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3. Abschnitt. Personenrecht in:

Max Kaser, Rolf Knütel, Sebastian Lohsse

Römisches Privatrecht, page 134 - 161

22. Edition 2019, ISBN print: 978-3-406-74412-9, ISBN online: 978-3-406-74592-8, https://doi.org/10.17104/9783406745928-134

Series: Juristische Kurzlehrbücher

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134 3. Abschnitt. Personenrecht § 22. Person und Familie (RPr. §§ 11 II–IV, 12, 13, 63, 205). Gesamtdarstellungen zur römischen Familie s. vor Rz 69.1. I. Die altrömische Familie 1 1. Die Stellung, die der Mensch in der sozialen Gemeinschaft und demnach auch im Recht einnimmt, hat sich im Lauf der römischen Entwicklung stark gewandelt. Die altrömische Periode sieht den Menschen noch nicht als Einzelwesen, sondern als Glied der Verbände, in denen er steht. Unter ihnen ragt, was die privatrechtliche Stellung anlangt, neben der größten Einheit, dem Staat als dem Verband aller römischen Bürger, die kleinste Einheit, die Familie, hervor. 2 Geht man in die Frühgeschichte zurück, so darf man vermuten, dass das Volk in Großfamilien besteht, deren jede die Gesamtheit aller Personen umfasst, die sich durch die Bande der (agnatischen) Verwandtschaft (dazu u. Rz 22.7) miteinander verknüpft fühlen, also mit Einschluss der Seitenverwandten jedes paterfamilias (Brüder, Onkel, Vettern usw.) und ihrer Abkömmlinge. Diese umfassenden Verbände mögen nach au- ßen weithin unabhängig gewesen sein und damit selbst als Vorläufer des Staates verstanden werden können. Von ihnen sind vielleicht auch die Sippenverbände (gentes) ausgegangen (u. Rz 22.10). Mit der Zeit, vielleicht nach dem Sesshaftwerden der wandernden Italiker, lösen sich jedoch die Agnatenverbände in die Kleinfamilien auf, die nun für die Folgezeit das Bild des römischen Personen- und Familienrechts beherrschen. 3 2. a) Die römische Kleinfamilie (familia) bildet einen monokratisch aufgebauten Rechtsverband, bestehend aus dem paterfamilias, Hausvater, als Oberhaupt und den Personen, die seiner umfassendenHausgewalt unterworfen sind: seiner Ehefrau (sofern sie sich in der Ehegewalt befindet), seinen Kindern (solange sie nicht aus seiner Gewalt ausgeschieden sind), seinen Hörigen (Rz 23.5) und Sklaven. Dieser Hausverband lebt im bäuerlichen Zeitalter auf dem Einzelhof, dessen Bewirtschaftung ihm die Grundlage und den Inhalt seines Daseins gibt. Durch den Kult der Hausgötter bildet er auch eine sakrale Einheit. Zu den Bedeutungen von familia und zum folgenden s. Ulp. D. 50, 16, 195, 1–5. – Lit.: Th. Mayer-Maly, Familia, Fs. A. Wacke, 2001, S. 261; H. H. Seiler, Familia und Familienrecht, ebda., S. 437; G. Franciosi, La famiglia romana (Società e diritto), 2003; E. Cantarella, Quale famiglia? Trent’ anni di dibattito, Mél. Humbert, S. 39. 4 b) Die Gliedstellung in diesem Hausverband unterwirft den einzelnen Menschen einer nahezu unbeschränkten Vollgewalt des paterfamilias, die gleichwohl je nach ihren Gegenständen gewisse Abstufungen zeigt. Diese Hausgewalt heißt potestas, ursprünglich auchmanus (althochdeutschmunt, wie noch in ‚Vormund, mündig, Mündel‘) nach dem Symbol der beherrschenden und zugleich schützenden Hand. Später wirdmanus nur noch für die Gewalt über die Ehefrau (uxor in manu) gebraucht, sofern sie (was nicht notwendig ist) dem Hausverband des Mannes angehört (u. Rz 69.9). Die Gewalt über die Hauskinder (filii, filiae familias) ist patria potestas (u. § 71), die über die Sklaven ist Eigentum. § 22. Person und Familie 135 Zur Patronatsgewalt über die Hörigen und Freigelassenen s. u. Rz 23.5; zur treuhänderischen Gewalt des Vormunds (tutor) und des Pflegers (curator) s. u. Rz 73.4, 75.1; zur mancipium-Gewalt über fremde Hauskinder s. u. Rz 26.17. 5c) Die uxor in manu und die Hauskinder sind zwar frei (anders als die Sklaven), aber, wie gesagt, einer Herrschaft ihres Hausvaters unterworfen, die bis zum Recht über Leben und Tod reicht (Rz 69.7; 71.3). Doch werden die schwersten Missbräuche dieser Gewalt teils durch Gesetz, teils durch sakralrechtliche Verbote und später durch die Sittenaufsicht des Zensors (o. Rz 2.3) unterdrückt. Die uxor in manu und die Hauskinder sind auch unfähig, eigenes Vermögen zu haben. Das Vermögen galt zunächst wohl als Familiengut, jedenfalls stand die alleinige Verfügungsgewalt darüber seit alters dem paterfamilias zu (Einzelheiten u. Rz 69.6–9; 71.2 u. 12). Nähert diese starke rechtliche Abhängigkeit die Hauskinder den Sklaven an, so genießen sie doch nicht nur die soziale Anerkennung ihres Freiheitsstandes, sondern auch die rechtliche Anwartschaft, künftig – etwa mit dem Tod des Hausvaters – einmal unabhängig und selbst Oberhaupt eines neuen Hausverbandes zu werden; eine Aussicht, die den Sklaven versagt ist, denn auf künftige Freilassung haben diese keine Anwartschaft. 6d) Unter die Familiengewalt des paterfamilias fallen kraft Abstammung seine eigenen ehelichen Kinder und nach dem patriarchalischen Prinzip, das die römische Familie beherrscht, die weiteren Abkömmlinge, deren Abstammung vom Hausvater ausschließlich durch männliche Abkömmlinge vermittelt wird: die ehelichen Kinder der Söhne, Sohnessöhne usw. Außerdem können durch Rechtsakte Hausfremde als Familiengenossen in den Hausverband eintreten: durch Annahme als Kind (in den Formen der adrogatio und der adoptio), ferner Frauen durch Eintritt in die manus des Hausvaters oder eines Haussohnes. Auch die erwachsenen Hauskinder verbleiben unter der Vatersgewalt, solange der Hausvater lebt, sofern sie nicht durch besondere Rechtsvorgänge aus dem Familienverband ausscheiden; etwa durch Entlassung aus der Hausgewalt (emancipatio), durch Übergang als Hauskinder in eine andere Familie (adoptio), Töchter auch durch Eintritt in die manus ihres Ehemannes. Die Erreichung einer ‚Volljährigkeit‘ befreit also in Rom, anders als nach griechischen und germanischen Rechten, die Kinder nicht aus der Gewalt des paterfamilias. 7e) Die Verwandtschaft bestimmt sich zunächst nicht durch die Blutsbande (cognatio), sondern durch die Zugehörigkeit zum Hausverband: Adgnati, auch agnati, d. h. im Mannesstamm Verwandte, sind alle freien Personen, die in demselben Hausverband stehen oder noch stünden, wenn ihr gemeinsamer paterfamilias noch lebte. Die agnatische Verwandtschaft konnte nur durch Männer vermittelt werden, denn nur sie konnten Träger der Hausgewalt sein. Die Gradesnähe der (agnatischen ebenso wie der kognatischen) Verwandtschaft richtet sich nach der Zahl der Zeugungen, die die Verwandtschaft vermitteln; Eltern und Kinder sind im ersten Grad verwandt, Geschwister im zweiten usw. – Näheres zu den Linien und Graden der Verwandtschaft in den Titeln D. 38, 10 und Inst. 3, 6; ein Schaubild in der Institutionen-Ausgabe von Behrends/Knütel/Kupisch/Seiler (Rz 3.7), S. 157. Ferner: M. Bettini (vor Rz 69.1), S. 157; A.-C. Harders, Suavissima soror, 2008 (mit U. Manthe, SZ 128 [2011] 596); U. Manthe, Die Patchworkfamilie des Iulius Paulus: D. 38, 10, 10, 14, Fs. Krampe, 2013, S. 251 (Sonderfälle); Ph. Moreau, Le lois romaines définissant des parentèles [ ], TR 84 (2016) 54 (zum Kreis der [Bluts]Verwandten, für die in Gesetzen, Plebisziten und Munizipalrechten aus dem 3. Jh. vor bis Ende des 1. Jh. n. Chr. Ausnahmen bestimmt sind). 3. Abschnitt. Personenrecht 136 8 3. Gewaltfrei (sui iuris, suae potestatis) ist, wer unter keiner Hausgewalt steht: der paterfamilias, der alleinstehende Mann, die alleinstehende Frau. Alle anderen sind gewaltunterworfen (alieno iuri subiecti, *alieni iuris); nicht nur die uxor in manu und die filii und filiae familias, sondern auch die Sklaven; nicht jedoch Mündel unter Vormundschaft und Pflegschaft. Vgl. G. 1, 48f. = Inst. 1, 8 pr. u. 1. Paterfamilias heißt der männliche Freie sui iuris auch, wenn er keine Familienangehörigen unter seiner Gewalt hat, und gleichgültig, ob er mündig oder unmündig ist. Ulp. D. 1, 6, 4; 50, 16, 195, 2. 9 Stirbt der paterfamilias (oder verliert er die Freiheit oder das Bürgerrecht), so entstehen so viele neue Familien, wie Personen unmittelbar (ohne vermittelnde Zwischenglieder) unter seiner Gewalt gestanden haben: Seine Ehefrau in manu, seine Söhne und Töchter, die Kinder und die Ehefrauen in manu der vorverstorbenen Söhne usw. werden jetzt gewaltfrei (G. 1, 127 = Inst. 1, 1, 12 pr.). Diese Aufspaltung in mehrere neue Familien tritt kraft Rechtens ein, obschon diese Familien zunächst in einer fortgesetzten Hausgemeinschaft verbunden bleiben (u. Rz 84.1). Die Söhne des Verstorbenen (und die Enkel von vorverstorbenen Söhnen usw.) werden jetzt selbst patresfamilias, und wenn sie eine uxor in manu oder eigene agnatische Abkömmlinge haben, fallen diese jetzt in ihre Familiengewalt. Die Frauen, die gewaltfrei werden, also die uxor in manu des Verstorbenen, seine Töchter usw., sind dagegen, weil Frauen keine Familiengewalt haben können, jede eine Familie für sich. Vgl. Ulp. D. 50, 16, 195, 2/5. II. Gens 10 Über den Hausverbänden stehen als nächsthöhere Verbände die gentes, die mit den germanischen Sippenverbänden (griech. γένος, kelt. clan) verglichen werden können. Sie leiten sich von einem –meist legendären – gemeinsamen Stammvater (pater gentis) her und bilden einen aus mehreren Familien bestehenden, wohl genossenschaftlich organisierten Verband, der sich für bestimmte Aufgaben offenbar auch ein Oberhaupt geben konnte. Die gentes bilden in alter Zeit vermutlich eine Siedlungsgemeinschaft und sind auf früher Stufe die Träger einer starken politischen Gewalt, die aber mit der Festigung des Staates alsbald verloren geht. Im Privatrecht verbleibt ihnen bis zum Ende der Republik eine (subsidiäre) Intestaterbfolge, nach einem testamentslosen Erblasser also, (als eine Art Heimfallsrecht, u. Rz 77.6) und – damit zusammenhängend – eine (gleichfalls subsidiäre) gesetzliche Vormundschaft (u. Rz 73.6). An die mögliche Herkunft der gens aus einer Großfamilie erinnert der Gebrauch des nomen gentile (zwischen dem Vor- und dem Familiennamen), z. B. Gaius Iulius Caesar als Glied der gens Iulia. III. Die Auflockerung der Familienverbände 11 Der Aufbau des römischen Volkes in den vorhin skizzierten Hausverbänden bleibt dem Grundsatz nach bis in die Spätzeit erhalten. Gleichwohl lässt sich beobachten, dass die gesamte weitere Geschichte der römischen Familie seit dem Ende des bäuerlichen Zeitalters von ihrer allmählichen Aufgliederung beherrscht wird. Der einzelne freie Mensch löst sich aus seinen Bindungen und gewinnt seine Unabhängigkeit, wobei die soziale Wirklichkeit der Rechtsentwicklung vielfach voraneilt. Diese fortschreitende Individualisierung erklärt sich mit dem Übergang vom Bauerntum zu der von Handel, Handwerk und Geldverkehr bestimmten Wirtschaftsform und mit der allgemeinen, vom Hellenismus genährten Verfeinerung des kulturellen Bewusstseins. In § 23. Die Rechtsfähigkeit. Natürliche Personen 137 der nachklassischen Periode wird diese Verselbstständigung der Hauskinder unter christlichem Einfluss verstärkt; doch bleiben gewisse Überreste der alten Vatersgewalt auch noch in der Spätzeit bestehen. 12Wir geben hier nur eine knappe Übersicht; die Einzelheiten sind im ‚Familienrecht‘ (u.6. Abschn.) darzustellen. Der Eintritt der Frau in diemanus des Mannes kommt am Beginn der Prinzipatszeit bis auf wenige Ausnahmen überhaupt außer Übung. Die Vatersgewalt über die Hauskinder bildet sich allmählich zurück. Das barbarische Tötungsrecht wird als überlebt angesehen und unter dem Prinzipat von Fall zu Fall unterdrückt; im 4. Jh. verschwindet es endgültig. Ähnliches gilt für andere schwerwiegende Eingriffe des paterfamilias in die Persönlichkeit des Kindes (z. B. die noxae deditio, d. h. die Auslieferung des aus Delikt haftbar gewordenen Hauskindes an den Verletzten). Was das Vermögen anlangt, so entwickelt sich schon in der älteren Republik der Brauch, dass der Hausvater aus seinem Vermögen ein Sondergut abzweigt und dem Haussohn (oder auch einem Sklaven) als peculium auf Widerruf zu freier Bewirtschaftung überlässt. Das peculiummacht den Empfänger wirtschaftlich und gesellschaftlich weithin unabhängig, wenn er auch rechtlichmit diesem Gut, das im Eigentum des Hausvaters verbleibt, weiterhin dessen Befehlsgewalt unterworfen ist. Von diesem peculium ausgehend bahnt sich dann in der Kaiserzeit auch eine rechtlich anerkannte Vermögensfähigkeit der Hauskinder an. Doch bleibt sie auf bestimmte Gütermassen (peculium castrense, pec. quasi castrense, bona materna usw.) beschränkt; die volle Vermögensfähigkeit haben die Hauskinder auch in der Spätantike noch nicht erreicht. § 23. Die Rechtsfähigkeit. Natürliche Personen (RPr. §§ 6 II, 64, 206) I. Rechtsfähigkeit Lit.: B. Albanese, Le Persone nel Diritto Privato Rom., 1979; Behrends I, S. 366, 383, 403 (Der röm. Weg zur Subjektivität. Vom Siedlungsgenossen zu Person und Persönlichkeit); A. Donati, Homo e persona. Inherent Dignity e Menschenwürde, AARC 17 I, 2010, S. 73–236; S. Faro, La maschera è il volto, ebda., S. 629; G. L. Falchi, La persona e il suo diritto, AARC 17 II, 2010, S. 1021–1061; O. Sacchi, Persona e dir. rom. Elementi per un’archeologia giuridica del concetto, ebda., S. 1189–1263; J. M. Ribas Alba, Persona: desde el derecho romano a la teología christiana, 2011 (mit J. Paricio, APal. 55 [2012] 443; R. Ramis Barceló, Index 41 [2013] 305). 11. Die moderne Dogmatik spricht von Rechtsfähigkeit als der Fähigkeit, Träger von Rechten und Pflichten (Rechtssubjekt) zu sein, und nennt den, dem diese Fähigkeit zukommt, eine Person im Rechtssinn. Rechtsfähig sind heute alle Menschen (natürliche Personen), ferner gewisse Organisationsformen (rechtsfähige Vereine, Stiftungen, der Staat usw.), die vom Recht als Personen anerkannt sind und die man darum juristische Personen nennt (zu ihnen u. § 27). Den Begriff der Rechtsfähigkeit hat die neuzeitliche Lehre aus den römischen Quellen abgeleitet, obwohl die Römer selbst ihn noch nicht formuliert haben. Persona ist bei den Römern jeder Mensch, auch der Sklave (vgl. G. 1, 121; 2, 187; 3, 189), obschon später in der Regel Freie als personae bezeichnet werden. Die Ausgangsbedeutung von persona (Maske?) ist umstritten. – Status ist nicht Rechtsfähigkeit, sondern allgemein die Rechtsstellung eines Menschen. 22. Während aber heutzutage die Rechtsfähigkeit aus der Freiheit aller Menschen und aus ihrer Gleichheit vor dem Gesetz als eine einheitliche verstanden wird, beantworten die Römer die Frage, welcher Rechte jemand teilhaftig sein kann, für jede Menschengruppe besonders. Dabei treten drei Gesichtspunkte hervor, nach denen die Rechtsstellung des Menschen abgestuft sein kann: nach der Freiheit (libertas), nach dem Bürgerrecht (civitas) und nach der Stellung im Familienverband. 3. Abschnitt. Personenrecht 138 3 Die (unrömischen) Bezeichnungen status libertatis, status civitatis und status familiae sind abgeleitet von den drei Arten der Statusänderung, capitis deminutio. Darunter verstehen die Römer jeden Vorgang, durch den eine freie Person die Gliedstellung in ihrem Verband verliert. Die Schuldoktrin der klassischen Zeit unterscheidet cap. dem. maxima (Verlust der Freiheit), media oder minor (Verlust des Bürgerrechts) und minima (Ausscheiden aus der Familienstellung, etwa durch Hingabe eines Hauskindes in Adoption oder durch conventio in manum einer Tochter, ferner durch Arrogation, durch den Manuseintritt einer gewaltfreien Frau, aber auch durch Emanzipation, obwohl damit das Kind die Gewaltfreiheit gewinnt). Die Wirkungen der cap. dem. werden häufig mit denen des Todes verglichen. – Vgl. G. 1, 158–162; 3, 153; Paul. D. 4, 5, 11; Inst. 1, 15, 3; 1, 16. – Lit.: R. D’Alessio, Studii sulla capitis deminutio minima. Dodici tavole. Giurisprudenza. Editto, 2014. 4 a) Zu den Abstufungen der Rechtsfähigkeit nach der Freiheit in Freie (Freigeborene und Freigelassene) und Sklaven s. das Nähere u. §§ 25, 26. 5 b) Zur Abstufung nach demBürgerrecht in cives Romani und peregrini (unter denen die Latini eine bevorzugte, die dediticii eine benachteiligte Stellung einnehmen) s. schon o. Rz 2.27–31. Freiheit und Bürgerrecht hängen in der altrömischen Zeit eng zusammen; denn die alte Bürgerordnung leitet die Freiheitsrechte aus dem Bürgerrecht ab. Die römischen Gesetze schützen im Allgemeinen nur den civis Romanus, nicht auch den Fremden. Dass der Fremde, weil ihm dieser Schutz mangelt, rechtlos und der Willkür der römischen Staatsgewalt ebenso wie der des einzelnen Römers preisgegeben ist, gilt jedoch praktisch nur im Kriege gegenüber dem Feind. Nichtbürger, deren Nation mit Rom nicht im Krieg steht, werden von den Römern seit alters mindestens faktisch als frei anerkannt. Hat sich der Fremde als Gast unter die Schutzgewalt eines Römers gestellt, so genießt er als cliens (‚Höriger‘, von cluere, gehorchen, oder clinare, anlehnen, Schutz suchen) erhöhte Sicherheit, weil sein Schutzherr (patronus) sakralrechtlich gebunden ist, ihm die Treue (fides) zu halten (u. Rz 26.12). Solche Klientelverhältnisse konnten seit alters nicht nur mit römischen Bürgern, sondern auch mit einzelnen Ausländern, ja ganzen Gemeinden, begründet werden, auch vom römischen Staat durch Staatsvertrag mit fremden Staaten.Mit der steigendenHäufigkeit von Bundesverträgen zwischen Rom und anderen Staatswesen setzt sich in der späteren Republik die Idee einer von der Klientel unabhängigen Freiheit ohne (römisches) Bürgerrecht als das für die Peregrinen geltende Prinzip allgemein durch (zu apólides s. o. Rz 2.31). c) Von der Abstufung der Rechtsfähigkeit je nach der Stellung im Familienverband (personae sui iuris und alieni iuris) war vorhin in Rz 22.8 die Rede. 6 3. Zu den weiteren Entwicklungen von Vorstellung und Begriff der (natürlichen) Person s. Coing I, S. 169; H. Hattenhauer, Grundbegriffe des Bürgerlichen Rechts, 2. Aufl. 2000, S. 1; ders., Persona und personae acceptio. Christlicher Beitrag zur röm. Personenlehre, Fs. O. Behrends, 2009, S. 193. II. Beginn und Ende der Rechtsfähigkeit 7 1. a) Die Rechtsfähigkeit des freien Menschen beginnt mit seiner Geburt, d. h. mit der Vollendung der Lebendgeburt. Das ist der Fall, sobald das Kind den ersten Atemzug tut (Iust. C. 6, 29, 3; Ulp. D. 28, 2, 12, 1; entsprechend beim Tod den letzten; Marci. D. 34, 5, 18 pr.). Vermutlich war es zunächst umstritten, ob das Neugeborene auch einen Schrei getan haben musste (vocem emittere). – 1 BGB (mit § 29 AusführungsVO zum PersonenstandsG: wenn Herz geschlagen, Nabelschnur pulsiert oder natürliche Lungenatmung eingesetzt hat); 31 ZGB. Das erzeugte, aber noch ungeborene Kind wird für bestimmte Zwecke als schon geboren fingiert, wenn dies seinem Vorteil dient (Paul. D. 1, 5, 7; 50, 16, 231). So wird vor § 23. Die Rechtsfähigkeit. Natürliche Personen 139 allem das Kind, das erst nach dem Tod des Vaters geboren wird (postumus), bei der Erbfolge berücksichtigt. Auch kann, um die Anwartschaft des noch ungeborenen Kindes auf künftigen Rechtserwerb zu sichern, ein Pfleger für die Leibesfrucht (curator ventris) bestellt werden (Ulp. D. 37, 9, 1, 17). Aus diesen Quellen wurde das Rechtssprichwort entwickelt: Nasciturus pro iam nato habetur, quotiens de commodis eius agitur, das Kind im Mutterleib gilt als bereits geboren, soweit es ihm zum Vorteil gereicht – wobei vorausgesetzt ist, dass es lebend geboren wird. – Lit.:M. Meinhart, D. 50, 16, 231. Ein Beitrag zur Lehre vom Intestaterbrecht des ungeborenen Kindes, SZ 82 (1965) 188; Lamberti (Rz 77.3); A. Gómez- Iglesias Casal, Nasciturus. El status juridico del concebido, SCDR 9–10 (1997–98) 281; D. Schäfer, [ ] Der Kaiserschnitt an Verstorbenen in der abendl. Kultur, 1999 (mit A. Wacke, SZ 121 [2004] 596); A. Wacke, Schwangerschaft und Geburt nach röm. Recht, in: A. Karenberg/Chr. Leitz (Hg.), Heilkunde [ ], Bd. 1, 2000, S. 161; ders., Zum Status des Embryos [ ], OIR 10 (2005) 238; A. Caballé Martorell, El art. 29 del Cc o el peso de la tradición jurídica romana, Est. Miquel, S. 241;W. Waldstein,Das ungeborene Kind bei Ovid, Amores 2, 14, FHI VIII, S. 5887; ders., Ulp. D. 1, 1, 1, 1 und 25, 4, 1, 1 in der neuen Digestenübersetzung, SZ 125 (2008) 328 (Zitat S. 342); J. D. Harke, Nasciturus und Gleichbehandlung, Fs. Knütel, 2009, S. 431; M. P. Baccari Vari, Curator ventris. Il concepito, la donna e la res publica [ ], 2012; M. V. Sanna, Spes animantis [ ], SD 79,1 (2013) 501 (zu Marcell. D. 11, 8, 2). – 22 ABGB; 31 II ZGB; 29 spanCc; 36 griechZGB; 1 II itCc; 26 LouisianaCc 1987; 2 brasCc 2002 u. a. m.; im BGB nur in Einzelbestimmungen (844 II, 1912, 1923 II, vgl. 84). 8b) Die Rechtsstellung, die das Kind im Hinblick auf die Freiheit, das Bürgerrecht und die Familienzugehörigkeit erlangt, wird in der klassischen Zeit bei ehelicher Abstammung nach dem Zeitpunkt der Erzeugung (Vaterschaft), bei nichtehelicher nach dem der Geburt (Mutterschaft) beurteilt; Ps.-Ulp. 5, 10; G. 1, 89 u. 135; Ulp. D. 1, 9, 7, 1 a. E.; Ulp. D. 36, 1, 18, 5, vgl. auch u. Rz 71.1. Ausnahmen zugunsten der Freiheit (aus dem favor libertatis) waren unter den klassischen Juristen umstritten (Geburt als Freier, wenn die Mutter während der Schwangerschaft auch nur einen Augenblick frei war; Marci. D. 1, 5, 5, 3; PS 2, 24, 1–3; Inst. 1, 4 pr.). Zur Beweissicherung wurden seit Augustus Geburtsregister angelegt, in die binnen 30 Tagen jedes ehelich, seit Mark Aurel auch jedes nichtehelich geborene Kind eingetragen werden musste. Dafür hatten der Vater, die Mutter oder der Großvater mütterlicherseits die Geburt anzuzeigen (für in Rom Geborene zum Register am Aerarium Saturni, in den Provinzen am tabularium publicum am Sitz des Statthalters) und Geburtsdatum, Geschlecht, Namen und Geburtsort, die Namen der Eltern zu nennen sowie die Ehelichkeit und das römische Bürgerrecht des Kindes anzugeben (vgl. Scaev. D. 22, 3, 29, 1; Ter.Cl. D. 22, 3, 16), sog. professio liberorum. Aufgrund dieser Daten wurde gleichsam als ‚Personalausweis’ eine ‚testatio’, eine Abschrift der Eintragung im album professionum, ausgefertigt (vgl. Rz 17.34). Dass auch ein Sterberegister geführt wurde, ist nicht unwahrscheinlich. Lit.: F. Schulz, Roman Registers of Births and Birth Certificates, Bull. 55/56 (1951) 170 (aus JRS 32 [1942] 78; 33 [1942] 55); F. Fasolino, [ ] La registrazione dei decessi a Roma, St. Metro II, 2010, S. 339. 9Justinian beurteilt die Rechtsstellung des Kindes immer nach der Zeit derGeburt, es sei denn, dass die Beurteilung nach dem Beginn der Schwangerschaft dem Kind vorteilhafter ist (C. 5, 27, 11, 4). 2. Die Rechtsfähigkeit endetmit dem Tod. 10Todesvermutungen und Todeserklärungen sind der Antike unbekannt. Erst die Glossatoren stellen bei Verschollenheit eine (widerlegbare) Vermutung auf, dass der Verschollene 100 Jahre gelebt habe (vgl. Rz 24.3). Später wird diese Vermutung (im Anschluss an den 90. Psalm, genauer: 89 [90], 10) auf 70 Jahre herabgesetzt. Das gemeine Recht verlangt für den Eintritt der Todesvermutung außerdem die gerichtliche Feststellung der Verschollenheit nach einem öffentlichen Aufgebot. 3. Abschnitt. Personenrecht 140 11 Sind mehrere in gemeinsamer Gefahr, etwa bei einem Schiffbruch, umgekommen (commorientes), so gilt im Grundsatz die gewöhnliche Beweislastverteilung: Wer aus demÜberleben einer Person Rechte herleiten will, muss ihr Überleben beweisen. In Einzelentscheidungen hat man allerdings Überlebensvermutungen angenommen. Anzunehmen sein sollte danach, dass der mündige Sohn nach dem Vater oder der Mutter, der unmündige Sohn aber vor dem Vater oder der Mutter gestorben sei (Tryph. D. 34, 5, 9, 2–4; Iav. D. 34, 5, 22; Gai. D. 34, 5, 23; Pap. D. 23, 4, 26 pr.). Verallgemeinerungen dieser Sätze im ius commune sind in das heutige Recht nicht übernommen worden; jede Vermutung, so war man der Ansicht, beruhe auf unzureichender Unterstellung. Stattdessen wird heute im Einklang mit der allgemeinen Beweislastregel zumeist das gleichzeitige Versterben vermutet (sog. Kommorientenvermutung, 20 BGB a. F., jetzt 11 VerschGes.; 25 ABGB a. F., jetzt 11 TodeserklGes. von 1950; 32 II ZGB; 4 itCc; anders ursprünglich noch 720–722 Cc a. F., doch s. seit 2001 nunmehr 725-1 Cc). – Lit.: R. Zimmermann/J. Gleim, Überlebens- oder Kommorientenvermutung [ ], SZ 135 (2018) 527 (insbes. zum ius commune und den Kodifikationen). 12 Bei Just. bewirkt der Eintritt in ein Kloster zufolge des Gelübdes der Armut Verlust des Vermögens an dieses und damit Vermögensunfähigkeit des Mönchs (Nov. 5, 5; 76; 123, 38); ebenso das kanonische und noch das gemeine, das preußische und das österreichische Recht (s. 356 ABGB), aber weder das BGB noch das ZGB. III. Ehre 13 Eine Minderung der Ehrenstellung (existimatio) hat auf die privatrechtliche Lage nur ausnahmsweise Einfluss. Der Geschäftszeuge, der sich nicht zu seinem Zeugnis bekennt, ist nach den 12 Taf. (8, 22) inprobus intestabilisque, also unfähig, bei den Libralakten Zeuge zu sein und Zeugen zu laden; er kann darum auch nicht (per mancipationem) testieren. Zur 12 Tafel-Zeit kam die Intestabilität noch einer strafrechtlichen Entziehung des Bürgerrechts nahe (Mommsen, Röm. Strafrecht, S. 991). – Personen, die wegen bestimmter Vergehen im Straf- oder Zivilprozess verurteilt worden sind (im Zivilprozess auch wegen Verletzung bestimmter Treuverhältnisse: societas, tutela, mandatum, depositum, fiducia) oder denen ein bestimmtes sonstiges ehrloses Verhalten vorgeworfen werden kann (unrömisch infamia *mediata kraft der Verurteilung, *immediata ohne eine solche), trifft ignominia (‚ohne [guten] Namen‘) oder – von den Juristen häufiger verwendet – infamia (‚ohne [guten] Ruf‘) sie werden als infames, Ehrlose, vom Recht, in Zivil- oder Strafprozessen Anträge zu stellen, außerdem von gewissen Ämtern ausgeschlossen. Diese Maßnahmen beruhen teils auf Gesetzen, teils auf dem prätorischen Edikt (gesetzliche, prätorische Infamie; vgl. zu dieser das Edikt D. 3, 2, 1; G. 4, 182; Inst. 4, 16, 2). Lit.: M. Humbert, Intestabilis, FHI IV, S. 1543; J. G. Wolf, Das Stigma ignominia, SZ 126 (2009) 55; T. J. Chiusi, ‚Fama‘ and ‚infamia‘ in the Roman Legal System: The Cases of Afrania and Lucretia, Mem. Rodger, S. 143; G. Papa, Si [ ] intestabilis ex lege esse iubetur, SD 81 (2015) 3. § 24. Die Handlungsfähigkeit (RPr. §§ 20, 65, 207) I. Allgemeines 1 Der freie Mensch ist zwar von Geburt an rechtsfähig und kann daher, soweit dies ohne sein Zutun möglich ist, schon im Kindesalter Rechte erwerben, z. B. durch Erbfolge oder durch seine Sklaven. Die Fähigkeit, durch eigenes Handeln rechtliche Wirkungen auszulösen (Handlungsfähigkeit), verlangt jedoch von ihm eine gehobene Altersreife und Nichtvorliegen von Eigenschaften, die seiner Eignung imWeg stünden. Das heutige Recht unterscheidet die Fähigkeit, Rechtsgeschäfte in eigener Person gültig vorzunehmen (Geschäftsfähigkeit), und die Fähigkeit, sich durch unerlaubte Handlungen verantwortlich zu machen (Deliktsfähigkeit). Für das römische Recht können wir § 24. Die Handlungsfähigkeit 141 diese beiden Erscheinungen zusammengefasst betrachten. Die Regeln gelten sinngemäß auch für Geschäfte und Delikte Unfreier. II. Altersstufen 2Im römischen Recht ist die pubertas (Pubertät, Geschlechtsreife, Mündigkeit) die entscheidende Altersgrenze. 1. Unmündige (impuberes, Singular: impubes) sind alle Personen vor der Geschlechtsreife. Deren Eintritt wird beiKnaben zunächst von Fall zu Fall beurteilt und durch die feierliche Anlegung der Mannestoga anerkannt. So noch die Sabinianer; die Prokulianer, denen die späteren Juristen folgen, nehmen die Mündigkeit stets mit vollendetem 14. Lebensjahr an. Mädchen gelten seit alters mit vollendetem 12. Lebensjahr als puberes im Rechtssinn. – Vgl. G. 1, 196; Inst. 1, 22 pr. 3a) Solange die Unmündigen noch infantes sind, also Kleinkinder, die noch nicht imstande sind, die Worte der Formalakte zu sprechen (qui fari non possunt), sind sie völlig handlungsunfähig, also von allen Rechtsgeschäften und von deliktischer Verantwortlichkeit ausgeschlossen. Schon in klassischer Zeit lässt man die infantia im Allgemeinen bis zur Vollendung des 7. Lebensjahres reichen, Ulp. D. 26, 7, 1, 2, vgl. auch Quintilian, Institutio oratoria 1, 1, 18/19 (1. Jh. n. Chr.); Arcad. CTh. 8, 18, 8 (von 407). – Lit.: Nelson/Manthe, III/3, S. 199; S. Tafaro, Brevi note sugli infantes, FHI VIII, S. 5467. 4b) Impuberes infantia maiores,Unmündige, die über das Kindesalter hinaus und gewaltfrei (sui iuris) sind, können dagegen Rechtsgeschäfte vornehmen, sofern sie nicht einem Kind noch sehr nahestehen, also infanti proximi sind, G. 3, 109 = Inst. 3, 19, 10. Sie bedürfen aber, wenn sie gewaltfrei sind und das Geschäft ihre Rechtslage nicht nur verbessert (wie zumeist die Annahme eines Geschenks), der Zustimmung ihres Vormunds, der auctoritas tutoris.Dies gilt für alle Geschäfte, mit denen sie Verpflichtungen eingehen (wie mit Kauf, Darlehensaufnahme, Stipulationsversprechen) oder Rechte aufgeben (wie durch Veräußerungen oder Freilassungen) oder belasten (etwa durch Verpfändung). Der Vormund muss beim Abschluss anwesend sein und das Geschäft anfangs förmlich, in klassischer Zeit wenigstens formlos bestätigen. Vgl. Inst. 1, 21 pr.–2; Paul. D. 26, 8, 3. – Zu Hauskindern s. dagegen Rz 71.12–16. 5Bei Kauf, Mandat und ähnlichen beiderseitig verpflichtenden Verhältnissen wirkt der Vertragsschluss des impubes infantia maior ohne auctoritas tutoris zwar zu seinen Gunsten, aber nicht zu seinen Lasten: Er wird daraus berechtigt, aber nicht verpflichtet (vgl. auch Ulp. D. 19, 1, 13, 29; sog. ‚hinkende‘ Rechtsgeschäfte, *negotia claudicantia; anders heute 107 BGB, wonach das ganze Geschäft ‚schwebend unwirksam‘ ist; vgl. auch 151f. und 865 ABGB; 19 ZGB). Doch konnte der Berechtigte seinen Anspruch vermutlich nur geltendmachen, wenn er die Gegenleistung erbrachte. Ein Reskript des Kaisers Antoninus Pius (Mitte 2. Jh.) hat ferner dem Vertragsgegner aus einem solchen nicht autorisierten Mündelgeschäft gegen den Mündel eine Klage auf Herausgabe seiner Bereicherung gewährt (u. Rz 73.21). – Lit.: L. Labruna, Rescriptum divi Pii, 1962. 6c) Für die Delikte sind die gewaltfreien impuberes infantia maiores zunächst voll verantwortlich. Die späteren Klassiker lassen dagegen nur die puberes einstehen, außerdem Unmündige, die diesem Alter nahekommen, so dass sie ihr Unrecht einsehen können (pubertati proximi, G. 3, 208 = Inst. 4, 1, 18; Ulp. D. 9, 2, 5, 2). 3. Abschnitt. Personenrecht 142 7 d) Manches spricht dafür, dass in älterer Zeit die Vollendung des 17. Lebensjahres au- ßer für das Stimmrecht in der Volksversammlung und die Befähigung zum Militärdienst auch für die Mündigkeit die entscheidende Altersstufe bildete. Dass man später dazu überging, auf die Geschlechtsreife abzustellen, beruht offensichtlich darauf, dass dem Menschen mit dieser die letzte ihm fehlende Fähigkeit zuwächst. Die Fähigkeit zu einem in gewissem Maße selbstständigen Denken entwickelt sich im Laufe der zweiten sieben Lebensjahre, so dass der junge Mensch Verträge eingehen kann. Für die Eheschließung bedarf es jedoch neben einer geistigen auch der körperlichen Reife, und es wird für sie deshalb die pubertas verlangt (anders als für das Verlöbnis, das begründet werden kann, sofern – was wohl erst von Justinian bestimmt worden ist – die Beteiligten nicht jünger als sieben Jahre alt sind, Mod. D. 23, 1, 14). Hinter alldem stehen vermutlich Einflüsse der stoischen Philosophie, der es übrigens – wie schon Pythagoras und Heraklit und auch der römischen Antike – geläufige Vorstellung war, dass jedes siebte Jahr dem Leben ein Zeichen aufdrückt (septimus quisque annus aetati signum inprimat, wie Seneca, de beneficiis 7, 1, 5, es ausdrückt). Moderne entwicklungspsychologische Untersuchungen haben dies bestätigt. Die alte pubertas wirkt in der Religionsmündigkeit nach, die mit Vollendung des 14. Lebensjahres eintritt, 5 RelKG. Vgl. im Übrigen 2, 104 Nr. 1, 828 BGB; 865, 1297, 1310 ABGB; 13, 14, 17 ZGB. – Lit.: H.- G. Knothe, Zur 7-Jahresgrenze der infantia im antiken röm. Recht, SD 48 (1982) 239; R. Knütel, Skizzen zum Adoptionsrecht, Index 22 (1994) 252; I. Piro, [ ] Provvedimento restrittivo Augusteo in materia di fidanzamenti precoci (Dio Cass. 54,16,7), St. Metro IV, 2010, S. 581; dies., Spose bambine, 2013; F. Lamberti, L’età per fidanzarsi, Fundamina 20-2 (2014), 518; dies., Die Altersgrenze von sieben Jahren zwischen röm. und mod. Recht, in: Chr. Baldus/W. Dajczak (Hg.), Der Allg. Teil des Privatrechts, 2018, S. 23. 8 2. a) Der Eintritt der pubertas gab nach altem Recht die volle Geschäfts- und Deliktsfähigkeit. Das erwies sich als immer weniger erträglich, je komplizierter die Lebensverhältnisse wurden. Eine lex Laetoria (nicht Plaetoria) um 200 v. Chr. führte darum eine neue Altersstufe ein. Sie schützt die noch nicht 25jährigenMündigen (minores viginti quinque annis oder einfachminores, davon heute ‚Minderjährige‘) gegen den, der sie übervorteilt hat (circumscribere), vermutlich durch eine auf Bußzahlung gerichtete Popularklage (Cic., De nat. deor. 3, 30, 74). Der Prätor baut danach aufgrund seines EdiktsDe minoribus vigintiquinque annis (Über Mündige, die jünger als fünfundzwanzig Jahre sind, vgl. D. 4, 4, 1, 1) den Schutz weiter aus: Er gibt dem Minderjährigen gegen die Klage aus dem Geschäft, bei dem er übervorteilt worden ist, eine Einrede, die exceptio legis Laetoriae. Außerdem gewährt er nach seinem Ermessen, d. h. allenfalls auch dann, wenn der Minderjährige durch das Geschäft ohne eine vom Gegner begangene Übervorteilung benachteiligt worden ist, eineWiedereinsetzung in den vorigen Stand (in integrum restitutio), um die erbrachten Leistungen und die sonstigen Maßnahmen, durch die der minor benachteiligt worden ist, wieder rückgängig zu machen (Rz 11.7; 19.3). Auf Verlangen des Minderjährigen bestellt der Prätor ihm zur Beratung einen Pfleger (curator), anfangs für einzelne, seit dem Kaiser Mark Aurel (2. Hälfte 2. Jh.) für alle Geschäfte (u. Rz 75.3–4). Hat derminor den consensus (die formfreie Zustimmung) des ihm erteilten Kurators nicht erhalten, sind seine Geschäfte gültig, doch schützt ihn der Prätor bei Benachteiligung mit der Wiedereinsetzung oder der genannten Einrede. Die Schutzmaßnahmen des Prätors haben die Popularklage aus der lex Laetoria immer mehr zurückgedrängt; Justinian hat sie spurlos beseitigt. Lit.: M. Kaser (vor Rz 18.30), S. 155; ders. (Rz 2.16), S. 42; A. Wacke, Der Rechtsschutz Minderjähriger gegen geschäftliche Übervorteilungen, TR 48 (1980) 203; L. García Gérboles, La protección procesal del § 24. Die Handlungsfähigkeit 143 minor [ ] 2008 (s. auch u. Rz 75.3); F. Musumeci, Editto sui minori di 25 anni [ ], St. Talamanca VI, S. 33; ders., Protezione pretoria dei minori di 25 anni e ius controversum in età imperiale, 2013 (m.w. Lit. d. Verf. S. 6 Fn. 16); Jansen (Rz 1.4), S. 506; E. Ch. Robra, Die Drittwirkung der Minderjährigenrestitution im klass. röm. Recht, 2014. 9Im spätklassischen Recht schließt auch die Mitwirkung des Kurators (Konsenserteilung zum Geschäftsabschluss des minor oder Abschluss durch den Kurator selbst, o. Rz 21.12 u. 13) nicht aus, dass der minor, der durch Übervorteilung vom Geschäftsgegner oder auf sonstige Weise geschädigt wurde, mittels in int. rest. oder exc. leg. Laet. geschützt wird (Scaev., Ulp. D. 4, 4, 39, 1 u. 49). Nach Diocl. C. 2, 21, 3 kann der minor, sofern er einen Kurator hat, nur noch mit dessen Konsens gültig veräußern. 10b) In der nachklassischen Zeit werden die Rechtsstellungen der impuberes infantia maiores und der minores allmählich einander angenähert, aber nicht vollständig ausgeglichen. Justinian hält dennoch am Unterschied zwischen impuberes und minores (ebenso wie zwischen tutor und curator) fest. Erst die Reichspolizeiordnung von 1548 stellt alle Minderjährigen unter Vormundschaft; die pubertas bleibt nur noch für die Ehe- und die Testamentsmündigkeit (vgl. Rz 79.13) bedeutsam. – Noch 21 ABGB unterscheidet zwischen ‚Unmündigen‘ (bis zum 14.) und ‚Minderjährigen‘ (bis zum 19., vormals 21. Lebensjahr). Anders 2, 106 BGB (nur: Minderjährige), 19 ZGB (Unmündige). 11c) Eine Volljährigkeitserklärung wird (nach älteren Vorläufern) seit Konstantin durch kaiserliche Vergünstigung Männern gewährt, die das 20., und Frauen, die das 18. Lebensjahr vollendet haben (venia aetatis, C. 2, 44, 2). Bestimmte Verfügungen über Grundstücke bleiben jedoch ausgeschlossen. – Daran anknüpfende Regelungen in den modernen Kodifikationen sind seit der Herabsetzung des Volljährigkeitsalters auf 18 Jahre aufgehoben (3ff. a. F. BGB; 252 a. F. ABGB; 15 a. F. ZGB). d) Für alte Menschen (seniores, senes) wird die einmal erreichte Geschäftsfähigkeit nicht in Frage gestellt. Sie bleiben bis zum Lebensende unbeschränkt geschäftsfähig (für Schenkungen s. C. 8, 22, 16), ehefähig (D. 28, 2, 6 pr.) und testierfähig (C. 6, 22, 3 pr.). Ihre Schadenshaftung wird aber wegen körperlicher Schwäche unter Umständen gemildert (D. 13, 6, 5, 4). Im MA dagegen zählt man senes zu den mit Privilegien ausgestatteten personae miserabiles. – Lit.: Th. Duve, Sonderrecht in der Frühen Neuzeit [ ], 2008, S. 212; A. Wacke, Die senectus in kaiserzeitl. Rechtsquellen, Scr. Marrone, 2019, S. 333. III. Geschlecht Lit.: Jane F. Gardner,Women in Roman Law and Society, 1986 (Überblicke), Übersetzung: Frauen im antiken Rom. Familie, Alltag, Recht, 1995; dies., Family and familia in Roman Law and Life, 1998; L. Peppe, Posizione giuridica e ruolo sociale della donna romana in epoca repubblicana, 1984; J. A. Crook, Woman in Roman Succession (Rz 79.15);G. Rizzelli, Le donne nell’esperienza giuridica di Roma antica, 2000 (mit N. Benke, SZ 119 [2002] 469); E. Höbenreich/G. Rizzelli, Scylla. Fragmente einer juristischen Geschichte der Frauen im antiken Rom, 2003; E. Höbenreich/V. Kühne, Las mujeres en Roma antigua. Imagines y derecho, 2009; Karl (vor Rz 69.10); F. Mercogliano, Deterior est condicio feminarum, Index 29 (2001) 209; F. Ceneri, La donna romana. Modelli e realtà, 2002 (mit M. Maggi, Index 35 [2007] 175); M. P. Baccari, Alcune osservazioni sulla condizione della donna nel sistema giuridico-religioso romano, FHI I, S. 253; Chiusi (Rz 23.13), S. 148; P. Giunti, Il ruolo sociale della donna romana di età imperiale: tra discriminazione e riconoscimento, Index 40 (2012) 342; E. Cantarella, Women and Patriarchy in Roman Law, in: OxHbRLS, S. 419. S. auch die Beiträge in U. Gerhard (Hrsg.), Frauen in der Geschichte des Rechts. Von der Frühen Neuzeit bis zur Gegenwart, 1997. – Zu Zwittern s. A. Wacke, [ ] Zur Stellung von Zwittern in der Rechtsgeschichte, Fs. Rebmann, 1989, S. 861. 3. Abschnitt. Personenrecht 144 12 Die Frauen sind bei den Römern, ebenso wie bei den Griechen, Germanen und anderen Völkern der Vergangenheit, mit den Männern nicht gleichberechtigt. Wie die Frau im öffentlichen Leben von den staatlichen Aufgaben ausgeschlossen ist, so ist ihr, dem ‚patriarchalischen‘ Aufbau des römischen Familienverbandes entsprechend, auch die Familiengewalt versagt: paterfamilias kann nur ein Mann sein. Noch Papinian († 212 n. Chr.) hebt hervor (D. 1, 5, 9): In multis iuris nostri articulis deterior est condicio feminarum quam masculorum, in vielen Bestimmungen unseres Rechts ist die Rechtsstellung der Frauen schlechter als die der Männer. Zu den altrömisch-konservativen Vorstellungen von der Rolle der Frau in der römischen Gesellschaft vermittelt anschauliche Eindrücke die von Livius 34, 2–4 überlieferte Rede des Konsuls M. Porcius Cato (Censorius) gegen die Aufhebung der lex Oppia, eines 215 v. Chr. (im 2. Punischen Krieg) zur Luxusbekämpfung erlassenen Plebiszits, das den Frauen verbot, mehr als eine halbe Unze (ca. 14 g) Gold zu „haben“ (also anzulegen), bunte Gewänder zu tragen und in offener Kutsche in Rom, anderen Städten oder im städtischen Umkreis von 1 000 Schritt zu fahren. Cato blieb erfolglos; das Gesetz, für dessen Abschaffung die römischen Frauen auf die Straße gegangen waren, wurde 195 v. Chr. aufgehoben. – Lit.: J. Teufer, Zur Geschichte der Frauenemanzipation im Altertum, 1913;M. Krüger,Die Abschaffung der lex Oppia, Neue Jahrbücher (NJb) 1940, S. 64–87 (beide zu Liv. 34, 1–8); Höbenreich/Rizzelli, S. 97. Die freie Frau steht, wenn sie sui iuris, also weder der patria postestas noch der manus unterworfen ist (o. Rz 22.4), ohne Unterschied des Alters – mithin auch wenn sie mündig ist – unter einem sog. Geschlechtsvormund (tutor mulieris). Gaius hebt hervor, dass dies eine römische Besonderheit ist (1, 193). Die Frau bedarf der auctoritas dieses Vormunds (etwas anders als der Unmündige) zu allen förmlichen Geschäften, zu Verfügungen über res mancipi und zur Eingehung von Schulden (G. 1, 192; Ps.- Ulp. 11, 27). Doch zwingt der Prätor auf Antrag der Frau oft den Vormund zur Erteilung dieser Zustimmung (G. 1, 190: saepe). Schon im Lauf der klassischen Zeit wird diese Vormundschaft mit der Ausbreitung der formfreien Geschäfte fortschreitend abgeschwächt und verschwindet bald nach deren Ende (Näheres u. § 74). Bereits in der späten Republik bildete die Geschlechtsvormundschaft kaum ein Hindernis für die Teilnahme von Frauen am Geschäftsleben. Ciceros Frau Terentia bietet dafür ein gutes Beispiel. Sie stand nicht in der manus-Gewalt Ciceros, von einem Vormund ist jedoch nirgends die Rede. Sie verwaltete ihr Vermögen ebenso selbstständig wie erfolgreich mit Hilfe ihrer Freigelassenen. Im Prinzipat hatten Frauen offenbar einen nicht unerheblichen Anteil amWirtschaftsleben. – Lit.: S. Dixon, Family Finances: Terentia and Tullia, in: Rawson (vor Rz 69.1, 1986), S. 93; V. Halbwachs, Ipsae sibi negotia tractant. Zur Frau als Geschäftspartnerin im Spiegel römisch-rechtl. Quellen, in: I. Piro (Hrsg.), Règle (Rz 18.12) S. 349; dies., Women as Legal Actors, in: OxHbRLS, S. 443. In der Deliktsfähigkeit ist die erwachsene Frau nicht beschränkt. 13 Für einen ursprünglichen ‚Matriarchat‘ (vor der Anerkennung der Einehe) oder auch nur für ein ‚Mutterrecht‘ fehlen in der römischen Frühzeit greifbare Anzeichen (auch wohl bei den Etruskern). – Materfamilias ist kein Rechtsbegriff, sondern nur ein Ehrentitel der uxor in manu des paterfamilias, die ihm Kinder geboren hat. 14 In der nachklassischen Zeit kann die Frau sogar selbst Vormünderin ihrer Kinder werden. Die Gleichstellung der Geschlechter ist, vom Christentum begünstigt, bei Just. im Ganzen erreicht. Doch bleiben gewisse Schutzvorschriften für die Frauen bestehen, besonders das SC Vellaeanum (Rz 68.27). IV. Geisteskrankheit 15 Die Geisteskrankheit (furor) macht den davon Betroffenen ohne Weiteres völlig geschäfts- und deliktsunfähig, weil er nicht versteht, was er tut (quia non intellegit quid § 25. Die Sklaven 145 agit, G. 3, 106 = Inst. 3, 19, 8). Man wird nur schwere und offenkundige Fälle anerkannt haben. Der Geisteskranke (furiosus) steht seit alters unter Pflegschaft, Inst. 1, 23, 3. Geschäfte aus den ‚lichten Zwischenzeiten‘ (*lucida intervalla) werden in der klassischen Zeit von Fall zu Fall, später allgemein berücksichtigt (vgl. Mac. D. 1, 18, 14; Diocl. C. 4, 38, 2). – Lit.: S. Randazzo, Furor e lucidi intervalli [ ], Iura 62 (2014) 171. V. Verschwendung 16Der Verschwender (prodigus), also jemand, der den Hang hat, sein Vermögen leichtsinnig durchzubringen, ist geschäfts- und deliktsfähig, seine Geschäftsfähigkeit kann aber schon nach den 12 Taf. (5, 7c) durch Entmündigung (interdictio) beschränkt werden. Er ist dann (ähnlich dem Unmündigen) von allen Verpflichtungs- und Verfügungsgeschäften ausgeschlossen und kann nur Geschäfte vornehmen, die ihn bereichern, Ulp. D. 45, 1, 6. Auch er steht unter Pflegschaft, Inst. 1, 23, 3. 17Die alte Entmündigungsformel des Prätors lautet: Quando tibi bona paterna avitaque nequitia tua disperdis liberosque tuos ad egestatem perducis, ob eam rem tibi aere commercioque interdico, da du das väterliche und großväterliche Erbgut durch deine Nichtswürdigkeit vergeudest und deine Kinder in Armut bringst, deshalb schließe ich dich vom Schuldenmachen und vom Geschäftsverkehr [insbesondere durch mancipatio] aus (PS 3, 4a; 7; s. auch Ps.-Ulp. 12, 2). Die Formel stützt sich also auf die Vermögensvergeudung aus Schlechtigkeit und auf die Gefahr der Verarmung für die Kinder. Das Verbot betraf zunächst nur Verfügungen durch Libralakte über das aufgrund gesetzlicher Erbfolge erlangte Vermögen, wurde aber schon in der klassischen Zeit auf alle Geschäfte zum Nachteil des Gesamtvermögens bezogen. Die zum 1.1.1992 beseitigte Entmündigung wegen Verschwendung versetzte den Entmündigten in den Stand beschränkter Geschäftsfähigkeit, 6 Nr. 2, 114 BGB (a. F.). – Lit.: J. Trompetter, Die Entmündigung wegen Verschwendungssucht in geschichtl. Entwicklung, 1996. § 25. Die Sklaven (RPr. §§ 29, 67, 68, 209, 210, 211 I, II) I. Rechtsstellung Lit.: Noch immer grundlegend W. W. Buckland, The Roman Law of Slavery, 1908 (mehrere Nachdr.), Überblicke bei G. Boulvert/M. Morabito, Le droit de l’esclavage sous le Haut-Empire, ANRW II/14, 1982, S. 98, und R. Gamauf, Slavery [ ], in: OxHbRLS, S. 386. – Im Entstehen begriffen ist ein Corpus der röm. Rechtsquellen zur antiken Sklaverei (CRRS, Hrsg. oben Rz 3.23), von dem vorliegen J. M. Rainer/E. Herrmann-Otto, Prolegomena, 1999; Teil I: H. Wieling, Die Begründung des Sklavenstatus nach ius gentium u. ius civile, 1999; Teil III/2: J. D. Harke, Ansprüche aus Delikten am Sklaven, 2013; Teil IV/1: R. Willvonseder, Eheähnliche Verbindungen und verwandtschaftliche Beziehungen, 2010; Teil IV/2, 5, 6: J. M. Rainer, IV/2: Vertretung des dominus, IV/5: Geschäftsfähigkeit, IV/6: Erwerb durch den Sklaven, 2015; Teil VI: L. Schumacher, Stellung des Sklaven im Sakralrecht, 2006; Teil IV/3: M. Avenarius, Erbrecht [ ] 2017; Teil IX: A. Söllner, Irrtümlich als Sklaven gehaltene freie Menschen [ ], 2000; Teil X/6: G. Klingenberg, Servus fugitivus, 2005. – S. ferner W. Waldstein, Zum Menschsein von Sklaven; R. Gamauf, Zur Frage ‚Sklaverei und Humanität‘ [ ], beide in: H. Bellen/H. Heinen (Hrsg.), Fünfzig Jahre Forschungen zur antiken Sklaverei an der Mainzer Akademie, 2001, S. 31 u. 51; E. Herrmann-Otto, Sklaverei und Freilassung in der griech.-röm. Welt, 2009 (althistorisch); S. Tafaro, Schiavitu, Fs. Knütel, 2009, S. 1227; Th. Finkenauer, Die Rechtsetzung Mark Aurels zur Sklaverei, 2010 (keine ausgeprägte humanistische Tendenz); Kyle Harper, Slavery in the Late Roman World, 2011 (mit D. Liebs, SZ 130 [2013] 623); beachtlich überdies die Beiträge zur (röm.) Sklaverei in: K. Bradley/ B. Cartledge (Hrsg.), The Cambridge World History of Slavery, Bd. 1, 2011, S. 214–509 (mit E. Jakab, SZ 130 [2013] 561); ferner F. Reduzzi Merola, Quasi secundum hominum genus, 2014 (Untersklave des Untersklaven; Gladiatoren; flüchtige und korrumpierte Sklaven; Kauf und Auktionen). 3. Abschnitt. Personenrecht 146 1 1. Wie alle Völker der Antike kennen auch die Römer die Sklaverei: Es gibt Unfreie, die öffentlicher und privater Rechte unfähig sind und im Eigentum ihrer Herren stehen. Sie heißen servi oder mancipia oder einfach homines. 2 Die soziale Lage der Sklaven hat gewechselt. Im bäuerlichen Zeitalter rekrutierten sie sich aus den den Römern stammverwandten italischen Völkern, deren Angehörige in römische Kriegsgefangenschaft geraten waren. Sie waren nicht sehr zahlreich und wurden gut behandelt, weil man ihre Arbeitskraft brauchte. Als landwirtschaftliche Gehilfen aßen sie das Brot ihres Herrn an seinem Tisch mit. Die 12 Taf. (8, 3) setzten die Buße für bestimmte Körperverletzungen (Knochenbrüche), wenn einem Freien zugefügt, mit 300, wenn einem Sklaven, mit 150 As fest; der Sklave galt hiernach immerhin als halb so wertvoll wie ein Freier. Aber schon die lex Aquilia von 286 v. Chr. berechnet die Buße für Sklaventötung und Sklavenverletzung nach dem Handelswert. – Im Zeitalter der Eroberungskriege seit dem 3. Jh. kamen große Massen von Kriegsgefangenen aus fremden, den Römern zum Teil kulturell stark unterlegenen Völkerschaften nach Rom. Mit dem Übergang zur neuen Wirtschaftsform verschlechterte sich die Behandlung der Sklaven, von denen viele als Massenarbeiter in den Großbetrieben, auf den Latifundien, im Großhandwerk, in den Bergwerken sowie als Lastträger und Schiffsruderer verwendet wurden. Die Sklavenarbeit, die im Durchschnitt billig war, ersetzte im Altertum die Maschine. Der Massenbetrieb entfremdete die Sklaven ihrem Herrn, der sie als bloßes Erwerbsmittel ansah und ihre Arbeitskraft, ungehindert vom Staat, ausbeuten konnte. 3 Soweit dagegen die Sklaven im Hause des Eigentümers zu seiner persönlichen Bedienung und der seiner Familie oder in gewerblichen oder kaufmännischen Betrieben beschäftigt wurden, konnte ihre gesellschaftliche Stellung erheblich günstiger sein. Sie war, je nach den Umständen, in mannigfacher Weise abgestuft, konnte aber, wenn sich der Sklave als gutwillig und geschickt erwies, unter einem vernünftigen und wirtschaftlich gutgestellten Herrn die Lage eines freien Bürgers der unteren Stände erreichen oder sogar übersteigen. Durch das Recht des peculium, das dem Sklaven ein Vermögen zu eigener Verfügung verschaffte (u. Rz 25.7), und die ‚adjektizische‘ Haftung (u. Rz 25.11) konnten solche Sklaven im täglichen Leben in einer Weise auftreten, die sich von der der Freien nicht sichtbar unterschied. Bisweilen konnten Sklaven, namentlich solche griechischer Abkunft, vermöge ihrer bedeutenden geistigen Fähigkeiten sogar in einflussreiche und angesehene Stellungen aufsteigen, wenngleich solche Fälle seltene Ausnahmen blieben. Gegen schwere Missbräuche der Herrengewalt wurden die Sklaven von der kaiserlichen Rechtsetzung, beeinflusst vom Humanitätsgedanken der griechischen Philosophie, geschützt (Rz 25.6). Aus eben dieser Quelle stammt die Idee, dass die Sklaverei widernatürlich sei, weil von Natur aus alle Menschen frei seien; doch drang diese Anschauung gegenüber der sozialen Wirklichkeit bei den Juristen nicht durch. Im Durchschnitt kam jedoch den Sklaven, wenn nicht das persönliche Wohlwollen, dann doch das Interesse des Herrn an der Erhaltung der Leistungskraft und des Handelswerts des Sklaven zugute. Diese Interessenlage bewirkte, dass für die Bewahrung des Sklaven vor Nachteilen bisweilen besser gesorgt war als für manchen Freien in ungünstigen wirtschaftlichen Verhältnissen. Hiernach brachte auch die Freilassung dem Sklaven nicht immer eine soziale und wirtschaftliche Besserstellung, vor allem wenn in der nächsten Generation das Schutzverhältnis des Patronats (Rz 26.12–16) zu Ende ging. – Eine Sonderstellung hatten die Staatssklaven, die servi publici populi Romani, die u. a. ein jährliches Verpflegungsgeld (de facto eine fast das Doppelte des gewöhnlichen Sklavenunterhalts ausmachende Besoldung) erhielten, Quasi-Ehen mit freien Frauen führen und über die Hälfte ihres Vermögens testieren (Rz 79.13) konnten. Lit.: B. Rawson, Children in the Roman Familia, in Rawson (vor Rz 69.1, 1986), S. 170 (insbes. zu vernae u. alumni); E. Herrmann-Otto, Ex ancilla natus.Untersuchungen zu den „hausgeborenen“ Sklaven u. Sklavinnen [ ], 1994; A. Weiß, Die öffentl. Sklaven in den Städten des röm. Reichs, OIR 9 (2004) 231; R. van den Bergh, Who was dependent upon whom?, Ess. Pool, S. 347; St. Knoch, Sklavenfürsorge im Röm. Reich, 2005; J. Zlinszky, Gemeineigentum am Beispiel der servi publici, Symp. Wieling, S. 317; Tafaro (vor Rz 25.1), S. 1232 (schiavitu contra natura), 1246 (lo schiavo e il diritto), 1254 (Leitwerte); J. Filip- Fröschl,Gefühle und Recht, in: J. M. Rainer (Hrsg.), Vis ac potestas legum, Fs. Z. Végh, 2010, S. 9, ferner H. Hattenhauer, Die Sklaven Gottes, Symp. Wieling, S. 59 (zur Stellung der Sklaven in den christlichen Gemeinden Roms). 4 In der nachklassischen Zeit führt die christliche Lehre zwar zu weiteren Milderungen im Einzelnen, ohne aber am Bestand der Sklaverei zu rütteln. Vielmehr bewirkt der allgemeine wirtschaftliche und gesellschaftliche Rückgang, dass Freie aus den unteren sozialen Schichten in eine zunehmende Abhängigkeit geraten. § 25. Die Sklaven 147 Indem ihre personenrechtliche Selbstständigkeit beeinträchtigt wird, kommt es zu Zwischenstufen zwischen frei und unfrei und damit zu ihrer Annäherung an die Sklaven. Vgl. insbesondere zum Kolonat u. Rz 26.18; zu Selbstverkäufen s. Rz 25.18. – Lit.:M. Melluso, La schiavitù nell’età giustinianea, 2000. 52. Rechtlich sind die Sklaven res (Rechtsobjekte) und personae zugleich (Rz 23.1). Sie sind rechtsunfähig und stehen (wenn sie nicht ausnahmsweise ‚herrenlos‘ sind) als res mancipi im Eigentum ihres Herrn. Familienmäßiger Beziehungen sind sie allenfalls tatsächlich teilhaftig, aber nicht rechtlich. Die Ehe unter Sklaven (contubernium) ist ein bloßes Faktum ohne rechtliche Anerkennung, wird aber von der Kirche als gültig behandelt. Das Kind, das die Sklavin zur Welt bringt (partus ancillae), fällt dem Herrn der Mutter zu (u. Rz 25.15) und steht zu seinem Erzeuger in keiner Rechtsbeziehung. Die Verwandtschaft unter Sklaven wird erst von Just. (bei der Intestaterbfolge nach dem Freigelassenen) berücksichtigt. Ungeachtet dieser klaren Regelungen ist schon in der Klassik das humane Bestreben erkennbar, bei Aufteilungen möglichst Kinder nicht von ihren Eltern und auch diese nicht voneinander zu trennen. Hatte z. B. jemand sein Landgut samt Zubehör einem Dritten zugewendet, so wurde angenommen, dass das Vermächtnis nicht nur den als Gutsverwalter eingesetzten Sklaven erfasst, sondern auch dessen Frau und Kinder, „denn man kann nicht annehmen, dass der Erblasser den Familien die Härte einer Trennung auferlegen wollte“, Ulp. D. 33, 7, 12, 7 (s. Rz 28.15), vgl. auch Ulp. D. 21, 1, 35. Zum eigenständigen Schutz gegenüber Personenverletzungen s. Rz 51.22. 6Schwere Missbräuche der Herrengewalt werden in der Republik vom Zensor geahndet. Unter dem Prinzipat setzt sich, ausgehend von kaiserlichen Maßnahmen in Einzelfällen, ein rechtlicher Schutz durch (vgl. etwa G. 1, 53 zu dem im hellenistischen Bereich verbreiteten Asylrecht der Sklaven, die in einen Tempel fliehen, Rz 14.5). Vor allem wird gegen die Tötung des eigenen Sklaven eingeschritten; Konstantin (CTh. 9, 12, 1 = C. 9, 14, 1) bestraft sie im Regelfall als Mord. Über Freiheitsverleihung an vernachlässigte Sklaven s. u. Rz 25.19. – Die vorsätzliche Tötung eines fremden Sklaven führte schon in der späten Republik zur Todesstrafe nach der lex Cornelia de sicariis et veneficis, SullasGesetz ‚über die Mörder und die Giftmischer‘ von 81 v. Chr. (Marci. D. 48, 8, 1, 2; Ulp. coll. 1, 3, 2; Ulp. D. 9, 2, 23, 9, vgl. Rz 62.10). – Am Sakralrecht nimmt der Sklave teil, und zwar in der heidnischen wie in der christlichen Zeit; er ist insbesondere des Eides fähig, vgl. Ulp. D. 12, 2, 23 u. 25. – Lit.:Miglietta (Rz 62.10); Schumacher (vor Rz 25.1). 73. Auch das Privatrecht verkennt nicht, dass der Sklave einMensch ist, der als persona alieni iuris unter der (hier als Eigentum verstandenen) potestas seines Herrn steht. Obschon er nicht rechtsfähig und darum auch nicht vermögensfähig ist, kann ihm doch der Herr seit alters ein peculium als Sondergut zu selbstständiger Bewirtschaftung überlassen. Dieses Gut gewährt dem Sklaven eine gewisse wirtschaftliche Selbstständigkeit und wird faktisch (nicht rechtlich) als ein Eigenvermögen des Sklaven angesehen, das ihm auch als Grundlage für eine Kreditgewinnung dient. Das peculium gehört zwar nach wie vor dem Herrn, der es dem Sklaven jederzeit ganz oder teilweise entziehen kann; doch liegt es regelmäßig im eigenen Interesse des Herrn, das peculium dem Sklaven zu belassen, weil jede Vermehrung des Pekuliums, die der Sklave durch dessen Bewirtschaftung erzielt, im Ergebnis auch dem Herrn zugutekommt. Auch war es möglich, dass Eigentümer einen in ihrem Miteigentum stehenden Sklaven (zum anteiligen Erwerb, G. 3,167) gemeinsam mit einem so umfangreichen Handelssondergut ausstatteten, dass er mit Hilfe von Untersklaven in diesem peculium (servi vicarii) sogar Großunternehmen zu führen imstande war. Zwar findet sich für ein wirkliches Großunternehmen keine aussagekräftige Quelle; doch ist belegt, dass Miteigentumssklaven z. B. als Reeder (Ulp. D. 14, 1, 4, 2; Paul. D. 14, 1, 6, 1), Schiffskapitäne (Paul. D. 14, 1, 5 pr.) oder Geschäftsleiter (Ulp. D. 14, 3, 13, 2) eingesetzt wur- 3. Abschnitt. Personenrecht 148 den. Vgl. Rz 21.15; über die Rechtsbeziehungen zwischen dem Herrn und seinem Sklaven aufgrund der actio de peculio s. u. Rz 60.5–6. Seinem Namen nach (von pecus = Vieh) ist das peculium zunächst eine Herde von Kleinvieh, es besteht aber später aus Vermögensgegenständen aller Art. Bei der Freilassung wird es den Sklaven häufig geschenkt oder vermacht. – Lit.: F. Del Sorbo, L’autonomia negoziale degli schiavi nella prassi giuridica campana, FHI III, S. 1407; R. Pesaresi, Ricerche sul peculium imprenditoriale, 2008; Fleckner (vor Rz 54.1), S. 217, 292, 335, 420; Reduzzi-Merola (vor Rz 25.1); A. Petrucci, Idee vecchie e nuove sulle attività imprenditoriali gestite all’interno di un peculio, Bull. 106 (2012) 289. 8 4. Der Sklave ist in begrenztem Umfang fähig, rechtlich zu handeln; doch werden die Wirkungen dieses Handelns von der Unterworfenheit unter die Eigentümergewalt bestimmt. Lit.: I. Buti, Studi sulla capacità patrimoniale dei servi, 1976 (mit H. P. Benöhr, Gnomon 54 [1982] 546). 9 a) Aller Erwerb des Sklaven fällt, weil der Sklave selbst vermögensunfähig ist und als Erwerbsorgan aufgefasst wird, seinem Herrn und Eigentümer zu (o. Rz 21.4). Erwerben kann der Sklave durch natürliche Vorgänge, z. B. durch Aneignung oder Fruchterwerb, aber, sofern er geschäftsfähig ist, auch durch Rechtsgeschäfte und sogar auf erbrechtlichem Wege, wenn er in einem fremden Testament als Erbe eingesetzt oder mit einem Vermächtnis bedacht wurde, ‚denn obwohl er kein Testament errichten kann, kann er doch aus einem Testament erwerben‘ (Pomp. D. 28, 1, 16 pr.; Inst. 2, 19, 6). Er hat also die (passive) Testierfähigkeit (testamenti factio, Rz 79.14; zur Einsetzung durch den eigenen Herrn s. Rz 82.2, 3). –Ob der Erwerb ins peculium fällt oder in das (sonstige) Herrenvermögen, richtet sich nach demWillen des Herrn, der jedoch den mit Pekuliarmitteln erzielten Erwerb des Sklaven zumeist diesem überlässt. – Lit.: Buchwitz (Rz 79.14), S. 26, 178. Der Sklave kann sich von Hausfremden Sachen durch formlose, aber auch durch die förmlichen Geschäfte (z. B. die mancipatio) übereignen lassen, er kann durch Darlehensgewährung, Stipulation oder andere Schuldverträge sich jemanden als Schuldner verpflichten usf. Er macht damit den Herrn zum Eigentümer oder Gläubiger. Nur die in iure cessio (als legis actio) ist den Sklaven nicht zugänglich. Vgl. G. 2, 87–89; 91–94; 96. 10 b) Von den Verfügungsgeschäften über Vermögensrechte des Herrn, besonders Ver- äußerungen und Belastungen, stehen den Sklaven regelmäßig nur die nicht förmlichen offen, und auch sie nur, wenn ihr Herr diesen Geschäften zugestimmt hat (vgl. o. Rz 21.15). 11 c) Durch Rechtsgeschäft verpflichten kann sich der Sklave nach ius civile nicht (G. 3, 104; Inst. 3, 19, 6). Doch gewährt der Prätor, um eine ‚Vertretung‘ des Herrn durch den Sklaven zu ermöglichen, aus Verpflichtungsgeschäften des Sklaven unter besonderen Voraussetzungen die adjektizischen Klagen gegen den Herrn; dazu Näheres u. § 60. Die Geschäftsschulden der Sklaven gelten als Naturalobligationen (u. Rz 43.9–11). 12 d) Aus Delikten des Sklaven haftet der Herr mit der actio noxalis: Der Herr ist befugt, zur Sühne der Unrechtstat nach seiner Wahl die Buße zu bezahlen, als ob er selbst die Tat begangen hätte, oder den Sklaven dem Verletzten auszuliefern (noxae deditio). Näheres u. Rz 61.12–13. § 25. Die Sklaven 149 13e) Im Zivilprozess können Sklaven weder Parteien noch Vertreter sein. Beschränkte Ausnahmen gelten für den (kaiserrechtlichen) Kognitionsprozess; vereinzelt vielleicht auch sonst. 145. Über die Rechtsfrage, ob ein Mensch frei oder Sklave ist, wird im Freiheitsprozess durch Feststellungsurteil entschieden. Da der Sklave nicht vor Gericht Partei sein kann, muss ein Gewaltfreier für ihn auftreten, der seine Freiheit behauptet (adsertor in libertatem). Der Prozess ist eine Vindikation in die Freiheit, vindicatio in libertatem, wenn der adsertor als Kläger auftritt gegen den, der den Umstrittenen als seinen Sklaven beansprucht. Bei umgekehrter Verteilung der Parteirollen ist das Verfahren eine Vindikation in die Sklaverei, vindicatio in servitutem. Justinian macht den adsertor überflüssig, der Umstrittene selbst kann jetzt seine Freiheit vor Gericht verfechten, C. 7, 17, 1. Während des Prozesses lebt der Umstrittene seit alters als Freier, wie überhaupt aus dem Leitprinzip der Begünstigung der Freiheit, favor libertatis, seine Stellung gegenüber der für sonstige Prozessparteien geltenden Regelung begünstigt wird. – Neben der Vindikation gab es ein reines Feststellungsverfahren, in dem auch andere Streitfälle zum Status geklärt werden konnten, z. B. ob jemand Freigelassener des Klägers ist, ob er von freier Geburt (ingenuus) ist, unter väterlicher Gewalt steht etc. (vgl. auch Rz 8.12). – Lit.: Hackl (Rz 8.12), S. 203; Wolf (Rz 26.2); N. Donadio, La lite tra Calatoria Themis e Petronia Iusta, FHI III, S. 1543;W. Kaiser, Freigeboren oder freigelassen? –Der „Prozeß der Iusta“, in: Fälle RG, S. 29; S. Sciortino, Studi sulle liti di libertà nel dir. rom., 2010;M. Indra, Status quaestio. Studien zum Freiheitsprozess, 2011; zur evictio in libertatem gegenüber einem Sklavenkäufer V. Kleňová, TR 85 (2017) 434. II. Entstehung der Unfreiheit 15Das Sklavenverhältnis entsteht: 1. durch Abstammung. Das von der unfreien Mutter geborene Kind wird Sklave und fällt (ähnlich der Sachfrucht, aber mit Abweichungen, s. u. Rz 28.16) dem Eigentümer der Mutter zu. Vgl. G. 1, 82; 89–92; Inst. 1, 3, 4; 1, 4 pr. Ausnahmen bestehen aus dem favor libertatis, z. B. für den Fall, dass die Mutter während der Schwangerschaft vorübergehend frei war, vgl. o. Rz 23.8. – Zum Ausdruck favor libertatis s. H. Ankum, Est. Miquel, S. 45 (in den Werken der klassischen Juristen); ders., Symp. Wieling, S. 1 (in den Kaiserkonstitutionen); s. auch ders., Der Ausdruck favor libertatis und das klassische röm. Freilassungsrecht, in: Herrmann-Otto (Rz 53.19), S. 82. 162. durch Kriegsgefangenschaft. In dem als rechtmäßig anerkannten Krieg (iustum bellum) ist das Feindvolk (bis auf wenige Ausnahmefälle) rechtlos. Wer sich der feindlichen Personen und ihrer Sachen bemächtigt, wird ihr Eigentümer. Hierbei handelt es sich um einen Anwendungsfall der occupatio (u. Rz 36.3). 17Ist ein Römer in feindliche Gefangenschaft geraten und damit Sklave geworden, so kommt ihm das ius postliminii zugute (G. 1, 129 = Inst. 1, 12, 5). Seine Rechte sind während der Gefangenschaft in der Schwebe: Gelingt ihm die Rückkehr, so wird er (in vielen Dingen) so behandelt, als hätte er seine Rechte immer behalten. Stirbt er aber in der Gefangenschaft, dann sind sie schon mit der Gefangennahme erloschen. Doch bleibt nach der *fictio legis Corneliae (unter Sulla, um 80 v. Chr.) sein vor der Gefangennahme errichtetes Testament in Kraft (Iul. D. 28, 1, 12; PS 3, 4a, 8). Die Prätoren erstrecken diese Fiktion auf die Intestaterbfolge. Alle diese Vergünstigungen werden in nachklassischer Zeit noch etwas erweitert. – Wer den in Kriegsgefangenschaft geratenen Freien loskauft, erhält nach Kaiserrecht (2. Hälfte 3. Jh.) an diesem captivus redemptus ein Zurückbehaltungsrecht, bis ihm das Lösegeld erstattet ist (Diocl. C. 8, 50, 17 pr.). – Lit.: K.-H. Ziegler, Lösegeld-Probleme im röm. Privatrecht, Fg. Kaser, 1986, S. 381; M. F. Cursi, La struttura del ‚postliminium‘ nella repubblica e nel principato, 1996; Lohsse (Rz 35.13), 3. Abschnitt. Personenrecht 150 S. 667; ders., Die Beerbung des Kriegsgefangenen. Entwicklungsstufen der Auslegung der lex Cornelia de confirmandis testamentis, in: J. D. Harke (Hrsg.), Facetten des röm. Erbrechts, 2012, S. 79. 18 3. Die Strafe des Freiheitsverlusts wird wegen bestimmter Übeltaten verhängt. Schon das altrömische Recht behandelt den Überläufer zum Feind als rechtlosen Nichtbürger. In bestimmten anderen Fällen hat man Übeltäter in die Sklaverei verkauft, und zwar ins Ausland (trans Tiberim vendere: bis etwa 400 v. Chr. war der Tiber Landesgrenze; vgl. auch zur Zwangsvollstreckung o. Rz 6.12). Das gerät später außer Übung. Doch kommen in der Kaiserzeit neue Fälle strafweise verhängter Versklavung auf, wobei der Bürger jetzt auch im Inland Sklave werden kann. So zieht jede Verurteilung zum Tod, zum Tierkampf oder (vor Just.) zur Bergwerksarbeit die Versklavung nach sich. Nach einem SC Claudianum (52 n. Chr.) wird die Bürgerin versklavt, die mit einem Sklaven wider Willen seines Herrn eine Lebensgemeinschaft (contubernium, Rz 25.5, vgl. PS 2, 19, 6) eingeht und sie trotz dessen dreimaliger Warnung nicht beendet; auch ihr Kind wird Sklave; hat dagegen der Herr den Verkehr geduldet, wird nur das Kind Sklave; doch lässt schon Hadrian es frei geboren werden (G. 1, 84). In nachklass. Zeit wird die Regelung des SC weiter gemildert; Just. hebt es ganz auf (C. 7, 24, 1). Rechtliche Anerkennung findet die Ehe zwischen Freien und Sklaven erst im byzantinischen Recht mit der Novelle 100 Leons VI. (des Weisen, 886–912). –Hat sich ein Bürger pretii participandi causa, um am Kaufpreis teilzuhaben, als Sklave verkaufen lassen, also um nach Aufdeckung seiner Freiheit den erzielten Kaufpreis mit dem Verkäufer zu teilen, so wird er Sklave; Inst. 1, 3, 4. Wirtschaftlicher Niedergang, Hungersnöte und weitverbreitete materielle Not führten imWesten seit der Mitte des 5. Jh. zu häufigen Selbstverkäufen oder Verkäufen von Kindern und Eltern in die Sklaverei. In Anknüpfung an die Fälle des Verkaufs zur Kaufpreisteilung fanden diese Selbstverkäufe nach vergeblichem Zögern der Kaiser rechtliche Anerkennung, sofern die Beteiligten (wie in aller Regel) wissentlich am Selbstverkauf mitgewirkt hatten. Weiteres zum Kinderverkauf Rz 71.5–7. – Zum Widerruf der Freilassung s. u. Rz 26.13. – Lit.: Volterra (Rz 3.14), S. 1068 (= S. 262); P. R. C. Weaver, The Status of Children inMixed Marriages, in: Rawson (vor Rz 69.1, 1986), S. 145;D. Liebs, Sklaverei aus Not im germanisch-römischen Recht, SZ 118 (2001) 286; Kaser (Rz 2.15), S. 88; A. J. B. Sirks,Der Zweck des SC Claudianum von 52 n. Chr., SZ 122 (2005) 138 sowie ders., The SC Claudianum in 438 and after in the west, Fs. Liebs, 2011, S. 623; A. McClintock, Servi della pena, 2010 (mit P. Garnsey, Iura 60 [2012] 284; J. F. Stagl, SZ 130 [2013], S. 623); D. Liebs, Sie liebte ihren Sklaven, Ess. Sirks, S. 409. III. Beendigung der Unfreiheit 19 Beendet wird der Sklavenstatus 1. durch Verleihung der Freiheit vom Staat zur Belohnung für Verdienste um das Gemeinwohl. In der Kaiserzeit kommen aus humanitären Motiven Befreiungen zum Schutz des Sklaven hinzu, z. B. bei Dereliktion hinfälliger Sklaven (Claudius, D. 40, 8, 2; Sueton, Claudius 25, 2); ferner wenn der Herr den Sklaven entgegen einer vertraglichen oder testamentarischen Verpflichtung nicht freigelassen hat (Mark Aurel und Commodus, C. 4, 57, 2). Wurde der Sklave auf seine Iniative hin für einen Preis, der aus seinem peculium stammt, an jemanden verkauft, der ihn freilassen soll (suis nummis emptus), so konnte, sofern dieser die Freilassung verweigert, der Sklave vor dem Stadtpräfekten, in den Provinzen vor dem Statthalter seine Freilassung erwirken (M. Aurel und L. Verus, Ulp. D. 40, 1, 4); darin liegt die Anerkennung einer ‚Teilrechtsfähigkeit‘. Weitere Fälle treten in der nachklassischen Zeit hinzu, auch solche zum Schutz des christlichen Glaubens des Sklaven. – Lit.: R. Knütel, Das Mandat zum Freikauf, MuV, S. 353; Finkenauer (u. Rz 85.5); ders., Die Rechtsetzung Mark Aurels zur Sklaverei, 2010; ders., Anmerkungen zur redemptio servi suis nummis, Fs. Knütel, 2009, S. 345;W. Waldstein, Zur ‚Teilrechtsfähigkeit‘ des Sklaven nach Kaiserrecht, Fs. O. Behrends, 2009, S. 589; S. Heinemeyer, Der Freikauf des Sklaven mit eigenem Geld – Redemptio suis nummis, 2013. Vgl. auch (zum Freikauf mit fremdem Geld) Pennitz (Rz 61.13), S. 855. 20 2. Eine Ersitzung der Freiheit (longi temporis praescriptio) kennt frühestens die spätklassische Zeit (Diocl. C. 7, 22, 1f.). 21 3. Zur rechtsgeschäftlichen Freiheitsverleihung durch Freilassung s. sogl. Rz 26.1–9. § 25. Die Sklaven 151 224. Es kam nicht selten vor, dass Sklaven sich der Gewalt ihrer Herren durch Flucht (fuga) zu entziehen suchten. Der Sklavenstatus wurde dadurch nicht beendet (keine Vergleichbarkeit mit dem Eigentumsverlust am wilden Tier, das seine natürliche Freiheit wiedererlangt, Rz 36.2). Der Begriff des servus fugitivus kann zum einen den Sklaven auf der Flucht meinen, zum anderen den zur Flucht neigenden, der möglicherweise schon einmal geflohen war. Diese zweite Bedeutung spielte als wertmindernde Eigenschaft im Kaufrecht eine wichtige Rolle; nach dem Edikt der Ädilen musste der Verkäufer sie publik machen (Rz 52.39–41). Intensiv diskutiert wurde, woran sich diese Neigung erkennen ließ, Ulp. D. 21, 1, 17 pr. (z. B. nicht daran, dass sich jemand wegen Grausamkeit des Eigentümers in eine Stätte des Asyls oder zur Kaiserstatue geflüchtet hatte, eod. 17, 12, vgl. Rz 14.5; 25.6). S. ferner Tryph. D. 50, 16, 225. 23An dem Sklaven auf der Flucht behielt der Eigentümer den Besitz (Rz 30.8), solange nicht ein anderer Besitz ergriffen hatte. Ulpian begründet das unverhüllt vom Ergebnis her: ne ipse nos privet possessione, damit er selbst uns nicht des Besitzes berauben kann (D. 41, 2, 13 pr.); Gaius behilft sich mit einem Zirkelschluss: Weil der Sklave an den Sachen, die er mitgenommen hat, den Besitz nicht entziehen kann, kann er ihn auch an sich selbst uns nicht entziehen (D. 41, 2, 15). Für vereinbar damit hielt man die Lösung, dass ein Sklave mit der Flucht ein furtum sui, einen Diebstahl an sich selbst, begeht (z. B. Afr. D. 47, 2, 61), so dass er von einem Dritten nicht ersessen werden kann (G. 2, 45 u. 48; Inst. 2, 6, 1; vgl. Rz 35.8). – In Schuldverhältnissen führt, wenn ein Sklave etwa bei demjenigen flüchtig wird, der ihn als Entleiher, Einkaufsbeauftragter oder Erbe dem Berechtigten zu leisten hat, die Flucht zum Unvermögen des Schuldners (Rz 45.2). Dieser haftet, wenn ihn Verschulden trifft, was grundsätzlich verneint wird, wenn es ein nicht bewachungsbedürftiger Sklave war (Rz 46.17, 26). Doch muss der Schuldner Sicherheit leisten, dass er bei Wiedererlangung den Sklaven herausgibt. 24Um der flüchtigen Sklaven wieder habhaft zu werden, wurde eine staatliche Verfolgungs- und Rückführungsorganisation eingerichtet, die den Eigentümer bei seiner Verfolgung unterstützte, aber auch selbstständig von Amts wegen die Ergreifung betreiben konnte. Wer einen fugitivus ergriff, musste ihn dem Eigentümer oder Amtspersonen ausliefern; wer ihn versteckte oder seinen Aufenthalt verheimlichte, haftete als Dieb (Ulp. D. 11, 4, 1 pr.). Alldem ist der Digesten-Titel 11, 4 De fugitivis (Über flüchtige Sklaven) gewidmet. 25Dem Ergriffenen drohte eine Bestrafung, die je nach dem Ermessen seines Herrn hart und schrecklich ausfallen konnte, etwa die Anlegung von Fußfesseln, das Einschmieden in einen Halsring (mit Inschrift, z. B. Fugi, tene me; ich bin geflohen, halt mich fest) oder – als eigentliche Strafe – Brandmarkung an Händen, Waden oder auf der Stirn, wenn nicht sogar die Auslieferung zum Tierkampf in der Arena oder grausamere Tötung. Konstantin d. Gr. verbot 315, die zur Bergwerksstrafe Verurteilten im Gesicht zu brandmarken, „damit das Gesicht, dem nach dem Bild der himmlischen Herrlichkeit Gestalt gegeben ist, keineswegs befleckt wird“, quo facies, quae ad similitudinem pulchritudinis caelestis est figurata, minime maculetur (christlich; CTh. 9, 40, 2 = C. 9, 47, 17). Vermutlich wurde dies verallgemeinert und auf wieder ergriffene fugitivi erstreckt. – Lit.: H. Bellen, Studien zur Sklavenflucht im röm. Kaiserreich, 1971; G. Klingenberg (vor Rz 25.1); ders., Der servus fugitivus pro libero se gerens, Symp. Wieling, S. 109; ders., Die agnitio eines servus fugitivus durch einen Unberechtigten, Fs. Végh (Rz 25.3), S. 35; R. Gamauf, Ad statuam licet confugere, 1999 (auch zum Asyl); ders., Indicium: Die Denunziation von flüchtigen Sklaven, Fs. H. Hausmaninger, 2006, S. 91; G. Rizzelli, Il fugitivus di D. 50,16,225 [ ], St. Metro V, 2010, S. 253; R. Gamauf, Erro. Suche nach einem verschwundenen Sklaven, Ess. Sirks. S. 269. 3. Abschnitt. Personenrecht 152 IV. Zur weiteren Entwicklung 26 Obwohl nach christlicher Lehre vor Gott alle Menschen gleich sind, hat die Kirche am Bestand der Sklaverei in der Spätantike und im frühen Mittelalter nichts zu ändern vermocht. Eine Abschaffung hätte die wirtschaftliche und soziale Ordnung revolutioniert; auch hätte die Kirche für ihre eigenen Landbesitzungen, die den Kern ihres Vermögens bildeten, auf Sklavenarbeit kaum verzichten können. Sie suchte deshalb Verbesserungen auf dem Wege zu erreichen, dass sie den Kaisern wie den Eigentümern zur Pflicht machte, die Härten der Sklaverei durch tätige Nächstenliebe (caritas) zu mildern. – Noch über die Zeit vom 12.–14. Jh., in der sich sogar ein Aufschwung der Sklaverei beobachten lässt, hinaus und weit bis in die Neuzeit hinein war im Heiligen Römischen Reich und den meisten christlichen Ländern die Sklaverei neben den unterschiedlichen anderen Verhältnissen geminderter Freiheit, wie Grundhörigkeit (Rz 26.18) oder Leibeigenschaft, keineswegs zur bloßen Randerscheinung geworden. Hauptsächlich rekrutierten sich die Sklaven aus Gefangenen, die in Kriegen mit nichtchristlichen Völkern gemacht oder die im Handel mit diesen erworben wurden (die Versklavung christlicher Kriegsgefangener war 1179 durch das 3. Lateran-Konzil kirchlich verboten worden). Da diese Völker, die Türken etwa noch vor Wien (1683), ihre christlichen Gefangenen zu Sklaven machten, wurde es als angemessenes Wiedervergeltungsrecht (sog. Retorsion, z. B. 43–45 Einl. ALR) gerechtfertigt, auch die Gefangenen von ihnen zu versklaven. – Das preußische ALR v. 1794 ließ die Beteiligung am ‚Negersklaven‘-Handel zu (2049, 2227 II 8; beseitigt durch Gesetz v. 8.7.1844); im Übrigen bestimmte es zwar, „Sklaverey soll in den Königlichen Staaten nicht geduldet werden“ (196 II 5), machte jedoch die Ausnahme: „Fremde, die sich nur eine Zeitlang in Königlichen Landen befinden, behalten ihre Rechte über die mitgebrachten Sklaven“ (198 II 5). Nachdem diese Norm noch 1854 vom Kammergericht in Berlin im Verfahren ‚Marcellino gegen Dr. Ritter‘ zum Nachteil des Sklaven angewendet worden war, wurde sie durch Gesetz vom 9.3.1857 aufgehoben: „Sklaven werden von dem Augenblick an, wo sie preußisches Gebiet betreten, frei. Das Eigentumsrecht des Herrn ist von diesem Zeitpunkt ab erloschen“. Damit war ein einheitlicher Rechtszustand in Deutschland hergestellt (s. 16 ABGB). Es war ein weiter Weg, bis (nach verschiedenen bi- und multilateralen Abkommen gegen Sklaverei und Frauenhandel) 1948 von der Generalversammlung der UNO die Allgemeine Erklärung der Menschenrechte und in ihrem Art. 4 das Verbot der Sklaverei (Supplementary Convention v. 30. 4./7.9.1956) verkündet wurden. Was im antiken Naturrecht Ideal war (Rz 2.37; 25.3), ist zwingendes Recht geworden. Lit.: R. Stammler,Deutsches Rechtsleben in alter und neuer Zeit, Bd. 2, 1932, S. 265; J. Hallebeek,Observaciones sobre el sentido de los conceptos romanos servus y servitus en el mundio medieval, Ess. Pool, S. 121; Th. Rüfner, Die Rezeption des röm. Sklavenrechts im Gelehrten Recht des Mittelalters, Symp. Wieling, S. 201; M. Wiese, Leibeigene Bauern und Röm. Recht im 17. Jh., 2006; F. Sturm, Code noir und röm. Sklavenrecht, St. Metro VI, 2010, S. 223; J. Allain (Hrsg.), The Legal Understanding of Slavery [ ], 2012. – Zur bedrückenden „Sklaverei heute“ s. Jahrbuch Menschenrechte 2008 (st 3961). § 26. Freilassung und Freigelassene. Andere Abhängige 153 § 26. Freilassung und Freigelassene. Andere Abhängige (RPr. §§ 30, 69–71, 211 III, IV, 212, 213) I. Freilassung Lit.: H. Mouritsen,Manumission, in: OxHbRLS, S. 402. 11. Regelmäßiger Vorgang der Freiheitsverleihung ist die Freilassung (manumissio) durch privates Rechtsgeschäft des Herrn; sie wird meist zum Lohn für treue Dienste gewährt. In der Kaiserzeit hatten Sklaven insbesondere in den Städten ausgesprochen gute Aussichten, zwischen dem 30. und 40. Lebensjahr freigelassen zu werden. Ebenso wie die nicht seltenen Freilassungsvereinbarungen, in denen Eigentümer ihren Sklaven unter gewissen Bedingungen (meist für eine Geldzahlung) die Freilassung versprachen (Rz 25.19), wirkte sich diese Aussicht auf die Sklaverei stabilisierend aus: Eine realistische Erwartung künftiger Freilassung fördert Wohlverhalten und ist geeignet, von Revolten, Aufsässigkeiten, Selbstmord oder Flucht abzuhalten. Das altrömische Recht und noch das klassische ius civile kennen drei Formen der Freilassung, zwei unter Lebenden und eine von Todes wegen. Ihnen tritt in der nachklassischen Zeit eine kirchliche Form an die Seite. Während diese Akte zum Erwerb des römischen Bürgerrechts führen, haben die ‚prätorischen‘ Freilassungen (Rz 26.9) eine schwächere Wirkung. Mit der Freilassung wird der Sklave zum Freigelassenen (libertus, libertinus) und der Freilasser (manumissor) zum Patron (patronus), also zum Schutzherrn des Freigelassenen (Rz 26.12). – Übrigens fiel seit 357 v. Chr. eine (wohl erst von Diokletian aufgehobene) Freilassungssteuer (vicesima manumissionum vel libertatis) i. H. v. 5% (vom Wert des Sklaven?) an, die vom Freigelassenen (aus seinem peculium) oder vom Freilasser oder dessen Erben zu zahlen war, meist an Steuerpächter, deren Personal deshalb beim Prätor oder bei Testamentseröffnungen (Rz 78.17) präsent war (s. Rz 26.2 u. 4). Lit.: H. Chantraine, Zur Entstehung der Freilassung mit Bürgerrechtserwerb in Rom, ANRW I/2, 1972, S. 59; G. Alföldy, Die Freilassung von Sklaven [ ], in: Schneider (Rz 26.18), S. 336; S. Günther, Vectigalia nervos esse rei publicae, 2008, S. 95. 2a) Die manumissio vindicta, Freilassung durch Stab, ist ursprünglich ein Fall der in iure cessio (o. Rz 17.18), und zwar eine Nachformung der vindicatio in libertatem (o. Rz 25.14). Vor dem Prätor erscheinen der Herr mit dem Sklaven und ein Bürger, der als adsertor in libertatem (o. Rz 25.14) die Rolle des ‚Klägers‘ übernimmt. Dieser berührt den Sklaven mit einem Stab (vindicta) und spricht die formelhafte Behauptung, dass dieser Sklave frei sei. Der Herr unterlässt die Gegenbehauptung, dass der Sklave ihm gehöre, und erkennt durch sein Schweigen die Freiheitsbehauptung des adsertor an. Daraufhin bestätigt der Prätor die Freiheit durch seinen amtlichen Zuspruch (addictio). Schon in der klassischen Zeit verblasst jedoch diese Form zu einer einseitigen Erklärung des Freilassungswillens durch den Herrn, der selbst den Stab anlegt, in Gegenwart des Magistrats und seines Liktors. In ähnlicher Gestalt besteht die Freilassung durch Stab auch noch unter Justinian, Inst. 1, 5, 1. – Lit.: J. G. Wolf,Die manumissio vindicta und der Freiheitsprozess, in: O. Behrends/M. Diesselhorst (Hrsg.), Libertas. Grundrechtliche und rechtsstaatliche Gewährungen in Antike und Gegenwart, 1991, S. 61 =Wolf, Aufs. S. 167; ders. (vor Rz 17.16), S. 375 (= Aufs., S. 199). 3. Abschnitt. Personenrecht 154 3 b) Bei der manumissio censu, der Freilassung durch Eintragung in die Bürgerliste, lässt sich der Freizulassende mit Ermächtigung seines Herrn bei der alle fünf Jahre abgehaltenen Bürgerkontrolle (census) als freier Bürger in die Bürgerliste eintragen. Diese Form stirbt mit dem census in der Prinzipatszeit ab. 4 c) Die manumissio testamento, Freilassung durch Testament, wird dadurch vollzogen, dass der Herr im Manzipationstestament (Rz 78.3–5) seinen Freilassungswillen mit vorgeschriebenen Worten erklärt, etwa ‚Mein Sklave Stichus soll frei sein‘, Stichus servus meus liber esto. Mit dem Wirksamwerden des Testaments, also regelmäßig mit dem Erbschaftserwerb des eingesetzten Erben, erlangt der Sklave die Freiheit, und zwar unmittelbar vom Erblasser, der damit sein Patron wird (libertus orcinus, weil der Patron im orcus, im Reich der Toten, weilt). Für den Freigelassenen hatte diese Form den großen Vorteil, dass er grundsätzlich keine Tagewerke (Rz 26.15) zu leisten brauchte. Vgl. G. 2, 267; Ps.-Ulp. 2, 7f. – Zum Fall des Zwangserben und zur Nachlasszuweisung wegen der Freiheit s. Rz 85.5. 5 Neben dieser direkten Freilassungsform entwickelt sich in der Prinzipatszeit die fideikommissarische: Der Erblasser belastet den Erben (oder einen anderen, dem er im Testament diesen Sklaven zugewendet hat) mit dem Fideikommiss (u. Rz 88.1–2), den Sklaven freizulassen. Hier muss dann der mit diesem Fideikommiss Beschwerte die Freilassung (durch einen der Freilassungsakte unter Lebenden) vornehmen (wozu er im Kognitionsverfahren gezwungen werden kann); er wird damit selbst Patron des Freigelassenen und kann von diesem Dienstleistungen verlangen. Vgl. G. 2, 263–266; Ps.-Ulp. 2, 7–12. – Lit.: P. Voci, DER II, S. 408; D. Nörr, Röm. Recht: Geschichte und Geschichten. Der Fall Arescusa, 2005, S. 23, 39, 103; R. Knütel, Rechtsfragen zu den Freilassungsfideikommissen, Symp. Wieling, S. 131; J. G. Wolf, Arescusa, SD 80 (2014) 1. 6 Die direkte testamentarische Freilassung, die, anders als die erwähnten Freilassungsgeschäfte unter Lebenden, ein reiner Privatakt ohne staatliche Mitwirkung ist, hat ursprünglich vielleicht nur zu faktischer Freistellung mit sakralem Schutz (als Klient, u. Rz 26.12) geführt. Spätestens seit 312 v. Chr. (Tribusreform des Appius Claudius) wird aber auch damit das römische Bürgerrecht erworben. 7 Schon seit den 12 Taf. kann ein Sklave als Bedingtfreier, statuliber, unter einer aufschiebenden Bedingung testamentarisch freigelassen werden, zumeist unter der, dass er dem Erben eine bestimmte Geldsumme bezahlt (aus seinem peculium, das sich auch insoweit als faktisches Eigenvermögen des Sklaven erweist, s. o. Rz 25.7) zum Wertausgleich dafür, dass der Erbe den Sklaven aus der Erbschaft verliert. Vgl. G. 2, 200; Ps.-Ulp. 2, 1–6; ein Beispiel o. Rz 20.5. – Lit.: P. Starace, Lo statuliber e l’adempimento fittizio della condizione, 2006;M. Pennitz, Veterum dubitate quiescente nobis placuit (Iust. C. 6, 46, 6), FHI VI, S. 4073; ders. (Rz 61.13), S. 855 (auch zum Sprichwort nach Ulp. D. 47, 10, 7, 2: heri servus, hodie liber, gestern noch Sklave, heute ein freier Mann). 8 d) Seit Konstantin kann der Eigentümer die Freilassung vor dem Bischof und der versammelten Christengemeinde erklären (manumissio in sacrosanctis ecclesiis, Freilassung in den hochheiligen Kirchen). Diese Form ist vermutlich von hellenistischen Vorbildern, aber auch von den prätorischen Freilassungsarten (s. sogl.) beeinflusst. Vgl. C. 1, 13, 1 u. 2; Inst. 1, 5, 1. 9 e) In der späteren Republik kommen prätorische Freilassungen auf, die sich auch für den Vollzug unter Lebenden mit privaten Formen begnügen, nämlich mit Erklärung vor Zeugen (manumissio inter amicos), Übergabe eines Freibriefs (manumissio per epistulam), Zuziehung zur Tafel (m. per mensam; vielleicht erst jünger und hellenistisch be- § 26. Freilassung und Freigelassene. Andere Abhängige 155 einflusst) o. dgl. Die auf solche Art Freigelassenen sind zunächst nicht rechtlich, sondern nur faktisch in Freiheit gesetzt (was die Juristen als in libertate esse bezeichnen); sie gehören rechtlich noch ihren Herren und sind vermögensunfähig. Der Prätor behandelt sie aber insofern als frei, als er sie gegen eine vindicatio in servitutem (Rz 25.14) ihres Freilassers schützt und ihnen wohl auch Klagerechte gegen Dritte gewährt. Römische Bürger werden sie nicht. Erst eine lex Iunia (Norbana?, 19 n. Chr.) gibt ihnen die Stellung der Latini coloniarii (o. Rz 2.27); damit erhalten sie als Latini Iuniani (G. 1, 22) eine beschränkte Rechtsfähigkeit. Justinian macht sie zu römischen Bürgern und stellt damit die erleichterten Freilassungsformen den anderen gleich (C. 7, 6, 1; Inst. 1, 5, 1; 1, 5, 3). – Lit.: S. Corcoran, The Junian Latins from Caracalla to the Carolingians, Fs. Liebs, 2011, S. 129. f ) Gesetzlich vorgesehen ist die Freilassung ex praemio, nämlich zur Belohnung für die Aufklärung des Mordes, dem der Herr des Sklaven zum Opfer gefallen ist, Tryph. D. 28, 5, 91; Ulp. D. 29, 5, 3, 13 u. 14. 102.Die Freilassungsgesetze des Augustus entspringen ebenso wie seine Ehegesetze (u. Rz 69.25) bevölkerungspolitischen Motiven, nachdem Massenfreilassungen, häufig aus bloßer Prahlsucht der Reichen, auch Unwürdige zu Freiheit und Bürgerrecht haben kommen lassen. Überhaupt sollten unüberlegte Freilassungen und solche, die andere schädigen wollen, unterbunden werden. 11Die Tatbestände sind wenig geschickt gefasst. Die lex Fufia Caninia (2 v. Chr.) bestimmt Quoten, die der Herr aus der Gesamtzahl seiner Sklaven testamentarisch freilassen darf (G. 1, 42ff.); das Gesetz ist von Just. aufgehoben worden. – Die lex Aelia Sentia (4 n. Chr.) verlangt (als Regel) ein Mindestalter für den Herrn (20 Jahre) und für den Sklaven (30 Jahre; vgl. G. 1, 18–20; 38–41; Ausnahmen nur bei Anerkennung durch ein staatliches Freilassungsgremium), erklärt Freilassungen zur Benachteiligung der Gläubiger oder Patrone für nichtig (G. 1, 37; 47) und gibt gewissen öffentlich bestraften Sklaven, wenn sie freigelassen werden, nur die ungeschützte Stellung der Unterworfenen ohne Rechte, dediticii (o. Rz 2.31; vgl. G. 1, 13; 25–27). Just. lässt von alldem nur das Verbot der Freilassung zum Nachteil der Gläubiger (in fraudem creditorum) bestehen, Inst. 1, 6 pr.; 1, 6, 3. – Lit.: T. Giménez Candela, Bemerkungen über Freilassungen in consilio, SZ 113 (1996) 64; J. P. Meincke, Zur Freilassung nach dem Recht der Institutionen Justinians, Fs. H.-J. Becker, 2009, S. 165; A. J. B. Sirks, The purpose of the Lex Fufia Caninia, SZ 129 (2012) 549; D. Nörr, Verwerfungen im Recht der testamentarischen Freilassungen ‚in fraudem creditorum‘, Mél. Humbert, S. 599; A. M. Sanz, [ ] Ep. Ulp. 1,12, SCDR 28 (2015) 673. II. Freigelassene und Patronat 121. Die Freigelassenen (liberti, libertini) sind zwar rechtsfähig, sie stehen aber, wenn sie römische Bürger geworden sind (doch s. o. Rz 26.9), den Freigeborenen (ingenui) nicht völlig gleich. Von den politischen Befugnissen sind sie weithin ausgeschlossen. Privatrechtlich wirkt die Herkunft aus dem Sklavenstand darin nach, dass die Freigelassenen unter dem Patronat stehen und damit unter einer Schutzgewalt ihres Freilassers verbleiben (Rz 26.1). Die Gewalt des patronus ist in alter Zeit eine Vollgewalt, die nur durch eine sakralrechtlich gesicherte Treupflicht des Patrons gemildert wird; die 12 Taf. (8, 21) bestimmen: patronus si clienti fraudem fecerit, sacer esto, wenn ein Patron gegen seinen Klienten einen Treubruch begeht, soll er der Gottheit verfallen sein, d. h. der Treubruch gegen seinen Klienten setzt den Patron der Gottesrache aus (vgl. Rz 71.2). Die Freigelassenen gehören ursprünglich ebenso wie die in das Gastverhältnis aufgenommenen Peregrinen zu den Klienten, den unter Patronat stehenden Schutzbefohlenen (Rz 23.5). Doch verblasst dieses Schutzverhältnis in der jüngeren Republik aus einer rechtlichen zu einer bloß gesellschaftlichen Abhängigkeit. Nur über die Freigelassenen behält der Patronat einen rechtlichen Inhalt; er wird aber, seitdem die Freilassung das römische Bürgerrecht verleiht, allmählich abgeschwächt zu einer Schutzgewalt des Patrons (mit näher ge- 3. Abschnitt. Personenrecht 156 regelten Treu- und Ehrenrechten); ihr steht eine Gehorsams- und Beistandspflicht des Freigelassenen gegen- über. Das noch in der Prinzipatszeit vereinzelt erwähnte Recht des Patrons, den (bei ihm lebenden) libertus zu töten, gerät außer Übung. Die Kinder des Freigelassenen sind Freigeborene; das Patronatsverhältnis wirkt bei ihnen nur in vereinzelten Beziehungen nach. – Lit.: A. Földi, Esquisse historique sur la condicion des descendants d’affranchis en droit public romain, Ess. Pool, S. 92; M. L. Lopéz Huguet, Domicilium liberti. Precisiones sobre una supuesta limitación de la libertad domiciliaria, SD 78 (2012) 221 sowie – zu den Auswirkungen der Patronatsgewalt auf das Leben der Freigelassenen und den Einschränkungen dieser Gewalt – W. Waldstein, Patrone und Freigelassene, Fs. Knütel, 2009, S. 1361, s. auch ders., Rz 53.22; C. Masi Doria, Operae et dies freigelassener Sklavinnen in Erwartung des 50. Lebensjahres, Fs. Végh (Rz 25.3), S. 75;M. G. Zoz, Rapporti di patronato, St. Metro VI, 2010, S. 539; H. Mouritsen, The Freedman in the Roman World, 2011 (krit. C. Masi Doria, SZ 130 [2013] 670). 13 EinenWiderruf der Freilassung (revocatio in servitutem) wegen groben Undanks kennt das klassische Kaiserrecht nur in Einzelfällen, erst das nachklassische Recht seit Konstantin unter hellenistischem Einfluss als gefestigte Einrichtung. Vgl. C. 6, 7, 2 pr.; Inst. 1, 16, 1. 14 2. a) Der Patron ist kraft Gesetzes zur Vormundschaft über die unmündigen Kinder des Freigelassenen und über weibliche Freigelassene berufen (u. Rz 73.7); ferner zur Intestaterbfolge, wenn der libertus ohne hauseigene Erben (sui heredes) verstorben ist (Rz 77.10 u. 17, vgl. auch Rz 80.10). Stirbt der Patron, so gehen seine Rechte (im Allgemeinen) nur auf seine Abkömmlinge über. Ein SC (Ostorianum) von 44 (?) n. Chr. erlaubt dem Patron, der zwei oder mehr Kinder in seiner väterlichen Gewalt hat, für den Fall seines Todes oder Bürgerrechtsverlusts den Patronat einem oder mehreren seiner agnatischen Abkömmlinge zu übertragen (adsignare), D. 38, 4, 1 pr., vgl. Inst. 3, 8, 3. – Lit.: C. Masi Doria, Bona libertorum, 1996; R. Signorini, Adsignare libertum, 2009 (mit J. M. Rainer, SZ 132 [2015] 647). 15 b) Der Freilasser pflegt sich schon vor der Freilassung Dienste (und zwar eine bestimmte Anzahl von Tagewerken, operae) durch Eid versprechen zu lassen. Das Versprechen wird regelmäßig nach der Freilassung durch (nochmaligen) Eid oder in Stipulationsform wiederholt. Aus dem Versprechen kann auf die Dienstleistung mit einer (der condictio nahestehenden, vermutlich zivilen) actio operarum geklagt werden (vgl. Ulp. D. 38, 1, 2, 1; eod. 7 pr.). Ursprünglich wird der Patron die Dienstleistung mit Zuchtmitteln eigenmächtig erzwungen haben. Die Klage wird notwendig geworden sein, seitdem sich die Zuchtgewalt des Patrons mehr und mehr abschwächte. Weiteres u. Rz 53.22. – Lit.:W. Waldstein, Operae libertorum, 1986; S. Nishimura, Condictio indebiti bei operae liberti, Symp. Wieling, S. 189. 16 3. Dem Freigelassenen kann die Stellung eines Freigeborenen durch kaiserlichen Gnadenakt verliehen werden (natalium restitutio). Schwächere, hauptsächlich nur gesellschaftliche Wirkungen hat die Verleihung des (den Freigeborenen vorbehaltenen) Rechts, den goldenen Ring zu tragen (ius anuli aurei). Im nachklassischen Recht werden zahlreiche Fälle einer Befreiung vom Patronat kraft Gesetzes anerkannt. III. Andere Abhängigkeitsverhältnisse 17 1. Für das ältere und noch für das klassische Recht sei aus den vereinzelten Tatbeständen einer geminderten Freiheit der des Hauskinds in mancipio angeführt. Hat der paterfamilias sein Hauskind jemandem (etwa zur Dienstleistung) manzipiert, bleibt es personenrechtlich frei, es kann in gültiger Ehe leben und eheliche Kinder haben, steht aber trotzdem beim Erwerber in einer sklavenähnlichen Unterworfenheit, aus der es (ebenso wie der Sklave) nur durch Freilassung (manumissio) befreit werden kann. Vgl. G. 1, 116–118; 138. Näheres s. u. Rz 71.5–7;Nelson/Manthe III/3, S. 306; J. G. Wolf, In mancipio esse, Fs. O. Behrends, 2009, S. 613 =Wolf, Aufs., S. 157. § 27. Körperschaften und Stiftungen 157 182. Die nachklassischen Entwicklungen kennen mannigfache Zwischenstufen zwischen Freiheit und Unfreiheit von ganz anderer Art, unter denen der Kolonat hervorragt. Die coloni, deren (nicht einheitliche) geschichtliche Herkunft umstritten ist, sind abhängige kleine Landpächter, die an die Scholle gebunden sind: Sie dürfen das Land nicht verlassen, aber auch der Eigentümer darf sie nicht vom Grundstück entfernen, vor allem weder das Grundstück ohne den Kolonen noch diesen ohne das Grundstück ver- äußern. Sie gelten anfangs alle als personenrechtlich frei; doch werden bestimmte Gruppen aus ihnen, wie etwa die Kolonen auf den staatlichen oder kaiserlichen Domänen, schon seit dem 4. Jh. auch personenrechtlichen Beschränkungen unterworfen und damit den Sklaven sehr angenähert. Dass ihnen die persönliche Freiheit ungeachtet der erheblichen Einschränkungen überhaupt belassen wurde, geschah vor allem, um ihre Heeresfähigkeit zu erhalten. Die fortwährend verschärften Beschränkungen ergaben sich aus dem wirtschaftspolitischen Interesse der Staatsgewalt, die Bewirtschaftung der Ländereien und damit die Versorgung des Heeres und der Bevölkerung sowie das Steueraufkommen zu sichern. – Lit.: A. H.M. Jones, Der röm. Kolonat, in: H. Schneider (Hrsg.), Sozial- u. Wirtschaftsgeschichte der röm. Kaiserzeit, 1981, S. 81; P. Rosafio, Studi sul colonato, 2002. § 27. Körperschaften und Stiftungen (RPr. §§ 72, 214) I. Allgemeines 1Die moderne Rechtsauffassung kennt Personenverbände, die mit selbstständiger Rechtsfähigkeit ausgestattet sind. Der (rechtsfähige) Verein ist ein von seinen Mitgliedern verschiedenes Rechtssubjekt, er ist des Eigentums und anderer Vermögensrechte fähig; am Vermögen des Vereins sind die Mitglieder nicht unmittelbar berechtigt. Der (rechtsfähige) Verein ist darum eine juristische Person. Eine solche wird in mannigfachen Erscheinungen anerkannt, wenn gemeinsame Interessen einer Personenmehrheit oder der Allgemeinheit verwirklicht werden sollen; bald als eine Körperschaft von Mitgliedern, die den Willen dieser juristischen Person bestimmen (wie bei den Vereinen und manchen Handelsgesellschaften), bald ohne solche Verbandsbildung (wie bei den Stiftungen). Im öffentlichen Recht sind der Staat, die Gemeinden, die Kirchen und zahlreiche weitere Körperschaften und Anstalten mit Rechtspersönlichkeit ausgestattet. 2Die Vorstellung, dass solche Organisationsformen selbstständige, von den Mitgliedern losgelöste Träger von Rechten sein können, ist, zusammen mit der Theorie der Rechtsfähigkeit, aus älteren Ansätzen im Wesentlichen erst von der Wissenschaft des 19. Jh. entwickelt worden. Der Antike war dieser Gedanke allerdings nicht ganz fremd. Auch die Römer konnten nicht daran vorbeigehen, dass es Personenmehrheiten gibt, die eines kollektiven Willens fähig sind und deren Vermögen von dem ihrer Mitglieder verschieden und darum der Verfügung des Einzelnen entzogen ist. Dies trifft vor allem seit alters für den römischen Staat und für die alten Vereine zu. Aber auch sonstige Personenverbände haben die Römer als Einheit erfasst, in klassischer Zeit wenigstens dann, wenn Gesetze, Senatsbeschlüsse oder kaiserliche Konstitutionen eine Anerkennung des jeweiligen Verbandes als Verein vorsahen. 3Personenverbände privater Natur haben die Römer als corpus bezeichnet (vgl. Gai. D. 3, 4, 1 pr.). Ihre Anerkennung als rechtlich verbundene Einheit, die (nach dem Vorbild der Personenverbände des öffent- 3. Abschnitt. Personenrecht 158 lichen Rechts wie Staat, Munizipien etc.) durch ihre Organe handelt, wird nach der Entwicklung, die A. Groten dargelegt hat, zunächst auf die stoische Lehre von den Körpern, namentlich auf den Gesamtkörper ex distantibus (Rz 28.14), zurückzuführen sein. Nach der Erschütterung des stoischen Konzepts von der Wesenhaftigkeit der Gesamtkörper infolge der Stoa-Kritik von Seiten der skeptischen Lehren der Akademie wird dann um die Mitte des 1. Jh. v. Chr. die Auffassung durchgedrungen sein, die Personenvereinigungen seien nur begrifflich eine Einheit; sie erlangten seitdem erst durch staatliche Genehmigung ihr ‚corpus‘und konnten kraft prätorischer Anerkennung durch bestellte Vertreter, die in ihrem Namen handelten, am Rechtsverkehr teilnehmen (Ulp. D. 3, 4, 2; vgl. parallel Ulp. D. 50, 12, 8). Die seit Augustus nach der lex Iulia de collegiis vom Senat mit Zustimmung des Kaisers zu erteilenden Genehmigungen wurden noch bis in die Zeit der Adoptivkaiser nur recht zurückhaltend gewährt, vor allem für wirtschaftliche Vereinigungen, die der Versorgung Roms nützlich waren; doch ist auch die Genehmigung eines Vereins von Musikern belegt (CILVI 2193 = CILVI 4416). Im Gegensatz zu corpus diente universitas den klassischen Juristen zur Kennzeichnung öffentlicher Personenverbände; unter Justinian kam eine Entwicklung, den Begriff auf alle Personenverbände öffentlicher und privater Natur auszudehnen (vgl. Zeno C. 1, 23, 7, 2), zum Abschluss. Einen Vergleich rechtlich verselbstständigter Organisationsformen mit der persona als dem Einzelmenschen haben die Römer nur selten und in ganz unverbindlicher Weise gezogen; etwa in der Aussage, dass die hereditas (iacens, u. Rz 83.2) personae vice fungitur, also die Stelle einer Person einnimmt; Flor. D. 30, 116, 3; 46, 1, 22. Gleichwohl haben diese untechnischen, zu bloßer Veranschaulichung bestimmten Äu- ßerungen der von manchen Pandektisten vertretenen ‚Fiktionstheorie‘, also der Auffassung, dass bei der juristischen Person eine natürliche fingiert werde, als Grundlage gedient. Lit.: Mitteis (Rz 3.23), S. 339; L. Peppe (Hrsg.), Persone giuridiche e storia del diritto, 2004; ders., Il problema delle persone giuridiche in dir. rom., St. R. Martini III, 2009, S. 69; J. Platschek, Das ‚nomen universitatis‘ in D. 3, 4, 7, 2, Index 40 (2012) 617;O. Behrends, Corpus und universitas und der Streit um die Aufklärungspflicht des Verkäufers, Index 41 (2013) 145; A. Groten,Corpus und universitas. Röm. Körperschafts- und Gesellschaftsrecht zw. griech. Philosophie und röm. Politik, 2015 (s. aber O. Behrends, GGA 269 (2017) 194 und 270 (2018) 48); R. Siracusa, La nozione di universitas [ ], 2016;D. Mattiangeli, Societas und corpus [ ] 2017. Instruktiv auch die funktionalen Aspekte (im Hinblick auf mögliche Kapitalgesellschaften, insbesondere die societates publicanorum) bei Fleckner (vor Rz 54.1), S. 47, 87, 145 u. ö. 4 Vom Verein verschieden ist die Gesellschaft (societas, u. Rz 54.6–7), der vertragliche Zusammenschluss mehrerer Personen, die einen gemeinsamen Zweck mit vereinten Kräften verfolgen. Die Gesellschaft ist keine Körperschaft, sondern nur ein Vertragsverhältnis, das zwischen den Gesellschaftern obligatorische Verpflichtungen erzeugt. (Beispiel: Drei Geldgeber schließen sich zusammen, um ein Handelsschiff auszurüsten und auf Fahrt zu schicken.) Nach außen hin tritt die societas, anders als der Verein, nicht als eine selbstständige Einheit auf. Demgemäß hat sie auch keine Organe, sondern wenn ein Gesellschafter für ‚die Gesellschaft‘ tätig wird, handelt er für alle Gesellschafter, also für sich und als mittelbarer Stellvertreter (o. Rz 21.2) für seine Mitgesellschafter. Wird ein Gesellschaftsvermögen gebildet (was nicht erforderlich ist), so gehört dieses nicht (entsprechend dem Vereinsvermögen) ‚der Gesellschaft‘ als verselbstständigter Einheit, sondern den Gesellschaftern als Miteigentümern. Die societas ist an die Personen ihrerMitglieder, die den Gesellschaftsvertrag geschlossen haben, gebunden, während der Verein bei einem Wechsel der Mitglieder (durch Ein- und Austritt usw.) derselbe bleibt. Die Gesellschaft erlischt deshalb regelmäßig, wenn auch nur ein Gesellschafter (durch Tod, Kündigung usw.) ausscheidet. II. Einzelne Körperschaften 5 1. a) Der römische Staat ist rechtlich nichts anderes als die Gesamtheit seiner Bürger; das sagt schon sein Name populus Romanus (ebenso civitas oder res publica, abgeleitet von populus). Aerarium ist nicht der Staat als Rechtsträger, sondern die Staatskasse (der Republik) und übertragen das Staatsvermögen. Der Staat wird im Ganzen nach dem ‚Staatsrecht‘ (ius publicum in diesem Sinn, s. o. Rz 1.3) beurteilt, nicht nach dem Privatrecht. Das Staatsrecht bestimmt auch die Organe, mit denen er seinen Willen bildet und verwirklicht. Alles Staatsvermögen ist öffentliches Gut. Auch die Rechtsgeschäfte des Einzelnen mit dem Staat unterliegen nicht dem Privatrecht. Streitigkei- § 27. Körperschaften und Stiftungen 159 ten zwischen dem Einzelnen und dem Staat werden vom Magistrat als Staatsorgan autoritativ entschieden; nur ausnahmsweise in einem dem Zivilprozess entsprechenden Verfahren. All dies gilt für die Republik und zunächst auch noch unter dem Prinzipat. 6b) In der Kaiserzeit entsteht neben dem aerarium der fiscus (wörtl. ‚Geldkorb‘, danach ‚Kassenvermögen‘), ein Sondervermögen, das dem Kaiser aus seiner Amtsgewalt zukommt und über das er allein und unabhängig von Volk und Senat verfügt. Der fiscus (auch res privata, res familiaris) entwickelt sich wohl aus dem Privatvermögen des Kaisers und bleibt darum des Privatrechts teilhaftig. Der Fiskus wird jedoch als ein an die Funktion des jeweiligen Princeps gebundenes Vermögen verstanden, das nach seinem Regierungsende an den Nachfolger fällt. Daneben besteht sein persönliches Privatvermögen (patrimonium) weiter, das nach privatrechtlichen Regeln vererbt wird; doch wird später häufig der Nachfolger, allenfalls als Adoptivsohn, auch sein persönlicher Erbe. Mit der zunehmenden Macht des Kaisers verwischen sich außerdem die Grenzen zwischen fiscus und aerarium; gegen Ende der Prinzipatszeit wird dieses vom fiscus aufgesogen, der damit zum einzigen Staatsvermögen wird. Vgl. Ulp. D. 43, 8, 2, 4; Ant. C. 7, 49, 1. – Lit.: M. Maiuro, Res Caesaris. Ricerche sulla proprietà imperiale nel Principato, 2012. 7In der absoluten Monarchie werden die angeführten Vermögensmassen privatrechtlich nicht mehr unterschieden. Die Gliederung in den fiscus als Staatsvermögen, die res privata als Domänenbesitz des jeweiligen Kaisers und das patrimonium Caesaris als kaiserliches Privatvermögen hat, soweit sie fortbesteht, im Ganzen nur noch administrative Bedeutung. Der Kaiser könnte über alle diese Vermögenschaften frei verfügen, auch wenn ihm die Staatsräson dabei Grenzen setzt. An der Regel, dass der Fiskus am Privatrecht teilhat, wird festgehalten. Mit dieser Staatsform, die die Untertanen der Willkür des Monarchen unterwirft, verliert die körperschaftliche Auffassung des Staats ihre Grundlage; doch hat man nach einer neuen Deutung nicht gesucht. 82. Als körperschaftlichen Verband mit wechselnden Mitgliedern versteht man ferner seit alters die städtischen Gemeinden außerhalb Roms, die municipia und coloniae (auch sie heißen civitates oder res publicae). Ihre Willensbildung und die handlungsberechtigten Organe richten sich nach der Gemeindeverfassung und damit nach öffentlichem Recht. Doch sind die Gemeinden nach prätorischem Recht privater Rechte teilhaftig und können im Zivilprozess klagen und verklagt werden. Aus Geschäften, die ihre Magistrate als Gemeindeorgane abschließen, haften die Gemeinden unmittelbar (Paul. D. 44, 7, 35, 1; Pap. D. 50, 8, 5, 1). Vgl. Ulp. D. 3, 4, 7 pr. und 1; ferner G. 2, 11; Ulp. D. 4, 3, 15, 1; Paul. D. 41, 2, 1, 22. 93. Vereine (collegia, sodalitates, sodalicia, später auch corpora) gibt es seit sehr früher Zeit. Sie zeigen sämtlich einen Einschlag öffentlichen oder sakralen Rechts, weil sie ganz oder teilweise öffentliche oder kultische Aufgaben betreuen. So vor allem die uralten Stadtviertel und Flurbezirke (montani, vicani, pagani), dann die mannigfachen Berufsverbände (‚Zünfte‘ und andere), ferner die societates publicanorum, die Gesellschaften der Staatspächter, insbesondere der Steuerpächter (die keine bloße ‚Gesellschaft‘ im Sinn von o. Rz 27.4 sind), und in der nachklassischen Zeit die Berufsverbände (corpora) mit vererblicher Zwangsmitgliedschaft; schließlich seit alters die Begräbnis- und Kultvereine. Wegen dieses öffentlich- oder sakralrechtlichen Einschlags haben die Juristen das Vereinsrecht wenig durchgebildet und der Praxis überlassen. Doch steht fest, dass auch die Vereine vom Prätor als privater Rechte fähig (z. B. 3. Abschnitt. Personenrecht 160 am Vermögen als res communis, Gai. D. 3, 4, 1, 1) und darum als des Zivilprozesses teilhaftig anerkannt worden sind. Lit.: B. Sirks, Food for Rome, 1991 (zu den corpora naviculariorum u. a.); R. Mentxaka, El derecho de asosiación [ ] (zur Lex Irnitana Kap. 74), Bull. 98/99 (1995/96) 199; U. Malmendier, Societas publicanorum, 2002; E. D’Agostino/G. Sobbrio, Le societates publicanorum: Un’analisi economica, St. Metro II, 2010, S. 73; D. Nörr (Rz 59.20), S. 116 (zur Wassergenossenschaft der lex rivi Hiberiensis), 166 (Publikanen mit Recht zur Pfandnahme) = Schr., S. 615, 665; Fleckner (vor Rz 54.1), S. 145, 262, 325, 372, 450 (zur societas publicanorum; S. 443: die Beteiligungen wurden nicht gehandelt); S. Castagnetti, Le ‚leges libitinariae‘ flegree, 2012, S. 115, 136 (zu Bestattungsunternehmen) (mit D. Nörr, SZ 132 [2015] 421, 430); L. Di Paolo, Economia privata e pubblici servizi nell’impero rom. I: Corpora naviculariorum, 1992; A. Milazzo, La fattispecie della lex Licinia de sodaliciis, SD 79,1 (2013) 481; F.–St. Meissel, [ ] Zur ‚Körperschaftlichkeit‘ und anderen Besonderheiten der Publikanengesellschaften, Ess. Sirks, S. 313. 10 Die Vereinsbildung ist nach den 12 Taf. (8, 27) für jeden nicht gesetzwidrigen Zweck freigestellt. Später kann der Senat Gründungen verbieten und Vereine auflösen, was in der späten Republik wegen politischer Missbräuche oder schwerer Sittenverstöße mehrfach geschehen ist. Nach der lex Iulia (Rz 27.3) bedarf es für alle Vereine, deren Satzungen Mitgliederversammlungen vorsehen, der Zulassung durch den Senat. Doch hat der Senat den Vereinen der kleinen Leute (collegia tenuiorum) diese Erlaubnis generell erteilt. 11 Die inneren Angelegenheiten der Vereine bleiben nahezu ungeregelt und der Satzung (lex collegii) überlassen. Nach ihr richten sich der Ein- und Austritt der Mitglieder, ihre Rechte und Pflichten sowie die Festsetzung der Organe, durch die der Verein handelt. Vgl. Bruns n. 175 = FIRA III n. 35. Die Gründung verlangt mindestens drei Mitglieder (Ner.-Marcell. D. 50, 16, 85: tres facere .. . collegium); doch genügt ein Mitglied für den Fortbestand (Ulp. D. 3, 4, 7, 2). 12 4. In der nachklassischen Zeit bildet die christliche Kirche, nämlich die einzelne Bischofskirche (ecclesia), zunächst einen Personenverband der Christengemeinde. Indem hier die Willensbildung aber von den Mitgliedern immer stärker auf die kirchlichen Organe übergeht, tritt die juristische Auffassung als Körperschaft hinter die als Anstalt zurück; doch war man um Klärung nicht bemüht. Die machtvolle Position des Bischofs begünstigt zuweilen die Vorstellung, er habe das Kirchengut in seinem treuhänderischen Eigentum. Ähnlich steht es mit den Klöstern und ihren Vorständen. Am Privatrecht und am Zivilprozess haben die Kirchen und die Klöster teil. Im Ganzen ist die Annäherung an die selbstständige Rechtspersönlichkeit (im Sinn der ‚juristischen Person‘) bei den Kirchen und Klöstern verhältnismäßig am weitesten fortgeschritten. III. Stiftungen 13 1. In der klassischen Zeit kommen Stiftungen nur als unselbstständige vor, d. h. als Zuwendungen an Private oder Gemeinden oder Verbände mit der Auflage (o. Rz 20.19–21), das Zugewendete für einen wohltätigen Zweck zu verwenden. Ein Beispiel bietet Scaev. D. 33, 1, 18 pr. Starke öffentlich-rechtliche Prägung zeigen die Alimentationsstiftungen der Prinzipatszeit, bei denen Grundstücke verpachtet oder mit Hypotheken zur Sicherung von Darlehen belastet werden zu dem Zweck, dass der Pacht- oder Darlehenszins für den Unterhalt mittelloser Jugendlicher verwendet werden soll. – Lit.:Wenger (vor Rz 1.27), S. 761; s. auchW. Eck, Staatl. Organisation Italiens, 1979, S. 146. 14 2. Im 5. und 6. Jh. sind piae causae Vermögensmassen, besonders Häuser zur Aufnahme und Versorgung frommer und hilfsbedürftiger Personen (Bethäuser, Klöster, Krankenhäuser, Kinderheime, Altersheime usw.). Sie gehören entweder zum Vermögen einer Kirche oder eines Grundherrn; doch gibt es auch selbstständige mit eigener § 27. Körperschaften und Stiftungen Verwaltung; sie nähern sich einem ‚Zweckvermögen‘mit selbstständiger Rechtsfähigkeit, also der Stiftung als juristischer Person, ohne dass jedoch ihre Rechtslage dogmatisch geklärt worden wäre. Immerhin sind sie die Vorläufer der Stiftungen des heutigen Rechts. – Quellen: C. 1, 2, 19; Nov. 120, 6 (v. 544); Inst. 3, 27, 7 a. E. – Zur weiteren Entwicklung s. Coing I, S. 593; II, S. 349.

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References

Zusammenfassung

Das Privatrecht des antiken römischen Reichs hat die Rechtsordnungen nahezu aller Kulturnationen mehr oder minder stark beeinflusst, sehr wesentlich auch das deutsche Bürgerliche Recht.

Die Darstellung umfasst das römische Personen-, Schuld-, Sachen-, Erb- und Familienrecht sowie Grundzüge des Zivilprozessrechts. Schwerpunkte bilden die Rechtszustände der klassischen Zeit (ca. 50 vor bis 250 nach Chr.) und die Neuerungen durch Justinian (527-565). In vielen Fällen wird das Nachleben des römischen Rechts seit dem Hohen Mittelalter bis auf unsere Zeit einbezogen. Außerdem werden diverse Hinweise auf das geltende Recht gegeben.