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4. Abschnitt. Sachenrecht in:

Max Kaser, Rolf Knütel, Sebastian Lohsse

Römisches Privatrecht, page 162 - 238

22. Edition 2019, ISBN print: 978-3-406-74412-9, ISBN online: 978-3-406-74592-8, https://doi.org/10.17104/9783406745928-162

Series: Juristische Kurzlehrbücher

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162 4. Abschnitt. Sachenrecht A. Allgemeines. Besitz § 28. Die Sachen (RPr. §§ 31 III, 92, 93, 237) I. Begriff und Arten der Sachen 1 1. Res kann in der Rechtssprache dreierlei bedeuten: bald im engeren Sinn die einzelne, abgegrenzte, juristisch selbstständige körperliche Sache, bald im weiteren Sinn alles, was Gegenstand eines (privaten) Rechts oder eines Zivilprozesses sein kann (Rechtsobjekt, z. B. auch Sklaven und in bestimmten Beziehungen Hauskinder), zuweilen ein Vermögen als Ganzes (patrimonium, bona), also einen Inbegriff geldwerter Gegenstände. Das Sachenrecht hat es vornehmlich mit der zuerst genannten Bedeutung zu tun; nur einzelne selbstständige körperliche Sachen sowie Sklaven können im Eigentum stehen. 2 Die Naturrechtslehre des 17./18. Jh. kennt auch ein Eigentum an der Forderung (vgl. noch 1424 ABGB); das BGB und das ZGB immerhin auch den Nießbrauch (die Nutznießung) und das Pfandrecht an Rechten, 1068ff., 1273ff. BGB; 745, 773ff., 899ff. ZGB. 3 In den Institutionen des Gaius treten den im 1. Buch behandelten personae im 2. und 3. Buch die res gegenüber. Res sind hier alle Rechtsobjekte, eingeteilt in res corporales (körperliche Sachen; Sachen im eng. S.) und res incorporales (unkörperliche Sachen). Unter diesen zählt Gaius neben den beschränkten Sachenrechten (Nießbrauch und Servituten) auch die Erbschaft und die Obligationen auf und behandelt demgemäß in der Lehre von den res auch das Erbrecht und das Obligationenrecht (o. Rz 2.43). Vgl. G. 2, 12–14 = Inst. 2, 2; Gai. D. 1, 8, 1, 1. Die praktische Bedeutung dieser schulmäßigen Einteilung ist in Rom allerdings eng begrenzt. – Lit.: Chr. Baldus, Res incorporales im röm. Recht, in: St. Leible/ M. Lehmann/H. Zech (Hrsg.), Unkörperliche Güter im Zivilrecht, 2011, S. 7; ders., I concetti di res in Gaio [ ], APal. 55 (2012) 41; G. Falcone, Osservazioni su Gai. 2, 14e le res incorporales, ebda., S. 125; F. Giglio, Coherence and Corporeality: On Gaius II, 12–14, SZ 130 (2013) 127. Dem engen, nur körperliche Sachen erfassenden Sachbegriff folgen 90 BGB und grds. 641, 713 ZGB, dem weiten dagegen 285 des ABGB, das allerdings zwischen dinglichen und persönlichen Sachenrechten unterscheiden muss, 307ff., 859ff. – Zu den Entwicklungen seit dem älteren gemeinen Recht s. Coing I, S. 271; II, S. 367; E. Holthöfer, Sachteil und Sachzubehör im röm. und gemeinen Recht, 1972; Th. Rüfner, Savigny und der Sachbegriff des BGB, in: Unkörperliche Güter (diese Rz), S. 33. 4 2. Manche Sachen können nicht Gegenstand privater Rechte sein, res extra patrimonium (Sachen außerhalb des Privatvermögens, G. 2, 1; Inst. 2, 1pr.) oder res quarum commercium non est (Sachen, an denen kein Privatrechtsverkehr möglich ist, sog. *res extra commercium). Sie bilden mehrere Gruppen. 5 a) Res divini iuris (Sachen göttlichen Rechts, Gegensatz: res humani iuris) stehen im (nicht privatrechtlichen) Eigentum der Götter oder, was dem im alten Recht gleichkommt, unter göttlicher Schutzgewalt. Drei Untergruppen: aa) Die den (überirdischen) Gottheiten geweihten Sachen (res sacrae), wie Tempel, Bildsäulen, Altäre, Kultgeräte. In der christlichen Zeit stehen die Kultgebäude und -geräte im zweckgebundenen Eigentum der Kirche, sie bleiben aber (im Allgemeinen) unveräußerlich und unverpfändbar. – bb) Res religiosae, dem Totenkult gewidmete Sachen, sind vor allem die Grabstätten, sie sind den dii Manes § 28. Die Sachen 163 geweiht. Doch besteht an ihnen ein privates Grabrecht, das entweder an die Familie gebunden (sepulchrum familiare) oder vererblich ist (sep. hereditarium); dieses letztere kann auch an familienfremde Erben fallen. Bei Just. besteht nur noch die zweite Form. In die verzweigte Regelung des Grabrechts, die wir aus vielen Inschriften kennen, greift neben prätorischem Schutz auch das Sakralrecht ein. – cc) Die unter göttlichem Schutz stehenden profanen Sachen, res sanctae (unantastbare Sachen), wie Stadtmauern, Stadttore, ähnlich auch der Grenzrain zwischen privaten Grundstücken. Ihr Name rührt daher, dass die Beeinträchtigung dieser Sachen mit der Todesstrafe sanktioniert ist. – Zu alldem vgl. G. 2, 2–9; Gai. D. 1, 8, 1 pr.; Inst. 2, 1, 7–10. – Lit.:M. Kaser, Zum röm. Grabrecht, SZ 95 (1978) 15; Chr. Smith/E. Tassi Scandone, Gai. 2,8e la classificazione delle res sanctae, Bull. 107 (2013) 253. 6b) Als res communes omnium, allen gemeinsam zustehende Sachen, versteht der Jurist Marcian (D. 1, 8, 2 pr./1; Inst. 2, 1 pr./1) die Luft, das fließende Regen- und Flusswasser, das Meer und seine Ufer. Doch bestand an den Meeresufern, litora maris, eine staatliche Hoheitsgewalt (Cels. D. 43, 8, 3 pr.). Gebäude auf dem Ufer oder im Meer können mit staatlicher Erlaubnis von Privaten errichtet werden; sie stehen im privaten Eigentum. – Vgl. Ner. D. 41, 1, 14 pr./1; Inst. 2, 1, 1; 2, 1, 5, zur Erlaubnis des Prätors s. Cels. D. 43, 8, 3, 1; Pomp. D. 41, 1, 50. – Lit.:O. Behrends,Die allen Lebewesen gemeinsamen Sachen, Fs. Herm. Lange, 1992, S. 3 = Behrends II, S. 599; G. Klingenberg, Maris proprium ius in D. 47, 10, 14, TR 72 (2004) 37; M. J. Schermaier, D. 41, 3, 45 pr. (Pap. 10 resp.) [ ], Fs. Knütel, 2009, S. 1037; ders., Private Rechte an res communes?, Mél. Humbert S. 773; ders., Res Communes Omnium: The History of an Idea from Greek Philosophy to Grotian Jurisprudence, Grotiana 30 (2009) 44; P. Maddalena, I beni comuni nel dir. rom. [ ], SD 79,2 (2013) 1043; A. Marzano, Harvesting the Sea [ ], 2013; D. Dursi, Res communes omnium [ ], 2017. 7c) Res publicae sind weithin Sachen, die im Eigentum des Staates oder von civitates (Rz 27.8) stehen und, weil der Staat am Privatrecht (im Allgemeinen) nicht teilhat, au- ßerhalb des Privateigentums bleiben; G. 2, 10–11; Inst. 2, 1, 6. Hierzu rechnen auch Sachen im Gemeingebrauch (usus publicus): die öffentlichen Straßen und Plätze, Flüsse, Seen, Wasserleitungen usw. Obschon hieran nur ein öffentliches Eigentum besteht, schützt doch der Prätor den Gemeingebrauch des einzelnen gegen den, der ihn darin beeinträchtigt, durch Interdikte im Zivilprozess, ferner durch die actio iniuriarum (Rz 62.22). Damit ist vereinbar, dass Staat und civitates an den res publicae wie an den res communes omnium durch Pachtverträge Sondernutzungen (mit Interdiktenschutz), z. B. die Fischerei, einräumen können, Ulp. D. 47, 10, 13, 7. – Zum ager publicus s. Rz 29.6, 7. 83. a) Unter den Einteilungen der des Privatrechts teilhaftigen Sachen steht im altrömischen Recht im Vordergrund die in res mancipi (= mancipii, doch lies wohl: máncipi) und res nec mancipi. Res mancipi sind nur die italischen Grundstücke, die Sklaven und das Großvieh (Rinder, Pferde, Esel, Maultiere und Maulesel) sowie unter den res incorporales die Feldservituten (u. Rz 38.4–5). Nur diese Gegenstände sind der mancipatio zugänglich (o. Rz 17.2 u. 5). Alle anderen Sachen sind res nec mancipi. Vgl. G. 2, 14a–22; Ps.-Ulp. 19, 1. 9Die Bevorzugung der res manc. wird sich damit erklären, dass sie im bäuerlichen Zeitalter die wertvollsten Güter waren. Ihre Übertragung soll in feierlicher und (durch die Zeugen) öffentlicher Form vonstatten gehen. Gemäß dem Prinzip der Publizität (Kundbarkeit) sollen dritte Personen von dem Akt Kenntnis erlangen, damit sie ihre Rechte geltendmachen können, bevor es (wegen der Ersitzung) zu spät ist. Obschon die Publizitätsmittel heutzutage gänzlich andere sind, ist mithin das Motiv doch ein ähnliches, wie wenn heute die Übereignung von Grundstücken (auf deutschrechtlicher Grundlage) der Eintragung in das Grundbuch bedarf. Die Römer kannten kein Grundbuch (die βιβλιοθήκη ἐγκτήσεων in Ägypten ähnelt einem solchen weder äußerlich noch in der Funktion und hat mit den mittelalterlich-deutschen Grundbüchern nichts zu tun). 4. Abschnitt. Sachenrecht 164 10 Die an den res manc. mit der mancipatio erworbene Gewalt heißt (wie ursprünglich der Manzipationsakt selbst, s. o. Rz 17.2)mancipium, sie ist aber an Sachen und Sklaven nur eine Erscheinungsform des Eigentums. – Die Unterscheidung von res manc. und res nec manc. verblasst mit dem Rückgang der mancipatio und dem Aufkommen des prätorischen Schutzes dessen, der eine res manc. durch formlose Übergabe, traditio, erworben hat (u. Rz 32.9), schon in der klassischen Zeit. In der nachklassischen Periode ist sie verschwunden; Just. hat sie aus den Quellen beseitigt und an ihre Stelle die traditio gesetzt. Dies ist eine der häufigsten Interpolationen (o. Rz 1.29). 11 b) Die Einteilung in bewegliche und unbewegliche Sachen (Grundstücke) hat im älteren Recht nur eine begrenzte Bedeutung, etwa bei den Ersitzungsfristen, beim Besitzschutz usw. Sie tritt aber in der nachklassischen Zeit stärker hervor, etwa bei der Form des Grundstückskaufs (o. Rz 17.28). – Vgl. 293, 295–297 ABGB; 655, 713 ZGB. Philosophisch beeinflusst ist die Dreiteilung in res mobiles, immobiles und se moventes, also sich selbst bewegende Sklaven und Tiere. Philosophisch inspiriert ist auch die Aussage, dass Tiere sich aus den Sachen dadurch hervorheben, dass sie am Naturrecht teilhaben (Rz 2.38). 12 c) Andere Einteilungen hat das moderne Recht dem römischen entnommen. – aa) Vertretbare (fungible) Sachen sind solche, bei denen es im Verkehr regelmäßig nur auf die Gattungszugehörigkeit (genus), nicht auf das individuelle Stück (species) ankommt (res quae pondere numero mensura consistunt, Sachen, die nach Gewicht, Anzahl oder Maß bestimmt werden, Paul. D. 12, 1, 2, 1), wie Getreide, Öl, Ziegelsteine usw. Vgl. 91 BGB. – Lit.: Th. Rüfner, Vertretbare Sachen?, 2000. – Zu vertretbaren und nicht vertretbaren Handlungen s. Emunds (Rz 64.4), S. 295 (mit Justinians Reform C. 8, 37, 13), 313. 13 bb) Verbrauchbare Sachen sind solche, deren regelmäßiger Gebrauch im Verbrauch besteht (res quae usu consumuntur, vel minuuntur, Sachen, die durch Gebrauch verbraucht oder vermindert werden, Ulp. D. 7, 5, 1), wie Lebensmittel, Brennstoffe, aber auch Kleider, weil sie abgenutzt werden, Geld, weil es zum Umsatz bestimmt ist. Vgl. 92 BGB; 301 ABGB. 14 cc) Unteilbar sind Sachen, die ohne wirtschaftlichen Wertverlust nicht geteilt werden können (res quae sine interitu dividi non possunt, Sachen, die man nicht teilen kann, ohne dass sie untergehen, Paul. D. 6, 1, 35, 3), wie Sklaven, Tiere, Kunstwerke usw. Pars pro diviso ist der durch körperliche Zerlegung hergestellte Sachteil, auch die durch Aufteilung hergestellte Grundfläche (Ulp. D. 8, 4, 6, 1). – Ist eine Sache eine einheitliche, so kann sie mit allen ihren Teilen (93 BGB: ‚wesentlicher Bestandteil‘) nur ein einheitliches sachenrechtliches Schicksal haben, also in einheitlichem Eigentum, Pfandrecht usw. stehen. Bilden dagegen mehrere selbstständige Sachen eine zusammengesetzte Einheit (communio pro diviso, vgl. Pomp. D. 41, 3, 30 pr.; universitas rerum, vgl. Afr. D. 50, 16, 208), so können sie entweder körperlich miteinander verbunden sein, wie etwa ein Haus, ein Schiff (‚zusammengesetzte‘ oder ‚Gesamtsache‘, corpus ex contingentibus), oder unverbunden, wie eine Herde, eine Bibliothek (‚Sachgesamtheit‘, corpus ex distantibus). Obschon bei allen diesen zusammengesetzten Einheiten die Einzelsachen verschiedenen Eigentümern gehören können, lässt man es zu, dass die ganze Sache als Eigentum einer Person angesehen wird, so dass diese das Ganze vindizieren kann (u. Rz 36.14). Communio pro indiviso ist demgegenüber das Miteigentum, bei dem mehrere so an der einheitlichen Sache berechtigt sind, dass jeder einen rechnerischen Bruchteil (Drittel, Viertel usw.) hat (u. Rz 33.22/23). – Lit.: U. John (Rz 11.6); E. A. Daubermann, Die Sachgesamtheit [ ], 1993 (bedenkl., s. M. J. Schermaier, SZ 112 [1995] 602); s. ferner die Lit. Rz 41.19 u. 24. Zur Herkunft des dreigliedrigen Sachbegriffs aus der Stoa s. Groten (Rz 27.3), S. 15, 73. § 29. Der Besitz. Wesen und Arten 165 II. Zubehör 15Vom Teil (pars) verschieden ist das bewegliche Zubehör (accessio, instrumentum, ‚Pertinenz‘; ABGB und ZGB: Zugehör) eines Landguts, Ladenbetriebs o. dgl. (instrumentum fundi, tabernae); es dient den wirtschaftlichen Zwecken der Hauptsache. Der Begriff ist wenig durchgebildet. Ob sich ein Schuldvertrag oder Vermächtnis über die Hauptsache auf das (nicht miterwähnte) Zubehör miterstreckt, ist Auslegungsfrage. Vgl. etwa Ulp.-Pomp. D. 19, 1, 13, 31 bis eod. 16; Paul. D. 33, 7, 18, 4 (Gutsverwalter als Zubehör? J. Menner, Symp. Wieling, S. 153). – Vgl. 97, 311c, 926, 1120, 2164 BGB; 294–297a ABGB; 644, 645 ZGB. III. Früchte 16Früchte (fructus) sind Sachen, die durch Bewirtschaftung aus anderen Sachen gewonnen werden: Feld- und Baumfrüchte, Holz, Tierjunge, Haare, Wolle, Milch usw. (*fructus naturales); in weiterem Sinn auch die Mineralien, ferner die Tagewerke (operae) eines Sklaven. Außerdem rechnen die Römer zu den Früchten (*fr. civiles, heute sog. ‚Rechtsfrüchte‘) die Erträgnisse, die als Zins durch Vermietung (Verpachtung) von Sachen erzielt werden, aber nicht die Kapitalzinsen (z. B. Darlehenszinsen). Die natürlichen Sachfrüchte sind vor der Trennung unselbstständige Teile der Muttersache. Erst mit der Trennung werden sie eines selbstständigen rechtlichen Schicksals fähig, das sich nach dem besonderen Verhältnis richtet, in dem sie stehen. Vgl. etwa zum Eigentumserwerb u. Rz 36.6–9. Das Kind der Sklavin ist nicht Frucht (Rz 25.15; 39.6), wie seit Iunius Brutus (Prätor 142 v. Chr.) anerkannt wurde, ‚denn es wurde für absurd gehalten, dass ein Mensch zu den Früchten gehöre, da doch die Natur alle Früchte nur der Menschen wegen schuf‘ (Gai. D. 22, 1, 28, 1; Inst. 2, 1, 37 u. a. m.). Vermutlich war es auch zu Tierjungen einmal str., ob sie zu den Früchten gehören, erscheinen sie doch im Gegensatz zu beispielsweise Äpfeln, Trauben, Milch als Lebewesen gleichartig der Muttersache, gleichsam als deren Kleinausgabe (vgl. Ulp. D. 7, 1, 68 pr. u. 1). Lit.: M. Kaser, Partus ancillae, SZ 75 (1958) 156; O. Behrends, Prinzipat und Sklavenrecht, in: U. Immenga (Hrsg.), Rechtswissenschaft und Rechtsentwicklung, 1980, S. 70 = Behrends I, S. 417; ders., Fs. Knütel, 2009, S. 99; J. Filip-Fröschl, Partus et fetus et fructus, Fs. Waldstein, 1993, S. 99; R. Cardilli, La nozione giuridica di fructus, 2000; V. Di Nisio, Partus vel fructus [ ], 2017 (mit R. Cardilli, Partus vel fructus [ ], Index 46 [2018] 288). § 29. Der Besitz. Wesen und Arten (RPr. §§ 36, 94, 238, 239, 266 II) I. Allgemeines Lit.: F. C. v. Savigny, Das Recht des Besitzes, 1803 (7. A. 1865, Neudr. 1990, berühmteste Monographie des 19. Jh.; dazu etwa Capogrossi Colognesi [vor Rz 32.2], S. 183); G. Nicosia, Il possesso, 2. Aufl. 2008; im Überblick: Ch. Baldus, Possession in Roman Law, in: OxHbRLS, S. 537; Coing I, S. 277; II, S. 372. 1Abweichend von der Laiensprache hält der Jurist in Rom wie heutzutage ‚Besitz‘ (possessio) und ‚Eigentum‘ (dominium, proprietas) auseinander; Ulp. D. 41, 2, 12, 1: nihil commune habet proprietas cum possessione, nichts hat das Eigentum mit dem Besitz gemein. Während Eigentümer nur ist, wem die Sache ‚gehört‘, wer also an ihr das stärkste Recht hat, das unsere Rechtsordnung an Sachen anerkennt, liegt dem Besitz, 4. Abschnitt. Sachenrecht 166 der in Rom wie in den heutigen Ordnungen in mehreren Erscheinungen auftritt, die Vorstellung zugrunde, dass jemand eine Sache in seiner tatsächlichen Gewalt hat. 2 Hiernach ist für den Juristen grundsätzlich auch derjenige Besitzer, der eine Sache in seiner tatsächlichen Gewalt hat, obwohl sie ihm nicht gehört, und zwar unabhängig davon, ob er dies weiß. Demgemäß sind auch der Dieb und der Räuber Besitzer. Heutzutage – insoweit überwiegend anders als in Rom – besitzt nach 854 BGB und 920 ZGB allein aufgrund seiner tatsächlichen Sachgewalt auch derjenige, der eine Sache gemietet, geliehen, als Pfand genommen hat (nach 309 S. 1 ABGB sind diese nur ‚Inhaber‘). Alle diese Personen sind jedoch regelmäßig nicht Eigentümer. Andererseits spricht bei uns der Laie von ‚Grundbesitzer, Fabriksbesitzer‘, wo er den Eigentümer meint; und auch in Rom bezeichnen vor allem Nichtjuristen den (Grund-)Eigentümer bisweilen als possessor. Unsere Laiensprache geht auf den Einfluss des geschichtlichen deutschen Rechts zurück, das auch das Eigentum als ein qualifiziertes Haben versteht. Doch ist unser Wort ‚besitzen‘ wohl von possidere beeinflusst, wie ja der Gegensatz von Besitz und Eigentum in vielen heutigen Rechtsordnungen vom römischen Recht geprägt ist. 3 Den Tatbeständen der possessio ist hiernach gemeinsam, dass jemand die tatsächliche Gewalt über eine Sache hat, mag er sie selbst ausüben oder durch andere. Die römischen Juristen fassen also den Besitz nicht als Recht, sondern als Faktum auf und stellen ihn dem Eigentum als der rechtlichen Vollherrschaft gegenüber (Ulp. D. 41, 2, 12, 1; 43, 17, 1, 2). Das schließt nicht aus, dass gerade die wichtigsten Erscheinungsformen der possessio (Ersitzungsbesitz, Interdiktenbesitz) aus historischen und praktischen Gründen doch wieder durch juristische Merkmale bestimmt werden. II. Geschichte 4 Die ältere Geschichte der possessio ist dadurch kompliziert, dass sie auf zwei ursprünglich selbstständige Wurzeln zurückführt. Von ihr leiten sich die beiden Erscheinungsformen rechtserheblichen Besitzes im klassischen Recht her, die possessio nach ius civile und nach ius honorarium. 5 1. Usus ist die tatsächliche Gewalt, deren es für die Ersitzung bedarf; das Wort steht im 12-Taf.-Satz, der die Ersitzungsfrist regelt (u. Rz 35.2). In ähnlichem Sinn heißt die tatsächliche Gewalt, die der Verkäufer dem Käufer zu verschaffen hat, habere. Dieser usus kann an allen Gegenständen bestehen, die der Ersitzung zugänglich sind, also an Sachen (im Privatrechtsverkehr), an Erbschaften, sogar an freien Personen (Ersitzung der manus über die Ehefrau, u. Rz 69.36). Auf diesen usus-Besitz geht die possessio civilis, der Ersitzungsbesitz, zurück (u. Rz 29.8). 6 2. Das Wort possessio wird dagegen vom Land ausgegangen sein, auf dem jemand ‚sitzt‘ (von sedere). Diese possessio war, sofern man für die Frühzeit ein kollektives Bodeneigentum der Sippenverbände vermuten darf (u. Rz 32.5), vielleicht die Herrschaftsform, die der einzelne paterfamilias an Stücken solchen Gemeinschaftslandes von der Sippe zur Bewirtschaftung zugewiesen erhielt. Mit der Rückbildung dieser Verbände wurde das Agrarland als staatliches (ager publicus populi Romani) verstanden, neben dem es privates Land (im Eigentum des paterfamilias) vor allem bei städtischen Grundstücken gab. Die possessio blieb an beiden Grundstücksarten erhalten. 7 In der Republik überließ der Staat Stücke des ager publicus den einzelnen Hausvätern zur Bewirtschaftung; sei es (bei bereits urbar gemachtem Land) durch zensorische Verpachtung gegen Zins als agri vectigales (Erbpacht), sei es (bei Neuland) durch bloße Freigabe an jedermann zu (anfangs) unentgeltlicher Besitzergreifung als agri occupatorii. In allen diesen Fällen behielt aber der Staat mit seinem (öffentlichen) Eigentum § 29. Der Besitz. Wesen und Arten 167 auch das Recht, den Boden jederzeit wieder einzuziehen. Der einzelne paterfamilias erhielt am Staatsland die possessio, die vom Prätor durch Interdikte (u. Rz 31.7) gegen eigenmächtige Entziehung oder Störung gesichert war, aber als bloßes precarium (u. Rz 29.14) dem staatlichen Widerruf unterlag. Von dieser possessio stammt der Interdiktenbesitz (u. Rz 29.11) ab. Er bestand, wie gesagt, außer am Staatsland auch an Grundstücken in privatem Eigentum; zuerst an städtischen und wohl seit der jüngeren Republik auch an ländlichen. Vermutlich schon früher wurde der Interdiktenschutz auf bewegliche Sachen erweitert. Lit.: O. Sacchi, La nozione di ager publicus populi Romani, TR 73 (2005) 19; S. T. Roselaer, Public Land in the Roman Republic. A Social and Economic History of Ager Publicus in Italy, 396–89 BC, 2010; L. Capogrossi Colognesi, Roma e la sua terra, Bull. 107 (2013) 67. III. Possessio civilis 8Auf den erwähnten usus-Besitz geht der Besitz nach klassischem ius civile, die possessio civilis (Iul. D. 41, 5, 2, 1), zurück. Sie erfordert die mit Eigenbesitzwillen ausgeübte tatsächliche Gewalt über die Sache, die sich typischerweise auf eine iusta causa possessionis stützt, d. h. auf einen Rechtsgrund, der dem erworbenen Besitz zugrundeliegt und seinen Erwerb gerade als Eigenbesitz rechtfertigt, z. B. Kauf, Schenkung, Mitgiftbestellung, dingliches Vermächtnis, Schulderfüllung (bei Stipulation, Damnationslegat u. a.), Ergreifung einer preisgegebenen Sache, Ergreifung einer Sache aus einer ruhenden Erbschaft. Die Verschaffung der possessio civilis bildet den Tatbestand der Eigentumsübertragung durch formlose Übergabe (traditio), die zum Erwerb des zivilen Eigentums an res nec mancipi und des prätorischen an res mancipi führt, sofern der Ver- äußerer seinerseits Eigentümer ist. Die possessio civilis gehört ferner zum Tatbestand des Eigentumserwerbs durch Ersitzung (u. Rz 35.9). 9Um für verschiedene materiell-rechtliche wie prozessuale Zusammenhänge deutlich machen zu können, in welcher Position sich der Besitzer befindet, kennzeichnen die römischen Juristen den Eigenbesitz mit einem bestimmten Besitztitel. In der Bezeichnung folgt dieser Besitztitel dem Rechtsgrund, der den Eigenbesitz rechtfertigt; zudem muss der Besitz, um mit dem entsprechenden Besitztitel gekennzeichnet werden zu können, aufgrund dieses Rechtsgrundes fehlerfrei erlangt (beispielsweise nicht etwa vom Gläubiger eigenmächtig ergriffen worden) sein, vgl. Paul. D. 41, 2, 5; Pap. D. 41, 8, 5. Aufgrund eines Kaufs fehlerfrei erworbener Eigenbesitz wird also als possessio pro emptore, Besitz als Käufer, bezeichnet (weitere Besitztitel: pro donato, aufgrund Schenkung; pro dote, aufgrund Mitgiftbestellung; pro legato, aufgrund dinglichen Vermächtnisses; pro soluto, aufgrund Schulderfüllung; pro derelicto, aufgrund Dereliktion; pro herede, als Erbe; pro noxae dedito, aufgrund Auslieferung des Täters; pro suo, als ihm gehörend [aufgrund originären Eigentumserwerbs], vgl. Paul. D. 41, 2, 3, 21). Der bloße Eigenbesitzer, der keinen Rechtsgrund für seinen Besitzerwerb ins Feld führen kann, wird demgegenüber als Besitzer pro possessore bezeichnet. Aus diesen Kurzformeln ergibt sich etwa, ob ein Besitzer richtiger Beklagter im Verfahren der hereditatis petitio sein kann (Rz 86.3). Materiell-rechtlich ist der Besitztitel beispielsweise für den Haftungsmaßstab von Bedeutung; so haftet der Erbschaftsbesitzer pro herede wegen seiner Gutgläubigkeit nur auf die Bereicherung (Rz 90.9), während der bösgläubige Besitzer pro possessore strengerer Haftung unterliegt (5, 3, 11, 1 – 13 pr.). Bedeutung haben die Besitztitel ferner im Zusammenhang der Ersitzung (Rz 35.9). – Lit.: E. Pool, Die (iusta) causa [ ], Ess. Thomas, S. 314; ders., D. 41,2,3,21: Titulierte Be- 4. Abschnitt. Sachenrecht 168 sitzarten, Erwerbsgründe [ ], TR 81 (2013) 527, dagegen A. J. B. Sirks, Causae adquirendi eius quod nostrum non sit [ ], TR 82 (2014) 209. 10 Die Regel der spätrepublikanischen Juristen nemo sibi ipse causam possessionis mutare potest, niemand kann für sich selbst (also einseitig) den Rechtsgrund seines Besitzes verändern, bedeutet: Wer keine iusta causa hat, kann sich eine solche (und damit eine zivile possessio) nicht eigenmächtig schaffen, vor allem der bloße Detentor (u. Rz 29.17, z. B. der Mieter oder Pächter) nach dem Tod des zivilen Besitzers nicht den Titel pro herede. Die Tragweite der Regel ist freilich sehr umstritten. Vgl. Iul. D. 41, 3, 33, 1; 41, 5, 2, 1; Paul. D. 41, 6, 1, 2. – Lit.: H. Hausmaninger,Nemo sibi [ ], Gs. R. Schmidt, 1966, S. 399; R. Böhr,Das Verbot der eigenmächtigen Besitzumwandlung [ ], 2002; F. Brandsma, Gab es Nebenbesitz im röm. Recht?, TR 78 (2010) 209 (zu Paul. D. 41, 2, 32, 1); Vacca (Rz 52.17); G. Nicosia, Possessio ad usucapionem, SCDR 28 (2015) 739; J. D. Harke, Possessionis causae mutatio, SZ 134 (2017) 234. – 319 ABGB; 2270 Cc; 1141 itCc, vgl. 868, 937 II BGB. IV. Interdiktenbesitz 11 Der Besitz nach ius praetorium ist dadurch gekennzeichnet, dass er gegen eigenmächtige Entziehung oder Störung durch interdicta geschützt ist, also durch prätorische Klagen, die in einem prozessualen Sonderverfahren durchgeführt werden (Rz 11.1–6 u. § 31). Nach diesem ‚Interdiktenbesitz‘ (sog. *possessio ad interdicta) richtet sich in bestimmten Fällen auch die Beklagtenrolle im klassischen Prozess um das Eigentum (rei vindicatio, u. Rz 37.8). Auf eine iusta causa possessionis kommt es beim Interdiktenbesitz nicht an. Interdiktenbesitzer sind: 12 1. der Eigenbesitzer, der die Sache mit demWillen in seiner Gewalt hat, sie für sich zu haben und zu behalten, also eine Pflicht, sie einem anderen herauszugeben, nicht anerkennt. Dies trifft zu a) für den besitzenden Eigentümer selbst, b) für den gutgläubigen Besitzer, der sich irrtümlich für den Eigentümer hält, aber auch c) für den bösgläubigen Besitzer, der in Kenntnis des fremden Rechts die Sache behalten will, wie der Dieb und der Räuber. Dass auch der bösgläubige Besitzer den Interdiktenbesitz hat, ergibt sich daraus, dass es für den maßgeblichen Eigenbesitzwillen nicht auf die Vorstellung ankommt, wirklich Eigentümer zu sein (sog. opinio domini). Alle diese Personen erhalten den Interdiktenbesitz deshalb, weil, wenn ihr ungeschmälerter Besitzstand wiederhergestellt wird, dies auch dem wahren Berechtigten die Sachverfolgung zu erleichtern pflegt. 13 2. Daneben sind gewisse Fremdbesitzer des Interdiktenbesitzes teilhaftig, also solche, die ihre Pflicht, die Sache einem anderen herauszugeben, anerkennen. Allerdings gilt dies nur in vier Fällen: a) Der Erbpächter ist von den vorhin (Rz 29.7) erwähnten Fällen der possessio am ager publicus der einzige, der noch in der klassischen Zeit fortbesteht (u. Rz 40.1–2). 14 b) Der Prekarist hat eine bewegliche oder unbewegliche Sache auf jederzeitigen freien Widerruf des Gebers zum Gebrauch oder zur Nutzung entliehen (precarium = ‚Bittleihe‘, von preces = ‚Bitte‘; Ulp. D. 43, 26, 1 pr./3). Hier wird sich der Interdiktenbesitz geschichtlich daraus erklären, dass das precarium seine Wurzel bei der Bodenleihe der Klienten als bäuerlicher Hintersassen hat, denen der Grundherr das Land auf freien Widerruf überließ (o. Rz 23.5; 26.12). Der Prekarist ist dem Geber, precario dans, gegenüber so schwach, dass er dem Widerruf, den der Geber mit dem interdictum de precario durchsetzt (Rz 31.15), nicht widersprechen kann; sein Besitz ist (nur) § 29. Der Besitz. Wesen und Arten 169 gegenüber dem Geber fehlerhaft (G. 4, 151) und damit unrechtmäßig (iniusta possessio). Doch genießt der Prekarist Dritten gegenüber den Schutz durch die Besitzinterdikte (Ulp. eod. 4, 1). In der klassischen Zeit entwickelt sich das precarium, das ursprünglich nur eine besitzrechtlich bedeutsame Tatsache war, in mancher Hinsicht zu einem lockeren Leihverhältnis eigener Art. Beispielsweise verband man das precariummit einem Pachtvertrag. Durch diese Kombination erlangte der Pächter zwar nicht ohne Weiteres den besitzrechtlichen Interdiktenschutz gegenüber Dritten (Pomp.-Ulp. D. 41, 2, 10, 1–2); doch blieb er vor dem jederzeitigen Widerruf des Gebers (aufgrund der Einrede der Arglist oder der Vereinbarung) geschützt, weil die Pacht diesen verpflichtete, vor Ablauf der Pachtzeit vom Widerruf keinen Gebrauch zu machen. Entsprechendes galt beim Abzahlungskauf, bei dem die Sache dem Käufer zunächst nur aufgrund einer Bittleihe überlassen wurde. Solange er die Raten zahlte, war das Widerrufsrecht des Verkäufers und Gebers gehemmt, Ulp. D. 43, 26, 20 (u. Rz 52.16). Ferner kommt in der Spätklassik ein precarium auf Zeit auf, bei dem der vorzeitige Widerruf überhaupt ausgeschlossen war (Ulp. D. 43, 26, 4, 4 u. 6 pr.). – Vermutlich wurde für die Rückgewähr der prekaristisch hingegebenen Sache vereinzelt auch die actio praescriptis verbis gewährt (Rz 56.7). Zwischen den Sabinianern und Prokulianern war umstritten, ob neben dem Interdiktenbesitz des Prekaristen eine possessio civilis des Gebers bestand. Die ablehnende prokulianische Lehre setzte sich durch: D. 41, 2, 3, 5 (Paulus im 54. Buch zum Edikt) Ex contrario plures eandem rem in solidum possidere non possunt: contra naturam quippe est, ut, cum ego aliquid teneam, tu quoque id tenere videaris. Sabinus tamen scribit eum qui precario dederit et ipsum possidere et eum qui precario acceperit. idem Trebatius probabat existimans posse alium iuste, alium iniuste possidere, duos iniuste vel duos iuste non posse. quem Labeo reprehendit, quoniam in summa possessionis non multum interest, iuste quis an iniuste possideat: quod est verius. non magis enim eadem possessio apud duos esse potest, quam ut tu stare videaris in eo loco, in quo ego sto, vel in quo ego sedeo, tu sedere videaris. Umgekehrt können nicht mehrere Personen dieselbe Sache als ganze [allein] besitzen; denn es widerspricht der Natur, wenn ich Inhaber einer Sache bin, anzunehmen, auch du seiest Inhaber dieser Sache. Sabinus schreibt jedoch, dass sowohl derjenige, der eine Sache aufgrund einer Bittleihe übergeben habe, in eigener Person besitze als auch derjenige, der sie aufgrund der Bittleihe erhalten habe. Trebaz hielt das in der Meinung für richtig, es könne der eine rechtmäßig, der andere unrechtmäßig besitzen; doch könnten nicht zwei rechtmäßig oder zwei unrechtmäßig besitzen. Labeo tadelt ihn, weil es für den Besitz insgesamt gesehen nicht viel ausmacht, ob jemand rechtmäßig oder unrechtmäßig besitzt. Das ist richtiger. Denn denselben Besitz können ebensowenig zwei [jeder für sich allein] haben wie von dir nicht angenommen werden kann, dass du auf derselben Stelle stehst, auf der ich stehe, oder dass du auf demselben Platz sitzt, auf dem ich sitze. In dem für das Verständnis des Besitzes als Faktum aufschlussreichen Text geht es um den Alleinbesitz. Diesen kann jeweils nur ein einziger Besitzer haben. Davon zu unterscheiden ist der Mitbesitz, bei dem mehrere eine Sache gemeinsam beherrschen (Ulp. D. 43, 17, 1, 7; Pomp. D. 41, 3, 32, 2, vgl. 866 BGB). – Demgegenüber berichtet Pomp. D. 43, 26, 15, 4, neben dem Interdiktenbesitz des Prekaristen verbleibe beim Geber diejenige Besitzposition, deren es für die Ersitzung bedarf. Pomponius bejaht mithin einen Doppelbesitz mit funktionell geteilten Berechtigungen. – Lit.: M. Kaser, Zur Geschichte des precarium, SZ 89 (1972) 14; P. Biavaschi, Ricerche sul precarium, 2006 ([referierend] mit U. Babusiaux, SZ 125 [2008] 804); Rainer (Rz 33.17), S. 878 (zu dem durch Einweisungsbefehl des Prätors begründeten Besitz); B. Sirks, Einiges zum prekaristischen Besitz, Fs. Knütel, 2009, S. 1135; J. D. Harke, Precarium, 2016. 15c) Der Pfandgläubiger erhält den Interdiktenschutz, weil er an diesem zuweilen stärker interessiert ist als der Verpfänder. Ist dieser nämlich wenig zahlungskräftig, so dass 4. Abschnitt. Sachenrecht 170 die Aussicht, dass er das Pfand einlösen werde, gering ist, dann wird er sich auch um die Erhaltung des Pfandbesitzes gegenüber Dritten weniger eifrig bemühen als der Pfandgläubiger. Neben dem Interdiktenbesitz des Pfandgläubigers wurde zugunsten des Verpfänders eine diesen zur Ersitzung berechtigende possessio civilis bejaht, Iav. D. 41, 3, 16; Paul. D. 41, 2, 1, 15. 16 d) Der sequester, der die Sache für Parteien, die um sie prozessieren, zu verwahren und sie dem Sieger herauszugeben hat, erhält den Interdiktenbesitz, weil mit einer derartigen Hinterlegung bezweckt wird, dass die Besitzzeit des Sequesters keiner Partei für die Ersitzung angerechnet wird. Vgl. Flor. D. 16, 3, 17 pr./1; Iul. D. 41, 2, 39. V. Detention 17 Wer die Sache zwar in seiner tatsächlichen Gewalt hat, ohne jedoch die Voraussetzungen der civilis possessio oder des Interdiktenbesitzes zu erfüllen, ist nicht (im technischen Sinn) possessor.Die Juristen sprechen, um den bloßen äußeren Anschein eines Besitzes im Gegensatz zur civilis possessio zu bezeichnen, (seit Julian) von naturalis possessio, Besitz im natürlichen Sinne (vgl. Iul. D. 41, 5, 2, 1), ferner – im Gegensatz zum Interdiktenbesitz – von in possessione esse (G. 4, 153); zuweilen auch (untechnisch) von tenere, detinere.Daraus hat sich im gemeinen Recht der technische AusdruckDetention (‚Innehabung‘; so auch das ABGB: ‚Inhaber‘, ‚Gewahrsame‘) im Gegensatz zum ‚juristischen‘ Besitz gebildet. 18 Detentoren sind mithin alle die Fremdbesitzer, die nicht zu den oben (Rz 29.13–16) aufgezählten begünstigten Fällen rechnen; also etwa der Verwahrer (aus depositum), der Entleiher (aus commodatum), der Beauftragte, der Geschäftsführer ohne Auftrag, der Werkunternehmer; ja sogar der Mieter und der Pächter, die vom Mangel eines eigenen Besitzschutzes besonders hart betroffen werden. In allen diesen Fällen kommt der Interdiktenschutz nur dem possessor zu, von dem sie ihre Detention herleiten und der seine tatsächliche Gewalt durch den Detentor ausübt. Wird beispielsweise demMieter die tatsächliche Gewalt durch verbotene Eigenmacht eines Dritten entzogen, steht das Interdikt nur dem Vermieter zu (wenn er possessor ist; bei Untervermietung dem Obervermieter); der Mieter kann sich nur aus dem Mietvertrag an den Vermieter halten, nicht aber unmittelbar an den Dritten. 19 Heute bezeichnen BGB und ZGB, um dem sozialen Schutzbedürfnis für die Fremdbesitzer zu genügen, beide Teile (Mieter und Vermieter, Verwahrer und Hinterleger usw.) als Besitzer (868 BGB: ‚unmittelbarer‘ und ‚mittelbarer‘ Besitzer, ähnlich 920 ZGB: ‚unselbständiger‘ und ‚selbständiger‘ Besitzer) und statten beide mit Besitzschutz aus, vgl. 869 BGB. Der mittelbare Besitz ist allerdings keine Sachherrschaft, sondern Zuordnungsverhältnis von Besitzfolgen, z. B. der Ersitzung. – Anders das ABGB, das den Besitzschutz nur dem ‚Besitzer‘ zubilligt, nicht dem ‚Inhaber‘. Doch genießen viele ‚Inhaber‘ (auch Mieter, Pächter, Entleiher, Pfandgläubiger) einen Besitzschutz, weil 311, 312 ABGB einen schutzwürdigen Besitz an unkörperlichen Sachen als ‚Rechtsbesitz‘ anerkennen. Einen Überrest der Detention kennt aber auch das Recht des BGB im ‚Besitzdiener‘ (855). – Zu Grundlagen und Entstehung des mittelbaren Besitzes im BGB förderlich G. Bömer, Besitzmittlungswille und mittelbarer Besitz, 2009 (mit D. Schanbacher, SZ 129 [2012] 697). 20 Etwas günstiger ist die Lage des Nießbrauchers, gewisser Servitutsberechtigter u. a., deren faktische Sachgewalt zwar nicht durch die regelmäßigen Besitzinterdikte, aber durch besondere Interdikte gesichert ist. Offenbar schon in klassischer Zeit spricht man hier untechnisch von quasi possessio (G. 4, 139). Auch haben schon die Spätklassiker jedem, der einen Nießbrauch oder eine Grunddienstbarkeit tatsächlich aus- übt, gleichgültig, ob er dieses Recht hat oder nicht, eine possessio iuris (Rechtsbesitz; ähnlich BGB und ZGB; zum ABGB s. vorhin) zuerkannt (vgl. Rz 38.21). Die nachklassische Doktrin hat diesen Begriff § 30. Erwerb und Verlust des Besitzes 171 wohl noch erweitert und damit den Erwerb der Servituten und des Nießbrauchs durch traditio und durch Ersitzung sowie die Anwendung einer erweiterten actio Publiciana (u. Rz 37.22) gerechtfertigt. – Lit.: P. Pichonnaz, Res incorporales et possessio iuris, [ ] sur les relations entre choses e droits, OIR 9 (2004) 105. 21Keinen Besitz, sondern bloße Detention erlangen schließlich alle diejenigen, denen der Prätor zum Zweck der Sicherung bestimmter Rechtspositionen eine sog. ‚Einweisung in den Besitz‘ (missio in possessionem) gewährt, d. h. denen er, wie die römischen Juristen sagen, gestattet, ‚im Besitz zu sein‘ (in possessione esse, s. zu dieser Ausdrucksweise etwa Marci. D. 30, 121; Ulp. D. 39, 2, 7 pr.). Der Begünstigte erhält so die Obhut über die Gegenstände und die Möglichkeit, sie zur Sicherung seiner Rechtsposition zu bewachen (custodia rerum et observatio, Pomp. D. 42, 4, 12; Paul. D. 41, 2, 3, 23). Eine solche Einweisung ist bei einzelnen Sachen möglich, so zugunsten desjenigen, dem der Nachbar eine Sicherheitsleistung wegen drohenden Schadens verweigert hat (Rz 33.17). Häufiger kommt sie aber bei Vermögensmassen vor, einerseits bei der Vermögensvollstreckung (missio in bona, Rz 10.6), andererseits als Einweisung in den Erbschaftsbesitz zur Sicherung von Vermächtnissen (missio legatorum servandorum causa, Rz 87.5) oder zur Sicherung des Unterhalts des ungeborenen Lebens (missio ventris in possessionem, Rz 77.13). Zur Erteilung des Nachlassbesitzes s. noch unten Rz 82.9. – Lit.: G. Finazzi, [ ] possessio alla luce di alcune missiones in bona e in possessionem, Iura 66 (2018) 103. VI. Die nachklassischen Entwicklungen 221. Im nachklassischen Vulgarrecht geht die klassische Vorstellung von der possessio mit ihrer scharfen Abgrenzung vom Eigentum verloren; Besitz und Eigentum gehen weithin ineinander auf. Vgl. Rz 32.11. 232. Justinian kehrt zwar zur strengen Scheidung von possessio und dominium zurück, er schränkt aber (unter dem Einfluss der ebengenannten nachklassischen Entwicklung) die echte possessio ein auf den redlichen Besitz mit animus domini, also mit demWillen, wie ihn der Eigentümer selbst hat. Alle übrige Sachgewalt ist bloße corporalis oder naturalis possessio, gleichgültig ob sie mit Interdiktenschutz ausgestattet ist oder nicht. Der echte, durch den Eigentümerwillen ausgezeichnete Besitz ist nicht mehr ein bloßes Faktum, sondern nähert sich einem Recht. 24Zu den späteren Entwicklungen s. Savigny (vor Rz 29.1); K. G. Bruns, Das Recht des Besitzes im MA, 1848; Coing I, S. 277; II, S. 372. Viel erörtert werden von den Juristen die Wirkungen oder Vorteile des Besitzes. „Einer soll es bis auf 72 gebracht haben“, hebt Savigny hervor (vor Rz 29.1, S. 11), der für das antike Recht nur Ersitzung und Interdikte als Wirkungen gelten lassen will. Immerhin lassen sich neben dem Besitzschutz (sogl. § 31) und dem Eigentumserwerb durch Ersitzung (s. u. § 35) der Fruchterwerb durch den gutgläubigen Eigenbesitzer (Rz 36.6) und auch die Eigentumsvermutung zugunsten des Besitzers anführen, die wohl auf Glossen des Placentinus († 1192) zurückgeht (H. Kiefner, Qui possidet dominus esse praesumitur [ ], SZ 79 [1962] 239 = gekürzt in RRMA, S. 233; vgl. 1006 BGB, 930 ZGB, 2256 Cc, 323 ABGB), sowie die begünstigende Beweisregel in pari enim causa potior est possessor, bei gleicher Lage [von Kläger und Beklagtem] ist der Besitzer stärker (vgl. die Regeln in Rz 33.26; 59.18; Wacke [vor Rz 58.1], S. 404). § 30. Erwerb und Verlust des Besitzes (RPr. §§ 95, 239 III) I. Besitzerwerb Lit.: F. Schulz, Einführung i. d. Studium d. Digesten, 1916, S. 63;H. Hausmaninger, Casebook z. röm. Sachenrecht (Rz 3.23), Fälle 1–66; W. Gordon, Studies in the Transfer of Property by traditio, 1970; H. P. Benöhr, Der Besitzerwerb durch Gewaltabhängige, 1972; A. Wacke, Das Besitzkonstitut als Übergabesurrogat in Rechtsgeschichte u. Rechtsdogmatik, 1974; Krüger (Rz 21.4); Klinck (Rz 21.4); I. Piro, Damnum corpore suo dare rem corpore possidere, 2004, S. 213; M. Pennitz, Hindernisse beim Erwerb 4. Abschnitt. Sachenrecht 172 von Bäumen und Steinen, Fs. Hausmaninger, 2006, S. 213, 223; Pool (Rz 29.9); P. Lambrini, La possessio tra corpo e animo, SCDR 28 (2015) 563. 1 1. Erworben wird der Besitz nach klassischer Lehre corpore et animo, d. h. durch Herstellung der tatsächlichen Gewalt (corpus) mit dem Willen, die Sache zu beherrschen (animus). Die beiden Elemente bilden eine Einheit, der Wille drückt sich im Akt der Bemächtigung aus. Wann die tatsächliche Gewalt nach allgemeiner Lebenserfahrung als erworben zu gelten hat, wird in einer verzweigten Kasuistik mit kontroversen Lösungen erörtert (z. B. Gai. D. 41, 1, 5, 1 [Rz 36.2]; Ulp. D. 18, 6, 1, 2), die auch für das heutige Recht noch aufschlussreich ist. 2 Vgl. PS 5, 2, 1; Paul. D. 41, 2, 3, 1. Für eine Besitzübergabe (abgeleiteter, ‚derivativer‘ Besitzerwerb, der auf demWillen des Vorbesitzers beruht) begnügt man sich zuweilen mit Räumung durch den Vorbesitzer (vacuam possessionem tradere, offenen Besitz überlassen) zugunsten des Erwerbers und verzichtet auf die körperliche Ergreifung durch diesen (Scaev. D. 19, 1, 48). So genügt bei Grundstücken die Bezeichnung der Grenzen von einem Turm aus (Cels. D. 41, 2, 18, 2); bei beweglichen Sachen das Hinlegen vor den Erwerber auf dessen Geheiß (*longa manu traditio, Übergabe zu langer Hand, Iav. D. 46, 3, 79), Abgabe in seinem Haus (Cels. aaO.) oder mit seinem Willen an Dritte, Übergabe der Schlüssel zum Speicher, in dem die Sachen liegen, ja bloße Erklärung in Gegenwart der Sachen (zu diesen Fällen Paul. D. 41, 2, 1, 21). Die Übergabe einer Urkunde, in der die Sachübergabe verbrieft wird (traditio per chartam, ein Fall der ‚symbolischen‘ Tradition, *traditio ficta), genügt dagegen offenbar weder im nachklassischen Recht noch bei Justinian (anders im Mittelalter). – 854 BGB; 426, 427 ABGB; 922, 923 ZGB. 3 Die Besitzergreifung aus eigener Macht (ursprünglicher, ‚originärer‘ Besitzerwerb) wird strenger beurteilt; doch genügt bei Grundstücken Betreten zum Zweck der Bemächtigung (Paul. D. 41, 2, 3, 1). Tierfang wurde nach Lage des Falles beurteilt (Proc. D. 41, 1, 55; Paul. D. 41, 2, 3, 14–16; Gai. D. 41, 1, 3; D. 41, 1, 5 pr.-5; Inst. 2, 1, 12–14). Umstritten war die Behandlung des Schatzfunds, s. Paul. D. 41, 2, 3, 3; durchgesetzt hat sich die Ansicht, dass der Grundstücksbesitzer nicht zugleich Besitzer des verborgenen Schatzes ist (Rz 36.5). 4 Ob es für den Besitzerwerb der impuberes der auctoritas tutoris bedarf, war unter den Klassikern umstritten; Paul. D. 41, 2, 1, 3; Decius C. 7, 32, 3. – Gewaltunterworfene erwerben dem Gewalthaber den Besitz, wenn dieser von dem Erwerb weiß oder der Besitz zum peculium erworben wird. Als Gewaltfreier erwirbt nach klassischem Recht der procurator den Besitz für seinen Geschäftsherrn, wohl auch der tutor für seinen Mündel; erst Justinian lässt Besitzerwerb durch Gewaltfreie, die für andere handeln, weitgehend zu (o. Rz 21.4–5, 7, 12). 5 2. Erwirbt ein Detentor (Rz 29.18) den Besitz von dem, für den er die Sache innehat, kauft z. B. der Mieter die Sache seinem Vermieter ab, so genügt der in dieser Einigung enthaltene Eigenbesitzwille des Erwerbers, um diesem die possessio zu verschaffen (*brevi manu traditio,Übergabe kurzer Hand); Gai. D. 41, 1, 9, 5; Ulp. D. 12, 1, 9, 9; Cels. D. 21, 2, 62 pr.; Inst. 2, 1, 44. – 929 S. 2 BGB; 428Halbs. 2 ABGB; 922 II ZGB. 6 Wird umgekehrt eine Sache verkauft und sogleich zurückgemietet, so erhält der Erwerber den Besitz animo et corpore, aber ohne körperliche Übergabe, weil der Veräußerer jetzt als Detentor die faktische Gewalt für den Erwerber ausübt; auch dieser Fall, das *constitutum possessorium (‚Besitzkonstitut‘; der Name beeinflusst von Ulp. D. 41, 2, 17, 1), ist bereits dem klassischen Recht bekannt: D. 41, 2, 18 pr. (Celsus im 23. Buch seiner Digesten) Quod meo nomine possideo, possum alieno nomine possidere: nec enim muto mihi causam possessionis, sed desino possidere et alium possessorem ministerio meo facio. nec idem est possidere et alieno nomine possidere: nam possidet, cuius nomine Was ich im Eigenbesitz habe, kann ich für einen anderen [zu] besitzen [anfangen]. Ich ändere nämlich nicht für mich den Rechtsgrund des Besitzes; vielmehr höre ich auf zu besitzen und mache durch mich als Diener den anderen zum Besitzer. Und es § 30. Erwerb und Verlust des Besitzes 173 possidetur, procurator alienae possessioni praestat ministerium. ist nicht dasselbe, etwas im Eigenbesitz zu haben oder für einen anderen zu besitzen. Denn es besitzt nur der, für den besessen wird; ein Vermögensverwalter dient fremdem Besitz. Celsus bringt die theoretische Begründung für das Besitzkonstitut: Der bisherige Besitzer gibt den Willen, die Sache für sich zu haben, auf und stuft sich zu einem Detentor herab, dessen Wille darauf gerichtet ist, die tatsächliche Gewalt fortan für einen anderen auszuüben. Um rechtliche Wirkung zu haben, muss diese Willensänderung dem Besitzerwerber gegenüber erklärt werden, welcher seinerseits seinen Erwerbswillen durch sein Einverständnis erklärt. Der Erwerber erlangt damit die Sachherrschaft: „Wenn jemand die Kräfte, durch welche er eine Sache tatsächlich beherrscht, mir in der Weise zur Verfügung stellt, dass für dieselben meinWille entscheidend sein soll, so habe ich die tatsächliche Gewalt über die Sache in der nämlichen Weise, als wenn ich die Sache mit meinen eigenen Kräften beherrschte“ (B. Windscheid, Pandekten, Bd. 1, § 149 Fn. 1). Allerdings hat diese Besitzverschaffung die rechtliche Wirkung einer traditio (u. Rz 34.10) nur dann, wenn ein Grund gegeben ist, kraft dessen der bisherige Besitzer einstweilen die Detention behält, etwa Miete oder (beim Vermögensverwalter) Auftrag oder Geschäftsführung ohne Auftrag etc. Eine einseitige Änderung des Rechtsgrundes des Besitzes (Rz 29.10) liegt darin nicht. – Auf diese Weise wird den Parteien ein überflüssiges Hin- und Hergeben der Sache erspart. – Der von E. I. Bekker ( Jher. Jahrb. 34 [1895] 26) geprägte Begriff des Besitzdieners (855 BGB) ist durch das fr. 18 pr. angeregt. – Lit.: Kaser, RRQ, S. 295–300; Klinck (Rz 21.4), S. 257; F. Brandsma, Kann ein Detentor nach gemeinem Recht durch Konstitut Besitz verschaffen?, SZ 127 (2010) 336. – 930 BGB; 428Halbs. 1 ABGB; (717) 924 ZGB. II. Fortdauer und Verlust des Besitzes 71. Als faktisches Dauerverhältnis geht der Besitz entweder corpore et animo verloren, wenn der Besitzer die körperliche Herrschaft freiwillig aufgibt, oder corpore allein, wenn er die faktische Gewalt unfreiwillig verliert, z. B. durch endgültiges Entlaufen von Tieren oder durch Verlieren von Sachen, die nicht mehr aufzufinden sind, sofern sie sich außerhalb seines Machtbereichs (custodia) befinden. Bleiben sie nämlich in der custodia, so sind sie vorhanden und es bedarf nur sorgfältiger Suche. Vgl. Paul. D. 41, 2, 3, 13; eod. 30, 3; Pomp. eod. 25 pr. Doch setzen sich in einer verzweigten Praxis zahlreiche Fälle durch, in denen der Besitz solo animo aufrechterhalten werden kann, solange eine sinnvolle Aussicht auf Wiedergewinnung der tatsächlichen Herrschaft besteht (G. 4, 153). 8So bei den nur zeitweise genutzten Sommer- und Winterweiden (Paul. D. 41, 2, 3, 11); beim flüchtigen Sklaven (Paul. D. 41, 2, 1, 14, Rz 25.23); bei Sachen, die der Kriegsgefangene zurückgelassen hat (Iav. eod. 23, 1); beim Grundstück, dessen sich ein anderer heimlich bemächtigt hat, so lange, bis der Verdrängte nach erlangter Kenntnis eine Wiederergreifung nicht wagt oder dabei scheitert (Lab. bei Ulp. eod. 6, 1, anders später Pap. eod. 44, 2 u. 46; s. u. Rz 31.16). – Lit.: G. D’Angelo, La perdita della ‚possessio animo retenta‘ nei casi di occupazione, 2007 (mit H. Ankum, SCDR 22 [2009] 677). 92. Justinian, der dazu neigt, den Besitz als ein Recht aufzufassen, verallgemeinert diese (noch erweiterten) Fälle zu der Regel, dass der Besitz auch bei Verlust der körperlichen Gewalt durch denWillen allein aufrechterhalten werden könne. Eine unklassische Verallgemeinerung liegt offenbar in der Aussage, dass der Besitzverlust ebenso animus und corpus verlange wie der Besitzerwerb, vgl. Paul. D. 41, 2, 8 (teilw. = 50, 17, 153) und Pap. D. 41, 2, 46. 103. Mit dem Tod des Besitzers geht der Besitz nicht auf die Außenerben (extranei, Iav. D. 41, 2, 23 pr.), aber auch nicht auf die Hauserben (sui heredes) über; er muss also gesondert erlangt werden. – 857 BGB; 560 II ZGB; 724 Cc, vgl. 797 ABGB. – Lit.: E. Pool, Due questioni di diritto ereditario, St. Metro V, 2010, S. 91; J. Domisch, Zur 4. Abschnitt. Sachenrecht 174 Frage eines Besitzübergangs auf den Erben, 2015 (mit U. Babusiaux, SZ 133 [2016] 509), anders noch Voraufl. mit Voci, DER I2, S. 215. § 31. Der Besitzschutz (RPr. §§ 36 II, 96, 240; Kaser/Hackl § 92 II–IV) I. Allgemeines 1 1. Zur Sicherung des Besitzes gegen unbefugte Störung oder Entziehung dienen nicht actiones, sondern interdicta (von interdicere, untersagen, weil der Prätor ein Verbot oder einen Befehl erlässt). Die Besitzinterdikte waren zunächst vermutlich eine Art staatlichen Verwaltungsverfahrens, wie es dem starken öffentlichen Interesse an der Erhaltung des Besitzes, besonders am öffentlichen, aber auch am privaten Boden entspricht. Erst nachträglich werden die Interdikte in Sonderverfahren des Zivilprozesses umgeformt worden sein (vgl. Rz 31.8). – Interdikte wurden allerdings nicht nur zum Besitzschutz geschaffen, sondern zu vielfältigen anderen Zwecken, etwa in Fällen des Gläubigerbetrugs zur Rückgewähr verschobenen Gutes (interdictum fraudatorium, Rz 20.11), der Behinderung des Mieters beim Auszug (interdictum de migrando, Rz 41.38), der Vorführung von Kindern vor Gericht zur Identifizierung (interdictum de liberis exhibendis, Rz 71.9) etc. Zumeist geht es um Fälle, in denen eine möglichst schnelle Klärung geboten ist. Auch ist bei den durch Interdikte geschützten Ansprüchen ein Einschlag öffentlicher Interessen erkennbar, wenngleich die Geltendmachung dem primär interessierten Einzelnen überlassen bleibt und das Verfahren demgemäß ein Zivilprozess ist (dazu Rz 11.1–6; Übersicht bei Berger, S. 507, 509 s. v. Interdictum, Interdicta; ders., RE IX/2, 1916, 1609 s.v. Interdictum; Nicosia [vor Rz 29.1], S. 87). Unabhängig davon kann der Besitzer gegen Angriffe auf seine Sachherrschaft Notwehr üben und auch durch Selbsthilfeangriff dem Täter die Sache sogleich wieder abnehmen (u. Rz 46.11; Diocl. C. 8, 4, 1). – Vgl. 859 BGB; 344 ABGB; 926 ZGB. 2 2. Die Schuldoktrin der klassischen Zeit gliedert die Besitzinterdikte in drei Gruppen (G. 4, 143): a) Die interdicta adipiscendae possessionis sind auf erstmalige Erlangung des Besitzes gerichtet, dienen also nicht dem Schutz bestehenden Besitzes. Sie bilden eine recht heterogene Gruppe, in die beispielsweise das interdictum Salvianum fällt, durch das der Verpächter den Besitz an dem ihm (besitzlos) verpfändeten Inventar des Pächters erlangt (G. 4, 147; u. Rz 41.37), und das interdictum de glande legenda, das dem Baumeigentümer zur Verfügung steht, der die auf das Nachbargrundstück gefallenen Früchte abholen will (Rz 33.12). 3 b) Die interdicta retinendae possessionis dienen der Erhaltung des Besitzes, und zwar hauptsächlich seinem Schutz vor Störungen. Sie enthalten ein Verbot weiterer eigenmächtiger Eingriffe und sind deshalb ‚prohibitorisch‘ (verbietend). Außer dieser verbietenden Funktion können sie eine ‚rekuperatorische‘ (auf Wiedererlangung gerichtete) haben (Rz 31.7). 4 c) Die interdicta recuperandae possessionis sind auf das Wiedererlangen (recuperare) des verlorenen Besitzes gerichtet. Sie enthalten den Befehl zur Herausgabe und sind daher ‚restitutorisch‘ (wiederherstellend). Ebenso wie die interdicta retinendae possessionis sind diese Interdikte solche aus Besitz, während die adipiscendae possessionis solche auf Besitz sind. § 31. Der Besitzschutz 175 53. Allen Besitzklagen ist (in Rom wie heute) gemeinsam, dass gegen sie die ‚Einrede aus dem Recht zum Besitz‘ (sog. ‚petitorische Einrede‘) ausgeschlossen ist. Der Beklagte kann sich also nicht mit dem Vorbringen verteidigen, er sei selbst als Eigentümer (oder aus einem sonstigen dinglichen oder obligatorischen Recht) zum Besitz der Sache berechtigt. Die Besitzinterdikte sollen nicht mehr bewirken als die rasche Wiedergutmachung der durch die Besitzstörung oder Besitzentziehung begangenen Beeinträchtigung des Rechtsfriedens. Will sich der im Besitzprozess unterlegene Teil auf sein Eigentum (oder sein sonstiges ‚Recht zum Besitz‘) berufen, so muss er dies in einer Klage aus diesem Recht, also in einem weiteren Prozess, geltendmachen. Wegen des Zwecks, die Besitzbeeinträchtigung so bald wie möglich aus der Welt zu schaffen, sind die Besitzklagen (außer dem interdictum de vi armata, u. Rz 31.14) einjährig befristet. – 863, 864 BGB; 346 ABGB; 927–929 ZGB. 64. Einziger Zweck der Besitzinterdikte ist ursprünglich der Schutz des Besitzes gegen Störung oder Entziehung durch unerlaubte Eigenmacht. Verbotene Eigenmacht ver- übt, wer in den Besitz gewaltsam (vi) oder heimlich (clam) eingreift; außerdem der, der eine ihm als Bittleihe (precario, o. Rz 29.14) überlassene Sache trotz der freien Widerruflichkeit zurückhält. Wer durch solche verbotene Eigenmacht den Besitz entzogen oder gestört hat, dem wurde bei den beiden altertümlichsten prohibitorischen Interdikten (uti possidetis für Grundstücke, utrubi für bewegliche Sachen) vom Prätor jede weitere Gewalt ‚untersagt‘ (das ist das interdicere). Er darf also nicht dagegen Widerstand leisten, dass sich der verdrängte Gegner wieder in den Besitz setzt, und er muss jede weitere Störung des Besitzes unterlassen. Handelt er dem zuwider, dann hat man ihm anfangs vielleicht eine Geldstrafe (multa) auferlegt; aber schon in der späten Republik zwingt man ihn in einem Zivilprozessverfahren zur Wiedergutmachung (restituere) in natura oder notfalls in Geld. Daneben hat man in dieser Zeit besondere restitutorische Interdikte geschaffen (unde vi, de precario, wohl auch de clandestina possessione), die dem Täter von vornherein die Restitution aufgeben; unterbleibt sie, wird er in Geld verurteilt. II. Die einzelnen Interdikte Zur Rekonstruktion des Wortlauts s. O. Lenel, Das Edictum perpetuum, 3. Aufl. 1927, S. 469, 488, 461, 486. – Zum Streitverfahren aus den Interdikten Kaser/Hackl § 63; D. Nörr, Zum Interdiktenverfahren in Irni und anderswo, St. Talamanca VI, S. 75 = Schr., S. 105 und o. Rz 11.1– 6. 1. Prohibitorische (verbietende) Interdikte: 7a) Die Formel des Grundstücksinterdikts Uti possidetis (Wie ihr besitzt) lautet: Uti nunc eas aedes, quibus (oder: eum fundum, quo) de agitur, nec vi nec clam nec precario alter ab altero possidetis, quo minus ita possideatis, vim fieri veto: Wie ihr [beide Streitparteien] das Haus (oder: Grundstück), um das es hier geht, jetzt besitzt, und zwar ohne dass der eine es vom anderen durch Gewalt oder heimlich oder durch Bittleihe erlangt hat, [so sollt ihr auch weiterhin besitzen und deshalb] verbiete ich [euch beiden], Gewalt anzuwenden [mit dem Erfolg], dass ihr nicht mehr so besitzt. Das Interdikt wendet sich an beide Teile und untersagt eine Gewaltanwendung alternativ. Entweder ist der gegenwärtige Besitz dem Gegner gegenüber fehlerfrei – dann ist die Störung und insbesondere Entziehung des Besitzes verboten – oder der gegenwärtige Besitz ist dem anderen gegenüber fehlerhaft – dann ist die gewaltsame Abwehr der Störungsbeseitigung und insbesondere der Wiederbemächtigung des Besitzes verboten. Im zweiten Fall wird mithin die eigenmächtige Wiederinbesitznahme demjenigen gestattet, dem gegenüber der augenblickliche Besitzer (etwa aufgrund seiner gewaltsamen Besitzergreifung) fehlerhaft besitzt. Damit hat das interdictum uti posside- 4. Abschnitt. Sachenrecht 176 tis, obwohl es zu den auf Besitzerhaltung gerichteten Interdikten zählt (Rz 31.3), auch eine wiederverschaffende (rekuperatorische) Funktion. 8 Das Interdikt ‚Wie ihr besitzt‘ schützt nicht nur den privatrechtlichen Besitz, sondern auch – und dafür wird es zunächst überhaupt geschaffen worden sein – den Besitz an Staatsgrundstücken (ager publicus), die dem einzelnen zur Nutzung überlassen wurden. Man vermutet, dass es in der Zeit nach der Eroberung des etruskischen Veji (um 396 v. Chr.) geschaffen wurde, als viel Land an Römer verteilt werden konnte. Die Klausel nec vi nec clam nec precario (weder gewaltsam noch heimlich noch aufgrund einer Bittleihe, Rz 31.6) wird zwar als exceptio vitiosae possessionis (Einrede des fehlerhaften Besitzes) bezeichnet, ist jedoch eine schon zum ediktsmäßigen Wortlaut des Interdikts gehörende Klausel, also keine exceptio im technischen Sinn. Nach traditioneller Lehrmeinung soll diese zum nunc der Formel nicht gut passende Klausel erst eingefügt worden sein, als der Prätor nicht mehr in der Lage war, selbst zu ermitteln, welcher der beiden Streitteile im Verhältnis zum Gegner fehlerfrei besitzt, und demgemäß auf die richtige Besitzverteilung hinzuwirken. Deshalb sei dem administrativen Verfahren beim Prätor der zweite Verfahrensabschnitt angehängt worden, in dem der Richter nach den Grundsätzen des Formularprozesses darüber entscheidet, ob das Interdikt zu Recht ergangen ist, und gegebenenfalls den Teil verurteilt, der den anderen durch Zuwiderhandlung verletzt hat (Rz 11.3–6). Doch ist das zweifelhaft geworden, seitdem man erkannt hat, dass der Interdiktswortlaut mit der genannten exceptio einem alten Darstellungstyp der fortschreitenden Konkretisierung entspricht und die zusammengestückelte Fassung der Interdiktsformel Indiz für ein hohes Alter ist (G. Falcone, Ricerche sull’origine dell’interdetto ‚uti possidetis‘, APal. 44 (1996) 1–360 (mit R. Willvonseder, SZ 119 [2002] 463, 467f.). 9 b) Für den Besitzstreit um bewegliche Sachen hat man dem uti possidetis das interdictum utrubi nachgebildet. Die klassische Formel dieses Fahrnisinterdikts lautet: Utrubi vestrum hic homo, quo de agitur, maiore parte huius anni nec vi nec clam nec precario ab altero fuit, quo minus is eum ducat, vim fieri veto: Auf welcher Seite von euch dieser Sklave, um den es hier geht, im größeren Teil dieses Jahres gewesen ist, und zwar ohne dass der Besitz vom anderen durch Gewalt oder heimlich oder durch Bittleihe erlangt worden ist [dort soll der Besitz von nun an sein]; dagegen, dass dieser [der den längeren fehlerfreien Besitz gehabt hat] ihn [den Sklaven] wegführe, verbiete ich, Gewalt anzuwenden. Dieses Interdikt schützt also nicht den letzten fehlerfreien Besitzer, sondern den, der innerhalb des letzten Jahres, vom Erlass des Interdikts zurückgerechnet, den längeren fehlerfreien Besitz gehabt hat; eine altertümliche Unbeholfenheit, die durch den häufigeren Besitzwechsel beweglicher Sachen (im Vergleich mit Grundstücken) wohl noch nicht hinreichend erklärt wird. Dem fehlerfreien Besitzer wird die Besitzzeit seines Vorgängers, von dem er die Sache geerbt, gekauft oder sonstwie fehlerfrei erworben hat, angerechnet (accessio temporis, Hinzurechnung der Besitzzeit, G. 4, 151). – Erst bei Justinian schützt auch dieses Interdikt (wie das uti possidetis) den letzten fehlerfreien Besitzer. Vgl. G. 4, 150; 160; anders D. 43, 31, 1 pr.; Inst. 4, 15, 4a. 10 c) Die Interdikte uti possidetis und utrubi und wohl auch das interd. unde vi (sogl. Rz 31.13) verfolgen außer der Bekämpfung unerlaubter Eigenmacht noch den weiteren Zweck der Vorbereitung des Streits um das Eigentum. Wer sich seine Sache aus dem Besitz eines anderen zurückholen will, klagt, wenn dieser ihm gegenüber vi, clam oder precario besitzt, mit dem Interdikt, um sich den Besitz wieder zu verschaffen. Gelingt ihm dies, dann hat er nicht nur die Sache wiedererlangt, sondern außerdem, wenn der andere jetzt mit der Herausgabeklage des Eigentümers (rei vindicatio) gegen ihn vorgehen will, die günstigere Rolle des Beklagten; denn nun obliegt es dem Vindikationskläger, den oft schwierigen Beweis seines Eigentums zu führen (u. Rz 37.6). § 31. Der Besitzschutz 177 Gibt dagegen der mit dem Interdikt Belangte die Sache nicht heraus, so wird er in das Besitzinteresse des Klägers (in Geld) verurteilt, er bleibt aber daneben noch der rei vindicatio des Klägers ausgesetzt. Diese neue Funktion, den Vindikationsprozess durch eine gerechte Verteilung der Parteirollen vorzubereiten, hat bei den int. uti poss. und utrubi den ursprünglichen Zweck, Besitzstörungen und -entziehungen zu bekämpfen, zurückgedrängt, aber nicht vollständig beseitigt. Vgl. G. 4, 148; Inst. 4, 15, 4, aber auch Ulp. D. 43, 17, 3, 2–4. 11d) Die interdicta uti possidetis und utrubi sind zweischneidige Interdikte, interdicta duplicia: Der Prätor richtet sein Verbot der Gewaltanwendung an beide Parteien, daher ist jede von ihnen zugleich Kläger und Beklagter, so dass hier ausnahmsweise sogar der Kläger verurteilt werden kann (G. 4, 160; Inst. 4, 15, 7), z. B. wenn er selbst den Besitz dem Gegner gewaltsam entzogen hat und nun diesen wegen einer später begangenen gewaltsamen Störung belangt. Diese ‚Zweischneidigkeit‘ beruht auf der Funktion dieser beiden Interdikte, den Besitz unter den beiden Streitteilen dem zuzuweisen, der dem Gegner gegenüber fehlerfrei besitzt. ‚Fehlerhaft‘ (vitiosa) ist die possessio, die vom Gegner vi, clam oder precario erlangt ist. 12Unter zwei Streitparteien, die beide gegeneinander verbotene Eigenmacht verübt haben, soll also regelmäßig (Ausnahme o. Rz 31.9) die den Besitz haben, die ihn vor der ersten Eigenmachthandlung gehabt hat. Ob dagegen eine von ihnen den Besitz etwa von einem Dritten vi, clam oder precario erlangt hat, ist gleichgültig. Der Besitzstreit geht mithin um den relativ (gegenüber dem Gegner) besseren Besitz. Dieser bessere Besitzer heißt technisch iustus, der Gegner iniustus possessor, Paul. D. 43, 17, 2. – Vgl. 858 BGB; in 345–347 ABGB heißt die vitiosa possessio ‚unechter Besitz‘; ferner 926, 927 ZGB. – Lit.: G. Nicosia, Vitiosa possessio e iniusta possessio, Iura 63 (2015) 1. 2. Restitutorische (wiederherstellende) Interdikte: 13a) Wer einen anderen gewaltsam aus dem Besitz eines Grundstücks verdrängt hat, dem wird mit dem interdictum unde vi (von wo mit Gewalt) die Restitution an den Gegner befohlen (.. . restituas), sofern nicht dieser ihm gegenüber fehlerhaft besitzt (diese Einschränkung, die exceptio vitiosae possessionis [Rz 31.8], wird bei diesem Interdikt im nachklassischen Recht beseitigt, Inst. 4, 15, 6 mit 4, 2, 1), s. D. 43, 16, 1 pr.; Cic. pro Tullio 19, 44–45. Das Interdikt steht nur innerhalb eines Jahres nach der Tat zu und wird auch sonst nach demMuster der pönalen Klagen (u. Rz 61.7–15) behandelt. 14Eine Abart davon ist das interd. de vi armata: Es setzt Vertreibung durch eine bewaffnete Bande voraus, ist nicht an die Jahresfrist gebunden und hat schon im klass. Recht keine exc. vit. poss., so dass es auch dann zusteht, wenn der Verdrängte dem Eindringling gegenüber fehlerhaft besitzt. 15b) Das interd. de precario gleicht einer gewöhnlichen (nichtpönalen) Rückgabeklage auf alles, was der Prekarist aus der Bittleihe (o. Rz 29.14) erlangt hat, sowie auf Ersatz dessen, was er dolo malo nicht mehr hat; D. 43, 26, 2 pr. 16c) Das interd. de clandestina possessione ist in das hadrianische Edikt nicht mehr aufgenommen worden, weil damals heimliche Verdrängung aus Grundstücksbesitz nicht mehr ohne Weiteres als Besitzerwerb angesehen wurde (o. Rz 30.8). III. Die späteren Entwicklungen 171. a) In den nachklassischen Jahrhunderten hat man das int. unde vi, das man, um seinen vorläufigen Charakter (im Gegensatz zum Eigentumsstreit) zu kennzeichnen, 4. Abschnitt. Sachenrecht 178 jetzt actio momentaria nennt, dadurch erweitert, dass zu wirksamerer Unterdrückung des Hausfriedensbruchs die exc. vitiosae possessionis aufgehoben wird; es konkurriert jetzt mit krimineller Bestrafung. Spätere Gesetze sehen für die Fälle, in denen die Besitzentziehung zur Selbsthilfe, also wegen eines behaupteten Rechts geübt worden ist, ein Verfahren (ohne kriminelle Bestrafung) vor, bei dem auch das Eigentum geprüft wird: War der Täter der Eigentümer, dann verliert er es, um damit seine verbotene Eigenmacht zu sühnen, durch Verwirkung an den Gegner; war er nicht der Eigentümer, muss er die Sache herausgeben und außerdem eine Buße leisten. In diesem Verfahren sind Besitz- und Eigentumsstreit verschmolzen. Vgl. Inst. 4, 2, 1. Lit.: L. Solidoro Maruotti, La tutela del possesso in età costantiniana, 1998 (mit M. Wimmer, SZ 117 [2000] 590). 18 b) Just. behält dieses Verfahren bei, stellt aber auch das klassische Recht der Besitzklagen – mit den schon angeführten Neuerungen und mit verändertem Verfahren – wieder her. Das interd. unde vi klassischen Stils (aber ohne exc. vit. poss.) ist neben dem beibehaltenen nachklassischen Verfahren nur noch für Fälle zuständig, in denen die gewaltsame Verdrängung nicht zur Selbsthilfe geschehen ist. Inst. 4, 15, 6. 19 2. a) Das gemeine Recht beruht auf der Weiterentwicklung des römischen durch das kanonische Recht des Mittelalters. In diesem entsteht der ordentliche Besitzprozess (possessorium ordinarium), der auf das Interdikt uti possidetis zurückgeht. Er dient zur Feststellung bestehenden Besitzes sowie zur Beseitigung und Abwehr von Störungen, auch aufgrund nur wörtlicher Besitzanmaßung, turbatio verbis (c. 9 X de probationibus 2, 19, Friedberg II, Sp. 311). Die ‚Einrede‘ des fehlerhaften Besitzes (exceptio vitiosae possessionis) ist zulässig; der Begriff der Fehlerhaftigkeit wird auf jeden Besitzerwerb ohne Willen des Vorbesitzers ausgedehnt, z. B. auf das Zulaufen eines Tieres. – Vgl. 862 BGB; 339 ABGB; 928 ZGB. Als Abhilfe gegenüber den Unzuträglichkeiten, die sich aus der Langwierigkeit des ordentlichen Besitzprozesses ergaben, schuf die Praxis seit dem 13. Jh. ein vereinfachtes und beschleunigtes Verfahren nach Art einer einstweiligen Verfügung, das summariissimum, das demjenigen vorläufigen Besitzschutz gab, der die letzte unwidersprochene Besitzhandlung nachweisen konnte. – Vgl. 935 ZPO; 381 öExekO; 79 schwBZP. 20 b) Für Besitzentziehungen ohne den Willen des Vorbesitzers (sog. spoliatio, von spoliare, ausziehen, plündern) wird als Grundlage der canon Redintegranda (aus Pseudo-Isidorus, im Decretum Gratiani, Teil 2, causa 3, questio 1, canon 3, Friedberg I, Sp. 505) herangezogen, wonach der seiner Diözese oder seines Vermögens von weltlicher Gewalt beraubte Bischof bis zur Wiedereinsetzung in den Besitz jeder kriminellen Verfolgung entzogen ist. Hieraus entwickelt man in Ausdehnung des Grundsatzes auf das Privatrecht zwei Rechtsmittel: Mit der exceptio spolii kann der ohne seinen Willen (über die Fälle vi clam precario hinaus) aus dem Grundstücks- oder Fahrnisbesitz verdrängte Besitzer oder Detentor (also auch dieser, z. B. der Pächter) bis zur Wiederherstellung des früheren Zustandes jede Klage des Spolianten, also des Entziehers, zurückweisen. Die actio spolii geht auf Rückgabe, und zwar ohne exc. vit. poss., gegen den Entzieher, aber auch gegen Dritte, die den Besitz vom Spolianten in Kenntnis der Eigenmacht erlangt haben (c 18 X de restitutione spoliatorum 2, 13, Friedberg II, Sp. 290). – Vgl. 861, 858 II BGB; 345, 346 sowie 1464 ABGB; 927 ZGB. – Lit.: Savigny (vor Rz 29.1), §§ 61 (Spolienklage), 62 (summariissimum); Bruns (Rz 29.24); ders., Die Besitzklagen des röm. u. d. heutigen Rechts, 1874, S. 212; Coing I, S. 282; II, S. 373. § 32. Wesen und Geschichte des Eigentums 179 B. Eigentum §32. Wesen und Geschichte des Eigentums (RPr. §§ 31 I–IV, 38 I, 97, 238, 241 I) I. Der Begriff des Eigentums 1Das Eigentum des klassischen und des justinianischen Rechts, auf dem unsere moderne Auffassung beruht, ist das umfassendste private Recht, das jemand an einer Sache haben kann; die privatrechtliche Vollherrschaft, die zwar auf verschiedene Arten beschränkt werden kann, aber nicht von vornherein beschränkt ist. Ihm stehen einerseits der Besitz als die bloß tatsächliche Herrschaft, andererseits die beschränkten Sachenrechte (Servituten, Nießbrauch, Pfandrecht usw.) gegenüber. Gewisse Grenzen, die dem Eigentum gezogen sind, beruhen auf der Sitte, dem Sakralrecht, dem öffentlichen Recht, zuweilen auch – wie besonders beim Nachbarrecht (u. Rz 33.10) – auf Privatrecht. Doch kann auch der Eigentümer selbst einem anderen durch Rechtsgeschäft eine mehr oder minder weitgehende Einwirkung auf die Sache einräumen; sei es kraft dinglichen Rechts (also durch Bestellung eines der beschränkten Sachenrechte), sei es durch eine obligatorische Rechtsbeziehung (z. B. durch Vermieten oder Verleihen). Sobald aber eine solche Beschränkung später wegfällt, dehnt sich das Eigentum wieder zur vollen Sachherrschaft aus (Inst. 2, 4, 4; ‚Elastizität‘ des Eigentums). II. Geschichte und Arten des Eigentums Lit.:M. Kaser, Eigentum und Besitz im älteren röm. Recht, 2. Aufl. 1956; A. Watson, The Law of Property in the Later Roman Republic, 1968, Neudr. 1984; O. Behrends, Bodenhoheit und privates Bodeneigentum im Grenzwesen Roms, in: O. Behrends/L. Capogrossi Colognesi (Hrsg.), Die röm. Feldmeßkunst, 1992, S. 192 = Behrends II, S. 465; L. Capogrossi Colognesi, Das Eigentum in Rom vom Ende der patriarchal. Ordnung bis zur Blütezeit der Sklavereiordnung (aus 1987), I, S. 299; ders., Proprietà (diritto rom.), ED 37, 1988, 96 = Capogrossi I, S. 325; ders., Dominium e possessio nell’Italia romana (aus 1988), I, S. 393; ders., Proprietà e diritti reali e tutela della proprietà fondiaria nel dir. rom., 1999. 2Der soeben umschriebene klassisch-justinianische Eigentumsbegriff ist erst das Ergebnis einer langen Entwicklung. 1. Das altrömische Eigentum des bäuerlichen Zeitalters ist eine Erscheinungsform der umfassenden Hausgewalt, die der paterfamilias wie über bestimmte Personen (über die Hauskinder die patria potestas, über die Ehefrau die manus) so auch über die Sachgüter hat. Obschon diese Periode für die Sachgewalt noch keinen eigenen Namen hat, erfasst sie diese doch als etwas von der Gewalt über die Personen Verschiedenes. Das altrömische Eigentum hat einen viel weiteren Wirkungsbereich als das klassische. Es schließt auch die Vorläufer der beschränkten Sachenrechte ein; ferner hat es noch keine scharfe Grenze gegenüber dem Besitz, vielmehr ist, ähnlich wie in den griechischen und germanischen Rechten, ein qualifizierter Besitz in ihm mitenthalten. 3Zur Verdeutlichung: a) Das Eigentum ist in der altrömischen Zeit vermutlich das einzige Sachenrecht. Die bereits sehr alten Feldservituten (u. Rz 38.5) werden noch nicht als Rechte von eigener Art am fremden Grundstück verstanden, das mit diesen Rechten belastet wird, sondern sind gleichsam Aussparungen aus dem Eigentum an diesem betroffenen Grundstück zugunsten des Servitutsberechtigten. Dieser erhält damit selbst ein Stück Eigentum, wenn es auch nur auf die Funktion der Servitut beschränkt ist. 4. Abschnitt. Sachenrecht 180 4 b) Dass Eigentum und Besitz anfangs noch nicht so scharfe Gegensätze sind wie später, folgt aus der Eigenart des altrömischen Eigentumsprozesses: Bei der legis actio sacramento in rem (o. Rz 6.2) behaupten beide Parteien, Eigentümer zu sein, so dass der Richter nur die Wahl hat zu entscheiden, welcher der beiden Teile deshalb der Eigentümer ist, weil er dem Gegner gegenüber das bessere Recht an der Sache hat; er kann aber nicht die Klage deshalb abweisen, weil keiner der Eigentümer sei. Es kann also sein, dass nach dem Prozess ein Dritter ein noch besseres Recht an der Sache als derjenige, der im Prozess obsiegt hat, geltendmacht und damit durchdringt. Der Schutz des Eigentums ist mithin in diesen Fällen ein bloß relativer; nicht anders als der Schutz des Besitzes noch im klassischen Recht der Interdikte (o. Rz 31.12). –Diese Besonderheit ist jedoch nicht zu überschätzen. Sie ergab sich aus dem besonderen Verfahrenstyp der genannten legis actio und verging mit diesem. Allerdings blieb dieses Verfahren auch nach dem Aufkommen des Formularprozesses zum Schutze bloß relativ besser Berechtigter in Anwendung, bis das prätorische Recht mit der actio Publiciana Abhilfe schuf, die den Ersitzungsbesitzer als den relativ besser Berechtigten gegenüber Dritten schützte (Rz 32.7, 37.22). – In der Regel erlangte der Eigentümer auch auf der altrömischen Stufe mit dem Eigentumserwerb ein absolut geschütztes, d. h. gegenüber jedermann besseres Sachenrecht. (Die Ausdrücke ‚absolut‘ und ‚relativ‘ werden in diesem Zusammenhang in einem anderen Sinne gebraucht als oben in Rz 4.7–10). – Lit.: M. Kaser, Über relatives Eigentum im altröm. Recht, SZ 102 (1985) 1; ders. (Rz 6.3), S. 77; abl. A. Wacke, Urteilswirkungen gegenüber Dritten?, OIR 9 (2004) 213. 5 c) Sehr umstritten ist die Frage, ob das private Eigentum einmal auf bewegliche Sachen beschränkt war, weil an Grundstücken nur eine kollektive Gewalt der gentes bestanden hat. Die Gestalt der mancipatio und der vindicatio mit ihren Sachergreifungen scheint dafür zu sprechen, dass diese Akte für Mobilien geschaffen worden sind. Auch der alte Name für das Hausvermögen familia pecuniaque (= Gesinde und Vieh) erwähnt den Boden nicht. Andererseits steht freilich fest, dass die Anerkennung privaten Grundeigentums der einzelnen Kleinfamilien jedenfalls schon sehr früh erreicht worden sein muss. Welche Bedeutung in diesem Zusammenhang die Legende hat, dass Romulus jedem Bürger 2 iugera Land als Erbgut (heredium) zugewiesen habe (als Existenzgrundlage hätten sie keinesfalls ausgereicht), bleibt allerdings eine offene Frage. Im entwickelten Recht stehen sich privates Grundeigentum, vor allem an Haus und Hof, und (nach der Rückbildung der gentes) staatliches Ackerland (ager publicus) gegenüber. Nur an der Gemeindeweide (ager compascuus) bleibt (wie bei der deutschen Allmende) ein möglicher Überrest des Gemeinschaftsbodens noch bis in die späte Zeit bestehen. 6 d) Das altrömische Zeitalter beurteilt die Sachgüter noch nicht von einem rein vermögensmäßigen Standpunkt aus, sondern nach ihrem Gemeinschaftswert für die Familie. Darauf beruht auch die Einteilung in res mancipi und res nec mancipi (Rz 28.8–9); doch genießen die res mancipi eine rechtliche Sonderstellung nur insoweit, als ihre Übertragung an die mancipatio oder in iure cessio gebunden ist. Von diesen beiden Akten verschafft diemancipatio im Kauffall durch die Auktoritätshaftung des Veräußerers (o. Rz 17.7 u. Rz 52.26) dem Erwerber eine stärker gesicherte Stellung als die in iure cessio.Mit dem Inbegriff familia pecuniaque (o. Rz 32.5), der auch res nec mancipi einschließt, ist die Gruppe der res mancipi nicht gleichzusetzen. 7 2.Der Übergang von dem umfassenden und unscharf begrenzten altrömischen Eigentum zu dem scharfgeprägten Begriff des klassischen Rechts wird mit der fortschreitenden Differenzierung der Rechtsbegriffe in der jüngeren Republik und mit gewissen Wandlungen im Zivilprozessrecht zusammenhängen. Seit der späten Republik werden zur Kennzeichnung des Eigentums die (insoweit gleichbedeutenden) Ausdrücke dominium und proprietas technisch. Die Fälle des bloß ‚relativen‘ Eigentumsschutzes verschwinden, seitdem an die Stelle der zweiseitigen Eigentumsbehauptung im Sakramentsprozess in den jüngeren Verfahrensarten der rei vindicatio (u. Rz 37.6 u. 8; 37.13–14) die bloß einseitige des Klägers tritt. Der Kläger muss jetzt seine Eigentumsbehauptung auf einen Erwerbsgrund stützen, der ihm eine nach o. Rz 32.4 gegenüber jedermann, also absolut gesicherte Position verschafft. 8 Das vorklassische und das klassische Recht kennen jedoch mehrere Erscheinungsformen des Eigentums, die auf dem Nebeneinander mehrerer Rechtsschichten beruhen. § 32. Wesen und Geschichte des Eigentums 181 a) Als Eigentum im eigentlichen Sinn gilt nur das nach ius civile, das dominium ex iure Quiritium. Es ist römischen Bürgern vorbehalten und nur an beweglichen Sachen und italischen Grundstückenmöglich. 9b) Daneben stehen Fälle, die man als die eines Eigentums nach prätorischem Recht verstanden hat. Wer eine res mancipi zwar vom quiritischen Eigentümer, aber nicht durch mancipatio oder in iure cessio, sondern nur durch formlose traditio erworben hat, erhält damit noch kein quiritisches Eigentum.Der Prätor findet jedoch die Formalakte, deren Publizitätswert (o. Rz 28.10) jetzt verflüchtigt ist, entbehrlich und begnügt sich auch bei res mancipimit dem formfreien Erwerb. Verlangt der Veräußerer, der seine res mancipi bloß tradiert hat und damit ja noch quiritischer Eigentümer geblieben ist, die Sache hinterher mit der rei vindicatio zurück, so gewährt der Prätor dem verklagten Erwerber die Einrede der verkauften und übergebenen Sache (exceptio rei venditae et traditae) oder die Einrede der Arglist (exc. doli, dazu u. Rz 37.27–28). Der Prätor macht ihn damit stärker als den quiritischen Eigentümer (Einzelheiten u. Rz 37.23 u. 27). Wer eine res mancipi auf solche formlose Weise erworben hat, von dem sagtGaius, er habe sie in bonis (= im Vermögen); und da er auch diese prätorisch geschützte Stellung ein dominium nennt, spricht man hier von bonitarischem Eigentum. Vgl. G. 1, 54; 2, 40f. Doch kann in bonis auch alles Eigentum, mit Einschluss des zivilen, bedeuten (u. Rz 41.16). Lit.: M. Kaser, Nochmals zu in bonis habere, Huldigingsbundel P. van Warmelo, 1984, S. 144 = RRQ, S. 346; ders. (zu in bonis habere bei der actio Serviana) in: Fs. H. Hübner, 1984, S. 71 = RRQ, S. 330; H. Ankum/M. van Gessel-de Roo/E. Pool, Die verschiedenen Bedeutungen des Ausdrucks in bonis .. ., SZ 104 (1987) 238; 105 (1988) 334; 107 (1990) 155; zusammenfassend H. Ankum/E. Pool in: P. Birks (Hrsg.), Essays for B. Nicholas, 1989, S. 5. 10c) Provinzialgrundstücke sind (soweit ihnen nicht ausnahmsweise das ius Italicum zukommt, ihnen also bestimmte italische Sonderrechte eingeräumt worden sind) des römischen Privateigentums unfähig. Sie gelten seit der späten Republik, weil sie mit einem Bodenzins zugunsten des Staates belastet sind, als römisches Staatseigentum, und zwar in den Senatsprovinzen als Eigentum des römischen Volkes, in den Kaiserprovinzen als Eigentum des Kaisers. Der einzelne erhält jedoch an ihnen ein eigentumsähnliches Besitz- und Nutzungsrecht (habere possidere frui, innehaben, besitzen, nutzen,), das honorarrechtlich nach dem Vorbild des römischen Eigentums geschützt wird (dazu Rz 37.26). Vgl. G. 2, 7 u. 21. Mit habere possidere (uti) frui bezeichnen die Römer häufig das Eigentum nach Peregrinenrecht; für Provinzialgrundstücke ist der Ausdruck belegt durch die lex Agraria (643) 32, 40, 50, 52 (FIRA I, 102). Ver- äußert werden die Provinzialgrundstücke durch traditio; zu ihrer Ersitzung (longi temporis praescriptio) s. u. Rz 35.14. Bezeichnet werden die Provinzialgrundstücke als agri stipendiarii (Senatsprovinzen) bzw. agri tributarii (Kaiserprovinzen). Diese Unterscheidung folgt der Bezeichnung des Bodenzinses, der zugleich als Grundsteuer verstanden wurde. Er heißt in den Senatsprovinzen stipendium und wird auf die Gemeinden umgelegt; in den Kaiserprovinzen, wo er unmittelbar eingezogen wird, heißt er tributum. G. 2, 21; Inst. 2, 1, 40. 113. Bei dem scharf umrissenen, vom Besitz und von den beschränkten Sachenrechten genau abgegrenzten Eigentumsbegriff des klassischen Rechts ist es indessen noch nicht endgültig verblieben. Das nachklassische Vulgarrecht bringt mit der Auflösung der klassischen Begriffswelt einen Rückfall in Denkformen, bei denen Eigentum und Besitz wieder ineinander übergehen und auch die Grenzlinie zwischen dem Eigentum und den beschränkten Sachenrechten erneut verwischt wird. 4. Abschnitt. Sachenrecht 182 12 4. Justinian kehrt demgegenüber zwar zu dem genau umgrenzten Eigentumsbegriff des klassischen Rechts mit seinen Gegensätzen einerseits zum Besitz, andererseits zu den beschränkten Sachenrechten zurück. Die überlebten Unterschiede zwischen ‚quiritischem‘und ‚bonitarischem‘ Eigentum und die Sonderstellung des Provinzialbodens hebt er jedoch ausdrücklich auf. Es gibt nur noch ein einheitliches Eigentum, das jedermann an allen Arten von Sachen haben kann. Vgl. Iust. C. 7, 25, 1. – Zu den späteren Entwicklungen s. R. Schlatter, Private Property. The History of an Idea, 1951; Coing I, S. 290; II, S. 383; Wesenberg/Wesener, S. 43, 125, 190; D. Strauch, Das geteilte Eigentum in Geschichte und Gegenwart, Fs. Hübner, 1984, S. 273; P. Garnsey, Thinking about Property. From Antiquity to the Age of Revolution, 2007; Th. Rüfner, The Roman Concept of Ownership and the Medieval Doctrine of Dominium Utile, in: Cairns/du Plessis (Rz 45.17), S. 127; M. Miceli, [ ] Riflessione storica sul concetto di proprietà [ ], St. Metro IV, 2010, S. 239;M. J. Schermaier, Dominus actuum suorum, SZ 134 (2017) 49. – 903 BGB; 362 ABGB; 641 ZGB; 832 itCc. § 33. Grenzen des Eigentums. Miteigentum (RPr. §§ 31V, 37, 98, 99, 138 I, 241 II–V) I. Eigentumsbeschränkungen außerhalb des Privatrechts Lit.:W. Simshäuser, Sozialbindungen des spätrepublikanisch-klassischen röm. Privateigentums, Fs. Coing, Bd. 1, 1982, S. 329; ders., Sozialbindungen des Eigentums im röm. Bauwesen der späten Kaiserzeit, in: Sodalitas (Fs. A. Guarino), Bd. 4, 1984, S. 1793; J. M. Rainer, Bau- und nachbarrechtl. Bestimmungen im klass. röm. Recht, 1987; ders., Zu den Abbruchbestimmungen in den Stadtrechten, SZ 108 (1991) 325. 1 1.Obschon das Eigentum eine Vollherrschaft gewährt, darf es doch nicht zum Schaden der Allgemeinheit mißbraucht werden. Nach verbreiteter Ansicht soll das römische Eigentum allerdings durch Schrankenlosigkeit, Individualismus und Sozialfeindlichkeit gekennzeichnet und im Gegensatz dazu der deutschrechtliche Eigentumsbegriff wesentlich sozialer ausgerichtet gewesen sein. Das ist jedoch übertrieben. Das römische Eigentum unterlag auf den verschiedenen Stufen seiner Entwicklung vielfältigen und unterschiedlichen Beschränkungen. In der älteren Zeit wurde seine Beschränkung im sozialen Interesse weithin durch das Ermessen des Zensors bei seiner Aufsicht über die Sitte verwirklicht. Die Zensoren sind eingeschritten bei Veräußerung unentbehrlichen Landbesitzes, bei ungenügender Bewirtschaftung, ferner bei unvernünftigen Ausgaben und verweichlichendem Luxus. Die zensorische Sittenaufsicht bildet sich in der späten Republik zurück. Den Luxus bekämpft auch die Gesetzgebung, s. sogleich. Zum Schutz der Sklaven gegen Tötung oder Misshandlung s. o. Rz 14.5; 25.6. 2 2. Beschränkungen des Eigentums im öffentlichen Interesse enthalten schon zahlreiche Bestimmungen der 12 Taf. aus mannigfachen Motiven; hauptsächlich handelt es sich um bau- und sanitätspolizeiliche Verbote, ferner um solche religiösen Charakters oder zur Luxusbekämpfung. Die spätere Rechtssetzung führt dies weiter. Aus den 12 Taf. seien etwa (10, 1ff.) die Verbote der Bestattung in der Stadt, der Leichenverbrennung in der Nähe von Gebäuden, das Verbot übermäßiger Grabbeigaben und prunkhafter Leichenfeiern genannt, ferner (7, 6f.) die Vorschriften über Abstände zwischen den Gebäuden und über Wegebaupflichten der Anlieger. § 33. Grenzen des Eigentums. Miteigentum 183 3Duldungen und Arbeitslasten zur Erhaltung öffentlicher Straßen, Wasserleitungen, Gebäude und Flussufer treten in der Prinzipatszeit stärker hervor; seit Mark Aurel (161–180) begründet man sie unter dem Einfluss der stoischen Philosophie mit dem Vorrang des Gemeinwohls vor dem Einzelinteresse. In seiner Schrift ‚Wege zu sich selbst‘ erkennt der Kaiser als vorrangiges Ziel menschlichen Handelns Taten, die der Gemeinschaft nützen (4, 33 a. E., vgl. 9, 23). In der nachklassischen Zeit, also im absolutistisch regierten Wohlfahrtsstaat, schwellen die Eigentumsbeschränkungen im öffentlichen Interesse stark an. 4Hierher gehören etwa: Die ἐπιβολή (Zwangsauflage), d. h. die Zuweisung von Ödländereien (agri deserti), die den bisherigen Eigentümern weggenommen werden, an leistungsfähige Grundbesitzer, die das Land wieder ertragsfähig machen sollen, aber auch die Steuerlasten übernehmen müssen. Ferner gilt, dass, wer in öffentlichem, später auch in fremdem privaten Boden Bergbau betreibt, eine Art beschränkten Eigentums erwirbt (das er aber bei längerer Unterbrechung verwirkt); er muss je ein Zehntel des Ertrags dem Staat und dem Grundeigentümer abführen. Schon in der späten Republik enthalten Stadtrechte Verbote, Gebäude abzubrechen, sofern die Wiederherstellung nicht gesichert war; die SCta. Hosidianum und Volusianum (44 u. 56 n. Chr.) verbieten den Ankauf von Gebäuden für einen Abbruch und spekulativen Handel mit den Materialien. Im hohen Prinzipat werden Kredite zur Herstellung von Gebäuden aufgrund eines von Mark Aurel herbeigeführten Senatsbeschlusses begünstigt: Der Kreditgeber erhält ein Pfandrecht am wiederhergestellten Mietshaus (Pap. D. 20, 2, 1; Ulp. D. 42, 5, 24, 1 [Edikt]). Auch konnte ein Miteigentümer, der das gemeinsame Mietshaus wiederhergestellt hatte, wenn die Miteigentümer die auf sie entfallenden Kosten nicht erstatteten, nach vier Monaten das Gebäudeeigentum erlangen (Ulp. D. 17, 2, 52, 10; Phil. C. 8, 10, 4 v. 245). – Spätestens im Dominat steht überdies fest, dass die öffentliche Hand berechtigt ist, Eigentümer zur Erhaltung ihrer Gebäude, sei es durch Renovierung, sei es durch Neuerrichtung, zu zwingen und notfalls die Arbeiten auf Kosten des Eigentümers durchführen zu lassen. War dieser zum Ersatz von Kosten und Zinsen nicht bereit, so wurde das Gebäude veräußert (Ulp. D. 1, 18, 7; Paul. D. 39, 2, 46). Eine ausführliche und einschneidende Bauordnung für private Bauführung erlässt Kaiser Zeno (C. 8, 10, 12, Ende 5. Jh.). Mit gewissen Grundstücken sind Dienstleistungspflichten verbunden (mit solchen im Grenzgebiet in den Händen von Soldaten; ferner mit solchen von Angehörigen der beruflichen Zwangsverbände): Wer solches Land erwirbt, muss die damit verbundene Funktion übernehmen oder es an den Veräußerer zurückübertragen. – Lit.: V. Scarano Ussani, Privilegium exigendi e ideologia della città [ ], Labeo 29 (1983) 255. 5Zinslasten sieht man in der späten Republik als mit privatem Eigentum vereinbar an (ager privatus vectigalisque, im Gegensatz zum ager optimo iure privatus). Eine allgemeine Grundsteuerlast trifft seit eben dieser Zeit nur den Provinzialboden, der deshalb als Staatseigentum angesehen wird (o. Rz 32.10). Die absolute Monarchie besteuert dann allen Boden und findet dies mit ihrem Eigentumsbegriff vereinbar. 63. Eine Enteignung (im engeren Sinn), also die staatliche Einziehung des Privateigentums aus Gründen des Gemeinwohls, haben die Römer zu keiner Zeit als Rechtseinrichtung eigener Art erfasst. Obschon die antike Staatsauffassung eine verfassungsmäßige Garantie des Eigentums nicht kennt, hat die Römer doch bis tief in die Kaiserzeit hinein die Achtung vor der Individualsphäre davon abgehalten, in das Privatvermögen gegen denWillen des Eigentümers einzugreifen. Selbst für die stadtrömischen Bauplanungen und den Bau der Wasserleitungen hat man den erforderlichen Boden lieber durch regulären Kauf (notfalls unter politischem Druck) beschafft als durch rechtlichen Zwang. Erst unter dem Absolutismus, der die private Sphäre nicht mehr respektiert, kommt die Einziehung von Grundstücken für die staatliche Bauführung oder von Lebensmitteln zur Behebung von Notlagen vor. Da stets eine Entschädigung in Geld oder Naturalien gewährt wird, fasst man den Vorgang als Zwangskauf 4. Abschnitt. Sachenrecht 184 auf. – Lit.: M. Pennitz, Der Enteignungsfall im röm. Recht der Republik u. des Prinzipats, 1991; Wandel ab Konstantin: Liebs (Rz 1.23), S. 2862. II. Privatrechtliche Eigentumsbeschränkungen. Allgemeines 7 1. a) Dem Raum nach verlangt das Eigentum einen begrenzten Gegenstand, etwa ein begrenztes Grundstück; es umfasst aber auch den Luftraum darüber und den Erdraum darunter. Vgl. Ulp. D. 8, 4, 13, 1; Proc.-Ulp. D. 39, 2, 26. – 905 BGB; 552 Cc (‚La propriété du sol emporte la propriété du dessus et du dessous‘); 840 itCc, vgl. 297 ABGB. 8 b) Der Zeit nach ist das Eigentum von vornherein unbegrenzt. Seine Überlassung auf begrenzte Zeit, etwa auflösend bedingt oder befristet, ist während der Klassik allenfalls in Ausnahmefällen anerkannt worden (vgl. Ulp. D. 13, 7, 13 pr. und o. Rz 20.15). Das nachklassische Vulgarrecht, dessen weiter Eigentumsbegriff auch gewisse beschränkte Sachenrechte wie Erbpacht und Erbbaurecht einschließt, hält ein zeitlich begrenztes Eigentum ohne Weiteres für möglich. Justinian hat, obwohl er den Eigentumsbegriff wieder einschränkt, ein ‚Eigentum auf Zeit‘ allgemein anerkannt. Vgl. Diocl. C. 8, 54, 2 (itp., s. Diocl. vat. 283, wo ad tempus, nicht ad te zu lesen ist, h.M.). – Lit.: J. M. J. Chorus, Unmöglichkeit der auflösend befristeten traditio?, Fundamina 20-1 (2014) 163. 9 2. Privatrechtliche Veräußerungsverbote kommen in der Prinzipatszeit auf und werden in der absoluten Monarchie stark vermehrt. Aus klassischer Zeit stammen die Verbote zu veräußern: die streitbefangene Sache (res litigiosa, G. 4, 117; seit Augustus); Mitgiftgrundstücke (lex Iulia des Augustus, s. u. Rz 70.18); Mündelgrundstücke (oratio Severi, u. Rz 73.19). Von den zahlreichen Veräußerungsverboten aus nachklassischer Zeit seien angeführt: das des paterfamilias an den bona materna (Konstantin, u. Rz 71.20); das an den vermachten Sachen (Just., u. Rz 87.11). Von hellenistischem Volksrecht beeinflusst ist ein Vorkaufsrecht, wonach Grundstücke in einer Dorfgemeinschaft zunächst den anderen Dorfgenossen zum Kauf anzubieten sind; Veräußerungen an Außenstehende sind unter Umständen nichtig. Auch vertraglich oder testamentarisch angeordnete Ver- äußerungsverbote kennt bereits das klassische Recht. Ihre Verletzung verpflichtet zum Schadensersatz, macht aber in bestimmten Fällen das Veräußerungsgeschäft sogar unwirksam (anders 137 BGB). – Lit.: M. Kaser, Studien zum röm. Pfandrecht, TR 44 (1976) 261; ders., Rechtsgeschäftliche Verfügungsbeschränkungen im röm. Recht, Fg. J. Sontis, 1977, S. 11 = RRQ, S. 173; ders. (vor Rz 19.7), S. 55. III. Nachbarrecht Lit.: A. Rodger, Owners and Neighbours in Roman Law, 1972; A. Palma, Iura vicinitatis, 1988 (mit G. Klingenberg, SZ 108 [1991] 507). 10 Die privatrechtlichen Eigentumsbeschränkungen aus dem Nachbarschaftsverhältnis gehen großenteils schon in die altrömische Periode zurück und werden später nur noch wenig weitergebildet oder ergänzt. Die nachklassische Zeit bedient sich dabei (nach älteren Vorläufern) zuweilen der Denkform der Legalservitut, indemmanche Beschränkungen, die man bisher der rechtsgeschäftlichen Anordnung durch Servitut überlassen hatte, nun ohne Weiteres kraft Rechtssatzes gelten sollen. 11 1. Hängen Zweige eines Baums über die Grundstücksgrenze (Überhang), kann nach den 12 Taf. (7, 9a) der durch den Schatten beeinträchtigte Nachbar vom Eigentümer das ‚Auslichten‘ bis zur Höhe von 15 Fuß verlangen. Unterbleibt es, kann der Nachbar es eigenmächtig tun; später wird die Eigenmacht durch Interdikte (de arboribus caedendis, über das Fällen von Bäumen) gesichert (D. 43, 27, 1 pr./7). Analoges gilt § 33. Grenzen des Eigentums. Miteigentum 185 beim Eindringen von Wurzeln. Überschreitung der erlaubten Eigenmacht macht bußpflichtig. – 910 BGB; 422 ABGB; 687 ZGB. 122. Auf das Nachbarfeld hinübergefallene Früchte (Überfall) darf der Eigentümer nach den 12 Taf. (7, 10) tertio quoque die, also (nach der röm. Inklusivzählung) jeden zweiten Tag, abholen. Die erlaubte Eigenmacht wird auch hier später durch ein Interdikt (de glande legenda, über das Auflesen von Eicheln) gesichert, wo Eichel für jede Frucht steht, Ulp. D. 43, 28, 1. – Demgegenüber folgen 911 BGB, 422 ABGB, 687 II ZGB mit Abweichungen dem deutschrechtlichen Prinzip, wonach der Nachbar sich den ‚Abfall‘ oder ‚Anries‘ aneignen darf; denn derjenige, „der den bösen Tropfen genießt, genießt auch den guten“ (35 Rietberger Landrecht v. 1697), was freilich nur eine andere Formulierung des Ausgleichsprinzips ist (Rz 52.24). 133. Ein Recht des Notwegs hat, wer von seinem Grundstück aus, ohne fremden Privatboden zu betreten, die öffentliche Straße nicht oder nur schwer erreichen kann. Dieses Recht, seit alters anerkannt, war auf dem Verwaltungsweg durchsetzbar. Gesetzlich geregelt war nur der Notweg zur Begräbnisstätte (iter ad sepulchrum). Vgl. Iav. D. 8, 6, 14, 1. – 917 BGB; 694 ZGB; 1 öNotwegeG. 144. Das Eindringen (immissio) von Rauch, Wasser u. dgl. vom Nachbargrundstück muss der Eigentümer dulden, wenn es das gewöhnliche Maß nicht überschreitet, keineswegs aber grobkörperliche Immissionen (Steine). Andernfalls kann er gegen den Nachbarn mit dem interd. uti possidetis oder, wenn sich dieser ein Recht zu solcher Einwirkung anmaßt, mit der actio negatoria (u. Rz 37.20) vorgehen. Vgl. Ulp. D. 8, 5, 8, 5–7; Alf. eod. 17, 2. – 906 BGB; 364 II u. III ABGB; 684 II ZGB. 155. Dass der Nachbar eine Ausbuchtung der Mauer bis zu einem halben Fuß (Überbau) dulden muss, war fallweise vielleicht schon klassisches Recht (Alf. D. 8, 5, 17 pr. semipedem aut amplius). 166. Wird jemand durch von Menschenhand geschaffene Anlagen oder Veränderungen auf dem Nachbargrundstück beeinträchtigt, die ein verstärktes Einströmen des Regenwassers auf sein eigenes Grundstück herbeiführen, so kann er mit der Klage auf Abwehr von Regenwasser, actio aquae pluviae arcendae, vom Nachbarn Beseitigung und Wiedergutmachtung verlangen. Die Klage geht auf die 12 Taf. (7, 8a) zurück und wird von den klassischen Juristen und von Just. weiterentwickelt. Der Nachbar, der selbst die Anlage errichtet hat, haftet auf volle Restitution, jeder andere Eigentümer auf bloße Duldung der Beseitigung durch den Kläger auf dessen Kosten (Paul. D. 39, 3, 5). – Heute Landesrecht, s. etwa BGHZ 114, 183, 189 [v. 18.4.1991]: „Schon das Gemeine Recht ging vom sog. besseren Recht des Oberliegers aus. Nach den Grundsätzen der römischrechtlichen actio aquae pluviae arcendae musste der Eigentümer eines Grundstücks den durch die natürlichen Geländeverhältnisse bedingten Wasserzufluß unbedingt hinnehmen; er konnte nicht verlangen, dass der Oberlieger auf seinem Grundstück Vorkehrungen zur Zurückhaltung des Wassers traf, und er durfte es auch nicht abwehren (vgl. RGZ 24,212 [214] m.w. Nachw ...)“, dem folgend BGH NZM 2014, 366 [v. 17.10.2013]. – Beiden Fällen vergleichbar ist Treb.-Ulp. D. 39, 3, 11, 6 (2. Fall). – Lit.: Rodger (vor Rz 33.10), S. 145; F. Sitzia, Ricerche in tema di ‚actio aquae pluviae arcendae‘, 1977 (mit F. Peters, SZ 96 [1979] 413); ders., Aqua pluvia e natura agri, 1999; D. Johnston, Lenel’s Palingenesia: Two Footnotes to Rodger, Mem. Rodger, S. 179, 180; C. Möller, Römischrechtl. Regelungskonzepte für Regenwasser, in: I. Czeguhn/C. Möller u. a. (Hrsg.), Wasser [ ] auf der iber. Halbinsel, 2018, S. 9; S. Pilloni, actio a.p. a. [ ] D. 39, 3, 2, 5–6, Bull. 112 (2018) 147. 177. Droht einem Grundeigentümer Schaden durch Einsturz eines Nachbargebäudes, dann gibt (nach einem Vorläufer in den 12 Taf.) der Prätor auf Antrag des Bedrohten dem Nachbarn auf, jenem Sicherheit für künftige Schäden zu leisten, cautio damni infecti, Sicherheitsleistung wegen drohenden Schadens. Unterbleibt die Sicherheitsleistung, so weist der Prätor den Bedrohten in die Detention des gefährdenden Grundstücks ein (missio in possessionem *ex primo decreto) und, wenn es die Sachlage verlangt, auch in das bonitarische Eigentum (missio *ex secundo decreto).Widersetzt sich der Nachbar der Einweisung, so erhält der Bedrohte eine Klage auf Schadensersatz. Vgl. das Edikt D. 39, 2, 7 pr. – Lit.: D. Nörr in: Symposion 1977 (1982) 269 (zu Cic. topica 4, 22); J. M. Rainer (vor Rz 33.1), S. 97; ders., Zum damnum infectum in der lex Rubria Caput 20 und in Ulp. D. 29, 2, 4, Ess. Pool, S. 256; ders., Legis actio und damnum infectum, Fs. H. Hausmaninger, 2006, S. 245; ders., Quintus Mucius, der Besitz und die cautio damni infecti, Fs. Knütel, 2009, S. 887; ders., Julian und die cautio damni infecti, Ess. Thomas, S. 359; Finkenauer, Stip., S. 270. 4. Abschnitt. Sachenrecht 186 18 8. Wer als Eigentümer (oder Servitutsberechtigter) durch fremde Bauführung beeinträchtigt wird, kann dem Bauenden (wohl schon nach den 12 Taf.) das Weiterbauen untersagen, operis novi nuntiatio, Einspruch gegen ein neues Bauwerk. Baut dieser trotzdem weiter, so kann der Nuntiant mit dem *interd. demolitorium auf Beseitigung des Bauwerks klagen (D. 39, 1, 20 pr.). In diesem Interdiktsverfahren wird aber nur über den Verstoß der weiteren Bauführung gegen das aus dem Einspruch folgende Verbot, nicht über die Rechtmäßigkeit des Einspruchs und damit der Bauführung an sich entschieden. Das mit dem Einspruch begründete Bauverbot erlischt (u. a.) entweder a) durch Sicherheitsleistung des Bauenden oder b) durch prätorische Aufhebung des Verbots. Zu a): Durch die Sicherheitsleistung wird das Bauverbot endgültig entkräftet; der Bauende ist dann seinerseits mit Interdikt gegen jede Behinderung durch den Nuntianten geschützt (eod. 20, 9). Zu b): Gegen die prätorische Aufhebung kann der Nuntiant sein ius prohibendi geltendmachen, indem er mit der actio negatoria (oder gegebenenfalls mit der vindicatio servitutis) klagt. – Im nachklassischen Recht wird das Verfahren vereinfacht und durch Fristen gestrafft. – Lit.: J. Paricio, La denuncia de obra nueva en el derecho Romano clásico, 1982; J. M. Rainer (vor Rz 33.1), S. 152; Finkenauer, Stip., S. 253. 19 9.Wegen Arbeiten, die gewaltsam oder heimlich auf einem Grundstück ausgeführt werden, gibt der Prätor jedem, der an der Unterlassung dieser Arbeiten ein rechtliches Interesse hat, das (restitutorische, teilweise pönal wirkende) interdictum quod vi aut clam, was gewaltsam oder heimlich (D. 43, 24, 1 pr.). Es setzt kein gewalttätiges Verhalten voraus, sondern nur die Zuwiderhandlung gegen ein den Betroffenen schützendes Verbot (Ulp. D. 43, 24, 1, 5), und bietet Ansätze auch für umweltschützendeMaßnahmen, indem es von Labeo auch in dem Fall befürwortet wird, dass jemand den Brunnen des Nachbarn verunreinigt (Lab.- Ulp. D. 43, 24, 11 pr.). Gegen den Täter geht es auf volle Restitution, gegen sonstige Inhaber der errichteten Anlage auf bloße Duldung der Beseitigung auf Kosten des Klägers (Iul.-Ulp. eod. 13, 7, vgl. o. Rz 33.16). – Lit.: I. Fargnoli, Studi sulla legittimazione attiva all’interdictum ‚quod vi aut clam‘, 1998; dies., Esche, Buche und Fichte [ ], Fs. Knütel, 2009, S. 327, 337; L. Capogrossi Colognesi (vor Rz 32.2), S. 5 (= ders. [Rz 53.6], S. 1); A. Wacke, Umweltschutz im röm. Recht?, OIR 7 (2002) 101; M. Fiorentini, Precedenti di diritto ambientale a Roma? I. La contaminazione delle acque, Index 34 (2006) 353 (zu J. L. Zamora Manzano, Precedentes romanos sobre el Derecho Ambiental. La contaminación de las aguas [ ], 2003). 20 10. Ist der Verlauf der Grenze zwischen ländlichen Grundstücken streitig geworden, so hat jeder Eigentümer gegen den anderen dieGrenzbereinigungsklage (actio finium regundorum) aus den 12 Taf. (7, 2). Der Richter hat den Grenzverlauf (und damit den Verlauf des fünf Fuß breiten unersitzbaren Grenzstreifens, confinium, der den Nachbarn je zur Hälfte gehört) zu ermitteln; ist das nicht möglich, so hat er unter Zuziehung von Feldmessern die Grenzen neu festzusetzen. In jedem Fall verleiht er wie bei den Teilungsklagen (u. Rz 33.28) mit seiner adiudicatio neues Eigentum (durch Gestaltungsurteil). Außerdem kann er zugunsten des bei der Eigentumszuweisung Benachteiligten einen Wertausgleich in Geld (durch Leistungsurteil) anordnen, Ulp. D. 10, 1, 2, 1; Gai. eod. 3; G. 4, 42; Inst. 4, 6, 20; 4, 17, 6. – Lit.: O. Behrends (vor Rz 32.2), S. 244 = II, S. 522; R. Knütel,Die actio finium regundorum und die ars gromatica, in: O. Behrends/L. Capogrossi-Colognesi (vor Rz 32.2), S. 285; F. T. Hinrichs, Zur Geschichte der Klage finium regundorum, SZ 111 (1994) 242; L. Maganzani, Gli agrimensori nel processo privato rom., 1997; M. Vinci, Fines regere, 2004; J. Platschek, Überlegungen zur vis ac deductio, FHI VI, S. 4395 (Grenzstreit im Legisaktionenverfahren); F. Tuccillo, Su Grom. vet. 126.3–8 L.: Igino e il capere usu, FHI VIII, S. 5659. IV. Miteigentum 21 1. Eine Berechtigung mehrerer Eigentümer an derselben Sache kennt das altrömische Recht bei der Gemeinschaft ercto non cito, (‚ohne dass eine Aufteilung veranlasst wurde‘) wie sie bei der Erbengemeinschaft (u. Rz 84.1–2) und bei der ihr nachgebildeten Verbrüderung, einem Vorläufer des Gesellschaftsverhältnisses, besteht (u. Rz 54.2). Der Gemeinschaft ercto non cito (die der deutschrechtlichen ‚Gesamthand‘ nahesteht) ist wesentlich, dass die einzelnen Gemeinschafter keine selbstständigen Anteile am Vermögen oder an den einzelnen Gegenständen haben. Doch ist zur Verfügung über diese Gegenstände (Veräußerung; Freilassung von Sklaven) nicht ein Zusammenwirken aller erforderlich, sondern jeder unabhängig von den anderen berechtigt. Das be- § 33. Grenzen des Eigentums. Miteigentum 187 ruht wohl auf dem unter ihnen bestehenden Vertrauensverhältnis; ein Verbotsrecht (Rz 33.26) der anderen Gemeinschafter gegen den Verfügenden ist zwar denkbar, aber nicht bezeugt. Jeder Gemeinschafter kann außerdem jederzeit mit der actio familiae erciscundae (s. Rz 33.28) die Aufhebung der Gemeinschaft verlangen. Diese Gemeinschaftsform wird in der jüngeren Republik zurückgebildet und stirbt in der frühklassischen Zeit ab. G. 3, 154 a/b (nach dem 1933 in Ägypten entdeckten Fragment). – Lit.: Nelson/Manthe III/2, S. 329, 532;Meissel (vor Rz 54.1, Soc.), S. 78. 222. Daneben entwickelt sich ein Miteigentum nach Bruchteilen (communio pro indiviso, *condominium), bei dem jeder Gemeinschafter (socius) einen ideellen Anteil am Sacheigentum, einen Eigentumsbruchteil (pars pro indiviso, ungeteilter Teil) hat (o. Rz 28.14). Eine solche Gemeinschaft nach Bruchteilen (communio pro indiviso) kann ohne Vertrag entstehen, etwa durch Hinterlassung eines dinglich wirkenden Vermächtnisses an mehrere Vermächtnisnehmer oder durch Vermischung (confusio) von Flüssigkeiten verschiedener Eigentümer (sog. *communio incidens, zufällig eintretende Rechtsgemeinschaft). Sie kann jedoch auch aufgrund Vertrages zustandekommen, insbesondere wenn bei der Erwerbsgesellschaft (societas) Gesellschaftsvermögen gebildet wird (Rz 54.9; anders im heutigen Recht). Vermutlich ist die Gemeinschaft nach Bruchteilen in der jüngeren Republik überhaupt für die Bedürfnisse der Erwerbsgesellschaften neu geschaffen worden, bei denen eine Vermögensteilung, anders als beim Bauerngut, praktisch bedeutsamer und auch unter geringerer Gefahr wirtschaftlicher Verluste durchführbar war. 23Der Unterschied zwischen dem ideellen Eigentumsbruchteil, der pars pro indiviso, und dem körperlichen Anteil (pars pro diviso), der nicht Mit-, sondern Teileigentum darstellt, kommt deutlich zum Ausdruck in D. 17, 2, 83 (Paulus im 1. Buch des Grundrisses) Illud quaerendum est, arbor quae in confinio nata est, item lapis qui per utrumque fundum extenditur an, cum succisa arbor vel lapis exemptus eius sit cuius fundus, pro ea quoque parte singulorum esse debeat, pro qua parte in fundo fuerat? an qua ratione duabus massis duorum dominorum conflatis tota massa communis est, ita arbor hoc ipso, quo separatur a solo propriamque substantiam in unum corpus redactam accipit, multo magis pro indiviso communis fit, quam massa? sed naturali convenit rationi et postea tantam partem utrumque habere tam in lapide quam in arbore, quantam et in terra habebat. Zu untersuchen ist die Rechtslage eines Baumes, der auf dem Grenzstreifen gewachsen ist, ebenso wie die eines Steines, der sich auf beide Grundstücke erstreckt. Muss, da der gefällte Baum oder der aus dem Erdreich gelöste Stein [grundsätzlich] demjenigen gehört, dem das Grundstück gehört, er auch zu dem [körperlichen] Teil den einzelnen Nachbarn gehören, zu dem er sich in deren Grundstück befand? Oder muss nicht nach demselben Grundgedanken, nach dem dann, wenn zwei Metallmassen verschiedener Eigentümer miteinander verschmolzen sind, an der Gesamtmasse Miteigentum entsteht, auch der Baum allein dadurch, dass er vom Boden getrennt wird und eine selbstständige körperliche Existenz gewinnt, sich noch viel eher in Miteigentum nach Bruchteilen verwandeln als die Gesamtmasse? Es entspricht aber der natürlichen Vernunft, dass jeder der beiden auch später einen ebenso großen [Miteigentums-]Anteil sowohl am Stein als auch am Baum hat, wie er ihn daran auch [als Teileigentum am Stein oder Baum] im Erdreich hatte. Solange der Stein im Erdreich lag, bestand wegen des Grundsatzes superficies solo cedit (das ‚Daraufgesetzte‘ fällt dem Grundstück zu, Rz 36.10) durch den Grenzverlauf bestimmtes Teileigentum; A war Eigentümer des auf seinem Grundstück befindlichen Teils, B des auf seinem liegenden. Mit der Hebung des Steins trat eine „juristische Metamorphose“ ein: Aus dem Teileigentum wird Bruchteilseigentum, etwa zu zwei Drit- 4. Abschnitt. Sachenrecht 188 teln für A, wenn ihm der entsprechend größere Teil gehört hatte. Dies gilt selbst dann, wenn beide ihre körperlichen Anteile vorher gekennzeichnet hatten; denn an einzelnen (ungetrennten) Teilen einer beweglichen Sache ist ein Sondereigentum nicht möglich (Cels.-Ulp. D. 13, 6, 5, 15) – und mit der Hebung war der Stein aus einem dem Grundstücksrecht unterliegenden Grundstücksbestandteil zu einer selbstständigen beweglichen Sache geworden. Beachtlich ist die (zusätzliche) Begründung des Paulus: Wenn durch Verschmelzung von Metallmassen verschiedener Eigentümer eine neue einheitliche Sache entsteht, an der nur Miteigentum möglich ist (u. Rz 36.15), muss es sich erst recht so verhalten, wenn durch bloße Verselbstständigung eine neue Sache entsteht, bei der die Teile zwar in unterschiedlichem Eigentum standen, aber von Anbeginn an schon eine Einheit bildeten. –Nach BGB ist zum Stein ebenso zu entscheiden; zum Baum sieht 923 I aus Praktikabilitätsgründen Miteigentum zu gleichen Teilen vor. 24 Jeder Miteigentümer kann über seinen Anteil unabhängig verfügen, ihn also ver- äußern, verpfänden, mit einemNießbrauch belasten und ihn auch von jemandem vindizieren, der ihn ihm vorenthält (vindicatio pro parte, Rz 36.15). Die Sache als ganze können dagegen nur die Miteigentümer zusammen veräußern oder belasten, und zwar indem alle parallel über ihre Anteile verfügen. Ist die Verfügung unteilbar, wie die Belastung mit einer Dienstbarkeit oder die Freilassung eines Miteigentumssklaven, so muss sie von allen gemeinsam vorgenommen werden. – 747 BGB; 828, 829 ABGB; 646 III, 648 II ZGB. – Lit.:H. H. Seiler, Über die Risiken des Miteigentums. Ulp. D. 10, 3, 7, 13, Fs. Medicus, 1999, S. 605. 25 Der Bruchteil wird nicht als ein zerstückeltes Eigentumsrecht verstanden, sondern als ein körperlich die ganze Sache erfassendes Eigentum, das durch die Rechte der Miteigentümer eingeengt und nur rechnerisch auf eine Quote beschränkt ist. Es entsteht deshalb, wenn ein Miteigentümer seinen Bruchteil derelinquiert, kein herrenloser Anteil, der der Aneignung fähig wäre; vielmehr ergibt sich nur, dass das Eigentum der übrigen nicht mehr durch die Beteiligung des Ausgeschiedenen beschränkt ist (Mod. D. 41, 7, 3; str.). Auf diese Weise erklärt sich die sog. Anwachsung. Infolgedessen erlangt bei Freilassung durch nur einen Miteigentümer (sofern sie nach ius civile erfolgt) der andere das Alleineigentum am Sklaven (PS 4, 12, 1; Ps.-Ulp. 1, 18; anders beim alten consortium, G. 3, 154a; Rz 33.21). Doch hat Justinian diese „beispielhaft schlechte Regelung“ aufgehoben und dem Sklaven gegen Abfindung des anderen Miteigentümers gemäß dessen Anteil die Freiheit zuerkannt (Inst. 2, 7, 4; C. 7, 7, 1), offenbar beeinflusst durch jüdisches Recht. Dort wurde die Lehre des Rabbi Hillel, einen Tag sei der Sklave frei, den anderen unfrei, durch die Lehre Schammajs überwunden, der verbleibende Eigentümer sei zur Freilassung (unter Empfangnahme eines Schuldscheins über den Wert seines Anteils) zu zwingen, ‚denn eine Sklavin heiraten darf er nicht, da er zur Hälfte Freier ist; eine Freie heiraten darf er nicht, da er zur Hälfte Sklave ist; die Heirat unterlassen darf er ebenfalls nicht, weil die Welt zur Fortpflanzung geschaffen wurde‘ (Talmud, Traktat Gittin IV fol. 41 a/41b). Übrigens hat Justinian das Studium des Talmuds verboten, Nov. 146, 1 (553 n. Chr.). – Lit.: I. Reichard, Der Verzicht auf einen Miteigentumsanteil, Fs. G. Otte, 2005, S. 265, 274; gegen dessen Ablehnung der Anwachsung im röm. Recht aber Lohsse (Rz 87.16), S. 143. 26 Andere Maßnahmen eines Gemeinschafters, z. B. faktische Einwirkungen auf die Sache, waren nur zulässig, wenn alle Mitgemeinschafter sie (ausdrücklich oder stillschweigend) duldeten. Wer von ihnen nicht einverstanden war, konnte, weil jeder gegenüber den anderen ein ius prohibendi hatte (ein Verbotsrecht ähnlich dem Vetorecht der kollegialen Magistrate), solche Maßnahmen über die Gemeinschaftssache durch seine erlaubte Eigenmacht (Selbsthilfe) verhindern. Dieses Verbotsrecht ergibt sich aus dem allgemeinen Grundsatz: in re pari potentiorem causam esse prohibentis constat, dass in gleicher Lage die Rechtsstellung dessen, der verbietet, stärker ist (nämlich als die § 33. Grenzen des Eigentums. Miteigentum 189 desjenigen, der etwas tun will), steht fest (Pap. D. 10, 3, 28). Ausnahmsweise genügt für die Zulässigkeit einer Maßnahme das Einverständnis der Mehrheit. 27Justinian hat dies erweitert. Außerdem dürfen die Eingriffe jetzt nicht mehr durch Selbsthilfe unterbunden werden. Vielmehr gewährt Just. hier, um die Eigenmacht (die dem Staat gefährlich erscheint) auszuschalten, eine Klage, indem er für solche Fälle – wohl nach klassischen Vorläufern – die actio communi dividundo (s. sogl.) schon während bestehender Gemeinschaft auf Unterlassung von Maßnahmen, die nicht im Interesse der Gemeinschaft liegen, und allenfalls auf Beseitigung ihrer Folgen zulässt. – Vgl. Cels.-Ulp. D. 13, 6, 5, 15; Sab.-Paul. D. 10, 3, 28 (teilw. itp.); Paul. D. 8, 2, 26 (sed ff. itp.); 10, 3, 14, 1 (teilw. itp.); Gai. D. 16, 3, 14 pr. 28Jeder Gemeinschafter kann von den anderen jederzeit die Aufhebung der Gemeinschaft mit einer der drei Teilungsklagen verlangen. Es sind dies die (o. Rz 33.21) erwähnte actio familiae erciscundae, die aber jetzt nur noch als Erbteilungsklage fortbesteht (u. Rz 84.3), sowie die actio communi dividundo als allgemeine Teilungsklage; sie wird analog (als actio utilis) auch in anderen Fällen gewährt, in denen ein dingliches Recht mehreren Personen gemeinschaftlich zusteht (z. B. ein Pfandrecht, Nießbrauch, mit Einschränkungen auch Grunddienstbarkeiten). Mit diesen Klagen wird ein Verfahren mit doppeltem Ziel eingesetzt: sachenrechtlich geht es um die Aufhebung des Miteigentums und die Zuweisung von Alleineigentum an die gewesenen Gemeinschafter, schuldrechtlich um die Abrechnung der zwischen ihnen noch offenstehenden Forderungen in einer für alle Genossen gemeinsamen Liquidation (u. Rz 54.16). Den Teilungsklagen angeglichen ist die Grenzbereinigungsklage (actio finium regundorum, Rz 33.20). S. ferner die vindicatio pro parte, die auch unter Miteigentümern in Betracht kommt, Rz 36.15). Die Formel der actio communi dividundo wird etwa wie folgt rekonstruiert: Quod L. Titius C. Seius de communi (eorum?) dividundo et si quid in communi damni datum factumve sit sive quid eo nomine aut absit eorum cui aut ad eorum quem pervenerit, iudicem sibi dari postulaverunt, quantum L. Titio C. Seio adiudicari oportet, iudex L. Titio C. Seio adiudicato; quidquid ob eam rem alterum alteri praestare oportet (ex fide bona?) eius iudex alterum alteri c. s. n. p. a. = Was das betrifft, dass Lucius Titius und Gaius Seius beantragt haben, ihnen möge ein Richter erteilt werden für die Teilung des (ihnen?) gemeinsamen Gutes [ihres Miteigentums] sowie für den Fall, dass an dem gemeinsamen Gut ein Schaden angerichtet wurde oder dass einem von ihnen aus diesem Grund etwas fehlt [das ihm zu leisten ist] oder dass einer von ihnen etwas erlangt hat [das er zu leisten hat], weise, Richter, was L. Titius und C. Seius zu Eigentum zuzuweisen ist, dem L. Titius und dem C. Seius zu Eigentum zu und verurteile den einen dem anderen in all das, was der eine dem anderen deswegen (nach Treu und Glauben?) zu leisten verpflichtet ist; wenn es sich nicht erweist, sprich frei. (Vgl. Lenel, EP, S. 211; Mantovani [Rz 8.11], S. 61; s. nun aber auch M. Varvaro, Alcune considerazioni sulla ricostruzione delle formule delle azioni divisorie, Scr. Marrone, 2019, S. 287). Die Parteien stehen einander hier nicht wie sonst als Kläger und Beklagter mit kontradiktorischen Behauptungen gegenüber, sondern beide (oder mehrere) Parteien beantragen beim Prätor die Einsetzung eines iudex (früher eines oder mehrerer arbitri), der zwischen ihnen die Auseinandersetzung durchführen soll. Zu diesem Zweck wird der Richter in der formularen adiudicatio (o. Rz 8.9), einer besonderen Eigentumszuweisungsklausel, dazu ermächtigt, mit seinem Gestaltungsurteil Alleineigentum zu schaffen und einer der Parteien zuzuweisen. Außerdem soll er aber auch Ausgleichsleistungen auferlegen können und wird dazu in der condemnatio incerta ermächtigt. Da die Klage der Liquidation der Gemeinschaft unter allen Beteiligten dient, kann jeder Teil gegenüber jedem in den zwischen ihnen offenstehenden Saldo verurteilt werden. Die demonstratio sagt ausdrücklich, dass auch Ersatzleistungen sowie der erzielte Gewinn und der eingetretene Verlust berücksichtigt werden müssen. 29Der Richter führt mithin die Teilung mit seinem Gestaltungsurteil durch (modifiziert in 841ff. ABGB; abweichend 749 BGB; 650, 651 ZGB, wonach die Gemeinschafter selbst aufteilen und jeder gegen die an- 4. Abschnitt. Sachenrecht 190 deren nur einen Aufhebungsanspruch hat). Sind die gemeinsamen Sachen ohne Wertverlust teilbar (Geldsummen, Getreidemengen), so kann der Richter sie nach dem Quotenverhältnis teilen und jeder Partei den ihr zukommenden Anteil zusprechen. Ist solche Naturalteilung nicht möglich, kann der Richter die ganze Sache einem zuweisen und ihm Geldabfindungen an die anderen (durch Leistungsurteil) auferlegen; notfalls auch die Sache an einen Außenstehenden (durch Versteigerung) veräußern lassen und den Erlös aufteilen. § 34. Die Übertragung des Eigentums (RPr. §§ 33, 35, 100, 242) I. Allgemeines 1 1. Wie beim Besitzerwerb (Rz 30.2–3) unterscheidet man auch beim Eigentumserwerb den ursprünglichen (originären) vom abgeleiteten (derivativen). Der ursprüngliche Erwerb, dessen ältester Fall die Aneignung (occupatio) ist, schöpft seine Kraft allein aus dem Erwerbsakt. Der abgeleitete Erwerb hängt dagegen davon ab, dass zuvor ein anderer das Recht gehabt hat; das ist der Rechtsvorgänger (auctor), dessen Rechtsnachfolger (successor) der Erwerber ist. So kann der Erbe nur erwerben, was dem Erblasser gehörte, der Stipulationsgläubiger (Rz 17.20) Eigentümer der versprochenen Sache nur werden, wenn der Stipulationsschuldner Eigentümer war. Der abgeleitete Erwerb schöpft seine Kraft mithin aus dem Erwerbsakt und dem Recht des auctor zugleich. Der abgeleitete Erwerb ist entweder rechtsübertragend (translativ) – so in den beiden Beispielen – oder rechtsbegründend (konstitutiv), so etwa wenn jemand einen Nießbrauch an seiner Sache bestellt. Er überträgt nicht sein Recht, so wie es ist, auf einen anderen, sondern begründet (oder bestellt, konstituiert) aus seinem Eigentum ein neues Recht. Dementsprechend sagt man noch heute, dass jemand an seiner Sache ein beschränkt dingliches Recht „bestellt“ (von constituere). 2 2. Zur Frage, wie man sich die Übertragung des Eigentums vorzustellen hat, haben sich zwei Meinungsrichtungen gebildet. Nach der einen, die man als ‚Okkupationslehre‘ bezeichnen kann, erlischt bei der Übertragung das Eigentum des Veräußereres und entsteht beim Erwerber mit demselben (oder geringerem) Inhalt originär neu. Dieser Auffassung liegt die Annahme zugrunde, ein (subjektives) Recht sei so, wie es entstanden ist, an die Person des jeweiligen Berechtigten gebunden und könne als solches zwar aufgehoben, im Allgemeinen aber nicht verändert werden. Auch zeige das Formular der mancipatio, dass ursprünglich eine Eigentumsübertragung in der Weise herbeigeführt wurde, dass der Erwerber die Sache aus eigener Kraft in Gegenwart des sich verschweigenden bisherigen Rechtsinhabers als die seine ergreife (vgl. Varro, De lingua lat. 6,85: mancipium, quod manu capitur; G. 1,121). – Die Gegenauffassung (‚Translationslehre‘) nimmt demgegenüber an, bei der Manzipation, in iure cessio und traditio behalte das übertragene Recht seine Identität, gehe also so auf den Erwerber über, wie es bei dem Veräußerer bestand. Max Kaser hatte sich im Anschluss vor allem an P. De Francisci (Il trasferimento della proprietà, 1924) für die Okkupationslehre entschieden (RE 6A, 1937, 2158 s. v. Translatio; RPr. I, S. 222, 413 u. in diesem Lehrbuch bis zur 16. Aufl., 1992, S. 43, 113). Für die Ursprünge mag diese Theorie das Richtige treffen; doch ist das nicht erweisbar. Im Übrigen ist sie inzwischen von J. Stagl überzeugend widerlegt worden, vor allem durch die Nachweise, dass sie auf textkritischen Annahmen, die heute als überwunden anzusehen sind, beruht und auf damit verbundenen zeitbedingten archaisierenden Vorstellungen, für die sich in der Zeit des klassischen Rechts keine Anhaltspunkte finden. Dass der Erwerb durch Eigentumsübertragung als ein abgeleiteter aufgefasst wurde, erweise sich auch daran, dass ein Erwerber, der von einem Dritten mit der Vindikation belangt werde, das Eigentum seines Veräußerers beweisen müsse (solange die Ersitzung nicht vollendet ist). – Zudem lässt sich der Umstand, dass bei der Übereignung einer nießbrauchsbelasteten Sache der Nießbrauch mit Erlöschen zum Eigentum des Erwerbers zurückgeht, plausibel erklären nur auf der Grundlage einer Übertragung des Eigentums, eines dominium transferre, wovon übrigens auch unsere heutige Terminologie geprägt ist. § 34. Die Übertragung des Eigentums 191 Lit.: J. F. Stagl, Zur translativen Struktur des derivativen Eigentumserwerbs, Fs. Knütel, 2009, S. 1991; zust. Wacke (Rz 9.12), S. 522; s. ferner F. Gallo, Studi sul trasferimento della proprietà, 1955; J. G. Wolf (Rz 17.2). 33.Den Tatbeständen der Eigentumsübertragung ist ferner gemeinsam, dass der Erwerber das Recht nur dann erhält, wenn dieses beim Veräußerer bestanden hat. Denn „niemand kann mehr Recht auf einen anderen übertragen, als er selbst hat“ (nemo plus iuris ad alium transferre potest quam ipse habet, Ulp. D. 50, 17, 54; s. auch D. 41, 1, 20 pr.). Der Erwerb des Eigentums vom Nichtberechtigten ist dem römischen Recht fremd. Dem Bedürfnis der Verkehrssicherheit wurde damit genügt, dass dem redlichen Erwerber in verhältnismäßig kurzen Fristen die Ersitzung offenstand (u. § 35). 4Die modernen Regelungen, die den sofortigen Erwerb vom Nichtberechtigten kennen, folgen einem Kompromiss zwischen römischem und deutschem Recht. Nach deutschem Recht konnte man die (bewegliche) Sache, die man einem anderen anvertraut hatte, in der Regel überhaupt nur bei diesem verfolgen („Hand wahre Hand“); die Verfolgung in die dritte Hand war (zumeist auch bei bösgläubigem Erwerb) ausgeschlossen. Aus dem römischen Recht, und zwar von der Ersitzung, stammt dagegen der Gedanke, dass die Unverfolgbarkeit nur gegenüber dem gutgläubigen Erwerber besteht; gegen den bösgläubigen bleibt die Sache vindizierbar. Die (deutschrechtliche) Ausnahme für gestohlene oder sonstwie abhandengekommene Sachen hat eine gewisse Entsprechung in der römischen Regel, dass gestohlene Sachen der Ersitzung entzogen sind. – Lit.: J. F. Rodriguez Diez, Potestas alienandi. Transfer of ownership by a nonowner from roman law to the DCFR, 2016. 5Dass ein Eigentumserwerb außer in den hier (§§ 34–36) angesprochenen Tatbeständen auch in weiteren Fällen eintritt, sei erwähnt, so aufgrund der konstitutiven richterlichen Eigentumszuweisung bei den Teilungsklagen (Rz 33.28), ferner dadurch, dass sich der Besitzer im Vindikationsprozess zur Geldzahlung verurteilen lässt, statt die Sache herauszugeben (Rz 37.19), des Weiteren durch das (dinglich wirkende) Vindikationsvermächtnis (Rz 87.4) sowie durch die (öffentlich-rechtliche) Verleihung vom Staat. – Zur Frage, ob ein Eigentumserwerb durch eine Dereliktion nur zugunsten bestimmter Personen herbeigeführt werden kann, s. Knütel (Rz 36.4). II. Mancipatio 61. Von der mancipatio, ihrer Form, ihrer Geschichte, ihrem Anwendungsbereich und ihren Wirkungen war bereits die Rede (o. Rz 17.2–10). Ist der Veräußerer quiritischer Eigentümer (oder peregrinischer Eigentümer mit commercium, Rz 2.27), so verschafft sie dem römischen Bürger an italischen Grundstücken, Sklaven oder Großvieh (als res mancipi) das quiritische Eigentum. Sie ist in alter Zeit ein Barkauf, das Eigentum wird also im Austausch gegen einen gleichzeitig bezahlten (effektiven) Geldpreis erworben. Seitdem sie jedoch (schon zur 12-Taf.-Zeit) als mancipatio nummo uno mit einer bloß symbolischen Preiszahlung vollzogen wird, kann sie als Übereignungsakt verschiedenen Zwecken dienen: dem Vollzug von Bar- oder Terminkauf, Schenkung, Mitgiftbestellung, Treuhand (fiducia), Erfüllung einer Stipulations- oder Vermächtnisschuld usw. Vom Rechtsbestand dieses Verhältnisses, das der manc. als causa zugrunde liegt, ist jedoch die Wirkung der manc. unabhängig: das Eigentum wird auch dann erworben, wenn das Rechtsgrundverhältnis nicht wirksam ist. Die manc. wirkt, wie wir heute sagen, abstrakt (also nicht ‚kausal‘, u. Rz 34.11). 7Darin wirkt die ursprüngliche Kauf-causa, die dem alten Barkauf zugrundelag, auch in der ‚denaturierten‘ Gestalt der manc. nummo uno (in deren Formel es nach wie vor heißt . .. isque mihi emptus esto. . ., und er soll mir gekauft sein, Rz 17.2) noch nach. Dass neben dieser Kaufcausa eine weitere wirkliche causa berücksichtigt wurde, ist offenbar auszuschließen. Wenn in Urkunden ausdrücklich gesagt wird donationis oder fiduciae causa (vgl. Bruns n. 135 bis 138), kann sich dies wohl nicht auf die Manzipationsformel beziehen. 4. Abschnitt. Sachenrecht 192 Im Lauf der klassischen Zeit tritt die manc., deren Publizitätszweck in der Großstadt durch die fünf Zeugen nicht mehr verwirklicht werden kann, mehr und mehr zurück. Sie verliert stark an Bedeutung, seitdem die formlose Übergabe von res mancipi prätorisches Eigentum verschafft (u. Rz 34.10). In spätklassischer Zeit (in den Provinzen wohl schon früher) wird die manc. zwar beurkundet, aber nicht mehr wirklich vollzogen. In der nachklassischen Periode stirbt sie rasch ab. Als Just. sie aus den klassischen Quellen tilgte, war sie längst außer Übung gekommen. –Die Grundstücksübereignung durch die sog. Auflassung (ein Name, der sich in 925 BGB erhalten hat) hat ihre Wurzeln in einem Gesetz Konstantins d. Gr. v. 323 (vat. 249, 6–8), nach dem bei der Grundstücksschenkung (die ja kein Verpflichtungsvertrag war, Rz 58.3) die Besitzaufgabe und die Besitzeinweisung vor Nachbarzeugen zu protokollieren und behördlich zu registrieren war. – Lit.: D. V. Simon, Konstantinisches Kaiserrecht, 1977, S. 110; H. Wieling, Wie Kaiser Konstantin die germanische Auflassung erfand, SZ (germ. Abt.) 124 (2007) 287. Von den schuldrechtlichen Wirkungen, die die manc. haben kann (actio auctoritatis, actio de modo agri), ist beim Kauf (u. § 52) zu handeln. 8 2. Die Treuabrede, das pactum fiduciae, das mit der manc. verbunden werden kann (o. Rz 17.10), wird entweder mit einem Gläubiger abgeschlossen, dem die manzipierte Sache als pfandmäßige Sicherheit dienen soll (fiducia cum creditore contracta, mit dem Gläubiger vereinbarte Treuhand); dazu u. Rz 41.7. Oder die Sache wird einem Vertrauensmann zu anderen Zwecken manzipiert (untechn. fiducia cum amico contracta,mit dem Freund vereinbarte Treuhand; G. 2, 60), etwa um sie unter seine Obhut zu stellen oder um ihn zu weiteren Verfügungen über sie, wie Veräußerungen an Dritte, Freilassungen usw., zu verpflichten. Im einen wie im anderen Fall hat der Ver- äußerer gegen den Treuhänder die schuldrechtliche actio fiduciae darauf, dass der Treuhänder der Treuabrede gemäß mit der Sache verfährt und den Treugeber nicht vorsätzlich (dolo malo) schädigt (u. Rz 41.12; 46.14). III. Abtretung vor Gericht (in iure cessio) 9 Auch die in iure cessio, die ‚Abtretung vor Gericht‘, mit deren Form die Einsetzung eines Anerkenntnisprozesses nachgestaltet wird, haben wir bereits beschrieben (o. Rz 17.16–19). Sie kann zur Übereignung von Sachen aller Art (auch von res nec mancipi) verwendet werden und verschafft, wenn vom Eigentümer vorgenommen, dem Erwerber quiritisches Eigentum. Wie die manc., so kann auch die i. i. cessio aus allen vorhin angeführten Rechtsgründen vorgenommen werden; auch sie ist in ihrer Wirkung von der Gültigkeit der causa (die in der Form des Akts nirgends sichtbar wird) unabhängig (abstrakt). Für das pactum fiduciae, das auch mit der i. i. cessio verbunden werden kann, gilt das zur manc. Gesagte. – Die i. i. cessio wird zur Übereignung schon in der klassischen Zeit selten gebraucht und stirbt mit ihrem Ende ab. IV. Übereignung durch traditio (formlose Übergabe) Lit.: S. o. vor Rz 30.1, Hausmaninger, ebda., Fälle 67–71; O. Behrends, Iusta causa traditionis. La trasmissione della proprietà secondo il ius gentium, SCDR 9/10 (1997/98) 133; L. Labruna, Tradere, St. Gallo I, 1997, S. 403 (= SCDR 9/10 [1997/98] 321, span.); ders., Scientia rerum – scientia iuris: tradere, traditio, Mél. Humbert, S. 437; Klinck (Rz 21.4); R. Lambertini, In tema di iusta causa traditionis, FHI IV, S. 2745; A. Corbino, La causa negoziale nel diritto privato rom., 2014. 10 1. Die Übereignung durch formlose Übergabe (traditio) von Sachen ist das Übereignungsgeschäft des Alltags. Sie dient vor allem der Übereignung von res nec mancipi, an denen sie unter römischen Bürgern seit alters das quiritische Eigentum überträgt. Außerdem dient sie gleichfalls schon seit früher Zeit zur Eigentumsübertragung im § 34. Die Übertragung des Eigentums 193 Verkehr mit Nichtbürgern. Seit der späten Republik wird mit ihr an res mancipi das prätorische Eigentum erworben (Rz 32.9, 37.22–27). Schließlich dient sie auch zur Übertragung des eigentumsähnlichen Besitz- und Nutzungsrechts an Provinzialgrundstücken. 112. Die traditio verschafft dem Erwerber das Eigentum, wenn die Übergabe durch den Eigentümer ex iusta causa geschieht, d. h. aus einem Rechtsgrund, der die Zuwendung des Eigentums rechtfertigt. Die Übergabe, also der abgeleitete Erwerb des Besitzes, erfolgt in den zum Besitzerwerb bereits dargestellten Formen (Rz 30.2,4–6). Das Erfordernis der iusta causa bedeutet, dass die traditio ‚kausales‘ Übereignungsgeschäft ist, d. h. ein gültiges Kausalverhältnis voraussetzt: Kauf, Schenkung, Mitgiftbestellung, Darlehenshingabe usw. (h.M.). Aber auch die solutio, also die Leistung zur Erfüllung einer Schuld, ist eine taugliche causa, und zwar unabhängig davon, ob die zu tilgende Schuld wirklich bestanden hat. Um das Eigentum zu übertragen, muss die Übergabe sodann selbstredend auf die causa bezogen sein. Zudem verliert selbst bei Bezug der Übergabe auf eine causa niemand sein Eigentum, der nicht weiß, dass es sich um seine eigene Sache handelt – so bleibt etwa ein Vormund Eigentümer, der seine eigene Sache in dem Glauben übergibt, es handele sich um eine Sache des Mündels (Ulp. D. 41, 1, 35: nemo errans rem suam amittit, niemand verliert irrtümlich seine eigene Sache). Doch haben die römischen Juristen eine Zweckbestimmung oder ähnliche Elemente nicht als eigene, isolierbare Bestandteile des Geschäfts herausgearbeitet. – Lit.: D. Schanbacher, Zur Bedeutung der Leistungszweckbestimmung [ ], TR 60 (1992) 1 (mit stärkerer Betonung der Leistungszweckbestimmung); dagegen W. Ernst, SZ 111 (1994) 555; Empell (Rz. 65.10), SD 79.1 (2013) 127; A. Wacke, [ ] Ohne wirksame dingliche Einigung kein Eigentumsübergang [ ], Dg. Nishimura, 2018, S. 357 (traditio verlangt Übereignungswillen). Die Anerkennung der solutio als causa wird sich damit erklären, dass im altröm. Recht die solutio ein Geschäft der Haftungslösung war (u. Rz 63.4), und zwar ein beiderseitiges Abstandsgeschäft: War die solutio einmal angenommen, dann konnte der Empfänger nicht mehr aus der bisherigen obligatio vorgehen, aber auch der Geber die Sache nicht deshalb vindizieren, weil die Schuld nicht bestanden habe. Dabei blieb es auch, als mit der condictio die nichtgeschuldete Leistung (indebitum solutum) zurückverlangt werden konnte. Bei Lichte besehen ist damit in der Klassik die traditio in dieser Fallgruppe zu einem abstrakten Übereignungsgeschäft geworden (s. auch sogl. Rz 34.12, zu Iul. D. 41, 1, 36). – Eingehend und weiterführend dazuM. Laborenz, Solutio als causa (Rz 34.17). 12Nach altrömischer Auffassung ist es der Kauf selbst (als Bargeschäft, ebenso die Schenkung, die Erfüllung, die Mitgiftbestellung usw.), der das Eigentum übergehen lässt. Die traditio ist nur die faktische Übergabe, die ja jetzt ebenso wie später auch zu anderen Zwecken als zur Übereignung geschehen kann: zur Leihe, Miete, Verwahrung, Verpfändung usw. oder zur Rückgabe aus einem solchen Verhältnis. Aber schon seit den Vorklassikern sieht man in der traditio (im techn. Sinn) ein Übereignungsgeschäft, bestehend aus der Besitzverschaffung (o. Rz 30.24–6) und einem gültigen Zuwendungsverhältnis (iusta causa), z. B. causa emptionis, donandi, dotis, solvendi, credendi, auf das die Besitzverschaffung bezogen ist und aus dem sich zugleich der auf Eigentumsübertragung und -erwerb gerichtete Wille der Parteien ergibt (vgl. G. 2, 20; Ps.-Ulp. 19, 7; Inst. 2, 1, 40). Keine iusta causa ist etwa die unzulässige Schenkung unter Ehegatten. Der Kauf muss gültig sein, auch wenn er nicht Bargeschäft ist, die Leistung der Kaufsache also zunächst nur geschuldet wird. Ob man sich mit einer bloß vermeintlichen Verpflichtung begnügt hat, die der Erwerber für gültig gehalten hat (‚Putativtitel‘, wie bei der Ersitzung, u. Rz 35.10), ist nicht sicher belegt. Besonders liegt der Fall eines Dissenses über die causa, bei dem der Geber Geld schenken, der Empfänger es als Darlehen nehmen will: 4. Abschnitt. Sachenrecht 194 D. 41, 1, 36 (Julian im 13. Buch seiner Digesten) Cum in corpus quidem quod traditur consentiamus, in causis vero dissentiamus, non animadverto, cur inefficax sit traditio, veluti si ego credam me ex testamento tibi obligatum esse, ut fundum tradam, tu existimes ex stipulatu tibi eum deberi. nam et si pecuniam numeratam tibi tradam donandi gratia, tu eam quasi creditam accipias, constat proprietatem ad te transire nec impedimento esse, quod circa causam dandi atque accipiendi dissenserimus. Wenn wir zwar im Hinblick auf die Sache, die übereignet werden soll, einig sind, hinsichtlich der Erwerbsgründe aber nicht übereinstimmen, dann sehe ich nicht, warum die Übereignung unwirksam sein soll. Etwa wenn ich annehme, dass ich dir aus Testament verpflichtet bin, ein Grundstück zu übereignen, du aber meinst, es werde dir aus Stipulation geschuldet. Denn auch für den Fall, dass ich dir Bargeld gebe, um es zu schenken, du es aber als Darlehen entgegennimmst, steht fest, dass das Eigentum auf dich übergeht und dass nicht entgegensteht, dass wir uns über den Veräußerungs- und den Erwerbsgrund nicht einig sind. Im Ausgangsfall besteht zwischen Übergebendem und Empfänger ein Dissens über den Verpflichtungsgrund. Dieser Dissens steht dem Eigentumserwerb jedoch nicht im Wege, weil die Übergabe jedenfalls zum Zweck der Erfüllung, solvendi causa, erfolgt – und im Hinblick auf diese causa stimmen die Parteien überein. Ob Julians Entscheidung voraussetzt, dass entweder die Verbindlichkeit aus Testament oder die aus Stipulation wirksam war, ist umstritten. Dass es für den Eigentumserwerb auf das Bestehen einer Verpflichtung nicht ankam, ist immerhin deshalb zu vermuten, weil die römischen Juristen verschiedentlich die Möglichkeit einer Rückforderung mit der condictio angenommen haben, wenn eine Sache vom Eigentümer solvendi causa tradiert worden war, die angenommene Verpflichtung jedoch nicht bestand (z. B. G. 3, 91; Gai. D. 44, 7, 5, 3; Inst. 3, 14, 1). Hätten die Juristen in diesen Fällen den Eigentumserwerb verneint, so wäre die rei vindicatio statt der condictio einschlägig gewesen. – Im schwierigeren zweiten Fall geht es nicht darum, ob eine Schuld getilgt, sondern darum, ob sie möglicherweise begründet wird. Das Darlehen kommt zustande, wenn das Geld credendi causa ausgezahlt wird, die Schenkung, wenn es donandi causa hingegeben wird; eine Rückzahlungspflicht entsteht nur im ersten Fall. Hier müsste der Dissens über die causa einem Eigentumsübergang entgegenstehen. Doch könnte Julian argumentiert haben, dass sowohl Schenkung wie auch Darlehen einen Eigentumswechsel voraussetzen, dass im Dissens als kleinster gemeinsamer Nenner also ein Konsens über den Eigentumsübergang enthalten ist. Dies wäre die Anerkennung einer abstrakten traditio, die Savigny aus diesem Text abgeleitet hat. Freilich ist auch gut möglich, dass Julian annahm, es komme ein Darlehen zustande. Dass er dies erwogen hat, zeigt D. 12, 1, 18, wo Ulpian berichtet, Julian habe ein Darlehen in Erwägung gezogen (ohne dass Ulpian freilich klarstellt, wofür Julian sich tatsächlich entschieden hatte). Julian könnte nach der Maxime, dass im Größeren das Kleinere enthalten ist (in maiore minus inest, Paul. D. 50, 17, 110 pr.), angenommen haben, dass der Schenkungswille als Weniger auch denWillen, ein Darlehen zu geben, umschließt (was nicht umgekehrt für den gilt, der ein Darlehen aufnehmen will) und dass deshalb subsidiär eine Einigung über die causa credendi bestand, die den Eigentumsübergang begründete. Aus Ulpians Sicht hingegen waren weder das Zustandekommen eines Darlehensvertrages noch eine Übereignung anzunehmen. Gleichwohl sollte der Geldgeber seines Erachtens nicht zur Rückforderung berechtigt sein. Zwar stand ihm wegen Verbrauchs des Geldes durch den Empfänger die condictio zur Verfügung; doch entsprach dieser Verbrauch ja gerade seinem Willen als Schenker. Darauf sollte sich der Empfänger Ulpian zufolge mittels exceptio doli berufen können. – D. 41, 1, 36 hat, nachdem Savigny und nach ihm die Pandektisten in diesem Text die abstrakte Übereignung als Ausdruck der fortschrittlichen Rechtsentwicklung bestätigt gefunden hatten, eine nicht unwesentliche Rolle für die Übernahme des Abstraktionsprinzips in das BGB gespielt (vgl. Vorentwürfe, ed. W. Schubert, Bd. III/1, 1982, S. 760; Motive, Bd. 3, 1888, S. 7). – Lit.: Flume, S. 54; M. J. Schermaier, Auslegung und Konsensbestimmung, SZ 115 (1998) 254; H. H. Jakobs (Rz. 34.17); Meissel (Rz 34.17); M. Laborenz, Idee vecchie e nuove sull’antinomia Iul. [ ] D. 41,1,36 – Ulp. [ ] D. 12,1,18 pr., QuLup. 2 (2012) 141; ders. (Rz 34.17, S. 35: Julian begründe mit einem consensus in corpore [nicht in causa], also mit einer dinglichen Einigung); Chr. Krampe, Julian im Dialog über mutuum, traditio und causa, Fundamina 20-1 (2014) 489. 13 3. Wird eine Sache aufgrund eines Kaufs dem Käufer übergeben, so hat das ältere Recht (außer gültigem Kauf ) auch verlangt, dass der Kaufpreis bezahlt oder bindend (z. B. mit stipulatio) versprochen ist (vgl. etwa Varro de re rust. 2, 1, 15). Bei den Klassikern wird dieses Erfordernis zwar noch häufig erwähnt (nicht in G. 2, 20), aber da- § 34. Die Übertragung des Eigentums 195 durch abgeschwächt, dass der Zahlung die Kreditierung (fidem sequi) gleichgehalten wird (Pomp. D. 18, 1, 19; Inst. 2, 1, 41). – Lit.: S. Rz 34.17; Söllner (Rz 2.36), S. 24. Zum 12-Taf.-Satz, der Bezahlung oder bindendes Versprechen der Preiszahlung verlangt (Inst. 2, 1, 41), s. u. Rz 52.26. – Einen Eigentumsvorbehalt enthalten Vereinbarungen, wonach die Kaufsache bis zu vollständiger Preiszahlung dem Käufer vermietet oder als precarium überlassen wird, also nicht aufgrund des Kaufs (Paul., Iav. D. 19, 2, 20, 2 bis 22 pr.; Ulp. D. 43, 26, 20), o. Rz 29.14. – Lit.: R. Knütel, Kauf und Pacht bei Abzahlungsgeschäften im röm. Recht, Studien Kaser, 1973, S. 33; J. F. Stagl, Der röm. Eigentumsvorbehalt als Vorbehalt des Besitzes, SZ 132 (2015) 181. Weiteres u. Rz 52.16. 13a4. Ein Eigentumserwerb kraft Surrogation (von subrogare, an die Stelle von jemandem oder von etwas setzen), wonach etwa die gekaufte Sache an die Stelle des Kaufpreises tritt, ist zwar in mehreren antiken Rechten anerkannt, findet sich im römischen Recht jedoch nur in wenigen Sonderfällen, z. B. bei der (nichtigen, Rz 70.4) Schenkung unter Ehegatten, bei der das Grundstück (als sog. Surrogat), das der Mann mit dem von der Frau geschenkten Geld erwarb, an die Stelle des Geldes tritt, so wie wenn die Frau es ihm unmittelbar geschenkt hätte (vgl. Iav. D. 24, 3, 66, 1; Paul. D. 24, 1, 55). Ferner wird ein Ersatzerwerb von der Erbschaftsklage erfasst (Rz 86.8), beispielsweise die vom Erbschaftsbesitzer mit Erbschaftsmitteln erworbene Sache (Ulp. D. 5, 3, 20 pr., 1; entsprechend heute 2019 I BGB). Zu denken ist auch an die Verpfändungspraxis beim Seedarlehen. Lit.: Kaser, RPr. II, S. 279m. Fn. 45, 46; K. Misera, Akzession und Surrogation, SZ 103 (1986) 383; F. J. Andrés Santos, Subrogación real y patrimonios especiales en el Derecho romano clásico, 1997 (mit G. Wesener, SZ 117 [2000] 535); ders. (Rz 49.8). V. Die nachklassischen Entwicklungen 141.Das vorjustinianische Recht hält sich für die Übereignung, nachdem mancipatio und in iure cessio abgestorben sind, nicht einfach an die traditio, sondern lässt das Eigentum unmittelbar mit dem Kauf, der Schenkung usw. übergehen, die jetzt (wie schon im alten Recht) als Handgeschäfte (mit sofortigem Vollzug) verstanden werden. Kauf und Schenkung sind also nicht mehr nur (schuldrechtliche) Kausalbeziehungen für die Übereignung, sondern selbst sachenrechtliche Übereignungsakte geworden. Von den Formvorschriften, die Konstantin für den Grundstückskauf und für die Schenkung eingeführt hat, war schon die Rede (o. Rz 17.28). Für den Eigentumserwerb durch Kauf wird ferner im Westen ebenso wie (nach hellenistischem Muster) im Osten die Preiszahlung verlangt. Die Übergabe (traditio) tritt daneben beim Kauf in den Hintergrund. Immerhin gilt im Westen, dass, wenn der Preis von einem anderen bezahlt wird als von dem, den die Urkunde als Käufer ausweist, derjenige von ihnen Eigentümer wird, dem die Sache übergeben wird. 152. a) Justinian kehrt demgegenüber insofern zur klassischen Auffassung zurück, als wieder die traditio das Eigentum überträgt. Kauf, Schenkung usw. werden wieder als bloße causae der Übereignung aufgefasst. Ob der Eigentumserwerb von gültigem Bestand der causa abhängen sollte, wird nicht klar entschieden. Immerhin scheint die ‚abstrakte‘ Lehre, nach der der Wille, Eigentum zu übertragen (*animus transferendi dominii), genügt, zu überwiegen; sie folgt wohl auch aus Inst. 2, 1, 40/41. Demgemäß hat Just. auch viele Klassikertexte, die von der (abstrakten) mancipatio gehandelt hatten, übernommen, indem er traditio durch Interpolation für mancipatio einsetzte, aber die causa unerwähnt ließ. Die Vorstellung des ‚abstrakten dinglichen Vertrages‘ findet sich dann eindeutig erst im 11. Jh. im byzantinischen Recht bei Constantinus Nicaeus im Scholion 3 zu Bas. 23, 1, 18 (Heimbach II, S. 613 = Schelt. B IV 1539 Nr. 4, vgl. Rz 3.16), s. Kaser, RPr II, S. 283m. Fn. 72; F. Brandsma, The Usefulness of the Byzantine Tradition to the Interpretation of the Corpus Iuris Civilis, in: Lokin/Stolte (Rz 1.32), S. 681. 4. Abschnitt. Sachenrecht 196 16 b) Für die Übereignung aufgrund Kaufs bleibt es zwar bei dem im nachklassischen Recht verbreiteten Erfordernis der Preiszahlung. Doch entwertet Justinian dieses Prinzip, indem er die Regel beibehält, die die Kreditierung des Preises insoweit einer Bezahlung gleichsetzt, Rz 34.13. 17 Im ius commune hielt man daran fest, dass der abgeleitete Eigentumserwerb (unter Lebenden) durch eine kausale Übergabe erfolgt; des näheren unterschied man zwischen dem Erwerbstitel (titulus adquirendi als Möglichkeitsgrund des Erwerbs, insbesondere also Kauf ) und der Erwerbsart (modus adquirendi, d. h. der Tatsache, die den Eigentumserwerb vermittelt, hauptsächlich also die traditio i. S. einer tatsächlichen Übergabe). Diesem Modell folgt das ABGB: ‚Ohne Titel und ohne rechtliche Erwerbungsart kann kein Eigentum erlangt werden‘, 380 sowie 423ff. Im Naturrecht betonte Hugo Grotius (De iure belli ac pacis [ ], 1625, II, Kap. 12, § 15), beim Kauf sei zu beachten, dass auch ohne Übergabe schon im Augenblick des Vertragsschlusses das Eigentum übergehen könne, und dies sei auch das einfachste. Daran knüpften die Verfasser des Code civil an; aus der Erwägung, dass jeder redliche Schuldner seine Verpflichtung so schnell wie möglich erfüllen wolle, legten sie in Art. 1583 Cc fest, dass ‚das Eigentum von Rechts wegen auf den Käufer übergeht, sobald man über Sache und den Preis einig geworden sei, auch wenn die Sache noch nicht übergeben und der Preis noch nicht gezahlt worden ist‘ (sog. Einheitsprinzip: der auf Kaufabschluss gerichtete Wille umschließt die dingliche Einigung, die sich konstruktiv als Besitzkonstitut [vgl. Rz 30.6] erfassen ließe). 1196 Cc spricht dieses ‚principe cardinal‘ allgemein aus: Sobald eine Lieferpflicht rechtsgeschäftlich begründet worden ist, geht das Eigentum auf den Gläubiger über. Vgl. auch 711 Cc. Das im BGB (929 bis 931, vgl. 398, 873, 925) zugrunde gelegte Trennungs- und Abstraktionsprinzip, das den dinglichen Vertrag von der schuldrechtlichen Verpflichtung isoliert, ist an sich die fortschrittlichste Lösung. Sie wurde maßgeblich vonHugo und Savigny entwickelt (vgl. Rz 34.12 a. E.). Savigny hatte u. a. entgegen den herrschenden Vorstellungen dargelegt, dass der Begriff des Vertrages nicht auf den Bereich der ‚obligatorischen Verträge‘ beschränkt sei, Verträge seien vielmehr in allen Bereichen des Privatrechts anzutreffen, auch im Sachenrecht, wo man von ‚dinglichen Verträgen‘ sprechen könne und wo die traditio als wahrer Vertrag einzuordnen sei (System des heutigen Röm. Rechts, Bd. 3, 1840, S. 312). In der Schweiz hatte sich die Lehre vom abstrakten dinglichen Vertrag zunächst weithin durchgesetzt; das OR v. 1881 und das von 1911 enthielten allerdings keine entsprechende Regelung. 974 ZGB v. 1907 entschied für den Erwerb dinglicher Rechte an Grundstücken jedoch anders: Dritte können sich auf ein eingetragenes Recht nicht berufen, wenn die Eintragung ‚ohne Rechtsgrund oder aus einem unverbindlichen Rechtsgeschäft erfolgt ist‘. Mithin gilt für Grundstücksrechte seitdem der Grundsatz des kausalen Rechtserwerbs. In einem Urteil von 1929 hat das Schweizerische Bundesgericht diesen Grundsatz auf den Erwerb von beweglichen Sachen erstreckt (BGE 55 II, 302; bestätigt im BGE 72 II, 1946, 240; 78 II, 1952, 210). Voraussetzung für den Eigentumserwerb sind also ein wirksames Grundgeschäft und die Übergabe, vgl. 714 I ZGB. Gesetzliche Regelungen: 929–931 BGB; 380, 424ff. ABGB; 714, 922–924 ZGB; 1196, 1583 Cc. Lit.: H. H. Jakobs, Gibt es den dinglichen Vertrag?, SZ 119 (2002) 269, 302, ferner Coing I, S. 302; II, S. 232, 393; Gordon (vor Rz 30.1), S. 97, 136, 159, 172, 179; L. Vacca (Hrsg.), Vendita e trasferimento della proprietà, Bd. 1, 1999 (mit Beiträgen zu den Lösungen im röm. Recht, im ius commune, im österr., franz., dt., schweiz., poln., span., niederländ. und engl. Recht); P. Liver,Das Eigentum, in: Schweizerisches Privatrecht, Bd. V/1, 1977, S. 318; P. Cavin; Kauf, Tausch, Schenkung, ebda., Bd. VII/1, 1977, S. 23; R. Michaels, Sachzuordnung durch Kaufvertrag, 2002; E. Schrage, Traditionibus et usucapionibus, non nudis pactis dominia rerum transferuntur, Fs. K. W. Nörr, 2003, S. 913; ferner K. Luig, Das Verhältnis von Kaufpreiszahlung und Eigentumsübergang nach deutschem Recht, und M. Marrone, Trasferimento della proprietà della cosa e pagamento del prezzo, beide in L. Vacca, Vendita, Bd. 1, S. 225; Bd. 2, S. 483 (= APal. 42 [1992] 183 mit Nachtrag); U. Huber, Savigny und das sachenrechtliche Abstraktionsprinzip, Fs. C. W. Canaris, 2007, S. 471; F.-St. Meissel, Julian und die Entdeckung des dinglichen Vertrages, in: Fälle RG, S. 62; Th. Rüfner, Traditio und Kaufpreiszahlung in Ius Commune und Common Law, in: Jakab/Ernst (vor Rz 52.1), S. 233; M. Laborenz, Solutio als causa – Abstraktionsprinzip im röm. Recht? (mit DG), 2014 (mit M. J. Schermaier, SZ 135 [2018] 786), s. Rz 34.11, 12 a. E.; zum heut. Recht auch H. Honsell, Fs. W. Wiegand, 2005, S. 349. § 35. Die Ersitzung 197 § 35. Die Ersitzung (RPr. §§ 34, 101, 243) 1Wer eine Sache auf eine unbedenkliche Weise erworben hat, aber trotzdem nicht ihr Eigentümer geworden ist, der braucht sie, wenn er sie schon lange im Besitz hat, dem Eigentümer nicht mehr herauszugeben. Der Eigentümer, der sich um seine Sache nicht gekümmert hat, hat durch seine Passivität (deutschrechtlich: ‚Verschweigung‘) sein Recht an ihr verwirkt und erscheint weniger schutzbedürftig als der redliche Besitzer, dem vielleicht mit der Zeit die Beweise für die Umstände seines Erwerbs verlorengegangen sind. Im entwickelten Recht lässt man darum den Besitzer nun selbst im Wege ursprünglichen (originären) Eigentumserwerbs durch Zeitablauf Eigentümer werden und den bisherigen Eigentümer sein Recht verlieren. Im Gegensatz zu den anderen Arten ursprünglichen Eigentumserwerbs, die zum ius gentium gehören (Rz 36.1), zählt die Ersitzung zum ius civile und ist deshalb nur römischen Bürgern zugänglich. Zur praktischen Bedeutung dieser ‚Ersitzung‘ im römischen Recht s. Rz 34.3; 37.4,6. Zur (rechtshemmenden) Verjährung im Gegensatz zur (rechtserwerbenden) Ersitzung s. Rz 14.4; 35.15; 35.18. I. Altrömisches Recht 21. Die 12 Taf. (6, 3) bestimmen Usus auctoritas fundi biennium, ceterarum rerum annuus (esto), ‚die Gewährschaft[shaftung des Veräußerers] für den Gebrauch [durch den Erwerber] soll bei einem Grundstück zwei Jahre, bei den übrigen Sachen ein Jahr dauern‘. Daraus folgert noch das klassische Recht: Wer ein Grundstück zwei Jahre, eine andere Sache ein Jahr in seinem (ununterbrochenen) Besitz hat, gewinnt damit ein vom bisherigen Erwerbsgrund unabhängiges Eigentum. 3Vor Ablauf der Frist ist der Besitzer, der die Sache von einem anderen durch mancipatio erworben hat, im Eigentumsprozess (rei vindicatio) noch von der Gewährschaft (auctoritas) seines Vormannes abhängig (u. Rz 37.4). Er muss, um sein Eigentum zu beweisen, nachweisen, dass er und allenfalls seine Vormänner die Sache durch gültige Veräußerung erworben haben. Dabei kommt jedem, der aufgrund eines Kaufs durch mancipatio erworben hat, die Pflicht des Veräußerers zur Gewährschaft zugute; das bedeutet, der Veräußerer hatte dem Manzipationserwerber, wenn dieser von dritter Seite mit Vindikation angegriffen wurde, Prozesshilfe zu leisten und haftete, wenn diese unterblieb oder misslang, dem Erwerber aus der actio auctoritatis (o. Rz 17.7; u. Rz 52.27). Diese ‚Gewährschaft für den (Besitz voraussetzenden) Gebrauch‘ (usus auctoritas, s. vorige Rz) war jedoch durch den genannten 12-Taf.-Satz auf ein oder zwei Jahre beschränkt. Vor Ablauf der Frist gab die mancipatio dem Erwerber nur einen ‚relativen‘ Schutz, weil während dieser Frist ein besserberechtigter Dritter die Sache noch mit Erfolg vom Erwerber vindizieren konnte (o. Rz 32.4). Wer dagegen ein bzw. zwei Jahre besessen hat, der hat eine ‚absolut‘ gesicherte Stellung erlangt (o. Rz 32.7). Er braucht das Geschäft, mit dem er erworben hat, nicht mehr nachzuweisen und ist daher von der auctoritas seines Vormannes unabhängig. – Schon in weit vorklassischer Zeit wird jedoch die usus auct.-Norm auf jeden (privatrechtlichen) Erwerb von res mancipi oder nec mancipi angewandt und dahin umgedeutet, dass mit dem Ablauf der ein- oder zweijährigen Frist das (absolute) Eigentum erworben wird. Damit verschiebt sich die Bedeutung des 12-Taf.-Satzes vollends aus dem Prozessrecht ins Privatrecht; die Regelung wird jetzt als Eigentumserwerb durch Ersitzung verstanden. – Lit.:M. Kaser, Altrömisches Eigentum und usucapio, SZ 105 (1988) 122; Brägger (vor Rz 52.25) 35, 136; G. D’Angelo, XII Tab. 3.6 nelle testimonianze di Cicerone, SCDR 23/24 (2010/11) 237. 4. Abschnitt. Sachenrecht 198 2. Von der usus auctoritas-Regel bestehen Ausnahmen: 4 a) Nach den 12 Taf. (3, 7) gilt: Adversus hostem aeterna auctoritas esto, gegenüber dem Ausländer soll die Gewährschaft ewig dauern. Die Regel, nach der mit dem Fristablauf ein gegen jedermann gesichertes Eigentum erworben wird, kommt dem Nichtbürger nicht zugute. Der Erwerb des Ausländers bleibt daher von der Gewährschaft (auctoritas), die der Veräußerer dem Erwerber leisten muss, dauernd abhängig. Sie steht aber aus der mancipatio nur solchen Peregrinen zu, die mit den Römern das commercium haben. Nichtbürger können also nicht ersitzen. Offenbar will man römisches Vermögen nicht auf solchemWeg unwiderruflich in fremde Hände kommen lassen. Der Satz gerät später außer Übung. 5 b) Einen wohl ähnlichen 12-Taf.-Satz (8, 17) für gestohlene Sachen hat eine lex Atinia (Ende 3. od. Anf. 2. Jh. v. Chr., Crawford, II, S. 745) erweitert: quod subruptum erit, eius rei aeterna auctoritas esto, was [einem anderen heimlich] entzogen worden ist, dafür soll die Gewährschaft ewig dauern (Gell. 17, 7, 1). Auch gestohlene Sachen sind, bis sie in die Hand des Eigentümers zurückgelangt sind, dem Erwerb absolut gesicherten Eigentums durch Fristablauf entzogen oder, im Sinn des jüngeren Rechts ausgedrückt, sie sind unersitzbar. 6 c) Ebendies gilt von Sachen, die von einer Frau ohne die Zustimmung ihres Vormunds veräußert worden sind (G. 2, 47), sowie noch in einigen weiteren Fällen, wie etwa bei der Veräußerung eines Bedingtfreien (arg. Iul. D. 21, 2, 39, 4). II. Usucapio 7 L. Vacca, Possessio e tempo nell’acquisto della proprietà. Saggi romanistici, 2012 (Studien insbesondere zur usucapio). Auf die usus auctoritas-Regel der 12 Taf. (und die Ausnahmesätze) wird der originäre Eigentumserwerb nach ius civile, die Ersitzung (usucapio), noch im klassischen Recht gestützt. Die beiden wichtigsten Fälle (andere in Rz 35.9), in denen die Ersitzung zum Erwerb des quiritischen Eigentums führt, sind der Erwerb einer Sache vom Nichteigentümer und die bloße traditio einer res mancipi (durch den Eigentümer); G. 2, 41; 43/44, vgl. Inst. 2, 6 pr. Für die Voraussetzungen der usucapio gelten strengere Regeln als im altrömischen Recht. Zusammengefasst werden diese Voraussetzungen in einem alten Hexameter als ‚res habilis, titulus, fides, possessio, tempus‘ – ersitzungsfähige Sache, Erwerbstitel, Redlichkeit, Eigenbesitz und Zeitablauf. Der Hexameter selbst ist allerdings weder römischen Ursprungs noch gibt er die Sicht der klassischen Juristen auf die Voraussetzungen der Ersitzung präzise wieder. – Lit.: E.J.H. Schrage, res habilis, titulus, [ ]. A medieval mnemonic hexameter?, in: F. Sturm u. a. (Hrsg.), Liber Amicorum Guido Tsuno, 2013, S. 341. 8 1. Ersitzungsfähig sind nur Sachen, die des quiritischen Eigentums teilhaftig sind. Als nicht ersitzbar sieht man ferner nach der lex Atinia (o. Rz 35.5) die gestohlenen (‚furtiven‘) Sachen an, denen die leges Iulia und Plautia (1. Jh. v. Chr.) die geraubten gleichsetzen; G. 2, 45; 49–51; Inst. 2, 6, 2. In der Kaiserzeit kommen die Fiskalsachen hinzu. – Die gestohlenen Sachen werden erst dann wieder ersitzbar, wenn sie in die Hand des Eigentümers zurückgekehrt sind; Paul. D. 41, 3, 4, 6; Ner. D. 41, 3, 41; Lab.-Paul. D. 41, 3, 49. Da der Begriff des furtum wesentlich umfassender ist als der des heutigen Diebstahls und z. B. den Verkauf einer fremden Sache umschließt, ist der § 35. Die Ersitzung 199 Anwendungsbereich der Ersitzung durch das Erfordernis, dass die Sache nicht durch furtum entzogen sein darf, für bewegliche Sachen stark eingeschränkt, s. G. 2, 50; Inst. 2, 6, 3–6. –Weitere Fälle u. Rz 35.19. – Lit.: A. Calzada, Reversio in potestatem de las ‚res furtivae et vi possessae‘, SD 78 (2012) 167. 92. An der ersitzungsfähigen Sache muss Ersitzungsbesitz erworben worden sein. Erforderlich ist rechtmäßiger Eigenbesitz, d. h. Eigenbesitz, der sich auf einen Erwerbsgrund, eine iusta causa possessionis, stützt und fehlerfrei (Rz 29.9) erlangt worden ist. Als Erwerbsgrund geeignet sind alle Rechtsgründe, die das Innehaben der Sache mit Eigenbesitzwillen rechtfertigen. Das sind vor allem die Gründe, die auch den abgeleiteten Eigentumserwerb gerechtfertigt hätten, wenn dieser Erwerb nicht an der fehlenden Berechtigung des Veräußerers oder der bloßen Vornahme einer traditio statt der mancipatio gescheitert wäre, also beispielsweise Kauf, Schenkung, Mitgiftbestellung, Vermächtnis, Erfüllung (s. sogl. Rz 35.10). Die Ersitzung kommt aber auch in Fällen in Betracht, in denen es nicht um gescheiterten abgeleiteten Eigentumserwerb geht. So werden derelinquierte Sachen unter Umständen nicht schon durch Aneignung, sondern erst durch Ersitzung erworben (Rz 36.4); Rechtsgrund ist dann also die Dereliktion. Zulässig ist ferner die Ersitzung von Sachen, die man aus einer ruhenden Erbschaft ergriffen hat – selbst man weiß, dass man selbst keinesfalls Erbe ist; Rechtsgrund ist dann die bloße Zugehörigkeit der Sache zur Erbschaft. Gaius erklärt die Entstehung dieser Ersitzungsmöglichkeit mit dem Druck zum Erbschaftsantritt, den der Erbe mit Blick auf drohende Ersitzung durch Dritte verspüren wird, berichtet aber zugleich, dass dem wahren Erben durch Senatsbeschluss unter Hadrian erlaubt worden ist, vom unredlichen Erwerber auch nach vollendeter Ersitzung Herausgabe zu verlangen (G. 2, 55–57; s. auch Rz 83.4). – So wie jeder Eigenbesitz, wenn er fehlerfrei erworben worden ist, nach dem ihm zugrunde liegenden Rechtsgrund mit einem Besitztitel gekennzeichnet wird (vgl. Rz 29.9), so wird der fehlerfrei erworbene Eigenbesitz auch für den speziellen Fall des Ersitzungsbesitzes mit einem Ersitzungstitel gekennzeichnet. Besitz, der bei Vorliegen der übrigen Ersitzungsvoraussetzungen zur Ersitzung führt, ist also etwa der Ersitzungsbesitz pro emptore, pro donato, pro dote, pro legato (nämlich per vindicationem), pro soluto (z. B. aus Stipulation oder legatum per damnationem), pro derelicto, pro herede. Nur Besitztitel, nicht aber Ersitzungstitel ist dagegen der Titel pro possessore, weil es hier an jeglichem Rechtsgrund für den Eigenbesitz fehlt (Rz 29.9). – Lit.: s. Rz 29.9. 10Während also nach altem Recht der Besitzer, der die in den 12 Taf. vorgeschriebene Frist vollendet hatte, seinen eigenen rechtmäßigen Erwerb (und allerdings auch den seiner Vormänner) nur dann nachweisen musste, wenn die Sache (dem Berechtigten) gestohlen worden war (o. Rz 35.5), muss jetzt der Besitzer seinen eigenen rechtmäßigen Erwerb (nicht auch den der Vormänner) immer nachweisen. –Das Erfordernis der iusta causa wird in der klassischen Kasuistik ausnahmsweise gelockert, vor allem für solche Fälle, in denen der Erwerber an den Bestand eines in Wahrheit nicht vorliegenden Erwerbsgrundes nur geglaubt hat (sog. Putativtitel; doch bleibt seine Anerkennung umstritten, vgl. etwa Ulp. D. 41, 4, 2, 15f., anders Cels.- Ulp. D. 41, 3, 27; s. auch Herm. D. 41, 8, 9, anders Paul. eod. 2). Für solche und einige andere Fälle hat man einen ergänzenden Titel pro suo geschaffen. Wie bei der traditio (Rz 34.12) nimmt auch bei der Ersitzung der Titel pro soluto eine Sonderstellung ein: Auch wenn der Eigenbesitz nur deshalb erworben wurde, weil irrtümlich auf eine nicht bestehende Schuld geleistet wurde, also solvendi causa, ist Besitz mit dem erforderlichen Ersitzungstitel gegeben (Paul. D. 41, 3, 48; D. 41, 4, 2 pr.; Herm. D. 41, 3, 46), so dass bei Vorliegen der weiteren Ersitzungsvoraussetzungen nach Jahresfrist zivilrechtlicher Eigentumserwerb eintritt. – Lit.: Th. Mayer-Maly, Das Putativtitelproblem bei der usucapio, 1962; H. H. Jakobs, Error falsae causae, Fs. Flume, Bd. 1, 1978, S. 73, ferner K. Bauer, Ersitzung u. Bereicherung im klass. röm. Recht, 1988; Flume, S. 53; E. H. Pool, Een kwestie van titels, 1995 (insbes. zu doppelten causae possessionis, mit 4. Abschnitt. Sachenrecht 200 dt. Zusammenfassung, dazu Th. Mayer-Maly, TR 64 [1996] 411); J. Miquel, La antítesis usucapio pro emptore/usucapio pro soluto, SCDR 18 (2005) 189 (zu Paul. D. 41, 3, 48; D. 41, 4, 2 pr.); Harke (Rz 43.3), S. 54. 11 3.Weiter eingeschränkt wird die usucapio durch das Erfordernis der Redlichkeit (bona fides), das in der jüngeren Republik wohl im Zusammenhang mit dem der iusta causa entwickelt worden ist. Bis in die Hochklassik rechnet mancher Jurist das Erfordernis noch zum Ersitzungsbesitz selbst: Wer weiß, dass er vom Nichteigentümer kauft, soll also nicht Besitz pro emptore, sondern nur Besitz pro possessore erwerben und damit auch kein Ersitzungsbesitzer sein (Iul. D. 41, 3, 33, 1). Später hingegen erscheint Besitz pro emptore von der Gutgläubigkeit unabhängig und die Gutgläubigkeit damit als selbstständiges Erfordernis der Ersitzung (Paul. D. 41, 4, 2, 1). In bestimmten Fällen ist Gutgläubigkeit allerdings verzichtbar. So ist die Ersitzung pro herede auch in Kenntnis der mangelnden Erbenstellung möglich (G. 2, 50). Auch das Wissen darum, dass die res mancipi nur tradiert worden ist, hindert die Ersitzung nicht. Die bona fides deckt sich nicht ganz mit dem heutigen ‚guten Glauben‘ (weder im Sinn des 932 II noch des 937 II BGB), obschon sie diesem als Vorbild gedient hat.Mala fides liegt zumeist vor, wenn der Erwerber den Umstand kennt, der seinem Eigentumserwerb im Weg steht, z. B. das Nichteigentum des Vormannes. Doch sind nicht unredlich: der ‚prätorische‘ Eigentümer, dem z. B. eine res mancipi vom quiritischen Eigentümer bloß tradiert worden ist; ferner, wer eine zu einer (ruhenden) Erbschaft gehörige Sache an sich genommen hat, obwohl er weiß, dass er nicht zur Erbfolge berufen ist (u. Rz 83.3–4); wer eine vom Eigentümer derelinquierte Sache ergriffen hat (u. Rz 36.4); wer eine Sache, die er selbst fiduziarisch übereignet hat, nur formlos zurückerworben hat (usureceptio, s. u. Rz 41.7–8). 12 Erforderlich ist die bona fides jedenfalls im Augenblick der traditio. Beim Kauf war dies bestritten, eine Gegenmeinung verlangt die fides bei Vertragsschluss und Übergabe (Paul. D. 41, 4, 2 pr. gegenüber Ulp. D. 41, 3, 10 pr. u. a.). Eine spätere Bösgläubigkeit schadet nicht mehr (mala fides superveniens non nocet), wodurch der Ersitzungsbesitzer bereits eine Erwerbsposition erlangt, die grundsätzlich nur vom Eigentümer noch zerstört werden kann. –Das kanonische Recht verlangt die bona fides bis zur vollendeten Ersitzung (mala fides superveniens nocet). 937 II BGB enthält zwischen den beiden Regelungen einen Kompromiss; 1463, 326 ABGB; 728 ZGB; 2275 Cc. – Beruht die Unkenntnis auf Rechtsirrtum, ist die Ersitzung ausgeschlossen (Pomp. D. 22, 6, 4; 41, 3, 31 pr.). – Lit.: H. Hausmaninger, Die bona fides des Ersitzungsbesitzers im klass. röm. Recht, 1964; Söllner (Rz 43.7), S. 15, 40 (dazu ablehnend M. V. Sansón Rodríguez, Rz 43.7); A. Bignardi, Brevi considerazioni sulla funzione della buona fede nell’usucapio, Atti Burdese I, S. 208; O. Behrends, Zum Beispiel der gute Glaube!, Fs. Huwiler, 2007, S. 13. 13 4. Die Ersitzungsfristen betragen nach fortgeltendem 12-Taf.-Recht bei Grundstücken zwei Jahre, bei anderen Gegenständen ein Jahr. Besitzverlust unterbricht die Ersitzung (usurpatio, Paul. D. 41, 3, 2); nicht dagegen der Tod des Besitzers, weil der Erbe in den begonnenen Ersitzungsbesitz eintritt (successio in possessionem; Ner. D. 41, 3, 40), oder die Klagerhebung, wenngleich bei Unterliegen die Sache dem Eigentümer zurückzuübereignen ist, Gai. D. 6, 1, 18. Wer dagegen durch Einzelrechtsnachfolge, also aufgrund einer Veräußerung erwirbt, muss eine neue Ersitzung beginnen; doch kann er seit dem spätklassischen Kaiserrecht sich die Besitzzeit des Veräußerers anrechnen (accessio temporis). Vgl. Inst. 2, 6, 12/13. – Lit.: C. Sánchez-Moreno Ellart, [ ] la accessio possessionis en la usucapión, Bull. 98/99 (1995/96) 455; S. Lohsse, Die Ersitzung im Spannungsverhältnis des ius postliminii und der fictio legis Corneliae, Fs. Knütel, 2009, S. 667 (zu Paul. D. 41, 3, 15 pr.). § 35. Die Ersitzung 201 III. Longi temporis praescriptio 14Für die Provinzialgrundstücke (die ja der usucapio nicht zugänglich sind), später (besonders zugunsten von Peregrinen) auch an Mobilien, entwickelt sich im Kaiserrecht seit den Severern (Ende 2. Jh.) ein Schutz des langdauernden Besitzes durch eine Verschweigungseinrede (exceptio oder praescriptio longae possessionis oder longi temporis, Einrede des langen Besitzes oder: der langen Zeit), vgl. Bruns n. 87 (S. 260 = Berl. Griech. Urk. I 267) und n. 192 (S. 418 = Pap. Straßb. n. 22). – Lit.: D. Nörr, Die Entstehung der longi temporis praescriptio, 1969. 15Wer sich auf ein iustum initium possessionis, einen rechtmäßigen Beginn des Besitzes stützen kann, d. h. wer den Besitz ex iusta causa und wohl auch bona fide erlangt hat, kann sich, wenn sein Besitz bestimmte Fristen gedauert hat, gegen die vindikations- ähnliche Klage desjenigen, der das an Provinzialgrundstücken mögliche eigentums- ähnliche Recht hat (s. Rz 32.10 u. Rz 37.29), durch diese ‚Einrede der langen Zeit‘ verteidigen und sich damit im Besitz erhalten. Die Frist beträgt, wenn Besitzer und Eigentümer ihren Wohnsitz in derselben Gemeinde (bei Justinian: in derselben Provinz) haben (inter praesentes), zehn Jahre, andernfalls (inter absentes) zwanzig Jahre. Aus dieser Einrede entwickelt sich mit der Wandlung des Eigentumsbegriffs im nachklassischen Vulgarrecht eine (erwerbende) Ersitzung. Am Meeresstrand ist ein solcher Erwerb nicht möglich. Zwar kann grundsätzlich jedermann auf dem Strand ein Bauwerk errichten, das mitsamt dem Boden darunter in sein Eigentum fällt; mit Zerstörung des Bauwerks, sei es auch erst nach zwanzig Jahren, wird der Platz jedoch frei (Ner. D. 41, 1, 14, 1; Marci. D. 1, 8, 6 pr.; Inst. 2, 1, 5), so dass auch ein anderer dort eine Anlage schaffen kann, Pap. D. 41, 3, 45 pr. (s. Schermaier, Rz 28.6). IV. Die nachklassischen Entwicklungen 161. Im nachklassischen Vulgarrecht gehen die überkommenen Ersitzungsbegriffe (usucapio und nun auch longi temp. praescriptio) im Lauf des 4. Jh. vollständig verloren. An ihre Stelle tritt eine praescriptio nach 40, später 30 Jahren, die außer dem Besitz keine weiteren Voraussetzungen fordert. Sie geht im 5. Jh. in der von Theodosius II. eingeführten Anspruchsverjährung (o. Rz 14.2) auf. – Lit.: P. Bianchi, Sulla prescriptio Costantiniana. P. Col. VII 175, AARC 17 II, 2010, S. 707. 172. a) Justinian schafft, auf das klassische Recht zurückgreifend, eine vereinheitlichte Ersitzung, die er wieder von der Verjährung trennt und die er bei beweglichen Sachen usucapio, bei unbeweglichen longi temporis praescriptio nennt. Sie verlangt Eigenbesitz an einer ersitzbaren Sache, iusta causa, bona fides und eine Frist, die bei Mobilien drei Jahre beträgt, bei Grundstücken zehn Jahre inter praesentes, 20 Jahre inter absentes (Rz 35.15), C. 7, 31, 1; Inst. 2, 6 pr. 18b) Daneben bildet Justinian die 30-, zuweilen 40-jährige Verjährung der Vindikation zu einer außerordentlichen Ersitzung fort (*longissimi temporis praescriptio), die zwar bona fides, aber keine iusta causa fordert und auch an gestohlenen Sachen möglich ist (C. 7, 39, 8, 1). 19c) Die Ausnahmen von der Ersitzung werden in der nachklassischen Gesetzgebung stark vermehrt, z. B. für die bona materna (u. Rz 71.20). Andere Sachen sind der ordentlichen Ersitzung entzogen und unterliegen nur der außerordentlichen, z. B. die Sachen der Kirchen und Klöster. Vgl. auch Rz 14.3. 4. Abschnitt. Sachenrecht 202 20 Zu den späteren Entwicklungen s. Rz 14.4; Coing I, S. 183; II, S. 389. Die heutigen Bestimmungen zum Ersitzungsrecht (900, 937ff. BGB; 1452, 1460 ABGB; 661, 728 ZGB) haben, da zugleich der gutgläubige Erwerb anerkannt ist, nur noch geringe praktische Bedeutung. Sie erfassen im Wesentlichen die Fälle der von Just. eingeführten außerordentlichen Ersitzung und ermöglichen wie diese den Eigentumserwerb ohne iusta causa und an gestohlenen Sachen. Demgegenüber erfüllte in Rom die ordentliche Ersitzung die Aufgabe des Verkehrsschutzes, die heute der gutgläubige Erwerb übernommen hat (s. Rz 35.1). In Frankreich gilt bei Vollendung der Ersitzung der Rechtserwerb rückwirkend als am Tag des Besitzerwerbs eingetreten, freilich nur dann, wenn der Besitzer sich auf ihn beruft (2247 Cc); er kann auf die Ersitzung verzichten, 2251 Cc. Der Zusammenhang mit der Verjährung ist hier noch deutlich. § 36. Die ‚natürlichen‘Arten des Eigentumserwerbs (RPr. §§ 35, 102, 244) Lit.: H. Hausmaninger (vor Rz 30.1), Fälle 94–120; R. Knütel, Von schwimmenden Inseln, wandernden Bäumen, flüchtenden Tieren und verborgenen Schätzen, RGuPD, S. 549 = RH 76 (1998) 187 (frz.). 1 Die hier zusammengefassten Tatbestände (und außerdem die traditio, o. Rz 34.10) führen die Juristen auf die naturalis ratio und das ius gentium zurück. Sie sind darum auch Peregrinen zugänglich. Es handelt sich um Fälle des ursprünglichen (originären) Rechtserwerbs. I. Occupatio 2 1.Wer sich einer in niemandes Eigentum stehenden (‚herrenlosen‘) Sache bemächtigt, wird daran durch Aneignung (occupatio) Eigentümer: res nullius cedit primo occupanti, eine herrenlose Sache fällt dem ersten zu, der sie sich aneignet, Gai. D. 41, 1, 3 pr.; Inst. 2, 1, 12. Offenbar ist dies die älteste Eigentumserwerbsart. Sie hat die Erlangung der tatsächlichen Gewalt mit (natürlichem) Eigenbesitzwillen zur Voraussetzung, und sie gilt für alle Sachkategorien. Bei beweglichen Sachen (Perle am Meeresstrand, Flor. D. 1, 8, 3; Inst. 2, 1, 18) ist das nicht weiter problematisch; bei den sich selbst bewegenden, den wilden Tieren also, ergaben sich dagegen (noch in den heutigen Gesetzbüchern fortlebende) Kontroversen darüber, wann die tatsächliche Gewalt errichtet sei; Justinian folgt entgegen Trebaz der engsten Lehre, dass das Tier tatsächlich gefangen sein muss, quia multa accidere possunt ut eam (sc. bestiam) non capias, weil oft mancherlei dazwischenkommt, so dass du das Tier doch nicht fängst (Inst. 2, 1, 13; Gai. D. 41, 1, 5, 1). Konkurrieren Mehrere bei der Okkupation, so gehört die Sache demjenigen, der sie als erster in seine Gewalt bringt; hat er dabei jedoch den anderen unfair behindert, so haftet er diesem mit der actio iniuriarum (Ulp. D. 47, 2, 13, 7). Diese ausgewogene, sachen- und schuldrechtliche Aspekte verbindende Lehre bewährt sich bis auf den heutigen Tag, sei es beim Walfang, beim Schatzfund oder beim Streit um einen derelinquierten Home Run Ball, mit dem ein neuer Rekord erzielt worden ist. – Verloren wird das Eigentum am wilden Tier, wenn es seine Freiheit wiedererlangt und die Verfolgung nicht aussichtsreich ist, am gezähmten Tier, wenn es den ‚Willen‘, an den ihm bestimmten Ort zurückzukehren (animus revertendi), verliert; kein Eigentumsverlust dagegen bei sich verlaufenden Haustieren, auch nicht am Schwein, das vom Wolf verschleppt wird (Pomp.-Ulp. D. 41, 1, 44). – G. 2, 67 u. 68; Gai. D. 41, 1, 3, 2 u. 5 pr.; Inst. 2, 1, 12 u. 15. Lit.: R. Knütel, Der Wettlauf der Okkupanten, in: Fs. Luig (Rz 1.37), S. 75; Th. Finkenauer, D. 41, 1, 44: Das Schwein imWolfsmaul, in: Fälle RG, S. 45 (S. 57 zu einem Fischer, der mit einem Fisch einen Fischer fischt); F. Musumeci, Proc. 2 epist. D. 41, 1, 55 [ ], Mél. Humbert, S. 585. § 36. Die ‚natürlichen‘Arten des Eigentumserwerbs 203 Da die Welt verteilt ist, dient die insula in mari nata, die im Meer neu entstandene Insel, als Beispiel für den Grundsatz, dass ein Okkupationserwerb auch an unbeweglichen Sachen möglich ist (Gai. D. 41, 1, 7, 3; Inst. 2, 1, 22). Interessanter sind die Ausnahmen, die für andere Inseln entwickelt wurden (u. Rz 36.11). – 928 II, 958, 960 BGB; 381–384 ABGB; 656, 658, 718, 719 ZGB. 3Vorbehalte zugunsten bestimmter Jagd- oder Fischereiberechtigter (Aneignungsrechte) kennt das römische Recht nicht. – Der Erwerb durch Aneignung von Sachen, die dem rechtlosen Feind (o. Rz 25.16) abgenommen werden, wird durch die Plünderungsverbote oder Ablieferungsbefehle des Feldherrn nicht ausgeschlossen. Werden die Sachen zurückerobert, lebt das alte Eigentum teilweise durch postliminium (o. Rz 25.17) wieder auf (G. 2, 69; Gai. D. 41, 1, 5, 7; Inst. 2, 1, 17). 42. An res derelictae, Sachen, an denen der bisherige Eigentümer Besitz und Eigentum absichtlich (mit animus derelinquendi) aufgegeben hat (z. B. durch Wegwerfen oder beim Grundstück durch endgültiges Verlassen), wird das Eigentum zumeist von dem erworben, der sie in Besitz nimmt (okkupiert); ausnahmsweise bedarf es seiner usucapio. Das bisherige Eigentum an den preisgegebenen Sachen erlischt nach den Prokulianern mit der Ergreifung, nach den Sabinianern und den späteren Juristen schon mit der Preisgabe (Ulp. D. 47, 2, 43, 5; Paul. D. 41, 7, 2, 1). Der usucapio bedarf es, wenn der Ergreifer zwar weiß, dass die Sache derelinquiert ist, aber nicht weiß, von wem (Paul. D. 41, 7, 4), oder wenn er den Derelinquenten irrtümlich für den Eigentümer gehalten hat. Hält dagegen der Ergreifer eine nicht derelinquierte Sache für derelinquiert, ist sein Erwerb überhaupt ausgeschlossen (Iul. D. 41, 7, 6). Dass, wer eine vom Eigentümer derelinquierte res mancipi okkupiert hat, sie, um Umgehungen des Manzipationsritus zu verhindern, zunächst nur zu bonitarischem Eigentum erwarb und erst durch usucapio zu quiritischem, ist immerhin denkbar. – Lit.: L. Vacca,Derelictio e acquisto delle res pro derelicto habitae, 1984 (m. H. Wieling, SZ 103 [1986] 556); H. Ankum, Die occupatio einer res mancipi derelicta, SZ 103 (1986) 248; ders., Das Verlassen von Liegenschaften, SZ 114 (1997) 402 (Rez. zu Solidoro Maruotti); R. Knütel, Dereliktion zur Aneignung?, Fs. E. Bucher, 2009, S. 351 (Jüd., röm., preuß., argentin. u. deutsches Recht) = Index 43 (2015) 195 (it.), Rz 34.5. 53.Der Schatz (thesaurus), eine Wertsache, die (zumeist in einem Grundstück) so lange verborgen war, dass ihr Eigentümer nicht mehr zu ermitteln ist, fiel zunächst wohl dem Grundeigentümer zu. Hadrian gibt ihn dem Grundeigentümer und dem Finder je zurHälfte als Miteigentümern. Dazu kehrt (nach abweichenden Zwischenlösungen) auch Justinian zurück; Inst. 2, 1, 39; Tryph. D. 41, 1, 63; Leo C. 10, 15, 1 (v. 474). – Die Teilung erklärt sich als vermittelnde Lösung (media sententia): Für den Finder sprach der Okkupationsgrundsatz, weil der Schatz selbstständige Sache, nicht Grundstücksbestandteil ist; für den Grundeigentümer dagegen die Regel accessio cedit principali, die Nebensache folgt (in ihrem Rechtsschicksal) der Hauptsache. Der Anwendung beider Prinzipien steht jedoch entgegen, dass der Schatz keine herrenlose Sache ist, vielmehr jemandem gehört, der aber nicht zu ermitteln ist, was faktisch auf eine Herrenlosigkeit hinausläuft. Zwischen den beiden gleichwertigen, dieselbe Schwäche aufweisenden Lösungen drängte sich die media sententia auf. Dass hierin die treffende Erklärung der hälftigen Teilung beim Schatzfund liegt, ist seit langem bekannt, vgl. etwa J. A. T. Kind,Quaestiones forenses II, 1807, Kap. 82, S. 415. Dies ist in die weitaus meisten Gesetzbücher übernommen worden, z. B. 984 BGB; 339, 401 ABGB; 716 Cc; 351 II spanCc; 1093 griechZGB; 932 II itCc; 241 japZGB; 254 korBGB; 3420 LouisianaCc; 626 chilCc; 2556 argCc; 935 peruanCc; 1264 brasCc 2002; vgl. auch 723 III ZGB (angemessene Vergütung bis zur Hälfte des Wertes, was als „Konzession an die Überlieferung“ zu verstehen ist). Das geschäftsbesorgungsähnliche Rechtsverhältnis des Fundes verlorener Sachen (mit Finderlohn, Eigentumserwerb etc.) nach Art der 965ff. BGB; 388ff. ABGB; 720ff. ZGB entstammt dem deutschen Recht und hat kein römischrechtliches Vorbild. 4. Abschnitt. Sachenrecht 204 Praktisch ist die hadrianische Halbteilung trotz der genannten Vorschriften heute freilich von geringer Bedeutung. Seit dem Hohen Mittelalter hat sich die in der Spätantike bei den Ostgoten auftretende Bestimmung ausgebreitet, dass ein Schatz ganz oder zum Teil dem Herrscher gehört. In England begegnet das heute als ‚prerogative‘ der Krone (bei treasuretrove). In Deutschland haben die Bundesländer auf Grundlage von 73 EGBGB (Regalien) heute ganz überwiegend kulturgüterschützende Regelungen getroffen, die eine Pflicht zur Ablieferung gefundener Schätze vorsehen. – Lit.: D. Nörr, Ethik v. Jurisprudenz in Sachen Schatzfund, Bull. 75 (1972) 11; Th. Mayer-Maly, Der Schatzfund in Justinians Institutionen, in: P. G. Stein/A. D. E. Lewis (Hrsg.), Studies in Justinian’s Institutes (Mem. J. A. C. Thomas), 1983, S. 109; Knütel (vor Rz 36.1), S. 569; ders. (zum ‚Schatz im Acker‘, Matthäus 13.44), JuS 1986, S. 950; R. Fischer zu Cramburg, Das Schatzregal, 2001; G. Klingenberg, Der ‚Angeber‘ beim Schatzfund, Gs. Mayer-Maly, 2011, S. 237. II. Fruchterwerb 6 Natürliche Früchte und sonstige losgetrennte Stücke fallen an den Eigentümer, sofern ihm nicht andere vorgehen, wie insbesondere der Erbpächter und der redliche Eigenbesitzer ex iusta causa, die das Eigentum an den Früchten mit deren Trennung (Separation) von der Muttersache erwerben, gleichgültig wie sie geschieht. Für den redlichen Eigenbesitzer erklärt sich „kraft natürlicher Vernunft, dass die Früchte, die er gezogen hat, ihm als Ausgleich für die Bearbeitung und Pflege des Bodens gehören“ (Inst. 2, 1, 35), denn diese Maßnahmen liegen zugleich im Interesse des Eigentümers, dessen Land sich ohne Kultivierung verschlechtern würde. Daher das Rechtssprichwort bonae fidei possessor fructus suos facit, der redliche Eigenbesitzer macht sich die Früchte zu eigen, Iul. D. 22, 1, 25, 1 u. 2; Iul.-Paul. D. 7, 4, 13; Paul. D. 41, 1, 48 pr.; vgl. auch Rz 21.7. – Später schränkt man den Fruchterwerb des redlichen Besitzers dahin ein, dass ihm nur noch die verbrauchten Früchte (fructus consumpti) endgültig, also ohne Erstattungspflicht, verbleiben; die noch vorhandenen (fructus extantes) muss er dem Eigentümer (mit der Sache selbst) herausgeben, Diocl. C. 3, 32, 22; Inst. 2, 1, 35. Die Regel zum Eigenbesitzer ist in die meisten Gesetzbücher übernommen worden, vgl. etwa 955 BGB; 330 ABGB; 938 ZGB; 549 Cc; 451 spanCc; 1066 griechZGB; 1148 itCc; 189 japZGB; 486 LouisianaCc; 907 chilCc; 2324 argCc; 1214 brasCc 2002. Das englische Recht kennt sie nicht. – Lit.: G. Thielmann, Produktion als Grundlage des Fruchterwerbs, SZ 94 (1977) 76; P. Apathy, Das Recht des redlichen Besitzers an den Früchten, Jur. Bl. 1978, S. 517; Cardilli (Rz 28.16). 7 Der Pächter und der Nießbraucher erwerben dagegen die Früchte erst, wenn diese in ihre Hand gelangen, also erst mit eigener Besitzergreifung (Perzeption). Hat ein anderer die Früchte gezogen, so werden diese zunächst Eigentum des Eigentümers der fruchttragenden Sache (gegebenenfalls des Erbpächters oder des redlichen Eigenbesitzers, Rz 36.6), der die Sache verpachtet oder in Nießbrauch gegeben hat; diesen muss der Pächter oder Nießbraucher dann (mit der actio conducti bzw. der vindicatio ususfructus) belangen. Vgl. Ulp. D. 39, 5, 6; Pomp. D. 19, 5, 16 pr. – Lit.:M. Kaser, Zum Fruchterwerb des Usufruktuars, Schr., Bd. 2, 1976, S. 145. 8 Nach älterem Recht galt vermutlich anderes, indem die Früchte ohne Rücksicht auf das Eigentum an der Muttersache dem zufielen, der die Produktionsleistung (die Feldbestellung, Tierhaltung usw.) erbracht hat (wie im deutschen Recht: ‚wer sät, der mäht‘), und zwar immer mit der Trennung (vgl. Pomp. D. 22, 1, 45). Dieses ‚Produktionsprinzip‘ wird (vielleicht seit Julian) ersetzt durch das ‚Substantialprinzip‘, wonach der Fruchterwerb nur noch auf den vorhin erwähnten Kreis von Nichteigentümern eingeschränkt wird, weil nur von ihnen gilt, dass sie domini loco stehen, also ihr Fruchtrecht vom Eigentümer herleiten oder von dem, der ihm insoweit gleichsteht. § 36. Die ‚natürlichen‘Arten des Eigentumserwerbs 205 III. Verbindung, Vermischung, Verarbeitung 9Die Fälle, in denen Sachen verschiedener Eigentümer körperlich miteinander verbunden oder, wenn sie flüssige oder feste Stoffe sind, miteinander vermischt (vermengt) werden, fassen die Römer (untechnisch) als accessio zusammen. Für diese Fälle und für die der Verarbeitung fremden Materials haben die spätrepublikanischen und die klassischen Juristen Regeln aufgestellt, die teilweise mehr von philosophischen Lehren als von praktischen Gesichtspunkten beeinflusst sind. 101.Werden bewegliche Sachen so mit einem Grundstück verbunden, dass eine einheitliche Sache entsteht (o. Rz 28.14), so geht das Eigentum an ihnen im Grundeigentum auf. Es gilt als Regel superficies solo cedit, das ‚Daraufgesetzte‘ fällt dem Grundstück zu. Der Grundeigentümer wird mithin Eigentümer des Baumes auf seinem Grundstück, auch wenn ein anderer ihn dort eingepflanzt hat (zum Gebäude s. Rz 36.14). Im Einzelnen: Samen fällt schon mit dem Aussäen dem Grundeigentümer zu. Fremde Pflanzen und Bäume werden erst, sobald sie Wurzeln schlagen (*inplantatio), vom Grundeigentum erfasst. War bei benachbarten Grundstücken unklar, auf welchem Grundstück der Baum steht, so wurde mehrheitlich nicht nach dem Stammaustritt, sondern nach der Wurzellage entschieden. In diesem ‚Grenzfall‘ wurde das Prinzip superficies solo cedit, da die Wurzeln ihre Kraft aus dem Boden ziehen, durch das Ausgleichsprinzip beschränkt, nach dem der, der den Nachteil hat, auch den Vorteil haben soll (Rz 36.12). G. 2, 74/75; Gai. D. 41, 1, 7, 10 u. 13; D. 41, 1, 9 pr. = Inst. 2, 1, 29 u. 31/32; Paul. D. 41, 1, 26, 1. 11Ebenso erklärt sich auch, dass bei einer Insel, die im Fluss entsteht (insula in flumine nata), nicht der Okkupationsgrundsatz, sondern das Ausgleichsprinzip befolgt wird, wonach derjenige, der die Gefahr trägt, auch den Vorteil haben soll: commodum eius esse debet, cuius periculum est, Inst. 3, 23, 3. Da die Uferanlieger als Eigentümer die sog. Sachgefahr tragen, insbesondere im Hinblick auf Abschwemmungen, müssen sie auch den Vorteil haben aus allmählichen Landanschwemmungen (alluvio), Anlandungen abgerissener Erdschollen (*avulsio), sobald diese ‚angewachsen‘ sind, und aus einer im Fluss entstehenden Insel. Da die Flussanlieger allesamt der Gefahr ausgesetzt sind, erlangen sie entsprechend der Nähe ihrer Grundstücke nach einer objektiven Verteilungsformel Eigentum an der neu entstandenen Insel: Es wird eine durch die Flussmitte bestimmte Linie durch die Insel gezogen und es werden von beiden Ufern her die Grundstücksgrenzen bis zu dieser Mittellinie hin verlängert. Die auf diese Weise ermittelten Teilflächen gehören den jeweiligen Anliegern als Teileigentum (pars pro diviso, o. Rz 33.23). G. 2, 70–72; Gai. D. 41, 1, 7, 1–3; Inst. 2, 1, 20–22; Ulp. D. 43, 12, 1, 6. –Wieder anders verhält es sich mit schwimmenden Inseln, einem in der Antike nicht ganz seltenen Phänomen. Da sie gewissermaßen ein Nebenprodukt des Wassers sind und von ihm davongetragen werden, gehören sie nach dem Grundsatz accessio cedit principali, die Nebensache folgt der Hauptsache (Rz 36.5), dem Eigentümer des Gewässers (und nicht dem ersten Okkupierenden, Rz 36.2). – Ist eine Insel bereits entstanden, so fallen die Anschwemmungen ihrem Eigentümer als accessio zu, nicht den Anliegern oder dem Flusseigentümer, Proc. D. 41, 1, 56 pr. (ebenso, 556 Cc im Lichte dieses Fragments interpretierend, BGHZ 92, 326 v. 1984 [dazu B. Kupisch, Eine Moselinsel, Kaiser Napoleon und das röm. Recht, JZ 1987, 1017] und 1903 der öOGHGlUNF Nr. 2262 zu 411 ABGB). – Lit.: Knütel (vor Rz 36.1), S. 550; ders., Est. Miquel, S. 544; J.-F. Gerkens, Insula quae in mari nascitur, FHI IV, S. 2177 (zur auf- und abtauchenden Insel Ferdinandea; ders., Fs. Knütel, S. 359); St. Barbati, Riflessioni sull’alluvione [ ], Index 43 (2015) 218;M. J. Schermaier, D. 41.1.38 [ ], Index 45 (2017) 339. 122. Werden bewegliche Sachen miteinander zu einer einheitlichen Sache verbunden, so lässt man Eigentümer den werden, dessen Sache am wesentlichsten zur neuen beigetragen hat. 4. Abschnitt. Sachenrecht 206 Dabei entscheiden zum Teil unpraktisch anmutende Gesichtspunkte, indem man sich weniger an den Wert oder die Bedeutung als an die äußere Gestalt der Sachen hält; doch liegt dem die natürliche Anschauung dessen zugrunde, was die Hauptsache ist, ohne die die Nebensache nicht bestehen kann. So folgt beim Färben (tinctura) der kostbare Purpurfarbstoff der Wolle (Paul. D. 41, 1, 26, 2), beim Beschreiben die Schrift dem Pergament. Beim Bemalen geben einzelne Sabinianer (nicht Gaius) das Gemälde dem Eigentümer der tabula, andere dem Maler. Der letztgenannten Ansicht folgt Justinian (Inst. 2, 1, 34) mit dem Absurditätsargument, dass es lächerlich wäre, wenn ein Gemälde des Apelles oder des Parrhasius als nebensächlicher Teil (accessio) zu einer ganz wertlosen Tafel gehörte. Apelles (4. Jh. v. Chr.) war der berühmteste Maler der Antike; wie Plinius d. Ä. (Naturalis historia 35, 79ff.) anschaulich berichtet, gehen auf ihn die Sprichwörter nulla dies sine linea (kein Tag ohne Linie!) und ne sutor supra crepidam (Schuster, bleib bei deinem Leisten!) zurück. Parrhasius (5. Jh. v. Chr.) war der erste, der Symmetrie in die Gemälde brachte; in der Zeichnung der Körperkonturen erreichte er die größte Vollkommenheit. – Vgl. G. 2, 78; Gai. D. 41, 1, 9, 1/2; anders Paul. D. 6, 1, 23, 3. – Lit.: O. Behrends, Das Kunstwerk in der Eigentumsordnung, Gs. J. Eckert, 2008, S. 65; A. Plisecka, Tabula picta. Aspetti giuridici del lavoro pittorico, 2012 (mit M. J. Schermaier, SZ 132 [2015] 600);M. Rizzi, Accessio cedit principali: Die Fälle der scriptura und pictura, Princ. gen., S. 361. – 947, 950 I 2 BGB; 414–416 ABGB; 727 ZGB. In der Eigentumszuweisung an den Maler liegt ein Ansatz zur Anerkennung geistigen Eigentums. Deutlicher noch zeigen sich solche Ansätze jedoch in der lateinischen Literatur, häufig bei Martial (ca. 40 – 102 n. Chr.), der seine zur Publikation gegebenen kleinen Bücher (libelli) als seine Freigelassenen ansieht und denjenigen, der sich als ihr Verfasser rühmt, als plagiator, Menschenräuber, bezeichnet (Epigramme 1,52, vgl. auch 1,29; 1,38; 1,53). Vitruv (1. Jh. v. Chr.) erzählt in der Vorrede zum 7. Buch seiner Architectura von einem Dichterwettstreit im Alexandria der Ptolemäerzeit, bei dem ein hochbelesener Aristophanes, abgesehen von einem, der wirklicher poeta sei, allen Teilnehmern nachwies, dass sie fremde Werke vorgetragen hatten (ceteros aliena recitavisse); der König habe daraufhin befohlen, sie sollten wegen Diebstahls verklagt werden (cum his agi furti). Mag auch die Geschichte erfunden sein, so zeigt sie doch, dass der Gedanke eines Diebstahls von Geistesschöpfungen schon vor der Zeitenwende präsent war, selbst wenn Folgerungen daraus noch kaum gezogen wurden. Lit.: K. Visky, Geistige Arbeit und die artes liberales in den Quellen des röm. Rechts, 1977, S. 104; K. Schickert, Der Schutz literarischer Urheberschaft im Rom der klassischen Antike, 2005; M. J. Schermaier, Borrowed Plums and Robbed Freedmen: Some Aspects of Plagiarism in Roman Antiquity, Mem. Rodger, S. 237. 13 3. Die Verbindung zu einer zusammengesetzten Sache (einem Haus, einem Schiff ) lässt das bisherige Eigentum bestehen, so dass jeder Eigentümer von dem, der die ganze Sache besitzt, die Lostrennung seines Stücks (mit actio ad exhibendum, Rz 7.12) verlangen und es sodann vindizieren kann. So z. B. den mit der Statue durch Anlöten (adplumbatio) verbundenen Arm, dessen Anfügung sichtbar geblieben ist; anders beim Anschweißen (ferruminatio), das eine einheitliche Sache entstehen lässt; Paul. D. 6, 1, 23, 5; Pomp. D. 41, 1, 27, 2. –Damit ist vereinbar, dass auch die zusammengesetzte Sache als solche ein einheitlich vindizierbares Ganzes bildet, vgl. Rz 28.14. 14 Gebäude fallen nach der superficies solo cedit-Regel in das Eigentum des Grundeigentümers; sie bilden mit dem Grundstück eine zusammengesetzte Sache. Deshalb kann der Eigentümer eines Grundstücks, der in den Besitz des Gebäudes (mit Einschluss aller eingebauten fremden Bestandteile) gelangen will, das ein anderer dort errichtet hat, dieses nur zusammen mit dem Grundstück vindizieren (G. 2, 73; D. 41, 1, 7, 10a. 12; Inst. 2, 1, 29 u. 30). Bei Gebäuden (als zusammengesetzten Sachen) besteht allerdings die Besonderheit, dass trotz des Einbaus und damit trotz der Verbindung mit dem Grundstück das Eigentum Dritter an den Baustoffen grundsätzlich erhalten (Ausnahme bei bewusstem Einbau eigenen Materials auf fremdem Grund) und der Vindikation des jeweiligen Eigentümers unterworfen bleibt. Doch greift hier zur Erhaltung der Gebäude eine Sondernorm der 12 Tafeln (6, 7) ein, die dem Eigentümer die Abtrennung und Vindikation des eingebauten § 36. Die ‚natürlichen‘Arten des Eigentumserwerbs 207 Balkens (tignum iunctum) versagt, solange das Gebäude steht. Zum Ausgleich wird ihm die actio de tigno iuncto, die Klage wegen des eingebauten Balkens (worunter alles Baumaterial verstanden wird), gegen den Grundeigentümer gewährt, die als Bußklage auf den doppelten Wert der verbauten Stoffe geht und auf der typisierenden Unterstellung beruht, dass der Grundeigentümer gewußt hat, dass ihm das verbaute Material nicht gehört. Erhebt der Materialeigentümer diese Klage nicht, so ‚schläft‘ sein Eigentum, bis es bei Zerstörung oder Abbruch des Hauses wiedererwacht. – Vgl. 94, 946, auch 923 BGB; 417–421 ABGB; 671, 678 ZGB. – Lit.: J. P. Meincke, Superficies solo cedit, SZ 88 (1971) 136; F. Musumeci, Vicenda storica del tignum iunctum, Bull. 81 (1978) 201; H. Hinker, Tignum iunctum, SZ 108 (1991) 94; H. H. Jakobs (vor Rz 1.25), S. 206. 154. Durch die Vermischung von Flüssigkeiten oder geschmolzenen Metallen (confusio) entsteht Miteigentum im Verhältnis der Anteile, sofern die Vermischung untrennbar ist, etwa wennWein des A mit Wein des B vermischt oder sein Silber mit dessen Silber verschmolzen ist. Das gilt bei einverständlicher und auch bei rein zufälliger Vermischung, bei dieser allerdings mit der Besonderheit, dass das bisherige Eigentum als im Miteigentumsbruchteil fortbestehend behandelt und dem nicht besitzenden Teil gegen den besitzenden eine vindicatio pro parte gegeben wird. Vermutlich konnte statt ihrer auch die Teilungsklage gewählt werden. – Ist durch die Vermischung eine neue Sache entstanden, z. B. aus Wein und Honig mulsum, Honigwein, so wurde wohl überwiegend bei einverständlichem Handeln Miteigentum bejaht, bei Vermischung durch einen Dritten vermutlich Verarbeitung (Rz 36.17–18, abgesehen von möglichen Diebstahlsfolgen). Vgl. Gai. D. 41, 1, 7, 8–9; Inst. 2, 1, 25 u. 27; Pomp.-Ulp. D. 6, 1, 3, 2; Paul. D. 6, 1, 4. Durch die Vermengung von Festkörpern (*commixtio), Standardbeispiel Getreidevermengung, entsteht, wenn sie einverständlich erfolgt, Miteigentum. Ist sie dagegen zufällig geschehen, so bleibt, da die einzelnen Körner in ihrer Beschaffenheit fortbestehen, das Eigentum an ihnen erhalten (Parallele: Vereinigung von Vieh verschiedener Eigentümer zu einer Herde). Wegen der praktischen Unmöglichkeit, die jedem Eigentümer gehörenden Körner abzutrennen, wird dem nicht besitzenden Eigentümer eine vindicatio pro parte gewährt, eine dingliche Klage also, die auf den Mengenanteil gerichtet ist, der dem Beitrag des Eigentümers entspricht. Unterschiedliche Qualität des Getreides kann der Richter berücksichtigen. – Vgl. Pomp.-Ulp. D. 6, 1, 3, 2; D. 6, 1, 5 pr.; Inst. 2, 1, 28. Nach 415 ABGB; 948, 947 BGB; 727 ZGB; 573, 574 Cc; 939 itCc sowie etwa nach 245 japZGB; 1272 brasCc 2002; 514 LouisianaCc entsteht bei untrennbarer Vermischung oder Vermengung Miteigentum der bisherigen Berechtigten. – Lit.: I. Cromme, Vindicatio incertae partis, 1971;M. J. Schermaier,Materia, 1992, S. 163; ders., Teilvindikation oder Teilungsklage?, SZ 110 (1993) 124. 16Für Geld gilt Besonderes, indem Geldstücke verschiedener Eigentümer, die (mit oder ohne Absicht) ununterscheidbar vermengt worden sind, Alleineigentum des Besitzers werden (Iav. D. 46, 3, 78). – Lit.: A. Wacke, Die Zahlung mit fremdem Geld, Bull. 79 (1976) 49; S. E. Wunner, Rechtsfolgen der Konsumtion fremder Sachen, Gs. Kunkel, 1984, S. 583; K. Hasler, Studien zu Wesen und Wert des Geldes [ ], 1980; K. Bauer (Rz 35.10), S. 153. 175. Bei der Verarbeitung (specificatio) geht es darum, dass jemand aus fremden Materialien eine neue Sache herstellt, z. B. aus Trauben Wein, aus Brettern ein Schiff, aus Gold ein Gefäß. Dass eine Sache neu ist, ergibt sich in der Regel daraus, dass sie eine eigene Bezeichnung erhält (transire in nomen proprium).Damit wird, da hinter den Bezeichnungen die Verkehrsanschauung steht, die Identitätsfrage nach einem objektiven Kriterium entschieden. Zu den Rechtswirkungen der Verarbeitung haben sich drei 4. Abschnitt. Sachenrecht 208 Ansichten entwickelt. Die Sabinianer sahen die Sache als fortbestehend an und belie- ßen sie daher dem Materialeigentümer. Die Prokulianer nahmen einen Eigentumserwerb des Verarbeiters an. Eine in der Spätklassik aufgekommene vermittelnde Lehre schließlich hielt für entscheidend, ob die Sache in den Ausgangsstoff zurückgeführt werden kann; ihr folgt Justinian. G. 2, 79; Gai. D. 41, 1, 7, 7; Inst. 2, 1, 25; Paul. D. 41, 1, 24/26 pr. 18 Hinter der sabinianischen Lösung steht die stoische Unterscheidung zwischen einem an sich eigenschaftslosen Substrat und den Eigenschaften, die dieses Substrat erst durch eine körperlich wirkende göttliche Vernunft erhält und von der es auf allen Stufen seiner Existenz bestimmt wird. Dieses Substrat muss, um überhaupt Gegenstand des Eigentumsrechts werden zu können, konkretisierende Eigenschaften, also bereits eine gewisse Gestalt, erlangt haben. Die Verarbeitung ist demnach immer nur eine weitere Umformung der Sache, die als Material dient, etwa der Wolle in ein Kleid. So gesehen liegt es nahe, dass die weitere Umgestaltung eines bereits gestalteten und vielfach gestaltungsfähigen Materials kein Grund ist, das Eigentum des Materialeigentümers untergehen zu lassen. Es setzt sich an der neuen Sache fort. Auch hat die Rechtsordnung ebenso wenig wie etwa beim Diebstahl Anlass, den einseitigen Eingriff des Verarbeiters mit einem Eigentumserwerb zu prämiieren. Demgegenüber argumentierten die Prokulianer, da mit der Verarbeitung eine neue Sache entstanden sei, müsse die alte Sache und mit ihr das Eigentum, das an ihr bestand, untergegangen sein. Die neue Sache sei zunächst herrenlos; der Verarbeiter erlange jedoch durch Aneignung (occupatio) das Eigentum an ihr. Die vermittelnde dritte Lehre, eine media sententia (wie beim Schatzfund), geht grundsätzlich von der prokulianischen Lehre aus, begünstigt aber den Materialeigentümer aufgrund des höchst modernen Gedankens, Rohstoffe durch Recycling so lange wie möglich zu verwerten. Wer aus fremdem Gold ein Gefäß herstellt, wird nicht Eigentümer; anders jedoch, wenn er aus Oliven Öl presst. Auch dahinter steht ein allgemeiner Grundsatz, das ‚Prinzip von der Maßgeblichkeit der größeren Kraft‘ (‚Prävalenzprinzip‘), das auch in der Regel accessio cedit principali (Rz 36.5) zum Ausdruck kommt. Die größere Kraft erklärt sich daraus, dass Sachen, die in ihren Ausgangsstoff zurückgeführt werden können, der Kraft dieses Stoffes niemals entgehen. Alle aus Gold hergestellten Sachen bleiben der beherrschenden Kraft ihres Ausgangsstoffes Gold unterworfen, weil sie jederzeit in diesen Stoff zurückgeführt und zu einer anderen Sache verarbeitet werden können. Paulus hebt hervor, dass Sachen, die von solcher Natur sind, dass sie des Öfteren auf ihre ‚Anfänge‘ (ihr Ausgangssubstrat) zurückgeführt werden können, der größeren Kraft des Ausgangsstoffes unterliegen und dessen Kräften niemals entfliehen können (D. 32, 78, 4). Demnach muss dem Eigentümer der verarbeiteten Sache auch die neue Sache gehören. Denn sein Eigentum an der „Hauptsache“ hat sich nicht verändert, weil der Ausgangsstoff sich in der neuen Sache weiterhin erhalten hat. Folglich ist die neue Sache in den Fällen der Rückführbarkeit nicht herrenlos. Die media sententia bei der Verarbeitung beschränkt mithin das allgemeine Okkupationsprinzip durch das Prävalenzprinzip in der Weise, dass jenem die Fälle der Rückführbarkeit in den Ausgangsstoff entzogen sind. 19 Zwar wird kritisiert, die römischen Lösungen seien rechtspolitisch unbefriedigend, weil sie die mit dem Arbeitsaufwand regelmäßig erzielte Wertsteigerung unberücksichtigt ließen, weil die Rückführbarkeit in den alten Zustand den Eigentumserwerb von der zufälligen Beschaffenheit der Sache abhängig mache und weil eine Zurückführung den Wertzuwachs wieder beseitigen würde (so Kaser, 16. Aufl.). Doch geht es um eine generelle Lösung, nicht um eine tatsächliche Rückverwandlung. Die vermittelnde Meinung erscheint auch nicht schon deshalb unbefriedigend, weil sie auf einen stärkeren Schutz des Eigentümers hinausläuft. Übrigens ist der Gedanke, bei der Verarbeitung den Lohn der Arbeit zu berücksichtigen, wohl erst im 18. Jh. aufgekommen. – 950, 951 BGB; 414, 415 ABGB; 726 ZGB; 570, 571 Cc. – Lit.: G. Thielmann, Zum Eigentumserwerb durch Verarbeitung im röm. Recht, Fg. v. Lübtow, 1980, S. 187; Schermaier (Rz 36.15, Mat.), S. 191; ders., An eadem res sit quaeritur. Änderungen der Sachidentität als Problem des röm. Rechts, St. Talamanca VII, S. 279; O. Behrends, Die Spezifikationslehre [ ], SZ 112 (1995) 195; A. Plisecka, Accessio and specification reconsidered, TR 74 (2006) 45; Chr. Kraft, Bona fides als Voraussetzung für den Eigentumserwerb durch specificatio, TR 74 (2006) 289; Jansen (Rz 1.4), S. 501; H. Elbert, Die Entwicklung der Spezifikation im Humanismus, Naturrecht und Usus modernus, 1969. 20 6. Wer durch Verbindung, Vermischung, Verarbeitung sein Eigentum verloren hat, kann Wertausgleich erhalten; wenn er selbst die Sache besitzt, durch Zurückbehal- § 37. Der Eigentumsschutz 209 tung, also mittels exceptio doli gegen die rei vindicatio (u. Rz 37.18), andernfalls schon nach klassischem Recht mit einer rei vindicatio utilis. Die condictio hat er hauptsächlich aufgrund eines Diebstahls (ex causa furtiva), wenn nämlich der andere Teil mit der Verbindung usw. einen Diebstahl (furtum) begangen hat. G. 2, 76–78; Gai. D. 41, 1, 7, 12 u. 9 pr.-2; Paul. D. 6, 1, 5, 3; Inst. 2, 1, 32–34. – 951 BGB; 415 ABGB; 726 III ZGB. § 37. Der Eigentumsschutz (RPr. §§ 32, 103, 104, 245; Kaser/Hackl §§ 14, 47 III, 48) I. Rei vindicatio 11. Zum Schutz des quiritischen Eigentums dient seit alters die rei vindicatio. Sie ist im klassischen Recht die Klage des nichtbesitzenden quiritischen Eigentümers gegen den besitzenden Nichteigentümer, gerichtet auf das doppelte Ziel, das Eigentum des Klägers festzustellen und ihm die Herausgabe der Sache oder notfalls die Verurteilung des Beklagten in eine bestimmteGeldsumme zu verschaffen. – Lit.:G. Santucci,Die rei vindicatio im klassischen römischen Recht – ein Überblick, Fundamina 20-2 (2014) 833. Die Formel der petitorischen Klage im klassischen Formularprozess (zum Verfahren mittels Sponsion s. dagegen u. Rz 37.13) lautet: Si paret rem (konkrete Bezeichnung) qua de agitur ex iure Quiritium Ai. Ai. esse neque ea res (arbitrio tuo?) restituetur, quanti ea res erit, tantam pecuniam iudex Num. Num. Ao. Ao. c. s. n. p. a. =Wenn es sich erweist, dass die Sache, um die es hier geht, nach dem Recht der Quiriten dem Kl. gehört, und wenn diese Sache nicht (gemäß deiner Ermessensentscheidung?) herausgegeben werden wird, verurteile, Richter, den Bekl. dem Kl. in den Geldbetrag, den der Gegenstand wert sein wird; wenn es sich nicht erweist, sprich frei. (Vgl. G. 4, 34; 51; Inst. 4, 6, 31; Lenel, EP, S. 185f.). Die Formel ist eine zivile, die intentio ‚si . . . esse‘ verweist auf das quiritische Eigentum (ohne dessen Erfordernisse näher zu umschreiben). Die Klage ist actio in rem, sie gründet sich also nicht auf eine Verpflichtung des Beklagten; vielmehr wird der Beklagte in der intentio überhaupt nicht genannt, auch nicht sein Besitz, der seine Passivlegitimation bestimmt (dazu s. Rz 37.9–10 u. 12). Die Klausel neque .. . restituetur (im Futurum!) macht (gleichgültig, ob sie fallweise den Hinweis auf das arbitrium iudicis enthielt oder nicht) die Formel zu einer formula arbitraria mit der Wirkung, dass in diesem Verfahren die Geldkondemnation zurücktritt hinter die dem Kläger erwünschtere Naturalrestitution (dazu s. u. Rz 37.14). 22.Dem klassischen Rechtszustand ist eine lange Entwicklung vorangegangen, in deren Verlauf sich dieses Institut stark gewandelt hat. Nach einer dunklen Frühgeschichte, in der die Eigentumsverfolgung vermutlich mit der Diebstahlsverfolgung zusammenhing, erhalten wir ein erstes deutlicheres Bild im Zusammenhang mit dem Spruchformelverfahren, der legis actio sacramento in rem, wie sie etwa der 12-Taf.-Zeit zuzuschreiben ist. Ihr ist u. a. eigentümlich, dass beide Parteien behaupten, Eigentümer zu sein (dazu o. Rz 32.4), und dass sie zur bloßen Feststellung führt, wer Eigentümer ist. Das Verfahren war anfangs wohl auf res mancipi beschränkt (o. Rz 35.3). 3Zum Hergang kurz folgendes (vgl. G. 4, 16f.): Vor dem Gerichtsmagistrat vollzieht der Kläger in Gegenwart des Beklagten an der mitgebrachten Streitsache (oder ihrem Symbol, o. Rz 16.1) das förmliche vindicare: Er fasst den Gegenstand an, berührt ihn mit einem Stab (festuca, vindicta) und spricht die rituelle 4. Abschnitt. Sachenrecht 210 Eigentumsbehauptung: ‚hunc ego hominem ex iure Quiritium meum esse aio, secundum suam causam, sicut dixi, ecce tibi, vindictam inposui‘, ‚ich behaupte, dass dieser Sklave nach dem Recht der Quiriten mein Eigentum ist gemäß seiner rechtlichen Lage; so wie ich es gesagt habe, habe ich [ihm], sieh hier vor deinen Augen, den Stab angelegt‘ (oder: mein Eigentum ist; gemäß seiner rechtlichen Lage habe ich .. .). Der Beklagte, der die Sache verteidigen (rem defendere) will, muss diese vindicatio des Klägers mit seiner contravindicatio beantworten, indem er das gleiche Ritual mit der gleichen Formel (o. Rz 32.4) vollzieht. Der Gerichtsherr untersagt dann weitere Eigenmacht mit dem Friedensbefehl mittite ambo hominem, lasst beide den Sklaven los! Daran schließt sich die Frage des Klägers nach dem Grund der Sachdefension: ‚postulo, anne dicas, qua ex causa vindicaveris‘, ‚ich verlange, dass du sagst, aus welchem Grund du vindiziert hast‘, die aber mit der Berufung des Befragten auf sein Recht zurückgewiesen wird: ‚ius feci, sicut vindictam inposui‘, ‚ich habe dem Recht gemäß gehandelt, indem ich den Stab angelegt habe‘. Das iniuria vindicavisti, ‚du hast zu Unrecht vindiziert‘, das ihm der Kläger daraufhin entgegenhält, wird wohl nicht mehr als Deliktsvorwurf verstanden worden sein, sondern als bloße Bestreitung des vom Beklagten behaupteten Rechts. Es folgt dann das Verfahren der eidlichen Bekräftigung der beiderseitigen Rechtsbehauptungen, sacramentum, und die Entscheidung darüber, wessen beschworene Behauptung richtig war (Näheres und Lit. o. Rz 6.2–3 u. 5). 4 Hat der Kläger die Grundlage seiner Eigentumsbehauptung dargetan, dann stehen dem Beklagten zur Sachverteidigung mehrere Wege offen: a) Am besten steht da, wer sich auf ursprünglichen Erwerb (gemäß o. § 36) oder auf ein- bis zweijährigen Besitz berufen kann, der ihm nach der usus auctoritas-Regel der 12 Taf. unangreifbares Eigentum verschafft hat (o. Rz 35.3–4). – b) Hat er die Sache aufgrund eines Kaufs durch mancipatio erworben (und kommt ihm die ebenerwähnte Frist noch nicht zugute), so kann er sich gegebenenfalls an seinen Vormann halten: Er nennt dem Kläger seinen Veräußerer (auctor) und fordert diesen auf, im Prozess als sein Gewährsmann aufzutreten. Folgt der Vormann dieser Aufforderung, dann muss er dem Beklagten in der Sachverteidigung beistehen, vielleicht sogar im Prozess als Partei für ihn eintreten. Wenn auch er die Sache gekauft und manzipiert erhalten hatte, konnte er allenfalls seinen eigenen Vormann auffordern usw. Gelingt dem Beklagten die Sachverteidigung, wird die Klage abgewiesen; andernfalls siegt der Kläger. Der Beklagte, der die Sache an ihn verliert, kann jedoch mit der actio auctoritatis den doppelten Betrag des seinerzeit für die Sache bezahlten Kaufpreises von seinem Vormann verlangen (dieser allenfalls von seinem Vormann usw.); dazu u. Rz 52.26–27. – c) Hat der Beklagte die Sache auf andere Weise erworben (also zwar durchManzipation, aber als Geschenk, als Mitgift usw., oder durch in iure cessio oder traditio), dann kann er (auf etwas fortgeschrittener Stufe) die Sache selbstständig verteidigen, also selbst die Beweise beibringen, aus denen sich sein Eigentum (und allenfalls das frühere seiner Vormänner) ergibt. 5 Da der Besitzer dem Eigentümer in Rom noch nicht persönlich für die Herausgabe der Sache haftete (o. Rz 4.8), bedurfte es einer besonderen Regelung, um dem siegreichen Teil, wenn er die Sache nicht schon hatte, diese zu verschaffen. Für die Dauer des Verfahrens verblieb die Sache nicht notwendig dem Beklagten, sondern wurde vom Gerichtsherrn einer der Parteien zu vorläufigem Besitz zugewiesen. Diese Partei musste dem Gegner Bürgen (praedes litis et vindiciarum) stellen, die dafür hafteten, dass, wenn das Feststellungsurteil über das Eigentum zugunsten der nichtbesitzenden Partei ergeht, der siegreiche Teil die Sache herausbekommt. Dem Sieger hafteten dann diese Bürgen wegen der Sache selbst; außerdem haftete ihm die unterlegene Partei nach den 12 Taf. (12, 3) aus Delikt (vindicia falsa, wegen Wegtragens ‚der falschen Streitsache‘) auf den doppelten Betrag der zu Unrecht gezogenen Früchte (fructus duplio, dazu M. Kaser, SZ 100 [1983] 94). 6 3. Im klassischen Recht obsiegt als Kläger, wie die intentio der Formel (Rz 37.1) zeigt, der festgestellte quiritische Eigentümer (‚Wenn es sich erweist, dass die Sache .. . nach dem Recht der Quiriten dem Kl. gehört‘). Ihm obliegt der Beweis seines Eigentums, der (weil es keinen gutgläubigen Erwerb vom Nichteigentümer gibt) häufig durch die Notwendigkeit erschwert wird, auch das Eigentum seiner Vormänner zu beweisen bis zurück zu dem, der das Eigentum ersessen oder sonstwie auf ‚ursprüngliche‘Weise (o. §§ 35f.) erworben hat. Doch wurde in der römischen Praxis die Strenge dieses Eigentumsbeweises (der im Mittelalter geradezu als ‚Teufelsbeweis‘, probatio diabolica, empfunden wurde) gemäß der Freiheit der richterlichen Beweiswürdigung (o. Rz 9.3) mit der Zeit gelockert. § 37. Der Eigentumsschutz 211 7Kann der Kläger allerdings nachweisen, dass er (oder einer seiner Vormänner) die Voraussetzungen der – kurzfristigen – Ersitzung erfüllt, so dringt er durch, auch wenn er das Eigentum in Wahrheit schon durch Übertragung erworben hat. Erscheint ihm der Eigentumsbeweis zu schwierig, kann er versuchen, statt mit der rei vind.mit der actio Publiciana vorzugehen (u. Rz 37.25). 84. a) Vom Beklagten verlangt man jetzt nicht mehr, dass er gleichfalls sein Eigentum behauptet; doch muss er Interdiktenbesitzer oder wenigstens Detentor (Inhaber, s. Rz 29.17–18) sein; Ulp. D. 6, 1, 9. Der Detentor war anfangs nicht passivlegitimiert. Leitete er seine Detention vom Kläger her (als seinem Vermieter, Verleiher usw.), so scheinen jedoch einzelne Juristen angenommen zu haben, dass er, indem er die Beklagtenrolle auf sich nahm, sich zum Eigenbesitzer machte. Leitete er seine Detention dagegen von einem Dritten ab, dann konnte nur dieser Dritte verklagt werden (der ja regelmäßig über die Herkunft der Sache besser unterrichtet war, außerdem an ihrer Verteidigung zumeist das stärkere Interesse hatte). Doch hat man schon in spätklassischer Zeit auch die Verteidigung durch den Detentor zugelassen, sofern dieser die faktische und rechtliche Herausgabemöglichkeit (facultas restituendi) hat, die voraussetzt, dass der hinter dem Detentor stehende Besitzer die Verteidigung imHerausgabeprozess und die Herausgabe gegen sich gelten lassen muss (D. 6, 1, 9 a. E.). – In der nachklassischen Zeit muss der Detentor seinen Oberbesitzer nennen, der dann zur Einlassung auf die Klage aufgefordert wird. – Lit.: M. Marrone, La legittimazione passiva alla rei vindicatio, 1970 (Corso);M. Kaser,Nochmals über Besitz und Verschulden bei den actiones in rem, SZ 98 (1981) 77, 89, 95; s. auch Rz 86.3–5; RPr. II, S. 594 (103 A.8). 9b) Der Besitz des Beklagten war zu allen Zeiten – von der altrömischen bis zur justinianischen Zeit – Voraussetzung seiner Passivlegitimation. Im alten Recht wurde diese Voraussetzung dadurch ermittelt, dass die Sache vor Gericht geschafft werden musste. Im klassischen Formularprozess war das Erfordernis der Sachpräsenz aufgegeben; es oblag dem Richter, den Besitz des Beklagten – im maßgeblichen Zeitpunkt der Prozessbegründung (litis contestatio) – zu überprüfen. 10In der Klassik vollziehen sich allerdings allmählich Lockerungen des Besitzerfordernisses: Die Prokulianer begnügen sich damit, dass der Beklagte zumindest im Zeitpunkt des Urteils Besitzer war; sie setzen sich in diesem Schulenstreit gegenüber den Sabinianern durch (vgl. Proc.-Paul. D. 6, 1, 27, 1). Dagegen wird die arglistige Besitzaufgabe zunächst (aber s. die sogl. folgende Rz) wohl noch nicht dem Besitz gleichgestellt. Vielmehr kann jeder, der ein dingliches Recht an einer Sache behauptet, einen früheren Besitzer nach dessen arglistigem Besitzverlust mit der actio ad exhibendum (Rz 7.12) in Anspruch nehmen. Da der frühere Besitzer einer richterlichen Anordnung zur Vorlage der Sache, wie sie im Rahmen dieser Klage erfolgt, zwangsläufig nicht nachkommen kann, muss er die Verurteilung in Geld hinnehmen – dies zudem wegen seiner Arglist aufgrund nur summarischer Prüfung des klägerischen Interesses an der Vorlage und ohne eigentliche Prüfung des behaupteten dinglichen Rechts. – Lit.:Harke (Rz 7.12) S. 58, 78. 11Erst am Ende der klassischen Zeit wendet Paulus für die rei vindicatio die Fiktion dolus pro possessione est (Paul. D. 50, 17, 131) an, stellt also Arglist dem Besitz gleich. Dies erfolgt in Anlehnung an die durch das SC Iuventianum (129 n. Chr.) geprägte Entwicklung bei der Erbschaftsklage (hereditatis petitio; u. Rz 86.5). Auf diese Weise wird die Passivlegitimation auf bestimmte Nichtbesitzer, die fiktiven Besitzer (ficti possessores), erweitert, und zwar auf den, der vor Prozessbegründung besessen und den Besitz arglistig aufgegeben hat (qui dolo malo desiit possidere), sowie auf den, der niemals besessen hat, sich aber auf die Klage einlässt, als ob er besäße (qui liti se optulit quasi possideret, s. Paul. D. 6, 1, 27 pr.). Die fiktiven Besitzer führen nämlich Böses im Schilde; zumeist handeln sie, um dem wirklichen Besitzer den Eigentumserwerb durch Ersitzung zu ermöglichen. Die wichtigste Quelle zur arglistigen Besitzaufgabe ist 4. Abschnitt. Sachenrecht 212 D. 6, 1, 27, 3 (Paulus im 21. Buch zum Edikt) Sed et is, qui ante litem contestatam dolo desiit rem possidere, tenetur in rem actione: idque ex senatus consulto colligi potest, quo cautum est, ut diximus, ut dolus praeteritus in hereditatis petitionem veniat: cum enim in hereditatis petitione, quae et ipsa in rem est, dolus praeteritus fertur, non est absurdum per consequentias et in speciali in rem actione dolum praeteritum deduci. Aber auch derjenige, der den Besitz vor Prozessbegründung arglistig aufgibt, haftet mit der dinglichen Klage. Und das lässt sich aus dem Senatsbeschluss folgern, in dem, wie wir gesagt haben, bestimmt ist, dass ein früherer Vorsatz von der Erbschaftsklage erfasst wird. Wenn nämlich bei der Erbschaftsklage, die selbst eine dingliche Klage ist, früherer Vorsatz vorgebracht werden kann, dann ist es nicht ungereimt, im Wege der Schlussfolgerung auch bei der auf eine bestimmte einzelne Sache gerichteten dinglichen Klage einen früheren Vorsatz zu berücksichtigen. Das angesprochene SC ist das SC Iuventianum. Die Quelle ist entwicklungsgeschichtlich von hoher Bedeutung, weil sie den Schritt von der sachverfolgenden actio in rem zu einer von vornherein auf bloßen Schadensersatz gerichteten Klage belegt (vgl. die Schadenshaftung in 990 BGB; 377 ABGB; 940 ZGB). Bis in jüngere Zeit wird das Fragment allerdings als justinianische Interpolation verdächtigt. Das Hauptargument gegen die Klassizität geht dahin, der dargestellte entwicklungsgeschichtliche Schritt sei als Denaturierung der actio in rem mit klassischen Konzeptionen nicht vereinbar, sei die dingliche Klage in Rom doch eigentlich als ‚Zugriff auf die Sache‘ zu verstehen, die sich folglich beim Gegner befinden müsse. Dieses Argument ist freilich nicht mehr als eine petitio principii. – Lit.: Kaser (Rz 37.8), S. 110, 140; Y. Gonzáles Roldán, ‚Dolo desinere possidere‘ fra editto del pretore e scienza giuridica, 2010; ferner u. vor Rz 86.1; 86.5. 12 5.Da nach römischer Auffassung der Besitzer dem Eigentümer nicht (aus einem ‚dinglichen Anspruch‘) zur Herausgabe verpflichtet ist (o. Rz 4.8), kann der Eigentümer den Besitzer nicht in gleicher Weise wie ein Gläubiger (bei einer persönlichen Klage seinen Schuldner), zur Einlassung auf die dingliche Klage zwingen. Lässt sich der Beklagte nicht ein, verweigert er also die Mitwirkung bei der Prozessbegründung (litis contestatio, o. Rz 7.18 u. 22), dann kommt die rei vind. nicht zustande. Der Kläger kann sein Ziel dann aber auf anderen Wegen verfolgen: bei beweglichen Sachen mit der (persönlichen) actio ad exhibendum, bei Grundstücken mit dem interdictum Quem fundum, und zwar ohne dass das Eigentum des Klägers vom Richter geprüft würde. – Zu alldem näher Rz 7.12. 13 6. ZurDurchführung des Vindikationsprozesses stehen in klassischer Zeit das Verfahren im Sponsionsprozess (agere per sponsionem) und die petitorische Klage im Formularprozess (agere per formulam petitoriam) zur Wahl. a) Beim Verfahren mit präjudizieller Sponsion wird über die Eigentumsfrage als Vorfrage eines Stipulationsprozesses entschieden: Der Kläger lässt sich vom Beklagten (der Form halber) einen Geldbetrag für den Fall versprechen, dass die Sache dem Kläger gehört, z. B. ‚Gelobst du, 25 Sesterzen zu geben, wenn der Sklave, um den es hier geht, nach dem Recht der Quiriten mein Eigentum ist?‘ (G. 4, 92). Wenn dann dieser Geldbetrag eingeklagt wird, enthält der Richterspruch mittelbar auch eine Entscheidung über das Eigentum des Klägers. Da aber dieses Urteil das Eigentum bloß feststellt, muss auch hier dafür vorgesorgt werden, dass der Beklagte (der hier während des Prozesses stets im Besitz verbleibt) die Sache im Fall seines Unterliegens dem Kläger herausgibt. Der Beklagte muss daher in der Sicherheitsleistung durch Bürgen für den vorläufigen Besitz der streitbefangenen Sache (cautio pro praede litis et vindiciarum) versprechen, dass er, wenn er in der präjudiziellen Sponsion unterliegen und die Sache nicht ordnungsgemäß in natura restituieren sollte, den Geldwert der Restitution an den Kläger leisten werde. Vgl. G. 4, 89; 91–95. 14 b) Im Verfahren der petitorischen Klage im Formularprozess sind die beiden Zwecke, eine Entscheidung über das Eigentum des Klägers herbeizuführen und dem siegreichen Kläger die Restitution zu verschaffen, zusammengefasst. Da im klassischen Formularprozess jedes Leistungsurteil immer auf eine bestimmte Geldsumme lautet, dem Kläger aber daran gelegen sein wird, die Sache selbst herauszubekommen, ist die § 37. Der Eigentumsschutz 213 rei vind.mit formula petitoria als Arbiträrklage, actio arbitraria, also ermessensbestimmt, ausgestaltet: Der Richter, der das Eigentum des Klägers ermittelt hat, erlässt darüber einen feststellenden Zwischenbescheid (pronuntiatio) und gibt dem Beklagten auf, dem Kläger zu restituieren (iussum de restituendo), also die Sache zurückzugeben, gegebenenfalls mit Ersatz für ihre Beschädigung und mit ihren Früchten (Näheres sogl. Rz 37.15–17). Kommt der Beklagte dem nach, wird er im Endurteil freigesprochen. Andernfalls wird er in Geld verurteilt, und zwar im Fall seines dolus in den Betrag, in dessen Höhe der Kläger den Geldwert der Restitution eidlich geschätzt hat (Schätzungseid, iusiurandum in litem). Diese beschworene Summe wird zumeist höher sein als der Betrag, den eine richterliche Schätzung ergeben hätte (vgl. u. Rz 37.1). Auch kann der Richter hier (und in anderen Fällen) die Verurteilung oder die Freisprechung von Sicherheitsleistungen (Kautionen), Klagverzichten oder Klagabtretungen (z. B. Paul. D. 6, 1, 21) abhängig machen, die er dem Kläger oder dem Beklagten auferlegt. – Lit.: S. Viaro, L’arbitratus de restituendo nelle formule del processo privato rom., 2012. 157.Der Inhalt der dem Beklagten obliegenden Leistungen besteht darin, dass dem Kläger das restituere gewährt werden soll, d. h. er soll so gestellt werden, wie wenn ihm die vindizierte Sache schon im Augenblick der Prozessbegründung (litis contestatio) herausgegeben worden wäre (Paul. D. 50, 16, 35). Doch hat man diesen Grundsatz weder in der klassischen Zeit noch unter Justinian streng durchgeführt. Im Einzelnen gilt Folgendes: 16a) Ist die Sache vor der litis cont. beschädigt oder zerstört worden, so ist nach älterem Recht für eine Berücksichtigung solcher Schäden im Rahmen der rei vind. als rein sachverfolgender Klage kein Raum; der Geschädigte mag aus der lex Aquilia klagen. Im späteren Recht lässt man im Rahmen der rei vind. den unredlichen Besitzer (malae fidei possessor) für Arglist (dolus, zu dieser Entwicklung s. Rz 37.10) und Fahrlässigkeit (culpa) haften. – Für nach der litis cont. eingetretene Beschädigungen oder Zerstörungen haftet jeder Beklagte jedenfalls bei dolus und culpa. Beruft der Beklagte sich auf nachträglichen Besitzverlust, so braucht er nur zu beweisen, dass dieser ohne seinen dolus eingetreten ist; daraufhin muss der Kläger, um eine Verurteilung zu erreichen, den Nachweis der culpa des Beklagten führen. Ob auch eine Verantwortlichkeit für Zufall bestand, war zwischen den Rechtsschulen umstritten, bejahend die Prokulianer, ablehnend die Sabinianer (s. Ulp. D. 6, 1, 15, 3 und zur hereditatis petitio u. Rz 86.12). – Lit.: Kaser (Rz 37.8), S. 102;M. Wimmer, Besitz und Haftung des Vindikationsbeklagten, 1995; Lohsse (Rz 47.8), S. 167, 173. 17b) Die vor der lit. cont. vom Beklagten gezogenen und noch vorhandenen Früchte können, soweit sie dem Kläger gehören (dazu Näheres o. Rz 36.6–7), mit der Muttersache oder selbstständig vindiziert werden. Im späteren Recht haftet der unredliche Besitzer außerdem für alle Früchte, die er gezogen hat oder zu ziehen durch seine culpa unterlassen hat. – Nach der lit. cont. haftet der Beklagte schon nach klass. Recht für die Früchte, die er gezogen hat, sowie für die, die der Kläger seit der lit. cont. hätte ziehen können; dies ist ein Ausfluß des restituere-Prinzips (Rz 37.15). – Vgl. Inst. 4, 17, 2. 18c) Hat der Beklagte (vor der lit. cont.) notwendige oder nützliche (d. h. wertsteigernde) Verwendungen (impensae) auf die Sache gemacht, so erhält er nach klass. Recht, wenn er bonae fidei possessor ist, ein Zurückbehaltungsrecht, das er mittels exceptio doli gegenüber der rei vind. geltendmachen kann (Pap. D. 6, 1, 48; 65 pr.; zum Verzicht auf die exc. doli und zum Verwendungsersatz auch zugunsten des unredlichen Besitzers bei der Erbschaftsklage s. u. Rz 86.11). – Alle Besitzer erhalten außerdem bereits nach klass. Vorbildern das Recht, Sachen, die sie mit der eingeklagten Sache verbunden haben, abzutrennen und wegzunehmen (*ius tollendi), sofern die Wegnahme nicht für sie nutzlos ist. Das Wegnahmerecht kann der Kläger durch Wertersatz abwenden (Cels. D. 6, 1, 38, vgl. Rz 14.5). 198. Wird der Beklagte in Geld verurteilt, dann stellt man ihn ab Zahlung seit Julian einem gleich, der die Sache dem Kläger abgekauft hat. Der Beklagte, der die Sache besitzt, wird mit dem Urteil Ersitzungsbesitzer pro emptore und, wenn der Kläger bisher Eigentümer gewesen ist, prätorischer Eigentümer. Auch unter Justinian erwirbt in diesem Fall der Verurteilte das Eigentum. – Vgl. Iul. D. 25, 2, 22 pr:, Iul.-Ulp. D. 6, 2, 7, 1; Paul. D. 6, 1, 46, s. auch Pomp. eod. 70. Zu späteren Entwicklungen s. Coing I, S. 295; II, S. 387, 398; N. Jansen, Theologie, Philosophie und Jurisprudenz in der spätscholastischen Lehre von der Restitution, 2013. – 985ff. BGB; 366ff. ABGB; 641 II, 938ff. ZGB. 4. Abschnitt. Sachenrecht 214 II. Eigentumsfreiheitsklage (actio negatoria) 20 Mehreren Klagen ist gemeinsam, dass der quiritische Eigentümer durch sie die Anmaßung des Beklagten abwehrt, er habe an der Sache eine Servitut, einen Nießbrauch oder ein ähnliches Recht zur Einwirkung auf die Sache (z. B. ein Recht zur Immission; vgl. Rz 33.14). Von hier aus entwickelte sich die allgemeine Anerkennung des Abwehrrechts gegen unbefugte Eingriffe und übermäßige körperliche Einwirkungen, die z. B. dadurch erfolgen, dass der ‚Störer‘ auf seinem Grundstück Anlagen oder Bauten errichtet, die auf das Grundstück des Nachbarn hinübergreifen oder dass er durch Einrichtungen oder Arbeiten auf seinem Grundstück derart auf das Nachbargrundstück einwirkt, dass er das Maß der nachbarlichen Rücksicht erheblich überschreitet, etwa durch Immission des Rauchs aus seiner Käseräucherei (Aristo-Ulp. D. 8, 5, 8, 5). Der überlieferte gemeinsame Name für diese Klagen, actio negatoria, negatorische Klage, ist wahrscheinlich bereits klassisch; er erklärt sich daraus, dass die Klagformel auf das Nichtbestehen, die ‚Verneinung‘ eines Rechts des Beklagten abhebt. Die Formel lautet daher, wenn man die Anmaßung eines Nießbrauchs als Beispiel zugrunde legt: Si paret NoNo ius non esse eo fundo quo de agitur uti frui invito Ao. Ao. neque ea res (arbitrio tuo?) restituetur, quanti ea res erit, tantam pecuniam iudex Num.Num. Ao. Ao. condemnato; si non paret absolvito. =Wenn es sich erweist, dass dem Bekl. nicht das Recht zusteht, das Grundstück, um das es hier geht, ohne den Willen des Kl. zu gebrauchen und zu nutzen, und die Angelegenheit nicht (gemäß deiner Ermessensentscheidung?) wiederhergestellt wird, verurteile, Richter, den Bekl. dem Kl. in den Geldbetrag, den das wert sein wird; wenn es sich nicht erweist, sprich frei. Vgl. Ulp. D. 7, 6, 5, pr. u. 6; 8, 5, 2 pr.; Marci. D. 20, 1, 11, 2; Inst. 4, 6, 2; Lenel, EP, 190;Mantovani (Rz 8.11), S. 40. 21 Diese Klagen sind das genaue Gegenstück zu denen, die dem Schutz der Servituten, des Nießbrauchs usw. dienen (u. Rz 38.20; 39.15). Ziel der negatorischen Klagen ist zweierlei: die Feststellung der Freiheit des Eigentums von der behaupteten Beschränkung und die Herstellung des Zustandes, der bestünde, wenn die Störung zur Zeit der Prozessbegründung beseitigt worden wäre. Für die Einlassung auf diese Klagen gilt, weil auch sie actiones in rem sind, das o. Rz 37.12 Gesagte. –Hinzu kommt die (vom Richter aufzuerlegende) Sicherheitsleistung gegen künftige Störung (sog. cautio de amplius non turbando), Iav. D. 8, 5, 12; Paul. D. 8, 5, 7. Lit.: Rodger (vor Rz 33.10), S. 90; ders. (Rz 38.20), S. 211; P. Chr. van Es, De actio negatoria. Een studie naar de rechtsvorderlijke zijde van het eigendomsrecht, 2005 (mit Chr. Schnabel, SZ 127 [2010] 629); Finkenauer, Stip., S. 286; E. Nicosia, Actio negativa e actio negatoria, Iura 61 (2013) 258. Vgl. 1004 BGB; 523 ABGB; 641 II ZGB. III. Actio Publiciana 22 Die actio Publiciana ist eine wohl im letzten Jh. v. Chr. geschaffene prätorische Klage, die bestimmten qualifizierten Besitzern, wenn sie den Besitz verloren haben, gegen- über ‚schlechteren‘ Besitzern (im Regelfall also gegenüber jedwedem Dritten) den gleichen Schutz gewähren will, wie ihn der Eigentümer vermöge der rei vindicatio genießt. Der Prätor gewährt zu diesem Zweck eine fiktizische Klage, die sich an die rei vindicatio anlehnt und die (einjährige) Ersitzungsfrist als bereits abgelaufen fingiert. Die Formel der actio Publiciana lautet: Si quem hominem Aus. Aus. (bona fide?) emit et is ei traditus est, anno possedisset, tum si eum hominem, de quo agitur, eius ex iure Quiritium esse pareret neque ea res .. . (arbitrio tuo?) restituetur, quanti ea res erit, tantam pecuniam iudex Num. Num. Ao. Ao. condemnato; si non paret absolvito. = Wenn der Sklave, den der Kl. (redlich?) gekauft hat und der ihm übergeben worden ist, sofern ihn der Kl. ein Jahr besessen hätte, wenn sich dann erwiese, dass dieser Sklave, um den es hier geht, nach dem Recht der Quiriten ihm gehört, und diese Sache nicht (gemäß deiner Ermessensentscheidung?) heraus- § 37. Der Eigentumsschutz 215 gegeben wird, verurteile, Richter, den Bekl. dem Kl. in den Geldbetrag, den der Gegenstand wert sein wird; wenn es sich nicht erweist, sprich frei. Vgl. G. 4, 36; F. Sturm, Zur urspr. Funktion der actio Publiciana, RIDA 9 (1962) S. 357 Fn. 1;Mantovani (Rz 8.11), S. 46. 23Die Klageformel weist also den Richter zur Prüfung der Frage an, ob der Kläger quiritisches Eigentum erworben hätte, wenn er die Sache, um die es geht, ein Jahr lang in seinem Besitz gehabt hätte. Der Richter ist damit zur Prüfung der weiteren Voraussetzungen der Ersitzung berufen. Erfolgreich geltend machen kann die Klage mithin der Ersitzungsbesitzer, also der durch redlichen Erwerb ex iusta causa qualifizierte Eigenbesitzer einer ersitzungsfähigen Sache, dem zum Eigentumserwerb durch usucapio nur noch die Vollendung der Ersitzungsfrist fehlt. Solche Ersitzende sind a) wer die Sache ‚im Vermögen‘ (in bonis) hat, z. B. wer eine res mancipi vom quiritischen Eigentümer nur tradiert erhalten hat (und wer ihm gleichsteht, o. Rz 36.4 u. 37.19); und b) wer eine ersitzbare Sache bona fide und ex iusta causa vom Nichteigentümer erworben hat. Vgl. D. 6, 2, 1 pr. ff.; G. 4, 36; Inst. 4, 6, 3–4. In den Fällen zu a) (deren praktische Bedeutung mit dem Verschwinden der mancipatio entfällt) schützt der Prätor den Kläger als ‚bonitarischen‘ Eigentümer sogar gegen den quiritischen; nicht dagegen im Fall b). Klagt also derjenige, der eine res mancipi vom quiritischen Eigentümer bloß tradiert erhalten hat, mit der actio Publiciana gegen den jetzt besitzenden quiritischen Eigentümer, so gewährt der Prätor gegen die exceptio dominii (die Einrede des zivilrechtlichen Eigentums) des beklagten Eigentümers dem Kläger die Replik der verkauften und übergebenen Sache (replicatio rei venditae et traditae) oder die Replik der Arglist, so dass sich der bonitarische Eigentümer durchsetzt. – Klagt hingegen jemand, der die Sache von einem Nichteigentümer in der Weise erworben hat, dass er sie ersitzen könnte, mit der actio Publiciana gegen den quiritischen Eigentümer, der wieder in den Besitz der Sache gelangt ist, so schützt der Prätor diesen mit der exc. dominii (gegen die eine Replik zugunsten des Klägers nicht in Betracht kommt, weil der Eigentümer diesem die Sache ja nicht verkauft und übergeben hat). – Bei Justinian besteht (nach Wegfall der mancipatio) nur noch die zweite Gruppe fort. Vgl. D. 6, 2, 1 pr. ff. 24Die Einführung dieser Klage wurde mit der Einschränkung des Eigentumsbegriffs auf die Fälle eines ‚absolut‘ (gegen jedermann) gesicherten Rechts (o. Rz 32.4; 32.7) notwendig, um dem besser gegen den schlechter berechtigten Besitzer einen ebensolchen ‚relativen‘ Schutz zu gewähren, wie er ursprünglich in der rei vind. enthalten war. Dies wird in zwei Fallgruppen interessant, die Julian einander gegenübergestellt hat: D. 6, 2, 9, 4 (Ulpian im 16. Buch zum Edikt) Si duobus quis separatim vendiderit bona fide ementibus, videamus, quis magis Publiciana uti possit, utrum is cui priori res tradita est an is qui tantum emit. et Iulianus libro septimo digestorum scripsit, ut, si quidem ab eodem non domino emerint, potior sit cui priori res tradita est, quod si a diversis non dominis, melior causa sit possidentis quam petentis. quae sententia vera est. Wenn jemand eine Sache unabhängig voneinander an zwei gutgläubige Käufer verkauft hat, ist zu prüfen, wer eher zur publizianischen Klage berechtigt ist: derjenige, dem sie zuerst übergeben wurde, oder derjenige, der sie zunächst nur gekauft hat. Und Julian schrieb im 7. Buch seiner Digesten, wenn beide von demselben Nichteigentümer gekauft haben, sei derjenige besser berechtigt, dem die Sache zuerst übergeben wurde. Hätten sie aber von verschiedenen Nichteigentümern gekauft, sei die Lage des Besitzers besser als die des Klägers. Diese Ansicht ist richtig. 4. Abschnitt. Sachenrecht 216 Haben beide von verschiedenen nichtberechtigten Veräußerern erworben, so hat nach der Regel melior est causa possidentis (die Lage des Besitzenden ist besser) derjenige der beiden, der gegenwärtig Besitzer ist, die stärkere Stellung. Haben sie dagegen von demselben Veräußerer erworben, so gilt das Prioritätsprinzip, so dass derjenige stärker ist, der zuerst durch Übergabe das bonitarische Eigentum erlangt hat. Da dieser Ersterwerber sich gegenüber dem Veräußerer, wenn dieser wieder in den Besitz gelangt, mit der actio Publiciana durchsetzen könnte (und auch als Besitzer sich gegen den Veräußerer mit Erfolg verteidigen würde, Rz 37.28), kann auch derjenige, der von diesem Veräußerer nachträglich erwirbt, keine stärkere Rechtsstellung (gegenüber dem Ersterwerber) erlangen, als sie der Veräußerer noch hatte, auch nicht gutgläubig (Rz 34.3). Vgl. Iul.-Pomp. D. 21, 3, 2; Iul.-Ulp. D. 44, 4, 4, 32; Ulp. D. 6, 1, 72 und Ner. D. 19, 1, 31, 2. – Lit.: A. Wacke (vor Rz 58.1) S. 464. 25 Die actio Publiciana kam auch dem wirklichen Eigentümer zugute; er ersparte sich damit den für die rei vindicatio geforderten schwierigen Beweis seines Eigentums. Hat der Eigentümer den Besitz an seiner Sache verloren, so wird er also nach dem Grundsatz der Ökonomie der Rechtsbehelfe zuerst possessorisch als juristischer Besitzer mit dem einschlägigen Interdikt klagen, dann petitorisch (Ulp. D. 6, 2, 7, 6) mit der actio Publiciana und zuletzt petitorisch mit der rei vindicatio. 26 Abgesehen vom fingierten Ablauf der Ersitzungsfrist folgt die actio Publiciana ganz dem Muster der rei vind. Demgemäß gilt auch für die Einlassung, die Durchführung und das Ziel (den Inhalt) dieser Klage alles zur rei vind. Gesagte. Vgl. im heutigen Recht 1007 BGB; 372–74 ABGB; 934–936 ZGB (‚Besitzesrechtsklage‘). – Lit.: P. Apathy, Schutz des Ersitzungsbesitzes durch die actio Publiciana?, St. Sanfilippo, Bd. 1, 1982, S. 21 (vgl. auch [zu 372ff. ABGB] ders., Die publizianische Klage, 1981); Söllner (Rz 2.36), S. 10. IV. Exceptio rei venditae et traditae 27 Wer eine res mancipi vom quiritischen Eigentümer gekauft und nur tradiert erhalten hat, wird, wenn ihn der Veräußerer mit der rei vindicatio belangt, durch die Einrede der verkauften und übergebenen Sache, exceptio rei venditae et traditae, geschützt (D. 21, 3). Sie macht sein bonitarisches Eigentum stärker als das quiritische des Veräußerers (s. Rz 37.23). Die Einrede wird zugunsten und zu Lasten von Rechtsnachfolgern ausgedehnt: D. 21, 3, 3 (Hermogenian im 6. Buch der Auszüge aus dem Recht) Exceptio rei venditae et traditae non tantum ei cui res tradita est, sed successoribus etiam eius et emptori secundo, etsi res ei non fuerit tradita, proderit: interest enim emptoris primi secundo rem non evinci. 1. Pari ratione venditoris etiam successoribus nocebit, sive in universum ius sive in eam dumtaxat rem successerint. Die Einrede der verkauften und übergebenen Sache nützt nicht nur demjenigen, dem die Sache übergeben wurde, sondern auch seinen Rechtsnachfolgern sowie einem zweiten Käufer, auch wenn diesem die Sache nicht [vom ersten Verkäufer] übergeben worden ist. Es besteht nämlich ein Interesse des ersten Käufers daran, dass dem zweiten die Sache nicht evinziert wird. 1. Aus dem gleichen Grund schadet die Einrede auch den Rechtsnachfolgern des Verkäufers, ob sie nun Gesamtrechtsnachfolger sind oder nur Einzelrechtsnachfolger. Zwar passt die exceptio dem Wortlaut nach nicht für den zweiten Käufer, weil der (erste) Verkäufer die res mancipi ja nicht an ihn verkauft und übergeben hat. Doch muss der Verkäufer das Interesse seines Käufers respektieren, dem zweiten Käufer nicht wegen Eviktion auf den doppelten Kaufpreis regresspflichtig zu werden. Zudem ergäbe sich ein sinnloser Kreislauf, wenn der Verkäufer erfolgreich vindizierte: Der Käufer könnte von ihm erneut Lieferung verlangen, dann (sofern er nicht die Eviktionshaftung geltend macht) sein Käufer von ihm etc. Dass die Einrede auch den Rechtsnachfolgern des Verkäufers, etwa einem Vindikationslegatar, schadet, bestätigt, dass sich das bonitarische Eigentum gegenüber dem quiritischen durchsetzt (vgl. Rz 37.23). – Bemerkenswert ist, dass das Reichsgericht (RGZ 105, 19) 1922 einen dem Hauptfall entsprechenden Fall zu 986 BGB unter Berufung auf das pr. im gleichen Sinn entschieden hat; zum § 1 ist BGHZ 90, 269 (Fischkammer) die modernrechtliche Parallele. § 38. Die Servituten 217 28Ist die Sache nicht verkauft, sondern geschenkt oder aus anderem Rechtsgrund übergeben worden, hat man sich statt der exc. rei vend. et trad. fallweise gestalteter exceptiones in factum oder der allgemeinen exceptio doli bedient. – Bei Just. lebt die exc. rei vend. et trad. nur für den Schutz dessen fort, der eine Sache vom Nichteigentümer erworben hat, wenn dieser nachträglich Eigentümer geworden ist (Konvaleszenz, o. Rz 19.5; folgerichtiger hätte man den Erwerber hier Eigentümer werden lassen müssen, so dass er der exc. nicht bedurft hätte); Iul.-Pomp. D. 21, 3, 2; Ulp. D. 6, 1, 72; 44, 4, 4, 32. 29V. Dem Schutz des eigentumsähnlichen Besitz- und Nutzungsrechts (habere possidere frui licere) an Provinzialgrundstücken (o. Rz 32.10) hat eine actio de praedio stipendiario (in Senatsprovinzen) bzw. eine actio de praedio tributario (in Kaiserprovinzen) gedient. Sie ist der rei vindicatio nachgebildet, indem an die Stelle des quiritischen Eigentums das habere possidere frui licere getreten sein wird; vgl. Lenel, EP, 188; Mantovani (Rz 8.11), S. 44. C. Beschränkte Sachenrechte § 38. Die Servituten (RPr. §§ 38 II, 105, 246) Lit.: B. Biondi, Le servitù prediali nel dir. rom., Neudruck d. 2. Aufl. (1954), 1969; G. Grosso, Le servitù prediali nel dir. rom., 1969; A. Rodger, Owners and Neighbours in Roman Law, 1972; L. Capogrossi Colognesi, La struttura della proprietà e la formazione dei ‚iura praediorum‘ nell’ età repubblicana, 1976; M. Rainer, Bau- und nachbarrechtliche Bestimmungen im klassischen röm. Recht, 1987;M. F. Cursi,Modus servitutis, 1999 (mit H. Stiegler, SZ 121 [2004] 600); C. Möller, Servituten im röm. Recht und in der Rspr. des Reichsgerichts, in: A. Schmidt-Recla u. a. (Hrsg.), Sachsen im Spiegel des Rechts, 2001, S. 127; dies., Via publica und via privata im röm. Deliktsrecht, Fs. O. Behrends, 2009, S. 421; dies., Die Servituten. Entwicklungsgeschichte, Funktion und Struktur der grundstücksvermittelten Privatrechtsverhältnisse [ ], 2010 (mit D. Schanbacher, SZ 130 [2013] 664); F. Tuccillo, Studi su costituzione ed estinzione delle servitù nel dir. rom., 2009 (mit J. M. Rainer, SD 78 [2011] 690). I. Wesen, Arten und Erfordernisse 11. Eine Sache, zumeist ein Grundstück, kann zugunsten eines Berechtigten so belastet werden, dass der jeweilige Eigentümer eine bestimmte Einwirkung des Berechtigten auf die Sache zu dulden oder eine bestimmte eigene Einwirkung zu unterlassen hat. Beispiel: Die karge Wasserversorgung Mittelitaliens machte es oft wünschenswert, durch rechtsgeschäftliche Anordnung ein Grundstück, das über eine reichhaltige Quelle verfügt, mit einem Wasserbezugsrecht zugunsten des wasserbedürftigen Nachbargrundstücks so zu belasten, dass die Duldung des Wasserbezugs nicht nur den heutigen, sondern auch jeden künftigen Eigentümer des belasteten Grundstücks traf. Auch die Berechtigung sollte nicht nur dem gegenwärtigen, sondern jedem Eigentümer des bedürftigen Grundstücks zugutekommen (s. sogleich). Der Einräumung dieses Grundstücksrechts kann ein Kauf (wenn ein Entgelt vereinbart wird), eine Schenkung oder eine sonstige Kausalbeziehung zugrundeliegen. 2Das ältere und noch das klassische Recht versteht unter dem Begriff der servitutes oder iura praediorum eine solche Belastung nur dann, wenn ein Grundstück belastet wird, und zwar so, dass berechtigt der jeweilige Eigentümer eines anderen Grundstücks ist. Man bedient sich für dieses Verhältnis seit alters des Bildes, dass das eine Grundstück dem anderen diene (servitus, von servire, dienen), und spricht bei Rechten dieser Art noch heute vonDienstbarkeiten, vom herrschenden und vom dienenden Grundstück. Da aber nur ein Rechtssubjekt Rechtsträger sein kann, wird auf den jeweiligen Eigentümer abgestellt. 4. Abschnitt. Sachenrecht 218 3 Justinian bezieht (vermutlich nach älteren Vorbildern, vgl. Marci. D. 8, 1, 1) auch den Nießbrauch und die verwandten Rechte (u. § 39), die nur individuell bestimmten Personen zustehen können, in den Begriff der Servitut ein. Hiernach gliedert man im gemeinen Recht und noch in den modernen Gesetzbüchern den Oberbegriff der Servituten in die Real-(Prädial-)servituten (= Grunddienstbarkeiten) und die Personalservituten (= persönliche Dienstbarkeiten). – 1018ff., 1090ff. BGB; 472, 473ff., 478 ABGB; 730ff., 745ff., 781 ZGB. 4 2. Die Schuljuristen der klassischen Zeit unterscheiden iura praediorum rusticorum (Feldservituten) und iura praediorum urbanorum (Gebäudeservituten), je nach dem landwirtschaftlichen oder städtischen Zweck. Vgl. G. 2, 14; Inst. 2, 3 pr.-2. 5 a) Zu den Feldservituten gehören vor allem die sehr alten Wege- und Wassergerechtigkeiten, wonach der jeweilige Eigentümer des herrschenden Grundstücks den auf dem dienenden Grundstück liegenden Weg oder die dort liegende Quelle benutzen darf. Später treten noch andere Tatbestände hinzu. Die Feldservituten sind (unkörperliche) res mancipi, G. 2, 17. Die vier ältesten Felddienstbarkeiten sind iter: das Durchgangsrecht; actus: das Viehtrift- oder Viehtriebrecht; via: das Wegerecht; aquaeductus: das Wasserleitungsrecht (über das fremde Grundstück). Der Umfang dieser Rechte wird durch Auslegung des Bestellungsgeschäfts ermittelt; so umfasst der iter (von ire, gehen) auch das Recht, auf dem Wege zu reiten (Mod. D. 8, 3, 12) oder sich in einer Sänfte tragen zu lassen, denn in solchem Fall „sagt man, dass er geht, nicht aber, dass er fährt“ (qui lectica vehitur, ire, non agere dicitur, Paul. D. 8, 3, 7 pr. Vgl. dazu 492, 493 ABGB). Das umfassendste Recht ist das Wegerecht, denn es berechtigt nicht nur dazu, mit einem Wagen über das Grundstück zu fahren, insbesondere zum Lastentransport, sondern auch dazu, darüber zu gehen oder Vieh zu treiben oder auch Lasten (Balken, Steine) zu schleifen. Das Viehtriftrecht umschließt das Durchgangsrecht; Paul. l. c.; Inst. 2, 3 pr. Schließlich ist aquaeductus, das Recht, Wasser über ein fremdes Grundstück zu leiten, Ulp. D. 8, 3, 1 pr. – Diese ältesten Rechte wurden in der altröm. Zeit noch nicht als dingliche Rechte an fremder Sache verstanden, sondern als ein funktionell beschränktes Eigentum (neben dem des Beschwerten) an dem gemeinsam benutzten Weg oder der Wasserleitung (o. Rz 32.3). Jüngere Feldservituten sind das Wasserschöpfrecht (aquae haustus), das Tränkrecht (servitus pecoris ad aquam appellendi), das Weiderecht (ius pascendi) u. a. 6 b) Die Gebäudeservituten sind jüngeren Ursprungs und res nec mancipi, G. 2, 14a. Zu ihnen gehören etwa die Rechte: das Regenwasser auf das Nachbargrundstück abtropfen zu lassen (serv. stillicidii) oder in Röhren abzuleiten (serv. fluminis); die Balken des eigenen Hauses in die des Nachbarhauses einzufügen (serv. tigni immittendi); das eigene Gebäude auf bauliche Einrichtungen des Nachbargebäudes zu stützen (serv. oneris ferendi); dem Nachbarn das Höherbauen zu untersagen (serv. altius non tollendi); weiter Erkerrechte, Fensterrechte usw. Vgl. Gai. D. 8, 2, 2; Inst. 2, 3, 1. – 115 EGBGB. – Lit.: J. M. Rainer, Nochmals zur servitus altius non tollendi, in: V. Vladár (Hrsg.), [ ] Pocta Petrovi Blahovi k nedožitým 80. narodeninám (= Fs. Blaho), 2019, S. 269. Der Kreis der Tatbestände war nicht geschlossen, atypische Servituten blieben möglich. Just. erweitert den Kreis noch dadurch, dass er auch gewisse nachbarrechtliche Eigentumsbeschränkungen als gesetzliche Servituten begreift (o. Rz 33.10). 7 3. Aus dem Wesen der Servituten leiten die Klassiker gewisse allgemeine Erfordernisse ab, ohne aber damit engherzig und starr zu verfahren. Das dienende muss dem herrschenden Grundstück als solchem (nicht bloß den Interessen des individuellen Eigentümers, Paul. D. 8, 1, 8 pr.) nützlich sein (utilitas). Daraus folgert man weiter, dass die Grundstücke so benachbart liegen müssen (vicinitas, Paul. D. 8, 3, 7, 1), dass die Ausübung möglich ist, was von der Art der Dienstbarkeit abhängt. So ist ein Durchgangsrecht nicht möglich, wenn zwischen dem dienenden und dem herrschenden ein unbelastetes fremdes Grundstück liegt; anders beim Recht, das Höherbauen zu untersagen (Paul. D. 8, 3, 7, 1; D. 8, 4, 7, 1). Die Dienstbarkeit muss außerdem, wenn auch § 38. Die Servituten 219 nicht ununterbrochen, so doch dauernd und nicht bloß auf eine begrenzte Zeit möglich sein (perpetua causa, z. B. verlangen die Wassergerechtigkeiten ständiges oder ständig wiederkehrendes Wasser; Paul. D. 8, 2, 28). Vgl. 1019 BGB; 473 ABGB; 730 ZGB. – Lit.: J. K. Lee, Paul. D. 8, 4, 7, 1: Bestellung und Bestand von Dienstbarkeiten in Fällen unbelasteter Zwischengrundstücke, SZ 117 (2000) 216. 8Servitutsbestellung auf begrenzte Zeit ist unzulässig. Doch gewährt bei solcher Abrede der Prätor dem Eigentümer des belasteten Grundstücks nach Zeitablauf eine exceptio pacti oder doli, Pap. D. 8, 1, 4 pr. 9Die Servitut kann nur in einem Dulden oder Unterlassen bestehen, nicht in positivem Tun: servitus in faciendo consistere nequit, Pomp. D. 8, 1, 15, 1. Doch wird dies nicht zu eng gesehen. Bei der servitus oneris ferendi (s. Rz 38.6) ist anerkannt, dass dem Belasteten die Erhaltung des tragenden Gebäudes auf eigene Kosten auferlegt werden kann, Ulp. D. 8, 5, 6, 2; auch bei anderen Dienstbarkeiten kommt es zu Regelungen über die Wiederinstandsetzung (refectio). – 1022 BGB; 482, 483 ABGB; 730 II, 741 ZGB. – Lit.: S. Masuelli, La refectio nelle servitù prediali, 2009 (mit J. M. Rainer, SZ 131 [2014] 501). 10Die Reallast, die den jeweiligen Eigentümer des belasteten Grundstücks mit wiederkehrenden Leistungen (Zahlungen, anderen Abgaben, Arbeiten) verpflichtet, ist dem klassischen und dem just. Privatrecht unbekannt. Sie findet sich aber in der nachklassischen Praxis, außerdem zu allen Zeiten im öffentlichen Recht. – Vgl. 1105, 1108 BGB. 11Aus dem Wesen des Eigentums folgert man, dass niemand eine Servitut am eigenen Grundstück haben kann (nulli res sua servit, niemandem dient [als Dienstbarkeit] seine eigene Sache; Paul D. 8, 2, 26). Aus der Bindung an das herrschende Grundstück folgt, dass die Servitut nicht von diesem verselbstständigt, also ohne das Grundstück veräußert oder belastet werden kann (D. 33, 2, 1: servitus servitutis esse non potest, an einer Dienstbarkeit kann keine [Unter-]Dienstbarkeit bestellt werden). Sie ist auch unteilbar und kann weder zugunsten noch zu Lasten eines Miteigentumsanteils bestellt werden. Wird das herrschende Grundstück geteilt, besteht die Servitut zugunsten aller Teile fort (Paul. D. 8, 3, 23, 3). Wird das dienende geteilt, kann der Teilungsrichter die Belastung auf einzelne betroffene Teilgrundflächen beschränken (Cels. D. 8, 6, 6, 1 a–c). Weitere Lockerungen dieser Grundsätze bringt Justinian. II. Entstehung und Erlöschen 121. a) aa) Bestellt werden an italischen Grundstücken die Felddienstbarkeiten (als res mancipi) durch mancipatio oder in iure cessio, alle anderen Servituten durch in iure cessio. Der Veräußerer eines Grundstücks kann sich ferner in der mancipatio oder in iure cessio eine Servitut zugunsten eines anderen Grundstücks, das ihm gehört, vorbehalten (deductio servitutis): Er behält dann für sein Grundstück als herrschendes eine Dienstbarkeit an dem übereigneten Grundstück zurück. Das ist nicht so zu verstehen, dass zuerst das volle Eigentum übertragen wird und der Erwerber dann dem Veräußerer die Dienstbarkeit bestellt. Vielmehr besteht eine unitas actus, beide Akte bilden eine Einheit: der Veräußerer überträgt das Eigentum unter Abzug der Dienstbarkeit, behält diese also aus eigenem Recht. Ebenso wird im heutigen Recht entschieden (RGZ 148, 324 v. 1935: schenkweise Übereignung beweglicher Sachen an Minderjährige unter Vorbehalt des Nießbrauchs, S. 324: ‚keine Möglichkeit, die beiden Rechtsvorgänge zu trennen‘, vgl. BayObLG DNotZ 1979, 543, 547; 1999, 589, 592; BGH NJW 2005, 415). – Lit.: R. La Rosa, Nota minima su D. 8, 3, 30, FHI IV, S. 2767. 13Auch durch Vindikationslegat oder durch Richterspruch im Teilungsverfahren (adiudicatio) kann eine Servitut begründet werden. – Seit der Hochklassik wurde fallweise auch, wie Th. Finkenauer, Stip., S. 331 gezeigt hat, die formlose Vereinbarung (pactio) einer Dienstbarkeit vom Prätor geschützt (Iul. D. 8, 5, 16), ebenso die durch Stipulation, durch Einräumung tatsächlicher Ausübung (traditio; Ulp. D. 6, 2, 11, 1) 4. Abschnitt. Sachenrecht 220 oder durch bloße Duldung (patientia,Gai. D. 8, 4, 16) begründeten Dienstbarkeiten. Diese Formen boten sich insbesondere dann an, wenn eine Partei peregrinus war oder wenn ein Erbpachtgrundstück oder ein kraft Erbbaurechts errichtetes Gebäude mit einer Dienstbarkeit belastet werden sollte. Der Schutz erfolgte durch eine exceptio gegenüber der actio negatoria des Eigentümers, mit der actio Publiciana (Ulp. D. 6, 2, 11, 1), gegebenenfalls mit einer actio utilis. Daraus hat sich eine dinglich wirkende prätorische Dienstbarkeit (servitus praetorio iure) entwickelt. Die Quellen zum Nießbrauch (vgl. Ulp. D. 7, 4, 1 pr.) bestätigen diese Annahmen (Rz 39.10). – S. ferner Tuccillo (vor Rz 38.1). 14 An Provinzialgrundstücken werden Servituten durch pactiones et stipulationes bestellt, d. h. durch formlose (dingliche) Abrede, verstärkt durch das Versprechen des Bestellers, dass weder er noch seine Erben die Ausübung hindern werden; G. 2, 31; Paul. D. 45, 1, 2, 5f.; Theoph. 2, 3, 4. Doch muss auch auf italischem Boden die Bestellung durch bloße pactio oder Stipulation möglich gewesen sein (Finkenauer, S. 343). –Weitere Lit.: R. Basile, Pactionibus et stipulationibus id efficere, FHI I, S. 335;Möller (vor Rz 38.1; 2010), S. 330; Finkenauer, Stip., S. 333, 356. 15 bb) Justinian übernimmt für alle Arten von Grundstücken diese Bestellung durch pactiones et/vel stipulationes, ferner den Vorbehalt bei der Übereignung (die jetzt durch traditio geschieht, o. Rz 34.7; 34.15) und die durch traditio et patientia, also durch formlosen Vertrag, der die tatsächliche Ausübung einräumt und die Duldung zusagt. 16 b) Eine Ersitzung der Servitut durch usucapio wird durch eine lex Scribonia (aus der jüngeren Republik) zur Sicherung der Eigentumsfreiheit abgeschafft (Paul. D. 41, 3, 4, 28). Doch hat sich gegen Ende der klassischen Zeit an Provinzialgrundstücken eine longi temporis praescriptio auch für Servituten eingebürgert (nach zehn Jahren inter praesentes, nach 20 Jahren inter absentes, o. Rz 35.15), die Justinian auf alle Grundstücke erweitert (C. 7, 33, 12, 4). Die lex Scribonia wird damit hinfällig. – Vgl. 900 II BGB; 731 III ZGB. Nichts mit der Ersitzung zu tun hat es, wenn schon in klass. Zeit Servituten, die seit unvordenklicher Zeit ausgeübt werden, als gültig bestellt behandelt werden, obschon der Entstehungsvorgang nicht mehr bewiesen werden kann (Ulp. D. 8, 5, 10 pr.; 39, 3, 1, 23). Später wird das mit der longi temp. praescr. vermengt. – Lit.: L. Capogrossi Colognesi (vor Rz 32.2), S. 91 (= ders. [Rz 53.6], S. 139; zur lex Scribonia und der Ersitzung unkörperlicher Gegenstände); J. M. Rainer, Die Überwindung des Ersitzungsverbots von Dienstbarkeiten der lex Scribonia durch Ulpian, Fs. Krampe, 2013, S. 279. 17 2. Die Servituten erlöschen nach klassischem Recht durch eine nach dem Vorbild der actio negatoria gestaltete in iure cessio, mit der der Berechtigte dem Belasteten gegen- über auf dieses Recht verzichtet. Der Eigentümer des belasteten Grundstücks erklärt also gegenüber dem Berechtigten vor dem Prätor: ‚Ich behaupte, dass du nicht das Recht hast, über mein Grundstück zu gehen oder zu fahren‘; der Berechtigte schweigt dazu, und der Prätor erklärt seinen Zuspruch (o. Rz 17.16–18). – Erst Just. begnügt sich mit formlosem Verzicht (concessio); Pomp. D. 8, 2, 21 (concessero für in iure cessero itp., h.M., fragl.). – Vgl. 875 BGB; 524, 1444 ABGB; 734, 964 ZGB. 18 Die Freiheit des bisher dienenden Grundstücks von der Servitutsbelastung kann ferner ersessen werden, und zwar in zwei Jahren. Dazu bedarf es bei Felddienstbarkeiten der bloßen Nichtausübung (non usus), bei Gebäudedienstbarkeiten muss ein servitutswidriger Zustand (z. B. Höherbauen entgegen der serv. altius non tollendi) die Frist über bestanden haben (usucapio libertatis, Ersitzung der Lastenfreiheit), Gai. D. 8, 2, 6; Paul. D. 8, 6, 18, 2. Justinian verlangt auch hier überall die zehn- oder 20jährige Frist der longi temporis praescriptio. Wann eine Nichtausübung vorlag, war nicht selten zweifelhaft. In D. 8, 6, 11 pr. z. B. hat der Berechtigte denWeg mit größeren Fahrzeugen als in der Dienstbarkeit erlaubt befahren.Marcellus überlegt, ob dies ein § 38. Die Servituten 221 anderer Gebrauch (aliud)mit der Folge: Nichtausübung oder aber ein Mehrgebrauch (plus) ist, und meint, der Mehrgebrauch sei immer noch Gebrauch. – Näheres zum Unterschied zwischen der Rechtsfolge der Nichtausübung (eine Art von Präklusion; nach 1451 ABGB Verjährung) und der Ersitzung der Lastenfreiheit beiWindscheid/Kipp (Rz 3.24; 9. A.), Bd. 1, S. 1100m. Fn. 2. Ferner: O. Behrends, Die lebendige Natur eines Baumes [ ], Fs. J. G. Wolf, 2000, S. 1 (zu Pomp. D. 8, 2, 7); G. D’Angelo, Un’ipotesi sull’origine del non usus, APal. 55 (2012) 293; C. Möller,;Usus servitutis‘ e abuso, ‚non usus‘ e ‚usucapio libertatis‘, Index 46 (2018) 309. – Vgl. 901, 1028 BGB; 1488 ABGB, s. auch Rz 39.13. 19Servituten erlöschen ferner durch Vereinigung des Eigentums der beiden Grundstücke in einer Hand (confusio), durch Ausscheiden eines der Grundstücke aus dem Privatrechtsverkehr, schließlich durch Wegfall der ‚Nützlichkeit‘, doch lässt man – zunächst fallweise und bei Just. allgemein – die Servitut bei Wiedereintritt der Nützlichkeit wiederaufleben. – Vgl. 889 BGB; 526 ABGB; 735 ZGB. – Lit.: P. Kieß,Die confusio im klass. röm. Recht, 1995, S. 36. III. Schutz 20Der Servitutsberechtigte hat nach ius civile eine actio in rem (G. 4, 3), die vindicatio servitutis, die wohl schon in klassischer Zeit (Ulp. D. 8, 5, 2 pr.) bisweilen actio confessoria heißt (als Gegenstück zur actio negatoria, der Klage des Eigentümers gegen unberechtigte Anmaßung einer Servitut, o. Rz 37.20–21). Ihre Formel stellt also auf das Recht des Dienstbarkeitsberechtigten ab: Si paret Ao. Ao. ius esse per eum fundum ire agere neque ea res (arbitrio tuo?) restituetur, quanti ea res erit, tantam pecuniam iudex Num. Num. Ao. Ao. c. s. n. p. a. = Wenn es sich erweist, dass der Kläger das Recht hat, über das [bezeichnete] Grundstück zu gehen oder zu fahren und die Sache nicht (gemäß deiner Ermessensentscheidung?) wiederhergestellt wird, verurteile, Richter, den Bekl. dem Kl. in den Geldbetrag, den das wert sein wird; wenn es sich nicht erweist, sprich frei. (. . .), Gai. D. 8, 5, 2 pr., 1; Inst. 4, 6, 2. Ziel der Klage ist die Feststellung der Servitut und die Herstellung des Zustandes, der bestünde, wenn dem Berechtigten die Ausübung seit der Prozessbegründung gewährt worden wäre. Im Ausgangspunkt richtet sich die Klage gegen den Eigentümer des dienenden Grundstücks (Ulp. D. 8, 5, 6, 3), doch wird sie, wo es dessen bedarf, auch gegen andere Besitzer dieses Grundstücks gewährt (Ulp. eod. 10, 1); in der Formel ist das Grundstück deshalb nicht als solches im Eigentum des Beklagten bezeichnet. – Lit.: A. Rodger, Actio Confessoria and Actio Negatoria, SZ 88 (1971) 184. – Vgl. 1027 BGB; 523 ABGB; vgl. 737 I ZGB. 21Die faktische Ausübung des Inhalts einer Servitut (z. B. durch Benutzung eines Weges, einer Wasserleitung usw.) wird durch eine Reihe prohibitorischer Interdikte geschützt (z. B. de itinere actuque privato, über das private Durchgangs- und Viehtriftrecht [D. 43, 19]; de aqua cottidiana et aestiva, über die tägliche und die sommerliche Wasserentnahme [D. 43, 20] usw.). Sie setzen den Bestand der Servitut nicht voraus, kommen also auch Nichtberechtigten zugute. Indem die meisten von ihnen fehlerfreie Ausübung (nec vi nec clam nec precario, vgl. Rz 31.6) verlangen, dienen diese Interdikte ebenso zur Vorbereitung der vindicatio servitutis wie die Besitzinterdikte zur Vorbereitung der rei vindicatio (o. Rz 31.10). Die Juristen sprechen bei der Ausübung einer Servitut durch den Berechtigten (wohl schon in klass. Zeit) von quasi possessio. Wohl schon die Klassiker, jedenfalls aber Just. fasst die Ausübung auch beim Nichtberechtigten als Rechtsbesitz (possessio iuris) auf (o. Rz 29.20). – Lit.: L. Capogrossi Colognesi (vor Rz 32.2), S. 129, 239; V. Mannino, Il possesso dei diritti [ ], FHI V, S. 3162; R. Basile, Usus servitutis e tutela interdittale, 2012. 22Im ius commune erlangt das rezipierte Recht der Servituten große praktische Bedeutung, weil es als Modell für die zahlreichen dauernden, nutzbringenden Rechte dient, welche unter den Begriff iura in re gebracht werden, wie Zehnten, Einnahmen bringende Hoheitsrechte u. ä. Darüber hinaus wird der Begriff der Servitut auch ins Völkerrecht übertragen, etwa in der Weise, dass einem Territorium zugunsten eines anderen die Last auferlegt ist, die Anwerbung von Soldaten für dieses zu dulden. Lit.: Coing I, S. 310; II, S. 404;Wesenberg/Wesener, S. 126; G. Wesener, Zur Dogmengeschichte des Rechtsbesitzes, Fs. Wilburg, 1975, S. 453 = gekürzt in RRMA, S. 187; J. M. Rainer, Zum Typenzwang der Servituten: Vom röm. Recht zum BGB, Ét. Ankum, II, S. 415; C. Möller (vor Rz 38.1), S. 365. 4. Abschnitt. Sachenrecht 222 § 39. Nießbrauch (ususfructus) und andere persönliche Nutzungsrechte (RPr. §§ 38 III, 106, 247) I. Nießbrauch (ususfructus) Lit.: G. Grosso, Usufrutto e figure affini nel dir. rom., 2. Aufl. 1958. 1 1. Der ususfructus (BGB: Nießbrauch, ABGB: Fruchtnießung, ZGB: Nutznießung) gibt einer bestimmten Person das Recht, die belastete Sache, gleichgültig wer ihr Eigentümer ist, auf jedeWeise, mit der er ihre Substanz nicht verändert, zu gebrauchen und aus ihr Früchte zu ziehen, Paul. D. 7, 1, 1 = Inst. 2, 4 pr.: Usus fructus est ius alienis rebus utendi fruendi salva rerum substantia, der Nießbrauch ist das Recht, fremde Sachen zu gebrauchen und daraus Früchte zu ziehen, und zwar unter Erhaltung ihrer Substanz. Das Recht steht dem Nießbraucher nur für die eigene Person zu; es ist höchstpersönlich, d. h. es kann nicht übertragen und nicht vererbt werden. G. 2, 30. – Vgl. 1030, 1059, 1059a BGB; 507, 509 ABGB; 745, 755, 758 ZGB; 582, 595 (Übertragbarkeit!) Cc. 2 Der ususfructus ist etwa im 3. Jh. v. Chr., vielleicht noch vor der Abkehr von der bäuerlichen Wirtschaftsordnung, aufgekommen, um eine Versorgung gewisser erbberechtigter Familienangehöriger, z. B. der Witwe oder unverheirateter Töchter, zu ermöglichen, die enterbt und mit einem Nießbrauchsvermächtnis ausgestattet werden. Aus diesem Versorgungszweck erklärt sich auch die Höchstpersönlichkeit. Nur mit dieser zeitlichen Begrenzung sieht man es für erträglich an, dass das Eigentum des Belasteten (dominus proprietatis) durch ein so weitreichendes Recht, wie es der Nießbraucher erhält, zu einer bloßen nuda proprietas, einem ‚nackten Eigentum‘, ausgehöhlt wird. An einer besonderen theoretischen Konstruktion des ususfr. war den Klassikern nicht gelegen, vor allem hat man ihn offenbar nicht wirklich als einen rechtlich selbstständigen Teil des Eigentums aufgefasst (der Vergleich mit der pars dominii bedeutet nur ein Bild, ohne konstruktive Funktion). – Lit.: G. Wesener, Scr. Corbino VII, S. 515. 3 Die nahe Verwandtschaft zwischen ususfructus und Servituten haben bereits die Klassiker erkannt und beachtet. Das spätere Recht lässt dann den ususfructus als Personalservitut in seinem erweiterten Servitutsbegriff aufgehen (o. Rz 38.3). 4 2. Dem Gegenstand nach wird der ususfr. von den Grundstücken als den typisch fruchttragenden Sachen ausgegangen und auf Sklaven, Nutztiere usw. erweitert worden sein. Schon die späte Republik (Cicero) kennt den ususfr. am ganzen Vermögen, also mit Einschluss beweglicher Sachen und gewisser Rechte. Er ist auch an Gebäuden, Schiffen, Fässern oder Kleidern möglich, die keine natürlichen Früchte abwerfen, aber durch Gebrauch genutzt werden können, auch durch Vermietung oder Verpachtung, wodurch sie dem Nießbraucher den Zins (als sog. [mittelbare] Rechtsfrucht) einbringen. Zum Nießbrauch an Geld und an verbrauchbaren Sachen s. Rz 39.17. Der Nießbrauch kann mehreren Personen an derselben Sache bestellt werden; aber auch nur an einem Miteigentumsanteil (Ulp. D. 7, 1, 13, 3; Pomp. eod. 49). – Der Eigentumserwerb an getrennten Früchten tritt erst mit Besitzergreifung ein (Perzeption, Rz 36.7). 5 Die Befugnisse, die das Recht seinem Inhalt nach gewährt, umfassen den Gebrauch und die Fruchtziehung, soweit sie ohne größeren Eingriff in die bei der Bestellung vorhandene Gestalt der Sache und ohne Veränderung ihres Wesens möglich sind. Diese Schranken werden in einer reichen Kasuistik geklärt. So darf der Nießbraucher, wenn er sich im Rahmen dessen hält, was ein redlicher Mann tun würde (dazu sogl. Rz 39.8), die bestehende Sache verbessern (nicht aber durch Fertigstellung erst schaffen, Ner. D. 7, 1, § 39. Nießbrauch (ususfructus) und andere persönliche Nutzungsrechte 223 61, str.), etwa aus einem Obstgarten einen ertragreicheren Weinberg machen, auch auf einem Landgut Steinbrüche oder Eisengruben anlegen, soweit dies der Landwirtschaft nicht schadet (Ulp. D. 7, 1, 9, 2–3; eod. 13, 5). Anders aber, wenn das Gelände für Erholung und Vergnügen eingerichtet ist; denn der Nießbraucher muss die Zweckbestimmung des Eigentums beachten, so dass er auch einen Schreibersklaven nicht zur Landarbeit oder einen Ringer nicht zum Latrinenleeren einsetzen darf (Ulp. D. 7, 1, 13, 4; eod. 15, 2). Nießbrauchskleider darf er, ‚weil ein redlicher Mann solchen Gebrauch nicht machen würde‘, nicht vermieten, wohl aber Bühnenkostüme (eod. 15, 4–5). Die Gefahr des Untergangs steht dem bestimmungsgemäßen Gebrauch nicht entgegen. Der Nießbraucher darf deshalb zwar ein Schiff auf See, einen Gladiatorsklaven jedoch nicht in die Arena schicken, wenn dieser nicht will; ‚Schiffe sind nämlich [nur] zur Seefahrt gebaut; einen Sklaven können wir jedoch auch in anderer Weise gebrauchen‘ (Ulp. vat. 72.2; D. 7, 1, 12, 1). Wer den Nießbrauch an einem Sklaven hat, erlangt alles, was der Sklave durch seine Arbeit oder mit Mitteln des Nießbrauchers schafft oder erwirbt; Erwerb mit Mitteln des Eigentümers fällt diesem zu, G. 3, 164, 165. – Lit.: F. Sturm, Sklavenkasse entscheidet über Eigentumserwerb, Symp. Wieling, S. 223 (= Ausgew. Schr. II, 2018, S. 715, mit A. Wacke, ebda., I, S. XXV). – Vgl. 1036 II, 1037 BGB; 511 ABGB; 755, 756 ZGB. 6Das Recht des Nießbrauchers erstreckt sich auf Erweiterungen der Sache (z. B. Anschwemmungen), nicht aber auf die im Fluss entstehende Insel (Rz 36.12) oder die Eigentümerschatzhälfte (Rz 36.5), weil diese selbstständige Sachen und auch nicht Früchte sind. Auch das Sklavenkind (partus ancillae) ist nicht Frucht (allg. Rz 28.16 mit Lit.); das lässt sich auch nießbrauchsspezifisch begründen: Wenn Frucht nur ist, was zum Nutzen des Menschen geschaffen wurde (Iav. D. 33, 2, 42) und der Nutzen eines Menschen für den anderen (nach stoischer Lehre, Cic., de officiis 1, 7, 22) allein in seiner Arbeitskraft liegt, dann kann nur das dem Nießbraucher gehören, was durch Arbeitskraft entsteht. Vgl. Rz 21.7. – 1040 BGB; 511 ABGB; 596, 598 Cc. 7An der Sache wird der Nießbraucher bloßer Detentor (Rz 29.17–18); der Prätor schützt aber seine Ausübung des Nutzungsrechts (das uti frui) durch besondere Interdikte, die den Besitzinterdikten nachgebildet sind (Rz 29.20; 39.15). 8Der Nießbraucher muss dem Eigentümer vor Übergabe der Sache in einer Nießbrauchskaution (cautio usufructuaria) dreierlei versprechen, nämlich dass er die Sache nach dem Ermessen eines redlichen Mannes nutzen werde, dass er nach Beendigung des Nießbrauchs zurückgewähren werde, was von der Sache noch vorhanden ist, und dass Arglist in dieser Sache nicht vorliegt und nicht vorkommen wird, Ulp. D. 7, 9, 1 pr. (vgl. Rz 52.31). Aus diesem (vom Prätor notfalls erzwungenen) Sicherheitsversprechen, vor allem aus seiner ersten Klausel über die Art und Weise der Nutzung, haben die Juristen die Pflichten des Nießbrauchers gegenüber dem Eigentümer abgeleitet, die noch heutzutage im gesetzlichen Schuldverhältnis zwischen Nießbraucher und Eigentümer bestimmend sind. Verletzt der Nießbraucher eine dieser Pflichten, etwa die, den Boden zu kultivieren, Bäume nachzupflanzen oder die Gebäude auf seine Kosten in gutem Zustand zu halten (ohne dass er infolge Alters oder höherer Gewalt eingestürzte Gebäude wiedererrichten müsste), so klagt der Eigentümer aus der Stipulation auf Ersatz, gegebenenfalls auch mehrfach (Ulp. D. 7, 1, 7, 2–3 und D. 7, 9, 1, 5–6; Gord. C. 3, 33, 7), oder aus einer besonderen im Edikt verheißenen, ermessensbestimmten Klage (actio arbitraria, vgl. Rz 37.1), mit der Naturalherstellung (statt Verurteilung in Geld) ermöglicht wird, Ulp. D. 7, 1, 13, 2. – Zur dolus-Klausel s. o. Rz 18.35. – Vgl. 1036 II, 1041, 1051 BGB; 513 (Instandhaltung als ein guter Haushälter), 520 ABGB; 755, 760 ZGB; 601ff. a. F. (caution de jouir en bon père de famille; jetzt caution de jouir raisonnablement), 605–607 Cc. 4. Abschnitt. Sachenrecht 224 9 Überschreitet dagegen der Eigentümer seine Befugnisse, so haftet er aus der vindicatio ususfructus (u. Rz 39.15) oder aus dem der Bestellung des ususfr. zugrunde liegenden Kausalverhältnis (z. B. aus Damnationslegat mit der actio ex testamento), hilfsweise mit der actio de dolo (Ulp. D. 7, 4, 5, 3, s. auch Paul. D. 8, 5, 9 pr.). 10 3. a) aa) Bestellt wird der ususfr. am häufigsten durch Vindikationslegat (vgl. o. Rz 39.2); ferner durch in iure cessio (G. 2, 30) oder durch Vorbehalt des Veräußerers, wenn er die Sache durch mancipatio, in iure cessio oder durch Vindikationslegat deducto usu fructu übereignet (vgl. Rz 38.12); schließlich durch adiudicatio, also durch Richterspruch im Teilungsverfahren. Vgl. Paul. vat. 47/47a. Doch wird – entsprechend der Entwicklung bei den Servituten (Rz 38.13) – auch einem formlos vereinbarten oder durch Einräumung tatsächlicher Ausübung (traditio), Duldung von Gebrauch und Nutzung (patientia) oder Stipulation begründeten Nießbrauch prätorischer Schutz durch exceptio, actio Publiciana oder actio utilis zuteil (Gai. D. 7, 1, 3 pr.; Ulp. D. 7, 1, 25, 7; D. 7, 9, 9, 1). Vgl. Finkenauer, Stip., S. 341, 369. 11 An Provinzialgrundstücken wird der Nießbrauch, ebenso wie die Servituten, durch pactiones et stipulationes bestellt, G. 2, 31. bb) Justinian gewährt die Bestellung durch Vermächtnis, Vorbehalt bei der Veräußerung, adiudicatio, pactiones et stipulationes, schließlich durch traditio et patientia (o. Rz 38.15). Vgl. Inst. 2, 4, 1. 12 cc) Eine Ersitzung durch usucapio scheint unmöglich gewesen zu sein, solange an unkörperlichen Sachen (o. Rz 28.3) kein Besitz besteht. Justinian lässt wie bei den ‚anderen‘ Servituten (o. Rz 38.16) die longi temporis praescriptio in zehn bzw. 20 Jahren zu. – Vgl. 1033 BGB; 480 ABGB (‚Verjährung‘). – Lit.: G. Wesener, Zur Frage der Ersitzbarkeit des ususfructus, St. Grosso, Bd. 1, 1968, S. 201. 13 4. Der Nießbrauch erlischt durch verzichtende in iure cessio (G. 2, 30, vgl. Rz 38.17), bei Justinian durch formfreien Verzicht (im klassischen Recht begründet formfreier Verzicht nur die exceptio doli gegen die vindicatio ususfructus,Ulp. D. 44, 4, 4, 12), au- ßerdem durch Freiheits- oder Bürgerrechtsverlust, nach klassischem Recht auch durch ein Ausscheiden aus der Familienstellung (capitis deminutio minima, s. Rz 23.3); sodann durch Vereinigung des ususfr. mit dem Eigentum in einer Person (consolidatio). Dem ursprünglichen Versorgungszweck des Nießbrauchs entsprechend tritt das Erlöschen ferner mit dem Tod des Berechtigten ein (ist eine Stadtgemeinde Nießbraucherin, nach Ablauf von 100 Jahren, Gai. D. 7, 1, 56; vgl. Rz 14.3, abweichend Pap. D. 31, 66, 7). Des Weiteren führt die Nichtausübung des Nießbrauchs (non usus) zu dessen Erlöschen (vgl. Rz 38.18), und zwar an Grundstücken nach zwei Jahren, an anderen Gegenständen nach einem Jahr; bei Justinian in den für die Eigentumsersitzung geltenden Fristen (o. Rz 35.17). Zum Schutze des Nießbrauchers werden die Anforderungen an eine ersitzungshindernde Ausübung des Nießbrauchs allerdings gering gehalten; beispielsweise genügt das (sinnlose) Umpflügen eines unfruchtbaren Ackers, Ulp. D. 7, 1, 12, 3. – Lit.: R. Knütel, Zwei Klauseln aus dem Nießbrauchsrecht, SZ 119 (2002) 354 (zur vorsorglichen Neubestellung für den Fall des Erlöschens); Th. Finkenauer, [ ] Ein vererblicher Nießbrauch in der röm. Spätklassik, Ess. Sirks, S. 241. Vgl. (zu Tod und Konsolidation) 1061, 1063 BGB; 529, 526 ABGB; 749 ZGB; 617 Cc. Neben der unselbstständigen (mit Ersitzung des Eigentums eintretenden) Ersitzung der Lastenfreiheit des Eigentums § 39. Nießbrauch (ususfructus) und andere persönliche Nutzungsrechte 225 (hier: Freiheit von der Nießbrauchsbelastung), 945 BGB, ist als selbstverständlich auch die selbstständige Ersitzung der Lastenfreiheit durch den Eigentümer anerkannt, allerdings nur als usucapio libertatis (also bei Vorliegen der Ersitzungsvoraussetzungen), nicht schon infolge bloßen Nichtgebrauchs durch den Berechtigten. Vgl. auch Rz 38.18. 14Schließlich bewirken der Untergang der belasteten Sache oder ihre Veränderung zu einer anderen (z. B. entsteht durch Austrocknen des Teichs ein Feld, Ulp. D. 7, 4, 10, 3) den Untergang des Nießbrauchs. Wird auf dem Nießbrauchsgrundstück ein Gebäude errichtet, so erlischt das Recht; doch lebt es bei Abriss innerhalb der Ersitzungsfrist wieder auf (Marcell. D. 7, 1, 71; Iul. D. 7, 4, 7). Wird umgekehrt das Haus auf dem bebauten Nießbrauchsgrundstück zerstört, so geht der Nießbrauch unter, und zwar auch am Grundstück, und er erwacht bei Wiederaufbau nicht wieder (Iul.-Afr. D. 7, 1, 36 pr.; Ulp. D. 7, 4, 5, 2; eod. 10, 1 u. 10, 7), weil mit Zerstörung die körperliche Einheit ‚Hausgrundstück‘ verloren ging. – Anders im Fall des Wiederaufbaus 525 ABGB, 750 II ZGB und treffend (wegen 946, 94 BGB) der BGH in JZ 1964, 369, der das nach dem 2. Weltkrieg häufig auftretende Problem zum dinglichen Wohnrecht (1093 BGB) jedoch in st. Rspr. im Sinne der römischrechtlichen Lösung entscheidet (BGHZ 7, 268 bis BGH NJW 1980, 179f.). S. auch 623, 624 Cc. 155. Dem Schutz des Nießbrauchs dient eine vindicatio ususfructus, die der Servitutsklage (o. Rz 38.20) nahesteht und wie diese auch actio confessoria heißt. Sie richtet sich anfangs nur gegen den Eigentümer, im klassischen Recht bereits gegen jeden Besitzer (Ulp. D. 7, 6, 5, 1) und geht auf Feststellung des ususfr. und Herstellung des diesem Recht entsprechenden Zustands. Die Einlassung wird mit dem Interdikt Quem usumfructum (Den Nießbrauch, den [jener von dir vindizieren will . . .]) erzwungen (vat. 92), das dem Interdikt Quem fundum (Rz 37.14) nachgebildet ist. – Vgl. 1065 BGB; 523 ABGB; 755 ZGB. 16Die tatsächliche Ausübung des uti frui wird, wenn sie nec vi nec clam nec precario geschieht (Rz 31.6), durch das prohibitorische interd. uti possidetis utile geschützt (vat. 90), außerdem durch das restitutorische (dem unde vi entsprechende) int. si uti frui prohibitus esse dicetur (vat. 91). Vgl. o. Rz 31.7 u. 13. – Später und jedenfalls bei Just. sieht man dann den, der das uti frui faktisch ausübt, als Rechtsbesitzer (iuris possessor) an (vgl. Rz 38.21). 176. Einen Sonderfall bildet der Nießbrauch an Geld und anderen verbrauchbaren Sachen; die Klassiker führen ihn auf einen Senatsbeschluss zurück, der vor 33 n. Chr. erging und vom ususfr. am ganzen Vermögen gehandelt hat (Ulp. D. 7, 5, 1). An Geld und sonstigen verbrauchbaren Sachen erhält der Nießbraucher volles Eigentum und haftet dem Beschwerten auf Rückübereignung der gleichen Summe oder Menge von Sachen gleicher Gattung, und zwar aus der Nießbrauchskaution (Rz 39.8). Bei Nichtleistung der cautio steht die condictio offen (Ulp. D. 7, 5, 5, 1; 7, 9, 7 pr.). Durch diesen Senatsbeschluss wurde, wie Gaius hervorhebt, ‚allerdings nicht bewirkt, dass es an Geld einen Nießbrauch im eigentlichen Sinn gibt, denn die Natur der Dinge kann durch die Autorität des Senats nicht verändert werden‘ (nec enim naturalis ratio auctoritate senatus commutari potuit); vielmehr habe man seitdem einen quasi ususfructus (D. 7, 5, 2, 1; Inst. 2, 4, 2), einen uneigentlichen Nießbrauch.Dieser ist kein beschränkt dingliches Recht an fremder Sache, sondern ein Kreditverhältnis. – Lit.: S. Longo, Sul ‚legatum ususfructus‘ di cose ‚consumabili‘: ‚cautio senatusconsulti‘, Index 42 (2014) 261. Auch der Nießbrauch an Rechten (z. B. an Forderungen, von denen der Berechtigte die Zinsen erhält; vgl. Ulp. D. 7, 5, 3 [wo dem Schuldner der Forderungsnießbrauch vermacht ist]; Pap. D. 33, 2, 24 pr.) ist, streng genommen, kein Sachenrecht; in der Spätzeit rechnet auch er zum quasi ususfructus. – Vgl. 1067, 1068ff. BGB; 510 ABGB; 772, 745, 773 ZGB; 587 Cc. – Lit.: G. Crifò, Studi sul quasi usufrutto, 1969; Nelson/Manthe III/3, S. 298. 4. Abschnitt. Sachenrecht 226 18 7. Im nachklassischen Vulgarrecht ist ususfructus ein inhaltlich begrenztes Eigentum, das in dem erweiterten Eigentumsbegriff dieses Zeitalters aufgeht (o. Rz 32.11). Zu dieser beschränkten Nutzungsgewalt zählen (außer dem rechtsgeschäftlich bestellten ususfructus) auch die mannigfachen kraft Gesetzes eintretenden familienrechtlichen Nutznießungsrechte, besonders das des paterfamilias an den bona materna (u. Rz 71.20). Justinian dagegen kehrt auch hierin zu dem Gegensatz zwischen Eigentum und ususfr. zurück und ordnet die familienrechtlichen Nutzungsrechte (mit Abweichungen im Einzelnen) in die Fälle des Nießbrauchs ein. 19 8. In seinen Grundzügen und in zahlreichen Einzelheiten hat sich das Nießbrauchsrecht über das ius commune bis in die Kodifikationen sehr weitgehend erhalten. – Lit.: Coing I, S. 311; M. Heger, Der Nießbrauch in usus modernus und Naturrecht, 2004; Ph. Hellwege, Die Erhaltung der Nießbrauchssache: Röm. Recht, gemeines Recht und schottisches Recht, TR 79 (2011) 81. II. Usus und andere höchstpersönliche Nutzungsrechte 20 Wohl nur eine Abspaltung vom ususfructus ist das Gebrauchsrecht (usus), das nach umstrittener klassischer Kasuistik eine ‚mäßige‘ Fruchtziehung für den eigenen Bedarf des Berechtigten (Usuars) einschließt; vgl. Ulp. D. 7, 8, 2, 1; eod. 12, 1f.; Paul. eod. 15; Inst. 2, 5 pr.-4. Der usus folgt auf weite Strecken dem Vorbild des Nießbrauchs. 21 Ist jemandem ein dinglichesWohnrecht (habitatio) oder ein dingliches Recht auf die Arbeitskraft von Sklaven oder Tieren (operae servorum vel animalium) vermacht, so streitet man im klassischen Recht darum, ob dies als ususfructus oder als usus angesehen werden soll (Ulp. D. 7, 8, 10 pr. ff.). Just. macht daraus selbstständige Personalservituten, C. 3, 33, 13. Ob er es gestattet hat, höchstpersönliche Rechte zu bestellen, die den Inhalt von Grunddienstbarkeiten haben (sog. irreguläre Personalservituten), ist umstritten. – Lit.: Th. Rüfner,Wohnrecht für Paccia Trophime [ ], Fs. J. P. Meincke, 2015, S. 321; J. Platschek,Das vermachte Wohnrecht [ ], Dg. Nishimura, 2018, S. 241 (beide zu D. 33, 2, 34 pr.). § 40. Erbpacht. Erbbaurecht (RPr. §§ 107, 248, 249) I. Erbpacht Lit.: L. Mitteis, Zur Geschichte der Erbpacht im Altertum, 1901; M. Rostowzew, Studien zur Geschichte des röm. Kolonates, 1910, Neudr. 1970, S. 390;D. Simon,Das frühbyzantinische Emphyteuserecht, Symposium 1977 (1982) 365; S. Longo, Locare ‚in perpetuum‘. Le concessioni in godimento di ager municipalis, 2012; dies., Gai. 3, 145e la locatio in perpetuum degli agri vectigales municipum, SD 78 (2012) 255. 1 1. Ager vectigalis ist im Eigentum des römischen Staates oder einer Gemeinde stehendes agrarisches Kulturland, unter dem Prinzipat auch Ödland, das gegen Zins (vectigal) in Erbpacht gegeben wird. Der Erbpächter erhält (vererblichen) Interdiktenbesitz (Rz 29.13). Er kann die Sache nicht ersitzen (Ulp. D. 39, 2, 15, 26), aber nach durchgedrungener Ansicht veräußern und verpfänden. Eine prätorische actio in rem nach dem Muster der Vindikation auf Herausgabe gegen unberechtigte Besitzer war offenbar schon im Edikt vorgesehen (Pap. D. 21, 2, 66 pr.; Ulp. D. 6, 3, 1, 1; 30, 71, 5/6). 2 Die Pacht wird für den römischen Staat vom Zensor abgeschlossen, und zwar auf bestimmte oder unbestimmte Zeit, sie kann auch über die bestimmte Zeit hinaus verlängert werden. Vom römischen Staat verpachtetes Land kann aber jederzeit wieder eingezogen werden. Vgl. Rz 29.7. Dem Schutz des Großpächters, der das Land vom Staat pachtet, um es an Kleinpächter weiterzureichen, möglicherweise aber auch dem Schutz des einzelnen Erbpächters, dient ein spezielles interdictum de loco publico fruendo (D. 43, 9). – Lit.: P. Santini, De loco publico fruendo [ ], 2016. § 40. Erbpacht. Erbbaurecht 227 32. Seit dem 3. Jh. n. Chr. entwickeln sich neue Dauerpachtverhältnisse, um leistungsfähige Unternehmer für den vielfach brachliegenden öffentlichen Landbesitz zu gewinnen. Neben die Zeitpacht (locatio conductio) treten an den Ländereien des kaiserlichen Privatvermögens (fundi patrimoniales) die emphyteusis als langfristige Erbpacht und an den fundi rei privatae, also den Grundstücken des sog. ‚Kronguts‘, das an die kaiserliche Funktion gebunden ist, das ius perpetuum als unbefristetes und vom Staat nur ausnahmsweise widerrufliches Pachtverhältnis, das im 4. Jh. von der Emphyteuse verdrängt wird. Auch diese Verhältnisse werden von dem weiten und unabgegrenzten Eigentumsbegriff des Vulgarrechts gedeckt. 4Während im Westen, wo der Name der emphyteusis verschwindet, das Zinseigentum endgültig im vulgarrechtlichen Eigentum aufgeht, erfasst im Osten ein Gesetz des Kaisers Zeno (2. Hälfte 5. Jh.) über den contractus emphyteuticarius das ius emphyteuticarium als ein von Eigentum und Pacht verschiedenes Recht, das veräußerlich und verpfändbar und mit actio in rem nach dem Vorbild der Eigentumsklage geschützt ist (vgl. C. 4, 66, 1; Inst. 3, 24, 3). Der Erbpächter trägt die Lasten der Sache und hat dem Eigentümer den vereinbarten Jahreszins (canon, vectigal) zu bezahlen. 5Die Veräußerung bedarf der Zustimmung des Eigentümers, der für ihre Erteilung eine Abgabe von höchstens 2% des Kaufpreises oder des Wertes der Erbpacht fordern darf. Bei Verkauf hat der Eigentümer ein Vorkaufsrecht (vgl. Rz 33.9), über dessen Ausübung er sich binnen zwei Monaten erklären muss, nachdem ihm der emphyteuta (Erbpächter) pflichtgemäß den geplanten Verkauf angezeigt hat. Dieser verliert sein Recht, wenn er mit der Zahlung des Zinses oder der öffentlichen Abgaben drei Jahre säumig ist oder die Anzeigepflicht im Fall eines Verkaufs nicht erfüllt. Vgl. Just. C. 4, 66, 2–4. – Lit.: A. Bottiglieri, La nozione romana di enfiteusi, 1994;M. Fuenteseca Degeneffe, De emphyteutico iure, 2003. II. Erbbaurecht 61. Schon früh wird Privaten die (vererbliche, aber zunächst wohl nicht veräußerliche) Befugnis erteilt, auf städtischem Boden gegen Bezahlung eines Bodenzinses (vectigal) ein Gebäude zu halten; das Verhältnis wird als (öffentliche) Pacht (locatio) aufgefasst. In der klassischen Zeit werden solche Gebäuderechte auch auf Privatland begründet; der Zins heißt dann solarium (von solum ‚Boden‘); das Gebäude (nicht das Recht daran!) heißt superficies. Der Erbbauberechtigte (‚Superfiziar‘) ist zwar nicht Interdiktenbesitzer, er wird aber im vertragsmäßigen Genuss (uti frui) dieses Gebäudes durch ein besonderes interdictum de superficiebus (nach dem Vorbild des uti possidetis) geschützt (D. 43, 18, 1 pr.). Ob der Superfiziar seine Position ersitzen, veräußern und verpfänden konnte, war wohl kontrovers. Ein Schutz durch actio in rem nach dem Muster der rei vindicatio wurde offenbar nur von Fall zu Fall (durch actio in factum) gewährt (D. 43, 18, 1 pr.). 72. In der nachklassischen Zeit erhält, wer auf öffentlichem Grund gebaut hat und den Zins bezahlt, ein vulgarrechtliches Eigentum. Wer auf Privatland mit Erlaubnis des Grundeigentümers baut, kann nach westlichem Vulgarrecht Eigentümer des Gebäudes sein (entgegen der klassischen Regel superficies solo cedit, o. Rz 36.10). Justinian erfasst dann das Recht am Gebäude bald als Recht von eigener Art, bald als Servitut, bald als Emphyteuse. Das Recht ist veräußerlich, vererblich und belastbar und mit actio in rem geschützt. Lit.: F. Sitzia, Studi sulla superficie in epoca giustinianea, 1979; F. Pastori, Prospettiva storica della superficie nel sistema dei diritti, 1988 (Corso). 4. Abschnitt. Sachenrecht 228 § 41. Die Pfandverhältnisse (RPr. §§ 38 IV, 108–111, 250–252) Lit.: H. Dernburg, Das Pfandrecht nach den Grundsätzen des heutigen röm. Rechts, 2 Bde., 1860/64; M. Kaser, Studien zum röm. Pfandrecht, 1982 (= TR 44 [1976] 233–289; TR 47 [1979] 195–234, 319–345; SD 45 [1979] 1–92; SZ 99 [1982] 249–277m. Anhängen u. Nachträgen); D. Schanbacher, Zu Ursprung und Entwicklung des röm. Pfandrechts, SZ 123 (2006) 49 (s. Rz 41.20); Hausmaninger (vor Rz 30.1), Fälle 155–185. I. Wesen und Arten 1 1. Um einem Gläubiger dafür Sicherheit zu verschaffen, dass seine Forderung erfüllt werden wird, stehen im römischen wie in anderen Rechten vornehmlich zwei Mittel zu Gebote: Die (persönliche) Haftung des Schuldners kann durch weitere Personalhaftung verstärkt werden, indem für ihn Bürgen eintreten; oder durch Sachhaftung, indem Pfänder bestellt werden. Anders als wir heute haben aber die Römer bis in die Kaiserzeit hinein den ‚Personalkredit‘mit Bürgenstellung vor dem ‚Realkredit‘ bevorzugt; doch hat das Pfandrecht während des Prinzipats an wirtschaftlicher Bedeutung und juristischer Durchformung schnell dazugewonnen und ist im 2. Jh. wohl das führende Institut der Kreditsicherung geworden. 2 Die Bevorzugung des Personalkredits erklärt sich vor allem aus den vielfältigen Treueverhältnissen und Freundschaftsbindungen, die in der sozialen Wirklichkeit vor allem des republikanischen Roms eine so große Rolle spielten, sowie aus der Strenge und Straffheit des Zwangsvollstreckungsverfahrens, das sich gegen die Person richtet und den Körper des Schuldners, später regelmäßig sein Gesamtvermögen (nach Art des Konkurses) erfasst. Die Vollstreckung in einzelne Vermögensgegenstände ist unter dem Prinzipat noch seltene Ausnahme und wird erst in der letzten Periode zur Regel. 3 2. Die ältere und noch die klassische Ordnung kennt zur Verwirklichung von Pfandzwecken zwei Rechtstypen, die fiducia (cum creditore contracta) als Sicherungsübereignung und das pignus als das Pfand im eigentlichen Sinn, an dem der Berechtigte ein beschränktes dingliches Recht an fremder Sache erwirbt. 4 Die geschichtlichen Anfänge liegen vermutlich in Rom wie in den griechischen und germanischen Rechten in der reinen Sachhaftung. Sie setzt noch keine Forderung voraus, für die der Schuldner persönlich haftet und der Gläubiger mit dem Pfand daneben eine zusätzliche Haftung empfängt, sondern erschöpft sich in der Einräumung eines ablösbaren Eigentums. So ließe sich denken, dass bei der fiducia die Sache gegen einen Geldpreis so manzipiert wurde, dass diese Preiszahlung als Kreditgewährung diente, aber noch ohne dass der Geldempfänger damit eine persönliche Haftung übernahm. Die fiduziarische Abrede hatte dann den Inhalt, dass der Geldnehmer befugt war, gegen Rückzahlung der Summe die übereignete Sache wieder zurückzulösen; also eine Art Rückkaufsvorbehalt, aus dem der Sacherwerber verpflichtet wurde, die Sache gegen Rückempfang der bezahlten Summe (allenfalls mit Aufschlag als Zinspauschale) zu remanzipieren. 5 Auch beim pignus könnte man sich einen ähnlichen Hergang vorstellen, nur dass hier die Sache, meist eine res nec mancipi, formfrei übergeben und auch formfrei zurückgelöst wird. Beim pignus hat sich der Grundsatz herausgebildet, dass es eine zu sichernde Forderung voraussetzt, so dass das Pfandrecht nach Bestand und Inhalt von dieser Forderung abhängt (Akzessorietät, u. Rz 41.21). Das erklärt sich aus dem Verfallprinzip, wonach das Pfand, wenn es nicht gelöst wird, an Stelle der Schuldsumme dem Gläubiger als Eigentum zufällt (u. Rz 41.33). 6 Neben den privatrechtlichen Pfändern gibt es seit alters auch mannigfache öffentlichrechtliche, die nicht den Regeln des Privatrechts folgen, vor allem nicht die im Zivilprozess durchsetzbare Pfandklage (u. Rz 41.39) begründen. Hierher gehört die sehr altemagistratische Pfandnahme (pignoris capio) als Zuchtmit- § 41. Die Pfandverhältnisse 229 tel zur Erzwingung des Gehorsams, ferner die (besitzlose) Grundstücksverpfändung an den Staat (praediatura). Zu den richterlichen Pfandrechten s. u. Rz 41.25. II. Fiducia Lit.: Kaser (vor Rz 41.1), TR 47, S. 327; B. Noordraven, Die Fiduzia im röm. Recht, 1999; R. Fercia, ‚Fiduciam contrahere‘ e ‚contractus fiduciae‘. Prospettive di dir. rom. ed europeo, 2012; F. Bertoldi, Il negozio fiduziario nel dir. rom. class., 2012. 71. Bei der fiducia cum creditore contracta (o. Rz 17.10, 34.8) wird dem Gläubiger (Fiduziar) vom Sicherungsgeber (Fiduzianten; zumeist vom Schuldner selbst; allenfalls von einem Dritten) eine res mancipi durch mancipatio oder in iure cessio übereignet und in einer damit verbundenen Treuabrede (pactum fiduciae) vereinbart, dass der Fiduziar sie durch remancipatio oder in iure cessio zurückzuübereignen habe, wenn die gesicherte Forderung erfüllt oder sonstwie erloschen ist. 8Da der Fiduziant die Sache nur einem förmlich übereignen kann, ist eine mehrfache Sicherungsübereignung an verschiedene Gläubiger nicht möglich (wegen der Bedingungsfeindlichkeit der manc. und der i. i. cessio auch nicht unter aufschiebender Bedingung). – Die fiducia wurde häufig ‚besitzlos‘, also ohne Besitzüberlassung an den Gläubiger, bestellt. Dem besitzenden Fiduzianten wird die Rückersitzung der Sache (usureceptio ex fiducia) erleichtert: Er erwirbt das Eigentum binnen einem Jahr zurück ohne Titel und trotz Kenntnis seines Nichteigentums, wenn die Schuld getilgt ist; ja sogar dann, wenn sie noch nicht getilgt ist, sofern er nur seine tatsächliche Gewalt nicht als bloßer Mieter (Pächter) oder Prekarist vom Gläubiger herleitet; G. 2, 59/60. – Lit.: G. M. Oliviero, Questioni testuali e terminologiche in tema di usureceptio, FHI V, S. 3891. 9Die fiducia cum creditore contracta hat mit dem pignus die Aufgabe gemein, als Pfandgeschäft zu dienen; die beiden Geschäfte werden daher schon in der klassischen Periode einander weithin angeglichen. Am Ende der klassischen Periode stirbt die fiducia ab und wird von Just. aus den klassischen Quellen durch Interpolationen, die an ihre Stelle das pignus setzen, beseitigt. 102.Wird die Schuld nicht getilgt, so kann sich der Gläubiger aus der Sache befriedigen. Nach altem Recht blieb die Sache einfach dem Gläubiger verfallen. Dieses ‚Verfallpfand‘, das dem Gläubiger zuweilen zu wenig, häufig jedoch mehr verschafft, als ihm aus seiner Forderung gebührt, wird in der späteren Republik zurückgedrängt von der Verkaufsabrede (pactum, ut vendere liceat; pactum de distrahendo), wonach der Gläubiger die Sache verkaufen und vom Erlös den seiner Forderung entsprechenden Betrag behalten darf. Diese Abrede entwickelt sich zu einer ständigen Klausel der Pfandverträge, gilt aber offenbar schon in der klassischen Zeit auch ohne solche Klausel als stillschweigend vereinbart. Vgl. Pomp. D. 13, 7, 6 pr. und 8, 4f. (urspr. zur fiducia?); Bruns n. 135. 11Der Fiduziar behält sich regelmäßig vor, verkaufen zu dürfen, ohne dass er dem Käufer gegenüber eine Garantie für Rechtsmängel (u. Rz 52.25–33) übernimmt (das pflegt den erzielbaren Preis herabzudrücken). Deckt der Kaufpreis die Forderung nicht, so bleibt die Restforderung (auf das residuum) bestehen. Übersteigt er die Forderung, so wird der Überschuss (superfluum) dem Fiduzianten geschuldet (u. Rz 41.12). Findet sich kein Käufer, kann der Fiduziar durch kaiserlichen Gnadenakt ermächtigt werden, die Sache endgültig an Erfüllungs Statt zu behalten (s. auch u. Rz 41.34). – Lit.: M. Kaser (vor Rz 41.1), TR 44, S. 244; 47, S. 208. 123. Der Sicherungsgeber hat gegen den Sicherungsnehmer die actio fiduciae, die zunächst einfach auf die fides (als Pflicht zum Worthalten) gestützt wird. Im klassischen Recht wird sie zu den bonae fidei iudicia (u. Rz 43.7) und mit diesen zum ius civile gerechnet. Aus der fides ist der Gläubiger verpflichtet, mit dem ihm übertragenen Eigen- 4. Abschnitt. Sachenrecht 230 tum als bloßer Treuhänder zu verfahren, also die Sache (wenn er den Besitz hat) vor Schaden zu bewahren und sie keinesfalls weiterzuveräußern oder zu belasten. Ist die Schuld getilgt (oder statt der fiducia anderweitige Sicherheit bestellt worden oder ist der Sicherungsnehmer in Annahmeverzug geraten), so kann mit dieser Klage die Rückübereignung verlangt werden. Ist die Schuld nicht getilgt und die Sache verkauft worden, geht die Klage auf die Herausgabe des erwähnten Überschusses, PS 2, 13, 1. Kann der Fiduziar die Sache nicht oder nur in verschlechtertem Zustand zurückübereignen oder ist er beim Verkauf pflichtwidrig verfahren, so haftet er für dolus (u. Rz 46.14). Die Verurteilung aus der actio fiduciae zieht Infamie nach sich (o. Rz 23.13). 13 Für den Ersatz von Aufwendungen, die er auf die Sache gemacht hat, und für weitere Ansprüche (z. B. aus Schädigung durch den Fiduzianten) erhält der Sicherungsnehmer gegen den Sicherungsgeber eine Gegenklage (actio fiduciae contraria), die gleichfalls als bonae fidei iudicium gestaltet war, PS 2, 13, 7. Vgl. (zur Sicherungsübereignung) 216 II, 930 BGB; 10 III öKO, aber auch 717 ZGB. III. Pignus Lit.: M. Kaser (vor Rz 41.1), TR 44, S. 237; SD 45, S. 1; Schanbacher (vor Rz 41.1) M. Braukmann, Pignus, 2008 (bedenklich, Knütel, Iura 58 [2010] 303;D. Schanbacher, SZ 127 [2010] 443 u. SZ 128 [2011] 736); J. de Churruca, Pignus, Homenaje Murga, S. 333; J. D. Harke (Hrsg.), Facetten des röm. Pfandrechts, 2015. 14 1. Das Pfandrecht (pignus), das an der Sache als selbstständiges beschränktes Sachenrecht bestellt wird, ist im klassischen wie im justinianischen Recht eine einheitliche Rechtseinrichtung, gleichgültig ob die Sache bei der Bestellung in den Besitz des Gläubigers gegeben wird (Besitzpfand, pignus datum) oder ob sie beim Verpfänder verbleibt (besitzloses Pfand, pignus obligatum; die lat. Ausdrücke sind nicht technisch). Für das besitzlose Pfand kommt schon in der klassischen Zeit auch der Name hypotheca auf. – Zu unterscheiden sind das pignus als das Pfandobjekt, an dem das dingliche Recht besteht (diesem ist das 20. Buch der Digesten gewidmet), und das pignus als das schuldrechtliche Pfandverhältnis zwischen dem Verpfänder und dem Pfandgläubiger (dieses wird im Digestentitel 13, 7 behandelt), das im Falle des Besitzpfands zu den Realverträgen gerechnet wird (u. Rz 49.22) – vergleichbar dem Nießbrauch und dem durch die Nießbrauchskaution (Rz 39.8) zwischen dem Eigentümer und dem Nießbraucher begründeten Schuldverhältnis. 15 Eine unrichtige Juristenetymologie leitet das Wort pignus von pugnus, Faust, her (Gai. D. 50, 16, 238, 2); davon kommt unser Wort ‚Faustpfand‘. Richtiger wird pignus mit pangere = ‚befestigen‘ zusammenhängen. – Zu hypotheca vgl. Ulp. D. 13, 7, 9, 2; Inst. 4, 6, 7 a. E., aber auch Marci. D. 20, 1, 5, 1: Inter pignus autem et hypothecam tantum nominis sonus differt, Pfand und Hypothek unterscheiden sich nur dem Namen nach. Der Gebrauch von hypotheca ist erst seit Julian bezeugt und lehnt sich wohl an die Urkundenpraxis der Ostprovinzen an. Das römische besitzlose Pfand ist aber von der griechischen ὑποθήκη (einem Verhältnis ‚reiner Sachhaftung‘, o. Rz 41.4–5) verschieden. Die römischen Juristen verstehen es als Besitzpfand, das der Gläubiger dem Verpfänder als precarium oder durch locatio conductio überlässt. Die Verwendung griechischer Ausdrücke, wie hypotheca, hyperocha (für das superfluum), antichresis (u. Rz 41.32), wird sich aus Vorbildern in den hellenistischen Rechten erklären, die aber von den Römern nur teilweise befolgt werden. § 41. Die Pfandverhältnisse 231 162. Die Regeln für die Entstehung des (privaten) Pfandrechts sind beim Vertragspfand ausgebildet und auf das gesetzliche und das richterliche erst nachträglich übertragen worden. a) Die Verpfändung einer Sache, einer res mancipi oder nec mancipi, erfordert im klassischen Recht dreierlei: aa) dass die Sache zur Zeit der Verpfändung in bonis des Verpfänders ist, worunter hier ziviles Eigentum und der Ersitzungsbesitz verstanden werden (o. Rz 32.9); möglicherweise genügte aber auch Besitz, der nicht zur Ersitzung führt, etwa an Provinzialgrundstücken (B. Sirks, Die Bedeutung von in bonis in der actio Serviana, SZ 136 [2019] 84); bb) dass sich die Parteien über die Verpfändung in einem formfreien Vertrag einigen; und cc) dass eine Forderung da ist, die durch das Pfand gesichert werden soll. 17Zu aa): Erwirbt der Verpfänder das Recht an der Sache erst nach der Verpfändung, erhält der Gläubiger die dingliche Pfandklage (u. Rz 41.40) als actio utilis (Diocl. C. 8, 15, 5); utilis deshalb, weil die Sache zur Zeit der Verpfändung nicht in bonis des Verpfänders war. Ist eine fruchttragende Sache verpfändet, dann gelten die Früchte nach spätklass. und just. Recht als ‚stillschweigend‘ mitverpfändet (Alex. C. 8, 14, 3; anders PS 2, 5, 2). – Ist der Verpfänder nicht einmal Ersitzungsbesitzer, so entsteht zwar das schuldrechtliche Pfandverhältnis zwischen Verpfänder und Gläubiger (actio pigneraticia, u. Rz 41.36; 49.22), der Gläubiger erwirbt aber keinen dinglichen Schutz. – Lit.: D. Schanbacher, Die Konvaleszenz von Pfandrechten im klass. röm. Recht, 1987; A. Wacke, Die Konvaleszenz von Pfandrechten, SZ 115 (1998) 438; H. Ankum, Spätklassische Problemfälle bezüglich der Verpfändung einer res aliena, Fs. Knütel, 2009, S. 35; H. Verhagen, The (Lack of ) Protection of bona fide Pledgees in Classical Roman Law, Fundamina 20-2 (2014) 982; s. auch Rz 41.26. 18Zu bb): Nach überwiegender Ansicht war das (private) Pfand ursprünglich immer Besitzpfand, die Sache wurde also beim Vertragsschluss dem Gläubiger in den Interdiktenbesitz (o. Rz 29.15) übergeben. Das ist möglich; doch fehlt es insoweit an Quellen. Die überlieferten Quellen lassen jedenfalls erkennen, dass es seit der jüngeren Republik üblich wurde, dass der Pächter eines Landguts Inventarstücke, die er dorthin einbringt (nach einer Klausel aus der Kautelarpraxis die sog. invecta, inlata, inportata, also das, was dorthin gefahren, getragen oder geführt wird – und zwar um dort zu bleiben), sowie die dort gewonnenen Früchte dem Verpächter zur Sicherung seiner Forderung auf den Pachtzins usw. verpfändet (vgl. Cato, De agri cultura 146, 5; 149, 7; 158, 2 [Rz 53.2]). Der Pächter bleibt Besitzer. Lab. D. 20, 6, 14; Afr. D. 47, 2, 62, 8 (Anf.). Der Verpächter (= Pfandgläubiger) erhält keinen Besitz an den verpfändeten Sachen, weil sie der Pächter für seine wirtschaftlichen oder persönlichen Zwecke nicht entbehren kann. Die Pfandabrede wurde zur feststehenden Klausel der Pachtverträge. 19Ein ähnliches besitzloses Pfandrecht an den in die Wohnung eingebrachten oder dort hergestellten Sachen pflegte man bei der Wohnungsmiete zu vereinbaren. Doch war spätestens zu Anfang des 2. Jh. n. Chr. anerkannt, dass es einer ausdrücklichen Vereinbarung nicht mehr bedurfte, vgl. Ner. D. 20, 2, 4 pr.: ‚Es ist bei uns geltendes Recht, dass Sachen, die auf städtischen Grundstücken eingebracht worden sind, als verpfändet gelten, so als habe man dies stillschweigend vereinbart; bei ländlichen Grundstücken wird das Gegenteil angenommen‘. Der stillschweigende Verpfändungswille ergab sich nicht etwa, weil er einem Herzensbedürfnis des Mieters entsprochen hätte, sondern weil kein Eigentümer einer Mietskaserne im übervölkerten Rom der Kaiserzeit ohne diese Sicherheit vermietet hätte. Justinian dehnt dieses in Rom und (weil ‚das neue Rom‘) in Konstantinopel bestehende Recht 532 auf die Provinzen aus, C. 8, 14, 7; s. auch Rz 41.38. – Hier ist gut erkennbar, wie eine einzelvertragliche Abrede zu einer typischen Vertragsklausel nach Art einer allgemeinen Geschäftsbedingung geworden ist, dann gewohnheitsrechtliche Geltung erlangt hat und später gesetzlich festgeschrieben worden ist. – Für den Verpächter ländlicher Grundstücke hat sich dagegen das Recht entwickelt, dass die auf dem Grundstück erzeugten Früchte als ihm stillschweigend verpfändet gelten, Pomp. D. 20, 2, 7 pr., vgl. Afr. D. 47, 2, 62, 8. – 562, 583, 592, 704 4. Abschnitt. Sachenrecht 232 BGB; 1101, 970c ABGB; 272, 286 III, 491 OR (Retentionsrecht), 895 I, 898 ZGB. – Lit.: R. Mentxaka, La pignoración de colectividades en el derecho rom. clásico, 1986; dazu H. Wagner, Grundfragen der Verpfändung von Sachmehrheiten, Bull. 89 (1986) 491; Knütel (Rz 41.38); zur Verpfändung eingelagerter Waren s. E. Chevreau, La pratique du gage dans les Tabulae Pompeianae Sulpiciorum, Fs. Knütel, 2009, S. 183 (insbes. zu TPSulp. 79 [Rz 3.10; Camodeca I, S. 181] = TPN69 [Wolf, S. 104]); s. ferner (Verpfändungen zur Darlehenssicherung) TPN43 und 44 (Wolf, S. 75, 78); Jakab (Rz 2.34), S. 447; B. Abatino, ‚Pignoris arrabonisve nomine’ in TPSulp. 51 (TPN43), TR 80 (2012) 311; F. Klinck, Verpfändung und Speichermiete in den Tabulae Pompeianae Sulpiciorum, in: Harke (vor Rz 41.14), S. 55; D. Schanbacher, Vorausverpfändung und Erbfolge –D. 20,1,34 pr., ebda., S. 75. 20 Ein ‚reines Vertragspfand‘, ohne Besitzübergabe oder Einbringung, erhält dinglichen Schutz durch die Erweiterung der actio Serviana (u. Rz 41.39–40), vermutlich schon im 1. Jh. v. Chr. (vgl. Cato, de agr. 146, 5; 149, 7; Serv.[?] – Alf. – Paul. D. 13, 7, 30 sowie [aus dem 1. Jh. n. Chr.] Cass. – Paul. D. 13, 7, 18, 3 und [37 n. Chr.] TPSulp. 51, 52 u. 45). Demgegenüber fehlt es an hinreichenden Indizien für die (von Kunkel entwickelte) Annahme, das besitzlose Vertragspfand habe als Vorläufer ein dinglich geschütztes Ersatzpfand (aestimatum) gehabt, bei dem der Gläubiger dem Schuldner im Voraus gestattet habe, an Stelle der geschuldeten Geldsumme eine Sache zu leisten, deren Geldwert durch Schätzung der Parteien bestimmt worden war. Die Annahme dieser pfandrechtlichen Zwischenstufe beruhte zudem auf der durch die TPSulp. widerlegten Vermutung, in der Zeit des frühen Prinzipats habe es ein besitzloses Pfandrecht noch nicht gegeben. – Lit.: Kaser (vor Rz 41.1), TR 44, S. 237, 250; SD 45, S. 7, 10;W. Kunkel,Hypothesen zur Geschichte des röm. Pfandrechts, SZ 90 (1973) 150; G. Krämer, Das besitzlose Pfandrecht (Entwicklungen in der röm. Republik und im frühen Prinzipat), 2007; D. Schanbacher (vor Rz 41.1), S. 49 (Herkunft aus dem griech. Recht als Vertragspfand, dessen Bestellung als Rechtsfolge zugleich Interdiktenbesitz und Pfandrecht des Gläubigers begründet); ders., Verpfändungspraxis und Pfandrecht, UAJR, S. 191. 21 Zu cc): Schon seit alters ist das Pfandrecht akzessorisch, also an den Bestand der zu sichernden Forderung gebunden. Ohne die Forderung entsteht kein Pfandrecht; erlischt sie, geht auch das Pfandrecht unter. Das erklärt sich daraus, dass der Pfandverfall durch datio in solutum (u. Rz 41.33) eine gültige Forderung voraussetzt. Die Forderung kann gegen den Verpfänder oder gegen einen Dritten, sie muss auf Geld oder auf eine mit ihrem Geldwert fixierte Leistung gerichtet sein (Marci. D. 20, 1, 5 pr./2). Die Naturalobligation des Hauskinds oder Sklaven genügt ebenso wie eine bedingte Obligation. Die Verpfändung für eine bedingte Forderung wirkt rangwahrend nur, wenn der Schuldner bereits gebunden, der Bedingungseintritt also von seinem Willen unabhängig ist (Iul.-Afr. D. 20, 4, 9 pr.-1). Wird die Schuld teilweise getilgt, so bleibt regelmäßig die Haftung des ganzen Pfandes oder der mehreren verpfändeten Gegenstände für die Restschuld bestehen (Pap. D. 21, 2, 65: propter indivisam pignoris causam, wegen der ungeteilten Rechtslage des Pfandes, d. h. seiner Haftung für alle ungetilgten Reste der gesicherten Forderungen). – Lit.: A. Wacke, Ungeteilte Pfandhaftung, Index 3 (1972) 454; J. C. Out, Vormen van accessorieteit, 2005; J. L. Alonso, Sull’accessorietà del pegno, FHI I, S. 77; S. Marino, Sull’accessorietà del pegno [ ], 2018. 22 Außer Sachen können auch Forderungen (nomina), ferner der ususfructus, die Feldservituten, das Erbpachtrecht verpfändet werden; auch eine Pfandsache (pignus pignoris, *subpignus,Unter- oder Afterpfand; nicht dagegen das Pfandrecht selbst), als ‚Generalpfand‘ außerdem das ganze Vermögen (Ulp. D. 20, 1, 6, s. u. Rz 41.24). Aus dem Forderungspfand wird dem Pfandgläubiger wohl eine der Pfandklage (actio Serviana, u. Rz 41.39) nachgebildete Klage erteilt. Erhält er aus der verpfändeten Forderung Geld, so wird er damit (in Höhe seiner eigenen Forderung) befriedigt; erhält er andere Sachen, so haften sie ihm als Sachpfänder weiter, vgl. Paul. D. 13, 7, 18 pr. Beim subpignus kann der Gläubiger des Pfandgläubigers, wenn der Schuldner der verpfändeten Forderung Geld schuldet, dieses einziehen und mit seiner Forderung gegen den Gläubiger verrechnen; wurde aufgrund der verpfändeten Forderung eine Sache geschuldet, so tritt diese, wenn der Schuldner leistet, beim zweiten Gläubiger an die Stelle des Pfandes, Pomp.-Marci. D. 20, 1, 13, 2. – Lit.: Chr. Baldus, Iura in iuribus alienis? Zu D. 20,1,31 [ ], Ess. Sirks, S. 61. § 41. Die Pfandverhältnisse 233 23b) Pfandrechte kraft Rechtssatzes (sog. gesetzliche Pfandrechte) gibt es seit der spätklassischen Zeit nach Kaiserrecht. Sie haben sich teilweise aus Vorzugsrechten für bestimmte Gläubiger bei der Zwangsvollstreckung entwickelt. Beispiele: Für Baudarlehen am Gebäude (SC unterMark Aurel, Pap. D. 20, 2, 1); für Mündelforderungen an der mit Mündelgeld gekauften Sache (Severus u. Antoninus, Ulp. D. 27, 9, 3 pr.); weitere Fälle seit Justinian. 24In der nachklassischen Zeit gewinnen die gesetzlichen Generalhypotheken an einem ganzen Vermögen große Bedeutung; sie haben die Kreditfähigkeit stark beeinträchtigt. Ihre Wurzeln liegen teils bei der schon in klass. Zeit vorkommenden vertraglichen Verpfändung des Gesamtvermögens, teils bei Vorbildern hellenistischen Ursprungs, darunter pfandmäßigen oder pfandähnlichen Zugriffsrechten, mit denen die Severer das Gesamtvermögen des Fiskalschuldners für alle staatlichen Forderungen auf Steuern oder aus Vertrag belasten. – Beispiele gesetzlicher Generalhypotheken: seit Konstantin für alle Mündelansprüche gegen den Vormund an dessen Vermögen; seit Just. für den Vermächtnisnehmer an allem, was der mit dem Vermächtnis Beschwerte aus der Erbschaft erlangt; für die Ehefrau am Mannesvermögen wegen ihrer Forderung auf Herausgabe der Mitgift, der Eheschenkung und der parapherna; für den Ehemann am Vermögen dessen, der ihm eine Mitgift versprochen hat. Vgl. Register s.v. Generalhypothek. – Lit.: H. Wagner, Die Entwicklung der Legalhypotheken am Schuldnervermögen im röm. Recht, 1974; E. Koops, Moschi’s case. On the execution of fiscal debts and the beneficium excussionis, TR 80 (2012) 279 (zu Paul. D. 49, 14, 47 pr.). 25c) Das vom Richter begründete Pfandrecht wurde aus Ansätzen im klassischen Kognitionsverfahren entwickelt, von dem die Zwangsvollstreckung in einzelne Gegenstände (an Stelle des bisher vorherrschenden Konkursverfahrens) ausgegangen ist. Dieses durch richterliche Pfändung ergriffene Pfand (pignus in causa iudicati captum, Pfändungspfandrecht) wird in der nachklassischen Zeit weiter ausgestaltet (o. Rz 12.12). Hier liegt die Wurzel der Pfändungspfandrechte. – 804, 930 ZPO; 87ff., 249ff. öEO; 89ff. schwSchKG. 263. Eine mehrfache Verpfändung derselben Sache ist nach dem Prinzip, wonach das nicht gelöste Pfand dem Gläubiger zu Eigentum verfällt (Rz 41.5; 41.33), nicht möglich, weil an der Sache nur eine solche Berechtigung erteilt werden kann. In klassischer Zeit wird die Nachverpfändung zugunsten eines zweiten Gläubigers zuerst nur unter der aufschiebenden Bedingung anerkannt, dass das erste Pfandrecht erlischt (Afr. D. 20, 4, 9, 3; Gai. D. 20, 1, 15, 2). D. 20, 1, 15, 2 (Gaius in der Einzelschrift über die Pfandklage) Qui res suas iam obligaverint et alii secundo obligant creditori, ut effugiant periculum, quod solent pati qui saepius easdem res obligant, praedicere solent alii nulli rem obligatam esse quam forte Lucio Titio, ut in id quod excedit priorem obligationem res sit obligata, ut sit pignori hypothecaeve id quod pluris est: aut solidum, cum primo debito liberata res fuerit. de quo videndum est, utrum hoc ita se habeat, si et conveniat, an et si simpliciter convenerit de eo quod excedit ut sit hypothecae? et solida res inesse conventioni videtur, cum a primo creditore fuerit liberata, an adhuc pars? sed illud magis est, quod prius diximus. Wer seine Sachen bereits verpfändet hat und sie dann einem zweiten Gläubiger verpfänden, aber der Gefahr der Bestrafung entgehen will, welche denjenigen droht, die dieselben Sachen mehrfach verpfänden, erklärt regelmäßig vorweg, dass die Sache keinem anderen als beispielsweise dem Lucius Titius verpfändet sei, so dass die Sache insoweit haftet, als sie [nach ihrem Wert] dessen Forderung übersteigt, dass sie also Faustpfand oder besitzloses Pfand, Hypothek, hinsichtlich des überschießenden Teils ist, oder auch [dass die Sache] hinsichtlich des Ganzen [haftet], nachdem die Sache von der ersten Schuld befreit worden ist. Muss insoweit überlegt werden, ob das nur gilt, wenn es auch vereinbart wurde, oder ob, wenn einfach vereinbart 4. Abschnitt. Sachenrecht 234 wurde, dass nur der überschießende Teil verpfändet sein soll, darüber hinaus die ganze Sache von der Pfandabrede als erfasst anzusehen ist, sobald sie dem ersten Gläubiger nicht mehr haftet, oder auch weiterhin nur der Teil? Mehr spricht jedoch für das, was wir zuerst gesagt haben. Der entwicklungsgeschichtlich interessante Text zeigt zunächst, dass die Gefahren, die sich beim besitzlosen Pfandrecht aus dem Fehlen der Publizität ergeben (wer einem anderen Kredit gegen Pfandsicherheit geben wollte, konnte nicht erkennen, ob die Sache nicht bereits anderweit verpfändet war), in der römischen Praxis nicht allzu groß gewesen sein dürften: Die drakonische Bestrafung des stellionatus (schurkische Schädigung, vgl. Ulp. D. 47, 20, 3, 1), die bis hin zu Zwangsarbeit im Bergwerk (opus metalli) für niedere und bis zur Verbannung für höhere Stände reichte, wird abschreckend gewirkt haben. – Für die mehrfache Verpfändung erörtert Gaius zwei Möglichkeiten der Vereinbarung, erstens die Verpfändung der Sache insoweit, wie ihr Wert die Forderung des ersten Gläubigers übersteigt, oder zweitens die aufschiebend bedingte Verpfändung der ganzen Sache. Der Jurist nimmt an, dass auch dann, wenn nur die erste Klausel vereinbart ist, stillschweigend zugleich für den Fall der Befriedigung des ersten Gläubigers (in der Regel von Seiten des Schuldners) die zweite vereinbart ist, so dass der zweite Gläubiger dann ein Pfandrecht an der ganzen Sache erlangt. Dies gilt auch, wenn der zweite den ersten Gläubiger auszahlt; wegen seiner eigenen Forderung hat er dann ein Pfandrecht an der ganzen Sache; wegen seiner Zahlung an den ersten Gläubiger hat er dagegen (weil eine Legalzession wie überhaupt die Zession nicht anerkannt war) zwar kein Pfandrecht, aber die Befugnis, sich aus dem Erlös im ersten Rang in gleicher Weise zu befriedigen, wie dies der abgelöste Erstgläubiger gekonnt hätte. – Die erste Klausel begründete noch kein Pfandrecht an der Sache (vgl. Rz 33.23, kein Sonderrecht an Sachteilen), sondern nur am Überschuss, der beim Pfandverkauf erzielt wird. Erst die zweite Klausel begründet für den zweiten Gläubiger die Anwartschaft auf ein Pfandrecht an der Sache. Nach dieser Zwischenstufe wird dann im nächsten Entwicklungsschritt anerkannt, dass die Nachgläubiger sofort mit der Verpfändung ein unbedingtes Pfandrecht und damit die dingliche Pfandklage erhalten (Marcell. D. 44, 2, 19). Diese scheitert aber gegen jeden rangbesseren Gläubiger an dessen ‚Einrede des älteren Pfandrechts‘ (*exceptio rei sibi ante pigneratae, Marci. D. 20, 4, 12 pr.). Erlischt das erste Pfandrecht, so gilt (in Nachwirkung der älteren Auffassung), dass der zweite Gläubiger in den Rang des ersten aufrückt, der dritte in den des zweiten usf. Der Rang richtet sich hiernach notwendig nach der Reihenfolge, in der die Pfandrechte entstanden sind (Prioritätsprinzip); sprichwörtlich nach dem Reskript des Kaisers Antoninus (Caracalla) C. 8, 17, 3: Si fundum pignori accepisti, antequam rei publicae obligaretur, sicut prior es tempore, ita potior iure;wenn du dasGrundstück zumPfand erhalten hast, ehe es der Stadtgemeinde verpfändet wurde, bist du, wie früher in der Zeit, so auch stärker im Recht. Lit.: S. zunächst die Lit. zu Rz 41.17, ferner:M. Kaser,Über mehrfache Verpfändung im röm. Recht, Schr. II, S. 427; P. Gröschler, Pfandrecht und Nießbrauch. Mehrfachbestellung und Konvaleszenz [ ], in: Harke (vor Rz 41.14), S. 39 und in Fundamina 20-1 (2014) 357 (auch zu D. 20, 1, 15, 2); D. Schanbacher, Hypothekarische Sukzession, TR 84 (2016) 149 (‚Eintritt‘ eines neuen Gläubigers, mit dessen Geld der frühere Gläubiger und Pfandrechtsinhaber vom Schuldner abgefunden wurde, in das Pfandrecht). 27 Zum Pfandverkauf ist immer nur der erste Pfandgläubiger berechtigt. Jeder Nachgläubiger kann jedoch dem Erstgläubiger die Erfüllung seiner Forderung anbieten; er tritt mit der Erfüllung (oder mit Hinterlegung, u. Rz 64.16) in den Rang des Erstgläubigers ein und erwirbt damit sowohl das Verkaufsrecht (so dass er sich bemühen kann, einen Erlös zu erzielen, der auch seine nachstehende Forderung deckt) wie auch das Recht, sich aus dem Erlös in Höhe und Rang der (von ihm eingelösten) Erstforderung zu befriedigen (*ius offerendi et succedendi,Marci. D. 20, 5, 5 pr.). – Lit.: Chr. Emunds/ J. D. Harke, Das ius offerendi et succedendi des nachrangigen Pfandgläubigers, in: § 41. Die Pfandverhältnisse 235 Harke (vor Rz 41.14), S. 15; I. Siklósi, Zur Problematik des ius offerendi im röm. Privatrecht, in: Fs. Blaho (Rz 38.6), S. 283. 28Damit dem Pfandverkauf alle Pfandrechte an der Sache erlöschen, pflegt man bei der Nachverpfändung zu vereinbaren, es solle der bei einem Pfandverkauf erzielte Überschuss dem Nachgläubiger verpfändet sein (Gai. D. 20, 1, 15, 2, Rz 41.26). Verkauft dann der Erstgläubiger die Pfandsache, so kann der zweite, dritte usw. Gläubiger von jenem den ihm gebührenden Teil des superfluum verlangen, und zwar mit einer entsprechend abgewandelten actio Serviana (u. Rz 41.39). 29Das Rangverhältnis, das sich nach der Entstehungszeit der Pfandrechte richtet, wird durchbrochen durch die – kreditschädlich wirkenden – Rangprivilegien, die in der nachklassischen Zeit stark zunehmen. Hierher gehören die Pfandrechte für Darlehensforderungen, wenn das geliehene Geld für Aufwendungen auf die Pfandsache, zu ihrem Kauf oder zur Ablösung eines Erstpfandes verwendet worden war. Ferner genießen einen Vorrang die aus Konkursprivilegien entwickelten gesetzlichen Pfandrechte (o. Rz 41.23), ferner u. a. ein ebensolches für öffentlich beurkundete Schulden (seit Kaiser Leo,C. 8, 17, 11, 1; 472 n. Chr.). Von den gesetzlichen Generalhypotheken ist die der Ehefrau wegen ihrer Forderung auf die Mitgift privilegiert. – Auch eine nachträgliche Rangänderung ist in bestimmten Fällen möglich. 304. Das Pfandrecht erlischt: durch Untergang der Sache; vermöge der Akzessorietät durch das Erlöschen der gesicherten Forderung oder durch anderweitige Sicherheitsleistung oder durch Verzug des Gläubigers, sofern der Schuldner hinterlegt (Diocl. C. 8, 13, 20), ferner durch Pfandverkauf (o. Rz 41.27–28) und durch Vereinigung des Pfandrechts mit dem Eigentum in einer Person (confusio; doch bestehen Einschränkungen, vgl. Alex. C. 8, 19, 1, 1). Formloser Verzicht des Gläubigers begründet nur eine exceptio (doli oder pacti, Gai. D. 20, 6, 7, 2). Das Pfandrecht erlischt ferner, wenn der Verpfänder die Pfandsache mit der Erlaubnis des Gläubigers veräußert, sofern sich dieser nicht den Fortbestand des Pfandrechts vorbehalten hat (Marci. D. 20, 6, 8, 6ff.). Eine Ersitzung der Pfandfreiheit entwickelt sich aus der longi temporis praescriptio des klassischen Provinzialrechts unter Justinian zu einer allgemeinen Einrichtung (C. 7, 39, 8, vgl. Rz 35.14–15). Lit.: D. Schanbacher, Gefahrtragung im Pfandverhältnis: Lysias VIII, 10, TR 74 (2006) 319; H. Ankum, Consequences of a Pledge Extinguished by Merger in Classical Roman Law, Ess. Pool, S. 1; ders., Pignus et confusio (D. 36, 1, 61 pr.), FHI I, S. 151; G. Klingenberg, Geplanter pfandfreier Erwerb, Fs. Krampe, 2013, S. 193. 315. a) Seinem Inhalt nach gibt das Pfandrecht demGläubiger vor der Fälligkeit der Forderung eine (dinglich geschützte) Sicherung und nach Eintritt der Fälligkeit ein Recht zur Befriedigung aus der Sache. Ob der Gläubiger bei der Pfandbestellung den Besitz der Pfandsache erhält, hängt, wie wir gesehen haben, davon ab, ob das Pfand ein Besitzpfand oder ein ‚besitzloses‘ ist. Nach Eintritt der Fälligkeit kann aber auch der besitzlose Gläubiger die Einräumung des Besitzes verlangen, dessen er bedarf, um sich aus der Pfandsache zu befriedigen. 32Gebrauchen darf der Gläubiger die Pfandsache nur, wenn es ihm der Verpfänder erlaubt. Auch die Früchte darf er nur mit Erlaubnis des Verpfänders ziehen; das ist die im hellenistischen Bereich verbreitete und von dorther importierte antíchresis (Nutzpfand; vgl. heute 1213 BGB; stark einschränkend 459, 1372 ABGB; 892 II ZGB; 45 SchlussTitZGB). Dabei wird zumeist vereinbart, dass der Gläubiger den Wert der Früchte zunächst auf die Zinsen, sodann auf die Hauptforderung anzurechnen (sog. ‚Totsatzung‘, Amortisation, im Gegensatz zur ‚Ewigsatzung‘, wenn keine Anrechnung geschieht) und nur den Überschuss dem Verpfän- 4. Abschnitt. Sachenrecht 236 der herauszugeben hat. Es kann aber auch vereinbart werden, dass der Gläubiger zwar die Früchte an Stelle der Zinsen haben, an der ihm übergebenen Sache aber kein Pfandrecht (daher keine Pfandverwertung), sondern nur ein Zurückbehaltungsrecht erhalten soll; vgl. Marci. D. 20, 1, 11, 1; anders Marci. D. 13, 7, 33. – Lit.: Kaser (vor Rz 41.1), SD 45, S. 80; H. Kupiszewski, Antichrese und Nutzpfand in den Papyri, Fg. Kaser, 1986, S. 133. 33 b) aa) Wird die Schuld nicht erfüllt und erlischt sie auch nicht auf andere Weise, kann sich der Gläubiger nach Eintritt der Fälligkeit aus der Pfandsache befriedigen. Diese ‚Pfandverwertung‘ geschah seit alters (wie bei der fiducia) durch Pfandverfall, der (in veränderter Gestalt) noch im klassischen Recht fortbesteht (Rz 41.5). In dieser Zeit kommen für den Fall, dass die Schuld nicht erfüllt wird, Nebenabreden bei der Verpfändung vor, wonach entweder der Gläubiger die Pfandsache an Erfüllungs Statt (datio in solutum, u. Rz 64.11) erwerben soll (Diocl. C. 8, 13, 13) oder die Pfandsache als ihm verkauft gilt, wobei der Kaufpreis in der Befreiung von der Schuld besteht (Pap. vat. 9). In der Kreditnot der nachklassischen Zeit häufen sich jedoch Missbräuche durch wucherische Ausbeutung, indem sich Gläubiger Sachen, deren Wert den Forderungsbetrag weit übersteigt, als solche Verfallpfänder geben lassen, um sich, wenn der Schuldner nicht zahlen kann, an der Pfandsache zu bereichern. Ein Gesetz Konstantins von 320 n. Chr. hat darum die Verfallabrede (lex commissoria, eine lex contractus = Vertragsklausel) verboten, und Justinian behält dies bei (CTh. 3, 2, 1 = C. 8, 34, 3; vgl. heute 1149, 1229 BGB; 1371 ABGB; 816 II, 894 ZGB). – Lit.: Kaser (vor Rz 41.1), TR 44, S. 244; 47, S. 208; F. Peters, Der Erwerb des Pfandes durch den Pfandgläubiger im klassischen und nachklassischen Recht, Studien Kaser, 1973, S. 137; A. Wacke,M. Kasers Lehren zum Ursprung undWesen des röm. Pfandrechts, SZ 115 (1998) 169;H. L. E. Verhagen,Das Verfallpfand im frühklass. röm. Recht. Dingliche Sicherheit im Archiv der Sulpizier, TR 79 (2011) 1; ders., The evolution of pignus in classical Roman law. Ius honorarium and ius novum, TR 81 (2013) 51. 34 bb) Regelmäßig wird schon seit der jüngeren Republik vereinbart, dass sich der Gläubiger durch Pfandverkauf befriedigen soll. Dieses pactum de vendendo gilt auch ohne ausdrückliche Verabredung als stillschweigend bedungener Vertragsinhalt; Ulp. D. 13, 7, 4; Pomp. eod. 5. Der geplante Verkauf muss dem Schuldner angezeigt werden; die nachklass. Zeit verlangt diese denuntiatio dreimal (PS 2, 5, 1; 2, 13, 5). – Der Eigentümer selbst kann das Pfand nicht gültig kaufen (Pap. D. 13, 7, 40 pr.). Wie bei der fiducia (o. Rz 41.11) ist es üblich, dass der Käufer auf die Rechte aus der Gewährleistung des Verkäufers für Rechtsmängel verzichtet (Alex., Gord. C. 8, 45, 1f.). Doch kann sich der Käufer, der dadurch Nachteile erleidet, (mit einer actio utilis) an den befreiten Schuldner halten (Ulp. D. 13, 7, 24 pr.; Tryph. D. 20, 5, 12, 1). Vielleicht schon nach klassischem Recht kann ferner beim Pfandverkauf vorbehalten werden, dass der Schuldner befugt sein soll, die Sache auch noch beim Pfandkäufer gegen Erstattung des Kaufpreises einzulösen (Ulp. D. 13, 7, 13). – Findet sich für die Pfandsache kein Käufer, dann kann sie dem Gläubiger (wie bei der fiducia) durch kaiserliche Vergünstigung als Eigentum verliehen werden (impetratio dominii, Alex. C. 8, 33, 1). 35 Der Pfandgläubiger veräußert die Sache als Nichteigentümer; doch sieht man schon in der Verpfändung, wenn sie vom Eigentümer geschieht, dessen Einwilligung in die spätere Veräußerung (o. Rz 21.15), vermöge deren der Pfandkäufer an res nec mancipi quiritisches, an res mancipi prätorisches Eigentum erwirbt (G. 2, 64). Mit der Preiszahlung gilt die Schuld in Höhe der Zahlung als getilgt; eine ungedeckte Restforderung (residuum) besteht weiter. 36 c) Erlischt das Pfandrecht, namentlich durch Schulderfüllung, so hat der Gläubiger die Sache dem Verpfänder herauszugeben. Diesem Anspruch dient die actio pigneraticia, eine schuldrechtliche Klage, die auf den Pfandvertrag gestützt wird (Näheres u. Rz 49.22–23). Im Fall des Pfandverkaufs dient sie dem Verpfänder dazu, vom Gläubi- § 41. Die Pfandverhältnisse 237 ger den Überschuss des Pfanderlöses über den Wertbetrag der gesicherten Forderung, das superfluum (die hypérocha), zu verlangen. 376. Dem Schutz des Pfandrechts dienen seit der jüngeren Republik prätorische Rechtsmittel; die eigenmächtige Pfandnahme (pignoris capio) steht dem Gläubiger nur offen, wenn sie ihm im Pfandvertrag gestattet wurde. a) In dem vermutlich ältesten Fall eines ‚besitzlosen‘ Pfandrechts, nämlich wenn der Pächter sein Inventar dem Verpächter für die Pachtforderungen verpfändet hat (o. Rz 41.18), gewährt der Prätor dem Verpächter das (prohibitorische) interdictum Salvianum auf Erlangung des Besitzes. Es richtete sich anfangs wohl nur gegen den Pächter, später gegen jeden Besitzer (Iul. D. 43, 33, 1 pr./1, gehören zum int. Salvianum). 38b) Bei derWohnungsmiete ist das Verhältnis umgekehrt: Hier darf der Vermieter, wenn seine Mietforderung nicht befriedigt worden ist, eigenmächtig auf die verpfändeten Inventarstücke greifen und sie einschließen (percludere). DerMieter aber erhält ein interdictum de migrando (über den Auszug des Mieters), wenn er seine Verpflichtungen erfüllt hat und vom Vermieter beim Ausziehen am Fortschaffen seiner Sachen aus dem Mietshaus gehindert wird; Ulp. D. 43, 32, 1 pr. – Lit.: R. Knütel, Aus den Anfängen des Vermieterpfandrechts, Fs. W. Gerhardt, 2004, S. 457; P. du Plessis, Theory and Practice . . . (The Interdictum de Migrando), in: Th. McGinn (ed.), Obligations in Roman Law, 2008, 131. 39c) Zur allgemeinen actio in rem des Pfandgläubigers ausgestaltet wird die (gleichfalls prätorische, vermutlich auf den Juristen Servius Sulpicius Rufus [gest. 43 v. Chr.] zurückgehende) actio Serviana, die zunächst gleichfalls auf den Fall des Verpächterpfandrechts beschränkt war, Inst. 4, 6, 7. Gegenüber dem interd. Salvianum hat sie (neben prozessualen Vorteilen) den Vorzug, dass sie nicht nur zu erstmaliger Besitzerlangung, sondern auch zur Wiedergewinnung verlorenen Besitzes tauglich ist. In hochklassischer Zeit steht sie als vindicatio pignoris jedem Pfandgläubiger offen, und zwar auf Verschaffung oder Wiedererlangung des Besitzes von jedem Besitzer. 40Andere Namen der verallgemeinerten Klage sind actio pigneraticia (in rem, nicht mit der Klage in Rz 41.36 zu verwechseln), actio hypothecaria, actio quasi Serviana. Sie erfordert, dass der Kläger ein gültiges Pfandrecht an einer Sache hat, die zur Zeit der Verpfändung in bonis des Verpfänders war (Gai. D. 20, 1, 15, 1; zur Erweiterung als actio utilis s. o. Rz 41.17), und außerdem, dass die Forderung weder getilgt ist noch anderweitige Sicherheit gewährt ist, noch der Gläubiger im Annahmeverzug steht (Ulp. D. 20, 6, 6). Im Übrigen folgt die Klage, was den Einlassungszwang, das Restitutionsverfahren, den Inhalt und die Wirkungen anlangt, dem Muster der rei vindicatio. Nach Ulp. D. 20, 1, 21, 3 kann der Gläubiger vom besitzenden Schuldner, wenn dieser es zur Verurteilung kommen lässt, nur den Betrag seiner Forderung erlangen, von einem dritten Besitzer dagegen den vollen Sachwert, weil der Gläubiger dem Verpfänder für das superfluum haftet (anders Marci. eod. 16 §§ 3, 4, 6, offenbar zum besitzlosen Pfand). Just. erweitert die Passivlegitimation auch hier auf die ficti possessores (o. Rz 37.10, vgl. Marci. D. 20, 1, 16, 3, teilw. itp.). – Befindet sich die Pfandsache im Besitz eines Dritten, dem der Schuldner sie verkauft hat, so kann der Dritte dem Pfandgläubiger nicht entgegenhalten, er müsse zunächst versuchen, Befriedigung aus dem Vermögen des Schuldners zu erlangen. Denn der Schuldner kann die Rechtslage des Gläubigers (durch eine Veräußerung) nicht verschlechtern, Diocl. C. 8, 13, 14 u. 15. Demgegenüber gewährt Justinian in der Nov. 4, 2 dem Drittbesitzer die Einrede der Vorausklage, zunächst also durch Klage und Vollstreckung beim Schuldner oder bei mithaftenden Bürgen Befriedigung zu suchen (*beneficium excussionis personalis). – Vgl. 1227 BGB. – Lit.: (Rz 41.37–40): Kaser (vor Rz 41.1), TR 44, S. 239; SD 45, S. 11, 62; ders., Die vindicatio pignoris zwischen ius civile und ius praetorium, Fs. H. Hübner, 1984, S. 63; F. Wubbe,Der Streitwert bei der actio Serviana, Fs. Kaser, 1976, S. 179; E. Koops, Vormen van Subsidariteit. Een historisch-comparatistische Studie [ ], 2010 (zu Pfand, Hypothek und Bürgschaft; DG). 4. Abschnitt. Sachenrecht 41 Im hoch- und spätmittelalterlichen deutschen Recht ist das Fahrnispfand regelmäßig Faustpfand, wobei die Übergabe oft, besonders bei Sachgesamtheiten, durch Eintragung in die Gerichtsbücher ersetzt werden konnte. In der Neuzeit gewann mit der Rezeption des römischen Rechts das besitzlose Pfandrecht die Oberhand. Die dadurch ausgelöste Erschütterung des Realkredits führte seit dem 18. Jh. in der Territorialgesetzgebung zur Wiederbelebung der Trennung von Immobiliarpfandrecht (vorbildlich Preußen; Grundund Hypothekenbücher seit 1722) und Mobiliarpfandrecht. Für dieses kehrte man zum Faustpfandprinzip zurück, das sich im 19. Jh. gänzlich durchsetzte und reichsgesetzlich für die Absonderungsberechtigten in der KonkursO von 1877 festgeschrieben wurde. – 1113, 1204 BGB; 447 ABGB, 13 öGBG; 793, 824, 884 ZGB. – Lit.: Coing I, S. 319; II, S. 207, 215, 414, 417; W. Hromadka, Die Entwicklung des Faustpfandprinzips im 18. u. 19. Jh., 1971.

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References

Zusammenfassung

Das Privatrecht des antiken römischen Reichs hat die Rechtsordnungen nahezu aller Kulturnationen mehr oder minder stark beeinflusst, sehr wesentlich auch das deutsche Bürgerliche Recht.

Die Darstellung umfasst das römische Personen-, Schuld-, Sachen-, Erb- und Familienrecht sowie Grundzüge des Zivilprozessrechts. Schwerpunkte bilden die Rechtszustände der klassischen Zeit (ca. 50 vor bis 250 nach Chr.) und die Neuerungen durch Justinian (527-565). In vielen Fällen wird das Nachleben des römischen Rechts seit dem Hohen Mittelalter bis auf unsere Zeit einbezogen. Außerdem werden diverse Hinweise auf das geltende Recht gegeben.