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5. Abschnitt. Obligationenrecht in:

Max Kaser, Rolf Knütel, Sebastian Lohsse

Römisches Privatrecht, page 239 - 396

22. Edition 2019, ISBN print: 978-3-406-74412-9, ISBN online: 978-3-406-74592-8, https://doi.org/10.17104/9783406745928-239

Series: Juristische Kurzlehrbücher

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239 5. Abschnitt. Obligationenrecht A. Wesen, Arten und Inhalt der Obligationen §42. Wesen und Geschichte der Obligationen (RPr. §§ 39, 40, 112, 113 I, III, IV, 253, 254) I. Obligationsbegriff 1Die obligatio des klassischen und des justinianischen Rechts, deren Name sich von ligare, binden, herleitet, ist, wie noch das heutige Schuldverhältnis, ein Rechtsverhältnis, vermöge dessen ein Schuldner (debitor) seinem Gläubiger (creditor) zu einer Leistung verpflichtet ist, und aus dem der Gläubiger, wenn die Leistung nicht ordnungsmäßig erbracht wird, den Schuldner mit einer persönlichen Klage (actio in personam) verklagen und aus dem Urteil gegen ihn vollstrecken kann. Der Gläubiger hat gegen den Schuldner aus der Obligation ein Forderungsrecht (einen selbstständigen Anspruch, o. Rz 4.10). Beispiele: Wer einem anderen eine Geldsumme als Darlehen gegeben hat, erhält aus diesem Vertrag eine Forderung gegen den Darlehensnehmer auf Rückzahlung des empfangenen Betrages. Der, dessen Sache von einem anderen rechtswidrig und schuldhaft beschädigt worden ist, erhält aus dieser unerlaubten Handlung (delictum) gegen den Täter eine Forderung, und zwar (in Rom) auf eine Geldbuße, die häufig den Schadensersatz einschließt. – Die berühmte, in ihrer Eigenart auffällige Definition in Inst. 3, 13 pr.: Obligatio est iuris vinculum, quo necessitate adstringimur alicuius solvendae rei secundum nostrae civitatis iura (das Schuldverhältnis ist eine rechtliche Fessel, durch die uns der Zwang auferlegt wird, nach dem Recht unseres Gemeinwesens eine Schuld zu erfüllen [genauer: eine Angelegenheit, aus der sich eine Verpflichtung ergibt, zu regeln]), ist schwerlich (wie weithin angenommen) ein Schulprodukt aus nachklassischer Zeit, sondern eher ein Nachklang aus früherer Zeit, als die Obligation noch implizierte, dass der Schuldner in die Gewalt des Gläubigers fiel (rem solvere hat die besondere Bedeutung, eine Angelegenheit zu regeln, inbesondere finanziell). Die Glosse veranschaulichte in Anknüpfung an diesen Text: ut enim boves funibus visualiter ligantur, sic homines verbis ligantur et intellectualiter, wie nämlich Rinder durch Stricke sichtbar gebunden werden, so werden die Menschen durch Worte geistig gebunden. – Lit.: A. Guarino, Obligatio est iuris vinculum, St. Talamanca, Bd. 4, 2001, S. 343; J. Gaudemet, Naissance de la notion d’obligation, ebda., S. 135; Zimmermann, S. 1; G. Falcone, Obligatio est iuris vinculum, 2003; L. Capogrossi Colognesi/ M. F. Cursi, Obligatio – Obbligazione. Un confronto interdisciplinare, 2011 (darin G. Falcone, Sistematiche gaiane e definizione di obbligatio, S. 17, ferner Cardilli [Rz 43.7] u. Repgen [Rz 44.24]); R. Cardilli, Damnatio e oportere [ ], 2016. – Einen Überblick bietet D. Ibbetson, Obligatio in Roman Law and Society, in: OxHbRLS, S. 569. II. Geschichte 2Der klassische Obligationsbegriff ist bereits ein fortschrittlichesGebilde, dem eine lange Entwicklung vorangegangen ist, bei deren Rekonstruktion man über allgemeine Vermutungen freilich kaum hinauskommt. Zwei Fragen sind, wie vorauszuschicken ist, auseinanderzuhalten. Die eine ist, ob zunächst unerlaubte Handlungen oder erlaubte, wie förmliche Versprechen, überhaupt als juristisch relevante Tatsachen erfasst worden sind. Die andere, sehr umstrittene Frage geht dahin, ob sich die Rechtsfigur der Obligation beim Delikt oder beim Vertrag zuerst entwickelt hat. Zwar spricht (zur ersten Frage) viel dafür, dass Delikte früher Rechtsfolgen auslösten als Verträge; doch gingen diese Rechtsfolgen noch nicht dahin, dass der Täter dem Verletzten etwas „schuldet“. Vielmehr verfiel der Täter der Rache des Verletzten oder war der Talion ausgesetzt 5. Abschnitt. Obligationenrecht 240 (sogl. Rz 42.4–5); noch die 12 Taf. enthalten nur Ansätze zu einer Obligation aus Delikt. Dagegen enthielt die sponsio-stipulatio, das ursprünglich eidliche förmliche Versprechen, soweit erkennbar, schon vor den 12 Taf. ein direktes Leistungsversprechen, und dieses konnte aller Wahrscheinlichkeit nach ebenso in dem ältesten Verfahren der legis actio sacramento in personam geltend gemacht werden wie die Deliktshaftung. Dass sich die Obligation von diesem Versprechen aus entwickelt hat, wie überwiegend angenommen wird, ist deshalb keineswegs weniger wahrscheinlich als ein deliktischer Ursprung. Lit.: W. Waldstein, Haftung und dare oportere, Fs. Wesener, 1992, S. 519; M. Talamanca, Obbligazioni (storia), Diritto rom., ED 29, 1979, S. 1; A. Magdelain, Aspects arbitraux de la justice civile archaïque à Rome, RIDA 27 (1980) 205, 217. 3 1. Die frühgeschichtlichen Wurzeln liegen bei der persönlichen Haftung, also dabei, dass eine Person einer auf bestimmte Zwecke beschränkten Zugriffsgewalt einer anderen Person unterworfen ist. Der älteste Zweck, der mit solcher Haftungsgewalt verbunden wird, dürfte die Sühne für ein delictum sein, eine Unrechtstat, die jemand einer anderen Person gegenüber begangen hat. Die Römer unterscheiden zwischen den Straftaten, die gegen die Allgemeinheit (das Volk, das Gemeinwesen) begangen werden (crimina publica, u. Rz 61.1), und den Verletzungen des einzelnen, seiner Familie oder seiner Güter (delicta privata).Nur diese Unrechtstaten gegen den einzelnen gehören dem Privatrecht an und können vom Verletzten im Zivilprozess verfolgt werden; doch wird auch der öffentliche Strafprozess aus der Mehrzahl der Verbrechenstatbestände nicht von Staatsorganen kraft Amtes, sondern mit der Anzeige des Verletzten oder eines sonstigen dazu Berechtigten eingeleitet. 4 Nach altem Recht galt, dass, wer ein Privatunrecht begangen hatte, aus seiner Tat der Rache des Verletzten verfallen war. Der Verletzte gewann aus der Tat ein Zugriffsrecht auf den Körper des Täters, ein Herrschaftsrecht, dessen Inhalt sich in der Befugnis zum Vollzug der Rache, d. h. der eigenmächtig vollzogenen Vergeltung, erschöpfte. Das Ziel dieser Rache reichte in alten Zeiten bis zur Tötung; aber es versteht sich, dass es bei dieser überaus harten Tatfolge nicht bleiben konnte. Man hat darum die Befugnisse des Verletzten abgeschwächt, außerdem den Täter gegen unberechtigte Verfolgung gesichert. 5 2. a) Das Tötungsrecht des Verletzten wird zunächst dadurch gemildert, dass man es für bestimmte Taten, wie die schwersten Körperverletzungen (membrum ruptum, Verstümmelung eines Körpergliedes), durch die Talion (vielleicht von talis, gleichbeschaffen) ersetzt: Dem Täter darf zur Sühne kein weitergehender Körperschaden angetan werden als der, den er selbst zugefügt hat (u. Rz 62.19). 6 b) Vor allem aber wird schon sehr früh das Racherecht des Verletzten ablösbar gemacht; er kann und soll gegen Annahme einer Sühnegabe auf seine Rachebefugnis am Körper des Täters verzichten. Um den Täter zu retten, werden seine Verwandten und Gentilgenossen dem Verletzten regelmäßig eine Sühneleistung angeboten haben, die ihn zum Abstand von seiner Rache bewegen sollte. Ob sich der Verletzte seine Rachebefugnis um ein solches Lösegeld abkaufen lassen wollte, und um welchen Preis, lag zunächst in seinem Belieben. Das Gemeinwesen aber, das im Interesse der Allgemeinheit diesen Verzicht auf die Rache begünstigt, greift hier, wie die 12 Taf. beweisen, regelnd ein. Es setzt für die Unrechtstaten genau bezifferte oder doch nach bestimmten § 42. Wesen und Geschichte der Obligationen 241 Maßstäben berechenbare Bußsätze fest, vermutlich im Anschluss an Beträge, die sich in der Praxis eingebürgert hatten. Die Sühnegaben bestanden ursprünglich wohl in Viehstücken. Wort pecunia (von pecus = Vieh) erinnert noch an diesen Zusammenhang. Ein ‚Viehgeld‘ ist gerade für solche Kapitalhingaben praktisch gut vorstellbar, dagegen schwerlich als ein allgemeines Tauschmittel. Schon in der 12-Tafel-Zeit war jedoch ‚Geld‘ (in Pfunden von Kupfer) zu entrichten. – Lit.: J. G. Wolf, Bußen, Einkommen und Preise, SD 78 (2012) 1 (in den Stadtrechten); vgl. auchD. Effer-Uhe, Zum Verhältnis der leges Aternia Tarpeia, Menenia Sestia und Iulia Papiria, SZ 130 (2013) 385. 7Wird die gesetzmäßige Geldbuße (poena) dem Verletzten angeboten, dann zwingt ihn der Magistrat, sich damit zufriedenzugeben, indem er ihm, wenn er die Annahme verweigert, den vollstreckenden Zugriff auf die Person des Täters versagt (s. sogleich). Die sühnende Tötung steht zwar in der 12-Taf.-Zeit noch immer am Ende des Vollstreckungsverfahrens; sie tritt aber nur mehr ein, wenn alle Versuche, eine Ablösung herbeizuführen, gescheitert sind. Ausnahmsweise, bei den schwersten Delikten, bleiben die Härten des Frührechts bestehen: Auf ‚handhaften‘ Diebstahl (furtum manifestum) setzen die 12 Taf. noch das Tötungsrecht, ohne eine Lösung vorzuschreiben (u. Rz 62.2). Bei der Verstümmelung (membrum ruptum) kann die Talionsstrafe zwar abgelöst werden, doch bleibt die Höhe der Buße freier Vereinbarung überlassen (u. Rz 62.19). 8c) Gerichtlich geltendgemacht wird diese Deliktshaftung in dem ältesten römischen Streitverfahren, der legis actio sacramento in personam (o. Rz 6.4, vgl. auch Rz 37.2–4 zur l. a. sacramento in rem). Der Kläger behauptete formgerecht, dass der Beklagte die Tat begangen habe, die dieser dann formgerecht bestritt (‚aio te mihi furtum ... fecisse‘; ‚nego me tibi furtum ... fecisse‘; ‚ich behaupte, dass du mir .. . gestohlen hast‘; ‚ich bestreite, dass ich dir . . . gestohlen habe‘). Mit dem Urteil, das darüber erging, wessen beschworene Behauptung richtig ist (o. Rz 7.5), wurde im Ergebnis die Frage entschieden, ob der Beklagte der Tat ‚schuldig‘ oder ‚nicht schuldig‘ war. Die Geldbuße, mit der er sich allenfalls lösen konnte, folgte dann unmittelbar aus dem Gesetz, zumeist den 12 Taf. Wurde die Höhe bestritten, konnte sie in einem Schätzverfahren (arbitrium liti(s) aestimandae) festgesetzt werden. 93. a) Indem bei der Deliktshaftung das urtümliche Racherecht für die meisten Fälle durch Bußzahlung ablösbar gemacht wird, tritt der Gedanke physischer Rache in den Hintergrund. DieHaftung bedeutet jetzt nur mehr so viel, dass jemand mit seiner Person einer gerichtlich durchsetzbaren Zugriffsgewalt eines anderen unterworfen ist, von der er sich aber durch Ablösung befreien kann. Die Zahlung der Lösungssumme ist für den Haftenden hier zunächst nicht Gegenstand einer Pflicht, sondern einer bloßen ‚Last‘, also Mittel zur Abwehr eines drohenden Zugriffs. 10b) Eine solche ablösbare, pfandmäßige Zugriffsgewalt konnte auch durch Haftungsgeschäfte künstlich hergestellt werden. Sollte jemand zur Erbringung einer Leistung gebunden werden, so unterwarf er sich dem Zugriff dessen, der die Leistung bekommen sollte, für den Fall, dass diese nicht erbracht wird; durch die Leistung wird mithin die Zugriffsgewalt abgelöst. Unterbleibt jedoch die Leistung, dann kann die Personalhaftung in ähnlicher Weise gerichtlich durchgesetzt werden wie die Haftung aus Delikt. Von solchen Haftungsgeschäften hat das altrömische Recht zunächst nur ganz wenige gekannt: als Libralakt zu Darlehens- und anderen Zwecken das nexum (u. Rz 42.15; 49.1–2); als librales Vermächtnisgeschäft das legatum per damnationem (u. Rz 87.5), weiter die Zusicherung eines bestimmten modus agri (Größe des Ackers) bei der Grundstücksmanzipation (u. Rz 52.36) und die Befreiung eines Haftenden durch einen, der damit einen Zugriff auf den Befreiten gewinnt (solutio per aes et libram, u. Rz 63.5–7; 68.20). 5. Abschnitt. Obligationenrecht 242 11 c) Für die sponsio-stipulatio, das einseitige Leistungsversprechen, fehlt es hingegen an hinreichenden Anhaltspunkten für die Annahme, dass dem Versprechensempfänger aus dem Geschäft ein Haftungszugriff für den Fall der Nichtleistung zugestanden hätte (vgl. Rz 42.2). Dass es dann, wenn die sponsio-stipulatio ausgeklagt wurde, zur Verurteilung und in der Folge im Rahmen der Zwangsvollstreckung zu einem Zugriff des Gläubigers kam (Rz 42.12), steht auf einem anderen Blatt. 12 4. Der Zugriff auf die Person des Haftenden wird (für die Regelfälle) schon frühzeitig an rituelle Formen gebunden. Er ist mit dermanus iniectio zu vollziehen, einer förmlichen, von einer Spruchformel begleiteten Handanlegung, in der die in erlaubter Eigenmacht vorgenommene Ergreifung der Person symbolisiert wird. Dieser Akt der Personalexekution wird alsbald unter staatliche Aufsicht genommen, er ist vor dem Gerichtsherrn (Prätor) zu vollziehen (als legis actio per manus iniectionem, o. Rz 6.10) und bedarf seines ‚Zuspruchs‘ (addictio), also seiner Bestätigung. 13 Diese Bestätigung wird aber nur unter drei Voraussetzungen erteilt. a) Erstens muss die Berechtigung des Verfolgers zum Zugriff bereits unbestreitbar sein. Solche Unbestreitbarkeit wird angenommen: aa) wenn, wie es die Regel ist, das Zugriffsrecht in einem streitigen Prozessverfahren durch Urteil festgestellt worden ist. Diesem Zweck dient in alter Zeit das Verfahren der legis actio sacramento in personam; in der 12-Taf.-Zeit und später treten andere hinzu (s. o. Rz 6.6 u. 8), oder 14 bb) wenn der Haftende das Recht des Verfolgers vor dem Prätor anerkennt (confessio in iure), oder 15 cc) wenn der Sachverhalt, auf den sich das Zugriffsrecht gründet, offenkundig ist, also ohne weitere Beweisführung unbestreitbar feststeht:Hier trat die Vollstreckung unmittelbar, ohne Klage und Urteil, ein. Solche Fälle ‚unmittelbarer Vollstreckbarkeit‘ sind bei bestimmten Tatbeständen anzunehmen, in denen die Beweisführung und Urteilsfällung durch einen eingesetzten Judex entbehrlich war, weil der Prätor selbst in der Lage war, den Bestand der Haftung festzustellen und den Streit abschließend zu entscheiden. Er konnte dann die Personalvollstreckung durch eine manus iniectio, statt eines Urteils‘ (pro iudicato, o. Rz 6.11) zulassen. Solches galt vor allem, wenn die Haftung auf einem Akt per aes et libram (Rz 17.2,14) beruhte, der die Mitwirkung von mindestens fünf Formzeugen verlangte, die der Prätor selbst (in iure) vernehmen konnte. Hierher gehören nexum, Damnationslegat, depensum (u. Rz 68.20); ob ursprünglich die Zusage des modus agri, ist zweifelhaft. Hinzu kommen einige weitere, gesetzlich geregelte Fälle. – Mit der Zeit führt man jedoch auch für diese Ansprüche, um eine genauere Prüfung durch einen Richter zu ermöglichen, Klagen ein, über die durch Urteil entschieden wird; aus den haftungsbegründenden Libralakten (außer dem nexum, das später verschwindet) etwa die actiones ex testamento, depensi, de modo agri. – Lit.: M. Kaser, Unmittelbare Vollstreckbarkeit und Bürgenregreß, SZ 100 (1983) 80. 16 b) Zweitens ist diemanus iniectio nur zulässig, wenn auch die Lösungssumme, d. h. der Betrag, durch dessen Zahlung der Haftende gelöst werden kann, ziffernmäßig feststeht. Andernfalls, also wenn eine Buße nach einem Sachwert zu berechnen ist oder wenn eine geschäftliche Haftung für eine andere als eine Geldleistung übernommen wurde, bedarf es vor der manus iniectio noch eines Schätzverfahrens, in dem nicht mehr über das Ob, sondern nur noch über das Wieviel entschieden wird. § 42. Wesen und Geschichte der Obligationen 243 17c) Drittens muss die Urteilserfüllungsfrist von 30 Tagen (dies iusti, 12 Taf. 3, 1) ergebnislos verstrichen sein. Die Frist dient dem Zweck, die Abwendung der manus iniectio durch Zahlung, Vergleich oder Erlass zu begünstigen. 18Ist die man. ini. vollzogen, so kann sich ihr der Haftende nicht mehr widersetzen. Nur ein Dritter kann noch als vindex, als schützender Intervenient im Vollstreckungsverfahren, einschreiten und die angelegte Hand rituell wegschlagen (manum depellere). Er tritt dadurch mit dem Verfolger in einen Rechtsstreit ein, in dem über das Zugriffsrecht des Verfolgers auf den Ergriffenen durch Urteil entschieden wird. Siegt der vindex, ist der Ergriffene frei. Unterliegt der vindex, so verdoppelt sich die Lösungssumme: infitiando lis crescit in duplum, durch Bestreiten wächst der Streitgegenstand auf das Doppelte an (sog. Litiskreszenz). Als vindex darf für den Grundbesitzer (adsiduus) kein Nichtgrundbesitzer (proletarius) auftreten (12 Taf. 1, 4). In der jüngeren Republik wird dann zuweilen dem Ergriffenen selbst das Wegschlagen der angelegten Hand gestattet, so dass er insoweit der Hilfe des vindex nicht mehr bedarf. Die Litiskreszenz besteht auch im klassischen Recht weiter, und zwar bei Bestreiten der durch Urteil festgestellten Schuld (im Verfahren der actio iudicati, Rz 10.3, 4); sodann zuweilen, wenn die Schuld nicht durch confessio in iure anerkannt ist (vgl. zur actio legis Aquiliae u. Rz 62.13); weiter in einigen der vorhin erwähnten Fälle, in denen im alten Recht ‚unmittelbare Vollstreckbarkeit‘ (ohne Klage und Urteil) gegolten hat (G. 4, 9 u. 171). Unter Just. wird die Litiskreszenz erweitert und als Strafe für leichtfertiges Prozessieren (poena temere litigantium) bezeichnet (Inst. 4, 6, 26; 4, 16, 1). 19Wird die Lösungssumme nicht bezahlt und tritt auch kein vindex auf, so nimmt das Vollstreckungsverfahren seinen Lauf. Alles Nähere zur legis actio per manus iniectionem s. o. Rz 6.10–12. Auch in diesem Stadium des Verfahrens sieht die Regelung schon in den 12 Taf. Vorkehrungen vor, die eine Ablösung des Haftenden begünstigen und ihn damit vor den letzten Folgen der Personalvollstreckung, dem Tod oder der Versklavung, bewahren wollen. Schon bald nach den 12 Taf. bürgert sich dann die Übung ein, dass der Haftende (etwa durch ein nummo uno abgeschlossenes nexum) als Schuldknecht die Haftungssumme beim Verfolger abarbeitet. 205. Die Zahlung der Lösungssumme ist zunächst, wie wir sahen, nicht Gegenstand einer Rechtspflicht, sondern bloßes Mittel zur Haftungsabwehr (Gegenstand einer ‚Last‘). Aber schon früh tritt neben der Haftung, also dem Unterworfensein unter die Zugriffsgewalt, auch der Gedanke der Schuld, des Leistensollens, hervor: Der Haftende kann nicht nur durch die Lösung befreit werden, sondern er soll sich selbst befreien, er ist zur Leistung verpflichtet, und der andere hat darauf ein Recht. Vor allem bei der Geschäftshaftung, die ja um der angestrebten Leistung willen begründet wird (Rz 42.10), rückt das ‚Leistensollen‘ in den Vordergrund, und die Haftung, das Recht zum Zwang gegen den anderen Teil, wird nur noch praktisch, wenn die Leistung unterbleibt oder nicht ordnungsmäßig erbracht wird. Aber auch bei der Deliktshaftung hat die Vorstellung, dass der Täter die Buße ‚schuldet‘, den primären Rachegedanken allmählich verdrängt. Die Entstehung aus diesem Gedanken zeigt sich freilich am Charakter der Bußzahlung auch noch im entwickelten Recht. Wie ursprünglich die Talion, so dient auch die geschuldete Buße noch der privaten Vergeltung für erlittenes Unrecht, nicht etwa dem Ausgleich des Schadens, den der Verletzte erlitten hat; noch das klassische Recht unterscheidet daher zwischen Bußklagen und Klagen, die dem Ausgleich eines Vermögensnachteils dienen (Rz 44.30). – Lit.:N. Jansen, Struktur des Haftungsrechts, 2003, S. 191. 216. Mit der Anerkennung der Leistungspflicht ist – spätestens in der jüngeren Republik – der ausgereifte Begriff der obligatio erreicht. Wie in diesem Begriff neben der Haftung die ‚Schuld‘mitverstanden wird, so schließt auch der (unbestimmtere) Ausdruck debitum neben der Schuld die Haftung ein. Der Ausdruck obligari (verpflichtet werden, sich verpflichten) ist zwar von den Verbindlichkeiten des ius civile ausgegan- 5. Abschnitt. Obligationenrecht 244 gen, er wird aber schon in der klassischen Zeit auch auf solche des ius honorarium angewandt. 22 III.DieHaftung ist regelmäßig unbeschränkt. Doch wird der verklagte Schuldner ausnahmsweise nur auf das, was er zu leisten imstande ist (id quod facere potest), verurteilt, d. h. in den Geldwert seines zur Urteilszeit vorhandenen Vermögens, so dass er die (hiernach berechnete) Urteilssumme bezahlen kann (vgl. Ulp. u. a. D. 42, 1, 16ff.). Er vermeidet damit die Vollstreckung in seine Person und sein Vermögen mit dem daran geknüpften Ehrverlust und den sonstigen Nachteilen. Vielleicht schon in klassischer Zeit belässt man dem Schuldner auch die Mittel für seinen notwendigen Unterhalt (Paul., Pomp. eod. 19, 1 u. 30); danach heißt diese Vergünstigung seit dem 16. Jh. *beneficium competentiae, ‚Rechtswohltat des Notbedarfs‘. Gewährt wird sie gewissen nahen Angehörigen, den Gesellschaftern untereinander und dem, der ein Schenkungsversprechen erteilt hat (Reskript des Antoninus Pius, Ulp. D. 23, 3, 33 = D. 50, 17, 28). – Lit.: A. Wacke, Zum Schulden-Abzug bei der Verurteilung in das Erschwingliche (in id quod facere potest) und vom Vorteil des Eherkommenden im Zivilprozess (melior est condicio occupantis), Fs. Knütel, 2009, S. 1325, 1342, 1349; ders., Zur Einrede des Notbedarfs (ne egeat) bei Schenkungsversprechen und im Dotalrecht, Studi A. Metro VI, 2010, S. 447; B. De Loynes de Fumichon, Le bénéfice de compétence, une exceptio pétrie de bons sentiments, Mél. Humbert, S. 495. 23 Unter den Praktikern des älteren gemeinen Rechts kam dazu die Ansicht auf, dem Schenker müsse auch bei vollzogener Schenkung ein Notbedarf zustehen. Deshalb und auch aus dem Grunde, dass es grob undankbar wäre, wenn der Beschenkte den in Not geratenen Schenker nicht unterstützte, müsse ein verarmter Schenker vom Beschenkten alimentiert werden, und er könne, wenn dies verweigert werde, die Schenkung widerrufen. Dem folgend gewährte das ALR einerseits dem verarmten Schenker einen Anspruch auf jährlich 6% des geschenkten Wertes und andererseits dem Beschenkten das Recht, das Geschenk oder dessen Wert, soweit noch vorhanden, „zur Ernährung des Schenkenden“ herauszugeben (1123, 1126 I 11). Darauf geht das (erst in der Schlussphase in das Gesetz aufgenommene) Rückforderungsrecht des Schenkers wegen Verarmung zurück (528 BGB), das heutzutage vor allem für den Rückgriff des Trägers der Sozialhilfe von Bedeutung ist. – 519 BGB; 947 ABGB; 250 OR (Einrede, aber keine Rückforderung); 955 Cc; 801, 437 itCc. 24 IV. Zu den späteren Entwicklungen s. Coing I, S. 393; II, S. 430; Zimmermann, S. 1; F. Wieacker, Contractus und obligatio im Naturrecht zwischen Spätscholastik und Aufklärung, in: La seconda scolastica nella formazione del diritto privato moderno, 1973, S. 223; HKK-Dorn, § 241 Rz 6–30. § 43. Obligatio und actio. Arten der Obligationen (RPr. §§ 113 I-II, 114 I-II, 254 I, 255 I; Kaser/Hackl § 22 II 1) I. Obligatio und actio 1 1. Zur Durchsetzung seiner subjektiven Rechte stehen dem Berechtigten Klagen, actiones, zur Verfügung. Im Fall absoluter Rechte sind das dingliche Klagen, actiones in rem, im Fall der Obligationen als Forderungsrechte hingegen persönliche Klagen, actiones in personam (o. Rz 4.8–11). Zu jeder durchsetzbaren obligatio gehört eine solche actio in personam, und obschon die actio nur das prozessuale Mittel zur Verwirklichung der Rechtsposition ist, individualisieren die römischen Juristen die Obligationen des älteren und des klassischen Rechts vornehmlich über die jeweils zugehörige Klage. Möglich ist das deshalb, weil jeder Klage eine eigene, höchst sorgfältig formulierte Klagformel (formula, o. § 8) entspricht, die die Voraussetzungen der Verurteilung und damit auch die Tatbestandselemente der jeweiligen Obligation mehr oder minder ausführlich angibt; Grund und Inhalt der Obligationen kann man also weithin so aus den Klagformeln ablesen wie im modernen Recht aus den gesetzlichen Anspruchsgrundlagen; Muster der Formeln findet sich in den Edikten der Prätoren und Ädilen. Unter den Tatbestandselementen ragt in den Formeln die causa, der Verpflichtungsgrund § 43. Obligatio und actio. Arten der Obligationen 245 (wie Kauf, Testament, Diebstahl), hervor; sie gibt der obligatio wie der actio den Namen (z. B. emptio venditio für den Kauf, actio empti für die Klage des Käufers, actio venditi für die des Verkäufers; furtum für den Diebstahl, actio furti für die Klage gegen den Dieb). 22.Die Schuldverhältnisse wie auch die zugehörigenKlagen lassen sich nach verschiedenen Ordnungskriterien in unterschiedliche Arten einteilen. Im modernen Recht dominiert insoweit die Einteilung nach dem Entstehungsgrund der Obligation in vertragliche und außervertragliche Schuldverhältnisse, die auch schon bei Gaius im Vordergrund steht (u. Rz 48.1). Hinzu kommen im römischen Recht Ordnungskriterien, die einerseits die unterschiedlichen Rechtsschichten, andererseits vor allem die oben in § 4 näher erläuterte enge Verflechtung von materiellem Recht und zivilprozessualer Durchsetzung widerspiegeln. So lassen sich nach der Rechtsschicht, in der die Obligation Anerkennung findet, zivilrechtliche und honorarrechtliche Obligationen und Klagen unterscheiden (u. Rz 43.5–8). Daneben lassen sich die Obligationen und Klagen inhaltlich insbesondere nach dem Spielraum unterscheiden, der dem Richter bei der Bestimmung von Schuldgrund, Leistungsumfang und Umfang der Verurteilung zukommt; insoweit unterscheidet man strengere und freiere Schuldverhältnisse und Klagen (u. Rz 44.1–19). Da sich dieser Spielraum nach den Klagen und ihren Formeln bemisst, erscheint diese Differenzierung in der römischen Schultradition als spezifische Einteilung der actiones (vgl. Inst. 4, 6, 28 u. 30). Wo man diese Differenzierung verortet, ist aber nur eine Frage der Perspektive. Da sie den Inhalt des Schuldverhältnisses prägt, empfiehlt es sich, sie erst hier zu behandeln und nicht schon oben unter zivilprozessualen Gesichtspunkten in den Blick genommen zu haben. Aus prozessualer Perspektive waren demgegenüber diejenigen Ordnungskriterien darzustellen, die hauptsächlich für die Konstruktion der Klagformeln von Bedeutung sind, aber nicht in erster Linie den Inhalt des Schuldverhältnisses prägen (s. daher zu den in ius und in factum konzipierten Klagen und zu actiones utiles o. Rz 8.3–5). 33. Da der Kreis der anerkannten actiones nahezu vollständig geschlossen ist, herrscht im römischen Obligationenrecht (als Regel) Typengebundenheit oder Typenzwang: Die Parteien können im Allgemeinen keine anderen Obligationen schaffen als die, für die eine actio vorgesehen ist. Insofern lässt sich sagen, das klassische Schuldrecht habe die Vertragsfreiheit (im heutigen Verständnis, nach dem die Parteien ohne Weiteres auch Klagschutz genießende neue Vertragstypen schaffen können) nicht gekannt. Doch ginge eine solche Aussage am Wesentlichen vorbei. Zwar ist der schuldrechtliche Typenzwang erst unter dem maßgeblichen Einfluss des Kirchenrechts und des Naturrechts überwunden worden (Rz 48.18). Schon in Rom konnte aber in der täglichen Praxis jede erlaubte Leistung unter jeder zulässigen Bedingung einklagbar gemacht werden, wenn sie in der sehr einfach zu wahrenden Form der Stipulation versprochen wurde (Rz 17.22). Außerdem hat man die Typenbindung dadurch gelockert, dass man es den Prätoren freigestellt hat, über den Kreis der ediktalen Klagen hinaus Klagen für den individuellen Einzelfall zuzulassen (actiones in factum). Hiervon haben sie hauptsächlich bei Austauschverträgen, die in keinen der anerkannten Kontraktstypen eindeutig einzuordnen waren, Gebrauch gemacht (Innominatkontrakte, u. Rz 56.1 u. 7). In der Sache bestand, da Partner-, Abschluss- und (im Rahmen der anerkannten Typen) Inhaltsfreiheit ohne Weiteres gegeben waren, deshalb im römischen Schuldrecht Vertragsfreiheit. In Ausnutzung dieser Freiheit wurden in der Praxis sehr differenzierte, der Sachlage und den Parteiinteressen entsprechende Vertragsformulare und 5. Abschnitt. Obligationenrecht 246 -klauseln entwickelt, von denen viele typische sich bis in unsere Zeit erhalten und sogar Eingang in das Gesetz gefunden haben (z. B. Kauf auf Probe, Wiederkauf, Vermieterpfandrecht, Rz 52.49, 51; 41.19). Sehr ausgefeilte Formulare finden sich im Stipulationsrecht, z. B. Paul. D. 12, 1, 40 (vgl. Rz 17.22; 50.3,9) oder Scaev. D. 32, 37, 3 (dazu R. Knütel, Ein vorsichtiger Schenker, SCDR 20/21 [2007/08] 257). Blickt man überdies auf die sehr weit anerkannte Testierfreiheit (Rz 76.9,10, doch auch 69.25; 82.11), die Eigentumsfreiheit (Rz 32.1; 33.1,9) und die Freiheit in der familienrechtlichen Gestaltung (etwa Rz 71.32, Adoption), die freilich gleichgeschlechtliche ‚Ehen‘ nicht kannte, so war der dem römischen Bürger in Republik und Prinzipat von der Rechtsordnung belassene Freiraum privatautonomer Gestaltung mit all seinen Möglichkeiten, aber auch Gefahren (z. B. Rz 53.12,19) größer als der durch verbraucherschutzrechtliche Regelungen und durch das Allgemeine Gleichbehandlungsgesetz v. 2006 bedrohte Gestaltungsspielraum des heutigen Bürgers. Im Übrigen ist an die völlige Verkehrung der Verhältnisse im spätantiken Zwangsstaat (Rz 1.22,23) zu erinnern. Lit.: Th. Mayer-Maly, Privatautonomie und Vertragsethik im Digestenrecht, Iura 6 (1955) 128; ders., Privatautonomie und Selbstverantwortung, Jahrb. f. Rechtssoziologie u. Rechtstheorie 14 (1989) 268; M. Kaser, Der Privatrechtsakt in der röm. Rechtsquellenlehre, RRQ, S. 65, s. auch U. v. Lübtow, Studien zur Rechtsgeschichte, Bd. 1, 1997, 78 (Die Freiheit, dargestellt am Beispiel vom Aufstieg und Niedergang Roms);W. Scherrer, Die geschichtliche Entwicklung des Prinzips der Vertragsfreiheit, 1948; É. Jakab, Vertragsformulare im Imperium Romanum, SZ 123 (2006) 71; Chr. Baldus, Röm. Privatautonomie, AcP 210 (2010) 2; J. D. Harke, Studien zu Vertrag und Eigentumserwerb im röm. Recht, 2013, S. 17; V. Giuffrè, L’autonomia dei privati, 2013, ferner Stagl (Rz 2.5), S. 121 (der auf die zahlreichen gesetzlichen Einschränkungen der Privatautonomie im Recht der Statusbeziehungen mit dem Dotalrecht und dem Erbrecht hinweist, vgl. Rz 69.25–28; 82.11). 4 3. In der nachklassischen Zeit geht mit dem Verschwinden des Formularprozesses und dem Wegfall der Bindung an die Edikte die Geschlossenheit des Obligationensystems verloren. Während das Vulgarrecht zu völliger Typenfreiheit gelangt, strebt Justinian zwar äußerlich eine Rückkehr zum klassischen Aktionenschema an. Er versteht dieses aber nur als einen lockeren Rahmen von Ansprüchen (actiones im privatrechtlichen Sinn) und betont deren jeweilige Eigenart (natura actionis) ebenso wie die des Vertrages (natura contractus). Lit.: Coing I, S. 398; II, S. 434; B. Schmidlin, Zum Gegensatz zwischen röm. und moderner Vertragsauffassung: Typengebundenheit und Gestaltungsfreiheit, in: E. Spruit (Hrsg.), Maior vigintiquinque annis, 1979, S. 111;M. T. Fögen, Vom ‚Typenzwang‘ des röm. Rechts am Beispiel des Realvertrages, Fs. Huwiler, 2007, S. 249; H. Dilcher, Der Typenzwang im mittelalterlichen Vertragsrecht, SZ 77 (1960) 270. II. Obligationes civiles, obligationes honorariae 5 1. a) Die Unterscheidung zwischen zivilrechtlichen Schuldverhältnissen, obligationes civiles, und honorarrechtlichen, obligationes honorariae (vgl. Inst. 3, 13, 1), und entsprechenden Klagen (vgl. Inst. 4, 6, 3) bezieht sich auf die verschiedenen Geltungsgründe (o. Rz 2.12–21) der Obligationen. Materiellrechtliche Grundlage der zivilrechtlichen Schuldverhältnisse, die insgesamt weitaus am wichtigsten sind, ist das ius civile. Die Tätigkeit des Prätors beschränkt sich hier im Grundsatz darauf, Klagen zur Verfügung zu stellen, um dem Zivilrecht prozessual zur Durchsetzung zu verhelfen. Die Formeln dieser zivilrechtlichen Klagen (actiones civiles) geben dem Richter also auf zu entscheiden, ob und wieviel der Beklagte dem Kläger nach ius civile zu leisten verpflichtet ist. Als Voraussetzung dieser Leistungspflicht benennen die Formeln die causa, sofern sie nicht wie die condictio abstrakt gefasst sind (u. Rz 59.3). Um die Verpflichtung nach ius civile auszudrücken, bedienen sie sich sodann des Ausdrucks oportere. Soweit die Klageformeln über Voraussetzungen, Inhalt und Umfang der Leistungspflicht keine genauere Aussage treffen, verweisen sie den Richter mit diesem Begriff auf das, was das ius civile insoweit besagt. Zahlreiche dieser zivilrechtlichen Ob- § 43. Obligatio und actio. Arten der Obligationen 247 ligationen gehen noch in das alte Recht zurück; verwiesen ist also auf die 12 Tafeln, die sonstigen Gesetze und die interpretatio durch die Juristen als Rechtsquellen, die den Tatbestand und Umfang der Obligation bestimmen. 6b) Dem ius civile zugerechnet hat man im Laufe der Zeit – vermutlich schon seit der späten Republik –mit den Klagen nach Treu und Glauben (bonae fidei iudicia) aber auch Klagen, deren materiellrechtliche Grundlagen ursprünglich gerade nicht auf das ius civile als den traditionellen Kern der Rechtsordnung, sondern auf die Tätigkeit des Prätors zurückzuführen sind. Diese wichtigen, im Mittelpunkt des Rechtslebens stehenden Klagen haben ihren Ursprung zum Teil sowohl in Beziehungen der römischen Bürger untereinander wie auch im Rechtsverkehr mit den Peregrinen (o. Rz 2.32–36), weil die fides, die Pflicht zum Worthalten, eine Grundlage rechtlicher Gebundenheit für alle Menschen ohne Unterschied der Nationalität schafft. Auf beide Wurzeln wird es etwa zurückgehen, wenn der Prätor den formfrei abgeschlossenen Kauf unter Bürgern wie mit Peregrinen ex fide bona als klagbar anerkannt hat. Andere auf die fides gestützte Obligationen haben dagegen offensichtlich nur eine innerrömische Wurzel. Am deutlichsten ist dies bei solchen, die außerhalb des Verkehrsrechts stehen (tutela, Vormundschaft) oder die Nichtbürgern überhaupt nicht zugänglich sind (fiducia, Treuhand). Der Schöpfung durch den Prätor entspricht, dass mit ex fide bona oportere bei all diesen Klagen zunächst auf die bona fides als durch den Prätor anerkannte Verpflichtungsgrundlage verwiesen war. Dass man die bonae fidei iudicia dann allmählich dem ius civile zugerechnet hat, wird auf der Vorstellung beruhen, die bona fides wirke ebenso verbindlich wie die traditionellen Quellen des ius civile. Die Bedeutung von ex bona fide oportere wandelt sich damit: oportere verweist nun wiederum auf das ius civile als Grundlage der Verpflichtung. Die bona fides wird nicht mehr als selbstständige Verpflichtungsgrundlage benötigt, sondern gibt nurmehr den Maßstab ab, nach dem der Richter das Rechtsverhältnis zu beurteilen hat; dieser Maßstab bringt vor allem einen besonders weiten Ermessenspielraum mit sich (u. Rz 44.10–16). 7Der Kreis der mit bonae fidei iudicia ausgestatteten Obligationen umfasst in der späten Republik (Cicero de off. 3, 70) Kauf, Miete (einschließlich Pacht, Dienst- und Werkvertrag), Gesellschaft, Auftrag, fiducia, Tutel, Geschäftsführung ohne Auftrag, alsbald auch die Verwahrung, die Klage auf Herausgabe der Mitgift (actio rei uxoriae) und die Klagen aus den Vorläufern der Innominatkontrakte (u. Rz 56.4). Die Klagen aus Leihe und Verpfändung sowie die Teilungsklagen stehen im prätorischen Edikt nicht unter der Rubrik De bonae fidei iudiciis (s. Lenel, EP, S. 288–302). Da jedoch auch diese Klagen dem Richter einen weiten Ermessensspielraum geben, werden sie von den Juristen den bonae fidei iudicia gleichgehalten und mögen in der Praxis der späteren Klassik den Formelzusatz ex fide bona erhalten haben, auch wenn er vielleicht nicht im hadrianischen Edikt stand. Bei Justinian gehören ferner hierher die Stipulationsklage, aber nur, soweit sie als Mitgiftklage dient, und die Erbschaftsklage (hereditatis petitio). Vgl. zu alldem G. 4, 62 mit Inst. 4, 6, 28. Lit.: Kaser, Oportere und ius civile, SZ 83 (1966) 1; R. Cardilli, Archetipi dell’oportere nell’oportere ex sponsione, in: Capogrossi Colognesi/Cursi (Rz 42.1), S. 1; L. Lombardi, Dalla ‚fides‘ alla ‚bona fides‘, 1961; A. Castresana, Fides, bona fides: un concepto para la creación del derecho, 1991; D. Nörr,Die Fides im röm. Völkerrecht, 1991, S. 42, 58; A. Söllner, Bona fides – guter Glaube?, SZ 122 (2005) 1 (gegen diesenM. V. Sansón Rodríguez, Bona fides y usucapio, FHI VII, S. 4971); A. Földi, [ ] Intorno al c.d. dualismo della bona fides, St. Metro II, 2010, S. 483; R. Cardilli, La buona fede come principio di diritto dei contratti, Atti Burdese I, S. 283 = ders., ‚Bona fides‘ tra storia e sistema, 3. Aufl. 2014 (m. weit. Studien, z. B. zur laesio enormis); D. Nörr, Fides Punica – Fides Romana, ebda., II, S. 497 = Schr., S. 263; M. J. Schermaier, Bona fides im röm. Vertragsrecht, Atti Burdese, III, S. 387; M. Talamanca, La buona fides nei giuristi romani: ‚Leerformel‘ e valori dell’ordinamento, Atti Burdese IV, S. 1–312 (insbes. zu den über die b.f. verwirklichten Wertungen im Vertragsrecht); J. Platschek, Zur Rekonstruktion der bonae fidei 5. Abschnitt. Obligationenrecht 248 iudicia, SZ 127 (2010) 275; Cardilli (Rz 42.1). – Zur weiteren Entwicklung s. HKK-Duve, § 242 Rz 4ff.; Ranieri (Rz 15.1), S. 1802; L. Waelkens, Réflexions sur la bona fides [ ], TR 86 (2018) 1. 8 2. Honorarrechtliche Obligationen sind im Gegensatz zu den zivilrechtlichen diejenigen Schuldverhältnisse, bei denen der Prätor oder die Ädilen nicht nur die Klagformel zur Verfügung gestellt, sondern zugleich überhaupt erst die materiellrechtliche Grundlage der Verpflichtung geschaffen haben. Zu diesem Zweck ist den Musterformeln hier regelmäßig eine Rechtsschutzverheißung mit den wesentlichen materiellen Voraussetzungen vorangestellt (Rz 2.19). Nach dieser honorarrechtlichen Grundlage der Verpflichtung bezeichnet man auch die Klagen, die der Prätor oder die Ädilen zu ihrer Durchsetzung zur Verfügung gestellt haben, als honorarrechtliche (actiones honorariae).Diese Klagen können sich an zivilrechtliche Klagen anlehnen, indem auf Voraussetzungen des ius civile verzichtet wird oder zusätzliche Voraussetzungen ergänzt werden (actiones utiles, o. Rz 8.3). Sie können aber auch vom Prätor vollständig neu geschaffen werden; die Klagformel verweist den Richter dann anders als bei den zivilrechtlichen Klagen nicht mit oportere auf die Anwendung bestehenden Rechts, sondern zählt die gesamten Tatbestandselemente ausdrücklich auf (actiones in factum, o. Rz 8.4); in diesem Fall zeigt sich auch an der Formel besonders deutlich, dass die Verpflichtung selbst erst vom Prätor geschaffen ist. Zahlreiche honorarrechtliche Schuldverhältnisse sind allerdings im Laufe der Zeit dem ius civile zugerechnet und dann auch mit zivilrechtlichen Klagen versehen worden (soeben Rz 43.6). III. Naturalis obligatio 9 Als ‚natürliche‘ (d. h. hier: uneigentliche) Verbindlichkeiten bezeichnen die Juristen vor allem seit Julian gewisse Verpflichtungen, aus denen nicht geklagt oder wenigstens nicht vollstreckt werden kann, die aber in anderen Beziehungen doch rechtliche Wirkungen haben. Naturalis im Gegensatz zu civilis bedeutet hier (ebenso wie bei der naturalis possessio, o. Rz 29.17), dass etwas faktisch wie eine Verbindlichkeit aussieht, aber rechtlich keine solche ist. Ausgegangen ist der Begriff der nat. obl. vielleicht von der philosophischen Lehre, nach der alle Menschen als Freie geboren werden (o. Rz 3. 17), so dass ‚von Natur aus‘ nicht nur der Sklave seinem Herrn (G. 3, 119a a. E.), sondern auch der Herr seinem Sklaven schulden kann (natura debere, Lab.-Iav. D. 35, 1, 40, 3 [s. Waldstein Rz 43.11]; Tryph. D. 12, 6, 64). 10 Den Ausgangsfall bilden die Geschäftsschulden der Sklaven und teilweise der Hauskinder. Sklaven haften (nach ius civile) nicht und können darum nicht verklagt werden. Gleiches gilt für Haustöchter und Hauskinder in mancipio (Rz 17.6; 26.17). Gleichwohl können die Schulden dieser Gewaltunterworfenen durch Bürgen oder Pfänder gesichert werden; das zu ihrer Erfüllung Geleistete kann nicht als grundlos geleistet kondiziert werden, die Verbindlichkeit kann noviert, mit ihr kann aufgerechnet werden usw. (s. insbes. zur actio de peculio u. Rz 60.5–7). 11 Vgl. Ulp. D. 44, 7, 14; G. 3, 119a; Iul. D. 46, 1, 16, 3f.; Paul. D. 12, 6, 13 pr.; Ulp. D. 46, 2, 1 pr./1; D. 16, 2, 6.Haussöhne können zwar verklagt werden, unterliegen aber, solange sie kein eigenes Vermögen haben, nach herrschender Auffassung nicht der Vollstreckung (s. aber Rz 71.14). Als nat. obl. gelten nur die gerichtlich nicht verfolgbaren Forderungen und Schulden zwischen ihnen und ihrem eigenen paterfamilias (Afr. D. 12, 6, 38 pr./1; s. u. Rz 60.6); sie bleiben nach der emancipatio fortbestehen. Naturalobligationen sind ferner die erwähnten Forderungen des Sklaven gegenüber seinem Herrn (u. Rz 60.6); aber auch die gegen Dritte (Ulp. D. 44, 7, 14). – Die herrsch. Klassikermeinung hat darüber hinaus die vom Mündel ohne Zustimmung des Vormunds eingegangenen Verbindlichkeiten zu den nat. obl. gerechnet (Pomp. D. § 44. Der Umfang der Obligationen 249 46, 1, 2; Paul. D. 12, 6, 13, 1, anders Lic. Ruf. D. 44, 7, 58). Wohl schon in klassischer Zeit hat man die Tatbestände der nat. obl. weiter vermehrt, z. B. um die Verpflichtung aus dem entgegen dem SC Macedonianum erteilten Darlehen (Paul. D. 14, 6, 10) oder aus dem formfreien Zinsversprechen (Ulp. D. 46, 3, 5, 2); mithin, wie das letzte Beispiel zeigt, auch um Fälle, in denen der Mangel nicht in der Person eines der Beteiligten, sondern im Verpflichtungsgrund liegt. Fälle einer bloß sittlichen Verpflichtung (z. B. zur Erwiderung von Schenkungen oder zur Zuwendung des Pflichtteils) werden dagegen wohl erst in der nachklassischen Zeit als nat. obl. aufgefasst. – 2034 itCc; 402–404 portCc; 6.1.1.3–5 niederl. NBW. – Lit.: Buti (Rz 25.8), S. 223; Zimmermann, S. 7; H. Honsell, Naturalis obligatio, St. Talamanca, Bd. 4, 2001, S. 365; S. Longo, Filius familias se obligat?, 2003; dies., D. 46, 1, 16, 3–4 (e D. 44, 7, 10) [ ], FHI V, S. 2933; W. Waldstein, Iav. D. 35, 1, 40, 3 u. Ulp. D. 12, 4, 3, 7 als Beispiele für den Einfluss der griech. Philosophie [ ], OIR 9 (2004) 221; L. di Cintio, Natura debere [ ] 2009; L. Waelkens, L’origine romaine des obligations naturelles, RH 90 (2012) 311. § 44. Der Umfang der Obligationen (RPr. §§ 114 III–V, 115 III, 117, 255 II, 256 I, 257; Kaser/Hackl § 46 II) I. Ermessensspielraum des Richters: Strengrechtliche Klagen und bonae fidei iudicia. Klagen auf certum, auf incertum 11. Die verschiedenen Klagen eröffnen dem Richter unterschiedlich große Spielräume bei der Beurteilung sowohl des Schuldgrundes als auch des Leistungsumfangs und des Umfangs der Verurteilung. Je nach der Weite dieses Ermessensspielraums lassen sich strengere und freiere Klagen unterscheiden und hiernach strenger oder freier beurteilte Schuldverhältnisse. Die Klassiker beurteilen die einzelnen Klagen insoweit noch überwiegend individuell. Dagegen fasst Justinian, der oströmischen Schule folgend, die Klagen stärker in Gruppen zusammen, indem er den nach der Billigkeit beurteilten Klagen nach Treu und Glauben (bonae fidei iudicia) die Klagen strengen Rechts (iudicia stricti iuris) gegenüberstellt (Inst. 4, 6, 28). Erschöpfend erfasst sind die unterschiedlichen Klagen mit dieser Einteilung allerdings nicht; zwischen den beiden Kategorien existieren Klagen, die der bona fides wenigstens in gewissem Maß Raum gewähren. – Lit.: G. Nicosia, Stricti iuris, Iura 66 (2018) 1. 22. Zu den Klagen strengen Rechts, bei denen die geringsten Ermessensspielräume bestehen, zählen im klassischen Recht die Klagen aus der Stipulation (condictio; actio ex stipulatu) und aus dem Damnationslegat (actio ex testamento, Rz 50.2 [doch auch 50.3], 87.5 u. 6). Strengrechtlich sind sie, weil sie sich auf formgebundene Geschäfte gründen; strengeGrundsätze gelten für sie dementsprechend auch bei der Auslegung (o. Rz 18.7). Strengrechtlich ist die condictio ferner auch, soweit sie auf anderen Gründen als einer Stipulation beruht (etwa Darlehen, ungerechtfertigte Vorenthaltung fremder Vermögenswerte), weil mit ihr (im Allgemeinen) nur genau so viel zurückgefordert werden kann, wie erlangt worden ist. Der Formgebundenheit und Strenge entspricht, dass die Klagen strengen Rechts sämtlich zum ius civile gehören. 3a) Bei der Beurteilung des Schuldgrundes hat der Richter im Fall der Klagen strengen Rechts keinerlei Ermessen. Vielmehr ist er auf die Prüfung der tatbestandlichen Voraussetzungen der Verpflichtung verwiesen, die sich aus der Klagformel, vor allem aus der Verweisung auf das ius civile durch oportere (o. Rz 43.5) ergeben. Der Richter kann also nicht etwa von sich aus berücksichtigen, dass die Verpflichtung nur aufgrund von Arglist oder durch Drohung seitens des Klägers zustande gekommen ist; derartige Einwände sind nur beachtlich, wenn der Beklagte bereits beim Prätor eine entsprechende Einrede in die Klagformel hat aufnehmen lassen (u. Rz 44.18). 5. Abschnitt. Obligationenrecht 250 4 b) Freiheiten bestehen für den Richter bei den Klagen strengen Rechts dagegen unter Umständen, soweit es um die Bestimmung des Leistungsumfangs und des Umfangs der Verurteilung geht. Wie weit diese Freiheiten reichen, richtet sich danach, ob die Klage, die für die obligatio bereitsteht, auf einen bestimmten Leistungsgegenstand (certum) oder aber einen unbestimmten Leistungsgegenstand (incertum) gerichtet ist. Diese Grundsätze werden allerdings nur im Formularprozess, der den Richter an den Wortlaut der Klagformel bindet, und auch hier nur anfangs noch genau eingehalten. Schon im Lauf der klassischen Zeit und besonders in der nachklassischen, nachdem der Formularprozess weggefallen ist, werden sie gelockert oder preisgegeben. – Lit.: P. Gröschler, Überlegungen zu den Klagen strengen Rechts – certum und incertum als Leistungsgegenstand, Scr. Corbino III, S. 497. 5 aa) Am engsten bestimmt ist die Verpflichtung, wenn sie auf Zahlung einer bestimmten Geldsumme, certa pecunia, gerichtet ist. Die Formel lässt dem Richter dann nur die Wahl, in die fest bezifferte Geldsumme zu verurteilen oder freizusprechen. So bei der Klage aus Stipulation einer certa pecunia (zum Klagetypus s. u. Rz 50.2), bei der actio (certae pecuniae) ex testamento und bei der condictio certae pecuniae (Formeln u. Rz 49.5). – Schuldet der Beklagte zwar etwas, aber weniger, als eingeklagt ist, so muss der Richter trotzdem freisprechen; eine zweite, berichtigte Klage aber scheitert an der Klagenkonsumtion (o. Rz 7.25). Diese Folge der Zuvielforderung (pluris petitio), eine Härte der strengen Formelauslegung und zugleich eine Prozessstrafe, zwingt den Kläger dazu, sein Begehren sorgfältig zu begrenzen. Im nachklassischen Prozess hindert die pluris petitio den Richter nicht mehr, den Beklagten in den wirklich geschuldeten Betrag zu verurteilen; die pluris petitio wird nur noch als Prozessvergehen bestraft. Vgl. G. 4, 53ff. mit Inst. 4, 6, 33ff.; Inst. 4, 13, 10. – Lit.: G. Sacconi, La pluris petitio nel processo formulare, 1977; W. Wiegand, Plus Petitio, 1973 (zur nachröm. Entwicklung). 6 bb) Als sonstiges certum dari (außer Geld) sieht man an: die Übereignung einer bestimmten Sache oder (bei Gattungsschulden) einer bestimmten Menge vertretbarer Sachen; allenfalls die Gewährung eines Nießbrauchs. Auch hier kann der Richter nur entscheiden, ob das eingeklagte certum geschuldet wird oder nicht; er hat aber immerhin insoweit Spielraum, als er für die Verurteilung denWert des certum in Geld bemessen muss. Dass er nicht zur Leistung der Sache selbst verurteilen kann, folgt aus dem Grundsatz der condemnatio pecuniaria (Rz 44.22–23; 45.5). Hierher zählen die Klage aus Stipulation einer certa res, die actio (certae rei) ex testamento, ferner die condictio certae rei, auch die actio operarum (o. Rz 26.15), weil auch die Tagewerke (operae) als certum gelten. Wird weniger geschuldet, als eingeklagt ist, droht auch hier die Gefahr der pluris petitio, o. Rz 44.5. 7 cc) Richtet sich die Klagformel dagegen auf ein incertum, so betrifft das richterliche Ermessen nicht erst die Schätzung der Leistung in Geld, sondern schon den Gegenstand der Leistung. In der Klagformel ist das dadurch zum Ausdruck gebracht, dass dem Richter aufgegeben ist, zu verurteilen in „all das, was der Beklagte dem Kläger zu leisten verpflichtet ist“ (quidquid ... dare facere oportet), sog. formula incerta. Über den Verpflichtungsgrund hat der Richter aber auch in diesem Fall nach strengen Maßstäben zu entscheiden. Gewährt werden solche Klagen strengen Rechts auf ein incertum, wenn die zugrundeliegende strengrechtliche Verpflichtung den Leistungsgegenstand nur bestimmbar erscheinen lässt, er bei Entstehung der Verpflichtung aber noch nicht bestimmt ist. Beispiele sind das stipulationsweise Versprechen der Leistung künftiger Sachen (Ulp. D. 45, 1, 75, 4), einer Einstandspflicht für Schäden (Ulp. D. 45, 1, 38, 20) oder der Gewährleistung für Mängel (Ulp. D. 21, 2, 31). Als incertum hat man zudem auch die Verpflichtung § 44. Der Umfang der Obligationen 251 zu einem facere begriffen. Was Gegenstand der geschuldeten Leistung ist, muss der Richter in all diesen Fällen erst ermitteln; eine pluris petitio (Zuvielforderung) ist daher ausgeschlossen (G. 4, 54; o. Rz 8.6). In der Sache wird der Richter als „all das, was der Beklagte zu leisten verpflichtet ist“, das Interesse des Gläubigers an der Leistung zu ermitteln suchen (Ulp. D. 21, 2, 31) und den Schuldner in den Wert dieses Interesses verurteilen. Will der Schuldner sich von vornherein in Höhe eines bestimmten Betrages absichern, so bietet sich für ihn an, sich eine bestimmte Geldsumme als Vertragsstrafe versprechen zu lassen. Auf solche Versprechen eines certum als Vertragsstrafe dürfte auch zurückzuführen sein, dass man die Klagbarkeit strengrechtlicher Verpflichtungen auf ein incertum im Laufe der Zeit überhaupt erst anerkannt hat (o. Rz 17.21). 83. Jenseits der strengrechtlichen Klagen auf ein incertum ist eine freiere Bestimmung des Leistungsumfangs auch anerkannt, wenn die Klage an die unterbliebene Rückgabe einer (bestimmten) Sache, an (certam) rem redditam non esse anknüpft (wie bei Verwahrung, Leihe, Verpfändung). Bei der Bemessung des Geldbetrages, in den der Richter den Beklagten zu verurteilen hat, kann er dann neben dem Wert der zurückzugebenden Sache selbst auch den Wert der aus ihr gewonnenen Früchte usw. berücksichtigen (vgl. Paul. D. 22, 1, 38, 10). In ähnlicher Weise erweitert ist der Leistungsumfang, wenn der Schuldner zu einem restituere verpflichtet ist. Der Gläubiger ist dann – wenigstens im Prinzip – so zu stellen, als wäre ihm die Leistung schon in einem bestimmten früheren Zeitpunkt erbracht (vgl. zur rei vindicatio o. Rz 37.17) oder als wäre ein Delikt niemals begangen worden (z. B. Ulp. D. 4, 2, 12 pr.). Doch hat man das Prinzip zu keiner Zeit streng gewahrt, sondern sich damit begnügt, dem restituere und dem reddere eine richterliche Ermessensfreiheit in der Bestimmung des Leistungsumfangs zu entnehmen. 9Soweit diese Klagen eine formula arbitraria haben, die dem Kläger nicht bloß eine Verurteilung des Beklagten in Geld, sondern eine Befriedigung in natura verschaffen soll, wird der Richter veranlasst, vor dem Endurteil dem Beklagten die ‚Naturalrestitution‘ aufzugeben. Erbringt dieser sie, so wird er freigesprochen, andernfalls bisweilen nach dem Schätzungseid des Klägers (iusiurandum in litem) in Geld verurteilt (Rz 37.17). Hierher gehören außer den dinglichen Klagen die Vorlegungsklage, die Klage wegen Arglist, die Klage ‚Was infolge von Furcht‘, die Nachverfahren aus den Interdikten u. a. Einen weiten Ermessensspielraum in der Bestimmung des Leistungsgegenstandes weisen ferner bestimmte nicht auf Restitution gerichtete (pönale oder nichtpönale) Klagen auf, deren Formel dem Richter vorschreibt, in quanti ea res erit (Futurum, also: wieviel der Streitgegenstand wert sein wird) oder ausdrücklich in quanti (actoris) interest, wieviel das Interesse (des Klägers) ausmacht, zu verurteilen (u. Rz 44.28). 104. Am weitesten freigestellt ist das richterliche Ermessen bei den Klagen, die dem Richter aufgeben zu verurteilen in „all das, was der Beklagte dem Kläger zu leisten schuldig ist nach der guten Treue“ oder, heutigem Sprachgebrauch entsprechend: „nach Treu und Glauben“ (quidquid .. . dare facere oportet ex fide bona). Diese ursprünglich honorarrechtlichen Klagen nach Treu und Glauben (bonae fidei iudicia, Rz 43.6) richten sich also immer auf ein incertum (Rz 44.7); vor allem aber bildet die bona fides den Maßstab, nach dem der Richter das Schuldverhältnis insgesamt zu beurteilen hat. Ermessensfreiheit kommt dem Richter somit nicht nur hinsichtlich des Leistungsumfangs, sondern schon hinsichtlich des Schuldgrundes zu. Der Richter kann so den Sachverhalt in seiner Gesamtheit würdigen. Er kann das Verhalten der Parteien beim Vertragsschluss und der –abwicklung berücksichtigen, und er ist vor allem nicht an ein bestimmtes Begehren des Klägers gebunden, sondern kann insgesamt bestimmen, wie weit die Haftung des Beklagten gegenüber dem Kläger in Anbetracht aller Umstände nach der bona fides reicht. – Lit.: S. Rz 43.7. 5. Abschnitt. Obligationenrecht 252 In dieser grundsätzlich umfassenden Zulassung, aber auch in der wohlüberlegten Begrenzung dessen, was, wie wir heute sagen, Treu und Glauben fordern (157, 242 BGB; 2 ZGB), liegt eine der bedeutendsten und für die spätere Entwicklung wirkungsvollsten Leistungen der vorklassischen und klassischen Juristen. Sie haben damit für einen umfassenden Ausschnitt aus dem Rechtsleben eine zweckmäßige, zielsichere und anpassungsfähige Ordnung geschaffen, die noch heute weithin mit unserem Rechtsbewusstsein übereinstimmt. 11 a) Bei der Beurteilung des Schuldgrundes hat der Richter im Fall der Klagen nach Treu und Glauben ohne Weiteres zu berücksichtigen, wenn der Gläubiger oder der Schuldner mit Arglist (dolus malus) oder widerrechtlichem Zwang (vis metusve) gehandelt haben sollte. Bei Arglist oder Zwang des Gläubigers gelten die Einrede der Arglist und die Einrede ‚aufgrund von Furcht‘ ohne Weiteres als in den bonae fidei iudicia mitenthalten (ihnen ‚inhärent‘); der Beklagte braucht diese Einreden also nicht beim Prätor in die Formeln einschalten zu lassen, damit sie Berücksichtigung finden können (Ulp. D. 24, 3, 21). Ebendies gilt für die exceptio pacti aus formloser Erlass- oder Stundungsabrede (Ulp. D. 2, 14, 7, 5f.). 12 b) Zum Umfang der geschuldeten Leistung ist alles zu berücksichtigen, was die Parteien bei Vertragsschluss formlos vereinbart haben, aber auch was ohne solche Abrede unter den konkreten Umständen nach der bona fides als geschuldet anzusehen ist; dabei kann auch den Ortsgebräuchen und der allgemeinen Verkehrssitte Rechnung getragen werden. Die Faktoren, die der Richter hiernach berücksichtigen kann und soll, richten sich nach dem Einzelfall und lassen sich nicht erschöpfend aufzählen. Einige Ausprägungen des richterlichen Ermessens lassen sich aber typisierend erfassen: 13 aa) Nebenleistungen, wie Zinsen, Früchte usw., können in weiterem Umfang einbezogen werden als bei den strengen Klagen (s. etwa Ulp. D. 16, 3, 1 23–24). So lässt sich aus der bona fides etwa begründen, dass bei den Schuldverhältnissen nach Treu und Glauben ab Verzugseintritt auch ohne besondere Vereinbarung Zinsen geschuldet werden (Marci. D. 22, 1, 32, 2), während Zinsen bei den strengrechtlichen Schuldverhältnissen stets einer gesonderten Stipulation bedürfen. Zugleich wird hier die begrenzende Wirkung der bona fides deutlich: Zinsen vor Verzugseintritt können gerade nicht gefordert werden (Pap. D. 16, 3, 24). 14 bb) Formlose Nebenabreden (*pacta adiecta), in denen sich die Parteien Sonderbefugnisse vorbehalten oder eingeräumt haben (vgl. insbes. beim Kauf u. Rz 52.50; Knütel [Rz 64.23, 1968], S. 61, 70, 77), gelten als Vertragsinhalt und werden bei der Vertragsklage mitberücksichtigt, sofern sie gleichzeitig mit dem Hauptvertrag (in continenti) abgeschlossen wurden. Nicht berücksichtigt werden können dagegen auf Klägerseite formlose Abreden, die erst nach einer Zwischenzeit (ex intervallo) abgeschlossen worden sind. Im Gegensatz zu den schon bei Abschluss des Vertrages getroffenen Abreden würden solche nachträglichen Abreden den schon geschlossenen Vertrag abändern; dafür aber hält man die Einhaltung der Vertragsform für maßgeblich. Nachträgliche formlose Abreden können also ebensowenig eine Obligation begründen wie formlose Abreden jenseits von Vertragsverhältnissen: Eine formlose Vereinbarung, so die von den römischen Juristen formulierte Regel, begründet keine Obligation (und keine Klage), sondern nur eine Einrede, nuda pactio obligationem non parit, sed parit exceptionem (Ulp. D. 2, 14, 7, 4–5, vgl. Pap. D. 18, 1, 72 pr.). Mittels Einrede kann eine Partei sich in der Beklagtenrolle folglich auf eine nachträgliche Vereinbarung berufen; § 44. Der Umfang der Obligationen 253 die entsprechende Einrede ist in den bonae fidei iudicia wiederum schon kraft der Amtspflicht des Richters enthalten (soeben Rz 44.11). 15cc) Wie zum Schuldgrund, so ist auch zum Umfang der Haftung ferner stets zu berücksichtigen, ob dem Beklagten dolus, Arglist, zur Last fällt, denn dolus widerspricht der bona fides (vgl. Rz 46.14). Die Arglist bei Vertragsverhandlungen (*dolus – nicht bloße culpa – in contrahendo, vgl. Rz 52.18) lässt sich deshalb als Grundlage einer Ersatzpflicht berücksichtigen, die in die Klage aus dem jeweiligen Schuldverhältnis nach Treu und Glauben einbezogen wird (Ulp. D. 19, 1, 1, 1; eod. 13, 14, vgl. auch Rz 52.18), während bei den anderen Verträgen selbstständig mit der actio de dolo geklagt werden muss (Rz 18.35). Ebenso lässt sich beispielsweise in die Klage aus dem Kauf die Haftung des Verkäufers auf Schadensersatz bei arglistig verschwiegenen Sachmängeln integrieren (näher Rz 52.31). Die Flexibilität der Klagen nach Treu und Glauben reicht freilich noch weiter: Erfassen lassen sich auch Schutz- und Treuepflichten, die das Schuldverhältnis dem Schuldner auferlegt und für deren Verletzung mit der jeweiligen Klage Schadensersatz gefordert werden kann (Rz 47.5). Bei Sachmängeln erfasst man mit der Klage aus dem Kauf im Laufe der klassischen Zeit nicht mehr nur die Haftung auf Schadensersatz wegen Arglist, sondern bezieht auch die verschuldensunabhängig gewährten Rechtsbehelfe der Wandelung und Minderung ein, die ursprünglich von den kurulischen Ädilen entwickelt worden sind (Rz 52.45–48). Wegen dolus in contrahendo gewährt man die Klage aus dem Schuldverhältnis gegen Ende der Klassik sogar, wenn das Schuldverhältnis gar nicht zustande gekommen ist (Mod. D. 18, 1, 62, 1). 16dd) Während die strengrechtlichen Schuldverhältnisse nur einseitig verpflichten, haben Schuldverhältnisse nach Treu und Glauben stets beidseitig verpflichtende Wirkung. Die beiderseitigen Leistungspflichten können im Austauschverhältnis stehen (so etwa beim Kauf ), müssen das aber nicht (so etwa bei Leihe oder Verwahrung, Rz 49.12). An der beiderseitigen Verpflichtung führt aber kein Weg vorbei – mag die eine Seite auch nur eventuell zu Nebenleistungen verpflichtet sein, so ist sie doch jedenfalls stets insoweit verpflichtet, als die bona fides das verlangt, muss also beispielsweise für ihren dolus beim Vertragsschluss haften (soeben Rz 44.15). Vor allem aber gewährt die Beurteilung des Schuldverhältnisses nach der bona fides dem Richter die Möglichkeit, die beiderseitigen Verpflichtungen zu berücksichtigen, auch wenn nur eine Seite geklagt hat: Der Richter kann Gegenforderungen des Beklagten gegen den Kläger aus demselben Schuldverhältnis bei der Verurteilung des Beklagten automatisch in Abzug bringen (u. Rz 64.27). 17Eine ähnliche Ermessensfreiheit wie bei den Klagen nach Treu und Glauben genießt der Richter bei den Klagen, deren Formel ihm aufgibt, in das zu verurteilen, was ihm bonum et aequum, gut und gerecht, bzw. melius aequius, besser und gerechter, erscheint. Hierher gehören etwa die (nichtpönale) Klage auf Rückgabe der Mitgift und die (pönale) Injurienklage. 185. Für die Klagen, denen die Einrede der Arglist, die exceptio doli, nicht bereits inhärent ist, führt schließlich die Einschaltung dieser Einrede eine bedeutende Erweiterung des richterlichen Ermessens herbei. Nach dem Wortlaut der Einrede ‚si in ea re nihil dolo malo Auli Agerii factum sit neque fiat‘, wenn in dieser Sache nichts durch Arglist des Aulus Agerius [Blankettname für den Kläger] geschehen ist und auch [jetzt] nicht geschieht (G. 4, 119; vgl. o. Rz 8.13), umfasst sie zwei Tatbestände: Bei dem ersten ist mit dem vorprozessualen dolus (factum sit) an wirkliche Arglist gedacht, die der 5. Abschnitt. Obligationenrecht 254 Schuldner dem Gläubiger vorwirft, besonders solche beim Vertragsschluss. Bei der zweiten, präsentischen Alternative dagegen (fiat) versteht man den bei der Klageerhebung begangenen dolus im weiten Sinn der Treuwidrigkeit und gibt damit dem Richter der strengen Klagen in der Beurteilung des Verhaltens des Klägers die gleiche Ermessensfreiheit, wie er sie in den bonae fidei iudicia bei der Beurteilung des Verhaltens beider Parteien genießt. 19 Der Kläger verstößt mit seiner Klageerhebung gegen die fides z. B., wenn er etwas einklagt, was er aus anderem Grund wieder zurückgeben wird (d. h. muss): dolo facit, qui petit quod redditurus est (Paulus D. 44, 4, 8 pr. = D. 50, 17, 173, 3). – Bei der ersten (perfektischen) Alternative spricht man von *exc. doli praeteriti (specialis), bei der zweiten (präsentischen) von *exc. doli praesentis (generalis). Diese zweite hat man heute zu einem ‚Einwand der unzulässigen Rechtsausübung‘ erweitert, der (regelmäßig) von Amts wegen zu berücksichtigen ist. – Erst mittelalterlich ist die Unterscheidung zwischen dem dolus causam dans, durch den der andere Teil veranlasst worden ist, den Vertrag überhaupt abzuschließen, und der, sofern erwiesen, den Vertrag ohne Weiteres unwirksam werden lässt, und dem dolus incidens, ohne den der andere Teil zwar auch, aber anders kontrahiert hätte, und gegen den der Getäuschte mit der exceptio doli geschützt wird. Zu dieser Unterscheidung und ihrer Entwicklung s. o. Rz 18.37. Zum Verbot, sich mit dem eigenen Verhalten inWiderspruch zu setzen, s. P. Cerami,D. 1,7,25 pr. e il brocardo venire contra factum proprium, in Princ. gen., S. 855; L. Isola, Venire contra factum proprium [ ], 2017. Lit.: A. Wacke, La ‚exceptio doli‘ en el derecho rom. clásico, Homenaje Murga, S. 977, ferner die 18 Beiträge in dem Sammelband L. Garofalo (Hrsg.), L’eccezione di dolo generale. Diritto romano e tradizione romanistica, 2006, darin D. Nörr, Exceptio doli und clausula doli, S. 363 = Schr., S. 471; B. Kupisch, Exceptio doli generalis und iudicium bonae fidei. Zur Frage der Inhärenz [ ], Fs. U. Huber, 2006, S. 401. S. auch o. Rz 16.4. II. Schadensersatz 20 1. In den modernen Rechten tritt Schadensersatz gleichermaßen als Folge unerlaubter Handlungen wie als Folge von Störungen nichtdeliktischer Schuldverhältnisse auf. Zwar enthalten sich die modernen Zivilgesetzgebungen weithin einer Statuierung einheitlicher Regeln auf der Tatbestandsseite; insbesondere pflegen sie keine einheitliche Verpflichtung zum Schadensersatz aus Delikt und Vertrag derart festzusetzen, dass jede widerrechtlich und schuldhaft begangene Schädigung zum Schadensersatz verpflichten würde. Wenigstens auf Rechtsfolgenseite wird Schadensersatz aber als weitgehend einheitliche Erscheinung verstanden; davon zeugen etwa die Bestimmungen des allgemeinen Schadensrechts in §§ 249ff. BGB. Vom römischen Recht weichen diese modernen Vorstellungen allerdings erheblich ab. 21 2. a) Zum einen ist den Römern nicht nur eine allgemeine Schadensersatzpflicht, sondern schon ein allgemeiner Begriff des Schadensersatzes fremd. Als Rechtsfolge der einzelnen, unterschiedlich beurteilten Schadenstatbestände, die das römische Recht kennt, sollen zwar im entwickelten Recht regelmäßig Vermögensdefizite ausgeglichen werden (soweit es nicht auch jetzt noch um Sühne geht, u. Rz 44.30); der Verurteilungsumfang richtet sich aber nicht immer nach dem individuellen Schaden des Beeinträchtigten, sondern hängt einmal mehr vornehmlich vom Typus der zuständigen actio ab. 22 b) Grundlegend verschieden sind die Vorstellungen zum Schadensersatz zum anderen, soweit es nicht um unerlaubte Handlungen, sondern um Störungen von Schuldverhältnissen geht. Das moderne Recht nimmt solche Störungen zum Anlass, statt oder neben der Verpflichtung zur Primärleistung eine eigenständige Verpflichtung auf Schadensersatz als Sekundärleistung anzuordnen. Ein Übergang von der Primärleis- § 44. Der Umfang der Obligationen 255 tung auf eine Sekundärleistung, die gerade als Folge einer Leistungsstörung einträte, ist dem römischen Recht dagegen fremd. Das hängt mit dem Grundsatz der Geldverurteilung (condemnatio pecuniaria) zusammen, nach dem im Anwendungsbereich des Formularprozesses jedes Leistungsurteil auf eine bestimmte Geldsumme gestellt sein muss (G. 4, 48). Eine Verurteilung zur Erbringung einer Primärleistung findet also nicht statt; vielmehr wandelt sich jede Obligation mit dem Urteil stets in eine Verpflichtung zur Zahlung von Geld um. Geschichtlich wird dieser Grundsatz damit zu erklären sein, dass die Leistung ursprünglich Haftungslösung ist (o. Rz 42.6), also den Schuldner vor den Härten der Personalexekution bewahren will. Indem man die Lösungssumme fest beziffert, soll jedem, der die Summe aufbringt, die Befreiung des Haftenden ermöglicht werden. 23Für den Richter stellt sich deshalb nur die Frage, ob und in welcher Höhe der Beklagte aufgrund der für das jeweilige Schuldverhältnis zuständigen Klage, also etwa der Klage aus dem Kauf oder der Verwahrung, zur Zahlung von Geld zu verurteilen ist. Zu verurteilen sein kann der Beklagte wegen bloßer Nichtleistung oder auch deshalb, weil die Leistung zwar unmöglich geworden ist, diese Unmöglichkeit ihn aber von der Haftung nicht befreit, weil er sie zu vertreten hat (Rz 46.13–23 u. Rz 47.1–6). Zu bejahen sein kann eine Verpflichtung zur Geldleistung ferner auch mit Blick auf Mängel der erbrachten Leistung. Im Rahmen der für das jeweilige Schuldverhältnis zuständigen Klage kann der Richter all diese Gesichtspunkte deshalb berücksichtigen, weil mit oportere auf das ius civile verwiesen ist; diese Verweisung ermöglicht ihm, all das in die Entscheidungsfindung zu inkorporieren, was das ius civile über Fortbestand und Umfang der Haftung bei Leistungsstörungen besagt (zu den einzelnen Störungstatbeständen s. § 47). Wie weit die Möglichkeiten reichen, ist insoweit wiederum eine Frage des Ermessensspielraums (o. Rz 44.4–8 u.12–16). Der durch die Verweisung auf die bona fides eröffnete denkbar weite Spielraum ermöglicht im Laufe der Zeit z. B., in die Klage aus dem Kauf sogar die Rechtsbehelfe der Wandelung und Minderung zu integrieren (o. Rz 44.15). Umgekehrt lässt sich etwa die Arglist bei Vertragsverhandlungen im Rahmen strengrechtlicher Klagen nicht berücksichtigen; hier bedarf es mit der actio de dolo also ausnahmsweise einer eigenständigen Klage (o. Rz 18.35; 44.15). 24Für den Kognitionsprozess gilt das Prinzip der condemnatio pecuniaria nicht mehr, das Urteil kann auch auf andere Leistungen als solche in Geld lauten, sie werden dann auch unmittelbar durch Vollstreckung erzwungen (Rz 5.16; 6.10,12). – Die fortschreitende Geldentwertung seit dem 3. Jh. n. Chr. führt zunächst dahin, dass Naturalleistungen wahlweise neben oder sogar an die Stelle gewisser Geldleistungen gesetzt werden (z. B. gerade bei Ersatz- oder Bußleistungen, indem an Stelle eines nicht mehr vorhandenen Sklaven ein ungefähr gleichwertiger – oder als Deliktsbuße zwei – zu leisten sind). Demgegenüber hält Justinian zumeist an der (auch heute gültigen) Regel fest, dass in die noch mögliche Naturalleistung dann und nur dann verurteilt und vollstreckt wird, wenn sie primär geschuldet wird, vgl. Inst. 4, 6, 32; Iust. C. 7, 4, 17; D. 6, 1, 68. Unter den mittelalterlichen Juristen bejaht man für die auf dare gerichteten Obligationen zwar den Zwang zu präziser Erfüllung, den man vor allem mit dem Grundsatz der Vertragstreue legitimiert. Für die obligationes faciendi dagegen folgt man dem Prinzip, dass nicht in die Sachleistung verurteilt werden kann (nemo potest praecise cogi ad factum). Auch nachdem man – spätestens seit dem Naturrecht – einen generellen Zwang zu präziser Erfüllung bejahte, blieb das Problem allerdings ein prozessuales. Die Frage einer materiell-rechtlichen Umwandlung eines Erfüllungs- in einen Schadensersatzanspruch stellte sich erst im 19. Jh. mit Savignys Konzeption, die dem Gläubiger die Wahl einräumte, bei Unmöglichkeit statt der Erfüllung Schadensersatz zu verlangen (vgl. Rz 47.6). – Lit.:M. Pennitz (Rz 33.6), S. 249, zur weiteren Entwicklung H. Dilcher, Die Geldkondemnation und die Sachkondemnation in der mittelalterl. Rechtstheorie, SZ 78 (1961) 277; T. Repgen, Vertragstreue und Erfüllungszwang in der mittelalterl. Rechtswissenschaft, 1994; 5. Abschnitt. Obligationenrecht 256 ders., Der Kauf im Schema der Obligationen und die Verpflichtung zu präziser Erfüllung [ ], in: Jakab/ Ernst (vor Rz 52.1), S. 203; ders., Die Obligation im Spiegel der Lehre vom Erfüllungszwang in der span. Spätscholastik, in: Capogrossi Colognesi/Cursi (Rz 42.1), S. 53; Zimmermann, S. 770; HKK-Repgen, §§ 362–371 Rz 5–13; HKK-Schermaier, § 275 Rz 31–35. 25 Der Grundsatz der Naturalrestitution des 249 BGB geht jedoch hauptsächlich auf das Kirchenrecht zurück, das die Wiedergutmachung in natura in der Beichtlehre zum Postulat erhob und das in der regula iuris 4 im Liber Sextus V 12 ([v. 1298], Friedberg II, Sp. 1122) bestimmte: Peccatum non dimittitur, nisi restituatur ablatum, eine Sünde wird nicht vergeben, wenn das Weggenommene nicht zurückgegeben wird (auf den hl. Augustinus zurückgehend). – 1323 ABGB; 43 OR. – Lit.: U. Wolter,Das Prinzip der Naturalrestitution in § 249 BGB, 1985; HKK-Jansen, §§ 249–253, 255 Rz 16–30. 26 3. Die Maßstäbe, nach denen im Formularprozess die im Urteil zu nennende Geldsumme durch richterliche Schätzung des Streitgegenstandes (litis aestimatio) zu ermitteln ist, richten sich hauptsächlich nach der Formel. a) Geht die Klage auf ein certum, so ist der objektive Wert der zu leistenden Gegenstände zu ermitteln, also der Wert, den die Sachen für jeden Eigentümer haben. Wo dagegen der mit quanti ea res erit bezeichnete Gegenstand der Schätzung nicht als ein certum erfasst werden kann, zeigt sich schon bei den Klassikern die Tendenz, den Schaden zu berechnen, den der jeweilige Berechtigte erlitten hat. 27 Ob nur die Hauptsache oder auch Nebenleistungen wie Früchte usw. abzuschätzen sind, richtet sich nach der Klage (o. Rz 44.8, reddere, restituere). Ist ein Sklave zu schätzen, den ein Erblasser zum Erben eingesetzt hat, so gehört zum Schätzwert des Sklaven auch der Wert der Erbschaft, weil jeder Eigentümer dieses Sklaven diese Zuwendung durch ihn erwerben kann (Paul. D. 13, 1, 3). –Der Schätzung zugrunde zu legen ist bei Formeln mit der Klausel quanti ea res est regelmäßig der Wert im Zeitpunkt der Prozessbegründung, bei der Klausel quanti ea res erit der Wert im Augenblick der Urteilsfällung. 28 b) Geht die Klage auf ein incertum (mit oder ohne Zusatz ex fide bona; vgl. o. Rz 44.7 u. 10), so gibt man dem Gläubiger das quod (oder quanti) interest, also das, worauf sich sein Interesse beläuft. Man berücksichtigt dabei neben dem Sachwert noch weitere den Schaden des Gläubigers bestimmende Umstände, ohne sich aber völlig von den der Schätzung unterliegenden Gegenständen loszulösen. Dabei kann jedoch auch entgangener Gewinn (*lucrum cessans) berücksichtigt werden (Afr. D. 19, 2, 33 a. E.; Paul. D. 46, 8, 13 pr.) oder auch ein Folgeschaden, etwa aus dem Verfall einer Vertragsstrafe, die der Gläubiger wegen des Ausbleibens der Leistung einem Dritten zu zahlen hat (Ulp. D. 12, 3, 3; D. 13, 4, 2, 8). D. 19, 1, 1 pr. (Ulpian im 28. Buch zu Sabinus) Si res vendita non tradatur, in id quod interest agitur, hoc est quod rem habere interest emptoris: hoc autem interdum pretium egreditur, si pluris interest, quam res valet vel empta est. Wird die verkaufte Sache nicht übergeben, so wird auf das Interesse geklagt, das heißt auf das Interesse, das der Käufer daran hat, die Sache [in seinem Besitz] zu haben. Das Interesse überschreitet bisweilen den Wert oder den Preis der Sache, wenn es höher ist als der Betrag, den die Sache wert ist oder zu dem sie gekauft ist. Das Interesse ist mithin nicht im Sinne der in 249 BGB zugrundegelegten sog. Differenzhypothese zu verstehen, die erst auf Friedrich Mommsen (1855) zurückgeht; es ist also nicht durch einen Vermögensvergleich zwischen der hypothetischen Vermögenslage des Gläubigers bei Erfüllung und der wirklichen aufgrund der Nichterfüllung zu ermitteln. – Quod mea interest ist übrigens verkürzt für quod in re mea interest (id est in utilitate mea), was an meiner Sache gelegen ist (d. h. was meinen Nutzen betrifft), wie der Grammatiker Priscian erläutert (H. Keil,Grammatici latini, Bd. 3, 1859, S. 159). – 249–252 BGB; 1293, 1323, § 44. Der Umfang der Obligationen 257 1324, vgl. 1331 ABGB; 42 II, 97, 98, 99 III OR. – Lit.: D. Medicus, Id quod interest, 1962; H. Honsell, Quod interest im bonae fidei-iudicium, 1969;D. Medicus, Restituere – quanti ea res est – id quod interest, SZ 115 (1998) 66; Chr. Schieder, Interesse und Sachwert, 2011 (mit S. Lohsse, SZ 132 [2015] 639). 29c) Justinian verwischt die durch die Formeln gezogenen Grenzen. Er begünstigt die Interesseberechnung, indem er den eingetretenen Schaden (damnum emergens) und den entgangenen Gewinn (lucrum cessans) als Teile des Interesses über die klassischen Ansätze hinaus für ersatzfähig erklärt; andererseits aber zieht er der Berechnung damit eine Schranke, dass er bestimmt, das Interesse dürfe nicht höher veranschlagt werden als mit dem Doppelten des gemeinen Werts der Leistung; C. 7, 47, 1 (o. Rz 1.46). Die Glossatoren und Kommentatoren versuchen später, die verschiedenen Quellen miteinander in Einklang zu bringen. Dazu knüpfen sie an die bei Paul. D. 19, 1, 21, 3 angelegte Unterscheidung zwischen interesse circa rem und interesse extra rem an und ordnen das lucrum als Teil des interesse extra rem ein. Dieses Interesse wiederum soll nur bei Schlechtleistung, nicht etwa auch im Fall der als weniger verwerflich angesehenen Nichtleistung, außerdem bei Delikten und arglistigem Handeln zu ersetzen sein. Für die Berechnung des jeweiligen Werts des danach zu ersetzenden Schadens unterscheiden sie zwischen den Schätzungsarten des interesse commune, singulare und conventum, je nachdem, ob es auf den üblichen, einen besonderen persönlichen oder den vereinbarten Wert ankommen soll. Diese Distinktionen ebenso wie Gedanken einer Abstufung der Haftung nach Wahrscheinlichkeit des Schadenseintritts und Verschuldensgrad wirken auch später fort; hinzu kommen im Naturrecht bedeutende Neuerungen infolge der Restitutionslehren der spanischen Spätscholastiker, die sich für vollen Ersatz aussprechen, ohne sich damit aber gegenüber den hergebrachten Lehren durchzusetzen. Ihre Bedeutung verlieren die verschiedenen Distinktionen erst mit der von Fr. Mommsen entwickelten Differenzhypothese. – Lit.:HKK-Jansen, §§ 249–253, 255, Rz 6–30; HKK-Schermaier, §§ 280–285 Rz 45–63; P. Pichonnaz, Prévisibilité du dommage et damnum extra rem, Fundamina 20-2 (2014) 702. III. Sachverfolgende und Bußklagen 301. Die unter II. dargestellten Grundsätze gelten nur für solche Klagen, die auf den Ausgleich eines Vermögensnachteils gerichtet sind, sei es dass geklagt wird, weil ein Schuldner seiner vertraglichen Leistungspflicht nicht nachgekommen ist oder sich sonst aus Vertrag oder vertragsähnlichem Verhältnis haftbar gemacht hat, sei es dass er aus einem Delikt den bloßen Vermögensschaden wiedergutzumachen hat. Im römischen Privatrecht kann aber aus einem Delikt auch auf Buße (poena) geklagt werden. Es handelt sich insoweit um die Geldsumme, die ursprünglich der Ablösung des vergeltenden Zugriffsrechts des Verletzten zu dienen hatte (o. Rz 42.6). Mit der Entstehung der Vorstellung eines Leistensollens ist im Laufe der Zeit einhergegangen, dass man diese Geldbußen als geschuldet begriffen hat – und zwar ohne dass sich der Bußcharakter der Zahlung dadurch geändert hätte. Die Buße, auf die aus Delikt seitdem geklagt werden kann, ist daher auch im klassischen Recht noch dazu bestimmt, als Strafleistung das Unrecht zu sühnen, das der Täter dem Verletzten zugefügt hat. 31Je nach diesen Klagezielen unterscheidet Gaius (4, 6–9) Klagen, mit denen man rem tantum, nur die Sache, verfolgt (sog. sachverfolgende Klagen) oder poenam tantum, nur eine Strafe, (reine Strafklagen) oder rem et poenam, die Sache und eine Strafe (sog. gemischte Strafklagen). Ist z. B. ein Diebstahl begangen worden, dann steht als rein sachverfolgende Klage die condictio (ex causa furtiva) oder die rei vindicatio offen, daneben als reine Strafklage die actio furti. Da die Ziele der rein sachverfolgenden und der rein ‚pönalen‘Klagen sich nicht überschneiden, können diese beiden Klagen nebeneinander erhoben werden. Die ‚gemischten‘ Klagen gehen gleichfalls auf Buße; doch sieht man bei ihnen mit der Bußzahlung auch den Vermögensschaden als gedeckt an, so dass eine sachverfolgende Klage daneben nicht zugelassen wird (u. Rz 61.11). 5. Abschnitt. Obligationenrecht 258 32 Im nachklassischen Recht verschwinden mit der Ausbreitung des öffentlichen Strafrechts (der crimina, o. Rz 42.3) die reinen Strafklagen, während die gemischten in Ersatzklagen umgewandelt oder umgedeutet werden (u. Rz 61.5). – Just. dagegen kehrt zum Unterschied zwischen sachverfolgenden und pönalen Klagen zurück. Bei den actiones mixtae zerlegt er aber den Anspruch in den Schadensersatz (in natura oder in Geld) und den darüber hinausgehenden Teil, der allein noch auf Strafe geht. Vgl. Inst. 4, 6, 16–19. Zu klassischen Ansätzen s. Paul. D. 44, 7, 34, 2 (u. Rz 62.12). – Lit.: P. Voci, Azioni penali e azioni miste, SD 64 (1998) 1 = Ultimi studi (Rz 46.6), S. 193. 33 2. Die Maßstäbe für die Bußberechnung sind dem pönalen Zweck entsprechend andere als die Maßstäbe, nach denen bei den reinen Ersatzklagen bestimmt wird, wie hoch die Verurteilung in Geld ausfallen muss (dazu o. Rz 44.26–28). Die Buße kann fest beziffert sein (so wiederholt in den 12 Taf.) oder ganz dem billigen Ermessen des Richters überlassen werden (bonum et aequum, wie bei der actio iniuriarum); am häufigsten aber, besonders bei Vermögensdelikten, geht man vom Wert der betroffenen Sachgüter aus und berechnet die Buße nach dem ein-, zwei-, drei- oder vierfachen Betrag dieses Schätzwerts. Das quanti ea res est (fuit, erit) wird bei den Strafklagen anfangs nach dem objektiven Sachwert bestimmt, später, besonders bei den gemischten Strafklagen, im Sinn des quod interest (o. Rz 44.28). IV. Anhang: Zessionsregress 34 Der Schadensersatz soll lediglich die Einbuße ausgleichen, die der Geschädigte erlitten hat. In Fällen, in denen jemand für den von einem Dritten, etwa durch Diebstahl, verursachten Verlust einer Sache einzustehen, folglich Schadenersatz zu leisten hat, könnte es dazu kommen, dass der bereits entschädigte Gläubiger bei späterer Aufklärung aufgrund seines Eigentums vom Dieb oder einem anderen Besitzer auch die Sache herausverlangt und gegebenenfalls Wertersatz erstreitet. Soweit mit der Wiedererlangung der Sache sein Schaden nachträglich weggefallen ist, müsste er den erstrittenen Ersatz jedoch demjenigen herausgeben, der ihn für den Sachverlust entschädigt hatte. In der Regel hat der Geschädigte deshalb, wenn ihm der Schaden ersetzt worden ist, kein Interesse daran, der Sache nachzuspüren, so dass im Ergebnis der Dritte die gestohlene Sache behielte. Demgegenüber liegt das Interesse des Ersatzpflichtigen, den Dieb und/oder dessen Besitznachfolger ausfindig zu machen, auf der Hand. 35 Dieser Interessenlage haben die römischen Juristen Rechnung getragen, indem sie in solchen Fällen die Verurteilung des Ersatzpflichtigen davon abhängig machten, dass der Kläger ihm seine Klagen gegen Dritte abtrat. Dies zeigte sich bereits bei der Herausgabeklage des Eigentümers (Rz 37.17), wo es im Fall von Paul. D. 6, 1, 21 u. a. darum ging, dass der gutgläubige Besitzer eines geflohenen bewachungsbedürftigen Sklaven wegen des fahrlässigen Verlusts der tatsächlichen Sachherrschaft zugunsten des klagenden Eigentümers mit der Maßgabe auf den Wert des Sklaven zu verurteilen war, dass der Kläger seine Klagen, insbesondere die rei vindicatio (gegen einen späteren Besitzer des Geflohenen), an den Beklagten abtritt. Andere Fälle finden sich im Vertragsrecht, etwa bei dem Kleiderreiniger oder dem Schneider, bei dem Kleidungsstücke abhandenkommen und der aufgrund der custodia-Haftung (Rz 53.27) dafür einzustehen hat: Der Eigentümer muss ihm seine Vindikation und die condictio (furtiva) vor oder auch nach der Entschädigung abtreten (Lab. D. 19, 2, 60, 2; Gai. D. 19, 2, 25, 8). Entsprechendes ergibt sich beim Verlust in Verwahrung genommener oder entliehener Sachen (Marcell. D. 42, 1, 12) und anderweit. – Vgl. auch Rz 68.22; ferner Rz 62.5. § 45. Leistungsinhalte 259 Diese Überlieferung liegt der Regelung des § 255 (1. Fall) BGB zugrunde. – Lit.: J.U. Wacke, Actiones suas praestare debet. Die Last zur Klagenabtretung an den Ersatzpflichtigen und dessen Eigentumserwerb [ ], 2010; HKK-Jansen, §§ 249–253, 255 Rz 45–47. § 45. Leistungsinhalte (RPr. §§ 43 II 4, 115 I–II, 116, 256 II) I. Allgemeine Erfordernisse Lit.: G. Grosso,Obbligazioni, 3. Aufl. 1966; Zimmermann (nach Register). 11. Inhalt der Leistung, zu der der Schuldner verpflichtet ist, kann innerhalb eines weitgespannten Rahmens jede Art von Handlung oder Unterlassung sein. In Gesetzen und Klagformeln werden als Leistungsinhalte dare, facere, praestare genannt. Dare ist technisch die Verschaffung des quiritischen Eigentums (usw., Näheres o. Rz 44.6); faceremeint jedes Tun oder Handeln, non facere das Unterlassen; bei strengrechtlichen Verbindlichkeiten auf facere (insbes. aus Stipulation) waren (passive) Vererblichkeit und Drittleistung offenbar grundsätzlich ausgeschlossen. Praestare ist ursprünglich wohl praes stare = ‚als Bürge einstehen‘ und bedeutet häufig die Übernahme einer Gewährschaft (Garantie), also das Einstehen dafür, dass ein angenommener oder erwarteter Umstand gegeben ist oder eintritt (so bei der alten Gestellungsbürgschaft der praedes [Rz 17.21], später bei der Garantieübernahme für Mangelfreiheit oder für besondere Eigenschaften der Kaufsache). Im klassischen Sprachgebrauch bezeichnet praestare mit Vorliebe immer noch die Gewährschaft, außerdem die Einstands- und Ersatzpflicht, wenn eine Schuldnerpflicht verletzt worden ist (dolum, culpam, diligentiam praestare usw.). Schließlich wird das Wort in ebenso abgeschliffenem Sinn gebraucht wie heutzutage unser ‚gewähren‘ oder ‚leisten‘, also für jede Art von Leistung. – Lit.: H. Beikircher, Zur Etymologie und Bedeutungsentwicklung von praestare, Glotta 70 (1992) 88; R. Cardilli, L’obbligazione di praestare e la responsibilità contrattuale, 1995, S. 109 (mit L. Capogrossi Colognesi, SZ 115 [1998] 527); Emunds (Rz 64.4), S. 295. 22. Für die zulässigen Leistungsinhalte hat man gewisse allgemeine Erfordernisse entwickelt: a) Nicht zu diesen allgemeinen Erfordernissen gehört, dass die Leistung anfänglich möglich sein muss. Zwar gehört der Satz impossibilium nulla obligatio est, über Unmögliches kann kein Schuldverhältnis bestehen (Cels. D. 50, 17, 185), dem römischen Recht an, doch beansprucht er keine allgemeine Geltung. Wie so oft ist zwischen strengrechtlichen und anderen Verbindlichkeiten zu unterscheiden. aa) Impossibilium nulla obligatio est gilt nur für strengrechtlicheObligationen, also vor allem für die Stipulation und die Verpflichtung aus dem Damnationslegat, vgl. G. 3, 97–99; Inst. 3, 19, 1–2. Diese Verpflichtungen sind nichtig, wenn bei ihrem Abschluss die Leistung für jedermann unmöglich ist, sei es physisch oder juristisch. Physische Unmöglichkeit liegt etwa vor, wenn die Sache untergegangen ist oder es sie nicht geben kann (z. B. den Hippozentaur, Inst. 3, 19, 1); auch das Versprechen der Abwesenheit eines Mangels sehen manche Juristen als unmöglich an, wenn die Sache den Mangel gleichwohl aufweist, doch lässt sich das Versprechen in eine Verpflichtung zur Leistung des Interesses an der Mangelfreiheit umdeuten (Ulp. D. 21, 2, 31; auch D. 50, 17, 31). Juristische Unmöglichkeit ist etwa dann anzunehmen, wenn die zu übereignende Sache extra commercium ist oder dem Gläubiger schon gehört. Erklärt wird die Nichtigkeit der Verpflichtung im modernen Schrifttum gelegentlich damit, dass eine Verurteilung nicht möglich gewesen wäre, weil sich eine unmögliche Leistung nicht in Geld abschätzen ließ. Wie die sonstigen Unmöglichkeitsfälle zeigen, 5. Abschnitt. Obligationenrecht 260 dürften die römischen Juristen solche Erwägungen freilich nicht als entscheidend empfunden haben. Wahrscheinlicher ist deshalb, dass die Regel mit den Wurzeln der Stipulation in der eidlichen sponsio (Rz 17.21) zusammenhängt; die Eidesleistung mit Blick auf etwas anfänglich Unmögliches musste zwangsläufig einen Meineid bedeuten. Ist die Leistung dagegen objektiv möglich und nur dem Schuldner (subjektiv) unmöglich (sog. Unvermögen) oder fällt sie ihm schwer, so wird sie gleichwohl geschuldet: D. 45, 1, 137, 5 (Venuleius im 1. Buch über die Stipulationen) Si ab eo stipulatus sim, qui efficere non possit, cum alio possibile sit, iure factam obligationem Sabinus scribit. Habe ich mir von jemandem versprechen lassen, der die Leistung nicht bewirken kann, obwohl dies einem anderen möglich ist, so ist die Obligation rechtswirksam zustandegekommen, schreibt Sabinus. bb) Bei den sonstigen Verbindlichkeiten führt die anfängliche Unmöglichkeit nicht zwangsläufig zur Nichtigkeit und steht deshalb einer Verurteilung des Schuldners zur Geldleistung im Grundsatz nicht entgegen. Zu einzelnen Schuldverhältnissen allerdings begegnet die Aussage, dass anfängliche Unmöglichkeit zur Nichtigkeit führt, wenn auch in anderer Formulierung. So heißt es zum Kauf, es könne keinen Kauf ohne Kaufsache geben (Pomp. D. 18, 1, 8 pr., s. auch Paul. D. 18, 1, 15). Das wird mit der Entstehung des Kaufs aus dem Barkauf und mit der mancipatio zusammenhängen; ohne Kaufsache sind Barkauf und mancipatio nicht vorstellbar. Doch haben beim Verkauf einer verkehrsunfähigen Sache oder eines freien Menschen als Sklaven einzelne Klassiker dem gutgläubigen Käufer eine actio in factum, andere vielleicht schon die actio empti aus Arglist beim Vertragsschluss auf Ersatz des Schadens gegeben, den er im Vertrauen auf die Gültigkeit des Vertrages erlitten hat. Vgl. Ulp. D. 11, 7, 8, 1; Iav.–Paul. D. 18, 4, 8f.; Mod. D. 18, 1, 62, 1; Inst. 3, 23, 5. 311a n. F., anders 306 a. F. BGB; 878, 880 ABGB; 20 OR. – Lit.: Chr. Wollschläger, Die Entstehung der Unmöglichkeitslehre, 1970; T. Arp, Anfängliche Unmöglichkeit, 1988; D. Medicus, Zur Funktion der Leistungsunmöglichkeit im röm. Recht, SZ 86 (1969) 67; Zimmermann, S. 686;M. Pennitz, Anfängliche (Teil-)Unmöglichkeit oder Gefahrtragung im Kaufrecht?, St. Talamanca VI, S. 199; J. D. Harke, Vorübergehende Unmöglichkeit, SZ 123 (2006) 102; D. Nörr (vor Rz 2.45, 2009), S. 1, 4 (vorübergehende Unmöglichkeit); M. J. Schermaier, Anfängliche Unmöglichkeit und Kauf, Fs. Végh (Rz 25.3), S. 139; ders., Impossibilium nulla obligatio [ ], APal. 51 (2006) 241; HKK-Schermaier, § 275 Rn. 13f.; V. Marotta, Una nota su D. 45,1,83,5, St. Santalucia, S. 171; C. Corbo, Il caso della vendita dell’uomo libero, SD 81 (2015) 155. 3 b) Die Leistung darf nicht verbotswidrig oder unsittlich sein (o. Rz 19.7–10). – 134, 138 BGB; 879 ABGB; 20 OR. 4 c) Die Leistung darf nicht völlig unbestimmt, sie muss mindestens bestimmbar sein. Ihre Festsetzung kann nach durchgedrungener Klassikermeinung dem billigen Ermessen (nicht der Willkür) eines Dritten als eines redlichen Mannes überlassen sein (arbitrium boni viri); allenfalls sogar der nach billigem Ermessen zu vollziehenden Bestimmung durch den Gläubiger oder Schuldner. Vgl. G. 3, 140/143; Proc. D. 17, 2, 76ff.; Pomp. eod. 6. – Lit.: Chr. Baldus, Das arbitrium boni viri bei Cerv. Scaevola, SZ 133 (2016) 239. 5 d) Nach dem noch für den klassischen Formularprozess geltenden Grundsatz, dass jedes Leistungsurteil auf eine bestimmte Geldsumme zu lauten hat (condemnatio pecuniaria, o. Rz 44.22), muss die Leistung in Geld abschätzbar sein (vgl. Ulp. D. 40, 7, 9, 2). § 45. Leistungsinhalte 261 Doch kann man andere als geldwerte Leistungen damit erzwingbar machen, dass man sich für den Fall ihres Unterbleibens eine Geldsumme in Stipulationsform versprechen lässt (unechte Vertragsstrafe, u. Rz 50.11). – Eine Berücksichtigung ideeller Interessen oder des individuellen Affektionsinteresses ist bei der condemnatio pecuniaria offenbar fallweise zugelassen worden; Pap. D. 17, 1, 54 pr.: placuit enim prudentioribus affectus rationem in bonae fidei iudiciis habendam (es hat sich unter den kundigeren Gelehrten nämlich die Auffassung durchgesetzt, dass bei Klagen nach Treu und Glauben das Affektionsinteresse berücksichtigt werden muss); Pap. D. 18, 7, 7. – Lit.: Pennitz (Rz 33.6), S. 249 (condemnatio pec.); A. Wacke, Das Affektionsinteresse: heute und in röm. Rechtsquellen, Fs. Behrends, 2009, S. 555 (vgl. SCDR 22 [2009] 515, span.);M. Kindler, Affectionis aestimatio, 2012. 6e) Grundsätzlich nicht anerkannt sind (‚echte‘) Verträge zugunsten Dritter, aus denen also einDritter unmittelbar Rechte erwerben könnte. Die alte obligatio erzeugt eine persönliche Gebundenheit nur zugunsten eines bestimmten Berechtigten; und wie diese Berechtigung nicht übertragbar ist (u. Rz 66.1), so lässt sie auch keinen Erwerb durch (gewaltfreie oder hausfremde) andere Personen zu (s. zur Stellvertretung o. Rz 21.5). Doch kennt das klassische Kaiserrecht Ausnahmen, in denen demDritten aus besonderen Gründen eine Klage eingeräumt wird. Justinian hat diese Ausnahmen vermehrt. Vgl. etwa Diocl. vat. 286 (o. Rz 20.21); C. 3, 42, 8; C. 4, 32, 19, 4; Paul. D. 24, 3, 45 (favor dotis, s. Stagl [Rz 70.9], S. 140, 146). –Der Vertrag, aus dem nicht der Dritte selbst, sondern nur die eine Vertragspartei von der anderen verlangen kann, dass diese an den Dritten leistet (sog. unechter Vertrag zugunsten Dritter), ist anerkannt, wenn der klagberechtigte Teil an der Leistung an den Dritten ein in Geld schätzbares eigenes Interesse hat und die Klage auf einen unbestimmten Leistungsgegenstand geht (u. Rz 44.7 u. 10); vgl. Ulp. D. 45, 1, 38, 20f.; Pap. D. 39, 5, 28. Mit einer Klage auf einen bestimmten Leistungsgegenstand (certum) kann dagegen die einem Dritten geschuldete Leistung nicht eingeklagt werden; das besagt die Regel alteri (dari) stipulari nemo potest, zugunsten eines Dritten kann sich niemand etwas versprechen lassen, Ulp. D. 45, 1, 38, 17; Inst. 3, 19, 4; 3, 19, 19. Vgl. 328, 329 BGB; 881 ABGB; 112 OR. – Lit.: G. Wesenberg, Verträge zugunsten Dritter, 1949; M. Kaser, Zur Interessebestimmung bei den sog. unechten Verträgen zugunsten Dritter, Fs. Seidl, 1975, S. 75; P. Apathy, Zur exceptio pacti aufgrund eines pactum in favorem tertii, SZ 93 (1976) 97; O. Behrends, Überlegungen zum Vertrag zugunsten Dritter im röm. Privatrecht, St. Sanfilippo, V, 1984, S. 1 = Behrends II, S. 839; H. Lange, Alteri stipulari nemo potest bei Legisten und Kanonisten, SZ 73 (1956) 279; Finkenauer (vor Rz 21.1), S. 492; Coing I, S. 423; II, S. 452;H. Ankum,Die Verträge zugunsten Dritter in den Schriften [ ] der mittelalterl. Romanisten und Kanonisten, Fg. U. v. Lübtow, 1970, S. 555 = RRMA, S. 116; Zimmermann, S. 34;H. Dondorp, The Reception of Institutes 3, 19, 19 in France, Ess. Pool, S. 59; HKK-Vogenauer, §§ 328–335 Rz 5–57, ferner die Beiträge in E. J. H. Schrage, Ius quaesitum tertio, 2008 (Entwicklungen seit dem HohenMA); Finkenauer, Stip., S. 14, 299 u.ö. (einschränkend, mit Ulp. D. 39, 2, 24, 1a; D. 43, 8, 2, 18); G. Finazzi, Il contratto a favore di terzio proprio [ ], St. Metro II, 2010, S. 423 (z. T. bedenklich); Talamanca (Rz 20.21); F. Lombardo, La regola e l’eccezione: Il principio alteri stipulari nemo potest e la cautio iudicatum solvi in età tardoantica, Iura 61 (2013) 87. 7f ) Unwirksam ist nach klassischem Recht auch die Stipulation einer Leistung an den Erben oder überhaupt post mortem des Gläubigers oder Schuldners nach der Regel generaliter placuit ab heredis persona incipere obligationem non posse, es ist allgemein anerkannt, dass mit der Person des Erben eine Obligation nicht beginnen kann, G. 3, 100; 158; s. auch u. Rz 55.5 zum Mandat. Just. hebt diese Beschränkung auf, C. 8, 37, 11; C. 4, 11, 1; Inst. 3, 19, 13. II. Wahlschulden, Gattungsschulden 81. a) Bei derWahlschuld (*obligatio alternativa) werden zwei oder mehrere Leistungen geschuldet, aber so, dass der Gläubiger nur eine erhalten soll: duae in obligatione, una in solutione, beide Stücke sind Gegenstand der Obligation, eines nur ist Gegenstand der Erfüllung. Vgl. Ven. D. 45, 1, 138, 1; Paul. D. 18, 1, 34, 6. 5. Abschnitt. Obligationenrecht 262 Die Wahlbefugnis hat, wenn nichts anderes bedungen ist, der Schuldner. Dies ergibt sich, da Wahlschulden zumeist durch Stipulation begründet wurden, aufgrund der Unklarheitenregel (Rz 18.12). Die Einzelheiten und die Dauer des Wahlrechts werden kasuistisch gehandhabt. 9 b) Ist die eine Leistung von Anfang an unmöglich oder wird sie es nachher ohne ein Verschulden des Schuldners, für das er einzustehen hat (u. Rz 46.13–18), so beschränkt sich seine Verbindlichkeit regelmäßig auf die anderen möglich gebliebenen Leistungen (Paul. D. 18, 1, 34, 6; 45, 1, 128, s. auch sogl. Rz 45.12). Lit.: G. Pescatore, Die Wahlschuldverhältnisse, 1905 (Röm. Recht, Rechtsvergl., BGB); G. Grosso (vor Rz 45.1), S. 163; P. Ziliotto, Studi sulle obbligazioni alternative nel dir. rom., 2004; P. Apathy, Wahlschuld und Bürgschaft, Fs. Knütel, 2009, S. 45. 10 c) Anders bei der Ersetzungsbefugnis (*facultas alternativa), bei der nur eine Leistung geschuldet ist, dem Schuldner aber gestattet ist, sich durch eine bestimmte andere Leistung zu befreien. Hier wird der Schuldner bei Unmöglichkeit der geschuldeten Leistung (wenn er für diese Unmöglichkeit nicht einzustehen hat, u. Rz 46.13–18) frei. Vgl. etwa Ulp. D. 33, 9, 1; Iul. D. 36, 2, 19 pr. 11 2. Bei der Gattungsschuld ist der geschuldete Gegenstand nicht dem individuellen Stück (species), sondern nur der Gattung (genus) nach bestimmt, so dass jedes der Gattung zugehörige Stück zur Befreiung des Schuldners geleistet werden kann. Solches gilt regelmäßig, wenn vertretbare Sachen wie Öl, Getreide, Ziegelsteine (o. Rz 28.12) geschuldet werden. 12 Bei der Gattungsschuld gibt es, solange die Gattung nicht erschöpft ist, keine Unmöglichkeit der Leistung; gehen die Stücke, die der Schuldner zur Leistung ausersehen hat, unter – und sei es auch ohne seine Schuld –, dann muss er andere Stücke aus dieser Gattung leisten. Die Unterscheidung von Gattungs-, Wahl- und Speziesschuld für die Gefahrtragung ist folglich von großer Bedeutung, und zwar für die sog. Leistungsgefahr. Bei dieser geht es darum, ob der Gläubiger seinen Anspruch verliert, wenn dem Schuldner die Leistung durch Zufall unmöglich wird, oder – aus Schuldnersicht – ob der Schuldner ein anderes Stück leisten muss, wenn das von ihm zur Erfüllung bestimmte durch Zufall untergegangen ist. Für die Speziesschuld gilt die von den mittelalterlichen Juristen formulierte Regel species perit creditori, das Einzelstück (bei der Stückschuld) geht zum Nachteil des Gläubigers unter, d. h. der Schuldner wird frei. Für die Gattungsschuld gilt genus perire non censetur, dass die Gattung untergeht, wird nicht angenommen, d. h. der Schuldner muss so lange die Gefahr tragen, bis nur noch ein Stück aus der Gattung übrig ist (hinsichtlich dessen dann die Gefahr auf den Gläubiger übergeht). Zwischen beiden liegt die Wahlschuld. Bei ihr trägt der Schuldner hinsichtlich aller alternativ geschuldeten Stücke die Gefahr, bis nur noch eines übrigbleibt. Da sich mit dem Untergang des vorletzten Stückes die Wahlschuld in eine Speziesschuld verwandelt, trifft für das letzte Stück den Gläubiger die Gefahr, so dass sich nach Paul. D. 18, 1, 34, 6 für die Wahlschuld sagen lässt: prioris periculum ad debitorem, posterioris ad creditorem respicit – hinsichtlich des ersten trifft die Gefahr den Schuldner, hinsichtlich des zweiten den Gläubiger. – Zur Sach- und zur Preis- oder Gegenleistungsgefahr u. Rz 52.20. 13 Aus der Gefahrtragung erklärt sich auch die wohl berühmteste Lösung zur Wahlschuld: A hat sich B durch Stipulation verpflichtet, x oder y nach seiner, des A, Wahl zu leisten. Durch Verschulden des A wird x zerstört, danach geht y durch Zufall unter. Da sich mit der Zerstörung von x das Schuldverhältnis auf y beschränkt hatte, müsste A mit dem von ihm nicht zu vertretenden Untergang von y frei geworden sein, denn insoweit trug B die Leistungsgefahr. Doch lässt Papinian D. 46, 3, 95, 1 A aus der actio de dolo (weil § 45. Leistungsinhalte 263 die Verbindlichkeit aus der Stipulation erloschen ist) auf den Wert von x haften (vermutlich bis höchstens zum Wert von y). Die Lösung erklärt sich daraus, dass A mit der Zerstörung von x dem B den Nachteil zugeschoben hat, dass auf diesen die Leistungsgefahr überging. Daraus darf er, wenn sich diese Gefahr später verwirklicht, nicht den Vorteil der Befreiung ziehen. Die Entscheidung ist in zahlreiche Gesetzbücher übernommen worden (etwa 1307-5 Cc; 311 griechZGB; 1290 itCc; 1135 spanCc; 6.1.4.4 NBW; 639 argCc; 254 brasCc 2002) und wird auch zu 265 BGB befürwortet (h.M., s. R. Knütel [vor Rz 1.42, ZEuP], S. 265). – Lit.: R. Knütel, Papinian D. 46,3,95 pr.–1, Dg. Nishimura, 2018, S. 135; J. Platschek, Gefahrtragung und Wahlschuld: D. 46,3,95 pr.-1 [ ], Mél. Coriat, 2019, S. 821. 14Zuweilen ist die Leistung zwar gattungsmäßig bestimmt, aber nur aus einem begrenzten Vorrat zu erbringen (sog. begrenzte Gattungsschuld). Gehen einzelne Stücke aus dem Vorrat unter, muss der Schuldner andere leisten; er wird aber befreit, wenn ohne seine Schuld der ganze Vorrat untergeht. Vgl. Scaev. D. 33, 5, 22; 34, 2, 38; s. auch u. Rz 52.8. 15Zur Struktur der Gattungsschuld bestand eine Kontroverse unter den klassischen Juristen. Die einen, insbesondere Papinian, wohl auch Julian, behandelten die Gattungsschuld wie eine auf alle überhaupt vorhandenen Stücke der Gattung erweiterte Wahlschuld, so dass im Hinblick auf jedes einzelne Stück der Gattung eine Obligation entstand. Demgegenüber fassten die anderen, vor allemMarcellus, die Gattungsschuld als einen gegenüber der Wahlschuld verselbstständigten Schuldtyp auf, bei dem es nur darauf ankomme, dass dem Gläubiger ein der Gattung zugehöriger Gegenstand geleistet wird. Nach der ersten, vermutlich älteren Ansicht kann ein Gattungsschuldner, der beispielsweise zehn Stück schuldet, mit Stücken, die dem Gläubiger bei Vertragsabschluss gehören oder die dieser später erwirbt, nicht oder nicht nochmals erfüllen. Denn das Schuldversprechen konnte von Anfang an wegen anfänglicher juristischer Unmöglichkeit keine Obligation im Hinblick auf diejenigen Stücke begründen, die dem Gläubiger bereits gehören, und im Hinblick auf Stücke, die dieser später erwarb, erlosch die auf das jeweilige Stück gerichtete Obligation, sei es durch Erfüllung (wenn der Schuldner leistete), sei es aufgrund nachträglicher Unmöglichkeit (wenn ein Dritter aufgrund eigener Verpflichtung an den Gläubiger leistete). Nach der fortschrittlicheren zweiten Lehre kam es auf all das nicht an. Pap. D. 31, 66, 1–3; Marcell. D. 46, 3, 72, 4; eod. 67; vgl. Paul. D. 45, 1, 128; Pomp. D. 45, 1, 116 pr. – Lit.: R. Knütel, In obligatione generis quid est in obligatione?, St. Sanfilippo, III, 1983, S. 351. 16Der Gattungsschuldner konnte sich zunächst durch Leistung auch der schlechtesten mangelfreien Stücke der Gattung befreien (Iav. D. 17, 1, 52; Marcell. D. 46, 3, 72, 5), soweit nicht die Auslegung etwas anderes ergab, wie etwa beim Darlehen (Pomp. D. 12, 1, 3: in derselben Art und Güte wie die hingegebenen Sachen) oder beim Vermächtnis (Ulp. D. 30, 37 pr.: ne optimus vel pessimus, weder der beste noch der schlechteste [Sklave]; Afr. eod. 110). Justinian ersetzt dies durch die Regel, dass Stücke mittlerer Güte zu leisten sind, C. 6, 33, 3, 1b; C. 8, 53, 35, 1–2. 243, 262–265, 279 a. F., 276 n. F., 2155 BGB; 656ff.; 906, 907 ABGB; 71, 72 OR; 1022, 1166, 1307ff. Cc. – Lit.: Grosso (vor Rz 45.1), S. 231; zum Gattungskauf s. Rz 52.9. III. Geldschulden Lit.: R. Wolters,Nummi signati. Untersuchungen zur römischen Münzprägung und Geldwirtschaft, 1999; W. Ernst, Rationalia ad D. 46, 3, 99, Fs. Huwiler, 2007, S. 233; ders., The Glossators’Monetary Law in: J. W. Cairns/P. J. du Plessis, The Creation of the Ius commune, 2010 (Repr. 2012), S. 219; B. Kupisch, D. 46, 3, 99: Ein Text ohne Sinn oder ein geldrechtlich relevanter Text?, Fs. Knütel, 2009, S. 617; zur weiteren Entwicklung HKK-Dorn, §§ 244, 245 Rz 14–52 und D. Fox/W. Ernst (Hrsg.), Money in the Western Legal Tradition, 2016. 17Wie schon die Libralakte und die Ableitung einzelner Münznamen aus dem Gewicht (etwa ein dupondius für zwei asses) zeigen, wurde Geld ursprünglich zugewogen, vgl. G. 1, 122. Grundlegende Maßeinheit war das Pfund, das als as mit zwölf Teilen (unciae) etwa ab dem 4. Jh. v. Chr. auch zum ersten Nennwert entsprechend schwergewichtig geprägter Bronzemünzen, des sog. aes grave, wurde. Daneben traten nach 5. Abschnitt. Obligationenrecht 264 griechischem Vorbild geprägte Silbermünzen mit der Didrachme als Grundeinheit. Die ersten beiden punischen Kriege allerdings zwangen zu einer deutlichen Reduzierung des Metallgehaltes beider Münzarten und schließlich gegen Mitte des zweiten Krieges um 211 v. Chr. zur Einführung eines neuen, des sog. Denarsystems, dessen grundlegendes Nominal der denarius (sc. nummus, also ‚Zehnermünze‘) als Silbermünze war. Er entsprach anfangs zehn, ab etwa 141 v. Chr. dann 16 asses; als Teilstücke dienten der quinarius (1/2) und der sestertius (1/4 denarius). Eine erneute Münzreform unter Augustus schließlich prägte das Geldsystem der Prinzipatszeit. Größtes Nominal war der aureus (sc. nummus), die ‚Goldmünze‘ zu 25 denarii. Die bisherigen Teilstücke des denarius wurden durch Vielfache des as aus Messing, nämlich den dupondius (zwei asses) und den sestertius (vier asses) ersetzt. Der as wiederum und – als kleinstes Nominal – dessen Viertel, der quadrans, bestanden aus Kupfer. Geld ist also schon seit der Zeit der Republik nicht mehr zu wiegen, sondern zu zählen (daher die Bezeichnung als pecunia numerata) und gehört dementsprechend zu den res quae pondere numero mensura constant (Rz 28.12), G. 3, 90, so dass jede Geldschuld durch Zahlung mit beliebigen Münzen erfüllt werden kann. Untereinander austauschbar sind dabei nicht nur Münzen desselben Nominals, sondern angesichts der festgelegten Wertverhältnisse alle Nominale des römischen Währungssystems. Selbst im Rahmen der Stipulation hält man den Geldwert, nicht die genannte Münzform für ausschlaggebend, so dass ein stipulationsweise erteiltes Zahlungsversprechen auch dann wirksam ist, wenn nach Zahlung einer bestimmten Zahl von denarii gefragt, aber Leistung von aurei im gleichen Wert versprochen wird, Flor. D. 45, 1, 65, 1. Schwierigkeiten ergaben sich für den Rechtsverkehr im römischen Imperium aus den schwankenden Wertverhältnissen und den differierenden Zirkulationsbereichen der römischen Reichsmünzen und der diversen Provinzialmünzen. Vertragliche Festlegungen der Münzsorten oder paralleler Sorten waren offenbar häufig. Die Zersplitterung des Münzwesens im Mittelalter bringt demgegenüber mit sich, dass man den Gegenstand von Geldschulden zunächst nicht mehr nach dem Nennwert der Forderung, sondern nach demMetallgehalt der geschuldeten Münzsorte bestimmt. Geldschulden sind also Verbindlichkeiten, die auf Leistung einer bestimmten Menge Edelmetalls gerichtet sind. Erst im Laufe des 19. Jh. kehrt man endgültig zum Nennwertprinzip zurück. IV. Zinsen Lit.: G. Billeter, Geschichte des Zinsfußes im griech.-röm. Altertum, 1898, Neudr. 1970; S. Tafaro (Hrsg.), L’usura ieri ed oggi, 1997; St. Mrozek, Faenus. Studien zu Zinsproblemen zur Zeit des Prinzipats, 2001; K. Verboven, The Sulpicii from Puteoli and Usury in the Early Roman Empire, TR 71 (2003) 7; A. Pikulska, Répression de l’usure à Rome républicaine, FHI VI, S. 4295; A. Cherchi, Ricerche sulle usurae convenzionali nel dir. rom. class., 2012. 18 1. Zinsen (fenus, usurae, von uti, gebrauchen) sind wie heute ein Entgelt für die Nutzung eines fremden Kapitals (sors, caput), das meist in Geld, ausnahmsweise in anderen vertretbaren Sachen besteht. Die Zinsen werden neben dem Kapital geschuldet, ihre Höhe wird als Bruchteil des Kapitals nach dessen Höhe, nach der Dauer der Kapitalentbehrung und nach dem Zinsfuß berechnet. Zinsversprechen kommen schon in altrömischer Zeit bei Darlehen vor (u. Rz 45.22; 49.1; 49.6). Die 12 Taf. (8, 18) bestimmen als Höchstsatz ein fenus unciarium und bedrohen Überschreitung mit einer Buße in Höhe des Vierfachen des gesetzwidrig genommenen Betrages. § 45. Leistungsinhalte 265 19Fenus unciarium bedeutet von jedem As eine Unze, also vom Kapital ein Zwölftel, was als Jahreszins verstanden einen Zinsfuß von 81/3 % bedeutet. Sollte dies dagegen (wie teilweise angenommen wurde) als Monatszins gegolten haben, was für das Jahr auf eine Verdoppelung der Kapitalsumme hinausliefe, wäre dieser heutzutage wucherisch wirkende Satz allenfalls aus der primitiven Naturalwirtschaft und dem Misstrauen dieser frühen Zeit erklärbar. Im 4. Jh. v. Chr. wurde der Satz jedenfalls auf die Hälfte herabgesetzt (fenus semiunciarium). Später (342) soll eine lex Genucia ein allgemeines Zinsverbot eingeführt haben, das aber (wenn das Gesetz wirklich beschlossen wurde) in der späteren Republik wieder außer Übung geriet. – Lit.:M. Kaser (vor Rz 19.7), S. 35. 202. Seit der jüngeren Republik, also im Zeitalter des entwickelten Geldverkehrs, bürgert sich ein Höchstsatz der centesimae usurae ein, also 1% monatlich = 12% jährlich. Dieser Satz gilt auch für die nicht durch Rechtsgeschäft festgesetzten Zinsen, soweit nicht der Ortsgebrauch Abweichendes ergibt. 21In unbeschränkter Höhe gestattet man Zinsen beim Seedarlehen (fenus nauticum, u. Rz 49.8) als eine Art Risikoprämie. – Zinseszinsen (usurae usurarum, anatocismus) können nicht gefordert werden, ebensowenig rückständige Zinsen, soweit sie den Kapitalbetrag übersteigen; Ulp. D. 12, 6, 26, 1 (bemerkenswert Diodor 1, 79, 2: in Ägypten schon seit dem 8. Jh. v. Chr.). Das Verbot von Zinseszinsen wurde jedoch dadurch unterlaufen, dass die (in der Antike durchweg kurzfristig aufgenommenen) Kredite unter Kapitalisierung der Zinsen in Höhe der aufgestockten Gesamtsumme erneut verzinslich aufgenommen wurden. Mit dem schillernden Ausdruck versuram facere werden insbesondere Umschuldungen durch Gläubigerwechsel bezeichnet, in denen also der Schuldner ein Darlehen bei einem Neugläubiger aufnahm und damit seine Schulden beim Altgläubiger tilgte. In nachklassischer Zeit lässt man – wenig sinnvoll – den Zinsenlauf auch dann aufhören, wenn die Summe der bezahlten Zinsen den Kapitalbetrag erreicht hat. – Lit.: J. Herrmann, Zinssätze und Zinsgeschäfte im Recht der gräko-ägyptischen Papyri, JJP 14 (1962) 23, 26; K. Wille, Die Versur, 1984; H. P. Benöhr, Versura, SZ 107 (1990) 216; J. Andreau, Quelques remarques sur la uersura, Mél. Humbert, S. 1. 22Die Zinsobligation kann beruhen: a) auf Rechtsgeschäft, besonders auf Vertrag. Bei den Verträgen, aus denen mit bonae fidei iudicium geklagt werden kann, genügt eine formfreie Zinsabrede. Bei den anderen Verträgen, besonders beim Darlehen (mutuum), bedarf das Zinsversprechen der Stipulationsform (Afr. D. 19, 5, 24). Wurden aufgrund einer formlosen Abrede jedoch Zinsen gezahlt, so können sie nicht zurückgefordert werden (Sev. C. 4, 32, 3; o. Rz 43.11; u. Rz 49.6). War eine formlos vereinbarte Zinsforderung durch ein Pfand gesichert, so konnte dieses bei Fälligkeit der Zinsen verwertet werden (Ulp. D. 13, 7, 11, 3). – Auch aus Damnationslegat und Fideikommiss können Zinsen geschuldet werden. 23b) In einigen Fällen wird die Kapitalschuld unmittelbar kraft Rechtssatzes, also ohne Abrede, um Zinsen (in der vorhin erwähnten Höhe) vermehrt (ungenau sog. ‚gesetzliche‘ Zinsen). Das gilt: aa) vermöge der bona fides für den Kaufpreisanspruch von der Übergabe der Kaufsache an (Pap. vat. 2, u. Rz 52.19) sowie für die Ansprüche bestimmter Geschäftsführer auf Erstattung ihrer Barauslagen und umgekehrt für die Ansprüche auf Herausgabe fremden Kapitals, das der Vormund oder der Beauftragte zu eigenem Nutzen verwendet hat (Ulp. D. 26, 7, 7, 10; D. 17, 1, 10, 3); bb) bei allen mit formula incerta (o. Rz 44.7) einklagbaren Forderungen (und denen aus Fideikommiss) für die Verzugszinsen (u. Rz 47.9); cc) in Ausnahmefällen für die Schulden von der litis contestatio an, im Kognitionsprozess vom Urteil an. 243.Die nachklassische Zeit führt mannigfache Sondersätze ein. Justinian hat, beeinflusst von der christlichen Lehre, die das Zinsnehmen ablehnt, die Zinsen zwar nicht abgeschafft, aber die Zinssätze herabgesetzt (C. 4, 32, 26, 2): den Höchstsatz für die Regelfälle auf 6%, für Angehörige der obersten Stände auf 4%, für Kaufleute und für Bankiers auf 8%, für das Seedarlehen auf 12%. Daneben bestehen Sondersätze. 5. Abschnitt. Obligationenrecht 266 25 4. ImMittelalter gewinnt gegenüber den hergebrachten Grundsätzen zunächst das Zinsverbot des kanonischen Rechts (das sich u. a. stützt auf Exodus 22, 24; Leviticus 25, 36; Deuteronomium 23, 20; Psalm 15, 5; Lukas 6, 35) die Oberhand und setzt sich seit den Glossatoren auch im weltlichen Recht allmählich durch. Ausgenommen sind aus seinem Geltungsbereich neben den jüdischen Geldverleihern nur bestimmte Sonderfälle, so etwa Verzugszinsen, die nicht als eigentliche Zinsen, sondern als pauschalierter Schadensersatz gedeutet werden. Seit dem 16. Jh. sind im gelehrten Recht allerdings vermehrt Aufweichungen des Verbots zu beobachten. Unter dem Eindruck der wirtschaftlichen Folgen des 30jährigen Krieges wird zudem im Reichsabschied von 1654 (§ 174) eine generelle Verzinsung von Krediten zu 5% p. a. zugelassen. Durchgehend erhalten, wenn auch teils in modifizierter Form, bleibt von den römischen Grundsätzen demgegenüber das Zinseszinsverbot, das allerdings in der Gesetzgebung zum BGB umstritten war (248 BGB, anders aber 1000 II ABGB). Die Regelung, nach der der Zinslauf endet, wenn die rückständigen Zinsen den Betrag des zu verzinsenden Kapitals erreicht haben, wird in Deutschland erst mit Inkrafttreten des BGB endgültig beseitigt (wiederum anders 1335 ABGB). – Lit.:W. Endemann, Studien in der romanisch-kanonistischen Wirtschafts- und Rechtslehre bis gegen Ende des 17. Jh., Bd. I, 1874 (Neudr. 1962); H. Siems, Handel und Wucher im Spiegel frühmittelalterlicher Rechtsquellen, 1992, S. 500; F. Wittreck, Geld als Instrument der Gerechtigkeit [Thomas v. Aquin], 2002, S. 111; P. L. Nève/E. C. Coppens, L’usure et le Pape, Ess. Pool, S. 244; HKK-Dorn, §§ 246–248 Rz 10–34; HKK- Lohsse, §§ 286–292 Rz 22, 29–30, 44. § 46. Verursachung und Verschulden (RPr. §§ 41 I, 54 II, 118, 198 II, 258) I. Allgemeines. Verursachung 1 1. Die moderne Zivilrechtslehre pflegt für die Schadensersatzpflicht zwei allgemeine Erfordernisse aufzustellen: Der Täter muss die Schädigung durch sein Verhalten verursacht haben, und er muss – nach einer Regel, die freilich gewichtige Ausnahmen zulässt – sich dabei schuldhaft verhalten haben. Dieses ‚Verschuldensprinzip‘ wird auf das römische Recht zurückgeführt. Dabei stuft man die Haftung im Einzelnen nach den Graden des Verschuldens ab und unterscheidet als seine Hauptformen Vorsatz und Fahrlässigkeit. Die Verursachung (und die Rechtswidrigkeit, u. Rz 46.11) bildet den ‚objektiven‘, das Verschulden den ‚subjektiven‘ Tatbestand. Wir betrachten die Entwicklung dieser Erfordernisse für die Fälle des deliktischen Unrechts wie für die der Forderungsverletzung, d. h. für die Tatbestände, in denen ein Schuldner die ihm (hauptsächlich aus Vertrag oder vertragsähnlichem Verhältnis) obliegenden Verpflichtungen nicht oder nicht richtig erfüllt hat. S. auch u. § 47. 2 Die Unterscheidung zwischen Delikten (‚unerlaubten Handlungen‘; u. Rz 48.1–3, vgl. 823ff. BGB; 41ff. OR) und Obligationsverletzungen (u. § 47, vgl. 264, 265, 275ff., 311a, 323ff. BGB; 97ff. OR) ist dem ABGB fremd. Es behandelt beide Tatbestandsgruppen einheitlich unter dem Titel des ‚Schadensersatzes‘, 1293ff. 3 2. Der Täter muss die Schädigung verursacht haben, so dass ohne sein Verhalten der Schaden nicht eingetreten wäre. Dieses Erfordernis der Kausalität haben die Römer zwar erkannt, aber theoretisch noch wenig durchgebildet. Die Juristen prüfen die Frage der Verursachung näher im Zusammenhang mit der culpa, die sie als Tatbestandselement des Delikts der Sach- und Sklavenverletzung nach der lex Aquilia fordern. Dabei zeigt sich, dass man zunächst, dem Bedürfnis nach Sinnfälligkeit folgend, ein körperliches Tätigwerden des Täters verlangt hat (bloßes Unterlassen, z. B. Verhungernlassen des Sklaven, genügt nicht, Ner.-Ulp. D. 9, 2, 9, 2), und zwar ein Tun, das unmittelbar den Schaden herbeigeführt hat, nicht erst vermittelt durch Zwischenwir- § 46. Verursachung und Verschulden 267 kungen (z. B. wenn das Seil durchgeschnitten wird, mit dem das Schiff festgebunden ist, so dass das von der Strömung mitgerissene Schiff an einer Klippe zerschellt, Ulp. D. 9, 2, 29, 5, oder der Sklave der Kleider beraubt wird, so dass er erfriert, Ulp. D. 19, 5, 14, 1). Doch haben schon die Klassiker diese Beschränkungen durch Gewährung analoger Klagen überwunden (zu alldem u. Rz 46.9; 62.14–15). Bei den Obligationen aus Verträgen usw. hat man die Verursachung weniger streng beurteilt und auch bei (pflichtwidrigen) Unterlassungen bejaht. 4Immerhin haben die Juristen, denen bereits Cicero (Topica 17, 65) bescheinigte, dass sie in Kausalitätsfragen subtiler argumentieren als Rhetoren und Philosophen, wesentliche Probleme der Verursachung herausgearbeitet, so etwa, dass bei der alternativen Kausalität, wenn also mehrere einen Sklaven erschlagen haben, aber nicht bewiesen werden kann, durch wessen Schlag er umgekommen ist, alle Beteiligten haften (Iul.- Ulp. D. 9, 2, 11, 2; eod. 51, 1 – worauf 830 I 2 BGB zurückgeht, vgl. 1302 analog ABGB; BGE 25 II 823ff.). Für die sog. überholende (besser: hypothetische) Kausalität dient noch heute als Standardbeispiel die „unsterbliche lex“: D. 14, 2, 10, 1 (Labeo im 1. Buch der von Paulus ausgewählten Überzeugenden Rechtssätze) Si ea condicione navem conduxisti, ut ea merces tuae portarentur easque merces nulla nauta necessitate coactus in navem deteriorem, cum id sciret te fieri nolle, transtulit et merces tuae cum ea nave perierunt, in qua novissime vectae sunt, habes ex conducto locato cum priore nauta actionem. Paulus: immo contra, si modo ea navigatione utraque navis periit, cum id sine dolo et culpa nautarum factum esset . . . Wenn du ein Schiff zu dem vertraglichen Zweck gechartert hast, dass deine Waren mit ihm befördert werden sollen, und der Kapitän diese Waren ohne Not auf ein schlechteres Schiff umgeladen hat, obwohl er wusste, dass du das nicht wolltest, dann hast du, wenn die Waren mit dem Schiff, mit dem sie schließlich befördert wurden, untergegangen sind, gegen den Kapitän des ersten Schiffes die Klage aus der Schiffscharter. Paulus: In Wahrheit gilt das Gegenteil, sofern nur beide Schiffe auf dieser Fahrt untergegangen sind und dies auch nicht auf Vorsatz oder Fahrlässigkeit der Besatzung zurückzuführen ist . . . Labeo bejahte die vertragliche Haftung des Kapitäns (als des Vertragspartners) offenbar aufgrund eines Gedankens, der imMittelalter in dem Rechtssprichwort Ausdruck fand versanti in re illicita omnia imputantur quae sequuntur ex delicto, wer sich im verbotenen Bereich aufhält, dem wird alles zugerechnet, was sich aus seiner unerlaubten Handlung ergibt – mag dies auch durch bloßen Zufall eintreten. Die schuldhafte Verletzung einer wesentlichen Vertragspflicht, wie sie hier durch das vertragswidrige Umladen auf das schlechtere Schiff erfolgt ist, führt also (wie beim Verzug, Rz 47.8) zur Zufallshaftung. Labeo wird angenommen haben, dass die einmal begründete strenge Zufallshaftung durch spätere Ereignisse nicht mehr beseitigt wird (solange das Frachtgut nicht wieder auf das vertraglich bestimmte Schiff umgeladen ist). Dem hat der rd. 150 Jahre jüngere Paulus den Gedanken der hypothetischen Kausalität entgegengesetzt: Wenn der Gläubiger den Schaden auch infolge der Kausalkette erlitten hätte, die bei vertragsgemäßem Verhalten des Schuldners abgelaufen wäre (und keine Ansprüche gegen Dritte erlangt hätte), dann wäre es ungerecht, den Schuldner haften zu lassen. Eine solche Ungerechtigkeit sollte und musste der Richter aufgrund seines weiten Beurteilungsermessens im bonae fidei iudicium (Rz 43.6) vermeiden (zur Terminologie: „Überholend“ wäre die durch Umladung in Gang gesetzte Kausalkette insofern, als sie verhindert hätte, dass sich der durch Verladung auf das vertraglich bestimmte Schiff in Gang gesetzte Kausalverlauf noch vollenden konnte. Der Zweck der Rechtsfigur der überholenden Kausalität liegt jedoch darin, ein Entlastungsargument für denjenigen zu schaffen, der den abgebrochenen ersten Kausalverlauf ausgelöst hat; dieser Verlauf hätte hier jedoch keine Haftung begründet und deshalb keine Entlastung erforderlich gemacht). In den modernen Gesetzen hat sich diese Auffassung für den Fall der Umladung noch bis in die jüngere Zeit erhalten. Denn D. 14, 2, 10, 1 ist (mit Ulp. D. 19, 2, 13, 1) Vorbild geworden für das Umladungsverbot in 565 I HGB a. F. (und 44 BinnSchG, ebenfalls aufgehoben), wo die Haftung des Verfrachters zu- 5. Abschnitt. Obligationenrecht 268 gleich für den Fall ausgeschlossen war, „dass der Schaden auch entstanden und dem Befrachter zur Last gefallen sein würde, wenn die Güter nicht auf ein anderes Schiff verladen worden wären“. Seit der Reform des Seehandelsrechts von 2013 sieht 531 II HGB nunmehr nur noch allgemein vor, dass ein Verfrachter nicht befugt ist, das Frachtgut umzuladen. Im modernen Seefrachtverkehr, in dem die Frachtschiffe sich weit weniger unterscheiden als in der Antike, ist das Umladungsverbot freilich regelmäßig abbedungen. – Lit.: D. Nörr, Kausalitätsprobleme im klass. röm. Recht, Fs. Wieacker, 1978, S. 115; ders., Causa mortis, 1986; R. Willvonseder, Die Verwendung der Denkfigur der condicio sine qua non bei den röm. Juristen, 1984; J.-F. Gerkens, Aeque perituris, 1997 (mit R. Willvonseder, SZ 123 [2006] 427); W. Selb, Kausalität in der dogmengeschichtlichen Betrachtung, Fg. Herdlitczka, 1972, S. 215; Zimmermann, S. 976, 988; H. Altmeppen, Versari in re illicita, Fs. Knütel, 2009, S. 13; A. J. B. Sirks, The slave who was slain twice: causality and the lex Aquilia (D. 9, 2, 51), TR 79 (2011) 313. 5 Die Problematik des Mitverschuldens (auch: mitwirkenden Verschuldens) des Verletzten haben die römischen Juristen nicht als solche erfasst, sondern dadurch gelöst, dass sie auf ein alternatives Alleinverschulden abstellten und denjenigen als Alleintäter ansahen, bei dem die Schuld lag, in der Sache also: den das größere Verschulden traf. Danach ist der Sklave, der, während Speerwerfer üben, über das Sportgelände läuft und vom Speer getroffen wird, allein verantwortlich (Ulp. D. 9, 2, 9, 4; Inst. 4, 3, 4; der Fall wird schon von Antiphon v. Ramnos, 5. Jh. v. Chr., diskutiert). – Ein Barbier, der am Spielfeldrand einen Sklaven rasierte, wurde von einem mit Wucht geschleuderten Ball so unglücklich auf dem Handrücken getroffen, dass die Kehle des Sklaven von dem angesetzten Rasiermesser durchschnitten wurde.Melameinte, nach der lex Aquilia hafte der, den Verschulden treffe. Proculus sah dieses beim Barbier; Ulpian hält die Ansicht für „nicht schlecht“, der Sklave müsse es sich selbst zuschreiben, wenn er sich einem Barbier anvertraue, der seinen Sessel an so gefährlichem Ort aufstelle, Ulp. D. 9, 2, 11 pr. (dazu I. Fargnoli, Die durchschnittene Kehle, Fundamina 20-1 [2014] 275). In Anknüpfung an die zu weit verstandene Rechtsregel quod quis ex culpa sua damnum sentit, non intellegitur damnum sentire, wenn jemand aus eigenem Verschulden einen Schaden erleidet, ist nicht anzunehmen, dass er einen Schaden erleidet, Pomp. D. 50, 17, 203, entwickelte sich seit der Glosse die später im gemeinen Recht herrschende Ansicht, das Mitverschulden des Geschädigten schließe einen Ersatzanspruch aus, sofern der Täter nicht vorsätzlich gehandelt hatte (sog. culpa-Kompensation). Die moderne Lösung schließlich, den Schaden zwischen Schädiger und Verletztem nach einer Abwägung ihrer Verursachungsund Verschuldensbeiträge zu teilen, entstammt der Aufklärungsphilosophie Christian Wolffs und wurde gesetzlich erst durch 1304 ABGB; 51 II OR 1881, 44 OR 1911; 254 BGB eingeführt. – Lit.: Th. Mayer- Maly, De se queri debere, officia erga se und Verschulden gegen sich selbst, Fs. Kaser, 1976, S. 229; Chr. Wollschläger, Das eigene Verschulden des Verletzten im röm. Recht, SZ 93 (1976) 115; K. Luig, Überwiegendes Mitverschulden, Ius commune 2 (1969) 187; Th. Honsell, Die Quotenteilung im Schadensersatzrecht, 1977; Zimmermann, S. 1010, vgl. auch R. Knütel, Zu den Gleichnissen des Art. 146 der Peinlichen GerichtsO Kaiser Karls V., Fs. Kleinheyer, 2001, S. 353; Castresana (vor Rz 62.10), S. 74;Harke (Rz 43.3), S. 46; HKK-Jansen, § 254 Rz 2–23; E. G. D. van Dongen, Contributory Negligence, 2014 (m. DG; mit R. Knütel, Index 44 [2016]). II. Deliktisches Verschulden. Rechtswidrigkeit 6 1. Die Frühzeit hält sich bei allen Völkern an den äußerlich sichtbaren Vorgang, die Tat, und rechnet die Handlung jedem Täter zu, der den Erfolg verwirklicht hat. Doch stützt man sich dabei wohl überall und seit alters auf die Erfahrung, dass, wer gewisse typische Schadenshandlungen setzt, zu allermeist schädigen will; die frühzeitliche Erfolgshaftung ist also in Wahrheit eine typisierte Schuldhaftung. Erst mit der Zeit beurteilt man die Verschuldensfrage in jedem Einzelfall nach dem individuellen Willen des konkreten Täters. Lit.:M. Kaser, Typisierter dolus im altröm. Recht, Bull. 65 (1962) 79; P. Voci,Diligentia, custodia, culpa. I dati fondamentali, SD 56 (1990) 29 = P. Voci, Ultimi studi di dir. rom., hgg. v. R. Astolfi, 2007, S. 73; P. Gröschler, Zur Problematik der Erfolgshaftung im röm. Recht, Iura 61 (2013) 155. § 46. Verursachung und Verschulden 269 72. Das alte Recht unterscheidet nur zwischen vorsätzlicher und nichtvorsätzlicher Tat. Die Tötung des freien Menschen ist Tötungsverbrechen (parricidium), das mit dem Tod des Täters gesühnt werden muss, wenn es bewusst und gewollt begangen worden ist. Eine schon auf den König Numa zurückgeführte Norm bestimmt: Si qui hominem liberum dolo sciens morti duit, paricidas esto, wenn jemand einen freien Menschen mit Wissen und Wollen zu Tode gebracht hat, soll er ein Mörder sein (Paul. ex Fest., Lindsay 247, 22 – 24). Ist dagegen die Waffe der Hand des Täters mehr entflohen, als dass er sie geworfen hat (si telum manu fugit magis quam iecit), wird er nach den 12 Taf. (8, 24a) durch bloße Hingabe eines Widders (‚Sündenbocks‘) an die Agnaten frei. Die Typisierung der Schuld ist hier offensichtlich. Ähnlich unterscheiden die 12 Taf. (8, 10) bei der Brandstiftung wissentliche und unwissentliche Tat. – Dolus malus ist wörtlich ‚Arglist‘, aber mit der Zeit erweitert worden, s. o. Rz 44.18 zur exceptio doli. 8Auch die Tatbestände der sonstigen pönalen Handlungen des alten Rechts wie furtum, iniuria usw. setzen schon begrifflich den wissentlichen Eingriff in die fremde Rechtssphäre voraus. Ebenso wird noch für die lex Aquilia (286 v. Chr., u. Rz 62.11) zu gelten haben, dass sie die Tötung des fremden Sklaven oder Haustiers oder die sonstige Verletzung fremden Guts nur dann ahndet, wenn sie mit iniuria im Sinn bewusster Verletzung des fremden Rechts begangen worden ist. 93. Von der Auslegung der lex Aquilia geht aber eine weitere Differenzierung aus. Die vorklassischen Juristen beziehen in die aquilische iniuria die culpa ein (Alf. D. 9, 2, 52, 3f.; Lab.-Iav. eod. 57). Sie verstehen darunter neben dem Vorsatz auch eine Fahrlässigkeit, die aber zunächst noch eng an dieHandlung gebunden bleibt: Nur die Schädigung, die unmittelbar durch das (vom Gesetz vorausgesetzte) occidere (töten) oder urere frangere rumpere (verbrennen, zerbrechen, beschädigen) schuldhaft herbeigeführt ist, erfüllt den Tatbestand des Delikts. Die mittelbare Verursachung und die durch Unterlassung sind in der aquilischen culpa, in der man Kausalität und Schuld noch ineinandergehen lässt, nicht mitbegriffen (o. Rz 46.3). Erst die klassische Jurisprudenz, die das Erfordernis der Verursachung auflockert und genügen lässt, dass die Ursache für den Tod gesetzt wurde (causam mortis praestare), erweitert diese Tatbestände durch Gewährung analoger Klagen (dazu u. Rz 62.14; Cels.-Ulp. D. 9, 2, 7, 6; G. 3, 219; Inst. 4, 3, 16). 104. Der mit der Auslegung der lex Aquilia gewonnene Maßstab einer Haftung für Vorsatz (dolus) und für eine anfangs noch an positives Handeln gebundene Fahrlässigkeit (culpa) ist dann im vorklassischen und klassischen Recht über die Deliktshaftung hinaus auf bestimmte andere Tatbestände angewandt worden, und zwar auf solche, die au- ßerhalb der typischen Vertragshaftung liegen. Diesen Fällen ist gemeinsam, dass jemand Sachen beschädigt hat, von denen es zur Tatzeit noch ungewiss war, ob er sie einem anderen würde herausgeben müssen. Hierher gehört die Haftung des Ehemanns für die Herausgabe der Mitgift (actio rei uxoriae, vgl. Iav. D. 24, 3, 66 pr. zur Ehe des C. Gracchus), ferner die des Beklagten zwischen litis contestatio und Urteil, besonders bei den actiones in rem (o. Rz 37.16), schließlich die des Gemeinschafters bei den Teilungsklagen (Ulp. D. 10, 2, 16, 4; eod. 25, 16). Vgl. auch zur Gesellschaft u. Rz 54.12. 115. Indem die Schuld aus der ‚iniuria‘ der lex Aquilia ausgegliedert wird, bedeutet iniuria in diesem Bereich in der Regel nur noch die Rechtswidrigkeit (Rz 62.11). Die Verletzung fremder Rechte ist (wie heute) immer rechtswidrig, sofern nicht ausnahms- 5. Abschnitt. Obligationenrecht 270 weise ein Rechtfertigungsgrund vorliegt. Einen solchen sehen auch die Römer in der erforderlichen Verteidigung gegen den rechtswidrigen Angriff (Notwehr; vim vi repellere licet, Gewalt mit Gewalt zurückzuschlagen, ist erlaubt, Cass.-Ulp. D. 43, 16, 1, 27; Ulp. D. 9, 2, 5 pr.; Inst. 4, 3, 2), in erlaubter Selbstbefreiung aus sonstiger Notlage, sowohl beim sog. defensiven Notstand, wo der ‚Angriff‘ von der Sache ausgeht, z. B. einem Tier (vgl. § 228 BGB), als auch beim sog. offensiven oder aggressiven Notstand, wo der in Gefahr Geratene in das Eigentum eines Dritten eingreift, um sich oder sein Gut zu retten, z. B. durch Abriss des vom Brand bedrohten nachbarlichen Hauses, um das eigene zu schützen, vgl. Cels.-Ulp. D. 9, 2, 49, 1; D. 43, 24, 7, 4; D. 47, 9, 3, 9 (vgl. § 904 BGB), schließlich in den begrenzten Fällen, in denen die eigenmächtige Rechtsverfolgung durch (‚offensive‘) Selbsthilfe erlaubt wird. Das Notwehrrecht wird aus dem ius naturale und aus dem Völkergemeinrecht abgeleitet (Flor. D. 1, 1, 3; Gai. D. 9, 2, 4 pr.; Paul. eod. 45, 4; Ulp. D. 43, 16, 1, 27). Dass ein Recht zur Notwehr selbst dann bestünde, wenn dieses nicht im Gesetz geregelt wäre (wie derzeit in 227 BGB; 32 StGB; 19 ABGB; 3 öStGB; 52 I OR; 33 schwStGB), wird auch heute angenommen. Notwehrbeschränkungen ergaben sich aus dem Gebot einer Gleichheit der Mittel von Verteidigungs- und Angriffsmaßnahmen (Ulp. D. 43, 16, 3, 9: eum qui cum armis venit, possumus armis repellere, wer mit Waffen kommt, den können wir mit Waffen zurückschlagen) und aus dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit. In der Diokletian-Konstitution C. 8, 4, 1 von 290 heißt es: Recte possidenti ad defendendam possessionem, quam sine vitio tenebat, inculpatae tutelae moderatione illatam vim propulsare licet, wer rechtmäßig besitzt, darf zur Verteidigung des Besitzes, den er fehlerfrei innehatte, die ihm widerfahrene Gewalt im maßvollen Rahmen eines untadeligen Selbstschutzes zurückschlagen. Es ging offenbar um die gewaltsame Wiedererlangung der Sache durch den, der den Besitz rechtmäßig begonnen und innehatte (‚Besitzkehr‘, vgl. 859 II, III BGB; 344 ABGB; 926 II ZGB). Nach verbreiteter Annahme soll erst Justinian den Grundsatz aufgestellt haben, jede Notwehrüberschreitung sei unrechtmäßig; die Worte inculpatae tutelae moderatione müssten dann interpoliert sein. – Lit.: A. Wacke, Notwehr und Notstand bei der aquilischen Haftung, SZ 106 (1989) 469; O. Behrends, Selbstbehauptung und Vergeltung und das Gewaltverbot im geordneten bürgerlichen Zustand nach klass. röm. Recht, SZ 119 (2002) 44; Zimmermann, S. 999; H. Dilcher, Besteht für die Notwehr nach § 227 BGB das Gebot der Verhältnismäßigkeit oder ein Verschuldenserfordernis?, Fs. Hübner, 1984, S. 443. 12 Die erlaubte Eigenmacht spielt eine ausgedehnte Rolle im alten Prozess, der die Verfolgung und Durchsetzung der Rechte in viel breiterem Umfang als später der eigenen Initiative der Parteien überlässt (vgl. o. Rz 5.1). – Im klassischen Recht ist Selbsthilfe unter Miteigentümern und in einigen weiteren Fällen anerkannt. Dagegen hat schon ein decretum divi Marci (Call. D. 4, 2, 13 = D. 48, 7, 7, Mark Aurel, 2. Jh. n. Chr.) den eigenmächtigen Zugriff des Gläubigers auf die (geschuldeten oder nicht geschuldeten) Sachen des Schuldners verboten und mit Forderungsverlust bestraft; dies bedeutete einen wesentlichen Fortschritt in der Bekämpfung und Zurückdrängung der Selbsthilfe. Hinzu tritt unter Umständen kriminelle Bestrafung wegen Gewaltverbrechens (crimen vis).Die nachklassischen Kaiser haben zur Sicherung und Stärkung der Staatsgewalt die Selbsthilfeverbote verschärft, vor allem die eigenmächtige Besitzergreifung unter strenge Strafen gestellt. Der Gläubiger darf weder eigenmächtig pfänden noch die vertraglich verpfändete Sache eigenmächtig wegnehmen; doch blieb eine Pfändung des flüchtigen Schuldners gestattet, Ulp. D. 42, 8, 10, 16. Auch die ‚defensive‘ Selbsthilfe im Notstand wird eingeschränkt. – Lit.: G. Wesener, Offensive Selbsthilfe im klass. röm. Recht, Fs. Steinwenter, 1958, S. 100; A. Bürge, Vertrag und personale Abhängigkeiten [ ], SZ 97 (1980) 107; ders., Zwischen Eigenmacht und Recht: Zur Praxis der lex Iulia de vi (privata) von Seneca bis Mark Aurel, Fs. Mayer-Maly, 2002, S. 65; D. Liebs, Vor den Richtern Roms, 2007, S. 141; V. Wankerl, Der Kaiser als Richter: Überlegungen zu D. 4, 2, 13/D. 48, 7, 7, SZ 129 (2012) 577. § 46. Verursachung und Verschulden 271 III. Haftung aus Verträgen und vertragsähnlichen Tatbeständen 131. Die subjektiven Maßstäbe für die vertragliche (und die quasivertragliche) Haftung zeigen eine starke Differenzierung nach den Interessenlagen. Dabei entspricht es dem vom Einzelfall ausgehenden Rechtsdenken der Römer, die Rechtsfolgen nicht nur nach den actiones abzustufen, sondern noch innerhalb derselben actio nach engeren Fallgruppen. Ausgegangen ist die Einbeziehung der Haftung für vertragliches Unrecht in die Vertragsklage – wobei wir der vertraglichen Haftung die aus gewissen vertragsähnlichen Verhältnissen gleichordnen dürfen – vermutlich von den bonae fidei iudicia (Rz 43.6). Die fides verlangt vom Schuldner nicht nur, dass er die geschuldete Leistung erbringt, sondern dass er auch alles Übrige tut, was der Verwirklichung des Schuldzwecks dient und vom Gläubiger erwartet werden durfte, und dass er alles unterlässt, was ihm zuwiderläuft. Doch zeigen sich schon innerhalb der bonae fidei iudicia unterschiedliche Maßstäbe. – Lit.: Cardilli (Rz 45.1); Voci (Rz 46.6), S. 33 = 77 (diligentia); M. J. Schermaier, Überlegungen zu den Grenzen der Leistungspflicht im röm. Recht, FHI VII, S. 5081; ders.,Was schuldet der Schuldner? Die „Pflicht zur Anstrengung“ im modernisierten Schuldrecht, Gs. Mayer-Maly, 2011, S. 409 (Entwicklungslinien und Hintergründe des Wechsels von einem System der Haftungsbefreiungsgründe zu einem freiheitsbeschränkenden System der Pflichtverletzungen, das mit der Schuldrechtsreform von 2002 wiederbelebt wurde). 142. In einer Gruppe von Verhältnissen, aus denen mit bonae fidei iudicium geklagt werden kann, haftet der Schuldner zumindest anfangs nur für dolus malus. Darunter wird hier in einem weiten Sinn alles bewusst treuwidrige Verhalten als Verstoß gegen die bona fides verstanden. Der dolus malus erscheint hier als Gegenbegriff der bona fides, ähnlich wie in der exceptio doli (*praesentis, vgl. o. Rz 44.18–19). Hierher gehören die Schuldverhältnisse, aus denen der Schuldner mit der Verurteilung ehrlos (infamis) wird: Gesellschaft, Auftrag, Verwahrung, Treuhand und Vormundschaft. Vielleicht galt die bewusste Treuwidrigkeit vormals auch hier als ein Delikt und ist diese Infamiefolge davon noch ein Überrest (vgl. Mod. coll. 10, 2, 4). – Schon seit der späteren Republik lockert man aber diese dolus-Haftung dadurch, dass man Fälle schwerer Nachlässigkeit in die Treuwidrigkeit einbezieht und dem dolus unterordnet oder gleichstellt (vgl. Cicero p. Rosc. Am. 111; Cels. D. 16, 3, 32, dazu sogl. Rz 46.21). In der späten Klassik wird dann vor allem bei der Vormundschaftsklage (actio tutelae) und bei der Haftung des Gesellschafters die culpa ausdrücklich neben dem dolus genannt. – Lit.: D. Nörr, Lex Irnitana c. 84 IX B 9–10 [ ], SZ 124 (2007) 1 = Schr., S. 579, vgl. auch Schr., S. 427; F.-St. Meissel,Quod dolo malo factum esse dicatur [ ], Fundamina 20-2 (2014) 613. 153. In bestimmten Fällen, in denen der Schuldner zu seinem eigenen Vorteil Sachen aus dem Vermögen des Gläubigers in Händen hat, die er diesem später herauszugeben hat, haftet er für custodia, Bewachung. Das bedeutet: er hat sie zu bewachen und haftet für ihr Abhandenkommen sowie für sonstige Schäden, die typischerweise aus ihrer unzureichenden Bewachung entstehen. Er wird nur durch bestimmte typische Entlastungsgründe befreit, die man schon in der spätklassischen Zeit als höhere Gewalt (vis maior, Rz 46.26) zusammengefasst hat. Die custodia-Haftung schließt vor allem die Haftung für einfachen Diebstahl ein, auch wenn den Schuldner kein Verschulden trifft. Vgl. G. 3, 205–207 = Inst. 4, 1, 15–17 (16 von Just. erweitert); Ulp. D. 13, 6, 5, 5. 16In der custodia-Haftung könnte der alte Gedanke der typisierten Verschuldenshaftung (o. Rz 46.6) nachwirken: Die hier in Betracht kommenden Schäden beruhen erfahrungsgemäß zumeist auf mangelhafter Bewachung und daher auf Nachlässigkeit. Ausgenommen werden nur gewisse Tatbestände typischer Schuldlosigkeit, die sich als ‚höhere Gewalt‘ darstellen (Rz 46.26). Soweit die custodia-Haftung Fälle schuldloser Schädigung einschließt, mögen die Klassiker die Rechtfertigung dafür in einer (ausdrücklich oder still- 5. Abschnitt. Obligationenrecht 272 schweigend übernommenen) Garantie für den Bewachungserfolg gefunden haben. –Die Haftung für dolus und culpa ist in der custodia-Haftung inbegriffen; diese geht aber darüber hinaus und schließt auch das ein, was man (im Gegensatz zur vis maior) den ‚niederen Zufall‘ genannt hat (u. Rz 46.26). 17 Der Umkreis der Verhältnisse, in denen für custodia gehaftet wird, umfasst sicher den Entleiher, ferner solche Werkunternehmer, die, wie der Wäscher (fullo) und der Flickschneider (sarcinator), Sachen zur Bearbeitung erhalten, den Schiffer, Gastwirt und Stallwirt (nauta, caupo, stabularius, u. Rz 57.6–8), den Speichervermieter (Lab.-Iav. D. 19, 2, 60, 9), den inspector, der (in eigenem Interesse) Sachen zur Prüfung erhält (Ulp. D. 13, 6, 10, 1), vermutlich (nach einzelnen Juristen) auch den Verkäufer vor der Übergabe und (in der späteren Klassik) den Besitzpfandgläubiger, ferner den Sachmieter (Diocl. C. 4, 65, 28; Inst. 3, 24, 5), endlich den Gesellschafter, der Sachen anderer Gesellschafter bearbeiten soll (Ulp. D. 17, 2, 52, 3). Eingeschlossen in die custodia-Haftung war auch die Haftung für Tierschäden (Paul. D. 9, 1, 2 pr.) und für die Flucht bewachungsbedürftiger Sklaven (Ulp. D. 13, 6, 5, 6). Die Gleichstellung der Haftung für Sachbeschädigung von dritter Seite war unter den Klassikern umstritten (vgl. Ulp. D. 19, 2, 41 mit Iul. D. 13, 6, 19). Wo der Schuldner die Sache vertragsgemäß in eine Gefahr zu bringen hat (z. B. bei Seefracht), ist die custodia-Haftung ausgeschlossen. – Lit.: M. Kaser, Die actio furti des Verkäufers, SZ 96 (1979) 99, 105; ders., Furtum pignoris und furtum fiduciae, SZ 99 (1982) 252, 255; Zimmermann, S. 193, 397, 933 u. ö.; Voci (Rz 46.6), S. 62 = 103; Nelson/Manthe III/3, S. 196, 309, 312; M. Serrano Vicente, Custodiam praestare [ ], 2006. 18 4. Bei den zivilen Klagen strengsten Rechts, den actiones ex stipulatu, ex testamento und der condictio, haftet der Schuldner nach einer spätrepublikanischen Juristenregel, wenn er daran ‚schuld‘ ist (quotiens culpa intervenit, Paul. D. 45, 1, 91, 3), dass die Leistung nicht oder nicht ordnungsgemäß erbracht ist. Die klassischen Juristen gebrauchen die allgemeine Wendung si per eum stat, quo minus det (‚wenn es an ihm liegt, dass er nicht leistet‘), drücken damit aber nicht notwendig ein Verschulden des Schuldners aus, sondern nur, dass er derjenige ist, dem die nachteiligen Folgen der Nichtleistung zur Last fallen. Doch sprechen auch die Klassiker vom Verschulden (culpa) des Schuldners als bewusst pflichtwidrigem Verhalten oder von seinemHandeln (facere), das aber auch bewusst pflichtwidriges Unterlassen einschließen kann. Das Bewusstsein von dieser Pflichtwidrigkeit wird zuweilen auch als dolus (malus) bezeichnet, der insoweit zur culpa nicht in einem Gegensatz steht. – Lit.:M. Kaser, Perpetuari obligationem, SD 46 (1980) 87; Voci (Rz 46.6), S. 40 = 83. 19 5. Die sehr elastische und verzweigte Handhabung der Klassiker kennt nach alldem für die vertragliche (und quasivertragliche) Haftung zunächst nur die Alternative zwischen dolus-Haftung (o. Rz 46.14 u. 18) und custodia-Haftung (o. Rz 46.15). Doch zeigt die dolus-Haftung, ausgehend von den bonae fidei iudicia, schon in klass. Zeit die Tendenz, sich nach der culpa im engeren Sinn der Nachlässigkeit hin zu erweitern; und dass die custodia-Haftung die culpa-Fälle einschließt, haben wir bereits gesehen. Mithin geht die Entwicklung auf eine Regel, wonach für dolus und culpa gehaftet wird, soweit nicht eine strengere Haftung (wie bei custodia) oder eine mildere (nur für dolus) eintritt. Dabei wird als Maßstab für die im Einzelfall erforderliche Sorgfalt (diligentia) schon in republikanischer Zeit das genommen, was ein sorgfältiger Hausvater (diligens paterfamilias) oder eine rechtschaffene und sorgfältige Person beachten muss (Serv.-Alf. D. 18, 6, 12; Gai. D. 13, 6, 18 pr.; Ulp. D. 13, 7, 22, 4). 20 6. Die soeben dargelegte Regel wird schon während der Klassik aufgrund zusätzlicher Wertungen modifiziert und konkretisiert. a) So versucht man, Unterschiedlichkeiten des Haftungssystems aufgrund der Nützlichkeit (utilitas) zu rechtfertigen, die sich den Parteien durch den Vertrag ergibt (sog. Utilitätsprinzip). Danach hat die an dem Vertrag typischerweise weniger interessierte Partei nur für dolus, die stärker interessierte dagegen auch § 46. Verursachung und Verschulden 273 für culpa einzustehen. Diese Erklärung kann sich darauf stützen, dass von den unentgeltlichen Rückgabeverträgen der Verwahrungsvertrag (depositum, Rz 49.17), der dem Vorteil des Hinterlegers dient, für den Verwahrer nur eine dolus-Haftung begründet, während der Leihvertrag (commodatum, Rz 49.11), der dem Entleiher zugutekommt, diesem auch die Haftung für custodia und culpa auferlegt (Ulp. D. 13, 6, 5, 2–3; Mod. coll. 10, 2, 1–3). Zwar versagt das Prinzip bei den unentgeltlichen Geschäftsführern, denn beim Beauftragten, beim Geschäftsführer ohne Auftrag und beim Vormund ist die Haftung auf culpa erweitert. Doch hat das die Klassiker (die mit ihren Prinzipien übrigens weniger prinzipiell umgingen als wir) nicht gehindert, den Utilitätsgedanken ergänzend heranzuziehen, um in Zweifelsfällen, wie etwa beim Inspektionsvertrag, den Haftungsmaßstab zu ermitteln, vgl. Ulp.-Paul. D. 13, 6, 10–12. – 99 II OR. – Lit.: D. Nörr, Die Entwicklung des Utilitätsgedankens im röm. Haftungsrecht, SZ 73 (1956) 68; Zimmermann, S. 198, 205; Voci (Rz 46.6), S. 138 = 174. 21b) Zuweilen wird die Haftung nicht nach dem abstrakten Maßstab des sorgfältigen Hausvaters bestimmt, sondern konkret nach der Sorgfalt, die der Schuldner in seinen eigenen Angelegenheiten anwendet, d. h. die diligentia quam in suis rebus adhibere solet (sc. debitor), auch: *culpa in concreto, eigenübliche Sorgfalt. Ausgelöst ist dieser Ansatz durch das Bestreben, die dolus-Haftung auszuweiten. Ausgangstext ist D. 16, 3, 32 (Celsus im 11. Buch seiner Digesten) Quod Nerva diceret latiorem culpam dolum esse, Proculo displicebat, mihi verissimum videtur. nam et si quis non ad eum modum quem hominum natura desiderat diligens est, nisi tamen ad suum modum curam in deposito praestat, fraude non caret: nec enim salva fide minorem is quam suis rebus diligentiam praestabit. Was Nerva [der Ältere] zu sagen pflegte, nämlich dass sehr große Nachlässigkeit Arglist sei, lehnte Proculus ab, erscheint mir aber völlig zutreffend. Denn auch wenn jemand nicht in dem Maße sorgfältig ist, wie es die menschliche Natur verlangt, so ist er doch von Schädigungsabsicht nicht frei, wenn er im Hinblick auf das hinterlegte Gut nicht wenigstens das Maß seiner eigenen Sorgfalt aufbringt. Er kann ihm nämlich nicht ohne Verletzung der Vertragstreue eine geringere Sorgfalt zuwenden als seinen eigenen Sachen. Ausgangspunkt ist, dass der unentgeltliche Verwahrer für dolus haftete, also nur dann, wenn er sich treuwidrig verhielt, den übernommenen Obhutspflichten mithin bewusst zuwiderhandelte (Rz 44.18). Treffend hebt Celsus hervor, dass dies der Fall ist, wenn er mit dem hinterlegten Gut weniger sorgfältig umgeht als mit den eigenen Sachen. Denn der Hinterleger sucht sich den Verwahrer gerade im Hinblick darauf aus, wie dieser mit seinen eigenen Sachen umgeht. Selbst wenn der Verwahrer es mit den eigenen Sachen nicht allzu genau nimmt, geht der Hinterleger erkennbar davon aus, dass der Verwahrer hinsichtlich des hinterlegten Gutes doch wenigstens diese geminderte Sorgfalt aufbringt. Tut er das nicht, so ist das eine sehr, ja allzu große Nachlässigkeit und damit eine Treuwidrigkeit. Culpa latior ist hier also nicht im Sinne einer „gröberen Fahrlässigkeit“, d. h. einer besonders schweren groben Fahrlässigkeit, zu verstehen – einen verfestigten Haftungsmaßstab der groben Fahrlässigkeit (culpa lata) kannten die klassischen Juristen nicht (s. sogl.) –, sondern als ziemlich oder sehr große Fahrlässigkeit. Während hier der Gedanke der diligentia quam in suis eine Haftungsverschärfung bewirkt, hat er in anderen Fällen eine Haftungsmilderung zur Folge: Wer sich einen anderen als Gesellschafter (socius) aussucht, der in seinen eigenen Angelegenheiten nicht die höchste Sorgfalt anwendet, hat es sich selbst vorzuwerfen, wenn dieser auch in Gesellschaftsangelegenheiten minder sorgfältig ist (Gai. D. 17, 2, 72 = Inst. 3, 25, 9). Gleiches kommt für die Haftung des Ehemannes im Hinblick auf die Mitgiftsachen in Betracht (Paul. D. 23, 3, 17 pr.). Daneben findet sich der Gedanke auch zugunsten dessen, der ohne seinen Willen in ein Rechtsverhältnis mit einem anderen gerät und erwarten darf, so genommen zu werden, wie er ist, vgl. Paul. D. 10, 2, 25, 16 (Miteigentumsgemeinschaft kraft Erbgangs), Ulp. D. 27, 3, 1 pr. (Vormund, anders Call. D. 26, 7, 33 pr.). Auf dem Kontinent hat die diligentia quam in suis in ihrer haftungsmildernden Funktion Eingang in die Gesetzbücher gefunden (277, 708, 1359 u. a. BGB; 7 Nr. 3 u. Nr. 23 II der 4. öEVHGB; 332 III ZGB; 538 OR); in England hat sie hingegen in ihrer haftungserweiternden Funktion nachgewirkt. – Lit.: H. Hausmaninger, Diligentia quam in suis, Fs. Kaser, 1976, S. 265; ders., Rechtsvergleichende Notizen 5. Abschnitt. Obligationenrecht 274 zur d.q. i.s., Fs. Baltl, 1978, S. 283; Zimmermann, S. 210; Voci (Rz 46.6), S. 100 = 138; F. Mercogliano, D. q.i.s. per i giuristi romani class., Index 19 (1991) 379; L. Maganzani, La d.q.i.s. del depositario [ ], 2006 (mit DG; dazu C. Möller, SZ 125 [2008] 814); A. Völkl, Zur d.q.i.s. des Verwahrers, Fs. Hausmaninger, 2006, S. 293; G. Santucci, La d.q.i.s., 2008; ders., La d.q.i.s. come criterio di resp. del fiduciario, in: L. Peppe (Hrsg.), Fides, fiducia, fidelitas [ ], 2008; T. Walter (vor Rz 49.14), S. 157, 164 (zu vorsichtig zu fr. 32). 22 c) Auf klassische Ansätze geht auch die Haftung für culpa lata, die spätere grobe Fahrlässigkeit, zurück. Sie hat sich wie die culpa in concreto aus der dolus-Haftung heraus entwickelt. Ursächlich wird zum einen das Bestreben gewesen sein, die praktischen Schwierigkeiten zu überwinden, die sich in den Fällen der dolus-Haftung ergeben, wenn die Nachlässigkeit des Schuldners so schwerwiegend war, dass sich die Vermutung aufdrängte, der Schuldner habe dolos gehandelt, dies aber nicht beweisbar war (z. B. Ulp. D. 47, 4, 1, 2). Zum anderen erklärt sich die Ausweitung aus Fällen, in denen der Schuldner erheblich gegen die vertragliche Treupflicht verstoßen hatte, möglicherweise ohne sich dessen bewusst zu sein, vgl. Ulp. D. 17, 1, 8, 10 (jemand, der den Auftrag übernommen hat, einen bestimmten Sklaven zu kaufen, lässt aus Gefälligkeit zu, dass ein anderer kauft); Ulp. D. 16, 3, 7 pr. (der Verwahrer löst aus Mitleid die Ketten des zur Folter bestimmten Sklaven, der entfliehen kann); Gai. D. 44, 7, 1, 5 (zu große Vernachlässigung verwahrten Gutes) etc. Aus diesen Zusammenhängen erklären sich Aussagen, wie culpa dolo proxima, dem Vorsatz ganz nahekommende Fahrlässigkeit (Ulp. D. 2, 13, 8 pr.; D. 16, 3, 7 pr.), oder culpa lata dolo comparatur, grobe Fahrlässigkeit wird dem Vorsatz gleichgestellt (Ulp. D. 11, 6, 1, 1) und ähnliche. Sie fügen sich in die allgemeine Entwicklung des dolus-Begriffs ein, der im Laufe der Klassik nach den Anforderungen des konkreten Vertrages ausgeweitet und instrumentalisiert worden ist. Zur Herausbildung eines selbstständigen Verschuldensmaßstabes der groben Fahrlässigkeit, wie wir heute ihn kennen, sind die klassischen Juristen jedoch ungeachtet einiger allgemeiner Formulierungen (Ulp. D. 50, 16, 213, 2; Paul. eod. 226) noch nicht gelangt. 23 d) Ferner wird die culpa-Haftung dahin präzisiert, dass derjenige, der, etwa als Werkunternehmer, eine Aufgabe übernimmt, die bestimmte Fähigkeiten voraussetzt, dafür einzustehen hat, dass er über diese Fähigkeiten verfügt. Die Auslegung seiner Erklärung im Sinne einer entsprechenden Garantieübernahme ist deshalb gerechtfertigt, weil er die Vertragsleistung als Fachmann übernimmt. Celsus hat dies sprichwörtlich zusammengefasst: imperitia culpae adnumeranda (est), Unerfahrenheit ist dem Verschulden zuzurechnen, Ulp. D. 19, 2, 9, 5; eod. 13, 5; D. 17, 2, 52, 2; Gai. D. 50, 17, 132. Dies gilt auch im Deliktsrecht. Zwar scheidet dort die Auslegung im Sinne einer Garantieübernahme aus; doch rechtfertigt sich die Regel hier aus dem ‚Übernahmeverschulden‘, Gai. D. 9, 2, 8, 1: Hat ein Maultiertreiber aus Unerfahrenheit oder aus Mangel an Kraft durchgehende Maultiere nicht halten können und haben diese einen fremden Sklaven niedergetrampelt, so haftet er, ‚weil niemand eine Aufgabe übernehmen soll, bei der, wie er erkennt oder erkennen muss, sein Mangel an Kraft für einen anderen gefährlich werden kann‘. Hier hat der im Zivilrecht geltende „objektive oder typisierte Fahrlässigkeitsmaßstab“, nach dem für die Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns, Geschäftsleiters, Insolvenzverwalters, Arztes, Kraftfahrers etc. einzustehen ist, seinen Ausgangspunkt. 276 II n. F. BGB; 347 HGB; 93 I AktG; 43 GmbHG; 60 I 2 InsO; 1299 ABGB; 811 öKO; 321e II, 398 I, 538 III OR. – Lit.: Zimmermann, S. 386, 464, 1009, auch S. 334; R. Cardilli, Gestione empirica dell’imputazione e ‚culpae adnumeratio‘ [ ], Index 42 (2014) 299. IV. Zur nachklassischen Haftungslehre und den weiteren Entwicklungen 24 Zwischen der Verschuldenslehre der klassischen Juristen und der der nachklassischen Zeit, insbesondere der oströmischen Schule, hat die Wissenschaft des 20. Jh. erheb- § 46. Verursachung und Verschulden 275 liche Unterschiede zu erkennen gemeint. Während die Klassiker die Begriffe dolus und culpa nach objektiven Kriterien bemessen und typisierend erfasst hätten, habe das nachklassische Verständnis zu einer Subjektivierung der Haftungsmaßstäbe im Sinne individueller Vorwerfbarkeit geführt. Ursächlich sei eine von der griechischen Philosophie und vom Christentum beeinflusste Tendenz gewesen, alle Haftung auf Verschulden zu gründen. Dieser starke Gegensatz konnte jedoch nur aufgrund sehr weitgehender Interpolationsannahmen ‚ermittelt‘ werden, die vielfach noch heute in der Literatur nachwirken. So wurde u. a. angenommen, die diligentia (und mit ihr der Idealmaßstab des diligens paterfamilias) sei ebenso wie ihr Gegenbegriff neglegentia im Großen und Ganzen von der nachklassischen Rechtslehre in die Quellen eingeführt und von Justinian übernommen worden. Das hat sich jedoch nicht aufrechterhalten lassen. Aus den Texten des Corpus iuris lässt sich für die Nachklassik ein kohärentes Haftungssystem nicht rekonstruieren. Die Systematisierungstendenzen der oströmischen Rechtslehrer (Rz 1.26) und ihr philosophisch-theologisch motiviertes Bestreben, das Willensprinzip verstärkt zur Geltung zu bringen (das allerdings nicht überschätzt werden sollte), kann gelegentlich verallgemeinernde Interpolationen nach sich gezogen haben und hat möglicherweise auch die custodia-Haftung zu einer Haftung für diligentia in custodiendo umgeformt. Doch ist nicht damit zu rechnen, dass es auf dem Gebiet der Haftungslehre in der Nachklassik zu wesentlichen Neuerungen gekommen ist. – Lit.: P. Voci (Rz 46.6), S. 29 = 73; C. Cannata, Sul problema della responsabilità nel diritto priv. rom., Iura 43 (1992) 1 (reiche Lit. S. 78); 44 (1993) 1; Zimmermann, S. 192 u. ö. Jedenfalls in der weiteren Entwicklung der Verschuldensmaßstäbe ab dem Mittelalter macht sich aber der willenstheoretische Einfluss der Moraltheologie bemerkbar. Widerrechtliche Handlungen werden für die Fragen sowohl der zivil- als auch der strafrechtlichen Verantwortlichkeit unter dem Gesichtspunkt der Sünde betrachtet. Zentrales Kriterium bei der Feststellung von culpa ist also weniger ein Sorgfaltsverstoß als vielmehr der hinter der Handlung stehende Wille, der eine Willensschuld begründet. Zwar grenzt man dolus und culpa dadurch ab, dass dolus eine wissentliche und willentliche Handlung voraussetzen, culpa dagegen auf Nachlässigkeit beruhen soll; doch begreift man diese Nachlässigkeit selbst als Willensfehler. Diese Auffassung von der Willensschuld wirkt bis in die naturrechtlichen Lehren fort und setzt sich – vermittelt durch Kant, der in seiner Rechtslehre deutlich zwischen Wille und Pflicht sowie Verschulden und Gesetzwidrigkeit trennt – mit der Unterscheidung von Rechtswidrigkeit einerseits und Verschulden andererseits auch bei den Pandektisten durch. – Lit.: St. Kuttner, Kanonistische Schuldlehre von Gratian bis auf die Dekretalen Gregors IX, 1935; H. J. Hoffmann, Die Abstufung der Fahrlässigkeit in der Rechtsgeschichte, 1968; Coing I, S. 434; II, S. 462; HKK-Schermaier, §§ 276–278 Rz 26–75. V. Die Haftung für Hilfspersonen 25Eine allgemeine Haftung für das Verschulden Dritter, deren sich jemand als seiner Gehilfen bedient, ist im römischen Recht nicht entwickelt worden. Die klassischen Juristen gingen von dem (auch heute den Ausgangspunkt bildenden) Grundsatz aus factum alterius non nocet (ei qui nihil fecit), das Handeln eines Dritten schadet nicht (dem, der nichts getan hat), Ulp. D. 39, 1, 5, 5. Eine Haftung kam deshalb im Prinzip nur in Betracht, wenn den Geschäftsherrn ein Eigenverschulden traf, sei es bei der Auswahl der Gehilfen (*culpa in eligendo) oder deren Überwachung, sei es dadurch, dass er vertragswidrig überhaupt eine Hilfsperson einschaltete (womit er sich in causa illicita befand, Rz 46.4). Eine weitere Fallgruppe bildete die custodia, die eine Haftung auch für die von den eigenen Hilfspersonen begangenen Diebstähle begründete (Rz 46.15). Ferner war für einige praktisch wichtige Fälle im Edikt eine Haftung vorgesehen, die eine Einstandspflicht für Hilfspersonen einschloss, wie insbesondere bei den sog. adjektizischen Klagen (u. Rz 60.2) und der receptum-Haftung (u. Rz 57.8). In all diesen 5. Abschnitt. Obligationenrecht 276 Bereichen ist die Tendenz erkennbar, die Haftung des Geschäftsherrn für die Hilfspersonen auszuweiten. Hinzu kommt die Noxalhaftung, nach der der Gewalthaber für deliktisches Verhalten seiner Gewaltunterworfenen einzustehen hat, sich dieser Haftung allerdings durch Auslieferung des Schädigers entschlagen kann (Rz 61.12). Die Prokulianer haben dieses Modell auf die Vertragshaftung erstreckt und deshalb den (schuldlosen) Mieter, dessen Sklaven fahrlässig den Brand des Mietshauses verursachten, haften lassen, aber mit der Möglichkeit, anstelle des Schadensersatzes die Sklaven dem Vermieter auszuliefern (Ulp. D. 9, 2, 27, 9 u. 11 = coll. 12, 7, 7 u. 9). Hier wie auch in anderen Zusammenhängen der Haftung für Hilfspersonen spielte als zusätzliches Wertungskriterium offenbar der „Vorteil-Nachteil-Gedanke“ eine Rolle, der in der Rechtsregel Ausdruck findet: ex qua persona quis lucrum capit, eius factum praestare debet, durch wen jemand Vorteil hat, für dessen Handeln muss er einstehen (Ulp. D. 50, 17, 149). Hierauf ist in der Neuzeit zur Begründung einer Gehilfenhaftung oft zurückgegriffen worden, insbesondere für 1242 Cc. Das berühmteste Fragment zum Problem der Gehilfenhaftung, „einer der meistbestrittenen“ Fragen im ausgehenden 19. Jh. (Motive, Bd. 2, S. 29), ist jedoch der Säulentransportfall: D. 19, 2, 25, 7 (Gaius im 10. Buch zum Provinzialedikt) Qui columnam transportandam conduxit, si ea, dum tollitur aut portatur aut reponitur, fracta sit, ita id periculum praestat, si qua ipsius eorumque, quorum opera uteretur, culpa acciderit: culpa autem abest, si omnia facta sunt, quae diligentissimus quisque observaturus fuisset. idem scilicet intellegemus et si dolia vel tignum transportandum aliquis conduxerit: idemque etiam ad ceteras res transferri potest. Wer den Transport einer Säule übernommen hat, muss für den Schaden einstehen, wenn die Säule beim Abbau, beim Transport oder beimWiederaufstellen bricht, vorausgesetzt, dass sich der Schaden durch irgendein Verschulden seinerseits und/oder derjenigen, deren Hilfe er sich bediente, ereignet hat. Verschulden ist aber nicht gegeben, wenn alles geschehen ist, was äußerst sorgfältige Dritte beachtet hätten. Dasselbe müssen wir natürlich auch annehmen, wenn jemand es übernommen hat, Fässer oder Balken zu transportieren. Und dasselbe kann auch auf andere Sachen übertragen werden. Zugrundegelegt wird die für den Werkvertrag maßgebliche culpa-Haftung, bei der die Sorgfaltsanforderungen mit dem Maßstab des diligentissimus quisque, des äußerst sorgfältigen Dritten, allerdings durch Vertragsauslegung sehr hochgeschraubt werden, denn Säulen waren sehr wertvoll. Der Hauptstreitpunkt ist bis auf den heutigen Tag, ob que (als Partikel von eorum) kopulativ (als und) oder disjunktiv (als oder) zu verstehen ist. Nach der ersten Auslegung ist Verschulden des Arbeiters und zusätzlich des Unternehmers erforderlich; nach der zweiten genügt dagegen ein Verschulden allein des Gehilfen. Die überzeugendere zweite Ansicht hatte im 19. Jh. die Oberhand, auch im Gesetzgebungsverfahren, und die Formulierung des 278 BGB (vgl. 1313a ABGB; 101 OR) lehnt sich nicht zufällig an die des Fragments D. 19, 2, 25, 7 an. –Der Unterschied zwischen dem Gehilfen, dessen sich der Schuldner zur Erfüllung seiner Verbindlichkeit bedient (s. soeben), und dem Gehilfen, den ein Geschäftsherr außerhalb einer dem Geschädigten gegenüber bestehenden Verbindlichkeit zu einer Verrichtung bestellt hat (vgl. 831 BGB; 1315 ABGB; 55 OR), ist den römischen Juristen bekannt; doch haben sie ihn nicht systematisiert. – Lit.: R. Knütel, Die Haftung für Hilfspersonen im röm. Recht, SZ 100 (1983) 340; Zimmermann, S. 376, 399, 1118; Voci (Rz 46.6), S. 104 = 142 (culpa in eligendo); H. Wicke, Respondeat Superior, 2000; R. Fercia, Criteri di responsabilità dell’exercitor, 2002; HKK-Schermaier, §§ 276–278 Rz 23–25, 39, 46–47, 51–52, 57, 71–75. VI. Zufall 26 Soweit kein Verschulden vorliegt, spricht man von Zufall (casus), für den im Allgemeinen nicht gehaftet wird: casus a nullo praestantur, für Zufälle steht niemand ein, Ulp. D. 50, 17, 23 a. E. Zwei Arten des Zufallsbegriffs lassen sich ausmachen, der niedere Zufall (casus oder *casus minor) und der höhere (casus maior oder casus fortuitus), welcher auf höherer Gewalt (vis maior) beruht. Fälle höherer Gewalt sind hauptsächlich Erdbeben, Tsunami (von einem verheerenden am 31. Juli 365 im östlichen Mittelmeerraum, der große Schiffe auf die Häuser Alexandrias warf, berichtet Ammian, res gestae 26, 10, 15–19), Überschwemmung, Feuersbrunst, Schiffbruch, Aufruhr, Über- § 47. Die Obligationsverletzungen 277 fall von Räuberbanden oder Feindeseinfall, der natürliche Tod eines Sklaven oder Tieres und auch die Flucht nicht bewachungsbedürftiger Sklaven (Ulp. D. 50, 17, 23; Gai. D. 13, 6, 18 pr.; Inst. 3, 14, 2). Fälle des niederen Zufalls sind vor allem der Verlust durch Diebstahl, ferner die Flucht bewachungsbedürftiger Sklaven und Schäden, die ein anvertrautes Tier anrichtet. Im Rahmen der custodia-Haftung hat der Schuldner auch für ‚niederen Zufall‘ einzustehen (Rz 46.15–16). Für höhere Gewalt haftet er dagegen im Verzug (Rz 47.8), in den vergleichbaren Fällen des versari in re illicita (o. Rz 46.4) sowie bei Garantie- übernahme, wie sie insbesondere bei der receptum-Haftung (Rz 57.6) ursprünglich gegeben war. Im Übrigen sind in dem Rechtssprichwort casum sentit dominus, den Zufall spürt der Eigentümer, der höhere wie auch der niedere Zufall gemeint. Wenn niemand für den Verlust oder die Beschädigung der Sache verantwortlich gemacht oder der Täter nicht ermittelt werden kann, muss der Eigentümer den Verlust tragen (sog. Sachgefahr). – 678, 848, 644 I 3, 732 S. 2 BGB; 978, 979, 965, 1168a S. 2, 1311 ABGB; 306 III, 474 II OR; 1881 Cc; 1805 II itCc. – Lit.: A. Wacke, Gefahrerhöhung als Besitzerverschulden, Fs. Hübner, 1984, S. 669, 681, 689; Voci (Rz 46.6), S. 125 = 162; R. Knütel, Zum Zufall in § 287 S. 2 BGB, NJW 1993, S. 900; W. Ernst, Wandlungen des vis maior-Begriffes in der Entwicklung der röm. Rechtswissenschaft, Index 22 (1994) 293; J. D. Harke, Casum sentit dominus?, OIR 9 (2004) 33; J. F. Gerkens, Vis maior and vis cui resisti non potest, Ess. Pool, S. 109. § 47. Die Obligationsverletzungen (RPr. §§ 119, 259) I. Forderungsverletzungen durch den Schuldner 1Hat der Schuldner seine Verpflichtungen dem Gläubiger gegenüber verletzt und ist er dafür nach dem in § 46 für die verschiedenen Schuldverhältnisse besprochenen Haftungsmaßstab verantwortlich, dann haftet er aus Forderungsverletzung (vgl. o. Rz 46.1 a. E.). Die Beurteilung der Tatbestände wie der Folgen richtet sich hauptsächlich wieder nach dem strengeren oder freieren Charakter der Klagen. 21. Bei den strengeren Klagen – etwa bei der Klage aus Stipulation, bei der Klage aus Vermächtnis, bei der condictio – auf Eigentumsverschaffung (dare) an einer bestimmten Geldsumme (certa pecunia) oder an gattungsmäßig bestimmten certae res ist für eine rechtserhebliche Obligationsverletzung tatbestandsmäßig überhaupt kein Raum. Die Leistung bleibt objektiv immer möglich, und ein Ersatz des Verzugsschadens kann mit diesen fest begrenzten Klagen nicht gefordert werden. 32. Bei den strengen Obligationen auf Eigentumsverschaffung (dare) oder Rückgabe (reddere) einer individuell bestimmten certa res (Rz 44.6) stellt sich im Fall des Untergangs der zu leistenden Sache dagegen die Frage, ob der Schuldner noch zur Leistung ihres Sachwertes verurteilt werden kann. Das verneint man bei nicht zu vertretendem Untergang der Sache; ein solcher Untergang steht der Verurteilung des Schuldners entgegen. Ist der Schuldner dagegen daran ‚schuld‘ (o. Rz 46.18), dass die Sache untergegangen ist oder dass er mit der Erbringung der Leistung in Verzug geraten ist (u. Rz 47.8), dann wird so verfahren, als ob die Sache noch existierte, und der Schuldner wird in den Sachwert verurteilt. Beim spätklassischen Juristen Paulus (D. 45, 1, 91, 3) ist dazu die Fiktion einer ‚Verewigung des Schuldverhältnisses‘ (perpetuatio obligationis) überliefert. Sie reagiert womöglich darauf, dass die zivilrechtliche 5. Abschnitt. Obligationenrecht 278 Verpflichtung zur Eigentumsverschaffung, das dare oportere der Klagformel, sich nur bejahen lässt, wenn die zu leistende Sache als eine in Geld abschätzbare noch besteht. Im Verzug und bei zu vertretendem Sachuntergang wird also so verfahren, als ob die Sache zur Zeit der Prozessbegründung (litis contestatio) noch existiert hätte, so dass das formelmäßige dare oportere für diesen Zeitpunkt bejaht und der Schuldner in den Sachwert verurteilt werden kann. Vgl. PS 5, 7, 4 (Anf.). – Lit.: M. Kaser, Perpetuari obligationem, SD 46 (1980) 87; G. Albers, Perpetuatio obligationis [ ], 2019. 4 Für eine Verurteilung zur Leistung von Schadensersatz (statt nur des Sachwertes) lassen diese Klagen dagegen keinen Raum. – Ist zwar der geschuldete Gegenstand geleistet worden, aber in verschlechtertem Zustand, kann die Wertdifferenz seit Julian mit der strengen Klage auf dare gefordert werden (ebenso bei unvollständiger Leistung); die Älteren verweisen auf die Klage wegen Arglist (vgl. Lab.-Ulp. D. 4, 3, 7, 3, anders Iul. D. 30, 84, 4; 46, 3, 33, 1). Die Klagen auf reddere rechtfertigt man in solchen Fällen mit der Fiktion: Eine Sache, die verschlechtert zurückgegeben wurde, ist nicht zurückzugeben, res deterior reddita non est reddita (Ulp. D. 13, 6, 3, 1; 16, 3, 1, 16). 5 3. a) Bei den Klagen mit formula incerta (Rz 44.7 u. 10) –mit oder ohne den Zusatz ex fide bona – bedarf es der Fiktion der ‚Verewigung des Schuldverhältnisses‘ nicht, weil der Untergang des primär geschuldeten Gegenstandes die Obligation nicht erlöschen lässt. Hat der Schuldner aus einem Umstand, den er nach dem jeweiligen Haftungsmaßstab zu verantworten hat, nicht ordnungsmäßig erfüllt, insbesondere den Schuldgegenstand zerstört oder beschädigt, dann haftet er dem Gläubiger auf Ersatz des Interesses. Vgl. Proc. D. 45, 1, 113, 1; Ulp. eod. 114. Auch die Haftung für Schadensersatz bei bloßer Teil- oder Schlechterfüllung ist in diesen Klagen ohne Weiteres mitenthalten. b) Bei den bonae fidei iudicia erhält der Gläubiger außerdem Ersatz für alle sonstigen Schäden, die er daraus erleidet, dass der Schuldner die ihm aus dem konkreten Schuldverhältnis obliegenden Treu- und Sorgfaltspflichten verletzt (vgl. Ulp. D. 17, 2, 52, 11; 19, 2, 13, 6) oder den Gläubiger bei den Vertragsverhandlungen arglistig getäuscht hat (o. Rz 44.15). 6 4. Die nachklassische Zeit kennt die strengen Bindungen an die Formeln nicht mehr, so dass es auch der perpetuatio obligationis nicht mehr bedarf. Der Schuldner haftet nunmehr stets auf Schadensersatz, wenn er seine Forderungsverletzung zu vertreten hat. Entscheidend ist also bei allen Klagen die Abgrenzung zwischen haftungsbefreiendem Zufall (casus) und den verschiedenen Maßstäben schuldrechtlicher Verantwortlichkeit (s. o. Rz 46.24). Dabei bleibt es auch in der mittelalterlichen Rechtswissenschaft; sie entwickelt jedoch als zusätzlichen Rechtsbehelf ein Rücktrittsrecht des Gläubigers bei den Innominatverträgen. Zur Herausbildung der Unmöglichkeit als dem zentralen Tatbestand des Leistungsstörungsrechts kommt es erst im Lauf des 19. Jh. War sie bis dahin – als zufällige – nur einer von mehreren Leistungsbefreiungsgründen, so benutzte Savigny sie – als zu vertretende – nunmehr, um materiellrechtlich einen Übergang von der Pflicht zur Erbringung der Sachleistung zum Interesseersatz zu begründen. Dagegen wandte sich Friedrich Mommsen, der sie in Form der „wahren“, casuellen Unmöglichkeit als zentralen Leistungsbefreiungstatbestand verstanden wissen wollte. Auch der BGB-Gesetzgeber war der Auffassung, die nachträgliche zu vertretende Unmöglichkeit führe nicht etwa zur Ersetzung des Anspruchs auf die Sachleistung durch einen Schadensersatzanspruch; vielmehr ergebe sich der Ersatzanspruch aus dem ursprünglichen Schuldverhältnis. Weil der Gesetzgeber auf eine § 47. Die Obligationsverletzungen 279 entsprechende Klarstellung verzichtete, setzte sich jedoch nach Inkrafttreten des BGB die Ansicht durch, die nachträgliche zu vertretende Unmöglichkeit sei selbstständiger Haftungsgrund (280, 325 BGB a. F.), die in 275 BGB a. F. angeordnete Haftungsbefreiung deshalb auf die Primärleistungspflicht zu beschränken und die Beschränkung des 275 BGB auf den Fall der nicht zu vertretenden Unmöglichkeit daher zu streichen. Ebenso wie diese Auffassung ist auch die durch H. Staubs vermeintliche Entdeckung der „positiven Forderungsverletzung“ ausgelöste Entwicklung ein Paradebeispiel dafür, dass das BGB nur richtig zu erfassen ist, wenn es im Lichte des früheren Rechts verstanden wird. Der nahezu Allgemeingut gewordenen Vorstellung, das BGB habe sich bei der Regelung der Leistungsstörungen statt an den bonae fidei iudicia an den strengrechtlichen Obligationen orientiert und es habe deshalb die Lücke der sog. ‚positiven Vertragsverletzung‘ aufgewiesen (so auch die 16. Aufl.), lag eine zu enge, zu sehr auf den Wortlaut fixierte Gesetzesinterpretation zugrunde. Die Gesetzesverfasser haben die culpa-Haftung für Pflichtverletzungen außerhalb der Fälle der Unmöglichkeit und des Schuldnerverzuges in 276 I S. 1 a. F. BGB, der nicht nur Haftungsmaßstab, sondern auch ‚Anspruchsgrundlage‘ sein sollte, geregelt (vgl. auch 425 II [Verschulden!] und die Behandlung des 1664 als Anspruchsgrundlage bei Verletzung der aus der elterlichen Sorge erwachsenen Pflichten). Näheres bei S. Würthwein, Zur Schadensersatzpflicht wegen Vertragsverletzungen im Gemeinen Recht des 19. Jh., 1990; U. Huber, Leistungsstörungen, Bd. 1, 1999, S. 88–92; HKK-Schermaier, vor § 275 Rz 13–55, 63–64; § 275 Rz 30; §§ 276–278 Rz 80–81. II. Schuldnerverzug Lit.: H. H. Jakobs, Culpa und interpellatio bei der mora debitoris [ ], TR 42 (1974) 23; Zimmermann, S. 790; J. D. Harke, Mora debitoris und mora creditoris im klass. röm. Recht, 2005, S. 11; ders., Schuldnerverzug, 2006 (DG); P. Pichonnaz, The Evolving Function of Interpellatio in Case of Default, Ess. Thomas, S. 274; ders., Demeure e interpellation, Mél. Humbert, S. 655. Unter den Tatbeständen der Forderungsverletzung durch den Schuldner hat der Schuldnerverzug (Leistungsverzug, mora debitoris, mora solvendi) besonders geregelte Voraussetzungen und Folgen. 71. Vorausgesetzt wird eine klagbare und fällige Verpflichtung zu einer noch möglichen Leistung, die der Schuldner bewusst verzögert hat (wenn es an ihm liegt, dass er nicht erfüllt, si per eum stat, quo minus solvat, Pomp. D. 12, 1, 5; s. o. Rz 46.18). Dieses Bewusstsein von seiner Pflicht zu sofortiger Leistung (Rz 64.12, 13) wurde jedenfalls dann als gegeben angenommen, wenn ihn der Gläubiger bei Fälligkeit der Schuld gemahnt hat (interpellatio,Marci. D. 22, 1, 32 pr.). Der gemahnte Schuldner kann sich, wenn die Schuld besteht und fällig ist, nicht mit Unkenntnis entschuldigen. Ob die Mahnung bei Schulden, die zu einem bestimmten Termin fällig werden, entbehrlich war (*dies interpellat pro homine, der Termin mahnt anstelle der Person [des Gläubigers]), wurde wohl fallweise beurteilt. Vgl. 286 II Nr. 1 n. F. BGB; 1334 ABGB; 102 OR. – Bei Sachentziehungsdelikten, z. B. furtum, gilt der Täter von der Tat an ohne Weiteres als Schuldner im Verzug: fur semper in mora, ein Dieb ist immer im Verzug (Ulp. D. 13, 1, 8, 1; Tryph. eod. 20; vgl. 848 BGB). – Auch in bestimmten anderen Fällen wurde aus Schutzerwägungen angenommen, dass Verzugsfolgen von selbst, also ohne Mahnung, eintreten (sog.mora in re), z. B. bei Fideikommissen auf Geldzahlung, die Minderjährigen hinterlassen waren (Unterhalt!, vgl. Rz 72.2) oder bei Freilassungsfideikommissen, so dass eine Sklavin, selbst wenn die ihr durch Fideikommiss erteilte und von ihr begehrte Freilassung noch nicht erfolgt ist, ein freigeborenes Kind zur Welt bringt (favor libertatis, Ulp. D. 40, 5, 26, 1; vgl. Paul. D. 31, 87, 1; Ulp. D. 34, 4, 3, 2). 5. Abschnitt. Obligationenrecht 280 8 2. a) Der Schuldnerverzug bewirkt, soweit die perpetuatio obligationis reicht, dass der Schuldner auch für schuldlos, also durch Zufall, eintretendes Unmöglichwerden der Leistung einzustehen hat (o. Rz 47.3–4). Gleiches gilt bei den Klagen auf incertum. Der berühmteste Text ist D. 30, 47, 6 (Ulpian im 22. Buch zu Sabinus) Item si fundus chasmate perierit, Labeo ait utique aestimationem non deberi: quod ita verum est, si non post moram factam id evenerit: potuit enim eum acceptum legatarius vendere. Wenn das [durch Damnationslegat] vermachte Grundstück in einer sich öffnenden Erdspalte untergegangen ist, wird der Schätzwert in keinem Fall geschuldet, sagt Labeo. Das trifft zu, sofern dies geschehen ist, ehe der Erbe in Verzug geriet. Der Vermächtnisnehmer hätte das Grundstück nämlich, wenn er es schon erhalten hätte, verkaufen können. Labeo weist dem Sachuntergang durchweg befreiende Wirkung zu; Ulpian (oder schon Sabinus) dagegen nur vor Verzugseintritt. Im Verzug haftet der Schuldner (hier der Erbe aufgrund des Vermächtnisses) dagegen auch für höhere Gewalt. Ulpian stellt klar, dass diese Haftung nicht einmal dann entfällt, wenn dasselbe Schadensereignis auch bei rechtzeitiger Leistung beim Gläubiger zum Untergang der Sache geführt hätte, wenn also der Verzug für den bei ihm eingetretenen Schaden nicht kausal ist. Als Begründung dient die Erwägung, der Gläubiger hätte die rechtzeitig erhaltene Sache vor Eintritt des Schadens weiterverkaufen und dadurch die Gefahr sogleich (Rz 52.21) auf seinen Käufer abwälzen können. – Dass der Gläubiger/Vermächtnisnehmer die Sache hätte weiterverkaufen können, wurde im Verzug unwiderleglich vermutet; das Verkaufsargument diente also nur dazu, die unbedingte Zufallshaftung zu rechtfertigen. Anders verhielt es sich im Rahmen der Haftung für zufälligen Untergang nach Prozessbegründung (Rz 37.16). Soweit man annahm, der Gläubiger sei hier so zu stellen, wie er stehen würde, wenn ihm die Sache zur Zeit der Prozessbegründung herausgegeben worden wäre (Gai. D. 6, 1, 20), kam es auf die hypothetische Entwicklung seit Prozessbegründung an. Um dem Argument des Beklagten zu begegnen, dass die Sache auch in den Händen des Klägers untergegangen wäre, musste der Kläger also seine Verkaufsabsicht und -möglichkeit nachweisen, vgl. Ulp. D. 6, 1, 15, 3; D. 4, 2, 14, 11; anders aber Paul. D. 5, 3, 40 pr. – In der Privatrechtsgeschichte ging man zum Verzug seit dem 16. Jh. zunehmend davon aus, die Verkaufsmöglichkeit des Gläubigers sei im Grundsatz zu unterstellen, dem Schuldner aber der Nachweis möglich, dass der Gläubiger die Sache nicht verkauft haben würde. Das Fragment wurde schließlich Vorlage für § 287 S. 2 BGB (zu dem die h.M. heute annimmt, der Schuldner müsse beweisen, dass der Gläubiger die Sache bis zum Eintritt des hypothetischen Schadensereignisses behalten und nicht vorher veräußert hätte), vgl. 103 OR; auch 920 ABGB. – Vgl. ferner Pomp. D. 45, 1, 23; Paul. D. 24, 3, 25, 2; Ulp. D. 45, 1, 82, 1; folgerichtig trägt der Verkäufer die Gefahr, sobald er in Leistungsverzug gerät, Gord., Diocl. C. 4, 48, 4 u. 6. – Lit.: Kaser (Rz 47.4), S. 139; J. D. Harke, Mora debitoris (vor Rz 47.7) S. 17; S. Lohsse, ‚Sowieso-Untergang‘ und hypothetischer Verkauf bei Ulp. 16 ad ed. D. 6,1,15,3 u. Paul. 20 ad ed. D. 5,3,40 pr., in: P. Buongiorno/S. Lohsse (Hrsg.), Fontes Iuris, 2013, S. 161, 167, 173. 9 b) Bei den Klagen auf incertum hat der Schuldner außerdem die während des Verzugs gezogenen Früchte herauszugeben (Paul. D. 22, 1, 38, 8; G. 2, 280). Bei Geldschulden treten an deren Stelle Verzugszinsen (G. 2, 280; Marci. D. 22, 1, 32, 2; zur Höhe o. Rz 45.23). – Ob der Schuldner im klassischen Recht Ersatz für Schäden zu leisten hat, die infolge der Leistungsverzögerung entstanden sind, ist umstritten. Im Prinzip orientierte sich die Verurteilung des Verzugsschuldners, etwa des Verkäufers, am Sachwert, bei Handelsware an dem (nach Wahl des Käufers) jeweils höheren bei Verzugseintritt oder bei Prozessbegründung. Nur in Einzelfällen wurde ein Ersatz von Folgeschäden zugebilligt, wie entgangener Gewinn oder der Schaden aus dem Verfall von Vertragsstrafen und Pfändern (der eingetreten war, weil der Käufer wegen des Verkäuferverzugs seinem Abnehmer nicht liefern konnte), Pomp. D. 19, 1, 3, 3 und Ner. D. 19, 1, 31, 1; Ulp. D. 12, 3, 3; Pap. D. 45, 1, 118, 2. – Lit.: Honsell (Rz 44.28), S. 3, 18; HKK-Lohsse, §§ 286–292, Rz 10 (S. 1320) m.w.N. § 47. Die Obligationsverletzungen 281 103. Beendet wird der Schuldnerverzug (außer durch Erlöschen der Schuld) durch Verzugsbereinigung, also dadurch, dass der Schuldner das seinerseits Erforderliche vornimmt (*purgatio morae oder *emendatio morae; vgl. Paul. D. 45, 1, 91, 3). Geht die Verpflichtung auf Eigentumsverschaffung (dare), so muss der Schuldner die Sache so, wie sie geschuldet wird, dem Gläubiger anbieten (offere); darauf, ob dieser sie annimmt, kommt es nicht an. Damit treten im Wesentlichen die Folgen des Gläubigerverzugs ein (Paul. D. 45, 1, 73, 2; D. 24, 3, 26; Marcell. D. 46, 3, 72 pr.). Hat die Verpflichtung dagegen eine Handlung (facere) zum Gegenstand, die der Schuldner ohne Mitwirkung des Gläubigers vornehmen kann, wie z. B. den Bau eines Hauses, so muss er diese Handlung vornehmen. Die Verzugsbereinigung erfolgt in diesen Fällen also durch Erfüllung (Paul. D. 45, 1, 84; Ven. eod. 137, 3 a. E.). War der Schuldner dadurch in Verzug geraten, dass er einen Termin für die Leistung nicht eingehalten hatte, so schützte ihn der Prätor mit der exceptio doli, wenn er nachträglich die Sache dem Gläubiger zur Übereignung angeboten hatte und sie danach aufgrund eines vom Schuldner nicht zu vertretenden Umstandes untergegangen war oder wenn er die Handlung noch vorgenommen hatte; all dies allerdings nur, sofern die Interessen des Gläubigers durch die Fristüberschreitung nicht wesentlich beeinträchtigt worden waren (Paul. D. 13, 5, 17). – Lit.: R. Knütel, Stipulatio poenae, 1976, S. 185; Harke (vor Rz 47.7), S. 74; I. Reichard, Die Verzugsbereinigung bei Marcellus und Papinian, Fs. Knütel, 2009, S. 909 (Verzugsbereinigung durch Abschluss einer bedingten Novationsstipulation). 11Heute: 280 II, 286–288 n. F. BGB; 918, 1333, 1334 ABGB; 102 OR. – Lit.: (zugleich zum Leistungsstörungsrecht in seiner Entwicklung): H. Dilcher, Die Theorie der Leistungsstörungen bei Glossatoren, Kommentatoren und Kanonisten, 1960; H. H. Jakobs, Unmöglichkeit und Nichterfüllung, 1969; Chr. Wollschläger, Die Entstehung der Unmöglichkeitslehre, 1970; ders., Die willenstheoretische Unmöglichkeitslehre im aristotelisch-thomistischen Naturrecht, Sympotica Wieacker, 1970, S. 154; R. Feenstra, Impossibilitas and Clausula rebus sic stantibus, in: Daube noster (Rz 2.37), 1974, S. 77; Zimmermann, S. 783; Coing I, S. 434; II, S. 461. III. Gläubigerverzug Lit.: Zimmermann, S. 817; P. Apathy,Mora accipiendi und Schadenersatz, SZ 101 (1984) 190; Harke (vor Rz 47.7, Mora), S. 74;M. Pennitz, Zu den Voraussetzungen der mora accipiendi [ ], SZ 123 (2006) 152. 121. Der Gläubiger kann sein eigenes Forderungsrecht dadurch beeinträchtigen, dass er die schuldgerecht angebotene Leistung an einem in seiner Person liegenden Umstand scheitern lässt; vor allem daran, dass er sie nicht annimmt. DieserGläubigerverzug (Annahmeverzug, mora creditoris, mora accipiendi) bedeutet jedoch, anders als der Schuldnerverzug, keine Pflichtverletzung: Der Gläubiger ist zur Annahme nicht verpflichtet; grundsätzlich haftet er dem Schuldner deshalb nicht für Schäden, wenn sie unterbleibt. In Fällen treuwidriger Annahmeverweigerung oder Nichtabholung kann der Schuldner jedoch Ersatz des ihm entstehenden Schadens verlangen, z. B. wegen des Ernährungsaufwands für den verkauften Sklaven (Cels. D. 19, 1, 38, 1) oder für die Blockierung seines Lagerplatzes durch nicht abgeholte Steine (Pomp. D. 19, 1, 9). Im Übrigen kommt man dem Schuldner, der alles von seiner Seite Erforderliche getan hat, entgegen, und zwar gleichgültig, ob der Gläubiger das Unterbleiben seiner Mitwirkung verschuldet hat oder nicht. 13Der Gläubigerverzug setzt voraus, dass die Leistung so, wie sie geschuldet wird, angeboten worden ist (offerri). Was dazu nötig ist, richtet sich nach den Umständen. Meist genügt es nicht, dass der Leistende seine Bereitschaft bloß erklärt, er muss auch tätig werden und seine Leistung bereitstellen, bei Gattungs- und Geldschulden die zu leistenden Stücke aussondern. Ist die Leistung dem Gläubiger zu überbringen (Bringschuld), so muss er sie hinschaffen. Hat dagegen der Gläubiger bei der Leistung mitzuwirken, etwa sie abzuholen (Holschuld), so genügt ein wörtliches Angebot. Auch dieses ist entbehrlich, wenn ein fester Leistungstermin vereinbart ist. Vgl. zu alldem Cels. D. 19, 1, 38, 1; Pomp. eod. 3, 4; Paul. D. 18, 6, 5. 5. Abschnitt. Obligationenrecht 282 14 Außerdem muss die Leistung am Verhalten des Gläubigers gescheitert sein (per eum stare, quo minus accipiat); doch kommt er auch dann in Verzug, wenn er schuldlos an der Annahme oder Abholung verhindert ist. – 293–299 BGB; 1419 ABGB; 91, 96 OR. 15 2. Der Annahmeverzug bewirkt, dass der Schuldner zwar nicht völlig befreit, dass aber seine Lage erleichtert wird. a) Hat er vorher strenger gehaftet, so steht er bei den freien Klagen jetzt nur noch für dolus ein; er wird daher frei, wenn ihm bei einer Stückschuld die Leistung ohne dolus unmöglich wird (Pomp. D. 18, 6, 18 Anf.; anders bei den strengen Obligationen, Marcell. D. 46, 3, 72 pr.). b) Bei Gattungs- und Geldschulden wird er durch exceptio doli geschützt, wenn die angebotenen Stücke ohne seinen dolus untergehen (Marcell. D. 46, 3, 72 pr.). – 300 BGB; 1419 ABGB. 16 c) Der Schuldner kann vergeblich angebotenes Geld versiegeln und an öffentlicher Stelle hinterlegen (u. Rz 64.16); er wird dann durch nichtdolosen Untergang dieser Geldstücke befreit (im späteren Recht zuweilen auch ohne Untergang). – 372 BGB; 1425 ABGB; 92 OR. 17 d) Selbst Preisgabe der geschuldeten Stücke ist nicht immer dolos. Dass der Verkäufer, der die Fässer braucht, den nicht abgenommenen Wein wegschütten darf, könnte auf eine durch Kaufvertragsklauseln begründete Übung im Falle versäumter Abholung frisch gepressten Weinmosts zur Erntezeit zurückgehen und ist deshalb nicht ohne Weiteres zu verallgemeinern. Empfohlen wird dem Verkäufer jedoch, den Wein besser für Rechnung des Käufers zu verkaufen (Ulp. D. 18, 6, 1, 3, vgl. Pomp. D. 33, 6, 8). – 303, 383 BGB; 93 OR. – Lit.: É. Jakab, Vinum effundere [ ], SZ 116 (1999) 71; dies. (vor Rz 52.1), S. 182. 18 e) Mit dem Gläubigerverzug lassen einzelne Juristen den Lauf der Verzugszinsen aufhören; der Lauf anderer Zinsen endet erst mit der Hinterlegung (vgl. Marcell. D. 26, 7, 28, 1; Pap. D. 22, 1, 7). – f ) Einen Ersatz des Schadens, den der Schuldner mit der Verzögerung erleidet (etwa durch Kosten für verlängerte Aufbewahrung), kann er sich dadurch verschaffen, dass er die Leistung bis zur Erstattung dieser Kosten zurückhält (Retentionsrecht, geltend zu machen regelmäßig mittels exceptio doli, u. Rz 48.22). – Vgl. 301, 304 BGB. IV. Rechtshängigkeit 19 Mit dem Vollzug der Prozessbegründung (litis contestatio, o. Rz 7.19 u. 27) wird die Haftung des Schuldners allenfalls (wenn sie vorher milder war) verschärft: Der Beklagte hat dem Kläger das restituere zu gewähren, d. h. er hat ihn so zu stellen, als wäre die Leistung schon im Augenblick der Prozessbegründung bewirkt worden (o. Rz 37.15); bei Klagen deliktischen Ursprungs so, als wäre das Delikt nicht begangen worden (o. Rz 44.8). 20 Doch gilt das allgemein nur bei den Klagen auf incertum und bei den actiones arbitrariae, bei den strengen Klagen auf dare oder reddere erst nach der siegreichen Lehre der Sabinianer, während die Prokulianer die Leistung noch auf das zur Zeit der lit. cont. Geschuldete beschränken. Aus dem restituere folgt vor allem, dass der Kläger die Früchte der geschuldeten Sache erhält (Paul. D. 22, 1, 38, 7; Zinsen von Geldschulden nur in Sonderfällen). Weiter leitet man aus dem restituere ab, dass der Schuldner durch eine nach der Prozessbegründung bewirkte Erfüllung befreit wird (dies bedeutet die Regel der Sabinianer omnia iudicia absolutoria esse, dass alle Prozesse freisprechend sind, also zur Klageabweisung führen, wenn der Kläger vor der Urteilsverkündung befriedigt wird, G. 4.114; Inst. 4, 12, 2). Dagegen hat man auf den Haftungsmaßstab das restituere nicht folgerichtig angewandt. Der Beklagte haftet regelmäßig nur für dolus und culpa; § 48. Die Gliederungen der Obligationen 283 dagegen haftet er für jeden Untergang oder jede Beschädigung, wenn diese Umstände den Gegenstand bei rechtzeitiger Leistung nicht betroffen hätten, nur dann, wenn er zur Zeit der lit. cont. die Leistung dolos vereitelt oder verzögert hat. B. Entstehungsgründe. Einzelne Obligationen §48. Die Gliederungen der Obligationen (RPr. §§ 121–123, 260, 261) I. Obligationes ex contractu – ex delicto; weitere Gruppen Lit.: Kaser, RRQ., S. 155 (auch zu Rz 48.6–11), dazu Nelson/Manthe III/2, S. 466. 11. Gaius (3, 88, vgl. Inst. 3, 13, 2) nennt als ‚oberste Einteilung‘ die in Schuldverhältnisse aus Vertrag (obligationes ex contractu,Kontraktsobligationen) und aus Delikt (ex delicto). Das contrahere ist in dieser Zweiteilung noch nicht auf den Vertrag beschränkt, sondern bedeutet zunächst überhaupt jedes haftungsbegründende Verhalten oder doch – wenn ihm das deliktische gegenübergestellt werden soll – jedes erlaubte. Contrahere wird vereinzelt sogar mit delictum und crimen verbunden, jedenfalls aber auch mit auftragloser Geschäftsführung, Vormundschaft und rechtsgrundloser Zahlung, die alle außerhalb der Schuldverträge stehen. Aber schon in der klassischen Zeit gelangt man dazu, in das Substantiv contractus das Element der vertraglichen Einigung hineinzulegen, und erreicht damit den engeren, technischen Vertragsbegriff im Sinn des Schuldvertrags, des ‚Kontrakts‘, aus dem mit einer actio des ius civile geklagt werden kann. 2Dass diese vertragliche Einigung nicht nur als äußeres Zusammenwirken, sondern als die auf den Vertragszweck gerichtete Willenseinigung zu verstehen ist, wird hervorgehoben in D. 2, 14, 1, 3 (Ulpian im 4. Buch zum Edikt) Conventionis verbum generale est ad omnia pertinens, de quibus negotii contrahendi transigendique causa consentiunt qui inter se agunt: nam sicuti convenire dicuntur qui ex diversis locis in unum locum colliguntur et veniunt, ita et qui ex diversis animi motibus in unum consentiunt, id est in unam sententiam decurrunt. adeo autem conventionis nomen generale est, ut eleganter dicat Pedius nullum esse contractum, nullam obligationem, quae non habeat in se conventionem, sive re sive verbis fiat: nam et stipulatio, quae verbis fit, nisi habeat consensum, nulla est. Das Wort conventio, Übereinkommen, Einigung, Vertrag, ist ein allgemeines und erfasst alle Fälle, in denen diejenigen, die miteinander rechtlich zu tun haben, im Abschluss oder in der Erledigung eines Rechtsgeschäfts übereinstimmen. Denn wie man bei denen von convenire, zusammenkommen, spricht, die sich von verschiedenen Orten aus an einem Ort versammeln und dort zusammenkommen, so [spricht man von geistigem Zusammenkommen] auch bei denen, die anfangs von verschiedenen Absichten bewegt am Ende in ein- und demselben übereinstimmen, das heißt zu einer einheitlichen Meinung gelangen. Der Begriff conventio, Übereinkommen, Einigung, Vertrag, ist aber derart allgemein, dass Pedius treffend sagt, es gebe keinen Vertrag, kein Schuldverhältnis, das nicht ein Übereinkommen in sich trage, mag es durch Sachhingabe oder durch Worte zustandekommen. Denn auch die Stipulation, die durch Worte zustandekommt, ist, wenn sie keinen Konsens enthält, nichtig. 5. Abschnitt. Obligationenrecht 284 In der Erkenntnis des Pedius (1./2. Jh.), dass kein Vertrag ohne das innere Moment der Willensübereinstimmung entstehen kann, liegt ein entscheidender Fortschritt, der sich insbesondere in der klassischen Auslegungs- und Irrtumslehre sowie auf das Verständnis der Form der Rechtsgeschäfte auswirkt (vgl. Rz 18.1,6–7,21–25; 16.2). – Lit.: S. E. Wunner, Contractus, 1964; Nelson/Manthe III/2, S. 73, 444, 456, 459; Zimmermann, S. 561; C. A. Cannata, Der Vertrag als zivilrechtlicher Obligierungsgrund in der röm. Jurisprudenz der klass. Zeit, Ét. Ankum, I, 1995, S. 59; A. Burdese (Hrsg.), Le dottrine del contratto [ ], 2006; ders., Panoramica sul contratto nelle dottrine della giurisprudenza romana, FHI I, S. 565; R. Fiori, Contrahere e solvere in Q. Mucio Scevola, FHI III, S. 1955; ders., ‚Contrahere‘ in Labeone, Mél. Humbert, S. 311. 3 2. Seitdem die Kontraktsobligationen auf die (nach ius civile klagbaren) Schuldverträge eingeschränkt werden, deckt die eingangs genannte Zweiteilung nicht mehr alle Obligationen. Das unter dem Namen des Gaius überlieferte, wohl noch ihm selbst zuzuschreibende Werk res cottidianae sive aurea (Alltägliche Dinge oder Goldene Worte) fügt eine dritte Gruppe der Schuldverhältnisse aus verschiedenen Arten von Rechtsgründen (obligationes ex variis causarum figuris) hinzu, D. 44, 7, 1 pr. Diese werden im weiteren dann unterteilt in solche, die gleichsam aus Vertrag (quasi ex contractu), und solche, die gleichsam aus Delikt (quasi ex delicto) entstehen, Gai. D. 44, 7, 5 pr.– 6. Die damit entstandene Vierteilung von Schuldverhältnissen aus Vertrag, Quasivertrag, Delikt und Quasidelikt ist in Justinians Institutionen zugrundegelegt (Inst. 3, 23, 2; 3, 27; 4, 1–4; 4, 5). 4 Zu den Quasikontrakten rechnet man die obligierenden Tatbestände, die mit den Kontrakten ein erlaubtes Tun (negotium) gemein haben, wenn auch keinen Vertrag; hierher zählen Geschäftsführung ohne Auftrag, Vormundschaft, Gemeinschaft, obligatorisch wirkendes Vermächtnis und grundlose Zuwendung (als Tatbestand der condictio). 5 Die Quasidelikte sind eine festumgrenzte Gruppe von Fällen, in denen jemand aus einer durch Nachlässigkeit begangenen Schädigung haftet, zumeist durch mangelhafte Aufsicht über einen Dritten, der den Schaden angerichtet hat (u. Rz 62.28). II. Obligationes re, verbis, litteris, consensu contractae 6 1. Die Kontraktsobligationen teilt Gaius (3, 89, vgl. Inst. 3, 13, 2) wohl an ältere Vorbilder anknüpfend weiter in solche, die durch Sachhingabe (re), durch Worte (verbis), durch Schrift (litteris) und durch Konsens (consensu) begründet werden. 7 a) Ein re contrahi sah man zunächst einfach in jeder Geldzahlung, die den Empfänger zur Rückzahlung verpflichtete. FürGaius (3, 90f. = Inst. 3, 14 pr.) ist darum Realkontrakt dasDarlehen; doch stellt er diesem die irrtümliche Zahlung von Nichtgeschuldetem (indebitum solutum) gleich, weil daraus mit derselben condictio auf Rückzahlung geklagt werden kann wie aus dem Darlehen (G. 3, 91 = Inst. 3, 14, 1; u. Rz 59.3). Die erwähnten res cottidianae (Rz 48.3) rechnen dagegen zu den Realkontrakten auch Leihe, Verwahrung und Verpfändung (als Besitzpfand), weil auch bei diesen Verträgen die Obligierung neben der vertraglichen Einigung die Hingabe einer Sache verlangt, zu deren Rückgabe der Empfänger verpflichtet wird (D. 44, 7, 1, 2–6). 8 Während aber beim Darlehen (mutuum) die Geldstücke (regelmäßig) in das Eigentum des Darlehensnehmers übertragen werden und die Rückzahlung des Darlehensbetrages auch mit anderen als den geleisteten Geldstücken vorgesehen ist, wird bei Verwahrung und Leihe die Sache nur in Detention, beim Besitzpfand in Interdiktenbesitz hingegeben, die Ansprüche aus diesen drei Verträgen gehen auf die Rückgabe der hingegebenen Sache selbst. – Zu den Innominatkontrakten s. u. Rz 56.1 u. 7. § 48. Die Gliederungen der Obligationen 285 9b) Beim Verbalkontrakt, vor allem bei der stipulatio (neben der Gaius noch die dotis dictio und die operarum promissio der Freigelassenen [Rz 26.15] nennt), sieht die ältere Anschauung den Verpflichtungsgrund ausschließlich in der rituellen Wortform, die auch dann obligierend wirkt, wenn die Verpflichtung nicht gewollt ist (o. Rz 18.5). Doch verlangen spätestens die Klassiker daneben auch die Einigung. Vgl. G. 3, 92–96; Inst. 3, 15. 10c) Ebenso wird beim Litteralkontrakt (u. Rz 51.1–2) zunächst der förmliche Buchungsakt, mit dem eine Darlehenszahlung fingiert wird, als Verpflichtungsgrund angesehen worden sein, aber auch hier schon bald die Willenseinigung. 11d) Nur bei den Konsensualkontrakten genügt der formfrei erklärte consensus, die Willenseinigung, um ohne Sachleistung und ohne Formalakt eine Verpflichtung zu erzeugen, G. 3, 135f. Dies ist aber nur anerkannt für den Kauf (emptio venditio), die Miete (locatio conductio, mit Einschluss von Pacht, Dienst- und Werkvertrag), die Gesellschaft (societas) und den Auftrag (mandatum). Sie sind alle nach Treu und Glauben, ex fide bona, klagbar. In der Klagbarmachung dieser vier formfrei abgeschlossenen Verträge haben die Römer eine ihrer großartigsten und für die weitere Entwicklung wirkungsvollsten juristischen Leistungen vollbracht. Die griechischen und die germanischen Rechte sind zur obligierenden Wirkung des formlos erklärten Konsenses nicht vorgedrungen, sondern verlangen entweder eine Vorleistung (mindestens in Form einer ‚Draufgabe‘, vgl. zur arra u. Rz 52.7) oder ein förmliches Haftungsgeschäft. In Rom ist die Anerkennung des obligierenden Konsenses zum Teil von den Rechtsbeziehungen zu Peregrinen ausgegangen, zum anderen Teil vom Rechtsverkehr unter Römern (o. Rz 2.17,38; 43.6–7). Spätestens in frühklassischer Zeit sind die Konsensualkontrakte dem ius civile zugerechnet worden. – Lit.: C. Cascione, Consensus, 2003, S. 215, 351, 399 (mit P. Pichonnaz, SZ 124 [2007] 504). 122. In der nachklassischen Zeit geht im Vulgarrecht der Sinn der Rz 48.6–11 genannten Einteilung der Kontrakte verloren. Die oströmische Schule dagegen behält sie zwar bei, nimmt ihr aber viel von ihrer Bedeutung, indem sie den Konsens als den einzigen vertraglichen Obligierungsgrund ansieht. Wenn einzelne Verträge eine Sachleistung (res) oder eine schriftliche Willenskundgabe (das meint jetzt verba) verlangen, dann wird das als bloße Form des Vertragsschlusses gedeutet. III. Pacta 131. Pacta (Vereinbarungen, Verträge), mit oder ohne Zusatz conventa, heißen auch in der Rechtssprache zumeist (wenngleich untechnisch) die nicht nach ius civile klagbaren Vereinbarungen. Einige davon hat der Prätor klagbar gemacht (*pacta praetoria, u. Rz 48.14), andere erst die nachklassische Kaisergesetzgebung (*pacta legitima, u. Rz 48.16). Pactum (von pax, Frieden) ist – a) im altrömischen Recht die formfreie Vereinbarung einer Haftungslösung; dem folgt noch das klassische Recht darin, dass der formlose Erlass bestimmter Deliktsbußen nach ius civile befreiende Wirkung hat, u. Rz 64.20 – b) Daneben heißt pactum jetzt die prätorisch, kraft exceptio pacti wirkende Erlass- oder Stundungsabrede, u. Rz 64.21. Hierauf bezieht sich die Verheißung des Prätors in seinem Edikt: pacta conventa .. . servabo (D. 2, 14, 7, 7), er werde alle (erlaubten) pacta schützen. Die Juristen bringen unter diesen Satz auch die Berücksichtigung derNebenabreden (*pacta adiecta) im Rahmen der bonae fidei iudicia (o. Rz 44.14). – c) In einem anderen untechnischen Sinn sind pacta oder conventiones die überhaupt nicht (oder nicht selbstständig) klagbaren Vereinbarungen (*pacta nuda) im Gegensatz zu den contractus. – Lit.: L. Pellecchi, La posizione dell’exceptio pacti nell’Editto del Pretore, RH 87 (2009) 143. 142. Von den prätorischen Klagen (mit einer Klagformel, die die gesamten Tatbestandsmerkmale aufzählt, also mit formula in factum concepta, vgl. u. Rz 49.15), zu deren 5. Abschnitt. Obligationenrecht 286 Tatbestandselementen eine vertragliche Einigung gehört, gehen einzelne auf deliktischen (pönalen) Ursprung zurück (z. B. Rz 49.14). Einige der prätorisch klagbaren Schuldabreden (wie Leihe, Verwahrung, Pfandschuldverhältnis) sind dann in das Kontraktsschema übernommen worden (als Realkontrakte, o. Rz 48.7). Die übrigen (constitutum debiti, recepta) gelten als *pacta praetoria, dazu s. u. § 57. 15 3. In anderen Fällen hat der Prätor zur Ausfüllung von Lücken des Vertragsschemas für bestimmte Fälle, in denen eine Leistung erbracht worden war mit der Abrede, dass eine Gegen-(oder Rück-)leistung erbracht werden sollte, nach dem Muster der bonae fidei iudicia gestaltete actiones in factum geschaffen, die er (mit Ausnahme des ‚Trödelvertrages‘, Rz 56.2) nicht in sein Edikt aufgenommen hat. Wohl erst in der Nachklassik hat man diese Fälle systematisch erfasst und als die Gruppe der unbenannten Verträge (Innominatkontrakte) bei den Realkontrakten in das Schema eingereiht (u. Rz 56.7). 16 4. Während sich die Austauschverträge, soweit sie nicht unter die Konsensualkontrakte fielen, in diese Innominatkontrakte einordnen ließen, hat Justinian die unentgeltlichen Leistungsversprechen, nämlich das der Schenkung und das der Mitgift, von der Einkleidung in eine stipulatio (oder dotis dictio) losgelöst und als selbstständige Schuldverträge erfasst (sog. *pacta legitima). Vgl. Iust. C. 4, 21, 17 pr. 17 Der Gegensatz zwischen contractus und pactum ist im nachklass. Vulgarrecht und bei Just. verwischt worden, weil die o. Rz 48.15 angeführten Erweiterungen des Kontraktsschemas und daneben vor allem die starke Lockerung der Stipulationsform (o. Rz 17.23) es ermöglicht haben, jeden Schuldvertrag (erlaubten Inhalts) klagbar zu machen. 18 5. Nicht im römischen, sondern erst im Kirchenrecht wurde das elementare Rechtsprinzip entwickelt, pacta sunt servanda, Verträge müssen eingehalten werden. Während die weltlichen Juristen, die sog. Legisten, imWesentlichen am römischen Vertragssystem festhielten, erklärten die Kanonisten grundsätzlich alle Verträge für klagbar. Die gesetzliche Grundlage lieferte ihnen ein in den Dekretalen Gregors IX. überlieferter Beschluss der Synode von Karthago von 348 (c. 1 X de pactis 35, 1; Friedberg II, Sp. 203): pax servetur, pacta custodiantur, der Friede soll bewahrt, die Vereinbarungen sollen eingehalten werden. Die innere Rechtfertigung bot der Gedanke, dass auch der Bruch eines einfachen, formlos gegebenen Versprechens moralisch verwerflich sei. Damit wurde das pactum nudum verbindlich wie die (degenerierte) Stipulation, und es konnte auf dieser Grundlage, dass nämlich jedes Versprechen verbindlich war, eine allgemeine auf den formlosen Konsens gegründete Vertragslehre entwickelt werden. Im weltlichen Recht konnte sich das Prinzip vor allem wegen des Widerstandes der französischen eleganten Juristen (16./17. Jh.) erst im Laufe des 17. Jh. durchsetzen. Entscheidend hierfür wurde die von Hugo Grotius (De iure belli ac pacis libri III, 1625, II. 11) entwickelte Lehre vom Versprechen und die darauf aufbauende Vertragslehre des Naturrechts. – Lit.: J. Roussier, Le fondement de l’obligation contractuelle dans le droit classique de l’Église, 1933; M. Dießelhorst, Die Lehre des Hugo Grotius vom Versprechen, 1959; A. Söllner, Die causa im Vertragsrecht des MA [ ], SZ 77 (1960) 182, ab S. 212 in RRMA, S. 131; K. Nanz, Die Entwicklung des allg. Vertragsbegriffs im 16. bis 18. Jh., 1985; Th. Mayer-Maly, Der Konsens als Grundlage des Vertrages, Fs. Seidl, 1975, S. 118; ders., Die Bedeutung des Konsenses in privatrechtsgeschichtl. Sicht, in: G. Jakobs (Hrsg.), Rechtsgeltung und Konsens, 1976, S. 91; J. F. Gordley, The Philosophical Origins of Modern Contract Doctrine, 1991; R. Feenstra, Die Klagbarkeit der pacta nuda, in: R. Feenstra/R. Zimmermann, Das röm.-holländ. Recht, 1992, S. 123; H. J. Berman, The Christian Sources of general contract law, in: J. Witte/F. Alexander, Christianity and Law, 2008, S. 125; W. Decock, Theologians and Contract Law. The moral transformation of the ius commune (ca. 1500–1650), 2013 (mit Hallebeek, TR 80 [2013] 660); Coing I, S. 396, 399; II, S. 434, 491; Zimmermann, S. 508, 537, 542, 576. 18a Durch die strikte Handhabung der Regel pacta sunt servanda wurde zugleich die Lehre von der clausula rebus sic stantibus zurückgedrängt, deren Kernsatz Augustin Leyser in seinen berühmten Meditationes ad Pandectas, specimen 40, meditatio IV (Bd. 1, § 48. Die Gliederungen der Obligationen 287 Ausg. Frankenthal 1778, S. 411) formulierte: Omne pactum, omnis promissio, rebus sic stantibus, intelligenda est, jede Vereinbarung, jedes Versprechen ist so zu verstehen, dass die Umstände bleiben, wie sie sind (Übersetzung der gesamten med. IV bei K. Kroeschell, Deutsche Rechtsgeschichte, Bd. 3, 5. Aufl. 2008, S. 9. Diese Lehre war von den Glossatoren und den Kommentatoren (Rz 1.33–35) aus Ansätzen in römischen und kirchlichen Rechtstexten entwickelt worden (z. B. Ner. D. 12, 4, 8; Afr. D. 46, 3, 38 pr.; Ant. C. 4, 65, 3 (v. 214) sowie im Decretum c. 14 causa XXII qu. 2 [Friedberg I, Sp. 871; keine Pflicht zur Rückgabe des hinterlegten Schwertes an den inzwischen dem Wahnsinn verfallenen Hinterleger]; cap. 25 X de iureiurando 2, 24 [Friedberg II, Sp. 368]). Im aufgeklärten Usus modernus verhalf insbesondere Leyser (1683–1752), der die Voraussetzungen der Unvorhersehbarkeit der Änderung und der Nichtverursachung durch den Benachteiligten aufstellte, der clausula-Lehre zu neuerlicher Anerkennung (vgl. 12 [3. Fall] IV 15 CMBC; 377–384 ALR; 901 ABGB). Doch wurde sie im 19. Jh. wieder in den Hintergrund gedrängt von der bestimmenden Pandektistik mangels hinreichender Verankerung im römischen Recht; auch lief sie den Interessen des auf Vertragssicherheit bedachten, erstarkten Bürgertums zuwider. Erst in den zerrütteten Verhältnissen nach dem 1. Weltkrieg und unter dem wachsenden Druck der Inflation (1919 – Herbst 1923) sah sich das Reichsgericht gezwungen, auf die clausula-Lehre zurückzugreifen (maßgeblich RGZ 100, 29 v. 21.9.1920, ‚Wasserdampf‘). Die dies präzisierende Lehre von der Geschäftsgrundlage (P. Oertmann, 1921) und deren Wegfall ist nach behutsamer Anwendung durch den BGH (etwa Z 120, 10 v. 1992) mit der Schuldrechtsreform 2002 als § 313 (n. F.) in das BGB übernommen worden. Vgl. schon 1467 itCc. Lit.: Finkenauer (Rz 50.5); L. Pfaff, Die Clausel: Rebus sic stantibus [ ], Fs. J. Unger, 1898, S. 272; R. Feenstra, Impossibilitas [ ] (o. Rz 47.11), S. 77; Zimmermann, S. 579; M. Rummel, Die ‚clausula rebus sic stantibus‘. Eine dogmengeschichtliche Untersuchung [ ], 1991; K. Luig, Die Kontinuität allgemeiner Rechtsgrundsätze: Das Beispiel der clausula [ ], RGuPD, S. 171; ders., Principi giuridici non codificati [ ], ReA 8 (1999) 19; P. Pichonnaz, De la clausula r.s.st. au ‚hardship’, in: A. Ruelle/M. Berlingin (vor Rz 17.20), S. 149; D. Philippe, La genèse de la clausula r.s.st. [ ], ebda., S. 267; HKK/Meyer-Pritzl, §§ 313, 314 Rz 3–50; A. Metro, Rebus sic stantibus, Princ. gen., S. 817. IV. Ein- und mehrseitige Obligationen 19Die kontraktlichen und die quasikontraktlichen Obligationen lassen sich nach der Ein- oder Mehrseitigkeit gruppieren, obwohl die Römer selbst dieses Schema noch nicht durchgebildet haben. 1. Aus den strengen Formalakten, wie stipulatio und legatum per damnationem, aus dem Darlehen und den anderen strengrechtlichen Tatbeständen der condictio sowie in einigen weiteren Fällen entsteht nur eine einseitige Verbindlichkeit: eine Forderung des Gläubigers gegen den Schuldner. 202. a) Andere Verhältnisse sind unvollkommen zweiseitig. Aus ihnen entsteht in jedem Fall der Hauptanspruch (untechnisch actio directa), um deswillen das Verhältnis begründet worden ist (z. B. beim Auftrag der des Auftraggebers auf Ausführung des übernommenen Geschäfts). Der Gegenanspruch jedoch (z. B. der des Entleihers oder Beauftragten auf Erstattung von Auslagen) entsteht als ein bloßer Nebenanspruch nur unter besonderen Voraussetzungen (wenn nämlich diese Personen ihnen zu erstattende Auslagen gehabt haben). Solche unvollkommen zweiseitigen Verbindlichkeiten 5. Abschnitt. Obligationenrecht 288 gehen hervor aus den Rückgabeverträgen: Leihe, Verwahrung, Verpfändung, und aus den Geschäftsführungen: Auftrag, Geschäftsführung ohne Auftrag, Vormundschaft. Die Gegenansprüche des Rückgabepflichtigen oder des Geschäftsführers richten sich auf Erstattung gewisser Schäden, die diese Personen aus der hingegebenen Sache oder aus der Geschäftsführung erlitten haben, und auf Erstattung bestimmter Aufwendungen, die sie auf die Sache oder auf das Geschäft gemacht haben. Die Klagen für diese Gegenansprüche werden als contraria iudicia (actiones contrariae) bezeichnet. 21 Contrarium iudicium war vielleicht einmal eine ‚Widerklage‘, die gemeinsam mit dem Hauptanspruch in einheitlichem Verfahren geltendgemacht wurde; doch sind die klassischen Konträrklagen von der Hauptforderung und ihrer Geltendmachung bereits unabhängig. – aa) Für die Konträrklagen aus Rückgabeverträgen wird der Prätor besondere formulae in factum conceptae aufgestellt haben. Dass es daneben fides-Klagen mit formulae in ius conceptae gegeben hat, ist zu vermuten; eine solche ist auch für die actio fiduciae contraria anzunehmen. – bb) Bei den Geschäftsführungen (Auftrag und Geschäftsführung ohne Auftrag; gleichartig offenbar bei der Vormundschaft) hat man für den Haupt- und für den Gegenanspruch die bona fides- Formel verwendet (vgl. u. Rz 55.17). Der Richter hatte deshalb im Weg der Aufrechnung die aus dem Geschäftsführungsverhältnis entstandenen liquiden Gegenforderungen abzuziehen (u. Rz 64.27), so dass die Klage, gleichgültig von welcher Seite sie erhoben wurde, auf Abrechnung ging und der Beklagte nur in einen Saldo verurteilt wurde, wenn sich ein solcher zugunsten des Klägers ergab (vgl. u. Rz 55.7 u. 19). – Lit.: E. Sciandrello, Ricerche in tema di ‚iudicia contraria‘, 2017. 22 b) Statt durch Geltendmachung in der Konträrklage kann der Schuldner, der aus demselben Obligierungstatbestand eine fällige Gegenforderung hat, ein Zurückbehaltungsrecht (retentio) ausüben, also seine Leistung bis zum Angebot der Gegenleistung verweigern (vgl. Iul. D. 47, 2, 60; Paul. eod. 15, 2). Er bedient sich dazu der exceptio doli; bei den bonae fidei iudicia bedarf es ihrer nicht (o. Rz 44.11). Zum Zurückbehaltungsrecht aus Verwendungen (impensae) gegenüber der rei vindicatio s. o. Rz 37.18; gegenüber der hereditatis petitio u. Rz 86.11; zu den retentiones ex dote u. Rz 70.22 – Just. verzichtet häufiger auf die exceptio. Außerdem gewährt er in Fortführung klassischer Ansätze (etwa mittels der actio negotiorum gestorum contraria oder der actio communi dividundo) einen selbstständigen Erstattungsanspruch auf Aufwendungsersatz. – Lit.: A. Bürge, Retentio im röm. Sachen- und Obligationenrecht, 1979; M. Vinci, Retentio in [ ] Cic. Att. 13,23,3, Bull. 106 (2012) 331. 23 3. Den Austauschverträgen (vollkommen zweiseitigen Verträgen) ist die Entstehung wechselseitiger Ansprüche wesentlich: Jede Partei ist dem Gegner gegenüber notwendig zugleich Gläubiger und Schuldner eines Hauptanspruchs. Hierher gehören die entgeltlichen Verträge Kauf (emptio venditio) und Miete (einschl. Pacht, Dienst- und Werkvertrag, locatio conductio), bei denen sich das Austauschverhältnis schon im Doppelnamen ausdrückt; G. 3, 137. 24 Diese Verträge, wie üblich, synallagmatische zu nennen, geben die Quellen keinen Anlass; συνάλλαγμα (Ulp. D. 2, 14, 7, 2; D. 50, 16, 19) besagt wörtlich nicht mehr als ‚Vertrag‘, insbes. den formfrei geschlossenen Schuldvertrag. Die societas (Gesellschaft) steht weniger diesen Austauschverträgen als vielmehr den unter Rz 48.21 genannten Geschäftsführungsverhältnissen nahe, weil die Gesellschaftsklage (actio pro socio) auf Abrechnung unter den gewesenen Gesellschaftern geht (u. Rz 54.12). – Lit.: H.-P. Benöhr, Das sog. Synallagma in den Konsensualkontrakten des klass. röm. Rechts, 1965; Dalla Massara (Rz 56.5), S. 77, 91, 293 u. ö.; Ernst (Rz 48.26); S. Viaro, Correspettività e adempimento nel sistema contrattuale rom., 2011 (mit J. F. Stagl, SZ 131 [2014] 525), ferner die Lit. Rz 56.5. 25 Allgemein wird angenommen, in den Austauschverträgen seien die wechselseitigen Ansprüche dadurch aneinander gebunden, dass jeder Teil, sofern er nicht im gegebenen Fall vorzuleisten hat, seine Leistung so lange zurückhalten könne, bis ihm die Ge- § 49. Darlehen, Leihe, Verwahrung, Verpfändung 289 genleistung angeboten wird; dieses Zurückbehaltungsrecht (retentio) beruhe auf der bona fides (vgl. Ulp. D. 19, 1, 13, 8; 21, 1, 31, 8). Das ist jedoch sehr zweifelhaft, weil dem Verkäufer das Retentionsrecht gerade dort zur Durchsetzung seines Begehrens nach vollständiger Kaufpreiszahlung dient, wo er diese Zahlung vom jeweiligen Käufer nicht verlangen könnte (etwa weil er an einen pupillus verkauft hat [Rz 24.5] oder an einen Sklaven). Zudem ist für den Käufer ebenso wie für die Miet-, Dienstoder Werkvertragsparteien ein derartiges Zurückbehaltungsrecht nicht überliefert. Die Zurückbehaltung der Kaufsache dürfte sich deshalb eher auf den Besitz an der Kaufsache gründen als auf eine Konnexität von Verpflichtung und Berechtigung des Verkäufers. – In Iul. D. 19, 1, 25 und Paul. D. 44, 4, 5, 4 ging es vermutlich um die Klage eines Bankiers aus einer Kaufpreisstipulation. 26Im gemeinen Recht wird das Retentionsrecht als Einrede des nichterfüllten Vertrages (*exceptio non adimpleti contractus) verselbstständigt. Dieser Einrede und der Einrede des Zurückbehaltungsrechts ist gemeinsam, dass hier, weil sich beide Einreden auf eine negative Tatsache (die Nichtleistung des Gegners) stützen, die Beweislast ausnahmsweise nicht der Beklagte, sondern der Kläger trägt (der die geschehene Leistung regelmäßig durch Quittung, Zeugen usw. leichter wird beweisen können als der Beklagte die Nichtleistung). – 320 BGB; 1052, 1062 ABGB; 82 OR. – Lit.: Benöhr (Rz 48.24);W. Ernst,Die Vorgeschichte der exceptio non adimpleti contractus, Fg. Flume, 1998, S. 1; ders.,Die Einrede des nichterfüllten Vertrages, 2000 (mit DG). § 49. Darlehen, Leihe, Verwahrung, Verpfändung (RPr. §§ 43 II, 44 I, 124–127, 262) Lit.: A. Wegmann Stockebrand,Obligatio re contracta, 2017 (mit Ph. Scheibelreiter, SZ 136 [2019] 451). I. Darlehen (nexum, mutuum) 11. Das vielumstrittene altrömische nexum lässt sich als eine Art Selbstverpfändung durch einen Akt per aes et libram (o. Rz 17.14) zum Zweck eines Darlehens denken. Der Geldgeber wägt dem Nehmer (vor den Zeugen und dem libripens) die Geldsumme zu und erwirbt dafür eine pfandmäßige Zugriffsgewalt auf die Person des Gegners für den Fall, dass dieser nicht durch die (fristgerechte) Rückzahlung der Summe (gegebenenfalls mit Zinsen) sich selbst löst oder von einem Dritten gelöst wird. 2Wir stehen hier noch vor ‚reiner Pfandhaftung‘; die Rückzahlung wird noch nicht ‚geschuldet‘, sondern ist nur Mittel zur Haftungslösung (o. Rz 42.10; 42.20). Der Libralakt zur Haftungsbegründung – und ebenso eine mögliche Rückzahlung durch solutio per aes et libram (Rz 17.14; 63.5–7) – wird vor dem Prätor beweisbar gewesen sein, so dass dieser selbst, ohne Klage und Urteil, die Haftung feststellen und danach die manus iniectio erteilen konnte (o. Rz 42.12). – Die Überlieferung zum Darlehensnexum ist zwar sehr unsicher, doch sind uns nexi bezeugt: insolvente Schuldner, die nach dermanus iniectio des Gläubigers diesem vom Prätor zugesprochen wurden und sich, um die Vollstreckungsfolgen der 12 Taf. abzuwenden, durch das nectere beim Gläubiger in Schuldknechtschaft begeben haben (zu alldem o. Rz 6.12). Zu dieser Selbstunterwerfung könnte ein als Libralakt nummo uno abgewandeltes nexum verwendet worden sein, bei dem der Gläubiger die manus iniectio sofort bei Eingehung des nexum vollzog. Eine lex Poetelia (326 v. Chr.?) hat diese Begründung der Schuldknechtschaft eingeschränkt, aber wohl nicht völlig abgeschafft. Das Darlehensnexum aber ist in der jüngeren Republik jedenfalls verschwunden. – Lit.:M. Kaser, AJ, S. 119, 232, 332; O. Behrends, Das nexum im Manzipationsrecht oder die Ungeschichtlichkeit des Libraldarlehens, RIDA 21 (1974) 137 = Behrends II, S. 563; M. Talamanca, Obbligazioni (storia), Diritto rom., ED 29, 1979, S. 4; A. Magdelain, L’acte per aes et libram et l’auctoritas, RIDA 28 (1981) 127; L. Peppe, Studi sull’esecuzione personale, I, 1981, S. 224; B. Albanese, Brevi studi di dir. rom., APal. 42 (1992) 50; F. Klinck, Personalvollstreckung wegen Darlehensschulden nach der lex Poetelia, SZ 130 (2013) 393 (insbes. zum bona-copia-Eid); R. Cardilli,Nexum e damnatio, Ess. Sirks, S. 93. 5. Abschnitt. Obligationenrecht 290 3 2. Schon seit alters dient als Darlehen das formfreie mutuum (mutui datio), zunächst allenfalls als zinsloses Alltagsgeschäft (‚Freundschaftsdarlehen‘) neben dem feierlichen nexum, nach dessen Verschwinden aber als allgemeines Darlehensgeschäft. Das mutuum ist der Grundtypus des Kreditgeschäfts, bei dem jemand ein Kapital einem anderen zur Nutzung anvertraut (credere), Cels.–Ulp. D. 12, 1, 1, 1. Als Realkontrakt besteht es in der Hingabe einer Geldsumme (oder – etwa in Zeiten der Geldentwertung – anderer vertretbarer Sachen) in das Eigentum des Nehmers mit der Abrede, dass die gleiche Summe (oder die gleiche Menge vertretbarer Sachen von gleicher Gattung) zurückzuerstatten ist; G. 3, 90 = Inst. 3, 14 pr.; Paul. D. 12, 1, 2 pr.; Pomp. eod. 3. –War die Gebrauchsüberlassung dagegen als Leihe gewollt, was nicht selten vorkam (Gai. D. 13, 6, 4: um eine Zahlung zum Schein vornehmen zu können), so mussten die empfangenen Geldstücke zurückgegeben werden. Lit.: V. Giuffrè, La datio mutui, 1989; Zimmermann, S. 153; Nelson/Manthe III/2, S. 80; H. Hausmaninger, Casebook zum röm. Vertragsrecht, 6. Aufl. 2002, Fälle 1–10;M. Salazar Revuelta, La gratuidad del mutuum en el derecho rom., 1999 (mit Gröschler, SZ 120 [2003] 274);M. V. Bramante, Il formulario dei contratti di mutuo nei documenti della prassi, FHI I, S. 465; E. Chevreau, L’étonnant destin du credere édictal (zu Ulp. D. 12, 1, 1, 1), Bull. 107 (2013) 115. 4 Das Erfordernis der Übereignung vom Geber an den Nehmer wird allmählich gelockert; Beispiele: Zahlung eines Dritten im Namen oder auf Anweisung des Gebers genügt (vgl. Ulp. D. 12, 1, 9, 8; eod. 15; Afr. D. 17, 1, 34 pr.); ebenso genügt es, wenn der Nehmer das Geld, das im Eigentum eines Dritten steht, gutgläubig verbraucht (der Geber erhält die *condictio de bene depensis, Pap.-Ulp. D. 12, 1, 13 pr., 1; Iul. eod. 19, 1 a. E.; Paul. D. 46, 1, 56, 2; zum gutgläubigen Verbrauch s. auch u. Rz 59.6). Besteht eine Geldforderung und vereinbaren Gläubiger und Schuldner, die Summe solle künftig als Darlehen geschuldet werden, so hat die spätere Klassik dieses ‚Vereinbarungsdarlehen‘ gelten lassen (s. Ulp. D. 12, 1, 15 gegen Afr. D. 17, 1, 34 pr.; 607 II a. F. BGB); ebenso den *contractus mohatrae, bei dem der Kreditsuchende eine Sache erhält, die er verkaufen und deren Erlös er als Darlehen behalten soll (Ulp. D. 12, 1, 11 pr.). – Vor der Zuwendung entsteht keine Verpflichtung; ein Versprechen künftiger Darlehensgewährung (*pactum de mutuo dando) ist ein unklagbarer Vorvertrag; doch kann das Versprechen durch Einkleidung in eine Stipulation klagbar gemacht werden, Paul. D. 45, 1, 68. – Lit.: Chr. Krampe, Afrikan und Julian im Dialog über das Darlehen –D. 17, 1, 34 pr., Fs. Liebs, 2011, S. 347. 5 Aus dem Darlehen erhält der Gläubiger die condictio, die beim Gelddarlehen auch als actio certae creditae pecuniae bezeichnet wird. Es handelt sich im Ausgangspunkt um eine abstrakte Klage auf unrechtmäßig vorenthaltenes Gut – abstrakt, weil ihre Grundform den Verpflichtungsgrund nicht nennt und darum auch zu anderen Zwecken (s. Rz 59.3) diente; der konkrete Grund der Klage im Einzelfall ließ sich freilich in einer praescriptio individualisieren und wird jedenfalls mit dem Formelbestandteil qua de re agitur (Rz 8.6) in Bezug genommen. – Lit.:M. Varvaro, (Rz 8.6). Für den Fall des Gelddarlehens lautet die Formel: Si paret Numerium Negidium Aulo Agerio sestertium decem milia dare oportere, qua de re agitur, iudex Numerium Negidium Aulo Agerio sestertium decem milia c. s. n. p. a. = Wenn es sich erweist, dass der Beklagte dem Kläger 10 000 Sesterzen zu zahlen verpflichtet ist, in dieser Sache, deretwegen hier geklagt wird, verurteile, Richter, den Beklagten dem Kläger in 10 000 Sesterzen; wenn es sich nicht erweist, sprich frei. (Vgl. G. 4, 41; 43; 49; TP 34 = TPSulp. 31 = TPN29). Im Fall des Sachdarlehens bezieht sich die Formel auf die als Darlehen gewährte Sache (condictio certae rei); am Beispiel des Getreidedarlehens (condictio triticaria) lautet die Formel: Si paret Num. Num. Ao. Ao. tritici Africi optimi modios centum dare oportere, qua de re agitur, quanti ea res est, tantam pecuniam iudex Num. Num. Ao. Ao. c. s. n. p. a. = Wenn es sich erweist, dass der Bekl. dem Kl. hundert Scheffel besten afrikanischen Weizens zu leisten verpflichtet ist, in dieser Sache, deretwegen hier geklagt wird, verurteile, Richter, den Bekl. dem Kl. in den Geldbetrag, den dieser Gegenstand wert ist; wenn es sich nicht erweist, sprich frei. (Vgl. Lenel, EP, S. 239f.). § 49. Darlehen, Leihe, Verwahrung, Verpfändung 291 Si paret . . . agitur ist die intentio, gerichtet auf ein certum und gestützt auf das dare oportere, das hier ausnahmsweise über das ius civile hinaus auch Verpflichtungen von Peregrinen oder gegen solche einschließt (Rz 59.3–4; zu oportere s. Rz 43.5). Im Gegensatz zur intentio richtet sich die condemnatio im Fall der condictio certae rei auf ein incertum; das ergibt sich zwangsläufig daraus, dass der Leistungsgegenstand in Geld umzurechnen ist. Da die condictio von der Verpflichtung zur Leistung eines certum ausgeht, kann sie nicht mehr umfassen, als das, was der Darlehensnehmer empfangen hatte. Für die Berücksichtigung von Zinsen bietet sie daher kein Raum; eine Verpflichtung zur Zahlung von Zinsen muss deshalb jenseits des Darlehensvertrages durch Stipulation begründet werden. 6Durch Stipulation hat man die Darlehensschuld zudem häufig bekräftigt; für die Verbindlichkeit der Fristabrede war das anfangs wohl unentbehrlich. Da die (abstrakte) condictio auch aus der stipulatio certi zusteht (u. Rz 50.2), haftet der Nehmer sowohl aus ihr wie aus dem Geldempfang, doch besteht nur ein Anspruch auf einmalige Leistung. S. dazu noch Rz 50.8 zur exceptio non numeratae pecuniae. – Waren Zinsen stipuliert, so wurde auf sie mit der actio (incerti) ex stipulatu geklagt (o. Rz 45.22; vgl. Paul. D. 2, 14, 4, 3; 12, 1, 40). – Lit.: M. Kaser, Mutuum und stipulatio, Eranion Maridakis, Bd. 1, 1963, S. 155; P. Gröschler, Die Konzeption des mutuum cum stipulatione, TR 74 (2006) 261; ders., Il ‚mutuum cum stipulatione‘ e il problema degli interessi, QuLup. 1 (2009) 109; ders.,Darlehensvalutierung und Darlehenszins in den Urkunden aus dem Archiv der Sulpizier, Fs. Knütel, 2009, S. 387 (sofortige Rückzahlung nicht stipulierter Zinsen? Flor. D. 2, 14, 57 pr.?); (ebenfalls zu dieser Problematik:) C. Masi Doria, Un prestito di cinque sesterzi? Sulla struttura del mutuum nei Glossari bilingui greco-latini, ebda., S. 755; Platschek (Rz 57.3), S. 253. 7Ein SCMacedonianum (unter Vespasian, 2. Hälfte d. 1. Jh. n. Chr.) verbietet Gelddarlehen an Haussöhne (D. 14, 6, 1 pr.). Den Anlass soll ein Haussohn Macedo gegeben haben, der, von seinen Gläubigern bedrängt, seinen Vater ermordet habe. Der Prätor denegiert die Klage aus solchen Darlehen oder gewährt die exceptio SCti. Macedoniani. Freiwillige Zahlung kann jedoch nicht zurückgefordert werden, weil eine naturalis obligatio angenommen wurde (o. Rz 43.11). Ausnahmen wurden insbesondere für Haussöhne gemacht, die sich zu Studienzwecken auswärts aufhielten und Darlehen im Rahmen des ihnen von ihrem Hausvater üblicherweise Gewährten aufnahmen (Ulp. D. 14, 6, 7, 13; Alex. C. 4, 28, 5 pr.), sowie für Haussöhne, die als Soldaten über ein militärisches Sondergut (peculium castrense) verfügten, für Darlehensaufnahmen bis zur Höhe dieses Sonderguts (Ulp. D. 14, 6, 1, 3; eod. 2), nicht aber schon, wenn der Haussohn ein öffentliches Amt bekleidete und etwa Konsul war (Ulp. eod. 1, 3). – Lit.: F. Lucrezi, Senatus consultum Macedonianum, 1992; ders., Il problema del mutuo di denaro erogato al ‚filius familias‘, 1993; A. Wacke, Das Verbot der Darlehensgewährung an Hauskinder [ ], SZ 112 (1995) 239; Longo (Rz 43.11), S. 191; dies., Senatusconsultum Macedonianum, 2012 (mit G. Falcone, SD 80 [2014] 559). 83. Beim Darlehen für den Seetransport (Seedarlehen, fenus nauticum, pecunia traiecticia) trägt nach hellenistischem Vorbild der Geldgeber die Gefahr: Gehen die auf dem Schiff verladenen Waren (die das hellenistische Recht als allein haftend ansieht) unter, so wird der Darlehensnehmer frei; Mod. D. 22, 2, 1 u. 3. Zum Ausgleich für dieses Risiko darf der Geldgeber hier höhere Zinsen nehmen (o. Rz 45.21; 45.24). – Ähnlich konnte ein Darlehen einem Fischer zwecks Anschaffung von Fanggerätschaften mit der Abrede gewährt werden, dass es erst bei erfolgreichem Fischfang zurückzuzahlen ist, oder einem Athleten unter der Bedingung, dass er im Wettkampf einen Sieg erringt. – Lit.: A. Castresana Herrero, El prestamo maritimo griego y la pecunia traiecticia romana, 1982; Gaurier (Rz 53.31), S. 117; St. Schuster, Das Seedarlehen in den Gerichtsreden des Demosthenes mit einem Ausblick auf die weitere historische Entwicklung des Rechtsinstituts: dáneion nautikón, fenus nauticum und Bodmerei, 2005; I. Pontoriero, Il prestito marittimo in dir. rom., 2011; F. J. Andrès Santos, Subrogación real y fenus nauticum, Fs. Krampe, 2013, S. 1; S. Lohsse, Vom Seedarlehen zur Versicherung in der mittelalterl. Rechtswiss., SZ 133 (2016) 372; A. Wacke, [ ] Athleten-Darlehen, RIDA 64 (2018) 367. 94. Das Rechtsinstitut der Realverträge hat sich im ius commune erhalten, auch wenn man sich darüber im Klaren war, dass Geltungsgrund der Konsens der Parteien war. Zum Darlehen ergaben sich die Hauptprobleme aus denMünzveränderungen und aus dem kanonischen Zinsverbot. Vertragsklauseln, dass Gelddarlehen in bestimmter Münze mit konkret festgelegtem Metallgehalt zurückzuzahlen seien, waren häufig 5. Abschnitt. Obligationenrecht 292 und wurden grundsätzlich anerkannt; seit dem frühen 19. Jh. wird in der Gesetzgebung jedoch das Nennwertprinzip festgelegt (1895 Cc). Das in der Praxis kaum durchsetzbare Zins- und Wucherverbot wurde schon früh durch Ausnahmen, insbesondere für Verzugszinsen, eingeschränkt, und – ausgehend von den protestantischen Ländern – seit dem 16. Jh. durch die Bestimmung gesetzlicher Höchstzinsen ersetzt (5% in 174 des Jüngsten Reichsabschieds von 1654). – 488ff., 607ff. BGB; 983ff. ABGB; 312ff. OR. – Lit.: Coing I, S. 470; II, S. 491; vgl. auchH. Siems,Handel undWucher im Spiegel frühmittelalterl. Rechtsquellen, 1992. II. Leihe (commodatum) Lit.: Zimmermann, S. 188; Hausmaninger (Rz 49.3), Fälle 23–32. 10 Leihe ist unentgeltliche Überlassung einer Sache zum Gebrauch (Ulp. D. 13, 6, 1 pr./1; Inst. 3, 14, 2). Sie ist ein rechtsverbindliches Alltagsgeschäft im Gegensatz einerseits zu der mit dem Freund vereinbarten Treuhand, fiducia cum amico contracta (an den kostbaren res mancipi), andererseits zur unverbindlichen Bittleihe (precarium, Rz 29.14). Das Kommodat bindet; das Geliehene kann erst nach Beendigung des Gebrauchs oder der vereinbarten Frist zurückverlangt werden. Im nachklassischen Vulgarrecht verschwimmt die Grenze zwischen Leihe und Darlehen, die aber von Justinian wiederhergestellt wird. 11 Der Entleiher (Kommodatar) wird als der wirtschaftlich regelmäßig schwächere Teil an der Sache bloßer Detentor (Rz 29.17–18), er haftet aber dem Verleiher (Kommodanten) über Verschulden hinaus für custodia und damit auch für unverschuldeten Verlust durch Diebstahl (G. 3, 206; Ulp. D. 13, 6, 5, 2ff.; Inst. 3, 14, 2; 4, 1, 16). Auch im Falle der Gebrauchsüberschreitung haftet der Entleiher für Zufall, sogar für höhere Gewalt (z. B. Gai. D. 13, 6, 18 pr.: jemand leiht sich Silbergeschirr, um Freunde zum Essen einzuladen, nimmt es dann aber mit auf Reisen und verliert es bei einem Schiffbruch, vgl. Rz 46.4; 46.26 und 979 ABGB; 306 III OR; 1881 Cc). Hat der Entleiher die Sache nach Ablauf der Leihe nicht ordnungsmäßig zurückgegeben, erhält der Verleiher die Klage aus Leihe, die actio commodati. 12 Wie bei der Verwahrung (dort näher, Rz 49.15–16) ist auch bei der Leihe zunächst eine prätorische, auf den Sachverhalt zugeschnitte Klageformel (formula in factum concepta) zu beobachten. Sie beginnt mit si paret rem commodatam redditam non esse (‚wenn es sich erweist, dass die verliehene Sache .. . nicht zurückgegeben wurde‘; Fortsetzung wie Rz 49.15); verurteilt wird der Beklagte (regelmäßig) in den Wert der Sache und des aus ihr Erlangten. Im Laufe der klassischen Zeit tritt neben diese Formel wiederum wie bei der Verwahrung eine formula in ius (civile) concepta (G. 4, 47 a. E.), die als formula incerta auf Ersatz alles erlittenen Schadens gerichtet ist. Vermutlich hatte sie die Klausel ex fide bona. – Lit.: Kaser (vor Rz 41.1), TR 47, S. 230, 232; J. Zabłocka, ‚Ex fide bona‘ nella formula del comodato, Atti Burdese V, S. 453. 13 Eine Gegenklage aus Leihe (actio commodati contraria) verschafft dem Entleiher den Ersatz bestimmter Aufwendungen (nicht aber Fütterungskosten, coll. 10, 2, 5, vgl. Gai. D. 13, 6, 18, 2) sowie Schadensersatz, wenn der Verleiher wissentlich eine mangelhafte Sache hingegeben hat; Paul. D. 13, 6, 17, 3–5; eod. 22; Gai. eod. 18, 2–4. – 598ff. BGB; 971ff. ABGB; 305ff. OR. III. Verwahrung (depositum) Lit.: G. Gandolfi, Il deposito nella problematica della giurisprudenza rom., 1976; Zimmermann, S. 205; Hausmaninger (Rz 49.3), Fälle 11–22a; T. Walter,Die Funktionen der actio depositi, 2012 (mit R. Knütel, SZ 133 [2016] 503); Ph. Scheibelreiter, Infitiando depositum nemo facit furtum. Zu den Ursprüngen der Verwahrerhaftung, in: Buongiorno/Lohsse (Rz 47.8), S. 179. § 49. Darlehen, Leihe, Verwahrung, Verpfändung 293 141. a) Bei der Verwahrung (Hinterlegung) übergibt der Hinterleger (Deponent) eine bewegliche Sache in die unentgeltliche Obhut des Verwahrers (Depositars), der sie zurückzugeben hat, sobald es der Hinterleger verlangt. Die Haftung des Verwahrers für ordnungsmäßige Rückgabe, die der Hinterleger mit der Klage aus Verwahrung (actio depositi) verlangen kann, hat sich aus einer deliktischen zu einer kontraktlichen entwickelt (vgl. T. Walter, S. 203). – Soll die Verwahrung entgeltlich erfolgen, so muss das Entgelt stipulationsweise versprochen werden; es bedarf mithin eines zusätzlichen Vertrages. Zur Möglichkeit einer ‚Verwahrungsgebühr‘ s. A. Pókecz Kovács, Merces und pretium depositionis. Bemerkungen zu D. 47, 8, 2, 23, Fs. Knütel, 2009, S. 873 (zweifelndWalter, S. 158). 15b) Die 12 Taf. (8, 19; coll. 10, 7, 11) gewähren aus Verwahrung eine Pönalklage wegen Unterschlagung auf das Doppelte. Sodann sieht das Edikt zunächst eine ältere honorarrechtliche Klagformel vor: Si paret Aum. Aum. apud Num. Num. mensam argenteam deposuisse eamque dolo malo Ni. Ni. Ao. Ao. redditam non esse, quanti ea res erit, tantam pecuniam iudex Num. Num. Ao. Ao. c. s. n. p. a. = Wenn es sich erweist, dass der Kl. dem Bekl. einen silbernen Tisch in Verwahrung gegeben hat und dass dieser Tisch infolge Arglist des Bekl. dem Kl. nicht zurückgegeben wurde, verurteile, Richter, den Bekl. dem Kl. in den Geldbetrag, den dieser Gegenstand [zur Zeit der Urteilsfällung] wert sein wird; wenn es sich nicht erweist, sprich frei. Es handelt sich um eine formula in factum concepta: Sie verweist nicht (mit einem dare oportere) auf eine bestehende und anerkannte Verbindlichkeit. Vielmehr nennt die intentio den Tatbestand (das factum), den der Prätor als klagebegründend aufstellt, mit allen Erfordernissen: Hinterlegung beim Beklagten, Nichtrückgabe mit dessen Vorsatz. Im Fall gewöhnlicher Hinterlegung richtet sich die Klage wie im soeben angeführten Beispiel auf das Einfache. Dagegen richtet sie sich im Fall der Nothinterlegung (*depositum miserabile) in Fällen höherer Gewalt (o. Rz 46.26), nämlich wegen Aufruhrs, Feuersbrunst, Gebäudeeinsturzes, Schiffbruchs usw., gegen den Verwahrer selbst auf das Doppelte, gegen seinen Erben aus dessen eigenem dolus auf das Doppelte, aus dem des Erblassers auf das Einfache; vgl. D. 16, 3, 1, 1. Die Unterscheidung ist dadurch begründet, dass sich im Normalfall, also bei der einfachen Verwahrung, der Hinterleger die Person, in deren Obhut er seine Sache gibt, nach deren Zuverlässigkeit aussucht oder jedenfalls aussuchen kann. Bei der Nothinterlegung ist das nicht der Fall; vielmehr ist bei gemeiner Gefahr bürgerliche Solidarität gefordert; der Einzelne muss sich auf den Mitbürger verlassen können. Ein Treubruch in Notzeiten wiegt deshalb schwerer und wird mit der Verurteilung auf das Doppelte geahndet (D. 16, 3, 1, 4; Inst. 3, 14, 3). 16In der späten Republik oder in der frühen Klassik tritt neben die honorarrechtliche Klage eine zivilrechtliche (G. 4, 47); damit ist die Verwahrungshaftung als eine vertragliche anerkannt. Die Formel dieser zivilrechtlichen Klage lautet etwa: Quod Aus. Aus. apud Num. Num. mensam argenteam deposuit, qua de re agitur, quidquid ob eam rem Num. Num. Ao. Ao. dare facere oportet ex fide bona, eius iudex Num. Num. Ao. Ao. condemnato nisi restituat, s. n. p. a. = Was das betrifft, dass der Kl. dem Bekl. den silbernen Tisch in Verwahrung gegeben hat, in dieser Sache, deretwegen hier geklagt wird, verurteile, Richter, den Bekl., wenn er nicht zurückgibt, dem Kl. in all das, was der Bekl. dem Kl. deswegen nach Treu und Glauben zu geben und zu tun verpflichtet ist; wenn es sich nicht erweist [dass er verpflichtet ist], sprich frei. Es handelt sich um eine formula in ius concepta: Für den Verpflichtungsgrund und den Leistungsinhalt mit dare facere oportet verweist die Formel auf die bestehende Rechtsordnung, das ius civile, ohne die (als feststehend und bekannt unterstellten) Erfordernisse der Verpflichtung näher zu beschreiben. Da die Formel eine intentio incerta auf quidquid ... oportet hat, benötigt sie zusätzlich eine demonstratio ‚quod .. . agitur‘. In der Sache geht es um ein bonae fidei iudicium, die Verpflichtung wird demgemäß durch ein oportet ex fide bona bestimmt (Rz 43.6). Ob der Beklagte die in Verwahrung gegebene Sache zurückgegeben hat, kann der Richter jedenfalls aufgrund der besonderen Fassung der condemnatio (eius .. . condemnato nisi restituat . ..) berücksichtigen. Neben der zivilrechtlichen Klage bestehen die prätorischen Klagen wei- 5. Abschnitt. Obligationenrecht 294 ter; doch werden bei der Klage auf das Einfache die Merkmale der Pönalität abgestreift. – Lit.: S. A. Cristaldi, La sigla nr nella formula in ius dell’actio depositi, SZ 133 (2016) 135. 17 c) Der Verwahrer haftet nur für dolus; später auch für qualifizierte culpa, nämlich die diligentia quam in suis (Näheres s. o. Rz 46.21; Cels. D. 16, 3, 32; Inst. 3, 14, 3). Die Verurteilung wirkt infamierend (Mod. coll. 10, 2, 4). An der Sache wird der Verwahrer bloßer Detentor ohne Befugnis zum Sachgebrauch. 18 d) Eine actio depositi contraria erhält der Verwahrer gegen den Hinterleger auf Ersatz von Aufwendungen und Schäden, die er durch die hinterlegte Sache erlitten hat; Ulp. D. 16, 3, 5 pr.; Mod. eod. 23. – Zum (angeblichen) Aufrechnungsverbot s. Rz 64.28. 19 e) Das bemerkenswerteste Fragment zur Verwahrung ist Tryph. D. 16, 3, 31, 1: Ein Räuber R hat dem Eigentümer E eine Sache geraubt und dem V in Verwahrung gegeben. Später erfährt V, dass die Sache geraubt wurde. Muss er dem R die Vertragstreue wahren oder darf er dem E die Sache herausgeben? Tryphonin meint, die wahre Gerechtigkeit sei die, welchem jedem das Seine (suum cuique, s. Ulp. D. 1, 1, 10 pr.; Inst. 1, 1 pr.) so gewährt, dass keinem anderen eine gerechtere Rückforderungsklage beeinträchtigt wird; er gibt damit dem gerechteren Begehren des Eigentümers den Vorrang. Im Rahmen des suum cuique wird schon von Aristoteles die verteilende Gerechtigkeit (iustitia distributiva), bei der die Würdigkeit des Einzelnen den Maßstab bildet, von der regelnden (iustitia correctiva oder commutativa) unterschieden, die auf den Ausgleich ungerechten Gewinns zielt. Es wäre unrechter Gewinn, wenn ein Verwahrer dem Hinterleger nicht herausgäbe; doch gibt Tryphonin dem Eigentümerrecht den Vorrang. Diese Höherbewertung des Eigentumsschutzes gegenüber der (bei der Verwahrung in der Antike, vor allem auch unter Christen [3. Mos. 5, 21], besonders wichtigen) Vertragstreue hat die Entscheidung in der Privatrechtsgeschichte berühmt gemacht und sie in zahlreiche Gesetzbücher eingehen lassen (etwa in 1938 Cc; 1771 spanCc; 1778 itCc; 2215 argCc; 2523 mexCc). Demgegenüber hat BGHZ 73, 317 den prinzipiellen Vorrang der Vindikation vor dem Rückgabeanspruch des nichtberechtigten Verpfänders (aus 1223 BGB) verneint. – Lit.: R. Knütel, Zum Pflichtenkonflikt des Verwahrers, Mél. F. Sturm, I, 1999, S. 239;M. Pani, La giustizia distributiva da Simonide a Ulpiano, FHI VI, 3953. 20 2. Geld wurde oft in Säckchen oder anderen verschlossenen Behältnissen in Verwahrung gegeben (z. B. Paul. 16, 3, 29 pr.). Doch konnten Geld und auch andere vertretbare Sachen auch so hinterlegt werden, dass der Verwahrer Eigentümer wird, das hinterlegte Gut also für sich verwenden darf, und zur jederzeitigen Rückgewähr von Sachen gleicher Art und Güte verpflichtet ist (unregelmäßige [oder uneigentliche] Verwahrung, *depositum irregulare). Vorbild dieses Geschäfts ist die griechische Para(kata)theke, bei der der Übergang der Gefahr auf den Verwahrer, das jederzeitige Rückforderungsrecht des Hinterlegers und zudem eine Vertragsstrafe bei Verzug des Verwahrers in typisierten Vertragsklauseln vereinbart werden. Die römischen Juristen kennen für das Geschäft keine eigene Klagformel, sondern befürworten zumeist die Gewährung der actio depositi. Da diese Klage nach der bona fides beurteilt wird, lässt sich so auch eine Verpflichtung zur Zahlung von Zinsen bejahen, allerdings nur nach Verzug oder kraft besonderer Vereinbarung der Parteien. Vgl. Pap. D. 16, 3, 24; eod. 25, 1; Paul. eod. 29, 1; coll. 10, 7, 9. – 700 BGB; 959 ABGB; 481 OR. Vom Darlehen unterscheidet sich die unregelmäßige Verwahrung dadurch, dass sie im Interesse des Geldgebers, nicht des Empfängers erfolgt. Gestattet der Hinterleger dem Verwahrer dagegen in dessen Interesse, das hinterlegte Gut für sich zu verwenden, so wird das Geschäft als Darlehen eingeordnet (Ulp. D. 12, 1, 9, 9; eod. 10; wohl auch PS 2, 12, 9). – Lit.: H. T. Klami, Mutua magis videtur quam deposita. Über die Geldverwahrung im Denken der röm. Juristen, 1969; W. M. Gordon, Observations on depositum irregulare, Studi Biscardi, Bd. 3, 1982, S. 363; A. Bürge, Röm. Bankwesen, SZ 104 (1987) 536; A. Petrucci, Mensam exercere: Studi sull’impresa finanziaria rom., 1991 (mit J. Andreau, Labeo 42 [1996] 267). Zu Bankwesen und Finanzwirtschaft in Rom s. auch J. Andreau, Patrimoines, échanges et prêts d’argent: l’économie romaine, 1997, sowie die Beiträge in AARC, Bd. 12 (1998) und in E. Lo Cascio (Hrsg.), Cre- § 49. Darlehen, Leihe, Verwahrung, Verpfändung 295 dito e moneta nel mondo rom., 2003; É. Jakab, TP Sulp. 48e 49: contratti e operazioni bancarie a Puteoli, FHI IV, S. 2595; Ph. Scheibelreiter, Vom ‚logos‘ der Verwahrung [ ], Index 43 (2015) 353; S. Lohsse, Haftungsverschärfung beim depositum, in: U. Manthe u. a. (Hrsg.), Aus der Werkstatt römischer Juristen, 2016, S. 185; Ph. Scheibelreiter, [ ] Vom Problem, das ‚depositum irregulare‘ zu definieren, Index 45 (2017) 443. 213. Vom Sequester, dem die Sache von streitenden Parteien zur Verwahrung übergeben wird (zu seinem Interdiktenbesitz s. o. Rz 29.16), kann nur die siegreiche Partei nach dem Streitentscheid die Herausgabe fordern, und zwar mit einer besonderen actio (depositi) sequestraria. Vgl. Paul. D. 16, 3, 6. – 165 FGG (i.V.m. 432, 1217, 1281, 2039 BGB); 848, 855 ZPO; 968 ABGB; 480 OR. – Lit.:W. Litewski, Studien zur Verwahrung im röm. Recht, 1978, S. 47. IV. Verpfändung (pignus) 221. Ist eine Sache bei der Verpfändung als Besitzpfand hingegeben worden, dann rechnen die als Werk des Gaius überlieferten res cottidianae auch das mit der Übergabe entstandene schuldrechtliche Pfandverhältnis zu den ‚Realkontrakten‘ (o. Rz 41.14; 48.7; Gai. D. 44, 7, 1, 6; Inst. 3, 14, 4). Der Verpfänder erhält, wenn die mit dem Pfand gesicherte Forderung erloschen (oder ein dem Erlöschen gleichgestellter Umstand eingetreten) ist, die schuldrechtliche Pfandklage, actio pigneraticia, gegen den Gläubiger auf Rückgabe der Pfandsache. Mit dieser Klage kann der Verpfänder außerdem, wenn der (unbefriedigt gebliebene) Gläubiger die Sache ordnungsmäßig verkauft hat, den Überschuss (superfluum) fordern, um den der erzielte Kaufpreis die gesicherte Forderung übersteigt. Der Pfandgläubiger haftet dem Verpfänder für dolus und culpa; nach den späteren Klassikern auch für custodia (s. Ulp. D. 13, 7, 13, 1; o. Rz 46.17). – 1215ff., 1223 BGB; 459, 460, 469 ABGB; 889, 890 ZGB. – Lit.: Zimmermann, S. 220 u. o. Rz 41.40. 23Die actio pigneraticia hat eine prätorische formula in factum concepta aus rem redditam non esse (vgl. Rz 49.15). Sie setzt nach der Musterformel die Pfandhingabe für eine Forderung voraus, außerdem die unterlassene Rückgabe, sofern die Forderung entweder erfüllt ist oder anderweitige Sicherheit (oder Befriedigung) gewährt wurde oder der Gläubiger in Annahmeverzug geraten ist (Ulp. D. 13, 7, 9, 3; Paul. eod. 20, 2). Neben dieser Formel wird es auch hier eine formula in ius conceptamit der Klausel ex fide bona gegeben haben, die vielleicht noch nicht im prätorischen Edikt stand. Mit ihr konnte der Überschuss, das superfluum, und konnten auch weitere Nebenansprüche geltend gemacht werden. Sie rechtfertigt die Einreihung des pignus in die (Real-)Kontrakte. – Lit.: Kaser (vor Rz 41.1), TR 47, S. 197, 214. 242. Gegen den Verpfänder hatte der Pfandgläubiger auf Ersatz der durch Arglist des Gegners erlittenen Schäden zunächst nur die actio de dolo; doch wird ihm in diesem und in weiteren Schädigungsfällen sowie auf Ersatz seiner Aufwendungen schon im klassischen Recht eine Pfandgegenklage, actio pigneraticia contraria, gewährt; Ulp. D. 13, 7, 3; eod. 36 pr./1. – Lit.: Kaser (Rz 49.23), S. 222. 253. Verlangt der Schuldner mit der actio pigneraticia die Rückgabe der Pfandsache, gibt der Kaiser Gordian (3. Jh.) dem Gläubiger eine exceptio doli auch wegen anderer Forderungen, die er gegen diesen Schuldner hat, C. 8, 26, 1, 2f. Dieses hellenistisch beeinflusste gordianische Retentionsrecht (*pignus Gordianum) wirkt ähnlich kredithemmend wie die Generalhypotheken. – Lit.: D. Schanbacher, Beobachtungen zum sog. pignus Gordianum, SZ 114 (1997) 233; L. Hawthorne, Codex 8 26(27) 1 [ ], Fundamina 20-1 (2014) 394 (zum südafrikanischen Recht). 264. Dass die res cottidianae des Gaius schließlich auch die fiducia (zu Sicherungs- oder anderen Zwecken) unter den Realkontrakten genannt haben und Just. sie bei ihrer Beseitigung aus den Quellen auch hier gestrichen hat, ist möglich, obschon der Vertrag (in Urkunden) nur als pactum fiduciae bezeichnet wird. 5. Abschnitt. Obligationenrecht 296 § 50. Stipulation (RPr. §§ 120, 128, 129, 263 I, II) Lit.: B. Biondi, Contratto e stipulatio, 1953; G. Sacconi, Ricerche sulla stipulatio, 1989; F. Pastori (vor Rz 17.20), S. 195; Zimmermann, S. 68; Nelson/Manthe III/2, S. 94, 103 (zu G. 3, 92–127), 468; Hausmaninger (Rz 49.3), Fälle 35–51j; Th. Finkenauer (vor Rz 21.1), S. 440; ders., Vererblichkeit und Drittwirkungen der Stipulation im klassischen röm. Recht, 2010 (= Stip., dazu É. Jakab, SZ 130 [2013] 599; C. A. Cannata, Iura 61 [2013] 294–341). 1 1. Wir haben die stipulatio als das mündliche, an eine feste Frage- und Antwortform gebundene Leistungsversprechen des klassischen Rechts, was seine Gestalt und seine Geschichte anlangt, schon bei den Formalakten besprochen (o. Rz 17.20–24). Erinnert sei daran, dass das mündliche Versprechen in der nachklassischen Zeit im urkundlichen Leistungsversprechen aufgeht, dazu o. Rz 17.23.Wir handeln hier nur noch von den Wirkungen und dem Anwendungsbereich der stipulatio im klassischen Recht. I. Wirkungen 2 1. Aus der stipulatio als einseitig verpflichtendem Vertrag, den Gaius (3, 92) zu den Verbalkontrakten rechnet (Rz 48.9), erhält der Gläubiger gegen den Schuldner, wenn ein unbestimmter Leistungsgegenstand (incertum) versprochen ist, die Stipulationsklage, actio ex stipulatu. Bei ihrer Formel handelt es sich um eine eine formula incerta (Rz 44.7); zugleich ist die Klage strengrechtlicher Natur, die Formel enthält also den Zusatz ex fide bona nicht: Quod Aus. Aus. de No. No. incertum (notfalls kurz umschrieben) stipulatus est, quidquid ob eam rem Num. Num. Ao. Ao. dare facere oportet, eius iudex Num. Num. Ao. Ao. c. s. n. p. a. = Was das betrifft, dass der Kl. sich vom Bekl. die (näher bezeichnete) unbestimmte Leistung hat versprechen lassen, verurteile, Richter, den Bekl. dem Kl. in all das, was der Bekl. dem Kl. deswegen zu geben und zu tun verpflichtet ist; wenn es sich nicht erweist [dass er verpflichtet ist], sprich frei. (Vgl. G. 4, 136f.). Ist dagegen ein bestimmter Leistungsgegenstand (certum) stipuliert worden, dann wird mit der (ebenfalls strengrechtlichen) condictio geklagt (für deren Formel s. Rz 49.5). Eine actio certi ex stipulatu, die es im alten Recht gegeben hat (o. Rz 6.6–7), ist für die klassische Zeit nicht überliefert, wohl aber eine praescriptio (o. Rz 8.14) ‚ea res agatur de sponsione‘ vor der Kondiktionsformel. Vom Haftungsmaßstab für den Stipulationsschuldner war schon die Rede (Rz 46.18; I. Reichard, Stip. u. Custodiahaftg, SZ 107 [1990] 46). 3 2. Für die Auslegung der stip. gelten zunächst strenge, durch den formgebundenen Wortlaut bestimmte Grundsätze (o. Rz 18.7–10). Die Berücksichtigung von Umständen, die im Wortlaut nicht angeführt sind, wird seit der Erkenntnis des Pedius (Ulp. D. 2, 14, 1, 3, o. Rz 48.2) in wachsendem Maße zugelassen. Aus der Spätklassik ist der Satz pacta in continenti facta stipulationi inesse creduntur überliefert, es wird angenommen, dass formlose Nebenabreden, die bei Stipulationsabschluss getroffen wurden, Inhalt der Stipulation sind, Paul. D. 12, 1, 40. Der Satz ist als Auslegungsregel zu verstehen: Ein unklarer oder unvollständiger Stipulationswortlaut ist im Lichte der Nebenabreden zu interpretieren, nicht nur im Hinblick auf Nebenpunkte, sondern auch hinsichtlich der stipulationsweise versprochenen Hauptleistung, vgl. Marcell. D. 45, 1, 94; Paul. D. 34, 5, 21. In der Annahme einer Unklarheit ist man nicht kleinlich; die Handhabung geht noch über die im geltenden Recht herrschende ‚Andeutungstheorie‘ hinaus, nach der § 50. Stipulation 297 der Inhalt der Erklärung im formgerecht erklärten Text wenigstens andeutungsweise enthalten sein muss. Auch in anderen Zusammenhängen tritt die zunehmende Berücksichtigung des Willens bei der stipulatio hervor (z. B. Rz 18.16: falsa demonstratio). – Lit.: R. Knütel, Stipulatio und pacta, Fs. Kaser, 1976, S. 201; ders., Zur Auslegung und Entwicklung der Stipulation, Fs. O. Behrends, 2009, S. 223; Th. Finkenauer, Wie formal war die röm. Stipulation?, Scr. Corbino III, S. 87. 4a) Verschweigt die stip. den ‚Rechtsgrund‘ (causa), d. h. die materiale Zweckbestimmung, derentwegen sie abgeschlossen wird (z. B. Kaufpreiszahlung, Schenkung, Mitgiftbestellung, Darlehensgewährung), wird sie also abstrakt gefasst, z. B. einfach centum milia sestertium mihi dari spondesne? (Gelobst du, dass mir 100 000 Sesterzen gegeben werden?), dann entsteht die Obligation auf 100 000 auch dann, wenn eine Zweckbestimmung nicht gültig zustande gekommen oder weggefallen ist oder der gesetzte Zweck nicht verwirklicht wird. Der Schuldner kann diesen Mangel gegenüber der Stipulationsklage nur mittels exceptio doli geltend machen: Der Gläubiger begeht ein treuwidriges Verhalten, wenn er aus einer sine causa erteilten stip. klagt. Vgl. G. 4, 116 = Inst. 4, 13 pr. u. 2; Iul. D. 46, 1, 15 pr.; Ulp. D. 44, 4, 2, 3. Die exc. doli wirkt hier ähnlich wie heute die Einrede der ungerechtfertigten Bereicherung gegenüber dem Anspruch aus dem Schuldversprechen nach 780 BGB. Hat ein Bankier einen Kaufvertrag vermittelt und (da er dem Verkäufer bereits einen Vorschuss gegeben hatte; so die Regel) sich vom Käufer den Kaufpreis durch Stipulation versprechen lassen, dann kann der Käufer dessen Klage aus der Stipulation die (ediktale) Einrede der nicht übergebenen Ware (exc. mercis non traditae) entgegenhalten (G. 4, 126a, vgl. Iul. D. 19, 1, 25). 5b) Ist dagegen die stip. kausal (tituliert) gefasst, also hinzugefügt donationis oder dotis causa (‚als Schenkung‘ oder ‚als Mitgift‘), oder wird ausdrücklich das versprochen, was aus einem anderen Rechtsverhältnis geschuldet wird, z. B. quod ex empto mihi debes, dari spondesne? (Gelobst du, dass mir das geleistet wird, was du mir aus Kauf schuldest?), dann wird, wenn kein gültiges Kausalverhältnis besteht oder aus Kauf nichts geschuldet wird, auch aus der stip. nichts geschuldet, die Stipulationsklage muss daher abgewiesen werden, ohne dass es einer exceptio bedarf. 6Die Unterscheidung zwischen abstrakt und kausal formulierter Stipulation ist freilich nicht durchweg maßgeblich. Beispielsweise war eine rein abstrakt gefasste Stipulation, die zum Zwecke der Mitgiftbestellung erteilt war, unwirksam, wenn es nicht zum Eheschluss kam (Paul. D. 2, 14, 4, 2; D. 23, 3, 41, 1; Ulp. eod. 21; condicio tacita). Zudem bejahen die Juristen bei abstrakt gefasster Stipulation verschiedentlich sowohl eine Unwirksamkeit nach Honorarrecht über die exceptio doli als auch eine ipso iure eintretende nach Zivilrecht. Auch liegen bedingte Versprechen zwischen dieser Unterscheidung: Versprach jemand Geld für den Fall, dass Titius siegreich die Arena verlassen würde, so war das Versprechen wirksam, wenn es sich um ein Kampfspiel (Leichtathletik, Ringen, Boxen) handelte, nicht dagegen bei einem Tierkampf. Glücksspiele um Geld waren verboten (Paul. D. 11, 5, 2, 1; Marci. D. 11, 5, 3). Spielgewinne waren daher nicht einklagbar; Stipulationen, die solche Gewinne zum Gegenstand hatten, ließen sich mit entsprechender Einrede entkräften (Ulp. D. 22, 3, 19, 4). Spieleinsätze, die ein Sklave oder Haussohn verloren hatte, konnten allerdings durch den Hausvater zurückgefordert werden, weil Sklaven und Haussöhne ihr Sondergut nicht vergeuden durften (Paul. D. 11, 5, 4, 1–2). Justinian weitet die Verbote aus und gestattet die Rückforderung jedermann binnen einer Frist von fünfzig Jahren, C. 3, 43, 1, aus 529). – Ob heutzutage Spiel und Wette wenigstens eine Naturalobligation (Rz 43.9–11) begründen, ist str.; 762 BGB; 1272, 1273 ABGB; 513, 514 OR. Der körperlichen Ertüchtigung wegen (virtutis causa) abgeschlossene Sportwetten sind – röm. Vorbild folgend – nach den meisten romanischen Kodifikationen klagbar; s. etwa 1966 Cc. – Lit.:M. Kuryłowicz, Das Glücksspiel im röm. Recht, SZ 102 (1985) 185; Th. Finkenauer, Stipulation und Geschäftsgrundlage, SZ 126 (2009) 305; J. Hallebeek, On the origin of the constitution Alearum lusus (C. 3, 43, 1), TR 81 (2013) 129; A. Wacke, Spiel und Wette [ ] in der Entwicklung des europ. Zivilrechts, ZEuP 23 (2015) 87; ders., [ ] Rechtsfolgen verbotener Glücksspiele nach dem prätorischen Edikt, SZ 135 (2018) 261. 5. Abschnitt. Obligationenrecht 298 7 In der nachklassischen Zeit wird die jetzt (so gut wie) immer beurkundete stip. stärker an die causa gebunden. Aus dem Schuldschein, der die causa nicht nennt, kann der Gläubiger zwar zunächst klagen, ohne die Forderung beweisen zu müssen; der Mangel der causa bewirkt jetzt aber die Unwirksamkeit der Obligation (vgl. o. Rz 4.13), die vom Schuldner darzulegen, aber wohl auch von Amts wegen zu berücksichtigen ist. Im Osten gilt später Abweichendes: Bei einer cautio, quae indiscrete loquitur, d. h. einem Schuldschein, der die causa nicht nennt, muss jetzt der Gläubiger den Bestand der (zugrundeliegenden) Verbindlichkeit beweisen (D. 22, 3, 25, 4 itp.; Iust. C. 4, 30, 13.). 8 c) Auf spätklassischen Kaiserreskripten beruht die im Kognitionsprozess von der exceptio doli (G. 4, 116) abgespaltene Einrede des nicht ausgezahlten Geldes, exceptio non numeratae pecuniae: Hat ein Kreditsuchender einem Geldgeber schon vor der Darlehensgewährung die Rückzahlung mit stip. versprochen und beruft er sich nun gegenüber der Klage aus der stip. darauf, dass er das Darlehen in Wahrheit nicht bekommen habe, dann sorgt diese (nachmals befristete) Einrede dafür, dass in diesem Sonderfall der Kläger die Darlehenshingabe zu beweisen hat, nicht (wie es der Regel entspräche) der Beklagte, der die Einrede geltendmacht, den (schwer beweisbaren) Nichtempfang des Geldes. In spät- und nachklass. Kaisererlassen wird dieses Recht weiter fortgebildet; eine querela non num. pec. kann als Anfechtung der Stipulation nun auch klageweise geltendgemacht werden. Näheres in C. 4, 30; zur Befristung (seit Diokl. 5, seit Just. zwei Jahre) s. eod. 14 pr. – Im 19. Jh. sah man diese Einrede als verfehlt an: „Damit nicht ein gewissenloser Gläubiger den Schuldner zur Rückzahlung eines nicht empfangenen Darlehns nötigen könne, wird eine Einrichtung getroffen, welche es dem gewissenlosen Schuldner möglich macht, dem Gläubiger ein wirklich empfangenes Darlehn vorzuenthalten. Ist aber nach Lage der Umstände die Gefahr einer Ungerechtigkeit nicht zu vermeiden, so ist es doch gewiss billiger, dass diese Gefahr den treffe, für welchen kein Beweismittel spricht, als den, welcher mit einem solchen versehen ist“ (Windscheid[-Kipp], Pandekten, Bd. 2, 9. Aufl. 1906, § 372 Fn. 15). – 1139 BGB sieht sie bei der Buchhypothek vor. – Lit.: W. Litewski, Non numerata pecunia im klassischen röm. Recht, SD 60 (1994) 405. II. Anwendungsbereich 9 Das Anwendungsgebiet der stip. ist dank ihrer elastischen Gestaltung außerordentlich reich und vielseitig (Rz 17.22). Beispiele: die Bekräftigung der Darlehens- (o. Rz 49.6) oder Kaufpreisschuld; ferner Schenkungs- und Mitgiftversprechen; Vorverträge; nachträgliche Änderung eines Schuldverhältnisses durch Novation (u. Rz 65.1), insbesondere Gläubiger- oder Schuldnerwechsel, also ‚Abtretung‘ und Schuldübernahme – wie jüngst Finkenauer, Stip. (etwa zu Ulp. D. 39, 2, 24, 1a, S. 270), dargelegt hat, finden sich im Stipulationsrecht auch Fälle, in denen (ausnahmsweise) der vertraglich bestimmte Erwerb einer Forderung durch einen Einzelrechtsnachfolger oder dessen Eintritt in eine Verbindlichkeit (und damit ein Vertrag zu Lasten Dritter!) anerkannt werden. – Anzuführen sind ferner Nebengläubigerschaft (adstipulatio) und Bürgschaft, zudem die zahlreichen cautiones des Privatrechts und des Prozessrechts (zu den prätorischen Stipulationen s. o. Rz 11.11). – Dass die römischen Juristen an der Stipulation Grundprobleme der Rechtsgeschäfte unter Lebenden und des allgemeinen Schuldrechts geklärt haben, wurde bereits hervorgehoben (Rz 17.22); die Materie ist wegen der vielfältigen Anwendung der stip. über das Corpus iuris verstreut; Schwerpunkte sind D. 45 u. 46; Inst. 3, 15–20; C. 8, 37–42, daneben G. 3, 92–127. 10 Als ein wichtiger Anwendungsfall sei die Vertragsstrafe (Konventionalstrafe, stipulatio poenae) hervorgehoben. Sie tritt in zwei Erscheinungsformen auf: a) Die Strafe, regelmäßig eine Geldzahlung, kann für den Fall versprochen werden, dass eine bestehende Verbindlichkeit nicht oder nicht ordnungsmäßig (insbesondere nicht rechtzeitig) erfüllt wird (sog. echte oder unselbstständige Vertragsstrafe). Beispiel: ‚Pamphilum dari spondesne? Si non dederis, centum dari spondesne?‘, ‚Spondeo‘, ‚Gelobst du, dass [mir der Sklave] Pamphilus übereignet wird? Gelobst du, wenn du ihn nicht übereignest, dass mir hundert[tausend Sesterzen] gezahlt werden?‘, ‚Ich gelobe es‘, Sab.-Paul. D. 45, 1, 115, 2 (2. Teil). Hier dient das Strafversprechen dazu, die Erfüllung der Pflicht zur Übereignung des Sklaven zu sichern, da der Druck des möglichen Verfalls der Strafe, d. h. ihres Inkrafttretens, den Schuldner verstärkt zur Leistung anspornt (sog. Beugefunktion). Zugleich erspart die Vertragsstrafe dem Gläubiger den oft schwierigen Beweis des § 50. Stipulation 299 Schadens, den er aus der Nicht- oder Schlechterfüllung erleidet, und verschafft ihm statt des Sachwerts oder Interesses eine fest bezifferte Geldsumme (Ersatzfunktion). Wird die Strafe für den Fall derNichterfüllung versprochen, so wird, wenn aus der Grundforderung geklagt ist, einer auf die Strafstipulation gestützten zweiten Klage in der Regel die exceptio doli entgegengesetzt, Ulp. D. 44, 4, 4, 7. Ist die Strafe dagegen für den Fall der Verspätung oder der Schlechterfüllung versprochen, so stehen die beiden Ansprüche nebeneinander offen, Pomp. D. 45, 1, 90, vgl. jetzt auch die Urkunde TPN59 = TP Sulp. 68 (Wolf, S. 93; Camodeca, S. 164 [Rz 3.10*]). 11b) Eine solche Strafleistung kann aber auch versprochen werden, um eine nicht geschuldete Handlung oder Unterlassung zu erzwingen (sog. unechte oder selbstständige Vertragsstrafe). Die Strafsumme ist zu bezahlen, wenn die angestrebte Handlung unterbleibt oder der angestrebten Unterlassung zuwider doch gehandelt worden ist. Beispiel: Si fundum non dederis, centum dari spondesne? (Gelobst du, dass mir, wenn du mir das Grundstück nicht übereignest, hundert gezahlt werden?), sofern der fundus selbst nicht geschuldet wird (Paul. D. 44, 7, 44, 5). Auf diesemWeg können Leistungen erzwingbar gemacht werden, die nicht Gegenstand einer klagbaren Verbindlichkeit sein können, insbesondere Leistungen, die für den Empfänger keinen Vermögenswert haben. 12c) Beiden Erscheinungsformen ist gemeinsam: Die Vertragsstrafe verfällt (sie ist zu leisten), wenn sie zur Sicherung einer Unterlassungspflicht verprochen worden ist, mit der Zuwiderhandlung (Paul. D. 19, 2, 54, 1). Soll sie eineHandlungspflicht sichern, und ist für diese ein Termin bestimmt, so verfällt sie mit diesem. Ist kein Termin festgesetzt, so war die Behandlung kontrovers (Verfall schon bei Eintritt der Möglichkeit zu handeln? oder erst des Unmöglichwerdens? vgl. D. 45, 1, 115, 2 cit.). Die Haftung des Vertragsstrafenschuldners war zunächst eine objektive und ist es in einzelnen Bereichen, etwa bei der stipulatio duplae (Rz 52.29), auch geblieben. Für wichtige Anwendungsbereiche, wie das Strafversprechen beim Schiedsvertrag (poena compromissi, Rz 57.4) und beim Seedarlehen, entwickelt sich bei den Sabinianern dagegen die Auffassung, dass die Strafe nur verfällt, wenn es am Schuldner lag, dass die Leistung ausblieb; das dürfte in der Hochklassik die herrschende Meinung geworden sein (Sabinus bei Pap. D. 45, 1, 115, 2; Iul.-Afr. D. 44, 7, 23; Cels.-Ulp. D. 4, 8, 23, 1–2). Doch wurde ein schuldloser Schuldner zuweilen auch über die exc. doli gegenüber der Klage auf die Strafe geschützt, Pomp.-Ulp. D. 44, 4, 4, 2. 13In einer einzigen Stipulation konnte eine Vielzahl von Regelungen getroffen werden. Beispielsweise enthält die auf einer Steininschrift überlieferte donatio Syntrophi (aus dem 2. oder 3. Jh. n. Chr.; FIRA III n. 94) ein stipulationsweise erteiltes selbstständiges Strafversprechen und die anschließende Manzipation von Grundstücken. In dem Strafversprechen, das der Schenker Syntrophus seinem Freigelassenen Aithales abnimmt und das heute gut eine Druckseite ausmacht, ordnet er an, dass Aithales seinen Mitfreigelassenen zu gleichen Teilen Miteigentum an dem Grundstück verschaffen soll, und bestimmt dann in eingehender Weise, wie Aithales und seine Mitfreigelassenen zukünftig mit den Grundstücken verfahren sollen. Diese Pflichten sichert er durch eine Vertragsstrafe ab: Wenn gegen diese Bestimmungen verstoßen wird (si adversus ea factum erit), dann werde Schadensersatz geleistet und darüber hinaus eine Strafe von 50 000 Sesterzen gezahlt werden, wie Syntrophus sich habe versprechen lassen und Aithales gelobt habe. Die vielen Einzelbestimmungen sind also Bedingungen, bei deren Eintritt die Vertragsstrafe verlangt werden kann. – Bei umfänglicheren Vertragsinhalten verfuhr man schon in der Republik so, dass man die Vereinbarung schriftlich fixierte und sich dann versprechen ließ oder wechselseitig versprach: ‚Dass all das, was vorausgehend schriftlich niedergelegt worden ist, so gegeben wird und geschieht und dass den Vereinbarungen nicht zuwidergehandelt wird? Wenn dies alles nicht so gegeben und geschehen wird, dass dann zwanzigtausend gegeben werden, gelobst du das?‘ ‚Ich gelobe es‘ (Paul. D. 17, 2, 71 pr.: wechselseitige Stipulationen zweier Grammatiklehrer bei Begründung einer Gesellschaft zur Erteilung von Unterricht im Lesen und Schreiben; s. auch Paul. D. 45, 1, 140 pr.; zur Stipulationsklausel in der Nachklassik s. o. Rz 17.23). Aus solchen Stipulationen entsprang nicht nur eine Klage, was wegen der Klagenkonsumption sehr misslich gewesen wäre (Rz 7.24–25), sondern mehrere, weil man die Regel tot stipulationes quot res, so viele Stipulationen wie Gegenstände, anwendete und es so ansah, als ob jede einzelne Sache oder Bestimmung selbstständig versprochen worden wäre, so dass jede auch selbstständig ausklagbar war. Die Stipulationen waren mithin umfassend verwendbar und einfach zu handhaben. – 339ff. BGB; 1336 ABGB; 160ff. OR. – Lit.: R. Knütel, Stipulatio poenae, 1976; M. Talamanca, ED 32, 1982, S. 712 s. v. Pena II (dir. rom.); Zimmer- 5. Abschnitt. Obligationenrecht 300 mann, S. 95; A. Sicari, Pena convenzionale e responsabilità, 2001. Vgl. auch J. Biancalana, Monetary penalty clauses in thirteenth-century England, TR 73 (2005) 231 (auch zu Italien und Frankreich). § 51. Litteralkontrakt Lit.: Nelson/Manthe III/1, S. 196, 496; R. M. Thilo, Der Codex accepti et expensi im Röm. Recht, 1980; P. Gröschler,Die tabellae-Urkunden aus den pompejan. und herkulanens. Urkundenfunden, 1997, S. 246; O. Behrends, Der Litteralvertrag, Mél. W. Wołodkiewicz, Bd. 2, 2000, S. 57. 1 1. Der römische Litteralkontrakt knüpft an bei dem Hausbuch (codex accepti et expensi), das der paterfamilias seit der jüngeren Republik (nach hellenistischen Vorbildern) wohl als ein Gesamtvermögensverzeichnis zu führen pflegte. Soweit in das Buch wirkliche Zahlungsvorgänge eingetragen werden, z. B. die Hingabe eines wirklich ausgezahlten Darlehens, dient die Buchung nicht zur Herstellung eines Litteralkontrakts; sie bescheinigt dann bloße Kassenforderungen, nomina arcaria, G. 3, 131f. 2 Der (echte) Litteralkontrakt kam zustande mit der expensilatio, d. h. mit der Lastschrift (expensum ferre), die der Gläubiger in seinem Hausbuch (mit Einverständnis des Schuldners) so vornahm, als ob er dem Schuldner die gebuchte Summe als Darlehen ausgezahlt hätte. Durch solche Buchung ohne Zahlung entstehen Buchforderungen, nomina transscripticia, G. 3, 128; 133. Die Gegenbuchung im Hausbuch des Schuldners war offenbar nicht wesentlich. – Über den Buchungsvorgang (wohl auch über das Einverständnis des Schuldners) wurden Beweisurkunden errichtet. 3 Da der Litteralkontrakt als fiktive Auszahlung aufgefasst wurde, ist die Klage wie aus Darlehen die actio certae creditae pecuniae (condictio). 4 Verwendet wurde der Litteralkontrakt nur zur Umwandlung einer bestehenden Geldforderung in eine neue, sei es unter denselben Personen (transscriptio a re in personam), sei es mit Eintritt eines neuen Schuldners (transscriptio a persona in personam), G. 3, 129f. Im ersten Fall befanden die Sabinianer das Geschäft als iuris gentium, also als auch Peregrinen zugänglich; im zweiten Fall dagegen als den römischen Bürgern vorbehalten (iuris civilis), ebenso wie die Prokulianer in beiden Fällen (G. 3, 133). – Der Verpflichtungsgrund (also die alte Schuld, z. B. aus Kauf ) wurde der Buchung beigeschrieben; die Beischrift machte den Litteralkontrakt vom Bestand der alten Obligation offenbar abhängig. 5 Der Litteralkontrakt wird uns durch neuerdings aufgefundene Täfelchen aus Herculaneum (vor dem Vesuvausbruch von 79 n. Chr.) bezeugt. Er ist aber (zusammen mit den Hausbüchern) wohl schon vor dem Ende der Klassik abgestorben. Justinian hat ihn (in Inst. 3, 21) nicht wirklich zu neuem Leben erweckt, Gaius (3, 128–133) ist deshalb unsere wichtigste Quelle. 6 2. Der nichtrömische Litteralkontrakt durch Errichtung eines Schuldscheins (chirographum, genauer: eigenhändige Schuldurkunde; syngrapha, genauer: Vertragsurkunde), also ohne stipulatio, gilt nach Gaius (3, 134) als den Peregrinen vorbehalten; doch wird das chirographum in der Praxis, insbesondere des Kreditwesens, wohl schon in spätrepublikanischer Zeit als selbstständiger Verpflichtungsgrund angesehen. Seit der späten Klassik verschmilzt er mit der regelmäßig beurkundeten stipulatio. Lit.: Nelson/Manthe III/2, S. 215, 516; Jakab (Rz 17.33); B. Sirks, Chirographs: negotiable instruments?, SZ 133 (2016) 265 (seit Mitte des 2. Jh. n. Chr. sei das Recht aus dem Papier dem Eigentum am Papier gefolgt). § 52. Kauf (emptio venditio) 301 § 52. Kauf (emptio venditio) (RPr. §§ 33 I, 130, 131, 261V, 264) I. Wesen und Entwicklung Lit.: A. Bechmann, Der Kauf nach gemeinem Recht, 3 Bde., 1876, 1884, 1905/08, Neudr. 1965; V. Arangio-Ruiz, La compravendita in dir. rom., 2 Bde., 1954, Neudr. 1961; Zimmermann, S. 230, 271, 293; M. Talamanca, in: ED 46, 1993, S. 303 s. v. Vendita (dir. rom.), ferner Nelson/Manthe III/2, S. 246 (zu G. 3, 139–141, im wesentl. = Inst. 3, 23 pr.–2); Hausmaninger (Rz 49.3), Fälle 52–143; J. G. Wolf, Per una storia della emptio venditio: l’acquisto in contanti quale sfondo della compravendita rom., Iura 52 (2001) 29; W. Ernst, Das Kaufrecht in den Institutionen des Gaius, Fs. Mayer-Maly, 2002, S. 159; É. Jakab/W. Ernst (Hrsg.), Kaufen nach Röm. Recht, 2008; É. Jakab, Risikomanagement beimWeinkauf. Periculum und Praxis im Imperium Romanum, 2009 (mit detaillierter Darstellung der Realien der antiken Weinwirtschaft; dazuW. Ernst, SZ 128 [2011] 605). 11. Der Kauf ist der wechselseitig verpflichtende (gegenseitige) Vertrag, der auf den Austausch derWare (merx), zumeist einer Sache, gegen einen in Geld bestehenden Preis (pretium) gerichtet ist. Der Kauf ist bei seinen Anfängen in Rom wie wohl überall Barkauf (Handkauf ), bei dem Vertragsabschluss und Vollzug der beiderseitigen Leistungen zeitlich zusammenfallen. Das gilt von der mancipatio, bei der ja ursprünglich im Austausch gegen den Erwerb einer res mancipi ein wirklicher Geldpreis zugewogen wurde (o. Rz 17.3). Ein Barkauf ist aber auch der formfreie Kauf, der in Rom eine doppelte Wurzel hat: Sie liegt einmal schon seit alters beim Umsatz von res nec mancipi gegen Geld unter römischen Bürgern und zum anderen beim Kauf von Sachen aller Art, auch von res mancipi, im Verkehr mit Peregrinen. 22. Der Baraustausch wird zunächst dadurch aufgelockert, dass der Kaufpreis gestundet werden kann. Bei der mancipatio rechnen mit solcher Stundung und Sicherung durch ein Haftungsgeschäft schon die 12 Taf. (u. Rz 52.26). Mit der Zeit wird dann – nach nicht mehr erkennbaren Vorstufen – auch die Leistung der Ware vom Kaufabschluss getrennt. Erst damit wird der Kauf zum obligatorisch wirkenden Geschäft, das den Verkäufer zu dieser Leistung verpflichtet. Diese verbindliche Kraft, die spätestens im 2. Jh. v. Chr. anerkannt ist, beruht auf der fides. Sie ist wohl seit alters gleichermaßen im Rechtsverkehr unter Bürgern und mit Nichtbürgern anerkannt worden. Demgemäß wird der Kauf als ein einheitliches Geschäft aufgefasst, mag er als Bar- oder Termingeschäft, unter römischen Bürgern oder mit Peregrinen, an res mancipi oder nec mancipi abgeschlossen werden. 3Werden res mancipi verkauft, so ist die mancipatio, die nur mehr mit kleiner Kupfermünze (nummo uno) vollzogen wird, nicht mehr selbst Kauf, sondern dient nur noch (ebenso wie die in iure cessio) zur Erfüllung der Verkäuferpflicht aus dem Konsensualkauf (vgl. Rz 17.2,8). Der alte Barkauf wirkt aber in der Struktur des klassischen Konsensualkaufs noch nach; er bildet den Regeltypus, der auch in der Praxis, namentlich im Alltagsverkehr, am häufigsten vorkommt. Aus dem Barkaufgedanken könnten sich erklären: die Beschränkung auf den Stückkauf, der Gefahrübergang mit Perfektion des Kaufvertrags, die custodia-Haftung des Verkäufers, die Trennung der causa emptionis von der causa solvendi bei Tradition und Usukapion, die (in der klassischen Zeit allerdings stark verflüchtigte) Abhängigkeit des Eigentumserwerbs durch traditio von der Preiszahlung (o. Rz 34.13). Vgl.Wolf (vor Rz 52.1). 43.Die nachklassische Zeit kehrt aus dem allgemeinen Misstrauen, wie es der Verfall der Wirtschaft mit sich bringt, auf die Stufe des Barkaufs zurück; diese Erscheinung trifft für den Westen zu wie für den Osten, wo sie mit dem hellenistischen Recht überein- 5. Abschnitt. Obligationenrecht 302 stimmt. Der Kaufabschluss wird bei allen wichtigeren Gegenständen beurkundet; für den Grundstückskauf hat Konstantin darüber noch hinausgehende Formgebote vorgeschrieben (o. Rz 17.28). Mit dem Kaufabschluss und der Preiszahlung wird der Käufer bereits Eigentümer (o. Rz 34.14). Er braucht darum keinen Erfüllungsanspruch aus dem Kauf mehr, sondern kann, wenn ihm die Kaufsache nicht übergeben worden ist, sie sogleich vindizieren. Soll der Preis ausnahmsweise gestundet werden, bedarf es des Schuldscheins, der der veränderten stipulatio entspricht. Den Terminkauf versteht man jetzt ähnlich wie einen mit einem Darlehen verbundenen Barkauf. 5 4. Justinian bietet eine typische Mittellösung. Er übernimmt den formfreien Konsensualkauf des klassischen Rechts, stellt aber den schriftlichen Kauf daneben zur Wahl. Beide Formen stehen für Grundstücke wie für bewegliche Sachen offen. Wählen die Parteien den schriftlichen Typus, dann wird der Vertrag erst mit der Beurkundung verbindlich. In jedem Fall wirkt der Kauf nur noch obligierend, die Übereignung wird vom Kauf wieder getrennt, Iust. C. 4, 21, 17; Inst. 3, 23 pr. II. Abschluss und Gegenstände 6 1. Als Konsensualkontrakt kommt der Kauf mündlich oder schriftlich, allenfalls auch durch Boten, mit der erklärten Willenseinigung (dem consensus) zustande, also damit, dass sich die Parteien über den Kaufgegenstand und den Kaufpreis einigen; G. 3, 139 = Inst. 3, 23 pr. Zur Versteigerung (auctio, licitatio) s. o. Rz 10.6. 7 Eine arra (arrha, arrabo, Draufgabe, Angeld), wie sie nach semitischem Vorbild die hellenistischen Rechte kennen, ist hiernach –mindestens im entwickelten römischen Recht – entbehrlich. Ob das alte Recht, bevor die Klagbarkeit aus dem formfreien Konsens gefolgert wurde, einmal die Hingabe eines Symbols, mit dem der Geber seine Person verpfändet, als Obligierungsmittel benutzt hat, ist nicht mehr zu erkennen. Im vorklassischen und klassischen Recht kommt die Hingabe eines Rings (u. Rz 69.12) oder einer Geldsumme vom Käufer an den Verkäufer zur Bekräftigung des Vertragsschlusses vor (*arra confirmatoria). Nach Vertragserfüllung wird der Ring mit der actio empti oder der condictio zurückgefordert; die Geldsumme wird mit dem Kaufpreis verrechnet (Ulp. D. 19, 1, 11, 6). Bei Justinian soll die arra nach griechischem Muster den künftigen Kaufabschluss sichern, wenn die Parteien sich für den schriftlichen Abschlusstypus entschieden haben (o. Rz 52.5). Wer sich nach Erteilung der arra von der (vorvertraglichen) Abrede künftigen Kaufabschlusses lossagt, erleidet rechtliche Nachteile: Der Geber verwirkt die arra an den Gegner, der Nehmer muss sie in doppelter Höhe zurückzahlen. Die gleichen Folgen treten ein, wenn die arra bei perfektem (schriftlichem oder nicht schriftlichem) Kaufabschluss hingegeben wird, sofern sich ein Teil vom Vertrag lossagt. Vgl. C. 4, 21, 17, 2; Inst. 3, 23 pr. Das gemeine Recht spricht im ersten Fall von *arra poenalis, im zweiten von *arra poenitentialis (Reugeld). – Lit.: Jakab (vor Rz 52.1), S. 78 (Papyri), 100 (röm Quellen). – Vgl. 336–338 BGB; 908–911 ABGB; 158 OR; 1590 Cc. 8 2. Gegenstände des Kaufs sind zu allermeist Sachen, daneben Vermögen (wie die Erbschaft), Forderungen und gewisse Sachenrechte, wie die Servituten oder der (vom Verkäufer erst zu bestellende) Nießbrauch u. a.m. Aus dem Barkaufgedanken folgt, dass der Kauf auf einen konkreten Kaufgegenstand bezogen sein muss, der bereits mit Vertragsabschluss dem Käufervermögen zugeordnet wird (u. Rz 52.21). Der ‚reine‘ Gattungskauf, also der Kauf einer nur der Gattung nach beschriebenen Sache oder Sachmenge, ist folglich unbekannt; die Voraussetzungen, unter denen beim Gattungskauf eine Konkretisierung, Konzentration oder Ausscheidung eintritt, sind erst von denmittelalterlichen Juristen entwickelt worden. Die wirtschaftlichen Funktionen des reinen Gattungskaufs wurden über Ersatzformen verwirklicht, wie etwa durch (gegen Entgelt übernommene) Leistungsversprechen in Stipulationsform (vgl. Marcell. D. 45, 1, 94; § 52. Kauf (emptio venditio) 303 Weizenstipulation). Der Vorratskauf, der Vertrag über Lieferung gattungsmäßig bestimmter Stücke aus einem gegebenen Vorrat (z. B. von Wein aus einem bestimmten Keller, Gai. D. 18, 1, 35, 7), war dagegen bekannt (vgl. o. Rz 45.14). Hierzu war die Vorstellung jedoch offenbar, dass nur und erst die am Ende tatsächlich ausgeschiedene Quantität verkauft ist, nicht dagegen, dass schon mit Vertragsabschluss eine nur noch zu konkretisierendeMenge aus demVorrat geschuldet wird, und deshalb trägt der Käufer, selbst wenn der ganze Vorrat zufällig untergeht, keine Gefahr, auch nicht anteilsmäßig; erst wenn zugemessen oder zugewogen ist, geht insoweit die Gefahr auf ihn über (Gai. D. 18, 1, 35, 7). 437 I Nr. 1, 439 I n. F. BGB; 360 HGB; 185 II, 206 II OR. – Lit.: W. Ernst, Gattungskauf und Lieferungskauf im röm. Recht, SZ 114 (1997) 272; ders., Kurze Rechtsgeschichte des Gattungskaufs, ZEuP 7 (1999) 583; ders., Die Konkretisierung in der Lehre vom Gattungskauf, Gs. B. Knobbe-Keuk, 1997, S. 49; Jakab (vor Rz 52.1), S. 210, 218 (Verkostung), 227, 233 (Zumessung), 243 (Verkauf aversione [in Bausch und Bogen] als Vertrag mit Übernahme des Risikos der nur pauschal bestimmten Quantität durch den Käufer), vgl. auch dies. (Rz 52.21, UAJR), S. 87. 9Um Ausweitungen zur Kauf-‚Sache‘ geht es in D. 18, 1, 8 (Pomponius im 9. Buch zu Sabinus) Nec emptio nec venditio sine re quae veneat potest intellegi. et tamen fructus et partus futuri recte emuntur, ut, cum editus esset partus, iam tunc, cum contractum esset negotium, venditio facta intellegatur: sed si id egerit venditor, ne nascatur aut fiant, ex empto agi posse. 1. Aliquando tamen et sine re venditio intellegitur, veluti cum quasi alea emitur. quod fit, cum captum piscium vel avium vel missilium emitur: emptio enim contrahitur etiam si nihil inciderit, quia spei emptio est: et quod missilium nomine eo casu captum est si evictum fuerit, nulla eo nomine ex empto obligatio contrahitur, quia id actum intellegitur. Ohne eine Sache, die verkauft werden soll, kann ein Kauf weder von Seiten des Käufers noch von Seiten des Verkäufers angenommen werden. Dennoch ist der Kauf von künftigen Früchten oder von künftigen Sklavenkindern wirksam, und zwar in der Weise, dass, wenn das Kind geboren ist, angenommen wird, der Verkauf sei schon im Zeitpunkt des Abschlusses des Geschäfts zustandegekommen. Wenn aber der Verkäufer darauf hingewirkt hat, dass nichts geboren wird oder es keine Früchte gibt, könne aus dem Kaufvertrag geklagt werden. 1. Manchmal kann jedoch ein Kauf auch ohne eine Sache angenommen werden, zum Beispiel wenn man gewissermaßen Würfelglück [eine Chance] kauft. Dies ist der Fall, wenn ein künftiger Fang von Fischen oder Vögeln gekauft wird oder das, was jemand von den unter das Volk geworfenen Geschenken erlangt. Hier wird nämlich ein gültiger Kauf geschlossen, auch wenn nichts gefangen oder aufgefangen wird, weil es sich um den Kauf einer Hoffnung handelt. Und wenn das, was jemand von den bei einem bestimmten Ereignis unter das Volk geworfenen Geschenken erlangt hat, [von einem Dritten beim Käufer] evinziert wird, entsteht daraus keine Verbindlichkeit aus dem Kauf, weil dies als vereinbart anzusehen ist. Der eingangs behandelte Kauf einer künftigen Sache (*emptio rei speratae) kommt überhaupt nur zustande, wenn die Sache (künftige Früchte, künftige Sklavenkinder usw.) entsteht, nicht etwa sind nur seine Wirkungen in Schwebe. Bei Entstehung wird es dann aber so angesehen, als sei der Spezieskauf schon mit der Einigung zustandegekommen. Im Schlusssatz des pr. weist Pomponius unter Bezugnahme auf einen älteren Juristen auf die Regel zur Bedingungsvereitelung hin (vgl. o. Rz 20.5); das ist offenbar so zu verstehen, dass der Abschluss des Kaufvertrages bedingt ist (o. Rz 20.1). In den Beispielen, die Pomponius in § 1 anführt, ist der Kauf dagegen unbedingt geschlossen, so dass der Preis im Fall des Fischfangs auch dann zu bezahlen ist, wenn nichts erbeutet wird. Insoweit ist die Regel, 5. Abschnitt. Obligationenrecht 304 dass es einen Kauf ohne Kaufsache (res) nicht geben kann, durchbrochen; statt der nur möglicherweise zur Entstehung gelangenden Sache bezeichnen die römischen Juristen dann die Hoffnung, dass die bei Vertragsschluss noch nicht existierende Sache zur Entstehung gelangt, als Gegenstand des Kaufs, daher sog. Hoffnungskauf (emptio spei). Beim Kauf des Fischfangs ist so dem Fischer ein durchschnittliches Einkommen garantiert, und zugleich ist er vom Risiko der Verwertung eines erfolgreichen Fangs befreit. – Die bei Triumphzügen und besonderen Festen von Kaisern, Feldherren, Konsuln etc. ausgeworfenen Geschenke (missilia) konnten sehr wertvoll sein, Kleidungsstücke, Gold, Silber, Juwelen, Perlen, Gemälde, Sklaven, Zugtiere, gezähmte (wilde) Tiere, sogar Schiffe, Mietshäuser, Ländereien (Sueton, Nero 11, 2), wobei statt der größeren Sachen Wertmarken geworfen wurden. Wegen des lebensgefährlichen Gedränges verfielen wohlhabende Bürger auf den Ausweg, denen, die sich in das Getümmel wagten, schon im Voraus das abzukaufen, was sie fangen würden. Es handelt sich also um ein für Rom realistisches Beispiel mit sachgerechtem Ausschluss der Eviktionshaftung. – 1065, 1267–69, 1275–76 ABGB; 1108 II Cc; 1790 spanCc; 1469, 1472 itCc; das Beispiel des Fischzugs erweitert in 2451 Louisiana CC (‚the buyer is entitled to whatever is caught in the net‘). – Lit.: R. Knütel, Hoffnungskauf und Eviktionshaftung, SZ 117 (2000) 445 (= Jakab/Ernst [vor Rz 52.1], S. 139);M. Pennitz, Das periculum rei venditae, 2000, S. 204; J. Benke, Aleatorischer Kauf nach röm. Recht, OIR 11 (2006) 7. 10 Soll der Verkäufer die Sache aus eigenem Stoff herstellen (‚Werklieferungsvertrag‘), so war dies nach Sabinus und anderen Kauf, nach den Prokulianern Werkvertrag; nach Cassius ein (aus Kauf und Werkmiete) gemischter Vertrag (G. 3, 147 = Inst. 3, 24, 4). 11 Über den Kauf der eigenen Sache des Käufers, einer freien Person oder verkehrsunfähiger Gegenstände s. o. Rz 45.2. – Lit.:M. Zimmermann, Der Rechtserwerb hinsichtlich eigener Sachen, 2001; P. Apathy, Emptio suae rei – § 878 ABGB, Fs. Mayer-Maly, 2002, S. 11. 12 3. Der Kaufpreis (pretium)muss in Geld bestehen. Ein Vorstoß der Sabinianer, auch andere Gegenstände zuzulassen und damit den Tausch (permutatio) in den Kauf einzubeziehen (weil in der Frühzeit, als es noch kein Geld gab, der Tausch der Vorläufer des Kaufs war), blieb erfolglos (G. 3, 141; Paul. D. 18, 1, 1 pr./1; Inst. 3, 23, 2). Die Streitfrage war deshalb von Bedeutung, weil es für den Schutz des Kaufs Klagformeln gab, nicht aber oder doch nur in späteren Ansätzen für den Tausch (u. Rz 56.1). Im nachklass. Vulgarrecht wurde der Tausch als Kauf behandelt, anders aber wieder bei Justinian, vgl. Paul. cit. – Lit.: Nelson/Manthe III/2, S. 525; O. Behrends, Der ungleiche Tausch zwischen Glaukos und Diomedes und die Kauf-Tausch-Kontroverse der röm. Rechtsschulen, Histor. Anthropologie 10 (2002) 245 = Behrends II, S. 629; P. Blaho, Abgrenzung zwischen Kauf und Tausch in der Dichtung des Homer, in: Jakab/Ernst (vor Rz 52.1), S. 53; Sciandrello (Rz 56.1), S. 207. 13 Die Höhe des Kaufpreises war freiem Wettbewerb überlassen (Ulp. D. 4, 4, 16, 4: Pomponius sagt, bei der Vereinbarung des Kaufpreises sei es den Vertragschließenden von Natur aus erlaubt, einander zu übervorteilen [invicem se circumscribere]; Paul. D. 19, 2, 22, 3). Braucht der Kaufpreis in klassischer Zeit also nicht gerecht (iustum) zu sein, so musste er doch verum et certum sein, also wirklich bestehen und bestimmt sein. Das erste Erfordernis pflegt man aus Ulp. D. 18, 1, 36 abzuleiten, wonach kein Kauf vorliegt, wenn jemand beim Verkauf einen Preis in der Absicht festsetzt, ihn schenkungshalber nicht zu verlangen (vgl. o. Rz 18.28). Das zweite Erfordernis (G. 3, 140) ist Ausdruck des Grundsatzes, dass die Leistung zumindest bestimmbar sein muss (o. Rz 45.4), und bedeutet deshalb nicht, dass der konkrete Betrag genannt sein müsste. Gültig ist deshalb auch ein Kauf der Art ‚für wieviel du deinerseits gekauft hattest‘ oder ‚für so viel Geld, wie ich in der Kasse habe‘. Man weiß bei Kaufabschluss zwar nicht, für wieviel gekauft ist; aber in Wirklichkeit ist der Kaufpreis nicht unbestimmt (Ulp. D. 18, 1, 7, 1). Auch ein Kauf ‚für 100 und für so viel mehr, wie ich es teurer verkaufen werde‘ wurde anerkannt (Ulp. D. 18, 1, 7, 2). Ob aber eine Preisbestimmung nach dem Ermessen eines (redlichen) Dritten möglich sei, war umstritten (o. Rz 45.4); Justinian entscheidet, sie sei anzuerkennen; der Kauf stehe unter der Bedingung, dass der Dritte den Preis bestimme (C. 4, 38, 15; Inst. 3, 23, 1). Daran knüpfen die tendenziell großzügigeren Regelungen im mo- § 52. Kauf (emptio venditio) 305 dernen Recht an. – 315–319 BGB; 1054, 1056–58 ABGB; 184 III OR. – Lit.: A. Wacke, Circumscribere, gerechter Preis [ ], SZ 94 (1977) 184; J. Herrmann, Kl. Schriften zur Rechtsgeschichte, 1990, S. 384 (Der Gedanke des iustum pretium in der Antike); W. Trusen, Äquivalenzprinzip und gerechter Preis im späten Mittelalter, Fg. Küchenhoff, 1967, S. 247; A. Torrent, ‚Pretium certum‘: determinación del precio ‚per relationem‘, Bull. 98/99 (1995/96) 83. 14Mit der fortschreitenden Geldentwertung im Laufe des 3. Jh. n. Chr. wurde die freie Preisgestaltung immer schwerer erträglich. Um die Verkäufer bei Notverkäufen gegen unzureichende Preise zu schützen, führte deshalb schon Diokletian (anlässlich von Grundstücksverkäufen) die Anfechtung wegen *laesio enormis (Verkürzung über die Hälfte) ein: Der Verkäufer kann den Vertrag auflösen und die Kaufsache gegen Rückzahlung des Preises zurückverlangen, wenn dieser geringer ist als die Hälfte des Wertes der Kaufsache. Doch kann der Käufer den Kauf durch Vertragsanpassung aufrechterhalten, indem er bis zum vollen Sachwert nachbezahlt. Auf Arglist oder Willensmängel kommt es hierbei nicht an. Vgl. Diocl. C. 4, 44, 2 (aus 285) u. C. 4, 44, 8 (aus 293). Der Gedanke, dass jedes Gut seinen ‚gerechten Preis‘ (iustum pretium) habe, ist bereits klassisch. Er wurde aber, unterstützt von moralphilosophischen und theologischen Lehren, von Just. wieder aufgegriffen (vgl. C. 4, 46, 2 itp. mit Diocl. vat. 22), der das Verbot der laesio enormis erneuerte, nachdem es im 4. Jh. aufgehoben worden war (CTh. 3, 1, 1; 3, 1, 4; 3, 1, 7). Erst im Hochmittelalter gelangte die Vertragsaufhebung wegen laesio enormis unter entscheidendem Einfluss des Kirchenrechts zu allgemeiner Anerkennung, und zwar auch zugunsten von Käufern, die sich auf einen über das Doppelte des Sachwertes hinausgehenden Kaufpreis eingelassen hatten. Sehr umstritten war die Aufnahme der laesio enormis in den Code civil, der dem Verkäufer die Anfechtung bei Grundstücksverkäufen im Fall einer Unterschreitung von 5/12 des Wertes gestattet (1674–1685 Cc). Entscheidend hierfür war die Stellungnahme Napoleons, der die Schutzbedürftigkeit von Grundeigentümern betonte, die infolge der Revolutionswirren in Not geraten waren. Vgl. ferner 934, 935 ABGB. Andere Rechte begnügen sich mit Bestimmungen über Wucher, 138 II BGB; 21 OR. – Lit.: U. Wolter, Ius canonicum in iure civili, 1975, S. 114; K. Hackl, Zu den Wurzeln der Anfechtung wegen laesio enormis, SZ 98 (1981) 147; Th. Mayer-Maly, Renaissance der laesio enormis?, 2. Fs. Larenz, 1983, S. 395; ders., Pactum, Tausch und laesio enormis in den sog. leges Barbarorum, SZ 108 (1991) 213, 225; Chr. Becker,Die Lehre von der laesio enormis [ ], 1990; Zimmermann, S. 259; M. Pennitz, Zur Anfechtung wegen laesio enormis im röm. Recht, Fs. Mayer-Maly, 2002, S. 575; D. R. Göttlicher, Auf der Suche nach dem gerechten Preis. Vertragsgerechtigkeit und humanitas als Daueraufgabe des röm. Rechts, 2004; J. D. Harke, Laesio enormis als error in negotio, SZ 122 (2005) 91; J. Platschek, Bemerkung zur Datierung der laesio enormis, SZ 128 (2011) 406.; D. Forster, Ona’ah und laesio enormis [ ], 2018, S. 149. 15Die Käufer hat Diokletian gegen die Nachteile der Geldentwertung durch ein umfassendes Höchstpreisedikt von 301 (edictum de pretiis rerum venalium) geschützt, das für Leistungen aller Art Höchstpreise vorschrieb und die Überschreitung mit strengen Strafen bedrohte; in der Praxis jedoch ohne Erfolg. – Lit.: S. Lauffer,Diokletians Preisedikt, 1971; Corcoran (Rz 1.21), S. 205. 16Die Preiszahlung kann in Raten erfolgen. Der Abzahlungskauf wurde in der Regel in der Weise durchgeführt, dass der Käufer die Kaufsache bis zur vollständigen Kaufpreiszahlung als bloßer Mieter, Pächter oder auch als Prekarist übernahm, also zunächst nicht aufgrund des Kaufs (pro emptore) und damit ohne eine selbstständige Rechtsposition zu erwerben. Der Kauf blieb bei dieser Kombination mit der locatio conductio der regierende Vertrag mit der für Gefahrtragung und Haftung wesentlichen Folge, dass der Verkäufer nur als Verkäufer, der Käufer dagegen zugleich als Mieter oder Pächter verpflichtet war (Paul. D. 19, 2, 20, 2: locator non obligatur, conductor obligatur; D. 19, 2, 22 pr.). – Bemerkenswert ist, dass der Spätklassiker Ulpian einem Verkäufer, der die verkauften Sachen dem Käufer bis zur vollständigen Zahlung als precarium, also auf freien Widerruf unentgeltlich überlassen hatte, das grundsätzlich jederzeit (über das interdictum de precario) ausübbare Rücknahmerecht versagt, solange der Käufer zahlt oder einen Zahlungsverzug nicht zu vertreten hat (D. 43, 26, 20). Darin liegt der Ansatz für eine „Anwartschaft“ des Eigentumsvorbehaltskäufers. Vgl. o. Rz 29.14; 34.13m. Lit., dazu K. Misera, Zum Eigentumsvorbehalt im klass. röm. Recht, Fs. R. Serick, 1992, S. 275; G. Schiemann, Über die Funktion des pactum reservati do- 5. Abschnitt. Obligationenrecht 306 minii während der Rezeption [ ], SZ 93 (1976) 161; A. Meinhart, Dogmengeschichtliches und Dogmatisches zum Eigentumsvorbehalt, SZ 105 (1988) 729; M. J. Maaß, Die Geschichte des Eigentumsvorbehalts, insbes. im 18. und 19. Jh., 2000, sowie Knütel und Stagl (Rz 34.13). III. Kaufklagen. Verpflichtungen 17 Die actio empti des Käufers und die actio venditi des Verkäufers sind, so weit unsere Quellen zurückreichen, iudicia bonae fidei. 1. Die actio empti geht primär auf die Leistung des Kaufgegenstandes. Am Beispiel eines Sklaven als Kaufsache lautet ihre Formel:Quod Aus. Aus. de No.No. hominem quo de agitur emit, qua de re agitur, quidquid ob eam rem Num. Num. Ao. Ao. dare facere oportet ex fide bona, eius iudex Num. Num. Ao. Ao. c. s. n. p. a. =Was das betrifft, dass der Kl. vom Bekl. den Sklaven, um den es hier geht, gekauft hat, in dieser Sache, deretwegen hier geklagt wird, verurteile, Richter, den Bekl. dem Kl. in all das, was der Bekl. dem Kl. deswegen nach Treu und Glauben zu geben und zu tun verpflichtet ist; wenn es sich nicht erweist [dass er verpflichtet ist], sprich frei. (Vgl. Lenel, EP, S. 299;Mantovani [Rz 8.11], S. 53). Sind res mancipi verkauft, verlangt der Käufer den Vollzug der mancipatio (oder in iure cessio), G. 4, 131a; PS 1, 13a, 4. Außerdem schuldet der Verkäufer von Sachen jeder Art dem Käufer die Einräumung eines Besitzes, der von allen faktischen oder rechtlichen Eingriffsbefugnissen des Verkäufers selbst oder dritter Personen frei ist (vacuam possessionem tradi), sowie die Erhaltung des Käufers im ungestörten Besitz und Genuss der Sache (habere licere, zuweilen ausführlicher uti frui habere possidereque licere). Er schuldet also eine Tätigkeit (facere), nicht die Übereignung (dare, o. Rz 44.6; 45.1). Vgl. Ulp. D. 19, 1, 11 pr.–2. Das Eigentum erwirbt der Käufer, wenn der Verkäufer Eigentümer ist, von diesem an res mancipi durch die mancipatio (oder in iure cessio). Im Übrigen verschafft der Kauf selbst als causa traditionis mit dem Vollzug der traditio dem Käufer Eigentum vom verkaufenden Eigentümer, und zwar an res nec mancipi das quiritische, an res mancipi das bonitarische. –Darüber hinaus hat der Käufer keinen Anspruch auf ‚Verschaffung‘ des Eigentums (Ulp. D. 18, 1, 25, 1). Das Fehlen eines solchen Anspruchs lässt sich nicht damit erklären, dass schon der Kauf, indem er causa traditionis ist, bei bloßer Übergabe die sachenrechtliche Wirkung des Eigentumsübergangs auslöst. Vielmehr ist das habere licere-Haftungssystem grundlegend verschieden von dem heutigen System der Haftung für mangelnde Rechtsverschaffung (und nicht, wie im 20. Jh. meist angenommen wurde, eine bloße Vorstufe dazu). Der Käufer kann, solange er noch im ungestörten Besitz ist, gegen den Verkäufer nicht deshalb vorgehen, weil er nicht Eigentümer geworden ist. Erst wenn ihm die Sache von einem Dritten aufgrund eines besseren Rechts evinziert, d. h. im Prozesswege erfolgreich abgestritten worden ist, so dass er den Besitz an den Dritten verloren hat, kann er sich an den Verkäufer halten (u. Rz 52.26–29). Die Haftung wegen Eviktion ist also eine Haftung für den Bestand des habere licere, nicht für den Bestand rechtsmängelfreien Eigentums. Ein wesentlicher Grund für diese Besonderheit des römischen Kaufrechts wird darin liegen, dass der Kauf ein Vertrag des (ius civile und zugleich des) Völkergemeinrechts war (Paul. D. 18, 1, 1, 2; D. 19, 2, 1), also auch mit und unter Nichtrömern abgeschlossen werden konnte, denen eine Übereignung von res mancipi nicht möglich war. Bei der in der Regel durch Stipulation begründeten obligatio dandi, der Übereignungspflicht, haben die Römer dagegen das Rechtsverschaffungsprinzip durchgeführt: Der Stipulationsschuldner wurde nur frei, wenn er dem Gläubiger das rechtsmängelfreie Eigentum verschafft hatte. D. 12, 4, 16 (Celsus im 3. [8.?] Buch seiner Digesten) Dedi tibi pecuniam, ut mihi Stichum dares: utrum id contractus genus pro portione emptionis et venditionis est, an nulla hic alia obligatio est quam ob rem dati re non secuta? in quod proclivior sum: et ideo, si mortuus est Stichus, repetere possum quod ideo tibi dedi, ut mihi Stichum dares. finge alienum esse Stichum, sed te tamen eum tradidisse: repetere Ich habe dir Geld gegeben, damit du mir Stichus übereignest. Entspricht diese Art von Austauschgeschäft einem Kauf oder entsteht hier keine andere Verpflichtung als die auf Rückgewähr des wegen eines Erfolges Gegebenen bei Nichteintritt des Erfolges? Ich neige mehr der letztgenannten Lösung zu. Wenn daher Stichus gestorben ist, kann ich zu- § 52. Kauf (emptio venditio) 307 a te pecuniam potero, quia hominem accipientis non feceris . . . rückfordern, was ich dir deshalb gegeben habe, damit du mir Stichus übereignest. Angenommen, Stichus stehe in fremdem Eigentum, du hattest ihn mir aber trotzdem übergeben: Ich kann das Geld von dir zurückfordern, da du [mir als] dem Empfänger kein Eigentum am Sklaven verschafft hast . . . Zwar soll ein Austausch ‚Sache gegen Geld‘ stattfinden. Da der Kauf aber nur auf die Verschaffung des ungestörten Besitzes und Genusses der Sache gerichtet wäre, der Geldgeber jedoch das Eigentum erlangen wollte, entscheidet der Hochklassiker Celsus sich gegen die Einordnung als Kauf und für die Gewährung der condictio ob rem. Folglich gilt das Verschaffungs- und nicht das Eviktionsprinzip und kommt auch die kaufrechtliche Gefahrtragung (u. Rz 52.21) nicht zur Anwendung. Vgl. auch Paul. D. 19, 5, 5, 1: Ich gebe dir Geld, um eine Sache zu erhalten (ut rem accipiam): Kauf. Ob andere Juristen im Fall des Celsus einen Innominatkontrakt (Rz 56.7) angenommen hätten (vgl. Aristo bei Ulp. D. 2, 14, 7, 2), bleibt fraglich. Zum ‚Verschaffungsprinzip‘ s. heute 433 I, 435, 437 BGB; 923, 931, 1061 i.V.m. 1047 (obwohl es dort noch heißt: ‚zum freien Besitz zu übergeben‘) ABGB; 184, 192–196 OR. – Lit.: F. Peters, Die Verschaffung des Eigentums durch den Verkäufer, SZ 96 (1979) 173; W. Ernst, Rechtsmängelhaftung, 1995; J. Paricio, Celso contra Neracio, Fs. Knütel, 2009, S. 849; S. A. Cristaldi, Il contenuto dell’obbligazione del venditore [ ], 2007, S. 77, 121 (mit J. M. Rainer, Iura 58 [2010] 299); L. Vacca, ‚Emptio venditio‘ e ‚iusta causa traditionis‘, SD 79,2 (2013) 775. 18Der Verkäufer haftet dem Käufer mit der actio empti im Allgemeinen für bloßen dolus, insbesondere beim Vertragsabschluss, aber fallweise auch für culpa, ohne dass insoweit bereits ein festes Schema herausgebildet worden wäre. Ist ihm nach Vertragsschluss die verkaufte Sache verloren gegangen, so haftet er für custodia. Bei Just. ist dies zur Haftung für dolus und culpa nivelliert. Spuren der klass. Regelung etwa in Serv.-Alf. D. 18, 6, 12; Proc. D. 18, 1, 68 pr.; Ner. D. 19, 1, 31 pr.; Paul. eod. 36. – Lit.: F. Procchi, Licet emptio non teneat [ ], 2012 (mit M. J. Schermaier, SZ 132 [2015] 603; C. A. Cannata, Iura 62 [2014] 418–455). Kein Haftungstatbestand des römischen Rechts ist das ‚Verschulden beim Vertragsschluss‘, die von Rudolph v. Jhering in seinem berühmten Aufsatz (in Jher. Jahrb. 4 [1861] 1) sog. culpa in contrahendo. Ausgangsfall war der an sich nichtige oder sonst ‚nicht zur Perfection gelangte‘ Verkauf eines fälschlich für einen Sklaven gehaltenen freien Mannes oder einer verkehrsunfähigen Sache (z. B. Grabstätte, Rz 28.5). Nach vielen schon seit der Glosse unternommenen Lösungsversuchen (vor allem über das Irrtumsrecht) entwickelte erstmals Jhering ein Prinzip quasivertraglicher Haftung ‚im Pflichtenkreis der Contractssphäre‘, denn, ‚nicht bloß die bestehenden, sondern die bereits entstehenden Contractsverhältnisse müssen unter dem Schutz der Regeln über die culpa stehen‘ (S. 41f.). Die Haftung geht darauf, ut consequatur, quod sua interest deceptum eum non esse, dass dem Käufer sein Interesse, nicht [fahrlässig] getäuscht worden zu sein, ersetzt wird (Inst. 3, 23, 5), also auf das negative Interesse (das überwiegend nach Deliktsrecht nicht liquidierbare Vermögensschäden betrifft). Das Verschulden des Verkäufers wird auch im Falle seiner Unkenntnis vom Mangel bejaht: ‚und das ist auch nicht unbillig, denn der Verkäufer hätte es wissen können, und für den Käufer macht es auch keinen Unterschied, warum er sich in seinen Erwartungen getäuscht sieht, ob durch Unwissenheit oder durch Hinterlist des Verkäufers‘ (Ulp. D. 21, 1, 1, 2, wenngleich zum ädilizischen Edikt). – Zwar stützte Jhering sich auf römische Quellen (Mod. D. 18, 1, 62, 1; Inst. 3, 23, 5; Iav. u. Paul. D. 18, 4, 8 u. 9, Ulp. D. 11, 7, 8, 1), aber wohl zu Unrecht, ist doch eher daran zu denken, dass in diesen Texten nicht die Nichtigkeit, sondern eine relative Wirksamkeit des Vertrages zugunsten des geschädigten Käufers vorausgesetzt wird (s. freilich auch Paul. D. 19, 1, 21 pr.). – Seit der Schuldrechtsreform ist die culpa in contrahendo Gesetz geworden (311 Abs. 2 Nr. 1 BGB); sie erfasst auch das vorvertragliche Verschulden bei wirksamem Vertrag. Vgl. auch 1337 itCc. Lit.: D. Medicus, Zur Entdeckungsgeschichte der c. i. c., Fg. Kaser, 1986, 169; Flume, S. 114; B. J. Choe, C. i. c. bei Rudolph von Jhering, 1988; sehr einlässlich auch HKK-Harke, § 311 II, III Rz 1-27; L. Solidoro Maruotti, Sulle origine storiche della responsabilità precontrattuale, St. Metro V, 2010, S. 105; F. Procchi, Licet emptio non teneat [ ], 2012 (mit M. J. Schermaier, SZ 132 [2015] 603; C. A. Cannata, Iura 62 [2014] 418). 5. Abschnitt. Obligationenrecht 308 19 2.Mit der actio venditi verlangt der Verkäufer in erster Linie die Bezahlung des Kaufpreises, also die Eigentumsverschaffung am Kaufgeld. Am Beispiel eines verkauften Sklaven lautet ihre Formel:Quod Aus. Aus. No. No. hominem quo de agitur vendidit, qua de re agitur, quidquid ob eam rem Num. Num. Ao. Ao. dare facere oportet ex fide bona, eius iudex Num. Num. Ao. Ao. c. s. n. p. a. = Was das betrifft, dass der Kl. dem Bekl. den Sklaven, um den es hier geht, verkauft hat, in dieser Sache, deretwegen hier geklagt wird, verurteile, Richter, den Bekl. dem Kl. in all das, was der Bekl. dem Kl. deswegen nach Treu und Glauben zu geben und zu tun verpflichtet ist; wenn es sich nicht erweist [dass er verpflichtet ist], sprich frei. (Vgl. Lenel, EP, S. 299;Mantovani [Rz 8.11], S. 53). Wie die actio empti richtet sich also auch die actio venditi auf ‚all das, was der Bekl .. . zu geben und zu tun verpflichtet ist‘. Sie ermöglicht damit nicht nur eine Verurteilung zur Zahlung des Kaufpreises; vielmehr kann der Verkäufer mit dieser Klage auch erreichen, dass ihm auf den Kaufpreis Zinsen für die Zeit seit Übergabe der Kaufsache gezahlt werden (zur Höhe o. Rz 45.20). Dieser vermutlich auf Papinian (vat. 2; D. 22, 1, 18, 1) zurückgehende, einen Verzug nicht voraussetzende (!) Nutzungszins beruht auf dem Gedanken, dass es der Gerechtigkeit dieses gegenseitigen Vertrages zuwiderliefe, wenn eine Partei den Nutzen beider Leistungen kumulieren würde (Ulp. D. 19, 1, 13, 20, vgl. auch Lab. D. 19, 1, 50). vat. 2 (Papinian im 3. Buch seiner Rechtsgutachten) Usurae venditori post traditam possessionem arbitrio iudicis praestantur; ante traditam autem possessionem emptori quoque fructus rei vice mutua praeberi necesse est: in neutro mora considerabitur. Nach Besitzübergabe sind dem Verkäufer aufgrund richterlichen Ermessens Zinsen zu entrichten. Dem Käufer seinerseits sind auch die vor der Übergabe des Besitzes [der Kaufsache] angefallenen Früchte zu gewähren; in keinem der beiden Fälle ist auf Verzug abzustellen. Zwar gebühren dem Käufer die Nutzungen bereits ab Kaufabschluss; doch stehen sie ihm zunächst als Ausgleich dafür zu, dass er die Gefahr trägt (s. sogl.). Zu einer Kumulierung auf der Käuferseite kommt es deshalb erst von der Übergabe ab, mit der der Verkäufer erfüllt hat (o. Rz 52.17) und die Phase der Gefahrtragung beendet ist. Mit demNutzungszins schöpft der Verkäufer folglich beim Käufer denWert der Kaufpreisnutzung ab. Dass es demgegenüber auf Seiten des Verkäufers zu einer Kumulierung nicht kommen kann, beruht darauf, dass dieser schon ab Kaufabschluss die erzielten Nutzungen dem gefahrbelasteten Käufer herauszugeben hat; als Gläubiger einer Geldforderung trägt er überdies (juristisch) keine Gefahr. – Der Nutzungszins ist mit Modifikationen in die meisten Kodifikationen eingegangen, etwa in 1652 Cc (Motive: ‚rien de plus juste‘); 213 II OR; 1501 spanCc; 1499 itCc; 529 griechZGB; 575 japZGB sowie in 452 a. F. BGB. – Seit der Geldschuldner nach Art. 3 I lit. b der Zahlungsverzugs-RiLi 2000/35/EG spätestens mit Ablauf einer 30-Tages-Frist nach Zugang der Rechnung in Verzug gerät (vgl. 286 III n. F. BGB), ist das praktische Bedürfnis für den Nutzungszins entfallen. – Lit.: R. Knütel, Zum Nutzungszins, SZ 105 (1988) 514; abw. Harke (vor Rz 47.7), S. 40. IV. Gefahrübergang 20 1. Die Gefahr (das Risiko, periculum) des zufälligen Untergangs oder der zufälligen Verschlechterung einer Sache trägt, allgemein gesprochen, der, dessen Vermögen dadurch vermindert wird, dass sie ohne seine Schuld und ohne dass ihm ein anderer dafür haftet, untergeht oder vermindert wird. Dies ist die sog. Sachgefahr; sprichwörtlich *casum sentit dominus (den Zufall spürt der Eigentümer) oder *res perit domino (die Sache geht dem Eigentümer unter, vgl. Diocl. C. 4, 24, 9; s. heute 1311 ABGB). Davon zu unterscheiden ist die Leistungsgefahr, die grundsätzlich den Gläubiger trifft (*species perit ei cui debetur, o. Rz 45.12). Dieser Grundsatz der Leistungsgefahr lässt sich zugleich als Ausdruck des Prinzips zur Sachgefahr auf dem Gebiet der Forderungen verstehen (Beispiel: Inst. 2, 20, 16, Fall 1). Bei den Austauschverträgen kommt § 52. Kauf (emptio venditio) 309 eine dritte Gefahr ins Spiel. Sie betrifft die Pflicht zur Erbringung der Gegenleistung, der Vergütung, beim Kauf also des Preises. Sie wird als Preisgefahr (auch Vergütungsoder Gegenleistungsgefahr) bezeichnet. Beim Kauf geht nach herrschender Vorstellung die Frage dahin: Muss der Kaufpreis bezahlt werden, obwohl die Kaufsache untergegangen oder schlechter geworden ist durch einen Umstand, für den keiner der beiden Teile dem anderen haftet? Trägt noch der Verkäufer die Gefahr, dann erhält er für die untergegangene Sache keinen, für die verschlechterte nur einen geminderten Kaufpreis. Ist dagegen die Gefahr einmal auf den Käufer übergegangen, so muss dieser den vollen Kaufpreis bezahlen, auch wenn er keine oder nur eine verschlechterte Ware erhält. 212. a) Die Preisgefahr lassen die Römer bereits mit der Perfektion des Kaufs auf den Käufer übergehen. Es gilt der Satz (perfecta emptione) periculum est emptoris: Die Gefahr trägt der Käufer (sobald der Kauf volle Wirksamkeit erlangt hat); Paul. D. 18, 6, 8 pr. (sogl.); Inst. 3, 23, 3. Die Regel, deren Klassizität lange bestritten war, wird als eine Nachwirkung der am Barkauf orientierten Betrachtung zu erklären sein. Sie wird dazu geführt haben, dass man (wie Windscheid vermutet hat) die Verkäufererklärung als Entäußerungserklärung verstanden hat, also weniger in dem Sinne, dass der Verkäufer sich verpflichte, die Kaufsache hinzugeben, sondern mehr dahin, dass er sie hingebe. Bei dieser Sicht ist die verkaufte Sache, auch wenn sie noch im Eigentum des Verkäufers bleibt, ab Wirksamkeit des Kaufs im Verhältnis zwischen Verkäufer und Käufer so zu behandeln, als sei sie bereits aus dem Vermögen des Verkäufers ausgeschieden und in das des Käufers übergegangen. Dementsprechend lässt man vom Kaufabschluss an den Verkäufer für custodia haften, ganz so, als hätte er die Sache von diesem Zeitpunkt an vom Käufer entliehen (o. Rz 46.17; 49.11; vgl. Paul. D. 18, 6, 3); die Gefahr, die jetzt der Käufer trägt, betrifft mithin in der Regel die Fälle der höheren Gewalt. – Demgegenüber will M. Pennitz (Das Periculum rei venditae, 2000) die römische Gefahrtragungsregel beim Kauf vom sog. ‚aktionenrechtlichen Denken‘ der Römer her erklären: Mit Kaufabschluss entstehe die actio venditi des Verkäufers, die auf Zahlung des Preises gerichtet sei und durch einen Untergang der Kaufsache durch (höheren) Zufall nicht berührt werde, weil dadurch nur der Verkäufer befreit werde. – Weitere Lit.: E. Seckel, Die Gefahrtragung beim Kaufe, SZ 123 (2006) 365 (aus 1917); W. Ernst, Periculum est emptoris, SZ 99 (1982) 216; A. Rodger, Emptio perfecta revisited [ ], TR 50 (1982) 337; F. Peters, Periculum est emptoris, Fg. Kaser, 1986, S. 221; G. Thielmann, Traditio und Gefahrübergang, SZ 106 (1989) 292;M. Pennitz, Die Gefahrtragung beimWeinverkauf im klass. röm. Recht, TR 62 (1994) 251;M. Bauer, Periculum emptoris. Eine dogmengeschichtl. Untersuchung [ ], 1998; Zimmermann, S. 281; É. Jakab, Periculum und Praxis: Vertragliche Abreden beim Verkauf von Wein, SZ 121 (2004) 189; dies., Aversione venire, UAJR, S. 87; dies. (vor Rz 52.1), S. 187 (mit Ernst, Rz 52.1, S. 612); Chr. Krampe, Aedilis lectos concidit. Paul./Alf. D. 18, 6, 13/15, FHI IV, S. 2695; P. Lazo, El riesgo en la compraventa de vino en el derecho romano, REHJ 27 (2005) 83; ders., Publicatio y periculum rei venditae, REHJ 29 (2007) 245 (zu D. 19, 2, 33). Zur Gefahrtragung (und weiteren Problemen) beim Doppelverkauf s. S. Sella-Geusen,Doppelverkauf. Zur Rechtsstellung des ersten Käufers im gelehrten Recht des Mittelalters, 1999, S. 39 u. ö.;W. Ernst in: Jakab/Ernst (vor Rz 52.1), S. 83, 100. 22b) An einer Perfektion fehlt es, wenn die Ware noch aus einem Vorrat ausgesondert werden muss, wenn sie der Billigung des Käufers vorbehalten, wenn der Preis erst durch Messung usw. zu errechnen ist (Gai. D. 18, 1, 35, 5–7) und insbesondere, wenn der Kauf aufschiebend bedingt oder befristet ist. Der wichtigste Text ist das schwierige Fragment D. 18, 6, 8 pr. (Paulus im 33. Buch zum Edikt) Necessario sciendum est, quando perfecta sit emptio: tunc enim sciemus, cuius periculum sit: nam perfecta emptione periculum ad emptorem respi- Es ist für uns notwendig zu wissen, wann der Kaufvertrag ‚perfekt‘ ist; denn dann wissen wir, wer die Gefahr trägt; mit dem perfekten Kaufvertrag trifft 5. Abschnitt. Obligationenrecht 310 ciet. et si id quod venierit appareat quid quale quantum sit, sit et pretium, et pure venit, perfecta est emptio: quod si sub condicione res venierit, si quidem defecerit condicio, nulla est emptio, sicuti nec stipulatio: quod si exstiterit, Proculus et Octavenus emptoris esse periculum aiunt: idem Pomponius libro nono probat. quod si pendente condicione emptor vel venditor decesserit, constat, si exstiterit condicio, heredes quoque obligatos esse quasi iam contracta emptione in praeteritum. quod si pendente condicione res tradita sit, emptor non poterit eam usucapere pro emptore. et quod pretii solutum est repetetur et fructus medii temporis venditoris sunt (sicuti stipulationes et legata condicionalia peremuntur), si pendente condicione res exstincta fuerit: sane si exstet res, licet deterior effecta, potest dici esse damnum emptoris. nämlich die Gefahr den Käufer. Und wenn das, was verkauft werden soll, nach Gegenstand, Beschaffenheit und Menge feststeht, auch ein Preis vereinbart ist und der Kaufvertrag nicht bedingt ist, ist der Kaufvertrag perfekt. Ist aber die Sache unter einer Bedingung verkauft, dann ist, wenn die Bedingung ausfällt, der Kaufvertrag nichtig, so wie auch eine Stipulation nichtig wäre. Tritt die Bedingung dagegen ein, dann trägt, wie Proculus und Octavenus sagen, der Käufer [von da an] die Gefahr; dasselbe billigt Pomponius im 9. Buch [zu Sabinus]. Wenn aber, während die Bedingung schwebt, der Käufer oder der Verkäufer stirbt, dann steht, sobald die Bedingung eintritt, fest, dass auch die Erben verpflichtet sind, so wie wenn der Kaufvertrag schon in der Vergangenheit zustandegekommen wäre. Wenn aber die Sache, während die Bedingung noch schwebt, übergeben worden ist, dann kann der Käufer sie nicht ‚als Käufer‘ ersitzen. Und wenn die Sache, während die Bedingung noch schwebt, untergegangen ist, kann das, was an Kaufpreis gezahlt worden ist, zurückverlangt werden, und die Früchte der Zwischenzeit gehören dem Verkäufer (ebenso wie bedingte Stipulationen und Vermächtnisse wegfallen). Wenn freilich die Sache noch vorhanden ist, mag sie auch verschlechtert sein, kann man sagen, dass der Schaden den Käufer trifft. Im Schlussteil wird die Ansicht des Paulus zum bedingten Kauf deutlich: Tritt nach Untergang der Kaufsache die Bedingung ein, so ist der Kauf überhaupt nicht mehr zustandegekommen: Vorempfänge sind zurückzugewähren. Paulus muss also von dem Gedanken ausgegangen sein, bei Kaufabschluss müsse die Kaufsache existent sein (o. Rz 20.1), und damit den Kauf als Rechtsakt als bedingt angesehen haben (so dass er überhaupt erst mit Bedingungseintritt tatbestandlich zustandegekommen ist) und nicht (wie man es im heutigen Recht zu sehen pflegt) nur die Rechtswirkungen. Die bloße Sachverschlechterung hindert dagegen das Zustandekommen des Kaufvertrages nicht, weil die Kaufsache immerhin noch existent ist. Kommt aber der Kauf überhaupt erst über die verschlechterte Sache zustande, so ist es nicht selbstverständlich, dass insoweit die Gefahr den Käufer trifft. Die vorsichtige Ausdrucksweise des Paulus (potest dici) wird sich als Zugeständnis gegenüber der abweichenden Ansicht von Proculus, Octavenus und Pomponius erklären, die angenommen haben, der bedingt abgeschlossene Kauf werde bei Bedingungseintritt rückwirkend wirksam, so dass der Käufer dann auch bei Untergang oder Verschlechterung während der Schwebezeit die Gefahr trage. – Zweifelhaft bleibt übrigens auch, unter welchem Aspekt der Begriff periculum hier verwendet wird. Leitet man aus dem Eingangsstück ab, vor der Perfektion trage der Verkäufer das periculum, so kann insoweit nur die Sachgefahr gemeint sein. Überträgt man diese Erkenntnis auf die Zeit nach Kaufabschluss, so würde periculum est emptoris meinen, dass die Sache dem Käufervermögen bereits so sehr zugewiesen ist, dass er die Sachgefahr trägt (so Flume, S. 111; vgl. Paul. D. 18, 1, 34, 6). Im Ergebnis ändert dies freilich nichts daran, dass der Käufer zahlen muss, so dass die Regel vom periculum emptoris auch dann noch im Sinne der Preisgefahr zu verstehen ist. 23 c) Dem römischen Gefahrtragungsprinzip folgen noch heute manche Länder, etwa die Schweiz (185 OR, zu dessen Interpretation im Lichte des röm. Rechts vgl. BGE 128 III 370 v. 12.3.2002) und Chile (1820 chilCc), vgl. auch 2380 BGB (Erbschaftskauf ) und 56 ZVG. Daneben haben sich seit dem Naturrecht zwei weitere Modelle entwickelt. Nach der auf Grotius zurückgehenden französischen Lösung (1624, 1196, 1583, 711 Cc, vergleichbar das englische Recht) geht das Eigentum bereits mit dem Abschluss des Kaufvertrages auf den Käufer über und damit auch die Sachgefahr. Die Motive zeigen, dass hier das Prinzip res perit domino verwirklicht werden sollte. Der Unterschied zur römischen Gefahrverteilung zeigt sich bei aufgeschobenem Eigentumsübergang: Während nach römischem Recht der Käufer selbstverständlich auch dann die Gefahr trägt, bleibt sie nach französischem beim Verkäufer als Eigentümer. –Demgegenüber bin- § 52. Kauf (emptio venditio) 311 det unter den neuzeitlichen Kodifikationen erstmals das ALR von 1794 (95, 100 I 11; 364, 365 I 5) den Gefahrübergang mit der Begründung an die Übergabe, dass der frühe Gefahrübergang des römischen Rechts der Regel casum sentit dominus widerspreche, dass er mit der synallagmatischen Natur des Kaufs unvereinbar sei und dass es unbillig sei, den Käufer, der mangels Besitzes noch keine Vorkehrungen zum Schutze der Sache treffen könne, mit der Gefahr zu belasten. Dem folgen 1064, 1048, 1049 ABGB, vor allem um der Beweisnot des Käufers abzuhelfen und den Verkäufer durch die Gefahrbelastung zu sorgfältiger Verwahrung anzuspornen, und 446, 447 BGB. – Lit.: P. Pichonnaz, in: Jakab/Ernst (vor Rz 52.1), S. 183. 243. Vom Gefahrübergang an gebühren dem Käufer die Nutzungen der Kaufsache (Pap. vat. 2 [o. Rz 52.19]; PS 2, 17, 7) und die sonstigen Vorteile, die zu der Sache hinzukommen, die sog. Akzessionen (accessio ist Nebensache, Zuwachs, Zubehör), Alex. C. 9, 48, 11 (omne commodum et incommodum, jeder Vorteil und jeder Nachteil). Den Grund hierfür nennt Inst. 3, 23, 3 a. E.: nam et commodum eius esse debet, cuius periculum est, denn wer die Gefahr trägt, der muss auch den Vorteil haben. Vgl. zum Ausgleichsprinzip auch Paul. D. 50, 17, 10 (secundum naturam est commoda cuiusque rei eum sequi, quem sequentur incommoda, natürlichem Rechtsempfinden entspricht, dass die Vorteile jedweder Sache dem zukommen, dem die Nachteile zur Last fallen); Pap.-Iust. C. 6, 2, 22, 3a. – Soweit es um Akzessionen wie die Anschwemmung (s. auch o. Rz 36.12) oder etwa die an sich dem Eigentümer zufallende Schatzhälfte geht (wenn vor Übergabe der Kaufsache ein Schatz gefunden wird), spricht man vom ‚akzessorischen commodum‘. Das Ausgleichsprinzip erfasst von der Sache her (Einschränkungen bei den strengen Klagen) aber auch das sog. ‚stellvertretende commodum‘, welches an die Stelle der Leistung, hier der Kaufsache, tritt, wenn dem Verkäufer, ohne dass er es zu vertreten hat, die Leistung objektiv oder subjektiv unmöglich geworden ist. Deshalb muss ein Verkäufer, dem trotz sorgfältiger Bewachung (custodia) die Kaufsache gestohlen worden ist, dem Käufer die Vindikation und die Diebstahlskondiktion abtreten (Gai. D. 18, 1, 35, 4). Das commodum ex negotiatione, also der durch Verkauf an einen Dritten erzielte Kaufpreis, wurde jedoch nicht als stellvertretendes commodum angesehen, weil der Verkäufer ungeachtet dieses Verkaufs zur Leistung verpflichtet blieb (Paul. D. 18, 4, 21). – Zum heutigen Recht s. 185, vgl. 119 OR; 2380 BGB sowie (gemäß dem Traditionsprinzip modifizierend) 1050, 1051, 1064 ABGB; 446 I 2 und 285 n. F. BGB (der auch das aus zu vertretender Unmöglichkeit erwachsende commodum erfasst). – Lit.: M. Harder, Commodum eius esse debet [ ], Fs. Kaser, 1976, S. 351; I. Reichard, Die Frage des Drittschadensersatzes im klass. röm. Recht, 1993, S. 102; Sella-Geusen (Rz 52.21), S. 36; J. F. Stagl, Der Ausgleich von Vorteil und Nachteil als Inhalt klassischer aequitas, in: D. Mantovani/A. Schiavone (Hrsg.), Testi e problemi del guisnaturalismo romano, 2007, S. 675; Ernst (Rz 52.21), S. 101. Zur Parallelmaxime qui habet commoda ferre debet onera vgl. etwa Ulp. D. 17, 2, 55; S. Tarozzi, Princ. gen., S. 761. V. Gewährleistung für Rechtsmängel Lit.: E. Rabel, Die Haftung des Verkäufers wegen Mangels im Recht, I, 1902;W. Ernst, Rechtsmängelhaftung, 1995; ders.,D. 19, 1, 43/45, 2 revisited. Annäherungen an eine Quaestio des Paulus – Zugleich zum Ursprung der non ultra duplum – Regel (C. 7, 47), Fs. Knütel, 2009, S. 271; D. Nörr, Probleme der Eviktionshaftung im klass. röm. Recht, SZ 121 (2004) 152 = Schr., S. 211; R. Backhaus, Die Einstandspflicht des Verkäufers eines mit einer Servitut belasteten Grundstücks, Fs. Knütel, 2009, S. 57; R. Brägger, Actio auctoritatis, 2012. S. auch die Lit. vor Rz 52.1. 25Wie bereits hervorgehoben (Rz 52.17) haftet der Verkäufer für Eviktion, Entwehrung (von: entwehren = aus dem Besitz setzen, nicht von: entwähren = nicht leisten). Voraussetzung dieser Haftung ist, dass ein Dritter (oder der Verkäufer selbst) wegen seines Eigentums oder eines anderen dinglichen Rechts (wozu nach herrschender Ansicht unter den Klassikern Grunddienstbarkeiten nicht zählen) dem Käufer die Sache im Prozessweg mit dem Erfolg streitig macht, dass dieser sein ‚Haben‘ der Sache verliert oder darin beeinträchtigt wird. Mehrere Erscheinungen sind hier allmählich zu einer einheitlichen Rechtsmängelgewähr zusammengewachsen, wenn auch die antike Praxis eine Fülle von Varianten und Kombinationen kannte. 5. Abschnitt. Obligationenrecht 312 26 1. Aus der mancipatio erhält der Erwerber, wenn er von einem Dritten mit der vindicatio angegriffen wird, das Recht, den Veräußerer als seinen auctor zu prozessualer Beistandschaft zu veranlassen, um die Sache gegen den Vindikanten zu verteidigen (o. Rz 37.4). Verweigert der auctor diese Hilfeleistung oder bleibt sie erfolglos, so dass der Vindikant obsiegt, dann haftet der Veräußerer dem Erwerber mit der Gewährschaftsklage (actio auctoritatis) auf den doppelten Betrag des Kaufpreises (PS 2, 17, 1 u. 3; bei Teileviktion auf das Doppelte der entsprechenden Preisquote, vgl. Rz 17.7). Voraussetzung dieser Haftung ist, dass der Kaufpreis bezahlt ist; die 12 Taf. stellen der Zahlung offenbar das in einem Haftungsgeschäft erteilte Versprechen (expromittere, durch stipulatio) gleich (Inst. 2, 1, 41); s. zu solchem Kreditkauf o. Rz 17.8; 34.13, 17, vgl. Rz 52.2. Einzelheiten zur actio auctoritatis sind schwer erschließbar, weil Justinian die mancipatio aus den Quellen tilgen ließ und sich zu der mit ihr verbundenen auctoritas-Haftung nur wenige Belege in der außerjuristischen Literatur und in den außerhalb des Corpus iuris civilis überlieferten Quellen finden; auch hält sich die Zahl der Digestentexte, die ursprünglich von der actio auctoritatis gehandelt haben dürften, sehr in Grenzen. Immerhin sind unsere Kenntnisse wesentlich gefördert worden durch die intensiven Studien von Hans Ankum (größtenteils im Sammelband Extravagantes [= Evag.], 2007, S. 1, 185, 195, 413, ältere S. 197 Fn. 9), ferner (mit Modifikationen): Noch einmal: die repromissio und die satisdatio secundummanicipium im klass. röm. Recht, in: Fs. Krampe, 2012, S. 13 (Vorschlag zur Klagformel S. 14 Fn. 9); s. auch Rz 52.27. Einen sehr informativen Überblick über Probleme und Meinungsstand zur Klage gibt R. Brägger, Actio auctoritatis, 2012 (mit J. G. Wolf, Iura 62 [2014] 365). – S. ferner G. Pfeifer, [ ] Zur Abhängigkeit des Eigentumserwerbs von der Zahlung oder Kreditierung des Kaufpreises in Inst. 2,1,41, Ess. Sirks, S. 585; St. Roncati, Emere, vendere, tradere. La lunga storia della regola di I. 2.1.41 nel dir. rom. e nella tradizione romanistica, 2015. 27 Dass die actio auctoritatis auf den doppelten Kaufpreis ging, wird von einer verbreiteten Lehre deliktisch, nämlich aus einem Zusammenhang mit der auf das Doppelte gerichteten Diebstahlsbuße, erklärt: Der Verkäufer, der eine fremde Sache verkaufe, bringe den Käufer um sein Geld (da ja gutgläubiger Erwerb nicht anerkannt war). Das trifft jedoch von vornherein für den gutgläubigen Veräußerer nicht zu, und dass man so weit gegangen sei, die Kenntnis von seiner Nichtberechtigung zu unterstellen, ist kaum glaubhaft. Auch finden sich bei der Veräußerung von res mancipi für eine solche Vorstellung keine Anhaltspunkte. Eher dürfte daran zu denken sein, dass die Vornahme der Manzipation zugleich eine Garantie des Verkäufers zum Inhalt hatte. Das duplum der actio auctoritatis erklärt sich dann als pauschalierter Schadensersatz. – Die auctoritas-Pflicht bestand, wie sich aus dem usus-auctoritas-Satz (Rz 35.2–3) ergibt, ein Jahr und bei italischen Grundstücken zwei Jahre lang. War die Haftung innerhalb dieser Frist entstanden, so konnte die Gewährschaftsklage auch nach Fristablauf erhoben werden. Die Klage war offenbar noch in der Spätklassik nicht ganz außer Anwendung gekommen. Die actio empti (sogl. Rz 52.31–33) hatte ihr gegenüber vermutlich nur eine Aushilfsfunktion, kam also nur zur Geltung, soweit die Anwendung der actio auctoritatis eine Haftungslücke ließ. – Im klassischen Formularprozess wurde die prozessuale Beistandschaft regelmäßig so geleistet, dass sich der Verkäufer von dem mit der Vindikation verklagten Käufer als dessen Prozessvertreter (cognitor, procurator, o. Rz 7.30–31) bestellen ließ. – Lit.:H. Ankum, L’actio auctoritatis appartenant à l’acheteur mancipio accipiens a-t-elle existé?, AARC, III. Convegno, 1979, S. 3; ders., Problems concerning laudatio auctoris and denuntiatio litis [ ], Fundamina 20-1 (2014) 1; Ernst (vor Rz 52.25). 28 Das begrenzte Anwendungsgebiet der actio auctoritatis gab der Praxis vermutlich schon früh Anlass, eine vertragliche Übernahme der auctoritas-Haftung durch Erteilung eines entsprechenden Versprechens in Stipulationsform zu entwickeln, die repromissio secundum mancipium (auch: stipulatio auctoritatis, Pap. vat. 10). Darin versprach etwa der Verkäufer einer res mancipi, der die Sache dem Käufer nicht manzipieren, sondern nur übergeben wollte oder konnte (Rz 34.10), er leiste Gewährschaft (auctoritas), und sollte er sich dem entziehen oder der Käufer im Vindikationsprozess unterliegen, ohne dass ihn Arglist trifft, so zahle er den doppelten Kaufpreis. Weitere Fälle dürften gewesen sein, dass der Käufer nicht römischer Bürger war (Rz 2.27) oder der Verkäufer ein Haussohn, ein Sklave oder ein procurator ohne Ermächtigung. – Zumeist wurde das auctoritas-Versprechen durch vom Verkäufer gestellte Bürgen gesichert und damit zur § 52. Kauf (emptio venditio) 313 satisdatio secundum mancipium (Sicherheitsleistung gemäß dem Manzipationserwerb). Diese satisdatio war im Edikt vermutlich für die Fälle eines Verkaufs von res mancipi durch einen procurator vorgesehen. Da es nicht möglich war, dass ein procurator stellvertretend für den Sacheigentümer die Manzipation vollzog, er vielmehr die Sache nur übergeben konnte, zwang der Prätor ihn zur Abgabe dieser Sicherheitsleistung, durch die der Käufer wie im Falle der Auktoritätshaftung geschützt war, wenn der Eigentümer das Geschäft des Prokurators nicht genehmigte und die Kaufsache vindizierte. – Lit.:H. Ankum, Alla ricerca della repromissio e della satisdatio sec. mancipium, AARC, IV. Convegno, 1981, S. 739 = Evag. S. 1; ders., Fs. Krampe (Rz 52.26). 292. Eine jüngere Form vertraglicher Nachbildung der auctoritas-Haftung ist die stipulatio duplae, eine Sonderform der Vertragsstrafe. Mit ihr verspricht der Verkäufer dem Käufer, dem er die verkaufte res mancipi nur übergeben hat, die Bezahlung des doppelten Kaufpreisbetrages, der dupla (pecunia), für den Fall künftiger Eviktion, also wenn der Käufer oder bestimmte Rechtsnachfolger des Käufers gegenüber der actio in rem eines Dritten unterliegen sollten, obwohl der Käufer den Verkäufer (durch Streitverkündung) zur Verteidigung der Sache aufgefordert hat. Die Abweichungen gegenüber der (durchweg auf das duplum gehenden) repromissio/satisdatio sec. mancipium betreffen Detailprobleme (vgl. Ankum, Fs. Krampe, S. 19). Die stip. duplae dürfte vom Kauf von res mancipi im Verkehr mit Peregrinen ausgegangen sein, war aber – der Vertragsfreiheit entsprechend – auch in anderen Kauffällen anwendbar, also beim Kauf von res nec mancipi und bei Veräußerung durch in iure cessio oder traditio. Wenn die Parteien es so wollten, konnte statt des doppelten Kaufpreises auch der einfache oder sogar der drei- oder vierfache versprochen werden. Für Sklavenkäufe war im Edikt der Ädilen eine Musterformel dieser Stipulation vorgesehen. Die Stipulation, die zugleich mit der Garantieübernahme für die Freiheit von gewissen Sachmängeln (u. Rz 52.37) verbunden war, wird hinsichtlich der Garantie wegen Eviktion gelautet haben (vgl. Bruns n. 130–133; FIRA III n. 87–90): . . . et si quis eum hominem partemve quam ex eo quis evicerit quominus me eumve ad quem ea res pertinebit habere recte liceat, qua de re lis tibi recte denuntiata erit, tum quanti is homo emptus est, tantam pecuniam duplam partemve eius duplam dari spondesne? .. . und wenn jemand diesen Sklaven oder jemand einen Bruchteil von ihm entwehren wird mit der Folge, dass ich oder derjenige, den diese Sache dann betrifft, sie nicht im ungestörten Besitz haben kann, und wenn dir insoweit ordnungsgemäß der Streit verkündet worden ist, gelobst du, dass in diesem Fall das Doppelte dessen gezahlt wird, wofür dieser Sklave gekauft ist, oder das Doppelte des Bruchteils an ihm? Lit.: Knütel (Rz 50.13), S. 37, 238, 335 u.ö.; É. Jakab, Praedicere und cavere beimMarktkauf. Sachmängel im griech. und röm. Recht, 1997, S. 229 (zugleich sehr eingehend zur Organisation und zum tatsächlichen Ablauf des Marktkaufs); Finkenauer, Stip., S. 49. 30Von der stip. duplae verschieden ist eine stip. habere licere, aus der der Verkäufer auf das einfache Interesse des Käufers am Behalten der Kaufsache haftete. Sie ging wohl vom Kauf von res nec mancipi aus und wurde in der späteren Klassik einschränkend ausgelegt, so dass der Verkäufer damit nur die Unterlassung eigener Eingriffe (und der seiner Erben) in das Haben des Käufers versprach, nicht aber eine Haftung bei Angriffen von dritter Seite (Ulp. D. 45, 1, 38 pr.–2). Neben der actio empti wurde sie später überflüssig und ging in nachklass. Zeit wohl in dieser oder in der stip. duplae (simplae) auf. 313. a) Die Käuferklage, actio empti, stand für die Gewährleistung zunächst nur bei Arglist (dolus) des Verkäufers zu Gebote, also wenn er (soweit er nicht dazu ermächtigt war, o. Rz 21.15) wissentlich eine fremde (oder eine mit einem Nießbrauch oder Pfandrecht belastete) Sache verkauft hatte. Diese Auslegung wird dadurch gefördert oder sogar veranlasst worden sein, dass viele Kaufurkunden eine dolus-Klausel enthielten, in der der Verkäufer erklärt, dass keine Arglist vorliegt und vorkommen wird (do- 5. Abschnitt. Obligationenrecht 314 lum malum abesse afuturumque esse). Aufgrund dieser Klausel haftete der Verkäufer auch dann, wenn er keine Eviktionsgarantie übernommen hatte, und etwa auch dann, wenn der verkaufte Sklave vor Eviktion gestorben war. Im Laufe der Zeit wird man diese Ergebnisse unmittelbar aus der bona fides-Klausel der actio empti entnommen und so das wenig harte Konzept des dolus malus durch das noch Weichere der bona fides ersetzt haben (Nörr [vor Rz 52.25], S. 173, 176 = 334, 337). Ferner haftete der Verkäufer aus der Käuferklage, wenn er Zusicherungen (dicta) über die Freiheit von Rechtsmängeln (insoweit auch von Grunddienstbarkeiten, Rz 52.25) nicht eingehalten hatte. Hier konnte der Käufer schon vor Eviktion klagen und erhielt dann sein Interesse ersetzt. Vgl. Iul.-Ulp. D. 19, 1, 11, 15; Iul.-Afr. D. 19, 1, 30, 1; Paul. eod. 45, 1. 32 b) In der klassischen Zeit setzt sich durch, dass der Käufer einer wertvolleren Sache (wohl nicht nur res mancipi) mit der actio empti den Abschluss der stip. duplae erzwingen kann (Ner.-Ulp. D. 21, 2, 37, 1f.). Ist der Abschluss unterblieben, geht die actio empti auf den Betrag, den der Käufer aus dieser Stipulation hätte erreichen können. 33 c) Seit Julian (D. 21, 2, 8, vgl. Ulp. D. 19, 1, 11, 18) schließlich steht die actio empti in allen Eviktionsfällen offen, und zwar auf das Interesse des Käufers (soweit sich nicht Einschränkungen gegenüber der actio auctoritatis ergaben, Rz 52.27). Sie ist von der Erzwingung der stip. duplae (die daneben möglich bleibt) unabhängig. Darüber hinaus nahm Julian an, der Käufer könne im Falle der Eviktion selbst dann, wenn die Eviktionshaftung ganz oder teilweise vertraglich abbedungen sei, mit der actio empti wenigstens den Kaufpreis zurückverlangen‚ ‚denn ein Vertrag nach Treu und Glauben [wie der Kauf ] dulde keine Vereinbarung des Inhalts, dass der Käufer die Sache verlieren und der Verkäufer den Kaufpreis behalten kann‘ ( Julian bei Ulp. D. 19, 1, 11, 18, sofern es, wie man einschränken darf, den Parteien nicht um ein Risikogeschäft ging; zur vergleichbaren Situation auf der Verkäuferseite s. Lab. D. 19, 1, 50). Das läuft auf eine Aufhebung des Kaufvertrages hinaus und lässt sich als ein Beispiel für ‚Verbraucherschutz‘ verstehen, wird auf diese Weise doch das Eviktionsrisiko, obwohl der Käufer es in der Vertragsklausel übernommen hatte, dennoch dem Verkäufer auferlegt. Die Lösung wurde von den Spätklassikern vermutlich überwiegend nicht geteilt. Sie hat jedoch Eingang in 1629 Cc, 1477 spanCc, 1488 itCc gefunden; ähnlich das BGB 2002 beim sog. Verbrauchsgüterkauf (435, 475 I; dagegen sind Haftungsausschlüsse nach allgemeinem Kaufrecht nur bei arglistigem Verschweigen des Verkäufers unwirksam, 444 [vgl. 443 a. F.] BGB, 192 III OR, auch 929 ABGB). Lit.:M. Kaser,Das Ziel der actio empti nach Eviktion, SZ 54 (1934) 162;Medicus (Rz 44.28), S. 51;Honsell (Rz 44.28), S. 20;H. Ankum,Das Ziel der actio empti nach Eviktion, Sodalitas 7, 1984, S. 3215; ders., Pomponio, Juliano y la responsabilidad del vendedor, RIDA 39 (1992) 57; Zimmermann, S. 293, 296; L. Vacca, Sulla responsabilità ‚ex empto‘ del venditore nel caso di evizione [ ], SCDR 7 (1995) 297; dies., Buona fede e sinallagma contrattuale, Atti Burdese IV, S. 331; Nörr (vor Rz 52.25), S. 159; M. J. Schermaier, Auctorem auctoris laudare? Historisches und Vergleichendes zur ‚actione directe‘ im Kaufrecht, Fs. Liebs, 2011, S. 543. 34 4. Im nachklassischen Recht wird der Anspruch auf das Preisduplum als Eviktionsfolge allgemein anerkannt, gleichgültig ob es stipuliert worden war oder nicht. – Justinian hat die mancipatio und damit die actio auctoritatis und die satisdatio secundum mancipium aus den Quellen beseitigt. Die actio empti auf das Interesse und die (bei wertvolleren Sachen erzwingbare) stip. duplae bestehen fort. § 52. Kauf (emptio venditio) 315 355. Ist eine Forderung verkauft, umfasst die Rechtsmängelgewähr, wenn nichts anderes vereinbart ist, nur die Haftung für den Bestand der Forderung (das debitorem esse, die ‚Verität‘), nicht auch für die Zahlungsfähigkeit des Schuldners (das locupletem esse debitorem, die ‚Bonität‘); Cels.-Ulp. D. 18, 4, 4; Herm. D. 21, 2, 74, 3 (danach 1397–98 ABGB; 171 OR; früher 437 a. F. BGB [jetzt Verschuldenshaftung, 453, 275, 280, 283, aber meist Garantie, 276] und 438 a. F. BGB [in der Sache fortgeltend]). VI. Gewährleistung für Sachmängel 36Auch die Gewährschaft des Verkäufers für Sachmängel wächst aus mehreren Wurzeln zusammen. 1.Das altrömische Recht kennt eine Haftung nur für einen Sonderfall: Hat der Verkäufer in einer dermancipatio beigefügten Erklärung (lex mancipio dicta) das verkaufte Grundstück als größer bezeichnet, als es ist, dann haftet er, wenn der Preis nach der Grundfläche berechnet ist, mit der actio de modo agri (Klage wegen der Größe des Ackers) auf Erstattung des zu viel gezahlten Preises, und zwar (aus Delikt) auf das Doppelte (PS 2, 17, 4). Im nachklassischen Recht verschwindet diese actio zusammen mit der mancipatio. 372. Eine Garantie dafür, dass die Sache von bestimmten Fehlern frei sei oder dass sie bestimmte Eigenschaften habe, kann seit alters durch Stipulation übernommen werden. Daraus haftet der Versprechende auf das Interesse des Käufers an der Richtigkeit dieser Zusagen (promissa). Ulp. D. 21, 2, 31. Diese Zusicherungen werden häufig (so auch in der Musterformel des Ädilenedikts für Sklavenkäufe) mit der stip. duplae (oder habere licere) in einem Vertrag verbunden; vgl. Varro de re rust. 2, 2, 5; 2, 3, 5; 2, 4, 4; 2, 5, 10; 2, 10, 5; Bruns n. 130–132; FIRA III n. 87–89. 383. Ein Sonderrecht für die Käufe von Sklaven und Zugtieren (iumenta) enthalten die Edikte, die die kurulischen Ädilen (aediles curules) als Organe der Marktgerichtsbarkeit verkünden. In diesem begrenzten Bereich wird die Haftung auf eine ausdrückliche oder stillschweigende Garantie gestützt, sie ist deshalb vom Verschulden des Verkäufers unabhängig. Außerdem hat sie mit ‚Wandelung‘ und ‚Minderung‘ besondere, den Bedürfnissen angepasste Rechtsfolgen. Die (seit 367 v. Chr.) vier Ädilen (urspr. Tempelherren, von aedes, Tempel) waren Magistrate, zu deren Aufgaben die Aufsicht über öffentliche Plätze, Wege und Gebäude zählte, ferner die Überwachung des öffentlichen Handelsverkehrs mit der Fürsorge für richtige Maße und Gewichte in den Geschäften, mit der Überwachung des Sklaven- und Viehmarktes sowie des Getreidemarktes (einschließlich der Sicherung der Getreideversorgung und der Kontrolle des Getreidepreises); zudem oblag ihnen die Ausrichtung der regelmäßigen öffentlichen Spiele. Im Rahmen der Marktaufsicht hatten die beiden kurulischen Ädilen (benannt nach ihrem mit Elfenbein ausgelegten Amtssessel, der sella curulis; im Gegensatz zu den plebejischen Ädilen) eine auf Marktstreitigkeiten beschränkte Gerichtsbarkeit inne. 39a) Beim Sklavenkauf verheißen die Ädilen in einem auf das 2., vielleicht sogar auf das 3. Jh. v. Chr. zurückgehenden Edikt dem Käufer zwei Rechtsmittel nach seiner Wahl: die actio redhibitoria als Wandelungsklage (mit formula arbitraria, o. Rz 44.9) binnen sechs Monaten auf Rückerstattung des Kaufpreises gegen Rückgabe des Sklaven (Ulp. D. 21, 1, 23, 9; eod. 25, 8f.) und die actio quanti minoris als Minderungsklage (wenn der Käufer den Sklaven lieber behalten will) binnen eines Jahres auf Rückzahlung des Betrages, um den der Sklave weniger wert ist als in mangelfreiem Zustand (quanti minoris homo cum veniret fuerit, Iul. D. 44, 2, 25, 1). 5. Abschnitt. Obligationenrecht 316 aa) Ulpian gibt das Edikt wie folgt wieder (D. 21, 1, 1, 1; Untergliederung zur Vereinfachung): – [a] ‚Diejenigen, die Sklaven verkaufen, müssen die Käufer darüber aufklären, was jeder Sklave für Krankheiten oder Mängel hat, wer zur Flucht neigt oder ein Herumtreiber ist oder von einer Schadenstat nicht befreit ist. Und sie müssen all dies, wenn solche Sklaven zum Verkauf kommen, öffentlich und wahrheitsgemäß anzeigen. – [b] Ist aber ein Sklave entgegen diesen Bestimmungen verkauft worden oder entgegen dem, was beim Verkauf erklärt oder versprochen (dictum promissumve) worden war, sofern man sagen muss, dass dafür [also das Erklärte oder Versprochene] einzustehen ist, werden wir dem Käufer und allen, die diese Angelegenheit [als Rechtsnachfolger] betrifft, eine Klage gewähren, dass dieser Sklave zurückgegeben wird. – [c] Wenn aber der Sklave nach Verkauf und Übergabe durch eine Handlung des Käufers, seiner Sklaven [und Gewaltunterworfenen] oder seines Verwalters verschlechtert worden ist oder wenn nach dem Verkauf ein Sklavenkind geboren oder etwas [durch den Sklaven] erworben wurde und wenn sonst bei dem Verkauf etwas anderes als Nebensache zu dem Sklaven hinzugekommen ist oder wenn der Käufer aus dieser Sache etwas an Früchten erlangt hat, muss der Käufer all dies ersetzen und herausgeben. – [d] Ferner muss der Käufer seinerseits erstattet bekommen, wenn er etwas zusätzlich [zum Kaufpreis] geleistet hat. – [e] Wenn ferner der Sklave ein Kapitalverbrechen begangen oder etwas unternommen hat, um sich zu töten, oder wenn er zum Tierkampf in die Arena geschickt worden ist – all dies müssen die Verkäufer beim Verkauf anzeigen. Denn in all diesen Fällen werden wir eine Klage gewähren. – [f ] Darüber hinaus werden wir eine Klage gewähren, wenn vorgetragen wird, jemand habe entgegen diesen Bestimmungen wissentlich und arglistig verkauft.‘ 40 bb) Die Voraussetzungen für die Wandelungsklage wie für die (in einem anderen Edikt verheißene) Minderungsklage sind die gleichen, dass nämlich der Verkäufer entweder (s. [a], [e]) die im Edikt genannten Mängel, zu deren Kundmachung er verpflichtet ist, wissentlich oder unwissentlich nicht angezeigt hat oder (s. [b]) ausdrücklich behauptet (dictum) oder durch Stipulation zugesagt (promissum) hat, dass der Sklave andereMängel nicht habe oder dass er besondere Eigenschaften habe, oder endlich (s. [f ]), dass der Verkäufer sich sonstwie arglistig verhalten hat. –DieWandelungsklage ist eine Klage mit Arbiträrklausel (o. Rz 44.9; str.) mit der Besonderheit, dass ausnahmsweise zunächst der Kläger zurückzugewähren hat (s. Edikt [c]), vor allem also die Kaufsache zurückzugeben hat. Solange der Käufer nicht zurückgewährt und nicht für zu vertretende Verschlechterungen Ersatz geleistet oder gegebenenfalls, etwa bei Flucht des gekauften Sklaven, eine Sicherheitsleistung erbracht hatte, konnte der Richter den Verkäufer nicht zur Rückzahlung verurteilen. Lit.: L. Manna, Actio redhibitoria e responsabilità per i vizi della cosa nell’editto de mancipiis vendundis, 1994; L. Garofalo, Studi sull’azione redibitoria, 2000; N. Donadio, La tutela del compratore tra actiones aediliciae e actio empti, 2004; dies., Garanzia per i vizi della cosa e responsabilità contrattuale, in: Jakab/ Ernst (vor Rz 52.1), S. 61;Manfredini (Rz 79.13), S. 3113. 41 cc) Das Edikt schreibt dem Verkäufer des Sklaven vor, dass er Krankheiten, Gebrechen, bestimmte Charakterfehler (Fluchtneigung usw.) sowie die Belastung mit einer Noxalhaftung dem Käufer offen anzuzeigen habe. Dementsprechend trugen Sklaven, die zum Verkauf standen, zumeist ein Schild um den Hals, auf dem ihr Name, ihre Nation, ihr Alter sowie ihre Krankheiten und Fehler angegeben waren. –Was unter Krankheit (morbus) zu verstehen war, wurde in erstaunlicher Intensität diskutiert. Nicht als Krankheit galten etwa Stottern, Schielen, Bettnässen (sofern Folge der Weinseligkeit, Schlaftrunkenheit oder Bequemlichkeit, anders wenn infolge eines Blasenfehlers), Linkshändigkeit, unterschiedlich große Kinnbacken oder Schwangerschaft; auch nicht das Fehlen von Zähnen, weil andernfalls – so das Absurditätsargument des Labeo gegen Servius – alle Menschen krank zur Welt kämen (Gell. 4, 2, 12) und kein Greis gesund wäre (Paul. D. 21, 1, 12). Demgegenüber wurden fehlende Gliedmaßen (soweit beeinträchtigend), § 52. Kauf (emptio venditio) 317 Epilepsie, Schwindsucht, Stummheit, Kurzsichtigkeit, Mandelwucherungen, Kastration etc. als Krankheit eingeordnet. LabeosDefinition: morbus est habitus cuiusque corporis contra naturam, qui eius usum facit deteriorem (Krankheit ist ein unnatürlicher Zustand des Körpers, der dessen Einsatz beeinträchtigt) galt als Richtlinie (Lab.-Sab. bei Gell. 4, 2, 3; Sab.-Ulp. D. 21, 1, 1, 7). 42Modern gesprochen dient das Edikt dem Verbraucherschutz. Ulpian hebt hervor: Der Grund für den Erlass dieses Edikts ist, Betrügereien von Verkäufern vorzubeugen und allen Käufern zu Hilfe zu kommen, die von ihren Verkäufern getäuscht worden sind, wobei wir uns nur dessen bewusst sein müssen, dass ein Verkäufer, auch wenn er nicht gewußt hat, wofür nach den Bestimmungen der Ädilen Gewähr zu leisten ist, dennoch haften muss. Und das ist auch nicht unbillig; denn der Verkäufer hätte es wissen können, und für den Käufer macht es auch keinen Unterschied, warum er sich in seinen Erwartungen getäuscht sieht, ob durch Unwissenheit oder durch Hinterlist des Verkäufers (D. 21, 1, 1, 2). – An Umgehungsversuchen, um diesen Käuferschutz zu unterlaufen, hat es nicht gefehlt. Ein solcher Versuch war, einen Sklaven als Zubehör einer geringwertigen Sache zu verkaufen. Die Ädilen erließen dagegen eine besondere Ediktsklausel, so dass den Verkäufer in solchen Fällen dieselben Anzeigeobliegenheiten trafen wie beim allgemeinen Sklavenkauf – eine Bestimmung, zu der Pedius sagte, sie sei zur Wahrung der Menschenwürde (propter dignitatem hominum) getroffen (Paul. D. 21, 1, 44 pr., vgl. Gai. D. 21, 1, 32). – Lit.: A. Wacke, Die Menschenwürde von Sklaven etc., Fs. Mayer-Maly, 2002, S. 811; Liebs (Rz 25.18), S. 410 (Zugabe eines häßlichen Sklaven beim Kauf eines Kandelabers, Plin. Nat. Hist. 34,11–12). 43dd) Über das Verhältnis der Wandelungs- und der Minderungsklage zu der Garantiestipulation, deren Musterformel ebenfalls im Edikt vorgesehen ist (Rz 52.37), haben sich unterschiedliche Ansichten entwickelt, die sich vor allem stützen auf D. 21, 1, 28 (Gaius im 1. Buch zum Edikt der kurulischen Ädilen) Si venditor de his quae edicto aedilium continentur non caveat, pollicentur adversus eum redhibendi iudicium intra duos menses vel quanti emptoris intersit intra sex menses. Für den Fall, dass der Verkäufer in Bezug auf das, was im Edikt der Ädilen enthalten ist, nicht durch Stipulation Sicherheit leistet, verheißen die Ädilen gegen ihn die Klage auf Wandelung binnen zweier Monate oder die Klage auf das Interesse des Käufers binnen sechs Monaten. Nach traditioneller Lehre gewährt das Sachmängeledikt einen doppelten Schutz: Erstens kann der Käufer vor dem Ädil auf Wandelung oder Minderung klagen, wenn der Verkäufer Sachmängel, die er hätte verlautbaren müssen, nicht offen angezeigt hat (dazu Rz 52.39–41). Zweitens gaben die Ädilen dem Käufer das Recht, bei Abschluss des Kaufvertrages eine Garantiestipulation vom Verkäufer zu verlangen, in der dieser für die Abwesenheit der ediktsmäßigen Mängel einzustehen verspricht, so dass der Käufer aus dieser Stipulation mit der actio ex stipulatu vor dem Prätor auf das Interesse klagen kann. Verweigere der Verkäufer die Erteilung dieser Garantiestipulation, so sei, wie D. 21, 1, 28 erweise, die Sanktion, dass der Käufer vor dem Ädil binnen zweier Monate auf Wandelung oder binnen sechs Monaten auf das Interesse am Abschluss der Stipulation klagen kann. Demgegenüber hat É. Jakab in sehr grundsätzlicher Auseinandersetzung mit den herrschenden Vorstellungen die Ansicht entwickelt, die Ädilen hätten zwar die Verpflichtung des Verkäufers zum Abschluss einer ‚ädilizischen Stipulation‘ statuiert, aber nicht um dem Käufer damit neben den Klagen auf Wandelung oder Minderung eine (zusätzliche) zivilrechtliche Klage vor dem Prätor zu verschaffen. Vielmehr habe diese Stipulation nur als prozessuales Mittel gedient, um die Haftung des Verkäufers auf Wandelung oder Minderung zu verwirklichen, wenn der Verkäufer seine ediktale Informationspflicht verletzt hatte. Erst wenn der Käufer wegen eines Mangels habe klagen wollen, habe der Ädil dem Verkäufer den Abschluss der prozessualen Stipulation auferlegt, um den Prozess einsetzen zu können, denn seine Amtsgewalt habe jedenfalls ursprünglich nicht ausgereicht, um unmittelbar einen Prozess zu begründen, also ein Urteilsgericht dafür einzusetzen. Habe sich der Verkäufer geweigert, diese notwendige Stipulation zu erteilen, so habe – 5. Abschnitt. Obligationenrecht 318 wie D. 21, 1, 28 zeige – der Ädil dies geahndet, indem er auf der Grundlage einer fingierten ädilizischen Stipulation innerhalb der verkürzten Fristen von zwei oder sechs Monaten den Wandelungs- oder Minderungsprozess gewährt habe, in dem der vom Käufer behauptete Mangel als gegeben unterstellt worden sei. Doch dürfte es, wie B. Kupisch unter Auswertung eines sehr bemerkenswerten Stephanos-Scholions (19 zu Bas. 18, 6, 2) einleuchtend dargelegt hat, in D. 21, 1, 28 nicht um eine Sanktion gegenüber einem ‚ungehorsamen‘ Verkäufer, sondern darum gegangen sein, dass kürzere Gewährleistungsfristen gelten, wenn der Verkäufer ohne Stipulationsgarantie (und damit erfahrungsgemäß zu einem geringeren Preis) verkauft hatte. Weder materiellrechtlich noch prozessual war der Verkäufer verpflichtet, dem Käufer eine Garantiestipulation zu erteilen. Vielmehr standen drei Möglichkeiten zur Wahl: Die Parteien konnten (bei entsprechender Auswirkung auf den Preis) die Sachmängelhaftung überhaupt ausschließen (simplaria venditio, einfacher Kauf, Pomp. D. 21, 1, 48, 8). – Dies war insbesondere bei Kriegsgefangenen der Fall, denen beim Verkauf deshalb Hüte oder Kränze aufgesetzt wurden (sub corona vendere, bekränzt verkaufen, war technischer Ausdruck für einen Verkauf ohne Gewähr, Gellius 6, 4, 3–4; Caesar, bell. Gall. 3, 16, 4). – Ferner konnten die Parteien es bei der Sachmängelhaftung ohne Garantiestipulation bewenden lassen oder sie konnten die Haftung, wie von den Ädilen empfohlen, durch den Abschluss dieser Stipulation verstärken und dem Käufer damit für den Fall von Mängeln einen Schadensersatzanspruch verschaffen. Lit.: H. Honsell, Von den aedilizischen Rechtsbehelfen zum modernen Sachmängelrecht, Gs. Kunkel, 1984, S. 53; É. Jakab, Praedicere und cavere beim Marktkauf, 1997; dazu W. Ernst, Neues zur Sachmängelhaftung aufgrund des Ädilenedikts, SZ 116 (1999) 208 (zustimmend und präzisierend); B. Kupisch, Römische Sachmängelhaftung: Ein Beispiel für die ökonom. Analyse des Rechts?, TR 70 (2002) 21; Donadio (Rz 52.40; tutela), S. 81; É. Jakab, Cavere und Haftung für Sachmängel. Zehn Argumente gegen Berthold Kupisch, in: Jakab/Ernst (vor Rz 52.1), S. 123. 44 b) Das Edikt für den Verkauf von Zugtieren schreibt dem Verkäufer ebenfalls die Anzeige bestimmter Mängel an den Käufer vor und gewährt wegen der nicht angezeigten Mängel wahlweise die actio redhibitoria binnen sechs Monaten und die actio quanti minoris binnen eines Jahres, D. 21, 1, 38 pr./5 (Edikt). 45 4.Mit der actio empti, der Käuferklage, haftet der Verkäufer für Sachmängel zunächst nur bei Treubruch, also wenn er den ihm bekannten Mangel arglistig (dolo malo) verschwiegen hat, ferner wenn er (beim Verkauf oder bei dermancipatio) zugesichert (dictum) hat, dass die Sache von Fehlern frei sei oder bestimmte Eigenschaften habe (Ulp. D. 19, 1, 13, 14; eod. 6, 4; PS 2, 17, 6). Der Arglist wird der Fall gleichgestellt, dass der Verkäufer ohne hinreichende Kenntnis von den Eigenschaften Behauptungen ‚ins Blaue hinein‘ aufgestellt hat, Ulp. D. 19, 1, 13, 3. – Die Klage geht auch bei dieser Haftung auf quod interest, und zwar nicht nur auf Erstattung des Minderwerts der Sache selbst, sondern auch auf Ersatz gewisser mittelbar verursachter Schäden (Folgeschäden). 46 Den Quellen zufolge kann der Käufer, wenn er in Kenntnis des wahren Sachverhalts billiger gekauft hätte, mit der actio empti die Erstattung des zu viel gezahlten Preises (Minderung), wenn er überhaupt nicht gekauft hätte, die Rückzahlung des vollen Kaufpreises gegen Rückgabe der Ware (Wandelung) verlangen. Au- ßerdem hat offenbar Julian darüber hinaus den redlichen Verkäufer, auch wenn er die Mangelfreiheit nicht zugesichert hatte, auf Preisminderung haften lassen. Diese Angleichungen der actio empti an die ädilizischen Klagen (Rz 52.39) sind im Ganzen bereits klassisch (vgl. Iul.-Ulp. D. 19, 1, 13 pr. – 2; Marci. D. 18, 1, 45; Ulp. D. 19, 1, 11, 3/5). – Lit.: L. Vacca, Ancora sull’estensione dell’ambito di applicazione dell’actio empti in età classica, Iura 45 (1994) 59, 64; Donadio (Rz 52.40), insbes. S. 79, 141, 203; dies., Responsabilità del venditore per i vizi della res empta (D. 19, 1, 13, 1), Index 33 (2005) 483; L. Solidoro Maruotti, Si vero sciens reticuit [ ] (D. 19, 1, 13 pr.), FHI VIII, S. 5269;M. F. Cursi, Il ruolo dell’azione di dolo edilizia [ ], St. Metro II, 2010, S. 1 (für eine actio de dolo auch im Edikt der Ädilen, Ulp. D. 21, 1, 1, 1 a. E.); A. Castresana, La relevancia jurídica del silencio (a propósito de ciertos deberes de información del vendedor), Index 40 (2012) 695; Behrends (Rz 27.3), S. 162. § 52. Kauf (emptio venditio) 319 47Dass Julian und Ulpian bei Arglist einen Anspruch auf das volle Erfüllungsinteresse bejahten, zeigt: D. 19, 1, 13 pr. (Ulpian im 32. Buch zum Edikt) Iulianus libro quinto decimo inter eum, qui sciens quid aut ignorans vendidit, differentiam facit in condemnatione ex empto: ait enim, qui pecus morbosum aut tignum vitiosum vendidit, si quidem ignorans fecit, id tantum ex empto actione praestaturum, quanto minoris essem empturus, si id ita esse scissem: si vero sciens reticuit et emptorem decepit, omnia detrimenta, quae ex ea emptione emptor traxerit, praestaturum ei: sive igitur aedes vitio tigni corruerunt, aedium aestimationem, sive pecora contagione morbosi pecoris perierunt, quod interfuit [idonea venisse] erit praestandum. Julian trifft im 15. Buch [seiner Digesten] zwischen dem, der eine Sache in Kenntnis, und dem, der sie in Unkenntnis [ihres Mangels] verkauft hat, eine Unterscheidung bei der Verurteilung aus Kauf. Er sagt nämlich, wer ein krankes Stück Vieh oder einen mangelhaften Balken verkauft habe, brauche, sofern er dies in Unkenntnis des Mangels getan habe, aufgrund der Käuferklage nur das zu leisten, um wieviel weniger ich gekauft hätte, wenn ich die Beschaffenheit der Sache gekannt hätte. Habe er den Mangel jedoch bewusst verschwiegen und den Käufer getäuscht, dann müsse er dem Käufer für alle Schäden einstehen, die dieser aus dem Kauf erleidet. Stürzt also das Gebäude aufgrund des Mangels des Balkens ein, so ist der Wert des Hauses, oder ist Vieh infolge der Ansteckung durch das kranke Stück Vieh eingegangen, so ist das Interesse des Käufers daran zu leisten, dass dies nicht geschehen wäre. Julian lässt den arglistigen Verkäufer auf das volle Erfüllungsinteresse einschließlich der Mangelfolgeschäden haften. Dem war 463 S. 2 a. F. BGB (vgl. 524 I BGB; 923 I 2 ABGB) gefolgt, wonach der Verkäufer auf Schadensersatz wegen Nichterfüllung haftet, wenn er einen Fehler arglistig verschwiegen hat. Man hat gemeint, indem 463 S. 2 a. F. BGB Schadensersatz wegen Nichterfüllung gewähre (der den Mangel selbst betreffen müsse), beruhe die Regelung auf einer Missdeutung von D. 19, 1, 13 pr., wo nur der Ersatz des Mangelfolgeschadens gemeint sei, und dies sei zudem irregulär, weil Arglist bei Vertragsverhandlungen sonst nur zur Haftung auf das Vertrauensinteresse, nicht aber auf das Erfüllungsinteresse führe. Doch ist die Trennung von Mangelschaden und Mangelfolgeschaden eine erst im 20. Jh. wieder praktizierte Unterscheidung, die man auch im Mittelalter und in der frühen Neuzeit befolgt hatte, indem man das Interesse citra rem von dem extra rem abhob. Julian hat sich an eine solche Unterscheidung nicht gehalten und ebenso wenig die Verfasser des BGB, für die diese Trennung überwunden und es selbstverständlich war, dass der Schadensersatz wegen Nichterfüllung den Mangelfolgeschaden umfasst (nach neuem Schuldrecht Ersatz der Mangelfolgeschäden gem. 437, 280 n. F. BGB). – Lit.:Medicus (Rz 44.28), S. 109, 125;Honsell (Rz 44.28), S. 62, 79; H. H. Jakobs, Gesetzgebung im Leistungsstörungsrecht, 1985, S. 110; Zimmermann, S. 305, 319; Chr. Baldus, Una actione experiri debet? Zur Klagenkonkurrenz bei Sachmängeln im röm. Kaufrecht, OIR 5 (1999) 20. 485.Während die Sachmängelgewähr in der nachklassischen Praxis (außer beim Sklavenkauf ) stark zurückgebildet wird, erstreckt Justinian die ädilizische Haftung über die Käufe von Sklaven und Zugtieren hinaus auf alle Sachkäufe (D. 21, 1, 1 pr. u. 63, itp.). Daneben besteht jedoch die actio emptimit den o. Rz 52.45 angegebenen Erweiterungen fort; und da sie gleichfalls der Wandelung oder Minderung dienen kann, werden die actiones redhibitoria und quanti minoris neben ihr entbehrlich, sie werden nur aus Tradition beibehalten. Zur weiteren Entwicklung s. Coing I, S. 452; II, S. 478; J. Hallebeek, The Ignorant Seller’s Liability for Latent Defects: One Regula or Various Sets of Rules?, in Cairns/ du Plessis (Rz 45.17), S. 175. 5. Abschnitt. Obligationenrecht 320 VII. Rücktrittsvorbehalte 49 Drei Nebenabreden, die einen Rücktrittsvorbehalt gewähren, sind beim Kauf typisch geworden, davon zwei zugunsten des Verkäufers. Dies sind die in diem addictio (Bessergebotsklausel, befristeter Vorbehalt eines besseren Gebots) für den Fall, dass der Verkäufer binnen bestimmter Frist einen besseren Käufer findet (Paul. D. 18, 2, 1, vor allem einen, der ihm einen höheren Preis bezahlt), und die lex commissoria (Auflösungsvorbehalt, Verfallklausel) für den Fall, dass der Preis nicht rechtzeitig bezahlt wird (Paul. D. 41, 4, 2, 3 [Text Rz 20.13]; Pomp. D. 18, 3, 2 [Text Rz 18.10]). Zugunsten des Käufers bewirkt das *pactum displicentiae (Mißfallensabrede, Kauf auf Probe), dass er für den Fall, dass er binnen einer bestimmten Frist die Ware missbilligt, vom Kauf abgehen kann (Ulp. D. 18, 1, 3, vgl. Inst. 3, 23, 4). 50 Die Abreden gehören zu den sog. pacta adiecta, den Nebenabreden, die gleichzeitig mit dem Kaufvertrag abgeschlossen wurden (o. Rz 34.14). Es hängt von der Vereinbarung ab, ob die jeweilige Abrede als aufschiebende Bedingung oder als eine aufschiebend bedingte Aufhebungsabrede zu einem sogleich wirksamen Kauf zu verstehen ist, Paul. D. 41, 4, 2, 3 (o. Rz 10.13). Die Frage, mit welcher Klage die Rückgewähr der bereits erbrachten Leistungen nach Ausübung des Rücktrittsvorbehalts verlangt werden konnte, wurde nicht einheitlich beantwortet. Während die Prokulianer dazu neigten, actiones in factum zu gewähren, sahen Sabinus und andere es als mit der bona fides vereinbar an, dass die Kaufklagen auch auf Rückgewähr gegeben werden können. Sehr klar äußert sich Pomponius zur lex commissoria (Wortlaut in D. 18, 3, 2, o. Rz 18.10): ‚Ist bis zum festgesetzten Termin der Kaufpreis nicht bezahlt worden, so kann der Verkäufer, wie anerkannt ist, deswegen die Klage aus Verkauf erheben. Und wir dürfen uns nicht dadurch irremachen lassen, dass man sagt, es werde eine Klage aus dem Verkauf gegeben, obgleich doch der Verkauf des Grundstücks aufgehoben ist. Beim Kauf ist nämlich mehr dem zu folgen, was wirklich gemeint ist, als dem, was wörtlich erklärt ist, und wenn in einer Vertragsbestimmung etwas Derartiges [dass das Grundstück nicht gekauft sein soll] erklärt ist, dann ist klar, dass in der Sache nur gemeint ist, dass, falls das Geld bis zur festgesetzten Zeit nicht bezahlt ist, der Verkäufer dem Käufer nicht länger [zur Leistung des Grundstücks] verpflichtet sein soll, keineswegs aber, dass [auch für die Rückabwicklung] das ganze Schuldverhältnis für beide Teile aufgehoben sein soll‘ (D. 18, 1, 6, 1, vgl. ferner Proc. D. 19, 5, 12 [zum Wiederkauf ]; Ner. D. 18, 3, 5; Sab.-Paul. D. 18, 5, 6; Iul.-Paul. D. 18, 2, 4, 4 a. E.). – Vgl. 1083–85 ABGB, 195 öEO; 354 n. F. BGB; 919 ABGB; 108 Nr. 3 OR; 454–455 n. F. BGB; 1080–82 ABGB. – Lit.: F. Peters, Die Rücktrittsvorbehalte des röm. Kaufrechts, 1973;W. Flume,Die Aufhebungsabreden beim Kauf – lex commissoria, in diem addictio und sog. pactum displicentiae – und die Bedingung nach der Lehre der röm. Klassiker, Fs. Kaser, 1976, S.309 = Flume, Ges. Schr., Bd. 1, 1988, S.229; ferner Flume, S.147; K. Misera, Der Kauf auf Probe im klass. röm. Recht, ANRW II/14, 1982, S.524; E.Rodriguez Diaz, De la noción de Contrato al Pactum Displicentiae [ ] en Derecho rom., 1998, S.151; A. Wacke, [ ] Zur Gewinn-Ablieferungspflicht beim Kauf auf Probe, SZ 119 (2002) 359; P. Ziliotto, Vendita con lex commissoria o in diem addictio: la portata dell’espressione ‚res inempta‘, SD 69 (2003) 335 = Atti Burdese IV, S.475; P. Lambrini, ‚In diem addictio‘ e seconda compravendita tra le stesse parti [ ], St. Metro III, 2010, S. 383; E. Nicosia, In diem addictio e lex commissoria, 2013 (mit C. A. Cannata, Index 43 [2015] 335). 51 Andere Sonderabreden sind der Wiederkauf (Verkauf mit Vorbehalt des Rückkaufs, *pactum de retroemendo, Alex., Diocl. C. 4, 54, 2 u. 7) und der Vorkauf (*ius protimiseos), mit dem sich jemand beim Kauf verpflichtet, den Gegenstand an niemand anderen zu verkaufen als an den Vertragsgegner, seinen Verkäufer (Paul. D. 19, 1, 21, 5; Herm. D. 18, 1, 75). Vgl. auch Rz 26.10 ferner Fiori (Rz 56.5). 52 Zu den Rechten des Verkäufers, die sich je nach Formulierung aus dinglich wirkenden Nebenbestimmungen zum Schicksal des Kaufgegenstandes ergaben, wie etwa dem Prostitutionsverbot, s. Rz 20.16. – Lit.: J. M. Rainer, Zur Prostitution von Sklavinnen in Rom, Ess. Sirks, S. 627. § 53. Miete und Pacht, Dienstvertrag, Werkvertrag (locatio conductio) 321 § 53. Miete und Pacht, Dienstvertrag, Werkvertrag (locatio conductio) (RPr. §§ 132, 266) I. Wesen und Einheit Lit.: Th. Mayer-Maly, Locatio conductio, 1956; H. Kaufmann, Die altröm. Miete, 1964; B. W. Frier, Landlords and Tenants in Imperial Rome, 1980; R. Fiori, La definizione della locatio conductio [ ], 1999; Zimmermann, S. 338, 384, 393; Nelson/Manthe III/2, S. 273; Hausmaninger (Rz 49.3), Fälle 144–172. 11.Die locatio conductio, die einschließt, was wir heute in Miete und Pacht, Dienst- und Werkvertrag aufgliedern, ist ein umfassendes Vertragsgebilde, in dem vor allem auch Verhältnisse von starker sozialer Problematik wie Lohnarbeit, Wohnungsmiete und Bodenpacht enthalten sind. Doch zeigt sich, dass die Juristen, denen die Bestimmung des Vertragsinhalts (im Rahmen der bona fides) weithin überlassen war, im Ganzen wenig getan haben, um den wirtschaftlich und gesellschaftlich schwachen Teil wirksam zu schützen. 2Die Vorgeschichte ist dunkel. Sie ist vielleicht bei den clientes zu suchen (o. Rz 26.12): Die freien Tagelöhner standen wie die Freigelassenen in häuslicher Abhängigkeit von einem Patron, dem sie sklavenähnliche Dienste leisteten und von dem sie Wohnräume als precarium (s. Rz 29.14; allenfalls gegen Zins) erhielten. Der Patron war ihnen zur fides verpflichtet. Mit der sozialen Verselbstständigung dieser freien Lohnarbeiter mag sich das Verhältnis allmählich zu einem von der bona fides beherrschten Konsensualkontrakt entwickelt haben. Daneben ist auch an Einflüsse des Kaufrechts zu denken, da unter Nichtjuristen, besonders wenn Land vom Staat auf Zeit vergeben worden war, Verkauf und Verpachtung nicht scharf auseinandergehalten wurden. Deutlich wird dies z. B. in Cato, De agr. cult. CLVIII, dazu A. Castresana, Anotaciones a un supuesto singular de venta: el arrendamiento de pastos, Fs. Knütel, 2009, S. 163. 32.Die loc. cond. ist in den Augen der Römer ein einheitlicher Vertrag; daran halten sie trotz der Vielheit und Verschiedenheit der Verhältnisse, die darin enthalten sind, fest. Freilich werden diese mannigfachen Einzelverhältnisse äußerlich nur durch die Stichworte locare und conducere zusammengehalten, auf die sich die (sehr elastisch gestalteten) bona fides-Formeln der beiden Klagen aus diesem Vertrag stützen. Diese Klagen sind, wie es dem auf Austausch gerichteten Wesen dieses Vertrages entspricht, die actio locati des locator (also die Vermieter-, Verpächter-, Dienstverpflichteten- oder Werkbestellerklage) und die actio conducti des conductor (also die Mieter-, Pächter-, Dienstherren- oder Werkunternehmerklage). actio locati: Quod Aus. Aus. No. No. fundum (so bei Sachmiete oder -pacht; bei Dienstmiete se operasve suas, bei Werkmiete opus [nähere Beschreibung]. . . faciendum) quo de agitur locavit, qua de re agitur, quidquid ob eam rem Num. Num. Ao. Ao. dare facere oportet ex fide bona, eius iudex Num. Num. Ao. Ao. c. s. n. p. a. = Was das betrifft, dass der Kl. (bei) dem Bekl. das Grundstück (sich oder seine Dienste; das auszuführende Werk), worum es hier geht, vermietet (verpachtet, verdungen, bestellt) hat, in dieser Sache, deretwegen hier geklagt wird, verurteile, Richter, den Bekl. dem Kl. in all das, was der Bekl. dem Kl. deswegen nach Treu und Glauben zu geben und zu tun verpflichtet ist; wenn es sich nicht erweist [dass er verpflichtet ist], sprich frei. actio conducti: Quod Aus. Aus. de No. No. fundum (operas, opus faciendum) quo de agitur conduxit, qua de re agitur . . . (usw., wie oben) = Was das betrifft, dass der Kl. (gegenüber) dem Bekl. das Grundstück (die Dienste; das auszuführende Werk), worum es hier geht, gemietet (gepachtet; übernommen) hat, in dieser Sache, deretwegen hier geklagt wird, . . . (Vgl. Lenel, EP, S. 299f.;Mantovani [Rz 8.11], S. 54). 4Locator ist, wer etwas ‚wohin stellt‘, besonders jemandem eine faktische Verfügungsmacht über etwas ‚einräumt‘. Bei derMiete überlässt er dem Anderen Sachen zum Ge- 5. Abschnitt. Obligationenrecht 322 brauch, bei der Pacht auch zur Nutzung (das wird hier wie dort mit fruendum locare ausgedrückt). Beim Dienstvertrag gewährt er ihm eine Verfügung über die eigene Person und ihre Arbeitskraft (se locare, operas suas locare). Beim Werkvertrag schließlich überlässt er dem Anderen Gegenstände, die dieser in bestimmter Weise bearbeiten soll (opus faciendum locare). Umgekehrt ist nach alldem conductor, wer das verdungene Objekt ‚mit sich führt‘ oder in seine faktische Verfügungsgewalt nimmt, die gemietete (gepachtete) Sache, die dienstpflichtige Person oder die (von ihm als Unternehmer) zu bearbeitenden oder zu befördernden Gegenstände. Hieraus folgt, dass bei der Miete (Pacht) und beim Dienstvertrag conductor ist, wer das Entgelt bezahlen muss, während beim Werkvertrag der conductor das Entgelt erhält. 5 Obschon die Römer an der Einheit der loc. cond. festhalten, bieten sie doch in der Bestimmung dessen, was nach der Formel Gegenstand des locare oder conducere sein soll (Sachnutzung, Personennutzung, Bearbeitung), die Ansätze zu der Dreiteilung, die das gemeine Recht und die modernen Gesetze vollzogen haben, in Miete und Pacht (loc. cond. *rei), Dienst- oder Arbeitsvertrag (loc. cond. *operarum) und Werkvertrag (loc. cond. *operis). – Lit.: A. Torrent, La polemica sobre la tricotomia ‚res‘, ‚operae‘, ‚opus‘ y los origenes de la ‚locatio-conductio‘, TSDP IV (2011). II. Miete, Pacht 6 1.Wurde eine Sache gegen Entgelt ‚zur Nutzung‘ (fruendum) vergeben, so hing es von der Vereinbarung ab, ob sie zum bloßen Gebrauch oder zu Gebrauch und Nutzung überlassen sein sollte. Wir sprechen im ersten Fall von ‚Miete‘, im zweiten von ‚Pacht‘ (das ABGB, beide zusammenfassend, von ‚Bestandvertrag‘). Bei den Römern entspricht dem vor allem der Unterschied zwischen dem Wohnungsmieter (inquilinus) und dem Landpächter (colonus). Als Gegenstände der loc. cond. rei werden uns Landgüter, Häuser, Wohnräume, Sklaven, Tiere und sonstige Fahrnis genannt. Zum Fruchterwerb des Pächters s. o. Rz 36.7 (Perzeption). – Lit.: L. Capogrossi Colognesi, Ai margini della proprietà fondiaria, 2. Aufl. 1996, S. 139 (zugleich wirtschaftsgeschichtlich und zum Gutsbetrieb); J. D. Harke, Locatio conductio, Kolonat, Pacht, Landpacht, 2005; S. Longo, Quaeritur utrum emptio et venditio an locatio et conductio [ ], St. Metro III, 2010, S. 467 (zur Überlassung von Gladiatoren, G. 3, 146); P. J. du Plessis, Letting and Hiring in Roman Legal Thought: 27 BC – 284 CE, 2012. 7 Das Entgelt, der Zins (merces, zuweilen pretium), muss in Geld bestehen; doch haben schon einzelne Klassiker Ausnahmen zugelassen. Zu Streitfragen s. G. 3, 143/144; Inst. 3, 24, 1/2. – Die Teilpacht (*colonia partiaria), bei der der Pächter eines Landguts einen Bruchteil der Früchte dem Verpächter abzuführen hat (vgl. Gai. D. 19, 2, 25, 6; Diocl. C. 4, 65, 21), stammt aus provinzieller Praxis und wird trotz der Verwandtschaft mit der Gesellschaft der loc. cond. zugerechnet. 8 2. Der locator ist verpflichtet, die Sache dem Gegner für die Vertragszeit zum Gebrauch und gegebenenfalls zur Nutzung zu überlassen und sie in einem dafür tauglichen Zustand zu erhalten. Hat der Vermieter (Verpächter) diese Pflicht schuldhaft verletzt, so haftet er für den Ersatz des dadurch verursachten Schadens (Alf. D. 19, 2, 30 pr. a. E.). Die gleiche Folge trifft ihn, wenn er ausdrücklich oder stillschweigend eine Garantie übernommen hat, etwa für die Tauglichkeit der vermieteten Sache § 53. Miete und Pacht, Dienstvertrag, Werkvertrag (locatio conductio) 323 (Lab. eod. 60, 7; Ulp. eod. 19, 1). Ebenso hat er für ihre Freiheit von Rechtsmängeln einzustehen (Paul., Tryph. eod. 7f.). 9Von diesen Fällen abgesehen, hat man unterschieden: Ist der Gebrauch oder die Nutzung durch ein Ereignis höherer Gewalt (vis cui resisti non potest) vereitelt worden, dann trägt die Gefahr (periculum) der locator, er hat also, soweit dem conductor die Nutzung entgeht, keinen Anspruch auf den Zins (und muss den schon bezahlten erstatten, braucht allerdings keinen weiteren Schadensersatz zu leisten). Die Gefahr anderer Zufälle trägt dagegen der conductor; er muss den Zins bezahlen, obschon ihm die Nutzung entgeht. Vgl. Afr. D. 19, 2, 33 und D. 19, 2, 15, 2 (Ulpian im 32. Buch zum Edikt) Si vis tempestatis calamitosae contigerit, an locator conductori aliquid praestare debeat, videamus. Servius omnem vim, cui resisti non potest, dominum colono praestare debere ait, ut puta fluminum graculorum sturnorum et si quid simile acciderit, aut si incursus hostium fiat: si qua tamen vitia ex ipsa re oriantur, haec damno coloni esse, veluti si vinum coacuerit, si raucis aut herbis segetes corruptae sint .. . Wir müssen prüfen, ob der Verpächter dem Pächter für das einstehen muss, was die Gewalt eines zerstörerischen Unwetters an Schaden angerichtet hat. Servius sagt, der Eigentümer müsse dem Pächter für jede Gewalt, der man keinen Widerstand entgegensetzen kann, einstehen, wie zum Beispiel für die Gewalt, die von Flüssen [die über ihre Ufer treten] oder von einfallenden Krähen oder Staren ausgeht, und wenn sich ähnliches ereignet oder wenn Feinde ins Land einfallen. Wenn sich jedoch Mängel aus der Sache selbst ergeben, sei das ein Schaden des Pächters, zum Beispiel wenn der Wein zu Essig geworden oder wenn die Saat durch Würmer oder durch Unkraut verdorben worden ist . . . Nach Servius, dem Ulpian folgt, geht es zu Lasten des Verpächters, wenn ein Ereignis höherer Gewalt dazu führt, dass der Pächter am Grundstück so, wie es ist, nicht die Nutzungsmöglichkeit erhält, die er aufgrund des Vertrages verlangen kann (vgl. zur Miete Alf. D. 19, 2, 27 pr.); schicksalhafte unabwendbare Ereignisse fallen in die Sphäre des Verpächters als des Eigentümers (oder als desjenigen, der die Eigentümerrisiken zu tragen hat). Die Mängel aus der Sache selbst treffen dagegen den Pächter, weil er die Bewirtschaftung dieses Grundstücks und damit das gewöhnliche Ertragsrisiko übernommen hat; beim Anbau typischerweise auftretende Schäden müssen deshalb zu seinen Lasten gehen. – Vgl. 586 BGB; 1096 ABGB; 279, 284 OR; 22 schwLPG. – Lit.: M. Kaser, Periculum locatoris, SZ 74 (1957) 155, 169; I. Molnár, Verantwortung und Gefahrtragung bei der locatio conductio, ANRW II/14, 1982, S. 640; Zimmermann, S. 369; W. Ernst, Das Nutzungsrisiko bei der Pacht, SZ 105 (1988) 541; ders., Periculum conductoris, Fs. Lange, 1992, S. 59; Fiori (vor Rz 53.1), S. 80, 98, 109; F. Sitzia, D. 19, 2, 15, 2: vis maior e vitia ex ipsa re, FHI VII, S. 5211; E. Jakab,Horrea, sûretés et commerce maritime dans les archives des Sulpicii, Ess. Sirks, S. 331; R. Marini, La custodia di merci dell’horrearius, SZ 132 (2015) 154 (zur Haftung des Speichervermieters für eingelagertes Gut und deren Ausschluss mit CILVI 33747; Lab.–Iav. D. 19, 2, 60, 6 u. 60, 9). 10Als Vergünstigung für den Einzelfall gewähren die Severerkaiser den Landpächtern bei Ernteausfällen einen über diese Maßstäbe hinausgehenden Zinsnachlass (remissio mercedis). Doch soll die Leistung bei überreichen Ernten in späteren Jahren nachgeholt werden; Ulp. D. 19, 2, 15, 3–7. – Vgl. 593 BGB; 1104–1106 ABGB; 11 schwLPG. – Lit.: H. Ankum, Remissio mercedis, RIDA 19 (1972) 237; B. W. Frier, Law, Economics, and Disasters down on the Farm, Bull. 92/93 (1989/90) 237 sowie (alle zugl. zur Privatrechtsgeschichte) Ernst (Rz 53.9), S. 567; P. J. du Plessis, A history of remissio mercedis and related legal institutions, 2003; L. Capogrossi Colognesi, Remissio mercedis, 2005 (mit DG); ders. (Rz 53.6), S. 169; F. Sitzia, Remissio pro rata?, St. G. Nicosia VII, 2007, S. 445. 11Notwendige Aufwendungen auf die Sache gehen zu Lasten des locator (Ulp. eod. 19, 4). 123.Der conductor hat den Zins zu bezahlen; ob, wenn nichts anderes vereinbart ist, vor oder nach Ablauf der Mietzeit, bleibt unklar. Zudem traf ihn bei der Landpacht die Pflicht, den Boden zu bewirtschaften, um dessen Verödung zu verhindern. Regel- 5. Abschnitt. Obligationenrecht 324 mäßig wurde diese Kultivierungspflicht dem Pächter durch eine lex locationis, also durch eine Vertragsklausel nach Art einer Allgemeinen Geschäftsbedingung, vom Verpächter auferlegt (Iul. D. 19, 2, 32; Gai. eod. 25, 3; Paul. eod. 24, 2). Die in den Städten lebenden Verpächter waren meist in Sorge, dass Pächter sich während der Laufzeit des Vertrages davonmachten und das Land verwilderte, und sie versuchten auf verschiedenen Wegen, sich dagegen zu schützen, durch Vertragsstrafen (Paul. D. 19, 2, 54, 1; Val. C. 4, 65, 15) und insbesondere durch ‚Vereinbarungen‘, die den Pächter verpflichteten, auf dem Landgut zu bleiben, auch nach Vertragsablauf noch. Zwar haben die Kaiser und die Juristen diese Praxis zu beschränken und dem Pächter das Abwanderungsrecht nach Vertragsablauf (ius emigrandi) zu erhalten versucht – Hadrian etwa unterstreicht in einem Reskript: ‚Es ist eine sehr unmenschliche Gewohnheit, Pächter von Zöllen und von Ländereien festzuhalten, wenn diese [nach Ablauf der Pacht] nicht zum selben Zins verpachtet werden können, zumal da sich auch leichter Pächter finden lassen, sofern sie wissen, dass sie nicht festgehalten werden, wenn sie nach Ablauf der fünf Jahre abwandern wollen‘ (Call. D. 49, 14, 3, 6, vgl. auch Gord. C. 4, 65, 11; Paul. D. 39, 4, 9, 1, aber auch eod. 11, 5) –; doch ließ sich die Entwicklung zum spätantiken Kolonat (s. Rz 26.18) nicht aufhalten. Nach Beendigung des Verhältnisses hat der Mieter oder Pächter den Gegenstand zurückzugeben. Er haftet für culpa und custodia (Inst. 3, 24, 5; Diocl. C. 4, 65, 28). – Eine Untervermietung war ihm grundsätzlich gestattet (Alex. C. 4, 65, 6); der Gewinn verblieb dem Untervermieter (Lab.-Paul. D. 19, 1, 53 pr.; Paul. D. 19, 2, 7; Tryph. eod. 8). – Zum Verpächter- und Vermieterpfandrecht s. o. Rz 41.18 u. 19. 13 4. Die ungünstige soziale Stellung des Mieters und des Pächters zeigt sich einmal darin, dass ihnen der Interdiktenbesitz vorenthalten wird; sie sind bloße Detentoren (o. Rz 29.17–18). Zum anderen fehlt es ihnen an jeglichem Schutz gegenüberDritten: Hat der locator die Sache einem Dritten übereignet oder ihm einen Nießbrauch oder ein Pfandrecht daran eingeräumt, dann muss der conductor dem dinglichen Recht des Dritten weichen und hat nur einen Ersatzanspruch aus dem Vertrag gegen den locator. Vgl. Gai. D. 19, 2, 25, 1; Iul. D. 19, 2, 32; Ulp. vat. 44 = D. 30, 120, 2; C. 4, 65, 9. 14 Allerdings wird diese drohende Inanspruchnahme aus dem Vertrag den locator regelmäßig dazu bewegen, sich beim Verkauf (bei der Verpfändung usw.) vom Vertragsgegner zusichern zu lassen, dass dieser den conductor bis zum Ende der Mietzeit im Genuss der Sache belässt. Verdrängt der Käufer gleichwohl den Mieter aus der Mietsache und macht dieser den Vermieter haftbar, dann hat dieser seinerseits aus der Zusicherung einen Rückgriff gegen den Käufer. Allerdings gab es für den Verkäufer auch effektivere Mittel. Er konnte bei der manzipationsweise erfolgenden Übereignung durch einseitige lex mancipio dicta (o. Rz 17.9) zugunsten des Mieters ein Wohnrecht oder zugunsten des Pächters ein Nutzungsrecht für die vorgesehene Vertragsdauer mit dinglicher Wirkung vorbehalten oder für sich selbst hinsichtlich des Besitzes an der Kaufsache (possessio) für die Dauer des Miet- oder Pachtvertrages einen Vorbehalt erklären. Die Spuren dieser Absicherungen des Verkäufers zugunsten von Mieter und Pächter sind freilich verwischt, weil die Kompilatoren die Manzipation aus den Quellen getilgt haben. Vgl. immerhin Paul. D. 7, 1, 59, 1 (PS 3, 6, 27b). – Der fehlende Schutz des Mieters gegenüber Dritten wird mit der gemeinrechtlichen Regel Kauf bricht Miete (emptio tollit locatum) nur unvollkommen ausgedrückt: Nicht der Verkauf, sondern das dingliche Geschäft beeinträchtigt den Mieter; dieser behält aber immerhin den Ersatzanspruch gegen den Vermieter. Zur heutigen Grundstücksmiete und -pacht vgl. abweichend 566, 581 II, 593a u. b BGB; 1743 Cc; 261 OR; wieder anders (dingliches Recht an Grundstücken) 1095, doch s. auch 1120 ABGB. – Lit.: R. Verstegen,Qui fundum locavit [ ], Mél. Wubbe, 1993, S. 483; ders., Emptori quidem fundi necesse non est stare colonum, Ét. Ankum, II, S. 567. – Zur weiteren Entwicklung: K. Genius,Der Bestandsschutz des Mietverhältnisses in seiner historischen Entwicklung bis zu den Naturrechtskodifikationen, 1972; E. J. H. Schrage, Zur mittelalterl. Geschichte des Grundsatzes ‚Kauf bricht nicht Miete‘, RRMA, S. 283; § 53. Miete und Pacht, Dienstvertrag, Werkvertrag (locatio conductio) 325 Zimmermann, S. 378; H. Wieling, Die Verdinglichung der Miete vom röm. Recht bis zu den modernen Kodifikationen, St. Gallo, III, 1997, S. 667. 155. Die Dauer der Miete oder Pacht richtet sich nach dem Vertrag, ergänzt durch allgemeine Regeln. Zwar kann jeder Vertragsteil, auch wenn eine bestimmte Dauer vereinbart ist, das Verhältnis jederzeit einseitig aufheben, und zwar (nicht durch eine Kündigung als Rechtsgeschäft, sondern) durch faktische Beendigung: der Vermieter, indem er die Sache an sich nimmt (den Mieter ‚vertreibt‘, expellere), der Mieter, indem er sie zurückgibt, z. B. aus der Wohnung auszieht (relinquere, migrare).Mit der Aufhebung endet die Zinszahlungspflicht. Doch macht ungerechtfertigte Vertragsaufhebung den schuldigen Teil dem Gegner gegenüber ersatzpflichtig. Dabei kann der Schaden, den der Vermieter erleidet, im Ausfall des entgangenen Zinses für die restliche Mietzeit bestehen. 16Die Ersatzpflicht tritt nicht ein, wenn die Vertragsaufhebung gerechtfertigt ist: Ist der Vertrag auf bestimmte Zeit geschlossen (Landpacht meist auf fünf Jahre), so darf der locator dem conductor vor Zeitablauf den Gegenstand entziehen, wenn dieser den Zins nicht bezahlt oder die Bewirtschaftung vernachlässigt, oder wegen Missbrauchs der Sache, wegen dringender Reparaturen oder notwendigen Eigenbedarfs. Der conductor darf das Verhältnis einseitig beenden, wenn der Gegenstand unbrauchbar oder sein Gebrauch gefährlich wird. Setzt der conductor den Sachgenuß nach dem Ende des Mietverhältnisses fort, läuft die bisherige Zinspflicht weiter (*relocatio tacita, Ulp. D. 19, 2, 13, 11, vgl. heute 1114 ABGB; 545, 594 BGB). – Zur Ewigpacht (locatio perpetua), die sich zu einem dinglichen Recht entwickelt, s. o. Rz 40.3. 176. In der nachklassischen Zeit bleiben im Osten Miete und Pacht im Allgemeinen erhalten. Im Westen dagegen entwickelt sich die Landpacht der großen Erbpächter zu einem dinglichen Recht, das im erweiterten Eigentumsbegriff dieser Zeit aufgeht (o. Rz 40.3–4). Die Zeitpacht der kleinen Leute aber sinkt auf ein Bedienstetenverhältnis mit starker persönlicher Abhängigkeit des Pächters herab, das der Unfreiheit nahekommt. Die loc. cond. verbindet sich jetzt bisweilen mit dem precarium, doch wird die Pacht damit nicht frei widerruflich. 18Justinian stellt die loc. cond. (und das precarium im klassischen Sinn) wieder her; doch kennt auch er die Verhältnisse abhängiger Landpacht, die den Anwendungsbereich der freien loc. cond. einengen (s. o. Rz 26.18 zum Kolonat). III. Dienstvertrag 191.Die Verwendung der loc. cond. als ‚Dienstvertrag‘, bei dem der locator sich und seine eigenen Dienste verdingt, hatte zwar neben der Sklavenwirtschaft, die zum großen Teil den Bedarf an Massen- wie an Qualitätsarbeitern deckte, nicht die gleiche Bedeutung wie heutzutage; gleichwohl ist die Beschäftigung freier Lohnarbeiter auch in Rom keineswegs zu unterschätzen. In der späteren Republik versorgten Freigeborene und Freigelassene mit ihren Angehörigen, freien Hilfskräften und Sklaven in tausenden kleinen Werkstätten und Läden die Märkte. Da sich aus Suetons Bericht (Iul. Caesar 41. 3) über die von Caesar veranlasste Volkszählung für das Rom der Mitte des 1. Jh. v. Chr. eine Einwohnerzahl von 700 000 bis 1 Million, darunter 100 000 bis 200 000 Sklaven, hochrechnen lässt, darf man annehmen, dass sich mehr als 100 000 freie Männer als Tagelöhner oder Gelegenheitsarbeiter durchgeschlagen haben. Ein besonderes Arbeitsrecht mit zwingenden Bestimmungen zum Schutze des Arbeitnehmers, wie etwa einen Kündigungsschutz, gab es in der Antike nicht. Arbeitsverträge wurden offenbar durchweg auf bestimmte Zeit abgeschlossen, überwiegend wohl nur für den Tag (oder die Nacht, vgl. PS 2, 18, 1; Seneca, de beneficiis 6, 17, 1). Aus 164 n. Chr. ist auf einer Wachstafel aus Siebenbürgen ein Bergarbeitervertrag überliefert, der vom 20.5. bis 13.11. lief (für 70 Denare und Verpflegung, Bruns n. 165, 1 = FIRA III n. 150a). Bei qualifizierteren Tätigkeiten könnte die Vertragsdauer ein Jahr betragen haben, wie der Vertrag des Schreibers (exceptor) in Ulp. D. 19, 2, 19, 9 vermuten lässt. – Lit.: A. Bürge, Der mercennarius und die Lohnarbeit, SZ 107 (1990) 80; H.-P. Benöhr, Arbeitsbeschaffung im Prinzipat, Fs. Hermann 5. Abschnitt. Obligationenrecht 326 Lange, 1992, S. 35; C. Möller, Die mercennarii in der röm. Arbeitswelt, SZ 110 (1993) 296; Behrends II, S. 723 (Die Arbeit im röm. Recht. Zur Frage ihrer rechtlichen Einordnung und moralischen Bewertung); Behrends II, S. 771 (Fremdbestimmte und eigenverantwortliche Arbeit. Die rechtstheoretischen und rechtsethischen Grundlagen des Arbeitsvertrags und des Auftrags im röm. Recht) = Fs. Mayer-Maly, 2002, S. 21, ferner (sozialgeschichtlich) S. Mrozek, Lohnarbeit im klassischen Altertum, 1989; E. Herrmann-Otto (Hrsg.), Unfreie Arbeit und Lebensverhältnisse von der Antike bis in die Gegenwart, 2005; V. Crescenzi, Varianti della subordinazione, SD 79,2 (2013) 1079. 20 2. Abgesehen von der Arbeit von Sklaven, die freilich mit Einverständnis ihres Eigentümers gleichfalls Arbeitsverträge eingehen konnten (vgl. Rz 25.9), beruht es vor allem auf zwei Umständen, dass Tätigkeiten für andere außerhalb von Dienst- und Arbeitsverträgen erbracht werden. a) Erstens waren zwar auch Dienste höherer Art, wie sie die Lehrer in den artes liberales, die Ärzte, Gerichtsbeistände, Feldmesser u. a. leisten, von der loc. cond. nicht von vornherein ausgeschlossen. Es galt jedoch für die Angehörigen der obersten Schichten als ein Verstoß gegen das gute Herkommen, sich in der loc. cond. gegen Entgelt zu verdingen; berühmt ist die philosophisch (Panaitios) inspirierte herabsetzende Beurteilung entgeltlicher Tätigkeit bei Cicero, de officiis 1, 42, 150–151. Wer als Angehöriger dieser Stände für einen anderen tätig wurde, pflegte unentgeltlich zu handeln, allenfalls in dessen (unentgeltlichen) Auftrag. Doch machte es das Herkommen dem Empfänger solcher Gefälligkeiten zu einer gefestigten sittlichen Pflicht, dem anderen Teil eine Ehrengabe (honorarium, salarium) zu gewähren. Erst die späte Klassik sieht dieses Honorar als rechtlich geschuldete Gegenleistung an, die aber nicht (mit der actio locati) im ordentlichen Prozess, sondern nur in der extraordinaria cognitio eingeklagt werden konnte (Ulp. D. 50, 13, 1 pr. ff.). Lit.: A. Wacke, Die Anerkennung der Medizin als ars liberalis und der Honoraranspruch des Arztes, SZ 113 (1996) 382. – Zu Hebammen M. Memmer, Die obstetrix im röm. Recht, Fs. Hausmaninger, 2006, 195. 21 b) Zweitens waren Freigelassene kraft ihres Eides oder ihres Versprechens verpflichtet, ihrem Freilasser auf dessen jeweilige Anforderung (indictio) hin die zugesagten Dienstleistungen (operae, o. Rz 26.15) zu erbringen. Die Anzahl dieser ‚Tagewerke‘ bewegt sich nach den Quellen zwischen eins und tausend (Cels.-Ulp. D. 38, 1, 15, 1) und wird nur selten darüber hinausgegangen sein. Angesichts des Ausmaßes von Freilassungen (o. Rz 26.1) stellten die operae einen bedeutenden Faktor im römischen Wirtschaftsleben dar. 22 3. Da die Ableistung der Tagewerke in der Regel einige (durchschnittlich vielleicht drei und mehr) Jahre in Anspruch nahm, lässt sich das Verhältnis zwischen Patron und Freigelassenem in manchem mit einem Arbeitsverhältnis vergleichen. Es ist deshalb bemerkenswert, dass die römischen Juristen zugunsten des Freigelassenen gewisse Schutzrechte entwickelt haben, die als Konkretisierungen der Fürsorgepflicht im heutigen Arbeitsrecht ihre Parallele finden. Der Freilasser darf dem Freigelassenen keine Dienste abverlangen, die dessen Würde verletzen, unsittlich oder sogar lebensgefährlich sind oder die ihn wegen Alters- oder Körperschwäche überfordern. Konnte der Freigelassene Tagewerke, die aufgrund der indictio fällig geworden waren, wegen Krankheit nicht erbringen, so ging dies zu Lasten des Patrons; sie mussten also nicht nachgeholt werden (Pomp. D. 38, 1, 34; Ulp. eod. 15 pr.). Der Patron hatte dem Freigelassenen während der Arbeitstage ausreichend Zeit zur Nahrungsbeschaffung, zum § 53. Miete und Pacht, Dienstvertrag, Werkvertrag (locatio conductio) 327 Ausruhen und zur Körperpflege (cura corporis) zu gewähren (Ner. D. 38, 1, 50, 1). Verlangte er die Dienste an einem anderen als seinem gewöhnlichen Aufenthaltsort, so musste er dem Freigelassenen die Reisekosten ersetzen; die Reisetage wurden als Arbeitstage angerechnet (Paul. D. 38, 1, 20, 1; Iav. eod. 21). Bemerkenswert ist ferner, dass Pomponius D. 41, 1, 54, 2 den bona fide serviens (Rz 21.6) aus Sachbeschädigungen gegenüber seinem Scheineigentümer nur für schwereres Verschulden (gravior culpa) haften lässt und nicht wie Externe schon für leichtes (levis culpa).Darin kommt der Gedanke der eingeschränkten Arbeitnehmerhaftung zum Ausdruck. Mit all dem werden erste Ansätze zur rechtlichen Erfassung der Arbeit deutlich. Lit.: W. Waldstein (o. Rz 26.15); ders., Soziale Schutzrechte im klassischen röm. Recht, Fs. Niederländer, 1991, S. 181; ders. (Rz 26.12); ferner A. Wacke, Faktische Arbeitsverhältnisse im röm. Recht?, SZ 108 (1991) 123. 234. a) Die Verpflichtungen aus dem Dienstvertrag folgen ähnlichen Grundsätzen wie bei der Miete, besonders der Sklavenmiete. Die actio conducti des Dienstherrn geht auf ordnungsmäßige Dienstleistung, die actio locati des Dienstpflichtigen auf den Lohn (merces). 24b) Hinsichtlich der ‚Lohngefahr‘ galt, dass der Dienstpflichtige den Lohn für die gesamte Vertragszeit verlangen konnte, wenn es nicht an ihm lag, dass er seine Dienste nicht erbrachte, si per eum non stetit, quo minus operas praestet (Paul. D. 19, 2, 38 pr.). Demgemäß konnte der Schreiber, dessen Dienstherr gestorben war, von dessen Erben Zahlung der Jahresvergütung verlangen, weil es nicht an ihm lag, dass er seine Dienste dem Erblasser und auch dem Erben nicht leistete – so das Reskript der Kaiser Septimius Severus und Antoninus [Caracalla] (Ulp. D. 19, 2, 19, 9, o. Rz 53.19), die zugleich einschränken, dass er in dem Jahr von niemand anderem Lohn empfangen haben darf; dies dürfte im Sinne einer Anrechenbarkeit gemeint sein (vgl. heute: 616 BGB; 323, 324a OR). Verallgemeinernd lässt sich demnach sagen, dass der Dienstberechtigte das Risiko der erfolgreichen Durchführbarkeit der vereinbarten Tätigkeit trägt, was auf ein periculum conductoris hinausläuft. Doch konnte Abweichendes vereinbart werden, wie z. B. in dem Arbeitsvertrag aus Siebenbürgen (o. Rz 53.19), in dem der Bergwerkarbeiter im Fall des Wassereinbruchs eine proportionale Kürzung seines Lohns hinnehmen muss. – Lit.: J. A. C. Thomas, The Worker and his Wage, in: Uit het recht (Fs. P. J. Verdam), 1971, S. 201; sowie (alle Rz 53.9) Kaser, S. 194; Molnár, S. 640; Zimmermann, S. 384; Ernst, S. 84. 25Zur späteren Entwicklung des Arbeitsrechts, zu dem im ius commune nur Einzelfragen des Individualarbeitsrechts behandelt wurden und das nach entscheidenden Impulsen durch die Industrialisierung erst seit dem frühen 20. Jh. aus sehr verschiedenartigen Normenbereichen zusammengewachsen ist (Fabrikordnungen mit Verbot der Kinderarbeit, Gewerberecht, Dienstvertragsrecht, Gesinderecht, Arbeitsordnungen, Regelungen des Koalitionswesens etc.), eingehend Th. Mayer-Maly, Arbeitsrecht, in: H. Coing (Hrsg.), Handbuch der Quellen (Rz 3.29), Bd. III/3, 1986, S. 3635; ders., Röm. Grundlagen des modernen Arbeitsrechts, RdA (Recht der Arbeit) 20 (1967) 281; ferner Coing I, S. 458; II, S. 185, 194. IV. Werkvertrag 261.Wird die loc. cond. als ‚Werkvertrag‘ abgeschlossen, so verpflichtet sich der conductor (heute: ‚Unternehmer‘) dazu, an einer Person oder Sache, die ihm vom locator (‚Besteller‘) überlassen wird, durch seine Tätigkeit einen bestimmten Arbeitserfolg zu verwirklichen. 5. Abschnitt. Obligationenrecht 328 Beispiele: die Herstellung einer Sache aus dem übergebenen Material, die Reinigung oder Ausbesserung von Sachen, die Unterweisung von Sklaven, der Transport von Personen oder Gütern, die Errichtung eines Gebäudes. Geschuldet wird die Herstellung des Arbeitserfolges (ein Bewirken), nicht – wie beim Dienstvertrag – die Arbeitsleistung schlechthin (ein Wirken). 27 2. Den conductor trifft die Haftung für culpa und darüber hinaus eine Garantiehaftung: Er haftet bei den ihm übergebenen Gegenständen für custodia (vgl. Rz 46.15), außerdem für imperitia, d. h. für Schäden, die daraus entstehen, dass er nicht die zur Herstellung dieses Werkes erforderliche Fertigkeit besitzt (G. 3, 205; Cels.-Ulp. D. 19, 2, 9, 5, s. Rz 46.23). Zur Gehilfenhaftung s. Rz 46.25. 28 3.Der locator verpflichtet sich zur Bezahlung desWerklohns (merces, pretium), der auch hier, wenigstens regelmäßig, in Geld besteht. Bei der Lohngefahr geht es um die Frage, ob der conductor das Entgelt erhalten soll, obwohl das ganz oder teilweise bereits ausgeführte Werk vor derWerkabnahme (adprobatio operis) durch einen unverschuldeten Umstand vernichtet worden, die bearbeitete Sache etwa untergegangen ist. Als ‚abgenommen‘ gilt das Werk, wenn der Unternehmer dem Besteller die ordnungsmäßige Ausführung nachgewiesen hat; die adprobatio hat also (sofern nicht Abweichendes vereinbart ist, z. B. Paul. D. 19, 2, 24 pr.; Lab. D. 19, 2, 60, 3) nicht eine Billigung von Seiten des Bestellers zum Gegenstand. Labeo lässt die Lohngefahr den conductor tragen: Wird das Werk durch Zufall unausführbar oder geht es (mit oder) ohne seine Schuld unter, so erhält er keinen Lohn (D. 14, 2, 10 pr.; D. 19, 2, 62). Überwiegend wird angenommen, die späteren Juristen (seit Sabinus) seien demgegenüber einer Art ‚Sphärentheorie‘ gefolgt: Schäden, deren Ursache beim Unternehmer liegt, trägt wie bisher dieser; Schäden, die im Bereich des Bestellers verursacht werden, sowie solche aus höherer Gewalt lassen dagegen den Entgeltsanspruch bestehen (Iav. D. 19, 2, 59; eod. 37). Es spricht jedoch mehr dafür, dass die Klassiker am Grundsatz des periculum locatoris festgehalten, diesen aber durch Einschränkungen modifiziert haben. 29 Repräsentativ ist das früher viel verdächtigte Fragment D. 19, 2, 36 (Florentin im 7. Buch seiner Institutionen) Opus quod aversione locatum est donec adprobetur, conductoris periculo est: quod vero ita conductum sit, ut in pedes mensurasve praestetur, eatenus conductoris periculo est, quatenus admensum non sit: et in utraque causa nociturum locatori, si per eum steterit, quo minus opus adprobetur vel admetiatur. si tamen vi maiore opus prius interciderit quam adprobaretur, locatoris periculo est, nisi si aliud actum sit: non enim amplius praestari locatori oporteat, quam quod sua cura atque opera consecutus esset. Ein Werk, das als Ganzes in Auftrag gegeben wird, steht bis zur Abnahme auf Gefahr des Unternehmers. Wenn der Auftrag aber so erteilt worden ist, dass die Leistung nach Fuß oder Maß erfolgen soll, dann trägt der Unternehmer nur so lange die Gefahr, wie [der jeweilige Bauabschnitt] noch nicht aufgemessen worden ist. Und in beiden Fällen wird der Besteller die Nachteile tragen, wenn es an ihm gelegen hat, dass das Werk nicht abgenommen oder aufgemessen wurde. Wenn aber das Werk infolge höherer Gewalt zerstört wird, bevor es abgenommen ist, trägt der Besteller die Gefahr, es sei denn, dass etwas anderes vereinbart worden ist. Dem Besteller braucht nämlich grundsätzlich nicht für mehr eingestanden zu werden als für das, was er durch seine eigene Mühe und Arbeit erlangt hätte. Es geht um einen Bauvertrag und nur um die Frage, ob der Werklohn geschuldet wird. Je nach Vertragstyp trägt der Unternehmer die Gefahr bis zur Abnahme des vollständig oder bis zur Zumessung des abschnittsweise hergestellten Werks. Diese beiden grundsätzlichen Aussagen werden dann dahin eingeschränkt, dass § 54. Gesellschaft (societas) und Gemeinschaft (communio) 329 schon vor Abnahme bzw. Zumessung die Gefahr auf den Besteller übergeht, er also zahlen muss, wenn es an ihm gelegen hat, dass nicht abgenommen oder zugemessen wurde. Das ist sachgerecht. Dem Besteller zuzurechnende Verzögerungen dürfen bei Untergang oder Verschlechterung des Werks in der Verzögerungsphase nicht zu seinem Vorteil ausschlagen (vgl. 644 I 2 BGB; 1168a [i.V. m. 1419] ABGB; 376 I OR). Im Schlussteil folgt eine zusätzliche Einschränkung, dass die Gefahr höherer Gewalt den Besteller auch trifft, wenn es nicht an ihm lag, dass eine Abnahme oder Zumessung nicht erfolgte. Dies wird mit dem Gedanken eines hypothetischen Kausalverlaufs begründet: Hätte der Besteller selbst gebaut, so wäre er, da er das Grundstück nicht in Sicherheit hätte bringen können, dem Schicksalsschlag der vis maior auch nicht entronnen. Es wäre deshalb eine zu starke Bevorzugung des Bestellers, ließe man den Unternehmer auf dem Schaden sitzen. – Lit.: S. zu Rz 53.9: Kaser, S. 186; Molnár, S. 651; P. Ries, Bauverträge im röm. Recht, 1989; Zimmermann, S. 401; Ernst, S. 60; J. M. Rainer, Der Bauvertrag, SZ 109 (1992) 513; R. Knütel, Beziehungsprobleme, Fs. Spruit, 2002, S. 246; Jakab (Rz 52.21), S. 96; Babusiaux (Rz 18.10), S. 223; W. Buchwitz, Vertragsklauseln und probatio – Anmerkungen zum röm. Bauvertragsrecht, SZ 126 (2009) 358; R. van den Bergh, Public building in Rome, Fs. Krampe, 2013, S. 37. – Zur DG: J. D. Harke, Sachmängelhaftung beimWerkvertrag in der neueren privatrechtsgeschichtl. Entwicklung, SZ 124 (2007) 305. 304. Anders liegt es in dem Sonderfall, dass der conductor Eigentümer der ihm übergebenen Sachen wird und ein aus anderem, gleichartigen oder gleichwertigen Material herzustellendes Arbeitsprodukt schuldet; Beispiel: der Sammeltransport von Getreide mehrerer Befrachter, das auf dem Schiff zusammengeschüttet wird und von dem am Zielort jeder die eingelieferte Menge (aber nicht gerade die eingelieferten Körner) bekommen soll (Alf. D. 19, 2, 31). Bei diesem sog. ‚uneigentlichen‘Werkvertrag (*loc. cond. operis irregularis) trägt stets der Unternehmer die volle Gefahr. Hiernach hat man im gemeinen Recht z. B. den Postanweisungsvertrag konstruiert. – Lit.: N. Benke, Zum Eigentumserwerb des Unternehmers bei der locatio conductio irregularis, SZ 104 (1987) 156; A. Bürge, Der Witz im antiken Seefrachtvertrag, Index 22 (1994) 389, 399; P. Gröschler, Die Eigentumszuordnung beim Werkvertrag, UAJR, S. 59. 315. Für den Seetransport bürgert sich gewohnheitsmäßig die im hellenistischen Bereich verbreitete lex Rhodia de iactu ein, eine Regelung, die auf der Gefahrengemeinschaft beruht und im Rahmen der bona fides bei den actiones locati und conducti berücksichtigt wird. Opfert der Schiffer in Seenot Waren eines Befrachters, indem er sie ins Meer wirft (sog. ‚große Haverei‘), so ist er ihm, wenn das Schiff gerettet wird, (aufgrund der actio locati) zur Erstattung eines anteiligen Ausgleichs entsprechend demWert der Ladungen der anderen (verschonten) Befrachter verpflichtet, gegen die er seinerseits (mit der actio conducti) Rückgriff nehmen darf. Vgl. Paul. D. 14, 2, 1; 2 pr. – 700ff. HGB; 78ff. BinSchG; 1043 ABGB. – Lit.: H. Honsell, Ut omnium contributione sarciatur [ ], Fs. Waldstein, 1993, S. 141; G. Purpura, Ius naufragii, sylai e lex Rhodia, APal. 47 (2001) 275; E. Chevreau, La lex Rhodia de iactu: un exemple de la réception d’une institution étrangère dans le droit romain, TR 73 (2005) 67; D. Schanbacher, Zur Rezeption u. Entwicklung des rhod. Seewurfrechts in Rom, Fs. A. Laufs, 2006, S. 257; Chr. Krampe, Lex Rhodia de iactu: contributio nave salva, Fs. Knütel, 2009, S. 585; G. Wesener, Von der Lex Rhodia de iactu zum § 1043 ABGB, Fs. Bärmann, 1975, S. 31 sowie D. Gaurier, Le droit maritime romain, 2004, S. 97, 145; Coing I, S. 554; II, S. 591. § 54. Gesellschaft (societas) und Gemeinschaft (communio) (RPr. §§ 24 IV, 133, 138, 267) I. Gesellschaft (societas) Lit.: V. Arangio-Ruiz, La società in dir. rom., 1950, Neudr. 1965; F. Wieacker, Das Gesellschaftsverhältnis des klassischen Rechts, SZ 69 (1952) 302; F. Bona, Studi sulla società consensuale in dir. rom., 1973; A. Guarino, La società in dir. rom. [Slg. v. Einzelstudien, insbes. Societas consensu contracta, 1972], 1988; M. Kaser, Neue Literatur zur societas, SD 41 (1975) 278; M. Talamanca, Società (dir. rom.), in: ED 42, 1990, S. 817; Zimmermann, S. 451; Nelson/Manthe III/1, S. 304; Hausmaninger (Rz 49.3), Fälle 188–201; F.-St. Meissel, Societas. Struktur und Typenvielfalt des röm. Gesellschaftsvertrages, 2004 (= Soc.); ders., Id quid actum est beim röm. Gesellschaftsvertrag, Fs. H. Hausmaninger, 2006, S. 177; J. D. Harke, Societas als Geschäftsführung u. das röm. Obligationensystem, TR 73 (2005) 43; A. Bürge, Die societas ad emendum im Lichte der Organisation von nundinae, SZ 125 (2008) 425; A. M. Fleckner, 5. Abschnitt. Obligationenrecht 330 Antike Kapitalvereinigungen, 2010, S. 119, 245, 299, 339, 444 u.ö. (mit F.-St. Meissel, SZ 130 [2013] 543); A. Petrucci, Le unioni di capitali nel mondo rom., Iura 66 (2012) 129. 1 1. Der Gesellschaftsvertrag des klassischen Rechts (societas) ist ein Zusammenschluss zweier oder mehrerer Personen, um einen gemeinsamen Zweck mit gemeinsamen Mitteln zu fördern. Dieses Vertragsgebilde geht geschichtlich auf zwei Wurzeln zurück, das altrömische consortium und die kapitalistische Erwerbsgesellschaft. 2 a) Nach altrömischem Recht konnte das Rechtsverhältnis, das nach dem Tod des paterfamilias unter mehreren Hauserben (sui heredes) als fortgesetzte Hausgemeinschaft besteht, auch künstlich durch Rechtsakt geschaffen werden. Vom genossenschaftlichen Verband der Miterben (consortium), der Rechtsgemeinschaft ercto non cito, ist im Erbrecht zu handeln (u. Rz 84.1–2). Der Rechtsakt, mit dem dieses Verhältnis nachgestaltet wurde, eine formgebundene legis actio, führte nicht nur eine Vergemeinschaftung der gesamten Vermögen der Genossen herbei, wie sie unter den sui heredes als Miterben bestand, sondern auch eine familienrechtliche Verbrüderung, die den Genossen personenrechtlich die gleiche Stellung gab, als wären sie als (agnatische) Geschwister einem gemeinsamen paterfamilias nach seinem Tod nachgefolgt. – Vgl. G. 3, 154 a/b (o. Rz 33.21). 3 Sui heredes sind die Personen, die beim Tod des paterfamilias unter seiner Hausgewalt gestanden haben. Sie werden daher erst mit seinem Tod vermögensfähig, und die Erbschaft, die ihnen zufällt, ist zunächst ihr einziges Vermögen, das ihnen als ungeteiltes Gesamtgut gehört. Es ist darum nur folgerichtig, dass auch bei der künstlichen Verbrüderung alles Vermögen der Genossen vergemeinschaftet wird, obschon man bei ihr wie bei der Erbengemeinschaft die Bildung von Sondergütern, die dem einzelnen gehören, daneben allmählich zugelassen hat. Aufgehoben wurde die Gemeinschaft durch den Tod (oder die Statusänderung) eines Genossen sowie durch die Personalvollstreckung gegen ihn. Doch konnte auch jeder Genosse jederzeit die Aufhebung herbeiführen, indem er mit der actio familiae erciscundae die Aufteilung des Vermögens betrieb. Der Zweck der Verbrüderung lag vielleicht darin, eine Erbengemeinschaft, die durch einen dieser Umstände aufgehoben worden war, unter den übrigen Genossen wiederherzustellen; doch war sie auch in anderen Fällen möglich. 4 Die nachgeformte Brüderschaft kommt in der klassischen Zeit außer Übung. Sie lebt zwar in der Gesellschaft zum gesamten Vermögen (societas omnium bonorum) weiter, doch wird diese durch formfreien Konsens begründet; auch müssen gewisse vom alten consortium übernommene Grundsätze nun auf andere Weise verwirklicht werden. So gilt z. B. auch bei ihr, dass die Sachen der socii gemeinschaftliches Vermögen werden; doch bedarf es dazu, soweit man sich zur Übertragung der Anteile unter den socii nicht der mancipatio oder in iure cessio bedient, einer (allenfalls auch stillschweigend) vollzogenen Übergabe in den Mitbesitz der Gesellschafter, sei es bei Eingehung der Gesellschaft an allen ihnen gehörenden Sachen, sei es nachher an Sachen, die sie später erwerben (Paul. D. 17, 2, 1, 1). Dass die societas omnium bonorum durch die gleichen (vorhin genannten) Gründe aufgehoben wird wie die alte Gemeinschaft, gilt weiter (s. u. Rz 54.10). 5 b) In der jüngeren Republik entwickelt sich daneben eine Erwerbsgesellschaft durch formfreien Zusammenschluss von Kapitalisten zu gemeinschaftlichen Handelsunternehmungen wie Warenhandel, handwerkliche Produktion bis hin zu einer ‚Graberrichtungsgesellschaft‘ (Pap.-Ulp. D. 17, 2, 52, 7), Bankgeschäfte, Finanzierung von Schiffstransporten, Pacht von Ländereien etc. Die Gesellschaft gründet sich auf die fides und ist nicht auf römische Bürger beschränkt (G. 3, 154). Ihren Regeln folgt auch die schon erwähnte Gesamtvermögensgesellschaft, societas omnium bonorum.Daneben bestehen Gelegenheitsgesellschaften für begrenzte Einzelzwecke, z. B. Kauf des Nachbargrundstücks, Ulp. D. 17, 2, 52 pr. Vgl. ferner G. 3, 148 = Inst. 3, 25 pr.; Ulp., Paul. D. 17, 2, 7f.; Bruns n. 171 = FIRA III n. 157 sowie zu den vielfältigen Ausgestal- § 54. Gesellschaft (societas) und Gemeinschaft (communio) 331 tungen der societas Meissel, Soc., S. 61; ders., Vertragspraxis und Privatrechtsdogmatik .. . Vertragsklauseln am Beispiel der societas, Gs. Theo Mayer-Maly, 2011, S. 347. 62.Die klassische societas wird begründet durch das formfrei erklärte Einverständnis (consensus),mit dem die Gesellschafter (socii) ihr Zusammenwirken begründen. Dem lateinischen societatem coire ist übrigens unser Ausdruck ‚eine Gesellschaft eingehen‘ (z. B. 723, 724 BGB) nachgebildet. – Die Gesellschaft beruht auf dem Dauerkonsens, sie besteht nur so lange, wie alle Gesellschafter an diesem übereinstimmenden Willen festhalten (G. 3, 151 = Inst. 3, 25, 4). Erklärt oder betätigt auch nur ein Gesellschafter den Willen, sich von der societas loszusagen, wird damit die ganze Gesellschaft aufgelöst (u. Rz 54.10). 7Die klassische societas erzeugt Rechte und Pflichten nur unter den Gesellschaftern, keine Vertretungsmacht nach außen; sie bildet keinen körperschaftlichen Verband (o. Rz 27.4 u. 9), ist vielmehr reine Innengesellschaft. Rechtshandlungen des einzelnen Gesellschafters gegenüber Außenstehenden und umgekehrt wirken folglich nur für und gegen ihn, nicht gegenüber der Gesamtheit der socii, weil diese keinen Verband bildet. Dass aus den Geschäften jedes einzelnen socius gegenüber Dritten (nach dem Vorbild der ‚adjektizischen‘ Klagen) auch die übrigen haften können, wenn die Gelder in die gemeinsame Kasse geflossen sind, ist aber in Pap. D. 17, 2, 82 (in rem versum) schon klassisch. 83. Die Beiträge der Gesellschafter bestehen zumeist in Vermögenswerten, zuweilen auch in Arbeitsleistungen. Die Anteile am Gewinn und Verlust aus den gemeinschaftlichen Unternehmungen sind, wenn nichts anderes vereinbart ist, gleich groß. Vgl. G. 3, 149f.; Inst. 3, 25, 1–3; Ulp. D. 17, 2, 29 pr.–1. Dass ungleiche Anteile an den gemeinschaftlichen Rechten, auch am Gewinn und Verlust, zulässig sind, setzt sich in klass. Zeit durch. Unzulässig bleibt nur die societas leonina, die dem einen Gesellschafter den ‚Löwenanteil‘ gewährt, den anderen dagegen bloß am Verlust und nicht am Gewinn teilhaben lässt (sie ist benannt nach der Fabel des Phädrus, wonach Kuh, Ziege, Schaf und Löwe eine societas zur Futterbeschaffung eingingen und der Löwe allein die Beute auffraß); Cels.-Ulp. D. 17, 2, 29, 2. Lit.: G. Santucci, Il socio d’opera in dir. rom. (Conferimenti e responsabilità), 1997 (mit F.-St. Meissel, SZ 117 [2000] 554); ders., ‚Crédit politique‘ et ‚crédit commercial‘, Ess. Sirks, S. 641; ders., La ‚magna quaestio‘ in Gai 3.149, Index 42 (2014) 331; K.-M. Hingst, Die societas leonina in der europäischen Privatrechtsgeschichte [ ], 2003 (mitM. J. Schermaier, TR 76 [2008] 401). 9Ein Gesellschaftsvermögen, das im Miteigentum der socii nach Bruchteilen steht, ist zwar (nach dem Vorbild des consortium) der Gesamtvermögensgesellschaft wesentlich, seine Bildung entspricht aber auch bei den Erwerbsgesellschaften der Erfahrung. Nach Paul. D. 17, 2, 1, 1 und Gai. D. 17, 2, 2 entsteht es bei der Gesamtvermögensgesellschaft unmittelbar durch eine stillschweigende Übergabe (tacita traditio). Das Gesellschaftsvermögen wird bei der römischen societas (im Gegensatz zum heutigen Recht, nach dem das Gesellschaftsvermögen Gesamthandsvermögen ist) nach den allgemeinen Grundsätzen für die communio beurteilt (u. II). Es versteht sich, dass die Gefahrtragung davon unabhängig ist: Hat zum Ankauf von Waren ein Gesellschafter Geld für die Gesellschaft bereitgestellt und geht es verloren, so ist der Verlust gemeinsam (entsprechend den Quoten) zu tragen. Auch wenn keine sachenrechtliche Gemeinschaft (communio) gegeben ist, so besteht doch eine Gefahrengemeinschaft, Cels.- 5. Abschnitt. Obligationenrecht 332 Ulp. D. 17, 2, 52, 4; eod. 58, 1. – Lit.: K. Misera, Zur Gefahrtragung bei der röm. societas, Fg. Kaser, 1986, S. 201;Meissel, Soc., S. 99, 227. 10 4. Beendet wird das Gesellschaftsverhältnis (wie das alte consortium) durch Tod eines Gesellschafters, weil derjenige, der eine Gesellschaft begründet, sich eine bestimmte Person aussucht (G. 3, 152 = Inst. 3, 25, 5), zudem durch dessen Statusänderung oder Konkurs; ferner dadurch, dass ein socius seinen Willen kundgibt, von der Gesellschaft abzugehen. Dieser Wille kann durch Kündigung (renuntiatio) ausdrücklich erklärt oder durch Erhebung der actio pro socio kundgetan werden. Vgl. G. 3, 152–154; Paul. D. 17, 2, 65 pr. Da die societas nur so lange besteht wie der Dauerkonsens, ist die Kündigung, renuntiatio (die sich freilich nicht als selbstständiges Rechtsgeschäft darstellt, sondern nur als die Verlautbarung der bereits eingetretenen Beendigung, vgl. auch Rz 53.15), jedem socius jederzeit freigestellt; doch muss er seine schon bestehenden Vertragspflichten noch erfüllen. Die verbliebenen socii können, wenn sie wollen, die Gesellschaft fortsetzen. Auch die im Voraus getroffene Abrede, es sollte nach dem künftigen Tod eines Gesellschafters die societas fortbestehen, ist vermutlich klassisch; Paul. D. 17, 2, 65, 9; Inst. 3, 25, 5. – Lit.: S. Müller-Kabisch, Die Kündigung bei societas und loc. cond., 2011 (mitM. J. Schermaier, SZ 132 [2015] 590). 11 5. a)Während bestehender Gesellschaft gibt es zur Erfüllung der Verpflichtungen, die die fides zwischen den Gesellschaftern erzeugt, im Allgemeinen keinen Rechtszwang. Eine actio pro socio manente societate (Klage als Gesellschafter während bestehender Gesellschaft) ist zwar wohl klassisch, sie war aber auf Ausnahmefälle beschränkt (Paul. D. 17, 2, 65, 15). – In den bestehenden Zusammenschluss einzugreifen, scheut sich die Rechtsordnung ebenso wie bei der communio, beim Familienverband und bei den Körperschaften. Demgemäß gibt es auch keinerlei Rechtsregeln für das Innenverhältnis unter den socii, vor allem bleibt die Geschäftsführung ihrem guten Einvernehmen überlassen. Ist es gestört, so kann jeder socius das Verhältnis auflösen. Doch war das Innenverhältnis während des Bestehens der societas nicht ‚klagenfrei‘. Die Juristen gingen dazu über, bei bestehender Gesellschaft fallweise auf andere Klagen zurückzugreifen, zum Verwendungsersatz manente societate etwa auf die Klage aus Geschäftsführung ohne Auftrag (Paul. D. 10, 3, 19, 2, and. Beisp. Gai. D. 39, 2, 32). Im Übrigen sicherten kundige socii die Erfüllung der Gesellschafterpflichten durch wechselseitige Versprechen von Vertragsstrafen ab, Alf.-Paul. D. 17, 2, 71 pr. (s. Rz 50.13). – Lit.: K. Misera, Klagen manente societate, Fs. Nirk, 1992, S. 697 = SD 60 (1994) 395; Drosdowski (u. Rz 54.18), S. 90, 106, 158. 12 b) Nach beendeter societas steht die Klage aus ihr, die actio pro socio (Gesellschafterklage, wörtl.: Klage als Gesellschafter) offen, ein bonae fidei iudicium. Sie ist (wie die Klagen aus Mandat, negotiorum gestio und Tutel) auf Abrechnung gerichtet, also regelmäßig (o. Rz 48.21) auf den Saldo, der jeweils zwischen zwei gewesenen Gesellschaftern bei der Verrechnung der gegenseitigen Forderungen und Schulden aus dem Gesellschaftsverhältnis zugunsten des Klägers offensteht. Im Einzelnen umschließt die Klage hauptsächlich Forderungen auf Gewinnzuteilung sowie auf Ersatzleistung aus versäumten Beitragspflichten, aus notwendigen Aufwendungen für die Gesellschaft (etwa zum Verlustausgleich) oder aus Schäden, die der Kläger bei der Verfolgung des Gesellschaftszwecks erlitten hat (Ulp. D. 17, 2, 52, 4; Pomp. eod. 60, 1) oder aus treuwidrigem Verhalten des Beklagten (Paul. D. 17, 2, 65, 4–5). Die Gesellschafter haften einander für dolus, außerdem schon in klassischer Zeit auch für culpa, etwa wenn der socius für die als Beiträge versprochenen Dienste (ohne sich dessen bewusst zu sein) nicht die erforderlichen Fähigkeiten mitbringt oder wenn er gemeinschaftliche Sachen beschädigt (Cels.-Ulp. D. 17, 2, 52, 2). Die culpa-Haftung wird seit der Hochklassik nach demMaßstab der diligentia quam in suis bestimmt (o. Rz 46.21; vgl. 708 BGB; 7 Nr. 3 der 4. öEVHGB; 538 OR). – Die Verurteilung aus der actio pro socio macht, so- § 54. Gesellschaft (societas) und Gemeinschaft (communio) 333 fern sie auf den dolus des Verurteilten gestützt wird, infam. Gesamtvermögensgesellschafter werden nur auf das verurteilt, was sie zu leisten imstande sind (Rz 42.22); darin wirkt die alte Verbrüderung nach (Rz 54.4). Lit.: R. Backhaus,Die Gefahrtragung bei gemeinsamen Unternehmungen [ ], SZ 121 (2004) 233;D. Nörr (Rz 46.14), S. 8 = Schr., S. 588; Platschek (Rz 43.7), S. 278 (zur actio pro socio). 13Als instabile Innengesellschaft entsprach die römische societas schon während der Rezeption nicht den Bedürfnissen des Geschäftslebens; dank ihrer flexiblen Regeln war sie allerdings offen für weitere Ausformungen. Unter dem Einfluss der Handelsgesellschaften (commenda, Companie), die unabhängig von der societas entstanden waren, erlangte die Gesellschaft im ius commune größere Bestandssicherheit (Möglichkeit von Klagen manente societate; kein Dauerkonsens etc.), und es wurden Regeln für das Innenverhältnis sowie für Vertretung und Haftung im Außenverhältnis entwickelt. An den Regelungen des BGB wird die starke Anlehnung der 1. Kommission an die societas deutlich (vgl. auch Motive, Bd. 2, S. 591: „Im Verkehre mit Dritten kommt dem Gesellschaftsverhältnisse an sich keine Bedeutung zu“); die 2. Komm. führte für das Gesellschaftsvermögen das Gesamthandsprinzip ein, ohne klare Vorstellungen zum Wesen der Gesamthand zu haben. Erst 2001 hat der BGH die Rechtsfähigkeit der (Außen-)Gesellschaft anerkannt, soweit diese durch Teilnahme am Rechtsverkehr eigene Rechte und Pflichten begründet (BGHZ 146, 341, im Anschluss an Flume). – Unabhängig von der societas ist die Entwicklung der körperschaftlich strukturierten Kapitalgesellschaften, bei denen der Code de commerce v. 1807, wie jüngst von Fleckner (vor Rz 54.1) eindrucksvoll bestätigt, für die Aktiengesellschaft (AG, preuß. G. v. 1843) den entscheidenden Ausgangspunkt bildet und für die GmbH das GmbHG v. 1892. – 705ff. BGB; 1175ff. ABGB; 530ff. OR. – Lit.: Coing I, S. 464; II, S. 95, 354; R. Mehr, Societas und universitas. Römischrechtliche Institute im Unternehmensgesellschaftsrecht vor 1800, 2008 (mit Chr. Paulus, ZNR 31 [2008] 301); S. Blath, Societas sive communio. Zum Begriff des Personengesellschaftsvertrags bis zum 19. Jh., 2010; N. Galaboff, Auswirkung des Innenverhältnisses der socii auf das Außenverhältnis der societas?, fhi 22.10.2012; P. Cerami, Riflessioni sul ‚diritto societario‘. Fondamenti romani e simmetrie diacroniche, Iura 62 (2014) 91. II. Gemeinschaft (communio) 141. a) Die Gemeinschaft ist das Rechtsverhältnis, das unter den Miteigentümern nach Bruchteilen, also bei der communio pro indiviso besteht. Eine solche Bruchteilsgemeinschaft entsteht, wenn bei der (konsensualen) societas ein Gesellschaftsvermögen gebildet wird (o. Rz 54.9), ferner (im entwickelten Recht) bei der Erbengemeinschaft (u. Rz 84.5), vereinzelt auch sonst (vgl. zur Vermengung o. Rz 36.15). 15b) Unter den Gemeinschaftern gibt es in der klassischen Zeit während bestehender Gemeinschaft noch keinen allgemeinen Rechtszwang, so dass die Beziehungen unter ihnen ihrem Einvernehmen überlassen bleiben. Doch kann, wie bei der societas, jeder Gemeinschafter jederzeit die Aufhebung verlangen: Nemo invitus compellitur ad communionem, niemand wird gegen seinen Willen zu einer Bruchteilsgemeinschaft gezwungen (Ulp. D. 12, 6, 26, 4). Ein Ausschluss dieses Rechts ist allenfalls auf Zeit möglich, sofern dies für die gemeinschaftliche Sache von Nutzen ist, Pap. D. 10, 3, 14, 2; doch werden in Sonderfällen Ausnahmen gemacht (Paul. D. 10, 3, 19, 1: gemeinsamer und einziger Hauseingang; davon angeregt ist 922 S. 3 BGB). Erfolgt die Aufhebung nicht freiwillig, so wird sie mit den Teilungsklagen herbeigeführt, der actio communi dividundo (wörtl.: Klage zum Zwecke des zu teilenden Gemeinsamen [Zweckdativ des Gerundivums]) und für den Sonderfall der Erbteilung mit der actio familiae erciscundae (zu ihr u. Rz 84.5); diesen beiden Klagen steht auch die Grenzbereinigungsklage (actio finium regundorum, o. Rz 33.20) nahe (sie setzt aber kein Miteigentum voraus). Von den beiden Zielen dieser Klagen wurde die sachenrechtliche Seite, nämlich die Aufhebung des Miteigentums, schon o. Rz 33.28 besprochen. 5. Abschnitt. Obligationenrecht 334 16 c) Schuldrechtlich bezwecken auch diese Klagen eine Abrechnung der wechselseitigen Verbindlichkeiten, die aus der beendeten Gemeinschaft noch offenstehen, aber nicht, wie bei der actio pro socio, nur jeweils zwischen zwei Streitteilen, sondern in einer für alle Genossen gemeinschaftlichen Liquidation. Zu diesem Zweck sind die Klagen mit formula incerta auf quidquid ... alterum alteri praestare oportet (was der eine dem anderen zu leisten verpflichtet ist) ausgestattet und werden (mit oder ohne den Zusatz ex fide bona) den bonae fidei iudicia gleichgehalten (Iul. D. 10, 3, 24 pr.; die Formel vgl. u. Rz 33.28). 17 2. Zu den Verpflichtungen, die hierbei zu berücksichtigen sind, gehören die Ausgleichszahlungen, die bei der Zuweisung unteilbarer Sachen notwendig werden (o. Rz 33.29), ferner die Pflichten zur Leistung der Anteile an den Erträgnissen des gemeinsamen Gutes, zum Ausgleich von Verlusten sowie zum Ersatz von Aufwendungen und von Schäden, die dem anderen socius durch dolus oder culpa zugefügt wurden; als Maßstab der culpa hat sich auch hier noch in der Klassik die diligentia quam in suis durchgesetzt (Paul. D. 10, 2, 26, 16, vgl. o. Rz 46.21). Vgl. Ulp. D. 10, 3, 3 pr.; eod. 4, 3. In den Institutionen wird dieses Ansprüche und Verpflichtungen begründende Rechtsverhältnis als Quasikontrakt eingeordnet (Inst. 3, 27, 3); möglicherweise geht dies auf Gaius zurück, für den diese Kategorie erstmals überliefert ist (vgl. Gai. D. 44, 7, 5, 1 u. 3). – 741ff. BGB; 825ff. ABGB; 647ff. ZGB. 18 3. Für die Auseinandersetzung von Gesellschaften mit gemeinschaftlichem Eigentum der Gesellschafter ergaben sich Probleme hinsichtlich der einschlägigen Klage: Zwar fiel einerseits die sachenrechtliche Aufhebung der Gemeinschaft und eine damit verbundene Verurteilung zu Ausgleichszahlungen unter die actio communi dividundo und konnten andererseits Forderungen, die keinen Bezug zur dinglichen Gemeinschaft hatten, nur mit der actio pro socio geltend gemacht werden. Doch verblieb eine Schnittmenge für Ansprüche, die sowohl in der societas als auch in der communio wurzelten, so aus der Beschädigung der gemeinschaftlichen Sache durch einen Gesellschafter, aus Aufwendungen auf sie oder Nutzungen aus ihr. In diesem Bereich war mit Erhebung der einen Klage grundsätzlich die andere ‚verbraucht‘, von der Teilungsklage nicht abgedeckte Posten konnten jedoch mit der Gesellschafterklage nachgefordert werden, Paul. D. 17, 2, 38, 1; Ulp. D. 17, 2, 43 (vgl. o. Rz 8.12–13). – Lit.: Th. Drosdowski, Das Verhältnis von actio pro socio und actio communi dividundo [ ], 1998, S. 162. § 55. Auftrag (mandatum) und Geschäftsführung ohne Auftrag (RPr. §§ 134, 137, 268) I. Auftrag (mandatum) Lit.: V. Arangio-Ruiz, Il mandato in dir. rom., 1949, Neudr. 1965; A. Watson, Contract of Mandate in Roman Law, 1961, Neudr. 1984; D. Nörr/S. Nishimura (Hrsg.), Mandatum und Verwandtes, 1993 (Beiträge der internat. Tagung Fukuoka 1991 = MuV; Rez. A. Wacke, SCDR, Suppl. 1992–93 [1994] 100); Zimmermann, S. 413; Nelson/Manthe III/2, S. 339 (zu G. 155–162 = weithin Inst. 3, 26 pr.–13); S. Randazzo, Mandare. Radici della doverosità e percorsi consensualistici [ ], 2005; Hausmaninger (Rz 49.3), Fälle 173–187. 1 1. Das Mandat ist die vertragliche Übernahme der unentgeltlichen Besorgung eines fremden Geschäfts: D. 17, 1, 1, 4 (Paulus im 32. Buch zum Edikt) Mandatum nisi gratuitum nullum est: nam originem ex officio atque amicitia trahit, contrarium Ein Auftrag, der nicht unentgeltlich ist, ist kein Auftrag; denn der Auftrag hat seinen Ursprung in Pflichtgefühl und Freundschaft; mit Freundschafts- § 55. Auftrag (mandatum) und Geschäftsführung ohne Auftrag 335 vero est officio merces: interveniente enim pecunia res ad locationem et conductionem potius respicit. pflicht aber ist Lohn unvereinbar. Kommt nämlich Geld ins Spiel, so stellt das Rechtsverhältnis eher einen Dienst- oder Werkvertrag dar. Das Mandat wird geschichtlich auf die vielfältigen sittlichen Pflichten zum Tätigwerden im Interesse des Nächsten zurückgehen, die die römische Gesellschaftsordnung dem einzelnen auferlegt. Dem entspricht es, dass die Verpflichtungen aus dem Auftrag auf die fides gegründet werden; und da die fides nicht auf die römischen Bürger beschränkt ist, ist hiernach auch das mit Peregrinen vereinbarte Mandat rechtsverbindlich. Leistungen, die die höheren Stände nach dem Herkommen nicht gegen vertraglich bedungenes Entgelt (also in einer locatio conductio) übernehmen dürfen (o. Rz 53.20), können gleichwohl Gegenstand des Mandats sein (vgl. G. 3, 162; Inst. 3, 23, 13). An seinem Charakter als unentgeltlich übernommener Gefälligkeit hält man fest, obschon eine starke gesellschaftliche Verpflichtung vorschreibt, die Gefälligkeit durch ein honorarium zu vergelten, und dieses Honorar in der spätklass. Zeit im kaiserrechtlichen Kognitionsverfahren sogar einklagbar gemacht wird (vgl. o. Rz 53.20). – Der Name mandatum wird von Isidor (Etymologiae 5, 24, 20) darauf zurückgeführt, dass bei der Übertragung einer Geschäftsbesorgung einst die Beteiligten einander die Hand gaben (quod .. . alter alteri manum dabat). Doch wird sich mandare eher als Zusammenziehung von in manum dare (in die Hand legen) erklären und deshalb die Ausgangsbedeutungen ‚übergeben‘ bis ‚übertragen‘ haben. – Lit.: D. Nörr,Mandatum, fides, amicitia, MuV, S. 13 = HIA III, S. 1933; ders., Sulla specifità del mandato romano, SD 60 (1994) 367 = HIA III, S. 2121; A. Bürge, Salarium und ähnliche Leistungsentgelte beim mandatum, MuV, S. 319; Behrends II, S. 771 (Rz 53.19); Behrends II, S. 806 (Die bona fides im mandatum. Die vorklass. Grundlagen des klass. Konsensualvertrags Auftrag) = Fs. W. Waldstein, 1993, S. 33; I. Kroppenberg, Amicitia und das röm. Delegations- und Auftragsrecht, SZ 126 (2009) 284; G. Coppola Bisazza, [ ] sulla gratuità del mandato, St. Metro I, 2005, S. 483;H. de Jong, Graeci Salarium οψωνιον Interpretantur, JÖB 66 (2016) 33. 2Abgeschlossen wird das Mandat mit dem ausdrücklich oder stillschweigend erklärten Konsens. Die späte Klassik begnügt sich damit, dass jemand bewusst die Geschäftsführung eines anderen duldet; Ulp. D. 17, 1, 6, 2; Pap. eod. 53. 32. Gegenstand des Auftrags können Tätigkeiten aller Art sein, rechtliche wie faktische, sofern sie erlaubt und nach Inhalt und Umfang hinlänglich bestimmt sind. Das übernommene Geschäft kann im Interesse des Auftraggebers (mandator, ‚Mandant‘) oder eines Dritten, es darf aber nicht ausschließlich im Interesse des Beauftragten (Mandatar) liegen; ein solches mandatum tua gratia wäre als bloßer Rat (consilium), der den Empfänger nicht bindet, rechtlich bedeutungslos. Vgl. G. 3, 155f.; Gai. D. 17, 1, 2 pr. ff. = Inst. 3, 26 pr.–6. Auch die Tätigkeit eines Anwalts, advocatus (Ulp. D. 50, 13, 1, 11), fiel unter das Mandatsrecht. Dessen ungeachtet waren Entlohnungen von advocati im 2. Jh. n. Chr. üblich und – in Grenzen – zulässig; dies gilt auch für die Vereinbarung eines Erfolgshonorars oder eines Anteils am Prozessgewinn (quota litis). Wegen der (grundsätzlichen) Unentgeltlichkeit des Mandats wurde als Honorarklage offenbar eine actio utilis (statt der actio mandati contraria) gewährt, vgl. Marcell.-Paul. D. 17, 1, 6, 7 und Th. Rüfner,Die Geschäfte des Herrn Marius Paulus. Winkelzüge und Standesethik in D. 17, 1, 6, 7, Fs. Knütel, 2009, S. 987; L. De Maddalena, Litis causa malo more pecuniam promittere [ ], 2015; ferner J. A. Crook, Legal Advocacy in the Roman World, 1995. 4Das Mandat, einem Dritten ein Darlehen zu gewähren, gilt (seit Sabinus) als verbindlich, so dass der Auftraggeber dem Beauftragten für den Ausfall, den dieser durch die Nichtrückzahlung des Darlehens erleidet, einzustehen hat, G. 3, 156; Inst. 3, 26, 6. Damit wird dieser Kreditauftrag zu einem bürgschaftsähnlichen Geschäft (Näheres u. Rz 68.24). 53. Als persönliches Vertrauensverhältnis erlischt das Mandat, wenn, solange die Ausführung noch möglich, aber mit ihr noch nicht begonnen ist (re integra), einer der beiden Teile stirbt oder der Auftraggeber den Auftrag widerruft (revocare) oder der Beauftragte ihn kündigt (renuntiare). 5. Abschnitt. Obligationenrecht 336 Doch besteht die Haftung fort etwa bei Kündigung zur Unzeit (Paul. D. 17, 1, 22, 11; Gai. eod. 27, 2; Inst. 3, 26, 11) oder bei Weiterführung in Unkenntnis des Todes des Mandanten (G. 3, 160 = Inst. 3, 26, 10; Vertrauensschutz). –Dass der Auftrag für die Zeit post mortem des Auftraggebers erteilt werden konnte, ist für die klassische Zeit nicht erwiesen (G. 3, 158); Justinian lässt es zu (o. Rz 45.7). 6 4. Die Wirkung des Auftrags erschöpft sich darin, zwischen den beiden Teilen Verpflichtungen zu erzeugen; eine Außenwirkung (Vertretungsmacht gegenüber Dritten) kommt ihm nicht zu. Immerhin wird der Beauftragte zumeist auch berechtigt sein, als Ermächtigter des Auftraggebers zu handeln, d. h. zwar im eigenen Namen (nicht in fremdem, weil es eine unmittelbare Stellvertretung ja nicht gibt, o. § 21), aber im Interesse des Mandanten, der dieses Handeln als von seinem Willen gedeckt gegen sich gelten lassen muss. Dieses ‚ermächtigen‘ heißt technisch iubere (u. Rz 60.11). Hat der Auftrag eine Verfügung über Sachen des Auftraggebers zum Gegenstand, so ist das iussum, die Verfügungsermächtigung, konkludent in ihm enthalten, vgl. Ulp. D. 15, 4, 1, 3. 7 Die actio mandati, ein bonae fidei iudicium, hat je eine Formel für den Hauptanspruch des Auftraggebers gegen den Beauftragten und für den Gegenanspruch des Beauftragten gegen den Auftraggeber (vgl. o. Rz 48.20–21). Für die Klage des Auftraggebers lautet die Formel der actio mandati (directa): Quod Aus. Aus. No. No. mandavit, ut . . ., qua de re agitur, quidquid ob eam rem Num. Num. Ao. Ao. dare facere oportet ex fide bona, eius iudex Num. Num. Ao. Ao. c. s. n. p. a. = Was das betrifft, dass der Kl. dem Bekl. den Auftrag erteilt hat, dass . . ., in dieser Sache, deretwegen hier geklagt wird, verurteile, Richter, den Bekl. dem Kl. in all das, was der Bekl. dem Kl. deswegen nach Treu und Glauben zu geben und zu tun verpflichtet ist; wenn es sich nicht erweist [dass er verpflichtet ist], sprich frei. Durch einfache Vertauschung der Parteien ergibt sich die Formel für die Gegenklage, die actio mandati contraria: Quod Nus. Nus. Ao. Ao. mandavit, ut . . . = Was das betrifft, dass der Bekl. dem Kl. den Auftrag erteilt hat, dass . . .; – Lit.: R. Wittmann, Die Prozessformeln der actio mandati, MuV, S. 39 (mit Wacke [vor Rz 55.1], S. 103) In beiden Fällen zielt die Klage auf eine Abrechnung ab, indem die Gegenforderungen des Beklagten abgezogen werden können, so dass dieser dann nur in den Saldo verurteilt wird. 8 a) Die Klage des Auftraggebers, die actio mandati (directa), geht auf vertragsmäßige Ausführung des Auftrags und auf Herausgabe alles dessen, was der Beauftragte zur Erfüllung des Auftrags oder bei dessen Ausführung vom Auftraggeber oder auch von Dritten erhalten hat. Der Beauftragte haftet für dolus (Mod. coll. 10, 2, 3), in den man aber schwere Nachlässigkeiten, die sich als Treuverstoß kennzeichnen, einbezieht (o. Rz 46.14, z. B. Ulp. D. 17, 1, 29, 3; eod. 44); fallweise und, wie die lex Irnitana (c. 84 IX B 9–10) zeigt, früher als bislang angenommen, auch für culpa (vgl. zum procurator Diocl. C. 4, 35, 11 u. 13); bei Justinian jedenfalls auch für culpa (lata? oder auch levis?, vgl. D. 17, 1, 8, 10; eod. 29 pr.; 50, 17, 23). Die Verurteilung wirkt infamierend (Rz 23.13); dies vermutlich aber nur, wenn sie aufgrund von dolus erfolgte. Lit.: H. T. Klami, Teneor mandati, 1976; W. Litewski, La responsabilité du mandataire, Index 12 (1983/84) 106; S. Randazzo, Mandare, 2005; T. Rundel, Mandatum zwischen utilitas und amicitia. Perspektiven zur Mandatarhaftung [ ], 2005; D. Nörr (Rz 46.14), S. 11. 9 Der Mandatar darf sich regelmäßig eines Unterbeauftragten bedienen (Ulp. D. 17, 1, 8, 3), aber die Grenzen des Mandats nicht überschreiten. Hat z. B. der Einkaufsbeauftragte teurer eingekauft, als er auftragsgemäß durfte, will er aber die Differenz aus eigener Tasche tragen, so geben ihm die Prokulianer die Konträrklage (u. Rz 55.10) gegen den Mandanten auf Ersatz des Preisbetrags, bis zu dem der Beauftragte gehen § 55. Auftrag (mandatum) und Geschäftsführung ohne Auftrag 337 durfte, die Sabinianer dagegen keine Klage. Die Späteren folgen den Sabinianern, Just. aber wieder den Prokulianern. Vgl. G. 3, 161; Inst. 3, 26, 8; Paul. D. 17, 1, 3, 2; Gai. eod. 4. – Lit.: O. Behrends, Die bona fides im mandatum, Fs. Waldstein, 1993, S. 33; B. J. Choe,Die Schulkontroverse bei Überschreitung des Auftrags, MuV, S. 119; D. Nörr, Paulus D. 17, 1, 3; 5: ein Traktat zum Mandatsexzeß, Mél. Wubbe, 1993, S. 355 = HIA III, S. 1899. 10b) Der Beauftragte hat die Konträrklage (actio mandati contraria), wenn er vom Auftraggeber Ersatz notwendiger Aufwendungen oder solcher Schäden verlangen kann, die die Auftragserfüllung mit sich gebracht hat. Vgl. Ulp. D. 17, 1, 12, 7/9; Paul. eod. 26, 6 (sofern nicht der Schaden mehr dem allgemeinen Lebensrisiko als dem Auftrag zugerechnet werden muss) u. 26, 7 (der Beauftragte wird von dem Sklaven bestohlen, den er auftragsgemäß gekauft hat). Lit.: H. Honsell,Die Risikohaftung des Geschäftsherrn, Fg. v. Lübtow, 1980, S. 485; T. Giménez-Candela, Mandatum und Bürgenregreß, MuV, S. 169 (mitWacke [vor Rz 55.1], S. 107); R. Noda, Die Haftung des Auftraggebers für Schäden des Beauftragten, MuV, S. 207 (mit DG); A. Neumann, Der Bürgenregress im Rahmen des röm. Auftragsrechts. Studien zur formula in factum concepta, 2011. 11Stärker als jedes andere Rechtsinstitut knüpft der Auftrag des BGB (662–674) an die römisch-rechtlichen Regelungen an, vgl. auch 1002ff. ABGB; 394–406 OR. An der Unentgeltlichkeit des Auftrages halten andere Kodifikationen nicht so streng fest wie das BGB und das griechZGB (713), s. 1004 ABGB; 394 III OR; 1986 Cc; 1709 itCc (Entgeltlichkeitsvermutung). –Die rechtsgeschäftliche Stellvertretung entwickelte sich aus dem Auftrag heraus, der als ihre Grundlage verstanden wurde. Das ABGB spricht deshalb von „Bevollmächtigungsvertrag“. Die strenge Trennung von Auftrag und Vollmacht, die dem BGB zugrundeliegt, ist wesentlich durch Paul Laband (ZHR 10 [1867] 183) geprägt worden, war aber schon früher bekannt, vgl. etwa 788, 1317 SächsBGB v. 1863, vgl. E. Bucher, Zu Europa gehört auch Lateinamerika!, ZEuP 12 (2004) 542. – Lit.: Coing I, S. 462; II, S. 487. II. Geschäftsführung ohne Auftrag (negotiorum gestio) Lit.:H. H. Seiler,Der Tatbestand der negotiorum gestio im röm. Recht, 1968; ders., Zur Haftung des auftraglosen Geschäftsführers im röm. Recht, Studien Kaser, 1973, S. 195; ders., Bereicherung und negotiorum gestio, Fg. Kaser, 1986, S. 245; Th. Mayer-Maly, Probleme der negotiorum gestio, SZ 86 (1969) 416; G. Finazzi, Ricerche in tema di negotiorum gestio, Bd. I (Azione pretoria ed azione civile), 1999; Bd. II/1 (Requisiti delle actiones negotiorum gestorum), 2003; Bd. II/2 (Obbligazioni gravanti sul gestore [ ]), 2006; O. Behrends, Die Prokuratur des klass. röm. Zivilrechts, SZ 88 (1971) 215 (mit SZ 95 [1978] 196 Fn. 18); M. Kaser, Stellvertretung und ‚notwendige Entgeltlichkeit‘, SZ 91 (1974) 186; Zimmermann, S. 433; Hausmaninger (Rz 49.3), Fälle 173–187; F. Klinck, Zur Bedeutung des Wortes procurator in den Quellen des klass. Rechts, SZ 124 (2007) 25; J. D. Harke, Geschäftsführung und Bereicherung, 2007 (mit DG); HKK–Jansen, §§ 677–687 I Rz 8–13; G. Deppenkemper, Negotiorum gestio – Geschäftsführung ohne Auftrag, 2 Bde. 2014 (Röm. Recht u. Gesetzgebung seit ALR); L. Isola,D. 3, 5, 8 und die Regel ‚ratihabitio mandato comparatur‘, TR 83 (2015) 107. Demnächst S. Lohsse in einer Abh. ‚Aequitas Martiniana‘. 121.Die *negotiorum gestio (römisch negotia gesta), ihrem weitgefassten Namen nach jede Führung fremder Geschäfte, umschließt im vorklassischen und klassischen Recht alle Geschäftsführungen, die außerhalb der gesondert geregelten Rechtsverhältnisse, vor allem desMandats und der Vormundschaft (tutela), verbleiben. 13Nach ihrer Stellung im prätorischen Edikt ist die neg. gestio von den Prozessvertretungen (des cognitor und procurator, o. Rz 7.30–31) ausgegangen. Sie schließt aber auch ein: a) das Verhältnis des curator, der vom Gesetz berufen oder vomMagistrat bestellt wird, zu seinem Pflegling (u. § 75); – b) das Verhältnis des procurator zu seinem Geschäftsherrn. Der Prokurator ist ein Vermögensverwalter, wie ihn sich reiche Römer zu halten pflegten, und zwar in älterer Zeit regelmäßig ein eigener Freigelassener, der als solcher zunächst einer unmittelbaren Befehlsgewalt seines Patrons unterstand (o. Rz 21.5; 26.15). Als mit der Zeit diese Abhängigkeit gelockert und der Prokurator persönlich verselbstständigt wurde, so dass zwischen ihm und sei- 5. Abschnitt. Obligationenrecht 338 nem Geschäftsherrn wechselseitig klagbare Ansprüche möglich wurden, ordnete man das Verhältnis zunächst, weil der Prokurator immer noch einseitig (durch iubere) bestellt wurde, in die Fälle der neg. gestio ein; erst später aufgrund vertraglicher Bestellung in die des Mandats. Dagegen hat man die selbstständigen Prokuratoren in gehobener sozialer Stellung, die seit der späten Republik eingesetzt wurden, schon von vornherein als Mandatare behandelt. Der Inhalt des Mandats richtete sich nach der Vereinbarung. Es konnte (als Generalmandat) die sämtlichen Vermögensangelegenheiten einer Person umfassen; doch wurde dies einschränkend ausgelegt und nur auf die laufenden Geschäfte bezogen, so dass daneben Spezialmandate möglich blieben. Daneben konnten Prokuratoren auch für die Vornahme einzelner Geschäfte bestellt werden (sog. *proc. unius rei), insbesondere für eine Prozessführung (sog. *proc. ad litem, o. Rz 7.31). Die actio negotiorum gestorum wird beim Prokurator allmählich auf freiwilliges Tätigwerden für einen anderen (ohne Mandat) eingeschränkt. 14 c) Seit der jüngeren Republik treten auch sonst immer stärker die Fälle hervor, in denen jemand freiwillig, aus bloßer Hilfsbereitschaft (hinter der in der römischen Gesellschaftsordnung eine starke sittliche Pflicht stand) als neg. gestor für einen anderen tätig wurde. Die Verpflichtungen aus der Gestion wurden, ebenso wie die aus Mandat, auf die fides gegründet. – Nachdrücklich betont wurde diese Aufgabe der neg. gestio von J. Kohler, Die Menschenhülfe im Privatrecht, Jher. Jahrb. 25 (1887) 42. 15 Justinian fasst nach den älteren Vorbildern (o. Rz 48.3) die neg. gestio als Quasikontrakt auf (Inst. 3, 27, 1). Die Fälle des curator und des Scheinvormunds (protutor) hat er gegenüber der neg. gestio verselbstständigt. 16 2.Das Geschäft, das der gestor führt, kann (wie beim Auftrag) jedes rechtliche oder faktische Tätigwerden sein. Es muss ein dem gestor fremdes Geschäft sein (negotium alterius, Ulp. D. 3, 5, 3 pr.). Vielfach lässt sich schon dem Inhalt des Geschäfts entnehmen, in wessen Bereich es fällt; ein Irrtum über die Person des Geschäftsherrn ist dann unerheblich (Ulp. D. 3, 5, 5, 1). Wo jedoch der Inhalt Zweifel lässt, zieht man den auf welche Weise auch immer geäußerten Willen des Geschäftsführers als Kennzeichen dafür heran, ob das Geschäft ein eigenes oder fremdes sein soll (ein Beispiel bietet Afr. D. 3, 5, 45 pr.). Im Übrigen ist der Wille oder auch nur das Bewusstsein des Geschäftsführers, das Geschäft für den Geschäftsherrn zu führen, nicht generell erforderlich. Insoweit und auch mit Blick auf die weiteren Voraussetzungen des Geschäftsführungstatbestandes ist danach zu unterscheiden, ob es um die Klage des Geschäftsherrn gegen den Geschäftsführer auf Herausgabe des Erlangten oder Schadensersatz geht oder ob umgekehrt der Geschäftsführer Ersatz seiner Aufwendungen begehrt. – Lit.: I. Reichard, Negotium alienum und ungerechtfertigte Bereicherung, AcP 193 (1993) 572, 581, 585, 589. 17 3. Aus der negotiorum gestio entspringt die actio negotiorum gestorum. Das prätorische Edikt sieht offenbar zweierlei Klagen vor, nämlich prätorische mit formulae in factum conceptae für die gegenseitigen Ansprüche aus freiwilliger Geschäftsführung für einen Abwesenden oder Verstorbenen (vgl. das Edikt D. 3, 5, 3 pr.) und daneben die allgemeinen bonae fidei iudicia; diese Formeln sind vermutlich die jüngeren. Ebenso wie beim Auftrag hat das bonae fidei iudicium auch hier je eine Formel für den Hauptanspruch des Geschäftsherrn (dominus negotii) und –mit bloßer Umstellung der Subjekte – für den Gegenanspruch des Geschäftsführers: Im Fall der Klage des Geschäftsherrn lautet die Formel der actio negotiorum gestorum (directa): Quod Nus. Nus. negotia Ai. Ai. gessit . . ., qua de re agitur, quidquid ob eam rem Num. Num. Ao. Ao. dare facere oportet ex fide bona, eius iudex Num. Num. Ao. Ao. c. s. n. p. a. = Was das betrifft, dass der Bekl. die Geschäfte des Kl. geführt hat, .. ., in dieser Sache, deretwegen hier geklagt wird, verurteile, Richter, den Bekl., dem Kl. in all das, was der Bekl. dem Kl. deswegen nach Treu und Glauben zu geben und zu tun verpflichtet ist; wenn es sich nicht erweist [dass er verpflichtet ist], sprich frei. § 55. Auftrag (mandatum) und Geschäftsführung ohne Auftrag 339 Wie beim Auftrag ergibt sich durch Vertauschung der Parteien die Formel für die Gegenklage, die actio negotiorum gestorum contraria: Quod Aus. Aus. negotia Ni. Ni. gessit . . .= Was das betrifft, dass der Kl. die Geschäfte des Bekl. geführt hat . . . (Vgl. Lenel, EP, S. 105;Mantovani [Rz 8.11], S. 55). Wiederum wie beim Auftrag zielt die Klage auch hier in beiden Fällen auf eine Abrechnung der gegenseitig bestehenden Ansprüche hin. Vgl. Gai. D. 3, 5, 2. 18a) Die Klage des Geschäftsherrn (actio directa) richtet sich auf Herausgabe dessen, was der Geschäftsführer mit der Gestion erlangt hat, und bei pflichtwidriger Geschäftsführung auf Schadensersatz. Dabei haftet der Gestor für dolus, in den offenbar auch hier Fälle der culpa einbezogen wurden. Im Einzelfall kann es sogar zu einer Zufallshaftung kommen, insbesondere wenn der Geschäftsführer gegen das Verbot oder auch nur gegen die Gewohnheiten des Geschäftsherrn tätig geworden ist (Proc.-Pomp. D. 3, 5, 10: der gestor beginnt einen Sklavenhandel, den der Geschäftsherr nicht zu tätigen pflegte; die Gewinne gebühren diesem, die Verluste treffen jenen). Auch dies ist ein Anwendungsfall des versari in re illicita (o. Rz 46.4; darauf gehen 678 BGB; 1035, 1040 ABGB; 420 III OR zurück). 19Begründet ist die actio directa auf Herausgabe des Erlangten schon aufgrund der blo- ßen Fremdheit des geführten Geschäfts. Nicht zu ihren regelmäßigen Voraussetzungen gezählt haben wird entgegen vielfach vertretener Auffassung, dass der Geschäftsführer das fremde Geschäft mit Fremdgeschäftsführungswillen geführt hat (vgl. Afr. D. 3, 5, 48: die Klage auf Herausgabe des Erlangten wird auch dann gewährt, ‚wenn du ein Geschäft geführt hast, das du für dein Geschäft hieltest, während es mein Geschäft war‘). Soweit das Erfordernis des Fremdgeschäftsführungswillens in den Quellen zur actio directa begegnet, erklärt es sich dementsprechend daraus, dass die Fremdheit des Geschäfts nicht schon aufgrund objektiver Kriterien feststand (o. Rz 55.16). Geht es nicht um Herausgabe des Erlangten, sondern um die Frage, ob der Geschäftsführer dem Geschäftsherrn auf Schadensersatz haftet, wird allerdings grundsätzlich das Bewusstsein um die Fremdheit des Geschäfts erforderlich gewesen sein (vgl. Paul. D. 3, 5, 18, 3). – Lit.:Harke, Geschäftsführung (vor Rz 55.12) S. 19, 23. 20Fehlt es an einem fremden Geschäft, weil sich das Geschäft nicht unmittelbar auf das Vermögen des Geschäftsherrn ausgewirkt hat und der Geschäftsführer auch nicht mit Fremdgeschäftsführungswillen tätig geworden ist, so ist für die actio directa auf Herausgabe des Erlangten an sich kein Raum. Im Einzelfall gewährt man sie gleichwohl auch dann. Veräußert etwa ein gutgläubiger Nichteigentümer eine fremde Sache, so kann der Eigentümer seine Sache weiterhin vindizieren, er muss sich dazu nur an den Erwerber halten. Ist die Sache dort allerdings untergegangen, so bleibt er schutzlos, sofern man ihm nicht ermöglicht, auf den Veräußerungserlös in den Händen des Nichteigentümers zuzugreifen. Afr. D. 3, 5, 48 billigt ihm dazu ungeachtet der mangelnden Fremdheit des Geschäfts die actio negotiorum gestorum zu; sie dient insoweit also ausnahmsweise dazu, eine beim Geschäftsführer eingetretene Bereicherung abzuschöpfen. Julian hat demgegenüber die Gewährung einer condictio befürwortet (vgl. Rz 59.10). 21b) Die Klage des Geschäftsführers gegen den Geschäftsherrn (actio negotiorum gestorum contraria) richtet sich auf Ersatz der Aufwendungen, die der gestor im Rahmen der Geschäftsführung erbracht hat. Zum Schutz des Geschäftsherrn erschöpfen sich die Voraussetzungen dieser Klage im Gegensatz zur actio directa nicht in der Führung eines fremden Geschäfts. Erforderlich ist vielmehr entweder, dass das Geschäft für den Geschäftsherrn im Ergebnis erfolgreich geführt worden ist, also zu einem Vermögenszuwachs beim Geschäftsherrn geführt hat. Bis zur Höhe dieses Erfolges kann der Geschäftsführer Ersatz seiner Aufwendungen dann ohne weitere Voraussetzungen verlan- 5. Abschnitt. Obligationenrecht 340 gen; insoweit erweist sich die actio contraria als eine Klage, die generell dazu geeignet ist, eine Bereicherung des Geschäftsherrn abzuschöpfen (Ulp. D. 3, 5, 5, 5 a. E.; Afr. D. 3, 5, 48). Alternativ ist erforderlich, dass das Geschäft zum Nutzen des Geschäftsherrn geführt worden ist (utiliter gestum), d. h. dass es zweckmäßig begonnen worden ist (utiliter coeptum), mag es auch keinen Erfolg gehabt haben (Ulp. D. 3, 5, 9, 1: der gestor lässt ein Mietshaus abstützen, das vor Rückkehr des Geschäftsherrn abbrennt). Um zu vermeiden, dass jemand in fremden Angelegenheiten tätig wird, um damit selbst Gewinne zu erzielen, sich nach Erfolglosigkeit seines Geschäfts aber dafür entscheidet, den Geschäftsherrn auf Aufwendungsersatz in Anspruch zu nehmen, wird in diesen Fällen zusätzlich zur Zweckmäßigkeit noch Fremdgeschäftsführungswille erforderlich gewesen sein. Führt jemand ein fremdes Geschäft bewusst als sein eigenes (vgl. 687 II BGB), so kann er Aufwendungsersatz also stets nur bis zur Höhe der Bereicherung des Geschäftsherrn erhalten (Ulp. D. 3, 5, 5, 5). – Lit.:H. Ankum,Utiliter Gestum, OIR 1 (1995) 19, der die Nützlichkeit der Geschäftsführung allerdings auch zu den Erfordernissen der actio directa zählt. 22 4. Auch zur Geschäftsführung ohne Auftrag (GoA) sind die Regelungen des römischen Rechts seit der Rezeption bis in die Kodifikationen im Wesentlichen beibehalten worden. Da von den beiden Zielen dieses Rechtsinstituts – einerseits Förderung uneigennütziger Hilfe (vgl. Rz 55.14), andererseits Abwehr unerbetener Einmischung in fremde Angelegenheiten – in der späten Aufklärung das zweite stark betont wurde, verbieten 228 I 13 ALR und 1035 ABGB grundsätzlich eine solche Einmischung. Seit dem Naturrecht wird zudem der vertragsähnliche Charakter der GoA stärker betont. Damit hängt zusammen, dass die Erfordernisse der Geschäftsführung im Interesse des Geschäftsherrn sowie des Fremdgeschäftsführungswillens an Bedeutung gewonnen haben. Der Aufwendungsersatzanspruch bei nur erfolgreich, aber nicht interessegerecht geführtem Geschäft ist dementsprechend dem Bereicherungsrecht überwiesen (684 S. 1 BGB); gleiches gilt für die Ansprüche in den Fällen, in denen es am Fremdgeschäftsführungswillen fehlt (687 BGB). – 677–687 BGB; 1035–1043 ABGB; 419–423 OR; 1301–1301-5 Cc; 1888–1894 spanCc; 2028–2032 itCc. Im Common Law hat die GoA keine Anerkennung gefunden („The great majority of the common law systems appear to have done their best to discourage good Samaritans“,Dawson, vgl.Deppenkemper (vor Rz 55.12) I, S. 29, 31). – Lit.: Coing II, S. 509; Ranieri (Rz 15.1), S. 1758; HKK–Jansen (vor Rz 55.12) Rz 14–40; ders., Gesetzliche Schuldverhältnisse. Eine hist. Strukturanalyse, AcP 216 (2016) 112, 166; Deppenkemper (vor Rz 55.12). § 56. Innominat(real)kontrakte (RPr. §§ 135, 269) I. Actiones in factum als Vorläufer 1 1. Der geschlossene Kreis der im prätorischen Edikt enthaltenen Klagen aus Schuldverträgen erwies sich als unzureichend in Fällen, in denen außerhalb von Kauf und locatio conductio ein Austausch von Leistung und Gegenleistung vereinbart worden war. Hier konnte, wenn die eine Leistung erbracht worden war, bei Ausbleiben der vereinbarungsgemäß erwarteten Gegenleistung zwar die erbrachte Leistung mit der condictio (ob causam datorum) zurückgefordert werden (u. Rz 59.16); eine Klage auf die angestrebte Gegenleistung aber gab es zunächst nicht. In solchen Fällen griff der Prätor ergänzend ein, indem er über die ediktalen Klagen hinaus von Fall zu Fall actiones in factum gewährte, die auf den individuellen Sachverhalt zugeschnitten waren. Allerdings ließ er diese Klagen (vielleicht nach hellenistischen Vorbildern) nur zu, wenn der eine Teil bereits geleistet hatte. Hierher gehörten einmal solche Verträge, bei denen zwar feststand, dass ein Kontrakt geschlossen wor- § 56. Innominat(real)kontrakte 341 den war, aber ungewiss war, welcher; so etwa beim Tausch (permutatio), dessen Einordnung ja umstritten war (o. Rz 52.12), ferner bei ‚gemischten‘ Verträgen, die z. B. die Elemente von Kauf und Pacht oder von Pacht und Werkvertrag miteinander vereinigten. Hier sollte das berechtigte Leistungsbegehren des Teils, der seinerseits schon geleistet hatte, nicht an Schwierigkeiten der juristischen Subsumtion scheitern. Vgl. Paul. D. 19, 4, 1, 2–4; Lab.-Pap. D. 19, 5, 1, 1. 2Ein solcher Vertrag ist auch die Verkaufsüberlassung mit Schätzpreis, der sog. Trödelvertrag (aestimatum), für den vielleicht als einzigen dieser Gruppe schon eine Formel im Edikt stand. Bei ihm wird eine Sache hingegeben, damit sie der Empfänger verkaufe, und zugleich verabredet, er solle, wenn der Verkauf gelingt, dem Geber eine feste Summe (= aestimatum) bezahlen (die unter dem Kaufpreis liegen kann, so dass ein Mehrbetrag dem Empfänger für seine Mühe verbleibt); wenn der Verkauf nicht gelingt, solle er die Sache zurückgeben. Dieser Vertrag enthält Elemente des Kauf- und des Werkvertrags, vgl. Ulp. D. 19, 3, 1 pr.; 19, 5, 13 pr. (s. auch 1086–89 ABGB: ‚Verkaufsauftrag‘). – Lit.: A. Castresana,Das aestimatum – die unbekannte Geschichte einer prätorischen Abrede, SZ 128 (2011) 130 (Garantievereinbarung zugunsten eines Werkbestellers); E. Sciandrello, Studi sul contratto estimatorio e sulla permuta nel dir. rom., 2011, S. 3, 71 (mit C. A. Cannata, Iura 60 [2012] 314; R. Scevola, SZ 132 [2015] 625). 3Zum anderen zählen hierher Fälle, in denen es zweifelhaft ist, ob überhaupt ein Kontrakt beabsichtigt ist. Bsp.: Lebensrettungsvertrag (vgl. Ulp. D. 4, 2, 9, 1) oder der Fall Lab.-Ulp. D. 19, 5, 20 pr.: Verkäufliche Pferde sind auf drei Tage zur Erprobung überlassen worden, der Empfänger hat in dieser Zeit mit ihnen als Kunstreiter einen Siegespreis erzielt, lehnt aber hinterher den Kauf ab; hier ist ungewiss, ob ein Kauf vorliegt oder nur eine unverbindliche Abrede. – Lit.: O. Behrends, Rez. Kahn, SZ 96 (1979) 354; A. Wacke, Ein Siegespreis auf fremden Pferden, SZ 119 (2002) 359. 42. Bei den actiones in factum, die der Prätor hier von Fall zu Fall gewährt hat, wird er den ediktalen Vertragsklagen gefolgt sein, soweit sie ihm als Vorbilder dienen konnten. Vermutlich haben die Prätoren den individuellen Sachverhalt (das factum) in der demonstratio der Formel beschrieben (o. Rz 8.8) und sich im Übrigen für befugt gehalten, die regelmäßige Klausel der bona fides-Formel anzuschließen: quidquid .. . dare facere oportet ex fide bona (Rz 44.10). Eine derartige Handhabung rechtfertigt auch die Bezeichnungen dieser Klagen als actio in factum civilis und actio incerti civilis. Vgl. D. 19, 5, 1, 1f.; eod. 6. II. Actio praescriptis verbis 5In Anspielung an die Gestaltung der Formel, in der die individuelle demonstratio an der Spitze ‚vorangeschrieben‘ wird (o. Rz 8.8 u. 27), begegnet in den Quellen auch der Ausdruck agere praescriptis verbis,mit (in der Klagformel) vorgeschalteten Worten klagen; vgl. Alex. C. 2, 4, 6, 1; C. 5, 12, 6. Der Ausdruck setzt den Formularprozess der klassischen Zeit mit seinen Klagformeln voraus, passt aber kaum zum Kognitionsverfahren der nachklassischen Zeit (vgl. Rz 12.7.). Er gehört deshalb schon der klassischen Zeit an, und gleiches gilt auch für die Bezeichnung actio praescriptis verbis, mit der die jeweilige Klage aus den genannten Vereinbarungen angesprochen ist, vgl. Ulp. D. 2, 14, 7, 2. Diese Klagen zählen zu den bonae fidei iudicia (Inst. 4, 6, 28); der Schuldner haftet für dolus und culpa (Ulp. D. 19, 5, 17, 1). 62. Mit der Ausgestaltung dieser Klage kommt es zur Ausbildung einer neuen Gruppe klagbarer Schuldverträge, die im Gegensatz zu den bisherigen, durch ihren Namen individualisierten Typen (wie Kauf, Gesellschaft usw., vgl. Ulp. D. 2, 14, 7, 1) als unbe- 5. Abschnitt. Obligationenrecht 342 nannte Verträge, Innominatkontrakte, gekennzeichnet werden. Da die eine Leistung bereits erbracht sein muss, damit auf die Gegenleistung geklagt werden kann, reihen sich diese Verträge in die Realkontrakte ein; man spricht also auch von Innominatrealkontrakten. Neben dieser Klage auf die Gegenleistung bleibt aber immer noch die condictio (ob causam datorum) bestehen, so dass der Teil, der geleistet hat, zwischen dem Begehren der Gegenleistung und der Rückforderung der erbrachten Leistung wählen kann. Nach früher herrschender Ansicht geht die Ausformung der Innominatkontrakte auf die oströmischen Rechtsschulen zurück, deren Interesse an diesen Fragen aus den Basiliken-Scholien gut erkennbar ist (s. RPr. II, S. 419). Wahrscheinlicher ist aber, dass die Rechtsschulen an eine Entwicklung anknüpfen konnten, die in der Spätklassik schon deutlich weiter fortgeschritten war als früher angenommen wurde (vgl. auch Rz 48.15 sowie etwa Artner und Schmidlin [Rz 56.5]). 7 In dem früher als weitgehend interpoliert angesehenen Text Paul. D. 19, 5, 5 pr. wird zum Thema der Obligierung durch Leistung um einer Gegenleistung willen ein vierteiliges Schema dargestellt (und im weiteren erläutert, fr. 5, 1–5): do tibi ut des (ich gebe dir, damit du gibst), do ut facias (ich gebe, damit du etwas tust), facio ut des (ich tue etwas, damit du gibst), facio ut facias (ich tue etwas, damit du etwas tust). Dare meint die Eigentumsverschaffung, facere jedes andere Leistungsverhalten (o. Rz 45.1). Das berühmt gewordene Schema ist freilich nicht erschöpfend, denn die actio praescriptis verbis wird auch in einigen Fällen zugelassen, in denen mit ihr nicht eine Gegenleistung, sondern die Rückgabe des Hingegebenen begehrt wird, so beim precarium, Ulp. D. 43, 26, 2, 2; Iul. eod. 19, 2 (vgl. o. Rz 29.14). Dass dies als Versuch, die Typengebundenheit gleichsam systemimmanent zu überwinden (vgl. Rz 43.3–4), besser in die Spätklassik als in die oströmischen Rechtsschulen des 4. und 5. Jh. (Beryt, Konstantinopel) passt, liegt nahe. – Zur erst späten Anerkennung der grundsätzlichen Klagbarkeit aller Vereinbarungen s. Rz 48.18. Lit.: J. Kranjc, Die actio praescriptis verbis als Formelaufbauproblem, SZ 106 (1989) 434; F. Gallo, Synallagma e conventio nel contratto, Bd. 1, 1992; Bd. 2, 1995; Zimmermann, S. 532;M. Talamanca, La tipicita dei contratti romani fra conventio e stipulatio fino a Labeone, in F. Milazzo (Hrsg.), Contractus e pactum (Atti Copanello 1988), 1990, S. 35; L. Vacca (Hrsg.), Causa e contratto nella prospettiva storicocomparatistica, 1997, mit Beiträgen von: G. Broggini (Causa e contratto, S. 8); C. A. Cannata (Contratto e causa nel dir. rom., S. 35); F. Gallo (Ai primordi del passagio della sinallagmaticità dal piano delle obbligazioni a quello delle prestazioni, S. 63); R. Santoro (La causa delle convenzioni atipiche, S. 85); R. Knütel (La causa nella dottrina dei patti, S. 131); M. Sargenti (Da Labeone ad Aristone. Continuità o antitesi?, S. 145); I. Birocchi (Causa e definizione del contratto nella dottrina del Cinquecento, S. 189); K. Luig (Causa und Innominatvertrag in der Vertragslehre zur Zeit des Naturrechts, S. 217); A. Guzmán Brito, Causa del contrato y causa de la obligación en la dogmática de los juristas romanos, medievales y modernos y en la codificación Europea y Americana, ReA 12 (2001) 167; Nelson/Manthe III/1, S. 263, 290; M. Artner, Agere praescriptis verbis, 2002; Gröschler (Rz 7.4); T. Dalla Massara, Alle origini della causa del contratto, 2004; ders., La causa del contratto nel pensiero di Aristone, SCDR 22 (2009) 251; Klingenberg (Rz 59.16); B. Schmidlin, Das Nominatprinzip und seine Erweiterung durch die actio praescriptis verbis, SZ 124 (2007) 53; L. Zhang, Contratti innominati nel dir. rom. Impostazioni di Labeone e di Aristone, 2007; J. Paricio, Celso contra Neracio, Fs. Knütel, 2009, S. 849; C. A. Cannata, Labeone, Aristone e il sinallagma, Iura 58 (2010) 33 (konzentriert auf die ital. Lit.); M. F. Cursi/R. Fiori, Le azioni generali di buona fede e di dolo nel pensiero di Labeone, Bull. 105 (2011) 145; R. Fiori, Proculo e l’agere praescriptis verbis, Ess. Sirks, S. 257 (zu D. 19, 5, 12); Corbino (vor Rz 34.10), S. 127. § 57. Prätorisch klagbare Verträge (RPr. §§ 136, 263 III, V, 266 III) I. Allgemeines 1 Einigen prätorischen Klagen liegt ein Leistungsversprechen oder eine Haftungsübernahme zugrunde (o. Rz 48.14, *pacta praetoria), wobei man allerdings die vertragliche § 57. Prätorisch klagbare Verträge 343 Einigung nur als ein Tatbestandselement unter mehreren ansah und nicht immer als das wichtigste. Gemeinsam ist diesen Geschäften die Formfreiheit des Begründungsakts, außerdem die pönale Wurzel dieser Klagen, die jedoch in der klassischen Zeit von ihrer ‚sachverfolgenden‘ Funktion überlagert wird. II. Constitutum (debiti) 2Lit.: E. Ricart Martí, Perfil del constitutum debiti, SCDR 2 (1991) 135;M. Varvaro, Sulla storia dell’editto De pecunia constituta, APal. 52 (2007-08) 327; P. Costa, Pecunia constituta, SD 77 (2011) 129; J. Platschek, Das Edikt De pecunia constituta, 2013 (mit É. Jakab, SZ 133 [2016] 487). Constitutum ist die ‚Festsetzung‘ eines bestimmten Leistungstermins (oder auch -ortes, Ulp. D. 13, 5, 16, 1) im Einverständnis mit dem Gläubiger und damit die formfreie Zusage, eine bereits bestehende Verbindlichkeit zur Leistung eines bestimmten Geldbetrags (oder einer bestimmten Menge anderer vertretbarer Sachen, Ulp. D. 13, 5, 1, 5) an einem festgesetzten Tag (oder Ort) zu erfüllen oder für solche Erfüllung Sicherheit zu bestellen (Ulp. D. 13, 5, 14 pr.–2). Die Klage daraus, actio de pecunia constituta, ist der Darlehensklage (condictio) nachgebildet, sie verschafft dem Kläger aber das (objektiv berechnete) Zeitinteresse, berücksichtigt also den Nachteil, den der Gläubiger dadurch erleidet, dass er die Leistung nicht zur festgesetzten Zeit erhalten hat. Die primäre Verbindlichkeit wird durch das Konstitut nicht noviert, sondern bleibt bestehen; ob die Klage aus dem Konstitut die aus der primären Forderung konsumierte, war Gegenstand einer ‚alten Streitfrage‘, Ulp. D. 13, 5, 18, 3. –Die Haftung aus dem Konstitut war nach allgemeiner Ansicht sehr streng, weil man den Schluss von Ulp. D. 13, 5, 16, 3 für unecht hält: ‚Wenn es nicht am Kläger gelegen hat, ist die Klage begründet, selbst wenn Naturgewalten ihn [den Bekl.] gehindert haben; doch ist es [in solchem Fall] richtiger zu sagen, dass man dem Beklagten zu Hilfe kommen muss.‘ 3Ist eine fremde Schuld durch Konstitut zugesagt worden (*constitutum debiti alieni,Ulp. D. 13, 5, 5, 2–3), so hat das bürgschaftsähnliche Wirkung (u. Rz 68.26). Justinian lässt dieses Konstitut für jede stipulierbare Leistung zu (also auch für ein incertum) und stellt es unter die Regeln der Stipulationsbürgschaft, C. 4, 18, 2; Nov. 4, 1. Nur der animus soll entscheiden, ob aus Konstitut oder aus Stipulationsbürgschaft geschuldet wird. III. Recepta 4Receptum heißt die (offenbar hellenistisch beeinflusste) formfreie ‚Übernahme‘ der Garantie für einen bestimmten Erfolg. Drei völlig verschiedenartige Erscheinungen gehören hierher: 1. Receptum arbitri: Haben streitende Parteien miteinander einen Schiedsvertrag (compromissum) geschlossen, und hat der unter ihnen vereinbarte Schiedsrichter (arbiter) die Fällung des Schiedsspruchs ‚übernommen‘, so bringt der Prätor ihn dazu durch Zwangsmittel (z. B. Androhung einer Geldbuße, multa), also ohne Klage und Urteil; Ulp. D. 4, 8, 3, 2; eod. 15. Das compromissum heißt so, weil es durch Strafstipulationen (mithin durch wechselseitiges Versprechen) zwischen den Schiedsparteien für den Fall des Ungehorsams gegenüber dem Schiedsspruch gesichert zu werden pflegt. Just. begnügt sich mit schriftlichem Schiedsvertrag, auch wenn er nicht die Stipulationsklausel enthält; C. 2, 55, 4. – Lit.: K.-H. Ziegler, Das private Schiedsgericht im antiken röm. Recht, 1971; ders., RGuPD, S. 669; Knütel (Rz 50.13), S. 36 u. ö.; J. L. Linares, Reflexión sobre la estructura del compromissum, Est. Miquel, S. 565; T. Dalla Massara, Studio sui rapporti tra ‚sententia iudicis‘ e decisione arbitrale, 2012 (Lit.-Übersicht S. 79); J. Paricio, Los arbitrajes privados en la Roma clásica, 2014; R. Lukits, Der Schiedsspruch des C. Helvidius Priscus (CIL IX 2827), 2015, vgl. auch Baldus (Rz 45.4) u. W. Ernst, 5. Abschnitt. Obligationenrecht 344 Schiedsrichtermehrheiten im klass. röm. Recht, Ess. Sirks, S. 161; ders. (Rz 7.15). – Zur weiteren Entwicklung s. Coing I, S. 487. 5 2.Mit dem receptum argentarii ‚übernimmt‘ es ein Bankier formlos, dafür zu sorgen, dass der andere Teil von ihm oder einem Dritten eine Zahlung erhält. Der Gläubiger erhält eine actio recepticia. Das Geschäft vermeidet die Stipulationsform, es steht dem constitutum nahe, setzt aber eine bestehende Forderung nicht voraus. Just. schafft es ab, er lässt es im Konstitut aufgehen; Inst. 4, 6, 8; C. 4, 18, 2. – Lit.: A. Bürge, Soziale und rechtliche Strukturen des röm. Bankwesens, SZ 104 (1987) 527; A. Petrucci, Osservazioni in tema di legislazione giustinianea sul receptum argentarii, FHI VI, S. 4219. 6 3. a) Aus dem receptum nautarum, cauponum, stabulariorum haften Schifffahrtsunternehmer (nautae), Herbergswirte (caupones) und Stallwirte (stabularii) – unabhängig von der locatio conductio, die sie mit ihren Fahr- und Reisegästen eingehen – mit einer prätorischen Klage (untechnisch actio de recepto) für die von den Gästen eingebrachten Sachen (Edikt D. 4, 9, 1 pr.; Ulp. eod. 3, 5). Das salvum fore recipere (auf sich nehmen, dass [etwas] unversehrt bleiben wird) wird anfangs ebenso wie bei den anderen recepta eine ausdrückliche Garantieübernahme durch die genannten Unternehmer gewesen sein, es gilt aber später schon mit dem faktischen ‚Übernehmen‘ der eingebrachten Sachen als vollzogen. Die Haftung ist ursprünglich eine ‚absolute‘ für alle wie auch immer verursachten Verluste und Beschädigungen an diesen Sachen; doch empfiehlt schon Labeo eine exceptio, wenn der Schaden durch Schiffbruch oder Seeräuber (also Fälle ‚höherer Gewalt‘) verursacht ist, so dass die Klassiker hier folgerichtig von custodia sprechen (o. Rz 46.15 u. 17). Vgl. Lab.-Ulp. D. 4, 9, 3, 1 a. E.; Gai. eod. 5 pr. – Vgl. 701 BGB; 970 ABGB; 487 OR. 7 Motiviert wird die verschärfte Haftung mit der Unzuverlässigkeit der nautae, caupones, stabularii (Ulp. D. 4, 9, 1, 1; 3, 1). Aus der locatio conductio haften diese Werkunternehmer oder Vermieter nicht für custodia, weil die Sachen hier mit Willen des Vertragsgegners in die Gefahr des Diebstahls oder der Beschädigung gebracht werden. Für das gesteigerte Risiko nehmen die nautae usw. regelmäßig ein erhöhtes Entgelt. Den Ausschluss dieser Haftung durch Vereinbarung (z. B. durch praedicere des nauta und consentire des Gastes) sieht man als zulässig an (Ulp. D. 4, 9, 7 pr.). Vgl. auch P.-I. Carvajal, La persistencia de ‚recipere‘ en su acepción de ‚prometer‘ [ ], St. Metro I, 2009, S. 409; Lohsse (Rz 49.8). 8 b) Für Schäden, die die Gäste durch Diebstahl oder durch Sachbeschädigung von den Gehilfen der nautae, caupones, stabularii erleiden, haften diese Unternehmer aus besonderen prätorischen Deliktsklagen (Paul. D. 4, 9, 6, 1ff.; Ulp. D. 47, 5, 1 pr. ff.). Die Juristen leiten diese Haftung aus einem Verschulden des Unternehmers bei der Auswahl dieser Gehilfen (o. Rz 46.25) her und reihen die Tatbestände unter die Quasidelikte ein (Gai. D. 44, 7, 5, 6 = Inst. 4, 5, 3). – Lit.:HKK–Zimmermann, §§ 701–704 Rz 2–6. 9 c) Die receptum-Haftung inspirierte die Anordnung der Eisenbahnhaftpflicht als Gefährdungshaftung in § 25 des preuß. Gesetzes über die Eisenbahnunternehmungen; diese von Savigny veranlasste Bestimmung ist der Ausgangspunkt der modernen Gefährdungshaftung geworden. – Lit.: R. Ogorek, Untersuchungen zur Entwicklung der Gefährdungshaftung im 19. Jh., 1975;H. P. Benöhr, Zur außervertraglichen Haftung im gemeinen Recht, Fs. Kaser, 1976, S. 689; Th. Baums, Die Einführung der Gefährdungshaftung durch C. F. von Savigny, SZ (germ. Abt.) 104 (1987) 277. – S. ferner Zimmermann, S. 514; ders. (Rz 57.8), Rz 7–41. § 58. Schenkung (donatio) 345 § 58. Schenkung (donatio) (RPr. §§ 140, 265) I. Wesen und Wirkungen Lit.: G. G. Archi, La donazione, 1960; J.-H. Michel, Gratuité en droit romain, 1962; Zimmermann, S. 477; A. Wacke, Europäische Spruchweisheiten über das Schenken [ ], RGuPD, S. 325; ders., [ ] Vom Nachrang der Schenkungscausa bei der Beweislastverteilung, Fs. J. P. Meincke, 2015, S. 397; J. P. Meincke, Perspektiven des Schenkungsrechts in den Institutionen Justinians, fhi 31.5.2010; J. M. Ribas Alba, Remuneratio [ ], SCDR 28 (2015) 883. 11.Die Schenkung (donatio) ist eine unentgeltliche Zuwendung, also eine solche, für die der Geber keine geldwerte oder sonstige Gegenleistung erwartet. Die Zuwendung kann entweder ein Geschäft des Sachenrechts sein, etwa die Übereignung einer Sache oder die Bestellung oder Aufhebung eines beschränkten dinglichen Rechts, oder ein Geschäft des Obligationenrechts, wie ein Leistungsversprechen mittels Stipulation oder die Abtretung einer Forderung, die Übernahme einer fremden Verbindlichkeit oder der Erlass einer Schuld; endlich auch ein nicht rechtsgeschäftliches, bloß faktisches Verhalten. Die Schenkung als unentgeltliche Zuwendung ist mithin streng zu trennen von dem Schenkungsversprechen, das durch Stipulation erteilt wird (vgl. Rz 50.9, s. auch 42.22). Um eine gemischte Schenkung handelt es sich, wenn beispielsweise eine Sache schenkweise verbilligt verkauft wird; sie ist grundsätzlich wirksam. Besteht jedoch ein Schenkungsverbot (Rz 58.8 u. 10), so ist bei Trennbarkeit der Schenkungsteil unwirksam (soweit die Verbotsnorm diese Rechtsfolge trägt), Ulp. D. 24, 1, 5, 2; D. 39, 5, 18 pr. u. 1. – Lit.: R. Scevola, Negotium mixtum cum donatione, 2008 (mit B. Schmidlin, SZ 129 [2012] 849), ferner T. J. Chiusi, Zu Archaismen und Wiederkehrungen im Schenkungsrecht, Iura 60 (2012) 234 (zu „ehebezogenen“ Zuwendungen); Wacke (Rz 42.22, Einrede des Notbedarfs), S. 454. 2Die Schenkung verlangt regelmäßig die Einigung von Schenker und Beschenktem über die Unentgeltlichkeit (ein umstrittener Ausnahmefall o. Rz 34.12). Den Ausschlag gibt jedoch der Wille des Schenkers, der schon in klassischen Quellen animus donandi heißt. Vgl. Paul. D. 39, 5, 34 pr.; Sev. Ant. C. 5, 3, 1. Schon die klassischen Juristen haben den animus donandi bisweilen auch auf Geschäfte aus anderer causa als der causa donandi angewandt, wenn sie eine Freigebigkeit (liberalitas) enthalten; z. B. fallweise auf Kauf, Bürgschaft, adstipulatio, Geschäftsführung, Mitgiftbestellung, weiter Erbeinsetzungen, Vermächtnisse, Freilassungen usw. Justinian hat diese von christlichen Motiven geförderte Ausweitung des Schenkungsbegriffs begünstigt, doch blieb die Praxis ihr gegenüber zurückhaltend. S. o. Rz 18.19. – Lit.: R. Knütel, Ulpians Katalog unentgeltlicher Zuwendungen, Fs. J. P. Meincke, 2015, S. 207. 32. Die Schenkung des klassischen Rechts ist noch kein selbstständiger Obligierungsgrund, überhaupt kein besonderer Geschäftstypus, sondern nur ein Rechtsgrund, die causa donandi, die – wie heute bei der Handschenkung (516 BGB) – die jeweilige Zuwendung rechtfertigt. Bei der Schenkung durch Erfüllung des stipulationsweise erteilten Schenkungsversprechens erfolgt die Leistung dagegen zum Zweck der Erfüllung, solvendi causa. Weder überträgt die donatio für sich allein (ohne einen sachenrechtlichen Übereignungsakt) das Eigentum, noch ist das Schenkungsversprechen für sich allein (ohne Einkleidung in eine Stipulation) verbindlich. Aus 5. Abschnitt. Obligationenrecht 346 diesem Grund ist es auch problematisch, an welchem Platz man die Schenkung im System einreihen soll. Noch heute stellen BGB und OR sie neben den Kauf, das ABGB zwischen das allgemeine Vertragsrecht und die einzelnen Schuldverhältnisse, die romanischen Rechte dagegen (als unentgeltlichen Erwerb) in die Nachbarschaft des Erbrechts. – S. zur Handschenkung 516 BGB; 938, 943 ABGB; 239, 242 OR sowie zur Versprechensschenkung (sogl. Rz 58.5) 518 I BGB; 943 ABGB i.V.m. 1 I d NotZwG; 243 OR. 4 3. Erst Konstantins Gesetz, das für die Sachschenkung eine neue, selbstständige Form vorschreibt (vat. 249, s. o. Rz 17.28), macht aus ihr ein Geschäft von eigener Art. Das Formgebot verlangt außer der körperlichen Übergabe die Beurkundung und die Einreichung zur behördlichen Registrierung (Insinuation, o. Rz 17.36). Die formrichtig vollzogene Schenkung lässt im nachklassischen Vulgarrecht – ebenso wie der Kauf, dem sie vielfach an die Seite gestellt wird – unmittelbar das Eigentum auf den Beschenkten übergehen (o. Rz 34.14). Andere als Barschenkungen von Sachen scheint das nachklassische Vulgarrecht überhaupt nicht gekannt zu haben. – Lit.:D. V. Simon, Konstantinisches Kaiserrecht, 1977, S. 51, 84. 5 4. Justinian strebt (ähnlich wie beim Kauf ) eine Verschmelzung der klassischen mit der nachklassischen Lösung an. Er sieht in der Schenkung wieder eine causa des Erwerbs und trennt sie von der Übereignung. Sie wird auch als bloßes Versprechen (vgl. Rz 50.9) wieder verbindlich gemacht, und zwar losgelöst von der (jetzt schriftlichen) Form der stipulatio. Vgl. C. 8, 53, 35, 5 b/c; Inst. 2, 7, 2. Damit wird das Schenkungsversprechen ein selbstständig obligierender, durch Konsens begründeter contractus (*pactum legitimum). Daneben übernimmt Justinian aber auch die von Konstantin eingeführte Registrierungspflicht und erstreckt sie nun auf die Schenkversprechen. Doch nimmt er Schenkungen (aller Art) bis zu 300, später 500 solidi aus und befreit gewisse Sonderfälle in unbegrenzter Höhe. Vgl. C. 8, 53, 36, 3; Inst. 2, 7, 2. In den Ländern des gemeinen Rechts bestand die Insinuationspflicht noch bis zur Einführung des BGB; die 500 solidi wurden gleich 4666,67 Mark gesetzt. 6 5. In der nachklassischen Zeit treten Motive des Familieninteresses in den Vordergrund, die die Schenkungen den Zuwendungen von Todes wegen, also der Erbeinsetzung und den Vermächtnissen, annähern. Bisweilen nehmen die Schenkungen die letztwilligen Zuwendungen vorweg. Damit erklärt es sich, dass in dieser Periode gewisse gesetzliche Begünstigungen, aber vor allem auch Verbotsvorschriften gleichermaßen für Schenkungen und letztwillige Zuwendungen gelten. – Große praktische Bedeutung erlangen jetzt ferner Schenkungen und testamentarische Zuwendungen zur Wahrung des Seelenheils an die Kirche, an Klöster, an Christus, Heilige und Märtyrer, ferner an die Armen und Notleidenden, zum Loskauf von Gefangenen usw. II. Beschränkungen 7 Die für die Schenkung entwickelten Grundsätze des positiven Rechts sind ihr im Allgemeinen nicht günstig. Der römische Rationalismus sieht es mit Misstrauen an, wenn Vermögenswerte, häufig aus irrationalen Motiven, ohne materielle Gegenleistung übertragen werden. Doch werden Schenkungen aus billigenswerten Motiven (s. etwa o. Rz 58.6) von den Beschränkungen ausgenommen. 8 1. Die lex Cincia de donis et muneribus, ein Plebiszit von 204 v. Chr., verbietet es, Schenkungen über einen bestimmten (uns unbekannten) Höchstwert hinaus anzunehmen; frei vom Verbot sind nur die Schenkungen gewisser, dem Erwerber nahestehender Personen (Verwandter usw.). Das Gesetz hat als lex imperfecta (o. Rz 19.7) die Verletzung weder mit Nichtigkeit noch mit Strafe bedroht, sondern die Vorsorge für die Einhaltung dem Prätor zugewiesen. Danach hat man die übermäßige § 58. Schenkung (donatio) 347 Schenkung zwar als gültig behandelt, doch steht, wenn sie noch nicht vollständig vollzogen (perfecta) ist, der Klage (aus dem stipulierten Schenkungsversprechen) auf Leistung des Geschenks die exceptio legis Cinciae entgegen. Dies gilt weitergehend z. B. auch dann, wenn die Sache zwar manzipiert, aber noch nicht übergeben worden ist; der rei vindicatio des Beschenkten steht die genannte exceptio entgegen. Hat der Beschenkte aber einmal nichts mehr zu fordern, dann ist die Schenkung perfekt und bleibt aufrecht, da die lex Cincia kein Rückforderungsrecht offenhält. Vgl. Paul. vat. 310, 311. – Was in Unkenntnis der gesetzlichen Beschränkungen zur Erfüllung einer Schenkungsstipulation geleistet worden ist, kann kondiziert werden (Ulp. vat. 266). – Das Motiv für das Gesetz sieht man in der Bekämpfung von Luxus und von erpresserischen Machenschaften, mit denen mächtige und wohlhabende Leute zum Dank für Gefälligkeiten, die sie sozial und wirtschaftlich Schwachen erwiesen hatten, übermäßige Geschenke angenommen hatten. Um gleichwohl diese einflussreichen Kreise zu schonen, hat man jedoch die Rückforderung bereits voll geleisteter Schenkungen dieser Art ausgeschlossen. – Lit.: Kaser (vor Rz 19.7), S. 20; I. Reichard, Anweisungsschenkung und lex Cincia, Cels. D. 39, 5, 21, 1 und Paul. D. 44, 4, 5, 5, Fs. Krampe, 2013, S. 289. 9In der spätklassischen Zeit wird die gesetzwidrige Schenkung durch den Tod des Schenkers geheilt (morte Cincia removetur, durch den Tod wird die [lex] Cincia außer Anwendung gesetzt; Pap. vat. 259 a. E.; Ulp. vat. 266); seinem Erben wird die exc. leg. Cinc. versagt. Nach dem Ende der klass. Zeit wird das Gesetz als nicht mehr geltend angesehen, und Just. hat es aus den Quellen beseitigt. – Lit.: E. H. Pool, Obscuritas Papiniana in Fragmenta Vat. 259? in: Secundum datur! Negen studies aangeboden aan Hans Ankum, Amsterdam 1997, S. 77 (keine Regel morte C. removetur). Als mit dem Tod des Schenkers heilbar gilt, gleichfalls aus dem Gedanken der fortdauernden Schenkungsabsicht, ferner die (nichtige) Schenkung des paterfamilias an sein Hauskind. 102. Über die Nichtigkeit der Schenkungen unter Ehegatten s. u. Rz 70.4–5. 113. Ein Recht zumWiderruf der Schenkung musste sich der Schenker zunächst durch Stipulation, nämlich ein bedingtes Rückgabeversprechen für einen im Willen des Schenkers liegenden Fall, sichern (Potestativbedingung, z. B. Scaev. D. 32, 37, 3). Ein ‚gesetzliches‘Widerrufsrecht erhält im 3. Jh. der Patron gegen den Freigelassenen, und zwar offenbar wegen Undanks (Phil. vat. 272 = C. 8, 55, 1). Konstantin gewährt das gleiche Recht dem Vater in bestimmten Undankfällen gegen die Kinder (vat. 248). Später wird es auf die Mutter und andere Vorfahren erweitert (CTh. 8, 13, 1; 349 n. Chr.). Justinian gewährt es allen Schenkern, auch solchen, die nicht mit dem Beschenkten verwandt sind, sofern der Beschenkte bestimmte schwere Verfehlungen begangen hat, denen mangelnde Dankbarkeit entnommen werden kann (C. 8, 55, 10; Inst. 2, 7, 2). Zum erst neuzeitlichen Widerruf wegen Verarmung s. o. Rz 42.22; zum Widerruf der Freilassung wegen groben Undanks s. o. Rz 26.13. 12III. Von der Schenkung zunächst verschieden ist die pollicitatio, das einseitige, formlose Versprechen einer Werkleistung (opus, z. B. eines Bauwerks), das ein Bürger seiner Gemeinde anlässlich seiner Kandidatur für ein Amt oder eine Priesterschaft erteilt. Später bezieht man auch andere, z. B. Geldleistungen, darin ein sowie Leistungen aus anderen Anlässen. Die Einrichtung hat öffentlichrechtlichen Einschlag; sie geht auf das Kaiserrecht zurück und ist nur in der extraordinaria cognitio einklagbar. Vgl. Ulp. D. 50, 12, 1 pr.; eod. 6, 1. Just. erfasst auch sie in seinem weiten Schenkungsbegriff. – Lit.: P. Lepore, Rei publicae polliceri, 2. Aufl. 2012; ders., Pollicitatio ad una res publica [ ] (zu AE 1984, 148), SD 80 (2014) 307; V. Carro, Dalla pollicitatio all’art. 1987c. c., FHI II, S. 791. Vgl. auch A. Wacke, [ ] Antikes ‚Sport-Sponsoring‘, Ess. Sirks, S. 763. 13IV. Zu späteren Entwicklungen s. aus Fs. J. P. Meincke, 2015: H.-P. Haferkamp, Zur Konstruktion des Schenkungsbegriffs in der Pandektenwissenschaft [ ], S. 129; H.-P. Benöhr, Die Schenkung: Eine Skizze zur BGB-Gesetzgebung, S. 49. 5. Abschnitt. Obligationenrecht 348 § 59. Rechtsgrundlose Vorenthaltung und Bereicherung (RPr. §§ 139, 270; Kaser/Hackl §§ 16, 47 a. E.) I. Allgemeines. Condictio Lit.: F. Schwarz, Die Grundlage der condictio im klassischen röm. Recht, 1952; B. Kupisch, Ungerechtfertigte Bereicherung. Geschichtliche Entwicklung, 1987; Zimmermann, S. 834; A. Saccoccio, Si certum petetur. Dalla condictio dei veteres alle condictiones giustinianee, 2002 (mit F. Sturm, SZ 124 [2007] 513); Hausmaninger (Rz 49.3), Fälle 229–240; J. D. Harke, Das klassische Kondiktionensystem, Iura 53 (2003) 49. 1 1. Ist ein Vermögenswert ohne rechtlich anerkannten Grund in ein fremdes Vermögen geraten, hat z. B. jemand im Glauben, etwas schuldig zu sein, auf eine Nichtschuld gezahlt, so muss ihm die Rechtsordnung wieder zu seinem Gut verhelfen. Hierfür steht ihm, wenn er Eigentümer geblieben ist, die rei vindicatio offen. Ist aber der Empfänger Eigentümer geworden, dann bedarf es besonderer Rückforderungsklagen, die sich auf die ungerechtfertige Vorenthaltung fremder Vermögenswerte stützen. Diese Ausgleichsansprüche sind eine originelle und bedeutende Schöpfung der Römer und leben in fortgebildeter Gestalt noch in den heutigen Gesetzen weiter. 2 2. Die Römer haben diese Ansprüche an die condictio gebunden und ihnen damit, weil die condictio das Musterbild einer strengrechtlichen Klage ist, enge Grenzen gezogen. Den modernen Ansprüchen aus ungerechtfertigter Bereicherung haben diese Kondiktionen zwar als Vorbilder gedient; sie unterscheiden sich von ihnen aber dadurch, dass sie nicht, wie grundsätzlich die heutigen Ansprüche, nur auf den gegenwärtig beim Bereicherten noch vorhandenen, sondern auf den seinerzeit empfangenen Vermögenswert gehen; s. u. Rz 59.18 (vgl. 818 III BGB; 64 OR; anders 1041 ABGB). 3 Die condictio ist eine strengrechtliche persönliche Klage auf certam pecuniam dari oder aliam certam rem dari (o. Rz 44.5–6), deren intentio abstrakt gefasst ist, also den Verpflichtungsgrund nicht nennt: Si paret Num. Num. Ao. Ao. (certam pecuniam/certam rem) dare oportere .. . = Wenn es sich erweist, dass der Bekl. dem Kl. (einen bestimmten Geldbetrag/eine bestimmte Sache) zu leisten verpflichtet ist . . . (vollständige Formel in Rz 49.5) Diese im Grundsatz abstrakte Konstruktion (dazu näher Rz 49.3) ermöglicht die Verwendung der condictio in allen Fällen, in denen jemand die Rückerstattung eines solchen certum verlangen kann, das aus seinem Vermögen an einen gelangt ist, der nicht (oder nicht mehr) berechtigt ist, das Erlangte zu behalten. Das trifft zu: a) wenn die Rückzahlung eines empfangenen Darlehens fällig geworden ist; b) wenn die Rückzahlung des Darlehens (o. Rz 49.6) oder eine sonstige certum-Leistung mit stipulatio versprochen wurde (o. Rz 50.2); c) wenn Geld als Darlehen gegeben, vom Empfänger aber irrtümlich als Geschenk angenommen wurde (weitere Fälle solchen rechtsgrundlosenHabens u. II); d) wenn das Darlehen vom Geber nicht ausbezahlt, sondern dem Nehmer mit Litteralkontrakt gutgeschrieben wurde (fiktives Darlehen, o. Rz 51.3); e) wenn jemand ein certum einem anderen gestohlen (und nicht zurückgegeben) hat (condictio ex causa furtiva, u. Rz 62.7). – Die Grundlage aller dieser Kondiktionsansprüche ist nicht im Deliktsrecht zu suchen, sondern offenbar in der von der griechischen Philosophie (Stoa) entwickelten Billigkeitsregel, nach der es der naturalis aequitas entspricht, dass niemand aus dem Nachteil eines anderen bereichert werden dürfe (neminem cum alterius detrimento fieri locupletiorem, Pomp. D. 12, 6, 14; 50, § 59. Rechtsgrundlose Vorenthaltung und Bereicherung 349 17, 206, s. Cicero de off. 3, 21). Auch Papinian betont, dass ‚diese‘ condictio (indebiti?) nach den Grundsätzen von Recht und Billigkeit (ex bono et aequo) eingeführt worden ist, D. 12, 6, 66 pr. Die Wertung dient zugleich der Konkretisierung dessen, was nach Treu und Glauben geboten ist; Ulp. D. 17, 1, 10, 3: ‚weil es Treu und Glauben entspricht, dass er aus fremdem Gut nicht Vorteil zieht‘ (quia bonae fidei hoc congruit, ne de alieno lucrum sentiat). Lit.: Chr. Wollschläger,Das stoische Bereicherungsverbot in der röm. Rechtswissenschaft, in: O. Behrends/ M. Dießelhorst/W. E. Voß, Röm. Recht in der europäischen Tradition (Symp. Wieacker), 1985, S. 41; D. Liebs, The History of the Roman Condictio up to Justinian, in: N. MacCormick/P. Birks, The Legal Mind (Ess. Honoré), 1986, S. 163; S. Hähnchen, Die causa condictionis, 2003. 4Die Anfänge der condictio sind dunkel. Der Ausgangsfall liegt offenbar beim Darlehen, an das sich auch die weiteren aufgeführten Tatbestände anknüpfen lassen. Für das Verfahren unter Bürgern wurde eine besondere legis actio per condictionem (mit Erleichterungen gegenüber dem Sakramentsprozess) eingerichtet, von der sich der Name condictio herleitet; o. Rz 6.8–9. Doch war die Klage schon früh auch Peregrinen zugänglich, vermutlich im Formularprozess oder seinen uns unbekannten Vorläufern. 5Die klassische condictio ist trotz ihres vielseitigen Anwendungsgebiets eine einheitliche Klage mit je einer einheitlichen Formel für certa pecunia und für aliae certae res; den Wortlaut s. u. Rz 49.5. Zur Erweiterung auf incertum s. u. Rz 59.20. II. Voraussetzungen und Inhalt. Klassisches Recht 61. Zum Tatbestand der hier zu besprechenden Kondiktionen aus grundloser Vorenthaltung (o. Rz 59.3 zu c) gehört: a) eine Zuwendung durch datio, also durch Verschaffung quiritischen Eigentums. Aber wie beim Darlehen (o. Rz 49.4) hat man das Erfordernis auch hier vielfältig aufgelockert. Beispiele: Die nachträgliche Vollendung einer zunächst unvollkommenen datio genügt, so, wenn der Empfänger an der geleisteten Sache, die im Eigentum eines Dritten steht und ihm daher vom nichtberechtigten Geber nicht übereignet werden kann (s. o. Rz 34.3), durch Ersitzung Eigentum erwirbt (s. Iul. D. 39, 6, 13 pr. mit Paul. eod. 33; Paul. D. 12, 6, 15, 1 a. E.). Diese Zurechnung des mittelbaren Eigentumserwerbs an den Leistenden, der die Gelegenheit zur Ersitzung verschafft hat, findet sich nicht nur im Rahmen der condictio, sondern auch im Recht der Erfüllung: Der Schuldner, der an seinen Gläubiger eine fremde Sache zum Zwecke der Schuldtilgung geleistet hat, wird nach Ersitzung durch den Gläubiger frei; s. u. Rz 64.2 und Pomp. D. 17, 1, 47, 1; Paul. D. 46, 3, 60. Die datio vollendet sich ferner, wenn der Empfänger von Geld, das im Eigentum eines Dritten steht, dieses gutgläubig konsumiert. Dies belegen Quellen zur Darlehenshingabe sowie zur Leistung auf bestehende Schuld mit fremdem Geld (s. o. Rz 49.4 zum Darlehen sowie zum Eintritt der Erfüllungswirkung, wenn der Gläubiger das ihm geleistete fremde Geld gutgläubig konsumiert, Iul. D. 12, 1, 19, 1 a. E.; Pomp. D. 46, 3, 17; Pap. eod. 94, 2). Unter consumptio nummorum ist insofern nicht jedes, sondern nur das ‚qualifizierte‘ Ausgeben von Geld zu verstehen, durch das der Empfänger des fremden Geldes es unter Beseitigung der Individualisierbarkeit im Geldverkehr aufgehen lässt. Denn wenn der Empfänger das Geld in der Weise ausgibt, dass es weiterhin identifizierbar und damit vom bisherigen Eigentümer vindizierbar ist, kann die datio im Verhältnis Leistender – Empfänger ebenso wenig wie die datio in der Beziehung Empfänger – Zweitempfänger vollendet sein. Möglicherweise ein Anwendungsfall der consumptio nummorum neben dem qualifizierten Ausgeben, jedenfalls aber ein parallel zu behandelnder Sachverhalt ist die ununterscheidbare Vermengung des fremden mit dem eigenen Geld des Empfängers. Durch die Vermengung erwirbt der Empfänger Alleineigentum an den Geldstücken (s. Iav. D. 46, 3, 78 und o. Rz 36.16); die datio kann sich im Fall seiner Gutgläubigkeit vollenden – bei Bösgläubigkeit ist er hingegen Klagen des früheren Eigentümers ausgesetzt. – Lit.:Wacke (Rz 36.16), S. 49, 124. 7Ferner steht die Zahlung eines Dritten auf Anweisung der eigenen Zahlung gleich (Ulp. D. 16, 1, 8, 3); sogar der förmliche Schulderlass steht einer datio gleich, Iav. D. 12, 4, 10 (‚weil es keinen Unterschied 5. Abschnitt. Obligationenrecht 350 macht, ob Geld ohne Rechtsgrund an ihn [den Schuldner] gezahlt oder durch förmlichen Erlass an ihn gelangt ist‘). Ob die Bestellung eines ususfructus oder einer habitatio oder eine Dienstleistung (operae) der datio gleichzustellen sei, war umstritten (Paul. D. 12, 6, 12; eod. 65, 7). 8 Die Zuwendung muss aber jedenfalls durch ein negotium contractum erfolgen, also durch ein von gültigem Geschäftswillen getragenes erlaubtes Zusammenwirken. Doch hat man auch dies offenbar kasuistisch beurteilt, z. B. bei irrtümlicher Bauführung auf fremdem Grund verneint (Iul. D. 12, 6, 33), ebenso wenn ein Mündel das auf eine Nichtschuld Gezahlte ohne Zustimmung des Vormunds annimmt (G. 3, 91; Pomp. D. 46, 3, 66); dagegen bejaht, wenn der nichtautorisierte Mündel selbst zahlt oder wenn ein Geisteskranker zahlt, den der Empfänger für gesund hält (Iul. D. 12, 1, 19, 1; Iul.-Pomp. eod. 12). 9 Dem traditionellen Erfordernis der datio entsprechend nahm ein Teil der klassischen Juristen an, der Nichteigentümer einer Sache, der nur den Besitz rechtsgrundlos geleistet habe, könne nicht vom Empfänger kondizieren, s. Pomp. D. 12, 6, 19, 2; vgl. auch Pomp.-Paul. D. 46, 1, 56, 2; Pap.-Ulp. D. 12, 1, 13, 1. Doch wird in Paul. D. 12, 6, 15, 1 auch eine derartige Besitzkondiktion (*condictio possessionis) anerkannt, s. auch Iul.-Ulp. D. 5, 3, 16, 7. Diese Kondiktionen des Nichteigentümers gegen den Besitzer im rechtsgeschäftlichen Bereich finden ihre Entsprechung in Konstellationen, in denen einem Nichteigentümer gegen einen deliktisch handelnden Besitzer eine Kondiktion gewährt wird: So bejaht Celsus in Ulp. D. 13, 3, 2, dass der von einem Grundstück vertriebene Nichteigentümer die possessio kondizieren könne (kein Widerspruch hierzu, sondern eine Bestätigung dieser Aussage in Cels.-Ulp. D. 47, 2, 25, 1). In Arist.-Ner.- Ulp. D. 13, 1, 12, 2 findet sich die condictio des Pfandgläubigers gegen den Dieb. Einem Geschäftsherrn, dessen procurator oder Geschäftsführer Geldmünzen aus seinem eigenen Vermögen an einen Empfänger leistet, der hierdurch wissentlich eine Nichtschuld entgegennimmt (und somit furtum begeht, s. u. Rz 62.1), wird eine condictio gegen den Empfänger gegeben; Pomp.-Scaev. D. 13, 1, 18; Pap. D. 47, 2, 81, 7: Diese condictio des Nichteigentümers gegen den Besitzer der Geldstücke bildet den Ausgleich dafür, dass der Kondiktionsgläubiger dem procurator oder Geschäftsführer, also dem Eigentümer des Geldes, auf Erstattung haftet. Daneben wird die condictio possessionis der Verfolgung des eigenen Interesses des Kondiktionsgläubigers am Besitz der Sache gedient haben. Jedenfalls in diesen Fällen der Verfolgung des Interesses des Nichteigentümers am Besitz wird die condictio incerti verwendet worden sein; s. D. 13, 1, 12, 2 (incerti condictione acturum) sowie D. 13, 3, 2 (possessionem condicere) und zur condictio incerti u. Rz 59.20. – Lit.: M. Müller-Ehlen, Hereditatis petitio, 1998, S. 89; S. Heine, Condictio sine datione, 2006 (mit F. Sturm, SZ 126 [2009] 546). 10 Eine allgemeine ‚Eingriffskondiktion‘ (vgl. 812 I S. 1, 2. Alt. BGB: ‚in sonstiger Weise‘) hat das römische Recht nicht gekannt. Eine vereinzelte Entscheidung ist D. 12, 1, 23 (Afrikan im 2. Buch der Rechtsfragen) Si eum servum, qui tibi legatus sit, quasi mihi legatum possederim et vendiderim, mortuo eo posse te mihi pretium condicere Iulianus ait, quasi ex re tua locupletior factus sim. Wenn ich den Sklaven, der dir vermacht war, als mir vermacht besessen und verkauft habe, kannst du, falls er gestorben ist, nach der Meinung Julians von mir den Kaufpreis kondizieren, weil ich aus deinem Vermögen bereichert bin. Bei dem Vermächtnis handelt es sich um das dinglich wirkende Vindikationslegat (u. Rz 87.4). Der kondizierende Tu war daher im Zeitpunkt der Verfügung durch den Nichtberechtigten Ego Eigentümer des Sklaven. Lebte dieser noch, so müsste Tu ihn beim Käufer vindizieren. Da diese Lösung jedoch ausschied, gibt Julian dem Tu die condictio zur Abschöpfung des Kaufpreises nach der vorausgegangenen Verfügung des Nichtberechtigten (vgl. aber Rz 55.20; zur condictio pretii u. Rz 59.19, s. auch 816 I S. 1 BGB). 11 b) Weiter ist erforderlich, dass, wer etwas durch eine datio (oder was ihr gleichsteht) erlangt hat, es dem Gegner ohne Grund (sine causa) vorenthält. Wer einem anderen etwas zuwendet, pflegt sich mit ihm über den Zweck zu einigen, zu dem er leistet, und dieser Zweck – sofern er rechtlich anerkannt ist – rechtfertigt es dann, dass der Erwerber das Empfangene behalten darf. Wer z. B. Eigentum überträgt, tut es, um einen Verkauf, eine Schenkung, eine Mitgiftbestellung zu vollziehen, um eine bestehende Schuld zu erfüllen oder eine neue (etwa ein Darlehen) zu begründen usw. Ist nun eine solche Zweckvereinbarung nicht wirksam zustandegekommen (z. B. bei § 59. Rechtsgrundlose Vorenthaltung und Bereicherung 351 mangelnder Einigung, o. Rz 18.21–22, über den Kaufpreis) oder stellt sich heraus, dass der beabsichtigte Zweck entgegen der Vorstellung des Leistenden mit der Zuwendung nicht verwirklicht worden ist (z. B. bei irrtümlicher Zahlung einer nichtgeschuldeten Summe oder bei Mitgiftbestellung in irriger Erwartung einer Eheschließung), dann soll der Empfänger das Erworbene, das er grundlos in Händen hat, nicht behalten dürfen. 12Dabei zeigt sich, dass solche Zweckverfehlungen auf vielerlei Weise möglich sind; sei es dass die Grundlosigkeit für das Haben des Empfängers schon bei der Zuwendung selbst bestanden hat, sei es dass der Rechtsgrund zunächst in einer Schwebe war, die sich dann zu Ungunsten des Empfängers entschieden hat (wenn z. B. bei bedingter Schenkung die Bedingung ausgefallen ist, vgl. Paul. D. 12, 4, 9 pr.), sei es endlich, dass der anfänglich vorhandene Rechtsgrund später weggefallen ist (condictio ob causam finitam, z. B. beim Schuldschein nach der Bezahlung, Diocl. C. 4, 9, 2). 13Die causa, deren Fehlen die condictio rechtfertigt, ist von der causa traditionis bei der Übereignung streng zu trennen. Die condictio wird gerade dann zuständig sein, wenn die causa zwar ausreicht, um den Eigentumserwerb zu rechtfertigen, aber nicht das Behalten der Sache (so z. B., wenn eine Sache aus einer unsittlichen causa tradiert worden ist). Davon abgesehen, ist die condictio vor allem in solchen Fällen rechtsgrundlosen Habens zuständig, in denen der Erwerber aus einer ‚abstrakt‘ wirkenden Zuwendung (z. B. mancipatio, in iure cessio) Eigentümer geworden ist, oder dadurch, dass er das erhaltene Geld verbraucht oder mit eigenem vermengt oder die Sache ersessen hat. – Lit.: Hähnchen (Rz 59.3); B. Kupisch, Naturrecht versus Naturrecht oder: Zum Rückgewähranspruch bei nichtigem Kausalverhältnis, FHI IV, S. 2701. 142. Gewisse Tatbestände, in denen jemand ohne Rechtsgrund einem anderen etwas vorenthält und deshalb mit der condictio belangt werden kann, haben die Klassiker als typisch herausgearbeitet: a) Hat jemand irrtümlich eine nichtgeschuldete Leistung erbracht (indebitum solutum), so kann das Geleistete kondiziert werden. Der mit der Leistung angestrebte Zweck, eine bestimmte Schuld zu tilgen, wird nicht verwirklicht, wenn die Schuld entweder überhaupt nicht besteht oder doch nicht so, wie der Leistende angenommen hat. Hier ist guter Glaube nicht nur beim Empfänger vorausgesetzt (der durch die wissentliche Annahme des Nichtgeschuldeten ein furtum beginge; vgl. zur Haftungsverschärfung heute 819 I BGB; 1437 ABGB; vgl. auch 64 OR), sondern auch beim Geber. Vgl. Ulp. D. 12, 6, 1 pr./1, s. auch eod. 26, 3 (= vat. 266): ‚Die Leistung von Nichtgeschuldetem nehmen wir nicht nur dann an, wenn überhaupt nicht geschuldet wurde, sondern auch dann, wenn Geschuldetes wegen einer dauernden Einrede nicht hat eingeklagt werden können. Daher kann auch dieses zurückverlangt werden, es sei denn, jemand hat geleistet, obwohl er wusste, dass er durch eine Einrede geschützt war‘ (vgl. 813, 814 BGB; 1432 ABGB; 63 I OR). Wird im Dreipersonenverhältnis eine nichtgeschuldete Leistung erbracht, etwa durch einen Angewiesenen (Delegaten), einen Prokurator, Vormund oder Bürgen, so wird die condictio indebiti in der Regel nicht dem Zahlenden (solvens), sondern dem vermeintlichen Schuldner zugebilligt (zB. Iul.-Paul. D. 12, 6, 6, 3). – Lit.: I. Fargnoli, Alius solvit alius repetit (Studi in tema di indebitum condicere), 2001 (mitG. Klingenberg, SZ 120 [2003] 277); Sturm (Rz 65.15), S. 1210. 15b) Wie im Fall a) bei der causa solutionis, so kann es auch bei jeder anderen causa an einem Grund des Behaltens fehlen, z. B. weil der Leistende zu Unrecht angenommen hat, man habe sich über die causa (emptionis, donandi usw.) geeinigt, oder weil der Zweckverwirklichung ein sonstiges Hindernis (etwa ein Verbot) entgegensteht. 5. Abschnitt. Obligationenrecht 352 16 c) Die Parteien können ferner mit der Leistung die Zweckabrede verbinden, dass der Empfänger künftig etwas tue oder unterlasse, wozu er nicht schon verpflichtet ist, oder dass ein sonstiger erwarteter Umstand oder Erfolg eintreten werde; datio ob rem (ob causam); datio, ut res (causa) sequatur. Bleibt das erwartete Verhalten des Empfängers oder der erwartete Umstand aus, dann hat sich damit der vereinbarte Leistungszweck als verfehlt herausgestellt, so dass der Verbleib des Geleisteten beim Empfänger nicht gerechtfertigt ist; Ulp. D. 12, 4, 1 pr. Hierher gehören etwa die Leistung in Erwartung einer Gegenleistung (o. Rz 56.1); die Mitgiftbestellung in Erwartung künftiger Eheschließung; bei der donatio mortis causa (u. Rz 90.1) die Hingabe des Geschenks in der Erwartung, dass der Beschenkte den Schenker überleben werde. Hierher gehört auch die condictio ex paenitentia (aus Reue), bei der es hauptsächlich um die Fälle geht, dass dem Empfänger ein Sklave übereignet wird, damit er diesen freilässt, oder Geld, damit er dafür einen Sklaven erwirbt und ihn dann freilässt. DemGeber wird in diesen Fällen ein Reurecht zugebilligt, offenbar auch ohne ausdrückliche Vereinbarung. Das Geschäft kommt einem Auftrag nahe, der aber wohl deshalb zu verneinen war, weil der Empfänger nicht gebunden sein sollte oder konnte (bei einem mandatum tua gratia, o. Rz 55.3). Die condictio wurde deshalb mandatsrechtlich interpretiert; das Reurecht ist dem Widerrufsrecht des Auftraggebers vergleichbar, die Rückgewährpflicht nach Regeln des Aufwendungsersatzes modifiziert (z. B. Ulp. D. 12, 4, 5, 3). Die Verdächtigung dieser Kondiktion als unklassisch (so noch die 16. Aufl.) lässt sich schwerlich aufrechterhalten. Vgl. Ulp. D. 12, 4, 3, 2–3; eod. 5 pr.–4. – Lit.: Liebs (Rz 59.3), S. 172;O. Behrends,Die condictio causa data causa non secuta, Fs. Wacke, 2001, S. 15 = Behrends II, S. 879;W. Ernst, Die ‚datio ob rem‘ als Austauschgeschäft, UAJR, S. 29; G. Klingenberg, Gefahrtragungsprobleme bei atypischen Geschäften über Sklaven, Fs. Hausmaninger, 2006, S. 119; Talamanca (Rz 20.21). 17 d) Die sittenwidrige Zweckvereinbarung ist wirkungslos, so dass der Empfänger das, was er wegen eines sittenwidrigen Erfolges (ob turpem causam) erhalten hat, nicht behalten darf (Paul. D. 12, 5, 1 pr. ff.; C. 4, 7). Trifft aber auch den Geber eine turpitudo, so hat er die Rückforderung verwirkt, so dass ihm die condictio versagt wird (Ulp. D. 3, 6, 5, 1; Paul. D. 12, 5, 8, danach die Maxime: in pari turpitudine melior est causa possidentis, bei gleicher Sittenwidrigkeit ist die Rechtslage des Besitzenden die bessere, vgl. 817 BGB; 1174 ABGB; 66 OR). In einzelnen Fällen unzulässiger Zuwendung wurde die condictio auf das ob iniustam causam Erlangte gewährt (vgl. Gai. D. 24, 1, 6 zur nichtigen Schenkung unter Ehegatten). Lit.:H. Honsell,Die Rückabwicklung sittenwidriger oder verbotener Geschäfte, 1974, S. 70; S. Hähnchen, Sab.-Ulp. D. 12, 5, 6 und die condictio ex iniusta causa, SZ 121 (2004) 385. e) Zu den Sonderfällen einer datio ob transactionem (wegen eines Vergleichs) oder condicionis implendae causa (zur Erfüllung einer Bedingung) s. insbes. Paul. D. 12, 6, 65 pr., 1 u. 3. – Lit.: F. Sturm, La condictio ob transactionem, St. Sanfilippo III, 1983, S. 627; L. Pellecchi, L’azione in ripetizione e le qualificazioni del ‚dare‘ in Paul. D. 12.6.65 [ ], SD 64 (1998) 68. 18 3. a) Gegenstand der condictio ist nicht die gegenwärtig noch vorhandene Bereicherung, sondern die empfangene certa res oder pecunia (o. Rz 59.3). Ist die Sache untergegangen, und zwar aus einem Grund, für den der Bereicherte haftet (vgl. Rz 46.18), so geht die Klage vermöge der ‚Verewigung des Schuldverhältnisses‘ (Rz 47.3) immer noch auf die Sache selbst. Hier liegt der entscheidende grundsätzliche Unterschied zum Anspruchsinhalt nach 818 III BGB und 64 OR, wonach der gutgläubige Bereicherungsschuldner nur insoweit haftet, wie er noch bereichert ist; er kann sich also auch dann auf den Wegfall der Bereicherung berufen, wenn er das Erlangte verprasst oder vernichtet hat. Allerdings ist diese Begrenzung der Haftung auf die noch vorhandene Bereicherung auch dem klassischen Recht nicht fremd. Sie findet sich jedoch nur in Sonderfällen, so zugunsten des Beschenkten bei der Rückforderung nach einer nichtigen Ehegattenschenkung mittels condictio (s. sogl. Rz 59.20) § 59. Rechtsgrundlose Vorenthaltung und Bereicherung 353 sowie im Rahmen der retentio ex dote propter res donatas, die der Mann wegen der Schenkung der Klage auf Herausgabe der Mitgift entgegenhalten konnte (s. u. Rz 70.22 zu aa); ferner zugunsten des gutgläubigen Erbschaftsbesitzers, der dem wahren Erben aufgrund der hereditatis petitio jedenfalls nach Meinung der spätklassischen Juristen für die Nachlassgegenstände nur im Umfang der bei Prozessbeginn noch vorhandenen Bereicherung haftet (vgl. u. Rz 86.9 sowie 2021 BGB). – Da 818 III BGB auf einem seiner Hauptanwendungsgebiete, nämlich bei der Rückabwicklung nichtiger gegenseitiger Verträge, aufgrund der Saldotheorie heute weitgehend außer Anwendung gesetzt ist, hält sich der grundsätzliche Unterschied im Anspruchsinhalt, der zwischen klassischer condictio und modernem Bereicherungsanspruch besteht, in Grenzen. – Lit.: W. Flume, Der Wegfall der Bereicherung in der Entwicklung vom röm. zum geltenden Recht, Fs. Niedermeyer, 1953, S. 103, 129, 139, 140 = Ges. Schr., Bd. 2, 1988, S. 247. 19b) Die klassische condictio kennt, wenn der Kondiktionsschuldner die ihm rechtsgrundlos übereignete Sache verkauft, auch noch einen anderen Anspruchsinhalt: die Kondiktion des Preises (condictio pretii), bei der es sich vielleicht um eine Neuerung Julians handelt; s. Iul. D. 39, 6, 19 mit eod. 37, 1; ferner Iul.-Afr. D. 12, 1, 23 (o. Rz 59.10). 20c) Enthält jemand einem anderen ohne Rechtsgrund eine Leistung vor, die nur als ein incertum (mit quidquid-Formel, o. Rz 44.7) eingeklagt werden könnte, so wurde, ausgehend von fallweise gewährten actiones in factum, eine condictio incerti schon im klassischen Recht anerkannt. Bei ihr konnte die (abstrakt gefasste) Formel durch eine praescriptio (o. Rz 8.14), die auf den konkreten Fall hinwies, individualisiert werden. Lit.:Wolf (Rz 50.5), S. 156;M. Kaser, Intentio incerta, Labeo 22 (1976) 18, 24; weitere Nachw. bei Kaser/ Hackl, S. 312 Fn. 8a, dazu D. Nörr, Prozessuales (und mehr) zur lex rivi Hiberiensis, SZ 125 (2008) 108, 133, 139 = Schr., S. 605 (aus der Zeit Hadrians; Edition u. Kommentar: F. Beltrán Lloris, An Irrigation Decree from Roman Spain, JRS 46 [2006] 147; Ch. Buzzacchi, Lex rivi Hiberiensis, 2013; zur Klagformel S. 65). In diesem Sinn werden auch die Stellen zu deuten sein, die zum Zwecke der Rückforderung des Geleisteten aus einer nichtigen Ehegattenschenkung die condictio gewähren, s. Ulp.-Gai. D. 24, 1, 5, 18 u. eod. 6; Ulp. eod. 33, 1; Paul. eod. 55. Denn die condictio auf ein certum zwänge den Kläger dazu, sein Begehren auf den Betrag der noch vorhandenen Bereicherung zu beschränken, der ihm regelmäßig nicht genau bekannt sein wird. – Lit.: K. Misera, Der Bereicherungsgedanke bei der Schenkung unter Ehegatten, 1974, S. 84, 226. 21Hat ferner jemand ohne Rechtsgrund eine Leistung durch (abstrakte) Stipulation versprochen, so kann er auf Befreiung klagen (condictio liberationis, Iul. D. 12, 7, 3; später umgedeutet in eine Kondiktion des Schuldscheins). 22Hat jemand geleistet und dabei versäumt, sich vom Empfänger eine cautio (z. B. die Nießbrauchskaution, Rz 39.8) gewähren zu lassen oder ein Zurückbehaltungsrecht wegen Verwendungen auszuüben, so war die Frage, ob der Leistende kondizieren kann, unter den Klassikern umstritten (s. zur condictio cautionis Ulp. D. 7, 5, 5, 1; 35, 3, 3, 10, anders Pap. D. 33, 4, 7, 4; Gai. D. 5, 3, 17 sowie zur condictio impensarum Iul. D. 30, 60 gegenüber Pomp. D. 12, 6, 51 [Verwendungen betreffend]). Gegenstand des Streits wird gewesen sein, ob der Empfänger einen mittels condictio incerti zurückzufordernden Vermögenszuwachs erlangt habe oder ob er nicht mehr als geschuldet innehabe, weil den Befugnissen, eine cautio zu verlangen oder ein Retentionsrecht auszuüben, ausschließlich defensiver Charakter zuzuweisen sei. Eine hinsichtlich des Kondiktionsgegenstandes parallel gelagerte, jedoch wohl weniger umstrittene condictio incerti wurde demjenigen gewährt, der irrtümlich voll geleistet hatte, ohne von einem Deduktionsrecht wegen einer Servitut Gebrauch gemacht zu haben (s. Pomp. D. 12, 6, 22, 1). – Lit.: Müller-Ehlen (Rz 59.9), S. 402; anders Saccoccio (vor Rz 59.1), S. 180. 5. Abschnitt. Obligationenrecht 354 III. Justinianisches Recht 23 1. Justinian, der an das klassische Aktionenschema und an die strengen Auslegungsgrundsätze für die klassischen Prozessformeln nicht mehr gebunden war, hält am Leitgedanken der Billigkeit als Grundlage der Bereicherungskondiktion (o. Rz 59.3) fest. 24 2. Hatte das klassische Recht die condictio als eine Einheit verstanden, weil die beiden Prozessformeln (auf certa pecunia und alia certa res) in allen ihren Anwendungsfällen stets die gleichen blieben, so löste – wie die herrschende Meinung noch bis vor wenigen Jahren für gesichert hielt, erst – die oströmische Doktrin die condictio in eine Gruppe selbstständiger Ansprüche auf. Damit seien in Weiterbildung der von den Klassikern erkannten Tatbestandstypen mehrere Klagen mit selbstständigen Bezeichnungen (vgl. die Rubriken D. 12, 4 bis 13, 2; C. 4, 5–9) entstanden: a) die condictio indebiti zur Rückforderung des irrtümlich auf eine Nichtschuld Geleisteten (o. Rz 59.14); b) die cond. ob turpem (vel iniustam) causam zur Rückforderung des aus sittenwidrigem (oder verbotswidrigem) Grund Geleisteten (o. Rz 59.17); c) die cond. ob causam (rem) dati (oder causa data causa non secuta) auf Rückgabe des in Erwartung eines Erfolgs Geleisteten, wenn dieser Erfolg ausgeblieben ist (o. Rz 59.16). Causa data causa non secuta bedeutet: ‚wenn eine Voraussetzung aufgestellt, aber nicht erfüllt ist‘. – Demgegenüber ist der Anteil der (spät-)klassischen Jurisprudenz an diesen Typisierungen deutlich größer zu veranschlagen, zumal da die condictio incerti heute als klassisch anerkannt ist (Rz 59.20–22, sogl. 26), für den Typus der condictio ex lege (die keine Bereicherungsklage ist) sich mittlerweile ein Beleg sogar aus hochklassischer Zeit gefunden hat (Rz 59.20 u. sogl. 25 zu f ) und für eine condictio generalis als zweite Neuschöpfung Justinians kaum Anhalt besteht (sogl.). Wir lassen dennoch die Vorstellungen der früher h.M. (repräsentativ M. Kaser, RPr. II, § 270 II u. III, S. 421–424) in den Rz 59.25, 26 erkennbar bleiben. Lit.: O. Behrends, Die condictio causa data causa non secuta. Ihr familienrechtlicher Tatbestand im klass. Bereicherungssystem [ ], Fs. A. Wacke, 2001, S. 15 = Behrends II, S. 879; ders., Gaius noster, Fs. Knütel, 2009, S. 77 (zur condictio ex iniusta causa bei Gaius Cassius Longinus in Pomp. D. 45, 3, 39, deren Wurzeln Behrends in einer vorklassischen naturrechtlichen Tradition findet, vgl. Pomp. D. 50, 17, 206). 25 d) Eine cond. sine causa (D. 12, 7) soll die restlichen Tatbestände aufnehmen (z. B. auch den der cond. ob causam finitam, o. Rz 59.12). Daneben bleibt e) die cond. furtiva gegen den Dieb (u. Rz 62.7) bestehen. Justinian fügte – so die früher h.M. – zwei weitere Kondiktionen hinzu: f ) eine cond. ex lege für die Geltendmachung einer Verpflichtung, die durch eine nova lex eingeführt ist, ohne dass das Gesetz den Verpflichtungsgrund angibt (D. 13, 2). Doch hat sich neuerdings in § 15 der lex rivi Hiberiensis (aus der Zeit Hadrians) eine Klage gefunden, die als condictio (incerti) ex lege einzuordnen ist (dazu Nörr [Rz 59.20], S. 133, 139, 144, 185). g) Schließlich wird die cond. *generalis, die aus jedem Kontrakt, Quasikontrakt oder Delikt zustehen soll, wenn ein certum geschuldet ist (Ulp. D. 12, 1, 9 pr.–3), weiterhin nahezu allgemein noch als Schöpfung Justinians angesehen. Doch ist gut möglich, dass es sich bei dem Text um eine im Wesentlichen echte Schilderung Ulpians handelt, der am Anfang seiner Kommentierung des Edikts De rebus creditis einen Überblick über das schon zu seiner Zeit breite Anwendungsfeld der condictio einschließlich bereits in den Hintergrund getretener Fälle gegeben haben könnte. Versteht man deshalb den Text dahin, dass er nicht mehr illustrieren will, als dass eine condictio certi jede Klage ist, durch die etwas Bestimmtes eingeklagt wird, so ist der Annahme, Justinian habe hier eine selbststän- § 60. Haftung aus Geschäften der Gewaltunterworfenen und Angestellten 355 dige condictio generalis geschaffen, die Grundlage entzogen (Saccoccio [vor Rz 59.1], S. 54, 593, mit Dernburg). 263. Die Ansprüche werden jetzt unbedenklich auch auf ein incertum zugelassen, die condictio incerti wird als Typus anerkannt. Doch richten sich die Kondiktionen immer noch (im Allgemeinen, doch s. o. Rz 59.18 u. 20) auf die Erstattung des Empfangenen, nicht bloß auf die beim Empfänger noch vorhandene Bereicherung (vgl. Ulp. D. 12, 6, 26, 12). 274. Systematisch eingeordnet werden die Kondiktionen bei denQuasikontrakten, entsprechend der schon in klassischer Zeit erkannten Parallele zwischen indebitum solutum und mutuum datum (vgl. o. Rz 48.7); Inst. 3, 27, 6. 28IV. Als prätorische Bereicherungsklagen pflegt man mehrere außerhalb der condictio stehende Fälle zusammenzufassen, in denen der Prätor einen Ausgleich schafft, wenn Vermögenswerte ohne rechtfertigenden Grund in ein fremdes Vermögen gelangt sind. Hierher gehören insbesondere die Fälle gewisser passiv unvererblicher und befristeter Strafklagen: Gegen die Erben des Täters (u. Rz 61.7, vgl. Paul. D. 44, 7, 35 pr.) oder nach Ablauf der einjährigen Klagfrist (u. Rz 61.15) besteht kein Bedürfnis mehr, das deliktische Unrecht zu sühnen; der Prätor gewährt aber noch Klagen in id quod ad eos (eum) pervenit. Auf einem rescriptum divi Pii (Antoninus Pius) beruht eine prätorische Klage auf quanto locupletior factus est gegen den Mündel, der ohne auctoritas tutoris ein Geschäft geschlossen hat (u. Rz 73.21). Daneben bestehen weitere Tatbestände, wie etwa die actio funeraria auf Ersatz der Bestattungskosten, Ulp. D. 11, 7, 12, 2. Zugunsten des ohne auctoritas tutoris handelnden Mündels wurde ein nachträglicher Wegfall der Bereicherung berücksichtigt, Ulp. D. 26, 8, 5 pr.; Marci. D. 46, 3, 47 pr.–1. (Dieser Gedanke, dem Zurechnungsunfähigen die privilegierende Haftung auf die noch vorhandene Bereicherung zukommen zu lassen, findet sich auch in der modernen Diskussion zu 818 III BGB: Zutreffend soll für nicht voll Geschäftsfähige bei der bereicherungsrechtlichen Rückabwicklung gegenseitiger Verträge 818 III unmodifiziert anwendbar sein). Regelmäßig richteten sich die prätorischen Bereicherungsklagen aber nicht auf die bei der litis contestatio noch vorhandene Bereicherung, sondern auf das einmal Empfangene. – Lit.: Ph. J. Thomas, The actio funeraria, Ess. Pool, S. 321; O. Unger, Actio Funeraria, 2018. 29V. Zu den weiteren Entwicklungen s. die Lit. vor Rz 59.1; Coing I, S. 492; II, S. 499, 506; E. J. H. Schrage (Hrsg.), Unjust Enrichment, The Comparative Legal History of the Law of Restitution, 1995; N. Jansen, Die Korrektur grundloser Vermögensverschiebungen als Restitution?, SZ 120 (2003) 106; ders., Theologie, Philosophie und Jurisprudenz in der spätscholastischen Lehre von der Restitution, 2013; ders. (Rz 55.22), S. 132; H. de Jong, Byzantine and Medieval West Roman tradition, The Legal History Review 81 (2014) 561 (zu consumpta pecunia in D. 12, 1). § 60. Haftung aus Geschäften der Gewaltunterworfenen und Angestellten (RPr. §§ 141, 204 II, III; Kaser/Hackl § 49 I) I. Allgemeines 1Hauskinder und Sklaven sind zwar im Allgemeinen unter den gleichen Voraussetzungen wie gewaltfreie Personen geschäftsfähig; doch sind ihre Verpflichtungsgeschäfte teils ungültig, teils gegen sie selbst überhaupt nicht oder nur in engen Grenzen durchsetzbar (näher u. Rz 71.14; zu der in gewissen Fällen angenommenen naturalis obligatio der Hauskinder und Sklaven s. o. Rz 43.10–11). 2Um gleichwohl dem wirtschaftlichen Bedürfnis zu genügen, das eine Heranziehung der Haussöhne und Sklaven für selbstständige wirtschaftliche Aufgaben verlangte, sahen sich die Prätoren veranlasst, eine Gruppe von Klagen einzuführen, die aus den Verpflichtungsgeschäften der Gewaltunterworfenen gegen ihren Gewalthaber (paterfamilias) gerichtet werden konnten. Diese Klagen gründeten sich nicht auf den Gedanken 5. Abschnitt. Obligationenrecht 356 der (insoweit unbekannten) unmittelbaren Stellvertretung, sondern schufen (neben der bisweilen nur ‚naturalen‘Obligation der Gewaltunterworfenen selbst) eine zusätzliche Haftung (daher *actiones adiecticiae qualitatis, Klagen von hinzufügender Eigenschaft, nach Paul. D. 14, 1, 5, 1; vgl. auch o. Rz 21.8). – Lit.: Wacke, Die adjektizischen Klagen im Überblick, SZ 111 (1994) 280; L. de Ligt, Legal History and Economic History: The Case of the actiones adiecticiae qualitatis, TR 67 (1999) 205; M. Miceli, Sulla struttura formulare delle ‚actiones adiecticiae qualitatis‘, 2001. 3 Bei zweien dieser Klagen, der Reederklage (Rz 60.12) und der Geschäftsleiterklage (Rz 60.13), haftet nicht nur ein Gewalthaber aus Geschäften seiner Gewaltunterworfenen, sondern auch der Unternehmer, der einen Gewaltfreien oder einen fremden Sklaven als Angestellten von der Art, wie ihn diese Klagen voraussetzen, verwendet hat. Haben diese Personen aber aus dem Geschäft etwas erworben (z. B. die Gegenleistung oder den Anspruch darauf ), dann fällt dieser Erwerb nicht, wie der der eigenen Hauskinder und Sklaven, ohne Weiteres an den Unternehmer (o. Rz 21.4), sondern an den Gewaltfreien selbst oder an den dominus des fremden Sklaven, an die sich dann der Unternehmer aus Mandat oder negotiorum gestio halten kann. Doch gibt der Prätor (aus dem Treuhandgedanken) dem Unternehmer auch Klagen unmittelbar gegen den Dritten, der sich dem Angestellten verpflichtet hat (o. Rz 21.12). Vgl. Ulp., Gai. D. 14, 3, 1f. 4 Gemeinsam ist allen ‚adjektizischen‘ Klagen eine Geschäftsführung (negotium gestum), mit der sich der Gewaltunterworfene oder Angestellte dem Dritten verpflichtet hat. Alle diese Klagen sind demgemäß bloße Abwandlungen der regelmäßigen Klagen aus Verträgen oder vertragsähnlichen Verhältnissen. Zugrundegelegt wird also die Klagformel des jeweiligen Geschäfts, die durch entsprechende Umstellung der beteiligten Subjekte (‚Subjektswechsel‘) so gefasst wird, dass sie als den, der das Geschäft vorgenommen hat, den Abhängigen nennt, als den, der daraus verurteilt werden soll, aber den Gewalthaber (Unternehmer). Zusätzlich wird die Klagformel um die jeweiligen Erfordernisse erweitert, aus denen sich die adjektizische Haftung des Gewalthabers rechtfertigt. Auf diese Weise ließen sich alle Kontrakts- oder Quasikontraktsklagen als adjektizische Klagen gestalten (Beispiele sogl. in Rz 60.5 u. 11). Dagegen wurden die rein ‚sachverfolgenden‘Klagen ausDelikten, die von Gewaltunterworfenen begangen worden waren, gegen den Gewalthaber auf das erteilt, was dieser erlangt hat (vgl. zur condictio ex causa furtiva Ulp. D. 13, 1, 4 Anf.). II. Einzelne Klagen 5 1. Eine adjektizische Haftung hält man zunächst dann für gerechtfertigt, wenn der Gewalthaber seinem Gewaltunterworfenen (a) ein Sondergut (peculium, Rz 25.7; 71.16) überlassen hat oder (b) der Gewaltunterworfene dem Vermögen seines Gewalthabers etwas aus dem getätigten Geschäft zugewendet hat. Es handelt sich um zwei verschiedene Tatbestände, die aber zu einer einheitlichen Abwandlung der Klagformel aus dem jeweils zugrundeliegenden Geschäft des Gewaltunterworfenen in Form der actio de peculio vel de in rem verso führen. Am Beispiel der Klage des Hinterlegers eines bei Stichus, einem Sklaven des Beklagten, in Verwahrung gegeben Tisches, lautet die Formel etwa (nach Lenel, EP, S. 282;Mantovani [Rz 8.11], S. 81): Quod Aus. Aus. apud Stichum, qui in Ni. Ni. potestate est, mensam argenteam, qua de agitur, deposuit, qua de re agitur, quidquid ob eam rem Stichum, si liber esset ex iure Quiritium, Ao. Ao. dare facere oportet ex fide bona, eius iudex Num.Num. Ao. Ao. dumtaxat de peculio et si quid dolo malo Ni.Ni. factum est, quo minus peculii esset, vel si quid in rem Ni. Ni. inde versum est, c. s. n. p. a. = Was das betrifft, dass der Kl. bei Stichus, der in der Hausgewalt des Bekl. steht, den silbernen Tisch, um den es hier geht, in Verwahrung gegeben hat, in dieser Sache, deretwegen hier geklagt wird, verurteile, Richter, den Bekl. dem Kl. in all das, was Stichus, wenn er § 60. Haftung aus Geschäften der Gewaltunterworfenen und Angestellten 357 nach dem Recht der Quiriten frei wäre, dem Kl. deswegen nach Treu und Glauben zu geben und zu tun verpflichtet ist, bis höchstens zum Wert des Sonderguts, ferner, wenn etwas infolge von Arglist des Bekl. geschehen ist, dass etwas nicht zum Sondergut gehört, oder wenn etwas dem Vermögen des Bekl. zugewendet worden ist [auch bis zur Höhe von dessen Wert]; wenn es sich nicht erweist, [dass er verpflichtet ist], sprich frei. Die Formel nennt also in der demonstratio und in der intentio den Sklaven Stichus als den Verpflichteten. Da Stichus sich als Sklave nach ius civile nicht verpflichten kann, ist die intentio zugleich um die Fiktion seiner Freiheit erweitert, die Formel also eine fiktizische. Sodann ist die condemnatio nicht auf den kraft dieser Fiktion verpflichteten Stichus, sondern wie sonst auf den Beklagten (also den Eigentümer des Stichus) gestellt. a) Die Haftung wegen Überlassung eines Sondergutes (actio de peculio), setzt voraus, dass der Gewalthaber seinem Haussohn oder Sklaven ein solches Sondergut zu selbstständiger Bewirtschaftung überlassen hat. Der Gewalthaber haftet dann aus allen Geschäftsschulden des Gewaltunterworfenen, gleichgültig ob sie mit dem peculium zusammenhängen oder nicht, bis zu dem Wertbetrag, den dieses Sondergut im Augenblick der Verurteilung hat (dumtaxat de peculio). Vgl. G. 4, 72 a–74a; Ulp. D. 15, 1, 1 pr. ff.; Inst. 4, 7, 4 u. 4b. 6Die Haftung ist also eine rechnerisch beschränkte; sie ist nicht auf die Gegenstände des Pekuliums beschränkt, sondern belastet das ganze Vermögen des Gewalthabers, der Wert des Pekuliums bestimmt nur die Höchstgrenze. Dabei wird zum Bestand des Sonderguts hinzugerechnet, was der Gewalthaber arglistig, um die Gläubiger zu schädigen, aus dem Pekulium herausgenommen hat (Ulp. D. 15, 1, 21 pr.); ferner, was er selbst dem Pekulium schuldet, während umgekehrt die Forderungen des Gewalthabers an das Pekulium davon abgerechnet werden (G. 4, 73 = Inst. 4, 7, 4c). Bei diesen ‚Forderungen‘ und ‚Schulden‘ handelt es sich, da echte Obligationen zwischen Personen innerhalb desselben Hausverbandes nicht möglich sind, um bloße Zuschlags- und Abzugsposten bei der Pekuliumsberechnung für diese Klage. Sie gehen darauf zurück, dass man das Pekulium im Innenverhältnis faktisch als ein vom übrigen Vermögen des Gewalthabers getrenntes Vermögen behandelt hat, so dass der Gewaltunterworfene dem Gewalthaber aus dem Pekulium kreditieren kann und umgekehrt. Seit der Hochklassik galten auch diese wechselseitigen ‚Verbindlichkeiten‘ als naturales obligationes (Rz 43.11). Vgl. Afr. D. 12, 6, 38 pr./1; Ulp. D. 15, 1, 41. – Aufgehoben werden kann die Haftungsbeschränkung durch Bürgschaft des Gewalthabers für seinen Haussohn oder Sklaven. – Lit.: A. Wacke, Fideiussio = iussum? [ ], Index 27 (1999) 523. 7Die Gläubiger können ihre actiones de peculio so lange geltend machen, bis der Wert des Pekuliums erschöpft ist. Sie werden also nach der Reihenfolge befriedigt, in der sie ihre fälligen Forderungen geltend machen. Ist das Pekulium überschuldet, werden sie nicht anteilsmäßig befriedigt (wie im Konkurs oder bei der actio tributoria, u. Rz 60.15); vielmehr fällt, wer von ihnen erst nach Erschöpfung des Pekuliums auftritt, mit seinen Forderungen aus (Gai. D. 15, 1, 10). – Lit.: R. Pesaresi, Studio sull’actio de peculio, 2012. 8In der nachklassischen Zeit tritt die Pekuliarhaftung zurück, weil nun auch die Gewaltunterworfenen eine beschränkte Vermögensfähigkeit erhalten, so dass sie selbst belangt werden können. Für die Hauskinder bleibt es dabei auch unter Just. (u. Rz 71.17); nicht aber für die Sklaven (o. Rz 25.11). Hauptsächlich ihretwegen hat er die klassische actio de peculio im Wesentlichen beibehalten. 9b) Die Haftung wegen Zuwendung in das Vermögen (des Gewalthabers), also nach dem Teil der oben Rz 60.5 genannten Klage, der kurz als actio de in rem verso bezeichnet wird, stützt sich darauf, dass der Gewaltunterworfene das, was er aus seinem Verpflichtungsgeschäft erlangt hat, zu einer Bereicherung des Vermögens seines Gewalthabers verwendet hat; so etwa, wenn der Sklave das geborgte Geld dazu benutzt, um 5. Abschnitt. Obligationenrecht 358 Schulden des Herrn zu bezahlen oder für dessen Familie Lebensmittel zu kaufen. Der Wert der Bereicherung im Urteilszeitpunkt bezeichnet auch hier die rechnerische Höchstgrenze der Haftung (G. 4, 72a; Ulp. D. 15, 3, 1, 1; Inst. 4, 7, 4 a–b). 10 Just. erweitert die Klage auf eine Haftung des Geschäftsherrn aus dem Handeln Gewaltfreier (C. 4, 26, 7, 3 a. E. itp.). Damit legt er den Grund zu einem allgemeinen ‚Verwendungsanspruch‘, wie ihn das gemeine Recht, das preuß. Allgem. Landr. (1794) 262 I 13 und 1041 ABGB (der aber heute einschränkend ausgelegt wird) kennen. Das deutsche BGB hat diese Figur nicht übernommen; über Bereicherungsansprüche wird dem Ausgleichsbedürfnis nur unzureichend Rechnung getragen, auch in Fällen des Doppelmangels im Dreiecksverhältnis. – Lit.: B. Kupisch, Die Versionsklage, 1965; G. MacCormack, The Early History of the actio de in rem verso, St. Biscardi II, 1982, S. 319; ders.,The Later History of the a. d. i. r. v., SD 48 (1982) 318; Zimmermann, S. 878; T. Chiusi, Die actio de in rem verso im röm. Recht, 2001; dies., Bereicherung und actio de in rem verso. Bemerkungen zu einem alten und neuen Problem, Fs. Knütel, 2009, S. 197. 11 2. Die Klage wegen Ermächtigung, actio quod iussu, wird aus Geschäften erteilt, die der Gewaltunterworfene mit Ermächtigung oder auf Weisung (iussum) des Gewalthabers abgeschlossen hat. Er haftet daraus unbeschränkt (in solidum). Vgl. G. 4, 70 = Inst. 4, 7, 1; Ulp. D. 15, 4, 1 pr. ff. Am Beispiel einer actio venditi aus dem Verkauf einer Toga an einen Haussohn namens Gaius lautet die Formel etwa (nach Lenel, EP, S. 278;Mantovani [Rz 8.11], S. 81): Quod iussu Ni. Ni. Aus. Aus. Gaio, cum is in potestate Ni. Ni. esset, togam, qua de agitur, vendidit, qua de re agitur, quidquid ob eam rem Gaium Ao. Ao. dare facere oportet ex fide bona, eius iudex Num. Num. Ao. Ao. c. s. n. p. a. = Was das betrifft, dass der Kl. dem Gaius, als dieser in der Hausgewalt des Bekl. stand, mit Ermächtigung des Bekl. die Toga, um die es hier geht, verkauft hat, in dieser Sache, deretwegen hier geklagt wird, verurteile, Richter, den Bekl. dem Kl. in all das, was Gaius dem Kl. deswegen nach Treu und Glauben zu geben und zu tun verpflichtet ist; wenn es sich nicht erweist [dass er verpflichtet ist], sprich frei. Die Ermächtigung ist (formfrei) dem Dritten zu erklären und drückt aus, dass der Gewalthaber das Geschäft gegen sich gelten lassen werde. Nachträgliche Zustimmung (ratum haberi) genügt. In der nachklassischen Zeit wird diese Haftung über die für Hauskinder und Sklaven hinaus auf andere Abhängigkeitsverhältnisse erweitert. Just. sieht (wohl nach klassischen Ansätzen, s. o. Rz 54.7) in manchen Fällen den Gewalthaber selbst als Vertragspartei an und gibt dann dem Gläubiger die gewöhnliche Vertragsklage. – Lit.: A. Wacke, Fideiussio = iussum? Bürgschaften für den eigenen Gewaltunterworfenen oder Gewalthaber, Index 27 (1999) 523; ders. (Rz 60.2), S. 293, 346; L. de Ligt, D. 15, 1, 1, 1 and the Early History of the actio quod iussu, Fs. Spruit, 2002, S. 197. 12 3. Die Reederklage, actio exercitoria, ist die Klage gegen einen Schiffsreeder (exercitor navis) aus den Geschäftsschulden, die der von ihm eingesetzte Schiffskapitän (magister navis) in dieser Eigenschaft eingegangen ist, mag er ein Gewaltunterworfener des Reeders oder eines Dritten oder ein Gewaltfreier sein. Auch diese Klage geht in solidum. Vgl. G. 4, 71; Inst. 4, 7, 2–2a; Ulp. D. 14, 1, 1 pr. ff. Lit.: S. Rz 60.14; Gaurier (Rz 53.31), S. 79; Chiusi (Rz 60.15, SZ); M. Zimmermann, Die Haftung des Reeders mit der actio exercitoria: Zur ökonomischen Analyse des röm. Rechts, SZ 129 (2012) 554; M. Pennitz, D. 4, 9, 6, 1 [ ]: zur Haftung der Unternehmer [ ] für ihre Leute, Ess. Sirks, S. 563. 13 4. Ihr ähnlich ist die Geschäftsleiterklage, actio institoria.Mit ihr wird der Unternehmer aus den Geschäftsschulden in solidum verklagt, die sein Angestellter (institor) als Leiter eines Ladengeschäfts (taberna) oder eines sonstigen Handels- oder Gewerbebetriebs (negotiatio) eingegangen ist, gleichgültig ob er Gewaltunterworfener oder Gewaltfreier ist. Vgl. G. 4, 71; Inst. 4, 7, 2–2a; Ulp. D. 14, 3, 5 pr. ff.; eod. 7, 1. § 61. Deliktsobligationen. Allgemeines 359 14Auf Papinian geht eine Erweiterung als actio ad exemplum institoriae actionis zurück, und zwar für den Fall, dass nicht ein institor, sondern ein Vermögensverwalter (procurator) in seinem Tätigkeitsbereich Geschäftsschulden eingegangen ist; D. 14, 3, 19 pr.; Ulp. D. 19, 1, 13, 25. Mit dieser Erweiterung des Kreises gewaltfreier Personen, die durch ihre Geschäfte andere Personen gegenüber Dritten verpflichten können, wird der Gedanke der Stellvertretung weiter vorangetrieben. Vgl. Rz 21.8. – Lit.: N. Benke, Zu Papinians actio ad exemplum institoriae actionis, SZ 105 (1988) 592; Claus (vor Rz 21.1), S. 64; T. Chiusi, Landwirtschaftliche Tätigkeit und actio institoria, SZ 108 (1991) 155; J.-J. Aubert, Business Managers in Ancient Rome, 1994; Wacke (Rz 60.2), S. 298, 311; Wieling (vor Rz 21.1), S. 246; W. Simshäuser, Papinians Beitrag zur Begründung einer Rechtsscheinhaftung im klassischen röm. Recht, St. Talamanca VII, S. 487. 155. Die Verteilungsklage, actio tributoria, knüpft daran an, dass der Gewaltunterworfene in seinem Sondergut einen Warenbestand (merx peculiaris) oder sogar mehrere, etwa zwei tabernae (Ulp. D. 14, 4, 5, 15), hat, mit dem oder denen er mit Wissen des Gewalthabers Handel treibt; durch Auslegung einbezogen werden Fälle, die über den Warenhandel hinausgehen, wie Schneiderei, Weberei, Kleiderreinigung (Ped.- Ulp. D. 14, 4, 1, 1). Nach herrschender Ansicht konnte der Prätor im Fall der Überschuldung dieses ‚Geschäfts‘ anordnen, dass das darin enthaltene Vermögen verhältnismäßig auf die Gläubiger aufgeteilt und die Abwicklung dieses privaten Sonderkonkurses dem Gewalthaber überlassen wird, der dabei auch seine naturalen Forderungen und Schulden anteilig mitzuberücksichtigen imstande gewesen sei. Habe der Gewalthaber bei dieser Verteilung einen der Gläubiger wissentlich (dolo malo) benachteiligt, so habe diesem gegen jenen die actio tributoria auf den Unterschied zu der Summe offengestanden, die er bei gleichmäßiger Verteilung hätte erhalten müssen. Danach wäre die Verteilungsklage keine adjektizische Klage. Möglicherweise konnte aber schon bei einer Überschuldung des Pekuliums ein ‚Geschäftsgläubiger‘ vom Gewalthaber die Durchführung des Sonderkonkurses und die Leistung des auf den Gläubiger entfallenden Anteils mit der actio tributoria verlangen und war die wissentliche Benachteiligung durch den Gewalthaber nicht Voraussetzung der Klage, sondern lediglich bei der Bestimmung der Urteilssumme zu berücksichtigen. Der Vorteil für den Gläubiger lag darin, dass der Gewalthaber – anders als bei der actio de peculio – nicht seine Forderungen gegen das Pekulium in voller Höhe vorweg abziehen konnte, sondern seine Forderungen gegen die merx peculiaris bei der Verteilung nur im gleichen Verhältnis wie die der übrigen Gläubiger berücksichtigen durfte. Ulp. D. 14, 4, 1; eod. 4, 5–6; Paul. eod. 6; G. 4, 72; Inst. 4, 7, 3. – Lit.: T. Chiusi, Contributo allo studio dell’editto De tributoria actione, Atti Acc. Lincei, Classe scienze morali, Memorie, Ser. IX, Bd. III/4, 1993, S. 275; dies., Zum Zusammenspiel von Haftung und Organisation im röm. Handelsverkehr, SZ 124 (2007) 94. § 61. Deliktsobligationen. Allgemeines (RPr. §§ 42, 142, 147, 271; Kaser/Hackl § 49 II) I. Delictum. Obligationes ex delicto 11. a) Delictum (privatum) ist, wie wir schon sahen (o. Rz 42.3), eine Unrechtstat, die den Einzelnen, seine Persönlichkeit, seine Familie oder sein Vermögen verletzt. Nur dieses Privatdelikt gehört in das Privatrecht. Die crimina dagegen, die öffentlichen Straftaten, die der Allgemeinheit schweres Unrecht zufügen (wie Hoch- und Landesverrat, Mord usw.) und die darum in einem viel strafferen und strengeren staatlichen Strafprozess verfolgt werden (wenn auch häufig auf private Anzeige hin), gehören ins Kriminalrecht. Zu den Privatdelikten zählen auch Taten, aus denen die Klage wegen des mit dem Individualinteresse konkurrierenden Interesses der Allgemeinheit cuivis ex populo (also jedermann, aber regelmäßig nur einem) erteilt wird. Diese Popularklagen, actiones populares, werden im Zivilprozess geltend gemacht. Beisp.: D. 47, 12, 3 pr. (actio de sepulchro violato, Klage wegen Grabschändung). – Maleficium bringt gegenüber delictum stärker die soziale Missbilligung zum Ausdruck (D. Kremer, Originalité de la notion de ‚maleficium‘, Mél. Humbert, S. 419). 2Gemeinsam ist allen Delikten, dass sie die Rechtswidrigkeit der Verletzung (o. Rz 46.11) und ein Verschulden des Täters voraussetzen; ursprünglich immer und 5. Abschnitt. Obligationenrecht 360 auch später noch regelmäßig seinen dolus malus. Nur ausnahmsweise begnügt man sich seit der vorklass. Zeit mit der (qualifizierten) culpa (o. Rz 46.9), wie bei den Tatbeständen der lex Aquilia (u. Rz 62.11) und bei der fahrlässigen Brandstiftung (Gai. D. 47, 9, 9). Zu weiterem s. u. Rz 62.28. 3 b) Die privatrechtlichen Folgen der Delikte gehen insofern über die der heutigen ‚unerlaubten Handlungen‘ hinaus, als im Zivilprozess nicht nur – und nicht einmal in erster Linie – ein Ersatz des erlittenen Vermögensschadens verlangt werden kann, sondern Strafe, also die Verhängung eines Übels über den schuldigen Täter, mit dem er seine Unrechtstat sühnt und dem Verletzten Genugtuung verschafft. In alter Zeit bestand diese Strafe in einer Vergeltung, die der Verletzte unmittelbar am Körper des Täters vollziehen konnte (Tötung, Körperverletzung als Talionsstrafe). Daneben entwickelte sich aus einer zunächst freiwilligen, später vom Staat erzwungenen Ablösung des alten Racherechts die Geldbuße (poena). Im klassischen Recht besteht die Geldbuße als einzige Erscheinungsform der privatrechtlich angeordneten Strafe fort; sie ist jetzt Gegenstand einer dem Täter auferlegen Schuldverbindlichkeit (zu alldem s. o. Rz 42.6–7). – Lit.: Jansen (Rz 42.20). Die poena als Privatstrafe kann am ehesten noch mit dem heutigen Schmerzensgeld (253 II BGB; 1325 ABGB; 47 OR: Genugtuung) verglichen werden; doch tritt bei ihr neben dem Ersatz des immateriellen Schadens deutlicher als heutzutage der Sühnezweck hervor. – Lit.: U. Walter, Geschichte des Anspruchs auf Schmerzensgeld, 2004. Kein Schmerzensgeld bei den Römern: A. Wacke, Vom ‚Schmachgeld‘ zum Schmerzensgeld [ ], Fs. Wadle, 2008, S. 1163. 4 Der Begriff der obligatio, der von der rechtsgeschäftlichen Personen- und Sachverpfändung ausgeht, ist auf die Deliktshaftung erst allmählich ausgedehnt worden. Noch Gaius behandelt die obligationes ex delicto als bloßen Anhang zu denen ex contractu. Die allgemeinen Grundsätze des Obligationenrechts sind auf die geschäftlich begründeten Schuldverhältnisse zugeschnitten und lassen sich auf die deliktischen nur mit Einschränkungen anwenden. 5 2. Die Deliktsobligationen beruhen teils auf ius civile, teils auf ius honorarium. Schon in der klassischen Zeit wird aber der Bereich der Privatdelikte vom Kaiserrecht eingeengt, indem Unrechtstaten, deren Tatbestände nicht von vornherein genau begrenzt sind und sich mit denen der Delikte vielfach überschneiden, in der cognitio extra ordinem verfolgt werden können. In diesem Verfahren wird zwar die Tat noch auf Antrag des Verletzten verfolgt, aber vor dem Beamtenrichter und mit dem Ziel nicht einer Bußleistung an den Verletzten, sondern einer Bestrafung durch den Staat. Diese Verfahren gehören daher der Strafrechtsordnung an. Im nachklassischen Recht wird dann der Gegensatz zwischen den delicta und den crimina weiter verwischt, indem sich die öffentliche Verfolgung auf den Bereich der bisherigen Privatdelikte immer stärker ausbreitet. Soweit dagegen auch jetzt noch Ansprüche aus Delikt im Zivilprozess verfolgt werden, zielen sie immer weniger auf Bestrafung ab als vielmehr auf (qualifizierten) Schadensersatz. Just. stellt demgegenüber das klassische Recht der Privatdelikte wieder her; doch bleibt es dabei, dass die öffentliche Verfolgung die privatrechtliche an praktischer Bedeutung weit überragt. Vgl. z. B. zum furtum Ulp. D. 47, 2, 93; coll. 7, 4, 1 = D. 47, 17, 1 pr.; zur Sklaventötung G. 3, 213; Inst. 4, 3, 11. 6 3. Aus den Delikten entstehen als Hauptfolge Strafklagen, actiones poenales, die auf Bußzahlung gerichtet sind. Diese pönale Verbindlichkeit ist zumeist gemeint, wo von obligatio ex delicto die Rede ist. Hat das Delikt dem Verletzten einen Vermögensschaden zugefügt, dann stehen ihm dieserhalb sachverfolgende Klagen offen, und zwar: a) entweder so, dass die ‚reine‘ Pönalklage nur auf Sühne gerichtet ist und neben ihr eine sachverfolgende Klage möglich bleibt; b) oder so, dass die ‚gemischte‘ Pönalklage selbst zugleich eine sachverfolgende § 61. Deliktsobligationen. Allgemeines 361 Funktion hat, so dass mit der Buße auch der Vermögensschaden gedeckt wird und daneben für eine weitere sachverfolgende Klage kein Raum ist (Näheres o. Rz 44.31). II. Gemeinsame Merkmale der Pönalklagen 7Bestimmte Grundsätze, in denen sich der Sühnezweck der Pönalklagen offenbart, sind dieser Klagengruppe im Gegensatz zu den rein sachverfolgenden Klagen eigentümlich. 1. a) Alle Strafklagen sind passiv unvererblich; zur Sühne verpflichtet ist nur der Täter selbst. Vgl. G. 4, 112 = Inst. 4, 12, 1. Ist aber die Pönalklage anhängig gemacht, so geht die Prozessobligation auf die Erben des Täters über (Gai. D. 50, 17, 139 pr.); ebenso die Judikatsobligation aus dem Urteil (Ulp. D. 42, 1, 6, 3). Zu den ‚prätorischen Bereicherungsklagen‘ gegen die Erben s. o. Rz 59.28. 8b) Aktiv unvererblich (*actiones vindictam spirantes, ‚racheschnaubende‘ Klagen) sind nur einzelne Pönalklagen aus solchen Delikten, die sich (wie die iniuria) stärker gegen die Person als gegen das Vermögen richten (G. 4, 112 a. E.). 92. Die Strafklagen, auch manche, die zugleich der Sachverfolgung dienen, werden gegen Mittäter unbeschränkt gehäuft, es herrscht ‚kumulative Klagenkonkurrenz‘. Vgl. Ulp. D. 9, 2, 11 pr. ff., bes. § 2. Sind mehrere Personen an der Tat beteiligt (auch etwa durch Anstiftung, Beihilfe, Begünstigung), erhält der Verletzte von jeder den vollen Bußbetrag, als hätte sie die Tat allein begangen. Jede Teilnahme an der Tat löst die volle Sühnepflicht aus. Bei den anderen ‚gemischten‘ Strafklagen werden alle Mittäter frei, wenn der Verletzte einmal die (den Schadensersatz einschließende) Bußsumme erhalten hat (‚Solutionskonkurrenz‘, zu diesem Begriff u. Rz 67.9). Vgl. z. B. Ulp. D. 11, 6, 3 pr. 103. a) Die reinen Strafklagen werden, wie gesagt, mit (rein) sachverfolgenden Klagen gehäuft. Vgl. etwa Ulp. D. 13, 1, 7, 1. Danach erhält der Bestohlene mit der Klage wegen nichtmanifesten Diebstahls (actio furti nec manifesti) den doppelten Sachwert als Sühne und daneben mit der condictio ex causa furtiva oder mit der rei vindicatio die Sache selbst oder ihren einfachen Wert zum Ausgleich für den Vermögensnachteil. 11b) Dagegen können die gemischten Strafklagen, weil sie zugleich eine sachverfolgende Funktion haben, gleichgültig ob sie auf das Einfache oder ein Mehrfaches gehen, weder neben anderen Strafklagen noch neben anderen sachverfolgenden Klagen geltend gemacht werden; hier gilt ‚elektive Klagenkonkurrenz‘. Die spätere Klage wird vom Prätor oder vom Judex gehemmt; vgl. etwa Ulp. D. 6, 1, 13; Gai. D. 13, 6, 18, 1. Doch wird sie fallweise zugelassen, soweit sie dem Kläger mehr einbringt als die erste; Justinian hat diese Fälle vermehrt. 124. a) Alle (reinen oder gemischten) Strafklagen werden, wenn die Tat von Gewaltunterworfenen (Hauskindern oder Sklaven) begangen worden ist, gegen den Gewalthaber als Noxalklagen, actiones noxales, gegeben. Die sehr alte ‚Noxalhaftung‘ stellt den Gewalthaber vor die Wahl, entweder den Täter dem Verletzten auszuliefern (noxae deditio) oder die Deliktsbuße zu bezahlen, als hätte er selbst das Delikt begangen. Vgl. G. 4, 75–79; Inst. 4, 8 pr.–7; Gai. D. 9, 4, 1. 5. Abschnitt. Obligationenrecht 362 In der Klagformel aus dem jeweiligen Delikt wird die noxae deditio sowohl im Rahmen der intentio als Alternative zur eigentlichen Verpflichtung aus dem Delikt als auch im Rahmen der condemnatio als Alternative zur Geldverurteilung angeführt. So ergibt sich die Formel bei der actio furti etwa wie folgt: Si paret Ao. Ao. a Sticho servo Ni. Ni.. . . furtum factum esse . . ., quam ob rem Num. Num. aut pro fure damnum decidere aut Stichum noxae dedere oportet, quanti . . . factum est, tantae pecuniae duplum dare aut Stichum noxae dedere iudex Num. Num. Ao. Ao. c. s. n. p. a. = Wenn es sich erweist, dass dem Kl. von Stichus, dem Sklaven des Bekl.,. . . gestohlen wurde, und der Bekl. deshalb entweder als Dieb Sühne zu leisten oder Stichus als Schädiger auszuliefern verpflichtet ist, verurteile, Richter, den Bekl. dem Kl. in den doppelten Geldbetrag des Wertes, den die Sache hatte, als der Diebstahl begangen wurde, oder darauf, Stichus als Schädiger auszuliefern; wenn es sich nicht erweist, sprich frei. (Vgl. Lenel, EP, S. 330, Mantovani [Rz 8.11], S. 63). Gerechtfertigt wird die Noxalhaftung in der Klassik mit der Begründung, dass es ungerecht wäre, wenn die Schlechtigkeit eines Hauskindes oder eines Sklaven über den Wert seines Körpers hinaus dem Vater oder Eigentümer nachteilig wäre, G. 4, 75; Inst. 4, 8, 2; Paul. D. 2, 10, 2; Ulp. D. 9, 4, 2 pr. Den Steuerpächtern (Rz 27.9) blieb es allerdings versagt, sich der Haftung für Delikte gewaltunterworfener Hilfspersonen durch noxae deditio zu entziehen: idcirco tam dura condicio eorum effecta est, quia debent bonos servos ad hoc ministerium eligere, man hat die Rechtslage für sie deshalb so hart geregelt, weil sie für diese Aufgabe geeignete Sklaven auswählen müssen, Ulp. D. 39, 4, 3 pr. 13 Den Gewalthaber trifft eine persönliche Haftung; die Noxalklagen stehen daher unter dem Einlassungszwang der actiones in personam (o. Rz 7.12). Die Haftung besteht aber nur, solange er Gewalthaber ist: Überträgt er die Gewalt, geht die Haftung auf den Erwerber über; wird der Täter gewaltfrei, haftet er selbst; stirbt der Täter, so erlischt die Haftung. Diese Gebundenheit der Haftung an die Person meint die Regel noxa caput sequitur, die [Haftung aus] Schadenstat folgt dem Täter, G. 4, 77 = Inst. 4, 8, 5. Die Auslieferung als Schädiger (noxae deditio) bezweckt ursprünglich Preisgabe an den Verletzten zur Rache, später Verschaffung des Vermögenswerts des Ausgelieferten zur Sühne. Sie geschieht am Hauskind durch einmalige mancipatio (G. 4, 79: so die Sabinianer) und bringt es beim Erwerber in die sklavenähnliche mancipium-Gewalt; beim Sklaven geschieht sie durch Übereignung. Die Übertragung ist (nach Pap. coll. 2, 3, 1) nur eine fiduziarische: Nach Abbüßung der Schuld wird der Verletzte (in der extraordinaria cognitio) zur Rückübertragung des Täters gezwungen. Das prätorische Edikt sieht für die Noxalhaftung eine komplizierte Regelung vor, die auch die Fälle bedenkt, dass der Täter abwesend ist oder dass der Beklagte die Gewalt über den Täter bestreitet; Just. hat diese Regelung teilweise modifiziert. Unter den Klassikern sprechen sich vor allem Prokulianer dafür aus, die Folgen der Noxalhaftung vereinzelt auch in nichtpönale oder überhaupt in nichtdeliktische Klagen einzubeziehen (vgl. etwa Proculus bei Ulp. D. 9, 2, 27, 11 = Coll. 12, 7, 9, wo Sklaven das gemietete Landhaus haben abbrennen lassen; Neraz bei Paul. D. 17, 1, 26, 7, wo die Haftung des Auftraggebers beschränkt wird, wenn der auftragsgemäß gekaufte Sklave den Beauftragten bestohlen hat). Die Noxalhaftung für die Hauskinder kommt schon im 4. Jh. n. Chr. außer Übung und wird von Just. beseitigt (Inst. 4, 8, 7). Nur die für die Sklaven besteht fort, sie wird aber in der nachklass. Zeit zuweilen dadurch ersetzt, dass der Täter zur Bestrafung dem Richter übergeben wird, der ihn nach Strafvollzug dem Herrn zurückgeben soll. Bereits klassisch ist dagegen, dass bei der Klage wegen Personenverletzung (Rz 62.20–23) dem beklagten Gewalthaber nach richterlichem Ermessen die Befugnis gegeben werden konnte, sich dadurch zu befreien, dass er den Täter dem Verletzten zur Prügelung anbot (Ulp. D. 47, 10, 17, 4–6). – Lit.: F. De Visscher, Le régime romain de la noxalité, 1947; G. L. Falchi, Ricerche sulla legittimazione passiva alle azioni nossali [ ], 1976; T. Giménez-Candela, El regimen pretorio subsidiario de la acción noxal, 1981; H.-P. Benöhr, Zur Haftung für Sklavendelikte, SZ 97 (1980) 273;M. Pennitz, Noxalhaftung und Eigenverantwortung bei den Delikten bedingt freigelassener Sklaven, Fs. Knütel, 2009, S. 855; P. Gröschler, Considerazioni sulla funzione della responsabilità nossale [ ], St. Metro III, 2010, S. 195; A. J. B. Sirks,Noxa caput sequitur, TR 81 (2013) 81; C. A. Cannata, Su alcuni problemi in materia di azioni nossali, Fs. Krampe, 2013, S. 59;M. Salazar Revuelta, El peculiar carácter noxal de las acciones in factum furti vel damni [ ], SCDR 28 (2015) 997. § 62. Einzelne Delikte 363 14b) Auf dem Grundgedanken der Noxalhaftung beruht auch die Haftung für Tierschaden. Die 12 Taf. (8, 6) kennen eine actio de pauperie (Klage wegen Tierschadens), die auf der Pflicht des Eigentümers beruht, entweder das Haustier, das den Schaden angerichtet hat, dem Verletzten auszuliefern (in noxam dedere) oder den Schaden in Geld wiedergutzumachen (noxiam sarcire). Als Täter gilt ursprünglich der Tierdämon. Die Klage setzt voraus, dass das Tier den Schaden entgegen seiner natürlichen Friedfertigkeit angerichtet hat. Ulp. D. 9, 1, 1 pr./11; Inst. 4, 9. Lit.: H. Ankum, L’actio de pauperie et l’actio legis Aquiliae dans le droit rom. classique, St. Sanfilippo II, 1982, S. 11; M. V. Giangrieco Pessi, Ricerche sulla actio de pauperie [ ], 1996; Ph. Klausberger, Vom Tierdelikt zur Gefährdungshaftung, TSDP IV (2011); A. Wacke, Der Vogel Strauß als frühes Beispiel für Gesetzesanalogie [ ], Fundamina 20-2 (2014) 1015; Zimmermann, S. 1095. Zu Cave canem s. J. Macqueron, Les dommages causés par des chiens dans la jurisprudence rom., Fs. Scheltema, 1971, S. 133. 155. Die zivilen Pönalklagen sind unbefristet, ebenso die zu ihrer Erweiterung geschaffenen honorarrechtlichen. Alle anderen honorarrechtlichen Strafklagen sind einjährig befristet:Der Verletzte soll nicht kalte Rache üben. Vgl. G. 4, 110f.; Inst. 4, 12 pr. Manche Klagen, die auf ein Mehrfaches gehen, werden post annum auf das Einfache gegeben (z. B. aus Raub, u. Rz 62.25). In anderen Fällen besteht post annum eine prätorische Bereicherungsklage fort, o. Rz 59.28. Die Prozessobligation aus einer befristeten Pönalklage ist unbefristet, ebenso die Judikatsobligation (o. Rz 61.7). § 62. Einzelne Delikte (RPr. §§ 41, 143–146, 272, 273) I. Sachentziehung (furtum) und verwandte Delikte Lit.:H. F. Jolowicz,Digest XLVII 2 De furtis, 1940; Zimmermann, S. 922; davon dt. Fassung in Homenaje Murga, S. 753; Nelson/Manthe III/3, S. 121 (zu G. 3, 182–209), 277 (Etymologie von furtum), 299, 301, 303, 304. 11. Furtum (wohl von ferre) ist das heimliche ‚Wegtragen‘ der fremden beweglichen Sache. Das Delikt, dessen Abgrenzung zeitweise geschwankt hat, reicht indes viel weiter als unser heutiger Diebstahl. Für die hoch- und spätklassische Zeit kann der Tatbestand etwa dahin bestimmt werden, dass jemand vorsätzlich und heimlich eine einem Anderen gehörende Sache oder eine unter fremder Hausgewalt stehende Person an sich bringt. Darunter fällt jedes unrechtmäßige ‚Anfassen‘ (contrectare), sei es durch Wegnahme, sei es durch Vorenthalten von Sachen, die man bereits im Gewahrsam hat (Unterschlagung, Veruntreuung; beim Pfand genügt dafür die bloße Nichtrückgabe nach Rückzahlung der gesicherten Schuld, Ulp. D. 47, 2, 52, 7, während Verwahrer und Entleiher einen Diebstahl nicht durch bloßes Bestreiten der Herausgabepflicht, sondern erst durch Besitzergreifung in Diebstahlsabsicht begehen, Cels. D. 47, 2, 68 pr.). Diebstahl sind ferner das Verheimlichen des Täters und seiner Beute (Begünstigung, Hehlerei, Ulp. eod. 48, 1; Diocl. C. 6, 2, 14) wie auch die betrügerische Ausnutzung fremden Irrtums (z. B. bei wissentlicher Annahme des irrtümlich geleisteten indebitum, Scaev. D. 13, 1, 18). Das furtum schließt auch die Entwendung des bloßen Gebrauchs ein (furtum usus) sowie die Wegnahme der eigenen Sache aus fremdem Ersitzungs- oder Pfandbesitz (furtum possessionis). 5. Abschnitt. Obligationenrecht 364 Von zweifelhaftem Wert ist die Definition: Furtum est contrectatio rei fraudulosa lucri faciendi gratia vel ipsius rei vel etiam usus eius possessionisve, ‚Diebstahl‘ ist das betrügerische Ansichbringen einer Sache, um daraus Vorteil zu ziehen, entweder der Sache selbst oder auch ihres Gebrauchs oder ihres Besitzes (Inst. 4, 1, 1 = Paul. D. 47, 2, 1, 3). Vgl. auch Sab. bei Gell. 11, 18, 20f. Einiges zur Kasuistik bei G. 3, 195–202, Inst. 4, 1, 6–11. Zum Diebstahlsvorsatz, adfectus (oder animus) furandi, s. G. 2, 50; 3, 208 = Inst. 4, 1, 8, auch Ped.-Ulp. D. 47, 2, 50, 2. – Lit.: H. Ankum, Furtum pignoris und furtum fiduciae, RIDA 26 (1979) 127; 27 (1980) 95; ders., Furtum pignoris dans le texte d’Ulpien D. 47, 2, 12, 2, Bull. 90 (1987) 169;M. Kaser, Furtum pignoris und furtum fiduciae, SZ 99 (1982) 249; I. Fargnoli, Ricerche in tema di furtum. Qui sciens indebitum accepit, 2006; P. Apathy, Commodatum und furtum, Fs. Hausmaninger, 2006, S. 15; B. Sirks, D. 47, 2, 21 and contrectatio, FHI VII, S. 5193; L. Parenti, Brevi considerazioni su due passi di Pomponio in tema di ‚furtum usus‘: D. 13.1.16e D. 47.2.77(76) pr., TSDP VII (2014), M. Pennitz, Das ‚non reddere‘ als Deliktstatbestand [ ], Index 46 (2018) 201. 2 2. Urtümlich ist die Unterscheidung von offenkundigem und nicht offenkundigem Diebstahl. Der auf frischer (‚handhafter‘) Tat ergriffene fur manifestus darf nach den 12 Taf. (8, 14) vom Verletzten in erlaubter Eigenmacht getötet werden (G. 3, 184; 189); und zwar, nachdem der Verletzte durch endoplorare (implorare, ‚Gerüft‘) die Nachbarn als Tatzeugen aufgerufen und den Täter (ohne förmliche manus iniectio) vor den Prätor geschleppt hat, der ihn dem Verletzten ‚zuspricht‘ (addictio; 12 Taf. 8, 14). Offenkundig ist das furtum (außer bei Ergreifung auf frischer Tat) auch, wenn der Täter durch die feierliche Haussuchung (quaestio lance et licio) überführt worden ist (G. 3, 192–194). Gaius zufolge muss der Suchende nackt, nur mit einem Schurzfell/Strick/Band (licium) bekleidet oder versehen und eine Schüssel (lanx) tragend, das Haus betreten. Die zahlreichen Deutungen verbinden dieses Ritual zumeist mit religiösen Vorstellungen. – Lit.: F. Wieacker, Endoplorare, Fs. Wenger, Bd. 1, 1944, S. 129; J. G. Wolf, Lanx und licium, Sympotica Wieacker, 1970, S. 59 = Wolf, Aufs., 21; M. Balzarini, Il furto manifesto tra pena pubblica e privata, Atti Copanello 5 (1992) 49; A. Guarino, Pagine di dir. rom., Bd. 4, 1994, S. 180; U. Manthe, Lance et licio, UAJR, S. 163; Nelson/Manthe III/3, S. 284. Wird der fur manifestus nachts ergriffen oder verteidigt er sich (auch am Tage) mit der Waffe, darf er ohne Weiteres getötet werden. Der Verfolger muss dann hinterher die Nachbarn durch endoplorare zusammenrufen, um die Rechtmäßigkeit der Tötung offenzulegen (12 Taf. 8, 12f.; Gai. D. 9, 2, 4, 1). 3 Nach der 12-Taf.-Zeit kommt die Tötung außer Übung und wird durch Schuldknechtschaft des Täters beim Verletzten ersetzt. Später führt der Prätor eine actio furti manifesti ein, die als (reine) Bußklage auf den vierfachen Wert des entzogenen Guts gerichtet ist (G. 3, 189; Inst. 4, 1, 5). 4 Neben der erwähnten quaestio lance et licio (Rz 62.2) entwickelt sich eine einfache Haussuchung in Gegenwart von Zeugen. Der damit Überführte gilt nicht als fur manifestus, sondern haftet mit einer actio furti concepti auf den dreifachen Wert des bei der Suche ‚ergriffenen‘ Guts. Ist ihm die Sache von dem wahren Dieb zugesteckt worden, so wird er deswegen von seiner Haftung nicht frei (darin zeigt sich die ‚typisierte‘ dolus-Vorstellung des alten Rechts, vgl. Rz 9.3; 46.6), er kann sich aber seinerseits mit der actio furti oblati, die gleichfalls auf das Dreifache geht, an den Dieb halten. Später treten noch prätorische Klagen hinzu: die actio furti prohibiti auf das Vierfache, wenn die Haussuchung verweigert worden ist; die actio furti non exhibiti, wohl gegen den, der die bei der Haussuchung gefundene Sache nicht vor Gericht vorlegt. Just. schafft die Haussuchung und alle damit zusammenhängenden Klagen ab. Vgl. zu alldem G. 3, 186–188; 191f.; Inst. 4, 1, 4. 5 3. Für den Fall des nicht offenkundigen Diebstahls (furtum nec manifestum), machen die 12 Taf. (8, 16) den Dieb dafür haftbar, dass er sich im Sühnevergleich durch Bezahlung des doppelten Wertes des entzogenen Gutes oder bisweilen des zugefügten Schadens löst (mit duplione damnum decidito), vgl. G. 3, 190. Darauf nimmt § 62. Einzelne Delikte 365 im Formularverfahren die actio furti nec manifesti Bezug, indem sie zur Voraussetzung der Haftung erklärt, dass der Beklagte pro fure damnum decidere oportet, als Dieb Sühne zu leisten verpflichtet ist. Auch an der Verurteilung auf das Doppelte hält man im klassischen Recht fest (G. 3, 190, vgl. Inst. 4, 1, 5). Die Formel der actio furti nec manifesti lautet also etwa: Si paret Ao. Ao. a No. No. furtum factum esse paterae aureae, quam ob rem Num. Num. pro fure damnum decidere oportet, quanti ea res fuit, cum furtum factum est, tantae pecuniae duplum iudex Num. Num. Ao. Ao. c. s. n. p. a. = Wenn es sich erweist, dass dem Kl. vom Bekl. eine goldene Schale gestohlen worden ist, und der Bekl. deshalb als Dieb Sühne zu leisten verpflichtet ist, verurteile, Richter, den Bekl. dem Kl. in den doppelten Geldbetrag des Wertes, den die Sache hatte, als der Diebstahl begangen wurde; wenn es sich nicht erweist, sprich frei (vgl. G. 4, 37). – Lit.: K. Hackl,Gaius 4, 37 und die Formeln der actio furti, Fs. Waldstein, 1993, S. 127; dazu Nelson/Manthe III/3, S. 188, ferner J. Platschek, Die Klageformel [ ] in Gai. 4, 37, SZ 131 (2014) 395. Die Diebstahlsklage steht in erster Linie dem Eigentümer zu, seit der spätrepublikanischen Jurisprudenz dem, der das Interesse daran hat, dass die Sache unangetastet bleibt (cuius interest rem salvam fore). Daraus folgert man zumeist, dass die Klage statt des Eigentümers der zahlungsfähige Nichteigentümer haben soll, der dem Eigentümer für custodia haftet und damit die Diebstahlsgefahr trägt; außerdem, unabhängig von cust.-Haftung, bestimmte Personen aus einem ‚Eigeninteresse‘: der Pfandgläubiger, bonae fidei possessor, Verkäufer (vor der Übergabe) usw. Vgl. G. 3, 203–207 = Inst. 4, 1, 13–17; s. auch Rz 44.34. – Lit.: M. Kaser, Die actio furti des Verkäufers, SZ 96 (1979) 89; A. Guarino, Il fur nec manifestus, Labeo 38 (1992) 326 = Pag. (Rz 62.2), Bd. 4, S. 183; L. Parenti, Notazioni sulla legittimazione attiva all’actio furti per i frutti [ ], SCDR 28 (2015) 783; M. Serrano Vicente, [ ] La legitimación activa a la actio furti [ ], SCDR 28 (2015) 1041. 6Seit der spätklassischen Zeit wird die private Verfolgung des furtum von der strafrechtlichen in den Hintergrund gedrängt (Ulp. D. 47, 2, 93). – Lit.: B. Santalucia, Crimen furti, Homenaje Murga, S. 785. 74. Mit den (mindestens im entwickelten Recht) rein pönalen actiones furti kann die Kondiktion aufgrund eines Diebstahls (condictio ex causa furtiva, später condictio furtiva) als rein sachverfolgende Klage gehäuft werden. Sie steht nur dem Eigentümer zu und ist wie alle Kondiktionen auf den einfachen Sachwert gerichtet; G. 4, 4 = Inst. 4, 6, 14; Ulp. D. 13, 1, 1. Es ist dies der einzige Anwendungsfall der condictio, in dem sie dem Eigentümer zusteht. Der bestohlene Eigentümer kann die Sache vom Dieb auch vindizieren. Die Vindikation gibt ihm mehr als die condictio, weil sie auf volle Restitution gerichtet ist (o. Rz 37.15–17); sie kann aber (wegen der Besonderheiten der restituere-Haftung) versagen, wenn die Sache vor Klageerhebung untergegangen oder sonstwie verschwunden ist, während die condictio fortbesteht, auch wenn der fur die Sache verloren hat, weil der Dieb als immer im Verzug befindlich angesehen wird (fur semper moram facere videtur; o. Rz 47.7). – Lit.: D. Liebs, Die Klagenkonkurrenz im röm. Recht, 1972, S. 87, 132; W. Pika, Ex causa furtiva condicere im klass. röm. Recht, 1988; Saccoccio (vor Rz 59.1), S. 2, 79. 85. Unter Ehegatten hält man wegen der Lebensgemeinschaft den Tatbestand des furtum für ausgeschlossen und lässt wegen der reverentia, die sie einander schulden, eine actio furti nicht zu. Hier gewährt der Prätor bei Sachentwendung eine sachverfolgende (vereinzelt als gemischt-pönal aufgefasste) actio rerum amotarum (Klage wegen entwendeter Sachen) auf das Einfache (vgl. Paul. D. 25, 2, 1). Sie geht von dem Fall aus, dass die Frau dem Mann Sachen (nicht nur aus der Mitgift) im Hinblick auf die geplante oder erwartete Scheidung weggenommen hat; doch ist die Klage wohl schon im klass. Recht auch auf andere Sachentziehungen unter Ehegatten erweitert worden. – Lit.: A. Wacke, Actio rerum amotarum, 1963. 96. Andere Klagen aus furtum-ähnlichen Delikten sind insbesondere die actio de tigno iuncto (o. Rz 36.10) und die actio rationibus distrahendis (u. Rz 73.23). 5. Abschnitt. Obligationenrecht 366 II. Verletzung von Sklaven und Sachgütern (damnum iniuria datum) Lit.: F. H. Lawson, Negligence in the Civil Law, 1950, Neudr. 1955, S. 180 (rechtshist. u. rechtsvergl.); S. Schipani, Responsabilità ex lege Aquilia, 1969; ders., Rileggere i Digesti: Contributi romanistici al sistema della responsabilità extracontrattuale, Fs. Knütel, 2009, S. 1071; U. v. Lübtow, Untersuchungen zur lex Aquilia de damno iniuria dato, 1971; J. A. Crook, Lex Aquilia, Athenaeum 62 (1984) 67; D. Nörr, Texte zur lex Aquilia, Fg. Kaser, 1986, S. 211; ders., Causa mortis, 1986; ders., Zur Formel der actio legis Aquiliae, Fs. Knütel, 2009, S. 833 = Schr., S. 705 (vgl. Rz 62.13); Zimmermann, S. 193, 998; G. Valditara, Damnum iniuria datum, Homenaje Murga, S. 825; C. A. Cannata, Sul testo della lex Aquilia e la sua portata originaria, in L. Vacca (Hrsg.), La responsabilità da atto illecito nella prospettiva storico-comparatistica, 1995, S. 25; ders., Il terzo capo della lex Aquilia, Bull. 98/99 (1995/96) 111; B. Winiger, La responsabilité aquilienne romaine (Damnum iniuria datum), 1997 (mit P. Pichonnaz, SZ 118 [2001] 466); ders., La responsabilité aquilienne en droit commun (Damnum culpa datum), 2002 (mit N. Jansen, SZ 122 [2005] 325); A. Castresana, Nuevas lecturas de la responsabilidad Aquiliana, 2001; H. Hausmaninger, Das Schadensersatzrecht der lex Aquilia, 5. Aufl. 1996 (vgl. Rz 3.23); Jansen (Rz 42.20), S. 185, 202; A. Corbino, Il danno qualificato e la lex Aquilia (corso), 2. Aufl. 2008; H. Stiegler, Stipulator Stichum ante moram occidit, Fs. Hausmaninger, 2006, S. 269; A. Rodger, The Palingenesia of the Commentaries Relating to the Lex Aquilia, SZ 124 (2007) 145; ders., What did Damnum Iniuria Actually Mean?, in A. Burrows/A. Rodger, Mapping the Law (Essays in Memory of P. Birks), 2006, S. 421; Nelson/Manthe, III/3, S. 205; T. Wallinga, Actio legis Aquiliae – Buße oder Schadensersatz?, Fs. Knütel, 2009, S. 1385; B. Sirks, The delictual origin, penal nature and reipersecutory object of the actio damni iniuriae legis Aquiliae, TR 77 (2009) 303; A. Corbino, Lex Aquilia e procurato aborto, Mél. Humbert, S. 359; M. F. Cursi, La colpa e i profili risarcitori del danno extracontrattuale, Mél. Humbert, S. 227; F. Musumeci, [ ] In tema di applicazione concreta del terzo cap. della lex Aquilia, St. Metro IV, 2010, S. 347; P. J. du Plessis,Damaging a Slave, Mem. Rodger, S. 157. 10 1. Für die Schädigung, die jemand durch Verletzung (oder Vernichtung) von Sklaven oder Sachgütern erleidet, trifft – nach Vorläufern in den 12 Taf. – die lex Aquilia (um 286 v. Chr.) eine grundlegende Regelung: D. 9, 2, 2 pr. (Gaius im 7. Buch zum Provinzialedikt) Lege Aquilia capite primo cavetur: ‚ut si quis servum servamve alienum alienamve quadrupedem vel pecudem iniuria occiderit, quanti id in eo anno plurimi fuit, tantum aes dare domino damnas esto‘. Im ersten Kapitel der lex Aquilia wird bestimmt: ‚Wenn jemand einen fremden Sklaven oder eine fremde Sklavin oder ein [fremdes] vierfüßiges Herdentier widerrechtlich tötet, soll er verpflichtet sein, dem Eigentümer so viel Kupfergeld zu geben, wie es in diesem Jahr maximal wert gewesen ist‘. D. 9, 2, 27, 5 (Ulpian im 18. Buch zum Edikt) Tertio autem capite ait eadem lex Aquilia: ‚Ceterarum rerum praeter hominem et pecudem occisos si quis alteri damnum faxit, quod usserit fregerit ruperit iniuria, quanti ea res erit in diebus triginta proximis, tantum aes domino dare damnas esto‘. Im dritten Kapitel aber sagt die lex Aquilia: ‚Wenn jemand einem anderen an anderen Sachen – abgesehen von der Tötung eines Sklaven oder Herdentieres – dadurch Schaden zugefügt hat, dass er sie widerrechtlich verbrannt, zerbrochen oder beschädigt hat, soll er verpflichtet sein, dem Eigentümer so viel Kupfergeld zu geben, wie die Sache in den voraufgegangenen dreißig Tagen wert war‘. Das 1. Kap. bestraft also die Tötung fremder Sklaven und vierfüßiger Herdentiere mit einer Buße im Betrag des Höchstwerts im letzten Jahr (vgl. auch G. 3, 210 = Inst. 4, 3 pr.), das vermutlich erst nachträglich angefügte 3. Kap. dagegen allgemein alle Schädigungen, die jemandem durch Verbrennen (urere), Zerbrechen (frangere) oder Beschädigen (rumpere) seiner Sachen (also nicht nur an Sklaven und vierfüßigen Haustieren, vgl. Ulp. D. 9, 2, 29, 6 u. 8) zugefügt werden, und bestimmt die Buße nach dem höchsten Wert in den letzten 30 Tagen vor der Tat (G. 3, 218 = Inst. 4, 3, 15). Im § 62. Einzelne Delikte 367 Übrigen stand es dem Eigentümer bei vorsätzlicher Tötung seines Sklaven frei, den Täter im Zivilprozess nach der lex Aquilia auf Schadensersatz in Anspruch zu nehmen und ihn wegen Kapitalverbrechens anzuklagen (Rz 25.6; G. 3, 213; Ulp. D. 9, 2, 23, 9; Inst. 4, 3, 11, dazu M. Miglietta, Servus dolo occisus, 2001 (mit A. Völkl, SZ 122 [2005] 314). 11Die Tat muss iniuria geschehen sein. Das bedeutete anfangs wohl nicht nur ‚rechtswidrig‘, sondern auch ‚vorsätzlich‘. Die spätrepublikanischen Juristen legen dann in die iniuria die culpa hinein, also das Verschulden mit Einschluss der Fahrlässigkeit (G. 3, 211; Inst. 4, 3, 3, o. Rz 46.9). Während der Klassik kommt es zur Verselbstständigung der Schuld. Infolge ihrer Ausgliederung aus der iniuria kennzeichnet diese in der Regel dann wieder nur noch die Rechtswidrigkeit (Rz 46.11); sie kann allerdings auch die rechtswidrig schuldhafte Schädigung überhaupt meinen, Ulp. D. 47, 10, 1 pr. Nach der Interpretation der Juristen setzt die lex Aquilia voraus, dass die Schädigung durch ein Handeln (nicht durch bloßes Unterlassen) des Täters dem fremden Gegenstand unmittelbar (ohne vermittelnde Zwischenursachen) zugefügt sein muss (damnum corpore *corpori datum; Rz 46.3; G. 3, 219; Inst. 4, 3, 16). Diese enge Auslegung hat dazu geführt, dass Abgrenzungsfragen zur unmittelbaren Kausalität den Schwerpunkt der Erörterungen zur lex Aquilia bilden, hing es doch davon ab, ob die Klage aus diesem Gesetz einschlägig war oder ob möglicherweise eine andere Klage zu erteilen war. Geradezu erwartungsgemäß drängte die Entwicklung dahin, die aquilische Haftung auszudehnen (s. sogl. Rz 62.14). – Zu weiteren Fragen der Verursachung sowie zum Verschulden und Mitverschulden s. Rz 46.3–9; zur Rechtswidrigkeit s. Rz 46.11). – Lit.:M. F. Cursi, Iniuria cum damno, 2002, S. 85; I. Piro,Damnum corpore suo dare [ ], 2004; C. Möller (vor Rz 38.1, 2009), S. 436. Vgl. auch Rz 62.18. 12Die Zurückrechnung auf den Höchstwert im letzten Jahr wird sich aus der Überlegung erklären, dass z. B. der verwundete Sklave in seinem Todeszeitpunkt bereits entwertet ist, so dass man auf eine Zeit zurückgreifen will, in der er noch wertvoll war; G. 3, 214; Inst. 4, 3, 9. Ebenso für die 30-Tagefrist des 3. Kap. (G. 3, 218; Inst. 4, 3, 14–15; Ulp. D. 9, 2, 29, 8; Paul. D. 44, 7, 34, 2). – Zum 2. Kapitel der lex Aquilia s. u. Rz 68.1. – Lit.: Ankum (Rz 61.14), S. 47; A. Rodger, Body Language. Translating some Elementary Texts on the Lex Aquilia, Fs. Knütel, 2009, S. 951 (insbes. zu Ulp. D. 9, 2, 21, 2 u. Paul. D. 9, 2, 22, 1); B. Sirks, An Inheritance Lost and a Fraudulent Slave, Mem. Rodger, S. 265 (zu Ulp. D. 9, 2, 21 pr. u. 9, 2, 23); J. H. Dondorp, Quanti ea res erit: Wat vertellen we onze studenten?, Fundamina 20-1 (2014) 206. 13Erkannte der Täter seine Tat vor Gericht an (o. Rz 7.10), dann wurde die actio legis Aquiliae als actio confessoria zur bloßen Ermittlung der Bußsumme gegeben. Bestritt er dagegen die Tat, dann musste im Verfahren der actio legis Aquiliae auch über die Tat selbst entschieden werden; in diesem Fall wurde der überführte Täter wegen Litiskreszenz in den doppelten Bußbetrag verurteilt (o. Rz 42.18); Ulp. D. 9, 2, 23, 10. Die aquilische Klage ist Pönalklage mit Sachverfolgungsfunktion (gemischte Strafklage). Die Buße wird in älterer Zeit regelmäßig nach dem objektiven Sachwert berechnet, seit Labeo (bei Ulp. D. 9, 2, 23, 4) auch nach dem quanti interest. – Bei alldem gehen die herrschenden Vorstellungen dahin, es habe unterschiedliche Formen der (kaum rekonstruierbaren) actio legis Aquiliae gegeben, je nachdem, ob der als Täter Beklagte gestand oder ob er leugnete, ob er als Gewalthaber aufgrund seiner Kenntnis direkt haftete oder nur noxal (Rz 61.13), möglicherweise mit der weiteren Unterscheidung nach der Haftung aus dem 1. oder 3. Kap. (Lenel, EP, 198; Mantovani [Rz 8.11], S. 64). Demgegenüber sprechen praktische Erwägungen und der Umstand, dass die Juristen 5. Abschnitt. Obligationenrecht 368 den Text der lex Aquilia und nicht die Klage kommentieren, mehr für eine einheitliche Klage. Dafür, dass diese eine condictio (certi/incerti) ex lege gewesen sein könnte, hat D. Nörr (vor Rz 62.10; 2009) gute Gründe beigebracht. Sie könnte dann etwa gelautet haben: Quidquid paret e lege Aquilia Num. Num. Ao. Ao. dare oportere, qua de re agitur, eius iudex Num. Num. Ao. Ao. c. s. n. p. a. = All das, von dem sich erweist, dass der Beklagte es dem Kläger nach der lex Aquilia schuldet, in dieser Sache, deretwegen hier geklagt wird, dazu verurteile, Richter, den Bekl. dem Kl.; wenn es sich nicht erweist [dass er verpflichtet ist], sprich frei. Lit.: C. A. Cannata, In tema di aestimatio rei nell’azione aquiliana, SD 58 (1992) 392; G. Valditara, Superamento della aestimatio rei nella valutazione del danno aquiliano ed estensione della tutela ai non domini, 1992; ders., Dall’aestimatio rei all’id quod interest [ ], in Vacca (Rz 62.9), S. 76. – Zur actio in duplum bei unmittelbar verursachter Sachbeschädigung im byzantin. Recht s. H. de Jong, SZ 132 (2015) 324. 14 2. Die aquilische Haftung ist im Lauf der klassischen Zeit dadurch erweitert worden, dass man sie auf Fälle erstreckt hat, in denen der Schaden durch Unterlassung herbeigeführt wird, oder zwar durch Handeln, aber so, dass der Täter nicht unmittelbar auf das verletzte Objekt körperlich einwirkt, sondern auf eine andere Person oder Sache, die dann ihrerseits den Schaden auslöst. Diesem Zweck dienen vom Prätor eingeführte, aber mit in ius konzipierten Formeln (u. Rz 49.15) ausgestattete Klagen, die als actiones in factum, später auch als actiones utiles (ad exemplum legis Aquiliae) bezeichnet und als zivile Klagen behandelt werden. (Vgl. Pomp. D. 19, 5, 11; zu den Abgrenzungen s. Kaser/Hackl, S. 238). Beispiele etwa in Ulp. D. 9, 2, 9 pr.–3; G. 3, 219, auch 202; Inst. 4, 3, 16; 4, 1, 11. 15 Bekannt ist die für Celsus überlieferte Abgrenzung: D. 9, 2, 7, 6 (Ulpian im 18. Buch zum Edikt) Celsus autem multum interesse dicit, occiderit an mortis causam praestiterit, ut qui mortis causam praestitit, non Aquilia, sed in factum actione teneatur. unde adfert eum qui venenum pro medicamento dedit et ait causammortis praestitisse, quemadmodum eum qui furenti gladium porrexit: nam nec hunc lege Aquilia teneri, sed in factum. Celsus aber sagt, es mache einen großen Unterschied, ob jemand getötet oder die Ursache für den Tod gesetzt hat, so dass, wer nur die Ursache für den Tod gesetzt hat, nicht nach der lex Aquilia hafte, sondern nur mit einer auf den Sachverhalt zugeschnittenen Klage. Er führt hierzu als Beispiel den Täter an, der anstelle einer Arznei Gift gereicht hat, und sagt, dieser habe nur die Ursache für den Tod gesetzt, genauso wie derjenige, der einem Geisteskranken ein Schwert in die Hand gegeben hat; denn auch dieser hafte nicht nach der lex Aquilia, sondern nur mit einer auf den Sachverhalt zugeschnittenen Klage. Diese Unterscheidung ist vermutlich von der Rhetorik inspiriert. Wer dem Opfer das Gift oder das Schwert nur aushändigt, mit dem dieses sich dann umbringt, hat nicht unmittelbar getötet. Freilich setzt die unmittelbare Kausalität nicht eigenhändige Begehung voraus: Tötet jemand auf Befehl, so ist der Befehlende Täter, sofern er Befehlsgewalt (ius imperandi) hatte (Iav. D. 9, 2, 37 pr.; vgl. Paul. D. 50, 17, 169 pr.: Derjenige fügt Schaden zu, der ihn zuzufügen befiehlt; dagegen trifft den, der gehorchen muss, kein Verschulden). Die Figur des willenlosen, gegen sich selbst handelnden Werkzeugs war, wie der Giftfall zeigt, nicht bekannt. – Noch heute oft angeführte Grenzfälle sind, dass der Täter dem „einheimischen Singvogel“ den Käfig öffnet oder dass er den Ring oder goldenen Becher ins Meer wirft. Im zweiten Fall hat er zwar unmittelbar auf die Sache eingewirkt; doch ist sie (zwar unerreichbar, aber) intakt geblieben; im ersten Beispiel, dessen Ausgangsfall ist, dass jemand einem Sklaven aus Mitleid die Fußfessel löste, da- § 62. Einzelne Delikte 369 mit er fliehen konnte, hat der Täter die Sache selbst nicht angerührt, liegt also kein damnum corpore corpori datum vor. Die römischen Juristen haben in beiden Fällen actiones in factum gewährt (Serv.-Alf. D. 19, 5, 23; Pomp. eod. 14, 2; Proc. D. 41, 1, 55; Inst. 4, 3, 16 a. E.), und auch im heutigen Zivilrecht bejaht man einhellig die deliktische Haftung (823 I BGB). Für das Strafrecht verneint dagegen die h.M. das Vorliegen einer Sachbeschädigung nach 303 StGB (Analogieverbot). – Lit.: Nörr (vor Rz 62.10, C. m.), S. 169; R. Knütel, Von befreiten Vögeln [ ], JuS 2001, S. 213. 16Außerdem wird die aquilische Klage, die zunächst nur dem quiritischen Eigentümer zustand, als actio utilis auf den Nießbraucher, den Gebrauchsberechtigten, nach umstrittener Klassikermeinung auch auf den Entleiher erweitert, vielleicht auch auf den Pfandgläubiger, den gutgläubigen Besitzer und den Pächter. 17Auf die Verletzung freier Menschen ist die Klage schon in der klassischen Zeit von Fall zu Fall analog angewandt worden, spätestens seit Ulpian (D. 9, 2, 13 pr.). – Lit.: R. Wittmann, Die Körperverletzung an Freien im klass. röm. Recht, 1972; H. Scott, [ ] D. 9, 2, 13 pr. in context, Ess. Sirks, S. 699; R. Feenstra, Die Glossatoren und die actio legis Aquiliae bei Tötung eines freien Menschen, RRMA, S. 205 (aus 1979). 18Nach der Rezeption setzt sich in Anknüpfung an die Verallgemeinerung in Inst. 4, 3, 16 a. E. die Ausweitung des Anwendungsbereichs der aquilischen Klage, die zum Nukleus des modernen Deliktsrechts geworden ist, fort. In der Praxis des Usus modernus wird sie zur allgemeinen Deliktsklage wegen Beschädigung von Vermögensgütern und auch wegen Tötung und Verletzung freier Personen. Sie vereint die Bereiche der früheren actio directa, der actiones utiles und in factum und wird, indem sie die Pönalität abstreift, zur reinen Ersatzklage. Dass aus jeder schuldhaften Schadenszufügung, sei sie durch Tun oder Unterlassen erfolgt, naturrechtlich ein Anspruch auf Schadensersatz erwächst, wird in dieser Allgemeinheit erstmals von Grotius (De iure belli ac pacis, II 17, 1) formuliert. Darauf gehen die deliktsrechtlichen Generalklauseln der Naturrechtskodifikationen zurück, 8ff. I 6 ALR; 1240, 1241 Cc (daran anknüpfend 41 I OR); 1295 ABGB. Demgegenüber hat das BGB (823 I) sich aus Gründen der Rechtssicherheit (auch wegen der Streitfrage, ob die Rechtsgüter Leben, Gesundheit etc. zu den subjektiven Rechten zählen) für die Festlegung von Grundtatbeständen entschieden. Lit.: H. Kaufmann, Rezeption und usus modernus der actio legis Aquiliae, 1958; H. J. Wieling, Interesse und Privatstrafe vomMittelalter bis zum BGB, 1970; Coing I, S. 508; Zimmermann, S. 1017;H. H. Seiler, Römisches deliktisches Schadensersatzrecht in der obergerichtlichen Rechtsprechung des 19. Jh., Fs. Herm. Lange, 1992, S. 245; L. Vacca (vor Rz 62.10) mit Beiträgen von P. Cerami (La responsabilità extracontrattuale dalla compilazione di Giustiniano ad Ugo Grozio, S. 103); B. Kupisch (La responsabilità da atto illecito nel diritto naturale, S. 123) u. J. Schröder (Die zivilrechtliche Haftung für schuldhafte Schadenszufügung im deutschen Usus modernus, S. 144), ferner H. Hattenhauer, Grundbegriffe des Bürgerl. Rechts, 2. Aufl. 2000, S. 108; H.-P. Benöhr, Die Redaktion der §§ 823 und 826 BGB, RGuPD, S. 499; Cursi (Rz 62.11), S. 29; Jansen (Rz 42.20), S. 271 (Glosse bis Naturrecht), 361; F. Cursi, Modelle objektiver Haftung im Deliktsrecht, SZ 132 (2015) 362; H. Dondorp, Die aestimatio damni der Lex Aquilia [ ], SZ 136 (2019) 296 (Usus modernus). III. Personenverletzung (iniuria) Lit.: F. Raber, Grundlagen klassischer Injurienansprüche, 1969; R. Wittmann, Die Entwicklungslinien der klass. Injurienklage, SZ 91 (1974) 285; A. Völkl, Die Verfolgung der Körperverletzung im frühen Röm. Recht, 1984; E. Pólay, Iniuria-Tatbestände im archaischen Zeitalter des antiken Rom, SZ 101 (1984) 142; Zimmermann, S. 1050; A. Manfredini, Contributi allo studio dell’iniuria in età repubblicana, 1977; ders., La diffamazione verbale nel dir. rom., I (Età repubblicana), 1979; ders., Quod edictum autem praetorum de aestimandis iniuriis, Atti Copanello 5 (1992) 65; ders., L’iniuria nelle XII Tavole, Homenaje Murga, S. 799;M. Hagemann, Iniuria, 1998; Cursi (Rz 62.11), S. 221, 237; L. Waelkens, ‚Talio esto‘ anders bekeken, Ess. Pool, S. 404; J. Zabłocki, La pena del taglione nel dir. rom., FHI VIII, S. 5991; A. Hirata, Die Generalklausel zur Hybris in den alexandrinischen Dikaiomata, SZ 125 (2008) 675; Nelson/Manthe 5. Abschnitt. Obligationenrecht 370 III/3, S. 234, 236, 240; A. Földi, Alcuni problemi sulla legittimazione attiva all’actio iniuriarum, Scr. Corbino III, S. 131. 19 1. Abgesehen von dem malum carmen, dem ‚bösen Lied‘, kennen die 12 Tafeln (8, 2–4) drei Tatbestände der Verletzung fremder Person: a) Si membrum rupsit, ni cum eo pacit, talio esto (wenn einer [dem anderen] ein Körperglied verstümmelt hat, soll, sofern er sich nicht mit ihm vergleicht, die Talion eintreten): Die Verstümmelung eines Körpergliedes wird mit Talion gesühnt, der Täter soll die gleiche Körperverletzung erleiden wie die, die er zugefügt hat. Eine Lösung durch Sühnepactum, also durch Bußzahlung, wird nicht bindend vorgeschrieben; das Ob und das Wieviel bleiben dem Ermessen des Verletzten überlassen. – b)Manu fustive si os fregit, libero CCC, si servo, CL poenae sunto (wenn einer mit der Hand oder einem Knüppel einen Knochen gebrochen hat, soll, wenn er es einem Freien angetan hat, die Buße 300 As betragen, wenn einem Sklaven, 150 As). – c) Si iniuria(m) alteri faxsit, XXV poenae sunto (wenn einer dem anderen eine ‚Injurie‘ angetan hat, soll die Buße 25 As betragen): Zu diesen ‚Injurien‘, für die die Buße 25 As beträgt, haben in alter Zeit nur die sonstigen Angriffe auf den Körper gezählt. Überwiegend wird vermutet, dass in Tafel 8, 1 das carmen malum (oder famosum), die öffentliche Schmähung (als ‚Rufmord‘?), mit der Todesfolge sanktioniert war (FIRA I, S. 52), vermutlich durch ein dem Verletzten zugestandenes Tötungsrecht (vgl. Rz 42.4, 12). Die Sanktion könnte sakralrechtliche Ursprünge haben. – Lit.: G. Schiemann, Das carmen malum – Versuch einer Entzauberung, Fs. Knütel, 2009, S. 1059. 20 2. Diese altzivile Regelung wird später durch eine prätorische ersetzt, die die Talionsfolge und die durch die Geldentwertung sinnlos gewordenen festen Bußsätze beseitigt. Bei Gellius 20, 1, 13 berichtet der Philosoph Favorin unter Berufung auf den Juristen Labeo, Anlass für die Schaffung des Edikts sei der Fall des Ritters Lucius Veratius gewesen. Dieser, ein unverschämter Mensch, habe zu seinem Vergnügen den ihm entgegenkommenden Personen Ohrfeigen verpasst. Auf dem Fuße gefolgt sei ihm sein Sklave mit einem Beutel voller asses, und Veratius habe ihm befohlen, jedem Geohrfeigten sofort die nach den 12 Tafeln erforderliche Buße von 25 As auszuzahlen. Dies war im Laufe der Jahrhunderte ein lächerlich geringer Betrag geworden. – Lit.: F. Guizzi, Gli schiaffi di un uomo insensato e impudente, Iura 58 (2010) 229. 21 In dem wohl um die Wende des 3. zum 2. Jh. v. Chr. ergangenen Injurienedikt wird unter der iniuria nunmehr neben den Körperverletzungen auch die Persönlichkeitsverletzung, also jede bewusste Missachtung fremder Persönlichkeit und damit (wie die griechische hybris nach ihrem ursprünglichen Wortsinn) eine Überhebung der eigenen Person, verstanden (G. 3, 220–222 = Inst. 4, 4, 1–3). Das Edikt enthält außer Einzeltatbeständen ein Generaledikt über die (sonstigen) iniuria-Fälle. 22 Einzeltatbestände sind z. B. das sittenwidrige convicium, die in Zusammenrottung vor dem Hause begangene öffentliche Schmähung durch Schimpfwörter und Spottverse; ferner der Angriff auf den sittlichen Ruf einer ehrbaren Frau oder eines Jugendlichen usw. (vgl. Ulp. D. 47, 10, 15 §§ 2, 15f., 25, 43). Dies wird zunächst als (mittelbare) Missachtung des Ehemannes oder Hausvaters erfasst; doch wird später auch den direkt Betroffenen die actio iniuriarum zugestanden (vgl. G. 3,221–222; Inst. 4, 4, 2–3, dazu G. Klingenberg, Zur mittelbaren iniuria, Fundamina 20-1 [2014] 456). Ulpian (D. 47, 10, 15, 35 u. 15, 44) gewährt – offenbar unter dem Einfluss stoischen Humanitätsdenkens – auch dem Sklaven Schutz gegen Personenverletzung, sofern diese sich nicht zugleich als eine des Eigentümers darstellt, dazu M. F. Cursi, Pati iniuriam per alios [ ], Bull. 106 (2012) 255, 270. – Insgesamt gesehen ist die Gesellschaft in Rom im Hinblick auf Persönlichkeitsverletzungen sensibler gewesen, als man es heutzutage ist. Unter § 62. Einzelne Delikte 371 anderem hat man auch Störungen bei Aneignungshandlungen (Fischen im Meer), Behinderungen beim Gebrauch eigener Sachen oder beim Besuch eines öffentlichen Bades als iniuria angesehen (Ulp. D. 47, 10, 13, 7). 23Die allen diesen Tatbeständen gemeinsame actio iniuriarum (Klage wegen Personenund Persönlichkeitsverletzung) geht auf eine Buße, die der Richter durch Abschätzung dessen zu bestimmen hat, was ihm nach den Umständen des Einzelfalles als Strafe und zur Genugtuung als angemessen erscheint (Ulp. D. 47, 10, 17, 2). Die Klage ist aktiv und passiv unvererblich und einjährig befristet. 24Im Usus modernus spielte die actio iniuriarum zunächst als eine der häufigsten Klagen eine große Rolle. Im 18. Jh. kamen in den deutschen Gebieten jedoch zunehmend Bedenken gegen sie auf, die zum einen aus der christlichen Pflicht zur Vergebung (z. B. Matth. 18.22 u. 35) motiviert wurden, zumal da das Ansehen eines Rechtschaffenen durch Schmähungen Streitsüchtiger nicht verkürzt werde. Zum anderen gründeten sie sich darauf, dass es dem deutschen Empfinden widerspreche, Ehre und Ansehen gegen Geld aufzuwiegen; vielmehr genügten die strafrechtlichen Sanktionen. Das BGB nahm die Ehre deshalb nicht unter die Schutzgüter des 823 I auf. Seit den fünfziger Jahren des 20. Jh. hat die Injurienklage in der Form des Schadensersatzanspruchs wegen Verletzung des Allgemeinen Persönlichkeitsrechts nach 823 I BGB, den die Rechtsprechung vor allem aus dem Schutzauftrag der 1 u. 2 GG abgeleitet hat (BGHZ 13, 334; 26, 349; BVerfGE 34, 269), ihre Wiedergeburt erfahren. – Lit.:M. Hermann, Der Schutz der Persönlichkeit in der Rechtslehre des 16.–18. Jh., 1968; Coing I, S. 513; II, S. 293, 296; Zimmermann, S. 1062, 1085. IV. Gewaltdelikte. Raub (rapina) Lit.:U. Ebert,Die Geschichte des Edikts de hominibus armatis coactisve, 1968; L. Vacca, Ricerche in tema di actio vi bonorum raptorum, 1971; dies., L’editto di Lucullo, Atti Copanello 5 (1992) 221; dies., Il delitto di rapina, Homenaje Murga, S. 887. – Zur Gewalt und Gewaltbekämpfung in der späten Republik s. A. W. Lintott, Violence in Republican Rome, 1968; L. Labruna, Les racines de l’idéologie répressive de la violence, Index 3 (1972) 525; Nelson/Manthe III/3, S. 202. Vgl. Rz 18.30–34, auch 1.37. 25Die Unterdrückung bestimmter Gewaltdelikte wurde vom Prätor eingeführt, vermutlich um die altzivile Haftung zu verschärfen. Zwei Hauptdelikte sind überliefert, deren geschichtliche Zusammenhänge umstritten sind: die vorsätzliche gewaltsame Schädigung fremder Habe durch bewaffnete und zusammengerottete Leute (dolo malo vi hominibus armatis coactisve damnum datum) und der Raub (bona vi rapta, rapina), d. h. die gewaltsame Entziehung von Vermögensgütern (Ulp. D. 47, 8, 2 pr.). Aus beiden Delikten ergeht je eine Bußklage auf das Vierfache, nach Ablauf eines Jahres auf das Einfache. 26Die Klagen hatten in frühklassischer Zeit auch eine sachverfolgende Funktion, doch wird in hochklassischer Zeit die Raubklage (actio vi bonorum raptorum) unter dem Einfluss der actio furti als reine Strafklage aufgefasst und mit der condictio (ex causa furtiva) gehäuft (G. 3, 209; 4, 8). In der nachklassischen Zeit wird sie dagegen wieder als ‚gemischte‘ Strafklage behandelt (Inst. 4, 6, 19). Ihre Bedeutung wird jetzt durch die schweren kriminellen Strafen, die auf alle Gewaltverbrechen gesetzt sind, stark zurückgedrängt. V. Sonstige Delikte 27Von den (zugleich sachverfolgenden, ‚arbiträren‘) Strafklagen aus Zwang (actio quod metus causa) und aus Arglist (actio de dolo) war schon die Rede, o. Rz 18.33 u. 35. – Daneben besteht noch eine größere Anzahl weiterer prätorischer Strafklagen, teils auf feste Geldbußen, teils auf das Vierfache, das Doppelte oder das Einfache eines bestimmten Vermögenswerts; sie sollen hier nicht aufgeführt werden, weil ihre Tatbestände nur begrenzte Bedeutung haben. 28VI. Als Quasidelikte fasst Just. mit der oströmischen Schuldoktrin gewisse Tatbestände einer rechtswidrigen Verletzung zusammen, die bereits dem klassischen Recht bekannt sind und denen gemeinsam ist, dass 5. Abschnitt. Obligationenrecht 372 sie im nachklass. Recht eine bloße culpa erfordern. Hierher gehören: der Richter, der in seiner Funktion eine Rechtsverletzung begeht (iudex, qui litem suam fecit); weiter jeder, aus dessen Wohnung etwas auf die Straße geworfen oder gegossen wird (deiectum vel effusum), so dass ein anderer geschädigt wird, oder von dessen Gebäude etwas (Aufgestelltes oder Aufgehängtes, positum vel suspensum) auf die Straße herunterfällt, so dass jemand beschädigt werden kann (Ulp. D. 9, 3, 5, 11); schließlich der nauta, caupo, stabularius, dessen Gehilfen einen Gast durch Diebstahl oder Sachbeschädigung beeinträchtigt haben (Haftung für *culpa in eligendo, o. Rz 46.25; 57.8). Vgl. Inst. 4, 5 (teilw. = Gai. D. 44, 7, 5, 4–6; D. 50, 13, 6). – Lit.: J. Paricio, Los cuasidelitos, 1987; C. A. Cannata, Quasi contratti e quasi delitti (storia), ED 38, 1987, S. 25; T. Giménez-Candela, Los Llamados Cuasidelitos, 1990; P. Birks, A New Agreement for a Narrow View on Litem Suam Facere, TR 52 (1984) 373; R. Zimmermann, Effusum vel deiectum, Fs. Herm. Lange, 1992, S. 301 (mit DG); Nelson/Manthe III/2, S. 64; R. Scevola, La responsabilità del iudex privatus, 2004 (mit G. Wesener, SZ 125 [2008] 932); F. Mattioli, Ricerche sulla formazione dei cosidetti quasi delitti, 2010; Jansen (Rz 1.4), S. 504; E. Descheemaker, The Division of Wrongs. A Historical Comparative Study, 2009 (mit B. Biscotti, Roman Legal Tradition 10 [2014] 38); ders.,Obligations quasi ex delicto and Strict Liability in Roman Law, JLH 31 (2010) 1; C. Venturini, La responsabilità del guidice nell’età classica, tra negligenza e corruzione, Index 41 (2013) 455; R. Scevola, In margine ad ‚litem suam facere‘ [ ], SD 79,1 (2013) 423. – Zur weit. Entwicklung s. R. Hochstein, Obligationes quasi ex delicto, 1971; Zimmermann, S. 1126; Coing II, S. 520; Descheemaker, Division (s. o.); Jansen (Rz 59.29). C. Erlöschen der Obligationen §63. Das Erlöschen der Schuld. Allgemeines (RPr. §§ 45, 148) I. Wesen und Arten 1 Die Obligation erlischt, wenn die Schuld erfüllt wird, also wenn der Gläubiger erhält, was ihm geschuldet wird; daneben auch, wenn der Schuldner aus einem sonstigen Grund von seiner Verbindlichkeit befreit wird. Die Erlöschensgründe können stärkere oder schwächere Wirkung haben: 2 1. Der Schuldner wird in bestimmten Fällen unmittelbar ‚kraft Rechtens‘ (ipso iure) befreit, so dass der Richter ohne Weiteres die Obligation als untergegangen behandeln muss. Diese Erlöschensgründe wirken nach ius civile oder nach ius honorarium, je nachdem, welcher Rechtsschicht die Obligation angehört. 3 2. In anderen Fällen, wie bei manchen Tatbeständen des formlosen Erlasses oder der Aufrechnung, bleibt die Obligation als solche bestehen, sie wird jedoch dadurch entkräftet, dass der Prätor auf Antrag des Schuldners die Klage des Gläubigers denegiert oder (häufiger) dem Schuldner eine exceptio erteilt. Diese Entkräftung durch Einrede (per exceptionem, *ope exceptionis) ist eine prätorischeMaßnahme, sie kann aber auch auf einer lex oder einem senatusconsultum beruhen (o. Rz 4.13). II. Geschichte 4 1.Wie der Begriff der Obligation selbst, so haben auch die Vorgänge ihres Erlöschens eine lange Vorgeschichte. Da dieWurzeln der Obligation bei der persönlichenHaftung liegen (o. Rz 42.3–4 u. 10), haben wir den geschichtlichen Ursprung ihrer Erlöschenstatbestände bei der Haftungslösung zu suchen. Diese Lösung geschah schon auf früher Stufe von der deliktischenHaftung durch die Bezahlung der Buße, von der geschäftlichen durch die Leistung dessen, wofür sich der Haftende gebunden hatte. Vermutlich war die Haftungslösung seit alters formfreimöglich. § 63. Das Erlöschen der Schuld. Allgemeines 373 Ein Formgebot hätte nur im Interesse des Haftenden selbst gelegen, der seine Leistung später beweisen wollte. Aber der Haftende hatte keine Machtmittel, um den Gegner zur Beobachtung einer Förmlichkeit zu zwingen. Noch nach klassischem Recht wird der Schuldner von den altzivilen Deliktsobligationen aus furtum und iniuria durch formloses Erlass-pactum nach ius civile befreit (u. Rz 64.20). 52. Ein förmliches Geschäft zur Haftungslösung ist uns unter den Namen solutio per aes et libram oder nexi liberatio überliefert (G. 3, 173–175). Wie alle Libralakte (o. Rz 17.14) wird auch dieser in seiner ursprünglichen Gestalt ein vor mindestens fünf Zeugen und dem libripens vollzogener Austauschakt gewesen sein, bei dem der aus der Haftung zum Zugriff Berechtigte (später: der Gläubiger) eine effektive Geldsumme zugewogen erhielt und dafür sein Zugriffsrecht aufgab. 6Dieser Formalakt diente frühzeitig vor allem der Drittlösung, wenn nicht der Haftende selbst, sondern ein Dritter die Lösungssumme hingab. Der Drittlöser bezweckte damit aber nicht die völlige Befreiung des Haftenden, sondern ließ sich im Austausch gegen die Bezahlung des Abstandsgeldes eine Gewalt über den Haftenden abtreten, die seinen Rückgriff auf diesen mit dem Ziel der Erstattung des für ihn bezahlten Lösegeldes sicherte. Als solcher Drittlöser wird vor allem ein Verwandter oder Gentilgenosse des Haftenden aufgetreten sein; da er seine Rückgriffsgewalt milder handhabte als der ‚Gläubiger‘, der sie ihm abtrat, mochte der Haftende den Akt immer noch als eine ‚Befreiung‘ (liberatio) oder ‚Lösung‘ (solutio) empfinden. 7Für die Entwicklung dieses Lösungsgeschäfts lassen sich folgende Schritte vermuten: a) Das Drittlösungsgeschäft könnte ursprünglich vorausgesetzt haben, dass der ‚Gläubiger‘ den Haftenden bereits in seine Gewalt gebracht hat, also die vollstreckende manus iniectio bereits vollzogen hat; später besteht diese Voraussetzung nicht mehr. Hat der Dritte für die Verbindlichkeit des Haftenden die Sponsionsbürgschaft übernommen und daraus in der Form der solutio per aes et libram gezahlt, so kann er nun ohne Weiteres mit der manus iniectio gegen den Gelösten Rückgriff nehmen. Eine lex Publilia (4./3. Jh. v. Chr.) schiebt diese Vollstreckung sechs Monate seit der Lösung hinaus, um dem Gelösten die Befriedigung des Drittlösers zu erleichtern (Näheres u. Rz 68.20). – b) Die Form der solutio per aes libram steht jedoch – gleichgültig, ob die manus iniectio vollzogen ist oder nicht – vielleicht schon seit alters nicht nur bei Drittlösung, sondern auch bei Selbstlösung des Schuldners offen. Erforderlich ist die Form allerdings nur, wenn die Verbindlichkeit vollstreckbar ist, also wenn der Schuldner entweder verurteilt ist oder die Schuld in iure anerkannt hat, oder wenn, weil der Prätor selbst die Haftung als bestehend festgestellt hat, ausnahmsweise ohne Urteil vollstreckt werden kann (o. Rz 42.15). – c) Schließlich verzichtet man überhaupt auf die Form, wenn die geschuldete Leistung wirklich erbracht wird. Der librale Solutionsakt wird nur noch in ‚imaginärer‘ Form nummo uno verwendet, wenn der Gläubiger dem Schuldner ohne reale Leistung die Schuld erlässt (u. Rz 64.18). – Lit.: Kaser (Rz 42.15), S. 100; Knütel (Rz 16.4), S. 73; Nelson/Manthe III/2, S. 403. 83. Ist die Schuld durch stipulatio begründet, dann bedarf die Enthaftung der förmlichen acceptilatio. Bei ihr bedient man sich, wie bei der stipulatio selbst, der Frageund Antwortform. Der Schuldner fragt ‚quod ego tibi promisi, habesne acceptum?‘ (‚Was ich dir versprochen habe, hast du das erhalten?‘), der Gläubiger antwortet ‚habeo‘ (‚Ich habe es‘). Vgl. G. 3, 169 = Inst. 3, 29, 1; Mod. D. 46, 4, 1. –Weiteres Rz 64.19. Auch diese Form hat (als Quittungsakt) zunächst eine wirkliche Leistung begleitet, wird aber später nur noch zum Erlass verwendet, wenn die im Wortlaut genannte Leistung in Wahrheit unterblieben ist (u. Rz 64.19). Das Geschäft ist auch Peregrinen zugänglich. 5. Abschnitt. Obligationenrecht 374 § 64. Erfüllung und andere Erlöschensgründe (RPr. §§ 149–151, 274; Kaser/Hackl §§ 35V, 38 II) I. Erfüllung (solutio), Leistung an Erfüllungs Statt, Hinterlegung 1 1. Die Erfüllung ist die Leistung des Geschuldeten und damit gleichsam das natürliche Ende der Obligation, die Verwirklichung ihres Daseinszwecks. Sie befreit den Schuldner ipso iure, wenn die Leistung so, wie sie geschuldet ist, erbracht wird (G. 3, 168; Ulp. D. 50, 16, 176; Inst. 3, 29 pr). Sie heißt immer noch solutio (von solvere, lösen), obschon man sich als ihren Gegenstand nun nicht mehr den haftenden Menschen und seine Gebundenheit, sondern den Leistungsgegenstand, z. B. Geld (pecuniam solvere o. dgl.), vorstellt. 2 Zahlung an den Mündel ohne auctoritas tutorismacht jenen zum Eigentümer; der Schuldner erhält, soweit der Mündel um das gezahlte Geld bereichert ist, eine exceptio doli (G. 2, 84). Zahlung durch den nicht autorisierten Mündel befreit ihn, wenn der Gläubiger durch Vermengung, Ersitzung usw. Eigentümer wird. Gleiches gilt, wenn zur Erfüllung eine fremde Sache hingegeben worden ist und demGläubiger einer dieser Erwerbsumstände zugutekommt. Vgl. Ulp. D. 46, 3, 14, 8; Pomp. eod. 17, ferner Inst. 2, 8, 2. Vgl. auch o. Rz 59.6 u. 8. 3 Der Beweis der solutio ist im klassischen Recht von Formregeln unabhängig; Quittungen (ápochae) unterliegen der freien Beweiswürdigung. Just. verlangt für die Quittung (securitas) zuweilen Schriftform, allenfalls Zeugen, und verleiht der formrichtig erteilten Quittung verstärkte Kraft: Wer sich darauf berufen will, er habe die von ihm quittierte Leistung in Wahrheit nicht erhalten, muss die Quittung mit einer zur Niederschrift des Gerichts erklärten Beschwerde wegen nicht ausgezahlten Geldes (querela non numeratae pecuniae) angreifen, was jedoch nur binnen zwei Jahren möglich ist (Iust. C. 4, 30, 14). – Lit.: Kaser/Hackl, S. 604; Bürge (vor Rz 67.4). – Zur Einrede nicht ausgezahlten Geldes s. o. Rz 50.8. 4 2. Berechtigt, mit befreiender Wirkung zu erfüllen, ist, wenn die Leistung nicht nach ihrem Inhalt an die Person des Schuldners gebunden ist, auch jeder Dritte, sogar gegen den Willen des Schuldners (Inst. 3, 29 pr.; Lab.-Paul. D. 46, 3, 91); darin wirkt die alte Drittlösung des Verhafteten nach (o. Rz 63.6). Gaius (D. 3, 5, 38; D. 46, 3, 53) führt zur Begründung an: Denn es entspricht der natürlichen und zugleich der rechtlichen Vernunft, dass wir die Rechtslage eines anderen auch ohne sein Wissen oder gegen seinen Willen zwar verbessern, nicht aber verschlechtern können. Lit.: Chr. Emunds, Solvendo quisque pro alio liberat eum. Studien zur befreienden Drittleistung, 2007 (umfassend; S. 164: unerheblich, ob die Leistung auf fremde Schuld im Namen des Schuldners oder im eigenen erfolge; Rez.: F. Sturm, SZ 128 [2011] 540); HKK-Gröschler, §§ 266–268 Rz 15–18. – Vgl. 267 BGB; 1422, 1423 ABGB; 68 OR. 5 3. Zum Empfang der Erfüllungsleistung sind außer dem Gläubiger selbst noch berechtigt: a) der vom Gläubiger Ermächtigte, besonders sein procurator. Zwar kann der Gläubiger die Ermächtigung jederzeit widerrufen; doch wird der Schuldner, der in Unkenntnis des Widerrufs an den Ermächtigten geleistet hat, bisweilen geschützt (Ulp. D. 46, 3, 12 pr./2). 6 b) Ermächtigt der Gläubiger den Schuldner zur Leistung an einen Dritten (*delegatio solvendi, u. Rz 65.10), so kann sich der Schuldner durch Leistung an den Dritten be- § 64. Erfüllung und andere Erlöschensgründe 375 freien. Er wird auch ohne solche Ermächtigung frei, wenn der Gläubiger die Leistung an den Dritten hinterher genehmigt (ratihabitio; Ulp. D. 46, 3, 12, 4). 7c) In der stipulatio (oder dotis dictio) kann neben dem Gläubiger ein Dritter (z. B. ein Bankier) als Zahlungsempfänger, solutionis causa adiectus (etwa mihi aut Titio dari spondesne?) benannt werden (Ulp. D. 46, 3, 12, 3). Der Dritte ist dann zwar empfangs-, aber nicht forderungsberechtigt (s. Rz 45.6), er kann darum die Forderung nicht einklagen, abtreten oder erlassen. Anders als beim Empfangsermächtigten (soeben Rz 64.5) kann ihm die Empfangsberechtigung nicht durch Widerruf des Gläubigers entzogen werden. – Lit.: Chr. Schnabel, Der solutionis causa adiectus im röm. Recht, 2015. 8d) Als ein empfangs- und auch klageberechtigter ‚Nebengläubiger‘, dessen Recht aber von dem des Gläubigers abhängt, kann ein adstipulator bestellt werden (zu ihm u. Rz 68.1). Mit all diesen Einrichtungen befriedigen die Römer das Bedürfnis nach dem – ihnen unbekannten – ‚echten‘ Vertrag zugunsten Dritter (o. Rz 45.6). 94. Der Gegenstand der Leistung muss der Schuld entsprechen. a) Teilleistungen kann der Gläubiger zurückweisen, ohne in Annahmeverzug zu geraten, wenn sie dem Schuldner nicht ausnahmsweise (durch Gesetz oder im Geschäft) gestattet sind (Iul. D. 12, 1, 21 Anf.). Allerdings ist diese vermutlich aus der Personalvollstreckung erwachsene Regel nicht so fest im römischen Recht verankert, wie allgemein angenommen wird. Sie hat Eingang in nahezu alle Zivilgesetzbücher gefunden. – 266 BGB; 1415 S. 1 ABGB; 69 OR; 1169 spanCc; 316 griechZGB; 1181 itCc; 629 niederl.NBW; einschränkend 1342–4 I Cc; anders nur 450 polnZGB v. 1964. – Lit.: R. Knütel, Particularis enim solutio rarum est ut incommoda sit, Fs. Mayer-Maly, 2002, S. 337; HKK-Gröschler, §§ 268 Rz 11–14. 10b) Hat der Gläubiger mehrere gleichartige Forderungen (z. B. auf Geld) gegen denselben Schuldner, so liegt die Bestimmung, auf welche dieser Forderungen die Leistung angerechnet werden soll, zunächst beim Schuldner, sodann beim Gläubiger. Hat sich keiner von ihnen geäußert, so wird auf die fällige Schuld vor der nicht fälligen, unter mehreren fälligen auf die für den Schuldner beschwerlichere, unter gleich beschwerlichen auf alle verhältnismäßig angerechnet. Vgl. Paul. D. 46, 3, 101, 1; Pap. eod. 97; Ulp. eod. 3, 1; 5 pr.; Paul. eod. 8. – 366 BGB; 1416 ABGB; 86, 87 OR. 11c) Wird dem Gläubiger etwas anderes als das Geschuldete (aliud pro alio) geleistet, so wird der Schuldner durch solche datio in solutum (Leistung an Erfüllungs Statt) nur befreit, wenn sie der Gläubiger als Erfüllung annimmt. Die Prokulianer geben in diesem Fall dem Schuldner die exceptio doli, die – siegreichen – Sabinianer befürworten die ipso iure-Befreiung; G. 3, 168, vgl. Inst. 3, 29 pr. Wird der in solutum gegebene Gegenstand dem Gläubiger (ganz oder teilweise) evinziert, so sieht man die alte Forderung als fortbestehend an (Marci. D. 46, 3, 46 pr./1). Die analoge Käuferklage (actio empti utilis), die den Gläubiger, der die hingegebene Sache im Austausch gegen die Befreiung des Schuldners angenommen hat, nach Analogie eines Käufers behandelt (Ulp. D. 13, 7, 24 pr.; Ant. C. 8, 44, 4), wird hier vor allem als Gewährleistungsklage (s. Rz 52.33 u. 45–46) praktisch gewesen sein. – Veranlasst durch die wirtschaftliche Rezession und den allgemeinen Geldmangel führt Justinian zwischen 535 und 544 (Nov. 4, 3 u. 120, 6, 2) die sog. datio in solutum necessaria ein: Kann der Schuldner das zur Zahlung erforderliche Geld nicht beschaffen, gehören ihm aber Grundstücke, so muss der Gläubiger sie zu angemessenem Preis in Zahlung nehmen. – 364 I, 365 BGB; 1413, 1414, 922 ABGB; das OR nennt nur Leistungen erfüllungshalber, 116 II, 172. – Lit.: M. Harder, Die Leistung an Erfüllungs Statt, 1976; Zimmermann, S. 753; A. Saccoccio, La c. d. datio in solutum necessaria [ ], ReA 14 5. Abschnitt. Obligationenrecht 376 (2002) 17 (mit DG); ders.,Datio in solutum: storia e dogmatica di una locuzione, FHI VII, S. 4893; ders., Aliud pro alio consentiente creditore in solutum dare, 2008 (mit M. J. Schermaier, SCDR 23/24 [2010/11] 438);M. Wimmer, Das Kaufmodell bei der datio in solutum [ ], SZ 129 (2012) 364. 12 5.Die Zeit, zu der die Schuld fällig wird, so dass der Gläubiger die Erfüllung verlangen und notfalls einklagen kann, richtet sich nach dem, was im Obligierungsgeschäft (Vertrag, Testament) festgesetzt worden ist; allenfalls nach den Umständen, besonders nach der Beschaffenheit der Leistung. Soweit sich aus alldem nichts anderes ergibt, kann die Leistung sofort begehrt werden (Pomp. D. 50, 17, 14; Ulp. D. 50, 16, 213 pr.). 13 Der Schuldner darf in der Regel schon vor Fälligkeit leisten und kann demgemäß den Gläubiger durch sein Angebot schon vor Fälligkeit in Annahmeverzug setzen: diei adiectio pro reo est, die Bestimmung einer Leistungszeit wirkt zugunsten des Schuldners (Ulp. D. 45, 1, 41, 1). Die Regel beruht auf der Alltagserfahrung, dass eine Leistung umso willkommener ist, je früher sie erbracht wird (G. 3, 113 = Inst. 3, 20, 5, sprichwörtlich bis dat qui cito dat, doppelt gibt, wer schnell gibt). Auch spielt, da die Regel sich im Stipulationsrecht entwickelt hat, die Unklarheitenregel hinein. Anders verhält es sich jedoch, wenn der Gläubiger ein Interesse daran hat, dass der Schuldner nicht vorzeitig leistet (Ulp. D. 50, 17, 17; Pomp. D. 31, 43, 2). – In der wirtschaftlichen Not der nachklassischen Periode werden generelle Stundungen (Moratorien) vom Kaiser gewährt, unter Justinian auch von den Gläubigern. – Lit.: F. Fasolino, Note in tema di solutio ante diem, FHI III, S. 1729; HKK-Gröschler, §§ 269–272 Rz 21–23. – 271 I, II BGB; 75, 81 I OR; 904 und (insoweit abw.) 1413 ABGB. 14 6. Auch der Ort, an dem zu erfüllen ist, richtet sich nach der Festsetzung im Obligierungsgeschäft und allenfalls nach den Umständen. Die ergänzenden Regeln sind noch nicht hinreichend aufgehellt, was darauf beruht, dass sich in den Quellen vielfältige Unterscheidungen finden. Immerhin ist erkennbar, dass für Verpflichtungen aus Vertrag grundsätzlich der Ort des Vertragsabschlusses (locus contractus) Erfüllungsort war, so dass derjenige, der in Rom vorbehaltlos verspricht, Stichus zu leisten, in Rom zu erfüllen hat, auch wenn Stichus sich in Ephesus befindet (Ven. D. 45, 1, 137, 4; ferner Ulp. D. 5, 1, 65, wo sich der Grundsatz aus der Ausnahme ergibt: Das Versprechen, im Falle der Scheidung die Mitgift zurückzugewähren, muss dort erfüllt und von der Frau ausgeklagt werden, wo der Mann seinen ehelichen Wohnsitz hatte, nicht dort, wo die Mitgiftvereinbarungen getroffen wurden). Gattungsschulden sind an dem Ort zu erfüllen, an dem der Schuldner verklagt werden kann, mithin am Vertragsort oder amWohnsitz des Schuldners (Iul. D. 12, 1, 22; Gai. D. 13, 3, 4; Pomp. D. 33, 1, 1). Dass ein Schuldner sich an seinemWohnsitz (seinem heute sog. allgemeinen Gerichtsstand, 13 ZPO) verklagen lassen muss, erklärt sich daraus, dass niemand dort die Einlassung auf den Prozess verweigern darf, wo es für ihn am bequemsten ist, den Prozess zu führen. – Dass eine geschuldete Speziessache (certa res) an dem Ort geleistet werden muss, an dem sie sich befindet, gilt für Vermächtnisse (Lic. D. 5, 1, 38; Ulp. D. 30, 47 pr.; Afr. D. 30, 108 pr.), die Pflicht zur Vorlegung (Ulp. D. 10, 4, 11, 1) und die zur Rückgabe der in Verwahrung gegebenen Sache, die also nicht notwendig dort zurückzugeben ist, wo sie hinterlegt worden ist (Pomp. D. 16, 3, 12 mit zweifelhafter Erweiterung auf alle Klagen nach Treu und Glauben). – Lit.: F. Amarelli, Locus solutionis, 1984. 15 Klagt der Gläubiger eine Geldsumme mit einer auf certa pecunia gerichteten intentio an einem anderen Ort ein als dem, der im Geschäft als Erfüllungsort festgesetzt ist, dann gewährt der Prätor ihm zu diesem Zwecke eine besondere Klage über das, was an einem bestimmten Ort geleistet werden muss (actio de eo quod certo loco dari oportet), aus der der Beklagte in die Summe zu verurteilen ist, die am Klagort den gleichen Wert hat wie der geschuldete Betrag am Erfüllungsort. Die Klage dient dem Schutz des Gläubigers, der die ihm zustehende Leistung nicht hätte erlangen können, wenn der Schuldner niemals an den Ort kam, an dem zu leisten er versprochen hatte § 64. Erfüllung und andere Erlöschensgründe 377 (Gai. D. 13, 4, 1). Das unterschiedliche Interesse wird zunächst nur zugunsten des Beklagten berücksichtigt, so dass die Verurteilung auf einen geringeren als den in der zugrundeliegenden Stipulation versprochenen Betrag gehen kann, später jedoch auch zugunsten des Klägers, dem mithin ein höherer Betrag zuerkannt werden kann, vor allem wenn ihm durch das Ausbleiben der Leistung am Erfüllungsort Schäden entstanden sind (etwa dadurch, dass von ihm gestellte und nicht ausgelöste Pfänder unter Wert veräußert worden sind), Ulp. D. 13, 4, 2 pr. u. 2, 8. Dagegen war bei der formula incerta auf quidquid. . . (o. Rz 44.7) und wohl auch bei den Formeln auf ein anderes certum als einen festen Geldbetrag dieses ‚Ortsinteresse‘ ohne Erweiterung ihres Wortlauts zu berücksichtigen. – Lit.: F. Pulitanò, De eo quod certo loco [ ], 2009 (mit F. Sitzia, Bull. 105 [2011] 385; krit. F. Sturm, SZ 132 [2015] 606). 167. Bei Gläubigerverzug und in einigen weiteren Fällen kann der Schuldner den Leistungsgegenstand hinterlegen. Die Versiegelung (obsignatio) und Hinterlegung (depositio) erfolgt regelmäßig beim Tempelschatz, an sonstiger öffentlicher Stelle (z. B. in Speichern, horrea) oder auch bei Bankiers, in christlicher Zeit in geeigneten Kirchen. Die Hinterlegung begründet für den Schuldner bestimmte Erleichterungen. Der Zinsenlauf wird gehemmt, der Gläubiger hat nicht das Recht zum Pfandverkauf; der Bürge, der hinterlegt hat, kann gegen den Hauptschuldner Rückgriff nehmen usw. Vgl. Pap. D. 22, 1, 7; Gord. C. 8, 27, 8; Pap. D. 17, 1, 56, 1. Frühestens unterDiokletian wird der Schuldner mit der Hinterlegung befreit, C. 8, 42, 9. Diokl. oder Just. gibt dem Gläubiger eine actio utilis gegen den Verwahrer und sogar gegen jeden sonstigen Besitzer des hinterlegten Geldes; C. 4, 32, 19, 4. – 372ff. BGB; 1425 ABGB; 92ff. OR. – Lit.: M. Nitschke,Die Hinterlegung der geschuldeten Leistung, SD 24 (1958) 112; R. Vigneron,Offerre aut deponere, 1979. II. Erlass 17Der Erlass ist die Abrede zwischen Schuldner und Gläubiger, in der dieser den Schuldner unter Verzicht auf die Leistung befreit. Die förmlichen Erlassgeschäfte befreien den Schuldner ipso iure (u. 1 und 2). Der formfreie Erlass dagegen gibt ihm zumeist nur eine exceptio pacti (Näheres u. 3). 181.Die solutio per aes et libram (o. Rz 17.14 u. 63.5) wird in der klassischen Zeit nur noch nummo uno, also mit einer bloß symbolischen Schulderfüllung, zum Erlasszweck verwendet; G. 3, 173–175. Die Formel, die der Schuldner zu sprechen hat (‚Weil ich dir in Höhe von .. . Tausend verurteilt worden bin, löse und befreie ich mich von dir mit diesem Kupfer und der kupfernen Waage. Ich bezahle dir dieses erste und letzte Pfund [d. h. die ganze Summe] gemäß dem staatlichen Gesetz‘), ist hinsichtlich der Behauptung, alles sei bezahlt worden, also bloßer Schein. – In der Nachwirkung alten Rechts (vgl. o. Rz 42.15, 63.7 [zu b]) ist der Akt auf Geld- und Gattungsschulden eines certum aus dem Damnationslegat beschränkt (was sich daraus erklärt, dass die älteste Testamentsform ein Manzipationsgeschäft, ein Akt per aes et libram, war) und daneben auf die (durch Urteil festgestellte) Judikatsschuld. –Wie alle Libralakte geht auch dieses Geschäft am Ende der klassischen Zeit verloren. Just. hat es aus den klassischen Quellen entfernt. 192. Die acceptilatio (o. Rz 63.8) ist mit ihrer Frage- und Antwortform ein Gegenstück zur stipulatio und auf sie (und die dotis dictio) beschränkt. Sie ist förmliche Quittung, bewirkt aber auch ohne wirkliche Leistung die Befreiung des Schuldners; G. 3, 169–172; Inst. 3, 29, 1. Sie steht auch Peregrinen offen (Ulp. D. 46, 4, 8, 4). 5. Abschnitt. Obligationenrecht 378 Andere Verbindlichkeiten als die genannten müssen zuvor durch Novation (z. B. die stip. Aquiliana, u. Rz 65.6) in Stipulationsschulden umgewandelt werden. Die accept. wirkt (wie heute der Erlass, 397 BGB) abstrakt, der Rechtsgrund (etwa Schenkung, Mitgiftbestellung oder ein entgeltliches Verhältnis) ist für ihre Wirksamkeit unerheblich, es sei denn, dass die causa ausdrücklich in der Formel genannt war (Ulp. D. 23, 3, 43 pr.); gegebenenfalls musste der frühere Gläubiger den Erlass kondizieren. Die ungültige acceptilatio kann als formloses Erlasspactum aufrechterhalten werden (Ulp. D. 46, 4, 8 pr.; eod. 19 pr.), s. o. Rz 19.6. – Lit.: Liebs (Rz 16.4), S. 131; Knütel (Rz 16.4), S. 87; Chr. Krampe, An inutilis acceptilatio utile habeat pactum quaeritur, TR 53 (1985) 3. 20 3. a) Der formfreie Erlassvertrag bewirkt, wie schon der altrömische Sühnevergleich (pactum), auch noch im klassischen Recht die Befreiung nach ius civile von der Bußschuld aus furtum und iniuria, Ulp. D. 2, 14, 17, 1. 21 b) Bei allen übrigen Schulden (aus Geschäft oder Delikt) befreit der formlose Erlass, das *pactum de non petendo, nur nach ius honorarium, der Schuldner erhält eine Einrede der Vereinbarung, exceptio pacti (conventi), s. G. 4, 119; 126, vgl. Inst. 4, 14 pr. Sie stand häufig mit der exc. doli zur Wahl, vgl. G. 3, 179. Bei den bonae fidei iudicia war die Einschaltung der exc. entbehrlich (o. Rz 44.11). Wird das pactum nur auf bestimmte Zeit abgeschlossen, dient es der Stundung (G. 4, 122; Inst. 4, 13, 10). – Schon die Klassiker haben das persönlich abgefasste pactum in personam von dem unpersönlich gefassten pactum in rem unterschieden; jenes wirkt nur für den Schuldner persönlich, dieses auch zugunsten der Erben, Bürgen, Gesamtschuldner usw. Vgl. Ulp. D. 2, 14, 7, 8; Paul. eod. 17, 5; 21, 5; 25, 1. 22 c) Der Vergleich (transactio), die formlose Abrede, einen Streit oder eine Ungewissheit über ein Recht durch gegenseitiges Nachgeben zu beenden, ist im klassischen Recht nur ein Anwendungsfall des Erlasspactum. Die transactio geschieht meist durch Verzicht auf die actio gegen Empfang oder Versprechen einer Gegenleistung, vgl. Ulp. D. 2, 15, 1. Bei Just. wird sie vom pactum getrennt. Zur Behandlung als Innominatkontrakt vgl. Alex. C. 2, 4, 6, 1 (o. Rz 56.4 a. E.), s. auch Diocl. eod. 33, 1. – 779 BGB; 1380ff. ABGB. Lit.: M. A. Fino, L’origine della transactio, 2004; (zur Dogmengeschichte) F. Treggiari, Profili storici della transazione, Studi Senesi 104 (1992) 304. 23 d) Die wechselseitige Obligierung aus Konsensualkontrakten, insbesondere aus Kauf, kann, solange noch nichts geleistet (technisch: noch res integra) ist, durch formlose Aufhebungsvereinbarung (contrarius consensus) beseitigt werden. Konstruktiv wird diese Vereinbarung als die Verbindung wechselseitiger Erlassabreden (pacta de non petendo) erfasst. Diese wurden, wenn eine Partei ungeachtet der Vereinbarung dennoch klagte, vom Richter ohne Weiteres berücksichtigt, weil die Klagen aus den Konsensualkontrakten bonae fidei iudicia waren (o. Rz 19.10; 44.14 u. 15, sog. Inhärenz), Iul.-Paul. D. 18, 5, 3. Demgegenüber fassten andere, insbesondere Paulus, den contrarius consensus als einen Anwendungsfall des Symmetrieprinzips (o. Rz 16.4) und damit als einen zivilrechtlichen Aufhebungsvertrag auf und nahmen deshalb an, er treffe nicht nur die aus dem Vertrag erwachsenen Verbindlichkeiten, sondern den ‚Vertragsboden‘, beseitige also den Vertrag insgesamt (Pomp. D. 46, 3, 80; Ulp. D. 50, 17, 35; Inst. 3, 29, 4). Die unterschiedliche Auffassung wirkt sich etwa bei den Fragen aus, ob eine Aufhebung der Aufhebung (eines Kaufs) möglich ist (Paul. D. 2, 14, 27, 2), ob ein erpresster Aufhebungsvertrag wirksam ist (Paul. D. 4, 2, 21, 4; vgl. Rz 18.31) oder ob ein Bürge ipso iure frei wird, wenn die Parteien den Kauf aufheben, oder ob er die exceptio pacti geltend machen muss (Paul. D. 18, 5, 3). – Lit.: R. Knütel, Contrarius consen- § 64. Erfüllung und andere Erlöschensgründe 379 sus, 1968; ders., Die Inhärenz der exceptio pacti, SZ 87 (1967) 133; Kupisch (Rz 44.19); Fiori (Rz 48.2), S. 1955 (zu Pomp. D. 46, 3, 80); R. Cardilli, Iul. XV dig. (D. 18, 5, 5, 1–2) e i limiti al contrarius consensus, Fs. Knütel, 2009, S. 147. III. Aufrechnung (compensatio) Lit.: H. Dernburg, Geschichte und Theorie der Compensation, 2. Aufl. 1868 (Neudr. 1965); Zimmermann, S. 760; P. Pichonnaz, La compensation, 2001 (mit DG); J.-Ph. Dolt, La mise en œvre de l’operation compensatoire [ ], TR 71 (2003) 155 (Entwicklung bis zum 19. Jh.); HKK-Zimmermann, §§ 387–396 Rz 5–17. 24Bei der Aufrechnung kann ein Schuldner seinem Gläubiger eine Gegenforderung mit dem Erfolg entgegenhalten, dass der Gläubiger gegen ihn nur noch die Restforderung (den Saldo) durchsetzen kann, die ihm nach Abzug der Gegenforderung allenfalls verbleibt. Mehrere Tatbestände dieser Art werden schon von den Klassikern als compensari zusammengefasst. Justinian hat sie verallgemeinert und vereinheitlicht (vgl. D. 16, 2). 25Die Römer erfassen die Aufrechnung noch rein prozessual; der Gläubiger muss die Gegenforderung von vornherein abziehen oder der Richter muss sie bei der Errechnung der Urteilssumme berücksichtigen. Die Aufrechnung durch einseitiges Gestaltungsgeschäft geht (wie alle diese Gestaltungsgeschäfte) erst auf die Mitte des 19. Jh. zurück. Vgl. 387–389 BGB; 120, 124 OR (‚Verrechnung‘) gegenüber 1438 ABGB. 26Die Aufrechnung setzt im Allgemeinen voraus, dass die beiden Forderungen a) sich gegenüberstehen (zwischen denselben Personen), b) gleichartig (z. B. Geldforderungen), c) liquid (dazu u. Rz 64.31) sind und dass die Forderung desjenigen, der die Aufrechnung vornimmt, d) fällig und e) nicht durch Gegenrechte gehemmt, besonders nicht durch eine exceptio behindert ist (weil der Aufrechnende eine noch nicht fällige oder eine gehemmte Forderung ja auch auf dem Klagewege nicht gegen den Willen des Gegners durchsetzen könnte). Doch gelten, wie im Folgenden zu zeigen ist, gewisse Ausnahmen. 271. Bei den bonae fidei iudicia kann der Richter die aus demselben Schuldverhältnis (ex eadem causa) entstandenen (sog. ‚konnexen‘) Gegenforderungen abziehen; G. 4, 61–63; Inst. 4, 6, 30 u. 39; s. auch Rz 44.16. Die Klagen dienen also zur Abwicklung aller aus dem Verhältnis bestehenden Forderungen, und zwar gleichgültig, ob sie von vornherein in Geld bestehen oder erst nach richterlicher Abschätzung. Lehnt der Richter den Abzug einer – nicht liquiden – Gegenforderung ab (etwa weil ihre Ermittelung den Prozess unbillig verzögern würde), so kann der Beklagte sie (weil sie nicht rechtshängig geworden ist) selbstständig einklagen. 282. Bankiers (argentarii) können ihre Kunden nur auf den Überschuss verklagen, der ihnen nach Abzug der gleichartigen (also regelmäßig gleichfalls auf Geld gerichteten) Gegenforderungen zusteht. Die Gegenforderungen brauchen hier nicht ‚konnex‘ zu sein; G. 4, 64; 66–68. Den Saldo zu berechnen, obliegt dem klagenden Bankier; fordert er zu viel, wird er wegen pluris petitio abgewiesen. Als rechtshängig (in einen erhobenen Prozess einbezogen) gelten hier wohl alle Forderungen und Gegenforderungen, aus denen der Saldo errechnet wurde; sie konnten insoweit hinterher nicht mehr eingeklagt werden. – Lit.: P. Pichonnaz, La compensation commerciale [ ], TR 71 (2003) 29. – Zum (angeblichen) Aufrechnungsverbot für den Verwahrer (PS 2, 12, 12) s. P. Pichonnaz, L’interdiction de compenser dans le contrat de depôt, RIDA 46 (1999) 393; T. Walter (vor Rz 49.14), S. 345. 293. Der Ersteher der Konkursmasse (bonorum emptor, o. Rz 10.6) darf eine zur Masse gehörige Forderung nur durch agere cum deductione geltendmachen, d. h. er muss die dem Beklagten gegen den Gemeinschuldner zustehenden Gegenforderungen abzie- 5. Abschnitt. Obligationenrecht 380 hen. Auf die Gleichartigkeit der Leistungsgegenstände und auf die Fälligkeit kommt es dabei nicht an. G. 4, 65–68. 30 4. Über diese Fälle hinaus sind uns für das klassische Recht a) Fälle einer einverständlichen Aufrechnung (durch Erlass-pactum) bezeugt. b) Außerdem hat für die strengrechtlichen Judizien ein rescriptum divi Marci (Mark Aurel) eine Aufrechnung mittels exceptio doli anerkannt; Inst. 4, 6, 30. Für den Formularprozess besteht hier folgende Schwierigkeit: Bringt der mit strenger Klage auf certum Verklagte vor dem Prätor eine gleichartige und fällige Gegenforderung vor, deren Bestand und Höhe er sofort beweisen kann, dann kann der Prätor den Kläger auffordern, sein Begehren auf die Differenz zu beschränken, und bei Ablehnung das Klagebegehren zurückweisen (denegieren). Ist die Gegenforderung aber nicht sofort beweisbar und weigert sich der Kläger, sein Klagbegehren zu kürzen, dann ist die exc. doli ein fragwürdiges Hilfsmittel: Bestreitet der Kläger die Gegenforderung im Glauben, dass sie nicht bestehe, kann man ihm nicht ohne Weiteres dolus vorwerfen; außerdem vermag die exc. doli nur völlige Klagabweisung, nicht eine bloße Minderung der Urteilssumme herbeizuführen. Wenn sich allerdings die exc. doli auch auf einen erst nach der litis contestatio begangenen dolus des Klägers stützen ließ, wäre es denkbar, dass der Richter, nachdem er Bestand und Höhe der Gegenforderung festgestellt hatte, den Kläger aufforderte, sich mit Bezahlung des Saldos durch den Beklagten zufriedenzugeben; ließ sich der Kläger darauf nicht ein, dann konnte der Beklagte freigesprochen werden. Doch werden auch noch andere Deutungen erwogen (Beziehung auf die actio iudicati oder auf den Kognitionsprozess). Am nächsten liegt vielleicht die Befugnis des Klägers, seine Klagforderung noch vor dem Judex auf den Saldo zu beschränken, so dass er den Folgen der pluris petitio entgeht. – Aus dem Reskript wird vermutlich zu folgern sein, dass man bei den bonae fidei iudicia eine Aufrechnung (kraft der inhärenten exceptio doli) auch in Fällen ermöglicht hat, in denen die Gegenforderung nicht auf derselben causa beruhte wie die Klagforderung. 31 5. Justinian erweitert die Möglichkeiten einer Aufrechnung, indem der Kläger, dem eine Gegenforderung entgegensteht, nicht mehr zu befürchten hat, seine Forderung wegen pluris petitio zu verlieren (o. Rz 44.5). Als eingeklagt gilt jetzt nur noch der Saldo, um den die Klagforderung die aufgerechnete Gegenforderung übersteigt; der Richter muss die liquide, d. h. sofort beweisbare Gegenforderung abziehen und darf nur noch in den Saldo verurteilen. Dies meint der Ausdruck ipso iure compensatur; Inst. 4, 6, 30; C. 4, 31, 14. Der Richter muss die feststehende Gegenforderung berücksichtigen, gleichgültig ob sich der Beklagte auf sie beruft. Die beiden Forderungen werden (beim Zinsenlauf, bei der Kondiktion des schon Geleisteten usw.) so behandelt, als wären sie schon damit, dass sie einander gegenübergetreten sind, getilgt worden, also mit Rückwirkung. IV. Vereinigung (confusio) 32 Wie die beschränkten Sachenrechte erlöschen, wenn sie mit dem Eigentum in einer Person zusammentreffen (Rz 38.19; 39.13), so geht auch die Forderung unter, wenn sich die Gläubiger- und die Schuldnerstellung in einer Person vereinigen. So vor allem, wenn der eine den anderen beerbt. Zu einem Sonderfall bei den Noxalklagen s. G. 4, 78. In manchen Ausnahmefällen stellt der Prätor die so erloschene Forderung (durch fiktizische Formeln) wieder her, Iul. D. 36, 1, 28, 11. Mit Vereinigung zwischen Gläubiger und Hauptschuldner erlischt auch die fideiussio (Afr. D. 46, 3, 38, 5). Vereinigung zwischen Gläubiger und Bürgen lässt die Hauptschuld bestehen; ob auch den Bürgenregress, hing von den Fallumständen ab (vgl. Afr. D. 46, 1, 21, 5 gegenüber Pomp. D. 17, 1, 11). Vereinigung zwischen Hauptschuldner und Bürgen tilgt die Bürgschaft (Ulp. D. 46, 1, 5, einschränkend Scaev. D. 46, 3, 93, 3). – Lit.: Kieß (Rz 38.19), S. 60; G. Wesenberg, Zur Dogmengeschichte der schuldrechtlichen confusio, Symbolae Taubenschlag, Bd. 1, 1956, S. 553;M. Wimmer, Geschichtliche Anmerkungen zur Theorie der Konfusion, Fs. Mayer-Maly, 2002, S. 889; S. Marino, Quando debitore e garante si riuniscono in una sola persona [ ], Index 45 (2017) 466. § 65. Novation und Delegation 381 V. Sonstige Erlöschensgründe 331. Treffen mehrere Erwerbsgründe hinsichtlich derselben Speziessache zusammen (* concursus causarum), erwirbt z. B. der Stipulationsgläubiger die geschuldete Sache durch Kauf, Schenkung oder Legat, so lässt das ältere Recht die Schuld immer erlöschen; das einmal erworbene Eigentum kann nicht mehr geschuldet werden. Seit Julian bleibt jedoch die Forderung bestehen, wenn die eine causa entgeltlich, die andere unentgeltlich ist, vgl. D. 44, 7, 19. Nur beim Zusammentreffen zweier unentgeltlicher Erwerbsgründe (* concursus duarum causarum lucrativarum) sieht man die Forderung auch weiterhin als erloschen an, Iul. D. 30, 82 pr./1; D. 44, 7, 17; Inst. 2, 20, 6, aber auch Ulp. D. 30, 34, 3. Das Zusammentreffen zweier entgeltlicher Erwerbsgründe wird einzig in Pomp. D. 21, 2, 29 pr. behandelt: Ein erster Verkäufer hatte dem E eine fremde Sache verkauft und übergeben. Nachträglich kaufte E diese dem Eigentümer ab, offenbar um die Eviktion abzuwenden. Entgegen Nerva versagt Celsus dem ersten Verkäufer die Kaufpreisklage (obschon dieser dem E den Ersitzungsbesitz verschafft hatte und die formalen Eviktionsvoraussetzungen nicht vorlagen), vermutlich aufgrund einer (inhärenten) Einrede der Arglist. Dass E, wenn er bereits an den ersten Verkäufer gezahlt hätte, Rückzahlung verlangen könnte, ist damit noch nicht gesagt. – Lit.: P. Lambrini, Il problema del concursus causarum, 2000 (mit E. Bund, SZ 119 [2002] 446); W. Ernst, Rechtsmängelhaftung, 1995, S. 30; S. Pfeil, Der concursus duarum causarum im klass. röm. Recht, 1998; M. Wimmer, Fälle des concursus causarum von Vermächtnis und Kauf [ ], TR 69 (2001) 203 – Zu der Regel, dass eine Klage oder Obligation erlischt, wenn sie in eine Lage gerät, in der sie nicht entstehen könnte, s. A. Guzmán-Brito, Quia in eum casum res pervenit, a quo incipere non potest, Fs. Knütel, 2009, S. 401. 342. Von den übrigen Erlöschensgründen war bereits die Rede: von der nachträglichen Unmöglichkeit (vgl. o. Rz 47.3), von der passiven Unvererblichkeit aller, der aktiven einzelner Deliktsobligationen (o. Rz 61.7). Zum Rücktritt vom Kauf und zur einseitigen Beendigung von locatio conductio, societas und Mandat sowie zum Erlöschen der beiden zuletzt genannten durch Tod s. bei diesen Schuldverhältnissen. § 65. Novation und Delegation (RPr. §§ 152, 275) I. Novation Lit.: B. v. Salpius,Novation und Delegation nach Röm. Recht, 1864; C. Salkowski, Zur Lehre von der Novation nach Röm. Recht, 1866; F. Bonifacio, La novazione nel dir. rom., 2. Aufl. 1959; P. Voci, Per la storia della novazione, Bull. 68 (1965) 147; M. Kaser, Zu Novation und Delegation, Satura Feenstra, 1985, S. 141 = RRQ, S. 301; E. J. H. Schrage, Die Glossatoren und ihre Lehre von der Novation, TR 58 (1990) 39; F. Sturm, La novation des obligations de bonne foi en droit romain classique, FHI VIII, S. 5447 (teilweise Novation); P. Lambrini, La novazione, 2006 (mit F. Sturm, SZ 127 [2010] 455); dies., Fundum Cornelianum stipulatus [ ], Atti Burdese II, S. 377 (zu Pap. D. 46, 2, 28). 11. Novatio, ‚Erneuerung‘, ist die Umwandlung einer Obligation in eine neue, indem die bisherige Verbindlichkeit dadurch getilgt wird, dass eine solche aus stipulatio (oder dotis dictio; wohl auch aus Litteralkontrakt) an ihre Stelle tritt. Ulpian (D. 46, 2, 1 pr.) definiert: ‚Novation ist die Umwandlung und Übertragung einer bestehenden Schuld in eine andere Verbindlichkeit, sei es eine zivilrechtliche oder eine natürliche, d. h. wenn aus einem bestehenden Schuldverhältnis ein neues so geschaffen wird, dass das frühere erlischt. Die Novation hat ihren Namen nämlich von demNeuen (a novo) und von der neuen Verbindlichkeit (a nova obligatione)‘. Nach ihrem Grundgedanken bildet die Novation ein zivilrechtliches Seitenstück zu der Rechtsregel lex posterior derogat legi priori (das spätere Gesetz hebt das frühere auf, 12 Taf. 12, 5; Mod. D. 1, 4, 4; zur Regel und ihrer Geschichte zuletzt J. L. Halpérin, TR 80 [2012] 353); die privatautonom begründete Vereinbarung ist lex unter den Parteien (vgl. 1103 Cc; 1091 spanCc; 1372 itCc). 5. Abschnitt. Obligationenrecht 382 Die Novation spielt in Rom eine viel größere Rolle als heute, weil eine nachträgliche Veränderung einer Obligation, namentlich ein Wechsel in der Person des Gläubigers oder Schuldners, nicht durch einfachen Änderungsvertrag, sondern nur durch Novation möglich war. Außerdem verlangt die Sponsionsbürgschaft als Hauptschuld eine Stipulationsschuld, so dass für diese Art der Bürgensicherung jede andere Hauptschuld zuvor durch Novation in eine Stipulationsschuld umgewandelt werden musste. 2 2. a) Die novierende Stipulation wird regelmäßig ‚tituliert‘ abgeschlossen, so dass sie als ihren Inhalt ‚das aus der bisherigen Obligation Geschuldete‘ nennt, z. B. quod mihi Seius debet oder: quod ex testamento mihi dare debes, dari spondesne? (Was Seius mir schuldet [oder:] Was du mir aus Testament zu geben schuldest, gelobst du, dass es [mir] gegeben wird?), Ulp. D. 45, 1, 75, 6. Besteht dann die zu novierende Schuld nicht, so wird auch aus der Stipulation nichts geschuldet; es bedarf gegen die Stipulationsklage keiner exceptio (o. Rz 50.5). – Ist die Stipulation dagegen ‚abstrakt‘ gefasst (centum mihi dari spondesne?, Gelobst du, dass mir hundert gezahlt werden?), so kann ein Mangel der zu novierenden Schuld nur mit exceptio doli geltendgemacht werden (o. Rz 50.4). 3 Ob bei der titulierten Fassung die alte Verbindlichkeit durch Novation aufgehoben wird oder ob die neue Obligation als Sponsionsbürgschaft, die mit der gleichen Formel wie die Novation abgeschlossen werden kann (u. Rz 68.5), zur alten hinzutritt, hängt von der (aus der Formel regelmäßig nicht ersichtlichen) Parteiabsicht ab, dem animus novandi (vgl. o. Rz 18.19). b) Auch im nachklassischen Recht, das auf die Wortform der stipulatio verzichtet (o. Rz 17.23), ist ihre novierende Wirkung an den animus novandi gebunden. Da der Beweis dieses Schulderneuerungswillens häufig auf Schwierigkeiten stieß, hat die nachklassische Urkundenpraxis ein Formular entwickelt, in dem die Parteien ausdrücklich erklären können, dass sie nicht novieren wollen. Just. ändert das dahin ab, dass umgekehrt die Novation nur eintreten soll, wenn sie ausdrücklich als gewollt erklärt wird. Vgl. C. 8, 41, 8; Inst. 3, 29, 3/3a. – Lit.: P. Apathy, Animus novandi, 1975. 4 3.Die Novation verlangt, dass die neue Verbindlichkeit gegenüber der alten ein novum enthalte. Das kann entweder ein Wechsel in der Person sein (dazu u. Rz 65.11) oder die Hinzufügung oder Aufhebung einer Bedingung oder Befristung, die Aufnahme oder Freigabe eines Sponsionsbürgen; ob auch die Ersetzung des Leistungsgegenstandes durch seinen Geldwert, war wohl kontrovers. Vgl. G. 3, 177–179; Pap. D. 46, 2, 28; Inst. 3, 29, 3. Andere nova sind nicht anerkannt. Wird zweimal ohne novum völlig dasselbe versprochen, ist die zweite Stipulation unwirksam; Pomp. D. 45, 1, 18. 5 4. Die Novation bewirkt, dass die alte Verbindlichkeit ipso iure erlischt. Die dafür bestellten Pfandrechte und Bürgschaften gehen unter (Paul. D. 46, 2, 18; Ant. C. 8, 40, 4), doch kann der Gläubiger beim Pfand in seine bisherige Rangstelle einrücken (Pap. D. 20, 4, 3 pr. u. 20, 4, 12, 5. Der Zinsenlauf hört auf (Paul. D. 46, 2, 18). Durch aufschiebend bedingte Novation wird die alte Obligation in klassischer Zeit erst mit dem Bedingungseintritt getilgt; doch steht der Klage daraus schon vorher die exceptio doli oder pacti entgegen, weil man in der bedingten Novation ein pactum de non petendo findet; G. 3, 179 = teilw. Inst. 3, 29, 3 a. E. – Lit.: A. Wacke, Erzwingt eine Novation den Verlust bestehender Sicherheiten?, OIR 6 (2000) 215. 6 5. Eine Novation (im weit. Sinn) enthält auch die vom Juristen C. Aquilius Gallus (1. Jh. v. Chr.) entworfene stipulatio Aquiliana, gerichtet auf quidquid te mihi ex quacumque causa dare facere oportet oportebit praesens in diemve . . . (‚alles, was du mir aus welchem Grund auch immer zu geben und zu tun verpflichtet bist und verpflichtet sein wirst gegenwärtig oder zu künftigem Termin .. .‘). Sie fasst den Geldwert aller gegenwärtig oder künftig gerichtlich durchsetzbaren Rechte des stipulierenden Gläubi- § 65. Novation und Delegation 383 gers gegen den versprechenden Schuldner in einer einzigen Stipulation zusammen, um freilich die Schuld sofort durch acceptilatio zu tilgen (Formel: D. 46, 4, 18, 1; Inst. 3, 29, 2). Die stip. Aquil. schloss auch die noch nicht fälligen Ansprüche ein, ferner wohl auch die dinglichen und (mindestens zu Anfang) die pönalen. Der Zweck dieses Doppelgeschäfts, das eine Generalquittung enthält, ist eine Entlastung:Der Promittent soll gegen weitere Forderungen des Stipulanten gesichert sein. Die stip. Aqu. wurde mit Vorliebe beim Vergleich benutzt. Mit der Kontokorrentabrechnung lässt sie sich nur unvollkommen vergleichen, weil Gegenforderungen des Promittenten nur abgezogen werden konnten, soweit sie aufrechenbar waren. Doch werden bei dem der stip. Aqu. zugrundeliegenden Vergleich regelmäßig, wie die Rechte des Stipulanten, so auch die Gegenrechte in Geld veranschlagt und bei der Saldoberechnung berücksichtigt worden sein. Ergab sich ein Saldo zugunsten des Stipulanten, war der Vollzug von stip. Aqu. und acceptilatio erst sinnvoll, nachdem der Saldo ausbezahlt worden war. – Lit.: F. Sturm, Stipulatio Aquiliana, 1972;M. Kaser, Stipulatio Aquiliana, SZ 90 (1973) 346. II. Prozessnovation 7Eine begrenzte Ähnlichkeit mit der Novation haben gewisse prozessuale Vorgänge, die die römischen Juristen zu einem untechnischen Vergleich mit ihr veranlasst haben. Im iudicium legitimum – wenn innerhalb der römischen Bannmeile vor dem Einzelrichter prozessiert wird und Parteien und Richter römische Bürger sind (o. Rz 5.15) – bewirkt die litis contestatio über eine actio in personam, dass der privatrechtliche Anspruch, das dare (facere) oportere, erlischt (o. Rz 7.25). An seine Stelle tritt das condemnari oportere, das Unterworfensein des Beklagten unter die zu erwartende Verurteilung, sofern der Richter die (privatrechtlichen und prozessualen) Verurteilungsvoraussetzungen gegeben findet. Einen zweiten Umwandlungsvorgang verbindet man dann mit dem Urteil, mit dem an die Stelle des condemnari oportere das iudicatum facere oportere tritt (o. Rz 9.14). Beide Vorgänge haben mit der Novation gemein, dass die neue Obligation die alte ablöst (G. 3, 180f.), doch bleiben nach der lit. cont. die Pfandrechte bestehen. Dem nachklass. Prozess sind diese novationsähnlichen Wirkungen unbekannt. – Lit.: A. Salome, De necessaria quam vocant novatione, FHI VII, S. 4943. 8Die meisten Gesetzbücher enthalten Regelungen zur Novation, z. B. 1376ff. ABGB; 116, 117 OR (Neuerung, stark verändert gegenüber 142, 143 aOR); 1329ff. Cc; 1203ff. spanCc; 436ff. griechZGB; 1230ff. itCc; 857ff. portCc; 360ff. brasCc 2002. Auch das englische Recht kennt die Novation und lässt die Schuldübernahme grundsätzlich nur durch Novation zu. – In das BGB ist die Novation dagegen nicht als besonderes Institut aufgenommen worden, ohne dass die Zulässigkeit einer Novation aufgrund der Vertragsfreiheit in Zweifel gezogen wäre (Motive, Bd. 2, S. 78). Für die Nichtaufnahme in das Gesetz war maßgeblich, dass die wesentlichen Gründe, welche in Rom dazu zwangen, bei jeder erheblichen Änderung des Schuldverhältnisses zur Novation zu greifen, entfallen sind, vor allem infolge der Anerkennung der Forderungsabtretung (398ff.), der Schuldübernahme (414ff.) und der sonstigen Inhaltsänderung. III. Anweisung (delegatio) Lit.: S. vor Rz 65.1 sowie W. Endemann, Der Begriff der Delegatio im Klass. Röm. Recht, 1959 (dazu M. Kaser, SZ 77 [1960] 464); G. Sacconi, Ricerche sulla delegazione in dir. rom., 1971; G. Thielmann, Unwirksame Vollzugsverhältnisse bei der Delegation, SZ 100 (1983) 229;M. Kaser, Zu Novation und Delegation, Satura R. Feenstra, 1985, S. 141 = RRQ, S. 301; B. Kupisch, D. 46, 2, 12 [ ], Fs. Lukes, 1989, S. 743; H. H. Jakobs, Fiducia und Delegation, SZ 110 (1993) 370 (dazu W. Flume, ebda., S. 424); J. L. Alonso, Estudios sobre la delegación, I/1, 2001; I/2, 2002. 9Nur zum Teil hängt mit der Novation die bei Justinian mit ihr verbundene Anweisung (delegatio) zusammen. Sie ist ein Anwendungsfall der Ermächtigung (iussum), also der einseitigen formfreien Erklärung, dass man die Handlung eines anderen gegen sich gelten lassen werde, und tritt in mehreren Erscheinungsformen auf. 101.Die Zahlungsanweisung (*delegatio solvendi) geschieht damit, dass der Anweisende (Delegant) dem Angewiesenen (Delegaten) die Ermächtigung erteilt, an den Anwei- 5. Abschnitt. Obligationenrecht 384 sungsempfänger (Delegatar) zu leisten. Die bewirkte Leistung gilt dann als vom Angewiesenen an den Anweisenden und von diesem an den Anweisungsempfänger erbracht. – Die del. solvendi kann der Schulderfüllung dienen, wenn etwa ein Gläubiger seinen Schuldner anweist, so dass dieser durch die Leistung an den Anweisungsempfänger befreit wird; oder wenn der Schuldner einen Dritten anweist, um durch dessen Leistung seinen (des Anweisenden) Gläubiger zu befriedigen. Paul. D. 46, 3, 56; 50, 17, 180. Die del. solvendi kann aber auch zu anderen Zwecken, etwa zur Schenkung, Mitgiftbestellung, Darlehensgewährung, verwendet werden, und zwar in der Weise, dass z. B. ein Ehemann seinen Schuldner anweist, die ihm geschuldete Summe seiner Ehefrau auszuzahlen, der er schenken will. Celsus (bei Ulp. D. 24,1,3,12) löst den Fall im Sinne der sog. ‚Durchgangstheorie‘: Es sei so anzusehen, als ob der Schuldner an den anweisenden Gläubiger und dieser an seine Frau geleistet habe, so dass der Ehemann wegen des Schenkungsverbots unter Ehegatten Eigentümer des Geldes und der angewiesene Schuldner mit der Zahlung frei geworden sei. – Lit.: F. Wieacker, Die Juristische Sekunde. Zur Legitimation der Konstruktionsjurisprudenz, Fs. Erik Wolf, 1962, S. 421 = Wieacker, Kleine jurist. Schriften, 1988, S. 77;Misera (Rz. 70.5, 1974), S. 27;M. Kaser,Durchgangserwerb, Labeo 26 (1980) 24; B. Kupisch, Celsus bei Ulp. D. 24,1,3,12, St. Sanfilippo II, 1982, S. 285; ders., Der Durchgangserwerb des Celsus [ ], Bull. 98/99 (1995/1996) 45; Klinck (Rz 21.4), S. 300; H. M. Empell, Durchgangseigentum bei Celsus [ ], SD 79.1 (2013) 103 (Übereignung des Geldes an den Mann durch antizipiertes Besitzkonstitut zu Beginn der Auszahlung mit der Frau als freier Hilfsperson beim Besitzerwerb, sodann – bestünde das Verbot nicht – Übereignung vomMann an die Frau durch den Schuldner als Hilfsperson des Gläubigers). 11 2. Bei der Verpflichtungsanweisung (*delegatio obligandi) ermächtigt der Anweisende den Angewiesenen, sich dem Anweisungsempfänger durch stipulatio (oder dotis dictio; wohl auch durch Litteralkontrakt) zu verpflichten. a) Wird die bestehende Verpflichtung in der Stipulation genannt, dann ist dies ein regelmäßiger Anwendungsfall der Novation. Hier ist immer eine bestehende Obligation vorausgesetzt, die mit Gläubiger- oder Schuldnerwechsel noviert werden soll. 12 aa) Bei der Aktivdelegation, zum Gläubigerwechsel, ist eine Forderung des Anweisenden gegen den Angewiesenen (im sog. ‚Deckungsverhältnis‘) vorausgesetzt, die noviert werden soll; etwa so, dass der Anweisungsempfänger sich vom Angewiesenen versprechen lässt: quod (oder: centum quae) Titio (Anweisender) debes, mihi dari spondesne? (‚Was [oder: die Hundert, die] du dem Titius schuldest, gelobst du, dass mir das gegeben wird?‘). Der Angewiesene hat dem Anweisungsempfänger gegenüber dann regelmäßig (nicht immer) die Einreden, die er dem Anweisenden (Ulp. D. 46, 2, 19 Anf.; 44, 4, 4, 21), nicht aber die, die der Anweisende dem Anweisungsempfänger entgegensetzen könnte. 13 bb) Bei der Passivdelegation, zum Schuldnerwechsel, ist eine Forderung des Anweisungsempfängers gegen den Anweisenden (im ‚Valutaverhältnis‘) vorausgesetzt, die zu novieren ist; der Anweisungsempfänger lässt sich vom Angewiesenen versprechen quod (oder: centum quae) Titius (Anweisender) mihi debet, mihi dari spondesne? (‚Was [oder: die Hundert, die] Titius mir schuldet, gelobst du, dass mir das gegeben wird?‘). Hier kann der Angewiesene dem Anweisungsempfänger zwar (regelmäßig) nicht die Einreden entgegenhalten, die ihm gegen den Anweisenden zustehen, aber zumeist die, die der Anweisende dem Anweisungsempfänger gegenüber hätte (Ulp. D. 16, 1, 8, 2; Paul. D. 46, 2, 19). –Der Schuldner (Anweisender) wird mit der Passivdelegation befreit, weil sich der Gläubiger mit der Eingehung der neuen Schuld an Stelle der Leistung zufrieden gibt. Das meint die Regel: Es bezahlt auch, wer seinen Schuldner anweist, solvit et qui delegat (Ulp. D. 16, 1, 8, 3; Iul. D. 46, 1, 18). 14 b) Die Delegation mit abstrakter stipulatio geschieht durch ein Versprechen centum mihi dari o. dgl., das der Angewiesene dem Anweisungsempfänger gibt, und das der Anweisende vermöge seiner Ermächtigung gegen sich gelten lassen muss (so die h.M.; doch ist auch bei abstrakt gefasster Stipulation eine Novationswirkung zu beobachten, z. B. in Cels. D. 12, 1, 32). Dieser Vorgang kann zur Schulderfüllung, aber § 66. Forderungsabtretung und Schuldübernahme 385 (wie die del. solvendi, s. o.) auch zu anderen Zwecken dienen, und zwar in der gleichen Weise wie bei der del. solvendi (o. Rz 65.10). – Lit.: I. Reichard, Zum Formular der Delegationsstipulation. Celsus D. 12, 1, 32, FHI VII, S. 4725; ders. (Rz 58.8), S. 289 (Anweisung unter Verstoß gegen die lex Cincia). 15Mängel im Deckungs- oder Valutaverhältnis werden nur dann berücksichtigt, wenn die Stipulation eine Verbotsnorm verletzt (vgl. etwa Ulp. D. 24, 1, 5, 3f.; Paul. D. 46, 2, 19). Ausnahmsweise wird auch sonst die exceptio doli erteilt; etwa wenn beide Obligationen, die im Deckungs- und die im Valutaverhältnis, mangelhaft sind, aber von den Gläubigern irrtümlich für wirksam gehalten werden, Iul. D. 39, 5, 2, 3f.; Ulp. D. 44, 4, 7 pr./1. – Lit.: F. Sturm, Suum recipere, Fs. Knütel, 2009, S. 1207. 16Heutiges Recht: 783ff. BGB; 1400ff. ABGB; 466 OR. Der wichtigste Anwendungsfall der Anweisung ist der gezogene Wechsel (Tratte), geregelt im WechselG. D. Subjektswechsel und Subjektsmehrheit bei den Obligationen §66. Forderungsabtretung und Schuldübernahme (RPr. §§ 153, 276) I. Allgemeines 1Für einen Gläubigerwechsel stand den Römern nicht einfach die Übertragung der Forderung von der einen Person auf die andere (bei Fortbestand der bisherigen Obligation) offen, weil in Rom die (subjektiven) Rechte, jedenfalls die aus der Forderung, an ihren Träger gebunden waren und nicht durch Einzelnachfolge auf einen anderen übergehen konnten. Ebensowenig war ein Schuldnerwechsel durch bloße Übertragung der Schuldverpflichtung möglich. Vermutlich wirkt darin der alte Gedanke der Personalhaftung nach. Um gleichwohl dem wirtschaftlichen Bedürfnis nach einem Gläubiger- oder Schuldnerwechsel nachzukommen, erfand man Formen, die zwar hinter der heutigen ‚Abtretung‘ und ‚Schuldübernahme‘ an Wirksamkeit zurückblieben, aber der Praxis genügten. Dazu gehört allerdings nicht etwa die in iure cessio (obwohl wir die heutige Forderungsabtretung als Zession bezeichnen). II. Ersatzformen der Abtretung Lit.:W. Rozwadowski, Studi sul trasferimento dei crediti in dir. rom., Bull. 76 (1973) 11; ders.,Die Bedeutung der denuntiatio bei der Forderungsübertragung im Röm Recht, Fs. O. Behrends, 2009, S. 455; Zimmermann, S. 58; A. Wacke, Übertragbarkeit des iuris vinculum?, St. Talamanca, VIII, S. 333; J. D. Harke, Zum röm. Recht der Forderungsübertragung, TR 76 (2008) 1; s. auch o. vor Rz 17.16. 21. Ein Wechsel des Gläubigers ist durch Novation möglich, herbeigeführt regelmäßig durch die Aktivdelegation des alten Gläubigers an den neuen (o. Rz 65.12). Die neue Obligation kommt mit der Stipulation zwischen dem neuen Gläubiger und dem Schuldner zustande, von dessen Bereitwilligkeit das Gelingen des Gläubigerwechsels abhängt. Vgl. G. 2, 38. Das kann unpraktisch sein, wenn der Gläubigerwechsel die Interessen des Schuldners nicht berührt. – Au- ßerdem erlöschen die Bürgschaften und Pfandrechte, wenn sie nicht neu bestellt werden (o. Rz 65.5). 32. Um diese Nachteile zu vermeiden, bedient man sich der Prozessvertretung (o. Rz 7.29–31). Der abtretende Gläubiger (Zedent) bestellt den, dem er das Forderungs- 5. Abschnitt. Obligationenrecht 386 recht zuwenden will (Zessionar), zum cognitor oder procurator in rem suam, er ermächtigt ihn (durch sein einseitiges iussum), die Forderung des Zedenten (im eigenen Namen) einzuklagen und das Erstrittene zu behalten, so dass er es in sein Vermögen (in rem suam) erwirbt. Vgl. G. 2, 39. Diese Art der Abtretung ist zwar von der Mitwirkung des Schuldners unabhängig, hat aber den anderen Nachteil, dass der Zedent die Gläubigerstellung behält. 4 Solange der Zessionar die Forderung nicht rechtshängig gemacht hat, könnte der Zedent sein iussum widerrufen. Er könnte auch immer noch selbst die Forderung einklagen. Nimmt er die Erfüllung des Schuldners (oder eines Dritten) an oder erlässt er die Schuld oder vergleicht er sich mit dem Schuldner, hat der Zessionar das Nachsehen. Doch hat man hier (zunächst für den Erbschaftskauf, wenn die Erbschaft Forderungen enthält; später auch für den Einzelkauf von Forderungen) durch Kautionen vorgesorgt. Der Zedent verspricht in Stipulationsform dem Zessionar, alles aus der Erbschaft (oder der Forderung) Erlangte herauszugeben, und haftet daraus, wenn er künftig dem Abtretungserfolg zuwiderhandeln sollte (G. 2, 252 a. E.). – Die Ermächtigung erlischt außerdem zumeist durch den Tod jedes der beiden Teile; doch hat man hier am Ende der Klassik den Erben und gegen sie actiones utiles erteilt; vgl. Gord. C. 4, 10, 1. 5 3. Eine noch wirksamere, vom Zedenten unabhängigere Stellung verschafft dem Zessionar das Kaiserrecht seit Antoninus Pius (Mitte d. 2. Jh.), indem es ihm in bestimmten Fällen, unabhängig von der Prozessvertretung, eine actio utilis gewährt, d. h. die Klage, die der Zedent hatte, wird dem Zessionar als analoge erteilt. Dieser klagt mit ihr also nicht mehr als bloßer cognitor oder procurator, sondern aus eigenem Recht, das vomWiderruf oder Tod des Zedenten unabhängig ist und auf die Erben übergeht. Das Recht des Zedenten, dessen Ausübung den Abtretungszweck vereiteln würde, bleibt zwar neben dem Recht des Zessionars bestehen, doch kann sich dieser wie bisher durch die erwähnten Kautionen sichern. Ausgegangen ist die Einrichtung dieser actio utilis vom Fall des Erbschaftskaufs (Ant. Pius bei Ulp. D. 2, 14, 16 pr.). Sie wurde, teilweise wohl noch in klassischer Zeit, auf weitere Fälle erstreckt: auf den Kauf der Einzelforderung (Diocl. C. 4, 39, 8), die Abtretung der als Mitgift bestellten (Val. Gall. C. 4, 10, 2), der vermachten (Diocl. C. 6, 37, 18), der in solutum gegebenen Forderung (Diocl. C. 4, 15, 5). Just. fügt abschließend den Fall der geschenkten Forderung hinzu (C. 8, 53, 33). – Lit.: F. Klinck, Klagebefugnis als Verfügungsgegenstand?, Fs. Krampe, 2013, S. 178. 6 4. a) Das nachklassische Vulgarrecht, das zwischen Verpflichtungs- und Verfügungsgeschäft nicht unterscheidet (o. Rz 34.14), kommt dazu, mit dem Verkauf oder der Schenkung der Forderung ohne Weiteres ihren Übergang eintreten zu lassen. 7 b) Justinian dagegen trennt wieder Kausalgeschäft und Abtretung, gelangt aber, indem er den (vom Formularprozess ausgehenden und darum überholten) Begriff der actio utilis preisgibt, gleichfalls zu einem wirklichen Forderungsübergang. Der Zessionar wird jetzt nicht mehr durch Kautionen gesichert, sondern durch eine – schon ins spätklassische Kaiserrecht zurückgehende – Anzeige (denuntiatio) der geschehenen Abtretung, die er dem Schuldner erteilt, und die es diesem verwehrt, mit befreiender Wirkung an den Zedenten zu leisten (Alex. C. 8, 16, 4; Gord. C. 8, 41, 3). – Ein Gesetz des Kaisers Anastasius (lex Anastasiana von 506, C. 4, 35, 22, 1/3) bestimmt, dass der Käufer einer Forderung, der für sie einen geringeren Preis bezahlt hat, als die Forderungssumme beträgt, vom Schuldner nur den Betrag des Kaufpreises eintreiben darf. Das Gesetz schützt wohl die Schuldner gegen gewerbsmäßige Aufkäufer von Forderungen, die von der schlechten Wirtschaftslage profitieren wollen. 8 5.Die Mehrheit der Glossatoren betrachtete die Fälle, in denen actiones utiles gewährt wurden, als Sonderfälle und betonte deshalb nachdrücklich den Grundsatz, ein Forderungsrecht könne nicht auf einen anderen übertragen werden. Sie veranschaulichten dies durch das Rechtssprichwort nomina ossibus inhaerent, § 67. Gläubiger- und Schuldnermehrheit. Gesamtobligationen 387 Forderungen kleben an den Knochen [des Gläubigers]. Anknüpfungspunkt für die Formulierung war offenbar Kaiser Konstantins Verbot (C. 9, 4, 1, 2), Beschuldigten vor Anklageerhebung (die Gelenkknochen fest umschließende) Handeisen anzulegen. Das Dogma der rechtsgeschäftlichen Unübertragbarkeit von Forderungen behauptete sich lange. Doch drängten wirtschaftliche Gesichtspunkte dazu, den in einer Forderung verkörperten Vermögenswert verkehrsfähig zu machen. Die französische Praxis entwickelte in Analogie zur traditio bei der Sachübereignung für die Zession das Erfordernis einer Abtretungsanzeige an den Schuldner (signification). Im gemeinen Recht wurde noch in der 1. Hälfte des 19. Jh. nur eine Übertragung der Ausübungsbefugnis, die fremde Forderung als eigene geltend zu machen, für möglich gehalten; erst in der 2. Hälfte gewann die Auffassung die Oberhand, die Forderung selbst sei übertragbar (398 BGB; 1392 ABGB; 164 OR; 1689, 1690 Cc). – Lit.: R. Fränkel, Zur Zessionslehre der Glossatoren und Postglossatoren, ZHR 66 (1910) 305 u. 67 (1910) 79; E. Genzmer, Nomina ossibus inhaerent, Mél. Meylan, Bd. 1, 1963, S. 159; K. Luig, Zur Geschichte der Zessionslehre, 1966; B. Huwiler,Der Begriff der Zession in der Gesetzgebung seit dem Vernunftrecht, 1975; Zimmermann, S. 58; Coing I, S. 445; II, S. 468; Ranieri (Rz 15.1), S. 1183; HKK-Chr. Hattenhauer, §§ 398–413 Rz 7–42. III. Schuldübernahme 91. Der Schuldnerwechsel bedarf der Mitwirkung des Gläubigers, dem wider seinen Willen kein anderer (vielleicht unzuverlässiger) Schuldner aufgedrängt werden kann. Man bedient sich daher der Novation: Der neue Schuldner verspricht, häufig aufgrund einer Passivdelegation, die ihm der alte Schuldner erteilt hat, dem Gläubiger die Leistung, zu der diesem der alte Schuldner verpflichtet war (o. Rz 65.13; expromissio). Die mit der Forderung verbundenen Pfandrechte und Bürgschaften erlöschen, müssten also erneuert werden. 102.Daneben steht auch hier der Weg offen, dass der bisherige Schuldner den Übernehmer zum Prozessvertreter, also zum cognitor oder procurator in rem suam macht, indem er ihn ermächtigt, sich im eigenen Namen vom Gläubiger verklagen zu lassen; das Urteil und die Vollstreckung richten sich dann gegen ihn. Vgl. vat. 317; 331. Diese Art des Schuldnereintritts ist aber weniger wirksam als die Novation, weil der bisherige Schuldner dem Gläubiger gegenüber nicht frei wird und weil der Gläubiger den Übernehmer nicht zur Einlassung auf die Klage zwingen kann. Verweigert dieser die Einlassung und hält sich der Gläubiger an den bisherigen Schuldner, dann kann dieser nur aus seinem Vertrag mit dem Übernehmer (sog. Innenverhältnis, meist Mandat) gegen ihn Rückgriff nehmen. 113. Erst im 19. Jh. wurde die Möglichkeit entwickelt, dass ein neuer Schuldner eine bestehende Verbindlichkeit übernimmt, ohne dass es einer Novation bedürfte, sei es durch Vertrag mit dem Gläubiger, sei es durch Vertrag mit dem bisherigen Schuldner unter Zustimmung des Gläubigers. – Vgl. 414, 415ff. BGB; 1405, 1406ff. ABGB; 175ff. OR; 1272, 1273 itCc, dagegen folgen demWeg über die Novation noch die 1329ff. Cc. – Lit.: Coing II, S. 470; HKK-Meyer-Pritzl, §§ 414–418 Rz 3–11. § 67. Gläubiger- und Schuldnermehrheit. Gesamtobligationen (RPr. §§ 154, 277) I. Allgemeines. Geteilte, gehäufte Obligationen 11. Eine Personenmehrheit auf der Gläubiger- oder Schuldnerseite ist auf mehrere Arten möglich. Entweder sind die nebeneinander Berechtigten oder Verpflichteten einander gleichgeordnet; so bei geteilten, gehäuften und bei Gesamtobligationen. Oder sie stehen im Verhältnis von Haupt- und Nebengläubiger, Haupt- und Nebenschuldner; jenes beim adstipulator, dieses beim Bürgen (u. § 68). 5. Abschnitt. Obligationenrecht 388 2 2. Bei der geteilten Obligation zerfällt die Verbindlichkeit in mehrere selbstständige Obligationen, die in ihrem weiteren Schicksal voneinander unabhängig sind. Bei Gläubigermehrheit hat jeder Gläubiger nur den auf ihn entfallenden Teil der ursprünglich einheitlichen (oder als einheitlich vorgestellten) Leistung zu fordern, bei Schuldnermehrheit jeder Schuldner nur den auf ihn entfallenden Teil zu leisten. Solche Teilung der Forderungen und Schulden gilt, wenn Miterben an die Stelle des Gläubigers oder Schuldners treten, nach der Regel nomina ipso iure divisa, Forderungen sind unmittelbar kraft Rechtens geteilt (u. Rz 84.5; 85.2), außerdem noch in weiteren Fällen, wenn der Leistungsgegenstand teilbar, d. h. die – körperliche oder ideelle (o. Rz 33.22) – Teilung ohne wirtschaftswidrigen Wertverlust möglich ist. Schon in klassischer Zeit hat man ferner das beneficium divisionis, wonach ein Schuldner bei Schuldnermehrheit eine Teilung auch gegen den Willen des Gläubigers verlangen kann, über den Ausgangsfall der Mitbürgen (u. Rz 68.16) hinaus auf andere Fälle erstreckt; vgl. zu Mitvormündern Ulp. D. 27, 3, 1, 10–12. Just. verallgemeinert das ben. div. in Nov. 99 von 539 n. Chr., indem er die geteilte Haftung sogar in den Fällen der Gesamtschuld eintreten lässt. 3 3. Gehäuft werden Obligationen dadurch, dass die Leistung bei Personenmehrheit vervielfacht wird, indem jeder Gläubiger die ganze Leistung erhält, jeder Schuldner die ganze erbringen muss. Mehrere an einem Delikt beteiligte Täter schulden jeder die volle Buße (o. Rz 61.9; von Just. eingeschränkt, indem er manche Deliktsklagen als sachverfolgende behandelt). Mehrere Gläubiger, denen ein Damnationslegat disiunctim hinterlassen ist (u. Rz 87.16), können jeder das Ganze fordern. II. Gesamtforderungen, Gesamtschulden Lit.: G. Sacconi, Studi sulle obbligazioni solidali da contratto in dir. rom., 1973; Ph. Schmieder, Duo rei. Gesamtobligationen im röm. Recht, 2007; A. Bürge, Sklaven als Gesamtgläubiger: Überlegungen zur Quittung SB 14, 11624, Fs. Knütel, 2009, S. 119; A. Steiner, Die röm. Solidarobligationen, 2009; L. Parenti, In solidum obligari. Contributo allo studio della solidarietà da atto lecito, 2012; Th. Finkenauer, Duo rei –Neues von der Gesamtobligation?, SZ 130 (2013) 164 (guter Überblick). 4 1. Bei der Gesamtforderung kann jeder Gläubiger das Forderungsrecht auf die ganze Leistung (in solidum) geltend machen, der Schuldner ist aber nur einmal zu leisten verpflichtet; mit seiner Leistung (und gewissen anderen Umständen, die ‚Gesamtwirkung‘ haben, u. Rz 67.7) wird er gegenüber allen Gläubigern frei. Entsprechend kann bei der Gesamtschuld der Gläubiger seine Forderung gegen jeden Schuldner auf das Ganze (in solidum) richten; sobald aber das Geschuldete einmal geleistet (oder ein anderer Umstand mit Gesamtwirkung eingetreten) ist, werden alle Schuldner frei. Die Römer sprechen bei der Stipulation von duo rei stipulandi und duo rei promittendi (Mod. D. 45, 2, 1), bei anderen Obligationen von duo rei; vereinzelt von conreus (Ulp. D. 34, 3, 3, 3), davon leitet sich ‚Korrealität‘ für die Gesamtobligation her; daneben wird sie auch als ‚Solidarität‘ bezeichnet. 5 2. Ausgangsfall für die Entstehung der Gesamtobligationen war die stipulatio (vielleicht das Verhältnis unter Mitbürgen). Die mehreren Gläubiger befragen den Schuldner (der erste: decem dari spondesne?, der zweite: eosdem decem dari spondesne? usw.; ‚Gelobst du, dass zehn gegeben werden?‘, ‚Gelobst du, dass dieselben zehn gegeben werden?‘); der Schuldner antwortet: utrique vestrum dari spondeo (‚ich gelobe, dass jedem von euch gegeben wird‘). Umgekehrt fragt der Gläubiger die mehreren Schuldner:Maevi, quinque dari spondesne?; Sei, eosdem quinque dari spondesne?, ‚Maevius, gelobst du, dass fünf gezahlt werden?‘, ‚Seius, gelobst du, dass dieselben fünf gezahlt werden?‘; oder er fragt beide:. . . spondetisne?, ‚. . . gelobt ihr?‘, und die Schuldner antworten jeder spondeo oder spondemus. Vgl. Pomp. D. 45, 2, 4; Inst. 3, 16 pr. Ähnlich entstehen Gesamtobligationen § 67. Gläubiger- und Schuldnermehrheit. Gesamtobligationen 389 aus Damnationslegat, z. B. Titius heres meus aut Maevius heres meus decem Seio dato (‚Mein Erbe Titius oder mein Erbe Maevius soll dem Seius zehn zahlen‘), umgekehrt Titio aut Seio heres meus decem dato (‚Mein Erbe soll Titius oder Seius zehn zahlen‘), vgl. Pomp. D. 30, 8, 1; Cels. D. 31, 16. 6Gesamtobligationen entstehen ferner in bestimmten (unter Justinian noch vermehrten) Fällen einer Personenmehrheit bei anderen Schuldverträgen (Pap. D. 45, 2, 9 pr. Anf.); sodann u.U. bei mehreren haftenden Tutoren; bei der condictio ex causa furtiva gegenMittäter, überhaupt bei den rein sachverfolgenden Klagen aus Delikten; schließlich allgemein bei Gläubiger- oder Schuldnermehrheit, wenn die Leistung unteilbar ist. 73. a) Von den Umständen, die auf die Obligation einwirken, haben viele Gesamtwirkung, d. h. sie wirken gegen alle Gläubiger und für alle Schuldner; so die Erfüllung, der förmliche Erlass (acceptilatio), das zufällige Unmöglichwerden der Leistung, die Novation u. a.; im klassischen Recht auch die litis contestatio (s. sogleich Rz 67.8). Vgl. Ulp. D. 45, 2, 3, 1; Iav. eod. 2; Ven. D. 46, 2, 31, 1, anders Paul. D. 2, 14, 27 pr. Zum in rem abgeschlossenen pactum de non petendo s. o. Rz 64.21. Just. fügt noch hinzu: den Vergleich, die Verjährung. – Vgl. 422–424, 429 BGB; 893 ABGB; 147, 150 II OR. Nur gegen den einzelnen Gläubiger oder den einzelnen Schuldner wirken dagegen: confusio (Paul. D. 46, 1, 71 pr. a. E.), Statusänderung (capitis deminutio; Pomp. D. 45, 2, 19), pactum de non petendo in personam (Paul. D. 2, 14, 25 pr./1); ferner gegen den einzelnen Schuldner sein Leistungsverzug und das von ihm zu vertretende Unmöglichwerden. – Vgl. 425, 429 BGB; 894 ABGB; 145, 146 OR. 8b) Nähere Betrachtung verlangt die Wirkung der litis contestatio. Die Klagen der mehreren Gläubiger oder gegen die mehreren Schuldner gelten häufig als actiones über denselben Streitgegenstand (de eadem re). Das bewirkt, dass mit der lit. cont. über eine davon die actio konsumiert (verbraucht) ist und daher jede weitere Klage der anderen Gläubiger oder gegen die anderen Schuldner abgeschnitten wird; die Aktionen stehen in ‚Konsumtionskonkurrenz‘ (Iav. D. 45, 2, 2; Scaev. D. 13, 1, 18). Ob der Anspruch ipso iure konsumiert (die Obligation aufgezehrt) ist (beim iudicium legitimum, o. Rz 65.7) oder ob jeder weiteren Klage die exceptio rei iudicatae vel in iudicium deductae entgegensteht (o. Rz 7.24–25), macht insoweit keinen Unterschied. Der Gläubiger kann hiernach (wenn er nicht eine teilbare Forderung geteilt geltend macht) nur einen Gesamtschuldner belangen, den er sich freilich aussuchen kann. Hiernach sichert die Korrealität den Gläubiger gegen Zahlungsunfähigkeit seiner Schuldner in geringerem Maße als nach just. (und heutigem) Recht, s. sogleich. 9Justinian dagegen beseitigt die konsumierende Wirkung der Rechtshängigkeit und lässt die spätere Klage immer erst daran scheitern, dass die Leistung erbracht oder der Gläubiger sonstwie befriedigt worden ist; die Ansprüche stehen in ‚Solutionskonkurrenz‘ (C. 8, 40, 28, 2). Der Gläubiger kann, auch nachdem er einen der Gesamtschuldner belangt hat, gegen jeden anderen von ihnen so lange vorgehen, bis er befriedigt worden ist. Ebenso haftet der Schuldner, der von einem der Gesamtgläubiger belangt worden ist, den übrigen so lange weiter, bis er einmal die ganze Leistung erbracht hat. – Diese Regelung hat vermutlich für bestimmte Verhältnisse – vielleicht bei mehreren Kreditmandanten und in weiteren mit bonae fidei iudicium einklagbaren Fällen einer Gesamtschuld – schon im klassischen Recht gegolten (vgl. Pap. D. 46, 1, 52, 3; Iul. D. 26, 7, 18, 1). – Lit.: Liebs (Rz 62.7), S. 1, 38; Zimmermann, S. 125; HKK-S. Meier, §§ 420–432/I Rz 34–51; II Rz 15–18. 104. Das Rückgriffs-(Regress-)recht in den Fällen der Gesamtobligation bewirkt: Der Gesamtgläubiger, der die Leistung erhalten hat, muss das Empfangene mit seinen Mitgläubigern teilen; der Gesamtschuldner, der geleistet hat, kann von seinen Mitschuldnern anteilige Erstattung fordern. Eine solche Ausgleichungspflicht hat man zunächst 5. Abschnitt. Obligationenrecht 390 aus der Gesamtobligation selbst noch nicht ohne Weiteres gefolgert. Ob unter den Gesamtgläubigern oder Gesamtschuldnern ein Ausgleich verlangt werden konnte, hing vielmehr von dem konkreten Verhältnis ab, das unter ihnen bestand. Waren die Gesamtgläubiger oder Gesamtschuldner Gesellschafter oder Miterben, so wurde ein anteiliger Ausgleich durch die allgemeine Teilungsklage oder die Erbteilungsklage herbeigeführt (vgl. Iul. D. 35, 2, 62 pr.). Hat sich ein Gesamtschuldner im Auftrag des anderen verpflichtet, so war die actio mandati (contraria) zuständig; ohne solchen Auftrag allenfalls die actio negotiorum gestorum (contraria). Zum Regress unter Mitbürgen s. u. Rz 68.21. 11 In spätklassischer Zeit hat man dann – zunächst unter Mitvormündern – dem Gesamtschuldner gestattet, seine Leistung an den Gläubiger davon abhängig zu machen, dass ihm dieser seine Forderung abtrete, damit der Zessionar sie anteilig gegen die übrigen Gesamtschuldner geltend mache (Pap. D. 26, 7, 38, 2 Anf.). Später hat man diesen Abtretungszwang erweitert, außerdem, ausgehend von einzelnen Fällen, einen selbstständigen (von der Abtretung unabhängigen) Rückgriffsanspruch anerkannt (Paul. D. 9, 3, 4; Diocl. C. 8, 39, 1, 1). Vielleicht schon auf Antoninus Pius geht eine actio utilis (wohl tutelae) unter Mitvormündern zurück, Ulp. D. 27, 3, 1, 13. – Vgl. 426, 430 BGB; 896, 895, 820 S. 2 ABGB; 148, 50 II, 70 III OR. – Lit.: G. Wesener, Die Durchsetzung von Regreßansprüchen im röm. Recht, Labeo 11 (1965) 341, 350; Seiler (vor Rz 55.12), S. 175; HKK-S. Meier, §§ 420–432/I Rz 108–119; II Rz 24, 31–32. § 68. Adstipulation und Bürgschaft. Interzession (RPr. §§ 155, 156, 278, 279) I. Adstipulation 1 Adstipulator ist einNebengläubiger, den der Hauptgläubiger als seinen Vertrauensmann für die Einziehung der Forderung bestellt (G. 3, 110–114; 117). Der adstipulator lässt sich unmittelbar nach Abschluss der Hauptstipulation von deren Schuldner die Leistung versprechen: idem dari spondesne?, ‚gelobst du, dass dasselbe gegeben wird?‘ (nämlich was der Hauptschuldner versprochen hat). Der Anspruch des adstipulator kann weniger, aber nicht mehr umfassen als die Hauptforderung. Sie geht nicht auf seine Erben über. Hat er die Schuld zumNachteil des Hauptgläubigers durch acceptilatio erlassen, dann haftet er diesem aus dem 2. Kapitel der lex Aquilia auf Buße; doch wird schon im klassischen Recht diese deliktische Haftung durch die mit der actio mandati verdrängt (G. 3, 215f.). Bereits im 2. Jh. n. Chr. wird die Adstipulation hauptsächlich nur noch verwendet, um angesichts der Unwirksamkeit der stipulatio post mortem (o. Rz 45.7; 55.5) zu erreichen, dass die Stipulation auch nach dem Tode des Hauptgläubigers, etwa zugunsten seiner Erben, von dem Nebengläubiger ausgeklagt werden konnte. Gegen Ende der Klassik kam die adstipulatio außer Übung. – Lit.: Nelson/Manthe III/2, S. 147. II. Stipulationsbürgschaften Lit.: Zimmermann, S. 114; Nelson/Manthe III/2, S. 154, 479. 2 1. Bei der Bürgschaft wird eine Forderung dadurch gesichert, dass sich einNebenschuldner zu derselben Leistung verpflichtet, die der Hauptschuldner schuldet. Die Bürgschaft ist bei den Römern bis in die Kaiserzeit hinein das wichtigste Mittel zur Sicherung von Forderungen gewesen, das – vor allem wegen der Strenge und Schlagkraft der Zwangsvollstreckung gegen die Person – auch die Pfandsicherung an praktischer Bedeutung und an juristisch-technischer Durchbildung übertraf (s. o. Rz 41.1–2). § 68. Adstipulation und Bürgschaft. Interzession 391 3Für die typischen Bürgschaftsgeschäfte bedient man sich seit alters der stipulatio, die bei der Verbürgung eine ihrer geschichtlichen Wurzeln hat (o. Rz 17.21). – Zu anderen Bürgschaftsgeschäften s. u. Rz 68.24 u. 26. Die alten ‚Gestellungsbürgen‘ (vades, praedes) verbürgen sich dagegen noch nicht für die Leistung des Schuldners, sondern übernehmen eine Haftung dafür, eine Person (z. B. den Hauptschuldner) oder eine Sache zu bestimmter Zeit an bestimmtem Ort (etwa vor Gericht) zu stellen. Erst aus der Verschmelzung dieser ‚Gestellungsbürgschaft‘mit dem alten (ursprünglich wohl eidlichen) Leistungsversprechen, der sponsio, ist vermutlich die ‚Leistungsbürgschaft‘ entstanden. Noch in klassischer Zeit wird das Wort sponsor nur zur Bezeichnung des Sponsionsbürgen gebraucht. 42.Die Stipulationsbürgschaft (schulmäßig adpromissio genannt) besteht im klassischen Recht in den drei Erscheinungsformen der sponsio, fidepromissio und fideiussio (G. 3, 115; 117, vgl. Inst. 3, 20 pr.). Die Rechtsquellen haben diese Bezeichnungen der Geschäfte nicht, sondern nur die Worte für die Person: adpromissor, sponsor, fidepromissor, fideiussor. 5a) Die altertümliche Sponsionsbürgschaft, sponsio, ist römischen Bürgern vorbehalten. Sie setzt als Hauptschuld eine Stipulationsschuld voraus und wird unmittelbar nach deren Abschluss begründet: idem dari spondesne? (‚Gelobst du, dass dasselbe gegeben wird?‘, nämlich was der Hauptschuldner versprochen hat). Die Haftung geht nicht auf die Erben des Bürgen über. Vgl. G. 3, 116; 119; 120. Der Vorbehalt für die römischen Bürger und die Unvererblichkeit erklären sich vielleicht aus dem ursprünglichen Wesen der sponsio als eidlichem Versprechen, vgl. Rz 17.21. – Die Beschränkung auf Stipulationsschulden als Hauptschulden macht es notwendig, andere Verbindlichkeiten zuvor zu novieren (o. Rz 65.1). – Flume nimmt an, dass sponsio und fidepromissio an die Stipulation als Rechtsakt, also an den bloßen Stipulationsabschluss (an dem es etwa bei dem Sponsionsversprechen eines Nichtbürgers oder bei der bedingten Stipulation vor Bedingungseintritt gefehlt habe) anknüpfen, während die fideiussio eine wirksame materielle Hauptverpflichtung voraussetzte, Flume, S. 29; ders. (Rz 68.12), S. 96, vgl. auch Rz 20.1. 6Die Gesetzgebung der Republik bemüht sich, die Bürgenhaftung zu erleichtern, besonders unter Mitbürgen. Mehrere Bürgen für dieselbe Schuld haften geteilt, und zwar jeder für den gleichen Teil; hat einer von ihnen mehr als seinen Teil bezahlt, gibt ihm die lex Apuleia einen Ausgleichsanspruch gegen die übrigen. Eine (jüngere, auf Italien beschränkte) lex Furia begrenzt die Sponsionshaftung auf zwei Jahre und lässt mehrere sponsores von vornherein nur auf die Kopfquote haften; hat der Gläubiger von einem von ihnen zuviel eingetrieben, so kann dieser gegen den Gläubiger wegen des zuviel Erlangten ohne Urteil vollstrecken. Um die Quoten zu ermitteln, schreibt eine lex Cicereia dem Gläubiger vor, öffentlich zu verkünden, für welche Forderungen er Bürgen aufnehme und wie viele. Unterlässt er die Verkündung, können die Bürgen binnen 30 Tagen ein Feststellungsurteil (praeiudicium) darüber beantragen, dass nicht gesetzmäßig verkündet worden sei. Dringen sie damit durch, so werden sie frei. Vgl. zu alldem G. 3, 121–123. – Zum Regress des Sponsionsbürgen s. u. Rz 68.20. – Lit.: Hackl (Rz 8.12), S. 257; Kaser (vor Rz 19.7), S. 48 Fn. 28; Nelson/ Manthe III/2, S. 164, 177. 7Die Haftung des Sponsionsbürgen ist der des Gesamtschuldners (o. Rz 67.4–5) ähnlich; doch gibt es Unterschiede. Während die Gesamtschuldner einander gleichgeordnet sind, behandelt man den sponsor, der ja nur die Hauptschuld sichern will, als bloßen Nebenschuldner (o. Rz 67.1). Beim Bürgen folgt ferner die Frage idem dari spondesne? erst, nachdem der Hauptschuldner sein spondeo gesprochen hat; die Gesamtschuldner sprechen dagegen ihr spondeo oder spondemus gemeinsam, nachdem zunächst alle befragt worden sind. Auch gelten die Bürgschaftsgesetze nur für die Bürgen, nicht für Gesamtschuldner. 5. Abschnitt. Obligationenrecht 392 8 b) Die fidepromissio mit der Formel idem dari fidepromittisne?, ‚versprichst du auf Ehre, dass dasselbe gegeben wird?‘ (G. 3, 116) ist eine Nachformung der Sponsionsbürgschaft für die Nichtbürger, denen das spondere unzugänglich ist. Sie folgt nahezu in allem den Regeln der sponsio. 9 c) Wohl im letzten Jh. v. Chr. tritt neben die bisherigen Arten die fortschrittlichere fideiussio: (quod Maevius mihi debet) id fide tua esse iubesne? iubeo. (‚Was Maevius mir schuldet, bestimmst du, dass das auf deine Treue genommen sein soll?‘ ‚Ich bestimme es.‘): Der Bürge ‚ordnet bindend an‘, die Verpflichtung des Hauptschuldners solle ‚auf seine Treue genommen‘ sein. Die fideiussio ist Bürgern wie Fremden zugänglich. Sie hat die beiden anderen Bürgschaften offenbar schnell verdrängt. Die urkundliche Überlieferung zeigt, dass Römer und Nichtrömer sich im 1. und 2. Jh. n. Chr. fast ausschließlich durch fideiussio verbürgten; die Sponsionsbürgschaft ist nur sehr selten, die fidepromissio überhaupt nicht mehr bezeugt. – Die fideiussio setzt als Hauptobligation keine Stipulationsschuld voraus, die Haftung daraus ist vererblich und unbefristet;Mitbürgen haften (da die leges Apuleia, Furia, Cicereia für sie nicht gelten), soweit nicht später anderes bestimmt wird (u. Rz 68.16), als Gesamtschuldner. Vgl. G. 3, 116; 119a = Inst. 3, 20, 1; G. 3, 120; Inst. 3, 20, 2; Ulp. D. 45, 1, 75, 6. – ZuWahlschuld und Bürgschaft s. Apathy (Rz 45.9). 10 3. Bestimmte Regeln sind allen Stipulationsbürgschaften gemeinsam. a) Sie können zwar auf weniger, aber nicht auf mehr gestellt werden, als die Hauptschuld ausmacht (G. 3, 126, vgl. Inst. 3, 20, 5). Folgerichtig erscheint, dass der Bürge weithin auch die Einreden hat, die dem Hauptschuldner zustehen. Nach herrschender Ansicht kommt hierin die Abhängigkeit der Bürgschaft von der Hauptschuld (Akzessorietät) zum Ausdruck. 11 Eine Akzessorietät der Bürgschaft in der strengen Konsequenz, wie das geltende Recht sie bestimmt (767, 768 BGB; 1351, 1353, 1363 ABGB; 499, 502 OR), gab es im römischen Recht allerdings nicht, und es ist überhaupt zweifelhaft, inwieweit die römischen Juristen sich bei der fideiussio – für die sponsio und die fidepromissio fehlt die hinreichende Quellenbasis – von der Vorstellung einer Akzessorietät leiten ließen. Dass alle drei Bürgschaften nur auf weniger, nicht auf mehr gerichtet sein können als die Hauptschuld, folgt schon daraus, dass sie Nebenrechte (accessiones) sind; das Akzessionsprinzip ist aber noch kein Akzessorietätsprinzip. Das Problem der Einreden haben die römischen Juristen zunächst nicht als ein solches der Erstreckung der Einreden des Hauptschuldners auf den Bürgen angesehen; vielmehr haben sie durch Auslegung ermittelt, ob der jeweilige Einredetatbestand als solcher auch für den Bürgen eine Einrede begründet. Beispielsweise steht dem Bürgen die exceptio doli nicht deshalb zu, weil sie für den Hauptschuldner begründet ist und der Bürge die Einrede als eine Einrede des Hauptschuldners geltend machen kann, sondern deshalb, weil der Gläubiger auch dem Bürgen gegenüber dolos handelt, wenn er ihn in Anspruch nimmt, obwohl er die Klage gegen den Hauptschuldner nicht durchsetzen dürfte: D. 46, 1, 49 pr. (Papinian im 27. Buch der Rechtsfragen) Si testamento liberatum debitorem heres omittat, fideiussorem autem eius conveniat, proderit exceptio doli fideiussori propter improbitatem heredis, quae prodesse reo debuerat, si conveniretur. Übergeht der Erbe den Schuldner, dem im Testament die Schuldbefreiung vermacht ist, verklagt er aber dessen Bürgen, so hilft dem Bürgen wegen der Unredlichkeit des Erben die Einrede der Arglist, die § 68. Adstipulation und Bürgschaft. Interzession 393 dem Schuldner helfen müsste, wenn er verklagt werden würde. 12Dass es maßgeblich auf den jeweiligen Einredetatbestand ankam und durch Auslegung zu ermitteln war, ob dieser auch zugunsten des Bürgen wirkte, zeigt sich insbesondere auch bei der Einrede der Vereinbarung (exceptio pacti), indem durch Interpretation pacta in rem, die auch den Bürgen begünstigen, von den pacta in personam unterschieden werden, welche, wenn mit dem Hauptschuldner vereinbart, dem Bürgen nicht zustehen (Ulp. D. 34, 3, 5 pr., vgl. Rz 64.21). Wurde die Frage zu den Einreden für die fideiussio aber durch Auslegung entschieden, so ist anzunehmen, dass es bei den durch sponsio oder fidepromissio begründeten Bürgschaften nicht anders war. – Dass in der Spätklassik regelhaft verallgemeinert wurde, die Einreden des Hauptschuldners stünden auch dem Bürgen zu, ist mit dieser grundsätzlichen Einordnung vereinbar (Marci. D. 44, 1, 19; Ulp. D. 46, 1, 32, kennzeichnend die Präzisierungen in Paul. D. 44, 1, 7, 1). – Lit.: R. Feenstra, Le caractère accessoire des différents types de cautionnement verbis [ ], Études Macqueron, 1970, S. 301;M. Kaser, Celsus D. 12, 6, 47 und die Akzessorietät der Bürgschaft, Fg. Herdlitczka, 1972, S. 143 = Ausgew. Schr., Bd. 2, 1976, S. 363; Zimmermann, S. 121; V. Mannino, L’estensione al garante delle eccezioni del debitore principale nel dir. rom. class., 1992; W. Flume, Zu den römischen Bürgschaftsstipulationen, SZ 113 (1996) 88; L. Piro, In tema di fideiussione del debito futuro, FHI VI, S. 4337; Ph. Klausberger, Zur Haftung Dritter für die Verbindlichkeiten Minderjähriger, SZ 124 (2007) 342. 13Allen drei Bürgschaftsarten ist gemeinsam, dass der Bürge bisweilen einstehen muss, obwohl der Hauptschuldner nicht haftet, wenn nämlich die Hauptverbindlichkeit gerade an einem solchen Mangel leidet, gegen den die Bürgschaft den Gläubiger sichern soll. So haftet etwa jede der drei Arten von Stipulationsbürgen, wenn sich als Hauptschuldner eine Frau oder ein Mündel ohne auctoritas tutoris verpflichtet hat, und in ähnlichen Fällen, in denen der Mangel der Hauptschuld in der Person des Schuldners liegt (G. 3, 119, insoweit auch auf den fideiussor anzuwenden). 14Anders erklären sich die Fälle, dass der Bürge den Schuldgegenstand zerstört oder beschädigt hat oder der Gegenstand in seinem Leistungsverzug untergegangen ist: Dann haftet nur der sponsor aus seiner Bürgenstipulation (Pap. D. 45, 1, 88, wohl zum sponsor), der fideiussor dagegen mit der actio de dolo (Pap. D. 4, 3, 19, doch s. a. Pap. D. 46, 3, 95, 1 a. E.) oder einer actio utilis (Paul. D. 45, 1, 49 pr.). 15b) Eine ziffernmäßige Höchstgrenze (von 20 000 Sesterzen) für Bürgschaften, die von derselben Person für Darlehen zugunsten desselben Schuldners gegenüber demselben Gläubiger innerhalb eines Jahres übernommen wurden, hat eine lex Cornelia de sponsu (81 v. Chr.) aufgestellt (G. 3, 124f.); bei Just. ist sie beseitigt. 16c) Nach einer epistula Hadriani kann der belangte Bürge beim Prätor eine Teilhaftung erreichen: Wenn er nachweist, dass neben ihm noch zahlungsfähigeMitbürgen haften, muss der Gläubiger seine Klage gegen ihn auf eine Kopfquote beschränken (G. 3, 121/121a; *beneficium divisionis). – Vgl. 769 BGB; 1359 ABGB; 497 OR. Die wechselseitige Verbürgung von Hauptschuldner und Bürgen (mutua fideiussio, Pap. D. 45, 2, 11 pr.) ist besonders den hellenistischen Rechten vertraut (ἀλληλεγγύη); sie ähnelt einer Gesamtschuld. 17d) Wie zumeist Klagen gegen mehrere Gesamtschuldner (o. Rz 67.8), so gelten auch Klagen gegen den Hauptschuldner und gegen den Bürgen als solche de eadem re, so dass die Prozessbegründung mit einem von beiden die Klage gegen den anderen ausschließt (Konsumtionskonkurrenz). Der Gläubiger kann also nur bis zur lit. cont. wählen, wen er belangen will; er kann nicht, wenn er den Hauptschuldner erfolglos belangt hat, sich nun an den Bürgen halten, und umgekehrt. Vgl. PS 2, 17, 16. Die Bürgschaft sichert ihn mithin gegen Zahlungsunfähigkeit des Hauptschuldners wirksam nur dann, wenn der belangte Bürge zahlungsfähig ist. Den (solventen) Hauptschuldner vor dem Bürgen zu belangen, gebot jedoch dem Gläubiger die Sitte. Belangte er den Bürgen statt des zahlungsbereiten Hauptschuldners, galt dies als Persönlichkeitsverletzung (iniuria) gegenüber dem Hauptschuldner; Gai. D. 47, 10, 19. – Beliebt war der Ausweg, dass der Gläubiger sich vom Bürgen beauftragen ließ, den Hauptschuldner zu ver- 5. Abschnitt. Obligationenrecht 394 klagen. Er verlor dann zwar durch die Prozessbegründung mit dem Hauptschuldner seine Klage gegen den Bürgen, konnte aber, soweit er beim Schuldner ausfiel, den Verlust aufgrund der Auftragsklage (actio mandati contraria) als Aufwendungsersatz vom Bürgen einklagen, vgl. Paul. D. 17, 1, 22, 2; eod. 45, 8; Inst. 3, 26, 2. 18 Möglich war auch die Stipulation, in der nur die Leistung dessen versprochen wurde, was der Gläubiger vom Hauptschuldner nicht eintreiben konnte (Pap. D. 45, 1, 116); diese sog. ‚Schadlos-(Indemnitäts-) bürgschaft‘ ist in Wahrheit mehr Garantieversprechen als Bürgschaft; funktionale Entsprechungen erlaubten jedoch die Anwendung von Bürgschaftsrecht. – 1356 ABGB; 495 III OR. – Lit.: R. Knütel, Zur Frage der sog. Diligenzpflichten des Gläubigers gegenüber dem Bürgen, Fs. Flume, Bd. 1, 1978, S. 568; M. A. Fenocchio, Ricerche in tema di fideiussio indemnitatis, SD 77 (2011) 257 (echte Bürgschaft); ders., La fideiussio indemnitatis [ ], 2014. 19 Justinian beseitigt die ‚Konsumtionskonkurrenz‘ auch hier, so dass der Hauptschuldner und die Bürgen erst frei werden, wenn der Gläubiger befriedigt wird (C. 8, 40, 28 pr. u. §§ 1, 3). Darüber hinaus gewährt Justinian in Nov. 4, 1 von 535 dem Bürgen eine Einrede, bis der Gläubiger den Hauptschuldner belangt und die Vollstreckung gegen ihn versucht hat (*beneficium excussionis oder ordinis, heute sog. Einrede der Vorausklage, vgl. o. Rz 41.40). Der Bürge haftet nur noch hilfsweise (‚subsidiär‘). – 771 BGB; 1355, 1356 ABGB; 495, 496 OR. Lit.: F. Briguglio, Beneficium ordinis seu excussionis, Bull. 98/99 (1995/96) 411; ders., Fideiussoribus succurri solet, 1999, S. 93 (mit R. Knütel, SZ 119 [2002] 605); Koops (Rz 41.40), S. 6, 60 (mit DG); N. Wurch,David Mevius und das lübische Recht, 2015 (beneficium exc.). 20 4. a) Dem Rückgriff des Bürgen, der den Gläubiger befriedigt hat, gegen den Hauptschuldner dient bei der sponsio die actio depensi, wenn ihm das Geleistete nicht binnen sechs Monaten erstattet wird (G. 3, 127; 4, 22). Sie verlangt ursprünglich, dass der sponsor dem Gläubiger durch solutio per aes et libram gezahlt hat (‚dependere = zuwägen‘), o. Rz 63.7. Da die Libralzahlung durch die fünf Formzeugen regelmäßig vor dem Prätor bewiesen werden kann, war diese Rückgriffshaftung zunächst ohne Klage und Urteil vollstreckbar (o. Rz 42.15), und zwar anfangs sofort, seit der lex Publilia erst nach sechs Monaten. Später setzt man auch aus depensum ein ordentliches Prozessverfahren vor einem Urteilsrichter ein (actio depensi); doch bleibt damit die hier seit alters bestehende Litiskreszenz verbunden. Im nachklass. Recht verschwindet die actio depensi zusammen mit der sponsio. – Lit.: Kaser (Rz 42.15), S. 100. 21 b) Davon abgesehen, ist ein allgemeiner Regress des Bürgen gegen den Hauptschuldner ebenso wenig vorgesehen wie unter Gesamtschuldnern. Es hängt also von der konkreten Beziehung zwischen ihnen ab, ob der Bürge einen solchen Anspruch hat. Zumeist wird sich der Bürge (ausdrücklich oder stillschweigend) im Auftrag des Hauptschuldners verpflichtet haben; er kann dann Erstattung dessen, was er geleistet hat, mit der actio mandati (contraria) verlangen (G. 3, 127; Inst. 3, 20, 6). 22 Daneben fanden die Klassiker den Weg, dass der Bürge dem Gläubiger nur noch zu leisten brauchte, wenn ihm dieser seine Forderung gegen den Hauptschuldner abtrat: D. 46, 1, 17 (Julian im 89. Buch seiner Digesten) Fideiussoribus succurri solet, ut stipulator compellatur ei, qui solidum solvere paratus est, vendere ceterorum nomina. Man pflegt Bürgen zu helfen, indem man den Gläubiger zwingt, demjenigen, der den Gesamtbetrag zu zahlen bereit ist, die Forderungen gegen die übrigen zu verkaufen. Die Hilfe wurde vermutlich dadurch gewährt, dass der Prätor dem Bürgen eine exceptio doli gab, die es dem Richter erlaubte, die Klage des Gläubigers abzuweisen, wenn dieser sich zur Abtretung der Klagen gegen § 68. Adstipulation und Bürgschaft. Interzession 395 Zahlung des Bürgen nicht bereitfand. Das Problem, dass mit der Zahlung des Bürgen Erfüllung eintrat und damit die Forderungen gegen den Schuldner und mögliche Mitbürgen (vor der epistula Hadriani, Rz 68.16) erloschen, wurde durch den Kunstgriff einer Kauffiktion überwunden: Der Bürge zahle als Käufer, nicht als Bürge. Aus der abgetretenen Klage konnte der Bürge sodann vomHauptschuldner Erstattung des Geleisteten verlangen. Justinian gewährt dem Bürgen das Recht, diese Abtretung zu fordern, nun allgemein (Nov. 4, 1; *beneficium cedendarum actionum). Den logischen Schlusspunkt dieser Entwicklung bilden die Legalzessionen des heutigen Rechts, vgl. 774 BGB; 1358 ABGB; 507 I OR; 2306 Cc; 1839 spanCc; 1916 itCc. Lit.: D. Medicus, Der fingierte Klagenkauf als Denkhilfe für die Entwicklung des Zessionsregresses, Fs. Kaser, 1976, S. 391; G. Provera, Riflessioni sul beneficium cedendarum actionum, St. Sanfilippo, IV, 1983, S. 609; Briguglio (Rz 68.19), S. 209, 261; J. Wacke, Papinians Gutachten zur culpa in exigendo u. zum derivativen Regress mittels Klagenzession, SZ 124 (2007) 113 (zu röm. Vorlagen für 255 Fall 2 BGB); Emunds (Rz 64.4), S. 68 (Abgrenzung zur Drittleistung), S. 202, 227 (zur Zahlung des Bürgen); L. Pellecchi, Trasferimento del pegno al fideiussore e processo in Pap. D. 20, 5, 2, SZ 125 (2008) 276; L. Parenti, Sul pagamento del fideiussore debitoris nomine, Index 35 (2007) 241. Vgl. auch Rz 44.34; 55.10. 235. Justinian hat die sponsio und die fidepromissio, die schon mit dem Ende der Klassik außer Übung gekommen waren, mit allen ihren Besonderheiten (auch den Gesetzen für die Mitbürgen) beseitigt; er kennt als einzige Art der Stipulationsbürgschaft nur noch die fideiussio. – Zur weiteren Entwicklung s. Coing I, S. 484; II, S. 494; Zimmermann, S. 142. III. Kreditauftrag 24Den Kreditauftrag (*mandatum qualificatum), also den Auftrag, einem Dritten ein Darlehen zu gewähren, hat Sabinus gegen Servius als verbindlich anerkannt (o. Rz 55.4). Das Geschäft ist insofern bürgschaftsähnlich, als der Beauftragte neben seiner Darlehensklage gegen den Kreditnehmer (als Hauptschuldner) auch eine actio mandati (contraria) gegen den Auftraggeber hat, mit der er (wie von einem Bürgen) Erstattung der dem Dritten kreditierten Summe fordern kann. Da dies nicht derselbe Streitgegenstand (eadem res) war, bestand hier nicht die Gefahr der Konsumtionskonkurrenz (Rz 68.17; PS 2, 17, 16). Die Formfreiheit des Mandats gestattet den Abschluss auch unter Abwesenden. Während die Klassiker das Geschäft noch nicht planmäßig nach den Regeln der Stipulationsbürgschaft beurteilen, stellt Justinian es weithin unter die Bürgschaftsregeln. 25Der Auftraggeber (mandator) erhält die Einreden des Darlehensschuldners (D. 46, 1, 32), mehrere Auftraggeber erhalten das beneficium divisionis (C. 4, 18, 3), dem Regress des Auftraggebers dient das beneficium cedendarum actionum (Pap.-Ulp. D. 17, 1, 28; Pap. D. 46, 3, 95, 10). Die Klage gegen den Darlehensnehmer hat die Klage gegen den Auftraggeber vermutlich schon nach klassischem Recht nicht konsumiert (Diocl. C. 8, 40, 23). – 778 BGB; 408ff. OR. – Lit.: A. Guarino, Mandatum credendi, 1982; ders., Alle origini del mandatum credendi, Homenaje Murga, S. 649; ders., [ ] Sulle tracce del mandatum credendi, SCDR 23/24 (2010/11) 105, 111; Behrends (Rz 55.9), S. 45; Zimmermann, S. 139; V. Giuffrè, Il mandatum pecuniae credendae [ ], FHI IV, S. 2305; Chr. Krampe, Das Mandat des Aurelius Quietus, Fs. J. G. Wolf, 2000, S. 131; H. Ankum, Il beneficium cedendarum actionum del mandante di credito, Atti Burdese I, S. 173. 5. Abschnitt. Obligationenrecht 396 IV. Constitutum debiti alieni 26 Auch das constitutum über eine fremde Schuld ist bürgschaftsähnlich (o. Rz 57.3), es wird aber erst von Justinian den Bürgschaftsregeln unterstellt. Er wendet darauf die beneficia divisionis (C. 4, 18, 3) und excussionis (Nov. 4, 1) und wohl auch das cedendarum actionum an. – Bürgschaftsähnlich wirkt im klassischen Recht auch das receptum argentarii (o. Rz 57.5). V. Interzession Lit.: H. Vogt, Studien zum SC Velleianum, 1952; D. Medicus, Zur Geschichte des SC Velleianum, 1957; J. A. Crook, Feminine Inadequacy and the SC Velleianum, in: Rawson (vor Rz 69.1, 1986), S. 83; Zimmermann, S. 145; U. Mönnich, Frauenschutz vor riskanten Geschäften, 1999; B. Kupisch, Die röm. Frau im Geschäftsleben, Fs. Großfeld, 1999, S. 659;W. Ernst, Vom Verbot der Fraueninterzession über die Sittenwidrigkeit von Angehörigenbürgschaften zum Schutz des Verbrauchers als Interzedenten, RGuPD, S. 395; s. auch Z. Végh, Imbecillitas feminarum?, Fs. Mayer-Maly, 2002, S. 785; F. Theisen,Die Bedeutung des SC Velleianum in der Rechtspraxis des Hochmittelalters, SZ 122 (2005) 103; P. Buongiorno/F. Ruggio, Per una datazione del ‚senatus consultum Velleianum‘, RivDRV (2005). 27 Ein SC Vellaeanum (Velleianum,Mitte 1. Jh. n. Chr.) schützt Frauen, indem es ihnen das intercedere verbietet, also das ‚Dazwischentreten‘ dadurch, dass sie Verbindlichkeiten im Interesse Dritter eingehen (pro aliis reas fieri; Wortlaut D. 16, 1, 2, 1). Als Rechtfertigung wird im Senatsbeschluss angeführt, es sei nicht angemessen, dass Frauen Aufgaben der Männer wahrnehmen und an Verpflichtungen dieser Art (s. sogl.) gebunden sind; Ulpian (eod. 2, 2) hebt dazu lobend hervor, der Senat habe dadurch den Frauen geholfen, die wegen der Schwäche ihres Geschlechts (propter sexus inbecillitatem) vielen solchen Fällen, nämlich des Einstehens für andere, schutzlos ausgesetzt seien. Ob der Zweck des Senatsbeschlusses wirklich darin bestand, Frauen zu schützen (h.M.), oder vielmehr darin, sie durch den Ausschluss von bestimmten Geschäften zurück ins Haus zu bringen, ist umstritten. 28 Zu den der Frau untersagten Geschäften gehören Bürgschaft, Gesamtschuld, Verpfändung, aber auch die Befreiung des Schuldners durch Novation, ferner Geschäfte, mit denen die Frau dem Dritten eine Schuldverpflichtung überhaupt erspart, z. B. Darlehensaufnahme in seinem Interesse. Die Interzessionsgeschäfte der Frau sind nach Zivilrecht gültig, werden aber durch exceptio SCti. Vellaeani entkräftet. Zum Ausgleich gewährt der Prätor dem Gläubiger gegen den Schuldner, der durch das Eintreten der Frau frei geworden ist, eine actio restitutoria, und wenn die Frau von vornherein für den Dritten eingetreten ist, gegen diesen eine *actio institutoria, wie wenn das Geschäft mit ihm zustande gekommen wäre. Diese Klagen führen offenbar eine judiziale in integrum restitutio (o. Rz 19.3) herbei. – Lit.: Th. Finkenauer, Der Verzicht auf die exceptio SCti Velleiani im klass. Recht, TR 81 (2013) 17. 29 Das Interzessionsverbot für die Frauen bleibt unter Just. (mit Milderungen) bestehen; es wurde auch nach der Rezeption beibehalten, allerdings durch die beiden Ausnahmen eingeschränkt, dass die Frau durch eidliche Bekräftigung auf den Schutz des SC verzichten konnte und dass Interzessionsgeschäfte von Kauffrauen als wirksam anerkannt wurden. Das Interzessionsverbot galt in den deutschen Territorien des gemeinen Rechts bis 1900; anders aber schon 1349 ABGB. Erst 1988 wurde die Bestimmung von 177 III ZGB a. F. aufgehoben, wonach eine Ehefrau Dritten gegenüber eine gültige Verpflichtung zugunsten ihres Ehemannes nur mit Zustimmung der Vormundschaftsbehörde eingehen konnte. In der Rechtsprechung des BGH zur Sittenwidrigkeit der Bürgschaften von vermögenslosen Familienangehörigen –meist handelt es sich um einkommenslose Ehefrauen – kann eine gewisse Wiederkehr des SC Vellaeanum gesehen werden. Da der idealtypische Verbraucher eine gewisse inbecillitas oder infirmitas animi aufweist, sind inzwischen auch in einzelne Verbraucherschutzgesetze Interzessionsbeschränkungen aufgenommen worden, z. B. in 25c, 25d des öKonsumentenSchG (Informationspflicht des Gläubigers und Mäßigungsrecht des Richters).

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References

Zusammenfassung

Das Privatrecht des antiken römischen Reichs hat die Rechtsordnungen nahezu aller Kulturnationen mehr oder minder stark beeinflusst, sehr wesentlich auch das deutsche Bürgerliche Recht.

Die Darstellung umfasst das römische Personen-, Schuld-, Sachen-, Erb- und Familienrecht sowie Grundzüge des Zivilprozessrechts. Schwerpunkte bilden die Rechtszustände der klassischen Zeit (ca. 50 vor bis 250 nach Chr.) und die Neuerungen durch Justinian (527-565). In vielen Fällen wird das Nachleben des römischen Rechts seit dem Hohen Mittelalter bis auf unsere Zeit einbezogen. Außerdem werden diverse Hinweise auf das geltende Recht gegeben.