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7. Abschnitt. Erbrecht in:

Max Kaser, Rolf Knütel, Sebastian Lohsse

Römisches Privatrecht, page 440 - 502

22. Edition 2019, ISBN print: 978-3-406-74412-9, ISBN online: 978-3-406-74592-8, https://doi.org/10.17104/9783406745928-440

Series: Juristische Kurzlehrbücher

Bibliographic information
440 7. Abschnitt. Erbrecht Gesamtdarstellungen: Voci, DER I2, II2; ders., Il diritto ereditario rom. dalle origini ai Severi, ANRW II/ 14, 1982, S. 392 = Voci, Studi di dir. rom., Bd. 2, 1985, S. 1; ders., Il diritto ereditario rom. nell’età del tardo impero I (Le costituzioni del IV sec.), Iura 29 (1978) 17; II (Le costituzioni del V sec.), SD 48 (1982) 1 = Voci, Studi, Bd. 2, S. 79, 177; Nelson/Manthe III/1, S. 51; F. Longchamps de Bérier, Law of Succession, 2011; U. Babusiaux,Wege zur Rechtsgeschichte: Römisches Erbrecht, 2015. A. Allgemeines. Berufung zur Erbfolge § 76. Die Erbfolge. Erbschaft (hereditas) und Nachlassbesitz (bonorum possessio) (RPr. §§ 23, 157–159, 280–282) I. Wesen der Erbfolge 1 1. Die Erbfolge ist die Gesamtnachfolge einer oder mehrerer Personen als Erben in den Inbegriff der vererblichen Rechte eines Verstorbenen. Die Vorstellung der Gesamtnachfolge (des Erwerbs per universitatem, G. 2, 97; Inst. 2, 9, 6) veranschaulichen die Römer mit dem Bild, dass die Erben ‚an die Stelle des Erblassers treten‘ (succedere in locum defuncti o. ä.). Während sich die Klassiker des Ausdrucks succedere nur bildlich bedienen, um damit zu verdeutlichen, dass das Recht des Erben mit dem des Erblassers den gleichen Inhalt hat, sind die Nachklassiker dem Gedanken eines Rechtsübergangs eher geneigt; doch kennen den Ausdruck succedere in ius (iura) defuncti auch schon die Klassiker. Die spätere römische Doktrin lehrt dann unter philosophischem Einfluss, dass Erblasser und Erbe eine ideelle Einheit bilden. – Andere Fälle einer Gesamtnachfolge sind nach klassischem ius civile hauptsächlich mit der conventio in manum einer Frau sui iuris (o. Rz 70.3) und mit der Arrogation verbunden (o. Rz 71.27), nach Honorarrecht mit der bonorum venditio im Konkurs (Rz 10.7). – Auf die Einzelnachfolge (sei es unter Lebenden, wie etwa bei der Veräußerung, sei es von Todes wegen, wie beim Vermächtnis) wurde die Vorstellung des succedere nach einzelnen Ansätzen allgemeiner erst von den Nachklassikern angewandt. Der Erblasser heißt im Englischen und in den romanischen Sprachen noch heute ‚de cuius‘ von is de cuius hereditate agitur/quaeritur (derjenige, um dessen Erbschaft es sich handelt/gestritten wird) in den römischen Quellen; Inst. 3, 2, 6. Lit.: A. Wacke, Erbrechtliche Sukzession als Persönlichkeitsfortsetzung?, SZ 123 (2006) 197; M. Avenarius, Continuatio dominii, FHI I, S. 231; G. Nicosia, Le figure di ‚successio‘ diverse da quella ereditaria, Index 43 (2015) 165. 2 2. Gegenstand der Erbfolge ist das Vermögen als Inbegriff der vererblichen Rechte. Dazu gehören die Sachen im Eigentum des Erblassers, seine sonstigen vererblichen dinglichen Rechte, die meisten seiner Forderungen usw. Gaius (2, 14 = Inst. 2, 2, 2) erfasst die Erbschaft (hereditas) unter den Rechtsobjekten als eine einheitliche res incorporalis. 3 Nicht vererblich sind Nießbrauch und Gebrauchsrecht, ferner solche Forderungsrechte, die sich auf Leistungen richten, die nur der Person des Erblassers zustehen (wie die aus Mandat und Gesellschaft), und gewisse Pönalansprüche (o. Rz 61.8). Über bestimmte Rechte und Forderungen, die nicht auf begrenzte Zeit bestellt werden konnten, vgl. o. Rz 20.14 u. 18. Obligationen mit Wirksamkeit erst post mortem können erst seit Just. begründet werden (o. Rz 45.7). Zur Vererblichkeit der Berufung zur Erbfolge (transmissio) s. u. Rz 83.8. § 76. Die Erbfolge. Erbschaft (hereditas) und Nachlassbesitz (bonorum possessio) 441 4Die Schulden sind nicht Bestandteil der Erbschaft; die Haftung des Erben für die Schulden des Erblassers ist aber, wenn auch vielleicht nicht schon von Anfang an, so doch frühzeitig mit der Erbfolge verbunden worden (u. Rz 85.1). II. Geschichte 51. a) Die (zum Teil nur hypothetisch erschließbare und darum vielumstrittene) altrömische Erbfolgeordnung ist in ihrem wesentlichsten Stück, nämlich in der Nachfolge derHauserben (sui heredes), nur eine Seite des Familienrechts.Mit dem Tod des paterfamilias treten seineHauskinder und seine uxor in manu an seine Stelle und bewahren so den Fortbestand der Familie als Kultverband für die Hausgötter und als Betriebseinheit auf dem Bauernhof. Der monokratisch vomHausvater geleitete Hausverband zerfällt zwar in so viele neue Einheiten, wie Personen mit seinem Tod sui iuris werden (o. Rz 22.9); in ihnen lebt aber die Familie in ihrer rechtlichen und sakralen Wesenheit fort. Zudem besteht diese Personenmehrheit zunächst, solange es ihre Mitglieder wollen, als eine genossenschaftlich, also nach dem Grundsatz der Gleichordnung (ohne monokratisches Oberhaupt) aufgebaute Rechtsgemeinschaft (consortium) weiter (u. Rz 77.5). 6b) Diese fortgesetzte Gemeinschaft mehrerer Hauserben birgt indessen die Gefahr in sich, dass mit dem Anwachsen der Familie das ererbte Bauerngut zu ihrer Ernährung nicht mehr ausreicht. Hinzu kommt, dass das Einvernehmen unter den gleichberechtigten Genossen (also den durch den Erbfall gewaltfrei gewordenen Personen) immer schwerer aufrechtzuerhalten ist, je mehr Menschen auf dem Erbgut zusammengedrängt werden. Zwar hat schon nach den 12 Taf. jeder Miterbe jederzeit das Recht, die Auflösung der Gemeinschaft (mit der actio familiae erciscundae) zu begehren. Aber damit droht die neue Gefahr, dass bei den von Generation zu Generation fortgesetzten Aufteilungen das bäuerliche Besitztum schließlich in unrentable Splittergrößen zerschlagen wird. Ein Ausweg bot sich hier nur darin, dass man es unternahm, das Erbgut ungeteilt auf einen Alleinerben überzuführen und die ‚überzähligen‘ Miterben rechtlich aus den Hausverbänden auszugliedern und ihnen die Erbanwartschaft zu nehmen. Als Mittel dazu standen gewisse Akte unter Lebenden zu Gebote: die ‚Abschichtung‘ der Söhne durch emancipatio, die Überlassung von Kindern an eine andere Familie durch adoptio, bei Töchtern die Verheiratung mit conventio in manum (verbunden mit ihrer Dotierung). Darüber hinaus aber erfindet man für diesen Zweck nun auch ein erbrechtliches Geschäft, das Erbeinsetzungstestament, in dem der Hausvater den künftigen Hoferben einsetzt (heredis institutio) und die übrigen erbberechtigten Hausgenossen enterbt (exheredatio). 7Die Entwicklung ist mit der des mittelalterlichen Anerbenrechts zu vergleichen, das sich aus einer ‚Anerbensitte‘ entwickelt hat (‚der Bauer hat nur ein Kind‘). Doch blieb es in Rom der Initiative des Erblassers überlassen, ob er einen Alleinerben einsetzen wollte und wen. – Als Erbeinsetzungstestament dient das testamentum per aes et libram (Manzipationstestament), das mindestens für Einzelzuwendungen (Legate, Freilassungen) schon den 12 Taf. bekannt war. Die Erbeinsetzung wurde in dieses jedoch vermutlich erst später aufgenommen; vielleicht erst mit den großen Grundbesitz- und Kapitalbildungen des 4. Jh. v. Chr., doch ist höheres Alter nicht völlig auszuschließen. Dabei könnte das bereits alte testamentum calatis comitiis (o. Rz 71.29), das als ‚Arrogation auf den Todesfall‘ primär dazu bestimmt war, dem Sohnlosen einen filius als Nachfolger zu geben, als Vorbild gedient haben. 8c) Sind beim Tod des Erblassers keine sui heredes da, dann droht das Erlöschen der Familie und damit der Untergang ihres Hausgötterkults ebenso wie der Verfall des bäuerlichen Besitztums. Hier greifen die 12 Taf. wenigstens zur Erhaltung der sacra und 7. Abschnitt. Erbrecht 442 des Betriebes ein und berufen in das Erbgut die nächsten agnatischen Seitenverwandten und, wenn keine da sind, die Gentilen. Ja, man gestattet es sogar, dass ein beliebiger Hausfremder das Besitztum ergreift und durch Ersitzung als Erbe (usucapio pro herede) Erbe wird, wenn ihm nicht einer der eben genannten Berufenen das Erbgut zuvor (notfalls mit der Erbschaftsklage) abgenommen hat (Rz 83.3). Der Erblasser, der keine sui hat, konnte jedoch, abgesehen vom erwähnten Testament calatis comitiis, vielleicht schon zur 12-Taf.-Zeit die Erbfolge der Agnaten und Gentilen auch dadurch ausschließen, dass er in seinem Manzipationstestament den ganzen Nachlass (als eine Art Gesamtvermächtnis) einem Bedachten zuwandte. 9 2.Mit der Abkehr von der bäuerlich-grundherrlichen Lebens- undWirtschaftsform in der jüngeren Republik und mit der Steigerung des römischen Persönlichkeitsbewusstseins wird die Testierfreiheit für die Erbfolgeordnung das beherrschende Prinzip. Das Testament, obwohl offenbar für die besonderen Bedürfnisse der altrömischen Zeit erfunden, schloss doch schon seit alters die Möglichkeit anderweitiger Anordnungen des Erblassers in sich. Seitdem nun der Vermögenskern nicht mehr in einem bäuerlichen Besitztum besteht, das es vor der Zersplitterung zu bewahren gilt, haben die Erblasser von der Freiheit, eine oder mehrere Personen ihrer Wahl zu Erben einzusetzen und damit das Vermögen nach Gutdünken auch Hausfremden zuzuwenden oder es aufzuteilen, ausgiebigen Gebrauch gemacht. Diese Selbstgestaltung, die der paterfamilias für das Schicksal seines Vermögens nach seinem Tode trifft, wird in Rom (wie heute in England) so sehr zur Regel, dass das Testament in dieser Periode die Intestaterbfolge stark in den Schatten rückt. 10 Beschränkungen der Testierfreiheit haben sich erst allmählich ausgebildet. Das Erfordernis, dass der Erblasser bestimmte nahe Angehörige nicht stillschweigend übergehen darf (u. § 80), nimmt ihm nicht die Freiheit, sie zu enterben. Erst gegen Ende der Republik engen die Anfänge eines Pflichtteilsrechts mit der Einführung der querela inofficiosi testamenti (u. Rz 81.1) die Testierfreiheit im Interesse bestimmter Angehöriger ein. 11 Die Intestaterbfolge, also die bei Fehlen eines Testaments eintretende Erbfolge, wird in der jüngeren Republik vom Prätor neu geordnet mit doppeltem Ziel: a) An die Stelle der agnatischen Verwandtschaftsbeziehung (Rz 22.7), die das Erbfolgesystem der 12 Taf. beherrscht hat, tritt mit der fortschreitenden Individualisierung die Blutsverwandtschaft (cognatio). Damit wird vor allem auch das emanzipierte Kind neben den unter der Gewalt des Erblassers verbliebenen Kindern als erbberechtigt anerkannt; doch zwingt man den Emanzipierten, sein Eigenvermögen in die Erbmasse (rechnerisch) einzuwerfen (collatio), damit er nicht besser steht als die anderen Kinder, die bis zum Tode des Erblassers vermögensunfähig geblieben waren (Rz 84.9–10). b) Die wachsende Häufigkeit der gewaltfreien Ehe veranlasst die Einführung einer Intestaterbfolge zwischen Ehegatten, allerdings erst an letzter Stelle hinter den Verwandten. 12 3. Justinian verfolgt die im klassischen Recht herrschenden Tendenzen weiter: Die Reste der agnatischen Erbfolgeordnung werden beseitigt, die Gegensätze zwischen ziviler und prätorischer Erbfolge praktisch überwunden. Der Wortformalismus der Testamente wird (ähnlich wie bei der Stipulation, o. Rz 50.3) noch in der klassischen Periode zurückgenommen. Dafür werden die äußeren Formbindungen, namentlich durch regelmäßige Schriftlichkeit und Zuziehung von Zeugen, verstärkt. § 76. Die Erbfolge. Erbschaft (hereditas) und Nachlassbesitz (bonorum possessio) 443 13Ihrem Inhalt nach dienen die Testamente in der nachklassischen Zeit vornehmlich zur Versorgung der nächsten Angehörigen; daneben häufig zur Wahrung des Seelenheils (in bonum animae) durch Zuwendungen für fromme Zwecke. Zu gleichartigen Funktionen von Schenkungen s. o. Rz 58.6. 144.Dem römischen Erbrecht sind gewisse Regeln eigen, die auf den ersten Blick wenig sinnvoll wirken, wie nemo pro parte testatus, pro parte intestatus decedere potest, wonach neben einem Testament, in dem nur über einen Teil der Erbschaft verfügt ist, für den Rest nicht die Intestaterben berufen sind (u. Rz 76.25m. Übers.); ferner *semel heres semper heres (einmal Erbe, immer Erbe), wonach dem Erblasser verwehrt ist, nach den zunächst berufenen Erben später (bei Eintritt einer Bedingung oder Befristung) andere Personen als ‚Nacherben‘ eintreten zu lassen (u. Rz 79.8); schließlich die Unzulässigkeit einer Erbeinsetzung auf einzelne Gegenstände (heredis institutio ex re certa, Rz 79.7) statt auf die ganze Erbschaft oder ihren rechnerischen Bruchteil (die Hälfte, ein Drittel usw.). Diese Regeln werden noch auf die bäuerliche Alleinerbfolge zurückzuführen sein, bei der das Erbgut als Ganzes auf nur eine Person übergehen soll, die es möglichst lange behalten soll. In der späteren Lebens- und Wirtschaftsordnung haben diese Regeln ihren Sinn verloren; gleichwohl hält auch das klassische Recht noch an ihnen fest und sucht sie nur teilweise auf Umwegen zu überwinden; etwa das Fehlen der Nacherbfolge durch das Erbschaftsfideikommiss (u. § 89). 15Im nachklassischen Vulgarrecht wird die scharfe Grenze zwischen Erbeinsetzung und Vermächtnis und damit zwischen Gesamt- und Einzelnachfolge verwischt; ebenso zwischen den Schenkungen (unter Lebenden und mortis causa) und den Zuwendungen von Todes wegen. Damit wird eine ‚Erbeinsetzung‘ auf einzelne Gegenstände, allenfalls neben der Gesamtnachfolge der Intestaterben, möglich. Diese Handhabung hat der mittelalterlichen Vergabung von Todes wegen (donatio post obitum), die noch bis in manche heutige Regelungen nachwirkt, als Vorbild gedient. – Justinian ist dagegen wieder stärker zu den klassischen Einrichtungen und Grundsätzen zurückgekehrt. Zu weiteren Fällen s. G. Wesener, Ephemere Besonderheiten des spätröm. Erbrechts. Zur Frage des Fortlebens rechtlicher Institute, Fs. Knütel, 2009, S. 1401 (vgl. Rz 71.20; 78.11 u. 12). III. Erbschaft (hereditas) und Nachlassbesitz (bonorum possessio) 161. Heres ist nur der Erbe nach ius civile, dessen Berufung auf Gesetzen (wie den 12 Taf.), Senatsbeschlüssen oder auf dem Kaiserrecht beruht. Erblasser sein kann jeder römische Bürger, der vermögensfähig ist. Sklaven haben keine Erben (Diocl. C. 6, 59, 4), ebenso wenig (weil sie kein Eigentum haben) Haustöchter; Haussöhne nur, soweit sie über ein militärisches Sondergut verfügen (Ps.-Ulp. 20, 9). 172. Der Prätor kann, wie er niemanden zum (zivilen) Eigentümer machen kann, so auch keinen heres schaffen. Wie er aber beim in bonis habere gewisse Personen so stellt, als wären sie Eigentümer, und sie in bestimmten Fällen sogar gegen den zivilen Eigentümer schützt (o. Rz 37.23), so stellt er auch gewisse Personen einem Erben gleich und schützt sie zuweilen gegen den zivilen Erben. Das mit alldem anerkannte prätorische Erbrecht heißt bonorum possessio (‚Nachlassbesitz‘, zu unterscheiden von der hereditatis possessio, ‚Erbschaftsbesitz‘, u. Rz 86.3); der Nachlassbesitzer, bonorum possessor, ist aber nicht heres, sondern steht nur anstelle des Erben, heredis loco; G. 3, 32 = Inst. 3, 9, 2 (1. Teil). 18Ausgegangen ist die Entwicklung vermutlich vom Verfahren zur Ermittlung dessen, der im Erbschaftsprozess verklagt werden kann. Wie die rei vindicatio gegen den Besitzer geht, so ist auch für die hereditatis petitio richtiger Beklagter nur der Erbschaftsbesitzer (u. Rz 86.3), der auch hier in der Beweislast dem Kläger gegenüber begünstigt ist. Die Frage aber, welcher der beiden Streitteile diesen Besitz und damit die vorteilhaftere Beklagtenrolle haben soll, wird hier nicht durch Interdikte geklärt (wie o. Rz 37.14), sondern der Prätor selbst stellt (nach summarischer Prüfung) diese Passivlegitimation fest und verleiht die bonorum possessio durch Dekret (u. Rz 82.9). 7. Abschnitt. Erbrecht 444 19 Bei der prätorischen ‚Erteilung‘ des Nachlassbesitzes (dazu Rz 82.9) sind drei Fälle möglich, die dem Tätigwerden des Prätors adiuvandi vel supplendi vel corrigendi iuris civilis gratia (o. Rz 2.15) entsprechen. a) Der Prätor erteilt den Nachlassbesitz dem, den er für den zivilen Erben hält. Ergibt dann die nähere Untersuchung in der hereditatis petitio, dass der Nachlassbesitzer in Wahrheit nicht der Erbe ist, muss er die Erbschaft dem Erben herausgeben. – b) Wo der Prätor den Nachlassbesitz in einem Fall zuweist, in dem überhaupt kein ziviler Erbe da ist, füllt er damit eine Lücke aus. Die bon. poss. ist hier endgültig erteilt, weil niemand da ist, der sie aus zivilem Erbrecht streitig machen könnte. – c) Wo schließlich der Prätor die zivile Erbfolge unbillig findet und darum den Nachlassbesitz einem anderen als dem zivilen Erben erteilt, da reformiert er das zivile Recht und sichert den Nachlassbesitzer, indem er ihm gegen die hereditatis petitio des zivilen Erben die exceptio doli erteilt. Vgl. G. 2, 120; auch 3, 34. 20 Im Fall a) greift der Prätor noch nicht neuernd ein, die bon. poss., die er erteilt, ist nur eine vorläufige, die dem zivilen Recht weichen muss; in der Schulsprache heißt sie ‚bon. poss. sine re‘. In den Fällen b) und c) dagegen erteilt der Prätor in der Regel eine endgültige bon. poss., die keinem zivilen Erbrecht weicht: ‚bon. poss. cum re‘. Vgl. G. 3, 35–37. Die bon. poss. cum re ist jünger als die sine re, sie hat diese aber später verdrängt.Die erwähnte exc. doli geht auf Antoninus Pius zurück (u. Rz 78.9). 21 3. Im nachklassischen Recht verliert der Gegensatz zwischen der zivilen und der prätorischen Erbfolge seine Grundlage. Während die bon. poss. im späteren Recht des Westens preisgegeben wird, hält Justinian (im Anschluss an die klassischen Quellen) zunächst am Nebeneinander von Erbschaft und Nachlassbesitz fest; doch gibt er beide in der Regel derselben Person. In seinen Novellen ist die bon. poss. verschwunden. – Lit.: F. Pulitanó, Ricerche sulla bonorum possessio ab intestato nell’età tardo-romana, 1999. IV. Berufung zur Erbfolge 22 1. Damit jemand Erbe (oder bonorum possessor) werden kann, bedarf es eines anerkannten Erwerbsgrundes, aus dem er zur Erbfolge (oder zum Nachlassbesitz) berufen ist (die Römer sprechen nur untechnisch von vocari ad hereditatem oder ad bona). 23 2. a) Die Römer kennen nur zwei Berufungsgründe, ab intestato (im Fall der Testamentslosigkeit, also kraft Gesetzes) und ex testamento. Der Erbvertrag, in dem der Erblasser den anderen Vertragsteil oder einen Dritten zum Erben (oder Legatar) bestimmt, ist nichtig.Dies gilt von der unmittelbaren Zuwendung der Erbschaft wie vom Versprechen der Erbeinsetzung (in Stipulationsform), Diocl. C. 8, 38, 4; Iul. D. 45, 1, 61; ferner von den Verträgen über die künftige Erbschaft eines noch lebenden Dritten, die als sittenwidrig (contra bonos mores) angesehen werden (Pap. D. 39, 5, 29, 2; vgl. auch 311b IV BGB), und vom Erbverzicht. Den griechischen Rechten ist dagegen der Erbvertrag geläufig, er bleibt in der östlichen Praxis trotz des römischen Verbots bis zum Ende der Antike in Übung. Die Römer mögen diese Verträge im Osten und später im Westen als Anwendungen oder Weiterbildungen der donatio mortis causa (u. Rz 90.1–4) gedeutet haben, bei denen auch die mittelalterliche Entwicklung der Erbverträge angeknüpft hat. Noch heutzutage lehnen die romanischen Gesetzgebungen die Erbverträge teils ab (z. B. 458 itCc; grds. auch 1130 II a. F., 1093, 1082 Cc), während sie (nach ihrer gewohnheitsrechtlichen Anerkennung im gemeinen Recht) dem deutschen, österr. und schweiz. Recht als Erbeinsetzungs- oder Erbverzichtsverträge unbedenklich erscheinen (602, 1249 ABGB lassen allerdings vertragliche Erbeinsetzung nur unter Ehegatten zu) und ausführlich geregelt werden. – 1941, 2274ff. BGB; 414, 512ff. ZGB. – Lit.: Coing I, S. 587; II, S. 604. 24 b) Die Erbfolge nach einem testamentslos Verstorbenen, die sog. Intestaterbfolge, wird durch die testamentarische ausgeschlossen. § 77. Die Intestaterbfolge 445 Zu jener kommt es daher nur, wenn nicht testiert worden ist oder das Testament ungültig ist oder nachträglich hinfällig wird, Ulp. D. 38, 16, 1 pr.; Inst. 3, 1 pr. Doch wird durch die Erbfolge gegen das Testament (u. § 80) dieses zuweilen nur teilweise zugunsten der Intestaterben entkräftet. 25c) Die Intestaterbfolge kann auch nicht neben der testamentarischen eintreten, nemo pro parte testatus, pro parte intestatus decedere potest, niemand kann teils als jemand, der testiert hat, teils als jemand, der nicht testiert hat, sterben. Hat der Erblasser nicht über den ganzen Nachlass verfügt oder fallen einzelne Testamentserben aus, geht der Rest nicht an die Intestaterben, sondern wächst den (übrigen) Testamentserben im Verhältnis ihrer Erbteile an (zu dieser Akkreszenz u. Rz 79.6). Vgl. Inst. 2, 14, 5. Zum Sinn und Ursprung dieser Regel vgl. Rz 76.14; 78.6. Im entwickelten Recht wird die Akkreszenz dem Erblasserwillen zumeist näherkommen als der Eintritt der Intestaterbfolge für den Rest. Das klassische Recht lässt Ausnahmen gelten für das Soldatentestament (Rz 78.8) und, wie eben erwähnt, in einzelnen Fällen der Erbfolge gegen das Testament. – 2088 BGB; 554, 728 ABGB; 481 ZGB. – Lit.: B. Schmidlin, Sinn, Funktion und Herkunft der Testamentsregeln nemo pro parte [ ] – hereditas adimi non potest, Bull. 78 (1975) 71; M. Pérez Simeón, Nemo pro parte testatus [ ], 2001; G. Coppola, Nascita e declino dell’adagio ‚nemo pro parte testatus pro parte intestatus decedere potest‘, TSDP V (2012). § 77. Die Intestaterbfolge (RPr. §§ 24, 25, 166–169, 287, 288) I. Erbfolge der Hauserben (sui heredes) nach ius civile 11.Hauserben (sui heredes) sind alle freien Personen, die mit dem Tod des Erblassers gewaltfrei (sui iuris) werden, also seine (ehelichen) Kinder und die Kinder seiner Söhne und Sohnessöhne, soweit diese (und nicht auch ihre Väter) in der Gewalt des Erblassers verblieben sind, sowie seine manus-Ehefrau. Nicht zu den sui heredes zählen die Kinder der Tochter, der Enkelin usw., weil sie mit dem Erblasser nicht agnatisch verwandt sind. Der Hausverband zerfällt in so viele familiae, wie Personen gewaltfrei werden; dabei bilden Personen, die keine anderen Freien unter ihrer Gewalt haben (wie stets die Frauen, die keine Familiengewalt haben können), jede eine familia für sich. Doch bleiben alle diese Familien in der altrömischen Zeit bis zur Erbteilung in einer Erbengemeinschaft (consortium) vereinigt (u. Rz 77.5). 2Erst bei der Teilung zeigen sich die Anteile, die jeder dieser Erbenfamilien zukommen. Diese Anteile berechnen sich nach Stämmen (stirpes): Jedes Kind des Erblassers, ebenso dessen uxor in manu, bildet einen Stamm mit gleichem Erbteil. Ist ein Sohn vorverstorben oder sonstwie ausgeschieden, treten seine Kinder und seine manus-Ehefrau in seinen Erbteil ein; ebenso verfährt man bei vorverstorbenen Enkeln usw. Die uxor in manu steht filiae loco (an Tochters Stelle) und erhält mithin den gleichen Erbteil wie ein Kind des Erblassers. Vgl. G. 3, 1–7. – Lit.: Nelson/Manthe III/1, S. 52. Beispiel: Hinterlässt der Erblasser fünf Kinder (leibliche oder adoptierte oder arrogierte), die bei seinem Tod unter seiner Gewalt gestanden haben, und außerdem seine uxor in manu, so erhält jede dieser sechs Personen ein Sechstel. Ist ein Sohn vor dem Erblasser verstorben und hat er eine uxor in manu und zwei Kinder hinterlassen, die beim Tod des Erblassers unter dessen Gewalt gestanden haben, so verteilt sich das Sechstel, das der vorverstorbene Sohn erhalten hätte, auf die drei Personen, die an seine Stelle treten (ihn ‚repräsentieren‘), sie erhalten also jede ein Achtzehntel. Stand dagegen ein Sohn, der eheliche Kinder hat, beim Tod des Erblassers noch unter dessen Gewalt, dann erhält der Sohn sein Sechstel, und seine Kinder erhalten nichts, weil sie durch ihren Vater von der Erbfolge ausgeschlossen werden. Kinder, die durch emancipatio oder adoptio oder conventio in manum aus ihrer angestammten Familie ausgeschieden sind, ha- 7. Abschnitt. Erbrecht 446 ben damit auch ihre Erbberechtigung (Erbanwartschaft) in dieser Familie verloren. Dass Frauen, die sui iuris waren, mangels Hausgewalt keine sui heredes haben können, versteht sich von selbst. 3 Die zivile Intestatordnung kennt keine Unterschiede des Alters und des Geschlechts: Unmündige und Frauen erben wie die mündigen Männer. Der postumus suus (nachgeborener Hauserbe), der beim Tod des Erblassers erzeugt, aber noch nicht geboren ist, wird mit seiner Geburt, wenn er in die Hausgewalt des Erblassers gefallen wäre, ebenso Erbe wie der zur Todeszeit des Erblassers schon Geborene (G. 3, 4 = Inst. 3, 1, 2b a. E.). Vgl. auch Rz 79.16. – Lit.: F. Lamberti, Studi sui postumi nell’esperienza giuridica rom., Bd. 1, 1996, S. 55; Bd. 2 (Profili del regime class.), 2001. 4 Die sui heredes treten mit dem Tod des Erblassers ohne Weiteres an seine Stelle, ohne dass es ihres Antritts der Erbschaft bedarf (u. Rz 82.1). 5 2. Mehrere sui setzen nach altem Recht den Hausverband als genossenschaftlicher Verband (o. Rz 76.5) der Miterben fort. Diese Gemeinschaft (consortium) heißt ercto non cito (‚wenn die Teilung nicht veranlasst ist‘, Rz 84.1) und ist keine bloße Vermögensgemeinschaft, sondern ein familienrechtliches Verhältnis, das auf dem Grundsatz der Gleichberechtigung der Genossen beruht (o. Rz 33.21, 54.2). Es besteht regelmäßig so lange, bis es entweder einverständlich aufgehoben wird oder einer der Genossen mit der Erbteilungsklage (actio familiae erciscundae) die Aufhebung begehrt. Näheres zu dieser fortgesetzten Erbengemeinschaft s. u. Rz 84.1–3. Sie kommt spätestens in der frühen Kaiserzeit außer Übung. II. Erbfolge der Außenerben (extranei heredes) nach ius civile 6 1.Hinterlässt der Erblasser keine erbberechtigten sui, dann bestimmen die 12 Taf. (5, 4/5): Si intestato moritur, cui suus heres nec escit, adgnatus proximus familiam habeto. Si adgnatus nec escit, gentiles familiam habento: Wenn einer ohne Testament stirbt, der keinen Hauserben hat, soll der nächste Agnat das Hausgut haben; wenn er keinen Agnaten hat, sollen die Gentilen das Hausgut haben. – Das Erbgut fällt also an den gradnächsten agnatischen Seitenverwandten und, wenn kein Agnat da ist, an dieGentilen. Vgl. G. 3, 9–17 = Collatio 16.2.9–17. Lit.:Nelson/Manthe III/1, S. 65;M. Talamanca, L’acquisto dell’eredità da parte dei gentiles in XII Tab. 5.5, Mél. Magdelain, 1998, S. 447. 7 Proximus adgnatus ist der gradnächste Seitenverwandte, der mit dem Erblasser unter der Gewalt desselben paterfamilias gestanden hätte, wenn dieser beim Tod des Erblassers noch gelebt hätte. Die Gradesnähe (zu ihrer Berechnung o. Rz 22.7; Arrogation, Adoption, conventio in manum stehen insoweit der Zeugung gleich) bestimmt sich nach dem Zeitpunkt, in dem feststeht, dass die Intestaterbfolge eintritt, z. B. nach der Todeszeit des ohne Testament verstorbenen Erblassers oder nach dem Augenblick der Ausschlagung des Testamentserben. – Die Berufung von Frauen zur Agnatenerbfolge wurde in Anknüpfung an die ratio der lex Voconia (u. Rz 79.15) durch Auslegung des 12-Tafel-Gesetzes (5, 4) in der Weise beschränkt, dass weibliche Abkömmlinge eines gemeinsamen Stammvaters nur noch dann erbten, wenn sie Abkömmlinge in gerader Linie oder vom gleichen Vater gezeugte, das ‚Vaterblut‘ teilende Schwestern des Erblassers waren. Damit waren schon die im 3. Grad verwandte agnatische Tante und die im 4. Grad verwandte agnatische Cousine von der agnatischen Erbfolge ausgeschlossen. Was sie oder entfernter verwandte Frauen verloren, gewannen die männlichen Agnaten. Grundlage dieser restriktiven Auslegung war offenbar die Vorstellung, dass Frauen nicht imstande seien, das ‚Vaterblut‘, das sich immännlichen Samen manifestiere, weiterzugeben (Isidor, Etymologiae 9, 6, 4; Syr.-röm. Rechtsbuch § 1 Abs. 14–15 [s. Rz 3.10]). Erreicht wurde damit, dass das Vermögen im Agnatenverband blieb. Justinian hat diese Auslegung aufgehoben und in Anknüpfung an das 12-Tafel-Gesetz für Männer und Frauen das gleiche Erbrecht wiederhergestellt (C. 6, 58, 14 [531]; Inst. 3, 2, 3–3b). – Lit.:U. Manthe,Das Erbrecht der röm. Frauen nach der lex Papia Poppaea und die ratio Voconiana, in: P. Nève–Chr. Coppens, Vorträge [ ] 28. Dt. Rechtshistorikertag, Nijmegen 1992, S. 33; J. A. Crook,Woman in Roman Succession, in: Rawson (vor Rz 69.1, 1986), S. 58; § 77. Die Intestaterbfolge 447 L. Monoco, Hereditas et mulieres, 2000, S. 17; O. Behrends, in: Institutionen (Rz 3.7, große Ausg.), 2. Aufl., S. 284. Vgl. Rz 79.15. 8Mehrere gleichnahe Agnaten bilden kein consortium; sie teilen nicht nach Stämmen, sondern nach Köpfen (capita), auch wenn sie verschiedenen Stämmen angehören (erbt z. B. ein Bruderssohn neben zwei Kindern eines anderen Bruders, erhält jeder ein Drittel); G. 3, 16. Der Erwerb der Erbschaft durch die Agnaten bedarf immer ihres Antritts; u. Rz 82.9. 9Erwirbt die Erbschaft keiner der Verwandten, die zur maßgebenden Zeit die gradnächsten sind (etwa weil alle ausschlagen), so werden nicht etwa die gradferneren Verwandten berufen, sondern der Nachlass fällt an die Gentilen; später bleibt er erblos, G. 3, 11; 12; 22; Inst. 3, 2, 5–7. Die gens wird die ihr angefallene Erbschaft wohl nicht kollektiv bewirtschaftet, sondern (ebenso wie die Vormundschaft, o. Rz 73.6) einem ihrer Mitglieder zugewiesen haben. Die Erbfolge der Gentilen kommt in der späten Republik oder in der frühklassischen Zeit außer Übung. 102. Ist der Erblasser ein aus der Sklaverei Freigelassener, dann hat er keine agnatischen Seitenverwandten (o. Rz 73.7). Die 12 Taf. (5, 8) geben seine Erbschaft, wenn keine sui da sind, dem Patron oder, wenn dieser nicht Erbe wird (etwa weil er vorverstorben ist oder ausschlägt usw.), seinen agnatischen Abkömmlingen (G. 3, 40; 45; Inst. 3, 7 pr.). Diese Erbfolge gilt auch für den Emanzipierten als ex mancipio manumissus; er wird, wenn er keine sui hinterlässt, vom parens manumissor (o. Rz 71.37) beerbt (Inst. 3, 2, 8 Anf.; D. 37, 12). – Lit.: Leist (Rz 77.17), S. 318;Masi Doria (Rz 26.14), S. 15. III. Nachlassbesitz nach testamentslosem Erblasser (bonorum possessio intestati) 111. Die prätorische Ordnung der Intestaterbfolge, die in die jüngere Republik zurückgeht, sucht die Mängel der zivilen (G. 3, 19–24) hauptsächlich dadurch zu überwinden, dass sie die Blutsverwandten und den Ehegatten stärker berücksichtigt. Die prätorische Regelung hat die zivile keineswegs vollständig verdrängt. Die zivile Ordnung tritt ein, a) wenn der vom Prätor Berufene, der nicht zugleich ziviler Erbe ist, sein Recht gegen den zivilen Erben nicht ausübt; b) wenn der Prätor dem von ihm Berufenen nur eine bon. poss. sine re gibt (o. Rz 76.19–20), die dem zivilen Erbrecht weichen muss. c) Schließlich verweist der Prätor selbst auf die zivile Ordnung, indem er in der Klasse unde legitimi die zivilen Erben zum Nachlassbesitz beruft (u. Rz 77.14). 12Anders als nach ius civile werden die prätorischen Erben in mehrere Klassen zusammengefasst, die hintereinander berufen werden (sog. sukzessive Delation). Jeder Klasse wird eine bestimmte Frist offengehalten, in der die Erteilung des Nachlassbesitzes zu beantragen ist; meist 100 Tage, für die Eltern und die Kinder des Erblassers ein Jahr (Ulp. D. 38, 9, 1 §§ 8f., 12). Verstreicht die Frist ungenützt, wird die nächste Klasse berufen. In der Klasse der Kognaten (u. Rz 77.15) werden zuerst die Gradnächsten berufen, dahinter der Reihe nach die Gradferneren; alle Gradgleichen erhalten dieselbe Frist; *successio ordinum et graduum. 132. Für den Nachlassbesitz nach dem freigeborenen testamentslosen Erblasser sind vier Klassen vorgesehen. a) In der Klasse unde liberi (‚Von wo die Kinder‘; D. 38, 6) beruft der Prätor (nicht einfach alle blutsverwandten Abkömmlinge, sondern) die sui heredes, also auch die Adoptivkinder, darüber hinaus aber auch die Abkömmlinge, die durch emancipatio aus der Gewalt des Erblassers ausgeschieden sind; jedoch nicht solche, die durch adoptio in eine andere Familie übergegangen sind. Die Bezeichnung unde liberi ist ein verkürzter Juristenausdruck und meint: ‚Aus dem Teil des Edikts, aus dem (= von wo) die Kinder berufen werden.‘ Vgl. G. 3, 26; Ps.-Ulp. 28, 8; Inst. 3, 1, 9. Wie bei der zivilen Erbfolge werden Männer und Frauen gleichbehandelt, teilen mehrere gleichnahe Berufene nach Stämmen und werden postumi berücksichtigt, wenn sie als sui berufen wären. Schwierigkeiten 7. Abschnitt. Erbrecht 448 ergeben sich freilich infolge der – über das ius civile hinausgehenden – Berücksichtigung auch der durch emancipatio ausgeschiedenen Abkömmlinge. Sind Kinder eines emanzipierten Haussohnes in der Hausgewalt des Erblassers verblieben, so würde die Berücksichtigung ihres Vaters an sich zu ihrem Ausschluss von der Erbschaft des Großvaters führen, während sie ohne die zusätzliche Berücksichtigung ihres emanzipierten Vaters zum Zuge kämen. Um diese Folge zu vermeiden (vgl. Ulp. D. 37, 8, 1, 1), sieht das Edikt vor, dass der Emanzipierte sich den auf ihn entfallenden Anteil mit den in der Hausgewalt verbliebenen Kindern teilen muss (Ulp. D. 37, 8, 1 pr., sog. edictum De coniungendis cum emancipato liberis eius, D. 37, 8). Eingefügt worden ist die entsprechende Klausel erst nachträglich durch Julian (Marc. D. 37, 8, 3; Ulp. D. 37, 9, 1, 13; daher auch sog. nova clausula Iuliani). Sie findet sich im Edikt beim Nachlassbesitz ‚Entgegen dem Testament‘ (u. Rz 80.6), der den anderen Fällen des Nachlassbesitzes im Edikt vorangestellt ist (vgl. Ulp. D. 38, 6, 1 pr.), wird vom Prätor aber auch bei der Erteilung des Nachlassbesitzes nach testamentslosem Erblasser berücksichtigt (Pomp. D. 38, 6, 5 pr.). – Lit.: U. Babusiaux, The nova clausula Iuliani [ ], in: B. Sirks (Hrsg.), Nova ratione, 2014, S. 9. Der Erwerb des Nachlassbesitzes bedarf, wie in allen Fällen, so auch im Fall der Klasse unde liberi der prätorischen Erteilung (u. Rz 82.9). Die bon. poss. dieser Klasse ist gegenüber den zivilen Erben cum re, also endgültig (Rz 76.20). Ist der berufene suus erzeugt, aber noch nicht geboren, so wird die bon. poss. dem Mutterleib erteilt (missio ventris in possessionem) und ein Pfleger für den Mutterleib (curator ventris) bestellt (Ulp. D. 37, 9, 7 pr. ff., vgl. Rz 23.7). Zweck der Erteilung des Nachlassbesitzes ist es, den Unterhalt des ungeborenen Lebens sicherzustellen; die Erbschaft darf insoweit zu Lasten Dritter verringert werden, die sich später etwa deshalb als Berechtigte herausstellen, weil das Kind nicht lebend zur Welt kommt (Ulp. D. 37, 9, 1, 15; D. 37, 10, 5, 3). – 1912 BGB; 274 ABGB; 393 Ziff. 3 ZGB. In ähnlicher Weise gewährt der Prätor auch einem Unmündigen Schutz, wenn dessen Zugehörigkeit zum Kreis der Kinder von einem Dritten bestritten wird. Kommt der Prätor in einer Voruntersuchung zu dem Ergebnis, dass der Unmündige den Nachlassbesitz nicht offensichtlich zu Unrecht beantragt (Ulp. D. 37, 10, 3, 4), so erteilt er ihm den Nachlassbesitz aufgrund des sog. edictum Carbonianum (D. 37, 10) vorläufig so, als ob sein Status als Kind nicht bestritten würde; zugleich schiebt er den Prozess über den Status als Kind bis zum Eintritt der Mündigkeit auf (Ulp. D. 37, 10, 1 pr.). Dem Dritten muss der Unmündige für die spätere Herausgabe der Erbschaft Sicherheit leisten; anderenfalls wird der Dritte zugleich mit ihm in den Nachlassbesitz eingewiesen (Ulp. D. 37, 10, 1, 1). Durch die Aufschiebung des Statusprozesses soll dem Unmündigen ermöglicht werden, sich später selbst (und wirkungsvoller) zu verteidigen; ob die Aufschiebung des Prozesses diesem Zweck womöglich zuwiderläuft, weil etwa Beweismittel verloren zu gehen drohen, hat der Prätor in der erwähnten Voruntersuchung ebenfalls zu prüfen (Ulp. D. 37, 10, 3, 5). Ebenso wie zugunsten des Kindes im Mutterleib gilt sodann, dass auch der Unmündige, der vorläufig in den Nachlassbesitz eingewiesen ist, die Erbschaft zu Unterhaltszwecken verringern darf (Ulp. D. 37, 10, 5, 3). Dem Dritten, dem der Nachlassbesitz bei fehlender Sicherheitsleistung zugleich mit dem Unmündigen erteilt ist, steht dieses Recht dagegen nicht zu; für ihn steht der Nachlassbesitz nur anstelle der Sicherheitsleistung (Paul. D. 37, 10, 6, 4). Wie das edictum De coniungendis steht auch das edictum Carbonianum im Abschnitt über den Nachlassbesitz ‚Entgegen dem Testament‘, findet aber auch auf den Nachlassbesitz nach einem Testamentslosen Anwendung (Ulp. D. 37, 10, 3). – Lit.: H. Stiegler, Statusstreit und Kindeserbrecht. Probleme des edictum Carbonianum, 1972; T. A. J. McGinn, Roman Children and the Law, in: J. Evans Grubbs/T. Parkin/R. Bell (Hrsg.), The Oxford Handbook of Childhood and Education in the Classical World, 2013, S. 341, 348. 14 b) In der Klasse unde legitimi (‚Von wo die gesetzlichen Erben‘; D. 38, 7) beruft der Prätor die Personen, die zur Zeit des Antrags auf Erteilung der bon. poss. nach ius civile zur Intestaterbfolge berufen sind: die sui heredes (obwohl sie auch schon unter den liberi berufen worden sind), dann den proximus adgnatus (nicht gradfernere Agnaten, G. 3, 28), schließlich in älterer Zeit die Gentilen. Die bon. poss. unde legitimi ist, wenn besser berechtigte zivile Erben da sind (also sui oder gradnähere Agnaten), sine re,G. 3, 37. § 77. Die Intestaterbfolge 449 15c) In der Klasse unde cognati (‚Von wo die Verwandten‘; D. 38, 8) werden alle Blutsverwandten zusammengefasst, und zwar bis zum 6. Grad, vom 7. Grad noch die Kinder von Geschwisterenkeln untereinander (sobrino nati). Gradnähere schließen Gradfernere aus, Gleichnahe teilen nach Köpfen. Die bon. poss. ist hier gegenüber zivilen Erben sine re. Vgl. Ulp. D. 38, 8, 1, 3/10; G. 3, 37. Kinder von Geschwistern (4. Grad) heißen im Verhältnis zueinander consobrini (Cousins; Inst. 3, 6, 4; Gai. D. 38, 10, 1, 6), Enkel von Geschwistern (6. Grad) sobrini (Inst. 3, 6, 6; Gai. D. 38, 10, 3 pr.). Die Blutsverwandtschaft kann durch Frauen wie durch Männer vermittelt werden, die nicht-eheliche Verwandtschaft nach der Mutterseite genügt. Adoptivverwandtschaft ist der Blutsverwandtschaft gleichgestellt. Der postumus wird berücksichtigt, wenn er lebend geboren wird. Ulp. D. 38, 8, 1, 4/8; Gai. eod. 2. – Lit.: Meinhart (Rz 77.18), S. 39, 140 (zu nichtehelichen Kindern). 16d) Erst an letzter Stelle beruft der Prätor den Ehegatten in der Klasse unde vir et uxor (‚Von wo der Ehemann und die Ehefrau‘; D. 38, 11), wenn die Ehe zur Todeszeit bestanden hat. Auch diese bon. poss. ist sine re. Vgl. Ulp. D. 38, 11, 1. Dass der (nicht testamentarisch eingesetzte) Ehegatte von allen Verwandten ausgeschlossen wird, beruht auf dem gleichen Motiv wie die Nichtigkeit der Schenkung unter Ehegatten, s. o. Rz 70.4–5. Die Ehefrau, die sich in der manus-Gewalt des Erblassers befand, ist, weil sie filiae loco steht, schon in den Klassen unde liberi und unde legitimi berufen. 173. Ist der Erblasser ein aus der Sklaverei Freigelassener, so gelten starke Abweichungen, weil der Freigelassene keine agnatischen Seitenverwandten hat und auch die Blutsverwandtschaft im Sklavenstand (servilis cognatio) hier nicht beachtet wird. An die Stelle der Seitenverwandten tritt der Patronmit seinen Abkömmlingen und weiteren Verwandten, G. 3, 40 = Inst. 3, 7 pr. Weiteres u. Rz 80.10. – Besonderes gilt auch für die bon. poss. nach dem Tod des emanzipierten Hauskindes; D. 37, 12. – Lit.: B. W. Leist in Chr. F. Glück, Pandecten, Bd. 54, 1879, S. 318;Masi Doria (Rz 26.14), S. 61. IV. SCta. Tertullianum und Orfitianum 18Zwei Senatsbeschlüsse aus dem 2. Jh. n. Chr. verbessern die Erbfolge zwischenMutter und Kind. Zwischen ihnen bestand bisher eine zivile Erbfolge, und zwar als nächste Agnaten, nur dann, wenn die Mutter in der manus des Vaters gestanden hatte. Ebendies galt für die bon. poss. unde legitimi. Bei gewaltfreier Ehe der Mutter (ebenso bei unehelicher Abkunft des Kindes) beerben sich Mutter und Kind nur nach prätorischem Recht, und zwar als gradnächste cognati. Das SC Tertullianum (unter Hadrian) gewährt ein Erbrecht der Mutter, die das ius liberorum hat (o. Rz 69.27). Das SC Orfitianum (178 n. Chr.) gibt umgekehrt den Kindern ein Erbrecht nach dem Tod der Mutter. Nach dem SC Tertullianum erbt die Mutter hinter den sui, dem Vater und den vatersblütigen Brüdern, sie teilt die Erbschaft mit den vatersblütigen Schwestern und geht allen übrigen Agnaten vor. Nach dem SC Orfitianum erben die Kinder vor den Agnaten. Beide SCta. geben ziviles Erbrecht, folgerichtig werden sie auch bei der bon. poss. unde legitimi berücksichtigt. – Vgl. Ps.-Ulp. 26, 7f. – Lit.: M. Meinhart, Die Senatusconsulta Tertullianum und Orfitianum in ihrer Bedeutung für das klass. röm. Erbrecht, 1967. V. Erbloser Nachlass 19Solange es ein Erbrecht der Gentilen gab, wird der Fall des erblosen Nachlasses nicht eingetreten sein. Später überweist der Prätor den (zumeist überschuldeten) Nachlass, der keinen heres oder bonorum possessor gefunden hat, demNachlasskonkurs (bonorum venditio;G. 3, 78). Nach der lex Iulia de maritandis ordinibus (o. Rz 69.25 u. 28) verfällt der erblose Nachlass (bona vacantia) als caducum der Staatskasse (aerarium, o. Rz 27.5), später (wohl seit Caracalla) dem fiscus (vgl. u. Rz 82.11). – Nach einem Reskript des Kaisers 7. Abschnitt. Erbrecht 450 Mark Aurel kann ein im Testament des Erblassers Freigelassener die venditio bonorum abwenden, indem er die Zuweisung des Nachlasses an sich selbst beantragt, um die im Testament ausgesetzten Freilassungen wirksam werden zu lassen. Erhält er den Nachlass, so muss er die Schulden in voller Höhe befriedigen. Auch hier findet der favor libertatis deutlichen Ausdruck (Inst. 3, 11, 1; Ulp. D. 40, 5, 2; eod. 4 pr. ff.; Iust. C. 7, 2, 15). – Lit.: Vgl. zum Verhältnis von Reskript und oratio Marci F. Arcaria, Oratio Marci, 2003, S. 203. VI. Nachklassische Entwicklung 20 Die sehr unübersichtliche Gesetzgebung von Konstantin bis zu den Novellen Justinians (die hier im Einzelnen nicht nachgezeichnet werden soll) strebt nach Vereinheitlichung. Die Überreste der Agnatenerbfolge sollen endgültig zugunsten der Blutsverwandtschaft beseitigt werden, die noch vorhandenen Unterschiede in der Behandlung der Geschlechter sollen verschwinden, der überholte Gegensatz zwischen hereditas und bonorum possessio soll ausgeglichen werden. Diese Ziele werden weithin, aber noch nicht vollständig erreicht. 21 Die Gesetze gehen vornehmlich darauf aus, die Verwandtschaft nach der Frauenseite hin stärker zu berücksichtigen, also auch die Abkömmlinge der Töchter, der Schwestern usw. einzubeziehen; die Beschränkungen, die den SCta. Tertullianum und Orfitianum noch anhafteten, werden überwunden. Die emanzipierten Kinder werden den Hauskindern gleichgestellt, die durch Emanzipierte vermittelte Verwandtschaft wird berücksichtigt. Legitimierte Kinder stehen den ehelichen gleich (zu den Konkubinenkindern s. o. Rz 69.52, 72.5).Hauskinder, soweit sie jetzt vermögensfähig geworden sind, werden nach einer Sondererbfolge beerbt. – Bei der Erbfolge nach dem Freigelassenen berücksichtigt man nun auch die im Sklavenstand begründete Blutsverwandtschaft (servilis cognatio) und beschränkt das Erbrecht des Patrons und seiner Verwandten zugunsten der Eltern und Verwandten des Freigelassenen (soweit sie gleichfalls frei sind). – Erbloser Nachlass fällt nach wie vor an den Fiskus, doch bestehen jetzt Ausnahmen für die Nachlässe der Angehörigen bestimmter Berufsgruppen (Soldaten, Dekurionen, Mitglieder der Korporationen), deren Vermögen an ihren Verband fallen; bei Geistlichen an ihre Kirche, bei Mönchen an ihr Kloster. VII. Novellenrecht Lit.: F. v. Bossowski,Die Nov. 118 Justinians und deren Vorgeschichte, Fs. Koschaker, Bd. 2, 1939, S. 277; Voci, DER II2, S. 54; R. Lambertini, I caratteri della Novella 118 di Giustiniano, 1977; Zimmermann (vor Rz 80.1), S. 108. 22 InNov. 118 von 543, ergänzt durch Nov. 127 von 548, hat Justinian die Verwandtenerbfolge, wenn auch nur unvollständig, neu geregelt. Die Neuregelung ersetzt die Agnation endgültig durch die Blutsverwandtschaft und stellt dabei Männer und Frauen völlig gleich, ebenso die durch Männer und die durch Frauen vermittelte Verwandtschaft. Das Erbrecht des Ehegatten, die Erbfolge nach dem Freigelassenen, die der Konkubine und ihrer Kinder, weiter die der Adoptivkinder und der Legitimierten, das Schicksal des erblosen Nachlasses und weitere Einzelheiten werden von den Nov. stillschweigend übergangen; offenbar soll das bisherige Recht weitergelten. –Nach Nov. 53, 6 von 537 und 117, 5 von 542 erhält die arme Witwe, die weder Eheschenkung noch Mitgift hat, neben den Kindern ein Viertel der Erbschaft (sog.Quart der armenWitwe). – Lit.: G. Heyse, Mulier non debet abire nuda [ ], 1994 (mit G. Wesener, SZ 114 [1997] 597). 23 Die Nov. 118 unterscheidet vier Klassen, von denen jede frühere die spätere ausschließt. Können oder wollen die in der früheren Klasse Berufenen nicht Erben werden, so ergeht die Berufung an die nächste Klasse. Gleiches gilt innerhalb einer Klasse im Verhältnis zwischen Gradnäheren und Gradferneren. Es findet also eine *successio ordinum et graduum (o. Rz 77.12) statt. § 78. Die Testamente. Erscheinungsformen 451 1. In der ersten Klasse sind die Abkömmlinge berufen; mehrere teilen wie bisher nach Stämmen. 2. Sind keine Abkömmlinge da, so erben Vater, Mutter und sonstige Vorfahren sowie die vollbürtigen Geschwister (also solche, die mit dem Erblasser beide Eltern gemeinsam haben). Unter den Vorfahren entscheidet die Gradesnähe (schon ein Elternteil schließt die Großeltern aus). Unter gleichnahen Vorfahren fällt die eine Hälfte an den väterlichen, die andere an den mütterlichen Stamm; innerhalb des Stammes wird nach Köpfen geteilt. Die vollbürtigen Geschwister werden neben den Eltern berufen; sie schließen die Großeltern aus. Großeltern werden mithin nur berufen, wenn weder Eltern noch Geschwister erben. Sind mehrere Geschwister allein berufen oder erben sie neben Eltern, so erhält jeder Erbberechtigte einen Kopfteil. Für vorverstorbene Geschwister treten zwar deren Kinder ein, aber nicht auch die weiteren Abkömmlinge; die Kinder erhalten zu gleichen Teilen, was der Vorverstorbene bekommen hätte. Sind Geschwisterkinder allein berufen, so teilen sie wohl nach Stämmen, nicht nach Köpfen (anders im Mittelalter Azo siegreich gegen Accursius). 3. Hinter der vorigen Klasse werden die halbbürtigen (also Stief-)Geschwister berufen. Auch bei ihnen treten die Kinder (nicht auch weitere Abkömmlinge) an ihre Stelle. 4. Zuletzt werden alle übrigen Seitenverwandten berufen. Unter mehreren entscheidet die Gradesnähe, gleichnahe teilen nach Köpfen. 5. Zu Leo I. C. 6, 61, 4 und Nov. 84 v. 539 vgl. M. Vinci, La successione dei fratelli germani e unilaterali [ ], Bull. 107 (2013) 199. VIII. Abweichungen der Parentelenordnungen 24Dieses justinianische System erinnert an die heutigen Parentelenordnungen (Erbfolge nach ‚Ordnungen‘, 1924ff. BGB; ‚Linien‘, 730ff. ABGB; ‚Stämmen‘, 457ff. ZGB, aber alle mit Unterschieden in den Einzelheiten). Sie sind geschichtlich zum Teil von Just. beeinflusst; doch bestehen insbesondere die folgenden Abweichungen: a) Bei Just. erben Geschwister neben den Eltern, während sie nach den Parentelenordnungen durch die Eltern ausgeschlossen werden; b) bei Just. schließen vollbürtige Geschwister die halbbürtigen aus, nach den Parentelenordnungen sind sie nebeneinander berufen, soweit sie die Eltern des Erblassers repräsentieren; c) die Berufung der entfernteren Seitenverwandten nach der Gradesnähe fasst Personen zusammen, die verschiedenen Parentelen angehören, z. B. den Neffen (2. Parentel) mit dem Onkel (3. Parentel), die beide im 3. Grad mit dem Erblasser verwandt sind. – Lit.: H.-G. Mertens, Die Entstehung der Vorschriften des BGB über die gesetzliche Erbfolge und das Pflichtteilsrecht, 1970; ders., Überlegungen zur Herkunft des Parentelensystems, SZ (germ. Abt.) 90 (1973) 149; Coing I, S. 602; II, S. 622; R. Zimmermann, Kulturelle Prägung des Erbrechts?, JZ 2016, S. 321. § 78. Die Testamente. Erscheinungsformen (RPr. §§ 27, 160, 164, 283) Lit.: B. Kübler, RE Va/1 (1934) 966, 985 s. v. Testament; M. Amelotti, Il testamento romano attraverso la prassi documentale, Bd. I (Le forme classiche di testamento), 1966 (mit H. J. Wolff, SZ 84 [1967] 493); U. Manthe, DNP 12/1 (2002) 182 s. v. Testament IV; Th. Rüfner, Testamentary Formalities in Roman Law, in: K. G. C. Reid/M. J. de Waal/R. Zimmermann (Hrsg.), Comparative Succession Law I (Testamentary Formalities), 2011, S. 1; ferner (rechtsvergleichend) R. Zimmermann, Testamentsformen, RabelsZ 76 (2012) 473; B. Strobel, Röm. Testamentsurkunden aus Ägypten vor und nach der Constitutio Antoniniana, 2014. 7. Abschnitt. Erbrecht 452 I. Testamente nach ius civile 1 1. ‚Das Testament heißt so, weil es die testatio mentis, die Bezeugung des Willens, ist‘ (Inst. 2, 10 pr.). Die testamentarische, also auf dem Erblasserwillen beruhende Erbfolge schließt die Intestaterbfolge, die bei Fehlen eines (wirksamen) Testaments eintritt, naturgemäß aus (Rz 76.24). Die Testamente haben sich in Rom, wie überall, erst allmählich und stufenweise entwickelt, werden aber offenbar schon in der älteren Republik aus den erwähnten familien- und wirtschaftspolitischen Gründen (o. Rz 76.6) so sehr zur allgemeinen Regel, dass sie die Intestaterbfolge stark in den Hintergrund drängen. Erst in der nachklassischen Zeit tritt mit demWirtschaftsverfall die Bedeutung des Testaments wieder etwas zurück. 2 2. a) Von den drei altrömischen, als testamenta bezeichneten Akten sind das testamentum calatis comitiis und das vermutlich ihm nachgebildete test. in procinctu sehr wahrscheinlich eingerichtet worden, um dem, der keinen suus heres hat, einen solchen zu verschaffen; sie stehen darum der Arrogation nahe (o. Rz 71.29–30). Sie wollen also nicht einen Testamentserben an die Stelle der Intestaterben setzen, sondern durch einen familienrechtlichen Vorgang einen Intestaterben schaffen. Diese beiden Akte haben sich früh verloren (G. 2, 101; 103; Inst. 2, 10, 1). 3 b) Anders das dritte dieser Geschäfte, das testamentum per aes et libram (Manzipations-, Libraltestament), das wirklich die Intestaterbfolge einschränkt und später ausschließt. Es hat sich allmählich zum einzigen Testamentsgeschäft entwickelt, von dem sich dann alle jüngeren Erscheinungsformen ableiten. Das Libraltestament ist ein erweiterter und verselbstständigter Anwendungsfall der mancipatio. Im entwickelten Recht manzipiert der Erblasser nummo uno sein Vermögen (das familia oder familia pecuniaque heißt) an einen treuhänderischen Vermögenskäufer, den familiae emptor, und fügt in einseitiger Erklärung während des Rituals (nuncupatio, vgl. Rz 17.9) die Bestimmung bei, wem dieses Vermögen nach dem Tode des Erblassers zufallen soll (mancipatio familiae); G. 2, 102–108, vgl. auch Inst. 2, 10, 10. 4 Die Manzipationsformel, die der familiae emptor spricht, lautet (G. 2, 104): Familiam pecuniamque tuam endo mandatela tua custodelaque mea esse aio, eaque, quo tu iure testamentum facere possis secundum legem publicam, hoc aere aeneaque libra esto mihi empta, ‚Ich erkläre, dass dein Vermögen unter deiner Verfügungsmacht und meiner Schutzgewalt steht, und alles dies soll, damit du rechtswirksam gemäß dem staatlichen Gesetz ein Testament machen kannst, mir mit diesem Kupfer und der kupfernen Waage gekauft sein‘. Der Treuhänder belässt damit über die Vermögensgegenstände zwar dem Erblasser für dessen Lebenszeit noch die Verfügungsgewalt (mandatela), nimmt die Gegenstände aber in seine Schutzgewalt (custodela) und erhält damit die Fähigkeit, nach dem Tod des Erblassers über sie nach dessen Willen zu verfügen. Doch ist die Lesung umstritten. Die Einschaltung des familiae emptor (ähnlich dem deutschrechtlichen ‚Salmann‘) bedeutet den Ansatz zu einer Testamentsvollstreckung, der aber nicht weitergebildet wird. Der endgültig Bedachte wird (wie beim Vindikationslegat) Eigentümer, er kann das ihm zugewandte Vermögen vom fam. emptor wie von jedem sonstigen Erbschaftsbesitzer mit der Erbschaftsklage vindizieren; es bedarf darum keines Übertragungsakts vom fam. emptor auf den Bedachten. – Lit.: F. Terranova, Ricerche sul testamentum per aes et libram, I, 2011; Cursi (Rz 17.9), S. 154. 5 Das Manzipationstestament war den 12 Taf. bereits bekannt; darauf wird der Satz bezogen (5, 3):Uti legassit (super pecunia tutelave?) suae rei, ita ius esto (‚Wie er über sein Vermögen oder über die Schutzgewalt an seinem Gut legiert [testiert] hat, so soll es rechtens sein‘). Dieses Testament hat indes vermutlich zunächst nur Verfügungen § 78. Die Testamente. Erscheinungsformen 453 über einzelneGegenstände (Legate, Freilassungen) neben der Intestaterbfolge enthalten und wurde erst allmählich zu einer Verfügung über das ganze Vermögen (familia) erweitert; vielleicht zuerst im Fall, dass keine sui da waren, später aber gerade zu dem Zweck, um den Fähigsten unter den sui als Alleinerben zu erwählen und ihm das ungeteilte Gut zuzuwenden. Damit tritt in den Vordergrund dessen, was der Erblasser in seiner nuncupatio erklärt, die Erbeinsetzung (heredis institutio: ‚Titius heres esto‘, Titius soll Erbe sein), daneben die Enterbung der übrigen ab intestato zur Erbfolge berufenen sui. Doch kann das Testament nach wie vor auch die erwähnten Einzelverfügungen enthalten. S. o. Rz 76.7. – Lit.: Zum Zwölftafelsatz M. Humbert/A. D. E. Lewis/ M. Crawford, in: Crawford, II (Rz 3.14), S. 635; D. Schanbacher (Rz 16.2), S. 214 (mit Paul. D. 50, 16, 53 pr.); D. Di Ottavio, Uti legassit [ ], 2016. 6Die Manzipation wurde als Vehikel gewählt, um dem Veräußerer (mancipio dans) die Möglichkeit zu geben, Nunkupationen vorzunehmen (was nur im Zusammenhang mit der mancipatio möglich war). In der nuncupatio konnten alle Bestimmungen getroffen, z. B. Miterben mit unterschiedlichen Quoten bedacht werden. Zur Lösung des damit entstehenden Problems, was bei Wegfall eines Miterben Rechtens sein sollte, wird die nemo pro parte-Regel (o. Rz 76.25) entwickelt worden sein. 7In der jüngeren Republik verliert die Manzipationsform neben dem Inhalt der letztwilligen Verfügung an Gewicht. Der Manzipationsakt an den familiae emptor erstarrt zur leeren Förmlichkeit. Neben dem Erben als dem endgültigen Gesamtnachfolger verblasst der familiae emptor zu einer bloßen Formperson gleich den Zeugen und dem Waagehalter. Um so stärker treten jetzt die Anordnungen des Erblassers hervor, also die Nunkupation des Erblassers, die die Erbeinsetzung und die sonstigen letztwilligen Verfügungen enthält. Sie wird zunächst mündlich erklärt, später immer regelmäßiger schriftlich, um den Beweis zu sichern und den Inhalt vor den Mitwirkenden geheimzuhalten. In der klassischen Zeit sind mündliche Testamente die seltene Ausnahme. Beim schriftlichen Testament beschränkt sich die mündliche nuncupatio auf die Formel haec ita ut in his tabulis cerisque scripta sunt, ita do ita lego ita testor, itaque vos, Quirites, testimonium mihi perhibetote (‚Wie dies alles in diesen Wachstafeln geschrieben steht, so gebe, so vermache, so testiere ich, und so sollt ihr, Quiriten, mir dafür Zeugnis leisten‘; G. 2, 104). Die Schnur, mit der die Wachstafeln verschlossen werden, erhält dann (mindestens) sieben Siegel, nämlich die der Manzipationszeugen, des Waagehalters und des familiae emptor. Wurde bei der förmlichen Testamentserrichtung mehr erklärt (z. B. ‚Titius soll zur Hälfte Erbe sein‘) als geschrieben steht (‚Titius soll zu einem Viertel Erbe sein‘), so ist nach Cels.-Ulp. D. 28, 5, 9, 2 (quasi plus nuncupatum, minus scriptum) das mündlich Erklärte maßgeblich. – Erhalten sind uns zahlreiche Testamente im Original, in Abschriften oder Übersetzungen, hauptsächlich aus Ägypten; aus der nachklassischen Zeit außerdem (u. a.) aus Ravenna. Weitere (auch Testamentsformulare) sind uns in literarischen Quellen überliefert. – Lit.:M. Avenarius, Die tabulae ceraeve des klassischen Manzipationstestaments als Archaismus, Iura 60 (2012) 209; zu den ‚Erfordernissen des röm. Testaments‘ und ausgewählten Testamentsurkunden s. Strobel (vor Rz 78.1), S. 18, 65. 8c) Sonderregeln gelten für Soldatentestamente, denen die Titel D. 29, 1; C. 6, 21 und Inst. 2,11 gewidmet sind. Um den vielen Nichtrömern im römischen Heer, denen die römischen Formen nicht geläufig sind, das Testieren zu erleichtern, gestattet das Kaiserrecht (insbes. Trajan) den Soldaten, in beliebiger mündlicher oder schriftlicher Form zu testieren, und befreit das Soldatentestament von nahezu allen einschränkenden Grundsätzen. Ulpian zitiert aus der Dienstanweisung Trajans: „. . . habe ich (Trajan) im Geiste lauterer Fürsorge für diese besten und treuesten Kameraden für richtig gehalten, auf deren Unerfahrenheit Rücksicht zu nehmen, so dass ihr letzter Wille verbindlich sein soll, wie auch immer sie ihr Testament verfasst haben. Sie mö- 7. Abschnitt. Erbrecht 454 gen Testamente errichten, wie sie es wollen; sie mögen es tun, wie sie es können, und der bloße Wille des Erblassers soll zur Verteilung seines Vermögens genügen.“ (D. 29, 1, 1 pr.). Peregrine und Latiner können in Soldatentestamenten Erben oder Legatare sein, Intestaterbfolge ist neben der testamentarischen möglich, Erbeinsetzung auf Zeit oder unter auflösender Bedingung ist möglich, ebenso Erbeinsetzung auf einen einzelnen Gegenstand, sui heredes brauchen nicht enterbt zu werden, die lex Falcidia und die Erwerbsbeschränkungen der leges Iulia und Papia gelten nicht, die Klage wegen pflichtwidrigen Testaments (querela inofficiosi testamenti) ist ausgeschlossen, von mehreren Testamenten hebt das spätere das frühere nicht notwendig auf usw. Das Soldatentestament kann auch in Friedenszeiten errichtet werden, verliert aber mit der Entlassung des Soldaten seine Kraft (bei ehrenhafter Entlassung nach einem Jahr). Just. schränkt die Errichtung auf die Zeit militärischer Unternehmungen ein, vgl. Inst. 2, 11, 3; C. 6, 21, 17. – Vgl. 506, 507 III ZGB; auch 600 ABGB. – Lit.: H. Fitting, Zur Geschichte des Soldatentestaments, 1886; V. Scarano Ussani, Il testamentum militis nell’età di Nerva e Traiano, St. Guarino, Bd. 3, 1984, S. 1383; J. Meyer-Hermann, Testamentum militis – das röm. Recht des Soldatentestaments, 2012; I. de Falco, I giuristi e il testamentum militis, SD 80 (2014) 419; J. F. Stagl, Das Soldatentestament unter den Soldatenkaisern, in: U. Babusiaux/A. Kolb (Hrsg.), Das Recht der Soldatenkaiser, 2015, S. 109. II. Nachlassbesitz ‚Dem Testament folgend‘ (bonorum possessio secundum tabulas) 9 Der Prätor verzichtet auf den zur sinnlosen Förmlichkeit herabgesunkenen Manzipationsakt und verheißt die bon. poss. jedem, der eine (gültig errichtete) Testamentsurkunde vorweist, in der er als Erbe eingesetzt ist, sofern die Urkunde von nicht weniger als sieben Zeugen gesiegelt ist. Vgl. G. 2, 119; 147; Inst. 2, 10, 2; 2, 17, 6; D. 37, 11. Zur Siebenzahl s. soeben Rz 78.7. Die Vergünstigung will zunächst nur den Beweis erleichtern: Der Testamentserbe braucht den gültigen Manzipationsakt nicht mehr nachzuweisen. Beweist jedoch der zivile Erbe (etwa der nach Zivilrecht berufene Intestaterbe), dass das Testament wegen fehlender mancipatio nach ius civile unwirksam ist, so dringt seine Erbschaftsklage gegen den bonorum possessor durch; die bon. possessio ist also nicht endgültig (sine re). Erst Antoninus Pius (2. Jh. n. Chr.) gewährt dem bonorum possessor secundum tabulas gegen die hereditatis petitio des zivilen Erben die exceptio doli und macht damit diese bon. poss. unangreifbar (cum re); G. 2, 120; 149a. – Auch der nur mündlich eingesetzte Erbe wird die bon. poss. erhalten haben, allerdings nur dann, wenn der Manzipationsakt gültig vollzogen worden war. – Eine neue Urkunde zur Erteilung dieser possessio bringt C. Camodeca, Una bonorum possessionis datio secundum tabulas del pretore del 43 d. C. in una inedita Tab. Herc., Mél. Humbert, S. 27. III. Nachklassische Testamente 10 1. Das nachklassische Kaiserrecht stellt – in Verkennung der klassischen Einrichtungen – zwei ordentliche schriftliche Testamentsformen zur Wahl, von denen die dem ius civile zugeschriebene Form fünf Zeugen fordert und dem Berufenen die hereditas gibt, während die ‚prätorische‘ Form sieben Zeugen verlangt und die bonorum possessio gewährt. Indem jedoch der überlebte Gegensatz zwischen zivilem und prätorischem Recht verschwindet, verliert sich allmählich auch das Nebeneinander der beiden Formen. Theodosius II. beschränkt (439 n. Chr.) die ordentliche Form auf das Siebenzeugentestament; und dabei bleibt es auch bei Justinian (NTh. 16 = C. 6, 23, 21, vgl. Inst. 2, 10, 3, testamentum tripertitum, ‚dreigeteilt‘, weil Voraussetzungen des Zivil-, Honorar- und Kaiserrechts verbindend). Es ist ohne Unterbrechung (*unitas actus) § 78. Die Testamente. Erscheinungsformen 455 vor sieben mündigen und zur Mitwirkung aufgeforderten Zeugen mündlich unter Übergabe einer vom Erblasser und den Zeugen zu unterschreibenden, von diesen auch zu versiegelnden Urkunde oder insgesamt mündlich zu erklären. –Nach der Notariats-Ordnung von 1512 (Tit. II) besteht diese Form auch nach gemeinem Recht. Vgl. 585 ABGB. – Lit.: L. Migliardi Zingale, Il testamento tardoromano tra oriente e occidente: Alcune riflessioni sui documenti della prassi, AARC 17 I, 2010, S. 43. 112. Auf den Westen beschränkt bleibt das eigenhändig geschriebene und unterschriebene Testament (per holographam scripturam), das Valentinian III. (446 n. Chr.) einführt (NVal. 21, 2); es verzichtet auf jegliche Zeugenzuziehung. Auf die westliche Entwicklung hat es bis zur Gegenwart eingewirkt. – 2231 Ziff. 2, 2247 BGB; 578 ABGB; 498, 505 ZGB; 969, 970 Cc. – Lit.:M. Beutgen, Die Geschichte der Form des eigenhändigen Testaments, 1992; G. Wesener (Rz 76.15), S. 1414. 12Nur imWesten reichsrechtlich anerkannt ist ferner das wechselseitige Testament unter Ehegatten, das nach Valentinian III. vom Kaiser als Privileg gestattet wird (NVal. 21, 1). Es bildet einen Übergang zum Erbvertrag. – Lit.: G. Wesener (Rz 76.15), S. 1419. 133. Mündliche Testamente (per nuncupationem, sine scriptura) bestehen imWesten wie im Osten fort; Theodosius II. verlangt auch für sie sieben Zeugen (NTh. 16, 6 = C. 6, 23, 21, 4). 144.Das öffentliche Testament (*test. apud acta conditum) taucht aus dunklen Anfängen im 5. Jh. n. Chr. auf; es wird durch Einreichung zu den Akten des Gerichts oder der Gemeindebehörde errichtet. Ihm steht das Testament gleich, das dem Kaiser überreicht wird (*test. principi oblatum). Vgl. C. 6, 23, 19 pr./1. – 2231 Ziff. 1, 2232 BGB; 587 ABGB; 498, 499 ZGB. 5. Besondere Formen gelten für Ausnahmefälle. 15a) Während einer Seuche verzichtet schon Diokletian auf die gleichzeitige Anwesenheit der erforderlichen Zeugen (*test. tempore pestis conditum, während der Pest errichtetes Test.). – b) Ist der Erblasser blind oder kann er nicht schreiben, so kann er wie schon bisher mündlich testieren; seit dem 5./6. Jh. auch schriftlich (durch Diktat), doch verlangt man vom Schreibunfähigen einen achten Zeugen, vom Blinden einen tabularius (Urkundsbeamten) oder einen achten Zeugen. – c) Auf dem Land, wo die Zuziehung der Zeugen oft schwierig ist, genügen fünf Zeugen (*test. ruri conditum). – Lit.: J. M. Fröschl, Imperitia litterarum, SZ 104 (1987) 132. – d) Zum Soldatentestament s. schon o. Rz 78.8. – 2249, 2250 BGB; 22, 27ff. BeurkG; 597–599 ABGB; 506 ZGB. 166. a) Zuwendungen der Eltern an ihre ab intestato berufenen Abkömmlinge sieht man nicht notwendig als Testamente an. Hat ein Elternteil schriftlich (ohne Einhaltung der Testamentsform) die ab intestato berufenen Abkömmlinge eingesetzt, ist dieses *test. parentum inter liberos gültig. Just. verschärft die Formen, erklärt aber – anders als bisher – auch gewisse Einzelzuwendungen an Dritte für wirksam, Nov. 107, 1. – b) Auch die sog. elterliche Teilung (*divisio inter liberos), in der ein Elternteil, ohne die Größe der Erbteile zu ändern, den Abkömmlingen bestimmte Gegenstände im Rahmen ihrer Intestaterbteile zuweist, ist kein Testament; doch schreibt Just. dafür eine Form (Unterschrift des Erblassers und aller Kinder) vor, Nov. 18, 7; 107, 3. – Lit.: M. L. Blanco Rodriguez, Testamentum parentum inter liberos, 1991 (mit P. Giunti, Index 23 [1995] 562). IV. Testamentseröffnung 17Die förmliche Testamentseröffnung geht zurück auf die lex Iulia vicesimaria des Augustus, die eine fünfprozentige Erbschaftssteuer (vicesima hereditatium) einführt. Das Verfahren steht unter der Aufsicht des Prätors, die Eröffnung ist an Fristen gebunden, die Formzeugen werden zugezogen und über die Anerken- 7. Abschnitt. Erbrecht 456 nung ihrer Siegel befragt, der Text wird verlesen, den Interessenten wird Einsicht und Gelegenheit zu Abschriften gegeben, die Urkunde wird (nach späterem Recht) öffentlich versiegelt und amtlich verwahrt (PS 4, 6, 1ff.). Jedem im Testament Bedachten erteilt der Prätor das Interdikt über die Vorlegung von Testamentsurkunden (int. de tabulis exhibendis) gegen den Inhaber des Testaments (oder den, der die Inhabung arglistig aufgegeben hat) auf Vorlegung vor dem Prätor, D. 43, 5, 1 pr. In der nachklassischen Zeit wird das Interdikt mit dem Strafverfahren aus Fälschungsverbrechen gegen den Inhaber, der die Vorlegung verabsäumt, verschmolzen. – Lit.: M. Kuryłowicz, Vicesima hereditatium, in: ders., Scripta minora selecta [ ], 2014, S. 81; Günther (Rz 26.1), 23 (dort mehr zur Erbschaftssteuer); Strobel (vor Rz 78.1), S. 54. V. Testamentsvollstreckung 18 Eine regelrechte Testamentsvollstreckung haben die Römer trotz der Ansätze, die ihnen der familiae emptor geboten hätte (Rz 78.3–4), und trotz hellenistischer Vorbilder nicht entwickelt. Es bleibt bei – allerdings sehr ernst genommenen – sittlichen Bindungen, denen der Erblasser eine Vertrauensperson dadurch unterwerfen kann, dass er ihr die Sorge um die Bestattung und um die Ausführung des Testaments anheimgibt. Überdies entwickelte die Praxis verschiedene Lösungen, die dem Erblasser eine gewisse Absicherung boten, dass seine Wünsche nach dem Tod erfüllt wurden, etwa über Fideikommisse (vgl. Rz 88.7). Erst das mittelalterliche Recht ist (in Byzanz unter griechischem, imWesten unter germanischem Einfluss) zu einer echten Testamentsvollstreckung gelangt. – Einzelheiten zur Entwicklung bei R. Zimmermann, Heres fiduciarius? Rise and Fall of the Testamentary Executor, in: R. Helmholz/R. Zimmermann, Itinera fiduciae, 1998, S. 267; Coing I, S. 597; II, S. 616. § 79. Formalismus, Inhalt und Wirksamkeit der Testamente. Kodizille (RPr. §§ 27 III, 161–163, 165, 284–286) I. Formalismus 1 1. Das Testament ist seit alters und zu allen Zeiten an besonders strenge äußere und innere Formregeln gebunden. Sie erklären sich in Rom wie heute zum einen aus der Wichtigkeit des Geschäfts, derentwegen der Erblasser zu großer Vorsicht in der Gestaltung seiner Erklärungen bestimmt werden soll, und zum anderen aus der Schwierigkeit, einen vom Wortlaut der Erklärung abweichenden Willen des Erblassers nach seinem Tod zu ermitteln und zu beweisen. – Lit.: Rüfner (vor Rz 78.1). 2 Vom inneren Formalismus der Testamente, also von ihrer Auslegung, die von den typischen Wortbedeutungen ausgeht, aber schon seit der vorklassischen Zeit – früher als bei den Geschäften unter Lebenden – zu einer Berücksichtigung des individuellen, konkreten Erblasserwillens vordringt, war schon die Rede (o. Rz 18.7–8; 78.7). Hier wie in anderen Beziehungen zeigt sich die Neigung, das Testament vor den Geschäften unter Lebenden zu begünstigen (favor testamenti). Dieser favor findet freilich Grenzen, soweit es um Enterbungen geht, die ja gerade die Hauserben trafen (Rz 19.3–5). Zu ihrem Schutz ist eine Begünstigung des gesetzlichen Erben (favor heredis legitimi) zu beobachten, vgl. Iul.-Ulp. D. 28, 2, 3, 2. 3 Beim äußeren Formalismus, also bei den Vorschriften, die die Wirksamkeit des Testaments von der Einhaltung bestimmter Formgebote abhängig machen, kommt man dem Willen weniger entgegen als bei der Auslegung. Die Verletzung äußerer Formgebote macht in vielen Fällen das ganze Testament ungültig, auch wenn der auf ein Testament bestimmten Inhalts gerichtete Wille des Erblassers feststeht. Wir haben die Vorschriften über die Erscheinungsformen der Testamente bereits behandelt (o. § 78) und wenden uns nun denen über den Inhalt der Testamente zu, besonders über die Erbeinsetzung. § 79. Formalismus, Inhalt und Wirksamkeit der Testamente. Kodizille 457 42. Allgemein ist festzustellen, dass das ältere und das klassische Recht die Erbeinsetzung ebenso wie den anderen Testamentsinhalt (Enterbungen, Vormundsbestellungen, Legate, Freilassungen) an den Gebrauch bestimmter feststehender Formelworte bindet, außerdem für bestimmte Anordnungen eine feststehende Reihenfolge vorschreibt. Erst ein Gesetz (vermutlich) Konstantins (C. 6, 23, 15; 320? 326? oder erst 339?) gibt diese Bindungen preis und begnügt sich mit jedem beliebigen Wortlaut und beliebiger Reihenfolge, sofern sich der Wille des Testators klar erkennen lässt. Darin offenbart sich das wohlfahrtsstaatliche Bemühen um die Aufrechterhaltung der Testamente ebenso wie die geringere Bewertung des alten Wortformalismus. II. Inhalt, insbes. Erbeinsetzung 51. Seitdem das Libraltestament – vermutlich erst nach den 12 Taf. – die Erbeinsetzung (heredis institutio) in sich aufgenommen hat (o. Rz 76.6–7; 78.5), wird diese alsbald zum unerlässlichen Anfangs- und Kernstück jedes Testaments. Jedes Testament muss eine Erbeinsetzung enthalten. Sie muss am Anfang des Testaments stehen; gehen ihr andere Anordnungen voran, so gelten sie als nicht geschrieben; G. 2, 229f.; vgl. Inst. 2, 20, 34: Erbeinsetzung ist gleichsam Kopf und Grundlage des ganzen Testaments (caput et fundamentum totius testamenti). Die Form verlangt befehlende Anordnung; üblich ist ‚Titius heres esto‘, ‚Titius soll mein Erbe sein‘; zulässig auch ‚Titium heredem esse iubeo‘, ‚Ich ordne bindend an, dass Titius [mein] Erbe sei‘ (G. 2, 117). Vereinzelte Ausnahmen von diesen Formregeln kennt immerhin schon das klassische Recht, z. B. ‚Stichus servus meus liber et heres esto‘, ‚Mein Sklave Stichus soll frei und [mein] Erbe sein‘ (G. 2, 186; bisweilen Zulassung der griechischen Sprache, die sich erst in nachklassischer Zeit durchsetzt, vgl. NTh. 16, 8 [439] mit C. 6, 23, 21, 6). Das erwähnte Gesetz Konstantins (?) dagegen lässt für die Einsetzung beliebige Worte zu und gestattet sie an beliebiger Stelle des Testaments. Die weströmische Praxis verzichtet sogar überhaupt auf die Notwendigkeit der Erbeinsetzung (und verwischt damit die Grenze gegenüber dem Kodizill, u. Rz 79.25). Im Osten dagegen hält man am Grundsatz, dass jedes Testament der Erbeinsetzung bedarf, fest, doch vermehrt man die (schon im klassischen Recht vorhandenen) Ausnahmefälle, in denen die Ungültigkeit der Erbeinsetzung den übrigen Testamentsinhalt nicht entkräftet. Die Annäherung der Erbeinsetzungen an die (in erweitertem Sinne verstandenen) Schenkungen (o. Rz 58.6) ist demWesten und dem Osten gemeinsam. – Lit.: Voci, DER II2, S. 110; M. D’Orta, Saggio sulla heredis institutio, 1996; M. Avenarius, Formularpraxis röm. Urkundenschreiber und ordo scripturae, Fs. O. Behrends, 2009, S. 13;M. Nowak, Titius heres esto. The Role of the Legal Practice in the Law-Creation in Late Antiquity, JJP40 (2010) 161; A. Häusler, Letzwillige Verfügungen in griech. Sprache [ ], SZ 133 (2006) 420. 62. Die Erbeinsetzung schafft entweder einen Alleinerben (heres ex asse) oder lautet auf einen Bruchteil der Erbschaft. Die Bruchteile werden regelmäßig nach Zwölfteln bestimmt, wobei man die ganze Erbschaft als as und die Quoten nach der Zahl der unciae bezeichnet, gemäß demMünzverhältnis 1 as = 12 unciae (vgl. Inst. 2, 14, 5). – Hat der Erblasser mit seinen Quoten nicht den ganzen Nachlass erschöpft, dann greift für den Rest nicht die Intestaterbfolge ein (o. Rz 76.25), sondern die im Testament angeordneten Bruchteile werden verhältnismäßig vergrößert, sodass sie zusammen den ganzen Nachlass ausmachen. Umgekehrt werden die Quoten verhältnismäßig gekürzt, wenn die vom Erblasser vergebenen Quoten zusammen mehr als ein Ganzes betragen. Vgl. Ulp. D. 28, 5, 13, 3–6; eod. 17, 3ff; Inst. 2, 14, 7. – 2089, 2090 BGB (Rz 1. 36). Nach Testamentsabschluss erklärte Präzisierungen der jeweiligen Quoten finden Anerkennung, Ulp. D. 28, 5, 2, 9;M. Talamanca, Adscriptio partium e pollicitatio condicionis, Bull. 98/99 (1995/96) 571. 73. Eine Erbeinsetzung auf einen einzelnen Gegenstand (heredis institutio ex re certa) widerspricht dem Wesen der Erbfolge als Gesamtnachfolge. Um jedoch das Testament aufrechtzuerhalten, lässt man die Einsetzung gleichwohl gelten und streicht die Beschränkung auf den Gegenstand. 7. Abschnitt. Erbrecht 458 Enthält das Testament nur diese eine Erbeinsetzung, wird der Eingesetzte Alleinerbe. Mehrere ex re certa Eingesetzte werden Miterben zu gleichen Teilen, jeder erhält aber jedenfalls den ihm zugewandten Gegenstand; einen Wertausgleich hat allenfalls der Richter durch Geldzahlungen herbeizuführen. Vgl. Ulp. D. 28, 5, 1, 4; eod. 9, 13; Pap. eod. 79 pr. Wohl das Kaiserrecht hat ferner den ex re certa Eingesetzten Alleinerbe werden lassen, der aber die Erbschaft, vermindert um den ihm zugewendeten Gegenstand, den Intestaterben als Erbschaftsfideikommiss herausgeben muss; Sev. Ant.-Marci. D. 36, 1, 30. – Ausgegangen ist die Regelung der Erbeinsetzung ex re certa vermutlich von der Einsetzung ‚auf den Hof (fundus)‘ als den Vermögenskern im bäuerlichen Zeitalter. 8 4. Die Erbeinsetzung kann aufschiebend bedingt ausgesprochen werden. Dagegen wird die aufschiebende Befristung als unzulässig gestrichen; der Eingesetzte wird sofort Erbe (Pap. D. 28, 5, 34). – Ebenso unzulässig ist die auflösende Bedingung oder Befristung: Die Erbenstellung verträgt keine zeitliche Begrenzung (G. 2, 184 = Inst. 2, 16, 9; Gai. D. 28, 5, 89; *semel heres semper heres, einmal Erbe, immer Erbe, o. Rz 76.14). Die Regel schließt ein Hintereinander mehrerer Testamentserben und damit eine Nacherbfolge aus; einen Ausweg hat man im Erbschaftsfideikommiss gefunden (Näheres u. § 89). Für das Soldatentestament gelten diese Regeln nicht (Rz 78.8). – 2100 BGB; 608, 702 ABGB; 488 ZGB. 9 5. Sonderfälle einer (aufschiebend) bedingten Erbeinsetzung sind die der Einsetzung eines Ersatzerben (substitutio). a) In ihrer regelmäßigen Gestalt als ‚gewöhnliche Einsetzung eines Ersatzerben‘, substitutio vulgaris, bestimmt sie den Ersatzerben für den Fall, dass der primär Eingesetzte nicht Erbe wird, etwa weil er vor dem Erblasser verstorben ist oder weil er die Erbschaft ausschlägt. ‚A soll mein Erbe sein; wenn A nicht mein Erbe wird, soll B mein Erbe sein‘. Auch dem Ersatzerben (substitutus) kann wieder ein Substitut bestellt werden usf. Die Substitution ist wohl geschaffen worden, um bei Wegfall des Erstberufenen die gesetzliche Erbfolge und damit wieder allenfalls die Erbfolge mehrerer zu vermeiden. Die Substitution geht auch der Anwachsung unter Miterben vor. – Vgl. G. 2, 174–178; Inst. 2, 15 pr.–4. 10 b) Hat der Erblasser einen unmündigen Haussohn, der mit dem Tod des Erblassers gewaltfrei werden wird, zum Erben eingesetzt, so kann er auch schon diesem Unmündigen (pupillus) für den Fall, dass er als Unmündiger sterben sollte, einen Erben bestellen (substitutio pupillaris). ‚Titius filius meus mihi heres esto; si filius mihi heres non erit (Vulgarsubstitution) sive heres mihi erit et hic prius moriatur quam in suam tutelam venerit (Pupillarsubstitution), tunc Seius heres esto‘, ‚Mein Sohn Titius soll mein Erbe sein; wenn mein Sohn nicht mein Erbe wird oder zwar mein Erbe wird, aber stirbt, bevor er in seine eigene Schutzgewalt gekommen (= mündig geworden) ist, dann soll Seius Erbe sein‘ (G. 2, 179–183; Inst. 2, 16 pr.–4). Der Ersatzerbe für den Unmündigen (Pupillarsubstitut) wird in erster Linie als Erbe des Testators, nach klassischer Lehre aber auch als Erbe des Unmündigen aufgefasst. Nach klass. Recht wird die Pupillarsubstitution auch als Vulgarsubst. ausgelegt (dies der Streitfall der causa Curiana, o. Rz 18.7; vgl. Cic. de orat. 1, 180; Top. 44;M. Aurel u. L. Verus bei Mod. D. 28, 6, 4 pr.). Die Pupillarsubstitution ist der einzige Fall, in dem jemand ein Testament für einen anderen errichten kann. Ihr Sinn und Zweck liegen darin, den Hausvater/Erblasser das Schicksal der Erbschaft und damit des Familienvermögens auch dann noch bestimmen zu lassen, wenn der Haussohn als der natürliche Nachfolger (vgl. Paul. D. 28, 2, 11) dazu nicht in der Lage ist, weil er als Erbe vor Erreichen der (aktiven) Testierfähigkeit gestorben ist. Auch wenn der Hausvater den unmündigen Haussohn § 79. Formalismus, Inhalt und Wirksamkeit der Testamente. Kodizille 459 aus diesem oder jenem Grund enterbt hat, kann er ihm (der ja als gesetzlicher Erbe das Vermögen erlangen und als Unmündiger sterben könnte) einen Erben bestimmen. Überdies kann der Hausvater in seinem und/oder imMündeltestament Vermächtnisse zuwenden, die jedoch nur so weit zu leisten sind, wie sie aus der Erbschaft des Hausvaters erfüllt werden können. 2096ff. BGB; 604ff. ABGB; 487 ZGB. – Lit.: G. Finazzi, La sostituzione pupillare, 1997; ders.,Heredem esse ed in tutelam suam venire, Bull. 94–95 (1991–1992) 105; V. T. Halbwachs, Causa Curiana, in: Fälle RG, S. 14; U. Manthe, Die Gerichtsrede in der Antike, in: Th. Walter (Hrsg.), Die Mündlichkeit im Rechtsleben, 2016, S. 93. 11c) Hat der Vater dem testierunfähigen mündigen Sohn einen Erben bestimmt, so erklärt dies Just. (in Verallgemeinerung einer älteren kaiserrechtlichen Vergünstigung) für gültig, wenn der Abkömmling wegen Geisteskrankheit nicht testieren kann (sog. quasipupillarische Substitution); C. 6, 26, 9, vgl. Paul. D. 28, 6, 43 pr. III. Testierfähigkeit, Einsetzbarkeit 121. Die Fähigkeit, ein Testament zu errichten, bei der Errichtung (als Zeuge usw.) mitzuwirken oder als Erbe, Vermächtnisnehmer usw. darin bedacht zu werden, nennen die Römer testamenti factio (Testierfähigkeit), G. 2, 114 = D. 28, 1, 4. Der Ausdruck wird primär vom Erblasser gebraucht und gesagt, er habe die test. fact. mit dem Erben, den Legataren, den Zeugen usw. Die Unterscheidung zwischen *t. f. activa des Erblassers und *t. f. passiva der Erben, Vermächtnisnehmer, Vormünder ist erst gemeinrechtlich. 132. Die Testierfähigkeit ist eine qualifizierte Geschäftsfähigkeit. Sie fehlt Unmündigen, Geisteskranken, entmündigten Verschwendern, kriegsgefangenen römischen Bürgern (doch s. Rz 25.17) und Sklaven (regelmäßig; der servus publicus populi Romani [der Staatssklave] kann dagegen über die Hälfte [seines peculium] testieren, Ps.-Ulp. 20, 16), des Weiteren Personen mit bestimmten Gebrechen (vor Just. Tauben und Stummen; zu anderen Fällen s. o. Rz 78.15, zu b), Nichtbürgern ohne commercium (stets den Latini Iuniani), ferner bestimmten Personen als Strafe (in der christlichen Zeit besonders wegen bestimmter Religionsvergehen). Das Vermögen eines Angeklagten, der aus Furcht vor öffentlicher Strafe Selbstmord begeht, wird, wenn er schuldig ist, nach Kaiserrecht zum Fiskus eingezogen, Ant. Pius bei Marci. D. 48, 28, 3, 1. – Hauskinder können nur über das peculium castrense (vel quasi castrense) testieren. Frauen waren zunächst testierunfähig, erhalten aber die Fähigkeit durch eine testamenti faciendi gratia fiduziarisch vollzogene coemptio an einen Vertrauensmann mit anschließender Entlassung aus der manus (remancipatio) und manumissio; seit einem SC unterHadrian können Frauen ohne Weiteres testieren (wenn sie unter Tutel stehen, mit auctoritas tutoris). Zu alldem vgl. G. 1, 115a; Ps.-Ulp. 20, 10ff.; PS 3, 4a, 1ff. Lit.: A. Wacke, Der Selbstmord im röm. Recht, SZ 97 (1980) 26; M. Kuryłowicz, Taedium vitae im röm. Recht, FHI IV, S. 2721; A. D. Manfredini,Ulpiano, il ‚cattivo‘ servo e il suicidio tentato in D. 21, 1, 23, 3, FHI V, S. 3101; ders., Il suicidio, 2008;M. Frantzen, [ ] Die Selbsttötung im klass. röm. Recht, 2012, fernerMonaco (Rz 77.7), S. 125. 143. Die Fähigkeit, als Erbe eingesetzt zu werden, haben regelmäßig alle römischen Bürger (Einzelheiten Ps.-Ulp. 22, 1ff.); eigene Sklaven, wenn sie zugleich freigelassen werden (G. 2, 185–188). Fremde Sklaven und Hauskinder sind zumeist einsetzungsfähig (G. 2, 189f.), sie erwerben dann die Erbschaft ihrem Gewalthaber, sofern dieser ihnen die Weisung erteilt, die Erbschaft anzutreten, und dies geschieht. Mit der nicht seltenen Einsetzung fremder Sklaven konnten – abgesehen von humanitären Motiven – verschiedene Zwecke erreicht werden, etwa der, einem Dritten, dem Eigentümer des eingesetzten Sklaven, die Entscheidung zu überlassen, wer die Erbschaft am Ende 7. Abschnitt. Erbrecht 460 erhält. Denn der Eigentümer könnte innerhalb der Antrittsfrist den Erben-Sklaven an jemanden übereignen, der diesen dann anweist anzutreten und so die Erbschaft erlangt. – Die Einsetzbarkeit muss zur Zeit der Testamentserrichtung und zur Zeit des Todes, außerdem (angeblich) auch zur Zeit des Erbschaftserwerbs gegeben sein (Flor. D. 28, 5, 50, 1 = Inst. 2, 19, 4; sog. ‚Lehre von den drei Momenten‘). Lit.:W. Buchwitz, Servus alienus heres. Die Erbeinsetzung fremder Sklaven im klass. röm. Recht, 2012. 15 Für Frauen bestanden zeitweise Einschränkungen, sie durften nach einer lex Voconia (169 v. Chr.) nicht von Erblassern der ersten (reichsten) Zensusklasse eingesetzt werden (G. 2, 274; offenbar damit das Vermögen im Agnatenverband blieb und die Männer dieses Verbandes in der Lage waren, ihre kostspieligen politischen und militärischen Karrieren zu finanzieren). Mit Abkommen des Zensus, der zuletzt 73/74 n. Chr. abgehalten wurde, verlor das Verbot seine Bedeutung. – Lit.: J. A. Crook, Women in Roman Succession, in: Rawson (vor Rz 69.1, 1986), S. 58 (zur außerjurist. Überlieferung S. 69); U. Manthe, Rez., Gnomon 66 (1994) 531; J. A. J. M. van der Meer, The Lex Voconia. Made for Men, 1996; A. Weishaupt, Die lex Voconia, 1999 (mit N. Benke, SZ 119 [2002] 488); Monaco (Rz 77.7), S. 185; T. Spagnuolo Vigorita, Livia, Augusto e il plebiscito Voconio, Index 40 (2012) 257; G. Giulina, Cum intellegam legem Voconiam, St. Santalucia, S. 121. – Vgl. auch Rz 77.7. 16 Die Einsetzung von postumi (Nachgeborenen), die vom Erblasser (oder von seinem Sohn) erzeugt, aber zur Zeit des Todes des Erblassers noch nicht geboren oder – dies der zweite Fall anerkannter postumi – die bei Testamentserrichtung noch nicht geboren, jedoch zu Lebzeiten des Erblassers zur Welt gekommen sind, entwickelt sich in der vorklass. und klass. Zeit erst allmählich und stufenweise (Pomp. D. 28, 2, 10; Scaev. D. 28, 2, 29 pr. ff.); postumi sui werden als zivile Erben, postumi alieni allenfalls bei der bonorum possessio berücksichtigt. Vgl. auch o. Rz 77.3, u. Rz 80.5. 17 Nicht eingesetzt werden können personae incertae (Ps.-Ulp. 22, 4–6). Zu ihnen gehören auch Personenverbände (z. B. die Munizipien). Die Einsetzung des römischen Staates oder von Gottheiten hat man anerkannt, aber nicht privatrechtlich beurteilt. In der nachklass. Zeit rechnen die civitates und die corpora nicht mehr zu den unbestimmten Personen. Die Erbfähigkeit der Kirche ist seit Konstantin anerkannt. Zuwendungen an Christus, die Heiligen usw. gibt man der für den Erblasser zuständigen Kirche; ebenso Zuwendungen an die Armen usw., hier mit der Anordnung, das Zugewendete dem karitativen Zweck zuzuführen (vgl. o. Rz 76.13); Const. CTh. 9, 17, 6 = C. 1, 2, 1; Iust. C. 1, 2, 25; Nov. 131, 9. – Nicht eingesetzt werden können ferner Erbunfähige, s. u. Rz 82.10. – Lit.: F. E. Bruck, Kirchenväter und soziales Erbrecht, 1956 (S. 120 zur Einsetzung Christi als Erben); Ch. Corbo, Incertae personae e capacità successoria, 2012 (mit F. Arcaria, SD 79,2 [2013) 1342); E. Chevreau, La pratique successorale à travers la correspondance de Pline le Jeune. Le cas de legs faits en faveur des cités, Mél. Humbert, S. 75. IV. Unwirksamkeit, Widerruf 18 1. Die Unwirksamkeit des Testaments richtet sich nach den allgemeinen Regeln (o. § 19). Von Anfang an unwirksam ist das Testament, wenn es der Form ermangelt, wenn es keine gültige Erbeinsetzung enthält oder wenn diese verbots- oder sittenwidrig ist, wenn die testamenti factio fehlt, ferner wenn sui nicht ordnungsgemäß eingesetzt oder enterbt sind (u. § 80). Nachträglich entkräftet wird das gültig errichtete Testament, wenn der Erblasser eine capitis deminutio erleidet (der Prätor schafft Ausnahmen, vgl. G. 2, 145–149; Inst. 2, 17, 4–6). Ebenso wird das Testament hinfällig (destitutum, desertum), wenn keiner der Eingesetzten Erbe wird, etwa weil sie alle vor dem Erblasser gestorben sind oder die Erbschaft ausschlagen. Von rumpi testamentum (Zerschlagenwerden) sprechen die Quellen, wenn nach Testamentserrichtung ein postumus suus (nachgeborener Hauserbe) zur Welt kommt (oder durch Adoption oder conventio in manum ein suus erworben wird), sofern dieser suus weder eingesetzt noch enterbt wird (G. 2, 131; 138ff.; Inst. 2, 13, 1; 2, 17, 1); außerdem bei Widerruf. 19 2. Der Widerruf war zwar der alten mancipatio familiae zunächst vermutlich fremd. Die freie Widerruflichkeit wird aber schon früh aus dem Wesen des Testaments als § 79. Formalismus, Inhalt und Wirksamkeit der Testamente. Kodizille 461 einer einseitigen Verfügung gefolgert, die der Erblasser bis zu seinem Tod nach seinem freien Willen gestalten kann. a) Nach ius civile wird das Testament durch Errichtung eines gültigen neuen Testaments entkräftet; G. 2, 144 = Inst. 2, 17, 2. Das neue hebt das alte vollständig auf, nicht nur die Anordnungen, in denen es dem alten widerspricht, und zwar selbst dann, wenn keine der neuen Erbeinsetzungen zu einer Erbfolge führt; anders nur beim Soldatentestament, Ulp. D. 29, 1, 19 pr. Ist das neue Testament nicht nach ius civile, aber nach ius honorarium gültig, erteilt der Prätor daraus die bon. poss. secundum tabulas (Rz 78.9). – 2254, 2258 I BGB; 713 ABGB; 509, 511 ZGB. – Lit.: S. Serangeli, Studi sulla revoca del testamento in dir. rom., Bd. 1, 1982 (mit K. Hackl, SZ 102 [1985] 665). 20b) Zerstört der Testator die Testamentsurkunde oder durchschneidet er die Verschlussschnur oder löst er die Siegel, so bleibt das Testament nach ius civile bestehen. Der Prätor aber (dem es auf die Siebensiegelurkunde ankommt) verweigert dem darin eingesetzten Erben die bon. poss. secundum tabulas und gibt die bon. poss. intestati cum re den nach prätorischer Ordnung berufenen Intestaterben; G. 2, 151/151a. – 2255, 2257, 2258 II BGB; 717 ABGB; 511 ZGB. 21c) Im nachklassischen Recht wird das Testament widerrufen aa) durch Errichtung des neuen gültigen Testaments, bb) mit absichtlichem Öffnen, Zerreißen, Durchstreichen der Urkunde durch den Testator, cc) nach Just. außerdem durch Erklärung des Widerrufswillens vor drei Zeugen oder zu den Akten, sofern seit der Testamentserrichtung zehn Jahre verstrichen sind; C. 6, 23, 27. V. Kodizill 221. Die codicilli, einseitige letztwillige Anordnungen ohne Erbeinsetzung, haben sich aus Briefen entwickelt, in denen der Erblasser den in einem Testament eingesetzten Erben (oder sonstige Bedachte) um die Ausführung eines Fideikommisses (einer formlosen, zunächst nur sittlich verpflichtenden Anordnung, u. § 88) bittet. Das Kaiserrecht (seit Augustus, Inst. 2, 25 pr.) und die Juristen haben das Kodizill zusammen mit dem Fideikommiss zu einer rechtlich anerkannten und durchsetzbaren Einrichtung ausgebildet. – Codicilli (Plural) sind ‚kurze Schriftstücke‘, anfangs wohl stets auf Wachstafeln. 23a) Codicilli testamento confirmati, die im Testament vorweg angekündigt oder nachträglich bestätigt werden, gelten als Bestandteil des Testaments; sie können alles aufnehmen, was Inhalt des Testaments sein kann, außer Erbeinsetzungen und Enterbungen; G. 2, 273; Inst. 2, 25, 2. – Sie hängen von der Gültigkeit des Testaments ab und verlangen Testierfähigkeit. 24b) Nicht konfirmierte Kodizille, sei es neben einem Testament (von dem sie aber unabhängig sind), sei es neben der Intestaterbfolge, können nur Fideikommisse enthalten; G. 2, 270a. Durch eine sog. Kodizillarklausel im Testament kann bestimmt werden, dass es, wenn es als Testament unwirksam sein sollte, nach Fideikommissrecht zu behandeln sei. Danach können Erbeinsetzungen umgedeutet werden in Erbschaftsfideikommisse, Legate in Einzelfideikommisse und ‚direkte‘ Freilassungen in fideikommissarische. 252. Im nachklassischen Vulgarrecht wird, seitdem das Testament nicht mehr notwendig eine Erbeinsetzung enthalten muss, die Grenze zwischen Testament und Kodizill verwischt. Der Osten hält dagegen an der Unterscheidung fest. Just. verlangt für das schriftlich oder mündlich errichtete Kodizill fünf Zeugen (C. 6, 7. Abschnitt. Erbrecht 462 36, 8, 3 itp.). Die Kodizillarklausel wird, wenn sie nicht ausdrücklich im Testament steht, wohl nicht als darin enthalten behandelt (kein ‚stillschweigendes‘ Kodizill; Ulp. D. 29, 7, 1). Im ABGB besteht der Gegensatz zwischen Testament und Kodizill noch fort (553); das ‚Testament‘ des BGB (1937–40) und die ‚letztwillige Verfügung‘ des ZGB (481) kennen das Kodizill nicht mehr. – Lit.: A. v. Premerstein, VomWerden und Wesen des Prinzipats, 1937, S. 205; A. Guarino, Trebazio, Labeone e i codicilli, Pagine di dir. rom., Bd. 5, 1994, S. 135 (= SD 10 [1944] 317), 151 (Nachtr.); A. Metro, Studi sui codicilli, Bd. 1, 1979; ders., Ancora su Isid., Etym. 5, 24, 14, St. Sanfilippo, Bd. 3, 1983, S. 451. § 80. Erbfolge gegen das Testament. Enterbung und Übergehung (RPr. §§ 170–172, 289) Lit.: R. Zimmermann, Die Erbfolge gegen das Testament im Röm. Recht, in: A. Röthel (Hrsg.), Reformfragen des Pflichtteilsrechts, 2007, S. 97; ders., Protection against Being Passed Over or Disinherited in Roman Law, in: K. G. C. Reid/M. J. de Waal/R. Zimmermann (Hrsg.), Comparative Succession Law III (Mandatory Family Protection), 2020, S. 1. I. Allgemeines 1 1. In der ‚Erbfolge gegen das Testament‘ setzt sich der uralte Gedanke der Familienerbfolge gegenüber der Testierfreiheit durch. Die ältesten Maßnahmen, die wohl zugleich mit dem Erbeinsetzungstestament aufgekommen sind, wenden sich allerdings noch nicht gegen Missbräuche der Testierfreiheit, sondern enthalten bloße Formgebote: Der Erblasser muss, wenn er einen Erben einsetzt, zugleich die Hauserben, die er von der Erbfolge ausschließen will, ausdrücklich enterben; die stillschweigende Übergehung genügt nicht und gefährdet das Testament. Dabei gelten für die Enterbung der Söhne, die ja vornehmlich befähigt sind, die Familie fortzusetzen, strengere Anforderungen als für die der anderen sui. Aus dem Gedanken, dass der Erblasser seine sui notwendig entweder einsetzen oder enterben muss, wurde für das Recht der Enterbung (und der Folgen der Übergehung) der wenig glückliche Ausdruck ‚formelles Noterbenrecht‘ geprägt. 2 2. Hatte im bäuerlichen Zeitalter die Enterbung hauptsächlich dazu gedient, die Alleinerbfolge eines ‚Hoferben‘ dadurch zu ermöglichen, dass die übrigen erbberechtigten sui von der Erbfolge ausgeschlossen (und anderweitig versorgt) werden, so wandelt sich später ihre Funktion: In der Zeit voll entwickelter und praktizierter Testierfreiheit benutzt man die Enterbung nun auch zur Bestrafung dessen, der sich gegen den Erblasser pflichtwidrig oder der sich ehrlos verhalten hat. In der ausgehenden Republik häufen sich jedoch die Fälle, in denen der Erblasser die Testierfreiheit missbraucht und die nächsten Angehörigen grundlos enterbt. Hier greift dann die Rechtssetzung mit einem neuartigen, von den herkömmlichen Einrichtungen stark abweichenden Rechtsbehelf ein, der Klage wegen pflichtwidrigen Testaments, querela inofficiosi testamenti:Das Testament, das die nächsten Angehörigen nicht hinreichend bedenkt, kann als ‚pflichtwidrig‘ angefochten werden mit dem Erfolg, dass die Intestaterbfolge eintritt. Der Erblasser darf die Angehörigen also nicht mehr grundlos enterben; er muss, um das Testament der Anfechtung zu entziehen, ihnen einen ‚Pflichtteil‘ zuwenden (materielles Noterbenrecht;Näheres u. § 81). § 80. Erbfolge gegen das Testament. Enterbung und Übergehung 463 II. Enterbung und Übergehung nach ius civile 3Nach ius civile muss der Erblasser seine sui heredes entweder einsetzen oder enterben; er darf sie nicht übergehen (praeterire): Sui heredes instituendi sunt vel exheredandi, Hauserben müssen eingesetzt oder enterbt werden, Ps.-Ulp. 22, 14. 1. Söhne, die zur Zeit der Testamentserrichtung in seiner Hausgewalt stehen, muss er einzeln mit Namensnennung enterben, nominatim exheredare, z. B. ‚Titius filius meus exheres esto‘, ‚Mein Sohn Titius soll enterbt sein‘. Ist ein Sohn übergangen, ist das ganze Testament nichtig.Die Enterbung ist bedingungs- und befristungsfeindlich. Vgl. G. 2, 123; 127; Inst. 2, 13 pr.–1; Iul.-Ulp. D. 28, 2, 3, 1. 42. Andere sui, also Töchter, Enkelkinder, die uxor in manu, können gemeinsam ohne Namensnennung (inter ceteros) enterbt werden, etwa ‚ceteri omnes exheredes sunto‘, ‚Alle übrigen sollen enterbt sein‘. Sind solche Personen übergangen, bleibt das Testament gültig, aber die Übergangenen werden neben den Eingesetzten an der Erbschaft beteiligt, und zwar erhält jeder Übergangene neben eingesetzten sui seinen Intestaterbteil, neben extranei die Hälfte des diesen zugewendeten Erbteils. Vgl. G. 2, 124; 128; Inst. 2, 13 pr. – Lit.: A. Sanguinetti, Considerazioni sull’origine del principio Sui heredes instituendi sunt vel exheredandi, SD 59 (1993) 259. 53. Ein nach der Testamentserrichtung geborenes Kind (postumus)muss ausdrücklich (nominatim) enterbt werden. Ist es übergangen, macht es das ganze Testament hinfällig, auch wenn es eine Tochter oder ein Enkel ist, sofern es beim Tod des Erblassers bereits erzeugt ist. Gleichgestellt sind Kinder, die durch Rechtsakt (adoptio, conventio in manum) zum suus werden. Vgl. G. 2, 130ff.; 138–142; Inst. 2, 13, 1; 2, 17, 1; s. auch Rz 77.3, 79.16. – 2079 BGB; 777 ABGB; 469 I ZGB. III. Nachlassbesitz ‚Entgegen dem Testament‘ (bonorum possessio contra tabulas) 61. Der Prätor bevorzugt in seinem eigenen Bereich die Blutsverwandtschaft vor der agnatischen. Demgemäß schützt er als liberi die gleichen Abkömmlinge, die er in der Klasse unde liberi zur Intestaterbfolge beruft und denen er auf Antrag den Nachlassbesitz erteilt (o. Rz 77.13; vgl. G. 2, 135–137 = Inst. 2, 13, 3–4; D. 37, 4). 7a) Allemännlichen liberi (auch die Enkel) müssen eingesetzt oder nominatim enterbt sein; nur für weibliche genügt Enterbung inter ceteros. Vgl. G. 2, 129; 135; Inst. 2, 13, 3. 8b) Hat der Erblasser einen (in seiner Gewalt stehenden) Sohn übergangen, so sieht auch der Prätor das Testament als nichtig an und gibt allen von ihm anerkannten Intestaterben der Klasse unde liberi, auch formrichtig enterbten, den Nachlassbesitz nach einem testamentslosen Erblasser (bon. poss. intestati) (Ulp. D. 38, 6, 1, 9, vgl. o. Rz 77.11–13). 9c) Sind andere sui (Töchter, Enkel, die uxor in manu) oder solche Kinder, die nicht sui sind (Emanzipierte usw.), übergangen, so werden aus dem Testament nur die Enterbungen, Pupillarsubstitutionen und gewisse Vermächtnisse aufrechterhalten. Die Erbeinsetzungen werden hinfällig; jeder Übergangene kann den Nachlassbesitz ‚Entgegen dem Testament‘, der immer cum re, also endgültig ist, in Höhe seines Intestaterbteils beantragen (G. 2, 125). 7. Abschnitt. Erbrecht 464 Auch die übrigen nicht enterbten Intestaterben erhalten den Intestaterbteil. Weibliche liberi erhalten nach einem Reskript des Antoninus Pius allerdings die bon. poss. nur auf das, was ihnen nach ius civile zustünde, vgl. o. Rz 80.4 (G. 2, 126; Iust. C. 6, 24, 4, 1). – Lit.: L. Vacca, In tema di bonorum possessio contra tabulas, Bull. 80 (1977) 159. 10 2. Viel weiter geht der Schutz, den der Prätor dem Patron des freigelassenen Erblassers gewährt, mag dieser ein ehemaliger Sklave oder ein vom parens freigelassenes Hauskind (Emanzipierter) sein. Wird der freigelassene Erblasser nicht von eigenen liberi beerbt, dann muss er dem Patron, sofern er diesem keine Dienste versprochen hat, die Hälfte der Erbschaft als Pflichtteil (debita portio) hinterlassen (G. 3, 41 = Inst. 3, 7, 1). Hinter dem Patron sind dessen Söhne usw. berufen. In nachklass. Zeit wird dieser Pflichtteil im Westen und ebenso von Just. auf ein Drittel herabgesetzt (C. 6, 4, 4; Inst. 3, 7, 3). Wendet der Erblasser dem Patron weniger oder gar nichts zu, erteilt diesem (schon im klassischen Recht) der Prätor die bon. poss. contra tabulas auf den Pflichtteil (oder dessen Ergänzung). – Einzelheiten in D. 38, 2. – Gegen Veräußerungen usw., die der Freigelassene mortis causa oder arglistig zur Benachteiligung des Patrons (in fraudem patroni) vornimmt, sichert der Prätor den Patron durch arbiträre Klagen gegen den Dritterwerber (actio Fabiana bei testamentarischer, actio Calvisiana bei Intestaterbfolge). – Lit.: Leist (Rz 77.17), S. 425; Masi Doria (Rz 26.14), S. 179. IV. Nachklassisches Recht 11 1. Seitdem (wohl) Konstantin die Wortformen für den Testamentsinhalt preisgegeben hat (o. Rz 79.4–5), genügt auch für die Enterbung jeder beliebige Willensausdruck; doch müssen Söhne nach wie vor mit Namensnennung enterbt werden. Just. verlangt (zur Gleichstellung der Geschlechter) die Namensnennung bei allen männlichen und weiblichen Abkömmlingen und beseitigt die Enterbung inter ceteros, C. 6, 28, 4, 6f. 12 2. Folgerichtig macht bei Justinian die Übergehung jedes männlichen oder weiblichen, lebenden oder nachgeborenen suus das Testament hinfällig. Zur Einschränkung der Tatbestände und der Folgen der Übergehung nach Nov. 115 s. u. § 81, insbes. Rz 81.4–5. Die nach dieser Novelle gerechtfertigte Übergehung macht das Testament nicht mehr unwirksam oder (mittels querela) anfechtbar. § 81. Pflichtteilsrecht. Klage wegen pflichtwidrigen Testaments (querela inofficiosi testamenti) (RPr. §§ 173, 290; Kaser/Hackl §§ 32 II 3, 68 II 8) I. Klage wegen pflichtwidrigen Testaments (querela inofficiosi testamenti) Lit.: A. Sanguinetti, Dalla querela alla portio legitima, 1996; J. M. Ribas-Alba, La desheredación injustificada en derecho rom., 1998; S. Querzoli, I testamenta e gli officia pietatis [ ], 2000 (mit H.-D. Spengler, SZ 122 [2005] 294); C. Tort-Martorell, La aportación de Papiniano [ ], Est. Miquel, S. 983; F. Longchamps de Bérier, Le disposizioni poenae nomine e la querela inoff. test., Atti Burdese II, S. 397, 404; D. Di Ottavio, Ricerche in tema di querela inoff. test., Bd. 1 (Le origini), 2012; D. Tuzor, Sull’uso di rescindere in materia di testamenta inofficiosa, TR 82 (2014) 233; P. Buongiorno, Ad legem Glitiam, SZ 132 (2015) 96 (s. Rz 81.2); L. Gagliardi, Studi sulla legittimazione alla querela inoff. test. [ ], 2017; Zimmermann (vor Rz 80.1). 1 1. Die Klage wegen pflichtwidrigen Testaments ist, wie erwähnt (o. Rz 80.2), nach Vorstufen aus der spätrepublikanischen Zeit entwickelt worden, um die Anfechtung eines Testaments zu ermöglichen, in dem der Erblasser entgegen der Pietätspflicht (contra officium pietatis, vgl. Rz 4.9) seine nächsten Verwandten nicht hinreichend bedenkt. Die Klage (‚Querel‘) wird in einem von den allgemeinen Regeln teilweise abweichenden Verfahren durchgeführt, das auf keinem Gesetz beruht und dem richterlichen Ermessen einen weiten Spielraum offenhält. § 81. Pflichtteilsrecht. Klage wegen pflichtwidrigen Testaments (querela inofficiosi testamenti) 465 2Die Frage der Pflichtwidrigkeit ist keine rechtliche, sondern eine solche der sozialen Sitte und damit eine Ermessensfrage, die der Redekunst ein weites Feld eröffnete. Ein bevorzugtes rhetorisches Argument (color) war es dabei, der Testator müsse in geistiger Umnachtung (insania) gehandelt haben. Das Verfahren wird zunächst ohne feste Grundsätze nach Lage des Falles zu einer Entscheidung geführt haben, in der die Pflichtwidrigkeit festgestellt wurde mit der Folge, dass nicht nur die ‚pflichtwidrige‘ Erbeinsetzung, sondern das ganze Testament entkräftet wurde (doch s. u. Rz 81.8). Man sah aber das Testament nicht wirklich als das eines Geisteskranken an; es wäre diesfalls von vornherein nichtig gewesen, das testamentum inofficiosum war aber gültig, solange die Pflichtwidrigkeit nicht gerichtlich festgestellt worden war, Marci. D. 5, 2, 2 = Inst. 2, 18 pr. – Zuständig war – vermutlich ab einer Wertgrenze von 100 000 Sesterzen – das Hundertmännergericht (Zentumviralgericht, Rz 7.16). In der Kaiserzeit wurde dieses Verfahren vom Kognitionsprozess (Rz 12.1) abgelöst, zu dessen Verfahren bei der Querel die lex Glitia (Gai. D. 5, 2, 4) v. 22/23 n. Chr. Regelungen getroffen haben dürfte, wie jüngst P. Buongiorno (vor Rz 81.1) annimmt. 32. Die Juristen haben, unterstützt von Kaisererlassen, für die Querel allmählich feste Regeln entwickelt, die das Recht der klassischen Zeit beherrschen und in der nachklassischen weitergebildet werden. Zusammengefasst und ergänzt hat Just. diese Regelung in seiner Nov. 115. – Lit.: Zimmermann (vor Rz 80.1 [Comp. Succ. Law III]), S. 13; zur weit. Entwicklung: S. Lohsse, Passing Over and Disinheritance in the Days of the Ius Commune, ebda. [Comp. Succ. Law III], S. 20. a) Zur Testamentsanfechtung berechtigt sind in der klassischen Zeit die zur zivilen oder prätorischen Intestaterbfolge berufenen liberi, vielleicht auch die Vorfahren und die kognatischen Seitenverwandten des Erblassers (Ulp. D. 5, 2, 1). – 2303 BGB; 762, 763 ABGB; 470 I ZGB. 4b) Die Gründe, aus denen der Erblasser diese Personen übergehen oder enterben darf, ohne ‚pflichtwidrig‘ zu handeln, bleiben (zunächst) der Beurteilung nach den Umständen des Einzelfalls überlassen. Erst die Nov. 115 (542 n. Chr.) gibt eine erschöpfende Aufzählung dieser Gründe, die alle entweder eine schwere Verfehlung gegen den Erblasser oder ein sittenwidriges Verhalten bedeuten. – 2333–36, 2338 BGB; 768–771, 773, 795 ABGB; 477, 479, 480 ZGB. 5c) Für dieHöhe des ‚Pflichtteils‘, den der Erblasser den Berechtigten hinterlassen muss, um die Anfechtung auszuschließen, bürgert sich (wohl beeinflusst von der lex Falcidia, u. Rz 87.24) ein Viertel des Intestaterbteils ein. In Nov. 18 (von 536) wird der Pflichtteil zugunsten der Abkömmlinge erhöht, er beträgt bis zu vier Kindern ein Drittel, bei mehr Kindern die Hälfte des Intestaterbteils. Dieser Pflichtteil kann als Erbteil, aber auch als Vermächtnis oder als Schenkung von Todes wegen hinterlassen werden; nach der Nov. 115 nur noch als Erbteil. – 2303 I 2 BGB; 765, 766 ABGB; 471 ZGB. 6In der nachklass. Gesetzgebung wird bestimmt, dass die dos oder Eheschenkung, die der Erblasser dem Berechtigten erteilt hat, auf den Pflichtteil angerechnet wird; nach Just. gilt dies auch für sonstige Schenkungen des Erblassers unter Lebenden, wenn er dabei bestimmt hat, dass sie angerechnet werden sollen. Bedingungen oder Befristungen, die den Pflichtteil beschränken, werden gestrichen. – 2315 BGB; 787–789 ABGB; 475, 527–528 ZGB. 7d) Die Querel richtet sich gegen die Testamentserben. Sie ist zulässig, sobald diese Erben die Erbschaft erworben haben, und fünfjährig befristet. Die Querel geht (im Allgemeinen) nicht auf die Erben des Anfechtungsberechtigten über. Ein Verzicht auf sie ist unwirksam (PS 4, 5, 8). Hat jedoch der Berechtigte das Testament anerkannt, so steht ihm eine Einrede entgegen. 7. Abschnitt. Erbrecht 466 8 e) Dringt die Querel durch, so bewirkt das (rechtsgestaltende) Urteil die Aufhebung des Testaments. Damit überschreitet es seinen Zweck, weil der siegreiche Kläger nun den ganzen Intestaterbteil bekommt, obschon er sich, wenn ihm der Erblasser den bloßen Pflichtteil zugewendet hätte, mit diesem hätte begnügen müssen, ohne anfechten zu können. Man behandelte jedoch nicht das ganze Testament als hinfällig, sondern ließ einzelne Erbeinsetzungen bestehen (nämlich die solcher Testamentserben, gegen die die Querel erfolglos angestrengt worden war, und von mehreren zur Querel Berechtigten zum Nachteil solcher, die diese Klage nicht erhoben haben), außerdem die Freilassungen, Vermächtnisse und Vormundsbestellungen. Vgl. Pap., Paul. D. 5, 2, 15, 2–19. Ist ein Pflichtteilsberechtigter ohne rechtfertigenden Grund (o. Rz 81.4) vollständig enterbt oder übergangen worden, hat man das Testament nach der Nov. 115 vermutlich nicht mehr (wie es bei der Übergehung eines suus gelten müsste, o. Rz 80.12) als von vornherein nichtig, sondern nur als mittels der Querel anfechtbar angesehen. 9 f ) Um die erwähnte Unfolgerichtigkeit, dass der Anfechtende den vollen Intestaterbteil erhält, möglichst einzuschränken, entwickelt die nachklassische Praxis des Kaiserrechts einen Pflichtteilsergänzungsanspruch. Hat der Erblasser dem Berechtigten auch nur etwas zugewendet, dann wird ihm die Anfechtung abgeschnitten; er erhält dann auf den zum Pflichtteil fehlenden Wertbetrag eine actio ad supplendam legitimam (*actio suppletoria), die den übrigen Testamentsinhalt bestehen lässt; Iust. C. 3, 28, 30 pr./1; Inst. 2, 18, 3. – 2305 BGB; 775 ABGB; 522 ZGB. – Lit.: G. Wesener, Vorjustinianische Ansätze zur actio ad supplendam legitimam, Fs. Kränzlein, 1986, S. 149. II. Querela inofficiosae donationis 10 Hat der Erblasser den Pflichtteil durch Schenkung (an andere) unter Lebenden beeinträchtigt, gewährt Severus Alexander (1. Hälfte des 3. Jh. n. Chr.) dem Benachteiligten in Anlehnung an die quer. inoff. test. eine Anfechtungsklage gegen den Beschenkten, die später zu einer querela inofficiosae donationis ausgestaltet wird. Die pflichtwidrige Schenkung wird als unwirksam behandelt, das Geschenkte wird zum Nachlass gezogen. Vgl. Paul. D. 31, 87, 3f. – 2325 BGB; 785, 951, 952 ABGB; 475, 527–528 ZGB. 11 Daneben wird im 4. Jh. eine Anfechtung der übermäßigen Dosbestellung eingeführt (*querela inofficiosae dotis), wenn die Mitgift das ganze Vermögen erschöpft, so dass damit notwendig auch der Pflichtteil beeinträchtigt ist; C. 3, 30. 12 Zum Pflichtteilsrecht des Patrons, das sich schon vor der querela und von ihr unabhängig entwickelt hat, s. o. Rz 80.10. 13 Ist ein Unmündiger arrogiert und wieder emanzipiert worden, rechnet er weder zu den sui noch zu den liberi. Hat ihm der Erblasser weniger als ein Viertel hinterlassen, gibt ihm Antoninus Pius ein Viertel der Erbschaft, als ob er Erbe wäre (quarta divi Pii);Ulp. D. 10, 2, 2, 1; 5, 2, 8, 15; Inst. 1, 11, 3. B. Erbschaftserwerb und Erbenstellung §82. Erbschaftserwerb. Erb- und Erwerbsunfähigkeit, Erbunwürdigkeit (RPr. §§ 25 II, 174–176, 178, 291, 292) I. Erbschaftserwerb der Hauserben 1 1. Seit alters gelten getrennte Regeln für den Erwerb der Erbschaft nach ius civile je nachdem, ob Hauserben (domestici heredes) oder hausfremde Erben (extranei heredes) § 82. Erbschaftserwerb. Erb- und Erwerbsunfähigkeit, Erbunwürdigkeit 467 berufen sind. Die Hauserben erwerben die Erbschaft (regelmäßig) mit dem Tod des Erblassers, ohne dass es ihres Zutuns bedarf; die Außenerben dagegen müssen sie ergreifen und erwerben sie erst mit diesem Erwerbsakt. 22. Hauserben sind a) die sui heredes, also die uxor in manu und solche Hauskinder, die mit dem Tod des Erblassers sui iuris werden, gleichgültig ob sie ab intestato oder testamentarisch berufen sind, und ob im zweiten Fall ihr Erbteil sich mit dem Intestaterbteil deckt; b) der mit gleichzeitiger Freilassung eingesetzte Sklave des Erblassers. Die Hauserben erwerben die Erbenstellung und damit die vererblichen Rechte des Erblassers mit dem Tod des Erblassers unmittelbar kraft Rechtens, ja gegen ihren Willen. Zu alldem vgl. G. 2, 152ff. = Inst. 2, 19 pr. ff.; Ulp. D. 42, 6, 1, 18. Dieser unmittelbare Erbschaftserwerb wird für die Frau und die Hauskinder mit der Vorstellung begründet, dass diese Personen schon zu Lebzeiten des paterfamilias eine ruhende Mitberechtigung gehabt haben, die durch seinen Tod nun freigesetzt wird (o. Rz 71.12). Daneben spielt die praktische Überlegung mit, dass die Hauserben beim Tod des Erblassers rechtlich schon zu seiner Hausgemeinschaft gehören und darum jeden fremden Zugreifer ausschließen. – Der Erbschaftserwerb wird ausnahmsweise auch bei den Hauserben aufgeschoben, wenn der suus unter aufschiebender Bedingung eingesetzt ist oder wenn zunächst ein extraneus eingesetzt ist und der suus erst mit dessen Ausschlagung Erbe wird; vgl. Herm. D. 28, 7, 12. – Lit.: Avenarius (Rz 76.1);M. Meinhart,Die bedingte Erbeinsetzung des Haussohnes, Studien Kaser, 1973, S. 111. 33. Die Hauserben sind Zwangserben, necessarii heredes, sie können ihrem Erbewerden (nach ius civile) nicht ausweichen. Der Prätor gewährt aber den sui heredes das beneficium abstinendi:Wenn sie sich noch nicht in die Erbschaftsangelegenheiten ‚eingemischt‘ haben (se inmiscere), also nicht haben erkennen lassen, dass sie die Erbschaft behalten wollen, können sie die Erbschaft ausschlagen (se abstinere).Dies hat zivilrechtlich zwar nicht die Wirkung, dass ihre Erbenstellung entfällt (vgl. etwa Ulp. D. 28, 8, 8); der Prätor behandelt sie jedoch weithin so, wie wenn sie nicht Erben geworden wären, und befreit sie vor allem von der Haftung für die Nachlassverbindlichkeiten. Vgl. G. 2, 158; 160; 163; Inst. 2, 19, 2 u. 5. – 1942ff. BGB; 803, 805 ABGB; 566ff. ZGB. Der Sklave als Zwangserbe hat diese Befugnis nicht; vielmehr setzen gerade überschuldete Erblasser häufig ihre Sklaven ein, um den Nachlasskonkurs (und die damit verbundene Infamie) auf sie abzuwälzen; G. 2, 153–155 = Inst. 2, 19, 1. Doch s. u. Rz 85.5. – Dem suus kann der Prätor auf seinen Antrag eine Überlegungsfrist setzen (tempus ad deliberandum, Ulp. D. 28, 8, 8), mit deren ungenutztem Ablauf das benef. abst. verlorengeht. – Der Prätor behandelt den, der ausgeschlagen hat, so als wäre er nicht Erbe geworden; er verweigert ihm und gegen ihn die auf die Erbschaft bezüglichen Klagen (Gai. D. 29, 2, 57 pr.; Pomp. eod. 99) und erteilt den Nachlassbesitz dem Nächstberufenen (Scaev. D. 42, 1, 44). Doch lässt man das Testament teilweise bestehen. II. Erbschaftserwerb der Außenerben 41. Alle Erben, die nicht Hauserben sind, erwerben als hausfremde Außenerben (extranei heredes) die Erbschaft erst durch einen besonderen Erwerbsakt, den Antritt (aditio hereditatis); G. 2, 161f.; Inst. 2, 19, 3 u. 5. Da ihnen dieser Akt freisteht, sind sie freiwillige Erben, voluntarii heredes. Zwischen dem Tod des Erblassers und dem Antritt ruht die Erbschaft (dazu u. Rz 83.1). Folgerichtig unterscheidet man hier die aus der Berufung folgende Fähigkeit, die Erbschaft durch Antritt zu erwerben (deferri hereditatem, danach spricht man von Delation, Erbanfall), vom Akt des Erbschaftserwerbs selbst (adquirere, accipere hereditatem, danach Akquisition), mit dem das Testament, weil es einen 7. Abschnitt. Erbrecht 468 Erben gefunden hat, seine Wirkung erlangt. Das Recht zum Erbschaftserwerb durch Antritt wird regelmäßig schon mit dem Todesfall erworben (nach der lex Papia Poppaea [Rz 82.11] bei bloßer Teilerbfolge mit der Testamentseröffnung; wieder aufgehoben von Just.); bei bedingter Erbeinsetzung (oder bei Ausschlagung aller Testamentserben, o. Rz 79.18, die den Eintritt der Intestaterbfolge auslöst) erst später. Der Antritt setzt die Delation voraus sowie Kenntnis des Antretenden von den wesentlichen Umständen seiner Berufung; Ulp., Paul. D. 29, 2, 21, 2f.; 22. Der Berufene kann nur die ganze Erbschaft annehmen oder den ganzen Erbteil, auf den er berufen ist. Vgl. Paul., Ulp. D. 29, 2, 1f. – Zur Vererbung des Erbantrittsrechts (transmissio delationis) s. Rz 83.8. – Lit.: C. Beduschi,Hereditatis aditio, Bd. 1, 1976. 5 2. Der Antritt geschieht auf zweierlei Weise: a) durch formloses Verhalten, in dem sich der Wille ausdrückt, die Erbschaft anzunehmen (pro herede gestio,Handeln als Erbe). In alter Zeit verlangt man wohl die formlose Besitzergreifung der Erbschaft (oder ihrer wesentlichen Stücke); doch genügt später auch sonstiges schlüssiges Handeln (Ps.-Ulp. 22, 26; PS 4, 8, 23) als Ausdruck der auf Antritt gerichteten Willensbestimmung (destinatio animi, G. 2, 167; 169; Inst. 2, 19, 7). Daran fehlt es, wenn der zum Antritt Berechtigte (als Geschätsführer ohne Auftrag, negotiorum gestor) bloße Sicherungsmaßnahmen trifft. – Der Erbschaftserwerb aufgrund der pro herede gestio bildet beim Außenerben das funktionale Seitenstück zur Einmischung in die Erbschaftsangelegenheiten, die beim Hauserben zum Verlust des beneficium abstinendi und damit zur vollen und unwiderruflichen Erbenstellung führt (Rz 82.3, vgl. G. 2, 163). 6 b) Nicht schon dem frühen Recht gehört offenbar eine förmliche Erklärung des Annahmewillens mit feststehender Spruchformel an, die cretio (wörtl.: ‚Entscheidung‘), z. B. ‚quod me P. Maevius testamento suo heredem instituit, eam hereditatem adeo cernoque‘, ‚da Publius Maevius mich in seinem Testament als Erben eingesetzt hat, trete ich diese Erbschaft an und erkläre diesen Entschluss‘. Zeugenzuziehung war üblich, aber nicht vorgeschrieben. Vgl. G. 2, 164–173. Die cretio wird meist vollzogen, wenn der Erblasser, um eine rasche und eindeutige Klärung der Erbfolge herbeizuführen, dem Erben diese Form vorgeschrieben hat. Eine Frist, meist 100 Tage, ist für die cretio typisch. Das Geschäft kommt in der nachklassischen Zeit außer Übung und wird von Just. durch Interpolationen aus den Quellen beseitigt. – Lit.: G. Coppola, Studi sulla pro herede gestio, Bd. 1, 1987; Bd. 2, 1999 (mit A. Völkl, SZ 106 [1989] 665); A. Castro, Observaciones en torno la aceptatión hereditaria [ ], Iura 47 (1996) 43; J. Paricio, Tres modos de aceptación de la herencia?, Labeo 45 (1999) 244 (zu G. 2, 167); Th. Rüfner, Antritt der Erbschaft unter unsicheren Voraussetzungen: D. 29, 2, 21, 3, SZ 127 (2010) 286;M. Avenarius, L’adizione dell’eredità e la rilevanza della volontà, APal. 55 (2012) 9. 7 3. Will der berufene Außenerbe die Erbschaft nicht erwerben, so braucht er nur die Antretung zu unterlassen. Er kann aber auch formfrei oder durch schlüssiges Verhalten erklären, dass er die Erbschaft zurückweise (repudiare, omittere hereditatem, vgl. G. 2, 169; Ps.-Ulp. 22, 29). Hat er einmal zurückgewiesen, kann er nicht mehr antreten. Auf Antrag der Nachlassgläubiger kann der Prätor dem Berufenen die interrogatio in iure (Befragung vor Gericht) vorlegen, ob und zu welchem Teil er Erbe sei (an heres vel quota ex parte sit), worauf der Berufene Überlegungsfrist (tempus ad deliberandum) erbitten kann (Gai. D. 11, 1, 5; Diocl. C. 6, 30, 9). Tut er dies nicht oder lässt er die Frist ungenutzt verstreichen, so geht die Befragung an die Nächstberufenen. Nimmt keiner an, können die Gläubiger die Eröffnung des Nachlasskonkurses beantragen. – Bei Just. kann sowohl der suus für sein ius abstinendi (Rz 82.3) wie der extraneus (nach Befragung über sein Erbrecht) die Frist erbitten. Ungenutzter Ablauf der Frist (die der Kaiser bis zu einem Jahr, der Richter bis zu neun Monaten bewilligen kann) bewirkt, dass der Erbantritt als erklärt gilt und der Erbe für die Nachlassverbindlichkeiten unbeschränkt haftet (C. 6, 30, 22, 13–14). Just. gewährt dem Erben aber außerdem das beneficium inventarii, das ihm die Möglichkeit verschafft, durch Errichtung eines Verzeichnisses der Nachlassgegen- § 82. Erbschaftserwerb. Erb- und Erwerbsunfähigkeit, Erbunwürdigkeit 469 stände seine Haftung für die Nachlassverbindlichkeiten auf diese Gegenstände zu beschränken (Näheres u. Rz 85.7). 84. Im nachklassischen Vulgarrecht hat man den Erbantritt auch von den Hauserben gefordert. Just. stellt dagegen die klassische Unterscheidung zwischen den Hauserben und den Außenerben im Ganzen wieder her. III. Antrag auf Erteilung des Nachlassbesitzes (agnitio bonorum possessionis) 9Die bonorum possessio fällt niemals von selbst an, auch nicht den liberi, sondern wird immer vom Magistrat verliehen. Der Berufene stellt darauf einen Antrag (agnitio), über den durch Dekret entschieden wird. Die agnitio stirbt im nachklassischen Recht ab und wird von Justinian als bedeutungslos behandelt. Unter mehreren Anträgen hat der Nachlassbesitz ‚Entgegen dem Testament‘ (bon. poss. contra tabulas) den Vorrang vor dem Nachlassbesitz ‚Dem Testament folgend‘ (bon. poss. secundum tabulas) und dieser vor dem nach einem testamentslosen Erblasser (bon. poss. intestati), wobei unter den Intestaterben wieder die Klassen, innerhalb der Klasse unde cognati die Grade entscheiden. In dieser Reihenfolge erteilt der Prätor auch die Fristen, innerhalb deren die Erteilung des Nachlassbesitztes beantragt werden kann (o. Rz 77.12). Zum Erwerb des Nachlassbesitzes ist zu beachten: Zwar sprechen die Juristen davon, dass der Prätor die bonorum possessio auf Antrag dat, tribuit, was in der Regel übersetzt wird, dass er den Nachlassbesitz „erteilt“. Dies besagt jedoch nicht, dass er dem Antragsteller die tatsächliche Gewalt an der Erbschaftsmasse und ihren Gegenständen verschafft. Schon im Ausgangstitel ‚Über den Nachlassbesitz‘ wird deshalb in Ulp. D. 37, 1, 3, 1 u. 2 klargestellt: „Der Besitz der Erbschaft oder des Nachlasses darf aber, wie Labeo schreibt, nicht als Besitz von Sachen verstanden werden. Er ist nämlich mehr Besitz eines Rechts denn eines körperlichen Gegenstandes. Daher könne man, sagt Labeo, auch wenn sich nichts Körperliches in der Erbschaft befindet, dennoch den Nachlassbesitz an ihr mit Recht beantragen. 2. Wir können daher den Nachlassbesitz treffend als das Recht definieren, das Erbgut, also das Vermögen zu verlangen und zu behalten, das jemandem bei seinem Tod gehört hat.“ Mit der ‚Erteilung‘ erlangt der Nachlassbesitzer also nur das Recht, vorläufig oder endgültig den Nachlass in Besitz zu nehmen, oder ihn zu behalten oder auf dem Rechtsweg zu erstreiten. IV. Erbunfähigkeit, Erwerbsunfähigkeit 101. Von der Frage, wer erbfähig ist, also Erbe werden kann, war für die Testamentserbfolge bereits die Rede (o. Rz 79.14–17). Für alle zur Erbschaft (ab intestato oder aus Testament) Berufenen gilt, dass sie gewaltfreie römische Bürger sein müssen. Hauskinder erhalten seit Konstantin eine Erbfähigkeit an der von der Mutter, später von den mütterlichen Vorfahren, kommenden Erbschaft (o. Rz 71.20); doch erwirbt daneben der paterfamilias einen Nießbrauch. – In einigen Fällen ist die Erbfähigkeit strafweise beschränkt oder ausgeschlossen; in der christlichen Zeit hauptsächlich wegen bestimmter Vergehen gegen den Glauben. 112. Bestimmte Personen sind zwar erbfähig, können aber gleichwohl nichts aus Testament erwerben, weil ihnen die Erwerbsfähigkeit (capacitas) fehlt. Solche ‚Inkapazität‘ beruht hauptsächlich auf den Ehegesetzen des Augustus (o. Rz 69.25–26). Durch die lex Iulia de maritandis ordinibus von 18 v. Chr. wurden Unverheiratete (caelibes) im ehepflichtigen Alter für unfähig erklärt, die ihnen testamentarisch zugewendeten Erb- 7. Abschnitt. Erbrecht 470 schaften oder Vermächtnisse zu erwerben (G. 2, 111; 286, 286a). Was sie wegen dieser Unfähigkeit nicht erwerben konnten, fiel als sog. caducum (oder: bona caduca), verfallenes Gut, grundsätzlich sogleich an die Staatskasse, aerarium (also ohne die Möglichkeit einer Anwachsung unter den Miterben, vgl. Rz 84.8 a. E.). Die lex Papia Poppaea von 9 n. Chr. traf dazu hauptsächlich drei Neuerungen: Erstens erweiterte sie Fälle der Erwerbsunfähigkeit, indem auch kinderlos Verheiratete (orbi) einbezogen wurden, die nun nur noch die Hälfte dessen erwerben konnten, was ihnen als Erbteil oder Vermächtnis zugedacht war. Zweitens führte sie (zusätzlich zur Erwerbsunfähigkeit) die Fallgruppe der ‚Defizienz‘ (von deficere, mangeln, wegfallen, nicht eintreten, daher heute Defekt, Defizit u. a.) ein, also des „Wegfalls“: Danach trat ein Verfall auch hinsichtlich solcher Erbteile und Vermächtnisse ein, die von der im Testament bedachten Person deshalb nicht erworben wurden, weil diese oder der ihr zugedachte Gegenstand (z. B. wegen Bedingungsausfalls, C. 6, 51, 1, § 2a) nach Testamentserrichtung „weggefallen“ waren, aber noch vor dem Tod des Erblassers (der also sein Testament nicht mehr geändert hatte). Darüber hinaus wurde ein Verfall auch für die Fälle angeordnet, in denen die bedachte Person oder der ihr zugedachte Gegenstand nach dem Tod des Erblassers, aber noch vor dem Erbschaftsantritt weggefallen war, etwa durch Nichtantritt der Erbschaft oder Ausschlagung des Vermächtnisses. Als Rechtsfolge der Defizienz wies die lex Papia Poppaea die verfallenen Erbteile oder Vermächtnisse grundsätzlich den anderen im Testament bedachten Personen (ohne Ausschlagungsbefugnis) zu, sofern sie zumindest ein Kind aus rechtlich anerkannter Ehe hatten. Die Zuweisung erfolgte zunächst an die anderen Erben (die sog. heredes patres), und, sofern solche Erben nicht vorhanden waren, dann an die anderen Vermächtnisnehmer (die sog. legatarii patres). Erst wenn es solche testamentarisch bedachten Personen nicht gab, konnte das verfallene Gut für das aerarium eingezogen werden, später für den Fiskus (dies spätestens unter Caracalla, der die Vergünstigung für die heredes und legatarii patres aufhob). Vgl. G. 2, 206, 207; Ps.-Ulp. 1, 21; 17, 1–2. – Die dritte Hauptregelung der lex Papia Poppaea schließlich bestand darin, dass sie unter Abänderung der lex Iulia de maritandis ordinibus die soeben genannte Rechtsfolge auch für die dort geregelten Fälle der Erwerbsunfähigkeit anordnete. Erwerbsunfähig sind ferner übelbeleumundete Frauen (feminae probrosae, seit Domitian), ferner schon seit der lex Iunia (o. Rz 26.9) die Latini Iuniani. 12 Die Belastung der verfallenen und den anderen Berechtigten zugewiesenen Erbschaften und Vermächtnisse mit Vermächtnissen, Fideikommissen und Freilassungen blieb bestehen, Ps.-Ulp. 17, 3: caduca cum suo onere fiunt, das Gut verfällt mitsamt den auf ihm ruhenden Lasten. Über das Zugriffsrecht auf das verfallene Gut (bona caduca) wurde in einem Kognitionsverfahren, der vindicatio caducorum, entschieden. Um die Effizienz der Gesetzgebung zu sichern, wurde (möglicherweise nach Vorgängerregelungen) von der lex Papia Poppaea für jeden, in dessen Person sich ein Verfallstatbestand ergab, die Pflicht begründet, die Sachlage dem Finanzpräfekten (praefectus aerarii) anzuzeigen (se deferre). Unterließ er dies, so konnte die Anzeige von jedem anderen gemacht werden, und diesem Anzeigenden (‚Delator‘) war dafür eine Belohnung ausgesetzt, die in einer Quote des verfallenen Gutes bestand; Nero beschränkte diese auf ein Viertel (Tacitus, Annales 3, 28; Sueton, De vita Caesarum, Nero 10). § 82. Erbschaftserwerb. Erb- und Erwerbsunfähigkeit, Erbunwürdigkeit 471 13Die sehr massiven Eingriffe in das überkommene Erbrecht wurden durch einige Einschränkungen und Ausweichmöglichkeiten gemildert. Die Eingriffe berührten nicht das gesetzliche Erbrecht, und sie galten (konsequenterweise) nicht für testamentarische Erbeinsetzungen unter Eltern und Kindern bis zum dritten Grad (Ps.-Ulp. 18; Iust. C. 6, 51, 1, 1b). Auch ließen sich die durch Ehelosigkeit ausgelösten Sanktionen mit einer Eilheirat binnen 100 Tagen ausräumen (Ps.-Ulp. 17, 1). Überdies konnte ein Erblasser auch bei einer Erbfolge ohne Testament den Erben in gewissem Umfang mit Fideikommissen (die ein wirksames Testament nicht voraussetzten) dazu verpflichten, nach dem Erbfall Dritten Zuwendungen aus der Erbmasse zu machen. Ferner ergab sich für die Angehörigen der Oberschicht ein Schlupfloch daraus, dass das Dreikinderrecht (ius liberorum, Rz 69.27) vom Kaiser oder Senat Einzelpersonen verliehen wurde (wie etwa 9 v. Chr. vom Senat der Livia, der Gattin des Augustus). 14Der Erfolg dieser Gesetzgebung wird in der modernen Literatur ganz überwiegend skeptisch beurteilt; schon die antiken Autoren sparten nicht mit Kritik. Tacitus (Annales 3, 28) konstatiert, die Gesetze hätten durch die Verlockungen der (Delatoren-)Prämien das Denuziantentum gefördert, viele um ihr Vermögen und überhaupt allgemeinen Schrecken mit sich gebracht. Immerhin stieg die römische Bürgerschaft von 4,233 Millionen im Jahre 8 v. Chr. auf 5,984 Millionen (nach der letzten überlieferten Zensuszahl), was sich wohl nicht allein mit der Zunahme von Einbürgerungen und Freilassungen erklären lässt. – Die Gesetze wurden teilweise unter Konstantin, abschließend unter Justinian aufgehoben. Lit.: S. o. Rz 69.25, insbes. Jörs 1882; Nörr, HIA II, S. 1093, 1369; ferner P. Voci, DER I, S. 430; zu den Delatoren T. Spagnuolo Vigorita, Exsecranda pernicies, 1984 (mitH. Horstkotte,Gnomon 58 [1986] 249). V. Erbunwürdigkeit 15Die Erbunwürdigkeit entwickelt sich im Kaiserrecht, fortgebildet von den Juristen, aus der Behandlung einzelner Fälle allmählich zu einer einheitlichen Einrichtung. Gemeinsam ist ihnen, dass jemand, der etwas von Todes wegen, besonders als Erbe, bereits erworben hat, aus bestimmten Gründen als erbunwürdig (indignus) angesehen wird. Er behält zwar die Erbenstellung und auch die Erwerbsfähigkeit (Rz 82.11), das erworbene Gut wird aber nach Feststellung der Unwürdigkeit vom aerarium, später vom fiscus, eingezogen (ut indigno aufertur, eripitur, wird ihm als einem Unwürdigen entzogen, entrissen); zur Unterscheidung von den bona caduca wird das wegen Erbunwürdigkeit einzuziehende Vermögen bona ereptoria genannt. Vgl. D. 34, 9; C. 6, 35. Indignitätsgründe sind vor allem schwere Verfehlungen gegen den Erblasser selbst (Tötung usw.), ferner solche gegen den Testierakt oder die Testamentserbfolge (Fälschung oder Unterdrückung des Testaments, Hinderung des Erblassers am Testieren, erfolglose Klage wegen pflichtwidrigen Testaments [Rz 81.1–8], Ulp. D. 5, 2, 8, 14; D. 38, 2, 16, 5 usw.) und einige weitere Fälle, insbesondere nach dem grausamen SC Silanianum (10 n. Chr.) Öffnung oder Eröffnung des Testaments oder Annahme der Erbschaft eines ermordeten Erblassers, noch ehe die Untersuchung des Mordes (mit Folterverhör und Hinrichtung aller Sklaven, die mit dem Erblasser zur Tatzeit unter einem Dach lebten) abgeschlossen war, Ulp. D. 29, 5, 5, 2; D. 36, 1, 3, 5. – Lit.: J. G. Wolf,Das SC Silanianum [ ] (SB Heidelberger AdW), 1988; J. E. Spruit,Het SC Silanianum [ ], Fs. Knütel, 2009, S. 1167. – 2339–43 BGB; 540–544 ABGB; 540, 541 ZGB. Lit.: P. Voci, DER I, S. 465; K. P. Müller-Eiselt, Divus Pius constituit, 1982, S. 244; R. Zimmermann, ‚De bloedige hand en neemt geen erffenis‘. Erbunwürdigkeit aufgrund Tötung des Erblassers: Römisches und röm.-holländisches Recht, Fs. Knütel, 2009, S. 1469; ders., ‚Unworthiness‘ in the Roman Law of Succession, Mem. Rodger, S. 325; A. Guasco, ‚Indignus potest capere sed non potest retinere‘, SD 81 (2015) 375. 7. Abschnitt. Erbrecht 472 § 83. Die Rechtsverhältnisse an der noch nicht erworbenen Erbschaft (RPr. §§ 25 III, 177, 293) I. Ruhende Erbschaft 1 Bei der Erbfolge der Außenerben, ausnahmsweise auch bei der der Hauserben (o. Rz 82.2 a. E.), liegt zwischen dem Tod des Erblassers und dem Erbschaftserwerb eine Zwischenzeit, von der die Römer bildlich sagen, die Erbschaft ruhe (hereditas iacens). Die Erbschaftssachen gelten dann ursprünglich als herrenlos (res nullius), woraus man auch später noch folgert, dass ihre Wegnahme kein Diebstahl ist (u. Rz 83.3). Im Übrigen sehen die Klassiker die ruhende Erbschaft, um sie den künftigen Erben zu erhalten, als ein nur vorübergehend subjektloses Vermögen an. Die Rechte an den Erbschaftsgegenständen bestehen weiter, sie haben nur zeitweilig keinen Träger und können darum nicht geltend gemacht werden; auch die Schulden bestehen fort, können aber einstweilen nicht eingeklagt werden. 2 Die Erbschaft kann Rechte erwerben, soweit es dazu keines Zutuns des Erwerbenden bedarf (z. B. durch Vollendung der Ersitzung, o. Rz 35.13; oder durch Erbschaftssklaven). Neue Verpflichtungen können durch Erbschaftsklaven begründet werden. – Die Klassiker versuchen noch keine dogmatische Konstruktion der ruhenden Erbschaft; wo vereinzelt der Erbschaftserwerb auf die Todeszeit zurückbezogen wird (Cass.-Gai. D. 45, 3, 28, 4) oder umgekehrt die Erbschaft die Stelle des Erblassers vertreten soll (Iul.-Ulp. D. 41, 1, 33, 2 u. 34) oder gesagt wird, die Erbschaft stehe an Stelle des Berechtigten schlechthin (personae vice fungi o. dgl., o. Rz 27.3, s. auch Paul. D. 3, 5, 20, 1; Herm. D. 41, 1, 61 pr.), sind dies bloße Versuche einer Veranschaulichung. Als selbstständiges Rechtssubjekt (juristische Person) wird die ruhende Erbschaft erst im gemeinen Recht konstruiert. – Lit.: U. v. Lübtow, Betrachtungen zur hereditas iacens, St. Grosso, Bd. 2, 1968, S. 581; R. Orestano, Hereditas nondum adita, Iura 33 (1982) 1; E. Dovere, Hereditas personam dominae sustinet, SD 70 (2004) 13. II. Ersitzung ‚als Erbe‘ (usucapio pro herede) 3 1. Sind keine Hauserben (sui heredes) da, so ist die Erbschaft, wie erwähnt, nach altem Recht herrenlos und kann von jedermann ohne furtum ergriffen werden. Er wird damit allerdings nicht sofort Erbe, sondern erst mit Ablauf der einjährigen Ersitzungsfrist (usus auctoritas der 12 Taf., o. Rz 35.2–3). Vor Fristablauf muss der Erbschaftsbesitzer dem berechtigten Erben weichen. Ist jedoch die Frist ein Mal zugunsten eines Besitzers der Erbschaft (d. h. wohl, des Kerns der Erbschaftsgegenstände) abgelaufen, so erhält er damit die unangreifbare Erbenstellung an der ganzen Erbschaft. Sofern es allerdings einen Hauserben gibt, kann dieser die Erbschaft noch nach längerer Zeit herausverlangen, weil ihm gegenüber die Ersitzung ausgeschlossen ist, G. 2, 58. Gegenüber der hier nur grob skizzierten herrschenden Vorstellung hat vor kurzem Eric Pool aufgrund einer neuen Lesung und Interpretation von G. 2, 54 präzisierend ausgeführt, der Dritte müsse, um mit Ablauf der einjährigen Ersitzungsfrist Erbe werden zu können, sich der zu den Erbschaftssachen gehörenden ‚Besitzungen‘ (rerum hereditarium possessiones als genitivus partitivus) bemächtigt haben. Denn es sei angenommen worden, dass Besitzungen als Erbschaften selbst ersessen werden (ut ipsae [sc. possessiones] hereditates usucapi credebantur, G. 2, 54) – wobei ‚Besitzungen‘ ungeachtet der Vorbehalte Pools (S. 115) als ‚größeres Grundstück, Landgut, Grundbesitz‘ (Wahrig) zu verstehen sind. Wurden Erbschaftsgrundstücke von verschiedenen Personen ersessen, so seien sie Miterben geworden. – Von der Sache her erscheint das als eine passende Erklärung, würde die Regelung der Ersitzung ‚als Erbe‘ sich dann doch gut aus der Vorstellung heraus erklären, wer Eigentümer der Besitzung, des ‚Hofes‘ als dem in altrömischer Zeit wichtigsten Vermögensbestandteil werde, müsse Erbe (mit den entsprechenden Rechten und Pflichten, G. 2, 55) sein. Doch ist Pools Erklärung jüngst von J. Platschek, vor allem aus philologischen Gründen, zurückgewiesen § 83. Die Rechtsverhältnisse an der noch nicht erworbenen Erbschaft 473 worden, allerdings unter Inkaufnahme von Emendationen in G. 2, 54 und 2, 61. Möglicherweise erklären sich die Besonderheiten aus Vorlagen des Gaius. Lit.: Pool (Rz 30.10); s. 117; ders., Die Erbschaftsersitzung in Gai. 2,54 [ ], SZ 129 (2012) 113; J. Platschek, Nochmals zur Erbschaftsersitzung in Gai. 2,54, SZ 130 (2013) 405; E. Pool, Noch einmal zu possessio bei Gai. 2, 54 u. 61, SZ 131 (2014) 370; J. Platschek, Duplik zu Pool [ ], SZ 131 (2014) 392; s. ferner G. Coppola, [ ] ‚Usucapio pro herede‘ – ‚aditio hereditatis‘: un rapporto da chiarire, RivDR XI (2011) und Domisch (Rz 30.10), S. 63. Jedenfalls zwingt die kurze Frist den Berechtigten zu rascher Geltendmachung seines Erbrechts gegen den unberechtigten Ergreifer. Andererseits sorgt die Ersitzung dafür, dass das Bauerngut alsbald an einen Alleinberechtigten gelangt, der es bewirtschaftet, aber dann auch den Hausgötterkult fortzusetzen hat und den Nachlassgläubigern haftet. 42. Schon in der späteren Republik wird diese usucapio pro herede dahin abgeschwächt, dass sie nicht mehr als Ersitzung der Erbenstellung (und damit der ganzen Erbschaft), sondern nur noch der einzelnen Sachen aufgefasst wird, die jemand pro herede, d. h. in Kenntnis davon, dass sie zur (ruhenden) Erbschaft gehören, ergriffen hat (G. 2, 52; 3, 201). An der einjährigen Frist hält man aber auch bei Grundstücken fest (G. 2, 53f.). Eines weiteren Titels und der bona fides bedarf es nicht. Doch wird diese Ersitzung gegen den unredlichen Besitzer später eingeschränkt (G. 2, 55–57). Ein vonHadrian veranlasstes SC entkräftet die usuc. pro herede gegen den unredlichen Ergreifer, indem der berufene Erbe die Erbschaftsklage gegen ihn auch dann erhält, wenn der Ergreifer bereits ersessen hat (G. 2, 57). Schließlich gewährt Mark Aurel gegen den wissentlichen Ergreifer als Ersatz für die fehlende actio furti eine Anklage wegen Ausplünderung der Erbschaft (crimen expilatae hereditatis). III. Abtretung der Erbschaft (in iure cessio hereditatis) 51. Die ab intestato berufenen Agnaten (und Gentilen) können ihr Recht, eine ihnen angefallene (deferierte) Erbschaft anzunehmen, durch in iure cessio abtreten; G. 2, 35; 3, 85. Der Testamentserbe ist dazu nicht befugt, weil der Wille des Erblassers nur ihn als Erben ausersehen hat; G. 2, 36; 3, 86. 62. Intestat- und Testamentserben können auch eine schon erworbene Erbschaft durch in iure cessio abtreten; doch hat dies schwächere Wirkung. Vgl. G. 2, 35–37; 3, 85–87. Die in iure cessio bewirkt dann nur die Übertragung der körperlichen Erbschaftsgegenstände; Forderungen erlöschen (kraft unterstellten Verzichts), während für die Schulden der Zedent (der die Erbenstellung behält) weiterhaftet. Die Prokulianer gewähren eine solche Abtretung der schon erworbenen Erbschaft auch den Hauserben, die Sabinianer (und wohl auch die Älteren) nur den Außenerben. Die Abtretung der Erbschaft (in beiden Erscheinungen) verschwindet im 3. Jh. n. Chr. mit der in iure cessio (Rz 17.19). – Lit.: U. v. Lübtow, Die Übertragung des Rechts zur Antretung der Erbschaft [ ], St. Scherillo, Bd. 1, 1972, S. 327; E. Ricart, Sucesión inter vivos e in iure cessio hereditatis; regimen de créditos e deudas, Est. Miquel, S. 877. 73. Von ihr zu unterscheiden ist der Erbschaftskauf, also ein Kauf der Erbschaft, nachdem der Erbe sie bereits erworben hat. Das Geschäft folgt den allgemeinen Kaufregeln. Zu den Stipulationen, mit denen man hier den Übergang der Forderungen und Schulden auf den Käufer der Erbschaft praktisch sicherstellt, s. u. § 89 zum Erbschaftsfideikommiss. – 2371ff. BGB; 1278ff. ABGB; vgl. 635 II ZGB. – Lit.:M. Kaser, Erbschaftskauf und Hoffnungskauf, Bull. 74 (1971) 50. IV. Vererbung des Rechts zur Antretung (transmissio delationis) 8Das Recht des Außenerben, der nach dem Tod des Erblassers zum Erbschaftserwerb berufen ist, geht als höchstpersönliches grundsätzlich (Iust. C. 6, 51, 1, 5) nicht auf seine Erben über. Doch tritt in nachklassischen Gesetzen die Neigung hervor, einzelne 7. Abschnitt. Erbrecht 474 Fälle einer solchen Vererbung des Rechts aus der Delation (sog. transmissio delationis) anzuerkennen. Klassische Vorläufer: Der Prätor gewährt ausnahmsweise dem Erben des Berufenen eine in integrum restitutio, wenn der Berufene am Erbantritt verhindert war, z. B. durch Abwesenheit (Pap. D. 29, 2, 86 pr.; *transm. ex capite in integr. restitutionis). Ferner sieht man das ius abstinendi des Hauserben, der sich noch nicht eingemischt hat, als vererblich an (Paul. D. 29, 2, 7, 1; *transm. ex capite suitatis). – Eine echte Vererbung sieht erst Theodosius II. bei testamentarischer Berufung von Abkömmlingen vor (C. 6, 52, 1 v. 450) und Justinian allgemein, wenn der Erbe innerhalb eines Jahres nach Kenntnis von seiner Berufung oder innerhalb der Überlegungsfrist (Rz 82.7) stirbt, ohne sich entschieden zu haben (Rz 82.5–7), C. 6, 30, 19. – 1952 BGB; 537, 809 ABGB; 569 ZGB. Nach BGB und ZGB kann es die Übertragung einer nicht erworbenen Erbschaft nicht geben. Da nicht das Antritts-, sondern das Anfallprinzip gilt, geht die angefallene (nicht ausgeschlagene) Erbschaft selbstverständlich auf die Erbeserben über. – Lit.: v. Lübtow (Rz 83.6), S. 332; F. Galgano, Acquisto ereditario e transmissio delationis in alcune costituzioni [ ], SD 64 (1998) 297; dies., A proposito di transmissio Iustiniana, Index 28 (2000) 409 (zu Nov. 158); dies., Transmissio delationis, 2007. § 84. Erbenmehrheit. Akkreszenz und Kollation (RPr. §§ 24, II, III, 179, 180, 294) I. Altrömische Erbengemeinschaft 1 1. Mehrere Hauserben setzen nach altem Recht den Hausverband, in dem sie bisher unter der Gewalt des Erblassers gestanden haben, als genossenschaftlichen Verband mit gleichen Rechten aller gewaltfreien Miterben (coheredes) fort (o. Rz 76.5). Diese Genossenschaft (consortium) heißt ercto non cito und ist keine bloße Vermögensgemeinschaft, sondern zugleich ein familienrechtliches Verhältnis. Der Name wird von ‚erctum ciēre = die Teilung veranlassen‘ abzuleiten sein, also bedeuten (als abl. abs.) ‚wenn die Teilung nicht veranlasst ist‘ (vgl. Rz 33.21). Näher bekannt wurde die Einrichtung erst mit dem 1933 in Ägypten aufgetauchten Gaiusfragment (3, 154a). 2 In die Rechtsgemeinschaft fällt außer der Erbschaft auch aller künftige Erwerb der Genossen (die daneben zunächst kein Sondervermögen haben, vgl. o. Rz 54.2–3), ferner z. B. der Patronat über Freigelassene. Die Genossen haben (ähnlich der deutschrechtlichen ‚Gesamthand‘) keine quotenmäßig berechenbaren Anteile am consortium als Ganzem oder an den gemeinschaftlichen Rechten; vielmehr stehen jedem alle gemeinschaftlichen Rechte zu, aber beschränkt durch die gleichen Rechte der Genossen. Zur Verfügung über die gemeinschaftlichen Gegenstände (Veräußerung, Freilassung usw.) ist dagegen (wohl aufgrund des unterstellten gegenseitigen Vertrauens) jeder unabhängig von den anderen befugt; die anderen Genossen müssen seine Verfügung gegen sich gelten lassen (G. 3, 154b, s. o. Rz 33.21). 3 2. Schon zur 12-Taf.-Zeit kann aber jeder Genosse jederzeit die Aufhebung der Gemeinschaft mit der Erbteilungsklage (actio familiae erciscundae) fordern. Erst bei der Teilung werden nunmehr die Quoten festgestellt, die jedem Miterben an der Erbschaft zukommen; nach ihnen wird die Aufteilung durchgeführt (das Nähere s. o. Rz 33.28). Waren sich die Genossen über die Durchführung der Teilung einig, so konnten sie die Gemeinschaft wohl auch ohne Klage durch einen Gesamtakt aufheben. Außerdem wurde die Gemeinschaft durch Tod eines Genossen, seine Statusänderung oder die Personalexekution gegen ihn beendet (o. Rz 54.3); doch bedurfte es zur Vermögensteilung jedenfalls der Teilungsklage oder des Gesamtakts. § 84. Erbenmehrheit. Akkreszenz und Kollation 475 43.Das consortium der Erben wurde durch die mit dem Erbeinsetzungstestament angestrebte Alleinerbfolge zurückgedrängt und stirbt spätestens in der frühen Kaiserzeit ab. II. Bruchteilsgemeinschaft 51. Das alte consortium wird seit der späten Republik allmählich von der Bruchteilsgemeinschaft als einer reinen Vermögensgemeinschaft verdrängt. Bei ihr erhält jeder Miterbe schon während bestehender Gemeinschaft ein quotenmäßig begrenztes Recht an den einzelnen Erbschaftsgegenständen. DerMiterbe kann über seinen Anteil (rechnerischen Bruchteil) an den einzelnen oder allen Gegenständen unabhängig von den anderenMitgliedern verfügen.Er kann außerdemwie bisher jederzeit mit der actio familiae erciscundae die Erbteilung gerichtlich begehren; zu den sachen- und obligationenrechtlichen Funktionen dieser Klage vgl. o. Rz 33.28 (Miteigentum), Rz 54.15–16 (Gemeinschaft). Forderungen des Erblassers auf eine teilbare Leistung zerfallen schon nach 12-Taf.-Recht aufgrund der Regel nomina ipso iure divisa (o. Rz 67.2) mit der Erbfolge ohne Weiteres in selbstständige Teilforderungen nach dem Verhältnis der Erbteile, so dass sie nicht in die Erbteilungsklage einbezogen werden (Gord. C. 3, 36, 6). Ist die Forderung unteilbar, steht sie den Miterben (nach herrschender Klassikerlehre) als Gesamtgläubigern (in solidum, o. Rz 67.4) zu. (Zu den Erbschaftsschulden s. u. Rz 85.1–3.) 62.Mehrere bonorum possessores werden vom Prätor nach Analogie der zivilen Miterben behandelt. Zur Auseinandersetzung unter ihnen (oder mit zivilen Erben) dient wohl eine actio familiae erciscundae utilis; ebenso zur Auseinandersetzung unter oder mit Erbschaftsfideikommissaren. Vgl. Ulp. D. 10, 2, 2 pr.; eod. 24, 1. III. Anwachsung (Akkreszenz) 7Von adcrescere eines Erbteils sprechen die Römer dann, wenn der Erbteil, weil der auf ihn Berufene nicht Erbe werden will oder kann, einem anderen, neben ihm Berufenen zugute kommt, und zwar unmittelbar kraft Rechtens, also unabhängig von seinemWillen, und ohne dass er den Zuerwerb abwenden könnte. Hat der Erbe die Erbschaft noch nicht angetreten, so kann er sie nur entweder mit dem Zuwachs erwerben oder ganz ausschlagen; er kann die Annahme weder auf den ursprünglichen Erbteil noch auf den Zuwachs beschränken. Denn der Erbteil wächst dem Erbteil an, nicht der Person (portio portioni accrescit, non homini, vgl. Gai. D. 29, 2, 53, 1). Die Akkreszenz könnte sich aus den Besonderheiten des alten consortium entwickelt haben, sie kommt aber auch der Tendenz zur Alleinerbfolge zugute. – Vgl. 1950, 1951, 2095 BGB. 8Die Anwachsung findet sowohl bei der Intestaterbfolge als auch bei der testamentarischen Erbfolge statt. Erwirbt einer der im Testament eingesetzten Erben seinen Erbteil nicht, so kommt dieser grundsätzlich allen Miterben nach dem Verhältnis ihrer Erbteile zugute (vgl. o. Rz 76.25). Anders verhält es sich dann, wenn der Erblasser einige der Miterben im Testament zu einer Gruppe zusammengefasst hat; erwirbt eines der Mitglieder dieser Gruppe seinen Erbteil nicht, dann wächst dieser Erbteil nicht allen Miterben, sondern nur den anderen Mitgliedern der Gruppe an. Ob es zu einer solchen Gruppenbildung kommt, hängt in erster Linie vom Testamentswortlaut ab. Dabei unterscheiden die römischen Juristen drei Fälle, vgl. Paul. D. 50, 16, 142 und D. 32, 89: a) Zur Bildung einer Gruppe führt zum einen die coniunctio re et verbis: Sie liegt vor, wenn einige der Erben auf einen gemeinsamen Erbteil eingesetzt und im Testament gemeinsam genannt sind, z. B.: ‚Titius et Maevius ex parte dimidia heredes sunto; Seius ex parte dimidia heres esto‘. ‚Titius und Maevius sollen zur Hälfte Erben sein; Seius soll zur Hälfte Erbe sein.‘ T und M sind re et verbis coniuncti und bilden daher eine Gruppe; erwirbt T seinen Erbteil nicht, so wächst dieser nur dem M an. b) Ebenso behandelt wird die coniunctio re: Einige der Miterben sind auf einen gemeinsamen Erbteil eingesetzt, ohne gemeinsam genannt zu sein, z. B.: ‚Tex parte dimidia heres esto; M ex parte, qua Titium here- 7. Abschnitt. Erbrecht 476 dem institui, heres esto; S ex parte dimidia heres esto.‘ ‚Tsoll zur Hälfte Erbe sein. Zu dem Teil, auf den ich T eingesetzt habe, soll auch M Erbe sein. S soll zur Hälfte Erbe sein.‘ Fällt T aus, so wächst wiederum allein dem M an, denn M und T sind re coniuncti. c) Nicht zur Gruppenbildung führt dagegen die coniunctio verbis, bei der die Miterben zwar gemeinsam genannt, aber nicht auf einen gemeinsamen Erbteil eingesetzt sind: ‚S heres esto. T et M aequis ex partibus heredes sunto.‘, ‚S soll Erbe sein. Tund M sollen zu gleichen Teilen Erbe sein.‘ Fällt T aus, so wächst nach der allgemeinen Regel S und M nach dem Verhältnis der Erbteile an; Pomp. D. 28, 5, 67 (66). Bei der Intestaterbfolge wächst ebenfalls im Grundsatz allen Miterben an. Auch hier ist aber engere Anwachsung innerhalb einer Gruppe möglich. Bsp.: Würde der Verstorbene an sich von einem Sohn und zwei Enkeln, deren Vater vorverstorben ist, beerbt, schlägt aber einer der Enkel seinen Erbteil aus oder stirbt er vor Antritt, so wächst sein Erbteil nur dem anderen Enkel an, Gai. D. 37, 4, 12 pr. Die augusteische Ehegesetzgebung (o. Rz 69.28) hat die Anwachsung dadurch eingeschränkt, dass sie bestimmte Erbteile (aber nicht nur solche, die an Erwerbsunfähige, o. Rz 82.11, fallen sollten), statt sie nach den allgemeinen Anwachsungsgrundsätzen zu verteilen, als caduca behandelt hat, mit der Folge, dass diese den heredes patres oder den legatarii patres zugewiesen wurden oder letztlich der Staatskasse zufielen (o. Rz 82.11). Just. hat das beseitigt. – Über Akkreszenz bei Legaten s. u. Rz 87.15–16. – Lit.: Voci, DER I2, S. 689; R. Zimmermann, Coniunctio verbis tantum, SZ 101 (1984) 234; S. Lohsse (u. Rz 87.16), S. 54; S. Lösch,Die coniunctio in testamentarischen Verfügungen [ ], 2014. IV. Einbringung vorweg erlangten Vermögens zur Ausgleichung (collatio bonorum) Lit.: A. Guarino, Collatio bonorum, 1937, Neudr. mit Einführung von V. Giuffrè, 2014. 9 1. Die Einbringung vorweg erlangten Vermögens zur Ausgleichung unter Miterben, Kollation, dient dazu, bei der Intestaterbfolge zu berücksichtigen, dass manche Abkömmlinge zur Zeit des Erbfalls bereits (als Emanzipierte) eigenes Vermögen haben oder vom Erblasser sonstwie bevorzugt worden sind (z. B. durch Mitgiftbestellung). 10 a) Ausgegangen ist die Regelung der Kollation von der prätorischen Erbfolge der Emanzipierten. Vgl. D. 37, 6; C. 6, 20. Wo Emanzipierte zum Nachlassbesitz nach einem testamentslosen Erblasser oder ‚Entgegen dem Testament‘ (bonorum possessio intestati oder contra tabulas) neben Hauserben berufen werden, erscheinen sie diesen gegenüber bevorzugt, weil sie die gleichen Erbteile erhalten wie die Hauserben, obschon sie seit ihrer Emanzipation bereits eigenes Vermögen erwerben konnten. Die Hauserben dagegen werden erst mit dem Tod des Erblassers gewaltfrei und damit vermögensfähig; was sie bisher erworben haben, ist dem Erblasser zugefallen und vermehrt, soweit noch vorhanden, die Erbschaft. Beantragt ein Emanzipierter die bon. poss., dann gewährt sie ihm der Prätor nur unter der Voraussetzung, dass der Emanzipierte sein eigenes Vermögen den Miterben ‚einbringt‘ (conferre), indem er durch Stipulation (für die die Musterformel im Edikt steht) jedem der Hauserben eine Quote dieses Vermögens zu leisten verspricht. Die Quote wird so berechnet, dass das Vermögen des Emanzipierten auf ihn und die sui im Verhältnis ihrer Erbteile aufgeteilt wird; andere Emanzipierte (die selbst konferieren müssen) bleiben dabei unberücksichtigt, Jul. D. 38, 6, 3, 2. Das Risiko, mehr beitragen zu müssen, als die Erbschaft einbringt, trägt der Emanzipierte; doch galt das nicht als unbillig, da der Emanzipierte nicht gezwungen war, die bonorum possessio zu beantragen. Statt der Stipulation war auch reale Einbringung der Vermögenswerte möglich. – Lit.: A. Caballé Martorell, La collatio emancipati, 1997 (mit H. Stiegler, SZ 118 [2001] 522). 11 b) Einem ähnlichen Bedürfnis dient die Einbringung wegen der Mitgift (collatio dotis). § 85. Die Haftung für Erbschaftsschulden 477 Hat der Erblasser seiner (gewaltunterworfenen oder emanzipierten) Tochter bei ihrer Verheiratung eine Mitgift erteilt, dann erscheint diese Tochter gegenüber ihren Geschwistern bevorzugt. Sollte ihre Ehe durch Tod des Mannes oder Scheidung enden, so erhält sie die dos, die (als dos profecticia) aus dem Vermögen des Vaters stammt, an der die Geschwister aber nun nicht teilhaben (vgl. Rz 70.10 u. 19). Der Prätor (nach Antoninus Pius auch der Erbteilungsrichter) zwingt darum die Tochter, wenn sie die bon. poss. beantragt, zum Stipulationsversprechen an die Geschwister, dass sie ihnen die Mitgift, wenn sie sie später erwerben sollte, im Verhältnis ihrer Erbteile herausgeben werde. Vgl. D. 37, 7. – Lit.: K. Papakonstantinou, Die collatio dotis, 1998;H. Ankum, Aus der Kasuistik zur collatio dotis, Fs. Wacke, 2001, S. 1. 122. Im späten oströmischen Recht wird diese Regelung auf eine allgemeine Einbringung unter allen Abkömmlingen erweitert (Deszendentenkollation) mit der – fragwürdigen – Unterstellung, dass der Erblasser alle Abkömmlinge gleich behandeln wollte (oder sogar sollte), und dass darum regelmäßig alle unentgeltlichen Zuwendungen, die er ihnen unter Lebenden gewährt hat, auf den Erbteil angerechnet werden sollten. 13Nach Kaiser Leo (472 n. Chr.) hat jeder Abkömmling, der ab intestato oder contra tabulas berufen ist, wegen einer vom Vorfahren erworbenen Mitgift oder Eheschenkung den mitberufenen anderen Abkömmlingen gegenüber (gleich ob sie emanzipiert sind oder nicht) die Ausgleichung vorzunehmen (C. 6, 20, 17). Just. erweitert dies auf alle Zuwendungen, die auf den Pflichtteil anzurechnen sind, besonders auf gewöhnliche Schenkungen, es sei denn, dass der Zuwendende die Kollation ausdrücklich ausgeschlossen hat (C. eod. 20). Die Kollation wird über die bon. poss. hinaus auf jede Erbfolge angewandt, sie wird jetzt straffer durchgeführt. Zuletzt hat man die Kollation – was gegenüber der Testierfreiheit besonders wenig sinnvoll ist – sogar auf die Testamentserbfolge erstreckt (Nov. 18, 6). – Vgl. 2050, 2052 BGB; 788, 790 ABGB; 626, 628 ZGB. § 85. Die Haftung für Erbschaftsschulden (RPr. §§ 40 I, 181, 295) I. Allgemeines 11. Dass der Erbe für die Verbindlichkeiten, die ihm der Erblasser hinterlassen hat, einstehen muss, soweit sie nicht (wie z. B. die Pönalschulden) mit dessen Tod erloschen sind, ist schon frühzeitig anerkannt worden. Wohl schon die 12 Taf. sehen die Haftung nicht mehr nur als an den Körper, sondern auch als an das Vermögen gebunden an und lassen sie daher auf den übergehen, der die Aktiven erwirbt. 2Hinterlässt der Schuldner mehrere Erben, gilt (wie bei Erbenmehrheit auf der Gläubigerseite, o. Rz 84.5) nach den 12 Taf. der Satz nomina ipso iure divisa, die teilbaren Verbindlichkeiten zerfallen also mit der Erbfolge von selbst nach dem Verhältnis der Erbteile in selbstständige (geteilte) Schulden, die nicht ins Erbteilungsverfahren kommen (Diocl. C. 2, 3, 26). Nur bei Unteilbarkeit haften die Miterben als Gesamtschuldner (in solidum). 32. Der Erbe haftet für die Erblasserschulden seit alters unbeschränkt, er muss also, wenn der Nachlass überschuldet ist, auch sein eigenes Vermögen zur Befriedigung der Nachlassgläubiger verwenden. Dies folgt aus dem alten Gedanken der Personalexekution, die nach wie vor den Zugriff auf den Körper des Haftenden ermöglicht, sofern er nicht alle Gläubiger befriedigt. Doch stehen ihmWege zur Beschränkung seiner Haftung offen. 7. Abschnitt. Erbrecht 478 II. Haftungsbeschränkungen Lit.: Voci, DER I2, S. 669, 684; G. Wesener, Zur Erbenhaftung in historischer Sicht, (3.) Fs. von Lübtow, 1991, S. 113; ders., Beschränkungen der Erbenhaftung im röm. Recht: separatio bonorum und beneficium inventarii, Fs. Waldstein, 1993, S. 401; R. López-Barajas, Separatio bonorum, 1995. 4 1. Der Erbe kann den Gefahren, die ihm aus der unbeschränkten Haftung im Fall einer überschuldeten Erbschaft drohen, dadurch ausweichen, dass er als suus heres die Erbschaft ausschlägt (o. Rz 82.3), als extraneus die Erbschaft zurückweist (o. Rz 82.7). Hat er freilich die Erbschaft einmal endgültig erworben, trifft ihn (im Allgemeinen, s. aber sogl. Rz 85.5) die unbeschränkte Haftung. 5 Nur der mit Freilassung als Erbe eingesetzte Sklave wird Hauserbe, ohne ausschlagen zu können (Rz 82.3). Ihm gewährt jedoch der Prätor eine separatio bonorum, die es ihm ermöglicht, die Vollstreckung der Nachlassgläubiger auf den Nachlass zu beschränken und von seiner Person abzuwenden (G. 2, 155; Inst. 2, 19, 1 a. E.). Dies ist der älteste Fall einer persönlichen, aber gegenständlich auf den Nachlass beschränkten Haftung des Erben. – Hiervon zu unterscheiden ist die addictio bonorum libertatis causa, die Zuweisung des Nachlasses wegen der Freiheit:Hatte der Erblasser zwar einen oder einigen Sklaven testamentarisch die Freiheit erteilt, jedoch Dritte zu Erben eingesetzt und hatten diese und ebenso die gesetzlichen Erben die Erbschaft ausgeschlagen, so wurden die Freilassungen hinfällig. Mark Aurel gestattete jedoch, dass sich der oder die Sklaven des Erblassers, um die ihnen ausgesetzte Freiheit zu erlangen, den Nachlass zuweisen (addicere) ließen, vorausgesetzt allerdings, dass sie den Gläubigern Sicherheit für die vollständige Erfüllung ihrer Forderungen leisteten. War dies geschehen, so wurden diejenigen, denen die Freiheit unmittelbar erteilt worden war, sogleich, die, denen sie fideikommissarisch erteilt war, mit Freilassung durch den Übernehmer des Nachlasses frei. Dieser wurde durch die Zuweisung nicht etwa Erbe. Für den Verstorbenen war dieses Verfahren insofern günstig, als sein Andenken nicht durch den mit einem Nachlasskonkurs verbundenen Ehrverlust beeinträchtigt wurde (Rz 82.3). Vgl. Inst. 3, 11 pr.–7. – Überdies konnte dem Erben einer überschuldeten Erbschaft deren Übernahme durch Teilerlaß im Wege eines Gesamtvergleichs erleichtert (und der Ruf des Verstorbenen geschont) werden (pactum ut minus solvatur, Ulp. D. 2, 14, 7, 17 – 10 pr., seit Mark Aurel) oder dadurch, dass der Erbe sich von den Gläubigern zum Erbschaftsantritt beauftragen ließ (aditio mandatu creditorum, Iul. D. 17, 1, 32). – Lit.: Th. Finkenauer, Freilassung durch Nachlassübernahme, Symp. Wieling, S. 19; ders. (o. Rz 25.19, Rechtsetzung), S. 51; ders., Das pactum ut minus solvatur und die maior pars [ ], TR 85 (2017) 115. 6 2. Wohl aber schützt man schon im klassischen Recht die Nachlaßgläubiger gegen die Nachteile, die ihnen aus einer Überschuldung des Erben drohen. Wird ihre Befriedigung durch die Vermögenslage des ‚verdächtigen Erben‘ (heres suspectus) gefährdet, so eröffnet ihnen der Prätor zwei Wege: a) Sie können vom Erben Sicherheitsleistung verlangen, bei deren Verweigerung der Prätor über sein Vermögen den Konkurs eröffnet (Ulp. D. 42, 5, 31 pr./3). b) Ist die Vollstreckung gegen den Erben bereits eingeleitet, gewährt der Prätor den Nachlassgläubigern eine separatio bonorum und bewirkt damit eine Scheidung von Nachlass und Erbenvermögen, so dass sich die Nachlassgläubiger nur an den Nachlass, die Erbengläubiger nur an das Erbenvermögen halten können (Ulp. D. 42, 6, 1 pr./1). 7 3. Justinian führt zum Schutz des Erben gegen Überschuldung des Nachlasses (nach Vorläufern) das beneficium inventarii (Rechtswohltat der Inventarerrichtung) ein, mit dem der Erbe allgemein die Möglichkeit gewinnt, die Haftung auf den Nachlass zu beschränken (C. 6, 30, 22, 2ff., vgl. Inst. 2, 19, 6; o. Rz 82.7). Um dieses Vorzugs teilhaftig zu werden, muss der Erbe (vor oder nach Erbantritt und gleichgültig, ob er eine Überlegungsfrist erbittet) binnen 30 Tagen, gerechnet von der Testamentseröffnung an oder nachdem er von seiner Berufung Kenntnis erlangt hat, mit der Errichtung des Verzeichnisses der Erbschaftsgegenstände § 86. Der Schutz des Erbrechts 479 beginnen. Er muss das Verzeichnis unter Zuziehung eines tabularius (Urkundsbeamten) und weiterer Personen binnen 60 Tagen fertigstellen. Das Inventar muss er unterzeichnen mit der Versicherung, keine Angabe böswillig unterschlagen zu haben. Vor dem Ablauf der Inventarfrist kann er aus Nachlassverbindlichkeiten nicht belangt werden. 8Die Inventarerrichtung bewirkt, dass der Erbe offenbar nur mit den Gegenständen der Erbschaft (nicht etwa bis zumWert der Erbschaft auch mit eigenen Mitteln) haftet. Das Gesetz (C. 6, 30, 22 §§ 4, 4a, 7) ist unklar gefasst, aber die ‚gegenständlich beschränkte‘ Haftung (*cum viribus hereditatis) liegt näher als die ‚rechnerisch beschränkte‘ (*pro viribus hereditatis); so auch die vorherrschende gemeinrechtliche Praxis. – Die Erben sollen die Gläubiger und die Vermächtnisnehmer in der Reihenfolge befriedigen, in der diese ihre Ansprüche geltend machen, bis die Aktiven erschöpft sind (es gibt also weder privilegierte Forderungen noch ein einheitliches Konkursverfahren). Nur für den Rückgriff der ausgefallenen Gläubiger wird eine Rangfolge aufgestellt, sie sollen sich an die Vermächtnisnehmer halten, pfandrechtlich gesicherte Gläubiger sollen bevorzugt werden usw. Die Erbschaft fließt mit dem Erbenvermögen nicht zusammen, so dass der Erbe auch seine eigenen Rechte gegen die Erbschaft ebenso geltend machen kann wie die außenstehenden Gläubiger. – 1993ff. BGB; 802 ABGB; 580ff., 588, 589 ZGB. Nach BGB führt die bloße Inventarerrichtung noch keine Beschränkung der Erbenhaftung herbei. Vielmehr hat die Nichterrichtung (oder die Inventaruntreue) zur Folge, dass der Erbe den Nachlassgläubigern unbeschränkt und nicht mehr beschränkbar haftet, 1994, 2005 BGB. § 86. Der Schutz des Erbrechts (RPr. §§ 26, 182, 296) I. Hereditatis petitio (Erbschaftsklage) Lit.:M. Kaser, Pro herede vel pro possessore, St. Biscardi, Bd. 2, 1982, S. 221;M. Müller-Ehlen,Hereditatis petitio. Studien zur Leistung auf fremde Schuld und zur Bereicherungshaftung in der röm. Erbschaftsklage, 1998; Y. Gonzáles Roldán, Il senatoconsulto Q. Iulio Balbo et P. Iuventio Celso consulibus factum nella letteratura di Ulpiano, 2008. 11. Dem Schutz des zivilen Erbrechts dient die Erbschaftsklage, hereditatis petitio (D. 5, 3; C. 3, 31). Sie ist actio in rem und in vielem der rei vindicatio ähnlich: Mit ihr verlangt der heres die Feststellung seines Erbrechts und dieHerausgabe der Erbschaft. Anders als die rei vindicatio ist die Erbschaftsklage aber eine Gesamtklage, die die ganze Erbschaft umfasst. Dabei ist zu beachten, dass die Erbschaft nicht immer nur aus körperlichen Sachen besteht, sondern sich ganz oder teilweise auch aus Rechten, besonders Forderungen, zusammensetzen kann. – Bei Just. zählt die her. pet. im Hinblick auf die vielfältigen darin enthaltenen Leistungen (als einzige dingliche Klage) zu den bonae fidei iudicia (Inst. 4, 6, 28). – Zur Erbschaftsklage im heutigen Recht s. 2018ff. BGB; 823, 824 ABGB; 598–600 ZGB. 22. Richtiger Kläger ist nur, wer ziviler Erbe zu sein behauptet; er muss sein Erbrecht beweisen. Zur her. pet. possessoria des bonorum possessor s. u. Rz 86.14. 33. a) Der richtige Beklagte heißt ‚Erbschaftsbesitzer‘ (possessor hereditatis, nicht zu verwechseln mit dem ‚Nachlassbesitzer‘, possessor bonorum, zu diesem s. etwa Rz 77.11; 78.9; 80.6 u. ö.). Das Besitzen wird beim Erbschaftsbesitzer allerdings in einem besonderen Sinn verstanden. Denn als Erbschaftsbesitzer ist zur her. pet. passivlegitimiert aa) in der alten legis actio sacramento (ähnlich wie bei der rei vind., o. Rz 37.2) nur, wer selbst Erbe zu sein behauptet, so dass der Streit zwischen zwei Erbschaftsprätendenten ausgefochten wird. – bb) Im (Sponsions- und) Formularprozess ist passivlegitimiert zunächst auch nur, wer als Erbe, pro herede, besitzt, also sich auf 7. Abschnitt. Erbrecht 480 sein Erbrecht beruft (‚ich besitze, weil ich Erbe bin‘), sei er redlich oder unredlich. In der Hochklassik ( Julian) wird die Klage aber auch gegen denjenigen zugelassen, der pro possessore besitzt, also überhaupt keinen Titel nennt (‚ich besitze, weil ich besitze‘). Vgl. Ulp. D. 5, 3, 11 pr.–13 pr.; Iul.-Ulp. D. 5, 3, 16, 4. Gegen den jedoch, dessen Besitztitel nur auf einem Einzelerwerbsgrund beruht (pro emptore, pro donato, pro dote usw.), wird in der Regel nicht die Erbschafts-, sondern nur die Eigentums- oder die Forderungsklage zugelassen (Ausnahmefälle einer her. pet. utilis in D. 5, 3, 13, §§ 4 und 8–10). Ist der behauptete Einzelerwerbsgrund jedoch unwirksam (etwa wenn der Besitzer behauptet, die Sache von seiner Ehefrau geschenkt bekommen zu haben, Rz 70.4–5), so wird die Erbschaftsklage gegen ihn als Besitzer mit der Begründung zugelassen, dass der Titel ‚als bloßer Eigenbesitzer‘ subsidiär hinter allen anderen Besitztiteln steht, Ulp. D. 5, 3, 13, 1. 4 b) Die her. pet. richtet sich (als actio in rem) im alten Recht nur gegen den, der alle oder einzelne Erbschaftsgegenstände ‚besitzt‘. Seitdem jedoch die Erbschaft nicht mehr notwendig aus körperlichen Gegenständen besteht, wird das Erfordernis vielfältig gelockert (u. Rz 86.5). Die Formel nennt den Besitz des Beklagten als Voraussetzung für seine Verurteilung nicht. Man begnügt sich mit dem Besitz einer einzelnen Erbschaftssache, ja der Früchte oder eines Surrogats (z. B. des Preises der verkauften Erbschaftssache). Der Erbschaftsschuldner (der behauptet, durch den Erbgang von der Schuld frei geworden zu sein) kann verklagt werden, obwohl er keine körperlichen Erbschaftssachen besitzt, Cels.-Iul.-Ulp. D. 5, 3, 16, 3. 5 Eine entscheidende Lockerung des Besitzerfordernisses vollzieht sich in der Hochklassik unter dem maßgeblichen Einfluss des P. Iuventius Celsus: In Anwendung der Fiktion dolus pro possessione est, Arglist steht für Besitz (Paul. D. 50, 17, 131), wird Arglist dem Besitz gleichgestellt. Dadurch wird passivlegitimiert zum einen jeder Nichtbesitzer, der sich arglistig auf die Klage einlässt, als ob er besäße (qui liti se optulit quasi possideret, Cels.-Ulp. D. 5, 3, 13, 13; eod. 45). Zum anderen kann die Erbschaftsklage auch gegen denjenigen erhoben werden, der vor der litis contestatio in Kenntnis seiner fehlenden Erbenstellung besessen und den Besitz arglistig aufgegeben hat. Anerkannt wird die Passivlegitimation dieser zweiten Gruppe arglistiger Nichtbesitzer in einem unter dem Konsulat des Juristen Celsus eingebrachten Senatsbeschluss, dem *SC Iuventianum (129 n. Chr.), Wortlaut D. 5, 3, 20, 6–6d. Obwohl das SC die Einziehung einer dem aerarium (später fiscus) verfallenen Erbschaft (vindicatio caducorum, o. Rz 82.11) betrifft, haben doch schon die klassischen Juristen seine Regeln auch auf die private hereditatis petitio angewandt (Näheres zur Haftungssystematik des SC u. Rz 86.9). –Die Erweiterung der Passivlegitimation auf arglistige Nichtbesitzer ist der entscheidende Schritt in der Entwicklung der auf Sachverfolgung ausgerichteten actio in rem zu einer von vornherein auf Schadensersatz zielenden Klage. Diese Entwicklung erfasste, ausgehend von der Erbschaftsklage, auch die Einzelvindikation (o. Rz 37.10–11). – Lit.: D. Nörr, Minima prosopographica zu Celsus filius, Fs. Liebs, 2011, S. 489, 494. 6 4. Wie bei allen actiones in rem wird auch bei der Erbschaftsklage der Beklagte vom Prätor nur mittelbar gezwungen, sich auf die Klage einzulassen. Verweigert er nämlich die Einlassung, besonders seine Mitwirkung bei der litis contestatio, dann kommt zwar die Erbschaftsklage nicht zustande; der Prätor gibt jedoch dem Kläger das (restitutorische) interdictum quam hereditatem, auf das sich der Beklagte einlassen muss und aus dem er in die gleiche Summe verurteilt wird, wie wenn er in der her. pet. unterlegen wäre (Ulp. fragm. Vindob. 4, FIRA II 306, vgl. o. Rz 37.14). Bei diesem interd. braucht der Kläger aber nicht sein Erbrecht zu beweisen, sondern nur, dass der Beklagte die Erbschaft (oder einzelne Gegenstände) pro herede oder pro possessore besitzt, oder dass er den Besitz arglistig aufgegeben hat. – Just. hat das interd. beseitigt, an seine Stelle tritt auch hier die zwangsweise durchgeführte Übertragung des Erbschaftsbesitzes vom Beklagten, der die Einlassung verweigert, auf den Kläger (vgl. o. Rz 37.15). § 86. Der Schutz des Erbrechts 481 75. ZurDurchführung des Erbschaftsprozesses stehen auch hier in klassischer Zeit das Verfahren per sponsionem und per formulam petitoriam zur Wahl (o. Rz 37.13–14). Die großen Erbschaftsprozesse der späten Republik hat man gern im Sponsionsverfahren mit legis actio sacramento (in personam) durchgeführt, um diese Prozesse vor das angesehene Zentumviralgericht (o. Rz 7.16) zu bringen. – Das Verfahren mit formula petitoria ist als Arbiträrverfahren ausgestaltet, um dem siegreichen Kläger die Naturalrestitution zu verschaffen; Näheres s. o. Rz 37.14. 86. a) Der Gegenstand dessen, was in die Erbschaftsklage fällt, umfasst alles, was der Beklagte aus der Erbschaft erlangt hat. Dazu rechnet ein sehr weiter Inbegriff (Ulp., Paul. D. 5, 3, 18, 2 – 20, 5). Er umschließt alle Sachen im Besitz des Beklagten, die der Erblasser als quiritischer oder bonitarischer Eigentümer, aber auch als Pfandgläubiger, Nießbraucher, Entleiher usw. gehabt hat, soweit der Erbe einem anderen dafür haftet. Ferner rechnen hierher Surrogate (Rz 34.13a) und der Zuwachs, besonders der an Früchten, die der Beklagte als gut- oder bösgläubiger Besitzer vor der Litiskontestation gewonnen hat. Hat der Beklagte Erbschaftsforderungen eingezogen, so ist der Schuldner mit der Leistung an ihn nicht frei geworden; der Kläger kann aber diese Leistung genehmigen und vom Beklagten Herausgabe des ihm Geleisteten fordern. 9b) aa) Im Hinblick auf die Haftung des Erbschaftsbesitzers für die Verwaltung der Nachlassgegenstände in der Zeit vor der Litiskontestation überliefern die Quellen, wie M. Müller-Ehlen erkannt hat, zwei unterschiedliche Modelle: Julians Haftungsentscheidungen begünstigen den Erben, der so gestellt wird, wie er bei interessegemäßer Nachlassverwaltung durch den Erbschaftsbesitzer stünde. Der Erbschaftsbesitzer muss – ohne dass nach seinem guten oder bösen Glauben differenziert würde – für Schäden aufkommen, die durch Verwaltungshandlungen entstanden sind, die nicht im Interesse des Nachlasses lagen, vgl. Iul.-Ulp. D. 5, 3, 20, 1/2; eod. 33, 1; Iul.-Paul. eod. 30. Das andere Haftungsmodell findet sich in dem von Celsus inspirierten SC Iuventianum (o. Rz 86.5). Es setzt sich bis zur Spätklassik durch und wird auch für die rei vindicatio vorbildlich (ebenso dann auch 2018ff., 987ff. BGB): Entscheidendes Haftungskriterium ist die Gut- oder Bösgläubigkeit des unverklagten Erbschaftsbesitzers. Der Bösgläubige hat immer für dolose Schädigungen einzustehen. So haftet er nach dem SC bei Verkauf einer Erbschaftssache, als ob er noch besäße (Ulp. D. 5, 3, 20, 6c), mindestens aber auf den Kaufpreis (Paul. D. 5, 3, 36, 3). Für culpa ist in Fällen unsorgfältiger Nachlassverwaltung einzustehen, z. B. für schuldhaft nicht gezogene Früchte (Ulp. eod. 25, 4). Für den Gutgläubigen sieht das SC eine locupletior-Haftung vor, die von den Spätklassikern umfassend im Sinne einer Haftung auf die bei Prozessbeginn noch vorhandene Bereicherung verstanden wird – was einer der wenigen Fälle ist, in denen die römischen Juristen die Haftung eines Rückgewährschuldners für das Empfangene auf diesen Umfang begrenzen (weitere Fälle: der sine tutoris auctoritate handelnde pupillus [o. Rz 24.5; 73.21], der Beschenkte bei der Rückforderung der nichtigen Ehegattenschenkung [Rz 59.18 u. 20]). Anders als 818 III BGB kennt die römische condictio dieses Haftungsprivileg nicht (o. Rz 59.18). 7. Abschnitt. Erbrecht 482 10 Ein gutes Beispiel für die Bereicherungshaftung in der Erbschaftsklage bietet D. 5, 3, 25, 1 (Ulpian im 15. Buch zum Edikt) Item si rem distraxit et ex pretio aliam rem comparavit, veniet pretium in petitionem hereditatis, non res quam in patrimonium suum convertit. sed si res minoris valet quam comparata est, hactenus locupletior factus videbitur, quatenus res valet: quemadmodum si consumpsisset, in totum locupletior factus non videbitur. Ebenso wird, wenn er [der Erbschaftsbesitzer] eine Sache veräußert und mit dem Erlös eine andere Sache erworben hat, der Erlös von der Erbschaftsklage erfasst, nicht die Sache, die er seinem Vermögen einverleibt hat. Wenn aber die Sache weniger wert ist als der Preis, zu dem sie gekauft wurde, ist er ersichtlich nur um so viel bereichert, wie die Sache wert ist – genau so, wie er, wenn er die Sache [ohne Aufwendungen zu ersparen] verbraucht hat, insgesamt gesehen nicht als bereichert betrachtet wird. Der Erbschaftsbesitzer kauft mit dem Erlös aus dem Verkauf einer Nachlasssache eine andere Sache und verleibt diese seinem eigenen Vermögen ein. Ulpian entscheidet, Gegenstand der her. pet. sei der Kaufpreis – nicht die Nachlasssache (ersteHaftungsreduzierung) und auch nicht die neue Sache, weil die Einfügung in das eigene Vermögen den Surrogations-Gedanken ausschließt. Weiter entscheidet der Jurist, die Höhe der Bereicherung um den Kaufpreis werde bestimmt durch den möglicherweise geringeren Wert der angekauften Sache und durch deren weiteres Schicksal: bei ersatzlosem Verbrauch dieser Sache entfällt die Haftung (zweiteHaftungsreduzierung). 11 bb) Für notwendige und nützliche Aufwendungen, die der Beklagte vor der Prozessbegründung (litis contestatio) auf Erbschaftsgegenstände gemacht hat, erhält der gutgläubige Besitzer stets ein Zurückbehaltungsrecht, kraft dessen er Erstattung verlangen kann; dies gilt selbst dann, wenn die Aufwendungen sich bei Nachlassherausgabe nicht mehr werterhöhend auswirken (Paul. D. 5, 3, 38; Ulp. eod. 37). Dagegen kann der bösgläubige Besitzer jene Aufwendungen nur in Anrechnung bringen, soweit sie den Nachlasswert zur Zeit der Rückgewähr erhöhen (Paul. eod. 38; Echtheit umstr.). Gaius (eod. 39, 1) erwägt für Gutgläubige auch die Anrechnungsbefugnis bei Luxusverwendungen. Die Geltendmachung des Zurückbehaltungsrechts wegen Verwendungen bedurfte ursprünglich der exceptio doli (s. Gai. eod. 39, 1). Ob hierauf schon in der Spätklassik verzichtet wurde, ist wegen der umstrittenen Echtheit von Paul. D. 5, 3, 38 unsicher. 12 cc) Nach der litis contestatio gilt wie bei der rei vindicatio, dass der Kläger gemäß dem restituere-Begriff so zu stellen ist, als hätte ihm der Beklagte die Erbschaft schon zur Zeit der litis contestatio herausgegeben (Paul. D. 5, 3, 40 pr., o. Rz 37.15–17). Doch ist dies auch bei der her. pet. nur der Grundsatz. Konkret gilt: Nach Streiteinsetzung haftet jeder Beklagte, auch der Gutgläubige, für dolus und culpa.Ob ab Rechtshängigkeit auch eine Verantwortlichkeit für Zufall einsetzte, war Gegenstand eines alten Schulenstreits: bejahend die Prokulianer, verneinend die Sabinianer. Der Spätklassiker Paulus (D. 5, 3, 40 pr.) entscheidet vermittelnd, im System des SC Iuventianum hafte nur der Bösgläubige für Zufall. 13 7. Statt mit der her. pet. kann der Erbe die in der Erbschaft enthaltenen Rechte auch mit den Einzelklagen geltend machen, also das Eigentum an Erbschaftssachen mit der rei vindicatio, die Erbschaftsforderungen mit den Forderungsklagen usw. Die her. pet. konsumiert jedoch alle diese Einzelklagen gegen denselben Beklagten, und ebenso konsumiert umgekehrt jede Einzelklage die her. pet. gegen ihn, weil bei jener bereits über das Erbrecht (als Vorfrage) entschieden werden muss. Der Erbschaftsbesitzer soll aber erreichen können, dass die Erbrechtsfrage zwischen zwei Gegnern in der her. pet. ein- für allemal entschieden wird, statt dass diese Vorfrage in mehreren Einzelklagen immer erneut geprüft werden muss, weil die Entscheidung über sie in der Einzelklage den anderen Einzelklagen nicht präjudiziert. Deshalb gibt man die Einzelklage § 87. Die Legate 483 dem Erben nur mit der (praescriptio, später) exceptio quod praeiudicium hereditati non fiat (Einrede, dass über die Erbschaft keine bindende Vorentscheidung getroffen wird): Der Richter darf dann die Erbrechtsfrage (als Vorfrage) nicht prüfen, er darf also nur dann verurteilen, wenn er das eingeklagte Einzelrecht des Klägers bejahen kann, ohne über das Erbrecht entscheiden zu müssen. Sehr umstritten ist, was der genaue Zweck dieser Präjudizialeinrede war: Schutz des Erbschaftsbesitzers vor der Aufteilung der Universalklage in Einzelklagen; Klärung der Erbberechtigung im dafür vorgesehenen Verfahren der her. pet. und nicht als Vorfrage in einem anderen Prozess oder Sicherung der Kompetenz des in großen Erbschaftsprozessen zuständigen Zentumviralgerichts (s. Rz 86.7; 7.16). – Vgl. G. 4, 133; Iust. C. 3, 31, 12. – Lit.: Hackl (Rz 8.12), S. 1, 131. 148. Neben der her. pet. für den Alleinerben hat der Prätor besondere Formeln zum Schutz desMiterben (si pars hereditatis petatur, wenn ein Erbschaftsanteil eingeklagt wird, D. 5, 4) und für den Erbschaftsfideikommissar (u. § 89) vorgesehen. Außerdem erteilt der Prätor dem bonorum possessor eine hereditatis petitio possessoria, weil das interdictum quorum bonorum (s. sogleich) nur gegen den Besitzer körperlicher Sachen zustand, die Erbschaft aber auch Rechte enthalten konnte; Diocl. C. 3, 31, 9; D. 5, 5. II. Interdikt ‚Von welchem Nachlass‘ (interdictum Quorum bonorum) 15Dem Schutz dessen, dem der Prätor die bonorum possessio erteilt hat, dient das (restitutorische) interd. quorum bonorum (Interdikt ‚Von welchem Nachlass‘). Der Nachlassbesitzer (bonorum possessor, s. Rz 76.17) kann damit von jedem Besitzer die Herausgabe verlangen, der sich nicht auf einen Einzelerwerbsgrund beruft, sondern entweder (zu Recht oder Unrecht) sein ziviles Erbrecht behauptet (Besitzer pro herede) oder überhaupt keinen Erwerbsgrund vorbringt (Besitzer pro possessore); Ulp. D. 43, 2, 1 pr. Das interd. richtet sich auch gegen den, der den Besitz arglistig aufgegeben hat. Wie die Besitzinterdikte (o. Rz 31.3) dient es auch zur Vorbereitung der actio in rem, hier zur Verteilung der Parteirollen für die her. pet., indem es dem, der vom Prätor in die bonorum possessio eingewiesen wurde (o. Rz 82.9), die günstigere Beklagtenrolle verschafft. Just. erweitert es (zur Ausgleichung des Gegensatzes zwischen Zivil- und Honorarrecht) auf die hereditas (C. 8, 2, 1), wodurch es teilweise mit der her. pet. zusammenfließt. – Lit.: B. W. Leist, Die bonorum possessio, Bd. 2/2, 1848, S. 162, 340. C. Einzelerwerb von Todes wegen §87. Die Legate (§§ 28, 183–188, 297, 298) I. Allgemeines Lit.: G. Grosso, I legati nel dir. rom., 2. Aufl. 1962; Voci, DER II2, S. 223. 1Unter demNamen Legat, Vermächtnis, werden Geschäftstypen zusammengefasst, die eine Zuwendung einzelner Gegenstände oder Rechtsvorteile von Todes wegen enthalten, im Gegensatz zur Erbfolge als Gesamtnachfolge. Die Römer haben zwei typische Vermächtnisgeschäfte ausgebildet, das legatum als streng förmliches, an feste Regeln gebundenes Geschäft des alten ius civile und das fideicommissum als Geschöpf des Kaiserrechts, das freiem Ermessen Raum gibt und auf die Bindungen, die für Form und Inhalt der Legate gelten, weithin verzichtet. 2Das Legat ist den 12 Taf. bereits bekannt (vgl. den Satz Uti legassit. . ., o. Rz 78.5); es hatte im bäuerlichen Zeitalter die wichtige Aufgabe, neben der Alleinerbfolge die Versorgung der uxor in manu des Erblassers und der übrigen, testamentarisch von der Erbfolge ausgeschlossenen Abkömmlinge sicherzustellen. Auf 7. Abschnitt. Erbrecht 484 diese Stufe wird der Nießbrauch zurückgehen, der ja häufig durch Legat bestellt wird, sowie gewisse weitere typische Versorgungslegate (Prälegat, leg. peculii an den Haussohn, Rücklegat der dos an die Ehefrau, Unterhalts-, Renten-, Ausstattungsvermächtnisse usw.). Nach dem Ende des bäuerlichen Zeitalters wurde dann die Testierfreiheit auf die Vermächtnisse für die verschiedenartigsten Zwecke erstreckt; ja, die Legate nehmen dergestalt überhand, dass die ‚Luxusgesetzgebung‘ eingreifen muss, um sie einzuschränken (u. Rz 87.23). Es versteht sich, dass das Vermächtnisrecht, wie das ganze Testamentsrecht, nur der vermögenden Oberschicht zugutekam. Der auffallend große Raum, den die Klassikerschriften und noch Justinian den Vermächtnissen gewähren, wird aber außerdem auch damit zu erklären sein, dass die Jurisprudenz das Vermächtnis vielfach als Modell eines einseitigen formgebundenen Rechtsgeschäfts benutzt hat, um daran gewisse Prinzipien und Regeln der allgemeinen Rechtsgeschäftslehre und des allgemeinen Schuldrechts zu entwickeln, ähnlich wie an der Stipulation und am Kauf für die förmlichen und die formfreien Verträge. Überliefert ist das Vermächtnisrecht vor allem in den Büchern 30–36 der Digesten. Seit 1985 ist ein nur fragmentisch erhaltener eigenständiger spätklassischer Traktat zum Recht der Vermächtnisse und Fideikommisse bekannt (Papyrus Hauniensis), der von den Kompilatoren nicht berücksichtigt worden ist. – Lit.: D. Nörr, P.Haun. III 45 und der verlorene Traktat Modestins zum Vermächtnisrecht, SZ 127 (2010) 53; F. Nasti, Papyrus Hauniensis de legatis et fideicommissis. Pars prior, 2010 (mitM. Humbert, Index 42 [2014] 225); D. Liebs, P.Haun. [ ], Mél. Humbert, 2010, S. 481. II. Arten und Inhalt der Legate 3 Das Legat kann nur im Testament bestellt werden, und zwar zu Lasten eines eingesetzten Erben, der damit ‚beschwert‘ wird. Mit dem Legat ‚bedacht‘ werden kann als Vermächtnisnehmer (= Legatar) nur jemand, dem gegenüber die (passive) testamenti factio (o. Rz 79.12–17) besteht. Das Legat tritt schon frühzeitig in zwei Haupttypen auf, dem dinglich wirkenden Vindikationslegat und dem obligatorisch wirkenden Damnationslegat; dazu kommen weitere vermittelnde und Nebentypen, auch werden die Unterschiede zwischen den Typen allmählich ausgeglichen. 4 1. Das Vindikationslegat, legatum per vindicationem, hat dingliche Wirkung. Es ist die Zuwendung einer körperlichen Sache im quiritischen Eigentum des Erblassers mit der Formel ‚Titio hominem Stichum do lego‘, ‚dem Titius gebe und vermache ich den Sklaven Stichus‘. Das Eigentum fällt dem Legatar unmittelbar vom Erblasser zu, der Erbe wird nicht Zwischeneigentümer; folglich kann der Legatar die Sache vom besitzenden Erben, aber auch von jedem anderen Besitzer mit der rei vindicatio herausverlangen. Vgl. G. 2, 193ff. Zur Erwerbszeit s. u. Rz 87.13. Andere zulässige Formeln sind ‚do‘ oder ‚lego‘ allein, auch ‚. . . Stichum sumito, sibi habeto, capito‘, ‚. . . er soll den Sklaven Stichus mit sich nehmen, für sich behalten, ergreifen‘. Dem Erblasser müssen vertretbare Sachen im Augenblick des Todes, unvertretbare außerdem in dem der Testamentserrichtung gehören. Auch ususfructus und Servituten können durch Vindikationslegat, also per vindicationem, bestellt werden und geben dem Legatar die vindicatio ususfructus oder servitutis. – Einen Sondertypus bildet die servi optio, bei der der Legatar die Wahl unter mehreren Sklaven des Erblassers (später auch unter anderen Sachen) durch einen (der cretio ähnlichen) Formalakt ausübt (Ps.-Ulp. 24, 14; Inst. 2, 20, 23; D. 33, 5). – Lit.: A. Gómez- Iglesias, Una problematica optio servi, St. Metro III, 2010, S. 135. 5 2.Das Damnationslegat, legatum per damnationem,mit der Formel ‚Heres meus Lucio Titio Stichum servum meum dare damnas esto‘ (‚Mein Erbe soll verpflichtet sein, dem Lucius Titius meinen Sklaven Stichus zu geben‘) erzeugt im entwickelten Recht eine Obligation, aus der der Erbe dem Vermächtnisnehmer zur Leistung verpflichtet wird. Zu ihrer Durchsetzung dient die strengrechtliche actio ex testamento, die der actio ex stipulatu ähnlich ist, aber je eine formula certa auf quanti ea res est und eine formula incerta auf quidquid .. . dare facere oportet hat (o. Rz 44.7 u. 10). Vgl. G. 2, 201ff. § 87. Die Legate 485 Im alten Recht gewährte das Damnationslegat offenbar ohne Klage und Urteil die vollstreckende manus iniectio gegen den Haftenden, weil bei einfachen Geld- oder Sachlegaten diese Testamentsanordnung wie eine bereits geschehene Erfüllung (durch solutio per aes et libram) vom Prätor selbst durch Zeugenvernehmung festgestellt werden konnte (o. Rz 42.15). Doch geht diese ‚unmittelbare Vollstreckbarkeit‘, die bei komplizierteren Legaten nicht anwendbar war, wohl früh verloren. Immerhin steht als ihre Nachwirkung noch im klass. Recht die formula certa der actio ex test. unter Litiskreszenz (G. 2, 282; Inst. 3, 27, 7, vgl. Rz 42.18). – Ist das Damnationslegat bedingt oder befristet erteilt, so zwingt der Prätor den Erben, dem Legatar die Sicherheit zum Zweck der Sicherung von [bedingten oder befristeten] Vermächtnissen (cautio legatorum servandorum causa) zu leisten (Ulp. D. 36, 3, 1 pr. ff.). Damit wird der Vermächtnisnehmer gegen Insolvenz des Erben gesichert, vor der er bei schuldrechtlich anders als bei dinglich wirkenden Vermächtnissen (dort vgl. Ulp. D. 29, 5, 1, 4) sonst nicht geschützt ist. Leistet der Erbe die Sicherheit nicht, so weist der Prätor den Vermächtnisnehmer auf Antrag in den Besitz (s. o. Rz 29.22) der Erbschaft ein (missio legatorum servandorum causa,Ulp. D. 36, 3, 1, 2; D. 36, 4). – Zur cautio s. Finkenauer, Stip., S. 300. 6Das Damnationslegat kann wegen seiner elastischen Form auf Leistungen jeder zulässigen Art gerichtet sein, es hat insoweit einen generellen Charakter. Beispiele: Es kann eigene Sachen des Erblassers betreffen, auch gattungs- oder wahlweise bestimmte Leistungen; fremde Sachen (will sie der Eigentümer nicht oder nicht zu angemessenem Preis hergeben, so wird der Sachwert geschuldet); künftige Sachen, insbes. künftige Früchte; eine Mitgift (ihre Bestellung oder auch ihre Herausgabe an die Frau); ein peculium (etwa an den zugleich Freigelassenen); Unterhalt, Renten (annua) und andere wiederkehrende Leistungen usw. Legatum nominis ist das Vermächtnis einer (abzutretenden) Forderung des Erblassers, liberatio legata (Befreiungsvermächtnis) ist Legat des Schulderlasses (an den Schuldner des Erblassers), legatum debiti ist Vermächtnis dessen, was der Erblasser dem Legatar bereits schuldet (nur wirksam, wenn es dem Legatar einen zusätzlichen Vorteil verschafft), Inst. 2, 20, 4ff. – Als Damnationslegat eines incertum wird in klass. Zeit auch das Teilungsvermächtnis (partitio legata) verstanden, worin dem Erben aufgegeben wird, die Erbschaft mit dem Legatar in bestimmtem Verhältnis zu teilen (Heres meus cum Titio hereditatem meam partitor/dividito, Mein Erbe soll meine Erbschaft mit dem Titius teilen; Cic. de leg. 2, 50; Ps.-Ulp. 24, 25); vgl. dazu u. Rz 89.2. – Zu den Gegenständen eines Vermächtnisses im heutigen Recht s. 2154ff., 2169ff. BGB; 653ff. ABGB; 484, 563 ZGB. – Lit.: R. Astolfi, Studi sull’oggetto dei legati in dir. rom., 3 Bde., 1964, 1969, 1979;U. John,Die Auslegung des Legats von Sachgesamtheiten im röm. Recht bis Labeo, 1970; S. Bernasconi, Il legato di debito nel dir. rom., SD 42 (1976) 23; R. Röhle, Relegare dotem, SZ 94 (1977) 306; L. Bianco, Il contributo di Giuliano al legatum liberationis, SD 64 (1998) 327; S. di Salvo, Legatum debiti, FHI III, S. 1531; X. D’Ors, Sobre los legados de crédito y deuda inexistentes, St. Metro II, 2010, S. 233 (zu D. 30, 75); V. di Nisio, Libertis dari volo, Index 42 (2014) 232; G. Papa, Per una storia del legatum debiti, 2014. 73. Andere Legatstypen sind a) das legatum sinendi modo, ‚Heres meus damnas esto sinere Lucium Titium hominem Stichum sumere sibique habere‘ (‚Mein Erbe soll verpflichtet sein zu dulden, dass Lucius Titius sich den Sklaven Stichus nimmt und für sich behält‘), ursprünglich wohl eine Mischform von Vindikationsund Damnationslegat, das dem Legatar den dinglichen Zugriff auf die Sache, bei dessen Verweigerung aber unmittelbar (d. h. ohne Klage) die vollstreckende manus iniectio auf den Erben eröffnete. Im klassischen Recht ist es mit der actio (incerti) ex testamento geltendzumachen, es ist an Sachen des Erblassers oder des Erben, außerdem als Befreiungsvermächtnis möglich, mit dem der Gläubiger seinem Erben aufgibt, dem Schuldner die Schuld zu erlassen. Zu alldem s. G. 2, 209ff. 8b) Das Vermächtnis zur Vorwegnahme, legatum per praeceptionem, ‚Lucius Titius hominem Stichum praecipito‘ (‚Lucius Titius soll den Sklaven Stichus vorweg nehmen‘), kann nach den Sabinianern (und den Älteren) nur einem Miterben erteilt werden, der in der actio familiae erciscundae den vermachten Gegenstand ‚vorweg‘ erhalten soll; die Prokulianer lassen es auch zugunsten eines Nichterben zu und behandeln es dann als gewöhnliches Vindikationslegat (G. 2, 216ff.). Vom Präzeptionslegat zu unterscheiden ist das *praelegatum (Vorausvermächtnis). Es wird nicht, wie jenes, schon vorweg aus der Erbschaft ausgeschieden (so dass es bei der Teilung der restlichen Erbschaft unberücksichtigt bleibt), sondern – wenig praktisch – als Belastung aller Erbteile behandelt. Daher ist es unwirksam, soweit der Erbe zu seinen eigenen Lasten beschwert würde (vgl. Flor. D. 30, 116, 1). – 2150 BGB; 648 ABGB; 486 III ZGB. – Lit.: H. Ankum, Papinians Lehre zum legatum per praeceptionem, (3.) Fs. v. Lübtow, 1991, S. 77;M. Wimmer, Das Prälegat, 2004. 7. Abschnitt. Erbrecht 486 9 4. Eine Annäherung unter den Legatstypen führt a) das SC Neronianum (zw. 54 u. 68 n. Chr.) durch Konversion herbei: Ein Legat, das in dem vom Erblasser gewählten Typus unwirksam ist, soll in einem der anderen Legatstypen (zumeist als Damnationslegat) aufrechterhalten werden, wenn sein Inhalt dies zulässt. Das Legat bleibt nach ius civile unwirksam, wird aber mit prätorischen Klagen durchsetzbar gemacht. Den Ausgangsfall bildet offenbar das Vindikationslegat einer nicht dem Erblasser gehörenden Sache; es sollte wirksam sein atque si optimo iure relictum esset (als ob es nach bestem Recht hinterlassen wäre), also als Damnationslegat behandelt werden, weil dieser Typus (als einziger) das Legat einer fremden Sache zulässt; G. 2, 197f.; Ps.-Ulp. 24, 11a; Inst. 2, 20, 12. – Auch nach dem SC Neronianum finden sich in der Praxis nicht wenige Fälle, in denen Erblasser (aus dem verständlichen Empfinden, dass doppelt genäht besser hält) die verschiedenen Vermächtnistypen miteinander verbanden, vgl. etwa das testamentum Dasumii (Bruns I, 308 l. 125 = FIRA III, S. 141 l. 125) und Ulp. D. 33, 7, 12, 43 (‚filiis maribus domum meam instructam do lego darique iubeo‘; ‚meinen Söhnen gebe und vermache ichmein ausgestattetes Haus [= Vindikationslegat], und ich bestimme, dass es ihnen übereignet wird‘ [= Damnationslegat]). – Lit.: L. Isola, Zum Anwendungsbereich des SC Neronianum, TR 86 (2018) 345. 10 b) Im nachklassischen Recht wird die Angleichung der Legatstypen dadurch weiter begünstigt, dass (wohl) Konstantin für den gesamten Testamentsinhalt auf die Einhaltung bestimmter Wortformen verzichtet (o. Rz 79.4); damit wird der Auslegung eine größere Freiheit eröffnet. Justinian schließlich bestimmt durch seine in langer Nachtarbeit (cum magna lucubratione) verfasste Konstitution C. 6, 43, 1, dass alle Legate unam naturam haben sollten und dass aus ihnen ebenso die actio in rem wie die in personam zustehen sollte, vgl. Inst. 2, 20, 2. Das bedeutet nicht, dass wirklich in jedem Fall neben der schuldrechtlichen auch die dingliche Klage offenstand; diese ist vielmehr nur dort sinnvoll, wo eine dem Erblasser (oder dem Beschwerten) gehörende individuelle Sache vermacht ist. Wegen der obligatorischen Wirkung, die nun allen Legaten gemeinsam ist, ordnet man sie, wie vormals die Damnationslegate, in die Quasikontrakte ein; Gai. D. 44, 7, 5, 2; Inst. 3, 27, 5. – Zur Angleichung von Legaten und Fideikommissen s. u. Rz 88.2. 11 5. Zur Sicherung ihrer Rechte gewährt Justinian allen Vermächtnisnehmern eine gesetzliche Hypothek an allem, was dem Beschwerten hinterlassen worden ist. Außerdem bestimmt er (als Beschränkung für den Beschwerten) ein gesetzliches Veräußerungs- und Verpfändungsverbot für die vermachten Sachen und erklärt sie für (durch Dritte) unersitzbar. Vgl. C. 6, 43, 1, 1; eod. 3, 2–4. 12 6. In das BGB (2174), das ABGB (684) und das ZGB (484, 485) hat das Damnationslegat Eingang gefunden, nicht aber das Vindikationslegat, so dass es einen dinglichen Anspruch des Vermächtnisnehmers nicht mehr gibt. Der BGB-Gesetzgeber lehnte das Vindikationslegat im Interesse der Nachlassgläubiger ab. Da diese in erster Linie Anspruch darauf hätten, aus dem Nachlass befriedigt zu werden, müsse der Erbe im Fall der Unzulänglichkeit des Nachlasses berechtigt sein, über den vermachten Gegenstand zu verfügen (Motive, Bd. 5, S. 133; Protokolle, Bd. 5, S. 204; Bd. 6, S. 344). Demgegenüber wird das Vermächtnis einer Spezies von 649 II itCc als Vindikationslegat erfasst, und ähnlich auch von 1014 Cc, demzufolge die dingliche Wirkung zunächst allerdings nur gegenüber dem Beschwerten besteht (relatives Eigentum) und erst mit Auslieferung (délivrance) an den Vermächtnisnehmer voller Eigentumserwerb begründet wird. – Lit.: Coing II, S. 610. III. Erwerb der Legate 13 1. Der Erwerb des Rechts aus dem Legat ist an den Eintritt der Testamentserbfolge gebunden, also daran, dass der mit dem Vermächtnis Beschwerte die Erbschaft erworben hat. Bei Außenerben ist dies erst mit Erbantritt der Fall. Der Vermächtnisnehmer erhält jedoch schon vor diesem Zeitpunkt eine vererbliche Anwartschaft auf den künftigen Erwerb des Vermächtnisses. Maßgeblicher Zeitpunkt für den Erwerb dieser Anwartschaft ist der sog. dies cedens. Dieser ist (für die Hauserbfolge ebenso wie für die § 87. Die Legate 487 Außenerbfolge) regelmäßig der Augenblick des Todes des Erblassers (nach der lex Papia Poppaea bei Erbenmehrheit der der Testamentseröffnung, bei Justinian wieder immer die Todeszeit). Wenn dem Legat ein unbestimmter Termin (dies incertus) oder eine aufschiebende Bedingung beigefügt ist, ist dies cedens erst der Eintritt dieser Befristung oder Bedingung. Ist dagegen mit dem Legat eine bestimmte Befristung (dies certus) verbunden, wird es zwar mit der Todeszeit (oder Testamentseröffnung) erworben, es kann aber erst mit dem Termineintritt geltend gemacht werden (untechnisch dies veniens). Vgl. Ps.-Ulp. 24, 30f.; Iust. C. 6, 51, 1c. Mit Eintritt der Testamentserbfolge erwirbt der Legatar das Recht aus dem Vermächtnis (untechnisch sog. dies veniens); er kann also bei dem obligatorisch wirkenden Vermächtnis die actio ex testamento erheben, beim dinglich wirkenden vindizieren. 14Will er das obligatorisch wirkende Legat nicht haben, braucht er nur die Klage zu unterlassen; doch steht ihm auch frei, dem Erben die Legatsschuld zu erlassen. Bei dem dinglich wirkenden nehmen die Prokulianer an, dass die Sache zunächst herrenlos ist und erst mit der Betätigung des Erwerbswillens erworben wird. Die Sabinianer dagegen lassen den Legatar sofort Eigentümer werden, er kann aber das Legat ausschlagen (repellere, repudiare); es gilt dann als nie erworben. Die Späteren folgen einer abgeschwächten sabinianischen Lehre, der Erwerb ist bis zur Ergreifung der Sache in der Schwebe. Vgl. G. 2, 195; Iul. D. 30, 86, 2. 15Ist derselbe Gegenstand mehreren Mitvermächtnisnehmern (collegatarii) vermacht, so werden Vindikationslegatare Miteigentümer nach Bruchteilen; zwischen ihnen besteht Akkreszenz, G. 2, 199. Anders als unter Miterben (Rz 84.7–8) findet unter ihnen allerdings dann keine Anwachsung statt, wenn der Erblasser den vermachten Gegenstand unter den Vermächtnisnehmern aufgeteilt hat: Fällt einer der mit einem Bruchteil bedachten Mitvermächtnisnehmer weg, so verbleibt der Bruchteil dem Erben. 16Von mehreren Damnationslegataren hat jeder, wenn sie coniunctim bedacht sind (z. B. Titio et Seio), eine Forderung auf den gleichen Teil (bei unteilbarer Leistung als Gesamtgläubiger). Ist ihnen der Gegenstand disiunctim (in getrennten Sätzen) vermacht, wird das Legat vervielfacht: Jeder kann das Ganze fordern, so dass der Erbe, der die Leistung nur einmal erbringen kann, den anderen Legataren den Geldwert schuldet (o. Rz 67.3); Akkreszenz findet nicht statt (G. 2, 205). Die augusteischen Ehegesetze haben, wie bei Miterben (o. Rz 84.8), freiwerdende Anteile als caduca mit den in Rz 82.11 u. 84.8 dargelegten Folgen behandelt, hier allerdings mit der Besonderheit, dass, soweit es um den Vermächtniserwerb geht, die collegatarii coniuncti vor den heredes patres den Vorrang haben (G. 2, 207; Einzelheiten bei Lohsse, S. 44). Just. hat dies auch hier aufgehoben. Lit.: S. Lohsse, Ius adcrescendi. Die Anwachsung im röm. Vermächtnisrecht, 2008; Lösch (Rz 84.8). 172.Der Legatar darf sich die vermachte Sache nicht eigenmächtig (gewaltsam oder heimlich) verschaffen; hat er es getan, kann der bonorum possessor (bei Just. auch der Erbe) mit dem interdictum quod legatorum (‚Was aufgrund von Vermächtnis‘) die Wiedereinräumung des Besitzes gegen Sicherheitsleistung verlangen (Ulp. D. 43, 3, 1, 2ff.). IV. Unwirksamkeit und Aufhebung der Legate 181. Ein Legat kann unwirksam sein bei Ungültigkeit des Testaments, Verletzung der Legatsform (auch bei Gewährung vor der Erbeinsetzung, o. Rz 79.5), mangelnder testamenti factio mit dem Legatar (o. Rz 79.12), Willensmangel (o. Rz 18.25, auch zu civitates, corpora etc.) oder unzulässigem Inhalt. Vgl. zu Mängeln des Inhalts schon o. Rz 19.7–8; 20.6. Unzulässig sind auch Anordnungen, die erst nach dem Tod des Erben wirksam werden sollen (G. 2, 232f.; Inst. 2, 20, 35), ferner das *legatum poenae nomine relictum, das dem Beschwerten (nach dem Muster der Vertragsstrafe) eine Leistung (an jemand im Legat Bestimmten) als Strafe für ein bestimmtes, dem Erblasser unerwünschtes Verhalten des Beschwerten auf- 7. Abschnitt. Erbrecht 488 erlegt (G. 2, 235f.; vgl. Inst. 2, 20, 36). Just. hebt beide Beschränkungen auf (C. 8, 37, 15, 2; C. 6, 41, 1). – Lit.: Longchamps de Bérier (vor Rz 81.1), S. 397; B. Periňán Gómez, Turpia legata, Iura 66 (2018) 225. 19 Als Zeitpunkt, nach dem die Unwirksamkeit des Legats beurteilt wird, ist nach der regula Catoniana (wohl 2. Jh. v. Chr.) auf den der Testamentserrichtung abzustellen (Cels. D. 34, 7, 1 pr.; keine Heilung durch nachträglichen Wegfall der Hindernisse). Auf (aufschiebend) bedingte und unbestimmt befristete Legate wenden jedoch die Klassiker die Regel nicht an. – Lit.: I. Buti, Regula Catoniana e convalidazione, Index 12 (1983–84) 230; W. Flume, Die regula Catoniana – ein Exempel röm. Jurisprudenz, Fs. Niederländer, 1991, S. 17; B. Choe, Regula Catoniana und Servius, der Meister, Fs. Knütel, 2009, S. 213. 20 2. a) Ein Legat kann zudem nachträglich unwirksam werden, wenn ein Umstand eintritt, der seiner Gültigkeit entgegensteht. Beispiele: Wenn der Bedachte vor dem dies cedens stirbt, wenn der Beschwerte nicht Erbe wird, wenn der vermachte Gegenstand außer Verkehr gerät oder in einer Weise untergeht, die den Beschwerten befreit. Zum Haftungsmaßstab für die actio ex testamento s. o. Rz 46.18; beim Vindikationslegat haftet der Erbe für Beschädigung oder Zerstörung vor dem Eigentumserwerb des Legatars nur mit der actio de dolo, nachher mit der actio legis Aquiliae (Ulp. D. 4, 3, 7, 5, überarb.). – Ist der testamentarisch Berufene zugleich nächster Intestaterbe und schlägt er die ex testamento angefallene Erbschaft aus, um sie ab intestato unbelastet von den Legaten usw. zu erwerben, so gewährt der Prätor aus dem Edikt ‚si quis omissa causa testamenti ab intestato possideat hereditatem‘ (‚wenn jemand, der die testamentarische Berufung ausgeschlagen hat, die Erbschaft als gesetzlicher Erbe in Besitz nimmt‘) den Legataren fiktizische Klagen, als ob jener aus dem Testament Erbe geworden wäre (Ulp. D. 29, 4, 1 pr.). 21 b) Das Legat wird ferner durch Widerruf (ademptio legati) aufgehoben. Er bedarf nach ius civile der förmlichen Gegenerklärung, beim Vindikationslegat ‚non do non lego‘, beim Damnationslegat ‚heres meus ne dato‘ (Inst. 2, 21 pr.; Ulp. D. 34, 4, 3, 8), und zwar in dem Testament selbst, wenn es noch nicht vollendet ist, sonst in einem konfirmierten Kodizill. Nichtförmliche Betätigung des Widerrufswillens, vor allem durch Veräußerung der (per damnationem) vermachten Sache, begründet nach durchgedrungener klassischer Lehre eine exceptio doli (G. 2, 198; Inst. 2, 20, 12). – 2253–55, 2258 BGB; 713, 717, 719 ABGB; 509–511 ZGB. – Lit.: Knütel (Rz 16.4), S. 77. 22 Veräußerung der per vindicationem legierten Sache vernichtet das Legat ohne Weiteres, weil diese Legatsart Eigentum des Erblassers auch zurzeit des Erbfalls erfordert. – Die Umwandlung (translatio legati) mit Wechsel des Inhalts oder der Person des Beschwerten oder Bedachten wird regelmäßig nach den Widerrufsregeln behandelt; Inst. 2, 21, 1; Paul. D. 34, 4, 6. V. Gesetzliche Legatsbeschränkungen 23 1. Ältere Gesetze bekämpfen die Unsitte übermäßiger Legate, die zum Nachteil des (oder der) Erben die großen Vermögen zersplittern. a) Die lex Furia testamentaria (zw. 204 u. 169 v. Chr.) verbietet es, Legate von mehr als 1 000 As anzunehmen (capere); eine Ausnahme gilt für die Blutsverwandten. Gegen den Verletzer erhält der Erbe ohne Klage und Urteil die unmittelbare Vollstreckung (manus iniectio) auf das Vierfache des verbotenen Überschusses. Vgl. G. 2, 225; 4, 23. – b) Die lex Voconia (169 v. Chr.) verbietet es, aus dem Legat eines Bürgers der ersten (reichsten) Zensusklasse mehr anzunehmen, als der Alleinerbe oder alle Miterben zusammen erhalten; G. 2, 226. Zum weiteren Inhalt der lex Voconia s. o. Rz 79.15. 24 2.Die lex Falcidia (40 v. Chr.; D. 35, 2; C. 6, 50; Inst. 2, 22) schützt den Erben davor, dass ihm aus der Erbschaft kein (oder ein zu geringer) Gewinn verbleibt. Sie gestattet § 88. Die Fideikommisse 489 dem Erblasser, nur über drei Viertel der Erbschaft durch Legate zu verfügen; ein Viertel, die sog. Falzidische Quart, muss dem Erben erhalten bleiben; D. 35, 2, 1 pr.; G. 2, 227; Inst. 2, 22 pr. Hat der Erblasser auch diese quarta Falcidia belastet, werden alle Legate verhältnismäßig gekürzt. Die Regelung kommt außer dem Testamentserben auch den anderen im Testament Bedachten zugute, weil (wie aller Testamentsinhalt) auch die Zuwendungen an sie hinfällig würden, wenn der Testamentserbe die Erbschaft ausschlägt (und damit die gesetzliche Erbfolge eintritt), weil sie wegen zu großer Beschwerungen durch Vermächtnisse und Fideikommisse für ihn uninteressant ist. – Vermächtnisnehmer und Fideikommissare, die mit Unterfideikommissen beschwert sind, können nicht analog der lex Falcidia ein Viertel einbehalten, Ulp. D. 35, 2, 47, 1. – 1992 BGB; 690ff. ABGB; 486 ZGB. Die Ermittlung dessen, was nach der lex Falcidia im Einzelfall den Vermächtnisnehmern geschuldet wird, ist bisweilen sehr kompliziert, insbesondere im Zusammenhang der Doppeltestamente des Erblassers für sich und seinen unmündigen Sohn (s. Pap. D. 35, 2, 11, 5 u. 6; vgl. Rz 79.10). Ausgangspunkt ist jeweils die Feststellung des Umfangs des Erbschaftsvermögens auf den Zeitpunkt des Erblassertodes, natürlich nach Abzug von Schulden und Kosten (für das Begräbnis etc.). Ergibt sich dann, dass die Erbschaft (mit einem Wert von beispielsweise 400) durch die Vermächtnisse (z. B. 1. Legat 300, 2. Legat 200, 3. Legat 100) überschwert ist, so erfolgt die Berechnung in zwei Schritten: zuerst wird die Summe der Vermächtnisse (600) auf den Wert der Erbschaft gekürzt (400). Sodann wird das dem Erben zukommende Viertel (100) abgezogen und das verbleibende Vermögen (300) auf die verhältnismäßig zu kürzenden Vermächtnisse verteilt, so dass auf das erste Legat 150, auf das zweite 100 und auf das dritte 50 entfallen. Vgl. Gai. D. 35, 2, 73, 4; Inst. 2, 22, 3. Lit.: Crawford II, S. 779; A. Wacke, Die Rechtswirkungen der lex Falcidia, Studien Kaser, 1973, S. 209; V. Mannino, Scevola e l’applicazione della Falcidia ai legati fra loro connessi, Bull. 84 (1981) 125; ders., Il calcolo della ‚quarta hereditatis‘ e la volontà del testatore, 1989; P. Stein, Lex Falcidia, Athenaeum 75 (1987) 453; D. Schanbacher, Ratio legis Falcidiae, 1995; G. Papa, Lex Falcidia e questioni processuali, FHI VI, 3969; B. Kupisch, [ ] Pap. D. 35, 2, 11, 5 und 6, Fundamina 20-1 (2014) 500; D. Schanbacher, Bemerkungen zur falzidischen Rechnung bei der Pupillarsubstitution, SZ 133 (2016) 413; ders., In quartam imputari, Scr. Corbino VII, S. 605. § 88. Die Fideikommisse (RPr. §§ 189, 297 II, 298) I. Allgemeines Lit.: Grosso (vor Rz 87.1), S. 30, 112; Voci, DER II2, S. 231; D. Johnston, The Roman Law of Trusts, 1988 (mit O. Robinson, SZ 107 [1990] 638); G. Paulus, Gnomon 62 [1990] 710). 1Fidei commissum ist ursprünglich eine formlose Bitte des Erblassers, deren Erfüllung er ‚der Treue‘ oder ‚Gewissenhaftigkeit‘ des anderen ‚überlässt‘. In der Republik sieht man darin noch keine klagbare rechtliche Bindung, sondern nur eine sittliche Verpflichtung für jeden, dem der Erblasser etwas, beschwert mit solcher Bitte, hinterlassen hat, diesemWunsch zu entsprechen. Damit werden dem Erblasser auch Zuwendungen möglich, die er nicht als Legat anordnen kann, z. B. solche entgegen der lex Furia oder Voconia oder an Peregrine; G. 2, 285. 7. Abschnitt. Erbrecht 490 2 Augustus eröffnet dann aus Fideikommissen, zunächst für Einzelfälle, einen Rechtszwang, aus dem sich rasch die allgemeine Anerkennung der Klagbarkeit entwickelt (Inst. 2, 23, 1; 2, 25 pr.). Doch gewährt man, weil primär nur eine sittliche Pflicht besteht, dafür nicht den ordentlichen Rechtsweg vor dem Prätor, sondern die extraordinaria cognitio (vgl. Rz 5.16), zunächst vor dem Konsul, seit Claudius (für geringere Sachen) auch vor einem besonderen praetor fideicommissarius, in den Provinzen vor dem Statthalter (G. 2, 278). In dieser Gerichtsbarkeit entwickeln sich für die Fideikommisse alsbald feste Grundsätze. Dabei streben die Juristen und die Kaiser schon in der klassischen Zeit eine Annäherung an das Recht der Legate an, die in der nachklassischen Zeit weiter fortschreitet. Schließlich stellt Justinian die beiden Vermächtnisarten ausdrücklich einander völlig gleich, obschon er die Bezeichnungen legatum und fideicommissum nebeneinander bestehen lässt (C. 6, 43, 2 v. 531). Demgemäß wird in den Digesten am Anfang des Vermächtnisrechts klargestellt: D. 30, 1 (itp.): Per omnia exaequata sunt legata fideicommissis, in jeder Hinsicht sind die Vermächtnisse den Fideikommissen angeglichen; vgl. Inst. 2, 20, 3. Damit werden die freieren Grundsätze des Fideikommissrechts nun allgemein auf die Legate erstreckt. Lit.: A. Watson, The Early History of fideicommissa, Index 1 (1970) 178; Johnston (vor Rz 88.1), S. 256; U. Babusiaux, Zum Rechtsschutz von Fideikommissen im Prinzipat, SZ 136 (2019) 140. – Zum Pap. Haun. s. o. Rz 87.2. II. Die Regelung der Einzelfideikommisse 3 1. Das Fideikommiss ist schon in klassischer Zeit formfrei. Es kann im Testament oder in jedem Kodizill, aber auch mündlich, sogar durch Erklärung an den Bedachten selbst oder durch bloße Gebärden errichtet werden (G. 2, 249 = Inst. 2, 24, 3; G. 2, 270a; 281; Ps.-Ulp. 25, 1–3; PS 4, 1, 5–6a). Üblich sind neben ‚fidei tuae committo‘ (‚ich überlasse es deiner Gewissenhaftigkeit‘) die Worte des Bittens peto, rogo, auch volo (ich verlange, ich bitte, ich will). Bloß empfehlende Worte wie commendo oder das unbestimmte relinquo genügen dagegen nicht. Die griechische Sprache wird zugelassen. Dass die Formfreiheit viele Zweifelsfragen aufkommen ließ, ob überhaupt eine ernstliche Bindung beabsichtigt war, liegt auf der Hand. – Lit.: A. St. Scarella, Il bilinguismo nei fedecommessi [ ], APal. 55 (2012) 619, vgl. auch die Lit. o. Rz 17.20. 4 2. a) Der Erblasser muss auch zur Bestellung des Fideikommisses die testamenti factio haben (Ps.-Ulp. 25, 4; vgl. Rz 79.12). b) Beschwert werden können außer Testamentserben auch Intestaterben, Legatare, Fideikommissare und alle anderen, die etwas aus dem Nachlass erhalten (G. 2, 260 = Inst. 2, 24 pr.; G. 2, 270; 271), überdies von Todes wegen Beschenkte (Gord. C. 6, 42, 9). Sie alle haften jedoch nur bis zur Höhe des Wertes, den sie empfangen haben (G. 2, 261; Iul. D. 30, 94, 3; Marci. D. 30, 114, 3; Inst. 2, 24, 1). Beschwert werden können sogar der Staat als Erwerber des erblosen Nachlasses (Marci. D. 30, 114, 2) und der Erbschaftsschuldner, dem auferlegt wird, die Leistung an den Bedachten zu erbringen (Pius-Ulp. eod. 77). – Lit.: A. Wacke, Das Fideicommissum a debitore relictum, TR 39 (1971) 257. 5 c) Bedacht werden kann jeder, der den dies cedens (Rz 88.8) erlebt (auch wenn der Erblasser mit ihm nicht die testamenti factio hat); doch schränkt man diese Freiheit nach dem Muster der Legate ein (G. 2, 274f.). § 88. Die Fideikommisse 491 Das SC Pegasianum (u. Rz 89.5–6) erstreckt die Kaduzitätsvorschriften der augusteischen Ehegesetze (Rz. 69.28) auf die Fideikommisse; ein SC unterHadrian zieht die den Peregrinen zugewandten Fideikommisse zum Fiskus ein, ein weiteres schließt solche an personae incertae aus. Vgl. G. 2, 285–287. 63. Das Fideikommiss wirkt nur obligatorisch; es gibt dem Bedachten eine Forderung auf ein incertum, die nach ähnlichen freien Grundsätzen beurteilt wird wie bei den bonae fidei iudicia. Sie wird im Verfahren der außerordentlichen Gerichtsbarkeit geltend gemacht (G. 2, 278; Ps.-Ulp. 25, 12) (Rz 88.2) und vereinzelt als actio ex fideicommisso oder actio fideicommissi bezeichnet, passender ist freilich persecutio (Ulp. D. 50, 16, 178, 2; Afr. D. 30, 109, 1, vgl. Rz 7.4). Die Haftung aus den Fideik. ist offenbar schon in klass. Zeit über den dolus hinaus auf Fälle der culpa erweitert worden (Paul. D. 32, 8 pr.). Bei Schuldnerverzug haftet der Beschwerte auch für Zinsen und Früchte (G. 2, 280). – Lit.: V. Giodice-Sabbatelli, La tutela giuridica dei fedecommessi fra Augusto e Vespasiano, 1993. Gegenstände der Fideikommisse können (wie beim Damnationslegat) alle Leistungen sein, die Inhalt einer Obligation sein können (G. 2, 260–262); auch die ganze Erbschaft (oder eine Quote davon), dazu u. § 89. Oft überliefert sind Fideikommisse, die zum Zweck der Errichtung eines Grabmonuments angeordnet wurden; recht beliebt waren auch Unterhalts- undWohnrechtsfideikommisse zugunsten von Freigelassenen, s. dazu J. W. Tellegen, The Immortality of the Soul and Roman Law, St. Metro VI, 2010, S. 297; J. A. Tamayo Errazquin, Libertis libertabusque. El fideicomiso de alimentos en beneficio de libertos [ ], 2007; Rüfner (Rz 39.21). 7Da das Fideik. auch so bestellt werden kann, dass es erst beim Tod des Beschwerten geleistet werden soll, lässt sich damit eine testamentarisch geregelte Aufeinanderfolge mehrerer Generationen erzielen (sog. ‚fideikommissarische Substitution‘, Rz 89.1); dies ist die römische Wurzel des im Mittelalter weitergebildeten Familienfideikommisses (fideicommissum quod familiae relinquitur; Mod. D. 31, 32, 6; Pap. D. 31, 67 pr. und 69, 3). Doch zieht Just. ihm Grenzen, er lässt es äußerstenfalls bis zur 4. Generation zu; Nov. 159 (555). – Lit.: P. Voci, DER II2, S. 245; L. Desanti, La sostituzione fedecommissaria, 1999, S. 35, 79; dies., Restitutionis post mortem onus (I fedecommessi da restituirsi dopo la morte dell’onerato), 2003 S. 191, 363. Die Familienfideikommisse sind nach dem Gebot von 155 II 2 Weimarer Reichsverfassung durch ReichsG v. 6.7.1938 (RGBl. I 825) zum 1.1.1939 aufgehoben worden; Ersatzlösung ist seitdem die Familienstiftung geworden (bei der allerdings alle 30 Jahre die Erbschaftssteuer anfällt). – Lit.: K. Luig, Philipp Knipschildt und das Familienfideikommiss im Zeitalter des Usus modernus, in: Helmholz/Zimmermann (Rz 78.18), S. 361; A. Söllner, Zur Rechtsgeschichte des Familienfideikommisses, Fs. Kaser, 1976, S. 657. 84. Für den Erwerb des Fideikommisses gelten die gleichen Grundsätze wie beim Damnationslegat (o. Rz 87.13). Dies cedens ist also die Todeszeit (zeitweise die Testamentseröffnung), s. o. Rz 87.13; bei unbestimmter Befristung oder (aufschiebender) Bedingung der Eintritt dieser Ereignisse. Doch herrscht auch hier freiere Auslegung. 95. a) Die Unwirksamkeit der Fideikommisse folgt den allgemeinen Regeln, aber mit gewissen Milderungen. Wirksamkeit erst post mortem heredis wird schon im klassischen Recht zugelassen (G. 2, 277). Die regula Catoniana hat man auf die Fideik. offenbar nicht angewandt (Heilung durch nachträglichen Wegfall des Unwirksamkeitsgrundes war hiernach möglich). Das Fideik. ist ferner unwirksam, soweit der Beschwerte mehr leisten soll, als er selbst erhält (Rz 88.4). Es wird nachträglich unwirksam, außer durch Wegfall des Beschwerten oder befreienden Untergang des Gegenstandes auch durch Widerruf. 7. Abschnitt. Erbrecht 492 b) Der Widerruf ist an keine Form gebunden und lässt das Fideikommiss erlöschen; Ulp. D. 34, 4, 3, 11. 10 6. Ist der Erbe mit dem Fideikommiss belastet, gestattet ihm das SC Pegasianum (u. Rz 89.5–6) nach dem Muster der lex Falcidia (o. Rz 87.24), auch die Fideikommisse verhältnismäßig zu kürzen, damit ihm ein Viertel verbleibt (*quarta Pegasiana); G. 2, 254 = Inst. 2, 23, 5. Hat er aber wissentlich mehr geleistet, so kann er, weil er der fides gehorcht hat, das Geleistete nicht als indebitum mit der condictio zurückfordern; PS 4, 3, 4. § 89. Das Erbschaftsfideikommiss (RPr. §§ 190, 299) I. Allgemeines Lit.: Grosso (vor Rz 87.1), S. 122; Voci, DER II2, S. 343; Johnston (vor Rz 88.1); F. Longchamps de Bérier, Il fedecommesso universale nel dir. rom., 1997. 1 Eine Nacherbfolge, die auf einen ersten Erben später, beim Eintritt eines Termins oder einer Bedingung, einen zweiten Erben folgen lässt, ist in Rom unbekannt; sie scheitert daran, dass die römische Erbenstellung nicht auf eine von vornherein begrenzte Zeit erworben werden kann (o. Rz 79.8). Einen Ausweg, um ein Hintereinander mehrerer Gesamtnachfolger zu ermöglichen, findet man in der sog. fideikommissarischen Sukzession (Rz 88.7): Erbe wird zwar nur der erste Nachfolger des Erblassers; aber ihm wird auferlegt, die Erbschaft im Ganzen (oder eine Quote) als Fideikommiss einem weiteren Nachfolger herauszugeben. Dieses fideicommissum hereditatis, Erbschaftsfideikommiss (auch Gesamt- oder Universalfideikommiss), dürfte bereits in der früheren Prinzipatszeit aufgekommen sein. Die Hauptschwierigkeit bestand hier darin, dafür vorzusorgen, dass auch die Erbschaftsforderungen und -schulden auf den Fideikommissar übergeleitet werden. Um diese Regelung haben sich die Juristen, unterstützt durch SCta., bemüht; die (teilweise komplizierten) Lösungen erzielen immerhin eine Annäherung an eine wirkliche Gesamtnachfolge. 2 Einen Vorläufer bildet die partitio legata (o. Rz 87.6), die aber nur eine Teilung, keine Übertragung der Erbschaft ermöglicht. Hier belässt man die Forderungen und Schulden der Erbschaft beim Erben und stellt nur im Innenverhältnis zwischen Erben und Legatar einen Ausgleich her durch die zwischen ihnen abzuschließenden stipulationes partis et pro parte; G. 2, 254; 257. II. Entwicklung 3 1. Aus dem Erbschaftsfideikommiss ist der Erbe verpflichtet, dem Nachfolger die Erbschaft zu restituieren, ihm also die Gegenstände herauszugeben und die Erbschaft (durch mancipatio nummo uno, später formfrei) zu übertragen. Der Nachfolger wird damit aber nicht wirklich Erbe. Um seine Stellung gleichwohl der eines Erben anzunähern, bedarf es noch des Abschlusses der beim Erbschaftskauf üblichen Stipulationen. In diesen *stipulationes emptae et venditae hereditatis verspricht der Nachfolger, den Erben für alle erlittenen Verurteilungen sowie für sonstige Leistungen, die ihn aus der Erbschaft treffen sollten, schadlos zu halten § 89. Das Erbschaftsfideikommiss 493 und ihn gegen die Klagen der Nachlassgläubiger (als cognitor oder procurator in rem suam, o. Rz 66.10) zu verteidigen. Umgekehrt verspricht der Erbe, demNachfolger alles herauszugeben, was er noch aus der Erbschaft erhalten sollte, und ihn für die Einziehung der Nachlassforderungen zum cognitor oder procurator in rem suam zu machen (o. Rz 66.3). Vgl. G. 2, 252. – Lit.:Manthe (u. Rz 89.6), S. 27. 42. Diese Regelung ist für den Erben gefährlich, wenn der Nachfolger zahlungsunfähig ist. Der Erbe haftet den Nachlassgläubigern voll, scheitert aber mit seinem Erstattungsanspruch, wenn der Nachfolger nicht zahlen kann. Diese Gefahr mag manche Erben zur Ausschlagung der Erbschaft bewogen haben, womit auch das Gesamtfideikommiss hinfällig wurde. Das SC Trebellianum (56 od. 57 n. Chr.) stellt darum den Nachfolger heredis loco, so dass die dem Erben und gegen ihn zustehenden Klagen nun dem Nachfolger und gegen ihn unmittelbar als actiones utiles erteilt werden. Vgl. G. 2, 251; 253; 255 = Inst. 2, 23, 2–4 u. 6. Außerdem erhält der Nachfolger eine ‚fideikommissarische hereditatis petitio‘ und gegen Teilerben und Mitfideikommissare eine actio familiae erciscundae utilis. Der Erbe aber wird gegen die Nachlassgläubiger mit exceptio doli gesichert; Ulp. D. 36, 1, 1, 4. Der o. Rz 89.3 genannten Stipulationen bedarf es hier nicht. 53. Das SC Trebellianum konnte allerdings nicht verhindern, dass der eingesetzte Erbe, der wegen des Erbschaftsfideikommisses keine Vermögensvorteile zu erwarten hatte, die Erbschaft ausschlug oder ablehnte und so auch dem Fideikommiss die Grundlage entzog. Das SC Pegasianum (unter Vespasian) will das verhüten; es unterstellt darum auch die Fideikommisse dem Recht der quarta Falcidia, greift aber mit seiner verwickelten Regelung teilweise wieder auf den Rechtszustand vor dem SC Trebellianum zurück. a) Umfasst das Fideikommiss nicht mehr als drei Viertel der Erbschaft, so bleibt es bei der Regelung des Trebellianum. Ebenso, wenn das Fideik. zwar mehr beträgt, der Erbe aber, weil er die Erbschaft für überschuldet hält, nur durch magistratischen Zwang zum Erbantritt veranlasst werden kann. Vgl. G. 2, 255; 258; Inst. 2, 23, 6. 6b) Hat der Erbe mehr als drei Viertel herauszugeben und tritt er gleichwohl freiwillig an, dann gilt vortrebellianisches Recht, die Forderungen und Schulden bleiben beim Erben, der damit das Risiko einer Insolvenz des Nachfolgers tragen muss. Dabei wird unterschieden: aa) Zieht der Erbe bei der Herausgabe die quarta Falcidia ab, dann lässt man es dabei bewenden; der Fideikommissar erhält gegenüber den Nachlassgläubigern keine Rechte und Pflichten, es bestehen dann nur Ausgleichsansprüche im Innenverhältnis zwischen dem Erben und dem Nachfolger nach dem Muster der stipulationes partis et pro parte (o. Rz 89.2). – bb) Zieht der Erbe dagegen die Quart nicht ab, dann kommt man ihm dadurch entgegen, dass der Fideikommissar nach außen hin berechtigt und verpflichtet wird, indem man ihn und den Erben die *stipulationes emptae et venditae hereditatis abschließen lässt (o. Rz 89.3). Zu alldem s. G. 2, 257 = Inst. 2, 23, 6. – Lit.: U. Manthe, Das senatus consultum Pegasianum, 1989. 74. Einen Sonderfall bildet das Fideikommiss auf den Überrest (de eo quod de hereditate supererit oder de residuo), das den Erben verpflichtete, dem Fideikommissar das herauszugeben, was bei seinem Tode von der Erbschaft noch übrig war. Hierzu ergibt die Auslegung, dass der Erbe nach dem Ermessen eines redlichen Mannes über die Erbschaft verfügen darf, nicht aber von Todes wegen. Auch muss er seinen Aufwand verhältnismäßig auf sein Eigenvermögen und die Erbschaft verteilen (Mark Aurel bei Pap. D. 36, 1, 56). Auf diese Weise werden vergleichbare Wirkungen wie heute bei der befreiten Vorerbschaft (2136 BGB) erzielt. Justinian beschränkt die Verfügungsfreiheit des Erben, indem er ihm Veräußerungen nur bis zu drei Vierteln der Erbschaft gestattet, Nov. 108, 1. 7. Abschnitt. Erbrecht 494 Lit.: A. Murillo Villar, El fideicomiso de residuo en derecho rom., 1989 (mit J. Filip-Fröschl, SZ 110 [1993] 735); L. Desanti (Rz 88.7), Sost. S. 66; Rest. S. 113; F. Cuena Boy, El fideicomiso de residuo en el derecho rom. [ ], 2004 (mit DG). 8 5. Justinian beseitigt die unklare und teilweise unbillige Regelung des SC Pegasianum und kehrt im Wesentlichen wieder zum SC Trebellianum zurück (Inst. 2, 23, 7). Der Nachfolger steht hiernach in allen Fällen wieder ‚an Stelle eines Erben‘. Bestehen bleibt aus dem Pegasianum nur zweierlei: a) Der Erbe kann auch gegenüber dem Gesamtfideikommissar das Recht auf die quarta Falcidia geltend machen. b) Der sich weigernde Erbe kann (jetzt ohne Nachteile für ihn) zum Erbschaftsantritt gezwungen werden. § 90. Die Schenkung von Todes wegen (donatio mortis causa) (RPr. §§ 191, 300) I. Donatio mortis causa Lit.: P. Simonius, Die Donatio Mortis Causa im klass. röm. Recht, 1958; H. Ankum, Donations in Contemplation of Death between Husband and Wife in Classical Roman Law, Index 22 (1994) 635; D. Liebs, Die Schenkung von Todes wegen im röm. Recht, Fs. D. Leipold, 2009, S. 1013 (zu ihrer mächtigen Triebfeder S. 1024); D. Rüger,Die donatio mortis causa im klass. röm. Recht, 2011. 1 1.Die ‚Schenkung von Todes wegen‘ ist eine Schenkung, deren Bestand davon abhängig gemacht ist, dass der Beschenkte den Schenker überlebt. Die Abgrenzung gegen- über dem Vermächtnis wird vonMarcian (D. 39, 6, 1 = Inst. 2, 7, 1 a. E.) in der Weise getroffen, dass eine Schenkung von Todes wegen dann vorliegt, ‚wenn jemand etwas lieber bei sich als bei dem Beschenkten hätte und lieber bei dem Beschenkten als bei seinem Erben‘, mit dem Beispiel: ‚So schenkt auch bei Homer Telemach dem Piräus‘ (Odyssee 17, 75–83). – Die Schenkung wird a) entweder so vorgenommen, dass der Beschenkte das, was ihm der Schenker in Todesgefahr zuwendet, sofort erwirbt, der Schenker aber, wenn er aus der Gefahr entkommt oder den Beschenkten überlebt, das Zugewendete wegen Verfehlung des angestrebten Zwecks mit der condictio (ob rem dati) zurückfordern kann (o. Rz 59.16). Oder die Schenkung wird b) bedingt abgeschlossen, der Rechtserwerb des Beschenkten also bis zum Tod des Schenkers aufgeschoben, sofern ihn der Beschenkte überlebt hat. Schließlich wird c) der Typus erwähnt, dass die Zuwendung sofort vollzogen wird, aber ohne Todesgefahr, in bloßem ‚Gedenken an die Sterblichkeit‘ des Schenkers. Zu allen drei Typen s. Iul.-Ulp. D. 39, 6, 2. – 2301 BGB; 603, 956 ABGB; 245 II OR. 2 2. a) Die donatio mortis causa ist im klassischen Recht, wie jede Schenkung, nur eine causa für eine Übereignung oder sonstige Zuwendung. Das Gesetz Konstantins, von dem die Auffassung der Schenkung als Geschäft von eigener Art ausgeht (o. Rz 58.4), stellt die Schenkung von Todes wegen insoweit ebenfalls den anderen Schenkungen gleich. 3 b) Andererseits wird sie schon seit der klassischen Zeit den Legaten allmählich angenähert. Die leges Furia und Voconia gelten für sie von vornherein; die Kaduzitätsgesetze werden in der Prinzipatszeit auf sie erstreckt, ebenso die lex Falcidia (Pap. D. 31, 77, 1). § 90. Die Schenkung von Todes wegen (donatio mortis causa) 4Dass die donatio mortis causa widerrufen werden kann, war wohl bereits klassisches Recht. Für das nachklassische steht es außer Zweifel. Im Westen fließt sie mit der Schenkung unter Lebenden und dem Testament zu den ‚Vergabungsgeschäften‘ der mittelalterlichen Rechte zusammen. Im Osten führt Justinian die Angleichung an das Recht der Vermächtnisse nahezu vollständig durch. Inst. 2, 7, 1. Er verlangt für die schriftliche oder mündliche Errichtung fünf Zeugen (C. 8, 56, 4, ähnlich wie für die Kodizille). Zur Widerruflichkeit, die auch den hellenistischen Rechten entspricht, s. D. 39, 6, 15 (Schluss itp.). – Lit.: C. Tort-Martorell Llabrés, La revocación de la donatio mortis causa [ ], 2003; P. Jung,Das Rückforderungsrecht des Schenkers mortis causa, Fs. Huwiler, 2007, S. 325. II. Mortis causa capio 5Von mortis causa capio sprechen Gesetze und Juristen, um alle durch den Tod eines anderen verursachten Erwerbungen außer Erbfolge und Vermächtnis zusammenzufassen (G. 2, 225f.). Dazu zählt (neben der donatio mort. causa) auch das condicionis implendae causa Empfangene, also im Fall, dass jemandem eine Erbschaft oder ein Vermächtnis zugewendet ist unter der Bedingung (oder mit der Auflage), einem Dritten etwas zu leisten, der Erwerb dieses Dritten (vgl. Gai. D. 39, 6, 31 pr./2). Auch die mortis causa capio wird im klassischen und nachklassischen Recht weithin den Vermächtnisvorschriften unterstellt; Marcell. D. 39, 6, 38. – Lit.: M. Sixto, Pecunia mortis causa capta y quarta Pegasiana, Bull. 98/99 (1995/96) 337. On ne peut jamais quitter les Romains. Montesquieu, De l’esprit des lois, 1747, 11.13 The Roman law forms no rule binding in itself on the subjects of these realms; but in deciding a case upon principle, where no direct authority can be cited from our books, it affords no small evidence of the soundness of the conclusion at which we have arrived, if it prove to be supported by that law – the fruit of the researches of the most learned men, the collective wisdom of ages, and the groundwork of the municipal law of most of the countries of Europe. Acton v. Blundell, (1843) 12 Meeson and Welsby’s Exchequer Reports 324, 152 ER 1223 per Tindal, CJCP. 497 1. Anhang. Lateinische Rechtsregeln ab heredis persona incipere obligatio non potest, 45.7 accessio cedit principali, 36.5,11,12,18 actor sequitur forum rei, 7.2,6 adoptio naturam imitatur, 71.26 alteri stipulari nemo potest, 45.6 ambiguitas contra stipulatorem, 18.12 audiatur et altera pars, 5.22 bis dat qui cito dat, 64.13 bis de eadem re agere non licet, 7.24 bonae fidei possessor fructus suos facit, 36.6 casum sentit dominus, 46.26; 52.20,23 casus a nullo praestantur, 46.26 coactus tamen volui, 18.31 commodum eius esse debet, cuius periculum est, 36.10,11; 52.24 consensus facit nuptias, 69.33; vgl. 69.32 culpa lata dolo comparatur, 46.22 cum in verbis nulla ambiguitas est, non debet admitti voluntatis quaestio, 18.17 cum quaeritur in stipulatione quid acti sit, ambiguitas contra stipulatorem est, 18.12 (s. ambiguitas) diei adiectio pro reo, 64.13 dies a quo (non) computatur, 69.38 dies interpellat pro homine, 47.7 dolo facit, qui petit quod redditurus est, 44.19 dolus pro possessione est, 37.10; 86.5 emptio tollit locatum, 53.14 errantis nulla voluntas est, 18.26 ex qua persona quis lucrum capit, eius factum praestare debet, 46.25 factum alterius non nocet, 46.25 falsa demonstratio non nocet, 18.15,17 fur semper in mora, 47.7; 62.7 1. Anhang. Lateinische Rechtsregeln 498 genus perire non censetur, 45.12 hereditas (iacens) personae vice fungitur, 27.3; 83.2 heri servus, hodie liber, 26.7 hominum causa omne ius constitutum, V; 1.46 impensae necessariae (utiles) dotem ipso iure minuunt, 70.22 imperitia culpae adnumeranda, 46.23 impossibilium nulla obligatio est, 45.2 in maiore minus inest, 18.10; 34.12 in pari turpitudine melior est causa possidentis, 59.18 in re pari potior est causa possidentis, 29.24; 33.26 in testamentis plenius voluntates testantium interpretamur, 18.17 infitiando lis crescit in duplum, 42.18 invitus agere nemo cogitur, 5.22 invitus nemo rem cogitur defendere, 37.12 ipso iure compensatur, 64.31 iure naturae aequum est neminem cum alterius detrimento et iniuria fieri locupletiorem, 59.3 iuris ignorantia nocet, facti ignorantia non nocet, 18.27 lex posterior derogat legi priori, 65.1 libera matrimonia esse antiquitus placuit, 69.46 libertas omnibus rebus favorabilior est, 18.13 mala fides superveniens non nocet, 35.12 mandatum nisi gratuitum nullum est, 55.1 mater semper certa est, 71.22 melior est causa possidentis, 37.24 melior est condicio occupantis, 42.22 minima non curat praetor, 2.19 morte Cincia removetur, 58.9 nasciturus pro iam nato habetur, quotiens de commodis eius agitur, 23.7 ne bis in idem (crimen iudicetur), 7.24 nemo errans rem suam amittit, 34.11 nemo invitus compellitur ad communionem, 54.15 1. Anhang. Lateinische Rechtsregeln 499 nemo plus iuris ad alium transferre potest quam ipse habet, 34.3 nemo pro parte testatus, pro parte intestatus decedere potest, 76.14,25; 78.6 nemo sibi ipse causam possessionis mutare potest, 29.10 nihil commune habet proprietas cum possessione, 29.1 nomina ipso iure divisa, 67.2; 84.5; 85.2 nomina ossibus inhaerent, 66.8 non ex regula ius sumatur, sed ex iure quod est regula fiat, 18.11 noxa caput sequitur, 61.13 nuda pactio obligationem non parit, sed parit exceptionem, 45.14 nulli res sua servit, 38.11 nullus videtur dolo facere, qui suo iure utitur, 14.5 omne pactum, omnis promissio rebus sic stantibus intellegenda est, 48.18 omnia iudicia absolutoria esse, 47.20 pacta sunt servanda, 48.18,18a; 50.7 pater est quem nuptiae demonstrant, 71.22 paterna paternis, materna maternis, 71.20 peccatum non dimittitur, nisi restituatur ablatum, 44.25 per liberas personas, quae in potestate nostra non sunt, adquiri nobis nihil potest, 21.5 periculum est emptoris, 52.21,22 plus valet quod actum quam quod simulatum, 18.28 portio portioni adcrescit, non homini, 84.7 potior est causa possidentis, 29.24; 33.26; 59.18 prior tempore potior iure, 41.26 qui habet commoda, ferre debet onera, 52.24 qui suo iure utitur, neminem laedit, 14.5 quod quis ex culpa sua damnum sentit, non intellegitur damnum sentire, 46.5 res deterior reddita non est reddita, 47.4 res inter alios iudicata aliis non praeiudicat, 12.10 res iudicata pro veritate accipitur, 9.12 res nullius cedit primo occupanti, 36.2 res perit domino, 52.20,23 1. Anhang. Lateinische Rechtsregeln secundum naturam est, commoda cuiusque rei eum sequi quem sequentur incommoda, 52.24 semel heres semper heres, 76.14; 79.8 servitus in faciendo consistere nequit, 38.9 servitus servitutis esse non potest, 38.11 solvit et qui delegat, 65.13 species perit creditori, 45.12 species perit ei cui debetur, 52.20 sui heredes instituendi sunt vel exheredandi, 70.3 superficies solo cedit, 33.23; 36.10,14; 40.7 tot stipulationes quot res, 19.4; 50.13 tres faciunt collegium, 27.11 tutor in rem suam auctor fieri non potest, 21.14 tutor rem pupilli emere non potest, 21.14 ut res magis valeat quam pereat, 18.13 utile per inutile non vitiatur, 19.4 venire contra factum proprium, 44.19 versanti in re illicita omnia imputantur quae sequuntur ex delicto, 46.4 vim vi repellere licet, 46.11 501 2. Anhang. Die römischen Kaiser (bis Justinian) Augustus 27 v. Chr.–14. n. Chr. Tiberius 14–37 Gaius [Caligula] 37–41 Claudius 41–54 Nero 54–68 Galba 68–69 Otho 69 Vitellius 69 Vespasian 69–79 Titus 79–81 Domitian 81–96 Nerva 96–98 Trajan 98–117 Hadrian 117–138 Antoninus Pius 138–161 Mark Aurel 161–180 Lucius Verus (divi fratres) 161–169 Commodus 180–192 Pertinax 193 Didius Iulianus 193 Septimius Severus 193–211 Antoninus Severus [Caracalla] 211–217 Geta 211–212 Macrinus 217–218 Elagabal 218–222 Severus Alexander 222–235 Maximinus Thrax 235–238 Gordian I. 238 Gordian II. 238 Balbinus 238 Pupienus 238 Gordian III. 238–244 Philippus Arabs 244–249 Philippus II. 247–249 Decius 249–251 Trebonianus Gallus 251–253 Hostilianus 251 Volusianus 251–253 Aemilianus 253 Valerian 253–260 Gallienus 253–268 Claudius Gothicus 268–270 Quintillus 270 Aurelian 270–275 Tacitus 275–276 Florianus 276 Probus 276–282 Carus 282–283 Carinus 283–285 Numerian 283–284 Diokletian 284–305 Maximian 286–305, 307–308, 310 Constantius I. (Chlorus) 305–306 Galerius 305–311 Severus 306–307 Maxentius 306–312 Licinius 308–324 Maximinus Daia 309–313 Konstantin I. (d. Gr.) 306–337 Konstantin II. 337–340 Constans 337–350 Constantius II. 337–361 Iulianus [Apostata] 360–363 Jovian 363–364 Valentinian I. 364–375 Valens 364–378 Gratian 367–383 Valentinian II. 375–392 Theodosius I. 379–395 2. Anhang. Die römischen Kaiser (bis Justinian) Endgültige Reichsteilung 395 Weströmisches Reich Honorius 393/395–423 Constantius III. 421 Johannes 423–425 Valentinian III. 425–455 Petronius Maximus 455 Avitus 455–456 Majorian 457–461 Libius Severus 461–465 Anthemius 467–472 Olybrius 472 Glycerius 473–474 Julius Nepos 474–475 Romulus [Augustulus] 474–476 Untergang des Westreichs 476 Oströmisches Reich Arcadius 383/395–408 Theodosius II. 408–450 Marcianus 450–457 Leo I. 457–474 Leo II. 474 Zeno 474–475, 476–491 Basiliscus 475–476 Anastasius 491–518 Justin I. 518–527 Justinian 527–565 .. . Untergang von Byzanz 1453

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Zusammenfassung

Das Privatrecht des antiken römischen Reichs hat die Rechtsordnungen nahezu aller Kulturnationen mehr oder minder stark beeinflusst, sehr wesentlich auch das deutsche Bürgerliche Recht.

Die Darstellung umfasst das römische Personen-, Schuld-, Sachen-, Erb- und Familienrecht sowie Grundzüge des Zivilprozessrechts. Schwerpunkte bilden die Rechtszustände der klassischen Zeit (ca. 50 vor bis 250 nach Chr.) und die Neuerungen durch Justinian (527-565). In vielen Fällen wird das Nachleben des römischen Rechts seit dem Hohen Mittelalter bis auf unsere Zeit einbezogen. Außerdem werden diverse Hinweise auf das geltende Recht gegeben.