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Einführung in:

Max Kaser, Rolf Knütel, Sebastian Lohsse

Römisches Privatrecht, page 1 - 47

22. Edition 2019, ISBN print: 978-3-406-74412-9, ISBN online: 978-3-406-74592-8, https://doi.org/10.17104/9783406745928-1

Series: Juristische Kurzlehrbücher

Bibliographic information
1 Einführung §1. Bedeutung, Begriff und Geschichte des römischen Privatrechts (RPr. §§ 1, 2, 3 I, IV, 46, 47, 192–195) Lit.: R. von Jhering, Geist des röm. Rechts, 6. Aufl. 1883–94 (grundlegend zu den Wesenszügen des röm. Rechts und den rechtsbildenden Faktoren); F. Schulz, Prinzipien des röm. Rechts, 1934, Neudr. 1954, 2003. 1Das Privatrecht bildet unter den Stoffgebieten des römischen Rechts das Kernstück, das alle anderen an innerem Wert und an Wirkung auf die Mit- und Nachwelt weit überragt. Diese Größe und weltgeschichtliche Bedeutung verdankt das römische Privatrecht der besonderen Begabung der römischen Juristen, ihrem offenen Blick für die Wirklichkeiten des Lebens ebenso wie einem auf die Verwirklichung grundlegender Werte (wie etwa Freiheit der Person, Vertragstreue und Schutz des Eigentums) ausgerichteten und im Laufe der Zeiten immer weiter gereiften und rational kontrollierten Rechtsdenken. Ihre Vollendung erreichen diese Gaben in den genialen Schöpfungen der Juristen aus der Zeit der jüngeren Republik und des von Augustus begründeten Prinzipates, also des gemäßigten Kaisertums (eine Liste der römischen Kaiser s. in Anhang 2). Die Juristen dieser Zeit haben das Privatrecht zu hoher Vollkommenheit geführt und ihm im Rechtsdenken der Menschheit eine geistige Machtstellung verschafft, die über die geschichtliche Lebenszeit des römischen Volkes hinaus bis in die Gegenwart fortbesteht; für die ersten zweieinhalb Jahrhunderte n. Chr. spricht man daher auch vom Zeitalter der klassischen Jurisprudenz. Noch heute beruhen die Privatrechtsordnungen auf dem europäischen Kontinent wie auch in den von diesen Rechtsordnungen beeinflussten Ländern außerhalb Europas (vor allem Lateinamerika, Südafrika sowie Japan und Korea, auch China mit Taiwan) zu einem entscheidenden Teil auf den Grundlagen des römischen Rechts. Seine Denkformen sind in die modernen Zivilgesetzbücher eingegangen, die seit dem Ende des 18. Jh. in den meisten europäischen Ländern die unmittelbare Geltung der römischen Rechtsquellen verdrängt haben. Auch die Ordnungen des angelsächsischen (englischen und angloamerikanischen) Rechtskreises sowie Skandinaviens weisen römischrechtliche Einflüsse auf, die, wie sich in jüngerer Zeit zeigt, nicht ganz so gering waren, wie man früher angenommen hat. Sehr treffend hat Rudolph von Jhering (1818–1892) diese Universalität im Anfangswort seines berühmten Werkes ‚Geist des römischen Rechts auf den verschiedenen Stufen seiner Entwicklung‘ (ab 1852) zum Ausdruck gebracht: „Dreimal hat Rom der Welt Gesetze diktiert, dreimal die Völker zur Einheit verbunden, das erstemal, als das römische Volk noch in der Fülle seiner Kraft stand, zur Einheit des Staats, das zweitemal, nachdem dasselbe bereits untergegangen, zur Einheit der Kirche, das drittemal infolge der Rezeption des römischen Rechts, im Mittelalter zur Einheit des Rechts; das erstemal mit äußerem Zwange durch die Macht der Waffen, die beiden andern Male durch die Macht des Geistes. Die welthistorische Bedeutung und Mission Roms in ein Wort zusammengefaßt ist die Überwindung des Nationalitätsprinzips durch den Gedanken der Universalität“. Einführung 2 I. Ius privatum und ius publicum Lit.: M. Kaser, Ius publicum und ius privatum, SZ 103 (1986) 1; F. Wieacker, RRG (Rz 3.25), Bd. 1, S. 491. 2 1. Ist von römischem Privatrecht die Rede, so wirft das in einem ersten Schritt die Frage nach einer Abgrenzung von anderen Rechtsgebieten auf. Die moderne kontinentaleuropäische Rechtslehre pflegt alles Recht in öffentliches Recht und Privatrecht einzuteilen. Unter öffentlichem Recht versteht sie den Teil des Rechts, der die Verhältnisse der Rechtsgemeinschaften (Staat, Gemeinde, andere öffentliche Körperschaften usw.) als Träger einer hoheitlichen Gewalt regelt, der der Einzelne untergeordnet ist. Das Privatrecht dagegen regelt die Rechtsverhältnisse, in denen sich die einzelnen Personen auf gleicher Ebene gegenüberstehen, also ohne Hoheitsgewalt des einen über den anderen. Diese Einteilung (die etwa den angelsächsischen Rechten in dieser Schärfe fremd ist) geht zwar auf das römische Recht zurück, ist aber erst in der Neuzeit zu einer der wichtigsten Einteilungen des gesamten Rechtsstoffs entwickelt worden. 3 In Rom bedeuten die Ausdrücke ius publicum und ius privatum noch keine streng durchgeführte systematische Einteilung des gesamten Rechtsstoffs in zwei Hauptgebiete, sondern bezeichnen zwei Massen nach den gegenständlichen Schwerpunkten: einerseits ‚Recht des Staates‘ (publicus von populus), andererseits ‚Recht des Einzelnen‘ und seiner Familie (privatus von privus ‚einzeln‘, privatus ‚Privatmann‘). Die Wurzeln dieser Scheidung gehen auf den bereits alten Gegensatz zwischen dem ‚Staatsverband‘ (res publica, civitas) und dem ‚Hausverband‘ (der familia unter dem paterfamilias) zurück (u. Rz 22.1–2). Doch ist uns die Anwendung auf Arten des ius erst aus der späten Republik, besonders bei Cicero, überliefert. Bei den Juristen dagegen findet sie sich hauptsächlich erst in didaktischen Werken der späteren Klassik, so etwa in einer berühmt gewordenen Aussage in Ulpians Institutionen: D. 1, 1, 1, 2 (= Inst. 1, 1, 4) (Ulpian im 1. Buch seiner Institutionen) ... publicum ius est quod ad statum rei Romanae spectat, privatum quod ad singulorum utilitatem: sunt enim quaedam publice utilia, quaedam privatim. publicum ius in sacris, in sacerdotibus, in magistratibus consistit. privatum ius tripertitum est: collectum etenim est ex naturalibus praeceptis aut gentium aut civilibus. .. . Öffentliches Recht ist das, was sich auf die Ordnung des römischen Staatswesens bezieht, Privatrecht das, was sich auf die Interessen der Einzelnen bezieht. Denn die einen Regelungen dienen dem öffentlichen, die anderen dem privaten Interesse. Das öffentliche Recht regelt den Staatskult, die Priesterschaften und die Magistraturen. Das Privatrecht besteht aus drei Teilen. Denn es setzt sich aus den Vorschriften des Naturrechts, des Völkergemeinrechts und des Zivilrechts zusammen. In diesem Sinn schließt ius publ. die Verfassung und die Verwaltung ein, auch die der Provinzen und die auswärtigen Beziehungen, ferner die gesamte Ordnung der Gerichtsbarkeit und damit auch das (öffentliche) Strafrecht, soweit es primär die Interessen der Allgemeinheit schützt; nicht zuletzt viele Einrichtungen des religiösen Lebens. Ius priv. sind dagegen die Materien dieses Buches (Person, Familie, Eigentum, Vermögen usw.), also die Gegenstände der rechtlichen Individualsphäre, die der Einzelne durch seine Rechtsgeschäfte nach seinem Belieben selbstständig gestalten kann (‚Privatautonomie‘). 4 Daneben steht eine andere Unterscheidung, die als ius publicum (in einem weiteren Sinn) das gesamte, vom Staat geschaffene oder doch jedenfalls als allgemeinverbindlich anerkannte Recht versteht, also auch dasjenige staatliche Recht, das die ‚privatrechtlichen‘ Verhältnisse regelt. Diese umfassende Bedeutung gründet sich auf die von Cicero aus griechischen Vorstellungen entwickelte Lehre, dass die gesamte Rechtsord- § 1. Bedeutung, Begriff und Geschichte des römischen Privatrechts 3 nung dem allgemeinen Nutzen (utilitas publica) dient. Das ius privatum ist, indem es die privaten Rechtsbeziehungen regelt, in diesem ius publicum enthalten. – Lit.: N. Jansen, Staatliche Gesellschaftspolitik und juristische Argumentation im röm. Privatrecht, Fs. Knütel, 2009, S. 493. 5Bei den klassischen Juristen findet sich diese Bedeutung des ius publicum hauptsächlich in dem Satz ius publicum privatorum pactis mutari non potest (Pap. D. 2, 14, 38, öffentliches Recht kann durch Vereinbarungen von Privatpersonen nicht abgeändert werden). Der Satz ist offenbar auf Rechtsregeln von besonderem öffentlichen Interesse gemünzt; er trifft zu, wenn der staatliche Rechtssatz zwingendes Recht (*ius cogens) ist, im Gegensatz zu nachgiebigem Recht (*ius dispositivum). Zwingende Rechtssätze sind immer anzuwenden, während nachgiebige nur gelten, wenn nicht durch privates Rechtsgeschäft etwas von ihnen Abweichendes festgelegt worden ist. – Lit.: W. Ernst, Nisi aliud actum est. Zur Frage nach einem ius dispositivum im röm. Recht, Studies Kupiszewski (Rz 2.39), S. 61. 62. Innerhalb des Privatrechts unterscheidet die moderne Lehre zwischen dem Bürgerlichen Recht, das als allgemeines Privatrecht (auch Zivilrecht im engeren Sinn) für jedermann gilt, und den Sonderprivatrechten wie etwa dem Handelsrecht oder dem Arbeitsrecht, die nur für bestimmte Personenkreise oder Lebensbereiche gelten. Ein Begriff des Zivilrechts im engeren Sinn, das von Sonderprivatrechten zu unterscheiden wäre, ist den römischen Juristen dagegen fremd. Sie unterscheiden innerhalb des Privatrechts oder Zivilrechts (im weiteren Sinn) vielmehr zwischen verschiedenen Rechtsschichten, indem sie das Recht teils nach seiner Geltungsgrundlage einteilen, teils nach der Frage, ob es nur für römische Bürger oder ohne Rücksicht auf die Nationalität des einzelnen Anwendung findet (dazu näher Rz 2.27–40). II. Geschichte Lit.: F. Wieacker, RRG (Rz 3.25);W. Waldstein/J. M. Rainer, RRG, 11. Aufl. 2014;M. Kaser, RRG, 2. Aufl. 1967; M. Bretone, Geschichte des röm. Rechts, 1992; F. Schulz, Geschichte der röm. Rechtswissenschaft, 1961, Neudr. 1975; E. Levy, West Roman Vulgar Law. The Law of Property, 1951; ders., Weström. Vulgarrecht. Das Obligationenrecht, 1956; F. Wieacker, Vulgarrecht und Vulgarismus, St. Biscardi, Bd. 1, 1982, S. 33; O. Behrends, Institutionelles und prinzipielles Denken im röm. Privatrecht, SZ 95 (1978) 187 = Behrends I, S. 15. 7Das römische Privatrecht der Antike hat zusammen mit dem römischen Volk, das dieses Recht hervorgebracht hat, eine Entwicklung durchschritten, die in der „Römischen Rechtsgeschichte“darzustellen ist. Herkömmlich unterscheidet manmehrerePerioden. 81. Eine erste Periode, die sog. altrömische, reicht von den dunklen Anfängen bis etwa zum Beginn der Punischen Kriege, also bis gegen die Mitte des 3. Jh. v. Chr. In dieser Zeit ist Rom ein bäuerlicher Gemeindestaat inmitten einiger ähnlicher Staatsgebilde, über die es jedoch bis zum Ende dieser Periode bereits die Vorherrschaft in ganz Mittel- und Unteritalien errungen hat. Das Bauerntum bestimmt mit der Viehzucht und schon früh auch mit dem Ackerbau die wirtschaftliche Lebensgrundlage des römischen Volkes und seine gesellschaftliche Struktur. Die bäuerliche Gesinnung durchdringt aber auch alle Zweige des geistigen Lebens wie Religion und Sitte, Sprache und Kunst, Politik und Recht. Auch der Beginn von Handwerk und Handel ändert zunächst nichts am agrarischen Grundcharakter. Aus dem Bauerntum erklärt sich die Stellung und Bedeutung des Hausverbandes (familia) als der Einheit, die das gesamte Privatrecht dieser Periode beherrscht. Dieser Verband umschließt die Kleinfamilie, den Hausvater (paterfamilias) mit den seiner umfassenden Gewalt unterworfenen Hausgenossen: der Ehefrau, den Kindern, Hörigen und Sklaven; einen Personenver- Einführung 4 band, der auf dem Einzelhof mit seinem Landbesitz, dem Viehbestand und der sonstigen Habe lebt und in diesem bäuerlichen Gut die Grundlage und den Inhalt seines Daseins findet. Das altrömische Privatrecht lässt sich geradezu als das Recht des Familienverbands in seinem inneren Aufbau und in seinen Rechtsbeziehungen zu den anderen Familienverbänden erfassen. Die Parallelen zu den griechischen und germanischen Rechten sind unverkennbar. 9 Unsere Hauptquelle für das Privatrecht dieser Periode ist das Zwölftafelgesetz (um 450 v. Chr.), das in der Praxis zunächst durch Auslegung (interpretatio) fortgebildet wird. Doch ist zu beachten, dass das Recht der 12 Tafeln bereits eine fortgeschrittene Entwicklungsstufe zeigt, der weite Räume einer quellenlosen Frühzeit vorangegangen sind. Über die wirklich primitiven Stufen des römischen Rechts sind wir schlechter unterrichtet als etwa über die der germanischen Rechte. – S. noch Rz 2.4; zu Ausgaben und Übersetzungen der 12 Taf. Rz 3.14. 10 2. Im 3. Jh. v. Chr. tritt – nach vielfältiger Vorbereitung – im Leben des römischen Volkes eine kräftige Aufwärtsbewegung hervor, die äußerlich zur Erringung der Weltherrschaft, innerlich zur Blüte der römischen Kultur geführt hat. Zwei Teilperioden lassen sich unterscheiden, die sich zueinander wie Vorbereitung und Erfüllung verhalten. a) Die Jahrhunderte der späteren Republik vom 3. bis zum 1. Jh. v. Chr. sind erfüllt von der Ausbreitung der römischen Machtstellung, die schließlich nahezu den gesamten Umkreis der alten Welt umfasst: ganz West- und Südeuropa, Kleinasien, den vorderen Orient, Ägypten und Nordafrika. In dieser Zeit weicht die bäuerliche Lebensform einer großstädtischen, deren wirtschaftliche und gesellschaftliche Struktur von Handel, Gewerbe und Geldverkehr bestimmt wird. Die römische Kultur tritt in Wechselwirkung mit dem Hellenismus, also mit der hauptsächlich aus griechischen, daneben aus orientalischen Elementen zusammengewachsenen Spätkultur, die sich auf dem Boden des ehemaligen Reichs Alexanders des Großen im östlichen Mittelmeerraum und seinem Hinterland zu einer machtvollen geistigen Einheit entwickelt hat. Erst in der Auseinandersetzung mit dem Griechentum gewinnt die römische Kultur ihre volle Kraft und Eigenart. 11 Diese Faktoren bestimmen nun auch den Aufstieg der römischen Rechtskultur. Hatten sich die Römer bisher mit einer den praktischen Bedürfnissen dienenden Rechtskunde begnügt, so bereitet die Begegnung mit der griechischen Philosophie den Boden für die Anfänge einer Rechtswissenschaft, die mit den Denkmitteln der Analyse und Synthese die Rechtsbegriffe zu erfassen und sie in einem inneren System zu ordnen sucht. Von den Griechen erfunden, wurde diese Denkmethode doch erstmals von den Römern auf den juristischen Stoff angewandt; dabei empfing die römische Jurisprudenz eine typisch römische Prägung. Doch hat die Römer ihr praktischer Sinn vor Übertreibungen und damit vor unfruchtbarem Theoretisieren bewahrt. Ihrem juristischen Genie ist es vielmehr gelungen, diese erste abendländische Rechtswissenschaft bereits auf eine Höhe zu führen, auf der sie Rechtsprinzipien und Rechtseinrichtungen von unvergänglichemWert geschaffen hat. Das Verdienst, die neuen, den veränderten kulturellen, wirtschaftlichen und gesellschaftlichen Verhältnissen angepassten juristischen Denkformen entwickelt und durchgebildet zu haben, gebührt den Juristen der beiden letzten vorchristlichen Jahrhunderte, deren Bedeutung im herkömmlichen Namen der Vorklassiker nicht angemessen gewürdigt wird. Stark betont wird der grie- § 1. Bedeutung, Begriff und Geschichte des römischen Privatrechts 5 chisch-philosophische Einfluss von O. Behrends (näher Rz 1.15–18). – Lit.: (zur Einführung:) J. Giltaij, Greek Philosophy and Classical Roman Law, OxHbRLS, S. 188. 12Neben der Methode des begrifflichen Denkens hat das römische Recht dieser Periode von griechischen Vorbildern hauptsächlich den Gebrauch der Beurkundung (u. Rz 17.25) übernommen. Außerdem werden manche Einrichtungen vom hellenistischen Bankwesen beeinflusst sein (Litteralkontrakt; constitutum debiti; receptum argentarii). Dagegen haben konkrete Einrichtungen des griechischen Rechts auf das römische dieser Zeit nur vereinzelt eingewirkt (lex Rhodia de iactu, fenus nauticum, arra; sog. depositum irregulare). 13b) Die zweite Teilperiode deckt sich ungefähr mit der Zeit des Prinzipates, also des gemäßigten Kaisertums. In diesem Zeitalter der gesicherten römischen Weltherrschaft, im Reich, dem Augustus den Frieden gebracht hatte, steigt die römische Rechtswissenschaft zu den höchsten Gipfeln auf. Mit den Sabinianern und den Prokulianern ist sie zunächst durch zwei Rechtsschulen (im Sinne von Lehrtraditionen führender Juristen und ihrer Schüler) geprägt. Gefördert von den Kaisern, die die Entfaltung dieser Blüte nicht durch obrigkeitlichen Zwang behindern, vielmehr die Jurisprudenz bisweilen ihrer Staatspolitik dienstbar zu machen verstehen, bringen die Juristen Leistungen hervor, die über die der Vorklassiker zwar nicht an schöpferischem Reichtum, aber doch an Vollkommenheit der Durchdringung, an Treffsicherheit und Gedankenschärfe hinausragen. Mit dem Namen Klassiker bezeichnen wir diese Juristen der ersten zweieinhalb Jahrhunderte n. Chr., die die römische Jurisprudenz zu höchster Vollkommenheit entwickelt haben; sie sind Klassiker zugleich im Hinblick auf die überzeitliche Geltung, mit der ihre Werke auch den künftigen Zeitaltern bis zur Gegenwart als Vorbild dienen können. – Lit.:D. Liebs, Rechtsschulen und Rechtsunterricht im Prinzipat, ANRW II/15, S. 197 (einschl. einer Zusammenstellung der Sachfragen, die zwischen den Schulen streitig waren). 14Auch diese klassische Jurisprudenz hat keine schulmäßig abstrakte Theorie betrieben, sondern vor allem eine praktische Richtung verfolgt, die, ausgehend von der Gutachtertätigkeit der Juristen, die Klärung konkreter, aus dem Leben stammender Rechtsfälle bezweckt. Doch hat sie darüber hinausgehend die Rechtsmaterien insbesondere in Kommentaren zum Zivilrecht und zum Edikt erschlossen, und zwar bis in verzweigte Einzelheiten hinein, um etwa an seltenen Sonderfällen die Tragweite von Rechtsregeln oder die Zuordnung zu Rechtsinstituten zu überprüfen. In der hochklassischen Zeit (2. Jh. n. Chr.) tritt neben diese an der Praxis orientierte Hauptströmung der Jurisprudenz, die vornehmlich von Julian auf Seiten der Sabinianer und Celsus auf Seiten der Prokulianer repräsentiert wird, eine didaktische Nebenströmung, die vom elementaren Rechtsunterricht ausgeht. Dieser Schuljurisprudenz des klassischen Zeitalters entstammen als bedeutendstes Werk die auf einem Palimpsest (d. h. auf radiertem und wiederbeschriebenem Pergament) erhaltenen Institutionen des Gaius (um 160 n. Chr. – zitiert jeweils als „G.“), die B. G. Niebuhr 1816 in der Kapitel-Bibliothek in Verona wiederentdeckt hat (zum bedeutenden System der Institutionen s. noch u. Rz 2.43; Ausgaben und Übersetzungen Rz 3.11). Für unsere Kenntnis des römischen Privatrechts bilden sie seitdem eine der wichtigsten Quellen aus vorjustinianischer Zeit; geradezu herausragend ist ihre Bedeutung für unsere Kenntnis vom klassischen Zivilprozess. Auch diese schulmäßige Richtung sucht den engen Anschluss an die großen Praktiker und hält sich von theoretischen Spekulationen im Ganzen fern. In der Spätklassik, besonders in den umfassenden Kommentaren Einführung 6 des Ulpian und des Paulus, fließt diese schulmäßige Teilströmung dann mit der allgemeinen zusammen. Lit.: F. Briguglio, Barthold Georg Niebuhr und die Entdeckung der Gaius-Institutionen, SZ 128 (2011) 263;M. Varvaro,Der ‚Glücksstern‘Niebuhrs und die Institutionen des Gaius, 2. Aufl. 2014. 15 c) Gegenüber diesen alteingewurzelten Vorstellungen macht Okko Behrends seit langem immer wieder darauf aufmerksam, dass die römische Jurisprudenz noch wesentlicher stärker durch die griechische Philosophie geprägt sein dürfte. Entscheidende Bedeutung misst Behrends den Verarbeitungen zweier aus Griechenland stammender philosophischer Traditionen während der Republik zu. Im Prinzipat habe diese Prägung ein in zahlreichen Kontroversen ausgetragenes und im Laufe der Zeit auf Konvergenz gerichtetes Nachspiel in den beiden Rechtsschulen der Sabinianer und der Prokulianer gehabt. Mit diesem Ansatz verteidigt Behrends zugleich die Wissenschaftlichkeit des römischen Rechts und seine hohe argumentative Kohärenz gegen früher vertretene Thesen, denen zufolge die Quellen vielfach nachklassischer Überarbeitung unterlegen oder die römischen Juristen sich einer Methode intuitiver Entscheidungsfindung bedient haben sollen. Dass dasjenige, was in Griechenland Philosophie war und blieb, in Rom Rechtswissenschaft werden konnte, erklärt sich für Behrends aus den Besonderheiten, mit denen die griechische Philosophie in Rom zusammentraf: Nur in Rom gab es im Pontifikalkollegium eine hoch entwickelte, durch die Schöpfung und Betreuung der 12 Tafeln erkennbare, dem Rechtsfrieden dienende Fachjurisprudenz. 16 Die erste rechtsphilosophische Tradition, die in der Republik verarbeitet worden sein soll, sieht Behrends in der Stoa. Deren Rezeption lasse sich auf den ersten plebejischen Pontifex Sempronius sophus und den ersten plebejischen Pontifex maximus Tiberius Coruncanius zurückführen. ImWege einer philosophisch inspirierten Zwölftafelinterpretation hätten diese Juristen ein ius non scriptum hervorgebracht, das im Zwölftafelkommentar des Sextus Aelius seine erste literarische Darstellung gefunden habe (vgl. Pomp. D. 1, 2, 2 §§ 5u. 37/38). Es war ein so ergiebiges und systematisch festgegründetes Recht, dass es, wie Cicero, de oratore I 43,193 – 44,197 sagt, auf alles eine Antwort geben konnte und neben ihm das Recht Spartas und Athens bodenlos (inconditum) und fast lächerlich (paene ridiculum) erschien. Systematisches Kennzeichen dieses Rechts sei der Unterschied zwischen einem berechtigenden Recht, das neben dem jeweils gesetzlichen, den Bürgern vorbehaltenem Recht als ein alle Menschen berechtigendes, universales ius non scriptum anerkannt gewesen sei, und einem mitmenschlich in Pflicht nehmenden, ausschliesslich universalen, ungeschriebenen Recht. Die nachhaltige Stärkung dieses zweiten, auch die Magistrate naturrechtlich verpflichtenden Teils durch den jüngeren stoischen Philosophen Antipater von Tarsos habe auch die von den damaligen Juristen unterstützte Siedlungspolitik des Volkstribuns Tiberius Gracchus legitimiert und durch den Widerstand, auf den sie stieß, die Zeit der Bürgerkriege eröffnet. Das habe diese Jurisprudenz am Ende so tief diskreditiert, dass ihre unbestrittene Herrschaft mit dem Tode ihres letzten Vertreters Q. Mucius Scaevola pontifex maximus (82 v. Chr.) endete. Der Gründer der sie ablösenden Jurisprudenz, Servius Sulpicius Rufus, sei wie sein Studienkollege Cicero ein Schüler der philosophischen Rhetorik der skeptischen Akademie gewesen. Sie war eine gegenüber Platons Missachtung der Redekunst revolutionäre Neuerung ihres Schulhauptes Philons von Larissa, der, 88 v. Chr. aus Athen vertrieben, in Rom vielbeachtete später publizierte Römische Vorlesungen hielt und die Rhetorik dadurch legitimierte, dass er die Redekunst zur Stifterin des Rechts erhob: Überall habe ein mythischer Redner durch seine die Vorzüge des Rechtszustands schildernde Rede den Übertritt der Menschheit in die Staatlichkeit bewirkt. Das Ergebnis sei allenthalben ein universales, durch Gesetz und Gewohnheitsrecht modifizierbares, personales ius humanum gewesen, das zwischen formalen, von der Einrichtung des Rechtszustandes (institutio aequitatis) ausgehenden Berechtigungen und einer Rechtsethik (naturalis aequitas) unterschied, deren Verletzung dem Handelnden als factum attribuiert wurde und ihn mit vom Edikt geregelten, in factum konzipierten Formeln in Pflicht zu nehmen erlaubte. 17 Der Prinzipat habe dann aufgrund der vermittelnden Verfassungsidee einer ‚Wiederhergestellten Republik‘ (res publica restituta) die Rechtsordnung unter eine monarchische Oberhoheit (auctoritas principis) genom- § 1. Bedeutung, Begriff und Geschichte des römischen Privatrechts 7 men und beide Traditionen durch Verleihung des ius respondendi sowohl sich untergeordnet als auch zur selbstständigen Rechtsfortbildung ermächtigt. Neues Leitprinzip sei jetzt die Fähigkeit des Menschen geworden, kraft eines rechtlich informierten Willens Recht zweckmäßig in Geltung zu setzen. Dieses Prinzip habe das Recht als notwendige Bedingung menschlichen Zusammenlebens gewahrt, sei aber, da die rechtlich nicht kontrollierbare Rechtsetzungsmacht des Kaisers politische Freiheit nicht zugelassen habe, vor allem der weiteren Verfeinerung eines freiheitlichen, den Menschen als Person berechtigenden Privatrechts zugutegekommen. Widergespiegelt seien die beiden Traditionen in den kaiserzeitlichen Rechtsschulen. So hätten die Prokulianer die insgesamt formalere spätrepublikanische Tradition fortgesetzt, während die Sabinianer die ältere Tradition wiederaufgegriffen und sich vom Konzept des naturrechtlich erweiterten Bürgerlichen Rechts hätten leiten lassen. Die zahllosen Kontroversen zwischen den beiden Rechtsschulen, z. B. über die Klagbarkeit des Tauschs, den Eintritt der Volljährigkeit oder die Verarbeitung, entsprächen regelmäßig dem Gegensatz von prinzipiengeleitetem Natur- und Bürgerlichen Recht (Sabinianer) und regelhaftem Zivilisationsrecht (Prokulianer). Im Laufe der hoch- und spätklassischen Zeit schließlich sei es zwischen den Schulen zu tiefgreifenden wechselseitigen Befruchtungen und am Ende zum Sieg des formaleren zweiten Systems gekommen, insbesondere weil Julian als der führende Kopf der Sabinianer dieses in seine Schule rezipiert habe. Die Notwendigkeit, formale Regelungen dort, wo die Gerechtigkeit dies gebietet, durch Rückgriff auf wertende (naturrechtliche oder rechtsethische) Argumente zu modifizieren, sei danach Gemeingut der Juristen geworden. – Lit.:O. Behrends,Die „Große“ und die „kleine“ conventio, die ratio iuris der skeptischen Akademie und der klassische Geldkauf, Index 45 (2017) 401; ders., Die Person im Recht, in: Kurt Seelmann (Hrsg.), Menschenrechte, 2017, S. 187; ders., Zur römischen Verfassung, Ausgewählte Schriften, 2014. 18In der Wissenschaft findet die von Behrends rekonstruierte Entwicklung bislang nur wenig Berücksichtigung. Einflüsse der griechischen Philosophie (Stoa) treten in der Forschung der letzten Jahrzehnte freilich immer deutlicher zutage (s. etwa zum ius gentium Rz 2.33, zur humanitas Rz 35.5 und 62.22, zum Bereicherungsverbot Rz 59.3), und die von Behrends rehabilitierte Wissenschaftlichkeit des römischen Rechts ist als solche heute weitgehend anerkannt. 193. a) Die nachklassische Periode vom 3. Jh. n. Chr. bis zum Ausgang der Antike zeigt die Zeichen des Niedergangs. In den schweren inneren und äußeren Erschütterungen, die nach dem Tod des Kaisers Severus Alexander (222–235 n. Chr.) das römische Reich an den Rand des Abgrunds führen, versiegt auch die Schöpfungskraft der klassischen Jurisprudenz. Zwar hat Diokletian (284–305), der nach einem halben Jahrhundert der Wirren dem Reich wieder eine starke Zentralgewalt gegeben hat, wenigstens an einer Stelle (in seiner Reskriptpraxis, also seinen auf Anfrage erteilten Rechtsbescheiden) das klassische Gedankengut lebendig zu erhalten gesucht. Für eine Wiederbelebung der klassischen Jurisprudenz selbst bietet jedoch die absolute Monarchie, die alle Staatsorgane dem allmächtigen Willen des Herrschers unterwirft und eine freie, nur dem eigenen Gewissen des Juristen verantwortliche Rechtspflege und Rechtswissenschaft nicht mehr kennt, keinen Raum mehr. Die Originalschriften der Klassiker werden zu Beginn dieser Periode zwischen 250 und etwa 320 von unbekannten (sog. frühnachklassischen) Überarbeitern verkürzt und vereinfacht, dabei bisweilen, wenn auch wohl ungewollt, inhaltlich entstellt. Außerdem werden unter den Namen der klassischen Autoren Inhaltsauszüge hergestellt, die aus den Klassikerwerken grobgefasste Regeln ableiten, wie z. B. die dem Spätklassiker Paulus zugeschriebenen sententiae, die sich später großer Beliebtheit erfreuen. Schließlich werden in dieser Zeit aus dem (überarbeiteten) klassischen Material Fragmentensammlungen angefertigt (wie die sog. fragmenta Vaticana). Immerhin kann man in dieser epi-(oder quasi-)klassischen Literatur im Ganzen noch eine (verschlechterte) Fortsetzung der klassischen Tradition erkennen. 20Unter Konstantin d. Gr. (307–337) wendet sich das Rechtsleben in noch stärkerem Maße von der klassischen Tradition ab. Sein rechtskulturelles Schicksal ist zunächst die Vulgarisierung. Einführung 8 Die in hohem Maß verfeinerte juristische Denk- und Ausdruckstechnik der klassischen Juristen geht verloren. An ihre Stelle treten weithin Rechtsvorstellungen juristischer Laien oder fachlich nur wenig gebildeter Rechtspraktiker und Rechtslehrer, die die Substanz des klassischen Rechts oft missverstehen und verfälschen. Solche fehlerhaften Rechtsmeinungen waren, besonders in den Provinzen, auch der klassischen Praxis nicht völlig fremd; sie wurden aber, solange das klassische Recht die „offizielle“ staatliche Ordnung war, zumeist noch unterdrückt. Die Vulgarisierung erfasst den überkommenen Rechtsstoff im 4. Jh. imWesten wie im Osten des Reiches, steigert sich im 5. Jh. imWesten aber noch. Zu entnehmen ist sie aus späteren Überarbeitungen der eben erwähnten epiklassischen Sammlung der Pauli sententiae, der Konstantin geradezu gesetzesgleiche Wirkung verliehen hat, am deutlichsten aber einerseits aus den vom Vulgarismus beherrschten Kaisergesetzen seit Konstantin, andererseits aus einer Rechtsliteratur, die uns mit dem ‚westgotischen Römerrecht‘ (sogl. Rz 1.25) überliefert ist. Hierzu gehören die aus dem 5. Jh. stammenden Interpretationen zu den Paulussentenzen und zum Kaiserrecht (den drei Codices Gregorianus, Hermogenianus und Theodosianus, s. Rz 2.26, sowie den posttheodosianischen Novellen), außerdem die Epitome Gai, eine ungefähr gleichzeitige Bearbeitung der Institutionen des Gaius. In den germanischen Nachfolgestaaten des weströmischen Reiches begegnen sich die Vulgarisierung und die Verschmelzung mit germanischem Recht. Die Benutzung der klassischen Literatur (in der ‚epiklassischen‘ Gestalt) geht dagegen in der Praxis des 5. Jh. zurück und wird von den sog. Zitiergesetzen weiter eingeschränkt; besonders mit dem von 426 (CTh. 1, 4, 3), das hauptsächlich nur noch die Schriften des Papinian, Paulus, Gaius, Ulpian undModestinus (in den jetzt vorliegenden Fassungen) als verbindlich anerkennt. 21 Das nachklassische Vulgarrecht, dessen Bedeutung für die römische Rechtsgeschichte erst seit den dreißiger Jahren des letzten Jahrhunderts von Ernst Levy erkannt und gewürdigt worden ist, stellt zwar seiner Substanz nach römisches Recht dar, aber ein vergröbertes und auch sachlich verändertes, das auf eine niedrigere Stufe der Rechtskultur zurückgesunken ist. Das Ausmaß der Vulgarisierung wird heutzutage allerdings wesentlich zurückhaltender beurteilt als zu Levys Zeit. Trotz rhetorisch aufgeblähter Sprache und vielfach veränderter Terminologie bleibt in der Sache der größte Teil des klassischen Privatrechts auch für die Spätantike verbindlich. Vereinzelt hat die Vulgarisierung auch sachliche Fortschritte erzielt (wie bei der Stellvertretung durch Gewaltfreie und bei der Zession von Forderungsrechten). – Lit.: K. Misera/ R. Backhaus, Ernst Levy und das Vulgarrecht, in: Semper Apertus, Fs. Universität Heidelberg, Bd. 3, 1985, S. 194. – Zur Rechtssetzung und Regierung während der Tetrarchie (Vierherrschaft), die von Diokletian begründet und von Konstantin mit dem Sieg über Licinius 324 beendet wurde, s. S. Corcoran, The Empire of the Tetrarchs. Imperial Pronouncements and Government AD 284–324, 1996 (mit A. Jördens, SZ 116 [1999] 334). Vom römischen Vulgarrecht unterscheiden sich die hellenistischen Volksrechte, also nichtrömische Rechte griechischen oder orientalischenUrsprungs, die, wie wir vor allem aus den gräko-ägyptischen Papyri wissen, in der östlichen Reichshälfte trotz der römischen Überlagerung und trotz der allgemeinen Verleihung des römischen Bürgerrechts mit der constitutio Antoniniana (212 n. Chr.) eine weitverbreitete Geltung behalten haben (u. Rz 2.39– 41). – Der Einfluss des Hellenismus auf die nachklassische Entwicklung des römischen Rechts wird zwar verstärkt, hält sich aber doch in engen Grenzen. Er zeigt sich besonders in der starken Ausbreitung der Schriftform, daneben nur bei einzelnen Einrichtungen griechischen oder orientalischen Ursprungs (manumissio in sacrosanctis ecclesiis, arra sponsalicia, donatio ante nuptias). 22 b) Auf das Privatrecht der nachklassischen Jahrhunderte haben, abgesehen von den eben skizzierten inneren Wandlungen und äußeren Einflüssen, weitere tiefgreifende Veränderungen in den rechtsbildenden Faktoren eingewirkt, die das geistige und materielle Leben dieser Zeit bestimmen. Die absoluten Monarchen, nunmehr die alleinigen Gesetzgeber, greifen mit ihren Maßnahmen teils aus machtpolitischen, teils aus wohlfahrtsstaatlichenMotiven massiv in das Leben der Untertanen ein. Der veränderte Staatsaufbau bringt eine Umgestaltung derGerichtsverfassung und eine Neuordnung des Zivilprozessrechts mit sich, die auch auf das Privatrecht einwirken. Einschneidende Veränderungen beruhen ferner auf dem Sieg des Christentums (313 Mailänder Toleranzedikt, ab 381 [Theodosius d. Gr., 379–395] Staatsreligion), wenngleich dessen Lehren hauptsächlich nur das Familienrecht, besonders das Eherecht, umgeformt ha- § 1. Bedeutung, Begriff und Geschichte des römischen Privatrechts 9 ben. Eng mit dem Übergang zur absoluten Monarchie hängt weiterhin die Begründung eines Staatssozialismus zusammen, der mit seinem umfangreichen Verwaltungsapparat in alle Lebensverhältnisse reglementierend eingreift. Mit allen diesen Erscheinungen stehen nicht zuletzt der Niedergang der Wirtschaft und der sozialen Gemeinschaft, die allgemeine Verarmung, die Notlage der Massen, der Rückgang des Handels und der Verfall des Geldwesens in engstem Zusammenhang. 23Die kaiserlichen Maßnahmen wollen zum einen Teil der Fürsorge dienen, so besonders im Familien- und Erbrecht. Zum anderen Teil werden aber den Untertanen vielfältige und überaus drückende Lasten auferlegt. Sie werden in Berufsverbände (corpora) mit unlösbarer und vererblicher Zwangsmitgliedschaft zusammengefasst. In der Landwirtschaft bildet vor allem der Kolonat ein der Sklaverei angenähertes Verhältnis geminderter persönlicher Freiheit (u. Rz 26.18). Hinzu kommen die vielfältigen Steuern und Abgaben, auch beschwerliche naturale Zwangsarbeitsleistungen (munera). Privatrechtlich bedeutsam sind ferner insbesondere die Beschränkungen des Eigentums und der Freiheit des Kaufabschlusses. Eine eindrucksvolle Schilderung der Verhältnisse bietet der Vortrag von E. Seckel, Die spätrömische Entwicklung der erblichen Zwangsberufe sowie der erblichen Zwangsverbände (aus 1901), SZ 121 (2004) 506. Weitere Lit.: D. Liebs, Verfassungs-, rechts- und sozialgeschichtliche Eigenheiten der Spätantike, FHI V, S. 2857. 24c) Nach Vorläufern im 4. Jh. wird das Reich nach dem Tod des Kaisers Theodosius d. Gr. (379–395) endgültig in ein weströmisches und ein oströmisches geteilt. Danach geht die Rechtsentwicklung in den beiden Reichshälften im Wesentlichen getrennte Wege. Die Kaisergesetze gelten jetzt nur noch für die Hälfte, in der sie (dem Ortsdatum zufolge) erlassen sind, obschon man in den Inskriptionen, die stets alle Kaiser nennen, den Schein der Einheit wahrt. Immerhin werden manche Gesetze aus der einen Hälfte in die andere übernommen. Vor allem enthält der Codex Theodosianus (438), der in beiden Reichsteilen verkündet wurde, Gesetze aus beiden Hälften. Nachher sind nur noch vereinzelte östliche Gesetze in den Westen übernommen worden; westliche in den Osten überhaupt nicht mehr. 25aa) Im weströmischen Reich setzen sich der wirtschaftliche und soziale Niedergang und die Vulgarisierung des Privatrechts unaufhaltsam fort. Nach der Auflösung des Westreiches (476) gilt das römische Recht nach dem Personalitätsprinzip (u. Rz 2.29–30) für die römischen Untertanen der germanischen Nachfolgestaaten weiter. In den Königreichen derWestgoten und Burgunder wird es in besonderen Sammlungen festgehalten. Für das Westgotenreich sind das Gesetz des Königs Eurich (Codex Euricianus, um 475) und die Lex Romana Visigothorum (oder Breviarium Alaricianum, 506) zu nennen; vermutlich für das Ostgotenreich Theoderichs d. Gr. dasEdictumTheodorici (nach 500); für das Burgunderreich die Lex Romana Burgundionum (Anfang des 6. Jh.). 26bb) Im oströmischen Reich haben sich die wirtschaftlichen und gesellschaftlichen Zustände im Ganzen auf einem höheren Niveau gehalten als im Westen oder teilweise wieder etwas erholt. Im rechtskulturellen Leben wird die Vulgarisierung teilweise aufgehalten und abgelöst von der Umkehr in einer klassizistischen Richtung, die das Erbe der klassischen Rechtsliteratur zu bewahren und nutzbar zu machen sucht. Diese Richtung geht von den oströmischen Rechtsschulen aus (die nicht mit den oben erwähnten älteren Rechtsschulen der Sabinianer und Prokulianer zu verwechseln sind), unter denen im 5. Jh. die von Berytos (heute Beirut im Libanon), später auch die von Konstantinopel (heute Istanbul) hervorragen. Freilich sind diese Schulen, anders als die Klassiker, nicht mehr dazu berufen, das Recht anhand konkreter Fälle in unmittelbarer Einwirkung auf die Praxis schöpferisch fortzubilden. Vielmehr sehen die Schulen ihre Aufgabe in der theoretischen Durchdringung des überkommenen Stoffes. Da- Einführung 10 bei zeigt die Schuldoktrin verschiedentlich, besonders in der Willens- und der Verschuldenslehre, die Einflüsse der zeitgenössischen Philosophie und Theologie. III. Das Corpus Iuris Civilis Lit.: Sehr eingehend L. Wenger, Die Quellen des röm. Rechts, 1953, S. 562 bis 679; ferner P. Krüger, Geschichte der Quellen und Litteratur des Röm. Rechts, 2. Aufl. 1912, S. 365; B. Kübler, Geschichte des Röm. Rechts, 1925, S. 399; zur Einführung: Kunkel/Schermaier (Rz 3.25), S. 208, 304; Waldstein/Rainer (Rz 3.25), § 43; C. Möller, [ ] Justinians Verhältnis zur Überlieferung des röm. Rechts, JZ 74 (2019) 1084. 27 Ihre Krönung erfährt die Arbeit der oströmischen Rechtsschulen mit dem gewaltigen Gesetzgebungswerk des Kaisers Justinian I. Die Hauptteile dieses Gesetzgebungswerks, des später sog. Corpus iuris civilis, wurden 533 und 534 verkündet; erarbeitet wurden sie von einer Kommission unter Leitung von Tribonian, der von 529 bis 532 Gesetzgebungsminister (quaestor sacri palatii) Justinians war. Justinians (und vor allem Tribonians) Klassizismus hat in diesem Sammelwerk, aus dem wir unsere Kenntnis des römischen Rechts hauptsächlich schöpfen, wesentliche Stücke aus der Rechtsliteratur des klassischen Zeitalters im ursprünglichen Wortlaut konserviert und zahlreiche Kaiserkonstitutionen beibehalten, die aus der Prinzipatszeit stammen, ferner solche von Diokletian, die häufig noch ganz dem klassischen Recht folgen. Die modernen Ausgaben und Übersetzungen des Corpus iuris civilis sind unten zusammengestellt (Rz 3.2,6–9); zum Ablauf der Arbeiten an der Kodifikation sind vor allem die Einführungskonstitutionen lesenswert, mit denen Justinian die jeweiligen Teile seines Gesetzgebungswerks verkündet und in Kraft gesetzt hat. Den Auftakt zur Kodifikation bildete eine 528 verkündete erste (uns nicht erhaltene) Version des Codex (= Buch), eine Sammlung von Kaiserkonstitutionen auf Grundlage älterer Codices (diese in Rz 2.29). Ende 530 folgte mit der KonstitutionDeo auctore der Auftrag an die von Tribonian geleitete Kommission, eine Sammlung von Auszügen (Exzerpten) aus der Vielzahl der verstreutenWerke der römischen Juristen zusammenzustellen: ‚Und sobald dieser Stoff dank höchster göttlicher Güte gesammelt ist, gilt es, aus ihm ein herrlichesWerk zu errichten und ihn gleichsam zu einem eigenen und allerheiligsten Tempel der Gerechtigkeit zu weihen und das ganze Recht in fünfzig Büchern und in bestimmtenTiteln zu ordnen ...‘ (Konst.Deo auct., 5).Mit denKonstitutionenTanta (lat.) und Dedoken (griech.) wurden als Ergebnis dieser Arbeit am 16.12.533 die Digesten (von digerere, ordnen, sammeln) oder Pandekten (von griech. pandektai [sc. bibloi], alles enthaltende Bücher) verkündet und in Kraft gesetzt. Bereits einige Wochen zuvor verkündet worden waren (durch die Konstitution Imperatoriam) die Institutionen, ein in Anlehnung an das gleichnamige Werk des Gaius (o. Rz 1.14) erarbeitetes Anfängerlehrbuch, dem Justinian ebenfalls Gesetzeskraft verlieh (Konst. Tanta/Dedoken, § 23). Ihren Abschluss nahmen die Kodifikationsarbeitenmit einer Überarbeitung der ersten Fassung des Codex, die vor allemmit Blick auf zwischenzeitlich ergangene justinianischeReformgesetzgebung (sogl. Rz 1.29) erforderlich gewordenwar; imGegensatz zur ersten Fassung ist uns die daraus Ende 534 hervorgangene zweite Fassung des Codex (Codex repetitae praelectionis) erhalten. Mit den damit vorliegenden drei Teilen (Institutionen = Inst., Digesten =D., Codex = C.) war das Gesetzgebungswerk aus Sicht Justinians vollendet. Erst später hat man die jüngeren Gesetze Justinians (Novellen = Nov., sogl. Rz 1.29) als viertenTeil diesesGesetzgebungswerks begriffen –und als dasCorpus IurisCivilis fasstman die vier Teile erst seit der Ausgabe des Gothofredus von 1583 zusammen. § 1. Bedeutung, Begriff und Geschichte des römischen Privatrechts 11 28Der Klassizismus bezeichnet allerdings nur die eine Seite in JustiniansHaltung. Daneben zeigte sich der Kaiser bestrebt, nicht anders als seine Vorgänger das Ideal eines absolutistisch regierten christlichen Wohlfahrtsstaates zu verwirklichen. Aus dieser Zielrichtung folgt, dass Justinian das klassische Recht nicht auf allen Gebieten in erneute Geltung setzen konnte. Die einschneidenden Veränderungen, die sein Zeitalter von dem der Klassiker trennen, beruhen auf den bereits angeführten rechtsbildenden Faktoren (o. Rz 1.22): Absolutismus und Prozessreform, Christentum und Hellenismus (wenngleich dieser nur in Grenzen wirksam wurde), vor allem aber auf den Bedürfnissen der verfallenden Wirtschaft und Gesellschaft. 29Verwirklicht hat Justinian die Anpassung an die veränderten Verhältnisse zum Teil dadurch, dass er viele aus der nachklassischen Zeit (seit Konstantin) stammende Kaisergesetze in seinen Codex übernommen, zum größeren Teil aber dadurch, dass er eigene Gesetze geschaffen hat, die gleichfalls im Codex und sodann in den Novellen (von novellae constitutiones, neue Kaisergesetze; Ausgaben s. Rz 3.6) gesammelt sind. Besondere Bekanntheit erlangt haben unter Justinians Gesetzen die in der Einführungskonstitution zum zweiten Codex von 534 erwähnten (aber nicht als solche überlieferten) fünfzig Entscheidungen (quinquaginta decisiones), mit denen Justinian seit Inkrafttreten der ersten Fassung des Codex wichtige Streitfragen der klassischen Jurisprudenz entschieden hat. – Lit.: C. Willems, Justinian als Ökonom. Entscheidungsgründe und Entscheidungsmuster in den quinquaginta decisiones, 2017. Die zumeist in griechischer Sprache verfassten Novellen sind entgegen Justinians Planung nicht offiziell gesammelt worden. Erhalten sind aber private Sammlungen, von denen die sog. ‚griechische Sammlung‘mit 168 Novellen die vollständigste ist; die größte Bedeutung in der Privatrechtsgeschichte hat freilich das sog. Authenticum erlangt, eine Ausgabe von 134 Novellen (der Jahre 535 bis 556) in lateinischer Sprache, teils im Urtext, überwiegend aber in einer oft unbefriedigenden Übersetzung des griechischen Originals. Die erneuernden Anpassungen in den überkommenen Klassikerschriften und in den aus der Klassikerzeit stammenden Kaiserkonstitutionen haben die ‚Kompilatoren‘ des justinianischen Gesetzgebungswerkes mit sog. Interpolationen (von interpolare, aufputzen, verändern) vollzogen, also Textänderungen, die sie allerdings bisweilen nur oberflächlich durchgeführt haben. Als Kompilatoren (von compilare, ausplündern, ausbeuten) bezeichnet man die Mitglieder der Kommissionen, die die Digesten, die Institutionen und den Codex (Iustinianus) unter Leitung von Tribonian erarbeitet haben. Währendman vor allem in der erstenHälfte des 20. Jh. angenommen hat, solche Überarbeitungen der klassischen Texte hätten in großem Stil stattgefunden (was teils geradezu eine ‚Interpolationenjagd‘ mit sich gebracht hat), ist die Forschung seit den 1960er Jahren wieder zu deutlich größerem Vertrauen in die Glaubwürdigkeit der Überlieferung zurückgekehrt. Raum für Interpolationen sieht man heute im Wesentlichen nur noch dort, wo sich konkret nachweisen lässt, dass eine Anpassung wegen der soeben erwähnten gesetzgeberischen Neuerungen, wegen der Wandlungen in Verfassung, Religion,Wirtschaft undGesellschaft oder wegen der Ablösung des klassischen Zivilprozesses durch das Kognitionsverfahren stattgefunden hat. ImÜbrigen geht man heute grundsätzlich davon aus, dass uns die klassischen Texte weitgehend unverfälscht erhalten sind. Beim Studium der älteren Literatur ist das durchweg zu berücksichtigen. 30Auch nach dem Ende der Hochphase der Interpolationenkritik hat man allerdings teilweise noch textver- ändernde Eingriffe in nicht geringem Umfang für möglich gehalten. So ist die von F. Wieacker begründete Textstufenforschung (F. Wieacker, Textstufen klassischer Juristen, 1960; ders., RRG [Rz. 3.25], Bd. 1, Einführung 12 S. 165) davon ausgegangen, die klassischen Texte seien schon zwischen der klassischen und der justinianischen Zeit in mehreren Stufen überarbeitet worden, die nur durch textkritische Analyse ermittelt werden könnten. So seien die klassischen Gedankengänge bereits im primitiven Rechtsunterricht der frühnachklassischenZeit in ihrer Schärfe verwischt, wenn auch noch nicht bewusst verändert worden. Seit dem 4. Jh. hätten sich dann besonders imWesten die Spuren der Vulgarisierung bisweilen auch sachlich über die klassische Tradition hinwegsetzt, während die oströmischen Schulen im 5. und 6. Jh. wieder stärker zum klassischenGedankengut zurückgeführt hätten, bevor die Kompilatoren Justinians schließlich die Anpassungen an die gesetzgeberischen Neuerungen und Wandlungen ihrer Zeit vorgenommen hätten. Auch gegenüber dieser These einer Textveränderung in vorjustinianischer Zeit ist man allerdings heute zurückhaltend. Lit.: M. Kaser, Zur Methodologie der röm. Rechtsquellenforschung, 1972; ders., Ein Jahrhundert Interpolationenforschung an den röm. Rechtsquellen, RRQ, S. 112; R. Knütel, Zum methodologischen Vermächtnis Max Kasers, SZ 115 (1998) 33; D. Liebs, Wenn Fachliteratur Gesetz wird. Inwieweit wurden die röm. Juristenschriften im Lauf der Jahrhunderte überarbeitet?, SZ 135 (2018) 395. IV. Fortleben Lit.: F. C. v. Savigny, Geschichte des röm. Rechts im Mittelalter, 7 Bde., 2. Aufl. 1834–1851, Neudr. 1961; F. Wieacker, Privatrechtsgeschichte der Neuzeit, 2. Aufl. 1967; W. Trusen, Anfänge des gelehrten Rechts in Deutschland (zur Geschichte der Frührezeption), 1962; H. Lange, Röm. Recht im Mittelalter, I (Die Glossatoren), 1997; H. Lange/M. Kriechbaum, Röm. Recht im Mittelalter, II (Die Kommentatoren), 2007; G. Wesenberg/G. Wesener, Neuere deutsche Privatrechtsgeschichte, 4. Aufl. 1985; P. Koschaker, Europa und das röm. Recht, 4. Aufl. 1966; P. Stein, Roman Law in European History, 1999;H. Hattenhauer, Europäische Rechtsgeschichte, 4. Aufl. 2004; G. Wesener, ZumWeiterleben röm. Rechts im Frühmittelalter, TreC II, S. 1751; J. M. Rainer,Das Römische Recht in Europa. Von Justinian zum BGB, 2012. – Eine komprimierte Darstellung der Wirkungsgeschichte des Corp. iur. auch in O. Behrends/R. Knütel/ B. Kupisch/H. H. Seiler, Corpus Iuris Civilis II (s. Rz 3.8), S. XIII–XXII. – S. auch die Lit. u. Rz 1.36, ferner Rz 3.27–29. – Die unterschiedlichen „Aneignungen“ der Texte durch die Wissenschaft in den Jahrhunderten seit den Glossatoren (sogl. Rz 1.33) demonstriert am Beispiel von Paul. D. 24, 1, 63 H. H. Jakobs, Tignum iunctum und Pandektenkritik, SZ 124 (2007) 198. 31 Auch das Schicksal des römischen Rechts nach dem Untergang der Antike kann hier nur in wenigen kurzen Strichen skizziert werden. Auf drei Wegen ist das römische Recht in die spätere Rechtsentwicklung eingegangen: 1. Im Westen hat es, wenn auch nur in der entstellten Gestalt des Vulgarrechts, den Zusammenbruch des römischen Reichs überdauert und bildet, mit germanischen Rechtsgedanken vermischt, die Grundlage der mittelalterlichen Rechtsentwicklung in Italien, Südfrankreich und auf der Pyrenäenhalbinsel. 32 2. Im Osten hat das Recht des Corpus iuris civilis, äußerlich und stofflich mehr und mehr verdünnt und teilweise von hellenistischen Gedanken überlagert, im byzantinischen Reich weitergegolten, das am 29.Mai 1453 mit der Eroberung von Byzanz durchMehmed II. sein Ende fand. Unter den vereinheitlichenden Bearbeitungen in griechischer Sprache ragen die Basiliken aus dem 9. Jh., die aber auf ältere Vorlagen zurückgehen, hervor. In Teilen der Balkanhalbinsel hat dieses ‚griechisch-römische Recht‘ sogar die Türkenherrschaft überdauert; in Griechenland ist es noch eine der Grundlagen des modernen Zivilgesetzbuchs v. 1940 geworden. – Lit.: J. H. A. Lokin/B. Stolte (Hrsg.), Introduzione al diritto bizantino. Da Giustiniano ai Basilici, 2011; Sp. Troianos, Le fonti del diritto bizantino, 2015. 33 3. Einen gewaltigen Aufschwung nimmt das Recht des Corpus iuris civilis mit der Erneuerung der Rechtswissenschaft in Italien, die Ende des 11. Jh. von Bologna ausgeht. Die Schule der Glossatoren unterzieht den Inhalt der Kompilation, besonders die Digesten, mit denMitteln der von der zeitgenössischen (frühscholastischen) Theo- § 1. Bedeutung, Begriff und Geschichte des römischen Privatrechts 13 logie entwickelten Denkmethode einer grundlegenden theoretischen Verarbeitung, auf der weithin die spätere Rechtstheorie des europäischen Kontinents aufbaut. Mit dieser Rückkehr zumCorpus iuris wird dasGedankengut der klassischen Jurisprudenz, soweit es in dieses Sammelwerk eingegangen ist, neu erschlossen. Doch hat diese Schule, deren meisten Vertretern das Corpus iuris als unantastbare, der Kritik entzogene juristische Offenbarung galt (ratio scripta), den Weg zu einer Nutzbarmachung dieses Schatzes von Erkenntnissen für das Rechtsleben ihrer eigenen Zeit noch nicht gefunden. 34Im 14. und 15. Jh. wird die theoretische Richtung der Glossatoren jedoch abgelöst von der auf praktische Ziele gerichteten Schule der Kommentatoren (sog. Postglossatoren; Konsiliatoren), die die Errungenschaften der neugewonnenen römischen Jurisprudenz nun auch für die zeitgenössische Rechtspflege verwerten wollen. Sie durchdringen die Einrichtungen ihrer Zeit, gleich ob römischen oder germanischen Ursprungs, mit der von den Römern erlernten Methode. Dabei formen sie die römischen Gedanken allerdings nicht selten eigenwillig um. 35Beide Schulen haben auf die Rechtskultur der kontinental-europäischen Länder bestimmend eingewirkt; nur England, das damals bereits eine hochentwickelte bodenständige Rechtswissenschaft besaß, und teilweise auch Skandinavien sind diesem Einfluss in geringerem Maße ausgesetzt gewesen. Nachdem das Recht des Corpus iuris zunächst in den romanischen Ländern eine rechtswissenschaftliche Hochkultur eingeleitet hatte, gelangte es mit der sog. Rezeption des römischen Rechts auch nach Deutschland. Diese Rezeption hatte im 13. Jh. allmählich eingesetzt; sie fand einen gewissen Abschluss mit der Reichskammergerichtsordnung von 1495. Nach deren § 3 sollten die Richter des höchsten Gerichts des Reiches richten, „nach des Reichs gemainen Rechten [also dem rezipierten römischen Recht], auch nach redlichen erbern [ehrbaren] und leidlichen Ordnungen, Statuten und Gewohnheiten der Fürstentumb, Herrschaften und Gerichte, die für sie pracht [beigebracht, bewiesen] werden“. Damit gelangte das römische Recht in seiner rezipierten Form zu subsidiärer Geltung, die praktisch immer größere Bedeutung gewann, zumal da die Lokalrechte eng interpretiert wurden. Man bezeichnet die Periode der praktisch pragmatischen Anwendung des römischen Rechts seit der Rezeption, insbesondere im 17. und 18. Jh., als den Usus modernus (pandectarum). 36Die Gründe, der Ablauf und die Folgen dieser Erscheinung sind, ebenso wie die weitere Entwicklung, in der „Privatrechtsgeschichte der Neuzeit“ darzustellen. Festgehalten sei hier nur so viel, dass das rezipierte römische Recht, das – im Gegensatz zu den territorial und ständisch stark zersplitterten deutschen ‚Partikularrechten‘ – als ius commune, später, insbesondere im 19. Jh., als gemeines Recht bezeichnet wird, diese deutschen Rechte keineswegs vollständig verdrängt hat, sondern mit ihnen eine fruchtbare Synthese eingegangen ist. Den Bedürfnissen nach einem einheitlichen und hochentwickelten Verkehrsrecht entsprechend, ist das ius commune vornehmlich die Grundlage des neuzeitlichen Schuldrechts und teilweise auch des Sachen- und Erbrechts geworden, während die deutschen Rechte in vielen Bereichen des Familienrechts und des Immobiliarsachenrechts ihre Geltung behauptet haben. Nicht minder wichtig ist, dass mit dem Corpus iuris die wissenschaftliche Methode in Deutschland heimisch geworden ist, deren Kennzeichen insbesondere das an Rechtsfolge und Voraussetzung orientierte Denken ist. Diese Methode ist auch auf die Partikularrechte angewandt worden und hat diese vielfach vor völliger Überflutung vom römisch-gemeinen Recht bewahrt. – Lit.: Coing I, S. 25, S. 34; T. Repgen, Ius commune, in: H.-P. Haferkamp/ Einführung 14 T. Repgen (Hrsg.), Usus modernus pandectarum (Fs. K. Luig), 2007, S. 157; H. Dondorp/E. J. H. Schrage, The Sources of Medieval Learned Law, in: J. W. Cairns/ P. du Plessis (Hrsg.), The Creation of the Ius Commune. From Casus to Regula, 2010, S. 7 (mit N. Jansen, SZ 129 [2012] 903; materialreicher Sammelband). 37 Zeitgenössische Bekundungen lassen erkennen, wie hoch der mit der Rezeption des römischen Rechts verbundene zivilisatorische und rechtskulturelle Gewinn veranschlagt wurde. Beispielsweise sagt Melanchthon, der 1518 in Wittenberg eine Institutionen-Vorlesung hielt (frei übersetzt): „Möge Gott den Sinn der Fürsten und der Mächtigen auf die Bewahrung dieser Rechtswissenschaft lenken, was ein guter und verständiger Mensch nur wünschen kann. Denn wird sie beseitigt, so kann niemand sagen, eine wie große Tyrannei an den Höfen, Barbarei an den Gerichten und damit Verwirrung des gesamten bürgerlichen Rechts daraus entspringen würde – was zu verhindern wir Gott mit ganzer Seele bitten.“ Ortholf Fuchsberger, der zweite deutsche Übersetzer der Institutionen, hebt 1538 im Vorwort seiner Übersetzung schlicht und drastisch hervor: „Dann wann dises rechtens wissenhait und handhabung/von den menschen aufgehebt/wurden wir weder inn noch ausser unsern heußlichen wonungen/bey unserm haab und gutt/geliebten freunden/eltern/ja weyb unnd kindern/mit frydlicher und frölicher ainikait mögen leben. Nyeman wurd erkhennen/was sein/was ains andern/was seyn vätterlich erb/oder was seiner khinder gebürender tail wäre. Alle gütte und billichhait wurd auffgehebt/und die erst vyhisch wildhait/darinn die menschen einsam inn den wälden/sich mit aichel speysten/ein yeder sterkher den schwechern bezwang/widerumb fürher brechen. Wer wolt als dann inn den stetten oder auff dem land tugentlich mögen leben? seydmal durch gewalt unnd tyranney/vor der kain unschuldiger sicher/all zucht und künst wurden verwüstet.“ 38 Ohne Weiteres verständlich werden solche Äußerungen, wenn man berücksichtigt, dass sich schon im 1. Buch der Digesten die Gedanken finden, die später die großen Ziele der bürgerlichen Revolution werden sollten: ‚Freiheit, Gleichheit, Brüderlichkeit‘ (Ulp. D. 1, 1, 4; Flor. D. 1, 5, 4 pr.; D. 1, 1, 3, vgl. auch Rz 1.46, Solon), dass nach dem Recht des Corpus iuris unter den Bürgern grundsätzlich rechtliche Gleichheit galt (also nicht nach Geburtsständen unterschieden wurde), dass eine Vermutung für die Freiheit bestand und der Erwerb der Freiheit begünstigt wurde (sog. favor libertatis), dass Frauen (ganz anders als in vielen mittelalterlichen Rechten) im Vertrags- und Erbrecht jedenfalls grundsätzlich gleichgestellt waren, dass im Gegensatz zu den mittelalterlichen Rechten mit ihren vielfältigen, vor allem lehnsrechtlich begründeten Bindungen Eigentumsund Testierfreiheit bestanden, mithin auch über Grundeigentum frei verfügt werden konnte, dass klar konturierte Rechtsfiguren für den Rechtsverkehr entwickelt waren, dass ein nachdrückliches Gewaltverbot bestand (Rz 18.31–33; 31.6; 46.12) etc. Im Übrigen sei zu den Zuständen, die Fuchsberger ausmalt, auf das von Cicero in Pro Sestio 42, 91–92 geschilderte Bild der zivilisatorischen Entwicklung verwiesen, als deren entscheidende Sicherung Cicero hervorhebt: Vim volumus exstingui, ius valeat necesse est, id est iudicia, quibus omne ius continetur – wir wollen, dass die Gewalt verschwindet; das Recht muss zur Herrschaft gelangen, d. h. die Gerichtsbarkeit, die allem Recht Geltung verschafft. V. Die Kodifikationen 39 Mit den Gesetzgebungen der Wende vom 18. zum 19. Jh., dem Allgemeinen Landrecht (Preußen, 1794), dem Code civil (Frankreich, 1801/4), dem Badischen Landrecht (einer Übersetzung des Code civil, 1809), dem Allgemeinen bürgerlichen Gesetzbuch für das Kaisertum Österreich (1811) – um nur die wichtigsten zu nennen –, trat in diesen Ländern das römisch-gemeine Recht (ebenso wie das einheimische Partikular- § 1. Bedeutung, Begriff und Geschichte des römischen Privatrechts 15 recht) außer Geltung. Die Gesetzgebungen übernahmen aber in aller Regel das bisherige Recht in der überkommenen Zusammensetzung aus römischen und lokalen Bestandteilen. In der wissenschaftlichen Methode zeigen diese älteren Kodifikationen neben dem gemeinrechtlichen Einfluss auch den der Naturrechtslehre aus der Aufklärungszeit, die, nach einem auf der altgriechischen Philosophie und der christlichen Lehre beruhenden Leitgedanken, ein für alle Menschen und zu allen Zeiten geltendes Recht postuliert, das sie freilich vielfach nach dem Muster der damals bestehenden römisch-germanischen Ordnung zu konstruieren sucht. 40Seit dem frühen 19. Jh. hat von Deutschland aus die Historische Schule unter ihrem Begründer Friedrich Carl von Savigny (1779 bis 1861) dem Einfluss des römischen Rechts einen neuen und starken Auftrieb erteilt. Geleitet von der Idee eines geschichtlich geprägten ‚Volksgeistes‘, mit dem sie der Idee des ‚Naturrechts‘ entgegentritt, fordert die neue Richtung die Rückkehr zum römischen Recht als der höchsten Entfaltung der abendländischen Rechtskultur, und zwar zum ‚reinen‘ römischen Recht des Corpus iuris, das sie mit dem klassischen Recht gleichsetzt. Die Weiterbildungen, mit denen die Postglossatoren und derUsus modernus das Corp. iur. den gewandelten Zeitbedürfnissen anpassen wollten, werden abgelehnt. Erwies sich diese klassizistisch und idealistisch inspirierte, zugleich aber realitätsferne Umkehr auch als praktisch kaum durchführbar, so hat die Historische Schule doch das bleibende Verdienst, die wissenschaftliche Vertiefung des Privatrechts auf allen Gebieten entscheidend gefördert zu haben. Besonders im ‚Allgemeinen Teil‘, in der Systematik und überhaupt in den Grundbegriffen hat diese Schule, die Vorarbeiten der Naturrechtslehrer weiterführend, aus den römischen Quellen eine Vielzahl grundlegender Erkenntnisse gewonnen. 41Diese Wissenschaft des 19. Jh., die nach ihrer Hauptquelle auch die Schule des Pandektenrechts oder der Pandektistik heißt, hat ferner durch die Ausformung klarer abstrakter Begriffe und Regeln aus dem Material des römischen Rechts entscheidende Sicherungen der Privatautonomie geschaffen. Von ihr sind die jüngeren Kodifikationen des Zivilrechts wesentlich beeinflusst, so etwa das schweizerische Recht (Obligationenrecht von 1881, erneuert 1911/36, Zivilgesetzbuch von 1907), das deutsche Bürgerliche Gesetzbuch (1896), das japanische Zivilgesetzbuch (1898), der brasilianische Codigo civil (1916; Neufassung 2002) bis hin zum griechischen Zivilgesetzbuch (1940) und dem italienischen Codice civile (1942). – Lit.: H. H. Jakobs, Wissenschaft und Gesetzgebung im bürgerlichen Recht nach der Rechtsquellenlehre des 19. Jh., 1983; R. Knütel, Schutz der Freiheit im deutschen Bürgerlichen Gesetzbuch von 1896, FHI IV, S. 2643. VI. Römisches Recht in heutiger Zeit Lit.: F. Wieacker, Vom röm. Recht, 2. Aufl. 1961, S. 288;M. Kaser,Der röm. Anteil am dt. bürgerl. Recht, JuS 1967, S. 337; R. Zimmermann, Das röm.-kanon. ius commune als Grundlage europäischer Rechtseinheit, JZ 1992, 8; ders.,Heard melodies are sweet, AcP 193 (1993) 121, 169; ders., Röm. Recht und Europ. Rechtseinheit, in: W. Ludwig (Hrsg.), Die Antike in der europ. Gegenwart, 1993, S. 151; ders., Röm. Recht und europ. Kultur, JZ 2007, S. 1; R. Knütel, Röm. Recht und dt. Bürgerl. Recht, in: W. Ludwig cit., S. 43; ders., Rechtseinheit in Europa und röm. Recht, ZEuP 2 (1994) 244; ders., Ius commune und röm. Recht vor Gerichten der EU, JuS 1996, S. 768; auch E. Bucher, Rechtsüberlieferung und heutiges Recht, ZEuP 8 (2000) 394; F. J. Andrés Santos, Valor epistemológico de las reglas jurídicas romanas en el derecho comunitario europeo, Est. Miquel, S. 21; F. Cuena Boy, El derecho romano entre el deseo y la realidad, Est. Miquel, S. 265; X. Pérez López,Más sobre el derecho romano y el derecho comunitario europeo [ ], Bull. 103/104 (2000/2001, aber 2009) 831; T. Giménez-Candela, Recht im Wandel: Europ. Rechts- Einführung 16 vereinheitlichung, Fs. Knütel, 2009, S. 373; F. Mercogliano, [ ] Diritti umani e fondamenti romanistici nell’Unione europea, ebda., S. 775; F. Reinoso-Barbero, Ein offensichtliches Paradox: Die europ. Rechtsprechung und das röm. Recht, SZ 127 (2010) 345; H. Honsell, Lebendiges Röm. Recht, Gs. Theo Mayer- Maly, 2011, S. 225; R. Mańko, Roman Roots at Plateau du Kirchberg, in: Z. Benincasa/J. Urbanik (Hrsg.), Mater familias (Fs. M. Zabłocka), 2016, S. 501. S. ferner die Beiträge in J. Eckert (Hrsg.), Der praktische Nutzen der Rechtsgeschichte (Fs. H. Hattenhauer), 2003. 42 Bis zum Inkrafttreten des BGB am 1.1.1900 lebten noch rund 16,5 Millionen Einwohner, ein Drittel der damaligen Reichsbevölkerung, nach römisch-gemeinem Recht. Zwar ist dieses Recht durch das BGB für die darin enthaltenen Materien außer Geltung gesetzt worden; dessen ungeachtet bleibt es auch für das heutige Recht in vielfacher Hinsicht bedeutsam. Im Grundsatz gilt es in den jeweiligen Landesgebieten für die Materien des EGBGB (der sog. ‚Verlustliste der Rechtseinheit‘) fort, soweit es nicht durch neueres Landesrecht ersetzt ist. Dies ist inzwischen zumeist geschehen; doch bleiben einige Fälle, in denen noch heute Entscheidungen auf das gemeine Recht zu stützen sind, wie sich vor allem imWasserrecht gezeigt hat (s. etwa BGHZ 92, 326 [Moselinsel]; 108, 110, 121 [Hohwachter Bucht]; BGH NJW 1990, 3263, 3265 [Travemünde], vgl. auch BGHZ 114, 183, 189). 43 Wichtiger ist, dass Strukturen, Rechtsinstitute, Rechtssprache und Einzelregelungen des BGB wie auch der anderen Kodifikationen sehr weitgehend durch das römisch-gemeine Recht geprägt sind. Manche Artikel oder Paragraphen der heutigen Gesetzbücher lesen sich wie die Übersetzung eines Digestenfragments (vgl. etwa die Regeln zur Bedingungsvereitelung, Rz 20.5, oder zum Fruchterwerb des gutgläubigen Eigenbesitzers, Rz 36.6, oder – praktisch identisch – Inst. 2, 14, 7 und 2089, 2090 BGB), und es ist deshalb im Kern treffend, wenn der Amerikaner Charles Sherman in der Einleitung des 2. Bandes seines breitangelegten Werkes ‚Roman Law in the Modern World‘ (1924) hervorhebt: „In all the codifications of the 19th and 20th centuries there is a unity: The Modern Codes may be regarded as republications, to a large extent, of Justinian’s monumental Codification of Roman Law – but adapted to modern times and garbed in modern linguistic dresses.“ 44 Es war deshalb auch nur natürlich, dass die Bestimmungen der neuen Kodifikationen vor allem in den ersten Jahrzehnten im Lichte des älteren, also des gemeinen Rechts, ausgelegt worden sind und dass man dort, wo das Gesetzbuch keine oder nur eine unvollkommene Bestimmung enthielt, das frühere Recht weiterhin zum Ausgangspunkt nahm – ungeachtet des Kodifikationsprinzips, demzufolge das Landesprivatrecht (abgesehen von den Vorbehalten des EGBGB) insgesamt aufgehoben wurde, also auch keine subsidiäre Geltung behielt (55 EGBGB). Auf diese Weise trugen die Rechtsprechung des Reichsgerichts wie auch die Kommentare zum BGB wesentlich zur Wahrung einer recht weitgehenden Rechtskontinuität bei. Vom tatsächlichen Verlauf her gesehen stellen die Normen des BGB deshalb ein mehr oder minder stark regulierendes Gitter dar, durch das die in Jahrtausenden gewonnenen Rechtserfahrungen auf uns gelenkt und gelangt sind. Überdies haben die Väter des BGB ihr Gesetzbuch selbst nicht als abschließend verstanden. Vieles haben sie (von der römischrechtlichen Tradition her) als selbstverständlich vorausgesetzt; häufig haben sie sich einer Regelung enthalten, um das Problem, wie es in den Gesetzesmaterialien geradezu stereotyp heißt, ‚Wissenschaft und Praxis zur Lösung zu überlassen‘. Dies ist regelmäßig dahin verstanden worden, dass eine grundsätzliche Änderung des bisherigen Rechts nicht beabsichtigt gewesen sei. Aus alldem folgt, dass eine vertiefte Untersuchung von Problemen des § 1. Bedeutung, Begriff und Geschichte des römischen Privatrechts 17 heutigen Zivilrechts oft nicht möglich ist, ohne auf das gemeine und damit zumeist auf das römische Recht zurückzugehen. 45Römisches Recht spielt aber nicht nur eine Rolle für das Verständnis der nationalen Kodifikationen. Seine Rechtsfiguren, seine Maximen und seine Terminologie sind in aller Welt aufgegriffen worden; die Kenntnis des römischen Rechts erleichtert deshalb Verständnis und Verständigung. Auch im Einigungsprozess der Europäischen Union wird dies deutlich. In der Rechtsprechung insbesondere des Europäischen Gerichtshofs wird nicht selten auf bewährte Grundsätze und Regeln aus der Zeit des vorkodifikatorischen ius commune und des römischen Rechts zurückgegriffen. DieseMaximen finden Anwendung als „allgemeine Rechtsgrundsätze, die den Rechtsordnungen der Mitgliedstaaten gemeinsam sind“ (340 II AEUV; 188 II EuratomV); sie entsprechen dem gemeinsamen Rechtsbewusstsein der in unterschiedlichen nationalen Rechtsordnungen ausgebildeten Richter und Generalanwälte, und sie spielen eine nicht unbeachtliche Rolle in dem Prozess, in dem sich aus der gerichtlichen Praxis allmählich eine Art ‚Allgemeiner Teil‘ des Gemeinschaftsrechts entwickelt (vgl. R. Knütel [vor Rz 1.42], JuS 96, S. 768). 46Da das römische Recht um die Welt gegangen ist, wirkt es in ursprünglicher oder in abgeänderter Gestalt auch von anderen Rechtsordnungen her auf unsere Rechtsordnung ein. So ist der Grundgedanke der berühmten ‚contemplation rule‘, die den Schadensersatz aus Vertragsverletzungen auf denjenigen Verlust begrenzt, den der Schuldner bei Vertragsschluss als mögliche Folge einer Vertragsverletzung voraussehen konnte, von den französischen Juristen Dumoulin und Pothier im 16. und 18. Jh. in Anknüpfung an die Justinian-Konstitution C. 7, 47, 1, die den Schadensersatz auf den doppelten Betrag (dupli quantitas) beschränkte, entwickelt worden. Mit dem Urteil Hadley v. Baxendale wurde die Lehre 1854 nach England übernommen. Die sich hieraus im anglo-amerikanischen Recht ableitende Lehre ist das Vorbild für 82 EKG sowie für 74 CISG von 1980 (internationaler Warenkauf ) geworden, und über diese Normen ist die Begrenzung des vertraglichen Schadensersatzes in modifizierter Form in unsere Rechtsordnung zurückgekehrt. Für das öffentliche Recht sei etwa daran erinnert, dass ein wesentlicher Bestand unserer Grundrechte bereits im ius commune aus den antiken Quellen entwickelt worden war, dass er sich inder französischenRevolutionpolitischBahnbrach, dass er für unser heutiges Rechtsdenken aber erst nach demUmweg überNordamerika bestimmend geworden ist. Wie weit die Wurzeln zurückreichen und wie stark die schon vom römischen Recht gesicherten Werte und Wertvorstellungen noch unsere heutigen Vorstellungen von Recht und Gerechtigkeit prägen, hat der Generalanwalt Trabucchi in seinen Schlussanträgen vor dem EuGH in der Rechtssache 4/73 (Nold), in der der EuGH anerkannt hat, dass die Grundrechte zu den „allgemeinen Rechtsgrundsätzen“ gehören, sehr klar zusammengefasst: „Die Achtung der Freiheit und des Eigentums, die Bekräftigung des Gleichheitsgrundsatzes, des Grundsatzes der Nichtdiskriminierung und der Verhältnismäßigkeit . . . sind Bestandteil der Rechtsauffassung, die dem gesamten Gemeinschaftssystem den Rahmen gibt und für es bestimmend ist . . . Dem Wesen nach handelt es sich immer um jene Grundsätze, quarum causa omne ius constitutum est. Wir finden sie in den antiken Rechtsordnungen als ratio scripta des menschlichen Zusammenlebens, wir finden sie in den Kodifizierungen des 19. Jh., die gerade konzipiert wurden, um die Gültigkeit solcher Aussagen in Artikeln festzulegen; wir finden sie heute in noch feierlicherer Form in den modernen Verfassungen vor .. . Vor diesen Grundsätzen muss die Tätigkeit der Gemeinschaftsorgane respektvoll innehalten .. .“ (Slg. 1974, 509, 513). Das Zitat ist aus D. 1, 5, 2 entnommen, wo der Jurist Hermogenian betont, dass „alles Recht um der Menschen willen geschaffen ist.“Mit seinem Hinweis auf die antiken Rechtsordnungen meinte Trabucchi natürlich (auch) die griechischen, vor allem die athenische, für die als Erster die Grundlagen unseres Wertekanons Solon (634/640-560 v. Chr.) entwickelte, der „Schöpfer der politischen und rechtlichen Grundwerte Europas: Freiheit, Gleichheit, politische Teilhabe“ (Barta). – Die ständige Einführung 18 Rechtsprechung des EuGH, dass die Grundrechte, wie sie sich aus der EMRK und den gemeinsamen Verfassungsüberlieferungen der Mitgliedstaaten ergeben, zu den allgemeinen Grundsätzen des Gemeinschaftsrechts zählen (z. B. Rs. C-7/98, Slg. 2000, I-1935 Rz 25–27 – Krombach), hat auch Eingang in den EU- Vertrag gefunden (6 III; bis Ende 1998 F II). – Vgl. auch o. Rz 1.37. – Lit.: R. A. Bauman,Human Rights in Ancient Rome, 2000; T. Honoré, Ulpian, 2. Aufl. 2007, S. 76; G. Giliberti,Omnium una libertas, TreC II, S. 1881; Donati (vor Rz 23.1); J. Giltaij, Mensenrechten in het Romeinse recht?, 2011 (mit J. Hallebeek, TR 80 [2012] 510; M. J. Schermaier, SZ 132 [2015] 550); ders., Human rights, Roman law and Stoicism [ ], E.K.E. I.E.D. 46, 2016, S. 105; H. Barta, Solon – Schöpfer der polit. u. rechtl. Grundwerte Europas [ ], E.K.E. I.E.D. 46, 2016, S. 9. – Vgl. auch Rz 2.34 (Völkerrecht). 47 Sind damit zugleich Aspekte eines fortwährenden praktischen Nutzens des römischen Rechts berührt, so bleibt doch sehr zu betonen, dass der entscheidende Wert des römischen Rechts darin besteht, dass es den größten Schatz spezifisch zivilrechtlicher Erfahrung darstellt, über den die Menschheit verfügt. Am römischen Recht lässt sich über ein gutes Jahrtausend modellhaft die Entwicklung von Recht und Rechtswissenschaft erkennen, von der Entstehung und der kontinuierlichen Weiterbildung bis zur Hochblüte und von dort bis hin zum Niedergang; in ihm sind die Grundstrukturen der im menschlichen Zusammenleben entstehenden Konfliktsituationen juristisch herausgearbeitet, und aus ihm lassen sich, da die römischen Juristen ihr Recht weithin frei von gesetzgeberischen Eingriffen aus der Sachproblematik und der Natur der Dinge heraus entwickelt haben, die optimalen Lösungsansätze zu nahezu allen zeitlosen Problemen des Privatrechts erschließen. Es ist beredtes Zeugnis für die Reichhaltigkeit dieses Schatzes, dass seit der ‚Wiederentdeckung‘ der römischen Rechtsquellen im Hohen Mittelalter (vgl. o. Rz 1.33) jede Zeit – sei es die der Glossatoren, der Kommentatoren, der Humanisten, des usus modernus, des Naturrechts, der Historischen Rechtsschule oder der Pandektistik, sei es die heutige historische Wissenschaft – immer wieder neue Erkenntnisse aus den antiken Texten geschöpft hat. 48 Es beruht auf der mit größter Intensität betriebenen Arbeit am römischen Recht, dass die deutschsprachige Rechtswissenschaft des 19. Jh. die führende Rolle in derWelt erlangte und imstande war, eine Gesetzgebung von höchstem Rang zu verwirklichen, deren größte Leistung das BGB geworden ist. Dessen ungeachtet hat im Laufe des vergangenen Jahrhunderts das römische Recht bei der großenMehrheit der deutschen Juristen immer mehr an Ansehen verloren und ist an den Universitäten zu einem bloßen Wahlfach neben verschiedenen anderen herabgesunken – auf einen Stand, der weit hinter dem liegt, der selbst während desNationalsozialismus beibehalten wurde, der sich die ‚Abschaffung‘ des römischen Rechts zum Programm gemacht hatte. Die vielfältigen Gründe dieser Entwicklung darzulegen, ist nicht Anliegen dieses Buches. Doch mag der Hinweis angezeigt sein, dass im Gegensatz zu den Entwicklungen in Deutschland (und vergleichbar in Frankreich) andernorts das Bewusstsein von der Bedeutung des römischen Rechts eher wächst. Aus der Vielzahl der Indizien seien nur die drei herausgegriffen, dass in der Volksrepublik China seit kurzem im Studienplan der Rechtswissenschaftlichen Fakultäten dasWahlfach Römisches Recht vorgesehen ist, dass im fernen Australien ein Universitätskanzler und Chief Justice (am Supreme Court) of South Australia als Abschiedsvorlesung „A Plea for Roman Law“ hält (J. J. Bray,Adelaide LawReview 9, 1983–85, 50) oder dass 1992 ein junger amerikanischer Jurist nach Absolvierung seines common law curriculum und vor seinemWechsel in die common law practice anlässlich eines Kongresses über die Verbindungen von Römischem Recht, common law und modern civil law einen Artikel verfasst, der mit der Feststellung endet: „Offering a course in Roman law is the right, logical thing to do. Refusing to offer a Roman-law course or accept it as legitimate is similar to the Athenians putting Socrates to death: a hasty, irrational act that in the end harms the students most of all. It is true that knowledge of Roman law is not required to become a practicing lawyer today, but it will produce better lawyers. The significance of Roman law rests, as Sir Henry Maine reminded us, in ‚the immensity of the ignorance to which we are condemned by ignorance of Roman Law“ (J. J. Hogerty II, Tulane Law Review 66 [1992] 1898). – Einen offensichtlich von Interessen geleiteten Kontrast dazu bieten in jüngerer Zeit wenig informierte Autoren von finanzwissenschaftlicher Seite, dazu U.Malmendier, Roman Law and the Law-and-Finance Debate, Fs. Knütel, 2009, S. 719. § 2. Die Struktur der römischen Privatrechtsordnung 19 § 2. Die Struktur der römischen Privatrechtsordnung (RPr. §§ 5, 6, 48–54, 66 II, III, 196, 197) Wir betrachten hier grundlegende Zusammenhänge aus der Rechtsquellenlehre im Sinne der Lehre von den Formen, in denen das römische Privatrecht zur Entstehung gelangt ist (‚Rechtsentstehungsquellen‘). Weiter als dieser Quellenbegriff reicht der Begriff der Quellen im geschichtswissenschaftlichen Sinn, der die Zeugnisse umfasst, aus denen die Rechtsgeschichte als geschichtliche Wissenschaft Erkenntnisse über das antike römische Privatrecht gewinnen kann. Zu diesen geschichtswissenschaftlichen Quellen s. u. Rz 3.17. – Lit.: Wieacker, RRG (Rz 3.25); Näheres zu alldem gehört in die „Römische Rechtsgeschichte“ (Lit. in Rz 3.25). I. Ius (Recht) Lit.: F. Wieacker, RRG (Rz 3.25), Bd. 1, S. 487 (Aufbau der Rechtsordnung), S. 502; M. Kaser, Das altrömische ius, 1949; ders., Zum Ius-Begriff der Römer, Essays Beinart, Bd. 2, 1979, S. 63; ders., Zur Problematik der röm. Rechtsquellenlehre, Fs. Flume, Bd. 1, 1978, S. 110 = RRQ., S. 21; O. Behrends, Ius und Ius Civile, Sympotica Wieacker, 1970, S. 1;W. Flume, Röm. Recht und Gewohnheitsrecht, 1975 = Flume, Ges. Schriften, Bd. 1, 1988, S. 30;W. Waldstein, Gewohnheitsrecht und Juristenrecht in Rom, Fg. v. Lübtow, 1980, S. 105. 11.Wie unser Wort ‚Recht‘ bezeichnet auch ius die Ordnung, die die Beziehungen der Menschen zueinander in der Gemeinschaft regelt. Diese Ordnung verleiht dem einzelnen wie der Gesamtheit bestimmte Machtbefugnisse, zieht aber zugleich diesen Machtsphären Grenzen zum Wohl der anderen Rechtsgenossen und der Allgemeinheit. Dabei werden mit ius bald in einem objektiven Aspekt die rechtlichen Normen und Einrichtungen erfasst, also die Rechtsordnung und ihre Bausteine, bald in einem subjektiven Aspekt die dem einzelnen von der Rechtsordnung verliehenen Machtbefugnisse, die ‚Berechtigungen‘. So steht beispielsweise dem ius quo populus Romanus utitur (dem Recht, das beim römischen Volk in Gebrauch steht; nach dem es lebt) gegenüber das alicui ius esse utendi fruendi (dass jemand das Recht hat, zu gebrauchen und Früchte zu ziehen). Doch gebrauchen die Römer ius auch in der schillernden Bedeutung ‚Rechtslage, Rechtsstellung‘. Die Denkform des ‚subjektiven Rechts‘ wurde aus den römischen Ansätzen erst von der neuzeitlichen Theorie voll durchgebildet. Iustum, aequum und legitimum sind bloße Schattierungen der als einheitlich empfundenen Rechtmäßigkeit; iustum unterstreicht mehr den Einklang mit dem konkreten, in seinen Einrichtungen lebenden Recht, aequum die Übereinstimmung mit der abwägenden und zuteilenden Gerechtigkeit, legitimum die mit dem Volksgesetz. Auch aequitas bedeutet in der klassischen Zeit die Gerechtigkeit, besonders die, die der Prätor anwendet, wenn er die Härten des ius civile mit seinem Honorarrecht überwindet. Erst in der Nachklassik, in der das Recht zunehmend nach ethischen Maßstäben überprüft wird (vgl. Rz 1.22 u. 28), drückt aequitas eine Billigkeit aus, die zwar im Allgemeinen durch Orientierungen am stoischen Humanitätsideal und vor allem an der christlichen Sittenlehre in Grenzen gehalten wird, sich im Einzelfall aber recht frei über das positive Recht hinwegsetzt. 22. a) Ius undmores, Recht und Sitte, werden von den Römern zwar begrifflich auseinandergehalten, stehen aber zueinander seit alters in enger Beziehung. An den mores maiorum, am guten Herkommen der Vorväter, hält der konservative Geist der Römer zäh fest. Im Begriff mos fließen zunächst das sittliche Gebot (Ethik, Moral), dessen Einhaltung dem Menschen von seinem Gewissen vorgeschrieben wird, und die unverbindliche Sitte (der Brauch) zusammen. Auf den mos oder die consuetudo führt man Einführung 20 aber auch den Grundstock festverwurzelter Rechtseinrichtungen von so hohem Alter zurück, dass sich ihre Herkunft nicht mehr feststellen lässt. Dazu gehören beispielsweise patria potestas, manus, tutela, cura, Eigentum, mancipatio, in iure cessio, traditio, vindicatio, sponsio-stipulatio, nexum und vieles andere; Erscheinungen, die von den 12 Taf. (Rz 1.9) nicht geregelt, sondern als bereits bestehend vorausgesetzt werden. Bei Cicero und den Klassikern ( Julian D. 1, 3, 32, 1, auch Gaius 3, 82, ferner Inst. 1, 2, 9) wird nach griechischen Vorbildern der gefestigten Gewohnheit (mos oder consuetudo) gesetzesgleiche Kraft zuerkannt und diese auf den Gemeinwillen des Volkes zurückgeführt, der auch den Volksgesetzen zugrunde liegt. D. 1, 3, 32, 1 (Julian im 84. Buch seiner Digesten) Inveterata consuetudo pro lege non immerito custoditur, et hoc est ius quod dicitur moribus constitutum. nam cum ipsae leges nulla alia ex causa nos teneant, quam quod iudicio populi receptae sunt, merito et ea, quae sine ullo scripto populus probavit, tenebunt omnes: nam quid interest suffragio populus voluntatem suam declaret an rebus ipsis et factis? quare rectissime etiam illud receptum est, ut leges non solum suffragio legis latoris, sed etiam tacito consensu omnium per desuetudinem abrogentur. Althergebrachte Gewohnheit wird mit gutem Grundwie einGesetz befolgt, und dies ist das Recht, von demman sagt, dass es durch Sitte begründet ist. Denn wenn selbst die Gesetze aus keinem anderen Grund für uns bindend sind als deswegen, weil sie durch die Entscheidung des Volkes angenommen sind, dann bindet mit Grund auch das alle Bürger, was das Volk ohne schriftliche Fixierung gebilligt hat. Denn welchen Unterschied macht es, ob das Volk seinen Willen durch Abstimmung [in der Volksversammlung] kundtut oder durch die aus seinem Verhalten folgenden Tatsachen? Daher nimmt man mit vollem Recht sogar an, dass Gesetze nicht nur durch Abstimmung des [Volkes als des] Gesetzgebers, sondern auch durch die auf stillschweigender Zustimmung aller beruhende Nichtanwendung au- ßer Geltung gesetzt werden. Außerdem hat schon die klassische Rechtsschule im Anschluss an die griechische Philosophie (νόμοι ἔγγραφοι und ἄγραφοι) zwischen ‚geschriebenem‘ und ‚ungeschriebenem‘ Recht (ius ex scripto und ius ex non scripto, Ulp. D. 1, 1, 6, 1 = Inst. 1, 2, 3) unterschieden. Daneben hat man unter mos oder consuetudo auch den bloßen Ortsgebrauch verstanden, der bisweilen nachgiebiges Recht (u. Rz 1.5) verdrängt. Zum Ortsgebrauch zählt auch die gefestigte provinziale Rechtspraxis, namentlich im Osten in Gestalt der hellenistischen ‚Volksrechte‘, deren Beachtung Kaiser Leo C. 8, 52, 3 vorschreibt. – Lit.:W. Flume, Gewohnheitsrecht und röm. Recht, 1975; Kaser (vor Rz 2.4); F. Gallo, Consuetudine e nuovi contratti. Contributo al recupero dell’artificialità del diritto, 2012. 3 b) Auf die mores maiorum im Sinn des Sittengebots beruft man sich, um die subjektive Rechtssphäre einzuschränken. Gewisse Missbräuche der subjektiven Rechte hat man als Verletzung sittlicher Pflichten gegen die Allgemeinheit verstanden. So besonders den Missbrauch der Vollgewalt, die die Rechtsordnung dem Hausvater (paterfamilias) einräumt und die ihm eine weitreichende Verfügungsgewalt über die eigenen Hauskinder gewährt. Solche Verstöße werden in alten Zeiten zunächst als sakrale Vergehen gegen die Gottheit bestraft. Schon in der älteren Republik schreitet hier auch der Zensor in seiner Sittengerichtsbarkeit (regimen morum) ein. Er kann dem Täter eine Ermahnung (admonitio) oder die öffentliche Missbilligung aussprechen, die ihren Ausdruck in einem Vermerk findet (der nota censoria), den der Zensor im Verzeichnis der Bürger bei dem Namen des Gerügten anbringt. Auch kann er gewisse soziale und politische Nachteile (Ausstoßung aus dem Ritterstand, Versetzung in eine minder angesehene Tribus) oder steuerliche Strafen über ihn verhängen. Diese Sittenaufsicht wurde von der Gerichtsbarkeit (iurisdictio) streng unterschieden. § 2. Die Struktur der römischen Privatrechtsordnung 21 Mit der Rückbildung der zensorischen Sittenkontrolle in der späteren Republik lockern sich dann die sittlichen Bindungen. Unter dem Prinzipat nehmen sich aber die Kaiser der sittlichen Gemeinschaftspflichten wieder stärker an. Sie fassen jetzt gewisse Missbräuche der väterlichen Gewalt und sonstiger Rechtsbefugnisse als Rechtsbrüche auf, die sie nach Kaiserrecht mit Strafe bedrohen; damit übernehmen sie manche sittlichen Verbotssätze in das Recht. II. Römisches Privatrecht als Juristenrecht Lit.:W. Waldstein, Entscheidungsgrundlagen der klass. röm. Juristen, ANRW II 15, 1976, S. 3; ders., Gewohnheitsrecht und Juristenrecht in Rom, Fg. v. Lübtow, 1980, S. 105; T. Giaro,Geltung und Fortgeltung des röm. Juristenrechts, SZ 111 (1994) 66; F. Wieacker, RRG (Rz 3.25), Bd. 1, S. 495 ( Juristenrecht); 519, 563, 572 (Republikanische Jurisprudenz); F. Wieacker, Respondere ex auctoritate principis, Satura Feenstra, 1985, S. 7; M. Kaser, Zur Problematik der röm. Rechtsquellenlehre, Fs. W. Flume, Bd. 1, 1978, S. 101, 110 (Gewohnheitsrecht), 118 (Juristenrecht) = RRQ, S. 9. 4Über die Entstehungsquellen des Rechts lehrtGaius zu Beginn seiner Institutionen (zu diesemWerk Rz 1.14 u. Rz 2.43): Gai. Inst. 1, 2 Constant autem iura populi Romani ex legibus, plebiscitis, senatus consultis, constitutionibus principum, edictis eorum, qui ius edicendi habent, responsis prudentium. Die rechtlichen Regelungen des römischen Volkes bestehen aber aus Gesetzen, Beschlüssen der Plebsversammlung, Senatsbeschlüssen, Erlassen der Kaiser, Edikten derjenigen, die das Recht haben, Edikte zu erlassen, Gutachten der Juristen. Schon an dieser Darstellung, in der das Gewohnheitsrecht (o. Rz 2.2) allerdings fehlt, zeigt sich, dass das römische Privatrecht als Teil des soeben beschriebenen ius (zum ius publicum o. Rz 1.2–5) im Gegensatz zum modernen Bürgerlichen Recht in keinem Gesamtgesetz systematisch geordnet ist. Zwar findet sich mit den 12 Tafeln v. 450 v. Chr. in der Frühzeit des römischen Rechts ein Akt der Gesamtgesetzgebung, doch zielte er nicht auf ein vollständiges und geschlossenes System, für das der Raum viel zu knapp und die Zeit noch lange nicht reif gewesen wäre. Hauptmotiv dieser Gesetzgebung war vielmehr der Ständekampf: Die 12 Tafeln wollen den Plebejern die Rechtsgleichheit mit den Patriziern sichern und dabei hauptsächlich nur einzelne Rechtsfragen festlegen, in denen sich die wirtschaftlich schwächeren Plebejer von den patrizischen Gerichtsherren bedroht fühlen. Ähnliche griechische Regelungen (wie die Gesetze Solons in Athen, um 594 v. Chr.) haben nach Zweck und Inhalt als Vorbilder gedient. Auch im Übrigen ist das römische Privatrecht nicht als Gesetzesrecht zu beschreiben, selbst wenn Gaius die Gesetze an den Beginn seiner Aufzählung der Rechtsquellen stellt. Vor allem in der vorklassischen und der klassischen Periode, also dem Zeitalter, in dem das Privatrecht seine entscheidende Formung empfangen hat, haben gesetzliche Regelungen das Privatrecht bestenfalls mitgeprägt. Deutlich größere Bedeutung kommt den übrigen von Gaius erwähnten Rechtsquellen zu, allen voran den Edikten der Prätoren und der kurulischen Ädilen, im Laufe der Kaiserzeit dann auch den Erlassen der Kaiser. Da alle diese Amtsträger von Juristen beraten waren (dazu sogleich Rz 2.5) und Schriften der Juristen zudem auch selbst als Rechtsquelle anerkannt waren, kennzeichnet man das Privatrecht daher nicht als Gesetzesrecht, sondern als Juristenrecht (in einem weiten Sinn des Einflusses der Juristen auf das Recht über verschiedene Rechtsquellen). Seine geistigen Urheber sind imWesentlichen die iuris prudentes, iuris consulti, die nicht etwa bloße Gelehrte, sondern Männer des praktischen Rechtslebens, wenn auch nicht notwendig staatliche Justizorgane sind. Sie schöpfen ihre Einführung 22 Wissenschaft aus dem Rechtsleben; zugleich machen sie ihre Erkenntnisse der Praxis unmittelbar dienstbar. Ermöglicht wird diese einzigartige Lebensnähe des römischen Rechts durch eine in dieser Vollkommenheit einmalige Verbindung von Rechtswissenschaft, Rechtsanwendung und Rechtsfortbildung. 5 In jüngerer Zeit hat diese seit langem verbreitete Kennzeichnung des römischen Rechts als Juristenrecht allerdings Kritik erfahren. So hat Mantovani die These vorgetragen, der Eindruck einer nur in geringem Umfang durch gesetzliche Regelungen geprägten Privatrechtsordnung sei vor allem deshalb entstanden, weil die Bezugnahmen der römischen Juristen auf gesetzliche Regelungen bei der Zusammenstellung der Digesten weitgehend gestrichen worden seien (‚Delegifizierung‘ der römischen Rechtsquellen). Und in der Tat kannMantovani nachweisen, dass in den Texten der römischen Juristen, die in der justinianischen Kodifikation überliefert sind, deutlich weniger Gesetze Erwähnung finden als in juristischen Quellen, die (wie etwa die Institutionen des Gaius) keinem Verdacht einer Überarbeitung im Zuge der Kodifikation unterliegen. Nicht von der Hand zu weisen sein wird auch die Überlegung, dass privatrechtliche Gesetze für Autoren literarischer Quellen häufig nur von untergeordneter Bedeutung sind und uns auch in solchen Quellen deshalb nicht in einem Umfang begegnen, der ihrer praktischen Bedeutung entspricht. Gleichwohl wird aber Zurückhaltung geboten sein, wenn es um die Frage geht, ob das römische Privatrecht deshalb entgegen der herkömmlichen Auffassung doch eher als Gesetzesrecht qualifiziert werden sollte. Denn auch wenn Gesetze häufiger ergangen sein dürften, als man bislang angenommen hat, geht es doch nach allen Belegen, die wir haben, weitgehend um Regelungen mit Beschränkung auf stofflich eng begrenzte Fragen. Sodann schwankt die Regelungsdichte zwischen verschiedenen Rechtsgebieten deutlich. So kommt es etwa im Prinzipat schon zu Beginn zu erheblichen Einschränkungen der Privatautonomie im Personen-, Ehe- und Erbrecht (s. etwa Rz 57.10–11; 69.25–28; 82.11–14); dagegen sind Fragen des Vertragsrechts oder der Sachzuordnung in deutlich geringerem Umfang betroffen. – Lit.: D. Mantovani, Legum multitudo e diritto privato [ ], in: J.-L. Ferrary (Hrsg.), Leges publicae [ ], 2012, S. 710 (= in dt. Übers. ders., Legum multitudo [ ], 2018; dazu einerseits J. F. Stagl, Nachwort, ebda., S. 110; andererseits B. Forschner/D. Haubner, Kein Volk der Gesetze [ ], SZ 136 [2019] 322). 6 1. Die das römische Recht als Juristenrecht prägende Verbindung der Rechtsanwendung mit der Rechtswissenschaft ergab sich daraus, dass den Juristen die ständige fachmännische Beratung der Rechtspflegeorgane oblag. Der Prätor als Träger der ordentlichen streitigen Zivilgerichtsbarkeit war nicht (oder nur ausnahmsweise) Jurist, sondern Politiker, der in seiner Staatslaufbahn für ein Jahr zur Wahrnehmung der Zivil- (und Straf-) Rechtspflege berufen war. Ähnliches gilt (mit stofflich begrenztem Wirkungsbereich) für die kurulischen Ädilen, denen die Marktgerichtsbarkeit oblag, und in den Provinzen für die Statthalter. Auch die von allen diesen Gerichtsmagistraten eingesetzten Urteilsrichter (Geschworene) waren regelmäßig nicht rechtskundig. Die Juristen dagegen, die allen diesen Rechtspflegeorganen zur Seite standen, waren (in der Regel) keine staatlichen Funktionäre oder Beamten, sondern Privatmänner. Sie gehörten anfangs der Priesterschaft an, später den weltlichen Kreisen des obersten Standes (der ‚Nobilität‘), seit dem letzten Jahrhundert v. Chr. zunehmend der Ritterschaft. Das Wissen vom Recht pflegten sie nicht als Broterwerb, sondern aus Neigung und Begabung und gaben es an ihre Schüler weiter. Diese Rechtskundigen wurden von den Organen der Gerichtsbarkeit in ihr consilium berufen, also in den freigewählten Kreis fachkundiger Ratgeber, dessen sie sich bei ihren Justizaufgaben zu bedienen pflegten. Obschon die Justizorgane an die Ratschläge dieser Juristen nicht gebunden waren, zeigt sich doch, dass sie sie sehr weitgehend befolgten. Da die Nachfolger in der kurzfristigen Magistratur das consilium von ihren Vorgängern in unveränderter Zusammensetzung zu übernehmen pflegten, sorgte die jahrzehntelange Einwirkung derselben bewährten Juristenpersönlichkeiten auf die Rechtspflege für deren Stetigkeit, die der Rechtssicherheit und damit dem Vertrauen des Volkes zugutekam. § 2. Die Struktur der römischen Privatrechtsordnung 23 Die Juristen berieten aber nicht nur die Magistrate und die Geschworenen, sondern mit ihren Rechtsgutachten (responsa) auch die Parteien selbst. Sie äußerten sich darin über die ihnen vorgetragenen Rechtsfälle, über die Gestaltung und die Auslegung von Verträgen und Testamenten und schlugen den Parteien schon vor dem Prozess vor, welche Klagformel oder Einrede sie vom Prätor erbitten sollten. Weiteres Rz 2.24. Aus alldem ergibt sich, dass die Rechtskundigen nicht kraft Amtes, sondern vermöge der Autorität ihres Fachwissens den gesamten Ablauf der Zivilgerichtsbarkeit zu betreuen und zu überwachen hatten. Diese einflussreiche Stellung der Juristen in der Rechtspflege sicherte einerseits der Gerichtsbarkeit ihr hohes fachliches Niveau, erhielt aber andererseits auch der Wissenschaft ihre Lebensnähe. 72.Neben die enge Verbindung von Rechtswissenschaft und Rechtsanwendung tritt als Kennzeichen des römischen Privatrechts eine gleichermaßen enge Verbindung von Rechtswissenschaft und Rechtsfortbildung. Sie erklärt sich daraus, dass das Recht, über das die Juristen die Rechtsuchenden wie die Gerichtsorgane berieten, unabhängig davon, für wie zahlreich man die einzelnen Gesetze hält, jedenfalls nur zu einem begrenzten Teil aus Normen bestand, die von Staatsorganen gesetzt waren (s. noch Rz 2.13). Neben den 12 Tafeln und der Einzelgesetzgebung konnte man sich zwar vielfach immerhin auf ungeschriebene Rechtsüberzeugungen, also Gewohnheitsrecht (o. Rz 2.2), stützen. Da jedoch auch Gesetzes- und Gewohnheitsrecht zusammen keine erschöpfende Regelung boten, oblag den Juristen eine ergänzende Rechtsfindung, die sich keiner dieser beiden Kategorien sicher zuordnen lässt. Das insoweit von ihnen aus eigener Kraft gefundene ‚Juristenrecht‘ (im engeren Wortsinn) war häufig von der Kasuistik beeinflusst, also von den Lösungen konkreter Fallprobleme, die die Juristen der täglichen Praxis entnahmen, bisweilen auch selbst entwickelten. Zwar lässt dieser ‚fallrechtliche‘ Einschlag beim römischen Recht noch in der klassischen Periode an einen Vergleich mit dem englischen ‚case-law‘ denken; doch bestehen wesentliche Unterschiede, nicht nur im Hinblick auf den vielfach abweichenden konkreten Inhalt, sondern auch für den Typus der Rechtsbildung, die von den römischen Juristen im Ganzen stärker an Prinzipien, Begriffen und Strukturen orientiert worden ist, als es bei den englischen Juristen der Fall gewesen sein dürfte. Zudem ist das englische Recht, soweit es nicht in Gesetzen steht, ein ‚Richterrecht‘, das von den selbst fachkundigen Richtern in ihren Urteilen gefunden wird. Diese Gerichtsurteile haben vielfach dadurch eine überlegene Geltungskraft, dass (nach der stare decisis-Regel) ihre Leitsätze auch für spätere juristisch gleichliegende Fälle als Rechtsquelle verbindlich sind; eine Wirkung, die der römischen wie im Allgemeinen unseren Ordnungen fremd ist. 8Die Schriften der römischen Juristen sind also selbst Rechtsquellen, und das Recht als Ganzes lässt sich erst aus diesen Schriften zusammen mit den anderen Rechtsquellen erfassen. Da aber die Juristen an die Meinungen ihrer Zunftgenossen nicht gebunden waren, ergaben sich zu sehr vielen Fragen, auch solchen der Gesetzesauslegung, unterschiedliche Auffassungen. Die Kontroversen betrafen nicht nur Einzelheiten, sondern auch grundsätzliche Fragen und wurden selbst in der späteren Klassik nicht immer überwunden. Die mannigfachen Richtungen in der vorklassischen und klassischen Jurisprudenz haben außerdem nicht verhindert, dass auch die Darstellungsweise und die Terminologie im Lauf der Entwicklung weniger einhellig gefestigt wurden, als wir es von unseren heutigen, zumeist auf umfassenden Gesetzgebungswerken aufgebauten Systemen gewohnt sind. – Lit.: Kaser (Rz 1.31, Meth.), S. 19; A. Palma, Lo ius controversum quale espressione dell’artificialità del diritto, SD 81 (2015) 45. S. ferner o. Rz 1.13. 9Stofflich war der beherrschende Einfluss der Juristen auf das Privatrecht und das Zivilprozessrecht beschränkt. Das Strafrecht und die Strafgerichtsbarkeit dagegen erschienen den Römern ebenso wie die gesamte Staatsverwaltung als Staatsangelegenheit, die von politischen Kräften beeinflusst und darum nicht nach ausschließlich juristischen Maßstäben berechenbar war. Auf diesen Gebieten haben deshalb die Juristen (im Allgemeinen) keine Gutachten erteilt und sie auch in ihrer wissenschaftlichen Betrachtung vernachlässigt. Erst seit der späteren Klassik erstreckt sich die römische Rechtsliteratur in begrenztem Umfang auch auf das Strafrecht und manche Zweige des Verwaltungsrechts. Einführung 24 III. Einteilung des Privatrechts nach dem Geltungsgrund: ius civile, ius honorarium und weitere Rechtsquellen Lit.: F. Wieacker, RRG (Rz 3.25), Bd. 1, S. 429, 470 (Amtsrecht); 487 (Schichten der Rechtsordnung); M. Kaser, Ius honorarium und ius civile, SZ 101 (1984) 1. 10 Schon beim Blick auf die Tätigkeit der römischen Juristen ist deutlich geworden, dass das römische Privatrecht im Gegensatz zu den modernen Zivilgesetzbüchern, die den Stoff nach einheitlichen Leitgedanken in einem geschlossenen System erschöpfend regeln wollen, keine äußere und innere Einheit bildet. Es setzt sich vielmehr aus mehreren Massen oder Schichten von Rechtseinrichtungen und Rechtssätzen zusammen. Diese Schichten lassen sich nach ihren Geltungsbereichen und nach ihren Geltungsgrundlagen unterscheiden. Auf einer Verschiedenheit der Geltungsbereiche beruht der Gegensatz zwischen ius civile (Zivilrecht), das nur für die römischen Bürger gilt, und ius gentium (Völkergemeinrecht), das für alle Menschen ohne Rücksicht auf die Nationalität verbindlich ist (u. Rz 2.27–41). Unterschiedliche Geltungsgrundlagen haben dagegen ius civile (in anderem Sinn) und ius honorarium (Honorarrecht; Amtsrecht; prätorisches Recht); davon soll alsbald (u. Rz 2.12–21) die Rede sein. 11 Das Neben- und Ineinander dieser ‚Schichten‘ erklärt sich einerseits aus der eigentümlichen Grundeinstellung der Römer, aus der sie, ähnlich wie noch heute die Engländer, ihr Recht nicht in einer vom Staat planmäßig als Ganzes gestalteten Gesetzgebung erfassen, sondern seine Entwicklung, neben der autoritativen Regelung von Einzelheiten oder Einzelgebieten, vornehmlich dem natürlichen Wachstum in der Praxis überlassen; daraus ergibt sich die von Gaius (o. Rz 2.4) beschriebene Mehrheit von Entstehungsquellen des Privatrechts (näher sogleich Rz 2.12ff.). Sodann sind die ‚Schichten‘ andererseits dem eigentümlichen Aufbau des römischen Staatsverbandes mit einemNebeneinander von römischen Bürgern und Nichtbürgern sowie dem Personalitätsprinzip geschuldet; nach diesem Prinzip bestimmte sich die auf den einzelnen anwendbare Rechtsordnung im Grundsatz nach seiner Nationalität (dazu näher u. Rz 2.27ff.). 12 1. Die Einteilung des Privatrechts in ius civile (Zivilrecht) und ius honorarium (Honorarrecht, Amtsrecht, prätorisches Recht) betrachtet Rechtsvorschriften unter dem Blickwinkel der Frage, was ihre Quelle und damit ihre Geltungsgrundlage ist. Unter ius civile als Gegenbegriff zum ius honorarium verstehen die Römer den traditionellen Kern ihrer Rechtsordnung, die alte Bürgerordnung, die zunächst auf Gewohnheitsrecht (mos maiorum) beruht, dann teilweise in den 12 Tafeln niedergelegt und in deren Auslegung (interpretatio) weitergebildet, später auch hier und dort durch Einzelgesetze und Senatsbeschlüsse ergänzt worden ist. 13 Die Gesetzgebung, deren Grundlagen und Einrichtungen in der ‚Römischen Rechtsgeschichte‘ darzustellen sind, befasste sich überwiegend mit der Lösung aktueller politischer Probleme. Erfolgen konnte sie zum einen durch leges, die in den Volksversammlungen beschlossenen Gesetze (denen seit der lex Hortensia von 286 v. Chr. die Beschlüsse der Plebsversammlung, die plebiscita, gleichstanden, G. 1, 3); dazu schon soeben Rz 2.4–5. Zum anderen sind hier auch die Beschlüsse des Senats, die senatus consulta, anzuführen, die im 1. und 2. Jh. n. Chr. praktisch an die Stelle der Volksgesetze treten. Seit dem späteren 2. Jh. erscheinen sie als Kaiserreden (vor dem Senat), orationes principis, weil sie vom Kaiser beantragt werden und man darin den Schwerpunkt sieht. 14 2.Mit den gewaltigen Umbrüchen, die mit dem großartigen politischen und kulturellen, wirtschaftlichen und gesellschaftlichen Aufschwung in der jüngeren Republik ver- § 2. Die Struktur der römischen Privatrechtsordnung 25 bunden waren, erwies sich die traditionelle Rechtsordnung des ius civile aber nicht mehr als ausreichend. Um den gesteigerten Anforderungen eines fortschrittlichen Handels und Geldverkehrs ebenso wie den Bedürfnissen einer verfeinerten Rechtskultur Rechnung zu tragen, war eine tiefgreifende Erneuerung des gesamten Privatrechts und Zivilprozessrechts erforderlich. Den deshalb veranlassten Umbau der Rechtsordnung vertrauten die Römer nicht ihrer Gesetzgebung an, sondern den Magistraten (also den jeweils auf ein Jahr gewählten ‚Beamten‘), denen die Gerichtsbarkeit oblag, hauptsächlich den Prätoren, daneben den kurulischen Ädilen und für die Provinzen den Statthaltern. 15a) Der Inbegriff der von den Magistraten so geschaffenen neuen Einrichtungen und Rechtssätze bildet das ius honorarium im Gegensatz zum ius civile als Summe des traditionellen, hauptsächlich von den Gesetzen und vor allem ihrer Interpretation gebildeten Komplexes. Auf allen Gebieten des Privatrechts und des Zivilprozessrechts ließ man zu, dass die Magistrate Grundsätze und Einrichtungen als bestehend anwandten, für die in den Gesetzen und gesetzesgleichen Quellen keine Grundlage zu finden war. So erkannten die Prätoren vor allem eine große Anzahl im Zivilprozess durchsetzbarer privatrechtlicher Ansprüche oder Klagen (actiones) an, deren Geltung sich nicht auf ein Gesetz (oder was ihm gleichsteht) stützen ließ, sondern einzig auf die prätorische Gerichtsgewalt (iurisdictio). Daneben führten sie andere Rechtsmittel wie Einreden (exceptiones),Wiedereinsetzungen in den vorigen Stand (in integrum restitutiones), Ansprüche mit beschleunigtem Sonderverfahren (interdicta) usw. ein, die sämtlich den Gesetzen unbekannt waren. Umgekehrt machten die Prätoren Rechtssätze, die ihnen veraltet erschienen, sogar solche aus den 12 Tafeln, dadurch unschädlich, dass sie ihre Anwendung verweigerten. Die Ermächtigung zu allen diesen Reformen empfingen die Prätoren nicht durch Gesetz; vielmehr ergab sie sich aus ihrer Gerichtsgewalt, die, auch wenn sie sich zu einem selbstständigen Aufgabenkreis entwickelte, ihre eigentliche Grundlage in der prätorischen Befehlsgewalt (imperium) hat. 16b) Die so geschaffene Rechtsschicht des Honorarrechts hat das ius civile zwar keineswegs verdrängt, aber doch teils eingeschränkt, teils dadurch fortgebildet, dass sich manche Neuerungen des Honorarrechts auf Einrichtungen des Zivilrechts stützten. Das Ineinandergreifen der beiden Massen ergibt eine eigentümliche und auf den ersten Blick komplizierte Verzahnung, die indes der römischen Praxis offenbar keine Schwierigkeiten bereitete und schon von den klassischen Juristen zum Teil überwunden wurde. Vor allem hat man Rechtssätze des ius honorarium infolge ihrer festen Verwurzelung in der Rechtsordnung im Laufe der Zeit zunehmend als solche des ius civile anerkannt; ein gutes Beispiel bieten die Klagen aus Verwahrung und Leihe, deren ursprüngliche Klageformeln dem ius honorarium, die späteren aber dem ius civile zuzuordnen sind (u. Rz 49.12 u. 15–16). – Lit.:M. Kaser, ‚Ius honorarium‘ und ‚ius civile‘, SZ 101 (1984) 1. Die bekannteste Beschreibung des Honorarrechts oder prätorischen Rechts ist uns von Papinian überliefert: D. 1, 1, 7, 1 (Papinian im 2. Buch der Definitionen) Ius praetorium est, quod praetores introduxerunt adiuvandi vel supplendi vel corrigendi iuris civilis gratia propter utilitatem publicam. Prätorisches Recht ist das Recht, das die Prätoren im öffentlichen Interesse eingeführt haben, um das Zivilrecht zu unterstützen, zu ergänzen oder zu verbessern. Einführung 26 ‚Unterstützen‘ zielt auf die Fälle, in denen der Prätor das Zivilrecht in seinen gegebenen Einrichtungen verwirklicht und weiterbildet, ‚ergänzen‘ auf die, in denen er dessen Lücken ausfüllt, und ‚verbessern‘ auf die, in denen er überholte zivilrechtliche Einrichtungen durch seine eigenen ersetzt oder – wie mit der Erteilung der Einrede der Arglist (exceptio doli) – zivilrechtliche Rechtsbehelfe entkräftet. Dieses dreigliedrige Modell hat sich übrigens als fruchtbar auch für eine rechtstheoretische Präzisierung des § 242 BGB erwiesen (Wieacker, 1956). 17 c) Der geschichtliche Ursprung des Honorarrechts liegt wohl schon in der älteren Republik; vermutlich bei den RechtsbeziehungenmitNichtbürgern (peregrini), für die das ius civile als ‚Bürgervorrecht‘nicht galt. Das trifft vor allem für die (meisten) römischen Gesetze und für die auf ihnen beruhenden Gerichtsverfahren (legis actiones, u. § 6) zu. Zwei Schöpfungen des ius honorarium, deren Wurzeln in diesen Beziehungen zu den Peregrinen zu vermuten sind, haben besonders weittragende Bedeutung erlangt: erstens das fortschrittliche Gerichtsverfahren des Formularprozesses (u. § 7), das um seiner Vorzüge willen schon bald auch unter Bürgern angewendet und mit der Schöpfung der vorhin (Rz 2.14) angeführten Einrichtungen erheblich weitergebildet wurde. – Zweitens gehören hierher die (nur im Formularprozess geltendzumachenden) ‚Klagen nach Treu und Glauben‘, die bonae fidei iudicia, eine Gruppe der wichtigsten Schuldverhältnisse, deren Klagbarkeit nicht auf Gesetz beruhte, sondern von den Juristen und den Prätoren auf die ‚gute Treue‘ (oportere ex fide bona) gestützt wurde. Zu ihnen zählen besonders der Kauf, ferner Miete und Pacht mit Dienst- und Werkvertrag, die Gesellschaft, die Geschäftsführungen u. a. (u. Rz 2.36; 43.6–7). Da die gute Treue alle Menschen bindet, Bürger wie Nichtbürger, waren die bonae fidei iudicia den Bürgern seit alters zugänglich; außerdem hat man weitere, nur für die Bürger bestimmte hinzugeschaffen. 18 d) Der gesamte stoffliche Inhalt des Honorarrechts ist wieder die geistige Schöpfung der Juristen, von deren fachgerechter Beratung die Prätoren auch bei der Einführung dieser neuen Einrichtungen und Rechtsmittel abhingen. Hier noch stärker als bei der Rechtsanwendung oblag es den Juristen, gegenüber dem alljährlichen Wechsel der Prätoren im Interesse der Rechtssicherheit für die Stetigkeit der Rechtsentwicklung zu sorgen und übereilte Maßnahmen zu verhüten. Abgesehen von ihrer Mitwirkung im consilium der Gerichtsmagistrate, kam der Stetigkeit der Rechtsfindung noch eine weitere Einrichtung zugute, die Edikte der Gerichtsmagistrate. Auch auf deren Inhalt hatten die Juristen entscheidenden Einfluss. 19 Das Edikt des Prätors ist eine umfangreiche Kundmachung, die er am Beginn seiner Amtszeit durch Anschlag veröffentlicht. Sein Hauptinhalt ist die Zusammenstellung sämtlicher anerkannten Ansprüche (actiones), Einreden (exceptiones) und sonstigen Rechtsmittel. Für jeden Anspruch (z. B. aus dem Eigentum die Herausgabeklage: rei vindicatio; aus dem Kauf die Käuferklage: actio empti sowie die Verkäuferklage: actio venditi; aus dem Diebstahl die Diebstahlsklage: actio furti) enthält das Edikt ein Muster (Blankett) der Klagformel (u. § 8), deren sich die Parteien im konkreten Streitfall zu bedienen hatten. Aus dem Wortlaut dieser formula ließen sich (neben den prozessualen) auch die privatrechtlichen Voraussetzungen des Anspruchs ablesen; ebenso nannte das Edikt die privatrechtlichen Voraussetzungen der Exzeptionen und der anderen Rechtsmittel. Dabei war das Edikt nicht auf die Klagformeln für die Ansprüche des Amtsrechts beschränkt, sondern enthielt auch die Formeln für die (vom Prätor anerkannten) Ansprüche des Zivilrechts. Doch ging bei den Klagen des prätorischen Rechts den Musterformeln regelmäßig eine Rechtsschutzverheißung (edictum im engeren Sinn) voran, in der die Anspruchsvoraussetzungen näher umschrieben wurden. Das war für die prätorischen Ansprüche deshalb erforderlich, weil für sie das Edikt die einzige geschriebene Quelle war, während für die zivilen Ansprüche die Voraussetzungen aus den Gesetzen usw. (und den von den Juristen dafür entwickelten Rechtsgrundsätzen und -regeln) entnommen werden konnten. Auf die Ausgestaltung der Edikte und Musterformeln als einer der wichtigsten und umfassendsten Quellen des geschriebenen Rechts haben die Juristen höchste Geisteskraft verwandt. Übrigens blieb, anders als die wohl nach Call. D. 4, 1, 4 (und Cic. De nat. deor. 3, 86) gebildete Maxime minima non curat praetor (Um Kleinigkeiten kümmert sich der Prätor nicht) vermuten lässt, Bagatellsachen der Rechtsschutz nur ausnahmsweise versagt (G. Klingenberg,Minima ..., Fs. Knütel, 2009, S. 559). 20 Die Edikte der Prätoren enthalten nahezu den gesamten Rechtsstoff für die ordentliche Gerichtsbarkeit in privatrechtlichen Streitigkeiten. Die der kurulischen Ädilen sind im Wesentlichen auf gewisse Rechte aus Gewährleistung für Sachmängel beim Sklaven- und Viehkauf (u. Rz 52.38–41) beschränkt. Die Edikte § 2. Die Struktur der römischen Privatrechtsordnung 27 der Provinzstatthalter stimmen (in der klassischen Zeit) mit den stadtrömischen offenbar weithin überein (u. Rz 5.17). Obschon die Edikte von jedem Magistrat am Beginn des Amtsjahrs neu verkündet werden, hat sich doch schon am Ausgang der Republik ein fester Grundstock bewährten Ediktsinhalts herausgebildet, der vom Amtsnachfolger unverändert übernommen wurde (edictum tralaticium, das durch Gewohnheit hergebrachte Edikt). Während seiner Amtszeit konnte der Prätor, wenn er es in einem ihm vorgetragenen Fall geboten fand, auch eine nicht im Edikt vorgesehene Klage gewähren, die dann auf den besonderen Sachverhalt zugeschnitten wurde. Auf solche actiones in factum, die gleichfalls nach den Ratschlägen der Juristen erteilt zu werden pflegten, wird, wenn sie sich in wiederholter Anwendung bewährt hatten, die Aufnahme neuer Musterformeln in das Edikt zurückgehen. In der frühen Prinzipatszeit steht jedoch der Ediktsinhalt bereits im Wesentlichen fest. Um 130 n. Chr. schneidet Kaiser Hadrian die Weiterentwicklung des Edikts dadurch ab, dass er seinen Wortlaut, nachdem er ihn vom Klassiker Salvius Iulianus hat revidieren lassen, unabänderlich festlegt. Dieses Edikt wird später als edictum perpetuum, ständiges Edikt, bezeichnet. Seine Rekonstruktion durch Otto Lenel (Das edictum perpetuum, 3. Aufl. 1927 [= EP], mehrfach nachgedr.) ist grundlegend für die heutige Forschung geworden. Die Weiterbildung des Privatrechts in der späteren Prinzipatszeit ist damit den Prätoren entzogen; sie liegt, abgesehen von der Juristenauslegung und -ergänzung, nun hauptsächlich bei den Kaiserkonstitutionen. 21Im Ganzen enthält das Edikt zwar nicht wie ein modernes Gesetzbuch eine erschöpfende Kodifikation des gesamten Privatrechts, es gibt aber doch umfassenden Aufschluss über alle vor die ordentliche Gerichtsbarkeit gehörenden Ansprüche, Einreden usw. Dagegen sind die vielfältigen Rechtssätze, die sich nicht unmittelbar auf die Durchsetzung von Rechten im Zivilprozess beziehen, dem Edikt im Allgemeinen nicht zu entnehmen, so etwa die Regeln über den Abschluss und die Auslegung der Verträge und anderen Rechtsgeschäfte, über Erwerb und Verlust des Eigentums, über Eheschließung und Ehescheidung usw. Diese Rechtssätze des Privatrechts (ius civile im weit. S., u. Rz 2.27) werden in der römischen Rechtsliteratur in den Darstellungen des ius civile (vor allem in der des Sabinus und den sich daran anschließenden Kommentaren) behandelt. Demgegenüber enthält das Edikt große Stücke des Privatrechts gleichsam aus der Perspektive des Prozesses, und diesen bedeutenden Teil des Privatrechts kennzeichnet das Schlagwort vom aktionenrechtlichen Denken der Römer (näher Rz 4.1–4). 223. a) Als eine weitere Rechtsschicht tritt neben das traditionelle ius civile und das ius honorarium in der Prinzipatszeit dasKaiserrecht.Die Kaiser hatten zwar keine Gesetzgebungsgewalt im technischen Sinn. Ihre Erlasse (constitutiones, Konstitutionen) waren aber vermöge der kaiserlichen Autorität als verbindliche Rechtsquelle anerkannt, gleichgültig ob sie als edicta (allgemeine Verlautbarungen) oder mandata (Dienstanweisungen an die Beamten) einen allgemeinen Inhalt hatten oder als decreta (Gerichtsentscheidungen und sonstige Verfügungen) oder rescripta (Rechtsgutachten) nur für den Einzelfall ergangen waren. Obschon diese Kaiserkonstitutionen anfangs ebenso wie das prätorische Recht nur auf der Amtsgewalt beruhen, misst man ihnen doch schon bald nach der Begründung des Prinzipats gesetzesgleiche Kraft bei (G. 1, 5: legis vicem optinent, sie stehen anstelle eines Gesetzes; Ulp. D. 1, 4, 1 pr./1 = Inst. 1, 2, 6: quod principi placuit, legis habet vigorem, was der Kaiser bestimmt, hat Gesetzeskraft; legem esse constat, es steht fest, dass sie [die Kaiserkonstitution] ein Gesetz ist). Papinian (D. 1, 1, 7 pr.) rechnet sie zum ius civile. 23b) Beim Inhalt der Kaiserkonstitutionen ist zu unterscheiden: aa) Zum einen Teil schließen sie sich nur dem überkommenen ius civile und ius honorarium an und entwickeln es, vor allem seit der Erstarrung des prätorischen Edikts unter Hadrian, in Einzelfällen folgerichtig weiter. – bb) Zum anderen Teil aber gehen auf das Kaiserrecht völlig neuartige, gegenüber dem traditionellen Rechtsdenken geradezu revolutionäre Prinzipien und Einrichtungen zurück, die, wenn auch nur in Einzelbereichen, über das allmählich erstarrende herkömmliche Recht hinausführen, z. B. die Anerkennung von Unterhaltsansprüchen der Kinder gegen ihre Hausväter (Rz 72.2) oder von Fideikommissen (Rz 88.1–2). Entwickelt wurden diese fortschrittlichen Neuschöpfungen Einführung 28 hauptsächlich in der außerordentlichen Gerichtsbarkeit des Kaisers und der kaiserlichen Beamten (extraordinaria cognitio). Da die Juristen auch im beratenden Gremium (consilium) der Kaiser mitwirkten, haben sie auch diesen Zweig der Rechtsfortbildung beeinflusst. 24 4. Auch gewissen Gutachten der Juristen (responsa prudentium) hat man rechtsverbindliche Kraft zugeschrieben. Die in diesen responsa enthaltenen Rechtsgedanken folgen im Wesentlichen dem überkommenen Rechtsstoff des zivilen, honorarischen und des Kaiserrechts, sie klären die an dieses Material sich anschließenden Streitfragen und bilden es in Einzelheiten weiter. Von Augustus berichtet Pomp. D. 1, 2, 2, 49/50, der Kaiser habe einzelnen Juristen – wohl für konkrete Fälle – das Privileg erteilt, ‚mit der Autorität des Kaisers‘ (ex auctoritate principis) zu respondieren. Ihre Gutachten erhielten damit ein gehobenes Ansehen, kraft dessen sie wohl als für den Richter bindend angesehen wurden. Die Zahl dieser Juristen blieb gering; doch waren es offenbar die bedeutendsten ihrer Zeit. Ihre Gutachten mussten den Parteien versiegelt übergeben werden, die sie ihrerseits dem Richter vorlegten. Nach einem Reskript Hadrians war der Richter an alle Rechtsmeinungen (sententiae et opiniones) der zur Rechtsfortbildung befugten Juristen gebunden, sofern sie einhellig waren; andernfalls sollte der Richter entscheiden, welcher Meinung er folgen wollte (G. 1, 7). – Zu den Formen der Gutachten s. M. Talamanca, FHI VIII, S. 5499; P. Giunti, Iudex e iurisperitus, Iura 61 (2013) 47. 25 5. a) In der nachklassischen Zeit verschwindet der Gegensatz zwischen den bisherigen Rechtsschichten, besonders zwischen ius civile und ius honorarium,mit demWandel der Staatsform und der Gerichtsverfassung und mit der Verdrängung der bisherigen Prozessverfahren (Formularprozess, daneben kaiserrechtliche extraordinaria cognitio) durch die reine Beamtenkognition (u. Rz 5.16–19). Zugleich verändert sich die Struktur der Rechtsordnung. Die bisherigen geschriebenen Rechtsquellen, leges (plebiscita), senatus consulta, edicta magistratuum, constitutiones principum (bis Diokletian), responsa prudentium, gelten nur mehr in dem Umfang und mit der Auslegung fort, die ihnen die Juristenschriften zuerkennen. Diese aus der klassischen Zeit fortbestehende Rechtsliteratur, die die große Masse des aus der Vergangenheit fortgeltenden Rechtsstoffs enthält, wird jetzt zur primär verbindlichen Rechtsquelle. Aber der Reichtum und die Feinheit des klassischen Gedankenguts werden nach dem Ende der Klassik nicht mehr immer verstanden. 26 b) Den Juristenschriften (und ihren Sammlungen) als der Masse des aus der Vergangenheit fortlebenden Rechts, die jetzt (untechnisch) einfach als ius (vetus), (altes) Recht, zusammengefasst wird, tritt in der absoluten Monarchie als die einzige Quelle neuer Rechtssetzung die Kaisergesetzgebung gegenüber. Die Äußerungen des kaiserlichen Rechtssetzungswillens sind nun wirkliche Gesetze (leges). Sie treten in verschiedenen Erscheinungsformen auf und werden gleichfalls in Sammlungen vereinigt; unter Diokletian in den privaten (oder halboffiziellen) Codices Gregorianus (dieser auch mit älterem Kaiserrecht) und Hermogenianus, die späteren Gesetze seit Konstantin in der amtlichen Sammlung des Codex Theodosianus (438). Zuletzt hat Justinian das gesamte von ihm anerkannte Kaiserrecht (seitHadrian) in seinemCodex Iustinianus (534) zusammengetragen, der die älteren Codices ersetzt. Nachtragsgesetze aus dem 6. Jh. treten als Novellen hinzu. Zu den Ausgaben s. Rz 3.6 u. 9. § 2. Die Struktur der römischen Privatrechtsordnung 29 IV. Einteilung des Privatrechts nach dem Geltungsbereich: ius civile und ius gentium; ius naturale Lit.:M. Kaser, Ius gentium, 1993; F. Wieacker, RRG (Rz 3.25), Bd. 1, S. 444; K.-H. Ziegler, Völkerrechtsgeschichte, 1994, S. 44, 54, 58, 62 u. ö.; W. Waldstein, Ius naturale in der Nachklassik, SZ 111 (1994) 1; L. C. Winkel, Einige Bemerkungen über ius naturale und ius gentium, Fs. Waldstein, 1993, S. 443; Th. Mayer-Maly, Commercium, TR 71 (2003) 1; O. Behrends, Che cos’era il ius gentium antico?, TreC I, S. 481; T. Masiello,Nota sull’origine del ius gentium, FHI V, S. 3347. 27Die zweite große Einteilung der Rechtsschichten, diejenige in ius civile und ius gentium, betrachtet die Rechtsordnung unter dem Blickwinkel des Geltungsbereichs der einzelnen Rechtssätze. 1. Als ius civile unter diesem Blickwinkel versteht man das nur für die römischen Bürger geltende Recht; nur sie sind an dieses ‚Bürgervorrecht‘ gebunden (G. 1, 1 = Inst. 1, 2, 1). Das ius civile in diesem Sinne umfasst zunächst das ius civile im Sinne des Gegensatzes zum ius honorarium, also den traditionellen Kern der Rechtsordnung, doch geht es im Laufe der Zeit über dieses hinaus: Zum ius civile im Sinne des nur auf römische Bürger anwendbaren Rechts zu zählen ist auch solches Recht, das als ius honorarium erst von den Magistraten geschaffen worden, in seiner Anwendbarkeit aber auf römische Bürger beschränkt ist; hierher zählt beispielsweise die actio Publiciana (u. Rz 37.22). Rechtssätze, die ihrer Geltungsgrundlage nach zum ius honorarium zählen, sind in der Unterscheidung von ius civile und ius gentium nach dem Geltungsbereich also bald dem ius civile, bald dem ius gentium zuzuordnen, je nachdem, für welche Bevölkerungsgruppen die Magistrate die jeweiligen Rechtssätze geschaffen haben. 28Ausnahmsweise wurde der Geltungsbereich des ius civile aufNichtbürger erweitert. Die Stadtstaaten des latinischen Bundes (foedus Latinum/Cassianum v. 493 v. Chr.) hatten mit den römischen Bürgern das commercium gemein, d. h. die Fähigkeit, bestimmte Geschäfte des römischen Verkehrsrechts (die mancipatio, vielleicht auch die anderen Libralakte) nach römischem Recht zu vollziehen (Ps.-Ulp. 19, 4/5), ferner das conubium, die Fähigkeit, eine nach dem römischen ius civile gültige Ehe einzugehen. Im Übrigen lebten die Bürger dieser Stadtstaaten, die sog. Altlatiner (latini prisci), nach ihrem eigenen Bürgerrecht. Überdies war ihnen ein ‚Migrationsrecht‘, ius migrandi, eingeräumt, nämlich durchÜbersiedlung nachRomundEintragung in die Zensuslisten das römische Vollbürgerrecht zu erwerben. Nach dem Latinerkrieg und der Auflösung des latinischen Bundes 338 v. Chr. wurden die meisten latinischen Stadtstaaten in römische Vollbürgergemeinden umgewandelt. Das Recht der verbleibenden latinischen Stadtstaaten diente in der Folgezeit alsModell, insbesondere für die fortan von Rom gegründeten undmit latinischem Recht ausgestatteten Kolonien, für die sog. Latini coloniarii; das commercium und das conubium waren darin nicht ohne Weiteres einbegriffen, noch weniger das Migrationsrecht. Im Übrigen ist, insbesondere für die Zeit vor der Einrichtung der Fremdenprätur (242 v. Chr., Rz 5.5), mit Rechtshilfe- oder Rechtsgewährungsverträgen zu rechnen, die nach griechischen Vorbildern zwischen Rom und anderen Gemeinwesen abgeschlossen wurden, um das Verfahren in privatrechtlichen Streitigkeiten zwischen Angehörigen ihrer Gemeinwesen zu regeln. Mit der fortschreitenden Ausbreitung des römischen Bürgerrechts in der späten Republik, vor allem nach demBundesgenossenkrieg 91 – 89 v. Chr., und in der Prinzipatszeit verliert dann die Verleihung des ius commercii und conubii ihre Bedeutung. – Lit.: D. Kremer, Ius latinum. Le concept de droit latin sous la république et l’empire, 2006 (mit S. Günther, Gnomon 81 [2009] 427); L. Winkel, Symbola/Rechtshilfeverträge – Parallele Entwicklungen in Griechenland und Rom?, Fs Knütel, 2009, S. 1449; ders., Some Thoughts on the formulae ficticiae of Citizenship in Gaius 4,37: A Form of Reception, Mem. Rodger, S. 297. – Zum ersten karthagisch-römischen Vertrag aus der Mitte des 4. Jh. v. Chr. (Polybius, Hist. 3, 22, 4ff.) und zur Rechtsstellung der Fremden in der Antike s. D. Nörr, Fides punica – fides romana, 2003, in: Nörr, Schr., S. 263; ferner F. Mercogliano,Gli stranieri nell’antica Roma, Index 42 (2014) 194. 292. a) Nicht anwendbar ist das ius civile auf Nichtbürger (hostes, später peregrini), von denen wegen des eigentümlichen Aufbaus des römischen Staatsverbandes relativ viele Einführung 30 unter römischer Herrschaft lebten; zum Staatsverband gehörten zahlreiche mehr oder weniger autonome und nur durch völkerrechtlichen Vertrag von Rom abhängige Einzelstaaten. Diese ‚Ausländer‘ werden, auch nachdem ihr angestammtes Staatswesen unter römische Oberhoheit gelangt ist, in ihren Beziehungen untereinander (soweit sie derselben Nation angehören) nach ihrem angestammten Recht beurteilt, z. B. Athener nach athenischem, Alexandriner nach alexandrinischem Recht (Inst. 1, 2, 2); ob insoweit aber auch vor römischen Gerichten, ist indes fraglich. 30 Die Regel, dass jedermann, wo immer er sich aufhält, rechtlich nach seiner Nationalität beurteilt wird, heißt Personalitätsprinzip und kommt auch bei anderen Völkern vor. Sie hat aber in Rom wie wohl überall nur begrenzte Bedeutung. – Nach dem Ende des weströmischen Reiches gilt dieses Prinzip (mit vielen Ausnahmen) in den Nachfolgestaaten im Verhältnis zwischen Römern und Germanen. 31 b) Hatten die Römer einen fremden Staat besiegt oder sonstwie zur Ergebung (deditio) gezwungen, diesen Staat aber (im Bündnis- oder Friedensvertrag) nicht wiederhergestellt, waren seine Bewohner, soweit sie nicht versklavt wurden, dediticii, Unterworfene ohne Rechte. Sie waren personenrechtlich frei, aber hatten nirgends ein Bürgerrecht und standen (als apólides) schlechter da als andere Peregrine. Ihr angestammtes Recht, das mit der Beseitigung ihres Staatswesens zu bestehen aufgehört hatte, wurde von den Römern bestenfalls als ‚prekaristisch‘ (auf freien Widerruf de facto) geduldet anerkannt. Im Übrigen galt für sie das römische ius gentium (s. sogleich). Eine ähnliche Stellung erhielten bestimmte unerwünschte Freigelassene (als dediticiorum numero) nach der lex Aelia Sentia (u. Rz 57.11, vgl. G. 1, 13–15). 32 3. a) Auf die Rechtsbeziehungen zwischen Römern und Peregrinen oder zwischen Peregrinen verschiedenerNationalität war dagegen nach dem Gesagten weder das römische ius civile noch eine der nichtrömischen Rechtsordnungen anwendbar. Für den Rechtsverkehr mit oder unter Peregrinen entwickelten die Römer, insbesondere seitdem ca. 242 v. Chr. die Fremdenprätur eingerichtet war (Rz 5.5), deshalb eine Reihe von Rechtseinrichtungen, die für alle Menschen gelten sollen. Sie sind vom Bürgerrecht der Beteiligten unabhängig. Hierher gehören vor allem die Grundgeschäfte des Handelsverkehrs: der formfreie Kauf und die formfreie Eigentumsübertragung, ferner das Schuldversprechen der stipulatio in der abgewandelten Gestalt der fidepromissio, weiter das Darlehen, der Gesellschaftsvertrag und einige weitere Schuldverhältnisse. Für die Anwendung auf Peregrine haben die Römer zuweilen Geschäfte ihres ius civile dadurch umgestaltet, dass sie auf gewisse nationalrömische Eigentümlichkeiten verzichteten, also die Bindung an bestimmte Förmlichkeiten entweder ganz preisgaben (z. B. bei der Eigentumsübertragung von res mancipi) oder doch (wie bei der fidepromissio) die Form abänderten. 33 b) Seit der späten Republik hat man das für Bürger und Nichtbürger gleichermaßen geltende Recht als ius gentium, Völkergemeinrecht, zusammengefasst. Es beruht auf der aus der griechischen Philosophie hervorgegangenen und – vermittelt insbesondere durch Cicero – von der römischen Jurisprudenz übernommenen Naturrechtslehre. Nach dieser sind im Grundsatz allen Menschen ohne Unterschied der Nationalität oder Ethnie die entscheidenden Wesenszüge des Menschentums gemeinsam. Daraus folgt, dass auch gewisse Rechtsgedanken und viele daraus abgeleitete Einrichtungen und Rechtssätze allen Menschen übereinstimmend mitgegeben sind. Aus diesen Erscheinungen hat die römische Rechtsbildung dann ein Recht – hauptsächlich Privatrecht – ‚aller Völker‘ (ius gentium) geschaffen, das alle freien Menschen bindet. Damit war es auch auf Nichtrömer anwendbar und hat zugleich auf das römische Zivilrecht ergänzend und weiterbildend eingewirkt. – Zu den Begriffen ius civile – ius gentium vgl. G. 1, 1; Inst. 1, 2, 1f.; Ulp. D. 1, 1, 1, 4; D. 1, 1, 4. § 2. Die Struktur der römischen Privatrechtsordnung 31 34Ius gentium hat außer diesem alle freien Menschen betreffenden ‚völkergemeinrechtlichen‘ Aspekt noch einen anderen und vermutlich älteren, den ‚völkerrechtlichen‘. In diesem Sinne betrifft ius gentium das zwischenstaatliche öffentliche Recht (etwa das Recht der Gesandten, der Staatsverträge und das Kriegsrecht). Es ist von den Juristen kaum behandelt worden; der einzige Text eines Juristen, der sich auf das ius gentium eindeutig in einem völkerrechtlichen Zusammenhang beruft, ist Pomp. D. 50, 7, 18, wo klargestellt wird, dass die Verletzung eines Gesandten der feindlichen Seite gegen das Völkerrecht verstößt. Dagegen findet sich diese Bedeutung von ius gentium häufig in den literarischen Quellen (Livius, Cicero etc.). Es beruht auf dem Eindruck dieser Quellen, dass man seit dem Humanismus unter ius gentium vor allem das zwischen- und überstaatliche Recht versteht – was auch der Bedeutung der deutschen Lehnübersetzung ‚Völkerrecht‘ entspricht. – Lit.: K.-H. Ziegler, Völkerrechtsgeschichte, 2. Aufl. 2007, S. 35, 44, 47; N. Grotkamp, Völkerrecht im Prinzipat, 2009 (mit K.-H. Ziegler, SZ 128 [2011] 578; L. Winkel, TR 80 [2012] 505); R. Brouwer, Ulpian’s appeal to nature: Roman laws as universal law, TR 82 (2014) 60. Zu ‚Privatrechtliche[n] Rechtsfiguren im Völkerrecht der röm. Republik‘ s. É. Jakab, Fs. Knütel, 2009, S. 439 (sponsio, arrabo und arra). – Hinzuweisen ist in diesem Zusammenhang auch auf Hersch Lauterpacht, Private Law Sources and Analogies of International Law (with Special Reference to International Arbitration), 1927, Repr. 1970 (Preface, p. VIII: „A critical examination shows that the use of private [and Roman, p. VII] law exercised, in the great majority of cases, a beneficial influence upon the development of international law“, S. 250ff. zum „Venezuelan Preferential Claim case of 1903 .. ., perhaps, the most instructive instance of the invocation of Roman and private law by the contesting States“); Chr. Baldus, Regelhafte Vertragsauslegung nach Parteirollen im röm. Recht und im modernen Völkerrecht. Zur Rezeptionsfähigkeit röm. Rechtsdenkens, 1999. 35Während heute jeder Staat in seiner inländischen Gesetzgebung Sätze des Internationalen Privatrechts aufstellt, mit denen die Grenzen der Geltung zwischen der in- und den ausländischen Rechtsordnungen abgesteckt werden, kennen die Römer nur vereinzelte Sätze solcher Art. Das ius gentium zählt nicht dazu, es legt nicht die Grenzen der römischen Rechtsordnung fest, sondern enthält Privatrecht, das (außer zwischen römischen Bürgern) unmittelbar auf die Rechtsbeziehungen zu (oder zwischen) Ausländern anwendbar ist. – Lit.: G. Hamza, Did Private International Law Exist in the Imperium Romanum?, Atti Burdese II, S. 323; C. Cascione, Zur Anwendung von fremdem Privatrecht durch den röm. Prätor, Fs. O. Behrends, 2009, S. 61; Chr. F. Majer, Das röm. int. Privatrecht, 2017. 36c) Während das ius civile im Sinne des für den römischen Bürger geltenden Rechts seiner Geltungsgrundlage nach teils zum traditionellen Kern der Rechtsordnung, teils zum ius honorarium zu rechnen ist (o. Rz 2.27), gehört das Recht, das alle Menschen ohne Unterschied des Bürgerrechts bindet, seiner Geltungsgrundlage nach grundsätzlich zum ius honorarium (o. Rz 2.14–21); es beruht auf der Jurisdiktionsgewalt des Prätors, der auch die Nichtbürger unterworfen sind. Der Sache nach hat man für die Schuldverhältnisse des ius gentium eine Bindungsgrundlage schon früh in der fides gefunden, der Pflicht zum Worthalten, die für alle Menschen ohne Unterschied der Nation gilt und ursprünglich unter göttlichem Schutz stand. Auf die fides stützt man die fidepromissio (u. Rz 68.8) und vor allem die bonae fidei iudicia (o. Rz 2.17, u. Rz 43.6), also die ‚Klagen nach guter Treue‘ oder ‚nach Treu und Glauben‘ (s. sogl.) aus den wichtigsten formfrei begründeten Obligationen (Kauf, Miete, Pacht, Dienst- und Werkvertrag sowie Gesellschaft, Auftrag, Geschäftsführung usw.). Die bonae fidei iudicia sind zwar in der Hauptsache für die Beziehungen unter römischen Bürgern bestimmt. Da sie aber nicht auf Gesetz, sondern auf ‚Verpflichtungen aus der guten Treue‘ (oportere ex fide bona) beruhen, waren sie von vornherein auch auf Peregrine anwendbar. Manche dieser Verhältnisse, wie fiducia und tutela, blieben freilich nach ihren Tatbeständen auf römische Bürger beschränkt. Die übrigen bonae fidei iudicia aber zählen zum ius gentium und haben durch ihre Fortschrittlichkeit stark zur Modernisierung des Privatrechts und zu seiner Entnationalisierung beigetragen, die die Anwendung in allen Teilen des Weltreichs erleichterte. Einführung 32 Von zentraler Bedeutung ist die bona fides schließlich auch für verschiedene Tatbestände des originären Eigentumserwerbs (Ersitzung, Fruchterwerb). In Anpassung an den modernen Sprachgebrauch wird bona fides dort statt mit ‚guter Treue‘ zumeist mit ‚gutem Glauben‘ übersetzt, während zu den Schuldverhältnissen regelmäßig von ‚Treu und Glauben‘ die Rede ist. Diese Übersetzungen, die der Einfachheit halber auch hier gewählt werden, dürfen freilich nicht zu der Annahme verleiten, die antiken und modernen Konzepte seien insoweit deckungsgleich. – Lit.: S. u. Rz 43.7. In anderen Fällen, bei den gesetzlichen Strafklagen (z. B. den actiones furti und legis Aquiliae), hat man die Anwendung auf Peregrine dadurch möglich gemacht, dass man das nach ius civile erforderliche Bürgerrecht durch Fiktion als gegeben unterstellte. Die Klagformel erhielt dann (als formula ficticia, u. Rz 37.22) die Klausel si civis esset (‚wie wenn er Bürger wäre‘, vgl. G. 4, 37;Winkel, vor Rz 2.27). – In weiteren Fällen (wie bei der condictio) haben die Klassiker die zivile Verbindlichkeit (oportere) offenbar ohne Weiteres durch ausdehnende Auslegung auf die Nichtbürger erstreckt. 37 d) Dem ius gentium steht der Begriff des (antiken) Naturrechts, des ius naturale, nahe, der bei den griechischen Philosophen anknüpft. Aristoteles nennt δίκαιον φυσικόν das nicht vom Staat gesetzte, für alle Menschen anzustrebende Idealrecht, dem er das positive Recht der Staaten als δίκαιον νομικόν gegenüberstellt. Cicero und die römischen Schuljuristen dagegen nennen ius naturale bald Erscheinungen des ius gentium, die auf der naturalis ratio (häufig im Sinn von ‚Natur der Sache‘) beruhen, bald Rechtsgedanken und Rechtseinrichtungen, die darüber hinaus für alle Menschen gelten, wie etwa dass nach Naturrecht alle Menschen frei geboren werden (Tryph. D. 12, 6, 64; Ulp. D. 1, 1, 4 = Inst. 1, 5 pr.; Ulp. D. 50, 17, 21; Inst. 3, 2, 2, im Gegensatz zum ius gentium, das die Sklaverei mit sich gebracht hat), dass alle Menschen gleich sind (Ulp. D. 50, 17, 32: omnes homines aequales sunt), dass es eine auf Geburt beruhende (Bluts-) Verwandtschaft gibt, dass Eigentum durch körperliche Ergreifung (occupatio) von Sachen oder (rechtlosen) Menschen erworben werden kann etc. Gewisse an natürliche Gegebenheiten anknüpfende Rechtseinrichtungen werden in einen Gegensatz zu denen des ius civile gestellt, z. B. die Blutsverwandtschaft (naturalis cognatio) gegenüber der adgnatio (der Verwandtschaft im Mannesstamm), die natürliche Innehabung (naturalis possessio) gegenüber dem Besitz, die natürliche Verbindlichkeit (naturalis obligatio) gegenüber der zivilrechtlichen. Andererseits können sich die Wirkungen des Naturrechts mit zivilrechtlichen begegnen (vgl. G. 2, 73; Gai. D. 43, 18, 2, Überbau); zumeist sind sie, wie erwähnt, zugleich solche des Völkergemeinrechts (etwa Tryph. D. 16, 3, 31 pr., Rückgewähr hinterlegten Gutes; G. 2, 65; Inst. 2, 1, 40; Gai. D. 41, 1, 93, Eigentumsübertragung durch traditio), so dass es vielfach die gleiche Bedeutung hat, wenn sie auf das ius gentium oder das ius naturale gestützt oder auf die natürliche Vernunft (naturalis ratio), die natürliche Gerechtigkeit (naturalis aequitas) oder einfach auf die natura gegründet werden. Systematisch ausgeformt ist dieses Naturrecht nach alldem nicht. – Lit.: P. Stein, The Development of the Notion of Naturalis Ratio, in: Daube noster, S. 305; W. Kullmann, Naturgesetz in der Vorstellung der Antike, bes. der Stoa. Eine Begriffsuntersuchung, 2010 (zu Ursprüngen und Fortwirken des Naturrechtsgedankens); T. Honoré, Natural Law and Stoic influence, TR 78 (2010) 199; F. Elia, Il principio ‚omnes homines aequales sunt‘ nella realtà sociale tardoantica, AARC 17 I, S. 237; W. Waldstein, Zur naturgegebenen Gemeinschaft unter den Völkern in Liv. 5, 27, 6, Fs. D. Liebs, 2011, S. 731, 740; M. D’Orta, La traccia del diritto naturale dai fondamenti classici alla tarda antichità, SD 78 (2012) 103; J. M. Rainer, Das ius naturale [ ], SCDR 28 (2015) 859. 38 Nach einer weiterreichenden, nur bei dem SpätklassikerUlpian begegnenden Konzeption ist Naturrecht das Recht, das die Natur alle Lebewesen gelehrt hat. Isidor von Sevilla (ca. 570–636 n. Chr.) bezeichnet es als das, was kraft Eingebung der Natur (instinctu naturae) in aller Welt besteht (Etymologiae 5, 4, 1). Auch dies ist aus der griechischen Philosophie übernommen, wie CicerosMitteilung (de re publ. 3, 11, 19) erkennen lässt, dass Pythagoras und Empedokles erklärt haben, es bestehe eine gemeinsame Rechtslage für alle Lebewesen (unam omnium animalium condicionem iuris esse). § 2. Die Struktur der römischen Privatrechtsordnung 33 D. 1, 1, 1, 3 (= Inst. 1, 2 pr.) (Ulpian im 1. Buch seiner Institutionen) Ius naturale est, quod natura omnia animalia docuit: nam ius istud non humani generis proprium, sed omnium animalium, quae in terra, quae in mari nascuntur, avium quoque commune est. hinc descendit maris atque feminae coniunctio, quam nos matrimonium appellamus, hinc liberorum procreatio, hinc educatio: videmus etenim cetera quoque animalia, feras etiam istius iuris peritia censeri. Naturrecht ist das, was die Natur alle Lebewesen gelehrt hat. Denn dieses Recht ist nicht allein dem Menschengeschlecht eigen, sondern allen Lebewesen gemeinsam, die es auf dem Lande und im Wasser gibt, auch den Vögeln. Hieraus leitet sich die Verbindung des männlichen Geschlechts mit dem weiblichen ab, die wir Menschen Ehe nennen, ebenso wie die Erzeugung und Erziehung der Kinder, und wir sehen ja, dass auch die übrigen Lebewesen, selbst die wilden Tiere, zu denen gehören, die sich von der Kenntnis dieses Rechts leiten lassen. Das in seiner Bedeutung seit Jahrhunderten umstrittene Wort censeri könnte meinen, dass die Lebewesen nach der Kenntnis dieses Naturrechts im Sinne einer Rangordnung in höhere und niedere Arten ‚eingestuft werden‘. Dies würde an das Gotteswort: Macht euch die Erde untertan (1. Mos. 1, 28) erinnern, das in dieser Form allerdings eine unglückliche Übersetzung des hebräischen Urtextes ist. Denn nach diesem ist der Auftrag an den Menschen gerichtet, die Welt treuhänderisch zu verwalten und zu erhalten. Censeri kann aber auch die Einordnung in eine einheitliche Gruppe meinen, wofür sich der entsprechende Passus bei Theophilus anführen lässt. Dort wird der Gedankengang bemerkenswerterweise dahin weitergeführt, dass diese evidenten ‚naturrechtlichen‘ Verhaltensweisen auf dem Verlangen beruhen, durch das Fortleben in den Nachkommen an der Unsterblichkeit teilzuhaben, ein Gedanke, der sich bereits bei Plato findet, der daraus eine Heiratspflicht abgeleitet hat (Nomoi 721b, c). In der Aussage, dass Tiere keine Sachen sind, die in jüngerer Zeit in die Gesetzbücher aufgenommen worden ist (90a BGB; 285a ABGB; 641a I ZGB, vgl. 20a GG), treten diese ‚naturrechtlichen‘ Vorstellungen erneut zutage. Dass die römischen Juristen aus diesem weitreichenden, das ‚Recht der Tiere‘ umfassenden Naturrechtskonzept irgendwelche Folgerungen abgeleitet hätten, ist nicht erkennbar. – Lit.: P. P. Onida, Studi sulla condizione degli animali non umani nel sistema giuridico romano, 2002 (mit M. A. Pinto, Index 35 [2007] 187); J. Filip- Fröschl, Libertas naturalis [ ], FHI III, S. 1851; zu Bienen s. B. W. Frier, Bees and Lawyers, The Classical Journal 78 (1982/83) 105. 394. a) Mit der fortschreitenden Ausbreitung des römischen Bürgerrechts wurde der Geltungsbereich des gesamten römischen Rechts (das ius civile eingeschlossen) mehr und mehr erweitert. Auf ganz Italien erstreckt wurde das römische Bürgerrecht nach dem Bundesgenossenkrieg von 90 – 88 v. Chr. In der Folgezeit ging die Verleihung besonders unter Cäsar und Augustus weiter, teils zugunsten zahlreicher bisher autonomer Städte (Munizipien und Kolonien mit ihrem Hinterland), teils zugunsten verdienter Einzelpersonen oder zur Belohnung der ausgedienten Soldaten (veterani) bei der ehrenvollen Entlassung (missio honesta). Abgeschlossen wird diese Entwicklung mit der berühmten constitutio Antoniniana, einem Edikt von 212, mit dem der Kaiser Severus Antoninus (mit dem Spitznamen Caracalla, nach einem keltischen Kapuzenmantel, mit dem er das Volk beschenkt hatte) allen freien Reichsuntertanen das römische Bürgerrecht verlieh (vermutlich, um auf diese Weise Steuern, denen nur die römischen Bürger unterlagen, insbesondere die fünfprozentige Erbschaftssteuer, von allen Reichsangehörigen erheben zu können – zugleich aber ein großartiges Zeugnis der Integrationskraft Roms). Zur Überlieferung (griech. Übersetzung auf dem stark verstümmelten Papyrus Gießen 40 I, vgl. auch Ulp. D. 1, 5, 17) sei auf die Darstellungen der röm. Rechtsgeschichte verwiesen. – Lit.: J. Mélèze Modrzejewski, L’Edit de Caracalla de 212: la mesure de l’universalisme romain, in: T. Giaro (Hrsg.), Roman Law and Legal Knowledge. Studies Kupiszewski, 2011, S. 21; A. Torrent, La Constitutio Antoniniana. Reflexiones sobre el papiro Giessen 40 I, 2012; Chr. Corbo, Constitutio Antoniniana, 2013; s. ferner die Beiträge zur 1800-Jahresfeier der Const. Antoniniana von P. Catalano, R. Turcan, A. Mastino u. B. Karaman in Bull. 107 (2013) 3–66. Einführung 34 40 b) Die wirkliche Anwendung der römischen Rechtseinrichtungen blieb jedoch hinter diesen Grundsätzen zurück. Zwar wurde in Italien das römische Recht im Ganzen angewandt; ebenso in den Westprovinzen, in denen der römischen keine ebenbürtige einheimische Kultur gegenüberstand. Indessen ist anzunehmen, dass, je weiter man sich von der römischen Hauptstadt entfernt, ein desto stärker vergröbertes und verfälschtes, also vulgarisiertes Recht gehandhabt wurde, weil die örtlichen Rechtspflegeorgane die Feinheiten der klassischen Jurisprudenz nicht verstanden. 41 c) In den eroberten Ländern der östlichen Reichshälfte hatte dagegen das römische Recht einen viel schwereren Stand. Dort traf die römische Kultur auf die hellenistische, die eine hochstehende, aber in vielen Zügen stark abweichende Rechtsordnung hervorgebracht hatte. Diese hellenistischen Rechtsgedanken behaupteten sich zäh gegenüber dem römischen Recht, das vor allem mit seinen geschlossenen Hausverbänden, außerdem mit seinem eigentümlichen Formenstil, seiner Bindung an die lateinische Sprache und seiner engen Beziehung zum römischen Prozessverfahren als fremdartig und unbequem empfunden wurde. Die römische Obrigkeit war klug genug, auf einen Zwang zu vollständiger Anwendung der römischen Einrichtungen zu verzichten, hätte doch eine so tiefgreifende Umstellung die Völker der Ostprovinzen stark beunruhigt und die Wirtschaft empfindlich gestört, ohne den Römern nennenswerte Vorteile zu bringen. Auch die const. Antoniniana hat an der faktischen Anwendung der hellenistischen Rechte zunächst nur wenig geändert. Immerhin wurden, wie wir aus zahlreichen ägyptischen Papyrusurkunden wissen, gewisse zwingende Sätze des römischen Rechts auch in den Ostprovinzen eingeführt. Im Übrigen wird man die hellenistischen Rechte als Ortsgewohnheiten angesehen haben, die mit den sehr elastischen nachgiebigen Sätzen des römischen Verkehrsrechts vereinbar waren. V. System 42 1. Der Aufbau des privatrechtlichen Stoffes in einem durchgehend von juristischen Prinzipien beherrschten System ist dem älteren römischen Recht noch unbekannt. Die 12 Tafeln folgen, soweit wir das erkennen können, noch der ‚assoziativen‘Methode, die sich von einem Gegenstand zum anderen durch Sachbeziehungen (Assoziationen) treiben lässt. Ähnliches gilt offenbar auch noch für die älteren Darstellungen des ius civile (Q. Mucius Scaevola, Anf. d. 1. Jh. v. Chr.;Masurius Sabinus, 1. Hälfte d. 1. Jh. n. Chr.), die mit Testament und Intestaterbfolge beginnen, dann Stücke aus dem Personenrecht und – in wechselnder Folge – aus den übrigen Materien folgen lassen. – Das prätorische Edikt ist hauptsächlich nach prozessrechtlichen Gesichtspunkten aufgebaut (Ordnung und Sicherung der Prozesseinleitung; ordentliche Rechtshilfe [insbesondere Klagen]; beschleunigte Rechtshilfe; Vollstreckung; Anhänge: Interdikte, Exzeptionen, prätorische Stipulationen. Näheres bei Lenel [Rz 2.20], S. 3). Die Anordnung der privatrechtlichen Ansprüche beruht offenbar auch im Edikt vielfach auf der assoziativen Methode, wobei zu beachten ist, dass an der Formung des Ediktsinhalts im Laufe der Jahrhunderte zahlreiche Köpfe beteiligt waren. Die große Masse der klassischen Rechtsliteratur folgt entweder weitgehend dem Aufbau des Edikts (sog. ‚Digestensystem‘ [Krüger], zu unterscheiden vom ‚Pandektensystem‘ [Rz 2.43]) oder den erwähnten Darstellungen des ius civile. In der spätantiken Rechtsliteratur, den verschiedenen Codices (Rz 2.26) und Justinians Digesten ist dieses System abgewandelt (‚Codexsystem‘ [Liebs]). – Lit.: P. Krüger, Ueber die Zusammensetzung der Digestenwerke, SZ 7 (1886) 94; F. Wieacker, RRG (o. Rz 3.25), Bd. 1, S. 462, 618; ders., PRG (o. Rz 3.28), S. 373; T. Giaro, Über methodologische Werkmittel der Romanistik, SZ 105 (1988) 191; D. Liebs,Das Codexsystem [ ], SZ 134 (2017) 409. 43 2. Ein deutlich von sachlogischen Prinzipien beherrschtes System, das den Bedürfnissen des Unterrichts angepasst ist, zeigen erstmals die Institutionen des Gaius (Rz 1.14) mit ihrer Gliederung in personae (1. Buch), res (2. u. 3. Buch) und actiones § 2. Die Struktur der römischen Privatrechtsordnung 35 (Teile des Zivilprozessrechts, 4. Buch). Sie sind bei dieser Einteilung nach den Rechtssubjekten und den Rechtsobjekten von der Grammatik und der Elementarphilosophie inspiriert. Das Recht der personae umfasst das Personen- und das Familienrecht. Das der res geht aus von einer Einteilung der Gegenstände in ‚körperliche‘ und ‚unkörperliche‘, zu diesen zählen auch die Erbschaft und die Forderungsrechte. An das Sachenrecht im engeren Sinn wird daher – etwas künstlich – das Erbrecht (als Gesamtnachfolge in das Eigentum) angeschlossen, hieran das Obligationenrecht. Der weite Sachbegriff des 285 ABGB hat hier seine Wurzel. Dieses gajanische Schema liegt vermutlich auch den regulae des Neraz (einem Lehrwerk für Anfänger) zugrunde und wird deshalb auf ältere Vorbilder zurückgehen. Auch wenn dieses Schema, besonders in den weiteren Durchführungen, mancher berechtigten Kritik unterliegt, ist es als Versuch einer sachgerechten juristischen Stoffgliederung eine höchst beachtliche Leistung, der ein Erfolg von weltgeschichtlicher Bedeutung beschieden war. Justinian hat es (im Prinzip) in seine Institutionen übernommen; und sein ‚Institutionensystem‘ hat im Mittelalter und in der Neuzeit auf viele spätere Systeme eingewirkt; sowohl auf die literarischen Darstellungen des römischen Rechts wie auf die Kodifikationen des bürgerlichen Rechts. Der französische Code civil und das österreichische ABGB zeigen diesen Einfluss besonders deutlich. Fortentwickelt ist das Institutionensystem im ‚Pandektensystem‘, in dem das Familien- und das Erbrecht verselbstständigt sind und ein Allgemeiner Teil hinzugekommen ist. Dieses System (das sich so erstmals am Ende des 18. Jh. in Gustav Hugos Institutionen des röm. Rechts, 1789, findet und von Georg Arnold Heise, Grundriss eines Systems des gemeinen Civilrechts, 1807, in die Pandektistik eingeführt worden ist) liegt den Darstellungen des römischen Rechts im 19. Jh. zugrunde; ihm folgt auch das 5-Bücher-System des deutschen BGB. – Lit.: A. B. Schwarz, Zur Entstehung des modernen Pandektensystems, SZ 42 (1921) 578; Kupisch in: Corp. iur., Bd. I, 2. Aufl. 1997 [Rz 3.7], S. 294 = TB, 4. Aufl., 2013, S. 293; HWBEuP/ J. P. Schmidt, s. v. Pandektensystem; s. auch A. Guzmán Brito, La tripartición del omne ius en personae res actiones y la doctrina retórica de las circumstantiae, FHI IV, S. 2429. 443. Das geringe Interesse der Römer an einem in allen Teilen durchgehaltenen, nach sachlogischen Prinzipien aufgebauten System beruht darauf, dass sie ihre Rechtsordnung, die ja von einem ‚Fallrecht‘ herkommt, primär nicht als ein von vornherein geordnetes Gefüge abstrakter Begriffe sehen, sondern als einen Komplex von ‚Rechtsfiguren‘: konkreten Einrichtungen (Institutionen) ihres Rechtslebens von ganz unterschiedlicher Art, die sich aus mehr oder minder speziellen Einzelregeln (Normen) aufbauen. Sie werden durch weitere Regeln aus geschriebenem oder ungeschriebenem Recht (insoweit häufig Juristenrecht) ergänzt und von gewissen allgemeinen Leitgedanken (Grundsätzen, Prinzipien) gesteuert; z. B. bona fides, boni mores, aequitas (Treu und Glauben, gute Sitten, Gerechtigkeit), aber auch vielen anderen aus allen Rechtsgebieten. Aus diesem umfassenden Stoff ist es den römischen Juristen, die in der späten Republik von der griechischen Denkkunst geschult waren, im Lauf der Zeit gelungen, ein in sich zusammenhängendes Gebäude aus rechtlichen Begriffen und Regeln zu errichten, das dank seiner Flexibilität für alle praktischen Probleme des Privatrechts denWeg zu brauchbaren Lösungen bot, und das wir als ein ‚inneres‘ System anerkennen können. Eine geschlossene Darstellung des vollständigen Rechtsstoffs in einem ‚äußeren‘ System haben die Römer dagegen, außerhalb der für den Rechtsunterricht bestimmten Institutionen, noch nicht angestrebt. Lit.: P. Stein, Regulae iuris, 1966; B. Schmidlin, Die römischen Rechtsregeln, 1970; D. Nörr, Spruchregel und Generalisierung, SZ 89 (1972) 18; L. Vacca,Metodo casistico e sistema prudenziale, 2006; F. Reinoso Barbero (Coordinator), Principios generales del derecho. Antecedentes históricos y horizonte actual, 2014. Einführung 36 VI. Rechtsanwendung Lit.: M. Kaser, Zur Methode der röm. Rechtsfindung (Nachr. Akad. d. Wiss. Göttingen), 1962, 54; U. Wesel, Rhetorische Statuslehre und Gesetzesauslegung der röm. Juristen, 1967; B. Vonglis, Lettre et l’esprit de la loi dans la jurisprudence classique et la rhétorique, 1968; F. Horak, Rationes decidendi, 1969; ders., Die röm. Juristen und der ‚Glanz der Logik‘, Fs. Kaser, 1976, S. 29; F. Wieacker, RRG (Rz 3.25), Bd. 1, S. 572; ders., Zur Rolle des Arguments in der röm. Jurisprudenz, Fs. Kaser, 1976, S. 1; ders., Offene Wertungen bei den röm. Juristen, SZ 94 (1977) 1; B. Schmidlin, Die röm. Rechtsregeln, 1970; D. Nörr, Spruchregel und Generalisierung, SZ 89 (1972) 18; ders., exempla nihil per se valent, SZ 126 (2009) 1 = Schr., S. 723 (zum Argumentieren mittels exempla); O. Behrends (vor Rz 1.7), SZ 95, 187; W. Waldstein, Konsequenz als Argument, SZ 92 (1975) 26; ders., Evidenz und Intuition bei den Röm. Juristen, Gs. Theo Mayer-Maly, 2011, S. 545; Th. Mayer-Maly, Aequitas evidens, Fg. v. Lübtow, 1970, S. 339; ders., Evidenz im Denken röm. Juristen, in: Watson (Hrsg.), Daube Noster, 1974, S. 225; ders., argumentum, SZ 125 (2008) 251; R. Knütel, Betrachtungen zur Rechtsfindung der röm. Juristen, Est. Miquel, S. 523 = (großenteils) Gs. M. Heinze, 2005, S. 457; R. Quadrato, Gaio e la legum interpretatio, FHI VII, S. 4557; G. Otte, Cicero oder Boethius? Zum Verständnis der Argumente a minore und a maiore, Fs. O. Behrends, 2009, S. 445; Th. Kleiter, Entscheidungskorrekturen mit unbestimmter Wertung durch die röm. Jurisprudenz, 2010 (mit U. Babusiaux, SZ 129 [2012] 745); H. Ankum, The Functions of Expressions with utilitatis causa [ ], Ess. Thomas, S. 5; U. Babusiaux, Papinians Quaestiones. Zur rhetorischen Methode eines spätklassischen Juristen, 2011; J. D. Harke, Argumenta Iuventiana – Argumenta Salviana, 2012. Vgl. auch Rz 4.9. 45 Für dieMethode der Rechtsanwendung haben die Klassiker noch keine Theorie entwickelt, sondern sich mit einer zweckgerechten Technik begnügt. Auch die oströmische Schule hat für die Theorie der Rechtsanwendung erst die Ansätze geliefert, die dann vor allem von der Pandektistik des 19. Jh. in sehr vollkommener Weise weitergebildet wurden. 46 1. Die Rechtsfindung der Juristen und der Rechtspflegeorgane für die von ihnen zu begutachtenden oder zu entscheidenden Rechtsfälle vermag sich nur zum Teil auf Normen des geschriebenen Rechts zu stützen. Soweit solche Normen bestehen, unter denen in der älteren Zeit die 12 Tafeln, in der späteren – neben den Gesetzen und gesetzesgleichen Quellen – die magistratischen Edikte (und die daran angeschlossenen Klagformeln) hervorragen, liegt die Aufgabe der Juristen in ihrer Auslegung (interpretatio), also in der Ermittelung des Sinngehalts, der die Normen erfüllt. Man hält sich dabei, vor allem gegenüber so altertümlichen Quellen wie den 12 Tafeln, nicht streng an den Wortlaut, sondern folgt dem Zweck des Rechts (der utilitas) und damit der Gerechtigkeit (aequitas). Die Rechtsnormen bestehen regelmäßig aus dem Tatbestand (z. B. bei der lex Aquilia, u. Rz 62.10): „Wenn jemand einen fremden Sklaven oder ein [fremdes] Herdentier widerrechtlich tötet“) und der Rechtsfolge (ebenda: „. . . soll er verpflichtet sein, dem Eigentümer so viel Kupfergeld zu geben, wie die Sache in diesem Jahr [maximal] wert gewesen ist“). Beide, Tatbestand und Rechtsfolge, sind Gegenstand der Auslegung. Sie geht mit sprachlichen und mit gedanklichen Mitteln vor (grammatische und logische Interpretation) und kann zum Ergebnis führen, dass der Sinngehalt enger ist, als es nach dem Wortlaut den Anschein hat (einschränkende oder restriktive Int.), oder weiter (ausdehnende oder extensive Int.). 47 2. Fällt der zu entscheidende Sachverhalt unter keine der vorhandenen Normen des geschriebenen Rechts, weil auch die erweiternde Auslegung nicht zum Ziel führt, so bedient sich die Rechtsfindung auch in Rom zuweilen der analogen (entsprechenden) Anwendung bestehender Rechtsnormen. Sie setzt voraus, dass in einer geschriebenen Norm ein Tatbestand geregelt ist, der dem zu entscheidenden Sachverhalt (nach Normzweck und Interesssenlage) rechtsähnlich ist. In diesem Fall kann an den zu ent- § 2. Die Struktur der römischen Privatrechtsordnung 37 scheidenden Sachverhalt die gleiche Rechtsfolge geknüpft werden wie die, die in dieser rechtsähnlichen Norm enthalten ist. Ebenso ließ sich die von einem Juristen gefundene, anerkannte Lösung eines Rechtsfalls zur Entscheidung rechtsähnlicher Fälle verwenden. Bei den Römern geht auch die Analogie im weit verstandenen Begriff der interpretatio auf. Die Analogie und ihr Gegenstück, der Gegenschluss (argumentum e contrario), werden zwar von den Juristen bei ihrer kasuistischen Rechtsfindung häufig verwendet, wenn sie von einem (begutachteten) Einzelfall auf andere Fälle schließen. Dagegen ist die analoge Anwendung von Gesetzen, Edikten usw. bis zum Ende der klassischen Zeit in der Hauptsache nicht Aufgabe des Richters (Geschworenen), sondern des Prätors (Gerichtsmagistrats); er bedient sich ihrer, indem er die im Edikt enthaltenen (zivil- und honorarrechtlichen) actiones usw. durch ihnen nachgebildete, ähnliche Rechtsmittel ergänzt. 48So wird z. B. die Haftung für Sachbeschädigung aus der lex Aquilia, die eine unmittelbare Verursachung durch den Täter voraussetzt, durch prätorische actiones in factum auf solche Fälle erweitert, in denen die Schädigung durch mittelbare Verursachung oder durch Unterlassen herbeigeführt ist (Näheres u. Rz 62.14–15). Zuweilen dehnt man den Anwendungsbereich einer Klage auch dadurch aus, dass man einen Tatumstand, den diese actio erfordert, der aber in dem zu entscheidenden Fall nicht gegeben ist, fingiert, d. h. als gegeben unterstellt; so bei den formulae ficticiae, etwa bei der actio Publiciana, in deren Formel der Ablauf der Ersitzungsfrist als gegeben unterstellt wird (vgl. u. Rz 37.22). Die act. Publ. stellt sich damit als Erweiterung der Eigentumsklage (rei vindicatio) dar. Auch die Fiktion, die in der römischen Juristenauslegung von der Analogie nicht immer scharf abgegrenzt wird, findet sich im Juristenrecht häufig angewandt, um einen im gefestigten Fallrecht durchgedrungenen Gedanken für einen rechtsähnlichen Fall nutzbar zu machen. Zu alldem noch u. Rz 8.3. – Lit.: E. Bianchi, Fictio iuris. Ricerche sulla finzione in dir. rom., 1997; L. Vacca, L’interpretazione analogica nella giurisprudenza classica, FHI VIII, S. 5727. 493. In den weiten Bereichen, in denen es an geschriebenen Normen überhaupt mangelt, wie besonders in bestimmten Materien des ius civile (vgl. o. Rz 2.21), obliegt den Juristen eine schöpferische Rechtsfindung, die sich ohne äußere Bindung nur nach der Sachgerechtigkeit richtet, also zugleich gerecht und zweckmäßig sein muss. 50VII. Geringe Bedeutung hat der Gegensatz zwischen den allgemeinen Rechtsregeln, dem (antiken) ius commune und den Ausnahmesätzen (ius singulare), die die Regeln durchbrechen. Diese von den Klassikern theoretisch nicht durchgebildeten Begriffe hat erst die gemeinrechtliche Theorie näher ausgeführt. Privilegium ist im altröm. Recht das Sondergesetz für die einzelne Person (von privus, eigen, besonder, und lex), das nicht zu deren Nachteil eingebracht werden darf (12 Taf. 9, 1: Privilegia ne inroganto, Sondergesetze [nämlich solche zum Nachteil individuell bestimmter Bürger] sollen sie [die Magistrate] nicht [bei der Volksversammlung] einbringen), später das Sonderrecht für bestimmte Personengruppen (Soldatentestament, Fiskalprivilegien u. a.). – Lit.: F. Wubbe, Ius singulare quid sit [ ], Fs. Waldstein (vor Rz 2.27), S. 451; Stagl (Rz 70.9), S. 317 (Sätze und Entscheidungen zum favor dotis als ius singulare); ders.,Das testamentum militare in seiner Eigenschaft als ius singulare, REHJ 36 (2014) 129, 142 mit D. Nörr, Rez. REHJ 36 (2013) u. 37 (2014), in: SZ 133 (2016) 578. Einführung 38 § 3. Überlieferung des römischen Privatrechts und modernes Schrifttum I. Rechtsquellen Lit.: L. Wenger, Die Quellen des röm. Rechts, 1953; s. auch die Lit. vor Rz 1.7. Eine lesenswerte Einführung für Anfänger bietet B. Zahn, Einführung in die Quellen des röm. Rechts, JURA 2015, S. 448. 1 Die Quellen, in denen das klassische römische Recht zur Entstehung gelangt ist (s. zum Quellenbegriff bereits vor Rz 2.1), sind uns zum größten Teil nicht unmittelbar erhalten. Das gilt zunächst für die besonders bedeutenden prätorischen Edikte und die Schriften der klassischen Juristen: Edikte der Prätoren sind uns nicht bewahrt, und auch die Schriften der klassischen römischen Juristen sind zum allergrößten Teil verlorengegangen; unmittelbar überliefert sind uns von den klassischen Werken mit den Institutionen des Gaius (o. Rz 1.14; 2.43) und dem pseudo-ulpianischen liber singularis regularum (einer ‚Einzelschrift der Rechtsregeln‘ mit unbekannter Autorschaft, Rz 3.11) im Wesentlichen nur zwei Werke aus der Schuljurisprudenz des 2. Jh. Sodann haben die Römer Sammlungen ihrer Senatsbeschlüsse oder Volksgesetze, die uns erhalten wären, nicht veranstaltet. Zu den Kaiserkonstitutionen dagegen verfügen wir mit dem Codex Gregorianus und dem Codex Hermogenianus, die im 3. Jh. privat veranlasst wurden, immerhin über unvollständige Zusammenstellungen. 2 Zum größten Teil beruht unsere Kenntnis der klassischen Rechtsquellen deswegen auf dem, was uns mittelbar über die justinianische Kodifikation, das später sog. Corpus iuris civilis (Rz 1.27), erhalten ist. Zwar hat das Corpus iuris unmittelbar zum Ziel, das justinianische Recht zu kodifizieren, doch bezeugt es, weil es in großem Umfang klassische Quellen verarbeitet, mittelbar auch den Zustand des klassischen Rechts. Das gilt vor allem für die Digesten, die uns Fragmente aus den Schriften der klassischen Juristen bewahren (die wiederum ihrerseits auch auf die anderen Rechtsquellen Bezug nehmen); daneben enthält der justinianische Codex, der an die mit den Codices Gregorianus und Hermogenianus begründete Tradition anknüpft, einzelne Kaiserkonstitutionen aus klassischer Zeit. Insgesamt kommt dem Corpus iuris für unsere Kenntnis des klassischen Rechts daher erhebliches Gewicht zu. Es liegen dementsprechend zahlreiche Ausgaben und Übersetzungen vor, von denen die wichtigsten sogleich unter 1. angeführt sind. 3 Immerhin einzelne Quellen sind freilich aus klassischer Zeit erhalten. Neben den bereits erwähnten Institutionen des Gaius und dem pseudo-ulpianischen liber singularis regularum (zu beiden unten 2. b) handelt es sich um eine Vielzahl überwiegend fragmentarisch überlieferter Texte unterschiedlicher Natur von Bruchstücken aus Juristenschriften bis hin zu inschriftlich überlieferten Gesetzestexten. Erwähnenswert sind auch Geschäftsurkunden auf Papyri, die zwar nicht zu den Rechtsquellen im obengenannten Sinn zählen, aber doch die Rechtswirklichkeit bezeugen. Diese vorjustinianischen Rechtsquellen sind insbesondere in verschiedenen allgemeinen Sammlungen zu finden (unten 2. a). 4 Neben alldem ist die Wissenschaft seit langem darum bemüht, aus den einzelnen fragmentarischen und weit verstreuten Zeugnissen, die sich zu den verschiedenen Arten der Rechtsquellen finden, geordnete Sammlungen dieser Quellen zu erstellen. An erster Stelle zu erwähnen sind hier die Arbeiten von Otto Lenel. Er hat sich nicht nur um eine meisterhafte Rekonstruktion des Edikts, sondern mit der sog. Palingenesie auch darum verdient gemacht, die Schriften der klassischen Juristen in ihrer ursprüng- § 3. Überlieferung des römischen Privatrechts und modernes Schrifttum 39 lichen Form wiederherzustellen, soweit das aufgrund der bruchstückhaften Überlieferung möglich ist. Ähnliche Vorhaben, die teils abgeschlossen, teils bis heute in Arbeit sind, gelten möglichst umfassenden Sammlungen der Gesetze, Kaiserkonstitutionen und Senatsbeschlüsse (zu alldem unten 2. c-e). 5Erleichtert ist der Zugang zu zahlreichen der genannten Quellen mittlerweile dadurch, dass sie über online verfügbare Datenbanken erschlossen sind. Hingewiesen sei insbesondere auf: Amanuensis – lateinische Quellen des römischen Rechts (basierend auf „Romtext“), http://www.riedlberger.de/08amanuensis.html (vgl. P. Riedlberger/G. Rosenbaum, Amanuensis [ ], SZ 132 [2015] 791) LEPOR (LEges POpuli Romani) – römische Gesetze mit Quellennachweisen, Bibliographie und Kommentar (im Entstehen); http://www.cn-telma.fr/lepor/introduction/ The Roman Law Library (Y. Lassard/A. Koptev) – alle Arten von Rechtsquellen, auch Geschäftsurkunden; https://droitromain.univ-grenoble-alpes.fr/ Projet Volterra – Kaiserkonstitutionen seit 193 n. Chr., https://www.ucl.ac.uk/volterra/ 61. Zum Corpus iuris civilis sind eine Gesamtausgabe und zu seinen Teilen verschiedene Einzelausgaben anzuführen. a) Die regelmäßig benutzte Gesamtausgabe ist Th. Mommsen/P. Krüger/R. Schoell/G. Kroll, Corpus iuris civilis, sog. editio stereotypa, I: Institutiones, Digesta (Institutionen ed. P. Krüger, Digesten ed. Th. Mommsen/P. Krüger), 15. Aufl. 1928 (verschiedene Neudrucke der 12.[!] Aufl. 1911, zuletzt als 21. Aufl. 1970); II: Codex Iustinianus (ed. P. Krüger), 10. Aufl. 1929, letzter Neudr. als 15. Aufl. 1970; III: Novellae (ed. R. Schoell/G. Kroll), 5. Aufl. 1928, letzter Neudr. als 10. Aufl. 1972. Eine deutsche Übersetzung des gesamten Corpus iuris (aufgrund der damals gebräuchlichen Texte, d. h. bei den Digesten bis Buch 38 nach Gebr. Kriegel, für den Rest, im Grundsatz auch für die Novellen, nach Beck), die (wenn auch in vielem überholt) noch heute von Nutzen sein kann, ist C. E. Otto/B. Schilling/C. F. F. Sintenis, Das Corpus Iuris Civilis in’s Deutsche übersetzt von einem Vereine Rechtsgelehrter, I–VII, 1830–33 (I in 2. Aufl. 1839), Neudr. 1984. Zu weiteren, auch zu fremdsprachigen Übersetzungen s. sogleich Rz 3.7–9. 7b) Zu den Institutionen sind zu nennen (zu Theophilus s. Rz 3.16) P. Krüger, Iustiniani Institutiones, 4. Aufl. 1921; O. Behrends/R. Knütel/B. Kupisch/H. H. Seiler, Corpus Iuris Civilis, Text und Übersetzung, I: Institutionen, 2. Aufl. 1997, zugleich in überarbeiteter Taschenbuch-Ausgabe, 4. Aufl. 2013, herausgegeben von R. Knütel/B. Kupisch/S. Lohsse/Th. Rüfner mit weiteren Institutionen-Ausgaben und -Übersetzungen (S. 292f.), insbes. F. Hernandez-Tejero Jorge, Las Instituciones de Justiniano, 1961, Nachdr. 1998; E. Nardi, Istituzioni di diritto romano, B: Testi 2, 1975 (S. 7–202; Text mit italienischer Übersetzung); J. A. C. Thomas, The Institutes of Justinian, 1975; P. Birks/G. McLeod, Justinian’s Institutes, 1987; J. E. Spruit/R. Feenstra/K. E. M. Bongenaar, Corpus Iuris Civilis, Tekst en Vertaling, I: Instituten, 2. Aufl. 2008. Einführung 40 8 c) Zu denDigesten sind anzuführen Th. Mommsen, Digesta Iustiniani Augusti, I (Bücher 1–29), 1868, II (Bücher 30–50), 1870; Neudr. 1962–63 und 2001 (große kritische Ausgabe [sog. ed. maior], Grundlage der ed. stereotypa); zuletzt Frankfurt/M. 2014 (mit den kleinen Vorreden und der großen v. 1866/68/70, zugleich in dt. Übersetzung v. G. Hillner); P. Bonfante/C. Fadda/C. Ferrini/S. Riccobono/V. Scialoia, Digesta Iustiniani Augusti I (1–28), 1908, II (29–50), 1931, Neudr. in 1 Bd., 1960 (Taschenausgabe); Th. Mommsen/P. Krüger/A. Watson, The Digest of Justinian, I–IV, 1985 (Text und Apparat der ed. maior mit englischer Übersetzung); J. E. Spruit/R. Feenstra/K. E. M. Bongenaar (ab Bd. V F. B. J. Wubbe für B.), Corpus Iuris Civilis, Tekst en Vertaling, II (D. 1–10), 1994, III (11–24), 1996, IV (25–34), 1997, V (35–42), 2000, VI (43–50), 2001 (Text nach der ed. maior mit niederländischer Übersetzung); O. Behrends/R. Knütel/B. Kupisch/H. H. Seiler, Corpus Iuris Civilis, Text und Übersetzung II (D. 1–10), 1995, III (11–20), 1999; Knütel/Kupisch/Seiler/Behrends, IV (21–27), 2005; Knütel/Kupisch/Seiler/ Th. Rüfner, V (28–34), 2012; Knütel/Kupisch/Lohsse/Rüfner, VI (35–39), 2021 (Text nach ed. maior und ed. stereotypa mit Verbesserungen). 9 d) Zum Codex sind neben der Stereotypausgabe (Rz 3.6) zu nennen P. Krüger, Codex Iustinianus, 1877 (große kritische Ausgabe), Neudr. 1998; B. W. Frier (Hrsg.), The Codex of Justinian [ ] Based on a Translation by Justice Fred H. Blume, I-III, 2016 (Text [auf der Grundlage der ed. stereotypa von P. Krüger bis zur 9. Aufl. 1914] mit engl. Übersetzung); J. E. Spruit/J. M. J. Chorus/L. de Ligt, Corpus Iuris Civilis, Tekst en Vertaling, VII (C.1–3), 2005; VIII (4–8), 2007; IX (9–12), 2010 (Text nach der Ausgabe von P. Krüger 1877; Neudr. 1998, und der darauf beruhenden ed. stereotypa). e) Zu den Novellen siehe (außer der Stereotypausgabe, Rz 3.6) D. J. D. Miller/P. Sarris, The Novels of Justinian, I, II, 2018 (engl. Übersetzung ohne Text); J. E. Spruit mit J. H. A. Lokin/B. H. D. Stolte/N. van der Wal, Corpus Iuris Civilis. Text en Vertaling, X (Nov. 1–50), 2011; mit J. M. J. Chorus/L. de Ligt, XI (Nov. 51–114), 2011; mit Lokin/van der Wal, XII (Nov. 115–168), 2011. 10 2. Die vorjustinianischen Rechtsquellen sind teils in Sammlungen zusammengestellt, teils einzeln herausgegeben. a) Allgemeine Sammlungen (soweit Geschäftsurkunden enthaltend, mit Sternchen gekennzeichnet) sind C. G. Bruns/O. Gradenwitz, Fontes iuris Romani antiqui, I: Leges et negotia*; II: Scriptores; 7. Aufl. 1909 (Neudr. 1958), dazu Abbildungsband (Simulacra) und Wortregister (Index); F. Bremer, Iurisprudentiae antehadrianae quae supersunt, I, II 1/2, 1896–1901, Neudr. 1985; E. Seckel/B. Kübler, Iurisprudentiae anteiustinianae reliquiae, I, II 1/2, 1908–27; 7. Aufl. 1935; P. Krüger/Th. Mommsen/W. Studemund, Collectio librorum iuris anteiustiniani, I–III, 1878–1923; P. F. Girard/F. Senn, Textes de droit romain, I, 7. Aufl. 1967; II, 7. Aufl. 1977; S. Riccobono/J. Baviera/C. Ferrini/J. Furlani/V. Arangio-Ruiz, Fontes iuris Romani anteiustiniani (abgekürzt: FIRA), I: Leges; II: Auctores (darin insbes. Gai. Inst.; Ps.-Ulp.; PS; vat.; coll.); III: Negotia* (Ge- § 3. Überlieferung des römischen Privatrechts und modernes Schrifttum 41 schäftsurkunden auf Inschriften, Papyri, Wachstafeln); 2. Aufl. 1940–43; Neudr. I, II, 1968; III, 1969, die heute meistbenutzte Sammlung). – In Vorbereitung einer Neuedition der Sammlung sind zwei materialreiche Bände (als Sonderausgaben der APal.) erschienen: G. Purpura, Revisione ed integrazione dei Fontes Iuris Romani Anteiustiniani (FIRA). Studi preparatori I (Leges), 2012, 769 S. (z. B. S. 59-213 zu wasserrechtlichen Regelungen); II (Auctores –Negotia), 2012, 293 S.; J. E. Spruit/K. E. M. Bongenaar, Het erfdeel van de klassieke romeinse Juristen, I: Instituten van Gaius (s. Rz 3.11); II: Gaius en Paulus, 1984; III: Ulpianus, Papinianus en kleinere fragmenten, 1986; IV: Fragmenta Vaticana, Collatio, Consultatio, Scholia Sinaïtica, Probus, 1987 (Texte nach P. F. Girard/F. Senn mit niederländischer Übersetzung). sowie zu den Wachstafeln aus Puteoli: G. Camodeca, Tabulae Pompeianae Sulpiciorum, I, II, 1999*. J. G. Wolf, Neue Rechtsurkunden aus Pompeji. Tabulae Pompeianae novae ([= TPN] Lateinisch und deutsch), 2. Aufl. 2012*. Für den christlichen Orient ist hinzuweisen auf W. Selb/H. Kaufhold, Das Syrisch-röm. Rechtsbuch I (Einleitung), II (Texte u. Übersetzungen), III (Kommentar), 2002, sowie auf W. Selb, Sententiae Syriacae, 1990 (Einführung, Edition, Übersetzung, Kommentar). 11b) Vor allem die Institutionen des Gaius (o. Rz 1.14), aber auch verschiedene andere vorjustinianische Juristenschriften finden sich auch in Einzelausgaben. aa) Zu den Institutionen des Gaius sind anzuführen E. Seckel/B. Kübler, Gaius, Institutiones, 8. Aufl. 1939 (7. Aufl. 1935, Neudr. 1969); P. Krüger/W. Studemund, Gai institutiones, 7. Aufl. 1923 (in der Rz 3.10 genannten Collectio); U. Manthe, Gaius Institutionen, 2004, Neudr. 2010, 2015 (Text [im Wesentlichen nach David/Nelson/ Manthe, im 4. Buch nach Krüger/Studemund] mit deutscher Übersetzung und Erläuterungen); F. De Zulueta, The Institutes of Gaius, I: Text with Critical Notes and Translation, 1946, 5. Neudr. 1974; II: Commentary, 1953; J. Reinach, Gaius. Institutes, 1950 (Text mit französischer Übersetzung); M. David/H. L. W. Nelson,Gai institutionum commentarii IV; bisher 4 Lieferungen: Bücher 1 und 2, Text u. philolog. Kommentar, 1954, 1960, 1968; nunmehr H. L. W. Nelson/U. Manthe, Gai Inst. III 1–87, 1992; III 88–181, 1999; III 182–225, 2007 (Text und [auch rechtshistor.] Kommentar); F. Hernandez-Tejero Jorge/J. A. Arias Bonet/J. Iglesias-Redondo/M. Abellan Velasco/J. Roset Esteve, Gayo Instituciones, 1985 (Text nach P. F. Girard/F. Senn [s. Rz 3.10] mit spanischer Übersetzung); W. M. Gordon/O. F. Robinson, The Institutes of Gaius, 1988 (Text nach Seckel/Kübler, 7. Aufl. 1935, mit englischer Übersetzung); E. Nardi, Istituzioni di diritto romano A: Testi, 2. Aufl. 1986 (S. 1–144; Text mit italienischer Übersetzung); J. E. Spruit/K. E. M. Bongenaar, De Instituten van Gaius, 2. Aufl. 1994 (Text nach P. F. Girard/F. Sennmit niederländischer Übersetzung). Deutsche Übersetzungen ohne den Gaius-Text liegen vor von J. Lammeyer, Die Institutionen des Gaius, 1929; L. Huchthausen, in: L. Huchthausen/G. Härtel, Römisches Recht, 1975, 4. Aufl. 1991 (S. 9–224). Einführung 42 bb) Zu den wichtigen Einzelausgaben anderer vorjustinianischer Rechtsquellen zählen M. Avenarius, Die pseudo-ulpianische Einzelschrift der Rechtsregeln (liber singularis regularum), 2005 (Text und Übersetzung); dazu ders., Der pseudo-ulpianische liber singularis regularum, 2005 (Text und Kommentar); D. Liebs, Die pseudopaulinischen Sentenzen, SZ 112 (1995) 151; SZ 113 (1996) 132 (zuvor in: ders., Röm. Jurisprudenz in Africa, 1993, S. 125). 12 c) DieWerke der klassischen römischen Juristen in ihrer ursprünglichen Gestalt rekonstruiert O. Lenel, Palingenesia Iuris Civilis, 2 Bde., 1889 (Neudr. 1960). 13 d) Das prätorische Edikt, und zwar in Gestalt des edictum perpetuum (Rz 2.20), rekonstruiert O. Lenel, Das edictum perpetuum, 3. Aufl. 1927 [= EP], mehrfach nachgedruckt. 14 e) Gesetze, Kaiserkonstitutionen und Senatsbeschlüsse sind über verschiedene Sammlungen zugänglich: M. H. Crawford (Hrsg.), Roman Statutes, I, II, 1996 (jeweils Bibliographie, Einführung, Gesetz mit Übersetzung, Kommentar); M. F. Cursi, XII Tabulae, 2 Bde., 2018 (Text und Kommentar); R. Düll,Das Zwölftafelgesetz (Texte, Übersetzungen und Erläuterungen), 7. Aufl. 1995, Neudr. 2014; M. Elster,Die Gesetze der mittleren röm. Republik (366–134 v. Chr.). Text und Kommentar, 2003; D. Flach, Die Gesetze der frühen römischen Republik, Text und Kommentar, 1994 (S. 109–207 zum Zwölftafelgesetz); ders., Das Zwölftafelgesetz (Text mit Begleitüberlieferung, Übersetzung, Kommentar), 2004; M. Humbert, La loi des XII Tables. Édition et commentaire, 2018; D. Mantovani, Legum multitudo e diritto privato, in: J.-L. Ferrary (Hrsg.), 2018 (in dt. Übersetzung; ital. Original 2012), S. 43 (chronolog. Zusammenstellung der privatrechtl. Gesetze); G. Rotondi, Leges publicae populi romani (Enciclopedia Giur. Italiana), 1912; selbst. Neudruck mit Nachträgen 1966, 1990 (chronologische Aufstellung mit Erläuterungen); E. Volterra, Senatus Consulta, in: NDI XII, 1940, 25; NNDI XVI, 1969, 1047 (= E. Volterra, Scr. giur. 5, 1993, S. 193–297); Neudr. beider chronologischen Aufstellungen mit Erläuterungen in E. Volterra, Senatus Consulta, hrsg. v. P. Buongiorno/A. Gallo/S. Marino, 2017, S. 77, 187; E. Volterra, Materiali per una raccolta dei senatusconsulta (753a.C. – 312 d.C.), hrsg. v. A. Terrinoni/ P. Puongiorno, 2018; im Entstehen: P. Buongiorno/S. Lohsse (Hrsg.), Acta Senatus, A. Palingenesie und Kommentar der römischen Senatsbeschlüsse, 2021ff.; B. Studien und Materialien (versch. Bde. 2017ff.) 15 Codices: Gregorianus und Hermogenianus s. die Epitome in der Collectio, ed. P. Krüger u. a., III, S. 221ff., und in FIRA II, S. 653ff. (beide Rz 3.10); Th. Mommsen/P. M. Meyer, Theodosiani libri XVI cum constitutionibus Sirmondianis et leges novellae ad Theodosianum pertinentes, I/1 u. 2; II, 1905, Neudr. 1954, 1970 (Übersetzung s. Pharr); P. Krüger, Codex Theodosianus, Heft 1 u. 2 (unvollständig), 1923/26; C. Pharr, The Theodosian Code and Novels and the Sirmondian Constitutions, 1952, Neudr. 2007 (englische Übersetzung auf der Grundlage der AusgabenMommsen/Meyer und Krüger); § 3. Überlieferung des römischen Privatrechts und modernes Schrifttum 43 S. Crogiez-Pétrequin/P. Jailette, Codex Theodosianus. Le Code Théodosien, (bislang:) Bd. 5, 2009 (lat. Text nach Mommsen, französische Übersetzung). 163. Zu den Rechtsquellen der byzantinischen Zeit s. Sp. Troianos (Rz 1.32). Anzuführen sind vor allem C. Ferrini, Institutionum Graeca paraphrasis Theophilo Antecessori vulgo tributa, I, II, 1884, Neudr. 1967; J. H. A. Lokin/Roos Meijering/B. H. Stolte/N. van der Wal, Theophili antecessoris paraphrasis institutionum, 2010 (mit wertvollen Vorbemerkungen und mit englischer Übersetzung von A. F. Murison); L. Burgmann (Hrsg.), Ecloga, 1983 (Einführungen, Edition, Übersetzung); G. Hänel, Iuliani Epitome Latina Novellarum Iustiniani, 1873, Neudruck mit Glossar von A. Augustín, Indizes u. Konkordanzen hgg. v. P. Fiorelli/A. M. Bartoletti Colombo, 1996 (dazu W. Kaiser, Die Epitome Iuliani, 2004); C. G. E. Heimbach, Basilicorum libri LX, I–VI, 1833–70, dazu zwei Supplementa (von C. E. Zachariae v. Lingenthal, 1846, und von C. Ferrini und J. Mercati, 1897); H. J. Scheltema/N. van der Wal/D. Holwerda, Basilicorum libri LX, Series A: Textus (I–LX); Series B: Scholia (zu den Büchern I-LX), 1953–88; P. Noailles/A. Dain, Les novelles de Léon VI le Sage, 1944 (Einführung, Text der 113 Novellen m. Übersetzung); C. E. Zachariae, Anecdota, 1843; J. Zepos/P. Zepos, Ius Graeco-Romanum, I–VIII, 1931. II. Weitere Quellen von rechtshistorischer Bedeutung 17Über die Rechtsquellen hinaus sind für den Rechtshistoriker auch nichtjuristische Quellen von erheblicher Bedeutung. Das gilt einerseits, weil sie Einblicke in Fragen der äußeren Rechtsgeschichte bieten, also in die institutionellen und politischen Rahmenbedingungen für die Entstehung des Rechts ebenso wie in die wirtschaftlichen und gesellschaftlichen Zusammenhänge der Rechtsordnung. Andererseits sind solche Quellen aber auch deshalb bedeutsam, weil sie mitunter Zeugnis von Rechtsquellen, etwa von Senatsbeschlüssen oder Gesetzen ablegen, und sei es auch nur von deren Existenz, nicht von ihrem Inhalt. Zu den rechtshistorisch wichtigen Quellen zählen deshalb auch Quellen der antiken Literatur, Annalistik und Geschichtsschreibung, ferner etwa Inschriften und Papyri. Für einen ersten Zugriff auf diese Quellen s. die Zusammenstellung bei W. Waldstein/J. M. Rainer, Röm. Rechtsgeschichte, 11. Aufl. 2014, § 1. Ein Verzeichnis der Editionen der Papyri und Ostraka findet sich bei H. J. Wolff, Das Recht der griechischen Papyri Ägyptens, hgg. v.H.-A. Rupprecht, Bd. 1, 2002, S. 212, 248. III. Schrifttum 18Beim Schrifttum zum römischen Privatrecht sind die Darstellungen des antiken römischen Rechts und die des römisch-gemeinen Rechts des 19. Jh. auseinanderzuhalten. a) Die gemeinrechtlichen Werke behandeln das römische Recht als die geltende Rechtsordnung der Neuzeit, sie betrachten es also mit der Fragestellung, ob und wie es für die Anwendung in der damaligen Rechtspflege brauchbar ist, und lassen die Einführung 44 Stücke weg, die (wie das heidnische Eherecht, das Sklaven- und das Freigelassenenrecht) für die Neuzeit gegenstandslos geworden sind. 19 b) Mit den neueren Kodifikationen, die das gemeine (und das einheimische) Recht als geltendes Recht abgelöst haben, ist das römische Recht aus seinem bisherigen Dienst für die Rechtspflege der Gegenwart entlassen worden und damit zum Gegenstand einer geschichtlichen Erforschung geworden. Erst seit den achtziger Jahren des 19. Jh. datiert also, wenn man von den Vorläufern im französischen Humanismus des 16. Jh. und seinen niederländischen und deutschen Fortsetzern im 17. Jh. absieht, die historische Erforschung des römischen Rechts. Ausgerüstet mit den Erkenntnismitteln der Philologie, Papyrologie, Epigraphik, Numismatik und der anderen Zweige der Altertumswissenschaft ist heutzutage die romanistische Wissenschaft in aller Welt um die Erkenntnis des römischen Rechts in seiner historischen Tiefenschichtung bemüht. Sie betrachtet es in den vorhin skizzierten Perioden seiner Entwicklung und erforscht die inneren und äußeren Kräfte, die diese Entwicklung bestimmt haben, wie auch seine Beziehungen zu anderen geschichtlichen Rechten. Doch behält sie auch sein Nachleben in Mittelalter und Neuzeit im Blick. 20 Moderne Darstellungen wie die hier vorliegende behandeln demgemäß das antike römische Recht als Gegenstand der Geschichte. Den Schwerpunkt legen sie zumeist auf das klassische Recht als die Form seiner reichsten Entfaltung, verbinden damit aber auch Ausblicke auf das Frührecht und auf die nachklassischen Weiterentwicklungen, besonders auf die Synthese im Corpus iuris civilis. Durch die textkritische Forschung (Interpolationenkritik, Rz 1.29), aber auch durch eine verfeinerte geschichtliche Analyse der überlieferten Erscheinungen und daneben durch eine fruchtbare historische Rechtsvergleichung mit anderen historischen Rechten (griechische, gräko-ägyptische, altorientalische Rechte, altjüdisches Recht, aber auch die germanischen u. a. Rechte), hat die romanistische Wissenschaft im 20. Jh. einen bedeutsamen Aufschwung genommen, in dem sich das geschichtliche Erkenntnisbild in wesentlichen Zügen gewandelt hat. Werke der älteren Literatur, die diese Ergebnisse nicht berücksichtigen, sind daher vielfach veraltet. 21 1. ModerneDarstellungen des römischen Privatrechts in deutscher Sprache: a) Lehr- und Handbücher (Auswahl): P. Apathy/G. Klingenberg/M. Pennitz, Einführung in das röm. Recht, 6. Aufl. 2016; A. Bürge, Römisches Privatrecht. Rechtsdenken und gesellschaftl. Verankerung, 1999; P. F. Girard/R. v. Mayr,Geschichte und System des römischen Rechts, 1908 (Übersetzung des ‚Manuel élémentaire‘ von Girard); J. D. Harke, Römisches Recht, 2. Aufl. 2016; H. Hausmaninger/W. Selb, Römisches Privatrecht, 9. Aufl. 2001; H. Honsell, Römisches Recht, 8. Aufl. 2015; P. Jörs/W. Kunkel, Römisches Privatrecht, 3. Aufl. 1949; jetzt: Römisches Recht, aufgrund des Werkes von P. Jörs, W. Kunkel, L. Wenger in 4. Aufl. neubearb. von H. Honsell, Th. Mayer-Maly, W. Selb, 1987; M. Kaser,Das römische Privatrecht, 2 Bde., 2. Aufl. 1971/75 (liegt diesem Kurzlehrbuch zugrunde); J. P. Meincke, Römisches Privatrecht auf Grundlage der Institutionen Justinians, 3. Aufl. 2019 (Grundriss); Th. Mayer-Maly, Römisches Recht, 2. Aufl. 1999; H. Kreller, Römisches Recht II: Grundlehren des gemeinen Rechts, 1950; E. Rabel, Grundzüge des römischen Privatrechts, 2. Aufl. 1955 (unveränd. Neudruck der 1. Aufl. von 1915, diese erschienen inHoltzendorff/Kohler, Enzyklopädie der Rechtswiss., 7. Aufl. I 399–540); § 3. Überlieferung des römischen Privatrechts und modernes Schrifttum 45 H. Siber, Römisches Recht in Grundzügen [ ], II: Römisches Privatrecht, 1928 (Neudr. 1968). Immer noch wertvoll ist: O. Karlowa, Römische Rechtsgeschichte, 2 Bde., 1885/1901 (Neudr. 1997). Ein Gesamtbild des römischen Rechts (ohne Anspruch auf systematische Vollständigkeit) bietet: D. Liebs, Römisches Recht, Ein Studienbuch, 6. Aufl. 2004. Im Entstehen: U. Babusiaux, Chr. Baldus, W. Ernst, F.-St. Meissel, J. Platschek, Th. Rüfner (Hrsg.), Handbuch des Römischen Privatrechts 22b)Didaktische Werke und Textsammlungen: N. Benke/F.-St. Meissel, Übungsbuch Römisches Schuldrecht, 9. Aufl. 2019; dies., Übungsbuch Römisches Sachenrecht, 11. Aufl. 2018 (in engl. Übers.: Roman Law of Property, 2019) H. Hausmaninger/R. Gamauf, Casebook zum römischen Sachenrecht, 11. Aufl. 2012; dies., Casebook zum römischen Vertragsrecht, 7. Aufl. 2012; H. Hausmaninger, Das Schadenersatzrecht der lex Aquilia, 5. Aufl. 1996; B. Huwiler, Textbuch zum römischen Privatrecht, 2. Aufl. 2000 (mit Texten u. Materialien zu ZGB u. OR); H. Peter, Texte zum römischen und schweizerischen Obligationenrecht, 4. Aufl. 2017; A. Pichler/E. Kossarz, 24 Musterexegesen zum römischen Recht, 2018; J. M. Rainer/J. Filip-Fröschl, Texte zum Römischen Recht, 2. Aufl. 2007; E. Scharr, Römisches Privatrecht (Lateinisch und deutsch), 1960. 232. Umfassende Darstellungen von Teilgebieten: E. Betti, Istituzioni di diritto romano I (Parte generale und Parte speciale I: Rapporti di diritto reale), 2. Aufl. 1942 (Neudr. 1947); II 1 (II: Rapporti di obbligazione), 1960/62; P. Bonfante, Corso di diritto romano, 1925–33; I: Diritto di famiglia, II 1/2: La proprietà, III: Diritti reali, IV: Le obbligazioni (1979); VI: Le successioni, Parte generale (Neudr. von I: 1963, von II 1/2: 1966/68, von III: 1972, von VI: 1974); L. Mitteis, Römisches Privatrecht bis auf die Zeit Diokletians I (Grundbegriffe und Lehre von den Juristischen Personen), 1908 (Neudr. 1994); R. Zimmermann, The Law of Obligations, Roman Foundations of the Civilian Tradition, 1990 (Paperback 1996; hervorragende Verbindung des römischen Rechts mit dem ius commune und englisch-südafrikanischen Rechtsentwicklungen). Zum Sklavenrecht entsteht ein Corpus der römischen Rechtsquellen zur antiken Sklaverei (Hrsg. T. J. Chiusi/J. Filip-Fröschl/J. M. Rainer). Die bereits vorliegenden Teile sind angeführt vor Rz 35.1. 243. Darstellungen des gemeinen Rechts (sog. ‚Pandektenwerke‘): L. Arndts, Lehrbuch der Pandekten, 13. Aufl. 1886, 14. Aufl. (Pfaff/Hofmann) 1889; A. Brinz, Lehrbuch der Pandekten, 4 Bde., 2./3. Aufl. 1873–92 (Neudr. 1997); H. Dernburg, Pandekten, 3 Bde., 7. Aufl. 1902/03 (8. Aufl. Dernburg/Sokolowski, System des römischen Rechts, 1912); Einführung 46 F. Regelsberger, Pandekten, (nur) Bd. I, 1893; F. C. v. Savigny, System des heutigen römischen Rechts, 8 Bde., 1840–49; Das Obligationenrecht, 2 Bde. (unvollst.), 1851–53 (Neudr. 1973); C. F. F. Sintenis,Das praktische gemeine Civilrecht, 3 Bde., 3. Aufl. 1868–69 (Neudr. 1997); K. A. v. Vangerow, Lehrbuch der Pandekten, 3 Bde., 7. Aufl. 1865–76 (Neudr. 1997); B. Windscheid/Th. Kipp, Lehrbuch des Pandektenrechts, 3 Bde., 9. Aufl. 1906 (Neudr. 1963 u. 1984); 8. Aufl. 1900 (Neudr. 2000). 25 4. Von den Darstellungen der Römischen Rechtsgeschichte, deren Studium für das des römischen Privatrechts die Grundlagen zu bieten hat, seien genannt: F. Wieacker, Römische Rechtsgeschichte, Bd. 1 (Einleitung, Quellenkunde, Frühzeit und Republik), 1988; Bd. 2 (Die Jurisprudenz vom frühen Prinzipat bis zum Ausgang der Antike im weströmischen Reich und die oströmische Rechtswissenschaft bis zur justinianischen Gesetzgebung), hrsg. v. J. G. Wolf, 2006; W. Waldstein/J. M. Rainer, Römische Rechtsgeschichte (in dieser Reihe der Juristischen Kurzlehrbücher), 11. Aufl. 2014; M. Kaser, Römische Rechtsgeschichte, 2. Aufl. 1967; W. Kunkel/M. J. Schermaier, Römische Rechtsgeschichte, 14. Aufl. 2005 (Neudr. 2015); A. Söllner, Einführung in die römische Rechtsgeschichte, 5. Aufl. 1996. 26 5. Gesamtdarstellungen des römischen Zivilprozessrechts (in deutscher Sprache): M. Kaser,Das römische Zivilprozeßrecht, 1966 (s. unten vor § 80), 2. Aufl. bearb. v. K. Hackl, 1996; M. A. v. Bethmann-Hollweg,Der römische Zivilprozeß, 3 Bde., 1864–66 (Neudr. 1959); F. L. v. Keller/A. Wach, Der römische Civilproceß, 6. Aufl. 1883 (Neudr. 1966 und 1995); L. Wenger, Institutionen des römischen Zivilprozeßrechts (1925); ital. Übers. 1938, engl. Übers. 1940 (Neudr. 1955); W. Selb, Grundzüge des röm. Zivilprozeßrechts, in: Röm. Recht, 4. Aufl. 1987 (s. Rz 1.54), S. 506–561. 27 6. Das Nachleben des römischen Rechts in Mittelalter und Neuzeit ist Gegenstand der „Privatrechtsgeschichte der Neuzeit“. Die Darstellungen zerfallen in zwei Gruppen. a) Die Geschichte der Institutionen (Rechtseinrichtungen und Rechtsfiguren; sog. „innere Rechtsgeschichte“) steht im Vordergrund bei: H. Coing, Europäisches Privatrecht. 1500 bis 1800, I (Älteres Gemeines Recht), 1985; Europäisches Privatrecht. 1800 bis 1914, II (19. Jh.), 1989; H. Kreller, Römisches Recht, II (Grundlehren des Gemeinen Rechts), 1950; G. Wesenberg/G. Wesener,Neuere deutsche Privatrechtsgeschichte, 4. Aufl. 1985; span. Übers. 1998; R. Zimmermann, The Law of Obligations. Roman Foundations of the Civilian Tradition, 1990 (vgl. Rz 3.23). 28 b) Die allgemeinen Rechtsentwicklungen und die Juristen (sog. „äußere Rechtsgeschichte“) bilden den Schwerpunkt bei: H. Lange, Römisches Recht im Mittelalter, I (Die Glossatoren), 1997; H. Lange/M. Kriechbaum II (Die Kommentatoren), 2007 (vor Rz 1.25); § 3. Überlieferung des römischen Privatrechts und modernes Schrifttum F. C. v. Savigny, Geschichte des Römischen Rechts im Mittelalter, I–VII, 2. Aufl. 1834–1851, Neudr. 1961 und 1986 (noch heute grundlegende klassische Darstellung); H. Schlosser, Grundzüge der Neueren Privatrechtsgeschichte, 10. Aufl. 2005, jetzt: Neuere Europäische Rechtsgeschichte, 2. Aufl. 2014; F. Wieacker, Privatrechtsgeschichte der Neuzeit, 1. Aufl. 1952 (weiterhin wertvoll wegen der konzentrierten Ausführungen); 2. Aufl. 1967 (wesentlich erweitert), Neudr. 1996. 29c) Hinzuweisen ist schließlich auf H. Coing (Hrsg.), Handbuch der Quellen und Literatur der neueren europäischen Privatrechtsgeschichte, I (Mittelalter), 1973; II (Neuere Zeit), Teilbd. 1 (Wissenschaft), 1977; Teilbd. 2 (Gesetzgebung und Rechtsprechung), 1976; Teilbd. 3 (Institutionen der Staaten und Kirchen), 2016; III (19. Jh., Gesetzgebung), Teilbde. 1–5, 1982–1988.

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Zusammenfassung

Das Privatrecht des antiken römischen Reichs hat die Rechtsordnungen nahezu aller Kulturnationen mehr oder minder stark beeinflusst, sehr wesentlich auch das deutsche Bürgerliche Recht.

Die Darstellung umfasst das römische Personen-, Schuld-, Sachen-, Erb- und Familienrecht sowie Grundzüge des Zivilprozessrechts. Schwerpunkte bilden die Rechtszustände der klassischen Zeit (ca. 50 vor bis 250 nach Chr.) und die Neuerungen durch Justinian (527-565). In vielen Fällen wird das Nachleben des römischen Rechts seit dem Hohen Mittelalter bis auf unsere Zeit einbezogen. Außerdem werden diverse Hinweise auf das geltende Recht gegeben.