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1. Abschnitt. Zivilprozessuale Grundlagen in:

Max Kaser, Rolf Knütel, Sebastian Lohsse

Römisches Privatrecht, page 48 - 92

22. Edition 2019, ISBN print: 978-3-406-74412-9, ISBN online: 978-3-406-74592-8, https://doi.org/10.17104/9783406745928-48

Series: Juristische Kurzlehrbücher

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48 1. Abschnitt. Zivilprozessuale Grundlagen Der nachstehenden Darstellung liegt im Wesentlichen das Handbuch von M. Kaser, Das römische Zivilprozessrecht, 2. Aufl. bearb. von K. Hackl, 1996, zugrunde (= Kaser/Hackl). Allgemeine Lit.: s. o. Rz 2.49; dazu M. Talamanca, Processo civile (dir. rom.) ED 36, 1987, S. 1; zu Erkenntnisfortschritten aufgrund neuer Quellen s. D. Mantovani, Le procès et le progrès de la connaissance. Nouveaux documents [ ], Mél. Humbert, S. 535. § 4. Die Einheit von Privat- und Prozessrecht. Klage (actio), Anspruch und subjektives Recht; Einrede (exceptio) (RPr. §§ 55, 198, 199; Kaser/Hackl §§ 32, 35, 47, 88, 89) I. Aktionenrechtliches Denken, Privat- und Prozessrecht 1 Dass sich der erste Abschnitt eines Werks zum Privatrecht Fragen des Zivilprozessrechts widmet, mag den modernen Leser auf den ersten Blick erstaunen, rückt doch das moderne Privatrecht die subjektiven Rechte des einzelnen in den Vordergrund und begreift den Zivilprozess als bloßes Mittel zur Durchsetzung dieser Rechte. Dem römischen Privatrecht ist diese deutliche Trennung von materiellem Recht und zivilprozessualer Durchsetzung indes fremd. Zwar kennen auch die römischen Juristen, wie etwa die Gliederung der Institutionen desGaius (o. Rz 2.43) zeigt, sehr wohl einen Unterschied zwischen materiellem Recht und seiner Durchsetzung im Prozess, doch kennzeichnet er ihre Rechtsordnung nicht. Für das Prozessrecht gibt es keine eigene Bezeichnung, und in den Quellen, insbesondere im Edikt, stehen Bestimmungen, die wir heute teils dem materiellen Recht, teils dem Prozessrecht zuordnen würden, unterschiedlos nebeneinander. Vor allem aber ist das römische Privatrecht in weiten Teilen vom Prozess her gedacht, schon weil es maßgeblich durch den Prätor und sein Edikt gestaltet ist und diese Gestaltung regelmäßig in Form der Gewährung einer der im Edikt vorgesehenen Klagen, einer actio (oder einer Einrede, exceptio, als Verteidigungsmittel) erfolgt. 2 Diese actio ist in Rom nicht erst prozessualer Natur, also nicht erst Mittel zur Durchsetzung eines subjektiven Rechts im Prozess, und sie ist auch nicht einmal eine bloße materiell-rechtliche Ausprägung des subjektiven Rechts, die erst infolge der Verletzung dieses Rechts entstünde (so aber Savigny für das 19. Jh.). Die actio (und so auch die exceptio) ist vielmehr gleichzeitig sowohl Ausdruck für die Durchsetzung eines Rechts als auch für den geltend gemachten Anspruch selbst; auch in den Begriffen der actio und der exceptio kommt also zum Ausdruck, dass das Privatrecht unter dem Blickwinkel des Prozesses und der jeweiligen Klage gedacht ist, dass Privat- und Prozessrecht mithin gerade nicht streng geschieden werden. Dieses Denken bezeichnet man auch als das ‚aktionenrechtliche Denken‘ der römischen Juristen. Die Darstellung des römischen Privatrechts in diesemWerk folgt diesem Denken; der Zivilprozess und die actio bilden deshalb den Ausgangspunkt der Darstellung. 3 Zu erklären ist die Einheit von Privat- und Prozessrecht nicht nur aus der schon erwähnten Beobachtung, dass große Teile des privatrechtlichen Stoffes (wenn auch bei weitem nicht der ganze, vgl. o. Rz 2.21), im Edikt des Prätors geregelt waren, sondern auch aus dem ‚institutionellen Rechtsdenken‘ der Römer. Sie erfassen ihr Recht weniger in systematisch aufgebauten Rechtsgebieten als vielmehr in einzelnen, individuellen Rechtsfiguren. So sehen die Römer jede actio (z. B. die rei vindicatio, die actio ex stipulatu oder die actio § 4. Die Einheit von Privat- und Prozessrecht. Klage (actio) und Anspruch 49 furti) als ein Institut, in dem neben den privatrechtlichen Voraussetzungen und Rechtsfolgen das zur prozessualen Durchsetzung dienende Verfahren mitgedacht wird. Diese Vorstellungsweise wurde in der alten Zeit noch dadurch unterstützt, dass es für bestimmte Gruppen von Ansprüchen besondere Verfahrensarten gab. 4Stärker verselbstständigt hat man das Prozessrecht erst seit dem Mittelalter. Mit dem Beginn der Kodifikationsepoche fand es später jeweils Aufnahme in eigene Gesetzgebungswerke (etwa die Allgemeine Gerichtsordnung für die Preußischen Staaten von 1793 oder den französischen Code de procédure civile von 1806). Zugleich verlangte man im Laufe der Zeit vom Kläger nicht mehr, sein Klagebegehren auf eine bestimmte actio zu stützen; es genügte vielmehr, wenn er dem Gericht Tatsachen vortrug, die sein Begehren rechtfertigten. Die historische Rechtsschule stand deshalb vor der Aufgabe, die actio des römischen Rechts neu zu deuten. Zunächst verortete F. C. von Savigny sie im materiellen Recht, verstand sie nämlich als die materielle Befugnis, die für den Inhaber eines subjektiven Rechts aus dessen Verletzung entsteht und ihm erlaubt, die Aufhebung der Verletzung zu verlangen. Demgegenüber betonte B. Windscheid (Die Actio des römischen Civilrechts vom Standpunkte des heutigen Rechts, 1856, Neudr. 1969), dass die römischen Juristen zwischen dem subjektiven Recht und einer erst infolge seiner Verletzung entstehenden actio nicht unterschieden; zugleich hob er hervor, dass die actio als prozessual ausgerichteter Begriff nicht mehr zur Kennzeichnung des materiellen Rechts geeignet sei, seitdem man das materielle Recht und seine Durchsetzung im Prozess voneinander trennte; an die Stelle der actio trat für Windscheid der Anspruch. Aus dem aktionenrechtlichen Denken ist damit für das moderne Recht das Denken in materiellrechtlichen Ansprüchen hervorgegangen. Lit.: H. Kaufmann, Zur Geschichte des aktionenrechtlichen Denkens, JZ 1964, 482; D. Medicus, Anspruch und Einrede als Rückgrat einer zivilrechtlichen Lehrmethode, AcP 174 (1974) 313; G. Schulze, Subjektives Recht und Klage [ ], in: ders. (Hrsg.), Europäisches Privatrecht in Vielfalt geeint, 2014, S. 5. II. Klage (actio), Anspruch und subjektives Recht 51. Actio, wörtlich ‚Handlung‘, bezieht sich als Ausdruck der römischen Juristen zunächst einmal auf die Handlung im Rechtsstreit, meint insbesondere die Handlung des Klägers, mit der dieser sein Recht zum Gegenstand eines Rechtsstreits macht. Daraus hervor geht die Bedeutung der actio als des Mittels, das jemand hat, um seine privatrechtliche Rechtsposition im Wege des Zivilprozesses zu verfolgen, und damit wiederum verbunden ist die Vorstellung, man könne „eine actio haben“ = ein Recht haben, das man als Kläger im Prozess mit Aussicht auf Erfolg durchsetzen kann. Die Bedeutung von actio schillert also vom prozessrechtlichen Begriff der Klaghandlung über den ebenfalls prozessrechtlichen Begriff des Rechtsbehelfs bis hin zum privatrechtlichen Begriff des Anspruchs (Klaganspruchs), also des (privaten) Rechts, das im Prozessweg geltend gemacht werden kann. Dieser privatrechtliche Anspruch, der der actio zugrunde liegt, ist aber in der römischen Auffassung stets ein bloßer Reflex davon geblieben, dass die Rechtsordnung unter bestimmten Voraussetzungen die Gewährung von Rechtsschutz mit Hilfe einer actio vorsieht. 6In der Sache geht der Begriff des ‚Anspruchs‘ als materiellrechtliche Seite der actio über den Begriff des Anspruchs im Sinne des Rechts, von einem anderen eine Leistung zu verlangen, hinaus. Denn wie die heutige Klage kann auch schon die römische actio nicht nur auf Leistung, sondern auch auf Rechtsgestaltung oder auf Feststellung gerichtet sein (Beispiele s. u. Rz 33.28). Von wem gesagt ist, dass er ‚die actio hat‘, der hat mithin die Möglichkeit, durch sein Begehren ein richterliches Leistungs-, Gestaltungs- oder Feststellungsurteil zu erreichen. Die Bezeichnung der actio als Klaganspruch entspricht also, soweit alle actiones erfasst werden sollen, eher dem Anspruchsbegriff des heutigen Zivilprozessrechts als dem des materiellen Rechts. Nur einen Teil der actiones, nämlich die actiones in personam, erfasst demgegenüber die Definition der actio bei Cels. D. 44, 7, 51 (= Inst. 4, 6 pr.): Nihil aliud est actio quam ius quod sibi debeatur, iudicio persequendi; die Klage ist nichts anderes als das Recht jemandes, das, was ihm geschuldet wird, im Prozess zu verfolgen. 1. Abschnitt. Zivilprozessuale Grundlagen 50 7 2. Soweit mit der actio eine Leistung geltend gemacht wird, nicht etwa Rechtsgestaltungen oder Feststellungen erwirkt werden sollen, verfolgt der Kläger mit ihr einen Anspruch im Sinne des Rechts, von einem anderen ein Tun oder Unterlassen zu verlangen. Die actio richtet sich dann entweder in rem (= gegen die Sache) oder in personam (= gegen die Person). In dieser Unterscheidung findet sich im materiellen Recht die Grundlage der Einteilung subjektiver Rechte, wie sie die moderne Privatrechtstheorie lehrt. Diese moderne Theorie teilt die subjektiven Rechte in drei große Gruppen ein: absolute Rechte (Herrschaftsrechte), relative Rechte (Ansprüche) und Gestaltungsrechte. Während die Gestaltungsrechte erst seit der Mitte des 19. Jh. theoretisch erfasst wurden (der Begriff geht auf Seckel, Fs. Koch, 1903, S. 205 zurück), findet der Gegensatz zwischen absoluten und relativen Rechten seine Grundlage in der Unterscheidung zwischen actiones in rem und actiones in personam. Mit der actio in rem (= Klage gegen die Sache, ‚dingliche Klage‘) wendet sich der Träger eines absoluten Rechts gegen jeden, der ihm den Gegenstand seines Rechts vorenthält oder ihn in der Ausübung des Rechts beeinträchtigt. Mit der actio in personam (= Klage gegen die Person, ‚persönliche Klage‘) verlangt demgegenüber der aus einer Forderung Berechtigte von seinem Schuldner die Erfüllung der von diesem eingegangenen Verpflichtung. Vgl. G. 4, 1–3. 8 a) Die absoluten Rechte geben ihrem Träger eine unmittelbare Herrschaft über ein Rechtsgut, die es ihm gestattet, jede andere Person von unbefugtem Eingriff in diese Rechte auszuschließen. Ein absolutes Recht ist beispielsweise das Eigentum: Der Eigentümer ist unmittelbar berechtigt, auf seine Sache einzuwirken, nicht bloß befugt, von einem anderen zu verlangen, dass er ihm diese Sachherrschaft einräume; und vor allem er kann sein Eigentum gegen jedermann geltendmachen, der ihm die Sache vorenthält oder ihn sonstwie in deren Besitz und Genuss beeinträchtigt. Demgemäß steht die Herausgabeklage zum Schutz des Eigentums, die rei vindicatio, als actio in rem dem Eigentümer gegen jedermann zu, der ihm die Sache und damit die Ausübung seines Herrschaftsrechts vorenthalten will. Gleichwohl bestehen zwischen der römischen und der heutigen Auffassung Unterschiede. Der Besitzer, der die Sache in seiner tatsächlichen Gewalt hat und dem Eigentümer vorenthält, ist nach heutigem Recht dem Eigentümer zur Herausgabe verpflichtet (985 BGB; 366 ABGB; 641 II ZGB); der Eigentümer hat gegen ihn einen dinglichen Anspruch. Zwischen ihm und dem Eigentümer besteht ein ‚gesetzliches Schuldverhältnis‘, das sog. Eigentümer-Besitzer-Verhältnis, aus dem sich diese Herausgabepflicht und als deren Folge die Haftung des (unredlichen) Besitzers für schuldhafte Beschädigung, Zerstörung usw. (989, 990 BGB) und für Herausgabe oder Ersatz der Nutzungen (987, 990) herleiten. Diese Vorstellung einer persönlichen Haftung des Besitzers gegenüber dem Eigentümer aus dem Eigentumsrecht ist dem römischen Recht noch fremd. Der Eigentümer hat gegen den Besitzer keinen Anspruch (in diesem techn. Sinn), sondern nur ein Zugriffsrecht auf die Sache selbst, bei wem immer er sie antrifft. Actio in rem ist also im älteren römischen Recht noch wörtlich zu verstehen: als eine (förmliche) Rechtshandlung, als Zugriff des Verfolgers auf die Sache selbst, im Gegensatz zur actio in personam, dem Zugriff auf die Person eines Haftenden. Aus diesem Fehlen des dinglichen Anspruchs folgt die sog. ‚Einlassungsfreiheit‘ bei den dinglichen Klagen (u. Rz 37.12), die im Prinzip noch bei Just. fortbesteht, d. h. die Befugnis des Beklagten, dem Prozess auszuweichen, indem er die Sache dem Kläger preisgibt. Hierin und in der (nachklassischen) Verjährbarkeit der actiones in rem bereitet sich der Begriff des ‚dinglichen Anspruchs‘ vor. 9 Herrschaftsrechte, bei deren Beeinträchtigung dem Rechtsinhaber eine actio in rem zusteht, sind vor allem die Erscheinungen der Rechtsgewalt des römischen Familienoberhaupts (paterfamilias) über die Personen und Sachen seines Hausverbandes, also die patria potestas (väterliche Gewalt, Hausgewalt) über die Hauskinder, die manus § 4. Die Einheit von Privat- und Prozessrecht. Klage (actio) und Anspruch 51 über die Ehefrau, das Eigentum an den Sklaven und Sachgütern sowie die beschränkten Sachenrechte. Weitere Herrschaftsrechte sind das Erbrecht an der von einem anderen hinterlassenen Erbschaft; die Gewalt des Vormunds (tutor) und des Pflegers (curator) über ihre Schutzbefohlenen und deren Vermögen; schließlich die Patronatsgewalt des Freilassers über die Freigelassenen. Mit Nachdruck ist zu den Herrschafts- oder ‚absoluten‘ Rechten von vornherein hervorzuheben, dass sie in der Rechtswirklichkeit nicht so ‚losgelöst‘ oder ‚uneingeschränkt‘ ausgeübt werden konnten und durften, wie man es nach Begriff und rein rechtlicher Betrachtung annehmen könnte. Denn „die außerrechtlichen Bindungen, die sich aus pietas, fides, reverentia, kurz aus dem officium ergeben, werden [von den römischen Juristen] kaum erwähnt, obwohl vieles dadurch für den unverständlich wird, der nur die Rechtsbücher kennt. Die schroffe Regelung der patria potestas, des Testierrechtes, des ehelichen Güterrechtes ist nicht verständlich ohne die Kenntnis der vielen und höchst kräftigen außerrechtlichen Bindungen, deren Existenz den Juristen wohlbekannt ist, die sie stets voraussetzen, aber grundsätzlich nicht erwähnen“ (Fritz Schulz, Prinzipien des römischen Rechts, 1934, Neudr. 1954, S. 16). Vgl. auch Rz 71.1, 2; H. Oppermann (Hrsg.), Römische Wertbegriffe, 1983; A. Palma, Humanior interpretatio [ ], 1992, ferner etwa J. G. Wolf, Außerjuristische Wertungen [ ] Papinians, TR 81 (2013) 633 (D. 35, 1, 102: pietas; D. 46, 1, 47: humanitas; D. 28, 7, 15: pietas, existimatio, verecundia, Pflichtgefühl, Ansehen, sittliches Empfinden). Im Ausdruck actio in rem ist res im weiten Sinn als ‚Rechtsobjekt‘ zu verstehen; res kann mithin auch ein Mensch sein. Insoweit wirkt die deutsche Übersetzung ‚dinglicher Anspruch‘ oder ‚dingliche Klage‘ also etwas irreführend. 10b) Im Gegensatz zu actiones in rem dienen die actiones in personam der Durchsetzung schuldrechtlicher Ansprüche, also von Forderungen (obligationes), kraft derer der Berechtigte von einem Verpflichteten eine Leistung verlangen kann, z. B. die Rückzahlung eines Geldbetrages beim Darlehen, die Lieferung der Ware oder die Zahlung des Preises beim Kaufvertrag, die Erstattung des gestohlenen Gutes und die Bezahlung der Geldbuße im Fall des Diebstahls, u. dgl. m. Diese Forderungen sind relative Rechte, d. h. sie richten sich nur gegen eine bestimmte Person, und so richtet sich auch die actio in personam immer nur gegen die verpflichtete Person (und regelmäßig auch gegen ihre Erben). Auch actio in personam ist in alter Zeit wörtlich zu nehmen: als Zugriff auf die Person, den Körper des Haftenden. Der Haftende (Schuldner) wird, wenn der seine Haftung begründende Sachverhalt feststeht – also regelmäßig, nachdem der Anspruch im Zivilprozess durch Urteil festgestellt worden ist –, auf Betreiben des Gläubigers der Zwangsvollstreckung unterworfen. Diese kann ihn, da sie im altröm. Recht gegen die Person des Schuldners, nicht (wie heute) gegen dessen Vermögen gerichtet ist, die Freiheit oder sogar das Leben kosten; später bedroht sie ihn immer noch mit Vermögensverlust zugunsten der Gläubiger, allenfalls mit einer Schuldknechtschaft. Durch die Androhung dieser Zwangsmittel wird er dazu angehalten, seine Verpflichtung gegenüber dem Gläubiger zu erfüllen und ihn damit zu befriedigen. Das Nähere s. u. Rz 6.12; 42.3–20. 11c) Mit dem Begriff des subjektiven Rechts deckt sich der Begriff der actio,mit der eine Leistung geltend gemacht wird, nach alldem nicht notwendig. Bei der actio in personam entspricht zwar das subjektive Recht (die Forderung) der actio (von ihrer privatrechtlichen Seite her gesehen). Dagegen hat das subjektive Recht, das der actio in rem zugrunde liegt, z. B. das Eigentum, einen umfassenderen Inhalt: Es schließt alle die 1. Abschnitt. Zivilprozessuale Grundlagen 52 Befugnisse ein, die das Herrschaftsrecht an seinem Objekt gewährt (z. B. den Sachgebrauch und die Sachnutzung), und das Klagerecht ist nur eine solche Befugnis unter mehreren. Vgl. auch Rz 7.11 u. 12 und das Register s.v. actiones in personam/rem. – Lit.: L. Garofalo (Hrsg.), Actio in rem e actio in personam, 2 (Sammel-)Bde., 2011. 12 d) Ihrer rechtlichen Grundlage nach beruhen die Klagansprüche bald als actiones civiles auf dem ius civile, bald als actiones honorariae (praetoriae) auf dem Honorarrecht (näher Rz 43.5–8). Zu den praktischen Folgen dieser Unterscheidung für das Prozessrecht s. u. Rz 7.25. – Auf die im Kaiserrechtmittels cognitio extra ordinem (u. Rz 5.16–17) klagbar gemachten Ansprüche (z. B. aus Fideikommiss) hat man den Aktionenbegriff zunächst nur untechnisch und erst in der nachklassischen Zeit allgemein angewandt. III. Einrede (exceptio) 13 Wie die actio ist auch die exceptio (Einrede) ursprünglich eine Einrichtung des Zivilprozessrechts, nämlich ganz wörtlich genommen die dem Beklagten günstige ‚Ausnahme‘ von den Bedingungen, unter denen er dem Klaganspruch zufolge zu verurteilen wäre. Die Klausel, die diese Ausnahme enthält, wird auf Antrag des Beklagten, ausnahmsweise auch von Amts wegen, in die Klagformel eingeschaltet (u. Rz 7.9; 8.13). Aus diesem prozessualen Verteidigungsmittel hat sich dann allmählich ein privatrechtliches Einrederecht entwickelt, nämlich ein selbstständiges Recht, die Erfüllung des klägerischen Begehrens zu verweigern. – Vgl. G. 4, 115ff. So z. B., wenn der Eigentümer mit der rei vindicatio die Herausgabe seiner Sache verlangt und ihm der Beklagte mit der exceptio doli, der Einrede der Arglist, entgegenhält, dass ihm bestimmte Ausbesserungskosten zu erstatten sind, die er auf die Sache aufgewendet hat, u. Rz 37.18. – Die Exzeptionen gehören erst dem Formularprozess an und sind sämtlich prätorische Schöpfungen, sie stützen sich aber nur zum Teil auf das ius honorarium, zum anderen Teil auf Quellen des ius civile: auf leges und senatusconsulta, deren Zwecke der Prätor mit ihrer Hilfe verwirklicht (G. 4, 118; z. B. exceptio legis Laetoriae, exc. senatusconsulti Macedoniani). Die wichtigste aller Einreden ist die soeben genannte – prätorische – exceptio doli (u. Rz 44.18). Die Juristen unterscheiden exceptiones peremptoriae (dauernde Einreden, z. B. aus formlosem Erlassvertrag) und dilatoriae (vorübergehende, z. B. aus Stundung); G. 4, 120–125. –Der exceptio des Beklagten kann der Kläger eine Gegeneinrede (replicatio) entgegensetzen, der Beklagte dieser eine duplicatio, der Kläger wiederum dieser eine triplicatio usw.; G. 4, 126–128. Nach diesem Vorbild bezeichnet man die Erwiderung des Klägers auf die Klageerwiderung des Beklagten noch im heutigen Prozess als Replik, die Erwiderung des Beklagten darauf als Duplik usw. (also: Klageschrift, Klageerwiderung, Replik, Duplik, Triplik .. .) – Lit.: G. Wesener, Nichtediktale Einreden, SZ 112 (1995) 109; ders., Zu ediktalen und dekretalen Exzeptionen im Interdiktenrecht, FHI VIII, S. 5909; G. Papa, La replicatio, 2009. Im nachklassischen Prozessrecht, und zwar im Westen ebenso wie unter Justinian, fließen die Entkräftbarkeit eines Anspruchs durch exceptio doli und die Nichtigkeit vielfach ineinander. Auch dort, wo der Klage aus einem Rechtsgeschäft diese exceptio entgegensteht, sieht man das Geschäft jetzt als nichtig an, allerdings so, dass diese Nichtigkeit vom Schuldner geltend zu machen ist (ähnlich der modernen Anfechtbarkeit). § 5. Geschichte und Prinzipien des römischen Zivilprozesses I. Geschichte 1 1.Wie wohl bei allen Völkern, so beginnt auch in Rom die Geschichte des Verfahrens zur Verwirklichung privater Rechte mit staatlich beschränkter und beaufsichtigter Eigenmacht. Wer sich in seinem Recht von einem anderen benachteiligt fühlt, darf sein Recht durch Zugriff auf den Gegner oder auf Sachgüter aus eigener Initiative und mit § 5. Geschichte und Prinzipien des römischen Zivilprozesses 53 eigener Macht verfolgen. Doch wird er dabei in zweifacher Weise durch die staatliche Einwirkung beschränkt: a) Sie bindet den verfolgenden Zugriff an strenge Formen: Nur wenn die rituelle Form gewahrt ist, bedeutet der Zugriff keine widerrechtliche Verletzung der fremden Rechtssphäre. b) Ferner macht sie den Zugriff schon frühzeitig abhängig von vorangehender autoritativer Prüfung der Rechtslage: Steht das Recht des Verfolgers gegenüber dem Gegner nicht von vornherein unbestreitbar fest, so muss vor der Vollstreckung zuerst durch Urteilsspruch darüber entschieden werden, dass der Verfolger wirklich im Recht ist. Die Zwangsvollstreckung, die das Recht des Verfolgers verwirklicht, wird in den meisten Fällen erst zugelassen, nachdem im Streitverfahren (Erkenntnisverfahren), das mit actio eingeleitet wird, durch Urteil über das Recht des Verfolgers entschieden worden ist. Nur ausnahmsweise bedarf es dessen nicht, wenn dieses Recht bereits unbestreitbar ist, ohne dass es zu seiner Feststellung noch der richterlichen Nachprüfung und Entscheidung bedarf, weil der Gerichtsherr selbst dieses Recht ohne eingesetztes Streitverfahren feststellen kann oder weil der Haftende dieses Recht des Verfolgers vor demGerichtsherrn anerkannt hat (Rz 42.14–15). – Lit.:Kaser (Rz 42.15). 22. Das Prozessrecht der altrömischen Periode kennt mehrere Verfahren, die mittels legis actio eingesetzt werden (u. § 6). Die eine Gruppe dient dem Streitverfahren, die andere der Zwangsvollstreckung. Der Name legis actiones geht vermutlich auf die alten Spruchformeln zurück, die man leges genannt hat. Später wird die Bezeichnung von der gesetzlichen Grundlage hergeleitet, auf die sich die meisten von ihnen zurückführen lassen (s. G. 4, 11); seien es die 12 Taf., seien es spätere Volksgesetze (oder eine lex censoria). Doch ist nicht zu bezweifeln, dass gerade die wichtigsten dieser Verfahren schon vor den 12 Taf. bestanden haben. Außerdem berichtet Gaius von Fällen, in denen man Legisaktionen auf das bloße Herkommen (mores) gestützt oder trotz gesetzlicher Grundlage an der Einreihung in die legis actiones gezweifelt hat (G. 4, 26f.; 29). Die unterschiedlichen Erklärungen wirken sich auf die Übersetzung aus: „gesetzliche Klagen“, „Spruchformel-Klageln“, auch (soManthe [Rz 3.11] zu G. 4, 11) „gesetzliche (Spruchformel-)Klagen“. 3Gemeinsam ist den Legisaktionen, dass sie durch altertümliche Formalakte eingesetzt werden. Zu ihnen gehört das feierliche Sprechen genau bestimmter Wortformeln (Spruchformeln),mit denen die Parteien ihre Behauptungen – regelmäßig vor dem Gerichtsherrn – vortragen. Der strenge Wortformalismus und die daran geknüpfte engherzige Wortauslegung (vgl. dazu G. 4, 11 u. 30) weisen diesen prozessrechtlichen Akten ein hohes Alter zu. Neben die Wortformeln treten zum Teil weitere Förmlichkeiten, das Ergreifen des Streitgegenstandes oder des Gegners mit der Hand oder das Berühren mit dem Stab (vindicta). Bei den Legisaktionen für Zwecke des Streitverfahrens werden die Formeln von beiden Parteien gesprochen, bei denen zur Vollstreckung nur vom Verfolger. Zur Person des Gerichtsherrn s. u. Rz 5.5. Die Legisaktionen sind römischen Bürgern vorbehalten, sie zählen zum alten ius civile. 43. Das älteste römische Streitverfahren war vermutlich ein einheitliches, in dem sowohl die Streiteinsetzung als auch die Streitentscheidung beim Gerichtsherrn lag (W. Selb).Damit ist vereinbar, dass er sich zur Urteilsgewinnung des fachkundigen Rates eines Urteilsfinders bediente, an dessen Entscheidung er zunächst vermutlich gebunden war. Daraus entwickelt sich jedoch offenbar schon bald eine Zweiteilung des Verfahrens, nämlich in die Abschnitte in iure, d. h. auf der Gerichtsstätte (Rz 5.8 a. E.) vor dem 1. Abschnitt. Zivilprozessuale Grundlagen 54 Gerichtsmagistrat, und apud iudicem, also vor einem mit der richterlichen Aufgabe betrauten Privatmann (iudex, ‚Geschworener‘; allenfalls eine Personenmehrheit, s. u. Rz 7.14–17), dem außer der Findung des Urteils später auch dessen Verkündung obliegt. Dieses geteilte Verfahren setzt sich bereits früh im Legisaktionenprozess durch, es beherrscht aber vor allem den ordentlichen Prozess der vorklassischen und klassischen Periode (Formularprozess, u. Rz 5.9; 7.13–14 u. 22; § 9). 5 a) Soweit diese Verfahrensteilung besteht, spielt sich nur der erste Verfahrensabschnitt vor dem Gerichtsmagistrat (in iure), also vor dem Träger der staatlichen Gerichtsbarkeit (iurisdictio) ab. Das ist in Rom ursprünglich der König, später der Prätor; etwa seit 242 v. Chr. wird seine Aufgabe geteilt, indem für Streitsachen unter römischen Bürgern der praetor urbanus (Stadtprätor), für solche mit oder unter Peregrinen der praetor peregrinus (Fremdenprätor) zuständig ist. Seit der jüngeren Republik treffen wir gewisse Ansprüche aus Sachmängeln beim Sklaven- und Viehkauf in der Gerichtsbarkeit der kurulischen Ädilen an (u. Rz 52.38). In Italien lag die ‚niedere‘ Gerichtsbarkeit (bis zu einem bestimmten Streitwert, außerdem für gewisse eilige Sachen) bei den lokalenMagistraten der Munizipien (duoviri usw.), die ‚höhere‘ beim römischen Prätor, der sich (in der späteren Republik) durch praefecti iure dicundo vertreten ließ. In den Provinzen waren Gerichtsherren die Statthalter (praesides; zum Provinzialprozess s. u. Rz 5.17). 6 Dem Verfahrensabschnitt in iure ist die Einsetzung des Verfahrens vorbehalten, also (neben der Prüfung der Prozessvoraussetzungen, u. Rz 7.6) die Entscheidung darüber, ob für ein Begehren von der Art, wie es der Kläger vorträgt, ein rechtlicher Schutz, eine actio, in der Rechtsordnung überhaupt anerkannt ist. Der Prätor lässt sich nicht auf eine Untersuchung ein, ob das Vorbringen des Klägers der Wahrheit entspricht, er unterstellt es einstweilen als wahr und prüft, ob dem Kläger aus dem von ihm vorgetragenen Sachverhalt ein Recht zustehen könnte, das er im Zivilprozess geltendmachen kann. Verneint dies der Prätor, dann weist er den Antrag des Klägers, ihm eine actio zu gewähren, von vornherein zurück (actionem denegat); bejaht er es dagegen, dann lässt er das beantragte Verfahren zu. Ist nun auch der Beklagte bereit, sich auf die Klage einzulassen – wozu er notfalls gezwungen werden kann –, dann wird im Zusammenwirken der beiden Parteien und des Gerichtsmagistrats das Prozessprogramm ermittelt, der Prozess eingesetzt und der iudex bestellt (das Nähere u. § 7). Die iuris dictio des Gerichtsmagistrats ist mithin ‚Rechtsprechung‘ nicht im Sinn der Urteilsfällung, sondern einer ‚Rechtweisung‘, bei der nur über die Frage entschieden wird, ob und gegebenenfalls mit welchem Inhalt und vor welchem Richter ein zur Urteilsfällung führender Prozess begründet werden soll. 7 b) Der zweite Verfahrensabschnitt vor dem ‚Privatrichter‘ (u. Rz 7.14ff.; § 9) ist dann für die Beweisführung und die Urteilsfällung bestimmt. Der Kläger führt dort die Beweise für sein Begehren vor, der Beklagte für seine Verteidigung. Der Richter spricht aufgrund der von ihm gewürdigten Beweise das Urteil gemäß dem Streitprogramm, wie es im Abschnitt vor dem Prätor festgestellt und der Streiteinsetzung zugrundegelegt worden ist. 8 Lebhaft umstritten ist die Frage nach derHerkunft dieser Zweiteilung. Eine vormals herrschende Meinung hielt die Verfahrensteilung für etwas Ursprüngliches und sah die geschichtliche Wurzel des römischen Zivilprozesses in einem privaten Schiedsgericht, das erst allmählich unter staatliche Aufsicht genommen und damit zu einem staatlichen Prozessverfahren fortgebildet wurde (M. Wlassak). Neuerdings neigt man dagegen, der römischen Überlieferung folgend, dazu, dem Gerichtsherrn der Frühzeit, also dem König als Träger sakraler Macht, eine richterliche Vollgewalt zuzuschreiben, die auch die Urteilsfällung einschloss. Die Abgabe des Beweisverfahrens und der Urteilsfällung an besondere Urteilsrichter sei erst später auf- § 5. Geschichte und Prinzipien des römischen Zivilprozesses 55 gekommen, und zwar zunächst als eine freiwillige Maßnahme, mit der sich der Gerichtsmagistrat von den ständig wachsenden Amtsaufgaben entlasten konnte; erst in der jüngeren Republik als eine zwingende Regelung, gestützt auf demokratische Leitgedanken griechischen Ursprungs. Dass die Verfahrensteilung, die sich in ähnlicher Art im griechischen Rechtsbereich, aber auch in den absoluten Monarchien des alten Orients findet, eine ‚Vollgerichtsbarkeit‘ des Königs abgelöst hat, ist von vornherein wahrscheinlich. Vielleicht wurde ihr Aufkommen, abgesehen vom Entlastungszweck, auch von dem Leitgedanken begünstigt, dass zum Wesen echter Gerichtsbarkeit die Einsetzung unabhängiger, vom staatlichen Gerichtsherrn verschiedener Richter gehört, auf deren Auswahl die Parteien einen Einfluss haben und an deren Entscheidung sie nur gebunden sind, wenn sie sich ihr im Voraus – freiwillig oder unfreiwillig – unterworfen haben. – Lit.: Kaser/Hackl, S. 46; W. Selb, Vom geschichtlichen Wandel der Aufgabe des iudex in der legis actio, Gs. Kunkel, 1984, S. 391. c) Der erste Abschnitt vor dem auf einem Podium (tribunal) sitzenden Prätor, sei es der Stadt-, sei es der Fremdenprätor (näher Rz 5.5), fand in der Republik regelmäßig auf dem Forum Romanum statt oder dem angrenzenden comitium, dem Volksversammlungsplatz (in comitio aut in foro, 12 Taf. 1, 7 nach Rhetorica ad Her. 2, 13, 20). Im 1. Jh. n. Chr. hatten die Prätoren ihre Gerichtssitze meist auf dem Augustusforum, das von Augustus auch wegen der Menge an Prozessen eingerichtet worden war (Sueton Augustus 29, 1: iudiciorum multitudo). Der zweite Verfahrensabschnitt vor dem iudex wurde in der Regel wohl auch an den genannten oder anderen öffentlichen Plätzen durchgeführt, konnte aber, da es um privatrechtliche Angelegenheiten ging, auch in den Häusern der Richter stattfinden. In großen Atriumhäusern der Oberschicht gab es hallenartige Basilika-Aulen, wo „des Öfteren sowohl politische Beratungen als auch Zivilprozesse und Schiedsgerichtsverfahren stattfanden“ (quod in domibus eorum saepius et publica consilia et privata iudicia arbitriaque conficiuntur, Vitruv 6, 5, 2). – Lit.: R. Färber, Röm. Gerichtsorte, 2014. 94. a) Vermutlich schon in der älteren Republik tritt neben das altzivile Verfahren der Legisaktionen als eine elastischere und dadurch, wie sich zeigt, viel zukunftsreichere Prozessart das Streitverfahren mittels schriftlicher Klagformeln (per formulas), der Formularprozess. Diese Verfahrensart verzichtet vor allem auf die feierlichen Spruchformeln und beseitigt damit die Gefahr des Prozessverlusts, von der die Partei bedroht ist, die ihre Formel nicht richtig gewählt oder gesprochen hat. Im Formularverfahren wird vielmehr das Streitprogramm, also die vom Kläger begehrte und vom Prätor gewährte actio, in einer sorgfältig redigierten, anfangs wohl mündlich, später immer schriftlich abgefassten Prozessformel (formula) niedergelegt. Diese Klagformel bildet die Grundlage der Prozesseinsetzung (mittels litis contestatio) und unterrichtet den Privatrichter über Gegenstand und Inhalt des Prozesses. Die Formel lässt auch gewisse Erweiterungen zu, insbesondere durch Aufnahme einer vom Beklagten zu seiner Verteidigung beantragten und ihm vom Prätor bewilligten Einrede (exceptio).Die Prozessformel, auf deren Gestaltung die römischen Juristen höchste Geisteskraft verwendet haben, ist vielfältiger Abwandlungen fähig und gestattet damit – anders als die starren und schwerfälligen Legisaktionen – die Anpassung an die vielseitigen Bedürfnisse einer entwickelten und weiter fortschreitenden Rechtsordnung. 10Das Formularverfahren ist deutlich beeinflusst von den Vorbildern der Legisaktionen, es zeigt aber zugleich die Merkmale einer selbstständigen schöpferischen Planung. Diese Verfahrensart ist von vornherein nicht auf römische Bürger beschränkt, also auch Peregrinen zugänglich; ja sie ist vielleicht geradezu für Rechtsstreitigkeiten zwischen Römern und Peregrinen oder unter Peregrinen eingerichtet worden und kann demgemäß ihre nähere Ausgestaltung in der Praxis des praetor peregrinus empfangen haben, der um 242 v. Chr. neben den bisher einzigen Prätor (jetzt urbanus) getreten ist (s. Rz 5.5). Diese in den Rechtsbeziehungen mit Nichtbürgern liegende Wurzel stimmt gut mit dem Verzicht auf den (den Ausländern schwer zugänglichen) Wortformalismus zusammen, nicht anders als bei den formfreien 1. Abschnitt. Zivilprozessuale Grundlagen 56 Rechtsgeschäften, die teilweise vom Rechtsverkehr mit Peregrinen beeinflusst sind und zum ius gentium gerechnet werden (Rz 2.32–33). 11 b) Nach seiner Geltungsgrundlage beruht der Formularprozess zunächst ausschließlich auf der Jurisdiktionsgewalt der Gerichtsmagistrate, wurde aber später unter bestimmten Voraussetzungen in das ius civile übernommen: 12 aa) Für die Ansprüche des ius honorarium stand ausschließlich der Formularprozess offen. Aber auch die bonae fidei iudicia, für die es keine Legisaktionen gab, konnten nur im Formularprozess geltendgemacht werden. Sie waren, weil die fides Bürger und Peregrine band (Rz 2.17; 43.6–7), auch unter Bürgern anerkannt und rechneten darum zum ius civile. 13 Für die anderen Ansprüche des älteren ius civile schufen die Prätoren mit der Zeit gleichfalls formulae. Mit ihnen wurden honorarrechtliche Verfahren eingesetzt, die unter römischen Bürgern teilweise mit den Legisaktionen zur Wahl standen. Eine lex Aebutia (wohl 2. Hälfte des 2. Jh. v. Chr.) hat dann den Formularprozess unter Bürgern als ziviles Verfahren anerkannt und damit die Legisaktionen in der Praxis zurückgedrängt. 14 bb) Eine weitere Reform schuf erst Augustus mit seinen beiden leges Iuliae iudiciorum privatorum und publicorum (17 v. Chr.), die die legis actiones (nahezu vollständig) abschafften. Das Formularverfahren war danach ein nach ius civile wirksames, wenn es bestimmten Voraussetzungen genügte. 15 Die Wirkung des Verfahrens nach ius civile war daran gebunden, dass 1. der Prozess in Rom oder der Umgebung bis zum ersten Meilenstein eingesetzt wurde, dass 2. die Parteien und der Richter römische Bürger waren, und dass 3. ein Einzelrichter (nicht die Rekuperatoren, u. Rz 7.15) bestellt wurde. Nur ein Prozess, der diesen Erfordernissen genügte, war ein iudicium legitimum, jeder andere ein iudicium imperio continens. Der Gegensatz betraf nach der lex Iulia die Dauer des Verfahrens, indem beim iudicium legitimum der Prozess, der noch nicht bis zum Urteil geführt worden war, erst 18 Monate nach der Einsetzung erlosch (mors litis), während das iudicium imperio continens bereits mit dem Ende der Amtszeit des Magistrats endete, der das Verfahren eingesetzt hatte. Vgl. G. 4, 103–105. Als eine weitere Wirkung nach ius civile leitete die Jurisprudenz aus dem iudicium legitimum, wenn es über eine (materiellrechtlich) vom ius civile anerkannte actio in personam eingesetzt wurde, die (zivile) Konsumtionswirkung ab, dazu u. Rz 7.24–25. – Lit.: F. Bertoldi, La lex Iulia iudiciorum privatorum, 2003; A. Metro, Brevi note sulla ‚mors litis‘ [ ], Fundamina 20-2 (2014) 638. 16 5.Der Formularprozess war das ordentliche Zivilprozessverfahren der klassischen Periode. Daneben entwickelt sich seit Augustus ein auf dem Kaiserrecht beruhendes Verfahren, bei dem die Untersuchung und Entscheidung (das cognoscere) in der Hand staatlicher Amtsträger liegt. Dieses Kognitionsverfahren gibt die notwendige Zweiteilung, bei der die Beweisprüfung und das Urteil privaten Geschworenen anvertraut sind, auf. Das ganze Verfahren spielt sich vor staatlichen Organen ab; vor einem beamteten Richter, der bisweilen einzelne Verfahrensabschnitte einem ihm unterstellten Beamten (iudex pedaneus, Unterrichter, Hilfsrichter) abgibt. Dieser Kognitionsprozess ist im Ganzen unförmlich und hat viel freiere Grundsätze als der Formularprozess. Er tritt in mehreren, aber früh vereinheitlichten Erscheinungen auf. In Rom selbst (und in Italien) ist er hauptsächlich extraordinaria cognitio, also (neben dem Formularprozess) außerordentliches Verfahren vor dem Konsul oder vor bestimmten Magistraten oder Beamten, denen der Kaiser besondere, bisher nicht prozessual durchsetzbare Ansprüche zuweist (wie etwa die auf Unterhalt unter Verwand- § 5. Geschichte und Prinzipien des römischen Zivilprozesses 57 ten, auf Honorar für Dienstleistungen von Angehörigen der höheren Stände, aus Fideikommissen). In einem (sehr freien) Kognitionsverfahren entscheidet ferner der Kaiser selbst, sei es überBerufungen (appellationes) gegenUrteile imKognitionsprozess und allmählich auch gegen solche im Formularprozess, sei es ausnahmsweise in erster Instanz. Der Kaiser hat seine Eigengerichtsbarkeit großenteils anderen Organen delegiert. 17Auch in den Provinzen ist es zu Denaturierungen des Formularprozesses und zu Entwicklungen in Richtung des Kognitionsprozesses gekommen (u. Rz 12.2). Nicht zu folgen ist allerdings der früher überwiegenden Auffassung, wonach der Formularprozess in den Senatsprovinzen (provinciae populi Romani) und allenfalls in einem Teil der kaiserlichen Provinzen (provinciae Caesaris) gegolten habe. Zwar wurde in der einen oder anderen Kaiserprovinz, vor allem in Ägypten, der Formularprozess nicht angewandt; vielmehr wurden überkommene Verfahrensarten beibehalten. Grundsätzlich aber war der Formularprozess das auch in den Provinzen regelmäßig anzuwendende Verfahren. Denn die Jurisdiktionsgewalt des Statthalters unterschied sich nicht danach, ob er als Prokonsul eine senatorische oder als praeses (Provinzstatthalter, zugleich Oberbegriff für alle Statthalter, Macer D. 1, 18, 1) eine kaiserliche Provinz verwaltete. Die Grundlage für dieses Verfahren bildete das nach G. 1, 6 von den praesides provinciae (also nicht nur den Prokonsuln) zu erlassende Edikt, das jedenfalls seit der frühen Prinzipatszeit weitgehend vereinheitlicht und nach dem Muster des prätorischen vervollständigt war. Somit deckten sich in klassischer Zeit die Provinzialedikte und insofern die Gerichtsbarkeit der Statthalter stofflich mit der prätorischen Gerichtsbarkeit. Besonderen Aufschluss über den Provinzialprozess vermittelt die lex Irnitana, das 1981 entdeckte, auf Bronzetafeln überlieferte Stadtrecht des Municipium Flavium Irnitanum, einer Gemeinde latinischen Rechts in der spanischen Senatsprovinz Baetica (Andalusien). Es fällt in das 1. Jh. n. Chr. und zeigt im Grundsätzlichen wie im Detail eine sehr enge Anlehnung an das stadtrömische Prozessrecht. – Lit.: F. Lamberti, Tabulae Irnitanae, 1993;W. Simshäuser, Stadtrömisches Verfahrensrecht im Spiegel der lex Irnitana, SZ 109 (1992) 163; K. Hackl, Der Zivilprozeß in den Provinzen, SZ 114 (1997) 140; D. Nörr, Röm. Zivilprozeßrecht nach Max Kaser: Prozeßrecht und Prozeßpraxis in der Provinz Arabia, SZ 115 (1998) 80 = HIA III, S. 2199; A. Torrent, Lex Irnitana: cognitio de los magistrados locales en interdictos, y limitación a su competencia por cuantía, TSDP I (2008); G. D. Merola, Sull’amministrazione della giustizia nelle province: il PEuphr. 2, FHI V, S. 3577; J. G. Wolf, Lex Irnitana. Gesammelte Aufsätze, 2012; ders., Jurisdiction in Urso, Mem. Rodger, S. 307; E. Metzger, Agree to Disagree: Local Jurisdiction in the lex Irnitana, Mem. Rodger, S. 207. 18Im Lauf der Prinzipatszeit gerät der Formularprozess allmählich in Verfall, zunächst in den Provinzen, später in Italien, im 3. Jh. auch in Rom (u. Rz 12.2). Dabei wird der Formularprozess immer stärker an den Kognitionsprozess angenähert, bis er schließlich mit ihm verschmilzt. Ein Gesetz von 342 (C. 2, 57, 1) hat die (missverstandenen) iuris formulae als ‚silbenstecherisch‘ verboten; doch beherrscht in der Praxis der Kognitionsprozess wohl schon seit Diokletian das Feld. 196. In der nachklassischen Gesetzgebung, besonders unter Justinian, wird der Kognitionsprozess dann weiter durchgebildet zu einem Verfahren, in dem die Prozessherrschaft des beamteten Richters gegenüber den Parteien beträchtlich verstärkt wird (u. Rz 13.1). Dieser Kognitionsprozess des Corpus iuris wurde im Mittelalter durch das kanonische und das italienische Recht weiter modifiziert und kam in dieser veränderten Gestalt mit der Rezeption nachDeutschland, wo er die Grundlage des gemeinen Prozesses geworden ist. 1. Abschnitt. Zivilprozessuale Grundlagen 58 20 Die Reichskammergerichtsordnung von 1495 übernahm den römisch-kanonischen Prozess, ein schriftliches Verfahren, das minutiös in einzelne Stadien eingeteilt und deshalb sehr langwierig war. Dieser sog. Kameralprozess galt zwar nur subsidiär, fand aber in vielen Territorien Nachahmung. Demgegenüber war das (rezeptionsfeindliche) sächsische Prozessrecht auf der Grundlage der Kursächsischen Process- und Gerichtsordnung von 1622 auf ein schleuniges Verfahren angelegt. Die Klage musste eine zusammenhängende Sachverhaltsdarstellung enthalten; das Verfahren wurde in die Stadien der Behauptungen und der Beweise eingeteilt, getrennt durch ein Beweisurteil (Beweisinterlokut), das spätere Behauptungen ausschloss. Dieses Verfahren trug in manchem zur Reform des Kameralprozesses im Jüngsten Reichsabschied von 1654 bei, von der aus der gemeine Prozess dann in der Praxis weiterentwickelt wurde. – Lit.: A. Engelmann, Der Civilprozeß, Geschichte und System, 2. Bd. (3 Abt.), 1890–95, Neudr. 1970; E. Döhring, Geschichte der deutschen Rechtspflege seit 1500, 1953;W. Litewski,Der römisch-kanonische Zivilprozeß nach den älteren ordines iudiciarii, 2 Bde., 1999; P. Oestmann, Wege zur Rechtsgeschichte: Gerichtsbarkeit und Verfahren, 2015. 21 Unsere Kenntnis des römischen Zivilprozessrechts gründet sich (neben den allgemeinen Quellen) hauptsächlich auf das 4. Buch der Institutionen des Gaius (de actionibus). Es berücksichtigt auch die älteren Stufen, stellt aber nicht das ganze Verfahrensrecht dar, sondern enthält nur eine Übersicht über die Rechtsmittel (actiones, exceptiones usw.). II. Prinzipien 22 Von den Prozessprinzipien, die das römische Verfahrensrecht beherrschen, seien angeführt: a) DieUnparteilichkeit des Richters soll zunächst durch die Zweiteilung des Verfahrens und einen Einfluss der Parteien auf die Richterwahl (Rz 5.8; 7.14), in der Kaiserzeit durch die Appellation an den Kaiser gewährleistet werden. – b) die Herrschaft der Parteien über das Prozessgeschehen, die sich am deutlichsten bei der Ladung und Vollstreckung zeigt, welche beide als Privatakte einer Partei erscheinen (invitus agere nemo cogitur, niemand wird gezwungen zu klagen, wenn er nicht will, Diocl. C. 3, 7, 1; Kernsatz der Dispositionsmaxime), – c) die Mündlichkeit, Unmittelbarkeit und Öffentlichkeit der Verhandlung, – d) das beiderseitige (oder: rechtliche) Gehör: audiatur et altera pars (nach Seneca,Medea 199f.): Auch der andere Teil muss gehört werden. Im zweigeteilten Zivilprozess (Rz 5.4) ist dieses Prinzip für den Abschnitt vor dem Gerichtsmagistrat dadurch gewährleistet, dass ohne die Mitwirkung beider Parteien das Streitverfahren nicht eingesetzt werden kann; doch galt es auch im Kognitionsprozess (Diocl. C. 7, 43, 7; PS 5, 5a, 5; zum Strafverfahren etwa Marci. D. 48, 17, 1 pr.). Die zu b)–d) angeführten Grundsätze werden noch im klassischen Zeitalter imWesentlichen gewahrt, unter der absoluten Monarchie der Spätzeit aber eingeschränkt oder preisgegeben. – Lit.: A. Wacke, Audiatur et altera pars, Fs. Waldstein, 1993, S. 369; vgl. auch ders., Antikes im modernen Zivilprozeß, OIR 3 (1997) 68; F. J. Andrés, Audiatur et altera pars: El principio de audiencia en el Derecho rom. y en el Derecho común europeo, Princ. gen., S. 439, auch H.-J. Becker, Das rechtliche Gehör, Fs. Sellert (Rz 7.4), S. 67 (zur Rezeption in das kanonische Recht, die u. a. Ursache dafür war, dass Luther 1521 vor den Reichstag in Worms geladen und angehört wurde, ehe er von Karl V. in die Acht erklärt wurde). § 6. Das Legisaktionenverfahren (Kaser/Hackl §§ 10–21;Wolf, Aufs., S. 43) I. Allgemeines 1 Die legis actiones waren, wie wir sahen (o. Rz 5.2–3), die förmlichen, durch feierliche Spruchformeln gekennzeichneten Rechtsakte, mit denen nach der altrömischen Bürgerordnung entweder die beiden Streitparteien ein Verfahren für einen Rechtsstreit einsetzten oder ein zur Vollstreckung Berechtigter das Vollstreckungsverfahren eröffnete. Wir betrachten nunmehr die überlieferten Legisaktionen im Einzelnen. § 6. Das Legisaktionenverfahren 59 II. Streitverfahren Lit.: G. Melillo, Le legis actiones e i quinque modi agendi, FHI V, S. 3515;Wolf, Aufs., S. 49. 21. Das älteste uns bekannte Streitverfahren der Römer ist die legis actio sacramento, die als dingliches und als persönliches Verfahren (in rem und in personam) auftritt. a) Die legis actio sacramento in rem dient zur Einsetzung der vindicatio und damit des Verfahrens, in dem zwei Streitteile um die Herrschaft über eine Person oder Sache prozessieren. Es geht in diesem ‚dinglichen‘ Rechtsstreit um die Herrschaftsrechte, die patria potestas, diemanus (über die Ehefrau), dasmancipium (am veräußerten Hauskind), das Eigentum an Sklaven und anderen res mancipi (vgl. Rz 35.3), wohl einschließlich gewisser Servituten und vielleicht des Nießbrauchs, um das Erbrecht, auch die Freiheit (oder den Sklavenstatus) einer Person. 3Die Einsetzung dieses Verfahrens (s. zur rei vindicatio noch Rz 37.3) setzt die Gegenwart beider Streitteile und des Streitgegenstandes vor dem Gerichtsherrn voraus. Es beginnt (nach formloser Vorverhandlung und Prüfung der Voraussetzungen) mit der vindicatio, einer rituellen Handlung einer Partei, die den Gegenstand ergreift, mit einem Stab (festuca, vindicta) berührt und dabei in feststehender Wortformel ihr Recht an diesem Gegenstand behauptet. Die Gegenpartei beantwortet diese vindicatiomit einer gleichlautenden contravindicatio (Rz 32.4; 37.3). In den Prozessen um die Familiengewalt über eine Person oder um den Freiheitsstatus lauten dagegen die Rechtsbehauptungen der beiden Parteien zumeist nicht gleich. Der Gerichtsherr tritt den beiderseitigen Akten ritualisierter Eigenmacht mit seinem Friedensgebot mittite ambo rem (lasst beide die Sache los!) entgegen. Nach dem Austausch weiterer Formeln (bei der rei vind. über die causa vindicandi, Rz 37.3, ebenso bei der hereditatis petitio) fordert der erste Vindikant den zweiten heraus: ‚quando tu iniuria vindicavisti, quingentis assibus sacramento te provoco‘, der andere erwidert ‚et ego te‘ (‚Weil du zu Unrecht [Wolf: unter Verletzung meines Rechts] vindiziert hast, fordere ich dich durch die Eidsumme von 500 As heraus‘. ‚Und ich dich‘). Genau genommen geschieht die Herausforderung des Gegners durch die Bereiterklärung zum eigenen Einsatz, also etwa: ‚Ich bin bereit, für die Wahrheit meiner Behauptung das sacramentum einzusetzen; wagst du für deine Behauptung ein gleiches?‘ – Zum Sinn dieser Herausforderungen s. u. Rz 6.5. Vgl. zu alldem G. 4, 16f. – Lit.: J.G. Wolf, Zur legis actio sacramento in rem, in: O. Behrends/M. Dießelhorst/W. E. Voß (Rz 59.3), S. 1 =Wolf, Aufs., S. 61 (die Stabauflegung ‚repräsentiere‘ eine unerlaubte Handlung gegenüber dem Gegner); M. Kaser, Zur legis actio sacramento in rem, SZ 104 (1987) 53; J. Platschek, Ex iure manum conserere. Zur symbolischen Gewalt im röm. Eigentumsprozeß, TR 74 (2006) 245. 4b) Die legis actio sacramento in personam war für den Rechtsstreit um die persönliche Haftung bestimmt. Die Einzelheiten sind uns nicht bekannt, doch haben wir anzunehmen (vgl. die Formeln u. Rz 6.7), dass der Kläger mit ‚aio . . .‘ diese Haftung des Beklagten förmlich behauptete und diesen aufforderte, zuzugeben oder zu bestreiten (‚Postulo aias an neges‘). Der Beklagte verneinte danach seine Haftung, worauf sich die Parteien in ähnlicher Weise durch ‚Eid‘ provozierten wie bei der actio in rem. Unterlag der Beklagte im durchgeführten Prozess, wurde die Lösungssumme, mit deren Zahlung an den Kläger er befreit werden konnte, sofern der Betrag nicht schon aus dem Haftungsgrund feststand, in einem Schätzverfahren ermittelt. 5c) Die provocatio sacramento, die diesem Verfahren in beiden Anwendungen eigentümlich ist, war nach der Überlieferung bei Gaius (4, 13–15) auf eine ArtWette gerichtet, indem jeder Streitteil eine (feststehende) Geldsumme (summa sacramenti) einzusetzen hatte. Nach dem Urteil, das darüber erging, wessen sacramentum iustum, wessen Eid also rechtens war (so dass über die streitige Rechtsfrage als Vorfrage entschieden wurde), hat man dann die von dem unterlegenen Teil eingesetzte Summe als ‚Prozessstrafe‘ zum Staatsschatz eingezogen. 1. Abschnitt. Zivilprozessuale Grundlagen 60 Diese eigenartige Prozesswette bedarf der Deutung aus ihrer vermutbaren Vorgeschichte. Sacramentum heißt, mindestens in bestimmten Anwendungen, ein Eid (z. B. auch der Soldateneid); es darf daher angenommen werden, dass die Parteien ihre Rechtsbehauptungen in alter Zeit durch ihren Schwur bekräftigten. Der Eid aber bedeutet eine bedingte Selbstverfluchung: „Wenn meine Behauptung unwahr ist, soll ich der Rache der Schwurgottheit verfallen sein“. Da jedoch beide Parteien ihre gegensätzlichen Behauptungen beeideten, war es unausweichlich, dass eine von ihnen dieser Meineidsfolge ausgesetzt war. Um dieses drohende Unheil von sich abzuwenden, setzten beide Teile eine Sühnegabe ein (ein piaculum), durch dessen Hingabe an die Gottheit (oder ihren Tempelschatz) sie sich für den Fall ihres Unterliegens von der Gottesrache loskauften. Die Sakramentssumme beträgt bei Gaius je nach dem Streitwert 500 (bei Streitsachen von 1000 As aufwärts) oder 50 As (bei geringeren Streitsachen, ferner immer im Freiheitsprozess); das entspricht (nach alter, auch gesetzlich festgelegter Umrechnung) fünf Rindern und fünf Schafen. Vermutlich ging deshalb der Name des sacramentum vom Einsatz der Person auf den der Tiere (die der unterlegene Teil als Reinigungsopfer darbrachte) und später auf den des Geldes über. Als sich mit der Zeit der Gedanke an eine Beeidigung der prozessualen Rechtsbehauptungen verlor, blieb nur noch der Einsatz der Wettsummen übrig, die bei der Prozessbegründung von beiden Parteien (mit Bürgenstellung, praedes sacramenti) versprochen werden mussten. Der Verfall an den Staatsschatz zu Lasten der unterlegenen Partei wurde als Strafe für mutwillige Prozessführung (*poena temere litigantium) aufgefasst. Das Urteil enthielt die Entscheidung über das sacramentum und damit nur indirekt eine Aussage über das zwischen den Parteien strittige private Recht. 6 2. Der legis actio per iudicis arbitrive postulationem (d. h. mittels Antrags auf Einsetzung eines Richters oder eines Schätzungs- und Teilungsrichters) ist die Sakramentseinsetzung fremd. Diese legis actio ist nur für bestimmte persönliche Klagen vorgesehen; nach den 12 Taf. für die Klagen aus Sponsion (förmlichem Gelöbnis; anfangs vielleicht nur aus stipulatio certi, später wohl auch incerti) und auf Erbteilung (familiae erciscundae), nach einer lex Licinnia auch für die allgemeine Teilungsklage (actio communi dividundo). Auf die Rechtsbehauptung des Klägers und die Bestreitung des Beklagten folgt hier sogleich der Antrag des Klägers an den Prätor auf Einsetzung des iudex oder arbiter. Vgl. G. 4, 17a. 7 Bei der Klage aus der sponsio hat man auf das sacramentum vielleicht aus sozialem Entgegenkommen zugunsten der wirtschaftlich Schwächeren verzichtet, um den Prozess aus dem Darlehen als dem wichtigsten Kreditgeschäft, das man in der Praxis regelmäßig mit der stip. certae pecuniae bekräftigte (Rz 49.6), weniger kostspielig und riskant zu machen. – Dass man die Teilungsklagen (und die ihnen nachgebildete Grenzbereinigungsklage, actio finium regundorum) ohne Sakramentseinsetzung durchgeführt hat, folgt dagegen aus einem anderen Grund: Hier stehen sich die Streitteile nicht mit kontradiktorischen Behauptungen gegenüber, sondern streben gemeinschaftlich eine Auseinandersetzung an. Die Tätigkeit des Richters ist hier eine schlichtende; diese Schlichtung kennzeichnet die Aufgabe des arbiter, der (in der Ein- oder Mehrzahl) bestellt wird, um in weitem Ermessensspielraum nach Lage der Umstände des Einzelfalls eine billige und für alle Teile befriedigende Beilegung des Streits herbeizuführen. Sein Gegenstück ist der iudex, der zwischen zwei Parteien Recht spricht, die sich miteinander widersprechenden Behauptungen gegenüberstehen. Doch hat auch die Tätigkeit des iudex früh ein Ermessenselement in sich aufgenommen, wenn er in Fällen, in denen der Beklagte nicht von vornherein für eine bestimmte Geldsumme, sondern für eine andere Leistung haftete, den Wert dieser Leistung in Geld abschätzen musste. Als Beispiel für die Formeln dieser legis actio überliefert uns Gaius (das 1933 entdeckte Fragment, 4, 17a): ‚ex sponsione te mihi decem milia sestertiorum dare oportere aio; id postulo aias an neges‘, ‚ich behaupte, dass du mir aus Sponsion 10 000 Sesterzen zu zahlen verpflichtet bist; ich fordere dich auf zu erklären, ob du das bestreitest‘. Nach der Bestreitung durch den Beklagten fährt der Kläger fort: ‚quando tu negas, te praetor iudicem sive arbitrum postulo uti des‘, ‚weil du bestreitest, beantrage ich bei dir, Prätor, dass du einen Richter oder einen Schätzungs- und Teilungsrichter einsetzt‘. 8 3. Jünger ist die legis actio per condictionem. Auch sie verzichtet auf das sacramentum; ihr ist eine Vertagung auf den 30. Tag wesentlich; bei dem neuen Termin soll dann der iudex ermittelt und eingesetzt werden. Diese Verfahrensart war für Ansprü- § 6. Das Legisaktionenverfahren 61 che auf Leistung eines certum bestimmt, die in ‚abstrakter‘ Weise umschrieben sind, d. h. ohne den konkreten Verpflichtungsgrund zu nennen. Nach dieser Verfahrensart heißen diese Ansprüche auch später noch condictiones (Rz 59.4). Der Ausgangsfall war wohl auch hier das Darlehen. 9Die leg. act. p. cond. wegen einer certa pecunia wird auf eine lex Silia (2. Hälfte des 3. Jh. v. Chr.), die wegen anderer certae res auf eine lex Calpurnia zurückgeführt; G. 4, 19. – Die Formel des Klägers lautet: ‚aio te mihi sestertiorum decem milia dare oportere; id postulo, aias an neges‘, ‚ich behaupte, daß du mir 10 000 Sesterzen zu zahlen verpflichtet bist; ich fordere dich auf zu erklären, ob du das bestreitest‘, und, nachdem der Beklagte bestritten hat, ‚quando tu negas, in diem tricensimum tibi iudicis capiendi causa condico‘, ‚weil du bestreitest, sage ich dir einen Termin vor Gericht zur Erlangung eines Richters an auf den dreißigsten Tag‘ (teilw. nach dem 1933 entdeckten Fragment, G. 4, 17b). Die Vertagung auf den 30. Tag, die dem Verfahren den Namen gegeben hat (G. 4, 18), hat wohl den Zweck, eine Beilegung des Streits zu erleichtern. – Lit.: V. Giuffrè, Ancora sulla lex Silia, St. Talamanca, Bd. 4, 2001, S. 227. III. Vollstreckungsverfahren 101. Die legis actio per manus iniectionem (d. h. mittels förmlicher Handanlegung) dient zur Einleitung der Personalvollstreckung, die den Haftenden mit seinem Körper erfasst (vgl. zur Personalhaftung Näheres Rz 42.12–19). Sie besteht darin, dass der Verfolger dem Haftenden vor dem Prätor mit feststehender Wortformel dieHand auflegt und damit über seine Person die Gewalt ergreift. Das weitere Verfahren, das in den 12 Taf. (3, 1–6) genau geregelt ist, führt dahin, dass der Haftende, wenn er nicht durch Bezahlung der Summe, für die er haftet, rechtzeitig gelöst wird, getötet oder versklavt werden kann. Doch hat man diese harten Folgen später gemildert. 11Die manus iniectio ist zulässig 30 Tage, nachdem der Haftende verurteilt worden ist oder das Recht des Verfolgers anerkannt hat, oder wenn seine Haftung ohne Klage und Urteil unbestreitbar geworden ist, weil sie der Prätor selbst in iure festgestellt hat (Rz 42.13–15). Der Verfolger führt den Haftenden vor den Prätor und vollzieht die Handanlegung mit der Formel ‚quod tu mihi iudicatus sive damnatus es sestertium decem milia, quandoc non solvisti, ob eam rem ego tibi sestertium decem milium iudicati (bei Unbestreitbarkeit ohne Urteil: pro iudicato) manum inicio‘, ‚weil du mir verurteilt (oder ohne Urteil gebunden, s. Rz 42.15) bist zur Zahlung von 10 000 Sesterzen und weil du nicht gezahlt hast, deshalb lege ich wegen des Urteils (oder: wegen etwas, das dem Urteil gleichsteht) wegen 10 000 Sesterzen die Hand an dich‘ (G. 4, 21). Die manus iniectio ist nur zulässig, wenn die Leistung, für die gehaftet wird, in Geld feststeht; andernfalls muss diese Leistung zuvor durch ein arbitrium liti(s) aestimandae in Geld geschätzt werden. Nach vollzogener man. ini. kann sich der Haftende der Gewalt des Verfolgers nicht mehr selbst entziehen; nur ein Dritter kann noch als vindex auftreten und die angelegte Hand rituell wegschlagen, er muss dann mit dem Verfolger um das Zugriffsrecht streiten, und wenn er dabei unterliegt, wird die Lösungssumme durch Litiskreszenz verdoppelt (Näheres zu alldem u. Rz 42.18). Weitere Gesetze vermehren die Fälle einer man. ini. pro iudicato, also einer Vollstreckung, die ohne Klage und Urteil zugelassen wird, als ob der Haftende verurteilt wäre. Andere Gesetze gewähren eine man. ini. pura, bei der der Haftende keines vindex bedarf, sondern selbst die angelegte Hand wegschlagen darf. Zu alldem s. G. 4, 22–25. – Lit.: L. Fascione, Alcune ipotesi intorno a sponsio di garanzia e manus iniectio tardoarcaica, SD 81 (2015) 23. 12Bleibt die man. ini. unwidersprochen und findet der Prätor ihre Voraussetzungen erfüllt, dann spricht er durch seine addictio den Haftenden dem Verfolger zu. Dieser führt dann den Haftenden mit sich, er darf ihn 60 Tage gefangenhalten, fesseln (nach den 12 Taf. mit Stricken oder Fußfesseln, aber nicht schwerer als 15 Pfund), er muss dem Schuldner, wenn dieser sich nicht selbst ernähren will, Unterhalt gewähren (12 Taf.: ein Pfund Brot täglich). An drei aufeinanderfolgenden Markttagen muss er den Häftling zum Prätor auf die Gerichtsstätte führen und dort öffentlich verkünden, für welche Summe er haftet. Findet sich niemand, der ihn durch Bezahlung dieser Summe löst, dann darf der Verfolger den Haftenden am dritten Markttag in die Sklaverei (trans Tiberim, d. h. in dieser alten Zeit: ins Ausland) verkaufen oder – so die überkommene Ansicht – töten. Das Tötungsrecht ergab sich, wie der Jurist Sextus Caecilius Africanus (Mitte 2. Jh. n. Chr.) bei Gellius (20, 1, 47/48) ausführt, aus einer uns nicht näher bekannten Bestimmung 1. Abschnitt. Zivilprozessuale Grundlagen 62 der 12 Taf. (3, 5) und aus dem rätselhaften und vielumstrittenen 12-Taf.-Satz (3, 6) tertiis nundinis partis secanto. si plus minusve secuerunt, se (= sine) fraude esto, ‚am dritten Markttag sollen sie [den Schuldner?] in Stücke schneiden, und wenn der einzelne [Gläubiger] mehr oder weniger schneidet [als ihm gebührt], soll das kein Unrecht sein‘. – Sehr umstritten ist, ob dieser Satz wirklich eine Zerstückelung des Leichnams des Schuldners meint, ob er die Aufteilung des Schuldnervermögens (sofern überhaupt noch vorhanden) betrifft, ob es um das Abschneiden oder Abschlagen von Stücken aus dem Rohkupfer geht, das bei dem durch mancipatio vollzogenen Verkauf des Schuldners den vollstreckenden Gläubigern durch den libripens zugewogen worden war (so D. Flach, Das Zwölftafelgesetz, 2004, S. 194), oder ob der Satz sich in noch anderer Weise erklärt. Eine überzeugende Antwort steht aus. Möglich ist, dass mit einer Zurückbehaltung des Leichnams und gegebenenfalls mit seiner Aufteilung unter mehrere Gläubiger Druck auf die Angehörigen und Freunde des Schuldners ausgeübt werden sollte, den oder die Gläubiger zu befriedigen und damit die Freigabe des Leichnams für die sakralrechtlich gebotene Bestattung zu erwirken. Das in Märchen überlieferte Motiv, dass der Leichnam des Schuldners geräuchert wird, könnte dazu passen. Doch ist kein konkreter Fall der Tötung des Schuldners überliefert und auch im Prinzipat nicht bekannt gewesen, so dass schon Sextus Caecilius (bei Gellius s. o.) annahm, die Sanktion sei nur deshalb so schrecklich gefasst, weil und damit es nie zu ihr komme. Eine Möglichkeit, sie abzuwenden, war offenbar schon früh dadurch gegeben, dass der Haftende sich als nexus (u. Rz 49.1–2) in die Schuldknechtschaft des Gläubigers begab, um dort die Haftungssumme abzuarbeiten. Im Übrigen hat sich im ius civile ein von der Personalvollstreckung losgelöster Vorläufer der prätorischen Vermögensvollstreckung (u. Rz 10.1) entwickelt. – Lit.: Kaser/Hackl, S. 142; O. Behrends, Der Zwölftafelprozeß, 1974, S. 137, 144, 184; Wolf, Aufs., S. 57. S. auch R. Fiori, Homo sacer, 1996, S. 245;M. Spann,Der Haftungszugriff auf den Schuldner zwischen Personal- und Vermögensvollstreckung, 2004 (Entwicklungsgeschichte bis in das 21. Jh.). 13 2.Die legis actio per pignoris capionem (d. h. mittels Pfändung), also die zwar außergerichtlich, aber gleichwohl förmlich vollzogene private Pfändung, war – soweit unsere Quellen reichen – eine Ausnahme. Sie wird nur zum Teil auf Gesetze zurückgeführt, zum anderen Teil auf das bloße Herkommen (Rz 5.2), und sie wird in Abwesenheit des Prätors und zumeist auch des Gegners vollzogen. Gaius weiß nur von wenigen, eng begrenzten Ansprüchen mit teils öffentlichrechtlichem, teils sakralrechtlichem Einschlag, die auf diesemWeg verwirklicht werden konnten; G. 4, 26–29. § 7. Der Formularprozess. Das Verfahren vor Gericht (in iure) (Kaser/Hackl §§ 30–43) 1 Wir haben die zentrale Stellung, die dem Formularverfahren in der Geschichte des römischen Zivilprozessrechts zukommt, bereits gewürdigt (o. Rz 5.9–16) und wenden uns nun dem Ablauf dieses ordentlichen streitigen Verfahrens der vorklassischen und klassischen Periode im Einzelnen zu; zunächst dem Verfahrensabschnitt vor dem Gerichtsmagistrat. I. Prozesseinleitung 2 1. Das Verfahren wird eingeleitet mit der mündlichen Ladung zu sofortigem Erscheinen vor Gericht (in ius vocatio). Der (künftige) Kläger zwingt damit den, den er verklagen will, auch gegen dessen Willen dazu, an der Gerichtsstätte zu erscheinen. Bei der Ladung haben sich noch Reste der urtümlichen Eigenmacht erhalten. Nach den 12 Taf. (Anfang: 1, 1–3) darf der Ladende den widerstrebenden Gegner nach manus iniectio gewaltsam vor Gericht führen (er muss dem alten oder kranken Gegner ein Gespann, braucht ihm aber keinen bedeckten Wagen zu stellen). – Im prätorischen Edikt wird dem Gegner, der der Ladung nicht folgt (und der auch keinen zahlungsfähigen vindex als Bürgen für sein späteres Erscheinen stellt), eine prätorische Strafklage angedroht (G. 4, 183). Wird die in ius vocatio dadurch vereitelt, dass der Kläger seinen Gegner nicht im Umkreis des Gerichtes antreffen kann, so weist der Prätor den Kläger (auf Antrag) in den § 7. Der Formularprozess. Das Verfahren vor Gericht (in iure) 63 Besitz des Vermögens des Gegners ein (missio in bona rei servandae causa, Einweisung [des Gläubigers] in den Besitz des Vermögens zu dessen Bewahrung) mit dem Ziel, alle Gläubiger des Geladenen im Konkursverfahren zu befriedigen (u. Rz 10.6). Diese schwerwiegende Sanktion drohte dem Gegner, der nicht durch in ius vocatio vor den Gerichtsmagistrat gebracht werden konnte, freilich nicht bei jeder Abwesenheit vom Ort des vom Kläger ausgewählten Gerichtes. Vielmehr war jeder nur an bestimmten Orten zur Verteidigung vor Gericht (Defension) verpflichtet. Dazu gehörten insbesondere sein Wohnsitz (nach der Grundregel actor sequitur forum rei, der Kläger folgt dem Gerichtsort des Beklagten) und der Ort einer geschäftlichen Niederlassung. Der Grund hierfür liegt darin, dass der zu Verklagende sich jedenfalls an dem für ihn bequemsten Ort auf einen Prozess einlassen muss. Inwieweit eine Verteidigungspflicht auch am Erfüllungsort einer Verbindlichkeit (*forum contractus, vgl. Rz 64.14) und am Tatort einer unerlaubten Handlung (*forum delicti commissi) bestand, ist streitig. An den Orten der Defensionspflicht musste man entweder für die in ius vocatio zur Verfügung stehen oder für die Verteidigung durch einen procurator sorgen. Andernfalls drohte die missio in bona.War der Gegner nicht verpflichtet, sich an dem Ort zu verteidigen, an dem der Kläger die in ius vocatio vergeblich versuchte, so blieb seine Abwesenheit sanktionslos. Nach dem Anwendungsbereich der missio in bona als Sanktion für die Vereitelung der Ladung durch Abwesenheit vom Ort des Gerichts bestimmten sich also die Gerichte, an die der Kläger sich zur Rechtsdurchsetzung wenden konnte. Die in den Digesten überlieferten Regeln zu diesem Anwendungsbereich (etwa Ulp. D. 5, 1, 19) hatten eine ähnliche Funktion wie die Vorschriften über die örtliche Zuständigkeit im modernen Zivilprozessrecht (vgl. 12ff. ZPO). – Ob die missio in bona – neben der erwähnten prätorischen Strafklage – auch im Fall des Ungehorsams gegenüber einer vollzogenen Ladung angedroht war, ist umstritten. Lit.: J. Platschek, Studien zu Ciceros Rede für P. Quinctius, 2005 (mit Th. Rüfner, SZ 125 [2008] 766); J. Robles Reyes, La competencia jurisdiccional y judicial en Roma, 2003; Donadio (u. Rz 7.3); E. Metzger, [ ] Sanctioning Reluctant Defendants, in: OxHbRLS, S. 245; demnächst Th. Rüfner, Gerichtsstand und Ladungszwang. Zum Verfahrensort beim römischen Formularprozess. Der Ladung geht eine (außergerichtliche) Bekanntgabe der Klage (edere actionem) voran, zu der der Verfolger verpflichtet ist, nämlich eine Mitteilung an den zu Ladenden über den Gegenstand des in iure angestrebten Verfahrens mitsamt der Bekanntgabe der Beweismittel. Dies ermöglichte es dem Gegner, rechtzeitig Gegenstrategien zu entwickeln, und es begründete für die Parteien einen Zwang zur Vorverständigung über die rechtliche Einordnung des Begehrens und über die in Betracht kommenden Beweismittel, wofür es in der Regel juristischer Beratung bedurfte. Infolgedessen konnte anschließend die Verhandlung vor dem Prätor konzentriert und zügig durchgeführt werden. – Lit.: A. Bürge, Zum Edikt De edendo, SZ 112 (1995) 1;U. Babusiaux, L’editio stipulationis. Une explication de D. 2, 13, 1, 4, TR 77 (2009) 23. 32. Konnte das Verfahren vor dem Prätor nicht in einem Termin erledigt werden, so dass es vertagt werden musste, dann bedurfte es für den neuen Termin keiner Ladung. Vielmehr musste der Beklagte in alter Zeit für sein Wiedererscheinen besondere Gestellungsbürgen (vades) stellen. Später musste der Beklagte selbst für den Fall seines Nichterscheinens eine Strafsumme in Stipulationsform versprechen (vadimonium, cautio vadimonium sisti), zumeist gleichfalls mit Bürgenstellung (G. 4, 184–186). – Ein vadimonium kann von den Parteien auch freiwillig statt der ersten Ladung vereinbart werden. Lit.: A. Rodger,Vadimonium to Rome (and Elsewhere), SZ 114 (1997) 160; J. Platschek, Vadimonium factum Numerio Negidio, ZPE 137 (2001) 281; D. Nörr (Rz 59.20), S. 128; N. Donadio, La funzione della stipulatio ‚certo loco sisti‘ rispetto alla ricerca del vocandus e alla reintegrazione del danno per l’assenza impeditiva dell’in ius vocatio, Fs. Knütel, 2009, S. 239; dies., Vadimonium e contendere in iure, 2011 (mit J. G. Wolf, Iura 63 [2015] 200); D. Johnston (Rz 33.16), S. 185; J. G. Wolf, ‚Vadimonium‘ in Ciceros Rede pro Quinctio, SD 74 (2008) 79; ders., ‚Vadimonium‘ in den Satiren Juvenals, Mél. Humbert, S. 881. II. Verhandlung vor dem Gerichtsmagistrat 41. Vor dem Gerichtsmagistrat trägt der Kläger in Gegenwart des Beklagten das Begehren vor, das er zum Gegenstand des Prozesses zu machen gewillt ist, und beantragt (‚postuliert‘) beim Magistrat die Erteilung einer bestimmten actio, Klage (o. Rz 4.5–12). Actio ist einerseits der allgemeine Begriff für jede Klage, andererseits spezieller Begriff für die persönliche Klage (Rz 4.10), dieses z. B. in der berühmten 1. Abschnitt. Zivilprozessuale Grundlagen 64 Trichotomie actio, petitio, persecutio (insbes. Ulp. D. 50, 16, 178, 2; Flor. D. 46, 4, 18, 1 = Inst. 3, 29, 2; auctor ad Herennium 2, 12, 18), wo petitio (wörtl.: Begehren) die dingliche Klage auf eine Sache meint und persecutio (wörtl.: Verfolgung) vermutlich den ergänzenden Rechtsschutz durch den Prätor (etwa durch eine prätorische Klage, wie die actio in factum, Rz 43.3). – Lit.: F. Sturm (Rz 65.6), S. 147, 179; O. Behrends, Die Trichotomie actio, petitio, persecutio, in: J. Hausmann/Th. Krause (Hrsg.), Zur Erhaltung guter Ordnung (Fs. W. Sellert), 2000, S. 11. Steht nicht von vornherein fest, dass eine bestimmte actio in Betracht kommt, dann ist zuvor in einer vorbereitenden Verhandlung, nachdem der Kläger den Sachverhalt vorgetragen hat, zu klären, die Erteilung welcher actio der Kläger beantragen soll. Ergibt diese Prüfung, dass der vom Kläger vorgetragene Sachverhalt keine im Edikt vorgesehene actio rechtfertigt, dann entfällt sein Antrag. Doch kann der Magistrat, wenn er das Begehren des Klägers trotzdem rechtsschutzwürdig findet, ihm für diesen konkreten Fall eine actio in factum (Rz 43.3) in Aussicht stellen, deren Erteilung der Kläger dann beantragen wird. Bisweilen behält sich der Prätor auch vor, die im Edikt verheißenen actiones und sonstigen Rechtsmittel nur nach einer Ermessensprüfung (causae cognitio) zu erteilen. – Lit.: P. Gröschler, Actiones in factum, 2002. 5 2.Hat der Kläger die actio beantragt, stellt der Magistrat jedoch fest, dass das Begehren des Klägers nicht prozesswürdig ist, dann weist der Magistrat den Antrag von vornherein zurück (denegatio actionis). So, wenn schon ohne weitere Beweisführung feststeht, dass der Kläger (bewusst oder unbewusst) den Sachverhalt unrichtig dargestellt hat, aber auch, wenn sich herausstellt, dass er nicht die richtige actio beantragt hat oder dass es an der Sachlegitimation fehlt. Dies ist der Fall, wenn die Klage nicht vom richtigen Kläger (Aktivlegitimierten) oder nicht gegen den richtigen Beklagten (Passivlegitimierten) beantragt worden ist. Die Frage beantwortet sich für jede actio je nach ihren Voraussetzungen besonders. Zuweilen dient als ein prätorisch geregeltes Hilfsmittel dabei die Befragung der Partei vor Gericht (interrogatio in iure), z. B. bei der Verklagung des Erben und bei den Noxalklagen. – Lit.: S. Sciortino,Denegare actionem, decretum e intercessio, APal. 55 (2012) 659. Vgl. Rz 9.10. 6 3. Der Magistrat weist den Kläger ferner zurück, wenn er feststellt, dass es an einer Prozessvoraussetzung fehlt, also an einem prozessrechtlichen Erfordernis, ohne das ein gültiges Verfahren nicht eingesetzt werden kann. Hierher gehören: a) die Zulässigkeit des eingeschlagenen Rechtswegs: Das Begehren des Klägers muss in den Sachbereich des Formularprozesses fallen, nicht etwa in den der extraordinaria cognitio oder eines Strafoder Verwaltungsverfahrens; auch diese Frage wird häufig schon geklärt sein, ehe der Kläger die actio postuliert. – b) die sachliche Zuständigkeit des angerufenen Magistrats (darüber s. o. Rz 5.5). – c) die örtliche Zuständigkeit, die, soweit die Grundsätze der sachlichen Zuständigkeit einen Spielraum zwischen mehreren gleichartigen Gerichten gewähren, in der Regel nach dem Wohnsitz des Beklagten bestimmt wird (actor sequitur forum rei, der Kläger folgt dem Gerichtsort des Beklagten). Weiteres o. Rz 7.2. – d) die Parteifähigkeit (prozessuale Rechtsfähigkeit) der beiden Streitteile; sie fehlt (im allg.) den Sklaven und den gewaltunterworfenen Frauen, ursprünglich auch den Haussöhnen. – e) die Prozessfähigkeit (prozessuale Handlungsfähigkeit); sie war für die Unmündigen und die Geisteskranken ähnlich geregelt wie die Geschäftsfähigkeit (Rz 24.4,8,15). Dagegen bedurften Frauen sui iuris der auctoritas tutoris nur für die iudicia legitima, nicht für iudicia imperio continentia (o. Rz 5.15). – f ) die Postulationsfähigkeit (Fähigkeit, vor Gericht Anträge zu stellen); sie fehlte Jugendlichen unter 17 Jahren und den Taubstummen. Die Fähigkeit, Anträge für andere (als deren Vertreter, u. Rz 7.29–32) zu stellen, fehlte insbes. allen Frauen (Ulp. D. 3, 1, 1, 5; ‚Carfania‘), den Blinden und bestimmten Ehrlosen (infames). – Lit.: V. Carro, Et ius et aequom postulas, 2006, S. 103. § 7. Der Formularprozess. Das Verfahren vor Gericht (in iure) 65 74. Schon im bisherigen Verlauf des Verfahrens hatte der Magistrat Anlass, auch den Beklagten zu hören. Auf den Klagantrag kann sich der Beklagte verschieden verhalten: a) Er widerspricht dem Begehren des Klägers, indem er das Recht bestreitet, das der beantragten actio civilis zugrunde liegt, oder indem er den Sachverhalt bestreitet, auf den der Kläger die actio honoraria (Rz 43.8) stützen will. Im einen wie im anderen Fall wird der Magistrat, weil der Beklagte mit seiner Bestreitung kundgetan hat, dass er bereit ist, sich auf die Klage einzulassen, den Prozess zulassen, also der Einsetzung eines Spruchgerichts (iudicium) zustimmen (das Nähere s. u. Rz 7.13–17). 8b) In bestimmten Fällen können Streitverfahren und Urteilsfällung durch prozessualen Eid (iusiurandum) ersetzt werden. Soll eine certa pecunia, später auch eine alia certa res,mit der condictio eingetrieben werden, dann kann der Kläger dem Beklagten mit prätorischer Erlaubnis den Eid darüber zuschieben (deferre), dass er nichts schulde (iusiurandum in iure, iusiur. necessarium, Zwangseid). Schwört der Beklagte, so ist er frei. Er kann aber auch den Eid dem Kläger zurückschieben (referre), also diesem anheimstellen zu schwören reum sibi centum dare oportere, dass der Beklagte nach Zivilrecht verpflichtet ist, ihm 100 zu zahlen. Aus diesem Eid konnte dann ohne ein weiteres Verfahren und ohne Urteil vollstreckt werden. Nur wenn die Leistung nicht in Geld bestand, fand noch ein Verfahren zu bloßer Abschätzung in Geld statt. Verweigert der Beklagte die Eidesleistung und schiebt er den Eid auch nicht zurück, dann treffen ihn die Folgen der Indefension (u. Rz 7.11–12). Vgl. Diocl. C. 4, 1, 9. – Von diesem Zwangseid ist zu unterscheiden der freiwillige (vereinbarte oder zugeschobene) Eid, der auch über andere Ansprüche möglich war und auch außergerichtlich geleistet werden konnte (iusiur. voluntarium). Er begründet, wenn vom Kläger geleistet, eine actio ex iureiurando; wenn vom Beklagten, wird gegenüber der ursprünglichen actio, sofern diese nicht sogleich denegiert wird, eine exceptio iurisiurandi erteilt. Da die materielle Rechtsfrage durch den Eid als geklärt gilt, hat der Richter bei der actio ex iureiurando wie bei der exceptio iurisiurandi nur noch die Tatsache des Eides, nicht mehr seine Wahrhaftigkeit zu prüfen. Vgl. Ulp. D. 12, 2, 11, 1; eod. 3 pr.; 7 pr. – Lit.: Nörr (Rz 59.20), S. 159; J. G. Wolf, Aus dem neuen pompejanischen Urkundenfund: eine Eidesdelation und eine Eidesleistung, Fs. Knütel, 2009, S. 1459 (mit TPN22 u. 23 = TP Sulp 28 u. 29); J. D. Harke, Der Eid im klass. röm. Privat- und Zivilprozessrecht, 2013; D. Liebs, Göttliche Sanktionen im röm. Verfahrensrecht, in: D. Bonanno/P. Funke/M. Haake (Hrsg.), Rechtl. Verfahren und religiös. Sanktionierung [ ], 2016, S. 175. 9c) Der Beklagte bestreitet zwar nicht das klagebegründende Recht oder den klagebegründenden Sachverhalt, er behauptet aber einen weiteren selbstständigen Sachverhalt, der nach Zivil- oder Honorarrecht geeignet ist, die actio zu hemmen, und für den deshalb der Magistrat eine Einrede, exceptio, vorsieht. Der Beklagte beantragt deshalb beim Magistrat, dem Antrag des Klägers auf Erteilung einer Klage (postulatio actionis) nur mit der Abänderung zu entsprechen, dass diese exceptio in den Text der Prozessformel eingeschaltet wird. Allerdings kann der Kläger den Antrag des Beklagten auf Erteilung der exc. damit beantworten, dass er seinerseits eine replicatio als ‚Gegeneinrede‘ beantragt (Rz 4.13), der Beklagte wiederum hiergegen eine duplicatio usw. 10d) Der Beklagte erkennt den Anspruch vor Gericht an (confessio in iure). Das Anerkenntnis vor dem Magistrat stellt (wie der zurückgeschobene Zwangseid, Rz 7.8) das Begehren des Klägers außer Streit. Bei der einzusetzenden Klage (actio confessoria, eine Anerkenntnisklage aufgrund des Anerkenntnisses, die nicht mit der Rz 38.20 genannten actio confessoria zu verwechseln ist, die auf Anerkennung gerichtet ist) wird daher die Frage nach dem Ob der Leistungspflicht nicht mehr geprüft, sondern nur noch gegebenenfalls das Wieviel in Geld geschätzt (vgl. Rz 62.13). 1. Abschnitt. Zivilprozessuale Grundlagen 66 11 e) Verhält sich schließlich der Beklagte passiv, indem er weder bestreitet noch anerkennt noch eine exceptio beantragt noch einen Zwangseid zurückschiebt, so greift der Prätor mit unterschiedlichen Mitteln ein, um ihn zur Einlassung auf das Streitverfahren zu zwingen, d. h. dazu, dass er sich diesem Verfahren unterwirft. Die im Folgenden näher zu besprechenden Zwangsmaßnahmen haben aber nur vorläufigeWirkung, um den Gegner zur Einlassung zu bewegen. Nimmt er selbst (oder ein Dritter für ihn) die Verteidigung auf, dann werden, sofern es nicht schon zur proscriptio (u. Rz 10.6) gekommen ist, die Maßnahmen wieder aufgehoben. aa) Bei den actiones in personam ist der Beklagte, der sich nicht auf die Klage einlässt, einer, der sich nicht verteidigt (indefensus). Dies gilt nicht nur, wenn er auf das Klagebegehren vor demMagistrat passiv bleibt, sondern auch, wenn er die weiteren Schritte unterlässt, die von seiner Seite zur Streiteinsetzung erforderlich sind, besonders wenn er die Mitwirkung bei der litis contestatio verweigert (u. Rz 7.19–21). Den indefensus bedroht der Prätor mit Zwang gegen die Person, indem er den Kläger ermächtigt, den Beklagten in Privathaft abzuführen (ductio), ohne dass das klagebegründende Recht geprüft wird. Außerdem gestattet der Prätor die Einleitung der Zwangsvollstreckung in das Vermögen (d. h. des Konkursverfahrens, u. Rz 10.6), indem er das Vermögen des Beklagten (auf Antrag des Klägers) beschlagnahmt und den Kläger (zum Zweck der Vollstreckung) in dieses Vermögen einweist (missio in bona). 12 bb) Bei den actiones in rem dagegen kann der Kläger den Beklagten nicht in gleicher Weise zur Einlassung auf die Klage zwingen, wie das einem Gläubiger bei einer persönlichen Klage gegen einen Schuldner möglich ist. Lässt der Beklagte sich bei einer actio in rem nicht auf die Klage ein, so gestattet der Prätor dem Kläger nicht etwa den Zugriff auf dessen Person, sondern nur den Zugriff auf die Sache (daher ‚Einlassungsfreiheit‘, Fur. Anth. D. 6, 1, 80 Anf.; Ulp. D. 50, 17, 156 pr.: invitus nemo rem cogitur defendere, niemand ist gezwungen, eine Sache zu verteidigen, wenn er nicht will). Hier zeigt sich sehr deutlich, dass actiones in rem nach römischer Vorstellung nicht Grundlage einer persönlichen Verpflichtung des Beklagten sind (o. Rz 4.8). Die Gestattung des Zugriffs auf die Sache setzt bei beweglichen Sachen allerdings die Gegenwart der Sache beim Prätor voraus. Legt der Beklagte die Sache dort nicht freiwillig vor, so kann sich der Kläger der Vorlegungsklage, actio ad exhibendum (D. 10, 4, 1ff.), bedienen. Mit dieser Klage, die persönlicher Natur ist (Ulp. D. 10, 4, 3, 3), kann jeder, der ein dingliches Recht geltend machen will, erreichen, dass der Richter die Vorlegung einer Sache vor dem Prätor anordnet; der Richter prüft dazu nicht das Bestehen des dinglichen Rechts, sondern untersucht nur summarisch, ob ein Interesse an der Vorlegung besteht (Ulp. D. 10, 4, 3, 9). Kommt der Beklagte dieser Anordnung nicht nach, so verurteilt der Richter ihn zur Zahlung der gleichen Summe, zu deren Zahlung er bei Unterliegen in der angestrebten dinglichen Klage verurteilt worden wäre; der Kläger erreicht die angestrebte Verurteilung dann also schon ohne Prüfung der dinglichen Rechtslage. Legt der Beklagte die Sache dagegen auf Anordnung des Richters hin vor, so hat die Vorlegungsklage der Vorbereitung der eigentlichen dinglichen Klage gedient, auf die sich der Beklagte nunmehr einlassen wird, wenn er vermeiden will, den Besitz an der Sache wiederum ohne Prüfung der dinglichen Rechtslage zu verlieren. Büßt der Beklagte, weil er sich auch jetzt nicht auf die Klage einlassen will, den Besitz ein, so verbleibt ihm freilich seinerseits die Möglichkeit einer dinglichen Klage auf Rückerlangung der Sache. – In Einzelfällen ließ sich die actio ad exhi- § 7. Der Formularprozess. Das Verfahren vor Gericht (in iure) 67 bendum auch in anderen Fällen als der Geltendmachung dinglicher Klagen erheben, so etwa bei Noxalklagen zur Ermittlung der Person des Sklaven, der ein Delikt begangen hatte, ferner im Rahmen des interdictum utrubi. Zum Verhältnis von rei vindicatio und actio ad exhibendum s. zudem noch Rz 36.13 und zur eigenständigen Bedeutung der actio ad exhibendum Rz 37.10. – Lit.: M. Marrone, Actio ad exhibendum, APal. 26 (1958) 177; M. Kaser, Nochmals über Besitz und Verschulden bei den actiones in rem, SZ 98 (1981) 77, 89, 95; J. D. Harke, Actio ad exhibendum, 2019. b) Bei Grundstücken kann sich der Kläger einer dinglichen Klage, auf die sich der Beklagte nicht einlassen will, des (restitutorischen) Interdikts Quem fundum (Das Grundstück, das [jener von dir vindizieren will . . .]) bedienen. Dieses Interdikt richtet sich gegen jeden, der das Grundstück, das der Kläger vindizieren will, besitzt oder der den Grundstücksbesitz arglistig aufgegeben hat (Ulp. fragm. Vindob. 4, s. FIRA II 306). Es befiehlt dem Beklagten die Restitution an den Kläger; unterbleibt sie, wird er in die gleiche Summe verurteilt wie aus der rei vind. c) Bei Justinian wird, wenn sich der Beklagte auf die actio in rem nicht einlässt, bei beweglichen Sachen ebenso wie bei Grundstücken der Besitz mit Polizeigewalt (manu militari) auf den Kläger übertragen (D. 6, 1, 68 itp.). Das interd. Quem fundum wird (als überflüssig) abgeschafft, die actio ad exhibendum dagegen bleibt als allgemeine Klage auf Vorlegung bestehen (vgl. 809, 810 BGB). 135. Steht nach dem bisherigen Verlauf des Verfahrens fest, dass der Magistrat bereit ist, dem Kläger gegen den Beklagten die beantragte actio – mit oder ohne exceptio – zu erteilen, und weiter, dass die Parteien bereit sind, sich über diesen Streitgegenstand, der in der formula niedergelegt wird, einem Verfahren vor einem Urteilsgericht (iudicium) zu unterziehen, dann wird der Streit eingesetzt (u. Rz 7.18–20). Doch wird regelmäßig vorher noch der Richter ermittelt; zumeist ein einzelner (iudex unus), seltener eine Richterbank. 14a) Der Einzelrichter (iudex) ist ein Privatmann, der als ‚Geschworener‘mit der richterlichen Aufgabe betraut wird. Die Fähigkeit zur Richterfunktion und die Ermittlung des Richters für den konkreten Prozess wurden je nach den Zeiten und Verfahrensarten verschieden beurteilt. Anfangs mag der Richter vom einsetzenden Prätor selbst, dem er als Vertrauensmann und Ratgeber diente (Rz 5.4), ausgewählt worden sein. Später gab es hauptsächlich zwei Möglichkeiten: Vorrangig wurde der Richter von den Parteien einvernehmlich vorgeschlagen und vomMagistrat bestätigt (iudicem dare et addicere).Konnten sich die Parteien nicht auf einen geeigneten Richter einigen, erfolgte seine Ermittlung zunächst durch Auswahl (electio) aus einer amtlichen Richterliste (album iudicum selectorum).DerKläger schlug demBeklagten nacheinanderNamen vor, bis dieser einen nicht als ungeeignet ablehnte. Blieb das Verfahren erfolglos, so wurde der Richter durch Losverfahren (sortitio) bestellt. Zur Richterfunktion fähig war jeder freie und unbescholtene, mündige, nicht durch geistige oder körperliche Gebrechen behinderte Privatmann; für die legis actiomusste er außerdem civis Romanus sein. Die Liste, die für Zivil- und Kriminalprozesse aufgestellt wurde, enthielt bis zur Gracchenzeit offenbar nur Senatoren, später zeitweise auch Angehörige des Ritterstandes, doch war deren Zulassung Gegenstand politischen Streites. Eine Ablehnung (reiectio)wegen Parteilichkeit stand den Parteien nur in engen Grenzen zu. – Der Unterschied zwischen dem iudex und dem arbiter (o. Rz 6.7) ist seit langem ausgeglichen, der Name iudex wird auch auf den Richter mit weitem Ermessensspielraum angewandt. 15b) Die recuperatores (‚Zurückholer‘, ‚Wiederverschaffer‘, nämlich von unrechtmäßig entzogenem Gut) bilden Geschworenenbänke mit drei bis elf Richtern. Sie stammen vermutlich aus den zwischenstaatlichen Schadensersatzverfahren und werden im römischen Zivilprozess für bestimmte eilbedürftige Sachen von öffentlichem Interesse (Freiheits- und bestimmte Deliktsprozesse, insbesondere bei Erpressungen im Amt) vorgesehen. Bei ihnen ist die Richterauslese vereinfacht. Das Verfahren vor ihnen wird durch Beschränkung der Zeugenzahl und durch Fristsetzung für die Urteilsfällung beschleunigt. – Lit.: B. Schmidlin, Das Rekuperatorenverfahren, 1963; ders., Zum Rekuperatorenverfahren nach der lex Irnitana, Fs. Knütel, 2009, S. 1085; Kaser/Hackl, S. 197; D. Nörr, Zu den Xenokriten (Rekuperatoren) in der röm. Provinzialgerichtsbarkeit, HIA III, S. 2237; W. Ernst, Maior pars, SZ 132 (2015) 1, 5; ders., Rechtserkenntnis durch Richtermehrheiten, 2016, S. 9, 19. 1. Abschnitt. Zivilprozessuale Grundlagen 68 16 c) Centumviri sind ein bereits altes, angesehenes Gericht, dessen Zuständigkeit sich für Streitsachen von großem Allgemeininteresse, besonders für Erbschaftsprozesse und für die querela inofficiosi testamenti (Klage wegen pflichtwidrigen Testaments, Rz 81.2), erhalten hat und das eine weitreichende Ermessensfreiheit genoss. Es besteht aus 100, später 105 Richtern (drei aus jeder der 35 Tribus) unter dem Vorsitz des praetor urbanus, in der Prinzipatszeit unter dem eines besonderen praetor hastarius (benannt nach der als Machtsymbol aufgepflanzten Lanze, hasta); aus diesem Gesamtbestand von Mitgliedern werden dann für den Einzelfall Ausschüsse (Kammern, Richterbänke) ausgewählt. Die vor die centumviri zu bringenden Prozesse wurden auch nach den leges Iuliae immer noch mit der legis actio sacramento eingesetzt. 17 d) Wenig wissen wir von den decemviri (st)litibus iudicandis, die in Freiheitssachen entschieden. Augustus hat ihnen die selbstständige Richtergewalt genommen, sie führen nur noch den Vorsitz in den erwähnten Ausschüssen des Zentumviralgerichts. Wie dieses gehören offenbar auch die Dezemvirn ausschließlich zum Legisaktionenprozess. III. Prozessbegründung und Erteilung des Urteilsgerichts 18 1.Hat die Verhandlung vor dem Magistrat dahin geführt, dass die actio (und allenfalls die exceptio), über die zwischen den Parteien prozessiert werden soll, nach Art und Inhalt in allen Beziehungen feststeht, dann ist damit das Verfahren reif zur Streiteinsetzung, die des Zusammenwirkens beider Parteien und des Magistrats bedarf. Der Streitgegenstand wird in der Prozessformel niedergelegt. Sie enthält das ‚Prozessprogramm‘, also die Rechtsfragen, über die der Richter gemäß der zu erteilenden actio, exceptio usw. Beweise entgegennehmen und durch Urteil entscheiden soll (Näheres u. § 8); außerdem, nachdem der oder die Richter ermittelt sind, deren Namen. 19 Damit die Parteien an den künftigen Entscheid des einzusetzenden Urteilsgerichts gebunden sind, ist erforderlich, dass sie sich diesem Gericht im Voraus unterwerfen. Sie tun dies in der litis contestatio (Prozessbegründung, Streitbefestigung, Streitbezeugung). Auf ihrer Grundlage erlässt der Magistrat das Dekret, mit dem er dem Kläger gegen den Beklagten das Urteilsgericht erteilt (iudicium dare), das gemäß der Formel über den Streitfall entscheiden soll. 20 Die lit. cont. besteht im Legisaktionenprozess im feierlichen Aufsagen der Spruchformeln (o. Rz 6.3–9), zu dem die Parteien Zeugen aufgerufen haben (mit ‚testes estote‘, daher contestatio). Im Formularprozess hat sich diese Form vermutlich verflüchtigt und folgert man das Einverständnis der Parteien aus ihrer widerspruchslosen Entgegennahme des magistratischen Dekrets, das an keine Form gebunden ist. – Das litem contestari ist ein privater Akt, den der Kläger zusammen mit dem Beklagten vornimmt. Das iudicium dare ist dagegen ein hoheitlicher Verleihungsakt des Magistrats an die Parteien (mit iudicium addicere wird die Übertragung der Richterfunktion ausgedrückt). Die Unterwerfung des Beklagten wird als iudicium accipere bezeichnet, er nimmt das dem Kläger erteilte Urteilsgericht an. Das litem contestari und das dare und accipere iudicium erweisen sich damit als ein einheitlicher Vorgang, an den sich der Judikationsbefehl (u. Rz 7.28) anschließt. 21 Die lit. cont. bedeutet keinen wirklichen Vertrag, weil die Parteien ihre einverständlichen Erklärungen nicht einander, sondern dem Magistrat erteilen; doch hat man ihr gewisse Vertragswirkungen beigelegt. – Vom heutigen Prozess (und schon von der cognitio extra ordinem, u. Rz 12.5–6) unterscheidet sich dieses Verfahren vor allem in der Stellung des Beklagten. Ist er nicht bereit, an der Vorbereitung und Einsetzung des iudicium mitzuwirken, folgt er nicht der Ladung oder wirkt er auf den weiteren Prozessstufen nicht mit, verweigert er etwa die lit. cont. und damit die Einlassung, dann wird nicht etwa das Prozessverhältnis gegen seinen Willen begründet und ein Versäumnisverfahren durchgeführt, sondern das hier angestrebte iudicium kommt dann nicht zustande. Allerdings treffen den Beklagten in diesem Fall die (besonders bei den actiones in personam harten) Folgen der Indefension (o. Rz 7.11–12). Zu erklären ist diese Abhängigkeit des Verfahrens vom Zusammenwirken beider Parteien nicht damit, dass es sich aus einer frühzeitlichen rein privaten Schiedsgerichtsbarkeit entwickelt hätte. Entscheidend war vielmehr wohl, dass die Urteilsrichter Privatpersonen sind, deren Spruch die Parteien ursprünglich nur band, wenn sie sich ihm unterwor- § 7. Der Formularprozess. Das Verfahren vor Gericht (in iure) 69 fen hatten. Am Erfordernis dieser Unterwerfung als erstarrter Form hielt man auch noch fest, als man die Bindung der Parteien längst aus der magistratischen Autorisierung der Urteilsrichter folgerte. 22Das iudicium, das der Magistrat den Parteien erteilt, ist das von ihm mit ihrer Mitwirkung eingesetzte ‚Gericht‘, in dem der oder die eingesetzten Richter das Urteil sprechen sollen (Spruchgericht). Das Prozessverhältnis zwischen den Parteien und gegenüber dem Richter beginnt erst mit dem streiteinsetzenden, auf die litis contestatio gestützten magistratischen Dekret, so dass man Prozess (im engeren Sinn) erst das hiermit begründete, vom Urteilsgericht durchzuführende Verfahren nennen kann. Alles, was in iure vorher verhandelt worden ist, dient nur zur Vorbereitung. Daneben hat man als ‚iudicium‘ auch die formula und (als deren Inhalt) den ‚Streitgegenstand‘ des konkreten Prozesses bezeichnet. 2. An die litis contestatio knüpfen sich mehrereWirkungen: 23a) Die litis contestatio bindet die Parteien, so dass sie das vom eingesetzten Gericht gesprochene Urteil gegen sich gelten lassen müssen. 24b) Mit der litis contestatio verbindet sich ferner die Ausschluss-(Präklusions-)wirkung: Über einen Streitgegenstand, der einmal rechtshängig geworden (also durch lit. cont. und iudicium dare oder addicere [Rz 7.20] zur res in iudicium deducta gemacht worden) ist, darf ein zweites iudicium nicht begründet werden: bis de eadem re agere non licet; zweimal über dieselbe Sache zu prozessieren, ist nicht erlaubt, kürzer: *ne bis in idem (crimen iudicetur, dass nicht zweimal wegen ein und desselben Verbrechens geurteilt werde; diese Regel stammt mithin aus dem Bereich der Strafverfolgung. – Vgl. Art. 103 III GG; 66 schwIRSG; 4 Prot. Nr. 7 EMRK; 54 SDÜ, 1 EG-ne bis in idem- Übk, 50 EU-GRCh). – Lit.:M. J. Bravo Bosch, El principio ne bis in idem en la justicia europea, SD 81 (2015) 523. 25Im Legisaktionenprozess, der noch keine exceptio kennt, hat man angenommen, dass mit der lit. cont. die actio ‚verbraucht‘ wird (consumitur), so dass das materiellrechtliche Klagerecht erlischt mit der Wirkung, dass eine zweite Klage über denselben Streitgegenstand ipso iure (durch Freisprechung) abgewiesen werden muss (G. 4, 108). Die lex Iulia iudiciorum privatorum (o. Rz 5.14) hat dies auf den Formularprozess übertragen, allerdings nur für den Fall, dass 1. mit einer auf ius civile beruhenden Klage, und zwar 2. mit einer actio in personam geklagt ist, und dass 3. das Verfahren ein iudicium legitimum (o. Rz 5.15) ist. Nur unter diesen drei Voraussetzungen erlischt das Forderungsrecht nach ius civile, und es tritt an die Stelle des dare oportere das condemnari oportere (vgl. zu dieser sog. Prozessnovation Rz 65.7). – In allen übrigen Fällen, also bei actiones in rem, bei honorarrechtlichen actiones in personam und bei allen iudicia imperio continentia, bewirkt die Litiskontestation zwar nicht das Erlöschen des Klagerechts nach ius civile; der Prätor führt aber einen ähnlichen praktischen Erfolg nach ius honorarium dadurch herbei, dass er der zweiten Klage über denselben Streitgegenstand die exceptio rei iudicatae vel in iudicium deductae (Einrede der entschiedenen oder doch schon rechtshängig gemachten Streitsache) entgegensetzt. In diesen Fällen ist also mit der Litiskontestation zwar nicht die ‚zivile Konsumtion‘, aber doch gleichfalls die Ausschlusswirkung für den zweiten Prozess über dieselbe Sache (de eadem re) verbunden. Vgl. G. 4, 106–109. – Lit.: M. Marrone, Res in iudicium deducta – res iudicata, Bull. 98/99 (1995/96) 63;H. Ankum,Un problème relatif a l’exceptio rei iudicatae vel in iudicium deductae [ ], St. Metro I, 2009, S. 25. 26Die Frage, wann zwischen zwei Prozessen das Verhältnis der eadem res besteht, haben die Römer in sorgfältiger Abwägung von Fall zu Fall entschieden und sie bisweilen auch in Fällen bejaht, in denen die beiden Prozesse nicht zwischen denselben Personen (Personenkonkurrenz) oder nicht über die gleiche actio geführt werden (Aktionenkonkurrenz). Zuweilen auch haben sie zwar die eadem res verneint, aber doch eine so weitreichende praktische Übereinstimmung zwischen den mit den beiden Klagen angestrebten Zielen festgestellt, dass der Prätor oder der Judex die zweite Klage mit anderen ihnen zukommenden Mitteln verhindert hat: der Prätor entweder mit exceptio doli oder mit Denegation; der Richter des ersten Prozesses dadurch, dass er den Beklagten nur verurteilte, wenn der Kläger auf die zweite Klage durch Erlass oder in Kautionsform verzichtete (sog. prätorische und judiziale Konsumtion). 1. Abschnitt. Zivilprozessuale Grundlagen 70 27 c) An die Litiskontestation knüpfen sich ferner Veränderungen des Haftungsumfangs (Näheres Rz 37.16–17; 47.19–20; 86.12). Passiv unvererbliche und einjährig befristete Strafklagen werden vererblich und unbefristet (Rz 61.7; 61.15) usw. 28 3.Den ermittelten Richter (den Einzelrichter oder die Richterbank) erteilt der Magistrat den Parteien durch Dekret und weist ihn an, gemäß der formula durch Urteil zu entscheiden (iudicare iubere). Mit diesem Judikationsbefehl, der mit dem Formeltext verbunden wurde, verleiht er dem Richter die Fähigkeit, ein von Staats wegen verbindliches Urteil zu fällen. Diese Fähigkeit unterscheidet den iudex, obschon er Privatmann ist, vom bloßen Schiedsrichter. IV. Prozessvertretung 29 Der Kläger oder der Beklagte kann sich im Prozess vertreten lassen. Doch folgt aus dem Fehlen der unmittelbaren Stellvertretung durch Gewaltfreie im römischen Recht, dass der namens eines anderen (nomine alterius) geführte Prozess nicht ohne Weiteres für und gegen den Vertretenen wirkt, so dass die Wirkungen aus dem Prozess durch besondere Mittel auf den Vertretenen übergeleitet werden müssen. Dies gilt ebenso für den öffentlich dem Gegner und dem Gericht gegenüber legitimierten Vertreter (cognitor) wie für den nicht in solcher Weise legitimierten (procurator). 30 1. Der cognitor wird in iure in Gegenwart des Gegners förmlich bestellt: quod ego a te fundum peto (oder quod tu a me fundum petis), in eam rem Lucium Titium tibi cognitorem do, weil ich von dir das [näher bezeichnete] Grundstück verlange (oder: weil du von mir das . .. Grundstück verlangst), bestelle ich dir für diese Sache Lucius Titius als [meinen] Kognitor; G. 4, 83; 97. Das Urteil wirkt unmittelbar nur für und gegen den Vertreter, doch gibt dem auf der Klägerseite Vertretenen der Prätor aus dem zugunsten des cognitor ergangenen Urteil die Vollstreckung. Der Vertretene auf der Beklagtenseite dagegen muss dem Kläger bei der Streiteinsetzung Sicherheit leisten, dass er, wenn der cognitor verurteilt werden sollte, das Urteil erfüllen werde (cautio iudicatum solvi). Vgl. G. 4, 101. Just. hat den cognitor beseitigt und in vielen Interpolationen durch den procurator ersetzt. 31 2. Der procurator wird nicht in förmlicher Weise bestellt, es kann daher zweifelhaft sein, ob er wirklich ermächtigt ist (G. 4, 84). a) Der proc. auf der Klägerseite muss darum Sicherheit dafür leisten, dass der Vertretene die Prozessführung genehmigen, also nicht – weil er ja sein eigenes Klagerecht behalten hat – seinerseits die Klage noch einmal erheben werde (cautio ratam rem dominum habiturum, Sicherheitsleistung, dass der Berechtigte die Prozessführung [Sache] genehmigen wird; G. 4, 98). – b) Steht der proc. auf der Beklagtenseite, dann droht dem siegreichen Kläger ein Nachteil, wenn der proc. zahlungsunfähig ist; deshalb muss hier (anders als im Fall des cognitor) der proc. selbstmit Bürgenstellung Sicherheit leisten, dass er das Urteil erfüllen werde (cautio iudicatum solvi, G. 4, 101). – Lit.: O. Paperi, Considerazioni sull’origine del procurator ad litem, Labeo 48 (2002) 37; Klinck (vor Rz 55.11), S. 45; Finkenauer, Stip., S. 213, 243; Lombardo (Rz 45.6). S. auch Rz 66.3–4, 10. 32 3. Weitere Prozessvertreter sind der tutor und der curator, ferner das vertretungsberechtigte Organ einer Körperschaft oder Gemeinde. Sie stehen vielfach dem cognitor gleich. 33 4. Außer den Prozessvertretern gab es Prozessbeistände (oratores, patroni, advocati), die die Interessen ihrer Partei vor den Justizorganen wahrnahmen, wobei es für das Verfahren in iure hauptsächlich auf die Rechtskenntnis, für das apud iudicem daneben auch auf die Beredsamkeit ankam (vgl. etwa die Prozessreden Ciceros). § 8. Die Prozessformel 71 § 8. Die Prozessformel (Kaser/Hackl §§ 32, 44, 45) I. Allgemeines 11. Unsere bisherige Betrachtung hat bereits die Schlüsselstellung erkennen lassen, die die Prozessformel (Klagformel, formula im prägnanten Sinn) im römischen Formularprozess einnimmt. Sie enthält neben der Richtereinsetzung (Lucius Titius iudex esto, L. T. soll Richter sein) das Streitprogramm, also die Gesamtheit der Rechts- und Tatsachenfragen, von deren Beantwortung der Richter seine Entscheidung abhängig zu machen hat. Dieses Streitprogramm ist auf den engen Raum eines einzigen Satzes zusammengedrängt, auf dessen Ausgestaltung zu größtmöglicher Zweckmäßigkeit, Einfachheit und Klarheit die vorklassischen und klassischen Juristen höchste Sorgfalt verwandt haben. 22. a) Jede actio hat ihre eigene formula, die der Eigenart des Anspruchstypus angepasst ist. Für die große Masse der feststehenden und eingebürgerten Aktionen stehen Musterformeln im öffentlich angeschlagenen prätorischen (und ädilizischen) Edikt. Auf diese Muster kann der Kläger verweisen, wenn er die Klage beantragt (postulatio actionis, o. Rz 7.4). Ebenso enthält das Edikt Muster für die regelmäßigen exceptiones und sonstigen Rechtsmittel. Die Haupttypen der Klagformeln geben wir im jeweiligen thematischen Zusammenhang wieder; zu Einreden s. u. Rz 8.13. 3b) Findet sich im Edikt keine Klagfomel, so bleibt der Kläger nicht notwendig schutzlos. Soweit der Prätor ein Bedürfnis dafür sieht, ist er nämlich befugt, auch über die ediktalen Klagen hinaus Rechtsschutz zu gewähren. Zu diesem Zweck kann er einerseits ediktale Formeln abwandeln. Das bietet sich an, wenn ihr enggefasster Tatbestand den konkreten Fall nicht einschließt, die Beibehaltung ihres Grundtypus aber zweckmäßig erscheint. In diesen Fällen magistratischer Analogie spricht man von einer actio utilis (wörtl. einer ‚zweckdienlichen‘, sinngemäß einer ‚anwendbar gemachten‘ Klage). Als Unterfall zählen zu diesen Klagen insbesondere die sog. fiktizischen Klagen, die der Prätor schafft, indem er in bereits existierenden Formeln einzelne Tatbestandsmerkmale fingiert (formulae ficticiae, näher u. Rz 37.22). Durch Fiktion schützt der Prätor beispielsweise im Rahmen der actio Publiciana den Ersitzungsbesitzer, behandelt ihn nämlich so, als ob die Ersitzungsfrist schon vollendet wäre und er damit quiritischer Eigentümer geworden wäre, so dass ihm die rei vindicatio zustünde. Fiktizischer Formeln bedient sich der Prätor ferner etwa, wenn er bei der in integrum restitutio einen Rechtserwerb als nicht eingetreten behandelt (u. Rz 11.7), wenn er aufgrund des Konkursverfahrens den bonorum emptor so stellt, als ob er den Gemeinschuldner beerbt hätte, oder wenn er eine zivile Pönalklage mit der Fiktion si civis esset (wie wenn er Bürger wäre) einem Nichtbürger (oder gegen ihn) zugänglich macht (G. 4, 37); s. auch u. Rz 60.5. All diese actiones utiles rechnen, auch wenn sie sich an eine actio civilis anlehnen, regelmäßig zum ius honorarium (Ausnahmen u. Rz 56.4; 62.14); zum Teil haben sie auch Aufnahme ins Edikt gefunden. Freilich ist stets zu bedenken, dass die entscheidenden Anstöße nicht nur vom Prätor selbst, sondern auch von seinem Beratergremium (consilium, o. Rz 2.4) oder sogar von den Juristen ausgegangen sein können, die die Parteien beraten haben; manche actiones utiles erscheinen in den Quellen sogar regelrecht als Entwicklung der Jurisprudenz (z. B. Pap. D. 14, 3, 19 pr., 1. Abschnitt. Zivilprozessuale Grundlagen 72 Rz 60.14). – Lit.: Schmidlin (Rz 56.5), S. 66 (formularer Aufbau der actiones in personam); J. D. Harke, Actio utilis, 2016. 4 Andererseits kann der Prätor zur Erweiterung des Rechtsschutzes über das Edikt hinaus auch vollständig neue honorarrechtliche Klagen schaffen, die sich nicht an ein Vorbild im Edikt anlehnen. Die Formel für diese Klagen wird auf den konkreten Sachverhalt (factum) Sachverhalt zugeschnitten (actiones in factum, o. Rz 2.14 u. 20; 7.4). Man bezeichnet die Formeln deshalb als formulae in factum conceptae (u. Rz 49.15) – im Gegensatz zu den formulae in ius conceptae der zivilrechtlichen Klagen, die zum Grund der Verpflichtung und dem Leistungsinhalt nicht auf den Sachverhalt, sondern auf das ius civile verweisen (bei persönlichen Klagen mit oportere, s. Rz 43.5 und Rz 49.15, bei dinglichen Klagen unter Verweisung auf das nach ius civile anerkannte dingliche Recht, Rz 37.1). Manche der formulae in factum conceptae fanden später Aufnahme ins Edikt; in manchen Fällen traten für denselben Sachverhalt allmählich auch formulae in ius conceptae neben sie, so etwa bei der Verwahrung (u. Rz 49.15). – Lit.: Gröschler (Rz 7.4). 5 3. Der Aufbau der Klagformeln folgt bestimmten, in der Praxis entwickelten Regeln, indem gewisse Bestandteile (Klauseln) in den Formeln wiederkehren, ohne doch ein völlig geschlossenes Schema zu bilden. Diese Bestandteile bespricht Gaius (4, 39ff.). Seine Darstellung illustriert er mit Beispielen, wie sie als Blankette auch im Edikt gestanden haben. In ihnen dient als Blankettname für den Kläger Aulus Agerius (von agere, klagen), abgekürzt As. As. (oder Aus. Aus.) und dekliniert im jeweiligen Kasus, und für den BeklagtenNumerius Negidius (von numerare, zahlen, und negare, leugnen, verweigern, bestreiten, also derjenige, der sich weigert zu zahlen), abgek. Ns. Ns. (Nus. Nus.). Doch sind auch andere Blankettnamen überliefert (Publius Maevius als Kläger in G. 4, 86; ille in der lex rivi Hib., Rz 59.20). 6 a) Eine intentio steht in den meisten Formeln; nach Gaius ist sie ea pars formulae, qua actor desiderium suum concludit, der Teil der Klagformel, in dem der Kläger sein Begehren zusammenfasst (G. 4, 41). Diese Erklärung bezieht sich darauf, dass der Kläger vor dem Prätor vorträgt, was er in der Sache verlangt. In der Formel selbst ist die intentio dann aber nicht als Antrag aus Sicht des Klägers, sondern objektiv als Voraussetzung der in der condemnatio beschriebenen Verurteilung formuliert. Bei der condictio lautet sie etwa: ‚Si paret Numerium Negidium Aulo Agerio sestertium decem milia dare oportere, qua de re agitur‘ = ‚Wenn es sich erweist, dass der Beklagte demKläger 10 000 Sesterzen zu zahlen verpflichtet ist, in dieser Sache, deretwegen hier geklagt wird‘. – Lit.: P. Gröschler, [ ] demonstratio und intentio, in: ders. (Hrsg.), Itineraria iuris, Fs. Manthe, 2017, 140. Was die intentio in der Sache genau beschreibt, unterscheidet sich je nachdem, ob es um dingliche oder persönliche Klagen und solche auf einen bestimmten oder einen unbestimmten Leistungsgegenstand geht. Enthalten kann die intentio sowohl die Grundlage des klägerischen Begehrens, die allerdings unter Umständen durch die demonstratio näher beschrieben wird, als auch – bei persönlichen Klagen – den Gegenstand des Klagebegehrens. Klaggrundlage ist bei den in ius konzipierten Formeln im Fall der dinglichen Klagen das dingliche Recht, das ex iure Quiritium besteht; dementsprechend bleibt der Name des Beklagten bei diesen Klagen in der intentio in der Regel unerwähnt und begegnet erst in der condemnatio (u. Rz 8.7; anders etwa bei der actio § 8. Die Prozessformel 73 negatoria, weil hier die Anmaßung eines dinglichen Rechts gerade durch den Beklagten in Rede steht). Im Fall der persönlichen Klagen ist Klaggrundlage die Verbindlichkeit des Beklagten nach ius civile. Der Beklagte ist hier also schon in der intentio genannt; auf seine Verpflichtung nach ius civile als Klaggrundlage weist die Verwendung des Ausdrucks oportere hin (Rz 43.5, bei bestimmten Klagen mit dem Zusatz ex fide bona). Die intentio individualisiert die Klaggrundlage bei persönlichen Klagen allerdings unter Umständen nur unzureichend, weil sie – bei den in ius konzipierten Klagen – nur generell auf ein oportere nach ius civile verweist, aber nicht verdeutlicht, aus welchem Lebenssachverhalt sich dieses oportere ergeben soll. Aus der intentio geht also beispielsweise nicht hervor, ob sich die geltend gemachte Verpflichtung zur Zahlung von 10.000 Sesterzen aus einem Darlehen oder einer Stipulation ergeben soll. Damit feststeht, über welchen Streitgegenstand ein späterer zweiter Prozess ausgeschlossen ist (o. Rz 7.24–26), lässt sich die Formel daher weiter präzisieren. Das kann durch Vorschaltung einer praescriptio geschehen (u. Rz 8.14). Demselben Zweck dürfte die Einschaltung des gelegentlich überlieferten und wohl fakultativen Formelbestandteils ‚qua de re agitur‘ gedient haben (= ‚in dieser Sache, deretwegen hier geklagt wird‘, s. z. B. TP 34 = TPSulp. 31 = TPN29); damit lässt sich in Bezug nehmen, aufgrund welchen Lebenssachverhaltes die Parteien den Prozess vor dem Prätor begründet haben. Sofern die Formel eine demonstratio enthält (sogl. Rz 8.8), findet dieser Bestandteil seinen Platz dort. Bei den in factum konzipierten prätorischen Klagformeln ist demgegenüber Klaggrundlage von vornherein der Lebenssachverhalt, bei dessen Vorliegen dem Prätor das Begehren des Klägers gerechtfertigt erscheint; weitere Präzisierungen sind dann regelmäßig nicht erforderlich. – Lit.: M. Kaser, Oportere und ius civile, SZ 83 (1966) 1; H. Krüger, Die Worte ‚qua de re agitur‘ und ‚(res) qua de agitur‘, SZ 29 (1908) 378 (zu q.d.r.a. aber sehr weitgehend); Cardilli (Rz 43.7); Mantovani (Rz 8.11) 25 (zu q.d.r.a. sehr zurückhaltend);M. Varvaro, Condictio e causa actionis, APal. 57 (2014) 265. Was in der intentio als Gegenstand des Klagebegehrens genannt ist, hängt davon ab, ob das primär Geschuldete ein certum oder ein incertum ist (zu dieser Unterscheidung u. Rz 44.5–7). Ist ein certum geschuldet (z. B. weil durch Stipulation die Übereigung einer Sache versprochen ist), so benennt die intentio den zu leistenden Gegenstand. Die intentio lautet dann also insgesamt z. B. ‚Si paret Num. Num. Ao. Ao. tritici Africi optimi modios centum dare oportere, qua de re agitur‘ = ‚Wenn es sich erweist, dass der Bekl. dem Kl. 100 Scheffel besten afrikanischen Weizens zu leisten verpflichtet ist, in dieser Sache, deretwegen hier geklagt wird‘. Im Fall eines incertum (z. B. im Fall der Verpflichtungen des Verkäufers aus dem Kaufvertrag) wird der intentio dagegen eine Beschreibung des Sachverhaltes (demonstratio, u. Rz 8.8) vorangestellt; die intentio nimmt diesen Sachverhalt in Bezug und bestimmt so den Klaggegenstand als ‚quidquid ob eam rem ... dare facere oportet‘ = ‚all das, was der Bekl. dem Kl. wegen dieses Sachverhaltes (ggf. nach Treu und Glauben) zu leisten verpflichtet ist‘ (o. dgl., G. 4, 54), sog. formula incerta. In dieser Formulierung deutet sich bereits an, dass die Verurteilung nur auf Geld lauten kann; bei den Klagen auf ein certum ist das in der Verurteilungsanweisung (condemnatio, u. Rz 7) noch deutlicher hervorgehoben. Praktisch wichtig ist die Unterscheidung zwischen intentio certa und incerta wegen der Gefahr der Zuvielforderung (pluris petitio): Begehrt der Kläger mit seiner intentio certamehr, als ihm gebührt, so wird seine Klage wegen pluris petitio abgewiesen und er kann wegen der Ausschlusswirkung (o. Rz 7.25) nicht nochmals klagen (Rz 44.5–6). Bei der intentio incerta besteht dagegen keine vergleichbare Gefahr, auch nicht, wenn der Kläger den klagebegründenden Sachverhalt in der zugehörigen demonstratio überschreitet; dann wird zwar seine Klage gleichfalls abgewiesen, eine erneute Klage aber nicht gehemmt; G. 4, 58ff. – Zu ob eam rem s. Schmidlin (Rz 56.5), S. 69, 76. 7b) Die condemnatio ist ea pars formulae, qua iudici condemnandi absolvendive potestas permittitur, der Teil der Klagformel, in dem dem Richter die Macht erteilt wird zu verurteilen oder freizusprechen (G. 4, 43). Sie gibt also dem Richter auf, entweder den Beklagten zu verurteilen oder die Klage gegen ihn abzuweisen. Die Verurteilung lautet im Formularprozess immer auf eine ziffernmäßig bestimmte Geldsumme (condemnatio pecuniaria, u. Rz 44.22). Ist diese Geldsumme bereits in der intentio genannt, weil es von vornherein um die Verpflichtung zur Zahlung eines bestimmten Betrages geht, so wiederholt die condemnatio diesen Betrag nur; die condemnatio wird dann als certa bezeichnet. Sie lautet in diesem Fall z. B. ‚iudex Numerium Negidium Aulo Agerio sestertium decem milia condemnato, si non paret, absolvito‘ = ‚verurteile, Richter den Beklagten dem Kläger in 10.000 Sesterzen; wenn es sich nicht erweist, sprich frei‘ (vgl. G. 4, 43). In 1. Abschnitt. Zivilprozessuale Grundlagen 74 allen anderen Fällen ist die condemnatio dagegen incerta, weil der Leistungsgegenstand erst in Geld umzurechnen ist. Das gilt selbstredend, wenn schon die intentio selbst incerta ist, aber auch dann, wenn die intentio zwar certa, aber nicht auf Zahlung von Geld gerichtet ist (vgl. u. Rz 49.5). In all diesen Fällen gibt die condemnatio dem Richter auf, die Geldsumme durch Schätzung zu ermitteln, und zwar entweder unbegrenzt (z. B. ‚quanti ea res est/erit, tantam pecuniam iudex .. . condemnato .. .‘ = ‚verurteile, Richter, . . . in den Geldbetrag, den dieser Gegenstand wert ist/sein wird, . . .‘) oder mit einer Höchstgrenze (taxatio, z. B. ‚dumtaxat sestertium decem milia condemnato ...‘ = ‚verurteile in höchstens 10 000 Sesterzen .. .‘). Vgl. G. 4, 49–52. Nicht mit Gewissheit zu entscheiden ist die im Schrifttum umstrittene Frage, ob sich die Formeln wie in den hier vorgeschlagenen Übersetzungen unmittelbar an den Richter wenden oder ihn nur in der 3. Person ansprechen. Mehrfach finden sich Belege für die 3. Person (P. Yaron 28–30; Tab. Contreb.), in den Institutionen des Gaius aber auch ebenso deutliche für die 2. Person (condemna – absolve).Die häufig überlieferten Formen condemnato – absolvito lassen sich als Imperativ (Futur) der 2. wie auch der 3. Person verstehen. Denkbar sind angesichts dieser Quellenlage die regelmäßige Verwendung der 3. Person, aber auch Abweichungen zwischen abstraktem Ediktswortlaut und konkreter Formel im Einzelfall. Schließlich ist denkbar, dass der Richter nach der einleitenden Richtereinsetzung in der 3. Person (o. Rz 8.1) typischerweise unmittelbar angesprochen wurde (ähnlich wie im Testament Erben, nachdem die anfängliche Erbeinsetzung ebenfalls in der 3. Person erfolgt). Juristisch wird der Frage kein Gewicht zukommen (so mit Recht D. Nörr, SZ 112 [1995] 57). – Lit.: für 3. Person:Mantovani (Rz 8.11) S. 28; S. Viaro, L’‚arbitratus de restituendo‘ [ ], 2012, S. 140; für Abw. zw. abstr. und konkr. Formel A. Giffard, SZ 53 (1933) 637; für Wechsel nach der Richtereinsetzung Kaser/Hackl § 44 III. 8 c) Die demonstratio ist nach Gaius ea pars formulae, quae praecipue ideo inseritur, ut demonstraretur res, de qua agitur, der Teil der Klagformel, der in erster Linie zu dem Zweck eingefügt wird, den Sachverhalt zu beschreiben, dessentwegen geklagt wird (G. 4, 40). Diese Beschreibung findet sich nur in Formeln, die eine intentio incerta haben (quidquid ... dare facere oportet, s. soeben Rz 8.6). Sie steht dann (hinter der Einsetzung des Richters) an der Spitze der Formel, und die unbestimmte intentio verweist mit ‚ob eam rem‘, ,wegen dieser Sache‘, auf sie zurück. Die demonstratio kommt ferner ausnahmsweise auch bei Formeln ohne intentio vor (wie bei der actio iniuriarum). Die demonstratio beginnt mit ‚Quod‘. Im modernen Schrifttum fasst man das zum Teil konditional (‚Wenn ...‘) auf, doch spricht mehr für die Deutung, dass quod entweder kausal (‚Weil . . .‘ – so vor allem seine Entsprechung in griechischen Urkunden) oder faktisch (‚Was das betrifft, dass . ..‘) zu verstehen ist. In der Sache unterscheiden sich das kausale und das faktische Verständnis kaum, beschreiben sie doch beide den Sachverhalt auf den ersten Blick als feststehend. Das sollte indes nicht zu der Annahme verleiten, der Richter habe den Sachverhalt nicht hinterfragen dürfen, denn die Objektivierung des Sachverhalts ist nur Ausdruck der (wie bei der intentio erfolgenden) Umformulierung dessen, was der Kläger zunächst aus seiner Sicht vorgetragen hat. In der Sache besteht kein Zweifel, dass der Richter auch zu der Erkenntnis gelangen konnte, dass sich der Sachverhalt nicht so zugetragen hatte, wie die Formel es beschreibt. – Lit.: Gröschler (Rz 8.6), S. 132 (für kausale Deutung). Zum Sachverhalt, der in der demonstratio beschrieben wird, zählt bei Klagen, mit denen ein dingliches oder obligatorisches Recht bezüglich einer bestimmten Sache geltend gemacht wird, vor allem die Benennung dieser Sache, und zwar mit dem Zusatz ‚quo/qua de agitur‘, ‚um den/die es hier geht‘. Dieser Zusatz trägt der Überlegung Rechnung, dass die Sache allein durch ihre Bezeichnung (etwa durch den Namen des Sklaven) möglicherweise noch nicht hinreichend bestimmt ist; der Zusatz individualisiert die Sache also, indem er darauf verweist, welche konkrete Sache die Parteien beim Prätor zum Gegenstand des Prozesses gemacht haben. Bei Klagen, mit denen ein obligatorisches Recht bezüglich der Sache geltend gemacht wird, bedarf zusätzlich zu dieser Sache ggf. auch der Lebenssachverhalt, aus dem sich das obligatorische Recht ergibt, noch einer Individualisierung; bei diesen Klagen können also der sachindividualisierende Teil quo/qua de agitur und der den Streitgegenstand kennzeichnende Teil qua de re agitur (o. Rz 8.6) in der demonstratio zusammentreffen. Im Fall der Klage des Verkäufers gegen den Käufer kann die demonstratio daher etwa lauten (mit ‚homo‘, ‚Sklave‘, als Blankett, das durch den Namen zu ersetzen ist): ‚Quod Aus. Aus. de No. No. hominem, quo de agitur vendidit, qua de re agitur‘ = ‚Was das betrifft, dass der Kl. vom Bekl. den § 8. Die Prozessformel 75 Sklaven, um den es hier geht, gekauft hat, in dieser Sache, deretwegen hier geklagt wird‘ (vgl. Lenel, EP, S. 299; u. Rz 52.17). 9d) Eine adiudicatio haben nur die Teilungsklagen (actiones familiae erciscundae und communi dividundo) und die actio finium regundorum. Diese Klausel ermächtigt den Richter, durch seinen Urteilsspruch, der gleichfalls adiudicatio heißt, Eigentum zu verleihen (vgl. u. Rz 33.28–29); G. 4, 42. 10e) Zur exceptio und f ) zur praescriptio vgl. u. Rz 8.13 u. 14. 114. Insgesamt ergibt sich damit beispielsweise die Formel der actio empti (Klage aus dem Kauf ) wie folgt: Quod Aus. Aus. de No. No. hominem quo de agitur emit, qua de re agitur (= demonstratio), quidquid ob eam rem Num. Num. Ao. Ao. dare facere oportet ex fide bona (= intentio), eius iudex Num. Num. Ao. Ao. c. s. n. p. a. (= condemnatio). = Was das betrifft, dass der Kl. vom Bekl. den Sklaven, um den es hier geht, gekauft hat, in dieser Sache, deretwegen hier geklagt wird, verurteile, Richter, den Bekl. dem Kl. in all das, was der Bekl. dem Kl. deswegen nach Treu und Glauben zu geben und zu tun verpflichtet ist; wenn es sich nicht erweist [dass er verpflichtet ist], sprich frei (vgl. Lenel, EP, 299). Mit Ausnahme einiger weniger Formeln und Formelbestandteile, die Gaius in seinen Institutionen überliefert, sind solche Formeln ganz überwiegend nicht im Wortlaut auf uns gekommen. Doch verfügen wir über meisterhafte Rekonstruktionen dank Otto Lenel, Das Edictum perpetuum = EP (3. Aufl., 1927, Neudr. 1956, 1974). Hingewiesen sei ferner aus neuerer Zeit aufD. Mantovani, Le formule del processo privato romano, 2. Aufl. 1999. Auf Basis dieser Rekonstruktionen führen wir wichtige Formeln jeweils bei den einzelnen Rechtsinstituten an, und zwar so, wie sie mutmaßlich als Blankette (o. Rz 8.5) im Edikt gestanden haben werden. Mutmaßlich fakultative Bestandteile wie quo/qua de agitur und qua de re agitur (o. Rz 8.6 u. 8) sind durchweg aufgenommen, wo sie Teil der Formel sein konnten. 125. Im Gegensatz zu den Leistungsklagen bestehen die Formeln der Feststellungsklagen (praeiudicia, weil sie meist zur Entscheidung von Vorfragen für künftige Leistungsklagen erhoben werden) nur aus einer intentio, z. B. ‚an Nus. Nus. libertus Ai. Ai. sit?‘, ‚ob der Kl. der Freigelassene des Bekl. ist?‘; ‚quanta dos .. . sit?‘, ‚wie groß die Mitgift . . . ist?‘; G. 4, 44. – Lit.: K. Hackl, Praeiudicium im klassischen röm. Recht, 1976. S. auch Rz 25.14. II. Weitere Formelbestandteile 131. Die exceptio ist, wie ihr Name sagt, eine Ausnahme von den Verurteilungsbedingungen der Formel. Sie wird in einem negativen Bedingungssatz vor der condemnatio eingefügt; z. B. die exceptio doli: ‚ . . . si in ea re nihil dolo malo Ai. Ai. factum sit neque fiat (quanti ea res . . .)‘ = ‚wenn in dieser Sache nichts durch Arglist des Aulus Agerius geschehen ist und auch [jetzt] nicht geschieht‘ (G. 4, 119, vgl. Rz 44.18). Weiteres Beispiel: ‚si in ea re nihil metus causa. . . oder . . . nihil contra legem senatusve consultum factum est‘ = ‚wenn in dieser Sache nicht etwas aufgrund von Furcht .. . oder . . . nicht etwas gegen ein Gesetz oder einen Senatsbeschluss getan worden ist‘. –Die replicatio,Gegeneinrede, folgt im Formeltext der exceptiomit aut si . . ., oder wenn .. . (G. 4, 126). Die Exzeptionen sind sämtlich prätorische Schöpfungen, auch wenn sie sich auf Quellen des ius civile (leges, SCta.) stützen; dem Legisaktionenprozess waren sie noch unbekannt. – Das Edikt enthielt zahlreiche Einreden, G. 4, 118; Lenel, EP, S. 501, s. auch Pellecchi (Rz 48.13). 1. Abschnitt. Zivilprozessuale Grundlagen 76 14 2. Die praescriptiones sind, wie die exceptiones, außerordentliche Formelbestandteile, die im Interesse des Klägers (pro actore), im älteren Recht auch in dem des Beklagten (pro reo), der Formel mit ‚ea res agatur .. .‘ vorangestellt werden, um den Streitgegenstand und damit die Konsumtionswirkung der Klage einzuschränken. Vgl. G. 4, 130ff. So etwa, wenn von einer Rentenstipulation nur die fällige Leistung eingeklagt werden soll (‚ea res agatur, cuius rei dies fuit‘, ‚es soll [hier nur] um die Sache prozessiert werden, deren Fälligkeitstermin eingetreten ist‘; G. 4, 137). Die praescr. pro reo ist in klassischer Zeit von der exceptio verdrängt; ein Beispiel u. Rz 86.13. – Die nachklassische praescriptio ist etwas anderes, s. u. Rz 12.8. – Lit.: R. Fiori, Ea res agatur, 2003; L. Pellecchi, La praescriptio, 2003. § 9. Das Verfahren beim Richter (apud iudicem) (Kaser/Hackl §§ 51–55) I. Verfahren bis zum Urteil 1 1. Das Verfahren vor dem eingesetzten Einzelrichter oder vor dem Kollegialgericht dient der Beweisführung und der Urteilsfällung. Der iudex (oder die anderen Urteilsrichter, o. Rz 7.15–17) wird über den Gegenstand des Rechtsstreits, dessen Untersuchung und Entscheidung seine Aufgabe ist, durch die Formel unterrichtet. Er ist an die Formel und ihren Inhalt gebunden, indem er über alle Rechts- und Tatsachenfragen, die die Formel (und ihre Auslegung) ihm zur Beurteilung vorlegt, aber auch nur über diese, zu entscheiden hat. 2 Im Legisaktionenprozess vertagten sich die Parteien nach der Richtereinsetzung zum Termin vor dem Richter auf den übernächsten Tag (comperendinatio); dort wurde dem Richter der Streitfall kurz dargestellt (causae coniectio), dann begannen die Parteivorträge (G. 4, 15). Für den Formularprozess kennen wir aus Kap. 90–92 der lex Irnitana den Ausdruck intertium dare für die Anberaumung des Verhandlungstermins vor dem Urteilsgericht. – Nach den 12 Taf. 1, 7–9 sollte der Prozess in einem Tag durchgeführt und das Urteil noch vor Sonnenuntergang gesprochen werden; doch war und blieb eine Vertagung möglich. Einer Verschleppung wirkte die Regelung über mors litis (o. Rz 5.15) entgegen. – Stirbt eine Partei oder bedarf es aus anderem Grund eines Parteiwechsels, so leitet der von den Parteien erneut zu befassende Magistrat durch Dekret den Prozess auf die neuen Beteiligten über (translatio iudicii), unter denen das bisherige Verfahren fortgesetzt wird. – Lit.: F. Erxleben, Translatio iudicii [ ], 2017. 3 2. a) Das Verfahren vor dem Richter wird von den Grundsätzen der Unmittelbarkeit und der Mündlichkeit beherrscht. Das Beweisverfahren insbesondere steht zudem weithin unter dem Prinzip der Ermessensfreiheit. Dies gilt vor allem für die Frage der Beweiswürdigung, bei der die Römer den Grundsatz richterlicher Freiheit schon früh erreicht haben. – Vgl. 286 I ZPO; 272 I öZPO; 40 schwBZP. Das altrömische Recht schränkte demgegenüber die Freiheit der richterlichen Beurteilung noch dadurch ein, dass aus bestimmten Tatbeständen ohne Weiteres und unwiderleglich bestimmte feststehende Folgerungen gezogen wurden; so wurde etwa der durch ‚einfache‘ Haussuchung vor Zeugen ermittelte Besitzer einer gestohlenen Sache ohne Weiteres als des furtum conceptum schuldig angesehen (u. Rz 62.4). 4 b) Für die Beweislast galt die Regel, dass der Kläger im Allgemeinen die Umstände zu beweisen hatte, die seine actio begründeten, der Beklagte solche, die seine exceptio rechtfertigten. Ferner galt, dass zu beweisen hat, wer etwas behauptet, nicht wer etwas bestreitet. Aber das waren zunächst bloße Erfahrungsregeln, die sich erst allmählich zu § 9. Das Verfahren beim Richter (apud iudicem) 77 Rechtsregeln verdichteten. Bei negativen Behauptungen (‚dass etwas nicht geschehen sei‘) wird die Beweislast regelmäßig umgekehrt, so dass der Gegner beweisen muss, dass das angeblich Unterbliebene doch geschehen ist (Beisp. u. Rz 48.25). Zur Beweislast beim Schenkungseinwand s.Wacke (vor Rz 58.1). 5In diesen Sachzusammenhang gehören auch die Vermutungen (praesumptiones), aufgrund deren ein Umstand ohne Beweisführung als gegeben angenommen wird; allenfalls bis der Gegner den Gegenbeweis erbringt (die vom Gegner widerlegbare Vermutung heißt im Mittelalter *praesumptio iuris, die nicht widerlegbare *praesumptio iuris et de iure [contrariam probationem non admittens, eine Rechtsvermutung und von Rechts wegen den Beweis des Gegenteils nicht zulassend]). Widerlegbar ist z. B. die Vermutung der Redlichkeit, vgl. etwa u. Rz 35.11. Im Formularprozess spielen die Vermutungen im Ganzen eine geringe Rolle (eine Ausnahme, die noch in die ältere Zeit zurückgeht, s. u. Rz 70.6). Wohl aber finden sich zahlreiche Auslegungsregeln, die die Juristen für die Rechtssätze und Rechtsakte entwickelt haben (vgl. Rz 18.12–17). Sie gehören ins materielle Recht, können aber im Prozess als Regelungen der Beweislast verstanden werden. 6c) Die Vorführung der Beweise ist Sache der Parteien, nicht des Richters; ihnen obliegt auch die Herbeischaffung der Beweismittel, bei der ihnen im Allgemeinen (doch s. u. bb)) kein staatlicher Zwang gegen Dritte (Zeugen usw.) zu Hilfe kommt. Als Beweismittel ist alles tauglich, was einen Grund für die richterliche Entscheidung (Beweisgrund) schafft. Die wichtigsten sind: aa) die Parteiaussage, allenfalls bekräftigt durch Eid (iusiurandum). Anders als der vom Prätor in iure zugelassene Eid (o. Rz 7.8) unterliegt der vor dem Richter geschworene, der regelmäßig auf einer Parteivereinbarung beruht, mindestens im entwickelten Recht der freien richterlichen Beurteilung. Ebenso ist das (beeidete oder unbeeidete) Geständnis von Tatsachen für den Richter nicht schlechthin verbindlich; anders freilich das Anerkenntnis des Anspruchs, das, wie vor demMagistrat (als confessio in iure, o. Rz 7.10), auch vor dem Richter möglich ist (krit. dazuWacke [Rz 9.12], S. 506). – bb) Zeugen (testes) werden von den Parteien beigebracht und von diesen (oder ihren Beiständen) vor dem Richter vernommen. Ein Rechtszwang zur Zeugnisleistung besteht im Allgemeinen nicht; nur der Formzeuge, der bei bestimmten Formalakten, etwa den Libralgeschäften, oder bei der Errichtung einer Zeugenurkunde (testatio) mitgewirkt hat (Rz 17.2,31), wird, wenn er nachträglich sein Zeugnis verweigert, schon nach den 12 Taf. (8, 22) improbus intestabilisque, also unfähig, Formzeuge zu sein und solche Zeugen zuzuziehen. Die Prozesszeugen werden vor der Aussage vereidigt; es werden zuerst die des Klägers, dann die des Beklagten befragt (jeweils mit der Befugnis auch des Gegners, im Kreuzverhör Fragen zu stellen); jeder Zeuge nur einmal. – cc) Urkunden verschiedenster Art (Schuldscheine, Quittungen, Geschäftsbeurkundungen, Testamente, Hausbücher, Geschäftsbücher, Rechnungen usw.) können von jeder Partei vorgelegt werden. Über die Möglichkeit, durch die Zeugenurkunde (testatio) Geschäftsabschlüsse, aber auch sonstige Tatsachen, darunter auch Zeugenaussagen, für den gerichtlichen Beweis zu sichern, s. Rz 17.32. Immer aber unterliegen auch die Urkunden der freien richterlichen Beweiswürdigung. – Gelegentlich wird dd) ein Augenschein aufgenommen oder werden ee) Sachverständige gehört (Hebammen über eine Schwangerschaft; Feldmesser). – Zu intestabilis s. Rz 23.13. II. Urteil 71.Nach Abschluss des Beweisverfahrens (und regelmäßig nach abschließenden Parteivorträgen) fällt der Richter (oder die Richterbank) dasUrteil (sententia = Urteilsspruch; iudicatum = Urteilsinhalt, res iudicata = entschiedene Streitsache) und verkündet es in Gegenwart beider Parteien. Der Richter hat bei Antritt seiner Funktion zu schwören, dass er sie nach Recht und Wahrheit ausüben werde. Die erforderlichen Rechtskenntnisse muss er sich selbst verschaffen, allenfalls dadurch, dass er Juristen als Berater zuzieht (consilium), an deren Rechtsmeinung er aber nicht gebunden ist. Kommt der Richter nicht zu einer Entscheidung, weil ihm die Sach- oder Rechtslage unklar geblieben ist, kann er schwören, ‚dass ihm die Sache nicht klar (geworden) sei‘ (rem sibi non liquere); dann wird ein anderer Richter eingesetzt. Kollegialgerichte entscheiden mit absoluter Mehrheit; Stimmengleichheit wird zugunsten des 1. Abschnitt. Zivilprozessuale Grundlagen 78 Beklagten ausgelegt, im Freiheitsprozess jedoch ohne Rücksicht auf die Parteirolle zugunsten der Freiheit (favor libertatis). – Ist eine Partei nicht erschienen, so bestimmen die 12 Taf. (1, 8), dass der Richter bis zum Mittag warten und hernach zugunsten der erschienenen Partei urteilen soll (post meridiem praesenti litem addicito; nach dem Mittag soll er dem Anwesenden den Streitgegenstand zusprechen; Versäumnisurteil). Im Formularprozess besteht diese Regelung offenbar fort. – Lit.: Th. Mayer-Maly, Iurare sibi non liquere und Rechtsverweigerungsverbot, Fs. F. Matscher, 1993, S. 349; J. G. Wolf, Iudex iuratus, Est. Miquel, S. 1087. 8 2. Das Urteil muss dem in der Formel festgelegten Prozessprogramm entsprechen. Seinem Inhalt nach kann es Leistungs-, Gestaltungs- oder Feststellungsurteil sein (o. Rz 4.6). Bei Leistungsklagen lautet es auf ‚condemno‘ oder ‚absolvo‘; das kondemnierende Urteil (abgesehen von den Noxalklagen, Rz 61.12) immer nur auf eine bestimmte Geldsumme (zum Prinzip der condemnatio pecuniaria s. Rz 44.22–24). Bei den Teilungsklagen spricht das Urteil, wo es eine Rechtsgestaltung, zumeist eine Eigentumsverleihung, enthält (o. Rz 8.9, auch Rz 33.20,28–29), ein ‚adiudico‘ aus; wo es einer Partei eine Leistung zuerkennt, ein ‚condemno‘ (Rz 33.28). Bei den praeiudicia lautet es auf eine Feststellung (o. Rz 8.12). – Dass das Urteil eine Begründung enthalten müsste, ist für den Formularprozess nicht belegt; wurde sie gegeben, so wird sie kurz gewesen sein (vgl. Cicero, de off. 3, 16, 66). – Lit.: D. A. Centola, Riflessioni sulla problematica della motivazione della sentenza nel processo rom., SD 78 (2012) 407. 9 3. a) Das Urteil des oder der Geschworenen ist regelmäßig endgültig und unabänderlich (es genießt formelle Rechtskraft). Das galt für die Geschworenenurteile in älterer Zeit immer, weil diese Gerichte in einziger Instanz entschieden; doch s. sogl. Der Richter selbst kann das verkündete Urteil nicht mehr ändern. Ist es nichtig (z. B. wegen Fehlens einer Prozessvoraussetzung oder wegen eines schweren Verfahrensfehlers), so ist die Nichtigkeit ohne weiteres Verfahren von Amts wegen zu beachten. Der Nichtigkeitsgrund kann auch in der appellatio (u. b)) festgestellt werden. Eine Anfechtung des Urteils durch in integrum restitutio steht (auf Parteiantrag) nur in seltenen Ausnahmefällen offen. Zur Haftung des iudex, qui litem suam fecit, s. Rz 62.28. 10 b) In der Prinzipatszeit kommt eine Berufung (appellatio, auch provocatio) auf; zunächst gegen die Urteile der extraordinaria cognitio, allmählich auch gegen Entscheidungen im ordentlichen Prozess. Sie wendet sich an den Kaiser oder die von ihm delegierten kaiserlichen Beamten (o. Rz 5.16) und kann zur Aufhebung oder auch zur Änderung des Urteils führen. Ihre Ursprünge liegen bei der Amtsgewalt der Volkstribunen (tribunicia potestas), über die Augustus verfügte, die ein „Dazwischentreten“ (intercedere) gegen Akte eines Magistrats umschloss und insbesondere dem Schutze des „kleinen Mannes“ zu dienen bestimmt war. – Lit.: Kaser/Hackl, § 75, vgl. auch o. Rz 7.5. 11 4. Das Urteil bewirkt, dass die Rechtsfrage, über die es ergeht, abschließend und, soweit es unanfechtbar ist, endgültig entschieden ist. a) Aus dem kondemnierenden Leistungsurteil steht die Vollstreckung offen (u. § 10). 12 b) Der Inhalt des Urteils schafft primär Recht inter partes, zwischen den Parteien (materielle Rechtskraft), und zwar grundsätzlich nur zwischen ihnen einschließlich ihrer Rechtsnachfolger, nicht aber gegenüber Dritten (vgl. Rz 12.10); es stellt die Rechtsfrage, die zwischen ihnen bestritten war, außer Streit. Enthält das Urteil eine adiudicatio, so schafft es kraft ihrer Gestaltungswirkung eine gegenüber jedermann wirksame § 10. Die Vollstreckung im Formularverfahren 79 neue Rechtslage (Rz 8.9). Im Übrigen bewirkt das Urteil regelmäßig keine Rechtsgestaltung (eine Ausnahme etwa beim praeiudicium zur Vaterschaftsfeststellung, Marcell.-Ulp. D. 25, 3, 3 pr., und im Statusprozess). Da die Rechtskraft (anders als im modernen Zivilprozessrecht) nicht von Amts wegen geprüft wird, ergibt sich für den Kläger allerdings die Möglichkeit, nochmals zu klagen, und es liegt beim Beklagten, ob er die exceptio rei iudicatae (Rz 7.25) geltend macht. Unterlässt er dies, so kann es zu einem neuen und möglicherweise abweichenden Urteil kommen (vgl. Paul. D. 4, 3, 25). Demgegenüber besteht bei Statusprozessen (da bei ihnen von Amts wegen die materielle Wahrheit erforscht wird) nach Juristenrecht eine strenge rechtliche Gebundenheit, so dass das Urteil präjudizierend wirkt. Der aus Ulp. D. 1, 5, 25 gezogene und in D. 50, 17, 207 als Rechtsregel angeführte Satz res iudicata pro veritate accipitur, eine rechtskräftig entschiedene Sache wird für die Wahrheit genommen, bezieht sich auf Statusurteile, die eine Person zum Freigeborenen erklären. Sollte ein solches Urteil zu Unrecht ergangen sein, so kann dies nur in einem förmlichen Wiederaufnahmeverfahren überprüft werden. Lit.: Wacke (Rz 32.4), S. 197; ders., Res iudicata pro veritate accipitur? Die Ziele des röm. Zivilprozesses zwischen Verhandlungsmaxime und Untersuchungsgrundsatz, Gs. Theo Mayer-Maly, 2011, S. 489; ders., Drittwirkung und Rechtskraftgrenzen richterl. Gemeinschaftsteilung, Fs. G. Baumgärtel, 1990, S. 603; zur DG s. G. Pugliese, Res iudicata pro veritate accipitur, St. Volterra V, 1971, S. 783 = G. P., Scritti. giur. II, 1985, S. 199;Marrone (Rz 7.24); L. Garofalo (Hrsg.), Res iudicata, 2 Bde., 2015 (Slg. von Aufsätzen). 13Der eingesetzte und durchgeführte Prozess bewirkt außerdem den Ausschluss eines zweiten Prozesses de eadem re; diese Ausschlusswirkung ist aber regelmäßig nicht an das Urteil geknüpft, sondern bereits an die litis contestatio (o. Rz 7.24–25). 14c) Mit der Verurteilung verwandelt sich das condemnari oportere, das Unterworfensein des Beklagten unter die mögliche Verurteilung, nach klass. Lehre in das iudicatum facere oportere, also die Verbindlichkeit, die im Urteil bezeichnete Geldsumme zu bezahlen. Zu dieser sog. zweiten Prozessnovation s. Rz 65.7. Zur Erwerbswirkung aufgrund der Geldkondemnation s. Rz 37.19. – Lit.: A. Salomone, Iudicati velut obligatio, 2007 (mit P. Gröschler, SZ 128 [2011] 657). § 10. Die Vollstreckung im Formularverfahren (Kaser/Hackl §§ 56–61) I. Allgemeines 1Im Legisaktionenverfahren geschah die Zwangsvollstreckung aus actiones in personam, wenn man von den Ausnahmefällen einer pignoris capio absieht (dazu Rz 6.13), regelmäßig imWege der Personalexekution, die mit dermanus iniectio eingeleitet wurde und die, wenn der Haftende nicht vorher gelöst wurde, nach 12-Taf.-Recht möglicherweise zu seiner Tötung oder zu seiner Versklavung, in der Praxis allenfalls zu seiner Schuldknechtschaft führte (o. Rz 6.10–12). 2Im Bereich des Formularprozesses steht das Vollstreckungsverfahren aus allen Leistungsurteilen offen (auch nach actiones in rem, s. u. Rz 10.3). Die alte Personalvollstreckung mit dem Ziel der Schuldknechtschaft bleibt zwar weiter bestehen, sie wird aber jetzt zurückgedrängt von einer Vollstreckung in das Vermögen des Schuldners. Dieses mit der Beschlagnahme des Vermögens (missio in bona) eingeleitete Verfahren ist eine Schöpfung des prätorischen Rechts (doch s. o. Rz 6.12). Es erfasst – in der Nachwirkung der Personalvollstreckung, von der es sich herleitet – immer das gesamte Vermögen des Schuldners, das zugunsten seiner sämtlichen Gläubiger in einheitlichem Verfahren verwertet wird. Die ordentliche Vermögensvollstreckung ist also noch in der klassischen Zeit immer ein Konkursverfahren und damit Generalexekution. Eine ‚Spe- 1. Abschnitt. Zivilprozessuale Grundlagen 80 zialexekution‘ in einzelne Gegenstände ist daneben nur in Ausnahmefällen zugunsten bestimmter schutzbedürftiger Personen anerkannt worden. II. Personal- und Vermögensvollstreckung 3 1. Eingeleitet wird die Vollstreckung damit, dass der Gläubiger beimMagistrat die Gewährung der actio iudicati, der Klage aus dem Urteil, gegen den Schuldner beantragt. Bei ihr wird vor allem die Rechtmäßigkeit des Titels (Urteil, Anerkenntnis, zurückgeschobener Zwangseid) geprüft. Die actio iudicati steht zu gegen den Verurteilten (iudicatus), eine ihr entsprechende Klage gegen den, der in iure anerkannt hat (confessus); die eine wie die andere erst nach Ablauf der schon in den 12 Taf. (3, 1) vorgesehenen Frist von 30 Tagen (Rz 42.17; 6.11). Fälle einer Vollstreckbarkeit ohne Klage und Urteil (Rz 42.15) gibt es im Formularverfahren nicht mehr. Andererseits unterliegt jetzt auch der Beklagte, der sich auf eine actio in rem eingelassen hat und (aus der formula petitoria, also der auf Geldverurteilung in Höhe des Sachwerts hinauslaufenden Klagformel der rei vindicatio, Rz 37.1) verurteilt worden ist, als iudicatus der Vollstreckung. Dass die Vollstreckung immer nur wegen einer bestimmten Geldsumme zulässig ist, haben wir schon gesehen (vgl. Rz 44.22; zur actio confessoria o. Rz 7.10). – Lit.: C. Buzzacchi, Studi sull’actio iudicati nel processo rom. class., 1996; A. Salomone (Rz 9.14). 4 Aus dem Antrag auf Erteilung der actio iudicati kommt es nur ausnahmsweise noch zu einem Streitverfahren, wenn der Schuldner die Urteilsschuld (oder was ihr gleichsteht) bestreitet oder ihr eine exceptio entgegenzusetzen hat. Lässt er es zum Streitverfahren kommen, dann tut er das unter der Gefahr der Litiskreszenz, d. h. wenn er neuerlich unterliegt, wird die Haftungssumme verdoppelt (Rz 6.11; 42.18). 5 2. Steht das Recht des Gläubigers zur Vollstreckung (durch Anerkenntnis des Schuldners oder sein erneutes Unterliegen) fest, dann beantragt der Gläubiger die Vollstreckung in die Person oder in das Vermögen oder beides. a) Die Personalexekution, die nach wie vor auf – gemildertem – 12-Taf.-Recht beruht, wird erteilt, indem der Prätor den Gläubiger zur Wegführung des Schuldners in die Schuldknechtschaft ermächtigt (duci iubere). Trotz ihrer Härten hat diese Art der Vollstreckung auf allen Stufen der Antike fortbestanden. Sie kann auch notwendig werden, um die Obstruktion des Schuldners gegen die Vermögensvollstreckung zu brechen. – Lit.: Kaser/Hackl, S. 387; Spann (Rz 6.12). 6 b) Die Vermögensvollstreckung beginnt mit der Beschlagnahme des Vermögens durch ein Dekret, in dem der Prätor das bona possideri proscribi venire iubere erklärt, also dass das Vermögen in Besitz genommen, in einem Verzeichnis erfasst (und öffentlich bekannt gemacht) und verkauft werde: Der Gläubiger wird in den Besitz (Detention) des Schuldnervermögens eingewiesen (missio in bona), aber nur rei servandae causa, also zur Erhaltung des Vermögens und zu seiner Verwaltung, für die regelmäßig ein Vermögenspfleger (curator bonorum) bestellt wird. Die öffentliche Verkündung (proscriptio) macht die Einleitung des Verfahrens auch den übrigen Gläubigern bekannt, die ihre Forderungen innerhalb der 30tägigen (beim Nachlasskonkurs 15tägigen) Proskriptionsfrist anmelden müssen. Nach Fristablauf wird der Schuldner ehrlos (infamis).Nun werden die Gläubiger vom Prätor zusammengerufen und wählen aus ihrer Mitte einen Geschäftsführer, magister bonorum, der das Schuldnervermögen veräußert (venditio bonorum), und zwar durch Versteigerung. Sie geschieht aber nicht um einen festen Kaufpreis, sondern an den, der den Gläubigern die höchste Quote ihrer Forderungen zu zahlen bereit ist. Der Zuschlag macht ihn zum bonorum emptor, zum Ersteher des Schuldnervermögens, der Konkursmasse. – Vgl. G. 3, 79. § 11. Besondere prätorische Rechtsmittel 81 7Der Weg der Versteigerung ist bei den Römern auch sonst beliebt, haben sie doch nicht nur öffentliche Arbeiten, sondern auch die Steuereinziehung an die publicani (Steuerpächter) im Weg der Versteigerung vergeben. Der Anreiz für die Bieter bestand im Fall der Vermögensexekution in der Aussicht, ein höheres Aktivvermögen zu erstehen, als die Summe der den Gläubigern zu bezahlenden Passiven ausmacht. – Der bonorum emptor wird als Nachfolger des Gemeinschuldners behandelt, und zwar nach Analogie des Erben (ficto se herede).Daher werden ihm (und gegen ihn) die Klagen des Schuldners (und gegen diesen) mit formula ficticia gegeben, als ob er den Schuldner beerbt hätte (die Klage des bon. emptor wird zu Unrecht actio Serviana genannt, nicht zu verwechseln mit der gleichnamigen Klage des Pfandgläubigers). Oder man gibt dem bonorum emptor und gegen ihn einfach die dem Schuldner und gegen ihn zuständige Formel (ohne Fiktion), indem in der demonstratio und intentio der Schuldner, in der condemnatio der bon. emptor genannt wird (actio Rutiliana, mit ‚Umstellung der Subjekte‘, s. o. Rz 8.22). Zu den beiden Klagen s. G. 4, 35; ob die actio Serviana nur erteilt wurde, wenn der Gemeinschuldner nicht mehr am Leben war oder eine große Statusänderung (Rz 23.3–4) erlitten hatte, ist umstritten. – Lit.: J. Platschek,Gai. 4, 35/36: Kein Beleg für eine actio Serviana, SZ 128 (2011) 366. 8Bestimmte Forderungen sind privilegiert und darum vom bon. emptor voll zu befriedigen (solche auf Ersatz der Bestattungskosten, die der Frau auf Rückgabe der Mitgift, die des Fiskus usw.). – Der Vollstreckungsschuldner haftet den Gläubigern für die vor der venditio bonorum begründeten Schulden weiter, er genießt aber während des ersten Jahres danach das beneficium competentiae, die Rechtswohltat des Notbedarfs (Rz 42.22); Diocl. C. 7, 75, 6; echt? 93.Der Schuldner, der ohne sein Verschulden in Überschuldung geraten war, konnte der drohenden Personalexekution und der mit der Vermögensexekution verbundenen Infamie nach einer lex Iulia (unter Augustus) dadurch ausweichen, dass er den Gläubigern freiwillig sein Vermögen abtrat (cessio bonorum, G. 3, 78). Die Vergünstigung musste beim Magistrat beantragt werden und von ihm bewilligt sein. Sie verschaffte dem Schuldner außerdem gegenüber den vorher begründeten Schulden ein zeitlich unbegrenztes beneficium competentiae, das seiner wirtschaftlichen Erholung zugutekam; Ulp. D. 42, 3, 4 pr. 104. Nur in Ausnahmefällen wird der Gläubiger durch Einzelvollstreckung befriedigt, also so, dass einzelne Sachen des Schuldners verkauft werden so lange, bis der zur Befriedigung erforderliche Geldbetrag aufgebracht ist (distractio bonorum). Einige Fälle stehen im Edikt, so für den Geschäftsunfähigen, der keinen Vormund oder Pfleger hat (Paul. D. 42, 5, 6 pr.; s. auch Ulp. D. 42, 4, 7, 11). Für Personen senatorischen Ranges (die man vor der Infamie bewahren will) bestimmt ein SC allgemein, dass ihnen, statt des Konkurses, für den Verkauf einzelner Vermögensstücke und für die Befriedigung des Gläubigers ein curator distrahendorum bonorum gratia bestellt werden soll (Gai. D. 27, 10, 5). Schließlich können auch die Gläubiger selbst dem Schuldner diese Art der Befriedigung vorschlagen (Iul. D. 42, 7, 5). § 11. Besondere prätorische Rechtsmittel (Kaser/Hackl §§ 62–65) I. Interdictum 11. Statt einer actio verheißt der Prätor zuweilen ein interdictum, Interdikt, und damit ein Rechtsmittel, das den Kläger auf zielstrebigereWeise zu befriedigen sucht. Der Prätor erlässt, nachdem ihm der Kläger sein Begehren vorgetragen hat, auf seinen Antrag (nach Prüfung der Prozessvoraussetzungen) an den Beklagten ein Verbot (interdicere = untersagen) oder einen Befehl, die beide darauf abzielen, das Begehren des Klägers zu verwirklichen, also den privatrechtlichen Zustand zu erhalten oder herzustellen, den der Kläger als rechtmäßig beansprucht. 1. Abschnitt. Zivilprozessuale Grundlagen 82 Dieses prätorische Verbot oder dieser Befehl ergeht in einer feststehenden Formel, für die gleichfallsMuster im prätorischen Edikt enthalten sind (Beispiele Rz 31.7 u. 9). In diesen Interdiktsformeln werden stets auch die gesamten materiellrechtlichen Voraussetzungen aufgeführt. Es wird also z. B. dem Beklagten verboten, gegen den auf fehlerfreie Weise erworbenen Besitz des Klägers Eigenmacht zu üben, oder befohlen, den gewaltsam dem fehlerfreien Besitzer entzogenen Besitz diesem herauszugeben (s. die Beispiele Rz 31.7, 9 u.13–16). – Alle Interdikte gehören dem Honorarrecht an; alle unterliegen dem Einlassungszwang der actiones in personam (o. Rz 7.12). – Lit.: D. Nörr, Zum Interdiktenverfahren in Irni und anderswo, St. Talamanca III, S. 73. 2 Unterwirft sich der Beklagte dem Interdikt freiwillig, indem er das Verbot oder den Befehl befolgt, dann hat der Kläger damit ohne Streitverfahren sein Ziel erreicht. Handelt dagegen der Beklagte dem Verbot zuwider oder folgt er dem Befehl nicht, dann wird auf Antrag des Klägers ein Streitverfahren (wie im ordentlichen Prozess) eingesetzt, das zum Urteil des Geschworenen (vereinzelt der Rekuperatoren) und gegebenenfalls zur Zwangsvollstreckung führt. 3 Das Interdikt, das der Prätor im Einzelfall erlässt, ist mit der einstweiligen Verfügung des heutigen deutschen Zivilprozessrechts vergleichbar; doch ist das angehängte Streitverfahren (agere ex interdicto), das allenfalls notwendig wird, um den Streitfall zu beenden, jeweils dem individuellen Interdiktstypus angepasst. (Vgl. auch das Besitzverfahren nach 457ff. öZPO). Der geschichtliche Ursprung des Interdikts ist bei einem Verwaltungsverfahren zu suchen, bei dem sich aber an den Ungehorsam gegenüber dem magistratischen Verbot zunächst die Verhängung einer Verwaltungsstrafe (multa) angeschlossen haben wird. Weiteres s. Rz 31.8. 4 2.Die interdicta sind entweder prohibitoria oder restitutoria oder exhibitoria (G. 4, 140, vgl. auch Rz 31.6). Die ‚prohibitorischen‘ stellen den ältesten Typus dar, ihre Formel lautet auf ‚. . . vim fieri veto‘, sie enthält also ein Verbot eigenmächtiger Zuwiderhandlung (vgl. Rz 31.7 u. 9). Die ‚restitutorischen‘ und ‚exhibitorischen‘ dagegen lauten auf ‚. . . restituas‘ oder ‚. . . exhibeas‘ (Beisp. Rz 31.13–16 sowie 71.9; 78.17), sie enthalten mithin einen Befehl der Herausgabe oder Vorlegung. 5 Das Verfahren, das bei Zuwiderhandlung eingesetzt wurde, war zum Teil umständlich und schwerfällig, besonders bei den prohibitorischen Interdikten. Um nämlich zu spruchgerichtlichen Entscheidungen zu gelangen, bediente man sich des Abschlusses von Strafstipulationen, in denen die Parteien einander Geldstrafen versprachen für den Fall, dass sie im Unrecht seien; dass also der Kläger das Interdikt zu Unrecht erbeten, der Beklagte dem Interdikt zu Unrecht zuwidergehandelt habe. Aus diesen Stipulationen, deren Abschluss der Prätor erzwang, wurde dann die Geldstrafe eingeklagt und damit zugleich eine Entscheidung über die Rechtmäßigkeit des erlassenen Interdikts als Vorfrage erzielt (ähnlich wie bei der rei vindicatio mit sponsio praeiudicialis, Rz 37.13, nur hat man bei den Interdikten die Strafen wirklich eingetrieben; vgl. G. 4, 165ff.). 6 Da man aber hiermit erst zu bloßen Feststellungen über die Rechtmäßigkeit oder Unrechtmäßigkeit des erlassenen Interdikts gelangte, bedurfte es noch weiterer Judizien, die dem siegreichen Teil auch die angestrebten Leistungen verschafften. So hat man bei prohibitorischen Besitzinterdikten ein iudicium secutorium (sive Cascellianum) eingesetzt, das dem siegreichen Teil vom Gegner, der den Zwischenbesitz für die Dauer des Prozesses erhalten hatte, die Herausgabe verschaffte (G. 4, 169). Bei den restitutorischen (und exhibitorischen) Interdikten erteilte man dem Kläger, nachdem er im Verfahren per sponsionem (also mit den Strafstipulationen) gesiegt hatte, ein iudicium de re restituenda (oder exhibenda) auf Herausgabe oder Vorlegung (G. 4, 165). Doch konnte hier der Beklagte, bevor das Sponsionsverfahren eingeleitet war, einen arbiter beantragen; es kam dann zum Verfahren per formulam arbitrariam, bei dem (ähnlich wie bei der Vindikation) ohne die Strafstipulationen über die Rechtmäßigkeit des Interdikts und über die Restitution (oder Exhibition) in einem einheitlichen Arbiträrverfahren entschieden wurde, das dem Kläger regelmäßig die Naturalleistung verschaffte (Rz 37.17; vgl. G. 4, 162–165). § 12. Das klassische Kognitionsverfahren 83 II. Wiedereinsetzung in den vorigen Stand (in integrum restitutio) Lit.: M. Kaser, Zur in integrum restitutio, besonders wegen metus und dolus, SZ 94 (1977) 101, vgl. ferner die Studien von Kupisch (vor Rz 8.30), Benöhr (Rz 19.3) u. Sciuto (Rz 19.12), S. 125, 165. 7In bestimmten Fällen (bei Zwang, Betrug, Gläubigerbenachteiligung, Übervorteilung Minderjähriger, ausnahmsweise bei Irrtum, usw.) wird die ‚Wiederherstellung eines früheren Zustandes‘ (in integrum restitutio) gewährt. 1. Bei der prätorischen in int. rest. prüft der Prätor auf Antrag, ob sich der Begehrende auf einen der anerkannten Restitutionsgründe beruft. Trifft dies zu, dann gewährt er ihm nach Bedarf (prätorische) Klagen, die darauf abzielen, die bereits eingetretenen Wirkungen des Vorgangs, der den Restitutionsgrund bildet, zu beseitigen. Die Klagen der prätorischen Restitution, iudicia rescissoria (die das geschlossene Geschäft ‚einrei- ßen‘), wurden zumeist mit formula ficticia gewährt, die dem Kläger das verschaffte, was er hätte, wenn der den Restitutionsgrund bildende Tatbestand nicht eingetreten wäre (vgl. z. B. G. 4, 38; Ed. D. 4, 5, 2, 1, s. auch Inst. 3, 10, 3). Ausnahmsweise konnte dabei dem Richter auch die Prüfung des Restitutionsgrundes übertragen werden. 82.Daneben besteht eine judiziale in int. rest., bei der im Verfahren der actiones arbitrariae (Rz 37.1,17) der Richter vor dem Endurteil die Durchführung der Restitution (durch Naturalleistungen, allenfalls ergänzt durch Geldzahlungen) anstrebt. Als Beispiele der judizialen Restitution lassen sich die actiones quod metus causa und de dolo verstehen (Rz 18.32,35); daneben gegebenenfalls arbiträre actiones in factum. 93. Im nachklassischen Recht werden prätorische und judiziale Restitution miteinander verschmolzen: Die in int. rest. besteht jetzt im Allgemeinen in der Klage auf Schadloshaltung aus dem als nichtig behandelten Geschäft; vgl. etwa Rz 19.12. – In der ‚Wiedereinsetzung in den vorigen Stand‘ der heutigen Prozessordnungen lebt die in int. rest. in stark veränderter Gestalt weiter. 10III. Eine Beschlagnahme oder Einweisung in den Besitz ist mehrfach vorgesehen; sie betrifft bald das ganze Vermögen (missio in bona) wie bei der Zwangsvollstreckung (Rz 10.6), bald nur einzelne Sachen (missio in possessionem) wie beim damnum infectum (Rz 29.22; 33.17). 11IV. Zuweilen erzwingt der Prätor den Abschluss von stipulationes praetoriae, um den Fortgang oder die Zweckerfüllung des Verfahrens sicherzustellen (Beispiele solcher cautiones Rz 11.5, ferner Rz 37.13; 7.30–31). Andere prätorische Stipulationen, wie die cautio damni infecti (Rz 33.17), sind von einem Prozessverfahren unabhängig; ebenso die ädilizische stip. duplae (Rz 52.29). Musterformeln aller dieser Stipulationen stehen im Edikt. Die Zwangsmittel des Prätors zum Abschluss der Stipulationen (Androhung einer actio, einer missio in possessionem usw.) sind nach den Zwecken abgestuft. – Für die vom Richter gegebenenfalls erzwungenen Sicherheitsleistungen, die sog. cautiones iudiciales (vgl. Rz 37.17), ist ein Beispiel das Versprechen, dass Arglist nicht vorliegt und nicht vorkommen wird (cautio de dolo), vgl. etwa Gai. D. 6, 1, 18 u. 20. – Lit.: A. M. Giomaro, Cautiones iudiciales e officium iudicis, 1982; Finkenauer (vor Rz 21.1), S. 448; ders., Stip., S. 211–313. § 12. Das klassische Kognitionsverfahren (Kaser/Hackl §§ 66–76) I. Allgemeines Lit.: Th. Rüfner, Imperial Cognitio Process, in: OxHbRLS, S. 257. 11. Der Kognitionsprozess (die ‚Beamtenkognition‘) entwickelt sich seit Augustus als ein kaiserrechtliches Verfahren, das der Princeps in seinem autonomen Bereich einführt. 1. Abschnitt. Zivilprozessuale Grundlagen 84 Ihm ist wesentlich, dass das Beweisverfahren und die Urteilsfällung nicht mehr an einen privaten Richter abzugeben sind, sondern dass das gesamte Verfahren bis zum Urteil vor beamteten Richtern durchgeführt wird. Die Zweiteilung in die Abschnitte in iure und apud iudicem ist der Kognition mithin als Prinzip fremd. Alle Richter des Kognitionsprozesses sind (unmittelbar oder mittelbar) Delegierte des Kaisers. 2 Das Kognitionsverfahren beruht im Wesentlichen auf dreiWurzeln, die aber sehr rasch zusammengewachsen sind: a) der cognitio extra ordinem im engeren Sinn für Ansprüche, die der Kaiser als schutzbedürftig befindet, die aber der ordentlichen Gerichtsbarkeit unbekannt sind; b) der Eigengerichtsbarkeit des Kaisers und seiner Delegierten, sei es über Appellationen, sei es ausnahmsweise in erster Instanz, und c) auf Denaturierungen, zu denen es im Provinzialprozess gekommen ist (vgl. Rz 5.17, auch Rz 9.10). Der Statthalter wird den provinzialen Parteien häufig einen Mann seines Vertrauens (Beamten, Offizier) als Richter zugewiesen haben, gegen dessen Bestellung sie keinen Widerspruch wagten. Die Annäherung an den beamteten iudex pedaneus (u. Rz 12.3) liegt damit auf der Hand, zumal da man den amtlichen Ladungszwang (u. Rz 12.5) auch auf diese Fälle erstreckt haben wird. Der hiernach ‚denaturierte‘ Formularprozess wurde damit der Kognition angeglichen. Diese Entwicklung dürfte schon im 2. Jh. auf Italien übergegriffen haben und nach dem Absterben der klassischen Jurisprudenz seit der Mitte des 3. Jh. auch auf die Hauptstadt Rom. Unter Diokletian war der Unterschied in der Praxis großenteils beseitigt, wenngleich der Gebrauch der Klagformeln endgültig erst 342 verboten wurde (C. 2, 57, 1). 3 2. Die Gerichtsbarkeit in Kognitionssachen haben die Kaiser für die einzelnen Gegenstände verschiedenen Organen zugewiesen; zunächst den Konsuln oder besonderen Prätoren (z. B. praetor fideicommissarius, tutelarius), später zunehmend kaiserlichen Beamten (praefectus urbi, praefectus praetorio usw.). In den Provinzen waren allgemein die Statthalter berufen. Eine Teilung des Verfahrens ist auch der Kognition nicht völlig fremd: Der Gerichtsherr konnte einzelne Verfahrensabschnitte, besonders das Beweis- und Urteilsverfahren, an einen delegierten Richter (iudex datus, iudex pedaneus) abgeben. Zur Bestellung eines solchen ‚Unterrichters‘ ist aber der Gerichtsherr hier, anders als im Formularprozess, nicht verpflichtet. Außerdem ist der delegierte Richter hier gleichfalls ein Beamter, der an die Weisungen seines Vorgesetzten gebunden ist, und die Parteien haben auf seine Auswahl keinen rechtlich geschützten Einfluss. 4 3. Das Kognitionsverfahren beruht auf dem wohlfahrtsstaatlichen Leitgedanken, dass es dem Gemeinwohl dient, wenn der Princeps die Sorge um eine geordnete Rechtspflege in die eigene Hand nimmt oder dafür delegierte Richter einsetzt. Wie sich die kaiserliche Verwaltung der republikanisch-senatorischen auf allen Gebieten als praktisch überlegen erweist, so ist auch das Kognitionsverfahren straffer und zielstrebiger gestaltet als die ordentliche Gerichtsbarkeit. Der Kaiser stattet die Kognitionsrichter mit einem weiten Ermessensspielraum aus, der es ihnen gestattet, das Verfahren den Bedürfnissen der Zweckmäßigkeit anzupassen. Die Parteien unterwirft er ihnen gegenüber einer stärkeren Zwangsgewalt. Die Gewähr für eine unparteiische Rechtspflege suchen die Kaiser nicht mehr durch die Unabhängigkeit der Urteilsrichter zu erreichen, sondern dadurch, dass die Partei, die sich durch ein ungerechtes Urteil verletzt fühlt, dieses Urteil durch Appellation anfechten kann, die letztlich an den Kaiser selbst geht. II. Das Streitverfahren 5 1.Die Parteien sind der Gerichtsgewalt des Beamtenrichters von vornherein unterworfen; die litis contestatio hat daher nicht mehr, wie im Formularprozess, die Funktion eines besonderen Unterwerfungsakts der Parteien. Demgemäß ist schon die Ladung als halbamtlicher oder amtlicher Akt gestaltet. Folgt ihr der Geladene nicht, so kann er § 12. Das klassische Kognitionsverfahren 85 in einem Versäumnisverfahren zur Strafe für seine Prozessweigerung (contumacia) gemäß dem Klagebegehren verurteilt werden. 6Die Ladung geschieht entweder durch private denuntiatio des Klägers, die als denunt. ex auctoritate durch amtliche Ermächtigung verstärkt werden kann; oder als Amtsladung (evocatio), sei es litteris, also durch schriftlichen, amtlich zugestellten Ladungsbefehl, sei es edicto, durch Ausrufung und Anschlag an der Gerichtstafel. In den Provinzen ergeht die Ladung zum conventus, einem ‚Reisegericht‘, das der Statthalter mindestens einmal jährlich an den größeren Orten seines Gebiets abhält. Stellt sich der Beklagte nicht zum nächsten Gerichtstermin, so kann das Versäumnisverfahren eingeleitet werden, das mit weiteren Ladungen bei fortgesetztem Ausbleiben des Beklagten zum Versäumnisurteil führt. – Mit der Ladung ist ohne Weiteres auch der Zwang zur Einlassung verbunden, und zwar jetzt ebenso bei actiones in rem wie in personam. Doch kann bei den actiones in rem der Kläger statt des Versäumnisverfahrens nach wie vor die Einweisung in den Besitz (translatio possessionis) beantragen. Eine litis contestatio gibt es im Kognitionsprozess nur in denaturierter Gestalt: Man sieht sie darin, dass der Beklagte vor dem Gerichtsherrn das Klagebegehren bestreitet, und knüpft daran hauptsächlich die meisten der Rz 7.27 erwähnten materiellrechtlichen Wirkungen der Rechtshängigkeit. S. u. Rz 13.7. – Lit.: A. Guasco, Gli atti introduttivi del processo civile nelle cognitiones extra ordinem, 2017 (mit C. Willems, SZ 136 [2019] 414). 72.Das Prozessprogramm wird im Kognitionsprozess nicht mehr durch eine formula bestimmt. Das Klagebegehren, für das man die Ausdrücke actio, petitio, persecutio (Rz 7.4) jetzt untechnisch gebraucht, richtet sich nur nach den Regeln des materiellen Rechts.Die kognitionale actio deckt sich mithin imWesentlichen mit dem privatrechtlichen ‚Anspruch‘, der hier stärker nach freiem Ermessen des Richters beurteilt wird. So wird z. B. die pluris petitio umgedeutet (u. Rz 13.8). Zwischen der denegatio actionis als Zurückweisung des Klagantrags und der Klagabweisung durch freisprechendes Urteil wird nicht mehr scharf unterschieden. Auch die in integrum restitutio ist im Kognitionsverfahren nur eine Unterart des allgemeinen Klagverfahrens, mit der der Kläger die Beseitigung bestimmter eingetretener Rechtswirkungen verlangt. 83. Von Grund aus umgewandelt wird die Verteidigung des Beklagten. Die exceptio ist nicht mehr eine ‚Ausnahme‘ von den Verurteilungsbedingungen, sondern jedes dem Beklagten günstige Vorbringen, für das er regelmäßig die Beweislast trägt. Der Gegensatz zwischen der Geltendmachung eines selbstständigen Gegenrechts und der Bestreitung des Anspruchs wird damit verwischt. Bezeichnet wird das Verteidigungsmittel jetzt mit Vorliebe als praescriptio (in neuer Bedeutung). Die Einreden können offenbar allgemein bis zum Endurteil vorgebracht werden. 94. Das Beweisverfahren steht auch in der Kognition unter dem Grundsatz der freien Beweiswürdigung. Das Anerkenntnis (confessio) und der Parteieid (iusiurandum) vor Gericht sind hier bis zum Urteil möglich. Sie ersetzen aber in keinem Fall ein Urteil, sondern können vom Richter als unglaubwürdig behandelt werden. 105. Das Urteil wird schriftlich abgefasst und verlesen. Das Leistungsurteil hat nicht mehr notwendig auf Geld zu lauten; das Prinzip der condemnatio pecuniaria ist dem Kognitionsverfahren fremd. Hat der Kläger den Beklagten durch mutwillige Prozessführung zu Aufwendungen gezwungen, so kann der Kläger zur Erstattung der Prozesskosten (sumptus litis) verurteilt werden. Das Urteil hat Ausschlusswirkung, ein zweiter Prozess über denselben Gegenstand scheitert an der Einrede der Rechtskraft (praescriptio rei iudicatae). 1. Abschnitt. Zivilprozessuale Grundlagen 86 Der Grundsatz, dass ein zwischen zwei Parteien ergangenes Urteil für einen Dritten keine (bindende) Vorentscheidung schafft (res inter alios iudicata aliis non praeiudicat, Ulp. D. 48, 2, 7, 2, vgl. Rz 7.25; 9.12), gilt auch im Kognitionsprozess; doch werden die Ausnahmen, in denen man das Urteil auch gegenüber Dritten präjudizierend wirken lässt, etwas vermehrt. 11 6. Das Urteil im Kognitionsverfahren unterliegt schon seit Augustus der Berufung (appellatio, o. Rz 9.10) an den Kaiser oder an den von ihm Delegierten, von dem regelmäßig weiter an den Kaiser appelliert werden kann. Seit der Mitte des 2. Jh. wird für Rom der Stadtpräfekt (praefectus urbi) ständig delegiert; im 3. Jh. für das ganze Reich der Gardepräfekt (praefectus praetorio). Doch haben die Kaiser davon Ausnahmen gemacht, außerdem wiederholt (in 2. oder 3. Instanz) selbst entschieden. Ausnahmsweise hat man auch eine Berufung an den Senat zugelassen. Die Berufung wird bei dem Gericht eingereicht, gegen dessen Entscheidung sie sich wendet. Es erteilt dem Berufungskläger (Appellanten) eine schriftliche Stellungnahme (litterae dimissoriae, apóstoli), die dieser der höheren Instanz vorlegt. Die Berufung hemmt die Vollstreckung, bis über die Streitsache endgültig entschieden ist. Der Berufungsrichter kann über sie eine erneute Verhandlung durchführen, auch neues Parteivorbringen (aber keine neuen Ansprüche) berücksichtigen. Das Berufungsurteil kann das angefochtene Urteil aufheben, so dass ein neues Verfahren notwendig wird, oder durch ein neues Urteil ersetzen. Lit.: F. Arcaria, Referre ad principem. Contributo allo studio delle epistulae imperiali in età classica, 2000; V. Wankerl, Appello ad principem. Urteilsstil und Urteilstechnik in kaiserlichen Berufungsentscheidungen, 2009 (mit D. Mantovani, SZ 132 [2015] 654);M. G. Rizzi, Imperator cognoscens decrevit. Profili e contenuti dell’attività giudiziaria imperiale, 2012. III. Die Vollstreckung 12 Die Vollstreckung ist nach wie vor entweder Personal- oder Vermögensexekution. Für die Vermögensvollstreckung hat der Gläubiger die Wahl zwischen der ordentlichen Vollstreckung und einer besonderen des Kognitionsverfahrens. Die ordentliche ist, wie dargestellt (o. Rz 10.6–7), Generalexekution; sie wird mit missio in bona und venditio bonorum durchgeführt und zielt als Konkursverfahren auf die Befriedigung aller Gläubiger des Schuldners ab. Die besondere kognitionale Vollstreckung ist dagegen Spezialexekution. Sind bestimmte Sachen geschuldet, so werden sie dem Schuldner von einem exsecutor (Vollzugsorgan des Richters) weggenommen und dem Gläubiger ausgehändigt. Wird Geld geschuldet, so werden einzelne Gegenstände (zunächst bewegliche, allenfalls Grundstücke, zuletzt Rechte) gepfändet (pignus in causa iudicati captum, Pfändungspfandrecht, Rz 41.25) und vom Exekutor versteigert; der Gläubiger wird aus dem Erlös befriedigt. § 13. Der nachklassische Prozess (Kaser/Hackl §§ 77–96) I. Allgemeines 1 1. Im nachklassischen Prozess lebt das Kognitionsverfahren weiter, das nach der Einschmelzung des ‚denaturierten‘ Formularprozesses (o. Rz 12.2) als einzige Verfahrensart fortbesteht. Doch wandelt sich in der absoluten Monarchie der Charakter des Verfahrens im Ganzen. Die Herrschaft der Parteien über die Verfahrensschritte wird mit der Steigerung der staatlichen Macht zugunsten der richterlichen Prozessherrschaft eingeschränkt, der die Parteien unterworfen werden. Andererseits führt aber das Misstrauen des Kaisers gegen die unfähig und unzuverlässig gewordenen Richter § 13. Der nachklassische Prozess 87 dazu, dass man ihre Ermessensfreiheit jetzt vielfach beschränkt und durch eine genaue gesetzliche Reglementierung ersetzt. Justinian, der im Privatrecht vielfach zum klassischen Recht zurückgekehrt ist, hält im Prozessrecht an der zu seiner Zeit geltenden Ordnung fest und bildet sie weiter. 2Die in zahlreichen, häufig unklaren und schlecht redigierten Kaisergesetzen enthaltene Regelung sieht u. a. ausführliche Formvorschriften und Fristen für die vorzunehmenden Handlungen der Parteien und des Richters vor. Für die Amtshandlungen des Vollzugspersonals sind Gebühren zu entrichten, die (als sportulae) einen wesentlichen Teil des Diensteinkommens dieser Beamten bilden und das Verfahren für die Parteien kostspielig machen. Für die Verletzung vieler Prozessvorschriften werden den Parteien und dem Richter harte Strafen angedroht. In alldem zeigen sich die Merkmale des allgemeinen Niedergangs. 32.Die Gerichtsverfassung wird mit dem territorialstaatlichen Neuaufbau der Verwaltung unterDiokletian neugeordnet. In erster Instanz entscheidet als ordentlicher Richter der Statthalter der (stark verkleinerten) Provinz (proconsul u. a.), in besonderen Fällen der (ihm übergeordnete) vicarius der Diözese oder (als oberstes Organ) der praefectus praetorio (eines der vier Präfekturbezirke) oder der Kaiser. Dieses Schema wird freilich durch zahlreiche, zeitlich wechselnde Ausnahmen durchbrochen. – In den beiden Hauptstädten Rom und Konstantinopel entscheidet in erster Instanz der praefectus urbi, dem weitere Richter unterstellt sind. Für geringere Sachen besteht überall im Reich die lokale Gerichtsbarkeit der Gemeindebehörden weiter (vgl. o. Rz 5.5). Neben sie tritt jetzt die des defensor civitatis (städtischer Schutzbeauftragter, ‚Anwalt der kleinen Leute‘), der zum Schutz der Bevölkerung gegen Übergriffe der Behörden eingesetzt wird. – Zur Zuständigkeit für die Berufungen s. u. Rz 13.15. II. Das Streitverfahren 41. Zur Prozesseinleitung dient im 4. Jh. die amtlich autorisierte Streitansage des Klägers (litis denuntiatio) mit schwerfälligen Fristen. Sie wird nach der Mitte des 5. Jh. abgelöst von der Einreichung der Klageschrift (libellus conventionis) an das Gericht mit Antrag auf rein amtliche Ladung des Beklagten durch ein Vollzugsorgan (exsecutor); dieses jüngere Verfahren heißt hiernach Libellprozess. Die Klage enthält das Begehren des Klägers und seine Rechtsgrundlage, wofür man sich bisweilen noch der alten Klagenamen bedient; doch hat die actio nach dem Wegfall der Klagformeln nicht mehr ihren ursprünglichen, fest umrissenen Inhalt. Lit.: J.-Ph. Lévy, La ‚litis denuntiatio‘ et sa place dans l’évolution de la procédure extraordinaire, Mél. A. Magdelain, 1998, S. 247; ders., La ‚litis denuntiatio‘ par ‚testatio privata‘ avant [ ] 332, Mél. Humbert, S. 473; A. Guasco, CTh. 2,4,2 [ ], SD 79,1 (2013) 405. 5Bleibt eine Partei ohne stichhaltigen Grund vor Gericht aus, so kommt es zum Versäumnisverfahren (o. Rz 12.6). Justinian wendet dessen Grundsätze auch auf den säumigen Kläger an mit dem Ergebnis, dass der Beklagte freigesprochen wird. – Lässt sich der Beklagte auf eine actio in rem nicht ein, so wird ihm die Sache jetzt vom Vollzugsorgan weggenommen und dem Kläger übergeben. 62. a) Sind beide Teile vor Gericht erschienen und ist ihre Sache nach der Terminordnung an der Reihe, dann beginnt das streitige, kontradiktorische Verfahren mit den Parteivorträgen, der narratio des Klägers und der contradictio des Beklagten. Zuvor müssen die Streitteile das iusiurandum calumniae leisten (‚Gefährdeeid‘ des gemeinen Prozesses), dass sie den Prozess nicht zu bloßem Rechtsmissbrauch führen. Der gleiche Eid wird den Anwälten (advocati) auferlegt, die den Parteien regelmäßig zur Seite stehen. 1. Abschnitt. Zivilprozessuale Grundlagen 88 7 b) Die litis contestatio sieht man als vollzogen an, wenn der Beklagte vor dem Richter den Klagvortrag mit seiner Bestreitung beantwortet, und verbindet damit die – allerdings veränderten –Wirkungen der Rechtshängigkeit. Die Konsumtionswirkung der lit. cont. ist weggefallen, ebenso die Prozessnovation und die exceptio rei in iudicium deductae (o. Rz 7.24–25). Die Ausschlusswirkung wird vielmehr mit dem Urteil verbunden, u. Rz 13.13. Doch wird erneute Anhängigmachung einer bereits vor Gericht gebrachten Klage verboten. 8 3. Wie schon in der klassischen Kognition (o. Rz 12.8) bedeutet exceptio oder praescriptio nicht mehr nur die Geltendmachung eines selbstständigen Gegenrechts (Einrede), sondern jede Art von Verteidigung, die der Beklagte vorbringt. Die exceptio führt nicht mehr notwendig zur vollständigen Abweisung der Klage, sondern bisweilen zu blo- ßer Verminderung der Verurteilung. Hat der Kläger zuviel gefordert, dann bewirkt diese pluris petitio (jetzt: pluspetitio) nicht mehr ohne Weiteres den Prozessverlust (u. Rz 44.5 u. 7), der Kläger wird aber wegen Prozessvergehens bestraft. 9 4. Das Beweisverfahren wird im nachklassischen Prozess in mehreren Beziehungen verändert. Die Auswahl und die Beibringung der Beweise sind nicht mehr Sache der Parteien, sondern des Gerichts. Für die Beweislast festigen sich die bisherigen Regeln (o. Rz 9.4). Vermutungen (praesumptiones) im Sinn von Tatumständen, die keines Beweises bedürfen, werden jetzt häufiger anerkannt. Die Freiheit der richterlichen Beweiswürdigung wird durch vereinzelte feste Beweisregeln eingeschränkt, vor allem durch solche, die gewissen Urkunden stärkere Beweiskraft verleihen als dem Zeugnis. Für die einzelnen Beweismittel werden eingehende Regeln aufgestellt. a) Der Parteieid kann erzwungen werden, für seine Auferlegung (auch vom Richter) oder Ablehnung bestehen genaue Vorschriften (zu seiner Wirkung s. o. Rz 12.9). – b) Zur Zeugnisleistung besteht jetzt ein allgemeiner Zwang (wenn auch mit Befreiungen); der Zeuge wird amtlich geladen und vom Richter vernommen. – c) Die öffentliche (d. h. von einer Behörde errichtete) und die (von den Urkundszeugen, dem tabularius oder durch Handschriftenvergleich) konfirmierte private Urkunde (Rz 17.35) genießt erhöhte Beweiskraft, die durch Zeugen allein nicht mehr beseitigt werden kann. Daneben spielen amtliche Aufzeichnungen: Akten, Protokolle, Registrierungen usw. eine bedeutende Rolle. – d) Unter den Sachverständigen ragen die hervor, die die Echtheit von Urkunden zu beurteilen haben. 10 Die Grundsätze der Unmittelbarkeit und Mündlichkeit des Verfahrens werden jetzt in weitem Umfang preisgegeben. Über alle Verfahrensschritte werden in dieser schreibefreudigen Zeit Niederschriften aufgenommen. Die Urteilsfindung stützt sich vielfach (in Abwesenheit der Parteien) auf diese Protokolle und sonstigen Akten, namentlich in den Berufungsinstanzen. 11 5. Beim Urteil unterscheidet man das Endurteil zur Sache (definitiva sententia) von Zwischenentscheidungen (interlocutiones). Alle Urteile werden aus einer schriftlichen Aufzeichnung mündlich verkündet. Einer Prozessverschleppung wollen gesetzliche Befristungen entgegenwirken; so ein Gesetz Justinians, wonach jeder Prozess bis längstens drei Jahre seit der litis contestatio beendet sein muss, C. 3, 1, 13, 1. – Zum Versäumnisurteil s. Rz 13.5. 12 a) Das Leistungsurteil kann auf jede Art von Leistung lauten. Justinian erstreckt das Prinzip der actiones arbitrariae (Rz 37.17) auf alle Klagen, die ein solvere oder eine noxae deditio zum Ziel haben, also auf die große Zahl der Klagen, mit denen die Leistung anderer Sachen als Geld gefordert wird (Inst. 4, 6, 31). Zugleich wandelt er dieses Prinzip dahin ab, dass durch Urteil dem § 13. Der nachklassische Prozess 89 Beklagten die Herausgabe anbefohlen wird und, wenn sie unterbleibt, ihm auf richterliche Anordnung die Sache von einem Exekutor (manu militari,D. 6, 1, 68 itp.) weggenommen und dem Kläger herausgegeben wird. Zweifelnd dagegen L. Winkel, L’execution réelle dans le droit rom. classique et postclassique, St. Metro VI, 2010, S. 481. 13b) Die Ausschlusswirkung wird nicht mehr mit der litis contestatio, sondern immer mit dem Urteil verbunden. Einer zweiten Klage de eadem re steht die exceptio rei iudicatae entgegen. Ein zweiter Prozess aus einer konkurrierenden Klage über denselben Streitgegenstand (o. Rz 7. 25–26) ist regelmäßig erst ausgeschlossen, wenn der Kläger befriedigt worden ist (Solutionskonkurrenz gegenüber der bisherigen Konsumtionskonkurrenz, vgl. Rz 61.9; 67.8–9). 14c) Eine Erstattung der Prozesskosten kann jetzt jeder der beiden Parteien im Urteil auferlegt werden; regelmäßig der unterlegenen. – Eine cautio pro expensis kann ein Beklagter vom Kläger bei Prozessbegründung als Sicherheit für den Ersatz seiner Kosten für den Fall der Klageabweisung offenbar schon vor Justinians Regelungen in Nov. 53, 1 u. 2 (537), 96, 1 (539) u. 112, 2 pr. (541) verlangen, s. S. Schiavo, Sulle tracce della cautio pro expensis, Ess. Sirks, S. 669. 156. Die appellatio wird weiter ausgestaltet. Die Berufung geht vom Statthalter an den Gardepräfekten (praefectus praetorio) oder an den vicarius. Gegen die Entscheidung des Vikars ist eine weitere Berufung an den Kaiser möglich, nicht aber gegen die des Präfekten, der als Stellvertreter des Kaisers (vice sacra) urteilt. Doch wird gegen die Entscheidung des praefectus praetorio als ergänzendes Rechtsmittel die supplicatio (Bittschrift) an den Kaiser zugelassen, der die Entscheidung meist wieder dem Präfekten (demselben oder seinem Nachfolger) delegiert. Vom Stadtpräfekten (praefectus urbi) wird an den Kaiser appelliert, von den Lokalgerichten in den Hauptstädten an den praef. urbi, sonst an den Statthalter. Wagt ein Richter keine Entscheidung, so kann er, bevor er urteilt, die Sache mit allen Akten dem Kaiser, später bestimmten anderen hohen Richtern, zur Entscheidung vorlegen (sog. Relations- oder Konsultationsverfahren). Davon ist die appellatio, die erst nach dem Urteil möglich ist, zu unterscheiden; doch war das Berufungsverfahren, wenn es an den Kaiser selbst geht, zeitweise dem Relationsverfahren angeglichen (appellatio more consultationis). III. Die nachklassische Vollstreckung 16Die Zwangsvollstreckung ist nach wie vor entweder Personal- oder Vermögensexekution. Die Urteilserfüllungsfrist (o. Rz 10.3) wird zunächst fallweise, später allgemein auf zwei und unter Justinian auf vier Monate verlängert. 171.Die Personalexekution besteht fort, wird aber durch Privilegierungen eingeschränkt. 182. a) Die Vermögensvollstreckung ist jetzt regelmäßig Einzelvollstreckung; sie folgt im Ganzen den Regeln der klassischen Kognition (o. Rz 12.12). 19b) Zum Konkurs kommt es nur noch, wenn der Schuldner mehrere Gläubiger hat und überschuldet ist. Aber auch hier veräußert man nicht mehr das ganze Vermögen des Schuldners, sondern versteigert einzelne Stücke (distractio bonorum) und befriedigt aus dem Erlös, so weit die Mittel reichen, privilegierte Gläubiger in voller Höhe, die anderen in Höhe der Konkursquote. 203. Ähnlich wird verfahren, wenn der Schuldner zur Abwendung der Personalexekution und zur Vermeidung des mit dem Konkurs verbundenen Ehrverlusts die cessio bonorum beantragt (zu den Wirkungen s. o. Rz 10.9). 1. Abschnitt. Zivilprozessuale Grundlagen 90 IV. Reskriptprozess 21 Von den Sonderverfahren der nachklassischen Periode sei noch der Reskriptprozess genannt. Der Kläger kann sich, ehe er den ordentlichen Prozess einleitet, in einer Eingabe an den Kaiser wenden (libellus principi oblatus) mit der Bitte (preces), über den Streitfall durch Reskript ein Gutachten zu erteilen. An ein solches Gutachten ist dann der Richter erster Instanz, dem die Klage mit dem Gutachten eingereicht wird, gebunden, sofern der Sachverhalt dem Kaiser richtig vorgetragen worden ist; die Reskripte werden daher mit dem Vorbehalt erteilt si preces veritate nituntur, wenn das Ansuchen auf Wahrheit beruht. Der Beklagte kann sich nur damit verteidigen, dass er nachweist, der Sachverhalt sei unrichtig dargestellt worden, das Reskript decke also nicht den Prozessfall. Das Verfahren war mit hohen Kosten verbunden, bot aber dem Kläger die Aussicht, der Unzuverlässigkeit und Bestechlichkeit der Richter auszuweichen. V. Episcopalis audientia 22 Um der gleichen Vorteile willen zog man es zuweilen vor, Streitsachen statt vor die staatlichen Gerichte vor die Bischöfe zu bringen, die zwar keine weltliche Gerichtsgewalt hatten, aber, gestützt auf ihre Autorität und auf ihre geistliche Disziplinargewalt über die Gläubigen, eine reiche Schlichtungstätigkeit entfalteten (episcopalis audientia). Sie ging über eine bloße Schiedsgerichtsbarkeit immerhin dadurch hinaus, dass der Belangte – wenn auch offenbar nur mit geistlichen Mitteln – zur Einlassung gezwungen werden konnte und dass die verurteilenden Sprüche, die man häufig durch Vergleiche abzuwenden suchte, von Staats wegen vollstreckt wurden. Lit.:M. R. Cimma, L’episcopalis audientia nelle costituzioni imperiali da Costantino a Giustiniano, 1989; C. M. A. Rinolfi, Episcopalis audientia e arbitrato, in: S. Puliatti/U. Agnati, Principi Generali e tecniche operativi nel processo civile nei secoli IV-VI d. C., 2010, S. 191 (mit A. J. B. Sirks, SZ 130 [2013] 682). § 14. Verjährung und Rechtsmissbrauch I. Verjährung 1 Die Klagen des klassischen Rechts waren im Allgemeinen nicht durch Fristen beschränkt; sie konnten noch nach beliebig langer Zeit geltend gemacht werden, obschon erfahrungsgemäß dem Beklagten durch Verlust von Beweismitteln, etwa durch den Tod von Zeugen, die Verteidigung mehr und mehr erschwert wird. Nur die prätorischen Bußklagen (u. Rz 61.15) waren um des Strafzwecks willen, der rasche Sühne fordert, einjährig befristet, so dass nach Zeitablauf die actio erloschen war. Gleiches galt (z. T. mit anderen Fristen) für die ädilizischen Sachmängelklagen beim Kauf (u. Rz 52.39 u. 43). 2 Erst Kaiser Theodosius II. hat durch ein Gesetz von 424, angeregt durch mannigfache provinzialrechtliche Vorbilder, eine allgemeine ‚Verjährung‘ der Ansprüche – der dinglichen wie der persönlichen – eingeführt (CTh. 4, 14, 1 = C. 7, 39, 3, 1): Quae ergo ante non motae sunt actiones, triginta annorum iugi silentio, ex quo competere iure coeperunt, vivendi ulterius non habeant facultatem, ‚diejenigen Klagen, die nicht vorher erhoben worden sind, sollen also nach einem Stillschweigen von 30 Jahren, gerechnet von dem Zeitpunkt, von dem ab sie [ihrem Inhaber] von Rechts wegen zustanden, weiterzuleben nicht mehr die Kraft haben‘. – Anders als heute, wo sie nur die Einrede der Verjährung begründet, führte diese ‚Verjährung‘ zum Erlöschen des Anspruchs, jedenfalls im Prinzip, denn verschiedentlich wird auch in späteren Kaisergesetzen noch von einer ‚Zeiteinrede‘ (praescriptio oder exceptio temporalis) gesprochen. Einige Ansprüche blieben der ‚Verjährung‘ allerdings entzogen, z. B. der Freilassungsanspruch oder die Steuerforderungen des Fiskus. § 14. Verjährung und Rechtsmissbrauch 91 3Dass die allgemeine Verjährungsfrist 30 Jahre beträgt (wie zum Teil noch heute,; 1478 ABGB; zehn Jahre dagegen nach 127 OR; nach 195 BGB und 2262 Cc früher 30 Jahre, inzwischen jedoch drei Jahre [BGB seit 2002] bzw. fünf Jahre [2224 Cc seit 2008]), hängt, wie auch die Anspielung auf die Lebenskraft (vivendi facultas) nahelegt, damit zusammen, dass man 30 Jahre auf eine Generation rechnet. Aus Altersangaben auf Grabsteinen des römischen Imperiums ist als häufigstes Sterbealter das von etwa 30 Jahren errechnet worden. Für bestimmte Ansprüche, insbesondere aus letztwilligen Verfügungen an Kirchen und Klöster, wurde die Verjährungsfrist auf 40 und auch auf 100 Jahre festgelegt. Die letztgenannte Frist wurde von Justinian nach dem Maß des längsten Menschenalters (longissimum vitae hominum tempus) gewählt (C. 1, 2, 23, 2 aus d. J. 530; auch Nov. 9 aus 535). Zwar hat Justinian diese Frist schon 541 auf 40 Jahre reduziert (Nov. 111, ferner Nov. 131, 6 aus 545). Das Kirchenrecht knüpfte später jedoch an die Frist von 100 Jahren an. Vor diesem Hintergrund und weil insbesondere die Kirche sehr viele Ländereien in Erbpacht gab, erklärt es sich, dass (auch nach der Abschaffung des Erbpachtrechts) noch heute die Bestellung des modernen Erbbaurechts in der Regel auf 99 Jahre erfolgt (und offenbar auch, weshalb 1898 Hongkong auf 99 Jahre von China an England verpachtet wurde). – Lit.: W. Kaiser, Zur hundertjährigen Verjährung zugunsten der röm. Kirche, SZ (kan. Abt.) 116 (1999) 60. 4Die Verjährung heißt (nach einem spätklassischen Vorläufer, u. Rz 35.14) longi temporis praescriptio. Praescriptio bezeichnet in dieser Zeit die Einrede schlechthin; der Begriff leitet sich vom längst außer Gebrauch gekommenen klassischen Formularprozess ab, wo er Umstände betraf, die im Interesse des Klägers der schriftlichen Klagformel vorangestellt wurden (o. Rz 8.14). Die (erlöschende) Verjährung fließt in der vulgarrechtlichen Anschauung mit der (erwerbenden) Ersitzung zusammen. Auch Justinians Reformen des Ersitzungsrechts (Rz 35.17–18) gelangen noch zu keiner Trennung zwischen der Verjährung und der Ersitzung. Dementsprechend verstanden die mittelalterlichen Juristen und die des älteren gemeinen Rechts die praescriptio als ein einheitliches Rechtsinstitut, innerhalb dessen man allerdings schon früh die Fallgruppe der erwerbenden Präskription (praescriptio acquisitiva) von Sachen und später auch von anderen Rechten (Pfandrecht, obligatorische Rechte auf dauernde Leistung etc.) unterschied von der erlöschenden (praescriptio extinctiva), welche Klagen oder Rechte betraf. Erst im 19. Jh. ist die einheitliche Präskriptionslehre, die noch den 1451, 1452 ABGB und 2219ff. Cc zugrundeliegt, überwunden worden, insbesondere auf Grund der Kritik Savignys. Man beschränkte daraufhin die Ersitzung auf das Eigentum an körperlichen Gegenständen und unterwarf demgegenüber Klagen und Ansprüche der Verjährung. Dieser Konzeption sind das BGB (194ff., 900, 937ff.; außerdem ist nach 1033 auch der Erwerb des Nießbrauchs durch Ersitzung möglich) und das schweizerische Recht (661ff., 728, 731 III ZGB; 127ff. OR) gefolgt. – Lit.: Coing I, S. 183; II, S. 280; P. Apathy, Verjährung des Anspruchs, der Klage oder des Rechts?, Fs. Huwiler, 2007, S. 1; HKK-Hermann, §§ 194–225 Rz 7ff.; A. Triggiano, Profili storici della prescrizione estintiva, 2012; P. Pichonnaz, Ursprung u. Begründung der Verjährung [ ], SZ 132 (2015) 511. 1. Abschnitt. Zivilprozessuale Grundlagen 92 II. Rechtsmissbrauch 5 Die Ausübung seiner Rechte wird dem Einzelnen durch ein Verbot des Rechtsmissbrauchs beschränkt, wenn die Ausübung ihm keinen Nutzen bringt, aber andere schädigt. Die Bezeichnung aemulatio (ital. emulazione) ist aus Mac. D. 50, 10, 3 pr. entnommen, wo das Wort aber ‚Wetteifer‘ bedeutet. Das ‚Schikaneverbot‘ wird im klassischen Recht nur von Fall zu Fall gehandhabt; das Mittel zu seiner Durchsetzung ist zuweilen die Einrede der Arglist (exc. doli). Ein allgemeines Verbot dieser Art dringt aus philosophischen Wurzeln in die Jurisprudenz ein und führt zu einer Einschränkung des Prinzips, nach dem nicht anzunehmen ist, jemand handele arglistig, wenn er von seinem Recht Gebrauch macht (Gai. D. 50, 17, 55: Nullus videtur dolo facere, qui suo iure utitur); auch: Qui suo iure utitur, neminem laedit, wer von seinem Recht Gebrauch macht, verletzt niemanden. Deshalb kann, wer seinem Nachbarn ‚das Wasser abgräbt‘, dann belangt werden, wenn er es allein tut, um den Nachbarn zu schädigen (Marcell.-Ulp. D. 39, 3, 1, 12). Grundlegend für die Bekämpfung des Rechtsmissbrauchs sind Konstitutionen des Kaisers Antoninus Pius (138–161 n. Chr.) geworden, von denen Gaius 1, 53 berichtet: Sed hoc tempore neque civibus Romanis nec ullis aliis hominibus, qui sub imperio populi Romani sunt, licet supra modum et sine causa in servos suos saevire; nam ex constitutione imperatoris Antonini qui sine causa servum suum occiderit, non minus teneri iubetur, quam qui alienum servum occiderit. Sed et maior quoque asperitas dominorum per eiusdem principis constitutionem coercetur; nam consultus a quibusdam praesidibus provinciarum de his servis, qui ad fana deorum vel ad statuas principum confugiunt, praecepit, ut si intolerabilis videatur dominorum saevitia, cogantur servos suos vendere. Et utrumque recte fit: male enim nostro iure uti non debemus; qua ratione et prodigis interdicitur bonorum suorum administratio. Aber in heutiger Zeit ist es weder römischen Bürgern noch irgendjemandem sonst, der unter der Herrschaft des römischen Volkes lebt, erlaubt, ohne Maß und ohne Grund an seinen Sklaven seinen Zorn auszulassen. Denn nach einer Konstitution des Kaisers Antoninus Pius soll, wer seinen Sklaven grundlos tötet, nicht weniger haftbar gemacht werden als jemand, der einen fremden Sklaven tötet. Aber auch einer allzu großen Strenge der Eigentümer werden durch eine Konstitution desselben Kaisers Schranken gesetzt. Denn auf Anfragen einiger Provinzstatthalter wegen solcher Sklaven, die sich in Tempel der Götter oder zu den Kaiserstatuen flüchten, hat er angeordnet, dass die Eigentümer dann, wenn ihre Grausamkeit unerträglich erscheint, gezwungen werden, die Sklaven [zu günstigen Bedingungen] zu verkaufen. Und beides geschieht zu Recht; denn wir dürfen von unserem Recht keinen schlechten Gebrauch machen. Aus demselben Grund wird auch den Verschwendern die Verwaltung ihres Vermögens entzogen. S. (zugleich zumWortlaut der ersten Konstitution) auch Ulp. D. 1, 6, 2 = coll. 3, 3; Inst. 1, 8, 2; vgl. ferner Just. in D. 6, 1, 38 (neque malitiis indulgendum est, und reine Bosheit darf nicht geduldet werden). Hier liegen die Wurzeln der heutigen Rechtsmissbrauchs- und Schikaneverbote (226 BGB; 1295 II, 1305 ABGB; 2 II ZGB; 544 Cc sowie 14 II GG). – Lit.: H. Kreller, Die Theorie des Missbrauchs der Rechte in der röm. Rechtslehre, Dt. Landesreferate z. II. Internat. Kongress f. Rechtsvergl., 1937, S. 1; Palma (vor Rz 33.10), S. 159, umfassend jetzt F. Longchamps de Bérier, L’abuso del diritto nell’esperienza del diritto privato rom., 2013 (mit F. Cursi, TR 83 [2015] 311), ferner M. F. Cursi, Princ. gen., S. 603; A. Martín Minguijón, Princ. gen., S. 769.

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References

Zusammenfassung

Das Privatrecht des antiken römischen Reichs hat die Rechtsordnungen nahezu aller Kulturnationen mehr oder minder stark beeinflusst, sehr wesentlich auch das deutsche Bürgerliche Recht.

Die Darstellung umfasst das römische Personen-, Schuld-, Sachen-, Erb- und Familienrecht sowie Grundzüge des Zivilprozessrechts. Schwerpunkte bilden die Rechtszustände der klassischen Zeit (ca. 50 vor bis 250 nach Chr.) und die Neuerungen durch Justinian (527-565). In vielen Fällen wird das Nachleben des römischen Rechts seit dem Hohen Mittelalter bis auf unsere Zeit einbezogen. Außerdem werden diverse Hinweise auf das geltende Recht gegeben.