungsrecht) zwischen dem (heute sog.) ‚Innenverhältnis‘, einem Auftrag etwa, und der dinglich nach außen wirkenden Einwilligung oder Ermächtigung (iussum), kraft derer der Ermächtigte mit unmittelbarer Wirkung über das Recht dessen verfügt, der eingewilligt oder ihn ermächtigt hat (Wieling, MuV, S. 236). – Lit.: A. Kacprak, La ratihabitio nel dir. rom. [ ], 2002; A. Wacke, Ratum habere [ ], SZ 121 (2004) 344 (zugl. zuM. De Filippi, Ratihabitio, 2002). Eine Verfügung über eine fremde Forderung ist auf mehreren Wegen möglich: 1. Jemand erfüllt eine fremde Schuld mit Ermächtigung des Schuldners (Cels. D. 46, 3, 67 im 2. Teil; Paul. D. 12, 6, 6 pr./3). Davon ist jedoch die ‚Drittzahlung‘ (u. Rz 64.4) zu trennen, bei der die Leistung nicht als die des Schuldners, sondern als eigene Leistung des Handelnden beabsichtigt ist. – 2. Jemand leistet an einen Dritten mit Ermächtigung des Gläubigers (Paul. D. 12, 6, 6, 2; Afr. D. 46, 3, 38, 1). – 3. Jemand noviert eine fremde Forderung mit Ermächtigung des bisherigen Gläubigers (Paul. D. 3, 5, 58). Näheres bei Kaser (vor Rz 21.1), S. 200. – Zur Konvaleszenz s. Rz 19.5. – Auf ein Handeln im Namen des Berechtigten kommt es bei alldem im Allgemeinen nicht an. 185 BGB; 456 ABGB; 38 OR analog. – Lit.: Rz 19.5.

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Zusammenfassung

Das Privatrecht des antiken römischen Reichs hat die Rechtsordnungen nahezu aller Kulturnationen mehr oder minder stark beeinflusst, sehr wesentlich auch das deutsche Bürgerliche Recht.

Die Darstellung umfasst das römische Personen-, Schuld-, Sachen-, Erb- und Familienrecht sowie Grundzüge des Zivilprozessrechts. Schwerpunkte bilden die Rechtszustände der klassischen Zeit (ca. 50 vor bis 250 nach Chr.) und die Neuerungen durch Justinian (527-565). In vielen Fällen wird das Nachleben des römischen Rechts seit dem Hohen Mittelalter bis auf unsere Zeit einbezogen. Außerdem werden diverse Hinweise auf das geltende Recht gegeben.