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6. Abschnitt. Familienrecht in:

Max Kaser, Rolf Knütel, Sebastian Lohsse

Römisches Privatrecht, page 397 - 439

22. Edition 2019, ISBN print: 978-3-406-74412-9, ISBN online: 978-3-406-74592-8, https://doi.org/10.17104/9783406745928-397

Series: Juristische Kurzlehrbücher

Bibliographic information
397 6. Abschnitt. Familienrecht Gesamtdarstellungen: Bonfante (Rz 3.23) I, erweiterter Neudr. 1963; B. Rawson (Hrsg.), The Family in Ancient Rome [ ], 1986 (Slg. von althistor. Einzelbeiträgen, S. 1: Rawson, The Roman Family; weitere an einschlägiger Stelle) und 2. Aufl. 1992; dies. (Hrsg.), Marriage, Divorce and Children in Ancient Rome, 1996;M. Bettini, Familie und Verwandtschaft im antiken Rom, 1992 (insbes. unter linguistischen, kulturanthropologischen, ethnographischen u. genealogischen Aspekten); G. Franciosi, La famiglia romana (Società e diritto), 2003. Eine Fundgrube, juristisch aber wenig eigenständig, ist das Werk von C. Fayer, La familia romana: Aspetti giuridici ed antiquari, Bd. I (La famiglia romana: I gruppi famigliari; La patria potestas; L’adoptio; Tutela e cura), 1994; Bd. II (Sponsalia; Matrimonio; Dote), 2005; Bd. III (Concubinato; Divorzio; Adulterio) (mit J. F. Stagl, SZ 125 [2008] 912). A. Ehe §69. Ehe und Ehegewalt (RPr. §§ 17–19, 73–78, 215–221) I. Wesen der Ehe Lit.:O. Robleda, El matrimonio en derecho romano, 1970; E. Volterra, Precisazioni in tema di matrimonio classsico, Bull. 78 (1975) 245; ders., ED 25, 1975, S. 726 s. v. Matrimonio (dir. rom.); ders., Ancora sulla struttura del matrimonio class., (2.) Fs. v. Lübtow, 1980, S. 147, alle zugl. in E. Volterra, Scritti giuridici, Bd. 3, 1991, S. 355, 223, 599 (in diesem Bd. sowie in Scr. giur., Bd. 2, 1991, auch zahlreiche weit. Aufsätze Volterras zum röm. Ehe- und Familienrecht); J. Huber, Der Ehekonsens im röm. Recht, 1977; J. Gaudemet, Sociétés et mariage, 1980 (Slg. von Aufsätzen); S. Treggiari, Roman Marriage: Iusti Coniuges from the time of Cicero to the time of Ulpian, 1991 (mit R. A. Bauman, SZ 110 [1993] 701); R. Astolfi, Il matrimonio nel dir. rom. preclass., 2000 (2. Aufl. 2002); ders., Il matrimonio nel dir. rom. class., 2. Aufl. 2014 (zur 1. Aufl. s. J. F. Stagl, SZ 125 [2008] 897); ders., Studi sul matrimonio nel dir. rom. postclass. e giustiniano, 2012; R. Fiori, La struttura del matrimonio rom., Bull. 105 (2011) 197;M. V. Sanna,Matrimonio e altre situazioni matrimoniali nel dir. rom. class., 2012; T. A. J. McGinn, The Law of Roman Marriage in Late Antiquity, Iura 62 (2014) 208; J. Urbanik, Husband and Wife, in: OxHbRLS, S. 473. – S. ferner die weithin Fragen der Ehe einbeziehende Lit. vor Rz 24.12. 11. Die römische Anschauung von der Ehe ist von der neuzeitlichen, die durch christlicheMotive bestimmt wird, grundverschieden. Das vornehmlich imMittelalter entwickelte kirchliche Eherecht und ihm folgend die heutigen Regelungen der abendländischen Staaten stellen nach den Geboten der christlichen Lehre die Voraussetzungen der Ehe, ihre Eingehung und ihre Auflösung unter strenge Aufsicht. Der Bestand der gültig geschlossenen Ehe und ihre Auflösung, vor allem durch Scheidung, die nur aus festumgrenzten Gründen zugelassen wird, werden in einem gerichtlichen Verfahren überprüft, das über die Aufrechterhaltung gültiger Ehen zu wachen hat. Ihrer Struktur nach ist die Ehe ein Rechtsverhältnis mit bestimmtem Inhalt, das – der fortgeschrittenen Individualisierung gemäß – den Gatten gegeneinander und gegenüber Dritten festabgegrenzte Befugnisse zuweist; in den persönlichen Angelegenheiten ebenso wie in denen des Vermögens. Der Grundsatz der Gleichberechtigung von Mann und Frau ist dabei in den meisten Ordnungen weithin verwirklicht. 2Demgegenüber haben die Römer in ihrer Ehe (matrimonium)nicht so sehr einRechtsverhältnis als eine soziale Tatsache gesehen, die freilich weittragende rechtlicheWirkungen auslöst. Man hat die römische Ehe als ‚verwirklichte Lebensgemeinschaft‘ von Mann und Frau gekennzeichnet (L.Mitteis), getragen von der affectio maritalis, der Absicht und demBewusstsein der beidenGatten, dass ihre Gemeinschaft eine Ehe ist. 6. Abschnitt. Familienrecht 398 Mod. D. 23, 2, 1: Nuptiae sunt coniunctio maris et feminae et consortium omnis vitae, divini et humani iuris communicatio, die Ehe ist die Verbindung von Mann und Frau und eine Gemeinschaft des ganzen Lebens, eine Vergemeinschaftung nach göttlichem und menschlichem Recht. Vgl. Inst. 1, 9, 1. Das Ehebewusstsein ist kein rechtsgeschäftlicher Wille, überhaupt kein selbstständiger subjektiver Tatbestand, sondern die ‚eheliche Gesinnung‘, die während der ganzen Ehe und im gesamten Verhalten der Gatten zueinander und vor Dritten betätigt wird. – Lit.: A. Ehrhardt, Consortium omnis vitae, SZ 57 (1937) 357. 3 Damit aber diese Gemeinschaft den sozialen Tatbestand einer Ehe erfüllt, müssen bestimmte Voraussetzungen gegeben sein: Das Ehebewusstsein muss auf eine lebenslängliche, monogamische, in häuslicher Gemeinschaft verwirklichte Lebensgemeinschaft gerichtet sein, deren vornehmster Zweck die Gewinnung vollberechtigter Nachkommen ist. Im Hinblick auf diesen Zweck bezeichnet Cicero die eheliche Verbindung (coniugium) als ‚Pflanzschule des Gemeinwesens‘ (seminarium rei publicae, De officiis 1, 17, 54; vgl. Plato, Nomoi 4, 721a sowie can. 1096 § 1 Codex Iuris Canonici; BVerfGE 6, 55, 71: „Keimzelle jeder menschlichen Gemeinschaft“). Weil die römische Ehe primär kein Rechtsverhältnis, sondern ein soziales Faktum ist, sind auch die Grundsätze, die die Eingehung, die Auflösung und den Schutz der Ehe bestimmen, zum größten Teil nicht rechtlich geregelt, sondern der Sitte überlassen. Die Eheschließung ist kein Rechtsgeschäft und an keine Rechtsform gebunden, ihre Voraussetzungen werden nicht von Staats wegen überprüft. Eine Klage auf Feststellung, dass die Ehe besteht, ist unbekannt; erst recht eine Klage auf Herstellung der ehelichen Lebensgemeinschaft. Die Scheidung steht rechtlich jedem Teil jederzeit frei und ist nicht an bestimmte Scheidungsgründe gebunden; es bedarf darum auch keines Gerichtsverfahrens, das sie beaufsichtigt. Gleichwohl haben die sittlichen Bindungen jahrhundertelang ausgereicht, um den Bestand der meisten Ehen aufrechtzuerhalten. 4 2. Die Ehe nach ius civile (matrimonium iustum) setzt voraus, dass die Ehegatten römische Bürger sind oder wenigstens der Mann römischer Bürger ist und mit der Frau das conubium hat (u. Rz 69.17). Nur aus einer solchen Ehe werden die in ihr erzeugten Kinder römische Bürger, die in die patria potestas ihres Vaters fallen und nach seinem Tod seine sui heredes (Hauserben) werden; vgl. G. 1, 55; 76; Gai. D. 1, 6, 3 = Inst. 1, 9 pr. – Andere Ehen (matrimonia non legitima; *matr. iuris gentium) sind keine römischen, sie können aber nach dem peregrinischen Recht der Ehegatten gültig sein und werden insoweit auch von den Römern anerkannt. Der Gegensatz zur römischen Ehe verliert mit der Ausbreitung des römischen Bürgerrechts allmählich stark an Bedeutung. 5 3. Die christliche Lehre sieht demgegenüber in der Ehe eine Einrichtung des religiösen Lebens, eine sakrale Bindung von unzerstörbarer Kraft; darin bereitet sich die im 10. Jh. vollzogene Anerkennung der Ehe als Sakrament vor. Unter diesem Einfluss hat sich die nachklassische Auffassung von der Ehe dahin gewandelt, dass sie in manchen Beziehungen (besonders bei der Auflösung) als ein Rechtsverhältnis verstanden wird; doch hält man am Grundcharakter der Ehe als der auf dem Dauerkonsens der Gatten beruhenden ‚verwirklichten Lebensgemeinschaft‘ nach wie vor fest. Lit.: ‚Klassiker‘ zur Entwicklung des Ehe- und Eheschließungsrechts sind E. Friedberg,Das Recht der Eheschließung, 1865, Neudr. 1965; R. Sohm, Das Recht der Eheschließung, 1875, Neudr. 1966. II. Ehegewalt (manus) 6 1. Das Wesen der römischen Familie als eines straff organisierten personenrechtlichen Verbandes (o. Rz 22.3–5) erfordert es in alter Zeit, dass auch die Ehefrau in diese Gemeinschaft eingegliedert wird. Ihre Stellung als Mutter der Hauskinder und als Leiterin des Haushalts verlangt, dass sie unter der Gewalt des paterfamilias steht, auch dass § 69. Ehe und Ehegewalt 399 sie am Hauskult teilnimmt. Für diese Ehegewalt des Hausvaters über die hauseigene Ehefrau ist der alte Name der Hausgewalt, manus, technisch geworden. Wie alle Erscheinungsformen der römischen Hausgewalt ist die Ehegewalt ein Rechtsverhältnis. Die zu ihrem Erwerb oder Verlust führenden Handlungen sind Rechtsakte, die zwar in alter Zeit mit der Eheschließung und Ehescheidung zu einheitlichen Akten verbunden waren (s. zu confarreatio und diffarreatio u. Rz 69.34 u. 49); doch wurde diese Einheit mit der Zeit gelöst (u. Rz 69.9). 7Wie alle römische Hausgewalt ist die Ehegewalt des paterfamilias eine Vollgewalt. Sie schließt das Recht über Leben und Tod (ius vitae necisque) ein, auch das Recht, die Frau zu züchtigen und zu verstoßen. Doch haben in der frühen Zeit das Sakralrecht und während der Republik vor allem die vom Zensor beaufsichtigte Sitte dem Hausvater alle Missbräuche dieser Vollgewalt untersagt und sie mit ähnlichen Nachteilen bedroht wie die Missbräuche der patria potestas (s. o. Rz 22.5; u. 71.2). In der klassischen Zeit ist die Zuchtgewalt des Mannes über die Ehefrau so gut wie vollständig verflüchtigt. 8Als ‚Gewaltunterworfene‘ ist die uxor in manu ebenso wie das Hauskind vermögensunfähig; was sie erwirbt, fällt dem Hausvater zu. Näheres o. Rz 21.4; u. 71.12–13. Die uxor in manu des Hausvaters steht in der Intestaterbfolge an Tochters Stelle (filiae loco), die des filius (familias) steht an Stelle einer Enkelin (neptis loco), G. 1, 111/114; 2, 159. Die Frau bleibt in der manus ihres Ehemannes, wenn dieser mit dem Tode des Hausvaters gewaltfrei geworden ist. 92. Ist in älterer Zeit die Ehe, bei der die Eheschließung und der Übertritt der Frau in den Hausverband des Mannes (conventio in manum) rechtlich oder doch faktisch miteinander verbunden sind (sog. manus-Ehe), die Regel, so kennen doch schon die 12 Taf. eine Möglichkeit, den Erwerb der manus durch den Ehemann zu verhindern (trinoctium, u. Rz 69.37–38). Diese sog. ‚manus-freie (gewaltfreie) Ehe‘ ist aber zu Anfang nur eine durch besondere Bedürfnisse veranlasste Ausnahme. Bis zum letzten Jh. v. Chr. sind die meisten Ehen noch manus-Ehen; danach geht ihr Vorkommen rasch zurück. Die manus-Ehe wird in der klassischen Periode nur noch vereinzelt eingegangen und ist am Ende dieser Periode von der gewaltfreien Ehe vollständig verdrängt. III. Verlöbnis (sponsalia) Lit.: J. Gaudemet, L’originalité des fiançailles romaines, Iura 6 (1955) 47 = ders. (vor Rz 69.1), S. 15; H. Kupiszewski,Das Verlöbnis im altröm. Recht, SZ 77 (1960) 125; ders., Studien zum Verlöbnis im klass. röm. Recht, SZ 84 (1967) 70; R. Astolfi, Il fidanzamento nel dir. rom., 3. Aufl., 1994; R. Knütel, Verlöbnis einst und heute, Fs. Jayme, Bd. 2, 2004, S. 1487; A. C. Karl, Castitas temporum meorum. Die Partnerwahl der Frau im röm. Recht von der späten Republik bis zum Ausgang des 4. Jh. n. Chr., 2004 (auch zu Ehe, nichtehel. Beziehungen, Scheidung u. Trennung). 101. Das Verlöbnis ist in geschichtlicher Zeit ein schuldrechtlich wirkendes Eheversprechen, für das man sich der regelmäßigen sponsio (stipulatio) bedient. Der Gewalthaber der Braut verspricht dem Bräutigam, sie ihm zur Frau zu geben; meist verspricht auch der Bräutigam (oder sein Gewalthaber für ihn) dem Gewalthaber der Braut, dass er sie heimführen werde. Es handelt sich also um einen Vertrag über die Frau, die verheiratet werden soll. Vgl. Ulp. D. 23, 1, 2; Gell. 4, 4. 6. Abschnitt. Familienrecht 400 Alternativ mit der Eheschließung oder Hingabe zur Ehe wird eine Geldsumme versprochen, die bei Unterbleiben der Eheschließung eingeklagt werden kann; Varro de ling. Lat. 6, 70 (spondebatur pecunia aut filia nuptiarum causa, Geld oder die Tochter wurde zum Zweck der Heirat gelobt). 11 2. In der jüngeren Republik wird das Verlöbnis von der Stipulationsform gelöst; zugleich verliert sich die Klagbarkeit. Für die sponsalia genügt jetzt jedes mündlich oder schriftlich, unter An- oder Abwesenden gegebene Eheversprechen (Flor. D. 23, 1, 1). Es kann von den Heiratswilligen selbst erteilt werden, wenn sie gewaltfrei sind; die gewaltfreie Frau kann beim Prätor beantragen, ihren Vormund zur Erteilung seiner Zustimmung zu zwingen (G. 1, 190). Das Eheversprechen kann nicht durch Vertragsstrafe (deren Vereinbarung contra bonos mores wäre, o. Rz 19.9; Pap. D. 35, 1, 71, 1) gesichert werden; jeder Teil kann es nach Belieben durch Erklärung (nuntium remittere) aufheben (vgl. Gai. D. 24, 2, 2, 2). Bei Abschluss durch den Gewalthaber der Braut verlangen bereits manche Klassiker, dass sie selbst zustimmt. Gewisse Ehehindernisse stehen auch dem Verlöbnis im Weg. Einzelne soziale Schutzbestimmungen für die Ehe gelten auch schon für Verlobte. Zur Frage des Verlobungsalters s. Rz 24.7. 12 Zum Brauchtum beim Verlöbnis gehört, dass der Verlobte nach der oder den Sponsionen vom vierten Finger seiner linken Hand einen Ring abzog und ihn an den gleichen Finger der Braut steckte. Dieser Brauch ist von den Griechen übernommen worden und zu diesen vermutlich von den Ägyptern gelangt, die aufgrund der bei ihnen üblichen anatomischen Sektionen festgestellt haben sollen, dass vom vierten linken Finger ein hauchdünner Nerv zum menschlichen Herzen geht (Gellius 10, 10, 2). Demgemäß erklärt Isidor von Sevilla (6. Jh. n. Chr.), der Ring am vierten Finger sei ein Pfand des Herzensbundes (De eccl. off. 2, 20, 8). Überhaupt war der Ring ursprünglich ein Mittel, mit dem jemand sich selbst für den Fall des Wortbruchs verpfändete. In historisch fassbarer Zeit kommt er im östlichen Mittelmeerraum beim Verlöbnis und als arrha beim Kauf (Rz 52.7) vor: Wer nicht erfüllte, verlor den Ring. 13 3. Im nachklassischen Recht wird dem Verlöbnis die freie Lösbarkeit durch die arra sponsalicia genommen; sie ist eine Gabe des Bräutigams an die Braut, die von ihr vierfach, später doppelt, zurückgegeben werden muss, wenn die Eheschließung ohne wichtigen Grund unterbleibt. Die arra sponsalicia ist ein Überrest des Brautpreises beim semitischen Brautkauf und dringt, vermittelt durch die Kirche (die die bindende Kraft der Verlöbnisse begünstigt), im 4. Jh. in die römischen Kaisergesetze ein. –Die Bindung an das Verlöbnis erlischt seit dem 4. Jh. zwei Jahre nach Eingehung. IV. Ehevoraussetzungen, Ehehindernisse 14 Der soziale Tatbestand der Ehe verlangt, dass bestimmte positive und negative Erfordernisse erfüllt sein müssen, bei deren Fehlen das soziale Bewusstsein der Allgemeinheit eine Ehe nicht anerkennt. Die Juristen haben diese Erfordernisse in feste Regeln gegossen. 1. Die Eheschließung verlangtMündigkeit (Geschlechtsreife, pubertas, o. Rz 24.7), für Frauen also Vollendung des 12. Lebensjahres; doch bleibt dies in der Gesellschaft offenbar nicht ganz selten unbeachtet. Geisteskranke (PS 2, 19, 7) und bestimmte Zeugungsunfähige (Ulp. D. 23, 3, 39, 1) können keine gültige Ehe eingehen. – Lit.: I. Piro, Spose bambine [ ], 2013; T. A. J. McGinn, Child Brides at Rome, Iura 63 (2015) 107. 15 2. Steht der Bräutigam unter patria potestas, so wird die Ehe von ihm selbst geschlossen, wenn auch iussu patris oder doch mit Duldung seines Gewalthabers. Die Ehe der gewaltunterworfenen Braut schließt ihr paterfamilias; doch setzt sich offenbar schon in § 69. Ehe und Ehegewalt 401 klassischer Zeit die Auffassung durch, dass er die Tochter nicht gegen ihrenWillen verheiraten kann (Ps.-Ulp. 5, 2; Paul. D. 23, 2, 2). Vielmehr kann sogar die Mitwirkung des widerstrebenden paterfamilias erzwungen werden (Marci. D. 23, 2, 19). Das nachklassische Recht verlangt den Konsens der Brautleute sowie die Zustimmung der Gewalthaber (Lockerungen imWesten); später die des Vaters, auch wenn er nicht die Gewalt hat, oder allenfalls der Verwandten, sofern die Kinder noch nicht 25 Jahre alt sind. – Lit.: Karl (vor Rz 69.10), S. 75. 163. Wer gültig verheiratet ist, kann eine zweite Ehe, neben der die erste fortbestünde, nicht eingehen; G. 1, 63; Inst. 1, 10, 6–7. Die Eingehung der zweiten Ehe neben der ersten löst diese auf, weil im Hinblick auf sie der Ehekonsens entfällt. Den Handelnden macht dies ehrlos, aber nicht (wegen Bigamie) strafbar. Da im nachklassischen Recht die Lossagung vom Ehekonsens zur Auflösung der ersten Ehe nicht mehr hinreicht, begründet nunmehr die bestehende Ehe einen selbstständigen Nichtigkeitsgrund für die zweite. Die Eingehung einer bigamischen Ehe wird seit dem 3. Jh. (wie stuprum und adulterium) mit der Todesstrafe bedroht, Val. Gall. C. 9, 9, 18; Theoph. 1, 10, 6, vgl. auch Alex. C. 9, 9, 9; Diocl. C. 2, 4, 18. – 1306 BGB; 8 öEheG; 96 ZGB. – Lit.: E. Volterra, Per la storia del reato di bigamia in dir. rom., Studi Ratti, 1934, S. 27 = Scritti (vor Rz 69.1), Bd. 7, 1999, S. 209; L. Sandirocco, Binae nuptiae et bina sponsalia, SD 70 (2004) 165. 174. Die ‚relativen‘ Ehehindernisse (d. h. solche gegenüber bestimmten Personen) bezeichnen die Römer damit, dass sie verlangen, jeder Teil müsse mit dem anderen das conubium haben, also die Fähigkeit, mit dieser Person eine gültige Ehe einzugehen. Sie fehlt vor allem bei Rechtsungleichheit. Die Ehe mit oder unter Sklaven (contubernium, o. Rz 25.5) ist ohne Rechtswirkung; die Ehe Freigeborener mit Freigelassenen, anfangs gleichfalls unwirksam, wird in der jüngeren Republik anerkannt. Die Ehe zwischen Patriziern und Plebejern, die mindestens zeitweise verboten war, wird schon durch eine lex Canuleia (445 v. Chr.) zugelassen. Zur Ehe mit Nichtbürgern (Latinern und sonstigen Peregrinen) bedurfte es, abgesehen von den Gemeinden des alten latinischen Bundes, die das conubium mit den Römern seit alters hatten, der Verleihung des conubium; diese kam zugunsten ganzer Gemeinden oder von Einzelpersonen vor (so besonders von ausgedienten Soldaten, veterani, bei ihrer ehrenvollen Entlassung, vgl. Rz 69.22). S. G. 1, 56f. Mit der Ausbreitung des römischen Bürgerrechts verliert diese Verleihung ihre Bedeutung. 185. a) Die Blutsverwandtschaft (und ebenso die agnatische) macht die Ehe zwischen den Personen nichtig, deren Geschlechtsverkehr als Blutschande (incestum) bestraft wird. Das gilt für Verwandte in auf- und absteigender Linie zu allen Zeiten; unter Seitenverwandten galt es zunächst bis zum 6. Grad einschließlich (weil soweit überhaupt nur eine Verwandtschaft anerkannt war); doch wurde es fortschreitend gemildert (in vorklassischer Zeit bis zum 4. Grad), in der christlichen Zeit aber vorübergehend wieder verschärft. Das Verbot reichte in der klass. Zeit im Allgemeinen bis zum 3. Grad (zur Gradeszählung s. o. Rz 22.7). Verhindert werden mithin Ehen zwischen Geschwistern, Onkel und Nichte, Tante und Neffe (daher bedurfte es eines SC von 49 n. Chr., um die Ehe des Kaisers Claudius mit seiner Nichte Agrippina zu ermöglichen; vgl. G. 1, 59–64). Seit Theodosius I. (2. H. 4. Jh.) galt das Verbot zudem für Cousins und Cousinen (consobrini), also auch im 4. Grad); das wird im Osten wieder aufgehoben, s. Inst. 1, 10, 4. Im Corp. iur. reicht das Verbot bis zum 3. Grad. – 1307 BGB; 6 öEheG; 95 I ZGB. – Lit.: J. Modrzejewski, Die Geschwisterehe in der hellenist. Praxis und nach röm. Recht, SZ 81 (1964) 52, 62; Y. Thomas, Mariages endogamiques à Rome, RH 58 (1980) 345; Bettini (Rz 22.7), S. 157; Ph. Moreau, Incestus et prohibitae nuptiae. L’inceste à Rome, 2002, S. 177; Astolfi (vor Rz 69.1, 2012), S. 91; A. Cusmà Piccione, Vincoli parentali e divieti matrimoniali: le innovazioni della legislazione del IV sec. d. C. alla luce del pensiero cristiano, APal. 55 (2012) 189; S. Castán, Endogamia matrimonial [ ], SD 81 (2015) 121. 6. Abschnitt. Familienrecht 402 19 b) Die durch Adoption begründete Verwandtschaft hindert die Ehe in gleichem Umfang wie unter Blutsverwandten. Das Hindernis der Adoptivverwandtschaft unter Seitenverwandten entfällt jedoch, wenn das Adoptivverhältnis aufgehoben wird, G. 1, 59 u. 61 = Inst. 1, 10, 1 u. 2. – 1308 BGB; 10 öEheG; 95 II ZGB. 20 c) Die Schwägerschaft (adfinitas), also die Beziehung einer Person zu den Verwandten ihres Ehegatten und zu den Ehegatten ihrer Verwandten, begründet ein Ehehindernis zunächst nur in gerader Linie, also zwischen Stiefeltern und Stiefkindern, Schwiegereltern und Schwiegerkindern (G. 1, 63); in nachklassischer Zeit auch gegenüber dem gewesenen Ehegatten des Bruders oder der Schwester. – Das Eheverbot der Schwägerschaft (1310 a. F. BGB; 4 EheG) ist durch das EheschließungsrechtsG v. 1997 mit Wirkung ab 1.7.1998 beseitigt worden. 21 6. a) Ein SC unterMark Aurel und Commodus (2. Hälfte 2. Jh. n. Chr.) verbietet dem Vormund, das Mündel zu heiraten oder mit seinem Sohn zu verheiraten (Paul. D. 23, 2, 59f.; eod. 66 pr.; später auf den curator erweitert, ferner auf Enkel und Freigelassene des Vormunds oder Pflegers). Der Zweck des Senatsbeschlusses besteht darin, den Vormund zu hindern, sich auf diese Weise der Rechnungslegungspflicht zu entziehen. – Daran knüpfte das 1998 ebenfalls beseitigte Ehehindernis des ausstehenden Auseinandersetzungszeugnisses an (1314 a. F. BGB, 9 EheG). 22 b) Kaiserliche Mandate versagen Provinzialbeamten und -offizieren, um erpresste Ehen zu verhüten, die Ehe mit Angehörigen derselben Provinz. – c) Sehr umstritten sind Grundlage, Datierung, Inhalt und Reichweite der Maßnahmen, die den Soldaten (einschließlich der Offiziere) zur Wahrung der Disziplin für die Dauer der Dienstzeit den Ehestand verbieten; spätestens unter Septimius Severus (um 200 n. Chr.) ist das Verbot beseitigt. Lit.: J. H. Jung, Das Eherecht der röm. Soldaten, ANRW, II/14, 1982, S. 302; O. Behrends, Die Rechtsregelungen der Militärdiplome und das die Soldaten des Prinzipats treffende Eheverbot, in: W. Eck/ H. Wolff (Hrsg.), Heer und Integrationspolitik, 1986, S. 116, 150; Chr. Schmetterer, Die rechtliche Stellung der röm. Soldaten im Prinzipat, 2012. 23 7. a) Verheiratet sich die Witwe während der zehnmonatigen Trauerzeit (die mit der Höchstdauer der Empfängniszeit übereinstimmt, 12 Taf. 4, 4; Ulp. D. 38, 16, 3, 11), so wurde sie nach älterem und klassischem Recht von der prätorischen Infamie betroffen (D. 3, 2, 1), ihre Ehe aber war darum nicht ungültig. In der nachklassischen Zeit wird die Wartezeit auf ein Jahr verlängert; sie trifft die Frau auch nach der Scheidung, ja zeitweise auch den Mann. Der schuldige Teil wird mit erheblichen vermögensrechtlichen Nachteilen bestraft. Theod. I C. 5, 9, 2; Theod. II C. 5, 17, 8, 4b. – Das Ehehindernis der zehnmonatigen Wartezeit, das zuletzt noch in § 8 EheG bestand (früher auch in 120, 121 ABGB; 103 ZGB), ist durch das KindschaftsrechtsreformG v. 1997 aufgehoben worden. 24 b) Darüber hinaus wird in der nachklassischen Zeit unter dem Einfluss christlicher Doktrin jede Wiederverheiratung (also auch außerhalb der Wartezeit) zwar nicht geradezu verboten, aber doch mit Nachteilen belegt, und zwar zunächst für die wieder heiratende Frau, später auch für den Mann. Diese Maßnahmen wollen hauptsächlich nur die Kinder aus der früheren Ehe vor Beeinträchtigungen bewahren, die ihnen vom späteren Ehegatten und den Kindern aus der späteren Ehe drohen. Der wieder heiratende Teil verliert deshalb das aus der früheren Ehe erworbene Vermögen (Eheschenkung, sonstige unentgeltliche Zuwendungen, Vermächtnisse) an die aus dieser Ehe stammenden Kinder und behält an diesem Gut eine bloße Nutzverwaltung (ähnlich wie u. Rz 71.20–21). – Lit.: M. Humbert, Le remariage § 69. Ehe und Ehegewalt 403 à Rome, 1972; J.-U. Krause, Witwen und Waisen im Röm. Reich I (Verwitwung und Wiederverheiratung), 1994; Astolfi (vor Rz 69.1, 2014), S. 201. 258. Eine Sonderstellung unter den Ehevoraussetzungen nehmen die auf den Ehegesetzen des Augustus beruhenden ein. Die Hauptgesetze sind die lex Iulia de maritandis ordinibus (‚über die Verheiratung der Bürgerstände‘) von 18 v. Chr. und die lex Papia Poppaea von 9 n. Chr. Wie die Freilassungsgesetze (o. Rz 26.10–11) verfolgen sie bevölkerungs- und sozialpolitische Ziele, indem sie den italischen Bevölkerungskern, der das römische Reich geschaffen hat, gesund und stark erhalten wollen; vor allem in seinen oberen Schichten, in denen Ehe- und Kinderlosigkeit überhand zu nehmen drohen. Dass sie daneben aber auch bezweckten, die Staatskasse zu füllen, betont Tacitus mit der nicht ganz unvoreingenommenen, aber gewiss nicht untypischen Zusatzbemerkung, so wie man früher unter Verbrechen litt, so leide man seitdem unter den Gesetzen (Annales 3, 25; Weiteres s. Rz 82.11). Die Ehegesetze sind das umfassendste „Reformpaket“ der römischen Geschichte und fallen durch zwei außergewöhnliche Charakteristika aus dem Rahmen. Sie greifen mit dem Eindringen in Bereiche der sozialen und ethischen Tradition tief in Freiheit und Eigentum des römischen Bürgers ein, und sie stellen den (mit den verschiedenen Maßnahmen zur Luxusbekämpfung nicht vergleichbaren) ersten Versuch dar, Sozialreformen imWege detaillierter gesetzlicher Regelungen durchzusetzen. Die beiden Gesetze werden schon in der klassischen Zeit als Einheit (lex Iulia et Papia) angesehen. Ergänzend tritt die lex Iulia de adulteriis coercendis (D. 48, 5) von 17 v. Chr. mit Strafvorschriften für Unzucht (stuprum) und Ehebruch (adulterium) hinzu (zu ihr G. Rizzelli, La lex Iulia de adulteriis, 1997; J. G. Wolf, Die lex Iulia de adulteriis coercendis, Iura 62 [2014] 47; P. Buongiorno, [ ] La data della lex Iulia de adulteriis, in: ders./Lohsse (Rz 47.8), S. 273; s. auch Rz 69.40). – Lit.: P. Jörs, Iuliae rogationes (Neudr. v. Die Ehegesetze des Augustus, 1894; Über das Verhältnis der Lex Iulia zur Lex Papia, 1882) m. Nota di lettura v. T. Spagnuolo Vigorita, 1985; J. E. Spruit, De lex Iulia et Papia Poppaea, 1969; R. Astolfi, La lex Iulia et Papia, 4. Aufl. 1996; L. F. Raditsa, Augustus’ Legislation Concerning Marriage [ ]; ANRW II/13, 1980, S. 278 (mit D. Nörr, SZ 99 [1982] 466); D. Nörr, The Matrimonial Legislation of Augustus, The Irish Jurist 16 (1981) 350 = HIA II, S. 1369; ders., Planung in der Antike, HIA II, S. 1093; H. H. Seiler, Röm. Ehe und augusteische Ehegesetzgebung, in: G. Seifert (Hrsg.), Ehestabilisierende Faktoren, Veröffentl. der J. Jungius-Gesellschaft, Bd. 62, 1990, S. 75; A. Mette-Dittmann, Die Ehegesetze des Augustus, 1991; Crawford II, S. 801; T. Spagnuolo Vigorita, Casta domus, 3. Aufl. 2010 (mit E. Höbenreich, SZ 130 [2013] 690); ders., Joersiana III: ancora sul percorso della riforma matrimoniale augustea, Mél. Humbert, S. 793. 26Die Gesetze enthalten Eheverbote und Ehegebote. a) Verboten werden den freigeborenen Bürgern die Ehen mit bestimmten anrüchigen Frauen. Für Senatoren und ihre Nachkommen reicht das Verbot weiter. Vgl. Ps.-Ulp. 13, 1f. Jedermann verboten wird die Ehe mit Dirnen, Kupplerinnen, Schauspielerinnen u. a.; den Senatoren usw. auch mit Freigelassenen. Gesetzwidrige Ehen waren zunächst nicht nichtig, sie wurden aber im Hinblick auf die Ehegebote (s. sogleich) als nicht geschlossen behandelt. Erst ein SC unterMark Aurel und Commodus (2. Hälfte des 2. Jh.) erklärt diese Ehen für nichtig; Paul. D. 23, 2, 16 pr. 27b) Die Ehepflicht besteht für alle Männer von 25 bis 60, alle Frauen von 20 bis 50 Jahren. Verwitwete oder Geschiedene in diesem Alter müssen wieder heiraten. Befreiungen gelten nur kraft des ius (trium) liberorum (‚Dreikinderrecht‘) für freigeborene Männer, die mindestens drei eheliche Kinder erzeugt, und für ebensolche Frauen, die mindestens dreimal geboren haben. Zu alldem s. G. 1, 194; 3, 44; Ps.-Ulp. 16, 1; PS 4, 9, 1ff. 6. Abschnitt. Familienrecht 404 Von Freigelassenen werden vier Kinder verlangt (ius quattuor liberorum). Der Senat, später die Kaiser, haben das Dreikinderrecht als Privileg auch Personen erteilt, die die Voraussetzung nicht erfüllten. 28 Die Sanktionen der Gesetze wenden sich gegen Ehe- und Kinderlosigkeit und betreffen hauptsächlich die erbrechtliche Erwerbsfähigkeit: Im Allgemeinen können Ehelose (caelibes) von dem, was ihnen durch Erbfolge oder Vermächtnis anfällt, überhaupt nichts, Kinderlose (orbi) nur die Hälfte erwerben. Was hiernach nicht erworben werden kann, ist ‚verfallen‘ (caducum) und geht an andere Testamentserben oder Legatare (sofern sie mindestens ein Kind haben), sonst an das aerarium, später an den fiscus (Einzelheiten u. Rz 82.11). Daneben drohen denen, die gegen die Gesetze verstoßen, gesellschaftliche Nachteile. 29 Die augusteischen Ehegesetze, die begreiflicherweise wenig beliebt waren und die angestrebten Ziele nicht erreichten, wurden im 4. und 5. Jh. schrittweise aufgehoben oder gerieten außer Übung (nicht jedoch die Beschränkungen der Wiederverheiratung, o. Rz 69.24). Bestehen bleiben Eheverbote für bestimmte Würdenträger mit Frauen von niedriger Abkunft oder in verwerflicher Lebensstellung; Just. hebt auch dies auf. 30 9. Eheverbote aus dem christlichen Glauben bestehen in der nachklass. Zeit zwischen Christen und Juden; für geweihte Jungfrauen und Witwen; für den zum Priester, Diakon, Subdiakon Geweihten (die vor der Weihe geschlossene Ehe bleibt bestehen, die nachher geschlossene bewirkt Verlust der geistlichen Funktion). – Lit.: Astolfi (vor Rz 69.1, 2014), S. 171. 31 10. Just. verbietet der Ehebrecherin bei Strafe und Nichtigkeit die Ehe mit dem Mitschuldigen, dem Frauenräuber die mit der Geraubten; Astolfi (vor Rz 69.1, 2014), S. 135. – Das Ehehindernis des Ehebruchs (1312 a. F. BGB; 6 EheG) ist durch das 1. EheRG v. 1976 (in Kraft seit 1.7.1977) beseitigt worden. V. Eheschließung. Conventio in manum 32 1. Aus der römischen Anschauung von der Ehe als einem Tatbestand des sozialen Lebens erklärt es sich, dass die Eheschließung als solche zunächst nicht als Rechtsgeschäft aufgefasst und demgemäß auch nicht als Formalakt gestaltet wurde. Vielmehr genügt es, dass die Lebensgemeinschaft hergestellt worden ist in dem sichtbar gemachten Bewusstsein der beiden Teile, dass ihre Gemeinschaft eine Ehe sein soll. Zwar hat die Sitte für die Eheschließung (Hochzeit: nuptiae) ein reiches, zum Teil mit sakralen Elementen durchsetztes Brauchtum ausgebildet; die Gültigkeit der Ehe hing aber von seiner Einhaltung nicht ab. Als typisches Kriterium für die Herstellung der Ehegemeinschaft wird die Einführung der Frau in das Haus des Mannes (deductio in domum mariti) angesehen (s. Pomp. D. 23, 2, 5); später, namentlich in nachklassischer Zeit, wird auch in der Errichtung der Ehe-, besonders der Mitgifturkunden ein schlüssiges Anzeichen des Ehewillens erblickt. Zur Nachklassik s. Astolfi (vor Rz 69.1, 2014), S. 3. Doch tritt unabhängig davon schon in der Hochklassik die Auffassung hervor, es sei der Eheschließungswille der Partner, der die Ehe begründe und erhalte, Iul. D. 23, 1, 11 und Ulp. D. 50, 17, 30: Nuptias non concubitus, sed consensus facit, nicht der Beischlaf, sondern die (bloße) Willenseinigung begründet die Ehe. 33 Dass der bloße Konsens die Ehe begründet (consensus facit nuptias), wurde vom Kirchenrecht übernommen. Die dadurch ermöglichten heimlichen Eheschließungen führten jedoch zu gravierenden Missständen, vor allem zum außerordentlich häufigen Vorkommen bigamischer Verhältnisse. Die heimlichen Eheschließungen wurden deshalb am 11.11.1563 auf dem Tridentiner Konzil künftig für nichtig erklärt, und es wurde beschlossen, eine Ehe werde in Zukunft nur dann als wirksam anerkannt, wenn sie nach drei Aufgeboten im Angesicht der Kirche vor dem Pfarrer und zumin- § 69. Ehe und Ehegewalt 405 dest zwei Zeugen geschlossen wurde. Zur langwierigen Entstehungsgeschichte s. Friedberg (Rz 69.5), S. 101; Sohm (Rz 69.5), S. 107, 187. 342. Die conventio in manum, also die Überführung der Frau aus ihrem bisherigen Familienverband in den des Mannes, ist demgegenüber seit alters ein Rechtsvorgang, der im Fall der coemptio (u. Rz 69.35) an eine typisch privatrechtliche Form gebunden ist. Lit.: E. Volterra, Nuove ricerche sulla conventio in manum, Scritti (vor Rz 69.1), Bd. 3, S. 3; F. Benedek, Die conventio in manum und die Förmlichkeiten der Eheschließung im röm. Recht, 1978; J. Linderski, Usu, farreo, coemptione, SZ 101 (1984) 301; I. Piro, ‚Usu‘ in manum convenire, 1994 (mit O. Péter, SZ 113 [1996] 557). a) Altertümlich ist die confarreatio, ein sakraler Akt vor zehn Zeugen, dem flamen Dialis ( Juppiterpriester) und vielleicht auch dem pontifex maximus.Das umständliche Ritual (das die Verbundenheit der Gatten für ihr weiteres Leben symbolisiert) gipfelt in gemeinsamem Opfer von Speltbrot (panis farreus) an den Iuppiter farreus. Vgl. G. 1, 112. Der Akt dient vermutlich primär zur Eheschließung, bewirkt aber auch den Übertritt in die manus. Er war wohl Vorrecht der Patrizier oder der Nobilität; später wurde er nur noch für bestimmte Priester angewandt (für die er vorgeschrieben war) und kam im Lauf der klassischen Zeit außer Übung. 35b) Regelmäßiger Vorgang zum Erwerb der manus ist die coëmptio, eine Abspaltung der mancipatio: Der paterfamilias der Frau (oder, wenn sie gewaltfrei ist, sie selbst mit auctoritas ihres Vormunds) tritt in einem Libralakt vor fünf Zeugen und dem libripens die Gewalt über sie für einen symbolischen Kaufpreis (nummo uno) dem Ehemann ab. Dabei sorgte die Formel, die der Mann zu sprechen hatte, dafür, dass die Frau nicht (wie bei der regelmäßigen mancipatio) in die sklavenähnliche mancipium-Gewalt (o. Rz 26.17) des Mannes geriet, sondern die Stellung der hauseigenen Ehefrau (uxor in manu) erhielt. Vgl. G. 1, 113; 123; o. Rz 17.11. Wurde auch die coemptio (wie die mancipatio) einmal um einen effektiven Kaufpreis vollzogen, dann könnte sie zum Brautkauf gedient haben, wie ihn viele frühzeitliche Rechte kennen. – Die coemptio wurde regelmäßig gleichzeitig mit der Eheschließung vollzogen. In der klassischen Zeit degeneriert die Form der coemptio. Auch die Frau unter väterlicher Gewalt vollzieht sie jetzt selbst mit bloßer auctoritas patris. Am Ende der klassischen Zeit verschwindet der Akt endgültig. Lit.: G. L. Falchi, Osservazioni sulla natura della coemptio matrimonii causa nel diritto class., SD 50 (1984) 355; I. Piro, Usu in manum convenire, 1994; dies., Gai. 1, 113 ed il formulario della coemptio, St. Talamanca, VI, S. 359; Astolfi (vor Rz 69.1, 2000), S. 255; B. Albanese, Note sulla coemptio, Iura 52 (2001) 1; D’Alessio (Rz 23.3), S. 61; s. auch M. David/H. W. L. Nelson, Gai. Inst. Comm., Kommentar, 1954, S. 133 (wechselseitige coemptiones?). 36c) Hinzu kommt ein Erwerb der manus durch usus. Hierbei handelt es sich offenbar um einen Anwendungsfall der allgemeinen Ersitzungsregel der 12 Tafeln über usus auctoritas (o. Rz 35.2): Hat der Mann mit der Frau ein Jahr in gültiger Ehe gelebt, so kann ihm die Ehegewalt nicht mehr wirksam bestritten werden; G. 1, 111. Am Ende der vorklassischen oder in der frühklassischen Zeit gerät auch der manus-Erwerb durch usus außer Übung. 373. Um den Eintritt in die manus durch diesen usus zu verhindern, haben schon die 12 Taf. (6, 4) den Satz anerkannt, dass die Jahresfrist als unterbrochen gilt, wenn die Frau während des trinoctium (drei aufeinanderfolgende Nächte) dem Haus des Mannes ferngeblieben ist; G. 1, 111. Dieser Satz hat schon zu jener Zeit die Aufrechterhaltung 6. Abschnitt. Familienrecht 406 einer ‚gewaltlosen‘ (manus-freien) Ehe ermöglicht. Dass die Frist genau genommen wurde, zeigt ein berühmter Bericht: Gellius,Noctes Atticae 3, 2, 12–13 Q. quoque Mucium iureconsultum dicere solitum legi non esse usurpatam mulierem, quae, cum Kalendis Ianuariis apud virum matrimonii causa esse coepisset, ante diem IV. Kalendas Ianuarias sequentes usurpatum isset: (13) non enim posse impleri trinoctium, quod abesse a viro usurpandi causa ex duodecim tabulis deberet, quoniam tertiae noctis posteriores sex horae alterius anni essent, qui inciperet ex Kalendis. Auch habe ich gelesen, dass der Rechtsgelehrte Quintus Mucius Scaevola zu sagen pflegte, eine Frau, die seit 1. Januar als Ehefrau bei ihrem Manne lebe, habe die Ersitzung der Ehegewalt [durch den Ehemann] nicht unterbrochen, wenn sie das Haus, um die Ersitzung der Ehegewalt zu unterbrechen, am 4. Tag vor den Kalenden des Januar verlassen hatte. (13) Die Frist der drei [Tage und] Nächte, die sie aufgrund der 12-Tafel-Bestimmung [6, 5] vom Mann getrennt sein müsste, um die Ersitzung zu unterbrechen, könne nämlich nicht erfüllt sein, weil die letzten sechs Stunden der dritten Nacht schon zum nächsten Jahr gehören, das an den Kalenden begonnen habe. Die Römer bestimmten die Monatstage, indem sie von den Stichtagen (Kalenden, Nonen, Iden) rückwärts rechneten, und zwar unter Einschluss des Stichtages. Da die Kalenden der 1. Tag des Monats sind, muss der 4. Tag vor dem einzubeziehenden 1. 1. der 29. 12. sein. An diesem Tag war die Frau, die am vorausgehenden 1. Januar die Ehe geschlossen hatte, aus dem Haus gegangen, um zu verhindern, dass der Ehemann die Ehegewalt über sie durch Ersitzung erlangte. Dies misslingt, sagt Scaevola (Konsul 95 v. Chr.), weil das Ersitzungsjahr schon mit der Mitternacht, mit der der nachfolgende 1. Januar beginnt, vollendet ist. Die zweite Hälfte der dritten Nacht fällt folglich nicht mehr in das erste Jahr der Ehe, so dass sie in diesem Jahr statt der erforderlichen drei nur zweieinhalb Nächte abwesend war. Der Text bestätigt zugleich, dass die Tageszählung von Mitternacht zu Mitternacht verlief und bei Begünstigung des Rechtserwerbs die Regel dies a quo computatur befolgt wurde (o. Rz 20.22; s. auch F. C. v. Savigny, System, Bd. 4, 1841, S. 364). 38 Der Zweck der Einführung einer solchen gewaltlosen Ehe ist vermutlich bei der Eheschließung der Frau sui iuris zu suchen, die ja unter der Geschlechtsvormundschaft ihrer nächsten agnatischen Seitenverwandten stand. Ging die Frau sui iuris eine manus-Ehe ein, dann fiel ihr gesamtes Vermögen ohne Weiteres an ihren Ehemann. Die Verwandten der Frau, die, solange sie sui iuris war, ihre nächsten Erben waren, verloren damit ihre Erbanwartschaft. Um dies zu verhindern, werden sie der Eingehung der Ehe nur zugestimmt haben, wenn die Frau nicht in diemanus ihres Ehemannes eintrat. – Später wird, wie erwähnt, die gewaltfreie Ehe zur Regel. Mit dem Absterben des usus wird auch die Beobachtung des trinoctium entbehrlich. Lit.: Piro (Rz 69.35, Usu); Astolfi (vor Rz 69.1, 2000), S. 220; Giunti (vor Rz 69.43), S. 226, 235, 419. VI. Ehewirkungen 39 1. Die römische Ehe bewirkte, unabhängig von der conventio in manum, erstens, dass die Frau den honor matrimonii und damit die Anerkennung der einer Ehefrau gemäßen sozialen Stellung erhielt, und zweitens, dass die aus der Ehe geborenen Kinder als eheliche Abkömmlinge die Vatersfamilie fortsetzen konnten; G. 1, 55–56; Inst. 1, 9 pr. u. 2–3; sie fielen mit der Geburt in die väterliche Gewalt (Gai. D. 1, 6, 3; Ulp. D. 1, 6, 8 pr.; G. 1, 55; Inst. 1, 9 pr.). 40 Die eheliche Treupflicht bindet hauptsächlich nur die Frau, erst im christlichen Zeitalter etwas stärker auch den Mann. Die Sanktion des Ehebruchs liegt im Wesentlichen auf dem strafrechtlichen Gebiet (zur retentio ex dote s. u. Rz 70.20). Der Mann darf die beim Ehebruch ertappte Frau (und den Ehebrecher) straflos töten, der Ehemann und der paterfamilias der Frau haben außerdem nach der lex Iulia de adulteriis coercendis (17 v. Chr., o. Rz 69.25) ein vorrangiges Recht, die Schuldige anzuklagen. – Daneben haben sich ‚Respektspflichten‘ unter Ehegatten herausgebildet, die aber zu allermeist nur der Sitte, nicht dem Recht angehören (vgl. zur actio rerum amotarum o. Rz 62.8; zum beneficium competentiae, das unter Ehegatten § 69. Ehe und Ehegewalt 407 zunächst nur für die actio rei uxoriae, später allgemein anerkannt war, o. Rz 42.22, vgl. Mod. D. 42, 1, 20). – Eine Rechtspflicht zur Unterhaltsleistung unter Ehegatten kennt auch Just. nur in Ausnahmefällen (vgl. C. 5, 12, 29 v. 528). –Das unter Ledigen für den Fall des Zusammenziehens schriflich gegebene Versprechen einer ‚Leibrente‘ (salarium) ist nur bei Vorliegen besonderer Umstände klagbar, Scaev. D. 44, 7, 61, 1 („Liebesbrief“), dazu V. T. Halbwachs, Verpflichtung aus Liebe?, Fs. Hausmaninger, 2006, S. 109. 412. Zu den Wirkungen der manus s. o. Rz 69.7–8 und u. Rz 70.2–3. – Bei der gewaltfreien Ehe konnte der paterfamilias der Frau, unter dessen patria potestas sie auch während der Ehe verblieb, die Frau (mit seiner vindicatio oder mit Interdikten, u. Rz 71.8–9) in sein Haus zurückholen und damit die Ehe auflösen; doch wird ihm in der klassischen Zeit ein solcher willkürlicher Eingriff in die Ehe der Tochter nicht mehr gestattet, wenn die Ehe eine glückliche ist. Antoninus Pius hemmt das interdictum de liberis exhibendis oder ducendis des Vaters gegen den Ehemann, wenn die Ehe ein matrimonium bene concordans ist, PS 5, 6, 15; Ulp. D. 43, 30, 1, 5. Unter Diokletian hat der Ehemann seinerseits Interdikte de uxore exhibenda et ducenda zur Rückholung der ihm vorenthaltenen Ehefrau; C. 5, 4, 11; Herm. D. 43, 30, 2. – Lit.:M. de Simone, Una congettura sul arcaismo ‚filiam abducere‘, APal. 55 (2012) 321. 423. Zu den Wirkungen der Ehe auf das Vermögen s. u. § 70. VII. Eheauflösung, insbes. Scheidung Lit.: E. Levy, Der Hergang der röm. Ehescheidung, 1925; Robleda (vor Rz 69.1), S. 255; ders., Il divorzio in Roma prima di Costantino, ANRW II/14, 1982, S. 347; R. Giunti, Consors vitae. Matrimonio e ripudio in Roma antica, 2004; Astolfi (vor Rz 69.1, 2014), S. 357. 431.Wie die Herstellung ist auch die Beendigung der Ehe von der dermanus zu trennen. Die Ehe wird aufgelöst durch Tod, Verlust der Ehefähigkeit oder Scheidung. a) Dem Tod steht die Verschollenheit nicht ohne Weiteres gleich. Ist jedoch ein Ehegatte so lange Zeit und unter solchen Umständen ohne Nachricht vom Verbleib des anderen, dass er ihn für tot hält und auch halten darf, so ist die Ehe aufgelöst, weil das faktische Verhältnis der auf Ehegesinnung beruhenden Lebensgemeinschaft beendet ist. Vgl. Pap. D. 48, 5, 12, 12; Pseudo-Quintilian 347 (dazu T. Wycisk, [ ] Studien zum röm. Recht bei Quintilian, 2008, S. 110). 44b) Für den Verlust der Ehefähigkeit ist zu unterscheiden: aa) Verlust der Freiheit beendet Ehe und manus; Kriegsgefangenschaft löst die Ehe auf (ohne postliminium, o. Rz 25.17); bei Rückkehr des Gefangenen bedarf es zur Erneuerung der Ehe nochmaliger Eheschließung. bb) Nach Verlust des Bürgerrechts (z. B. nach Deportation) kann die Ehe nach Peregrinenrecht fortbestehen. Aber auch nach Römerrecht hat sich der Fortbestand mindestens einzelner Ehewirkungen allmählich durchgesetzt. cc) Änderung des bisherigen Familienstatus (o. Rz 23.3) beeinflusst zwar diemanus, lässt aber die Ehe (im Allgemeinen) unberührt. 45c) Die nachklassischen Kaiser schränken unter christlichem Einfluss die Fälle des Erlöschens der Ehe weiter ein und erschweren die Wiederverheiratung, besonders bei Kriegsverschollenheit und Kriegsgefangenschaft. 462. a) Die Scheidung heißt divortium, quia in diversas partes eunt, qui distrahunt matrimonium, weil diejenigen, die ihre Ehe beenden, getrennte Wege gehen (Gai. D. 24, 2, 2 pr.; Paul. D. 50, 16, 191). Dem Wesen der römischen Ehe als sozialem Faktum gemäß ist die Scheidung ebenso wie die Eheschließung kein Rechtsgeschäft, sondern 6. Abschnitt. Familienrecht 408 ein faktischer, privater Vorgang, der weder an feste Gründe gebunden noch unter gerichtliche Kontrolle gestellt ist. Die römische Scheidung besteht darin, dass die eheliche Lebensgemeinschaft von einem oder beiden Gatten aufgehoben wird im geäußerten Bewusstsein, dass die Ehe damit beendet sein soll. Die Freiheit der Scheidung gilt bis zum Ende der Klassik als unantastbares, aus dem Wesen der Ehe folgendes Prinzip: libera matrimonia esse antiquitus placuit, dass die Ehen frei sind, ist seit alters anerkannt, Alex. C. 8, 38, 2. Ein Vertrag, der die Scheidung ausschließt oder durch Vertragsstrafe erschwert (o. Rz 19.9), ist nichtig (Alex. C. 8, 38, 2). Beschränkt wird diese Scheidungsfreiheit zunächst nur durch sakralrechtliche Strafdrohungen für den Fall des Missbrauchs und weiter durch die Sittenaufsicht des Zensors; daneben auch durch wirtschaftliche Rücksichten, weil der Mann nun die Mitgift herausgeben muss (Näheres, auch zur Scheidung nach Ehebruch der Frau, u. Rz 70.19). 47 Ausgegangen ist das Scheidungsrecht vom Fall der einseitigen Verstoßung (repudium) der Frau, die sich des Ehebruchs oder anderer schwerer Verfehlungen schuldig gemacht hat, durch den Mann. Das beweisen die im Brauchtum entwickelten Scheidungsformeln, die angeblich sogar in den 12 Taf. (4, 3) gestanden haben: baete foras (Geh fort!); tuas res tibi habeto (Pack deine Sachen!); Wegnahme der Schlüssel. Die Scheidung von der schuldlosen Frau wird erstmalig im 3. Jh. v. Chr. überliefert (wegen Kinderlosigkeit; vgl. Gell. 4, 3, 1f.). Die durch die Frau erklärte Scheidung wird noch jünger sein. Der Zustimmung des paterfamilias eines der Ehegatten oder des Tutors der Frau bedarf es schon seit ziemlich früher Zeit nicht mehr. – Lit.: Karl (vor Rz 69.10), S. 227. 48 Ein Formgebot besteht für die Scheidungserklärung (repudium) auch in klassischer Zeit noch nicht. Die Zusendung des Scheidungsboten (nuntium remittere) ist üblich, aber nicht vorgeschrieben. – Die Zuziehung von sieben Zeugen nach der lex Iulia de adult. (Paul. D. 24, 2, 9) betrifft nur den Fall der Scheidung wegen Ehebruchs und hat dort besondere Gründe. – Lit.: E. Levy (vor Rz 69.43), S. 4. 49 b) Steht die Frau in der manus, bedarf es neben der Scheidung noch der Aufhebung dieser Gewalt. Dafür wird – sicher erst in der Zeit nach den 12 Taf. – die remancipatio als zusammengesetztes Formalgeschäft entwickelt: Der Ehemann (oder sein Gewalthaber) überträgt die Frau durch treuhänderische Manzipation ihrem früheren paterfamilias oder einem Treuhänder, der sie durch manumissio freilässt; G. 1, 115; 137. Die mancipatio bringt sie in die mancipium-Gewalt des Erwerbers; durch die Freilassung wird sie sui iuris, und er wird ihr Patron und gesetzlicher Vormund. – Vor Einführung dieses Doppelakts mag diemanus-Ehe noch unscheidbar gewesen sein. Für die durch confarreatio geschlossene Ehe wird als Gegenakt eine diffarreatio (wohl mit Verstoßung aus dem Hausgötterkult des Mannes) überliefert. – In der Prinzipatszeit kann die Frau im Kognitionsverfahren den Mann, wenn er sich weigert, zum Vollzug der remancipatio zwingen; G. 1, 137a. – Lit.: P. Giunti, [ ] Ancora sulla natura della diffareatio, St. Talamanca IV, S. 257. 50 c) In der nachklassischen Zeit verändert sich das Bild der römischen Scheidung von Grund auf unter dem Einfluss des christlichen Dogmas von der Unauflöslichkeit der Ehe; doch gehen die Kaisergesetze keineswegs so weit wie die Kirchenväter, die die Ehe überhaupt für unscheidbar erklären. Die (im Einzelnen wiederholt schwankende) Gesetzgebung seit Konstantin erlaubt die Scheidung nur aus bestimmten Gründen (zumeist schweren Verfehlungen des anderen Teils) und belegt die grundlose Scheidung § 69. Ehe und Ehegewalt 409 mit Strafen, hauptsächlich an der Mitgift und der Eheschenkung; daneben wird die Wiederverheiratung erschwert. Justinians Novellen verhängen außerdem über die Frau, die die Scheidung grundlos erklärt hat, die lebenslängliche Verbannung in ein Kloster, verbunden mit Vermögensverlust an die Kinder, die Eltern oder an das Kloster. Später droht man diese Folgen grundloser Scheidung auch dem Mann an. Die einverständliche Scheidung bleibt demgegenüber (im Allgemeinen) zulässig und wird nicht mit Strafen bedroht. Auch die grundlos erklärte einseitige Scheidung ist jedoch gültig; die Nichtigkeit der Scheidung klingt erstmals in der Nov. 134 (von 556) an. – Für die Scheidungserklärung bürgert sich in nachklass. Zeit nach hellenistischen Vorbildern die Form des Scheidebriefs (libellus repudii) ein; im Westen auch die Erklärung vor Zeugen. – Lit.: Levy (Rz 69.43), S. 96; F. De Martino, Chiesa e Stato di fronte al divorzio nell’età romana, Fs. Flume, Bd. 1, 1978, S. 137; J. Gaudemet, L’interpretation du principe d’indissolubilité du mariage chrétien au cours du premier millénaire (vor Rz 69.1), S. 230; O. Forzieri Vannucchi, La legislazione imperiale del IV–V secolo in tema di divorzio, SD 48 (1982) 289 (mit E. Volterra; Scr. giur., VI, 1994, S. 521); M. Memmer, Die Ehescheidung im 4. und 5. Jh. n. Chr., Fs. Mayer-Maly, 2002, S. 489; J. Urbanik, La repressione costantiniana dei divorzi, FHI VIII, S. 5705. – Zur väterlichen Gewalt und Sorge nach der Scheidung s. Rz 71.42. VIII. Konkubinat Lit.: J. Gaudemet, Union libre et mariage dans la Rome impériale, Iura 40 (1989) 1; R. Friedl,Der Konkubinat im kaiserzeitlichen Rom, 1996; ders., Konkubinat, RAC 21 (2006) 416, 419; R. Astolfi, Il concubinato romano quale rapporto di fatto, SD 79,2 (2013) 859. 511. Concubinatus ist eine nicht als Ehe anerkannte dauernde Lebens- und Geschlechtsgemeinschaft zwischen Mann und Frau. Sie wird in bestimmten Grenzen toleriert und gewinnt praktische Bedeutung unter dem Prinzipat in Fällen, in denen die Ehe nicht möglich ist (vgl. D. 25, 7; C. 5, 26). Dies trifft besonders gegenüber den Eheverboten des Augustus zu (o. Rz 69.26), die den Konkubinat mit freigelassenen Frauen sowie mit freigeborenen in verächtlicher sozialer Stellung geduldet zu haben scheinen; ferner für die Fälle, in denen Eheverbote für bestimmte Beamte und Offiziere sowie für die Soldaten bestanden (o. Rz 69.22). Der Konkubinat hat jedoch keine Ehewirkungen, vor allem sind die Kinder nichtehelich. 522. In der nachklassischen Zeit setzt sich demgegenüber die Auffassung durch, dass eine Lebensgemeinschaft zwischen Mann und Frau, die den christlichen Anforderungen einer Ehe genügt, von Staats wegen auch dann anerkannt werden kann, wenn es an den vom Staat geforderten Ehevoraussetzungen fehlt. Dieser Konkubinat wird als eine Art ‚Ehe minderen Rechts‘ (inaequale coniugium) anerkannt, aber im Gegensatz zum klassischen Recht an strenge Voraussetzungen gebunden: Er ist neben der Ehe unzulässig und verlangt die dauernde Verbindung mit nur einer Frau, mit der (abgesehen von den o. 1 genannten Hindernissen) die Ehe möglich wäre. Von der Ehe unterscheidet sich dieser Konkubinat, der zumeist unter Standesungleichen geschlossen wird, nur durch die mangelnde soziale Anerkennung (dignitas), die aus dem Ehebewusstsein folgt. Die Kinder aus dem Konkubinat sind zwar nach wie vor nichtehelich, sie (und nur sie) können aber durch Legitimation die Stellung ehelicher erhalten (u. Rz 72.6–8). 53Der Konkubine und ihren Kindern darf der Mann bestimmte Quoten seines Vermögens schenken oder im Testament hinterlassen. Justinians Nov. 18, 5 gibt ihnen, wenn weder legitime Kinder noch eine Ehefrau erbberechtigt sind, sogar ein Intestaterbrecht in Höhe eines Sechstels. 6. Abschnitt. Familienrecht 410 § 70. Ehegüterrecht. Mitgift (dos) und Eheschenkung (donatio ante, propter nuptias) (RPr. §§ 18V, 79–81, 222–225) I. Allgemeines 1 1.Die Eheschließung als solche ändert nichts an der Zugehörigkeit der Vermögen des Mannes und der Frau und an ihren Verfügungsrechten darüber. Jeder Ehegatte (oder sein Gewalthaber) behält die Gewalt über sein Vermögen und haftet nur für die eigenen Schulden. Dieser Rechtszustand gilt jedenfalls für die ‚gewaltfreie‘ Ehe; bei ihr besteht ‚Gütertrennung‘. Mit ihr ist vereinbar, dass – einer sittlichen Verpflichtung folgend – der Mann der Frau Unterhalt im gemeinsamen Haushalt gewährt, dass die Sachen, die dem gemeinsamen Haushalt dienen, von beiden Gatten gemeinsam benutzt werden, dass der Mann die Erträgnisse der Mitgift für die Kosten des gemeinsamen Haushalts verwendet. Überlässt die Frau, wie üblich, ihr Vermögen der Verwaltung des Mannes, so gelten dafür die gleichen Rechtsregeln wie für jede Vermögensverwaltung (hauptsächlich die Regeln des Auftrags, vgl. Ulp. D. 23, 3, 9, 3; zu den parapherna s. u. Rz 70.32). 2 2. Bei der conventio in manum ist dagegen zu unterscheiden: a) War die Frau bisher filiafamilias und als solche vermögensunfähig, so ist sie dies ebenso, wenn sie nun uxor in manu wird; sie wechselt den Gewalthaber, erlangt aber keine Vermögensfähigkeit. Immerhin konnte sie auch während der Ehe ein Sondergut (peculium) zu eigener Bewirtschaftung haben, vgl. Pap. D. 6, 1, 65, 1; D. 39, 5, 31, 1 = vat. 254 (Platschek, Rz 70.32, S. 129). 3 b) War sie jedoch bisher sui iuris, so verliert sie die Vermögensfähigkeit, ihr ganzes Vermögen fällt an denMann (oder seinen Gewalthaber). Ihre Schulden (mit Ausnahme der ererbten, die den neuen Gewalthaber mit der Erbenhaftung belasten), erlöschen nach ius civile. Um die Gläubiger nicht leer ausgehen zu lassen, gewährt ihnen jedoch der Prätor eine in integrum restitutio: Sie können die Frau verklagen, als wäre sie gewaltfrei geblieben, und in dasjenige Vermögen (im Konkursweg) vollstrecken, das die Frau jetzt hätte, wenn sie gewaltfrei geblieben wäre; G. 3, 83f.; 4, 38, vgl. Edikt D. 4, 5, 2, 1. 4 3. a) Von den Einzelregeln, die das Vermögensrecht der Ehegatten betreffen, ist die wichtigste die, dass Schenkungen unter Ehegatten nichtig sind. Diese Beschränkung kann nur für die gewaltfreie Ehe aufgestellt worden sein. Sie ist sicher schon alt und geht auf den Gedanken zurück, dass die Ehe keinen wirtschaftlich ungerechtfertigten Vermögensübergang von der Frauen- in die Mannesfamilie veranlassen soll. Überliefert ist zudem die Rechtfertigung, Geschenke widersprächen dem Wesen der Ehe, in der Mann und Frau alles gemeinsam haben sollen. Wer aber ein Geschenk annehme, der lerne, das andere, was nicht geschenkt wird, als fremd anzusehen: Wenn sie einander also Weniges geben, entziehen sie sich damit alles andere (s. Plutarch,Quaestiones Romanae 7 u. 8). Das in den juristischen Quellen hauptsächlich genannte Motiv ist jedoch, dass Eheleute sich nicht aus Liebe zueinander durch Maßlosigkeit bei Schenkungen wechselseitig berauben sollen (ne mutuo amore invicem spoliarentur donationibus non temperantes . . ., Ulp. D. 24, 1, 1). – Zur Zeit der augusteischen Ehegesetze kommt hinzu, dass Ehegatten, die in einer verbotenen oder kinderlos gebliebenen Ehe leben, die erbrechtlichen Erwerbsbeschränkungen nicht durch Schenkungen sollten umgehen können. Die Nichtigkeitsnorm beruht aber bereits auf altem Gewohnheitsrecht und ist vielleicht erst später auf sittliche Missbilligung gegründet worden. Zu den Motivierungen s. Ulp., Paul. D. 24, 1, 1 bis 3 pr. § 70. Ehegüterrecht. Mitgift (dos) und Eheschenkung (donatio ante, propter nuptias) 411 5Die Norm will eine Bereicherung der einen Familie auf Kosten der anderen verhindern und gilt darum nicht nur zwischen den Ehegatten selbst, sondern zwischen allen Personen der beiden Hausverbände. Die Schenkungsgeschäfte sind nichtig, der Sachschenker bleibt Eigentümer und kann die Sache vindizieren, erst nach Verbrauch usw. kondizieren. Die Klassiker und die Späteren schränken die Norm durch Ausnahmen ein und lassen zuweilen eine Heilung der Unwirksamkeit zu. Zugelassen werden etwa Schenkungen zum Unterhalt oder aus sonstiger Anstandspflicht; ferner solche auf den Fall des Todes, der Scheidung oder sonstigen Eheauflösung, so dass sie erst nach beendeter Ehe wirksam werden sollen. Stirbt der Schenker vor dem Beschenkten, kann er die Schenkung durch Fideikommiss bestätigen. Eine oratio Severi von 206 n. Chr. lässt auch ohne Fideikommiss die nicht widerrufene Schenkung mit dem Tod des Schenkers wirksam werden (Ulp. D. 24, 1, 32 pr./2); das wird später noch erweitert. – Ein Schenkverbot unter Ehegatten ist dem deutschen, österr. und schweiz. Recht unbekannt, es bestand aber in den romanischen Rechten ursprünglich zunächst fort (vgl. etwa 1091, 1096, 1099 Cc a. F.; 781 itCc wurde 1973 vom ital. Verfassungsgerichtshof außer Kraft gesetzt). – Lit.: K. Misera, Der Bereicherungsgedanke bei der Schenkung unter Ehegatten, 1974; ders., Die Zeugnisse zum Grund des Schenkungsverbots unter Eheg., Fs. Kaser, 1976, S. 407; ders., Die Drittwirkung des Schenkungsverbots unter Eheg., SZ 93 (1976) 33; A. Manzo, Sull’origine del divieto di donazioni tra coniugi, Labeo 37 (1991) 342; H. Schlei, Schenkungen unter Eheg., 1993 (mit Chr. Krampe, TR 64 [1996] 260), s. auch Kaser (vor Rz 19.7), S. 114; G. D. Gade, Donationes inter virum et uxorem, 2001 (mit F. Sturm, SZ 122 [2005] 291); Chiusi (Rz 58.1); J. F. Stagl, Die ratio des Schenkungsverbots unter Eheg. [ ], TR 85 (2017) 141; P. Buongiorno, Il divieto di donazione fra coniugi [ ], 2018. 6b) Nach der *praesumptio Muciana (Q. Mucius Scaevola, vgl. Pomponius D. 24, 1, 51) wird, wenn streitig ist, woher eine Ehefrau etwas erworben hat, bis zum Gegenbeweis vermutet, dass sie es vom Mann erworben habe. Diese Beweisregel wurde offenbar für Legate aufgestellt, in denen der Mann seiner uxor in manu alles vermacht, was sie in der Ehe von ihm erhalten hat (zur Rechtsvermutung s. o. Rz 9.5). – 1362 BGB (aufgehoben ist 1237 S. 2 ABGB; abw. 200 ZGB). – Lit.: M. Kaser, Praesumptio Muciana, St. De Francisci, Bd. 1, 1956, S. 215 = Schr., Bd. 1, 1976, S. 311; M. G. Scacchetti, La presunzione muciana, 2002; F. Lamberti, Suggestioni in tema di ‚praesumptio Muciana‘, RivDR V (2005); dies., La c.d. presunzione muciana [ ], QuLup. 1 (2009) 127. II. Mitgift (dos) Lit.: A. Bechmann,Das röm. Dotalrecht, Bd. 1, 1863; Bd. 2, 1867; K. Czyhlarz,Das röm. Dotalrecht, 1870; M. Lauria,Matrimonio – Dote in dir. rom., 1952; A. Söllner, Zur Vorgeschichte und Funktion der actio rei uxoriae, 1969; K. L. Streicher, Periculum dotis, 1973; A.Wacke, Zur Funktion und Gefahrtragung bei der röm. Mitgift, TR 43 (1975) 241; ders., Dos und donatio. Mitgiftbestellung ist keine Schenkung, St. Kupiszewski, 2015, S. 77;M.Magagna, I patti dotali nel pensiero dei giuristi classici, 2002; Stagl (Rz 70.9). 71. Die Eheschließung hatte, wie wir sahen, auf die Vermögensverhältnisse der Gatten keine unmittelbare rechtliche Wirkung; ebenso wenig die conventio in manum, wenn sie nicht eine Frau sui iuris betraf (o. Rz 70.3). Abgesehen von diesem letzten Fall (der zunächst nicht häufig gewesen sein wird, vgl. o. Rz 69.37–38), verlangt es aber schon seit alters der Brauch, dass der paterfamilias der Frau dem Ehemann bei der Verheiratung einen Vermögenswert als dos (Mitgift, Heiratsgut) zuwendet. Diese dos fällt dem Mann zu, er erwirbt an Dotalsachen freies Eigentum. Doch soll damit zugleich die Lage der Frau verbessert werden, weil der Mann ja in jeder – auch der gewaltfreien – Ehe sittlich verpflichtet ist, der Frau Unterhalt zu gewähren und sie an seiner Lebenshaltung teilhaben zu lassen. –Das erst Ende der 1980er Jahre aufgefundene SC de Cn. Pisone patre von 20 n. Chr. gibt Grund zu der Annahme, dass seinerzeit in der ‚oberen Oberschicht‘ eine Mitgift in Höhe von einer Million Sesterzen als angemessen angesehen wurde (vgl. auch Tacitus, Annales 2, 86, 2), ein Betrag, der zugleich das Mindestvermögen für einen Senator war. 6. Abschnitt. Familienrecht 412 8 Neben diesen ursprünglichen Zweck der dos, dem Mann als Beitrag zu den ‚ehelichen Lasten‘ (onera matrimonii) zu dienen (Paul. D. 23, 3, 56, 1), tritt jedoch seit der jüngeren Republik eine zweite Funktion: Die Mitgift soll die Versorgung der Frau nach beendeter Ehe sicherstellen und zugleich ihre Chancen für eine standesgemäße Wiederverheiratung wahren. Um dieser Zwecke willen haben Gesetze und Juristen die freie Herrschaft des Mannes über das Dotalgut eingeschränkt; doch halten die Klassiker noch an dem Grundsatz fest, dass die Mitgift dem Mann gehört. Justinian dagegen, dem es vor allem auf diesen Versorgungszweck ankommt, schwächt das Recht des Mannes (unter hellenistischem Einfluss) zu einem Eigentum ab, dessen Inhalt über den eines Nießbrauchs kaum hinausreicht (C. 5, 12, 30). – Aus dem Umstand, dass der Ehemann im Falle der Scheidung die Mitgift zurückzugeben hatte, folgt als weiterer Zweck der dos die Stabilisierung der Ehe: Bei einer umfänglichen dos wird der Mann es sich überlegt haben, ob er es zu einer (im Grundsatz jederzeit möglichen, Rz 69.46) Scheidung kommen ließ. 9 In der römischen Rechtswirklichkeit hat die Mitgift eine große Rolle gespielt. Pomponius D. 24, 3, 1 hebt hervor: „Das Rechtsverhältnis der Mitgift ist immer und überall von vorrangiger Bedeutung. Denn es besteht auch ein öffentliches Interesse daran, dass Frauen die Mitgift gesichert wird, weil es für die Geburt von Nachkommen und für die Erhaltung des Gemeinwesens durch Kinder notwendig ist, dass Frauen über eine Mitgift verfügen“. Wegen der Wichtigkeit der Mitgift haben die Juristen bei der Auslegung den Grundsatz befolgt, das Zustandekommen, die Sicherung und Erhaltung einer Mitgift möglichst zu begünstigen (favor dotis, Rz 18.13). Es ist deshalb, wie auch Justinian betont (C. 4, 29, 25, 1), gegenüber den allgemeinen Grundsätzen bei der Mitgift zu zahlreichen Ausnahmen gekommen, z. B. Paul. D. 23, 3, 55 (Fortbestand der Bürgenhaftung bei Novation des Mitgiftversprechens, vgl. Rz 65.5), Paul. D. 12, 4, 9, 1 (der Klage aus der Delegationsstipulation kann keine Einrede aus dem Verhältnis des Angewiesenen zum Anweisenden entgegengesetzt werden, vgl. Rz 65.13–14), ferner Rz 45.6 etc. Lit.:Wacke (Rz 20.10), S. 651, 665; J. F. Stagl, Favor dotis. Über die Sonderstellung der Mitgift im System des klassischen röm. Rechts, 2009 (eingehend zu dem vom favor dotis ausgelösten Sonderrecht, dazu M. Pennitz, SZ 129 [2012] 851); ders., La Lis de dotibus socrus et nurus e il potere del favor dotis (Quint. decl. 360), Index 40 (2012) 326. 10 2. a) Besteller der Mitgift ist zumeist der paterfamilias der Frau; wenn sie gewaltfrei ist, sie selbst.Doch kann auch jeder Dritte zu ihren Gunsten eine dos bestellen. Dos profecticia heißt die vom paterfamilias der Frau (später auch die vom Vater, der nicht ihr Gewalthaber ist) bestellte Mitgift; dos adventicia ist die von anderer Seite bestellte, dos recepticia eine solche Mitgift, deren Rückforderung sich der Besteller vorbehalten hat (u. Rz 70.21). Vgl. Ps.-Ulp. 6, 3–5; Ulp. D. 23, 3, 5 pr. ff. 11 b) Eine Pflicht zur Dotierung bestand in klassischer Zeit für den Gewalthaber der Frau, für sie selbst und ihre nächsten Angehörigen nur als eine starke sittliche Bindung. Eine Rechtspflicht macht daraus für den paterfamilias, überhaupt den Vater der Frau (ausnahmsweise auch für die Mutter), erst Justinian (C. 5, 11, 7). 12 3. a) Gegenstand der dos kann alles sein, was Vermögenswert hat: körperliche Sachen, beschränkte Sachenrechte, Forderungen, Schulderlass usw. § 70. Ehegüterrecht. Mitgift (dos) und Eheschenkung (donatio ante, propter nuptias) 413 13b) Nach dem Gegenstand richtet sich auch die Art der Bestellung.Drei Arten der Bestellung werden unterschieden: Dos aut datur aut dicitur aut promittitur, eine Mitgift wird entweder durch Hingabe des Gegenstandes oder durch Zusage oder durch Versprechen bestellt, Ps.-Ulp. 6, 1. aa) Dotis datio ist das Bargeschäft, z. B. die Übereignung der Dotalsachen durch mancipatio, in iure cessio, traditio. – bb) Das Dotalversprechen kann durch Stipulation (dotis promissio), außerdem im Testament durch Damnationslegat erteilt werden; unter Lebenden auch (statt der Stipulation) durch ein besonderes Geschäft, die dotis dictio. Die dotis dictio, die G. 3, 95a zu den Verbalkontrakten stellt, ist eine zwar vertraglich vereinbarte, aber in einseitiger, mündlicher Form erteilte Zusage vom Typus ‚doti filiae meae tibi erunt centum‘, ‚als Mitgift für meine Tochter wirst du hundert haben‘. Sie wurde häufig mit dem Verlöbnis verbunden und stand nur dem paterfamilias der Frau, ihr selbst und ihrem von ihr delegierten Schuldner offen. Zu ihrer Durchsetzung bestand vermutlich eine besondere Klage. 14Väter, die die Mitgift lediglich durch Versprechen (oder Mitgiftzusage) bestellten, vereinbarten mit dem Ehemann des Öfteren zugleich eine Stundung und übernahmen im Gegenzug die Alimentierung der Ehefrau, vgl. Scaev. D. 15, 3, 20 u. 21; Tryph. D. 23, 4, 30. Die Frau hatte dann eine Mitgift, die jedoch erst bei Auflösung der Ehe demManne auszuzahlen war und nur insoweit, wie er die Mitgift nicht zurückzugewähren hatte (vgl. u. Rz 70.20–21). Hatte die Ehefrau selbst die Mitgift versprochen, bedurfte es keiner Stundungsabrede, weil der Mann das Versprechen gegen sie nicht ausklagen konnte (Iav. D. 24, 3, 66, 7). 15c) aa) In der nachklassischen Zeit gilt für das Bargeschäft, dass im Vulgarrecht (ebenso wie bei Kauf und Schenkung) die Dosbestellung (die schriftlich zu geschehen pflegt) mit der Übereignung zusammenfließt (o. Rz 34.14). Justinian sieht dagegen die Dosbestellung wieder als bloße causa für die Übereignung an, die nun mit der traditio vollzogen wird. Er verzichtet dabei für die Dosbestellung auf jegliche Formbindung. 16bb) Für das Dotalversprechen wird die Errichtung von Urkunden (instrumenta dotalia) allgemein üblich; sie treten an die Stelle der stipulatio und der dotis dictio. Justinian beseitigt die dotis dictio aus den Quellen. Er lässt neben der schriftlichen auch die mündliche Form für das Dotalversprechen zu, das er von der stipulatio endgültig loslöst (C. 5, 11, 6 itp.; *pactum legitimum, o. Rz 48.16). Den Anspruch auf Dosbestellung sichert er durch eine gesetzliche Generalhypothek am Vermögen des Bestellers (C. 5, 13, 1, 1b). 174. Die dos setzt eine vom ius civile anerkannte Ehe voraus. Vor der Ehe wird die dos entweder unter der Bedingung künftiger Eheschließung gegeben, so dass der Mann erst mit deren Eintritt Eigentümer der Mitgiftgegenstände wird; oder unbedingt, dann wird er zwar sofort Eigentümer, doch steht dem Geber die condictio (ob rem dati, o. Rz 59.16) zu, wenn die Ehe nicht zustandekommt. Vgl. Ulp., Call. D. 23, 3, 7, 3 bis 9 pr. – Ist die Mitgift durch unbedingt und zudem abstrakt gefasstes Stipulationsversprechen (vgl. Rz 65.2) bestellt worden, so kann dieses dennoch erst nach Eheschließung ausgeklagt werden. Dieses Ergebnis erreichen die Juristen durch die ergänzende Auslegung, das Mitgiftversprechen enthalte die stillschweigende Bedingung ‚falls die Ehe geschlossen ist‘ (s. o. Rz 20.8). 185.Während der Ehe ist der Mann zwar Eigentümer der dos (nicht bloßer Treuhänder); er hat aber zu beachten, dass er nach dem Ende der Ehe für ihre Herausgabe haftet (s. sogl.). Außerdem verbietet ihm eine lex Iulia des Augustus die Veräußerung (italischer) Dotalgrundstücke ohne Zustimmung der Frau (G. 2, 63; D. 23, 5). Das Verbot wird vielleicht schon in klassischer Zeit auf alle Grundstücke, von Justinian auch auf deren Verpfändung und sogar auf mit Zustimmung der Frau vorgenommene Geschäfte aus- 6. Abschnitt. Familienrecht 414 gedehnt (C. 5, 13, 1, 15b; Inst. 2, 8 pr.). Die verbotswidrigen Geschäfte sind nichtig, nicht bloß der geschützten Ehefrau gegenüber relativ unwirksam (str.). – Lit.: A. Wacke, Führte die Unveräußerlichkeit des Mitgiftgrundstücks im röm. Recht zu relativer Nichtigkeit? [ ], Fs. M. Zabłocka (vor Rz 1.42), S. 1069. 19 6. a) Seitdem in der Republik die Aufgabe der dos hervortritt, die Frau nach Beendigung ihrer Ehe zu versorgen, erhält sie einen Anspruch auf Herausgabe gegen den gewesenen Mann (oder seine Erben) mit der Klage auf Rückgabe der Mitgift, actio rei uxoriae.Die Klage geht auf quod eius melius aequius erit (dazu o. Rz 44.17) und räumt dem Richter ein weites Ermessen bei der Bestimmung des Leistungsumfangs, aber schon in der klassischen Zeit auch bei der Beurteilung der Klaggrundlage ein. Res uxoria (‚Frauengut‘) heißt die dos, auch wenn der Mann regelmäßig ihr Eigentümer wird, weil sie im Interesse der Frau bestellt wird, und erst recht nach beendeter Ehe, wenn sie ihr herausgegeben werden soll. Die actio rei uxoriae (umstrittenen Ursprungs) war anfangs wohl eine prätorische Klage; doch ist in klassischer Zeit ihre Formel in ius (civile) konzipiert. Gaius (4, 62) und die späteren Klassiker zählen sie zu den bonae fidei iudicia. Vgl. Inst. 4, 6, 29. – Lit.: M. Kaser, Die Rechtsgrundlage der actio rei uxoriae, RIDA 2 (1949) 511 = Schr., Bd. 1, 1976, S. 343m. Nachtr.; ders., SZ 83 (1966) 33; Söllner (vor Rz 70.7), S. 135; J. Paricio, Sobre la fórmula de la actio rei uxoriae, Fs. Wacke, 2001, S. 365; M. Varvaro, Studi sulla restituzione della dote I. La formula dell’actio rei uxoriae, 2006. – Zur beschränkten Verurteilung auf das, was der aus dem Mitgiftversprechen oder aus der Pflicht zur Rückgewähr der Mitgift verklagte Schuldner zu leisten imstande ist, s.Wacke (Rz 42.22), S. 457, 469. Sehr häufig und in der Oberschicht wohl regelmäßig wurden Vereinbarungen über die Mitgift (pacta dotalia) getroffen, vor allem für den Fall der Eheauflösung. Eine Vielzahl solcher pacta wird in den einschlägigen Titeln D. 23, 4 und C. 5, 14 erörtert. Die Abreden wurden generell zugunsten der Frau ausgelegt und deshalb grundsätzlich als unwirksam angesehen, soweit sie darauf hinausliefen, dass die Mitgift bei Auflösung der Ehe nicht zurückgegeben wurde (Paul. D. 23, 4, 12, 1). Das erklärt sich ohneWeiteres aus dem Versorgungs- und Wiederverheiratungsinteresse der Frau (Rz 70.8). Sehr bemerkenswert ist deshalb, dass eine Vereinbarung anerkannt wurde, wonach (unter Verletzung dieser Interessen) die Mitgift bei dem Ehemann verbleiben sollte, wenn die Schuld an der Scheidung nicht beim Mann lag und zumindest ein Kind in der Ehe geboren war (Ulp. D. 33, 4, 1, 1): Die Billigung eines solchen pactum beruht offenbar auf dem „ehestabilisierenden Druck“, den es auf die Frau ausüben musste: Aus dem Umstand, dass zumindest ein Kind in der Ehe geboren war, ergab sich, dass diese Ehe zur Erfüllung des ‚bevölkerungspolitischen Auftrags‘ der augusteischen Ehegesetze tauglich war; aus einer solchen Ehe auszubrechen, lief dem staatlichen Interesse zuwider. Es kommt hinzu, dass der Hauptfall einer nicht vom Ehemann verschuldeten Scheidung ein Ehebruch (adulterium) der Frau gewesen sein wird. Dieser zog nach der lex Iulia de adulteriis von 17 v. Chr. ein Scheidungs- und Anklagegebot für den Ehemann nach sich; die schuldige Frau wurde mit dem Verlust der Hälfte ihrer Mitgift, eines Drittels ihres sonstigen Vermögens und der Verbannung auf eine Insel bestraft (Pauli sent. 2, 26, 14); darüber hinaus traf sie das Verbot der Wiederverheiratung. Angesichts dieser Sanktionen bestand kein Wiederverheiratungsinteresse mehr, das es gerechtfertigt hätte, ihr die Mitgift zu sichern; im Übrigen war es Zweck der Strafe, die Frau in Mitgift und Vermögen zu treffen, womit auch einer Sicherung ihres Versorgungsinteresses die Grundlage entzogen war. Wenn aber für den Hauptfall einer Scheidung aus Verschulden der Frau schon von Gesetzes wegen derart einschneidende Sanktionen bestanden, werden Braut und Brautvater keinen größeren Widerstand gegen das genannte Paktum aufgebracht haben. Lit.: Magagna (vor Rz 70.7); R. Knütel, Zum pactum de lucranda dote im klass. röm. Recht, in: P.-I. Carvajal/M. Miglietta (Hrsg.), Est. A. Guzmán Brito, III (2014), S. 51; ders.,Uxores constrictae, Fundamina 20-1 (2014) 467. § 70. Ehegüterrecht. Mitgift (dos) und Eheschenkung (donatio ante, propter nuptias) 415 20b) Die Klage auf Rückgabe der Mitgift steht der Frau zu, wenn die Ehe geschieden oder durch den Tod des Mannes aufgelöst ist. Im Fall der Scheidung hat der Mann Abzugsrechte: aa) die retentio propter liberos: für jedes aus der Ehe stammende Kind ein Sechstel, aber nicht mehr als die Hälfte der dos; bb) die retentio propter mores: Wird die Scheidung durch Ehebruch der Frau veranlasst (mores graviores), so darf der Mann ein weiteres Sechstel, bei geringeren Sittenverstößen (mores leviores) ein Achtel abziehen. Diese Retentionen wurden vielleicht in der lex Iulia de adulteriis genauer geregelt. Vgl. Ps.-Ulp. 6, 9–13. 21c) Nach dem Tod der Frau verbleibt die dos regelmäßig dem Mann; doch gelten Ausnahmen. Nach dem Tod der Frau hat der Besteller ein Recht auf Rückgabe der dos, wenn er es sich vorbehalten hat (o. Rz 70.10). Der Besteller einer dos profecticia (ebd.) hat die actio rei uxoriae, wenn er die Frau überlebt; doch kann dann der Mann für jedes aus der Ehe stammende Kind ein Fünftel behalten (Ps.-Ulp. 6, 4; bei fünf und mehr Kindern also alles). 22d) Für die Herausgabe der dos gelten bestimmte allgemeine Regeln, die die Juristen aus der Praxis der Formelauslegung entnommen haben. Nicht vertretbare Dotalgegenstände sind sogleich nach Beendigung der Ehe herauszugeben, vertretbare in drei Jahresraten (annua bima trima die, Ps.-Ulp. 6, 8), wohl in Anlehnung an die Jahresernten. Bei Scheidung wegen Untreue des Mannes fallen die Fristen fort oder werden verkürzt. Die Früchte der dos verbleiben dem Mann. Gewisse Zurückbehaltungsrechte, sog. Retentionsrechte, (außer den schon erwähnten) können der actio rei uxoriae in allen Herausgabefällen entgegengehalten werden (Ps.-Ulp. 6, 9), und zwar offenbar ohne exceptio: aa) propter res donatas, d. h. in Höhe des Wertes, um den die Frau aus nichtigen Schenkungen des Mannes noch bereichert ist (vgl. zum Schenkverbot unter Ehegatten o. Rz 70.4–5); bb) propter res amotas, also in Höhe des Wertes der Sachen, die die Frau divortii causa zur Sicherung ihres Dotalanspruchs dem Mann entwendet hat (vgl. o. Rz 62.8 zur actio rerum amotarum); cc) propter impensas: Aufwendungen des Mannes auf die dos rechtfertigen einen Abzug, wenn sie zur Erhaltung der Gegenstände notwendig waren (impensae necessariae) oder ihren Wert erhöht haben (imp. utiles); andere (imp. voluptuosae) werden nicht vergütet. Vgl. Ps.-Ulp. 6, 14–17. Die Regel impensae necessariae (und utiles) dotem ipso iure minuunt, notwendige (bzw. nützliche) Verwendungen vermindern die Mitgift unmittelbar kraft Rechtens (Ulp. D. 25, 1, 5 pr. ff.), drückt aus, dass es zu ihrer Geltendmachung keiner exceptio bedarf. 23e) Der Mann haftet bei Beschädigung oder Verlust der Dotalgegenstände für dolus und culpa; ob diese noch im Verlauf der Klassik im Sinne der eigenüblichen Sorgfalt verstanden wurde (Rz 46.10 u. 21; Paul. D. 23, 3, 17 pr.), ist zweifelhaft. Hat jedoch der Mann die dos zu einem Schätzwert übernommen mit der Befugnis, nach Auflösung der Ehe statt der Dotalgegenstände wahlweise diesen Geldbetrag zu leisten (res aestimata in dotem data), dann trägt der Mann die Gefahr dieser Sachen, er haftet also auch für ihren zufälligen Untergang. – Das Verhältnis wird bei der Ersitzung der Sachen und bei der Eviktionshaftung vielfach nach Kaufrecht beurteilt. Vgl. Ulp., Pomp. D. 23, 3, 14–16. 247. In der nachklassischen Zeit tritt in der Behandlung des Herausgabeanspruchs verstärkt die Zweckbestimmung der dos hervor, der Frau nach beendeter Ehe als Daseinsgrundlage zu dienen; daneben allmählich auch der Gesichtspunkt, dass die dos den Kindern erhalten werden müsse. 25a) Justinian bestimmt, teilweise nach älteren Vorbildern, für das Schicksal der dos: Beim Tod des Mannes und bei einer nicht von der Frau verschuldeten Scheidung fällt sie an die Frau. Beim Tod der (gewaltfreien) Frau wird die dos Eigentum der Kinder, der Mann erhält daran eine ‚Nutzgewalt‘ (ususfructus), die im nachklassischen Vulgar- 6. Abschnitt. Familienrecht 416 recht im erweiterten Eigentumsbegriff aufgeht (o. Rz 32.11), von Justinian aber als qualifizierter Nießbrauch gedeutet wird (o. Rz 39.18). Der Mann behält die dos nur, wenn die Frau die Scheidung verschuldet hat (CTh. 3, 16, 1 u. 2) oder sich grundlos von ihm scheidet; außerdem, wenn es so vereinbart ist. 26 b) Die actio rei uxoriae ersetzt Just. durch ein hybrides Gebilde, eine actio ex stipulatu, die aber nicht auf dem wirklichen Abschluss einer Stipulation, sondern auf seiner blo- ßen Unterstellung beruht. Die actio ist – im Gegensatz zur sonstigen Anwendung der Stipulationsklage – nicht strengen Rechts, sondern wird als bonae fidei iudicium behandelt (C. 5, 13, 1 pr.–2; Inst. 4, 6, 29). In den Dig. heißt die Klage actio dotis (oder de dote). Mit ihr konkurriert die actio in rem (rei vindicatio), weil jetzt die Frau schon während der Ehe ein ‚natürliches‘ Eigentum an der dos hat und der Mann mit der Auflösung der Ehe sein zeitlich begrenztes Eigentum verliert (C. 5, 12, 30, 1). 27 Die Grundsätze für die Herausgabe der dos werden im Interesse der Frau verändert. Die Fristen werden abgewandelt: Grundstücke sind sofort, andere Gegenstände (auch nicht vertretbare Sachen) binnen eines Jahres herauszugeben; von diesen Zeiten an gebühren der Frau die Nutzungen. Wird der Mann zahlungsunfähig, kann die Herausgabe der dos von ihm (oder von Dritten, die Dotalsachen besitzen) schon während der Ehe verlangt werden. Die Retentionsrechte des Mannes werden beseitigt. Von den impensae mindern nur noch die necessariae die Mitgift; wegen der utiles wird der Mann auf die Ansprüche aus Mandat oder negotiorum gestio, wegen der voluptariae auf das ius tollendi (o. Rz 37.18) verwiesen. Vgl. C. 5, 13, 1 §§ 5–5f; 7–7b. – Lit.: F. Goria, Bona fides ed actio ex stipulatu per la restituzione della dote, Atti Burdese II, S. 241. 28 c) Zur Sicherung ihrer Ansprüche auf die dos erhält die Frau (neben dem Veräußerungs- und Verpfändungsverbot, o. Rz 70.18) unter hellenistischem Einfluss eine privilegierte Generalhypothek am Vermögen des Mannes (mit Vorrang vor allen anderen Pfandrechten), C. 5, 12, 30 pr./1; C. 8, 17, 12, 4. III. Eheschenkung (donatio ante, propter nuptias) Lit.: L. Mitteis, Reichsrecht und Volksrecht in den östl. Provinzen des röm. Kaiserreichs, 1891, S. 256. 29 1. Die sog. ‚Eheschenkung‘ ist eine unentgeltliche Zuwendung des Mannes an die Frau, deren rechtlicher Bestand weithin mit dem Zustandekommen und dem weiteren Schicksal der Ehe verknüpft ist. Sie ist als ein besonderer Typus der Schenkung dem klassischen Recht noch unbekannt und dringt erst in nachklassischer Zeit aus östlichen Volksrechten, in denen sie in mannigfachen Erscheinungsformen auftritt, in das römische Recht ein. Bei Justinian wird sie als eine Art Gegenstück zur dos ausgestaltet, im späten Recht desWestens dagegen fließt sie mit der dos zu einer Einheit zusammen. 30 Die ‚Eheschenkung‘ muss nach vorjustinianischem Recht wegen des Verbots der Schenkungen zwischen Ehegatten (o. Rz 70.4–5) schon vor der Eheschließung vollzogen (oder wenigstens versprochen) werden und heißt darum donatio ante nuptias (auch ‚largitas sponsalicia‘ = ‚Verlobungsgeschenk‘). Im späteren 4. Jh. festigt sich das Geschäft als Sondertypus einer Zuwendung des Mannes an die Frau, die vor allem nach Beendigung der Ehe Bedeutung erlangt, indem sie ebenso wie die dos dazu bestimmt ist, die Frau zu versorgen, aber auch den Kindern zugutekommen soll. Beim Tod des Mannes und bei (schuldloser) Scheidung bleibt die Eheschenkung (im Allgemeinen) der Frau; doch erhält sie, wenn Kinder da sind, zumeist nur eine ‚Nutzgewalt‘, die als ususfructus bezeichnet wird; das ‚Eigentum‘ fällt an die Kinder. Stirbt die Frau, so gilt eine ähnliche Regelung zugunsten des Mannes und der Kinder. – Lit.: P. Ferretti, Le donazioni tra fidanzati nel dir. rom., 2000. § 71. Die väterliche Gewalt (patria potestas) 417 312. Justinian lässt die Eheschenkung auch nach der Eheschließung zu und verselbstständigt sie als donatio propter nuptias gegenüber den übrigen Schenkungen, für die das Schenkverbot unter Ehegatten weitergilt. Um die Frau nach dem Ende ihrer Ehe zu versorgen, wird die Eheschenkung als eine Art ‚Gegendos‘ ausgestaltet und weithin den gleichen Regeln wie die Mitgift unterworfen. Vgl. C. 5, 3, 20; Inst. 2, 7, 3. Wie der Vater der Frau jetzt zur Dotierung, so ist auch der des Mannes zur Bestellung der Eheschenkung rechtlich verpflichtet. Für die Bestellung verzichtet Just. (im Allgemeinen) wie bei der dos auf jegliche Form, auch auf die für andere Schenkungen vorgeschriebene insinuatio. Für das Schicksal der Eheschenkung nach Auflösung der Ehe bleibt es imWesentlichen bei der bisherigen Regelung. Die Sicherungen,mit denen das Anrecht der Frau auf die dos ausgestattet ist, werden auf die (regelmäßig vom Mann verwaltete) Eheschenkung übertragen, besonders das Verbot, Grundstücke zu veräußern oder zu verpfänden, sowie die gesetzliche Generalhypothek am Vermögen des Mannes (allerdings ohne Rangprivileg). 32IV. Parapherna (-orum, ‚Nebengut‘) heißt nach klassischen Vorläufern (Ulp. D. 23, 3, 9, 3), die auf hellenistische Vorbilder zurückgehen, ein neben der dos in die Ehe eingebrachtes Gut der Frau, das regelmäßig aus persönlichen Ausstattungsstücken (Kleidern, Schmuck) besteht. Sie bleiben in der Regel Eigentum der Frau, werden aber vom Mann verwaltet und sind ihr nach beendeter Ehe herauszugeben, s. Iust. C. 5, 14, 11. Vereinzelt wird parapherna auch alles Frauengut außer der dos genannt; etwa ihr peculium (o. Rz 70.2). – Lit.: E. Gerner, Beiträge zum Recht der Parapherna, 1954; H. J. Wolff, Zur Geschichte der Parapherna, SZ 72 (1955) 335; J. Modrzejewski, Zum hellenistischen Ehegüterrecht im griech. und röm. Ägypten, SZ 87 (1970) 50; J. Platschek,Das Nebengut der Ehefrau in D. 23, 3, 9, 3, QuLup. 5 (2015) 125. B. Väterliche Gewalt und Verwandtschaft § 71. Die väterliche Gewalt (patria potestas) (RPr. §§ 14, 15, 16, 27, 82, 83, 226–229) I. Wesen und Inhalt Lit.: A. M. Rabello, Effetti personali della patria potestas, Bd. I (Dalle origini al periodo degli Antonini), 1979; P. Voci, Storia della patria potestas da Augusto a Diocleziano, Iura 31 (1980) 37; ders., La patria potestas da Costantino a Giustiniano, SD 51 (1981) 1, beides in Voci, Studi di dir. rom., Bd. 2, 1985, S. 397, 465; W. K. Lacy, Patria potestas, in Rawson (vor Rz 69.1, 1986), S. 121; C. F. Amunátegui Perelló, Origen de los poderes del paterfamilias. El paterfamilias y la patria potestas, 2009 (Vorabdrucke im REHJ 28 [2006] 37; 29 [2007] 51);M. V. Sanna, Spes nascendi – spes patris, APal. 55 (2012) 519. 11. Unter den Herrschaftsrechten, in denen sich im monokratisch organisierten, geschlossenen Familienverband der Römer die Vollgewalt des paterfamilias entfaltet (o. Rz 22.4), ist die wichtigste und für die römische Ordnung kennzeichnendste die patria potestas. Sie unterwirft die Haussöhne und Haustöchter (filii, filiae familias) von Geburt an einer in alter Zeit nahezu unbeschränkten Herrschaft ihres Gewalthabers, also ihres Vaters oder Großvaters etc., sofern ihr Vater nicht vor ihrer Zeugung emanzipiert wurde. Lebt ihr Großvater noch und wird ihr Vater nach ihrer Zeugung emanzipiert, so fallen sie mit ihrer Geburt in die Hausgewalt ihres Großvaters (vgl. Rz 23.8). Gemäßigt wird diese Vollherrschaft hauptsächlich durch außerhalb des Privatrechts stehende Bindungen, das Sakralrecht und die Sitte, und erst seit der Prinzipatszeit auch durch privat- und strafrechtliche Normen. Sofern die Gewalt nicht durch besondere Vorgänge beendet wird (Rz 71.36), bleiben die Hauskinder ihr ohne Unterschied ihres Alters bis zum Tod des Gewalthabers unterworfen; die Vatersgewalt besteht mit- 6. Abschnitt. Familienrecht 418 hin, anders als nach griechischen und germanischen Rechten, auch über das erwachseneHauskind nach Erreichung der Volljährigkeit noch fort. 2 2. Die patria potestas gewährt dem paterfamilias, ebenso wie die manus über die hauseigene Ehefrau, eine Machtfülle, der in der altrömischen Periode, wie erwähnt, vornehmlich durch das Sakralrecht und die vom Zensor überwachte und von den römischen Werten (vgl. Rz 4.9) geprägte Sitte Schranken gezogen sind. Vereinzelte, uns als angebliche leges regiae überlieferte sakrale Satzungen aus früher Zeit bedrohen schwere Missbräuche der Hausgewalt mit sakralen Strafen; zumeist wird der Täter sacer, d. h. er verfällt der rächenden Gewalt bestimmter Gottheiten, was praktisch dazu führt, dass er vogelfrei (friedlos) wird, so dass ihn jedermann, um die verletzte Gottheit zu beschwichtigen, straflos töten darf und soll. – Das regimen morum, die Sittenaufsicht, die der Zensor bei der alle fünf Jahre abgehaltenen Überprüfung der Bürgerschaft ausübt, gibt ihm die Macht, Hausväter, die ihre Hausgewalt (in allen ihren Erscheinungsformen) missbraucht haben, mit politischen und wirtschaftlichen Nachteilen zu belegen (o. Rz 2.3). Der Zensor ist an keine festen Tatbestände gebunden, doch werden uns beispielsweise der Missbrauch des Tötungsrechts und übermäßige Strenge oder Milde gegenüber den Kindern als Fälle zensorischen Einschreitens genannt. Bevor der Hausvater über die uxor in manu oder die Hauskinder strenge Zuchtmaßnahmen verhängt, soll er ein Hausgericht (*iudicium domesticum) abhalten, bei dem er über die Schuldfrage das Urteil von Verwandten und Freunden einholt. – Im letzten Jh. v. Chr. stirbt die zensorische Sittenkontrolle ab. Unter dem Prinzipat werden die Beschränkungen der Vatersgewalt zum Teil in das Recht übernommen, und zwar als Verbotssätze kaiserrechtlichen Ursprungs. Vgl. Ulp. D. 48, 8, 2; Marci. D. 48, 9, 5. – Lit.: W. Kunkel, Das Konsilium im Hausgericht, SZ 83 (1966) 219 = Kl. Schr., 1974, S. 117; R. Fiori, Homo Sacer, 1996, S. 190; N. Donadio, Iudicium domesticum, riprovazione sociale e persecuzione pubblica di atti commessi da sottoposti alla patria potestas, Index 40 (2012) 175; L. Garofalo, Homo liber e homo acer [ ], St. Metro III, 2010, S. 17. 3 3. An einzelnen Befugnissen sind in der patria potestas enthalten: a) das Recht über Leben und Tod (ius vitae necisque), das die äußerste Reichweite der väterlichen Zuchtgewalt bezeichnet (vgl. Rz 71.25). Seine Ausübung ohne Schuldspruch des Hausgerichts hat jedoch vielleicht schon ein 12-Taf.-Satz verboten. Unter Konstantin gilt das Tötungsrecht als nicht mehr bestehend (CTh. 4, 8, 6 pr., vgl. C. 8, 46, 10), die Kindestötung wird (wie die anderer naher Verwandter) als qualifiziertes Tötungsverbrechen mit dem Tod bestraft (CTh. 9, 15, 1). 4 Nicht unter die Verbote fällt die Aussetzung Neugeborener. Die Aussetzung der Missgeburten war in den 12 Taf. (4, 1) vorgeschrieben. In der nachklassischen Zeit bleibt die Aussetzung geduldet. Wer aber ein ausgesetztes Kind aufzieht, erhält daran je nachdem, ob er es als sein Kind oder als seinen Sklaven behandelt, die Vatersgewalt oder das Eigentum; die Gewalt des Aussetzenden erlischt (Const. CTh. 5, 9, 1f.). Just. gibt dem aufgezogenen Kind immer die Stellung eines Freigeborenen (C. 1, 4, 24). – Lit.:G. Pugliese,Note sull’expositio in dir. rom., St. Sanfilippo, Bd. 6, 1985, S. 629;W. V. Harris,Child-Exposure in the Roman Empire, JRS 84 (1994) 1;C. Lorenzi, L’esposizione dei figli nel tardo impero, AARC 17 II, 2010, S. 1143. 5 b) Der Hausvater kann das Kind veräußern. Es gerät mit der mancipatio in eine sklavenähnliche Stellung beim Erwerber, die als in mancipio esse bezeichnet wird (mancipium-Gewalt). Es bleibt personenrechtlich frei, kann aber aus der Gewalt des Erwerbers nur durch manumissio entlassen werden (o. Rz 26.17), womit es in die Hausgewalt des Hausvaters zurückfällt. Vgl. G. 1, 138–141. 6 Die 12 Taf. (4, 2) bestimmen: si pater filium ter venum duit, filius a patre liber esto: Wenn der Vater den Sohn dreimal verkauft hat, soll der Sohn vom Vater frei sein. – Dessen Gewalt ist damit endgültig erloschen; sie lebt auch nicht wieder auf, wenn der Sohn nun freigelassen wird. § 71. Die väterliche Gewalt (patria potestas) 419 Der Satz war zunächst wohl als Strafmaßnahme gegen einen hartherzigen Vater gedacht, wurde aber vermutlich schon bald für die Zwecke eines Entlassungsgeschäfts aus der patria potestas umgedeutet. Die spätere Praxis wendet den Satz ausschließlich bei der adoptio, emancipatio und noxae deditio an. 7c) Ein wirklicher Verkauf neugeborener Kinder kommt in der wirtschaftlichen Not des 4. Jh. n. Chr. auf und wird von Konstantin geduldet, um die Kinder vor der Aussetzung zu bewahren. Der Vater erhält aber das Recht, durch Geldzahlung oder Hingabe eines Sklaven das Kind einzulösen; Const. vat. 33 u. 34; CTh. 5, 10, 1. Nach schwankender, von kirchlichen Verboten des Kinderverkaufs beeinflusster Gesetzgebung gestattet Just. den Verkauf nur wegen drückender Armut und gibt jedermann das Recht, das Kind gegen eine Lösungssumme oder Hingabe eines Ersatzsklaven in die Freiheit zu vindizieren. Vgl. C. 4, 43, 2 (itp. aus CTh. 5, 10, 1); Weiteres o. Rz 25.18. – Lit.: Th. Mayer-Maly, Das Notverkaufsrecht des Hausvaters, SZ 75 (1958) 116; Simon (Rz 58.4), S. 35;M. Bianchi Fossati Vanzetti, Vendita ed esposizione degli infanti da Costantino a Giustiniano, SD 49 (1983) 179;D. Nardi, Ancora sul ius vendendi del pater familias nella legislazione di Costantino, St. Guarino, Bd. 5, 1984, S. 2287; C. Lorenzi, Si quis a sanguine infantem ... conparaverit (Sul commercio di figli nel tardo impero), 2003; L. Isola, Saturnina verkauft ihre Kinder, SZ 136 (2019) 111. 84. Dem Schutz der patria potestas dient im alten Recht eine vindicatio, mit der der paterfamilias (ähnlich wie bei Sachen mit der rei vindicatio) gegenüber jedermann vorgehen kann, der ihm das Kind vorenthält. Im klassischen Recht tritt an ihre Stelle ein prätorisches Feststellungsverfahren (praeiudicium) darüber, ob der Betroffene ein Hauskind des Klägers ist; daneben bestehen Interdikte (Ulp. D. 43, 30, 1 pr.; 3 pr.). – Vgl. 1632 BGB. 9Das exhibitorische Interdikt de liberis exhibendis ist auf Vorweisung vor Gericht zum Zweck der Identifizierung gerichtet; das prohibitorische de liberis ducendis auf die Duldung der Heimführung. Wie schon nach altem Recht ist außerdem die Ergreifung und Wegführung des Gewaltunterworfenen durch förmliche Handanlegung (manus iniectio)möglich, der nur durch vindicatio entgegengetreten werden kann. II. Rechtsstellung der Hauskinder 101.Obgleich die Hauskinder wegen ihrer Unterworfenheit unter die patria potestas sehr erheblichen Beschränkungen unterliegen, sind sie im Grundsatz doch personenrechtlich frei, sie können in gültiger Ehe leben und eheliche Kinder haben. Das Sakralrecht und das Strafrecht behandeln die Hauskinder als freie und voll verantwortliche Personen. Im Staatsrecht haben die Haussöhne (im Gegensatz zu den Haustöchtern) die politische Vollberechtigung, z. B. die Fähigkeit zu den Magistraturen und das aktive wie passive Wahlrecht, jedenfalls schon früh erworben, vgl. Pomp. D. 1, 6, 9. 112. Im alten Zivilprozess der legis actiones können Hauskinder nicht Partei sein. Zum Formularprozess werden die Haussöhne in zahlreichen Fällen zugelassen, nicht aber Haustöchter (und die uxor in manu). Aus dem Ausschluss von den Legisaktionen folgt, dass den Hauskindern die in iure cessio versagt ist; G. 2, 96; Paul. vat. 51. 123. a) Die Hauskinder sind seit alters vermögensunfähig. Träger von Vermögensrechten kann nur sein, wer sui iuris ist. Alles Vermögen im Familienverband gehört dem paterfamilias. Quellen aus klassischer Zeit fassen allerdings die Hauskinder schon zu seinen Lebzeiten als quodammodo domini (in gewisser Weise ‚Herren im Haus‘) auf, deren Berechtigung einstweilen noch ruht, aber mit seinem Tod, soweit sie seine sui heredes werden, freigesetzt wird (G. 2, 157; Paul. D. 28, 2, 11). Damit sucht man es zu erklären, dass die sui here- 6. Abschnitt. Familienrecht 420 des mit dem Tod des paterfamilias ohne Weiteres in die Vermögensrechte eintreten, ohne dass es von ihrer Seite eines Ergreifungsakts bedarf (u. Rz 82.2). 13 b) Der Vermögensunfähigkeit der Hauskinder entspricht es, dass alles, was sie durch förmliche und formlose Rechtsgeschäfte oder durch tatsächliche Vorgänge erwerben, notwendig dem paterfamilias zufällt (o. Rz 21.4). 14 c) Aus verpflichtenden Geschäften werden (mündige) Hauskinder nach ius civile gebunden. Die Haussöhne (nicht -töchter) können von Hausfremden verklagt und verurteilt werden; nach herrschender Ansicht scheitert die Zwangsvollstreckung gegen sie jedoch an der patria potestas. Demgegenüber hält F. Klinck (Die persönliche Haftung des filius familias, SZ 132 [2015] 126) mit erwägenswerten Gründen eine Personalvollstreckung gegen einen verurteilten Haussohn für möglich. Da die Geschäftsschulden der Haustöchter immerhin freiwillig erfüllt werden können, gelten sie seit Julian als Naturalobligationen (o. Rz 43.10). Darüber hinaus gewähren aber die Prätoren aus den Verpflichtungsgeschäften der Hauskinder unter bestimmten Voraussetzungen die adjektizischen Klagen gegen den Gewalthaber (alles Nähere o. § 60). – Zum SC Macedonianum s. o. Rz 49.7. Für die Verfügungsgeschäfte der Hauskinder gelten die allgemeinen Regeln, o. Rz 21.15. Dem Haussohn stehen mit Zustimmung des Gewalthabers die formfreien Verfügungen offen; von den förmlichen nur die manumissio vindicta. 15 d) Aus den Delikten der Hauskinder haftet der Gewalthaber mit actiones noxales, die ihm die Wahl zwischen der Bußzahlung und der Auslieferung des Täters einräumen (o. Rz 61.12–13). In der nachklassischen Zeit kommt die noxae deditio der Hauskinder außer Übung (Inst. 4, 8, 7). 16 e) Der paterfamilias pflegt seinen Haussöhnen (wie den Sklaven) ein peculium einzuräumen, also ein Sondergut, das zwar im Vermögen des Hausvaters verbleibt, das aber die Haussöhne selbstständig bewirtschaften und dessen Erträgnisse sie für sich verwenden können. Obschon der Hausvater das peculium jederzeit ganz oder teilweise wieder einziehen kann, hat doch die Sitte die grundlose Einziehung missbilligt. In der allgemeinen Anschauung gilt daher das peculium als ‚Eigengut‘ des Sohnes, das ihm eine weitreichende wirtschaftliche Unabhängigkeit verschafft. – Zu Verfügungen s. Rz 21.15. Bei der actio de peculio wird das Pekulium gegenüber dem sonstigen Vermögen des paterfamilias als rechnerisch selbstständiges Vermögen behandelt, s. o. Rz 60.6. Im nachklassischen Recht gilt das peculium in stärkerem Maß als Eigenvermögen des Hauskinds; anders zu dem vom Vater erteilten peculium wieder Justinian. – Lit.:M. A. Ligios, Ademptio peculii e revoca implicita del legato (D. 34, 4, 31, 3), Index 34 (2006) 501; A. Fleckner, The Peculium, in: F. Carlà, M. Gori (Hrsg.), Gift Giving [ ], 2014, S. 213. 17 4. Ausgehend vom peculium hat sich in der klassischen und besonders in der nachklassischen Zeit allmählich eine beschränkte Vermögensfähigkeit der Hauskinder an bestimmten Gütermassen herausgebildet. Die volle Vermögensfähigkeit am ganzen Vermögen haben jedoch die Hauskinder auch in der Spätantike nicht erreicht. 18 a) Augustus und spätere Kaiser gewähren Haussöhnen im Soldatenstand, zunächst fallweise, das Recht, über das im Heeresdienst erworbene Vermögen (Sold, Beuteanteil) durch Testament zu verfügen (peculium castrense).Die Juristen und die Kaiser erweitern dieses Sonderrecht auf die Veteranen und auf gewisse weitere Erwerbungen, vor § 71. Die väterliche Gewalt (patria potestas) 421 allem auch auf Verfügungen unter Lebenden, so dass dieses Gut freies Vermögen des Haussohns wird und nur, wenn er ohne Testament stirbt, seinem paterfamilias heimfällt. Vgl. Ps.-Ulp. 20, 10; Inst. 2, 12 pr. (bei Just. zunächst an die Kinder und die Geschwister). Lit.: B. Lehmann, Das Eigenvermögen der röm. Soldaten unter väterlicher Gewalt, ANRW II/14, 1982, S. 183, vgl. auch J. H. Jung, Die Rechtsstellung der röm. Soldaten, ANRW II/14, 1982, S. 882, 914. 19b) In nachklassischen Kaisergesetzen wird dieses Sonderrecht auf die Vermögen gewisser Zivilbeamter und Geistlicher ausgedehnt sowie auf Schenkungen des Kaisers oder der Kaiserin. Justinian fasst diese Fälle als peculium quasi castrense zusammen, C. 3, 28, 37. 20c) Von ganz anderer Art ist die Regelung, die seit Konstantin für das von der Mutter vererbte Gut (bona materna) vorgesehen wird. An diesem Gut wird das Eigentum auf eine der vulgarrechtlichen Anschauung entsprechende Weise (o. Rz 32.11) nach Funktionen geteilt: Der paterfamilias erhält ein Nutzungs- und Verwaltungseigentum (ususfructus), das Hauskind ein auf die übrigen Funktionen beschränktes Eigentum. Vgl. Const. CTh. 8, 18, 1f. Damit ist eine Entwicklung ausgelöst, die am Ende zu der Regel führt: paterna paternis, materna maternis, väterliches Vermögen den väterlichen Verwandten, mütterliches den mütterlichen. Der paterfamilias haftet dem Kind für sorgfältige Verwaltung, er darf die Gegenstände des Vermögens (im Allgemeinen) nicht veräußern oder verpfänden, sie unterliegen auch nicht der Ersitzung. Aber auch das Hauskind kann über sie weder testieren noch ohne Zustimmung des paterfamilias sie veräußern oder verpfänden. Nach dem Tod des Gewalthabers fällt das Gut nicht in seine Erbschaft, sondern unmittelbar an das Kind. Stirbt das Kind, so tritt eine (besonders geregelte) Verwandtenerbfolge ab intestato ein. – Diese Regelung wird im Lauf der nachklass. Zeit ausgedehnt auf allen Erwerb von den mütterlichen Vorfahren durch Schenkung oder von Todes wegen, CTh. 8, 18, 7 (395 n. Chr.) = C. 6, 60, 2; weiter auf den Erwerb des Hauskindes von seinem Ehegatten, ferner nach Auflösung seiner Ehe auf den Erwerb an der dos oder der Eheschenkung, CTh. 8, 19, 1 (426 n. Chr.) = C. 6, 61, 1. Justinian erweitert diese Grundsätze auf allen Erwerb, der den Hauskindern von anderer Seite als aus dem väterlichen Vermögen zugekommen ist (*bona adventicia); C. 6, 61, 6, 1; eod. 8 pr.; Inst. 2, 9, 1. Da Justinian das (dem klassischen Recht fremde) geteilte Eigentum ablehnt, fasst er das Recht des Hauskinds an diesen Gütermassen als Eigentum auf und das des Vaters als qualifizierten Nießbrauch (ususfructus); C. 6, 60, 1 (itp. aus CTh. 8, 18, 1). – Lit.: G. Wesener, Sondervermögen und Sondererbfolge im nachklass. röm. Recht (bona materna, bona paterna und bona nuptialia), Fg. Kaser, 1986, S. 331; ders. (Rz 76.15), S. 1402. 21In einem grundlegenden Gesetz von 382 baut Theodosius I. den Schutz der Kinder, die allmählich eine gewisse Vermögensfähigkeit erlangen, für den Fall der Wiederverheiratung der verwitweten Mutter aus (CTh. 3, 8, 2 pr. = C. 5, 9, 3): Nach Eingehung der zweiten Ehe muss sie die vom ersten Mann stammende Eheschenkung sowie die sonstigen unentgeltlichen Zuwendungen unter Lebenden oder von Todes wegen an Kinder aus der ersten Ehe weitergeben (transmittere) und in der Substanz oder wenigstens im Wert erhalten. Sie selbst behält jedoch ein Besitzrecht mit Nutzungsbefugnis. Erst 439 überträgt Theodosius II. diese Regelung mit Modifizierungen auf den Witwer, der sich wiederverheiratet, NT 14, 3ff. = C. 5, 9, 5. – Lit.: Humbert (Rz 69.24), S. 418, 435; R. Backhaus/D. V. Simon, De paternis sive maternis bonis. Zu CT 3.8.2, NT 14 und ihrer Reform durch Justinian, TR 80 (2012) 1. 6. Abschnitt. Familienrecht 422 III. Entstehung der patria potestas 22 1. Das Kind fällt durch eheliche Abstammung in die Vatersgewalt, wenn es a) in gültiger Ehe erzeugt ist, und b) Vater und Kind der römischen Bürgerordnung unterstehen. Zu a): Dass das Kind ehelich, das bedeutet: in der Ehe erzeugt ist, wird angenommen, wenn es frühestens im 7.Monat nach der Eheschließung und spätestens im 10.Monat nach Beendigung der Ehe geboren ist, genauer: zwischen dem 182. Tag – was auf Hippokrates zurückgeht (Paul. D. 1, 5, 12; Ulp. D. 38, 16, 3, 12) – und dem 300. Tag, den bereits die 12 Taf. (4, 4) bestimmten (Ulp. D. 38, 16, 3, 11; Gell. 3, 16, 12) und seit 1998 wieder 1593, 1600d III BGB (wie 313 Cc; 138, 155 ABGB; 262, 265a ZGB). Das BGB 1900 hatte 302 Tage, was über das ALR auf die Glosse zum Sachsenspiegel des Joh. v. Buch (1. Hälfte des 14. Jh.) zurückgeht, die ihrerseits durch eine Glosse zum Authenticum (Rz 1.29, heute Nov. 39, 2) inspiriert ist. Der Satz pater est quem nuptiae demonstrant, Vater ist der, den die Ehe [als solchen] ausweist (Paul. D. 2, 4, 5; dort auch: mater semper certa est, die Mutter steht immer fest), enthält zwar nur eine Auslegungsregel (zum Wort parens im Edikt über die Ladungsverbote, D. 2, 4, 4, 1); doch ist er in der römischen Prozesspraxis wohl auch als Beweisregel verstanden worden, die einen Gegenbeweis zulässt. So sind einzelne Klassiker dem wahren Sachverhalt gefolgt, wenn das Kind nachweislich nicht vom Ehemann gezeugt sein konnte, Ulp. D. 1, 6, 6. – Der alte Brauch, dass der Vater das neugeborene Kind aufhebt (tollere liberum), führt nicht den Erwerb der patria potestas herbei, die schon mit der Geburt begründet ist (Scaev. D. 40, 4, 29), sondern symbolisiert nur seinen Willen, das Kind als sein Kind aufzuziehen und nicht auszusetzen (Rz 71.4). Verweigert der Mann die Anerkennung, so gewährt der Prätor eine Feststellungsklage über die Vaterschaft. Ein Verfahren, um den Ehemann der Mutter zu rascher Stellungnahme zu veranlassen, regelt das SC Plancianum (Vespasian, 1. Jh. n. Chr.; Ulp. D. 25, 3, 1 pr. ff., § 16; eod. 3 pr./1). 23 Zu b): Die Eltern müssen beide römische Bürger sein oder der Vater muss civis Romanus sein und mit der Mutter das conubium haben; außerdem muss die Ehe nach ius civile gültig sein (G. 1, 55f.; Inst. 1, 9 pr.). Andernfalls kann das Kind zwar nach Peregrinenrecht ehelich sein, es fällt aber nicht in die römische patria potestas (G. 1, 88). Lit.: F. Lanfranchi, Ricerche sulle azioni di stato nella filiazione in dir. rom., Bd. 2, 1964 (mit M. Kaser, SZ 82 [1965] 381); K. Hackl, Die Feststellung der Vaterschaft und der väterlichen Gewalt, SZ 90 (1973) 105; ders., Praeiudicium im klassischen röm. Recht, 1976, S. 235; N. Santoro, Sul tollere liberos, Index 28 (2000) 273; A. Bürge, Rechtsvereinheitlichung im Laufe der Jahrhunderte: Die gesetzliche Empfängniszeit von 302 Tagen, JuS 43 (2003) 425; L. Capogrossi Colognesi, Tollere liberos: un mito dei moderni?, Fs. Knütel, 2009, S. 131; P. L. Carucci, Questioni di paternità nel diritto d’età imperiale, SD 78 (2012) 41. – Vgl. 1591, 1592 Nr. 1 u. 2, 1593ff. BGB; 137b, 138, 156ff. ABGB; 252, 255, 256ff. ZGB. 24 2. Die Annahme an Kindes Statt hat in Rom zur Aufrechterhaltung des Familienverbandes und des Familiennamens sowie zur Bewahrung des Hausgötterkults eine viel größere Rolle gespielt als heutzutage. Zwei Formen der Adoption (im weiteren Sinn) sind zu unterscheiden: a) Eine gewaltfreie Person (sui iuris) kann, sofern mündig, von einem gewaltfreien Mann durch Arrogation (adrogatio) an Kindes Statt angenommen werden (G. 1, 99–107). Die Arrogation verlangt im alten Recht Befragung (rogatio) der Volksversammlung, und zwar der comitia curiata. 25 Die Formel lautet: Velitis iubeatis, uti L. Valerius L. Titio tam iure legeque filius siet, quam si ex eo patre matreque familias eius natus esset, utique ei vitae necisque in eum potestas siet, uti patri endo filio est. haec ita ut dixi, ita vos Quirites rogo, ‚Wollet und befehlet, dass Lucius Valerius dem Lucius Titius nach Recht und Gesetz ein Sohn sei, so als wäre er von ihm als paterfamilias und seiner Frau als materfamilias gezeugt und geboren, und dass er über ihn die Gewalt über Leben und Tod habe, wie sie der Vater über den Sohn hat. Dass dies so sei, wie ich gesagt habe, so befrage ich euch Quiriten‘ (Gellius 5, 19, 9). Der daraufhin er- § 71. Die väterliche Gewalt (patria potestas) 423 gehende Beschluss der Volksversammlung bedeutet ursprünglich ein Gesetz für den Einzelfall (über das Französische leitet sich davon unser Wort arrogant ab; denn wer sich jemanden ‚beifragt‘, erhebt sich über ihn). Dem Beschluss geht ein Akt voran, mit dem sich der Anzunehmende vor der Versammlung von seinen bisherigen Hausheiligtümern löst (detestatio sacrorum). – In der jüngeren Republik wird der Gesetzesbeschluss durch die symbolische Einberufung der 30 Liktoren als der Vorsteher der 30 Kurien, in die die älteste Volksversammlung (Kuriatkomitien) gegliedert war, ersetzt. – Diokletian führt für die Provinzen eine neue Form durch kaiserliche Vergünstigung (per rescriptum principis) ein, die alsbald die Form per populum auch in Rom verdrängt (C. 8, 47, 2, 1; eod. 6). 26Arrogiert werden kann zunächst nur der Mann sui iuris (gleichgültig ob er Gewaltunterworfene hat oder nicht), weil nur er die agnatische Familie fortsetzen kann. Noch in der jüngeren Republik wacht man darüber, dass die Arrogation ernsthaft die Nachgestaltung eines natürlichen Kindschaftsverhältnisses bezweckt; adoptio naturam imitatur, die Adoption ahmt die Natur nach, Inst. 1, 11, 4. Der Arrogierende soll nicht schon leibliche oder Adoptivkinder haben und auch keine leibliche Nachkommenschaft mehr zu erwarten haben. Unter dem Prinzipat können dagegen auch Unmündige (seit Antoninus Pius, G. 1, 102) sowie Frauen und Freigelassene arrogiert werden. Unter Diokletian können Frauen selbst arrogieren, obwohl sie keine Hausgewalt über das Wahlkind erwerben können, so dass der Akt nur eine Verwandtschaftsbeziehung herstellt; C. 8, 47, 5. – Lit.: D. Dalla, L’arrogazione degli impuberi nel sistema dell’adozione giustinianea, FHI II, S. 1273; A. M. Seelentag, Ius pontificium cum iure civili coniunctum. Das Recht der Arrogation [ ], 2014. 27Der Arrogierte wird seit alters Hauskind des Annehmenden; seine Gewaltunterworfenen fallen wie sein Vermögen an den neuen Gewalthaber, werden im Regelfall also zu dessen Enkeln (Mod. D. 1, 7, 40 pr.; Ulp. D. 1, 7, 15 pr.). Seine Schulden erlöschen; doch gewährt der Prätor seinen Gläubigern eine ebensolche in integrum restitutio wie im Parallelfall der conventio in manum einer Frau sui iuris (o. Rz 70.3); G. 1, 107; 3, 83f.; 4, 38. – Lit.: D’Alessio (Rz 23.3.), S. 117. 28Just. belässt dem Arrogierten sein Vermögen und gibt dem Arrogierenden daran den bloßen Nießbrauch; Inst. 3, 10, 2. 29b) Vielleicht nur eine Abspaltung von der Arrogation ist das testamentum calatis comitiis (‚vor der einberufenen Volksversammlung‘, und zwar den Kuriatkomitien), bei dem jemand erst für seinen Todeszeitpunkt einem anderen die Stellung seines Sohnes und Erben verleiht; also eine ‚Arrogation auf den Todesfall‘, deren Wirkung hinausgeschoben ist, indem der Akt unter der Bedingung steht, dass der Erbe den Erblasser überlebt (G. 2, 101–103). Doch wurde das Geschäft später vermutlich auch für sonstige Erbeinsetzungen verwendet (u. Rz 78.2). Es stirbt schon in vorklassischer Zeit ab. 30c) Nur ein Sonderfall dieses Komitialtestaments war vermutlich das testamentum in procinctu (‚vor dem kampfbereiten Heer‘ in ‚aufgeschürzter‘ Toga), bei dem das Heer an die Stelle der Volksversammlung tritt (G. 2, 101; 103). Es verschwindet spätestens im letzten Jh. v. Chr. – Lit.: L. Minieri, Il testamentum in procinctu, SD 64 (1998) 253. 31d) Nicht bei den Juristen, sondern nur in literarischen Quellen werden uns testamentarische Adoptionen überliefert, die wohl auf griechische Vorbilder zurückgehen. In Rom kann dem im Testament eingesetzten Erben nur die sittliche Pflicht auferlegt werden, den Namen des Testators zu führen. Im berühmtesten derartigen Fall, der Adoption des Octavius (des späteren Augustus) durch Caesar, hat man hinterher auf Betreiben des Augustus das Testament durch Komitialakt bestätigt, um ihm den Charakter einer Arrogation zu geben. – Lit.: L. Schumacher, Oktavian und das Testament Caesars, SZ 116 (1999) 49; Migliorini (Rz 71.32), S. 364. 323. a) Die Annahme einer gewaltunterworfenen Person (alieni iuris) an Kindes Statt geschieht durch adoptio (im eng. Sinn). Für sie hat man, gestützt auf den 12-Taf.- Satz, wonach der Sohn, den der Vater dreimal verkauft, aus dessen Gewalt befreit wird (o. Rz 71.6), ein zusammengesetzes Geschäft geformt: Der Vater manzipiert den 6. Abschnitt. Familienrecht 424 Sohn dreimal fiduciae causa dem künftigen Adoptivvater (oder einem Dritten); der Erwerber lässt ihn nach der ersten und zweiten Manzipation durch manumissio vindicta frei, womit er jedesmal in die patria potestas des leiblichen Vaters zurückfällt. Erst die dritte Manzipation beendet nach jenem Satz die patria potestas endgültig. Bei Töchtern und Enkeln begnügt man sich – in einschränkender Auslegung des 12-Taf.-Satzes, der vom filius spricht – mit nur einer Manzipation. Ist die väterliche Gewalt auf solche Art erloschen, so erfolgt eine remancipatio an den (früheren) Hausvater und es schließt sich erst dann der eigentliche Adoptionsvorgang an, der in einer in iure cessio zum Erwerb der patria potestas besteht: Der Adoptierende behauptet vor dem Prätor, dass das Kind das seine sei, der Gegner unterlässt die bestreitende Gegenbehauptung, und der Magistrat spricht das Kind durch addictio dem Adoptivvater zu. Vgl. G. 1, 134, auch 101ff. Die dreimalige Manzipation zur Beseitigung der patria potestas des leiblichen Vaters war erforderlich, damit diese nicht nach dem Tod oder einer Statusänderung des Adoptivvaters wiederaufleben konnte. – Statt einer Annahme an Kindes Statt war auch die Annahme an Enkels Statt möglich und nicht selten, durch Adoption, aber auch durch Arrogation (Ulp. D. 1, 7, 15, 1; Paul. D. 1, 7, 10 u. 11; Pomp. eod. 43); zumeist dürfte sie aus erbrechtlichen Gründen veranlasst gewesen sein. – In alter Zeit können nicht nur Haussöhne und -töchter, sondern auch Sklaven (mit gleichzeitiger manumissio vindicta) adoptiert werden. – In der nachklassischen Zeit (vielleicht schon etwas früher) verkümmert die alte Form, der Vorgang wird hauptsächlich nur noch beurkundet. – Lit.: M. Kuryłowicz, Die adoptio im klassischen röm. Recht, 1981; C. Russo Ruggieri, La datio in adoptionem, Bd. I (Origine, regime giuridico e riflessi politico sociali [ ]), 1990; Bd. II (Dalla pretesa influenza elleno-cristiana alla riforma giustinianea), 1995; Knütel (Rz 24.7), S. 249 = Zur Adoption im röm. Recht, in: H. F. Gaul (Hrsg.), Familienrecht in Geschichte und Gegenwart, 1992, S. 3; M. Migliorini, L’adozione tra prassi documentale e legislazione imperiale nel diritto del tardo impero romano, 2001; Chr. Kunst, Röm. Adoption, 2005 (althistorisch; Material zu den Fakten, vgl. J. F. Stagl, SZ 128 [2011] 620); P. Giunti, In nepotis loco adoptare [ ], St. Metro III, 2010, S. 109; A. Wacke, Im Zweifel enterbt?, Fs. Krampe, 2013, S. 335 (zu Pap. D. 28, 2, 23 pr., Adoption des zuvor emanzipierten leiblichen Sohnes). 33 Justinian beseitigt die alte Form. Er verlangt eine Erklärung des bisherigen paterfamilias zu den Akten des zuständigen Beamten in Gegenwart des (zustimmenden) Kindes sowie eine Erklärung des Adoptierenden. Vgl. C. 8, 47, 10; Inst. 1, 11, 2. 34 b) Die Adoption bewirkt nach älterem und klassischem Recht das völlige Ausscheiden des Angenommenen aus dem bisherigen Familienverband und den Eintritt in die Adoptivfamilie als Kind (oder Enkel) des Adoptierenden (Inst. 1, 11, 5). – Justinian dagegen lässt diese volle Wirkung nur noch eintreten, wenn das Kind einem Aszendenten der Mutter oder Großmutter oder nach Emanzipation des Vaters dem väterlichen Großvater in Adoption gegeben wird (*adoptio plena). In allen übrigen Fällen wird die Wirkung (nach dem Vorbild östlicher Praxis) stark abgeschwächt: Das Kind verbleibt in seiner angestammten Familie und erhält nur (neben den Rechten in dieser) ein Intestaterbrecht nach dem Tod des Adoptierenden (nicht auch seiner Verwandten); *adoptio minus plena (C. 8, 47, 10, 1 a–g). 35 Nach der Rezeption kamen Adoptionen nur sehr selten vor. Bedeutung erlangte die Adoption erst wieder aufgrund der Gesetzgebung des 19. Jh., deren Anliegen es war, den Wünschen kinderlos Gebliebener entgegenzukommen und ein Eltern-Kind-Verhältnis zu ermöglichen, freilich unter verhältnismäßig engen Voraussetzungen (Kinderlosigkeit und hohes Mindestalter des Annehmenden, überwiegend 50 Jahre, fester Altersabstand von zumeist 18 Jahren [in Anknüpfung an Mod. D. 1, 7, 40, 1; Inst. 1, 11, 4, wo sich der Abstand daraus erklärt, dass das alte Mündigkeits- und Heiratsalter von 17 Jahren wegen der Schwangerschaftszeit um ein Jahr erweitert wurde, vgl. Rz 24.7 sowie 180 II ABGB; 16 Jahre nach 265 I ZGB; im § 71. Die väterliche Gewalt (patria potestas) 425 BGB ist der feste Altersabstand seit 1962 aufgegeben, vgl. 1741, 1743] etc.). Die Adoption erfolgte durch bestätigungsbedürftigen Vertrag zwischen Annehmendem und Anzunehmenden und hatte überwiegend der adoptio minus plena ähnelnde Wirkungen: Sie begründete zur Familie des Annehmenden nur ein begrenztes Verhältnis und hielt die nur partiell überlagerten Beziehungen des Adoptierten zu seiner Ursprungsfamilie aufrecht (vgl. 1741ff. BGB 1900). Die Entwicklung im 20. Jh. ist gekennzeichnet erstens durch eine wesentliche Verstärkung der staatlichen Beteiligung, die insbesondere einen Übergang vom Vertragssystem zum sog. Dekretsystem mit sich gebracht hat (Adoption durch Gerichtsbeschluss, 1752 BGB), sowie zweitens durch das Bestreben, ein adoptiertes Kind unter gänzlicher Herauslösung aus der leiblichen Familie vollständig in die Adoptivfamilie einzugliedern und möglichst ein natürliches Eltern- Kind-Verhältnis nachzuahmen. Diese sog. Volladoption (vgl. die adoptio plena) ist für die Annahme Minderjähriger bestimmend geworden, während für die Volljährigenadoption überwiegend Wirkungen vorgesehen sind, die sich im Wesentlichen auf Annehmenden und Angenommenen beschränken. – 1741ff., 1767ff. BGB; 179ff. ABGB, 257–260 AußStrG; 264f., 266ff. ZGB; 343ff., 360ff. Cc. – Lit.: Chr. Neukirchen, Die rechtshistorische Entwicklung der Adoption, 2005; G. Wesener, Adoptio – adfiliatio – Anwünschung – Ankindung –Wahlkindschaft, Fs. Brauneder, 2008, S. 699. IV. Beendigung der patria potestas 361. Die Vatersgewalt endet mit dem Tod des Gewalthabers, seinem Freiheits- oder Bürgerrechtsverlust, seiner Arrogierung (Rz 71.27); die über das einzelne Hauskind endet mit dessen Hingabe in Adoption oder (bei der Tochter) in die manus (G. 1, 127ff.). Zur Entlassung mittels emancipatio s. sogl. Eine Beendigung ‚ohne capitis deminutio‘ tritt ein, wenn der Haussohn flamen Dialis ( Juppiterpriester), die Haustochter virgo Vestalis wird. – Just. lässt die Vatersgewalt erlöschen, wenn der Haussohn zu hohen staatlichen oder kirchlichen Würden aufsteigt (C. 12, 3, 5; Inst. 1, 12, 4). Außerdem sehen nachklassische Gesetze den Verlust der patria potestas in manchen Fällen als Strafe für den Vater vor. 372. a) Die Entlassung des Hauskindes aus der Vatersgewalt, die es zur Person sui iuris macht, geschieht durch emancipatio. Auch sie bedient sich des 12-Taf.-Satzes, dass dreimaliger Verkauf des Sohnes durch den Vater dessen Gewalt beendet (o. Rz 71.6). Der Vater manzipiert den Sohn dreimal fiduziarisch einem Vertrauensmann (pater fiduciarius), dieser lässt ihn nach der ersten und zweiten Manzipation durch manumissio vindicta frei, womit die patria potestas in diesen beiden Fällen wieder auflebt. Mit der dritten Manzipation dagegen ist die Vatersgewalt erloschen. Nunmehr kann der Vertrauensmann den Sohn durch weitere manumissio freilassen, so dass dieser gewaltfrei wird. Da er aber dann in die Patronatsgewalt des (freilassenden) Vertrauensmannes fiele und dieser (als Patron) der Vormund seiner Kinder und (bei Kinderlosigkeit) sein künftiger Intestaterbe würde, lässt man noch eine remancipatio des Treuhänders an den leiblichen Vater folgen, der dann seinerseits die abschließende manumissio vollzieht; die Patronatsrechte entstehen dann zwar auch, sie stehen aber dem leiblichen Vater (parens manumissor) zu. Bei Töchtern und Enkeln genügt, wie bei der adoptio, eine mancipatio undmanumissio; dabei wird das Kind auch hier üblicherweise remanzipiert und vom bisherigen Hausvater freigelassen. Vgl. G. 1, 132f.; Gai epitome 1, 6, 4; Paul. D. 37, 12, 3 pr. (a parente emancipatus et manumissus). Aus der urkundlichen Überlieferung ist die emancipatio puellae (mit dreimaliger [!] Manzipation der Tochter) des Papyrus Lips Inv 136 (FIRA III, S. 31) zu nennen (dazu W. Erbe, Die Fiduzia im röm. Recht, 1940, S. 201). – Lit.: D’Alessio (Rz 23.3), S. 29, 48, 60. 38In einzelnen Fällen (die später vermehrt werden) kann das Hauskind die ihm versprochene emanc. im kaiserrechtlichen Verfahren der extraordinaria cognitio erzwingen; Pap. D. 37, 12, 5. – Die schwerfällige und altertümliche Form der emanc. verfällt in der nachklassischen Zeit. Kaiser Anastasius führt die Emanzipation durch kaiserlichen Gnadenakt auf Antrag des Gewalthabers ein (C. 8, 48, 5; *emancipatio Anastasiana). 6. Abschnitt. Familienrecht 426 Just. lässt auch ohne Kaiserreskript die Entlassung aus der Vatersgewalt durch Erklärung vor dem zuständigen Beamten (mit Zustimmung des Kindes) zu (C. eod. 6; Inst. 1, 12, 6; *emancipatio Iustiniana). 39 b) Der Emanzipierte wird gewaltfrei und damit vermögensfähig; regelmäßig stattet ihn der entlassende Hausvater mit Vermögen (z. B. dem bisherigen peculium) aus. Die Emanzipation wurde eingeführt zur Verselbstständigung überzähliger Haussöhne (deutschrechtlich: ‚Abschichtung‘): Um eine (unwirtschaftliche) Aufteilung des bäuerlichen Besitztums zu verhüten, behält der paterfamilias nur einen der Söhne, der einmal sein Alleinerbe werden soll, unter seiner Gewalt und versorgt die anderen Kinder auf andere Weise (Näheres u. Rz 76.6). Zu den Möglichkeiten, die ihm dafür offenstehen, zählt auch die Entlassung aus der Gewalt, verbunden mit der Beschaffung einer selbstständigen wirtschaftlichen Existenz. 40 In der nachklassischen Zeit tritt mit der fortschreitenden vermögensrechtlichen Verselbstständigung der Hauskinder (o. Rz 71.17–19) die Bedeutung der emanc. zurück. Konstantin belohnt den Hausvater für die emanc. mit einem Drittel der bona materna (CTh. 8, 18, 1, 2; eod. 2), Just. mit dem Nießbrauch an der Hälfte des Kindesvermögens (C. 6, 61, 6, 3/3a; Inst. 2, 9, 2). – Seit Konstantin kann die emanc. wegen groben Undanks widerrufen werden (vat. 248). 41 3. Eine Verstoßung des Hauskinds zur Strafe ist dem römischen Recht unbekannt. Eine formlose Ausweisung aus dem Haus (relegatio, abdicatio) im Rahmen der Hauszucht hebt die Vatersgewalt nicht auf. Die Verstoßung nach griechischem Recht (ἀποκήρυξις) in gerichtlichem Verfahren, die das Kind aus der Familie ausscheiden lässt und ihm damit auch das Intestaterbrecht nimmt, wird von den Römern nicht anerkannt (Diocl. C. 8, 46, 6), lebte in den Ostprovinzen als Volksrecht (Rz 1.21) aber fort und wurde häufig durch zusätzliche Enterbung (reichsrechtlich) abgesichert. – Lit.: M. Wurm, Apokeryxis, Abdicatio und Exheredatio, 1972 (mit H. Meyer-Laurin, SZ 90 [1973] 428). 42 4.Dagegen führt die Scheidung der Eltern nicht zur Beendigung der patria potestas des Hausvaters/Ehemannes. Doch kann der Mutter das Sorgerecht zugesprochen werden; für Mädchen und jüngere Knaben ist dies die Regel, D. 43, 40. – Lit.: A. Wacke, [ ] Zum Sorgerecht der Mutter nach röm. Recht, Zschr. für das gesamte Familienrecht 1980, 205; Ch. Corbo, Genitori e figli: L’affidamento e le sue origini nell’esperienza giuridica rom., SD 77 (2011) 55. § 72. Verwandtschaft (RPr. §§ 84, 226 I, III, 230) I. Allgemeines 1 1. Indem die starken Bindungen, die die Familie als einen festgefügten Rechtsverband unter der monokratischen Führung des paterfamilias zusammenschließen, seit der Republik und besonders in der jüngeren Kaiserzeit mehr und mehr gelockert werden (o. Rz 22.11–12), verblasst auch die agnatische Verwandtschaft, die auf der Zugehörigkeit zu den Familienverbänden beruht (o. Rz 22.7). An ihrer Stelle gewinnt die Blutsverwandtschaft (cognatio), die von der Verbandsbeziehung unabhängig ist, immer mehr an Bedeutung. Diese von den Gewaltverhältnissen losgelöste Verwandtschaftsbeziehung entfaltet sich in mannigfachen Treu- und Schutzpflichten, wonach z. B. Eltern (im Allgemeinen) von den Kindern nicht vor Gericht geladen werden können, Eltern und Kinder gegeneinander nicht als Zeugen auftreten dürfen usw. In der § 72. Verwandtschaft 427 nachklassischen Zeit werden diese Gebundenheiten aus christlichen Motiven vermehrt. – Zur Bestimmung der Verwandtschaft s. o. Rz 22.7. 22. Eine völlige Durchbrechung der Hausgewalt bedeutet es, wenn im Kaiserrecht (seit Antoninus Pius?, C. 5, 25, 1) eine gegenseitige Unterhaltspflicht zwischen allen ehelichen Blutsverwandten in auf- und absteigender Linie und unter Geschwistern anerkannt wird. Die Ansprüche fallen in die Zuständigkeit des Konsuls, der über Bedürftigkeit, Würdigkeit usw. je nach den Umständen des Falles in der extraordinaria cognitio entscheidet. Vgl. Ulp. D. 25, 3, 5 pr. ff.; Divi fratres, Sev. et Ant., C. 5, 25, 2–4. Lit.: Gardner (vor Rz 24.12, 1998), S. 77, 82; A. de Francesco, Il diritto agli alimenti tra genitori e figli. Un’ipotesi ricostruttiva, Labeo 47 (2001) 28; B. Laubach, Lateinische Spruchregeln zum Unterhaltsrecht (2004), S. 31; D. A. Centola, Alcune osservazioni sull’origine del diritto agli alimenti nell’àmbito familiare, TSDP VI (2013); V. Halbwachs, [ ] Bemerkungen zur pietas im römischen Unterhaltsrecht, Fundamina 20-1 (2014) 371. 3Eine elterliche Erziehungspflicht ist als Rechtspflicht dem klassischen Recht noch unbekannt; in einem Einzelfall gewährt Antoninus Pius der Mutter für die Erziehung ein Zurückbehaltungsrecht am Kind gegen- über dem Herausgabeanspruch des Vaters (Ulp. D. 43, 30, 1, 3; eod. 3, 5). S. auch Rz 71.42. II. Nichteheliche Kinder 41. Nichteheliche Kinder (spurii, vulgo quaesiti) werden als Personen sui iuris geboren. Mit ihrem Erzeuger gelten sie weder als agnatisch noch (abgesehen vom Ehehindernis der Verwandtschaft) als kognatisch verwandt. Mit der Mutter sind sie kognatisch verwandt; doch ist die Frau unfähig, eine Familiengewalt zu haben oder herbeizuführen, so dass sie auch nicht in die Gewalt des mütterlichen Großvaters fallen. Zwischen dem nichtehelichen Kind und der Mutter (und ihren Vorfahren) besteht eine ebensolche gegenseitige Unterhaltspflicht kraft Kaiserrechts wie bei ehelichen Kindern (o. Rz 72.2; Ulp. D. 25, 3, 5, 4ff.). Eine Intestaterbfolge zwischen dem unehelichen Kind und seiner Mutter (und ihren Verwandten) besteht in der prätorischen Klasse unde cognati, s. u. Rz 77.15. 52. a) Eine Sonderstellung unter den nichtehelichen Kindern nehmen in nachklassischer Zeit die Kinder aus einem Konkubinat ein (o. Rz 69.52); sie heißen liberi naturales. Ihnen darf der Erzeuger, ebenso wie der Konkubine selbst, bestimmte Quoten seines Vermögens durch Schenkung oder Testament zuwenden. Just. gibt ihnen (und ihrer Mutter), wenn weder eine Ehefrau noch eheliche Kinder erbberechtigt sind, auch ein Intestaterbrecht nach dem Erzeuger in Höhe eines Sechstels. Außerdem erhalten Konkubinenkinder sogar einen Unterhaltsanspruch gegen die ehelichen Kinder und den Vater. Vgl. Nov. 18, 5; 89, 12f. 6b) Konkubinenkinder (nicht andere Uneheliche) können auf drei Wegen in die Stellung der Ehelichen (legitimi) aufsteigen (*legitimatio): aa) Auf Konstantin (und spätere, teilweise schwankende Gesetze) geht die Legitimation durch nachfolgende Ehe zurück (*legitimatio per subsequens matrimonium):Heiratet der Erzeuger die Konkubine, so erhält das Kind die volle Stellung eines ehelichen (C. 5, 27, 5ff.). Vorausgesetzt ist ein Konkubinat eines Unverheirateten, der keine ehelichen Kinder hat, mit einer Freigeborenen. Just. verlangt die Zustimmung des Kindes. 6. Abschnitt. Familienrecht 428 7 bb) Die Einführung einer Legitimation dadurch, dass der Erzeuger dem Sohn sein Vermögen zuwendet mit der Bestimmung, dass der Sohn curialis (Gemeinderat) wird, ist ein verzweifelter Schritt der nachklassischen Kaiser, um dieses unbeliebte Amt, das mit der persönlichen Haftung für das Aufkommen der Steuern und anderer Lasten beschwert ist, schmackhafter zu machen (*leg. per oblationem curiae; C. 5, 27, 3f.). Eine Tochter erhielt diese Vergünstigung, wenn ihr das Vermögen zugewandt wurde und sie einen curialis heiratete. 8 cc) Eine Legitimation durch kaiserlichen Gnadenakt führt JustiniansNov. 74 (von 538) ein, sofern keine ehelichen Kinder da sind, die Mutter eine Freie ist und die Ehe nicht möglich ist. Diese *leg. per rescriptum principis gewährt die volle Stellung eines ehelichen Kindes. Lit.: G. Luchetti, La legittimazione dei figli naturali nelle fonti tardo imperiali e giustinianee, 1990 (mit H. Stiegler, SZ 115 [1998] 569). C. Vormundschaft und Pflegschaft § 73. Die Vormundschaft über Unmündige (tutela impuberum) (RPr. §§ 21, 85–88, 231–234) I. Wesen und Entwicklung Lit.: A. F. Rudorff, Das Recht der Vormundschaft aus den gemeinen in Deutschland geltenden Rechten entwickelt, Bde. 1–3, 1832–1834; E. Sachers, Tutela, RE 7 A, 1948, Sp. 1497; Seiler (vor Rz 55.12), S. 145; B. Albanese, Le persone nel diritto privato rom., 1979, S. 429; D. Nörr, Zur Palingenesie der röm. Vormundschaftsgesetze, SZ 118 (2001) 1 = Schr., S. 33. 1 1. D. 26, 1, 1 pr. (Paulus im 38. Buch zum Edikt) = Inst. 1, 13, 1 Tutela est, ut Servius definit, vis ac potestas in capite libero ad tuendum eum, qui propter aetatem sua sponte se defendere nequit, iure civili data ac permissa. Die Vormundschaft ist, wie Servius definiert hat, die Macht und die Gewalt über einen freien Menschen, die vom Zivilrecht gegeben und gestattet wird, um den zu schützen, der sich wegen seines Alters aus eigenem Willen nicht zu verteidigen vermag. Unmündige (impuberes, o. Rz 24.2) und Frauen stehen, wenn sie sui iuris sind, unter Vormundschaft (tutela). Der Vormund (tutor, von tueri = ‚schützen‘) hat über sie und ihr Vermögen eine Schutzgewalt, also eine Gewalt, die zwar ebenso wie die Hausgewalt des paterfamilias (patria potestas, manus) ein Herrschaftsrecht ist, aber durch den Schutzzweck zugunsten des Mündels (pupillus) abgeschwächt wird. – Lit.: F. Briguglio, Servio Sulpicio e la definizione di tutela: [ ] ius ac potestas?, St. Metro I, 2009, S. 163. 2 2. Die altrömische Vormundschaft ist zugleich fremdnützig und eigennützig. Der Vormund hat an ihr ein eigenes Interesse, weil zum Tutor berufen ist, wer der nächste Erbe des Mündels wird, wenn der Mündel während bestehender Vormundschaft stirbt. Der Vormund bewahrt also das Mündelgut in erster Linie für denMündel, aber möglicherweise auch für sich selbst. § 73. Die Vormundschaft über Unmündige (tutela impuberum) 429 Ulpian (D. 26, 4, 1 pr.) führt dazu aus: ‚Zur gesetzlichen Vormundschaft sind vom Zwölftafelgesetz [5, 6] die Verwandten im Mannesstamm berufen sowie die vaterblütigen Brüder, ebenso die Freilasser, d. h. also diejenigen, die zur gesetzlichen Erbfolge zugelassen werden können. Es zeugt von höchster Umsicht, dass dieselben Personen, die erwarten können, Erbe zu werden, das Vermögen verwalten, so dass es nicht verschleudert wird‘. – Aber auch im Testament kann als Vormund des unmündigen Kindes die Person bestellt werden, die (als testamentarisch eingesetzter Pupillarsubstitut) sein Erbe werden soll. 3In der Republik tritt mit der fortschreitenden Individualisierung die Eigennützigkeit zurück; die Vormundschaft wird als eine Pflicht und in der späteren Kaiserzeit mehr und mehr als ein im öffentlichen Interesse auferlegter Zwangsdienst (munus) aufgefasst. Doch bleibt der Tutor Privatmann; die Funktion des Staates beschränkt sich zu allen Zeiten auf eine – allerdings fortschreitend gesteigerte – Aufsicht über die Vormünder. 43. Die Gewalt des Vormunds über den Mündel und sein Vermögen ist im alten Recht eine treuhänderische; seine Macht und Gewalt (vis ac potestas) wird durch die fides gemildert, die hier wie sonst zunächst eine sakralrechtliche Gebundenheit erzeugt und deren Bruch später auch vom Zensor in seiner Sittenaufsicht geahndet wird. Allmählich erstarren aber die Beschränkungen der vormundschaftlichen Gewalt zu festen Regeln des Privatrechts, die dem Tutor bestimmte Rechtspflichten auferlegen. Doch wirkt der Treuhandgedanke auch später noch fort (o. Rz 21.10–13). II. Arten, Berufung zur Vormundschaft 5Die tutela impuberum tritt – entsprechend ihren drei Entstehungsgründen – in drei Erscheinungen auf, die sich auch in ihrer rechtlichen Behandlung unterscheiden, aber schon in der klassischen Zeit einander immer stärker angeglichen wurden. 61. a) Zum gesetzlichen Vormund (tutor legitimus) berufen die 12 Taf. (5, 6) die gradnächsten Agnaten, also zuerst die Brüder des Mündels, hinter ihnen die Vatersbrüder und Bruderssöhne usw.; wenn keine Agnaten da sind, die Gentilen. Vgl. G. 1, 155f.; 164 = Inst. 1, 15 pr. u. 1; 1, 16, 7. Diese Berufung deckt sich mit der zur Intestaterbfolge (u. Rz 77.6); doch können Frauen zwar erben, aber nicht Tutoren werden. Mehrere gleichnahe Agnaten üben die Tutel gemeinschaftlich aus. Sind die Agnaten selbst noch unmündig, ruht ihre Tutorenstellung, bis sie mündig werden. Die gens wird die Tutel nicht kollektiv ausgeübt, sondern ihre Wahrnehmung einem ihrer Mitglieder übertragen haben. Die Tutel der Gentilen stirbt in der jüngeren Republik ab. – In der nachklassischen Zeit treten an die Stelle der Agnaten die Blutsverwandten. – Lit.: G. Finazzi, Intestato parente mortuo adgnatis defertur tutela [ ], Scr. Corbino III, S. 63. 7b) Über unmündige Freigelassene (die die Rechtsfähigkeit mit der Freilassung erlangt haben und darum keine agnatischen Seitenverwandten haben können) und Freigelassenenkinder steht die gesetzliche Tutel dem Patron und, wenn er gestorben ist, seinen agnatischen Abkömmlingen zu (G. 1, 165 = Inst. 1, 17, s. auch Inst. 1, 19). Dies beruht auf Gesetzesauslegung: Da das Zwölftafelgesetz die Erbschaften testamentslos verstorbener Freigelassener den Freilassern oder deren Kindern zuwies (Rz 77.10), ‚nahmen die alten Juristen an, nach dem Willen des Gesetzes stehe den Freilassern auch die Vormundschaft zu, weil das Gesetz auch die Verwandten im Mannesstamm, die es zur Erbschaft beruft, zugleich zu Vormündern bestimmt, und weil dort, wo der Vorteil der Erbfolge liegt, grundsätzlich auch die Last der Vormundschaft liegen soll‘ (Inst. 1, 17). Demgemäß wird auch der paterfamilias, der seinen unmündigen Abkömmling emanzipiert (und dabei freigelassen) hat, sein Tutor als parens manumissor (tutor fiduciarius, G. 1, 166–167; Inst. 1, 18). 6. Abschnitt. Familienrecht 430 8 c) Die gesetzliche Vormundschaft tritt unmittelbar kraft Rechtens ein, sobald ein Unmündiger sui iuris da ist, der noch keinen Tutor hat; es bedarf also keiner Ernennung. Die gesetzliche Vormundschaft ist streng an die Person gebunden (und darum bei den Tutoren unbeliebt). Der gesetzliche Tutor kann sie nicht ablehnen (abdicare). Dass er schon in der klass. Zeit sich entschuldigen (se excusare, s. u. Rz 73.13) konnte, ist denkbar. –Wohl schon im klassischen Recht kann er als der Untreue verdächtig oder als unfähig entfernt werden. 9 2. Der paterfamilias kann in seinem Testament solchen Personen, die mit seinem Tod sui iuris werden, einen tutor testamentarius (oder dativus) ernennen. Auch diese testamentarische Vormundschaft wird auf die 12 Taf. (5, 3) zurückgeführt. In der Republik wird sie zusammen mit der Testamentserrichtung allgemein üblich. Es bedarf dafür der befehlenden Form ‚Lucium Titium liberis meis (oder Gaio filio meo) tutorem do‘, ‚Lucius Titius gebe ich meinen Kindern (oder: meinem Sohn Gaius) als Vormund‘ oder ‚Lucius Titus . . . tutor esto‘, ‚Lucius Titius soll für . . . . . . Vormund sein‘ (G. 1, 149; 2, 289); später wird die Bindung an eine bestimmte Wortform aufgegeben. Die Juristen und die Kaiser haben den Anwendungsbereich der testamentarischen Tutel erweitert (z. B. auf postumi, s. u. Rz 79.16, und Enterbte), ebenso den Kreis der Personen, die in ihrem Testament Tutoren ernennen können (Mutter, andere Verwandte, Patron), doch bedürfen diese Ernennungen (nach dem Vorbild der magistratischen Vormundsbestellung, u. Rz 73.12) der Bestätigung (confirmatio) des Magistrats. Mit dieser confirmatio können auch Formmängel geheilt werden. Vgl. Mod. D. 26, 2, 4; Iul. D. 26, 3, 3. Ernannt werden können zu testamentarischen Tutoren auch Latiner, gleichzeitig freigelassene Sklaven, Hauskinder (im Hinblick auf spätere Gewaltfreiheit) u. a. – Lit.: L. Desanti, De confirmando tutore vel curatore, 1995 (mit H.-G. Knothe, TR 65 [1997] 123). 10 Der testamentarische Vormund erwirbt seine Funktion ohne Weiteres mit demWirksamwerden des Testaments (also wenn ein suus heres,Hauserbe, eingesetzt ist, mit dem Tod des Erblassers, wenn ein extraneus, Außenerbe, regelmäßig mit dessen Erbschaftsantritt); wo es der confirmatio bedarf, mit dieser. 11 Der tutor testamentarius (bisweilen dativus genannt) hat ein Ehrenamt, das er dem Vertrauen des Erblassers verdankt und darum nicht abtreten, wohl aber ablehnen kann (abdicare). Seit dem Kaiser Claudius (1. Jh. n. Chr.) kann er jedoch zur Übernahme der Tutel gezwungen werden; er wird dann nur befreit, wenn er wegen bestimmter Entschuldigungsgründe (excusationes, s. sogl. Rz 73.13) Befreiung erbittet (G. 1, 182). 12 3. Die magistratische Vormundsbestellung geht auf die lex Atilia zurück, die (aufgrund eines unsicheren Berichts bei Livius 39.8–9) überwiegend auf 210 v. Chr. datiert wird. Bestellt wird dieser Tutor (der nur vereinzelt dativus heißt), wenn jemand eines solchen bedarf, aber keinen hat; außerdem wenn das Vorhandensein des (erforderlichen) Tutors ungewiss ist. Die Bestellung geschieht auf Antrag, zu dem jedermann berechtigt ist, bestimmte Nahestehende, besonders die Mutter, hingegen unter Strafdrohung verpflichtet sind (Sev.-Mod. D. 26, 6, 2, 2). Die Bestellung bedarf nach der lex Atilia in Rom eines Beschlusses des praetor urbanus und der Mehrzahl der Volkstribune. In den Provinzen sind ex lege Iulia et Titia (wohl zwei Gesetze aus dem 1. Jh. v. Chr.) die Provinzstatthalter zuständig (G. 1, 185 = Inst. 1, 20 pr.). In Rom kommt die Tutorenernennung seit Claudius (neben den vorhin Genannten) den Konsuln, seit Mark Aurel einem besonderen praetor tutelarius (später tutelaris) zu; in nachklass. Zeit (im allgem.) dem praefectus urbi unter Zuziehung von 10 Senatoren und des praetor tutelaris. – Lit.: D. Nörr (vor Rz 73.1). § 73. Die Vormundschaft über Unmündige (tutela impuberum) 431 13Bei der behördlich bestellten Tutel, die als öffentliche Last (munus) aufgefasst wird, tritt der Pflichtgedanke stärker hervor als bei den anderen Arten. Der Tutor kann hier weder die Vormundschaft abtreten noch sie ablehnen, sondern wird mit magistratischen Zuchtmitteln zur Führung der Geschäfte gezwungen. Zum Ausgleich dafür hat sich bei diesen Tutoren das Ablehnungs- oder Exkusationsrecht entwickelt, das später auch auf die anderen Arten übertragen wurde. Der ernannte Tutor kann wegen bestimmter Entschuldigungsgründe teils persönlicher, teils öffentlicher Art um Befreiung von der Tutel bitten; zur Entscheidung darüber ist seitMark Aurel der praetor tutelarius berufen. Vgl. vat. 123ff.; Inst. 1, 25 pr.–15. Zu den Gründen zählen Alter (vollendetes 70. Lebensjahr, Inst. 1, 25, 13), Gebrechen, entfernt liegender Wohnsitz, andere Vormundschaften, große Kinderzahl (in Rom 3, Italien 4, in der Provinz 5 lebende Kinder, Sev. C. 5, 66, 1; Inst. 1, 25 pr.), öffentliche Ämter, Militärdienst usw. Statt der excusatio kann der vom Magistrat bestellte oder konfirmierte Tutor in spätklassischer Zeit die potioris nominatio vorbringen, also einen Geeigneteren namhaft machen; Ulp. vat. 149; 206ff. Just. hat dieses Recht beseitigt. – Vgl. zu den heute sog. Ablehnungsgründen 1786 BGB; 383 ZGB; 189 ABGB. – Lit.: G. Viarengo, L’excusatio tutelae nell’età del Principato, 1996; E. Germino,Una causa di excusatio tutelae (in D. 27, 1, 6), FHI IV, S. 2189; E. Chevreau, L’evolution de la tutelle romaine a travers le mecanisme de l’excusatio tutelae, Fundamina 20- 1 (2014) 139. 144. Neben diesen regelmäßigen Fällen magistratischer Vormundsbestellung hat man schon seit früher Zeit auch Vormünder aus besonderem Anlass ernannt; z. B. einen tutor praetorius für Prozesse zwischen Vormund und Mündel, ferner bei geistigen oder körperlichen Gebrechen des Vormunds und bei gewissen rechtlichen Hindernissen in seiner Person (vgl. G. 1, 184; 186f.; Paul. D. 26, 1, 12; eod. 17; Inst. 1, 21, 3). Auch diese magistratischen Ernennungen bedurften einer Grundlage in einem Gesetz, einem SC oder einem Kaisererlass. Bei Just. sind diese tutores zuweilen durch curatores ersetzt. 155. Die Fähigkeit zur Vormundschaft folgte ursprünglich für jede Berufungsart besonderen Regeln, die aber allmählich ausgeglichen wurden. In der nachklassischen Zeit fließen die Unfähigkeitsgründe teilweise mit den Entschuldigungsgründen zusammen. Während das klassische Recht am männlichen Geschlecht des Tutors einhellig festhielt – Frauen standen ja gegebenenfalls selbst unter Tutel –, lässt die nachklassische Gesetzgebung nach hellenistischen Vorbildern bestimmte Frauen als Vormünderinnen zu. Zunächst die Mutter, wenn sie Witwe ist und sich verpflichtet, nicht wieder zu heiraten (CTh. 3, 17, 4 = C. 5, 35, 2; 390 n. Chr.). Just. beruft die Mutter, allenfalls die Großmutter sogar als gesetzliche Vormünderin vor den Seitenverwandten (Nov. 118, 5). – Lit.: T. Chiusi, Zur Vormundschaft der Mutter, SZ 111 (1994) 155. III. Aufgaben des Vormunds 161. Die Gewalt über die Person des Mündels wird früh verflüchtigt. Sie tritt zurück hinter die Pflicht, für Unterhalt und Erziehung des Mündels zu sorgen, und zwar hauptsächlich durch die Bereitstellung der erforderlichen Mittel. Die Erziehung selbst überlässt man regelmäßig der Mutter. 172. Am Vermögen des Mündels hat der Tutor eine treuhänderischeGewalt, die ihn dazu befähigt, anstelle des Eigentümers (domini loco) darüber zu verfügen. Im alten Recht war das Eigentum vielleicht zwischen Vormund und Mündel funktionell geteilt, doch wird schon in der vorklassischen Zeit nur noch der Mündel als Eigentümer aufgefasst. Der Tutor ist jedoch pos- 6. Abschnitt. Familienrecht 432 sessor; er ist zu den Verfügungsgeschäften befugt und kann für den Mündel (wohl schon in der klass. Zeit) Besitz und Eigentum erwerben (o. Rz 21.5,11–12). Für den Erwerb anderer Rechte behalf man sich dadurch, dass man z. B. die Leistung einem Mündelsklaven versprechen ließ oder dass der Tutor für sich selbst erwarb und das Erworbene hinterher demMündel faktisch oder (allenfalls nach Beendigung der Tutel) auch rechtlich zuwandte (im Sinn der ‚mittelbaren Stellvertretung‘). Prozesse führt der Vormund (im Formularverfahren) auf den Namen des Mündels, er muss aber wie der Prozessprokurator Kaution leisten. Verpflichten kann der Vormund nur sich selbst, der Prätor gewährt aber in vielen Fällen aus Geschäften des Vormunds dem Mündel und gegen diesen nach beendeter Tutel actiones utiles (o. Rz 21.12–13). 18 3. Für die Verwaltung des Mündelvermögens und die dem Tutor dabei auferlegten Beschränkungen haben die Juristen feste Grundsätze hauptsächlich aus der bona fides als Leitprinzip für die actio tutelae (u. Rz 73.26–29) entwickelt. Seit Mark Aurel (2. Hälfte des 2. Jh.) tritt die Staatsaufsicht des praetor tutelarius hinzu. Vgl. Ulp. D. 26, 7, 1 pr. ff.; 5 pr. ff.; 7 pr. ff. Der Tutor hat Mündelkapitalien möglichst in Grundbesitz oder wenigstens zinsbringend anzulegen, verderbliche oder entbehrliche Sachen zu veräußern, Verbindlichkeiten alsbald zu erfüllen, unsichere Forderungen einzuziehen. In der nachklassischen Zeit werden diese Vorschriften (vor allem auch wegen der Geldentwertung und der allgemeinen Unsicherheit) verschärft. Die Errichtung eines Vermögensverzeichnisses (inventarium), bisher nur empfohlen, wird imHinblick auf die Pflicht, am Ende der Tutel Rechnung zu legen, bindend vorgeschrieben. Schenkungen aus dem Mündelvermögen darf der Vormund schon nach klass. Recht (abgesehen von solchen, die gesellschaftlich oder sittlich geboten sind) weder vornehmen noch genehmigen. 19 Eine oratio Severi (Septimius Severus, 195 n. Chr.) verbietet (von wenigen Ausnahmen abgesehen) die Veräußerung oder Verpfändung ländlicher oder stadtnaher Grundstücke; die verbotswidrigen Geschäfte sind nichtig (Ulp. D. 27, 9, 1, 2). Konstantin erweitert das Verbot auf alle Grundstücke und auf wertvolle bewegliche Sachen sowie auf die Hingabe solcher Sachen als Mitgift. Doch kann (schon seit Konstantin, in Erweiterung einer in der oratio Severi anerkannten Ausnahme) aus zwingenden Gründen gerichtliche Befreiung von dem Verbot erteilt werden. Vgl. C. 5, 37, 22. Justinian verlangt behördliche Erlaubnis auch für die Einziehung von Forderungen (C. 5, 37, 25; Inst. 2, 8, 2). – Lit.: A. Biscardi, L’oratio Severi e il divieto di ‚obligare‘, St. Grosso, Bd. 3, 1968, S. 245; H. Ankum, Zur oratio Severi de praediis pupillorum von 195 n. Chr., in: Ius Romanum Schola Sapientiae (Fs. Blaho), 2009, S. 1. 20 4. Rechtsgeschäfte des impubes infantia maior, mit denen er Verpflichtungen übernimmt oder Rechte aufgibt oder belastet, sind nur wirksam, wenn sie mit auctoritas tutoris vorgenommen werden (o. Rz 24.4), also wenn der Vormund das noch unvollkommene und darum unwirksame Geschäft durch seine Bestätigung zu voller Wirksamkeit ergänzt. Die auctoritas musste in alter Zeit wohl förmlich (mit auctor fio o. dgl.) erklärt werden. Im klassischen Recht genügt formlose Erklärung; doch verlangt man immer noch ausdrückliche Abgabe durch den beim Geschäftsabschluss anwesenden Tutor. Vgl. Paul. D. 26, 8, 3; Gai. eod. 9, 5. 21 Hat der Mündel eine Leistung ohne auctoritas tutoris als Erfüllung angenommen und klagt er die Forderung danach trotzdem ein, so erhält der Schuldner, wenn der Mündel bereichert worden ist, eine exceptio doli (G. 2, 84; Inst. 2, 8, 2). Außerdem haftet ein Mündel, der durch ein ohne auctoritas tutoris abgeschlossenes Geschäft bereichert worden ist, aus einem rescriptum divi Pii (Antoninus Pius, Mitte d. 2. Jh.) mit einer actio utilis auf Herausgabe der Bereicherung (Ulp. D. 26, 8, 1 pr.; 5 pr./1; o. Rz 24.5). 22 5. Zu einer Mehrheit von Tutoren kann es kommen, wenn mehrere gleichnahe Agnaten gesetzlich berufen sind oder der Erblasser im Testament mehrere Tutoren ernennt oder der Magistrat mehrere bestellt. § 73. Die Vormundschaft über Unmündige (tutela impuberum) 433 Die Geschäftsführung steht im Allgemeinen allen Tutoren gemeinschaftlich zu, doch kann der Erblasser oder der Magistrat die Geschäfte nach Gegenständen aufteilen; auch kann die Geschäftsführung einem unter Kontrolle und Mitverantwortung der anderen zugewiesen werden. Vgl. Ulp. D. 26, 7, 3, 1ff. – Lit.: Seiler (vor Rz 55.12), S. 175; P. Voci, La responsabilità dei contutori e dei magistrati municipali, Iura 21 (1970) 71 = Voci, Studi di dir. rom., Bd. 1, 1985, S. 479; F. Fernández de Buján, Contribución al estudio de la tutela testamentaria plural en derecho rom., 1995; C. Venturini, In tema di contutela, Labeo 45 (1999) 110. IV. Rechtsschutz des Mündels 23Die Rechtsmittel zum Schutz des Mündels gegen Missbräuche der Tutorengewalt wurden zunächst für die einzelnen Typen der Tutel – je nach dem Berufungsgrund zur Vormundschaft (o. Rz 73.5–14) – gesondert entwickelt, aber mit der Zeit auf alle Arten der Tutel erstreckt. 1.Gegen den tutor legitimus kennen schon die 12 Taf. (8, 20b) eine actio rationibus distrahendis des Mündels aus Unterschlagungen am Mündelgut, gerichtet auf eine Buße in Höhe des doppelten Wertes der hinterzogenen Sachen. Vgl. Tryph. D. 26, 7, 55, 1; Ulp. D. 27, 3, 1, 24. Die Klage (wörtlich ‚auf Prüfung der Rechnungen‘, nämlich der eigenen des Tutors und der für den Mündel) gründet sich auf ein furtum-ähnliches Delikt. Sie konnte erst nach beendeter Tutel geltendgemacht werden. Dass sie auch eine sachverfolgende Funktion hatte, war unter den Klassikern vielleicht noch bestritten. Zur Erstreckung auf alle Typen von Vormündern vgl. Ulp. D. 27, 3, 1, 19. – Lit.: P. Voci, Actio rationibus distrahendis, St. Arena, 1981, S. 2823 = Voci, Studi (o. Rz 73.22), S. 649; M. Herrero Medina, [ ] La actio rationibus distrahendis, SCDR 27 (2014) 321. 242.Gleichfalls auf die 12 Taf. (8, 20a; Ulp. D. 26, 10, 1, 1) zurückgeführt wird die Anklage gegen den vertrauensunwürdigen Vormund, accusatio (postulatio) suspecti tutoris, offenbar die Einleitung eines öffentlichen Strafverfahrens gegen den eines Verbrechens (crimen) verdächtigen testamentarischen Vormund. Den Antrag kann jedermann stellen, das Verfahren wird im Kognitionsweg durchgeführt. Es gründet sich auf den Vorwurf eines Treubruchs (fraus), den man bei Arglist (dolus), aber auch bei schwerer Pflichtversäumnis gegeben findet, und mündet in ein Feststellungsurteil, dass der Tutor vertrauensunwürdig sei (suspectum pronuntiare). Gründet es sich auf eine vorsätzliche Pflichtverletzung, so hat es infamierende Wirkung (Diocl. C. 5, 43, 9; Inst. 1, 26, 6). Der Magistrat ordnet sodann im alten Recht vielleicht eine öffentliche Strafe, im klassischen aber nur noch die Entfernung (remotio) des Tutors an und kann (nach einem SC) einen neuen Vormund einsetzen. Ob die accusatio suspecti schon im klassischen Recht auf die anderen Arten der Tutel angewandt worden ist, ist ungewiss (Ulp. D. 26, 10, 1, 5). Eine einfache remotio des nicht treulosen, aber ungeeigneten Tutors – ohne accusatio und ohne Infamiefolge – ist vermutlich beim magistratisch bestellten Vormund aufgekommen, der wohl seit alters frei absetzbar war. Auch diese Folge ist später auf alle Arten von Vormündern erstreckt worden. 253. Eine allgemeine Pflicht zu ordnungsgemäßer Betreuung des Mündelvermögens kann der Tutor durch Stipulation mit Bürgensicherung übernehmen, nämlich durch satisdatio (cautio) rem pupilli salvam fore (Sicherheitsleistung, dass das Vermögen des Mündels erhalten bleibt). Die Sicherheit wird bei Beginn der Tutel geleistet, sie geht auf alles, was aus der Vormundschaft nach Treu und Glauben gegeben und getan werden muss, quod ex tutela dari fieri oportet ex fide bona (Ner. D. 46, 6, 11), und ist nach beendeter Vormundschaft einklagbar. 6. Abschnitt. Familienrecht 434 Die Sicherheitsleistung hat vermutlich eine doppelte Wurzel: a) Wenn einer von mehreren testamentarischen Tutoren sie anbot, erhielt er die Geschäftsführung. b) Außerdem konnte sie vom gesetzlichen Vormund und von den vom Munizipalmagistrat ernannten erzwungen werden, weil diese Vormünder weder (wie die testamentarischen) vom Vertrauen des Erblassers noch nach der Auswahl und Untersuchung eines höheren Magistrats berufen wurden (G. 1, 199). – Lit.: A. Guzmán, Caución tutelar en derecho rom., 1974;M. T. Carbone, Satisdatio tutoris, 2014. 26 4. a) Ein allgemeines und sehr elastisch gestaltetes Rechtsmittel erhielt der gewesene Mündel nach beendeter Tutel seit der jüngeren Republik mit der actio tutelae, Vormundschaftsklage. Sie ist ein bonae fidei iudicium und gründet sich auf die Treupflichten, die dem Vormund aus seiner Geschäftsführung (tutelam gerere) obliegen. Die Klage ist auf Abrechnung der gegenseitigen Ansprüche zwischen Mündel und Vormund und auf Herausgabe des hiernach verbleibenden Mündelvermögens, allenfalls auf Schadensersatz gerichtet. Demgemäß steht die actio tutelae den anderen Geschäftsführungsklagen (aus Auftrag und Geschäftsführung ohne Auftrag) nahe. Der Pflichtgedanke wird zunächst bei der atilianischen und bei der testamentarischen Tutel hervorgetreten sein; doch wurde die actio tutelae offenbar schon in klassischer Zeit auf alle Arten der Vormundschaft erstreckt. Ob ihr die satisdatio rem pupilli salvam fore als Vorbild gedient hat oder umgekehrt, ist eine offene Frage. – Das Vormundschaftsverhältnis wird als Quasikontrakt eingeordnet, Inst. 3, 27, 2, o. Rz 48.3–4. – Lit.: D. Nörr, Prozessrecht und Prozesspraxis in der Provinz Arabia, SZ 115 (1998) 83 = HIA III, S. 2202; Platschek (Rz 43.7), S. 284. 27 Der Tutor haftet bei der actio tutelae für dolus malus, die Verurteilung zieht Infamie nach sich; doch hat man allmählich auch bestimmte treuwidrige Nachlässigkeiten einbezogen (o. Rz 46.14). In spät- und nachklassischen Quellen wird die Haftung ausdrücklich auf culpa erweitert, unter Einbeziehung der diligentia quam in suis, Pap. D. 26, 7, 39 §§ 2, 3, 7, 12–14; Mod. coll. 10, 2, 3, o. Rz 46.21. Von periculum tutoris spricht man bei der auf typisiertem Verschulden beruhenden Verantwortung des Tutors für nachteilige Verwaltungsmaßnahmen. – Der Erbe des Tutors haftet (außer für eigene Schuld) nur für dolus des Erblassers; bei Just. auch für dessen culpa lata (D. 26, 7, 39, 6; C. 5, 54, 1, beide itp.). 28 Bleibt der Tutor untätig (tutor cessans), so wurde, weil die klassische Formel ein tutelam gerere voraussetzt, eine actio tutelae utilis gewährt (Pap. D. 26, 7, 39, 11); außerdem unterlag der Tutor in bestimmten Grenzen unmittelbarem magistratischen Zwang. – Mehrere Tutoren haften regelmäßig (wenn die Aufgaben nicht sachlich unter sie aufgeteilt sind) auf das Ganze, in solidum; doch wurde ihnen fallweise das beneficium divisionis gewährt (o. Rz 67.2, s. auch zum Rückgriff Rz 67.11). –Wer vormundschaftliche Geschäfte führt, ohne Tutor zu sein, haftet in klassischer Zeit mit einer besonderen Klage aus dem Edikt De eo qui pro tutore negotia gessit (Über den, der als Vormund [ohne es zu sein] die Geschäfte geführt hat). Just. nennt hier eine besondere actio protutelae (D. 27, 5, 1 pr. itp.). Außerdem erhielt der gewesene Mündel eine in integrum restitutio wegen unberechtigter Prozessführung des Tutors für den Mündel (Ulp. D. 27, 6, 1, 1/6). – Lit.: Seiler, Tatbestand (vor Rz 55.12), S. 208 (Protutel). 29 b) Hat der Vormund Aufwendungen gemacht, die dem berechtigten Interesse des Mündels dienen, wird ihm gegen diesen eine actio tutelae contraria gewährt (Ulp. D. 27, 4, 1 pr. ff.), die auch auf Abtretung der Klage gegen den Schuldner gehen kann, im Hinblick auf den der Vormund dem Mündel haftet, weil er ihn nicht rechtzeitig verklagt hatte (Pap. D. 46, 3, 95, 10). – Lit.: Seiler (vor Rz 55.12), S. 149. 30 5. Seit Konstantin erhält der Mündel zur Sicherung seiner Forderungen aus der Tutel nach hellenistischen Vorbildern eine Generalhypothek am gesamten Vermögen des Vormunds, CTh. 3, 30, 1 = C. 5, 37, 20. § 74. Die Vormundschaft über Frauen (tutela mulierum) 435 § 74. Die Vormundschaft über Frauen (tutela mulierum) (RPr. §§ 21, 89, 231 II) Lit.: P. Zannini, Studi sulla tutela mulierum, 2 Bde., 1976, 1979 (mit H. Stiegler, SZ 99 [1982] 454); Nelson/Manthe III/2, S. 144; E. Holthöfer, Die Geschlechtsvormundschaft. Ein Überblick von der Antike bis ins 19. Jh., in: Frauen in der Geschichte des Rechts (vor Rz 24.12), S. 390; D. Nörr (vor Rz 73.1). 11. Die Frauen waren nach dem älteren und teilweise noch nach klassischem Recht nicht voll geschäftsfähig (o. Rz 24.12). Frauen sui iuris standen darum, auch wenn sie mündig waren, unter einem tutor. Mit der fortschreitenden Verselbstständigung der Frau im sozialen Leben wird jedoch diese tutela mulierum immer stärker zurückgebildet. In der klassischen Zeit besteht sie nur noch in schwachen Überresten fort. Kennzeichnend ist G. 1, 190: Feminas vero perfectae aetatis in tutela esse fere nulla pretiosa ratio suasisse videtur: nam quae vulgo creditur, quia levitate animi plerumque decipiuntur et aequum erat eas tutorum auctoritate regi, magis speciosa videtur quam vera; mulieres enim quae perfectae aetatis sunt, ipsae sibi negotia tractant et in quibusdam causis dicis gratia tutor interponit auctoritatem suam; saepe etiam invitus auctor fieri a praetore cogitur. Es gibt aber kaum einen einleuchtenden Grund, der dafür spricht, dass volljährige Frauen unter Vormundschaft stehen. Denn die allgemeine Annahme, dass sie wegen ihrer Wankelmütigkeit sehr oft getäuscht werden und es daher richtig ist, dass sie von Vormündern, die ihre förmliche Zustimmung erteilen müssen, geleitet werden, ist mehr Schein als Wirklichkeit. Denn volljährige Frauen führen ihre eigenen Geschäfte selbst und in etlichen Fällen ist es bloße Formalität, dass der Vormund seine Zustimmung erteilt; auch wird er häufig vom Prätor gezwungen, die Zustimmung auch gegen seinen Willen zu erteilen. Erforderlich war die Zustimmung des Vormunds vor allem für die Veräußerung von res mancipi, für in iure cessio und acceptilatio, Freilassungen, Erbschaftsantritt, Testamentserrichtung, Mitgiftbestellung sowie für die Eingehung von Verbindlichkeiten und die Klageerhebung. Die Rechtfertigung aus der Wankelmütigkeit oder der Schwäche (infirmitas) des Willens findet sich bei den antiken Schriftstellern des Öfteren, insbesondere bei Cicero und Seneca (auch G. 1, 144), sie stammt aus der griechischen Philosophie (Aristoteles, Politeia 1260a). Sie ging jedoch schon in der (späten) Republik fehl, wofür Ciceros Frau Terentia ein Beispiel bietet, die – „tapferer als irgendein Mann“ (Cic. ad familiares 14, 8, 2) – auch ihre Güter durchaus unabhängig und erfolgreich mithilfe von Freigelassenen verwaltete. Wahrscheinlich ist der Fortbestand der Frauentutel durch die augusteischen Ehegesetze künstlich verlängert worden, die mit dem Drei- oder Vierkinderrecht als Privileg die Befreiung von dieser Vormundschaft verbanden (was im Falle tatsächlicher levitas animi eher Strafe als Belohnung gewesen wäre), G. 1, 194; vgl. Rz 69.27. Bald nach dem Ende der Klassik ist das Institut verschwunden. 22. Anders als die tutela impuberum ist die tutela mulierum ständig eine ‚eigennützige‘ Einrichtung im Interesse des Vormunds geblieben, obschon dieser gar nicht notwendig der nächste Erbe der Frau ist. Die ursprüngliche Gewalt des Vormunds über die Person und das Vermögen ist in der klassischen Zeit allerdings längst verloren gegangen, ebenso die Geschäftsführung für die Frau. Die Frau verwaltet ihr Vermögen selbst, so dass den Vormund auch keine Haftung trifft (G. 1, 191f.). Seine Funktion erschöpft sich in der Erteilung der auctoritas zu bestimmten Geschäften. 6. Abschnitt. Familienrecht 436 3 3. Die Berufungsgründe zur Geschlechtsvormundschaft sind die gleichen wie zu der über Unmündige. a) Als gesetzliche Vormünder sind auch hier die gradnächsten Agnaten berufen, bei der gewesenen uxor in manu also in erster Linie ihre eigenen Söhne; hinter den Agnaten die Gentilen. Die Geschlechtsvormundschaft der Gentilen stirbt schon in der vorklassischen Zeit ab, die der Agnaten wird in einer lex Claudia (1. Jh. n. Chr.) aufgehoben, G. 1, 157. – Über die Freigelassene ist der Patron zur Vormundschaft berufen, über die Emanzipierte der parens manumissor. In diesen beiden Fällen bleibt die Tutel länger – spätestens bis unter Konstantin – erhalten, hier wird auch die Erteilung der auctoritas nur aus ‚wichtigem Grund‘ vom Prätor erzwungen, G. 1, 192. Überhaupt ist die von Patronen ausgeübte Frauentutel umfassender und drückender als die des atilianischen Vormunds. –Die gesetzliche Tutel über Frauen kann durch in iure cessio abgetreten werden (G. 1, 168–172). 4 b) Bei der testamentarischen Tutel kann der Erblasser die Wahl der Person des Tutors der Frau überlassen (tutor optivus), und zwar mit ein- oder mehrmaliger Wahlbefugnis (G. 1, 150–154). Der Tutor behält das Ablehnungsrecht (ius abdicandi), Ps.-Ulp. 11, 17. c) Die vomMagistrat bestellte Frauentutel gründet sich auf dieselben Gesetze wie die über die Unmündigen, sie geht also aus von den leges Atilia und Iulia et Titia (o. Rz 73.12, vgl. G. 1, 195; Ps.-Ulp. 11, 18). In klassischer Zeit wird sie offenbar nur noch auf Antrag der Frau bestellt. 5 d) Eine Tutorenbestellung aus besonderem Anlass kommt auch bei Frauen vor; vgl. o. Rz 73.14. Vgl. G. 1, 173–181. § 75. Die Pflegschaft (cura) (RPr. §§ 22, 90, 231 III, 235) I. Wesen und Entwicklung 1 Die 12 Taf. kennen eine cura (curatio) über den Geisteskranken (furiosus) und über den entmündigten Verschwender. Ähnlich wie der Tutor erhält auch der curator über die Person und das Vermögen eine treuhänderische Gewalt, die zunächst nur vom Sakralrecht und von der Sitte beschränkt wird. Diese Gewalt wird aber, wenn sie denmündigen Mann sui iuris trifft, als eine Ausnahme empfunden und auf ihren Zweck eingeschränkt, so dass sie zwar beim Geisteskranken die Person und das Vermögen, beim Verschwender aber nur das ererbte Familiengut betrifft. In dieser möglichen Beschränkung liegt der Unterschied der cura von der tutela. 2 In der jüngeren Republik tritt dann im Anschluss an die lex Laetoria (um 200 v. Chr., o. Rz 24.8) die cura minorum hinzu, die Pflegschaft über mündige Minderjährige, die das 25. Lebensjahr noch nicht vollendet haben. Sie gewinnt alsbald viel größere Bedeutung als die anderen Pflegschaftsfälle, sie wird mehr und mehr ausgestaltet und damit der Tutel über die Unmündigen angenähert. Bei Justinian ist die Angleichung nahezu vollendet; doch hält er den Unterschied zwischen tutor impuberis und curator minoris äußerlich immer noch aufrecht. § 75. Die Pflegschaft (cura) 437 II. Die Minderjährigenpflegschaft (cura minorum) Lit.: Seiler (vor Rz 55.12; 1968), S. 276, 279; A. Kränzlein,Obligatorische cura minorum im just. Recht?, St. Grosso, IV, 1971, S. 315; S. Di Salvo, Lex Laetoria, 1979; Wacke (Rz 24.9); J. A. Crook, Lex Plaetoria, Athenaeum 62 (1984) 586; H. Ankum, Le minor captus et le minor circumscriptus, Liber amicorum P. Jaubert, 1992, S. 35 = Evag., S. 629; F. Musumeci, L’interpretazione dell’editto sui minori [ ], St. Gallo, II, 1997, S. 39; ders. (o. Rz 9.3); weitere o. Rz 24.8. 31. Der curator, Pfleger, für den mündigen Minderjährigen wird auf Antrag des minor selbst (im 3. Jh. nach Kaiserrecht auch auf Antrag seiner Angehörigen) vom Prätor bestellt, und zwar zunächst nur für einzelne im Antrag genau bezeichnete Zwecke. Erst Mark Aurel (2. Hälfte des 2. Jh. n. Chr.) hat die Bestellung offenbar verallgemeinert und die cura minorum zu einer generellen Einrichtung gemacht, indem sie nun auch für einen unbestimmten Kreis von Geschäften oder für die gesamte Geschäftsführung erteilt werden konnte. In der nachklassischen Zeit wird dann jedem (nicht unter Tutel stehenden) minor ohne Weiteres ein Kurator bestellt; die Zuständigkeit für seine Bestellung ist gleich geregelt wie für die des behördlich ernannten Tutors (o. Rz 73.12). Der Satz, dass dem (mündigen) minor wider seinen Willen (außer zur Prozessführung) kein Pfleger bestellt wird (Inst. 1, 23, 2), war später kaum mehr praktisch. Der bisherige tutor setzt aber die Betreuung mit Eintritt der Mündigkeit nicht einfach als curator fort; vielmehr muss der curator (wie nach klass. Recht) stets vom Beamten ernannt (oder wenigstens bestätigt) werden. –Dass dem minor für Prozesse ein Pfleger auf Antrag des Gegners bestellt wird, beruht darauf, dass diesem sonst wegen der drohenden in integrum restitutio (Rz 24.8) die Prozessführung nicht zuzumuten wäre, vgl. Ant. C. 5, 31, 1. – Lit.: Desanti (Rz 73.9), S. 247, 295, 311; L. García Gérboles, Minoría de edad y legislación justinianea, SCDR 28 (2015) 397. 42. a) Die Geschäfte, für die der Kurator erbeten wurde, bedürfen seines consensus, doch ist diese ‚Zustimmung‘, anders als die auctoritas tutoris (o. Rz 73.20), nicht an Gleichzeitigkeit und persönliche Anwesenheit gebunden. Dieser consensus curatoris ist zunächst, da der minor ja geschäftsfähig ist, zur Gültigkeit nicht erforderlich; doch gewährt der Prätor dem Minderjährigen, wenn dieser das Geschäft, für das ihm der curator erteilt worden ist, ohne dessen Konsens geschlossen hat, die Hilfsmittel, die er ihm für den Fall der Übervorteilung verheißt (o. Rz 24.8). Wohl seit Diokletian verlangt man die Zustimmung des Kurators (wie schon bisher im Fall der tutela impuberis) für die Gültigkeit aller Geschäfte, soweit sie für denminor einen Rechtsverlust oder eine Verpflichtung mit sich bringen. 5b) Die Verwaltung des Vermögens des Minderjährigen gehörte anfangs nicht zu den Aufgaben des Kurators. Doch scheint es schon im Lauf der klassischen Zeit üblich geworden zu sein, dass der minor diese Verwaltung dem Kurator überließ, so dass man in dieser in der späten Klassik eine seiner Hauptaufgaben erkannte; im nachklassischen Recht galt sie dann als in seiner Funktion ohne Weiteres enthalten. Demgemäß hat man schon in klassischer Zeit für den curator eine der satisdatio rem pupilli salvam fore entsprechende (zunächst freiwillige) Sicherheitsleistung vorgesehen (G. 1, 199–200 = Inst. 1, 24 pr.), ferner die oratio Severi, die die Veräußerung oder Verpfändung bestimmter Mündelgrundstücke verbietet, auf die Kuratoren entsprechend angewandt. Ähnliches gilt vielleicht für die excusationes und die accusatio suspecti (vgl. Rz 73.13, 19 u. 24). Auch weitere für den Tutor geschaffene Einrichtungen sind mit der Zeit auf den Kurator erstreckt worden. – Lit.: S. Nishimura, Ein vergessenes Beispiel für die Haftung der Kuratoren des Minderjährigen: D. 4, 4, 32, Fs. Knütel, 2009, S. 813. 6. Abschnitt. Familienrecht 438 6 3. Für die Ansprüche zwischen Kurator und Pflegling begnügt sich das klassische Recht mit der actio negotiorum gestorum (o. Rz 55.13). Justinian versucht, sie als actio curationis o. ä. (auch actio utilis) zu verselbstständigen (D. 26, 8, 11 itp.; Titelrubrik D. 27, 3). III. Die Geisteskrankenpflegschaft (cura furiosi) 7 Der 12-Taf.-Satz Si furiosus escit, adgnatum gentiliumque in eo pecuniaque eius potestas esto, wenn einer geisteskrank ist, sollen die Verwandten im Mannesstamm und die Gentilen über ihn und sein Vermögen die Gewalt haben (5, 7a), ist so zu verstehen, dass die Pflegegewalt über den Geisteskranken (o. Rz 24.15) und sein Vermögen zunächst den gradnächsten Agnaten und nur, wenn keine Agnaten da sind, den Gentilen zustand. Die cura furiosi ist mithin, indem sich die Berufung zu ihr weithin mit der zur Intestaterbfolge deckt, eine zugleich eigen- und fremdnützige Einrichtung, ähnlich wie die Tutel. Die cura der Agnaten (die der Gentilen stirbt auch hier schon in der Republik ab) tritt von selbst (ohne Ernennung) ein. Wo es an einem tauglichen Agnaten fehlt, wird der Kurator vom Prätor (oder Provinzstatthalter) ernannt (Gai. D. 27, 10, 13). Benennung eines Kurators im Testament ist nicht anerkannt, sie wird nur als Vorschlag an den Magistrat behandelt (Tryph. eod. 16 pr.). Just. verlangt stets behördliche Bestellung; zu ernennen ist zunächst der vom Vater im Testament Bestimmte, danach der gesetzlich Berufene, schließlich ein sonstiger Geeigneter (C. 5, 70, 7). 8 Der curator furiosi hatte (ähnlich dem tutor impuberis) für die Person des Pfleglings zu sorgen und sein Vermögen zu verwalten. Auch er stand als Treuhänder an Stelle des Eigentümers, domini loco (vgl. G. 2, 64). Für die actio negotiorum gestorum im Verhältnis zum Pflegling gilt das oben (Rz 75.6) Gesagte. Bei Just. hat er Sicherheit zu leisten und vom Vermögen des Pfleglings ein Inventar zu errichten. Am Vermögen des Kurators erhält der Pflegling eine gesetzliche Generalhypothek (C. 5, 70, 7, 5 a/6c). – Lit.: Seiler (vor Rz 55.12; 1968), S. 263; C. Lanza, Ricerche sul furiosus in dir. rom., 1990. IV. Die Verschwenderpflegschaft (cura prodigi) 9 Die Verschwenderpflegschaft setzt die Entmündigung (interdictio) voraus (o. Rz 24.16). Wie die cura furiosi steht auch die cura prodigi nach den 12 Taf. (5, 7c) den nächsten Agnaten, hinter ihnen den Gentilen zu. Im Bedarfsfall bestellt auch hier derMagistrat den Kurator (Ps.-Ulp. 12, 1/3). 10 An der Person des Verschwenders hat der Kurator keine Rechte. Seine Schutzgewalt beschränkt sich auf die Verwaltung des Vermögens, zunächst nur des Intestaterbguts (bona paterna avitaque, o. Rz 24.17), später des ganzen Vermögens. An diesem Gut steht auch er domini loco. Neben ihm behält aber der Verschwender eine beschränkte Geschäftsfähigkeit (o. Rz 24.16). V. Weitere Pflegschaften 11 Nach klassischen Quellen bestellen die Magistrate weitere Kuratoren für Stumme, Taube und Gebrechliche, ferner für die (noch ungeborene) Leibesfrucht und in anderen Fällen. Ihre Funktionen richten sich nach der Bestellung. Im nachklassischen Recht gehen in dieser Gruppe zum Teil auch die aus besonderen Anlässen bestellten Tutoren (o. Rz 73.14) auf. § 75. Die Pflegschaft (cura) VI. Spätere Entwicklungen 12Das römische Vormundschaftsrecht ist im Wesentlichen rezipiert worden; in den meisten Territorien kam es zur Verschmelzung von tutela und cura, die in den Reichspolizeiordnungen von 1548 und 1577 vollzogen wurde. Darin wurde zugleich bestimmt, dass allen Vormündern, seien sie durch Testament, Gesetz oder den Richter berufen, die Verwaltung, ‚durch die Obrigkeit decerniert und befohlen‘ werden müsse (tit. 31 bzw. 32 § 2). Zur Aufnahme der Verwaltung des Mündelvermögens bedurfte es mithin eines richterlichen Beschlusses. Im aufgeklärten Spätabsolutismus kam es aufgrund des Leitgedankens, dass die staatliche Verwaltung den Bürger in allen Lebensbereichen zu leiten und für ihn zu sorgen habe, zu einer weitreichenden Verlagerung der Leitung der Vormundschaft auf das Vormundschaftsgericht; die Vormünder wurden zu „Bevollmächtigten des Staates“ (235 II 18 ALR). Die preußische Vormundschaftsordnung von 1875 und ihr folgend das BGB sind demgegenüber ebenso wie das ZGB imWesentlichen zu den gemeinrechtlichen Grundsätzen zurückgekehrt und haben insbesondere wieder das Prinzip der Selbstständigkeit des Vormunds zugrundegelegt. An die Stelle der Vormundschaft über Volljährige ist seit dem 1.1.1992 die rechtliche Betreuung getreten (1896ff. BGB), die dem Betreuten wesentlich mehr Autonomie belässt, als das bei der früheren Entmündigung der Fall war. – 1773ff. (Pflegschaft 1909ff.) BGB; 187ff. (Obsorge einer anderen Person; seit dem KindRÄG 2001 anstelle des früheren Vormunds), 273ff. ABGB (Sachwalter für behinderte Volljährige); 360ff. ZGB. – Lit.: Coing I, S. 255; II, S. 329.

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References

Zusammenfassung

Das Privatrecht des antiken römischen Reichs hat die Rechtsordnungen nahezu aller Kulturnationen mehr oder minder stark beeinflusst, sehr wesentlich auch das deutsche Bürgerliche Recht.

Die Darstellung umfasst das römische Personen-, Schuld-, Sachen-, Erb- und Familienrecht sowie Grundzüge des Zivilprozessrechts. Schwerpunkte bilden die Rechtszustände der klassischen Zeit (ca. 50 vor bis 250 nach Chr.) und die Neuerungen durch Justinian (527-565). In vielen Fällen wird das Nachleben des römischen Rechts seit dem Hohen Mittelalter bis auf unsere Zeit einbezogen. Außerdem werden diverse Hinweise auf das geltende Recht gegeben.