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1. Abschnitt. Ansprüche aus Schuldverträgen in:

Dieter Medicus, Jens Petersen

Grundwissen zum Bürgerlichen Recht, page 23 - 90

Ein Basisbuch zu den Anspruchsgrundlagen

12. Edition 2021, ISBN print: 978-3-8006-6525-9, ISBN online: 978-3-8006-6526-6, https://doi.org/10.15358/9783800665266-23

Series: Academia Iuris

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23 Medicus/Petersen Grundwissen zum Bürgerlichen Recht 12. Aufl. (Fr. Roth) 30.03.2021 16:49 JCM C21059-A03_AI_Medicus_BuergerlR_12A_Links_V2 2. AK 41/198 1. Abschnitt. Ansprüche aus Schuldverträgen 1Der Aufbau der folgenden Darstellung richtet sich nach dem Grund der Ansprüche. Dabei stehen am Anfang die Ansprüche aus Schuldverträgen: Sie sind die speziellsten und gehen daher allen anders begründeten Ansprüchen vor (® § 2 Rn. 4). § 4 Primäre und sekundäre Vertragsansprüche I. Die Unterscheidung und ihre Bedeutung 1. Primäransprüche In einem Schuldvertrag (Verpflichtungsvertrag) verspricht wenigstens eine der beiden Parteien der anderen eine Leistung. In dem praktisch überwiegend vorkommenden gegenseitigen Vertrag verspricht sogar jede Partei der jeweils anderen eine Leistung. Die Pflicht zu diesen Leistungen ergibt sich ohne weitere Voraussetzungen aus dem wirksamen Vertrag. Man spricht daher von einer primären –mit dem Vertragsabschluss primär bezweckten – Leistungspflicht. Dabei bestimmen die Parteien selbst regelmäßig nur die wichtigsten oder die atypischen Teile des Pflichtenprogramms. Andere Teile ergeben sich aus dem ergänzenden Gesetzesrecht oder aus Treu und Glauben mit Rücksicht auf die Verkehrssitte (§§ 157, 242). Wer etwa »1 kg Zucker« kauft, pflegt nicht eigens zu sagen, der Verkäufer solle die Ware nicht lose übergeben, sondern in einer Tüte verpackt: Das folgt aus der Verkehrssitte. Und beim Grundstückskauf ergeben die §§ 433 I 2, 435 S. 2, dass der Verkäufer bestimmte eingetragene Belastungen löschen lassen muss. Anspruchsgrundlage ist beim Primäranspruch der Vertrag selbst. Wenn dieser, wie beim Kauf- oder Werkvertrag, typenmäßig geregelt ist, kann man sagen, dass sich der Zahlungsanspruch etwa aus Kaufvertrag gem. § 433 II ergibt. Da § 433 II nur eine Pflicht und keine Rechtsfolge statuiert, ist letztlich die privatautonom begründete Vereinbarung Anspruchsgrund. Wo es eine entsprechende Vorschrift – wie in §§ 433, 631, 535, 765 – gibt, sollte diese jedoch mitzitiert werden. Bei atypischen und Mischverträgen ist für die Begründung des Primäranspruchs die genaue Klassifizierung des Vertragstyps überflüssig, weil auch hier der wirksame Vertrag selbst den Anspruch begründet (® § 6 Rn. 5 sowieMedicus/Petersen BürgerlR Rn. 14). 2. Sekundäransprüche 2Durch Störungen bei der Durchführung des primären Leistungsprogramms können sich Sekundäransprüche ergeben, etwa auf Schadensersatz oder (nach Rücktritt) auf die Rückgewähr von Leistungen. Diese Ansprüche erfordern mehr als nur einen wirksamen Vertrag: Hinzutreten müssen regelmäßig eine objektive Pflichtverletzung und häufig wenigstens noch ein weiterer Umstand, etwa Vertretenmüssen des Schuldners und/oder eine Rücktrittserklärung. 1. Abschnitt. Ansprüche aus Schuldverträgen 24 Medicus/Petersen Grundwissen zum Bürgerlichen Recht 12. Aufl. (Fr. Roth) 30.03.2021 16:49 JCM C21059-A03_AI_Medicus_BuergerlR_12A_Links_V2 2. AK 42/198 Zu den Sekundäransprüchen gehören insbesondere auch die Mängelansprüche beim Kauf aus Rücktritt und Minderung (§§ 323, 326 I 2, V, 440, 441): Sie erfordern zwar kein Verschulden auf der Verkäuferseite (iSd §§ 276, 278). Aber sie setzen doch neben einem wirksamen Kaufvertrag voraus, dass die Sache bei Gefahrübergang mangelhaft und daher die Erfüllung des Pflichtenprogramms gestört ist (® § 8 Rn. 14). 3. Prüfungsreihenfolge 3 Die Primäransprüche sind stets vor den Sekundäransprüchen zu prüfen, da sie weniger als diese voraussetzen und daher leichter zum Ziel führen. Beispiel: In einem Klausurfall hatte der Vermieter die Mietsache vor dem Vertragsende wieder an sich genommen; der Mieter verlangt Rückgabe. Hier haben viele Bearbeiter einen sekundären Schadensersatzanspruch des Mieters geprüft und daher Verschulden des Vermieters erörtert (das ja fehlen kann: Vielleicht hatte der Vermieter schuldlos an eine wirksame Kündigung und an die Aufgabe der Sache durch den Mieter glauben dürfen!). Die Verschuldensprüfung war unrichtig: Der Rückgabeanspruch folgt schon als verschuldensunabhängiger Primäranspruch aus § 535 I 1 (Gebrauchsgewährung »während derMietzeit«, dh bis zu deren Ende!). II. Das Prüfungsprogramm für primäre Vertragsansprüche 4 Für die Bejahung eines primären Vertragsanspruchs müssen insbesondere die folgenden Voraussetzungen vorliegen, die unten (® § 5 Rn. 1ff.) ausführlicher behandelt werden sollen: 1. Die Parteien müssen sich – regelmäßig durch Antrag und Annahme – geeinigt haben, und zwar iSv § 154 I vollständig (Vertragsschluss). Zunächst ist daher das Zustandekommen des Vertrags zu prüfen. 2. Dem Geschäft wie auch den Willenserklärungen, aus denen es sich zusammensetzt, dürfen keine Nichtigkeitsgründe entgegenstehen (Vertragswirksamkeit). 3. Der Vertrag darf nicht wieder beendet worden sein. Eine solche Beendigung kann mit Rückwirkung (§ 142 I) durch Anfechtung geschehen; damit entfallen rückwirkend alle Erfüllungsansprüche. Ein Rücktritt beseitigt zwar den Vertrag nicht, sondern verwandelt ihn in ein Rückgewährschuldverhältnis (§ 346); alle noch nicht erfüllten Primäransprüche entfallen aber auch hier. Ähnliches gilt für den verbraucherschützendenWiderruf, §§ 355ff.: Dieser führt ebenfalls zu einem Rückgewährschuldverhältnis, §§ 355 III 1, 357 I, 357a I. Dagegen wirkt eine Kündigung nur für die Zukunft; sie lässt also die bis zur Vertragsbeendigung schon entstandenen Erfüllungsansprüche bestehen. So muss etwa der Mieter, der gekündigt hat oder dem gekündigt worden ist, die noch ausstehende Miete nachzahlen. 4. Weiter darf, auch wenn der Vertrag fortbesteht, gerade der geltend gemachte Anspruch nicht erloschen sein. Ein solches Erlöschen einzelner Ansprüche kann beruhen a) auf Erfüllung oder einem ihrer Surrogate, §§ 362ff.; b) auf einer (ursprünglichen oder nachträglichen, objektiven oder subjektiven) Unmöglichkeit der Leistung, § 275 I; c) beim gegenseitigen Vertrag auf dem Fehlen der Pflicht zur Gegenleistung, § 326 I 1. Hier greift also die Störung von der Leistungsseite auf die Gegenleis- § 4 Primäre und sekundäre Vertragsansprüche 25 Medicus/Petersen Grundwissen zum Bürgerlichen Recht 12. Aufl. (Fr. Roth) 30.03.2021 16:49 JCM C21059-A03_AI_Medicus_BuergerlR_12A_Links_V2 2. AK 43/198 tungsseite über. Weil damit vom Vertrag nichts mehr übrigbleibt, kann man diesen Fall auch zu oben 3 rechnen; d) ausnahmsweise auch auf der Vollendung einer Ausschlussfrist, so etwa § 462. 5. Endlich dürfen demAnspruch keine Einreden entgegenstehen. Die wichtigsten unter ihnen sind die Verjährung (§ 214) und das Zurückbehaltungsrecht (§§ 273f. BGB, 369f. HGB), zudem die Einrede der (überwindbaren) Unmöglichkeit (§ 275 II, III). Dazu kommt beim gegenseitigen Vertrag die Einrede des nicht erfüllten Vertrags (§§ 320, 322) und gegenüber einer Vorleistungspflicht die Unsicherheitseinrede des Vorleistungspflichtigen (§ 321). III. Das Prüfungsprogramm für sekundäre Vertragsansprüche 51. Sekundäre Vertragsansprüche erfordern zunächst einen wenigstens anfänglich wirksamenVertrag (® § 4Rn. 4Nr. 1 und 2). Fehlt es schon daran, so kannAnspruchsgrundlage nur ein gesetzliches Schuldverhältnis sein. Hierhin gehört insbesondere die durch die Aufnahme vonVertragsverhandlungen begründete Sonderverbindung, deren Verletzung Schadensersatzansprüche aus Verschulden bei Vertragsverhandlungen zu begründen vermag, § 311 II und III mit § 280 I. 2. Hierzu treten aber noch weitere Erfordernisse, die im Wesentlichen von der Art der Leistungsstörung abhängen. Genannt seien hier nur die wichtigsten: a) Für einen Schadensersatzanspruch (§ 280 I) müssen hinzukommen (1) eine Pflichtverletzung des Schuldners, (2) regelmäßig ein Vertretenmüssen des Schuldners (§§ 276ff.), (3) ein hieraus stammender Schaden des Gläubigers, (4) die weiteren Voraussetzungen der §§ 280 II, III, 281–283, 286. b) FürRückabwicklungsansprüche aus Rücktritt (insbesondere auf die Herausgabe von Leistungen, § 346) müssen mindestens hinzukommen (1) ein Rücktrittsgrund; dieser kann stammen aus einem Rücktrittsvorbehalt oder aus dem Gesetz (insbesondere §§ 323, 324, 326V) und (2) eine Rücktrittserklärung, § 349. c) Beim verbraucherschützenden Widerruf, der wie der Rücktritt zu Rückabwicklungsansprüchen führt (§§ 355 III 1, 357 I, 357a I), sind nötig (1) einWiderrufsgrund, etwa nach §§ 312g, 485, 495, 510 II und (2) ein fristgerechterWiderruf, § 355 I. d) Für die Gewährleistungsrechte beim Kauf (§§ 437ff.) bedarf es eines Mangels beim Gefahrübergang, § 446f. (® § 8 Rn. 14). Ausgeschlossen werden die Ansprüche durch Kenntnis und womöglich auch grobfahrlässige Unkenntnis des Käufers, § 442 I. Außerdem muss der Käufer regelmäßig zunächst eine Nacherfüllung durch den Verkäufer abwarten und seine Wahlrechte ausüben. Ähnliches gilt bei Miete, Werkvertrag und Reisevertrag, ® § 13 Rn. 1, 3f. 1. Abschnitt. Ansprüche aus Schuldverträgen 26 Medicus/Petersen Grundwissen zum Bürgerlichen Recht 12. Aufl. (Fr. Roth) 30.03.2021 16:49 JCM C21059-A03_AI_Medicus_BuergerlR_12A_Links_V2 2. AK 44/198 § 5 Der Vertragsschluss I. Arten des Vertragsschlusses 1 Ein Vertrag kann auf sehr verschiedene Art geschlossen werden. Das wird hier zunächst im Überblick und dann (unten II–IV) im Einzelnen dargestellt (näherMedicus/ Petersen BürgerlR Rn. 45). 1. Individualvertrag und die Verwendung Allgemeiner Geschäftsbedingungen a) § 305 I definiert Allgemeine Geschäftsbedingungen (AGB) als »für eine Vielzahl von Verträgen vorformulierte Vertragsbedingungen, die eine Vertragspartei (Verwender) der anderen Vertragspartei bei Abschluss eines Vertrags stellt«. Dabei meint »Vielzahl« mindestens drei (zwei sind nur eine »Mehrzahl«). Nach Satz 2 sollen Umfang und Form keine Rolle spielen; AGB sind also auch ganz kurze Anschläge und Schilder (wie »Umtausch ausgeschlossen«). Nach Absatz 1 S. 3 sollen freilich AGB nicht vorliegen, »soweit die Vertragsbedingungen zwischen den Parteien im Einzelnen ausgehandelt sind«. Im Gegensatz zu AGB liegt danach ein Individualvertrag unter folgenden alternativen Voraussetzungen vor: Entweder es ist nichts für eine Vielzahl von Verträgen Vorformuliertes verwendet worden, oder wenigstens nicht von einer Partei gegen die andere, sondern von einem Dritten (etwa von einem Notar) oder auf Wunsch beider Parteien. Oder es muss der Kunde (der Gegner des Verwenders) die ernsthafte Möglichkeit erhalten haben, seine Interessen gegenüber dem Formular der anderen Seite durchzusetzen (das ist der Fall des »Aushandelns« von § 305 I 3). 2 b) Gegenüber dem Gesagten bringt § 310 III für Verbraucherverträge eine Sonderregelung: Hier soll es für die Inhaltskontrolle genügen, dass vorformulierte Vertragsbedingungen nur zu einmaliger Verwendung bestimmt sind, § 310 III Nr. 2. Auch wird vermutet, dass der Unternehmer (also die Gegenpartei des Verbrauchers) die Bedingungen gestellt hat, § 310 III Nr. 1. Endlich sollen für die Bewertung nach § 307 auch die den Vertragsabschluss begleitenden Umstände berücksichtigt werden, § 310 III Nr. 3. 2. Persönlicher Abschluss und Abschluss durch Hilfspersonen 3 Im einfachsten Fall geben beide Parteien ihre vertragserheblichen Erklärungen persönlich ab. Dagegen überwiegt in Wirtschaft und Handel der Abschluss durch Stellvertreter: Auf einer Seite oder auf beiden handelt für die (künftige) Vertragspartei eine Vertrauensperson. Dann müssen, damit die Erklärungswirkungen der nicht selbst handelnden Partei zugerechnet werden können, die Voraussetzungen der Stellvertretung (§§ 164ff.) erfüllt sein. Davon zu unterscheiden ist der Einsatz bloßer Boten:Diese bilden nicht selbst einen Willen, sondern übermitteln nur die fremde Erklärung (® § 5 Rn. 10). Abgegrenzt wird zwischen Boten und Stellvertreter nach dem Empfängerhorizont. Es kommt also darauf an, wie der Geschäftspartner das Auftreten redlicherweise verstehen durfte. § 5 Der Vertragsschluss 27 Medicus/Petersen Grundwissen zum Bürgerlichen Recht 12. Aufl. (Fr. Roth) 30.03.2021 16:49 JCM C21059-A03_AI_Medicus_BuergerlR_12A_Links_V2 2. AK 45/198 II. Der persönlich durch Antrag und Annahme abgeschlossene Individualvertrag 4Von den danach denkbaren Gestaltungen sei zunächst die einfachste behandelt, von der auch das BGB ausgeht: Die Parteien einigen sich durch Antrag und Annahme (§§ 145ff.) und setzen hierbei weder Hilfspersonen noch AGB (beim Verbrauchervertrag überhaupt keine vorformulierten Klauseln) ein. 1. Der Antrag a) Der Antrag ist die Erklärung, einen Vertrag bestimmten Inhalts mit dem Antragsadressaten schließen zu wollen. Er ist abzugrenzen von der noch unverbindlichen Aufforderung an einen anderen, dieser solle seinerseits einen Antrag machen (sog. invitatio ad offerendum). Eine solche bloße Aufforderung liegt regelmäßig insbesondere in der Werbung (Schaufensterauslagen, Zeitungsanzeigen), nachmanchen auch in demAusstellen vonWare in einemSelbstbedienungsladen.DenndieWerbungwendet sich an eine unbestimmte Vielzahl von Personen; daher kann dieNachfrage das Leistungsvermögen des Werbenden übersteigen, sodass dieser sich die Möglichkeit erhalten will, einen Vertragsschluss abzulehnen. Und in dem Selbstbedienungsladen soll dem Kunden die Befugnis bleiben, seine Wahl noch zu ändern, also eine schon ergriffene Ware wieder in das Regal zurückzustellen. Zumindest darf also die Annahme des Kunden erst in dem Vorweisen derWare an der Kasse gesehenwerden. Ausnahmsweise bedeutet auch das erst einenAntrag, nämlichwenn sich derGeschäftsinhaber die Entscheidung über den Vertragsschluss vorbehalten hat (zB »Abgabe nur in Haushaltsmengen«). Anders verhält es sich dagegen an einer Selbstbedienungstankstelle: Dort stellt bereits das Einfüllen des Benzins die Annahme dar, weil anders als im Laden ein »praktisch unumkehrbarer Zustand« geschaffen wird (so BGHNJW2011, 2871Rn. 16;Medicus/PetersenBürgerlRRn. 245). Beim Vertragsschluss im Internet stellt das »Angebot« auf einer Internetseite grundsätzlich eine invitatio ad offerendum dar. Eine Ausnahme kann aber bei Online-Auktionen gelten (vgl. BGHZ 149, 129;Medicus/Petersen BürgerlR Rn. 347ff.). Der Erklärungsgehalt der Willenserklärungen richtet sich neben §§ 133, 157 grundsätzlich ergänzend nach den AGB der Verkaufsplattform, es sei denn, ein Teilnehmer rückt erkennbar von diesen ab. In diesem Fall geht das individuell Vereinbarte vor (BGHNJW 2017, 1660). 5b) Für den Antrag gelten die gewöhnlichen Erfordernisse an dasWirksamwerden von Willenserklärungen: Er muss also abgegeben werden (Rechtsfolge: § 130 II) und zugehen, nämlich derart in die Sphäre des Adressaten gelangen, dass nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge mit der Kenntnisnahme zu rechnen ist, vgl. § 130 I 1.Wird die Erklärung in den Hausbriefkasten eingeworfen, erfolgt der Zugang dann, wenn nach der Verkehrsanschauung davon auszugehen ist, dass der Briefkasten geleert wird (BAG NJW2019, 3666).Beinicht verkörpertenErklärungen, also insbesonderebei demgesprochenenWort, ist sogar regelmäßigwirkliche Kenntnisnahme durch den Adressaten nötig:Weil das gesprocheneWort alsbald»verweht«, kann es entwedernur sofort oderüberhaupt nichtmehr zurKenntnis genommenwerden.Weiter darf demAdressaten nicht vor oder gleichzeitig mit dem Antrag einWiderruf zugehen, § 130 I 2 (dies ist nicht der verbraucherschützende Widerruf, von dem die §§ 355ff. handeln!). Bei Anträgen an nicht vollGeschäftsfähige ist Zugang regelmäßig an den gesetzlichenVertreter nötig, § 131. 1. Abschnitt. Ansprüche aus Schuldverträgen 28 Medicus/Petersen Grundwissen zum Bürgerlichen Recht 12. Aufl. (Fr. Roth) 30.03.2021 16:49 JCM C21059-A03_AI_Medicus_BuergerlR_12A_Links_V2 2. AK 46/198 2. Die Annahme 6 Auch die Annahme besteht regelmäßig (Ausnahme § 151, ® § 5 Rn. 9) in einer zugangsbedürftigen Willenserklärung. Doch gelten für diese, damit sie den Vertrag zustande bringt, einige Besonderheiten: a) Die Annahme muss rechtzeitig geschehen, §§ 146ff., nämlich unter Anwesenden sofort (§ 147 I) und unter Abwesenden in einer erwartungsgerechten Zeitspanne (§ 147 II). Vorrangig ist jedoch eine vom Antragenden bestimmte Frist, § 148. Über die Rechtzeitigkeit entscheidet regelmäßig nicht die Abgabe, sondern der Zugang der Annahmeerklärung bei dem Antragenden. Danach kann eine Annahmeerklärung zwar rechtzeitig abgesendet worden sein, aber dennoch den Vertrag nicht zustande bringen, weil sie verspätet zugeht. Hier wird der Annehmende regelmäßig an einen wirksamen Vertrag glauben. Daher bestimmt § 149 eine Obliegenheit des Antragenden, den anderen Teil auf die Verspätung des Zugangs (und damit auf das Scheitern des Vertragsschlusses) hinzuweisen. Bei schuldhafter Verletzung dieser Obliegenheit kommt trotz der Verspätung des Zugangs der Vertrag (nachträglich) zustande. Aus einem Verschulden bei Vertragsverhandlungen entstehen hier also ausnahmsweise Erfüllungsansprüche. Außerhalb dieses Sonderfalls gilt eine verspätete Annahme nach § 150 I dagegen nur als neuer Antrag. Der Vertragsabschluss scheitert also, wenn dieser Antrag nicht angenommen wird. 7 b) Die Annahmeerklärung muss sich mit dem Antrag decken: Nur dann liegt eine vollständige Einigung vor; bei Abweichungen gilt die Annahmeerklärung lediglich als Ablehnung, verbunden mit einem neuen Antrag, § 150 II. Ob die Deckung (Kongruenz) gegeben ist, muss durchAuslegung beider Erklärungen entschieden werden. Diese richtet sich nicht nach dem wirklichenWillen des Erklärenden, wie es nach § 133 den Anschein hat. Entscheidend ist vielmehr, was der Empfänger als Willen des Erklärenden erkennen konnte (sog. normative Auslegung nach dem Empfängerhorizont). Auch im elektronischen Geschäftsverkehr entscheidet, wie der menschliche Nutzer die Erklärung verstehen durfte und nicht wie das System sie verarbeitet hat (BGHZ 195, 126). Ergibt die Auslegung einen Bedeutungsunterschied zwischen Antrag und Annahme, so scheitert regelmäßig der Vertragsschluss. Das gilt selbst dann, wenn immerhin eine Teileinigung gelungen ist und die Parteien an eine vollständige Einigung glauben, § 155 (versteckter Dissens). Dagegen scheitert, wenn sich der wirkliche Wille beider Parteien vollständig deckt, der Vertragsschluss nicht daran, dass versehentlich etwas Abweichendes erklärt worden ist: Unschädlichkeit der falsa demonstratio. Nach hM genügt das unbewusst unrichtig Erklärte auch einer etwa nötigen Form (dazu ® § 7 Rn. 13). Durch Auslegung ist insbesondere zu ermitteln, was die Einigung umfassen muss: nämlich alle Punkte, die nach der (auch bloß konkludenten) Erklärung einer Partei Vertragsgegenstand werden sollten. Bei einer bloß unvollständigen Einigung ist der Vertrag im Zweifel nicht geschlossen, § 154 I. Beispiel: Bei Verhandlungen über einen Bauvertrag hat der Unternehmer erkennen lassen, über den Zeitpunkt der Fertigstellung müsse noch gesprochen werden. Unterbleibt dies, so ist die Einigung über die anderen Vertragspunkte (Preis usw) im Zweifel noch unverbindlich. § 5 Der Vertragsschluss 29 Medicus/Petersen Grundwissen zum Bürgerlichen Recht 12. Aufl. (Fr. Roth) 30.03.2021 16:49 JCM C21059-A03_AI_Medicus_BuergerlR_12A_Links_V2 2. AK 47/198 Unabhängig von der Auslegung des konkreten Parteiwillens muss die Einigung aber jedenfalls die sog. essentialia negotii umfassen: Diese sind deshalb von den Parteien zu regeln, weil es für sie kein ergänzendes Gesetzesrecht gibt. Beim Kauf zB sind das Ware und Preis, bei der Miete Mietobjekt und Betrag der Miete, und Entsprechendes gilt für andere Typenverträge. Bei atypischen Verträgen (wie dem Leasing) reicht das individuell Regelungsbedürftige noch viel weiter: Hier passt ja nicht das Recht eines der Typenverträge aus dem Besonderen Teil, sondern nur das Allgemeine Schuldrecht. 8c) Angenommen werden kann ein Antrag ausdrücklich oder durch schlüssiges (konkludentes) Verhalten. Solches schlüssiges Verhalten liegt etwa darin, dass die bestellte und zugesendete Sache nicht bloß probeweise in Gebrauch genommen oder dass sie bezahlt wird (bei unbestellter Zusendung durch einen Unternehmer an einen Verbraucher gilt aber § 241a: Da der Unternehmer die Leistung grundsätzlich nicht zurückverlangen kann, bedeutet auch die Ingebrauchnahme nicht die Annahme eines Antrags zum Abschluss eines Kaufs; Medicus/Petersen BürgerlR Rn. 330). Diese Fälle eines konkludenten Verhaltens sind streng zu unterscheiden von dem Schweigen als schlichtem Nichtstun: Dieses hat regelmäßig überhaupt keine Erklärungsbedeutung. Beides wird vermengt in der leider häufig verwendeten, wenig glücklichen Formulierung »stillschweigende Willenserklärung«: Gemeint ist damit ein Verhalten, das auf einen bestimmten rechtserheblichen Willen schließen lässt, also ein konkludentes Verhalten. Das wird aber durch das Wort »stillschweigend« nicht hinreichend deutlich: Es geht eben um positives Tun (zB das Besteigen eines Autobusses) und regelmäßig nicht bloß um ein Nichtstun. Nur ausnahmsweise hat das Schweigen die Bedeutung einer bejahenden Erklärung, im Schuldrecht in den Fällen der §§ 416 I 2, 455 S. 2 und 516 II 2. Hierzu kommt als wichtigster Fall im Handelsrecht noch das gesetzlich nicht geregelte Schweigen auf ein kaufmännisches Bestätigungsschreiben (vgl.Medicus/Petersen BürgerlR Rn. 59ff.). 9d) Erleichtert wird die Annahme eines Antrags durch § 151 S. 1: Unter den dort genannten Voraussetzungen soll »die Annahme nicht dem Antragenden gegenüber erklärt zu werden« brauchen. Nach hM ist aber auch hier eine Erklärung nötig, nur braucht sie nicht an den Antragenden gerichtet zu sein und diesem nicht zuzugehen. Jedenfalls sollte die Vorschrift eng ausgelegt werden: Wenn der Antragende nicht erfährt, ob sein Antrag angenommen worden und ob er folglich vertraglich gebunden ist, befindet er sich in einer wenig glücklichen Lage. So zB der Kaufinteressent, der bei einem Versandhaus Ware bestellt hat und daraufhin wochenlang nichts hört: Wenn man hier zugunsten des Versandhauses § 151 anwendet, kann der Kaufinteressent sich die Ware nicht anderswo besorgen, weil er damit rechnen muss, dass seine erste Bestellung noch ausgeführt wird. Er müsste also erst, um diese Ungewissheit zu beseitigen, denWeg über § 323 gehen (Nachfristsetzung mit folgendem Rücktritt). III. Die Einschaltung von Hilfspersonen in den Vertragsschluss 10Hilfspersonen können schon in die bloßen Vertragsverhandlungen eingeschaltet werden, etwa zur Erteilung von Auskünften (Verhandlungsgehilfen).Dann haftet der Verhandelnde, der die Hilfsperson eingeschaltet hat, für deren Verhalten wegen Verschul- 1. Abschnitt. Ansprüche aus Schuldverträgen 31 Medicus/Petersen Grundwissen zum Bürgerlichen Recht 12. Aufl. (Fr. Roth) 30.03.2021 16:49 JCM C21059-A03_AI_Medicus_BuergerlR_12A_Links_V2 2. AK 48/198 dens bei Vertragsverhandlungen (§ 311 II) nach den §§ 280 I, 278. An dem rechtsgeschäftlichen Vertragsschluss selbst kommt dagegen eine Mitwirkung nur als Bote oder Stellvertreter in Betracht. 1. Der Bote Der Bote hat keine eigene Entscheidungsfreiheit, sondern er überbringt eine fremdeWillenserklärung.Wenn er das schnell und richtig tut, entstehen keine Probleme. Andernfalls sind die folgendenKomplikationen denkbar (Medicus/Petersen BürgerlRRn. 77ff.). a) Der Bote übermittelt unrichtig: Dann muss man fragen, ob der Erklärende oder der Empfänger den Boten eingesetzt hat. Entscheidend ist also nicht, in wessen Bereich der Bote sich aufhält: Wenn der Erklärende die Ehefrau des Adressaten beauftragt, diesem etwas auszurichten, so trägt er das »Botenrisiko«. Nicht etwa liegt es beim Adressaten, der die Frau ja nicht als Botin geheiratet hat. Bei Einsatz des Boten durch den Erklärenden wird diesem die durch den Boten ver- änderte Erklärung wenigstens regelmäßig vorläufig zugerechnet; er muss sie durch Anfechtung nach § 120 beseitigen. Eine schwach begründete hM verneint freilich die Zurechnung, wenn der Bote absichtlich unrichtig übermittelt hat (dann habe er nicht mehr »als Bote« gehandelt). Bei Einsatz durch den Empfänger kommt eine Anfechtung nach § 120 nicht in Betracht. Möglich ist nur eine Anfechtung nach § 119 I, wenn der Empfänger nach der falschen Übermittlung seinerseits etwas erklärt und dieser Erklärung eine falsche Bedeutung beigemessen hat. Beispiel: V erklärt dem Boten des K, er wolle an K verkaufen. Der Bote richtet dem K jedoch aus, V wolle kaufen:Hier bedarf es zunächst schon mangels eines wirksamen Geschäfts keiner Anfechtung. Erst wenn K dem V gegenüber annimmt, kommt ein solches Geschäft zustande, und zwar ein Verkauf des V an K: Der Antrag gilt nämlich so, wie V ihn dem Boten des Empfängers K erklärt hat, und die Annahme des K bedeutet die Zustimmung zu dem derart ausgelegten Antrag (nur in diesem Sinn konnte V sie verstehen). Da K über die Bedeutung geirrt hat, passt § 119 I (® § 8 Rn. 2). 11 b) Der Bote übermittelt richtig, aber zu spät: Auch dieses Risiko trägt derjenige, der den Boten eingesetzt hat. Der Vertrag kommt also zustande, obwohl der Bote des Antragenden diesem die Annahme zu spät mitteilt. Umgekehrt ist die Annahme verspätet (§ 150 I, aber gegebenenfalls § 149), wenn der Bote des Annehmenden sie dem Antragenden zu spät ausrichtet. 12 c) Der Bote unterlässt die Übermittlung ganz, etwa aus Vergesslichkeit: Dann fehlt es bei einem Erklärungsboten zumindest an dem wirksamen Zugang; die Erklärung bleibt also folgenlos. Dagegen ist bei einem Empfangsboten der Zugang an den Adressaten vollendet; dass dieser nicht selbst Kenntnis erhalten hat, ist also sein Risiko. 2. Der Stellvertreter 13 Der Stellvertreter hat – anders als der Bote – in den Grenzen seiner Vertretungsmacht (® § 5 Rn. 15) Entscheidungsfreiheit. Er erklärt daher seinen eigenen Willen. Dass diese Erklärung trotzdem dem Vertretenen zugerechnet wird, bedarf also der Begründung aus dem Vorliegen bestimmter Voraussetzungen. a) Stellvertretung gibt es nur bei der Abgabe (§ 164 I) und dem Empfang (§ 164 III) von Willenserklärungen, und zwar in gewissem Umfang auch hinsichtlich von Wil- § 5 Der Vertragsschluss 31 Medicus/Petersen Grundwissen zum Bürgerlichen Recht 12. Aufl. (Fr. Roth) 30.03.2021 16:49 JCM C21059-A03_AI_Medicus_BuergerlR_12A_Links_V2 2. AK 49/198 lensmängeln, Kennen oder Kennenmüssen (§ 166). Dagegen passen die §§ 164ff. nicht für die Zurechnung von Verschulden (hier gilt § 278) oder von Tathandlungen wie dem Besitzerwerb nach § 854 I (hier gelten die §§ 855, 868, ® § 18 Rn. 10ff.). 14b) Der Stellvertreter muss im Namen des Vertretenen auftreten, § 164 I 1, also offenlegen, dass er für einen anderen handeln will. Doch kann sich dieser Wille auch aus den Umständen ergeben, § 164 I 2. Anwendungsfälle sind das Geschäft für wen es angeht und vor allem das sog. unternehmensbezogene Geschäft (Geschäft mit dem Inhaber eines Gewerbebetriebs): Wer für ein Unternehmen auftritt, berechtigt und verpflichtet dieses, selbst wenn der Geschäftsgegner unrichtige Vorstellungen über den Unternehmensträger hat. Beispiel: Ein angestellter Taxifahrer tut gegenüber einem Fahrgast so, als sei er selbst der Inhaber des Taxiunternehmens (sodass der Fahrgast den Fahrer für seinen Vertragspartner hält). Trotzdem kommt hier der (Werk-)Vertrag über die Beförderung mit dem wirklichen Unternehmensinhaber zustande. Dem die Stellvertretung kennzeichnenden Handeln in fremdem Namen wird vielfach gleichgestellt das Handeln unter fremdem Namen (Medicus/Petersen BürgerlR Rn. 82f.): Der Handelnde legt nicht offen, dass er für einen anderen handeln will, sondern gibt vor, selbst der andere zu sein (zB Unterschrift mit dem Namen des anderen oder Verwendung eines fremden ebay-Mitgliedskontos, dazu BGHZ 189, 346): Auch hier treffen, wenn Vertretungsmacht vorliegt, die Rechtsfolgen nur den anderen. Davon zu unterscheiden ist aber die falsche Namensangabe: Hier soll das Geschäft mit dem Handelnden abgeschlossen werden (zB die Miete eines Hotelzimmers); der angegebene Name soll für das Geschäft keine Bedeutung haben. Ein solches Eigengeschäft des Handelnden liegt regelmäßig vor, wenn es zum sofortigen Leistungsaustausch kommt, zB beim Barverkauf eines unterschlagenen Gebrauchtwagens unter dem Namen des Eigentümers (BGHNJW 2013, 1946). 15c) Der Stellvertreter oder der unter fremdem Namen Handelnde muss Vertretungsmacht für den Vertretenen haben. aa) Diese Vertretungsmacht kann aus Gesetz oder Rechtsgeschäft stammen (zum Rechtsschein ® § 5 Rn. 17). Gesetzliche Vertretungsmacht haben etwa nach § 1629 die Eltern für ihre minderjährigen Kinder, und zwar regelmäßig als Gesamtvertreter, § 1629 I 2. Zumindest in der Nähe der gesetzlichen Vertretungsmacht steht auch die Vertretungsmacht kraft Organschaft, so diejenige der Vorstände für den Verein (§ 26 I 2) und die Stiftung (§ 86 S. 1); weitere, wichtigere Anwendungsfälle finden sich im Gesellschaftsrecht (zB der Vorstand für die AG, der Geschäftsführer für die GmbH). Die Besonderheit der Organschaft besteht darin, dass diese außer der Vertretungsmacht noch weitere Rechtsfolgen begründet, insbesondere die Haftung für die Organperson nach § 31 (® § 11 Rn. 14). Die durch Rechtsgeschäft erteilte Vertretungsmacht heißt Vollmacht, § 166 II 1. Deren Erteilung kann in drei Formen stattfinden: (1) zwischen demVollmachtgeber und demVertreter (Innenvollmacht, § 167 I Fall 1), (2) zwischen demVollmachtgeber und demDritten, dem gegenüber der Vertreter handeln soll (Außenvollmacht, § 167 I Fall 2), und (3) als Innenvollmacht mit Mitteilung nach außen (§ 171). 1. Abschnitt. Ansprüche aus Schuldverträgen 32 Medicus/Petersen Grundwissen zum Bürgerlichen Recht 12. Aufl. (Fr. Roth) 30.03.2021 16:49 JCM C21059-A03_AI_Medicus_BuergerlR_12A_Links_V2 2. AK 50/198 16 bb) Von der Vertretungsmacht, die das Außenverhältnis betrifft, ist zu unterscheiden das Innenverhältnis zwischen dem Vertreter und dem Vertretenen (zB der Arbeitsvertrag mit der angestellten Verkäuferin). Zwar lässt § 168 S. 1 mit dem Ende des zugrunde liegenden Rechtsverhältnisses auch die Vollmacht erlöschen. Dagegen gibt es hinsichtlich des Inhalts oft Unterschiede zwischen dem Innen- und dem Außenverhältnis. Insbesondere reicht die Vertretungsmacht (also das, was der Vertreter nach au- ßen tun kann) oft weiter als das, was der Vertreter im Innenverhältnis tun soll. Das gilt sowohl für die gesetzliche Vertretungsmacht wie auch für die Vollmacht. So sind die Eltern bei ihremVertretungshandeln, das ja einen Teil der elterlichen Sorge bildet, dem »Wohl des Kindes« verpflichtet, § 1627 S. 1; ebenso soll der Prokurist (§§ 48ff. HGB) kraft seines Anstellungsvertrags die Interessen seines Dienstherrn wahrnehmen. Aber die Vertretungsmacht umfasst auch ungünstige Geschäfte, weil sonst die Wirkung der Vertretung zu ungewiss wäre und sich daher vernünftigerweise niemand auf Geschäfte mit einem Vertreter einlassen würde. Daher ist der Vertretene regelmäßig auch durch ungünstige Geschäfte nach außen gebunden; nach innen hat er dann womöglich einen Schadensersatzanspruch gegen den Vertreter. Eine Ausnahme von der Außenwirkung gilt kraft Gewohnheitsrechts nur bei einem Missbrauch der Vertretungsmacht, der für den Geschäftsgegner evident ist: Hier treten die Vertretungsfolgen nicht ein. So etwa, wenn die Eltern Vermögen des Kindes weit unter Wert veräußern oder der Prokurist eines Kleinunternehmens riesige Termingeschäfte betreibt (Medicus/Petersen BürgerlR Rn. 111). Bestimmte Situationen, in denen ein solcher Missbrauch typischerweise zu befürchten ist, hat das BGB für das Insichgeschäft in § 181 geregelt: Danach versagt die Vertretungsmacht, soweit nicht eine besondere Erlaubnis vorliegt oder bloß eine Verbindlichkeit zu erfüllen ist, (1) beim Selbstkontrahieren:Der Vertreter benutzt die Vertretungsmacht für ein Geschäft mit sich selbst, zB der Prokurist erhöht sein eigenes Gehalt, und (2) bei der Mehrvertretung: Der Vertreter schließt ein Geschäft für mehrere Vertretene ab, die nicht auf derselben Seite stehen, zB der Prokurist verkauft Ware an einen Verein, für den er als Alleinvorstand auftritt. Dabei unterscheidet § 181 nicht danach, ob das Insichgeschäft dem Vertretenen wirklich einen Nachteil bringt. Der BGH wendet die Vorschrift aber nicht auf Geschäfte an, die dem Vertretenen lediglich rechtlich vorteilhaft sind (so zuerst BGHZ 59, 236; ® § 7 Rn. 7). Dadurch werden zB Geschenke der Eltern an ihre unmündigen Kinder möglich (die nach demWortlaut von § 181 nur zur Erfüllung einer Verbindlichkeit zulässig wären, also in dem engen Rahmen von Geschenken zur Erfüllung der Unterhaltspflicht). Besonderheiten gelten aber etwa bei der Schenkung vermieteter Grundstücke. Hier bringt nicht schon der Schenkungsvertrag, sondern erst die Übereignung dem Minderjährigen rechtliche Nachteile, weil er kraft Gesetzes (§ 566) in den Mietvertrag eintritt. Um dies zu verhindern, bejaht der BGH bei der Übereignung (die eigentlich der Erfüllung der Schenkung dient) ein Vertretungsverbot. Denn § 181 Hs. 2 beruht insoweit auf der unzutreffenden Annahme, dass es bei der Erfüllung einer Verbindlichkeit nicht mehr zu Interessenkollisionen kommen kann (vgl. BGHZ 162, 137 undMedicus/Petersen BürgerlR Rn. 172f.). § 5 Der Vertragsschluss 33 Medicus/Petersen Grundwissen zum Bürgerlichen Recht 12. Aufl. (Fr. Roth) 30.03.2021 16:49 JCM C21059-A03_AI_Medicus_BuergerlR_12A_Links_V2 2. AK 51/198 17cc) Zu den oben (® § 5 Rn. 15) genannten Gründen für eine Vertretungsmacht tritt schließlich noch derRechtsschein.Dieser kann sich regelmäßig nicht schon auf bloßes »Gerede« gründen. Vielmehr bedarf er einer besonderen Bestätigung. Als solche Rechtsscheinträger kommen insbesondere in Betracht: (1) Vor allem bei der Organschaft unrichtige Register. Im BGB betrifft das insbesondere die im Vereinsregister nicht eingetragenen Änderungen des Vereinsvorstandes, § 68 S. 1. Viel wichtiger sind imHandelsrecht unrichtige Eintragungen in das Handelsregister oder unrichtige Bekanntmachungen aus diesem, § 15 HGB (dazu Medicus/ Petersen BürgerlR Rn. 105ff.). (2) Bei der Vollmacht ergibt sich ein beschränkter Redlichkeitsschutz aus den §§ 169–173: Eine Vollmacht soll unter bestimmten Voraussetzungen fortbestehen, wenn der Geschäftsgegner den Erlöschensgrund weder kennt noch kennen muss. Gewohnheitsrechtlich anerkannt ist zudem die Duldungsvollmacht: Der Vertretene weiß, dass ein anderer für ihn als Vertreter tätig wird, und duldet das, obwohl er es hindern könnte. Dieser Fall ähnelt ohnehin stark der Erteilung einer Außenvollmacht durch konkludentes Verhalten (vgl.Medicus/Petersen BürgerlR Rn. 100ff.). (3) Umstritten ist dagegen die sog. Anscheinsvollmacht. Der Anschein einer Vollmacht beruht hier auf Fahrlässigkeit des scheinbar Vertretenen: Dieser verwahrt etwa Geschäftsunterlagen und Stempel so nachlässig, dass ein Dritter sie für Erklärungen im Namen des Nachlässigen verwenden kann. Hierzu gibt es im Wesentlichen zwei Ansichten: Die hM bejaht Vertretungswirkungen, behandelt also die bloße Fahrlässigkeit wie eine Willenserklärung oder ein bewusstes Dulden. Eine (besser begründete) Gegenansicht gibt zumindest außerhalb des Handelsrechts demVerschulden nur diejenige Wirkung, die es auch sonst hat: Es führt zu Schadensersatzansprüchen aus Verschulden bei Vertragsverhandlungen. Vgl. im Einzelnen Medicus/Petersen BürgerlR Rn. 98ff. 18dd) Beendet wird die gesetzliche Vertretungsmacht durch das Ende ihrer Voraussetzungen: etwa das Kind wird volljährig oder die Amtszeit des Vereinsvorstands endet. Die Vollmacht erlischt mit dem Grundverhältnis (§ 168 S. 1) oder durch Widerruf (§ 168 S. 2, 3; auch dies ist etwas anderes als der Widerruf nach den §§ 355ff.!). Soweit die Vollmacht noch nicht ausgeübt worden ist, kann sie bei Vorliegen eines Anfechtungsgrundes nach den §§ 119ff. gegenüber dem Bevollmächtigten angefochten werden. Dagegen ist bei einer ausgeübten Vollmacht die Anfechtung nicht nur gegen das mittels der Vollmacht abgeschlossene Geschäft zu richten; Anfechtungsgegner ist hier also nicht allein der Geschäftspartner, sondern auch der Bevollmächtigte. Einen vom Bevollmächtigten abgeschlossenen Verkauf muss der Vollmachtgeber also gegenüber beiden unverzüglich anfechten (sehr str.;Medicus/Petersen BürgerlR Rn. 96f.). Bei der Vertretungsmacht unterscheidet man zwischen Bestand und Umfang. Der Bestand kann sich aus Gesetz, Rechtsgeschäft oder Rechtsschein ergeben. Den Umfang bestimmt der Vertretene, sofern nicht das Gesetz zwingend etwas anderes vorsieht. Die Prokura etwa ist eine rechtsgeschäftlich erteilte Vertretungsmacht mit gesetzlich bestimmtem Umfang (§§ 48ff. HGB). Hat der Vertretene den Umfang seiner Vollmacht dem Vertreter gegenüber wirksam beschränkt und überschreitet der Vertreter diesen Umfang, dann entfaltet die im Innenverhältnis erklärte Vollmachtsbeschränkung Außenwirkung: Mangels Vertretungsmacht ist nicht der Vertretene verpflichtet 1. Abschnitt. Ansprüche aus Schuldverträgen 34 Medicus/Petersen Grundwissen zum Bürgerlichen Recht 12. Aufl. (Fr. Roth) 30.03.2021 16:49 JCM C21059-A03_AI_Medicus_BuergerlR_12A_Links_V2 2. AK 52/198 (§ 164 I 1), sondern der Vertreter aus § 179 I haftbar. Deshalb prüft man immer erst Ansprüche gegen den Vertretenen und dann gegen den Vertreter. Andernfalls müsste man bei § 179 I ausführlich den Vertragsschluss ohne Vertretungsmacht prüfen; das wäre unzweckmäßig. Stattdessen kann man nach abgeschlossener Prüfung der Ansprüche gegen den Vertretenen im Rahmen des § 179 I gegen den Vertreter sinnvoll nach oben verweisen. IV. Die Einbeziehung von Allgemeinen Geschäftsbedingungen 19 AGB werden für eine »Vielzahl von Verträgen« formuliert (§ 305 I 1); dem entsprechen bei Verbraucherverträgen die vorformulierten Vertragsbedingungen (§ 310 III Nr. 2). Beide bilden selbst noch keinen Vertrag, zumal an ihrer Formulierung noch keine andere Person mitzuwirken braucht. Zum Bestandteil eines konkreten Vertrags können sie daher erst durch Einbeziehung in diesen gemacht werden (dazu Medicus/ Petersen BürgerlR Rn. 67ff.). 1. Positive Einbeziehungserfordernisse Die positiven Einbeziehungserfordernisse ergeben sich aus § 305 II: Die Gegenpartei muss nicht nur mit der Geltung der AGB einverstanden sein. Vielmehr muss der Verwender auf die AGB ausdrücklich oder sonst deutlich hinweisen und der Gegenpartei die Möglichkeit zu zumutbarer Kenntnisnahme verschaffen. Hiervon gibt es freilich in den §§ 305a, 310 I umfangreiche Ausnahmen. Die zumutbare Möglichkeit zur Kenntnisnahme erfordert nicht immer eine unaufgeforderte Übersendung oder Aushändigung der AGB: Bisweilen wird man der Gegenpartei zumuten können, dass sie darum bittet. Andererseits aber genügen Übersendung oder Aushändigung auch nicht allemal: Wenn die Formulierung unverständlich oder der Abdruck wegen Kleinstdrucks kaum lesbar ist, fehlt die Zumutbarkeit der Kenntnisnahme. Auch die Eile des Vertragsschlusses (etwa an der Zufahrt zu einem Parkhaus) kann die Kenntnisnahme umfangreicher AGB unzumutbar machen. 2. Gründe gegen die Einbeziehung 20 Auch wenn die Voraussetzungen von § 305 I erfüllt sind, kann die Einbeziehung einzelner Klauseln noch scheitern. Das gilt nach § 305c I für überraschende Klauseln und nach § 305b für diejenigen Teile, die einer Individualabrede widersprechen. Überdies richtet sich bei unklaren Klauseln die Auslegung nach § 305c II gegen den Verwender, aus dessen Sphäre die Unklarheit stammt. 3. Inhaltskontrolle 21 Insbesondere die Einbeziehungskontrolle nach § 305c I orientiert sich bereits an dem unbilligen Inhalt einzelner Klauseln; man kann sie also schon als Inhaltskontrolle auffassen. Doch wird diese ausführlich erst in den §§ 307–309 geregelt (Prüfungsreihenfolge: 309 – 308 – 307 II – 307 I, also vom Besonderen zum Allgemeinen). Diese Vorschriften gehören zu den Begrenzungen der (durch AGB ausgeübten) Privatautonomie; sie werden daher erst im Zusammenhang mit denjenigen Vorschriften erörtert, die durch die AGB berührt werden. § 6 Der Vertragstyp 35 Medicus/Petersen Grundwissen zum Bürgerlichen Recht 12. Aufl. (Fr. Roth) 30.03.2021 16:49 JCM C21059-A03_AI_Medicus_BuergerlR_12A_Links_V2 2. AK 53/198 V. Die Zustimmung zu einem Entwurf 22Im Wirtschaftsleben werden Verträge vielfach nicht durch Antrag und Annahme geschlossen: Vielmehr handeln zunächst Beauftragte beider Parteien einen Entwurf aus, oder dieser wird von dritter Seite bereitgestellt (etwa der Vergleichsvorschlag eines Gerichts). Dann stimmen die Parteien dem Entwurf zu. Solche Zustimmungen können auch gleichzeitig erklärt werden; die Unterscheidung zwischen (vorhergehendem) Antrag und (späterer) Annahme passt dann nicht. Die beiden Zustimmungserklärungen müssen als empfangsbedürftige Willenserklärungen jeweils gegenüber der anderen Partei abgegeben werden und dieser zugehen; § 151 passt also nicht. Versteckter Dissens nach § 155 liegt insbesondere dann vor, wenn der Entwurf eine durch Auslegung nicht zu behebende Unklarheit oder Lücke enthält und beide Parteien ihre Zustimmung mit einem verschiedenen Sinn verbunden haben. § 6 Der Vertragstyp 1Eben in § 5 war nur vom Abschluss (irgend)eines Schuldvertrags die Rede. Die Parteien wollen aber nicht einen Vertrag schlechthin schließen, sondern einen Vertrag bestimmten Inhalts. Die Schwierigkeiten hierbei ergeben sich aus dem Folgenden. I. Die Bedeutung des Vertragstyps Der Vertragstyp kann in zwei Richtungen Bedeutung erlangen, nämlich für das Zustandekommen des Vertrags und für die Wirkungen aus ihm. 1. Zustandekommen Im Zusammenhang mit dem Zustandekommen des Vertrags bestimmt der Vertragstyp zunächst den Umfang dessen, worüber sich die Parteien geeinigt haben müssen. So muss bei einem entgeltlichen Vertrag neben der zu erbringenden Leistung naturgemäß auch die Gegenleistung bestimmt werden, zB der Kaufpreis. Häufig (zB beim Kauf von Semmeln) fehlt hierüber zwar eine ausdrückliche Vereinbarung. Dann kann der Verkäufer den Preis fordern, den er allgemein verlangt. Fehlt ein solcher Preis, dann kommen die §§ 315, 316 in Betracht. Dagegen entfällt bei einem unentgeltlichen Vertrag (zB Schenkung) eine Gegenleistung, es genügt vielmehr die Einigung über die Unentgeltlichkeit (§ 516 I). Bei einem untypischen (also vom Gesetz nicht geregelten) Vertrag kann die Regelung durch die Parteien sogar in die Einzelheiten gehen müssen. Daher werden solche untypischen Verträge (zB Leasing, Franchising) fast ausnahmslos unter Zuhilfenahme von AGB geschlossen: Eine jeweils neue Verabredung gleichen Inhalts für den Einzelfall wäre viel zu umständlich. Auch die Formbedürftigkeit (® § 7 Rn. 11ff.) als Wirksamkeitsvoraussetzung hängt bisweilen von dem Vertragstyp ab. So ist das Schenkungsversprechen formbedürftig (§ 518 I), der Kauf ist es gewöhnlich nicht. Aber selbst zwischen demGrundstückskauf und der Schenkung, die beide der notariellen Beurkundung bedürfen, besteht noch ein Unterschied: § 518 I verlangt die Form nur für das Versprechen des Schenkers (also nicht auch für die Annahme), § 311b I dagegen für den ganzen Vertrag. 1. Abschnitt. Ansprüche aus Schuldverträgen 36 Medicus/Petersen Grundwissen zum Bürgerlichen Recht 12. Aufl. (Fr. Roth) 30.03.2021 16:49 JCM C21059-A03_AI_Medicus_BuergerlR_12A_Links_V2 2. AK 54/198 Weiter hängen manche Abschlussverbote vom Vertragstyp ab: So verbieten die §§ 1641, 2205 S. 3 Schenkungen aus dem von den Eltern oder dem Testamentsvollstrecker verwalteten fremden Vermögen; ein Verkauf ist dagegen erlaubt. 2. Wirkungen aus dem Vertrag 2 Bedeutung hat der Vertragstyp aber auch unabhängig vom Zustandekommen des Geschäfts. Dabei unterscheiden sich der Individualvertrag und der durch AGB geregelte Vertrag. a) In Individualverträgen regeln die Parteien meist nur wenige Punkte. So wird bei einem gewöhnlichen Kauf oft nur über Ware und Preis gesprochen, zusätzlich vielleicht noch darüber, ob, wann und wohin die Ware geliefert werden soll. Hinsichtlich aller anderen Einzelheiten und insbesondere hinsichtlich der Rechtsfolgen von Leistungsstörungen verlassen sich die Parteien auf das dispositive Gesetzesrecht. Dieses aber weist je nach dem Vertragstyp erhebliche Unterschiede auf. So unterscheiden sich bei Kauf undWerkvertrag die Verjährungsfristen (§ 438 gegenüber § 634a; zu beachten ist insbesondere auch der verschiedene Fristbeginn). 3 b) Allgemeine Geschäftsbedingungen einschließlich der vorformulierten Bedingungen für Verbraucherverträge (§ 310 III) treffen für viele Vertragspunkte eine ins Einzelne gehende Regelung. Doch behält auch hier das Gesetzesrecht erhebliche Bedeutung. Denn erstens lassen AGB häufig diejenigen Punkte ungeregelt, in denen die gesetzliche Regelung ohnehin den Wünschen des Verwenders entspricht. Und zweitens bildet diese Regelung den Rahmen für die Inhaltskontrolle der AGB: Insbesondere § 309 erklärt viele konkrete Abweichungen der AGB vom Gesetzesrecht für unwirksam. Und nach dem allgemein gefassten § 307 II Nr. 1 sind als unangemessene Benachteiligung im Zweifel unwirksam diejenigen Bestimmungen, die »mit wesentlichen Grundgedanken der gesetzlichen Regelung« unvereinbar sind. Dabei passt die Nr. 1 in erster Linie für AGB über Typenverträge. Aber auch für atypische Verträge passt sie ohne Weiteres, soweit die AGB von Allgemeinem Schuldrecht abweichen. Im Übrigen greift hier § 307 II Nr. 2 ein: »AGB-fest« sollen diejenigen wesentlichen Rechte und Pflichten sein, die sich aus der Natur des Vertrags ergeben und für die Erreichung des Vertragszwecks nötig sind (»Kardinalpflichten«, zB ein geleastes Schiff muss wasserdicht sein). II. Die Ermittlung des Vertragstyps 4 Trotz der eben begründeten Bedeutung des Vertragstyps ist es nicht richtig, bei der Prüfung von Vertragsansprüchen gleichsam automatisch und formelhaft alsbald nach dem Vertragstyp zu fragen (etwa: »Zunächst ist zu prüfen, welche Art von Vertrag die Parteien geschlossen haben«). Vielmehr kann man den hiermit verbundenen Schwierigkeiten nicht selten entgehen. 1. Hinweise in der Aufgabe Manche Aufgaben enthalten selbst eine juristische Einordnung des Vertrages: »K kauft von V«; »B verbürgt sich bei G für eine Schuld des S«. Diese Einordnung kann und soll der Bearbeiter regelmäßig ohne Weiteres übernehmen. Anders ist es nur, wenn die § 6 Der Vertragstyp 38 Medicus/Petersen Grundwissen zum Bürgerlichen Recht 12. Aufl. (Fr. Roth) 30.03.2021 16:49 JCM C21059-A03_AI_Medicus_BuergerlR_12A_Links_V2 2. AK 55/198 Aufgabe Einzelheiten mitteilt, die zu der angegebenen Einordnung nicht ohne Weiteres passen, etwa dass die »gekaufte« Sache erst noch vom »Verkäufer« hergestellt werden soll (dann ist § 650 zu beachten). 2. Unerheblichkeit der Einordnung 5Bei manchen anderen Aufgaben kommt es auf die Feststellung, welchem Typ der Vertrag angehört, nicht an (Medicus/Petersen BürgerlR Rn. 14). So war es in einem Klausurfall darum gegangen, dass der Lehrling eines Handwerksmeisters mithilfe gefälschter Quittungen bei dessen Kunden Außenstände eingezogen und das Geld für sich behalten hatte; gefragt war, ob der Meister noch Zahlung verlangen könne. Hier bedarf es keiner Prüfung, ob die Forderungen des Meisters aus Dienst-, Werk- oder einem Vertrag nach § 650 stammen. Problematisch ist vielmehr nur deren Erlöschen. Dieses folgt hier nicht aus § 370, weil dort eine echte Quittung vorausgesetzt wird. Aber ergab sich womöglich eine Anscheinsvollmacht daraus, dass der Meister seine Unterlagen nicht sorgsam verwahrt hatte? Oder können die Kunden aus einer Pflichtverletzung nach § 280 I iVm § 278 Schadensersatz verlangen und dann aufrechnen? Ähnlich braucht auch bei manchen anderen Ansprüchen auf den Ersatz von »Begleitschäden« die »Rechtsnatur« des zugrunde liegenden Vertrags nicht erörtert zu werden. Wenn zB ein Patient verletzt wird, weil der schadhafte Behandlungsstuhl seines Zahnarztes zusammenbricht, bleibt der Typ des Behandlungsvertrags (Dienst- oder Werkvertrag) gleichgültig. Ähnlich liegt es oft beim Verschulden bei Vertragsverhandlungen: Auf den Typ des abzuschließenden Vertrags braucht es nicht anzukommen. Wo die Ermittlung des Vertragstyps auf Schwierigkeiten stößt, sollte daher zunächst überlegt und begründet werden, warum es auf den Typ ankommt. Hierfür lässt sich freilich nicht allgemein sagen, bei »einwendungsbetonten« Aufgaben (wie in dem Lehrlingsbeispiel) sei der Typ des anspruchsbegründenden Vertrags unerheblich. Entscheidend ist vielmehr das Verteidigungsvorbringen des angeblichen Schuldners. Das zeigt sich bei der Honorarforderung eines Zahnarztes: Der Patient möge einwenden, der plombierte Zahn schmerze nach wie vor. Dann bedeutet das bei Vorliegen eines Werkvertrags eine Verweigerung der Abnahme (§ 640 I): Die Honorarforderung ist noch nicht fällig (§ 641 I). Dagegen wird bei Annahme eines Dienstvertrags die Vergütung schon nach der Leistung der versprochenen Dienste fällig (§ 614 S. 1); es kommt also darauf an, ob zu diesen Diensten auch das Beenden der Schmerzen gehört (wie wenn das Plombieren hierzu nicht ausreicht, weil eine Wurzelbehandlung nötig ist?). 3. Die Einordnung selbst 6Es bleiben die Fälle, in denen die Einordnung nicht unproblematisch, aber doch rechtserheblich ist. Solche Fälle sind nicht selten; bisweilen liegt hier sogar das Schwergewicht der Aufgabe. Es möge etwa ein Architekt den an der Zahlungsfähigkeit des Bauherrn zweifelnden Handwerkern versichern, er werde schon dafür sorgen, dass sie ihr Geld bekämen: Ist dies ein formlos wirksamer Garantievertrag? Oder eine formnichtige (§§ 766 S. 1, 125 S. 1) Bürgschaft? Oder handelt es sich um ein zum Schadensersatz verpflichtendes Verschulden bei Vertragsverhandlungen (vgl. § 311 III und ® § 15 Rn. 5f.) oder eine andere Pflichtverletzung? Diese Aufgabe zeigt zugleich eine weitere Schwierigkeit: Neben den gesetzlich geregelten Vertragstypen sind im Rahmen 1. Abschnitt. Ansprüche aus Schuldverträgen 38 Medicus/Petersen Grundwissen zum Bürgerlichen Recht 12. Aufl. (Fr. Roth) 30.03.2021 16:49 JCM C21059-A03_AI_Medicus_BuergerlR_12A_Links_V2 2. AK 56/198 der schuldrechtlichen Typenfreiheit auch atypische (typenfreie) Verträge in Betracht zu ziehen (wie hier der Garantievertrag). a) In solchen Fällen wird man von den gesetzlich geregelten Typen ausgehen, also hier von der Bürgschaft. Die Grundzüge dieser Typen ergeben sich meist aus einer Definitionsnorm an der Spitze der gesetzlichen Regelung (hier § 765 I; andere Definitionsnormen sind etwa die §§ 433, 474 I, 481, 488 I, 516 I, 535, 581 I, 598, 607, 611, 611a, 631). 7 b) Allein der Blick auf die Definitionsnorm genügt aber oft noch nicht. Vielmehr muss man auch die folgenden Vorschriften daraufhin durchschauen, ob sie auf die konkrete Parteivereinbarung passen. So findet man in den §§ 766, 771f., 774ff. Anhaltspunkte dafür, dass das BGB bei der Bürgschaft an ein fremdnütziges Geschäft denkt. Für den erwähnten Architekten wäre also zu fragen, ob dieser dem Bauherrn gefällig sein wollte oder wenigstens überwiegend eigene Zwecke verfolgte: Bloß im zweiten Fall kommt der atypische Garantievertrag in Betracht; nur dann ist ja auch die dem Übereilungsschutz dienende Form des § 766 S. 1 weniger nötig. III. Komplikationen 8 Bei der Ermittlung des Vertragstyps können sich vor allem drei Komplikationen ergeben. 1. Atypische Verträge Eine dieser Komplikationen ist eben schon bei dem Architektenfall erwähnt worden: Außer den gesetzlich geregelten Typen kommen auch atypische Verträge vor wie etwa der Garantievertrag. Für sie gelten in erster Linie die Parteivereinbarungen, in zweiter Linie gilt das Allgemeine Schuldrecht. Darüber hinaus besteht vor allem in der Rechtsprechung die Neigung, eine Ähnlichkeit mit Typenverträgen zu finden und dann auch deren gesetzliche Regelung anzuwenden. Das zeigt sich derzeit beim Leasing, für das der BGH Mietrecht (§§ 535ff.) heranzieht, etwa § 546 für die Rückgabepflicht nach Vertragsende (BGH NJW 2017, 1301). Vgl. zu dieser Problematik Medicus/Petersen BürgerlR Rn. 323. 2. Gemischte Verträge 9 Neben den atypischen gibt es die sog. gemischten Verträge, in denen sich verschiedene Typen treffen. Dabei kann man drei Arten unterscheiden. a) In den Typenkombinationsverträgen verspricht eine Partei mehrere Leistungen, die zu verschiedenen Vertragstypen gehören: Etwa ein Pensionsinhaber verpflichtet sich gegen Entgelt zur Überlassung eines Zimmers (Miete) mit Reinigung (Dienstvertrag) und Verpflegung (Kaufvertrag nach § 650). Hier wird regelmäßig jede der typenverschiedenen Leistungen nach dem Recht desjenigen Vertragstyps behandelt, zu dem sie passt. Allerdings wird der Vertrag hinsichtlich seines Fortbestandes häufig als Einheit gewollt sein. Dann muss der Pensionsgast, wenn er dem mangelhaften Zimmer entkommen will, den Vertrag im Ganzen kündigen. Doch kann er andererseits auch eine einzelne Mahlzeit zurückweisen, wenn nur diese Mängel hat: Das sind letztlich Fragen einer vernünftigen Auslegung, vgl. auch § 281 I 2 und bei Verletzung einer Schutzpflicht § 282. § 6 Der Vertragstyp 39 Medicus/Petersen Grundwissen zum Bürgerlichen Recht 12. Aufl. (Fr. Roth) 30.03.2021 16:49 JCM C21059-A03_AI_Medicus_BuergerlR_12A_Links_V2 2. AK 57/198 10b) In den Typenverschmelzungsverträgen geht es – anders als bei ® § 6 Rn. 9 – nur um eine einzige Leistung; diese lässt sich aber verschiedenen Typen zuordnen. Ein Beispiel bildet die gemischte Schenkung (Verkauf zum Freundespreis): Es soll etwa der Sohn den gebrauchten Pkw seines Vaters zu einem Preis bekommen, der nur die Hälfte des von beiden angenommenenMarktpreises beträgt. Dieser Vertrag ist teils entgeltlich und teils unentgeltlich, enthält also Elemente von Kauf und Schenkung. Hier wird man zunächst versuchen, eine sachgerechte Kombination der Regelungen für die verschiedenen Typen zu finden; das bestimmt etwa auch § 675 I für den entgeltlichen Geschäftsbesorgungsvertrag. Doch gelingt eine solche Kombination nicht, wenn sich die beteiligten Regelungen – wie häufig – widersprechen. So haftet der Verkäufer für Sachmängel (außer auf Schadensersatz) verschuldensunabhängig (§§ 437ff.), dagegen der Schenker bei der Stückschenkung nur für Arglist (§ 524 I) und bei der Gattungsschenkung nur für Kenntnis und grobfahrlässige Unkenntnis (§ 524 II). Hier wird man regelmäßig den entgeltlichen und den unentgeltlichen Teil zu trennen haben. Das ergibt sich für Rücktritt undMinderung von selbst: Diese beziehen sich ja ohnehin nur auf den niedriger festgesetzten Kaufpreis. Nacherfüllung durch Beseitigung des Mangels oder Lieferung einer mangelfreien Sache (§ 439 I) wird, wenn die Voraussetzungen des § 524 nicht erfüllt sind, nur für den entgeltlichen Teil des Geschäfts verlangt werden können. 11c) Eine letzte Art von Typenmischung findet sich in den Verträgen mit anderstypischer Gegenleistung: Es zahlt beispielsweise der »Mieter« keine Miete in Geld, sondern er erbringt Dienstleistungen (etwa als Hausmeister). Hier sind zwei entgeltliche Typenverträge derart miteinander verbunden, dass sich die jeweils in Geld bestehenden Gegenleistungen gegeneinander aufheben. Dann ist in erster Linie auf jede Leistung das Recht des für sie geltenden Vertragstyps anzuwenden. Das misslingt freilich, soweit es um die Beendigung des ganzen Vertrags geht und die hierfür geltenden Typenregeln voneinander abweichen (etwa unterscheidet sich der Kündigungsschutz für Mieter von demjenigen für Arbeitnehmer). Dann wird man, soweit das Gesetz dieses Problem nicht ausnahmsweise selbst regelt (§§ 576ff.), eine der beiden Regeln als vorrangig begründen müssen, etwa weil sie zwingendes Recht darstellt. 3. Vertragsverbindungen 12Noch zweifelhafter ist die rechtliche Behandlung von Vertragsverbindungen: Hier liegen mehrere Verträge vor, was sich häufig schon daran zeigt, dass sie mit verschiedenen Partnern abgeschlossen worden sind. Die Verbindung ergibt sich lediglich aus dem Parteiwillen oder (häufiger) aus einem Zweckzusammenhang. Das bekannteste Beispiel liefert der fremdfinanzierte Abzahlungskauf: Hier schlie- ßen Käufer und Verkäufer einen Kaufvertrag. Zugleich vermittelt der Verkäufer dem Käufer den Abschluss eines Darlehens mit einer Bank oder Sparkasse: Dessen Betrag wird an den Verkäufer ausgezahlt und tilgt die Kaufpreisschuld des Käufers. Dieser ist also jetzt nicht mehr dem Verkäufer aus dem Kauf verpflichtet, sondern nur noch der Bank zur Verzinsung und (ratenweisen) Rückzahlung des Darlehens. Blieben hier Kauf und Darlehen ganz unverbunden, so hätte der Käufer gegenüber der Bank keinerlei Rechte aus Störungen des Kaufs. Er könnte insbesondere nicht geltend machen, die Kaufsache sei nicht geliefert worden (§ 320) oder sie sei fehlerhaft 1. Abschnitt. Ansprüche aus Schuldverträgen 40 Medicus/Petersen Grundwissen zum Bürgerlichen Recht 12. Aufl. (Fr. Roth) 30.03.2021 16:49 JCM C21059-A03_AI_Medicus_BuergerlR_12A_Links_V2 2. AK 58/198 (§§ 437ff.). Hier hat die Rechtsprechung dem Käufer auf verschiedenen Wegen geholfen. Der wirkungsvollste davon ist der Einwendungsdurchgriff: Einwendungen aus dem Kauf greifen wegen der rechtlichen Verbundenheit beider Verträge auf Ansprüche aus dem Darlehen durch. Danach kann der Käufer beispielsweise auch der Bank entgegenhalten, er sei wegen eines Mangels der Kaufsache vom Kaufvertrag zurückgetreten. Für den Bereich des Verbraucherkredits ist das inzwischen in §§ 358f. ausdrücklich geregelt. Zugleich ergibt sich hier aus § 358 I und II ein Widerrufsdurchgriff: Obwohl der Widerruf nur für einen Vertrag erklärt worden ist, beendet er auch die Wirksamkeit des anderen. Eine ähnliche Verbindung findet sich auch beim Leasing: Hier stehen nebeneinander der Leasingvertrag zwischen dem Leasinggeber und dem Leasingnehmer (betreffend die Überlassung des Leasingguts) und der Anschaffungsvertrag zwischen dem Leasinggeber und einem Dritten (Kauf). Der Leasinggeber zeichnet sich dabei von seiner Gewährleistung frei und tritt dem Leasingnehmer stattdessen die Gewährleistungsrechte aus dem Kaufvertrag ab (sog. leasingtypische Abtretungskonstruktion, BGH NJW 2006, 1066). Die Rechtsprechung hat eine Verbindung der beiden Verträge über die Lehre von der Geschäftsgrundlage bevorzugt: Steht fest, dass der Kauf durch Rücktritt erloschen ist, soll die Geschäftsgrundlage für den Leasingvertrag rückwirkend wegfallen (etwa BGHZ 81, 298). Bestreitet der Verkäufer die Wirksamkeit des Rücktritts, so darf der Leasingnehmer seine Zahlungen an den Leasinggeber bis zur endgültigen Klärung erst dann vorläufig einstellen, wenn er klageweise aus den abgetretenen Rückgewähransprüchen gegen den Verkäufer vorgeht (BGH NJW 2010, 2798; 2014, 1583). Zu den Besonderheiten des Verbraucherleasings Medicus/Petersen BürgerlR Rn. 323. § 7 Wirksamkeitsvoraussetzungen und Wirksamkeitshindernisse 1 Bisher (® § 5 Rn. 1ff.) war nur von dem mehr technischen Vorgang einer Einigung durch kongruente Willenserklärungen die Rede. Das allein genügt aber nicht für einen rechtswirksamen Schuldvertrag. Vielmehr müssen auch bestimmte Wirksamkeitsvoraussetzungen erfüllt sein und umgekehrt Wirksamkeitshindernisse fehlen. Damit findet eine bestimmte Inhaltskontrolle des Vertragsrechts statt. I. Das Bestehen von Privatautonomie Regelmäßig können Schuldverhältnisse ohne Weiteres durch Vertrag begründet werden, § 311 I (sog. Vertragsfreiheit). Gesetzliche Beschränkungen gibt es hauptsächlich für Verpflichtungen mit Bezug auf das Familien- oder Erbrecht: § 1297 will die Eheschließung und § 2302 die Testierfreiheit von Beschränkungen freihalten. Auch Ver- änderungen der Abstammung können nicht Gegenstand von Schuldverhältnissen sein. Insbesondere hindert schon § 1747 II 1 die sog. »Leihmutter«, sich zur Weggabe des von ihr auszutragenden und zu gebärenden Kindes zu verpflichten. Andere Einschränkungen der Privatautonomie bestehen in der Versagung der Klagbarkeit für bestimmte Vereinbarungen, die von manchen als Naturalobligationen bezeichnet werden: §§ 656, 762f. § 7 Wirksamkeitsvoraussetzungen und Wirksamkeitshindernisse 41 Medicus/Petersen Grundwissen zum Bürgerlichen Recht 12. Aufl. (Fr. Roth) 30.03.2021 16:49 JCM C21059-A03_AI_Medicus_BuergerlR_12A_Links_V2 2. AK 59/198 Privatautonomie fehlt auch (ohne dass man auf § 138 abstellen müsste) für Verpflichtungen, welche die Intimsphäre und damit die Menschenwürde berühren. So hat BGHZ 97, 372 mit Recht die Verpflichtung einer Frau für unwirksam gehalten, empfängnisverhütende Mittel (»die Pille«) anzuwenden (vgl. Medicus/Petersen BürgerlR Rn. 372a). II. Rechtsbindungswille und Erklärungsbewusstsein 2Weitere Wirksamkeitsvoraussetzung ist, dass die Beteiligten sich überhaupt rechtlich binden wollen. Daran fehlt es in vier zu unterscheidenden Fallgruppen. 1. Gesellschaftliche Ebene In der ersten Gruppe wollen die Beteiligten eine rechtliche Bindung nicht herstellen, obwohl eine an sich auch als Vertrag mögliche Einigung vorliegt. Dahin gehört etwa das Trivialbeispiel einer Einladung zum Abendessen: Wer eine solche Vereinbarung »bricht«, hat keine rechtlichen Sanktionen zu fürchten (etwa eine Erfüllungsklage oder einen Schadensersatzanspruch), sondern nur gesellschaftliche (Missachtung, Ausschluss von weiteren Einladungen usw). Missverständlich war es dagegen, wenn die Rechtsprechung für Vereinbarungen in einer nichtehelichen Lebensgemeinschaft regelmäßig einen Rechtsbindungswillen geleugnet hat (etwa BGH NJW 1986, 374, abweichend aber BGHZ 177, 193 Rn. 26ff.): Richtig ist hier nur, dass sich die Beteiligten nicht nach Eherecht binden wollen. Dagegen kann eine schuldrechtliche Bindung durchaus rechtsgeschäftlich gewollt sein. Die Ehe kann jetzt ausdrücklich von zwei Personen verschiedenen oder gleichen Geschlechts geschlossen werden (§ 1353 I 1); für die zuvor eingetragenen gleichgeschlechtlichen Lebenspartnerschaften bestimmt das LPartG eine an das Eherecht angelehnte gesetzliche Regelung. 2. Gentlemen’s Agreement 3In einer zweiten Fallgruppe wissen die Beteiligten, dass sie sich wenigstens mit den gewählten Mitteln rechtlich nicht binden können: Sie schließen etwa einen Vertrag, dessen Formbedürftigkeit ihnen bekannt ist, bewusst unter Nichtbeachtung der Form. Bisweilen spricht man hier von einem Gentlemen’s Agreement. In solchen Fällen sollte eine rechtliche Bindung auch nicht über § 242 herbeigeführt werden (anders freilich vereinzelt der BGH, etwa BGHZ 48, 396, vgl.Medicus/Petersen BürgerlR Rn. 181). 3. Unzumutbare Bindung 4In einer dritten Fallgruppe machen sich die Beteiligten über eine rechtliche Bindung keine Gedanken; diese wird aber von der Rechtsordnung als zu weitgehend abgelehnt. Ein Beispiel bildet BGH NJW 1974, 1705 (vgl. Medicus/Petersen BürgerlR Rn. 372): Ein mit der »Geschäftsführung« beauftragter Teilnehmer einer Lottospielgemeinschaft vereitelt durch abredewidriges Verhalten einen hohen Gewinn: Der BGH hat eine möglicherweise existenzbedrohende Ersatzpflicht für den entgangenen Gewinn verneint. Außerhalb des Schuldrechts kann man hier einordnen die allenfalls ganz beschränkte Bindungswirkung von Vereinbarungen zwischen Ehegatten über die Haus- 1. Abschnitt. Ansprüche aus Schuldverträgen 43 Medicus/Petersen Grundwissen zum Bürgerlichen Recht 12. Aufl. (Fr. Roth) 30.03.2021 16:49 JCM C21059-A03_AI_Medicus_BuergerlR_12A_Links_V2 2. AK 60/198 haltsführung (und die übrige Lebensgestaltung), § 1356 I 1: Von einer solchen vielleicht das ganze weitere Leben bestimmenden Vereinbarung (zB äußerste Sparsamkeit für einen Hausbau) muss sich ein Ehegatte auch ohne wichtigen Grund (§ 314!) wieder lösen können. 4. Fehlen des Erklärungsbewusstseins 5 In der letzten Fallgruppe endlich fehlt einer Partei das Bewusstsein (und erst recht der Wille), eine rechtserhebliche Erklärung abzugeben; der andere Teil erkennt das aber nicht und vertraut auf die scheinbare Wirksamkeit. Den Schulfall hierfür bildet noch immer die Trierer Weinversteigerung, auf der das Handheben ein Mehrgebot bedeutet: Ein Fremder, der diese Bedeutung nicht kennt, hebt die Hand zur Begrüßung eines Freundes und erhält den Zuschlag. Die Lösung war heftig umstritten (vgl. Medicus/ Petersen BürgerlR Rn. 130). Seit BGHZ 91, 324 überwiegt wohl die Anwendung von § 119 I, wenn der Handelnde seine Handlung als möglicherweise rechtserheblich hätte erkennen können (»potentielles Erklärungsbewusstsein«). Folglich muss der Handelnde unverzüglich anfechten und zudem dem anderen Teil dessen Vertrauensschaden ersetzen (§§ 121, 122, ® § 8 Rn. 10). Damit gehört diese Teilgruppe zur nachträglichen Vertragsbeendigung (® § 8 Rn. 1ff.). Dagegen soll die Erklärung ohne Weiteres unwirksam sein, wenn deren mögliche Rechtserheblichkeit dem Handelnden nicht erkennbar war (so wohl in dem Trierer Fall, wenn der Begrüßende erstmals eine Versteigerung besucht und deren Ablauf auch nicht schon hat beobachten können). III. Geschäftsfähigkeit 6 Weiter bedarf es zu einer rechtswirksamen Willenserklärung entweder der Geschäftsfähigkeit oder einer wirksamen gesetzlichen Stellvertretung. Probleme entstehen insoweit vor allem bei Minderjährigen, die also das 18. Lebensjahr noch nicht vollendet haben (§ 2). Für Leistungen an einen Minderjährigen oder unter Betreuung stehenden Volljährigen liegt die Empfangszuständigkeit beim gesetzlichen Vertreter (BGHZ 205, 90; Einzelheiten beiMedicus/PetersenBürgerlRRn. 171). 1. Beschränkte Geschäftsfähigkeit Wer das 7. Lebensjahr vollendet hat (§ 106), hat für rechtsgeschäftliches Handeln zwei Möglichkeiten: a) Er kann entweder selbst handeln.Dann ist der von ihm geschlossene Vertrag regelmäßig schwebend unwirksam;Wirksamkeit tritt erst durch die Genehmigung des gesetzlichen Vertreters ein, § 108. Davon gibt es jedoch wichtige Ausnahmen: aa) OhneWeiteres wirksam sind Geschäfte, durch die der beschränkt Geschäftsfähige lediglich einen rechtlichen Vorteil erlangt, § 107. Demwerden die sog. neutralen Geschäfte gleichgestellt, die das Vermögen des beschränkt Geschäftsfähigen nicht berühren. Denn § 165 lässt für einen Stellvertreter beschränkte Geschäftsfähigkeit genügen, und das Handeln in direkter Stellvertretung bedeutet denMusterfall eines solchen neutralen (weil nur für andere wirkenden) Geschäfts. Die Vorteilhaftigkeit eines Geschäfts ist nicht nach wirtschaftlichen, sondern nach rechtlichen Gesichtspunkten zu beurteilen: Auch der günstigste Kauf bringt einen § 7 Wirksamkeitsvoraussetzungen und Wirksamkeitshindernisse 44 Medicus/Petersen Grundwissen zum Bürgerlichen Recht 12. Aufl. (Fr. Roth) 30.03.2021 16:49 JCM C21059-A03_AI_Medicus_BuergerlR_12A_Links_V2 2. AK 61/198 Rechtsnachteil, weil er den Käufer zur Preiszahlung verpflichtet. Das nur wirtschaftlich vorteilhafte Geschäft entgeht dem in seiner Geschäftsfähigkeit Beschränkten ja durch § 107 auch nicht; vielmehr kann und wird der gesetzliche Vertreter es genehmigen (§ 108). Allerdings werden (mit zweifelhafter Abgrenzung im Einzelnen) bloß mittelbar mit demGeschäft verbundene Nachteile oft nicht berücksichtigt: etwa die Belastung mit Steuern und Verkehrssicherungspflichten, die den mit einem Grundstück Beschenkten trifft. 7bb) Die nicht bloß rechtlich vorteilhaften Geschäfte sind wirksam, wenn sie mit Einwilligung des gesetzlichen Vertreters abgeschlossen werden, § 107. Eine solche Einwilligung kann beschränkt für ein einzelnes Geschäft oder als Generaleinwilligung für eine ganze Gruppe von Geschäften erteilt werden (etwa für alle Vertragsabschlüsse, die üblicherweise mit einer Reise zusammenhängen). Zwei wichtige Fälle einer solchen Generaleinwilligung finden sich in den §§ 112, 113: Diese Vorschriften machen den Minderjährigen für die erfassten Geschäfte sogar »unbeschränkt geschäftsfähig«. Daher scheidet bis zur Rücknahme der Einwilligung, die zudem nach § 112 II nicht ohne Weiteres möglich ist, neben dem Handeln des Minderjährigen eine gesetzliche Vertretung aus. 8cc) Die praktisch wohl häufigste Form eines Einverständnisses liegt im Überlassen von Mitteln:Das meint nicht bloß die Gewährung von Taschengeld, sondern zB auch das Belassen von Arbeitseinkünften. Hierfür bringt § 110 eine Sonderregelung: Das Geschäft wird nicht schon mit dem Abschluss wirksam, sondern erst, wenn der beschränkt Geschäftsfähige seine Verpflichtung mit den ihm überlassenen Mitteln erfüllt. Ein Teilzahlungsgeschäft erlangt diese Wirksamkeit also erst mit der Zahlung der letzten Rate. Für volljährige Geschäftsunfähige (§ 104 Nr. 2) schafft der § 105a eine beschränkte Fähigkeit zu rechtlicher Betätigung: Geringwertige Alltagsgeschäfte sollen mit der Bewirkung von Leistung und Gegenleistung wirksam werden. 9b) Statt selbst zu handeln, kann der beschränkt Geschäftsfähige auch von seinem gesetzlichen Vertreter vertreten werden. Das schafft keine besonderen Probleme, nur ist auf das Erfordernis einer Genehmigung durch das Familiengericht nach den §§ 1821f., 1643 zu achten. 2. Geschäftsunfähigkeit 10Geschäftsunfähig ist, wer noch nicht das 7. Lebensjahr vollendet hat oder nicht nur vorübergehend in seiner Geistestätigkeit gestört ist, § 104. Hier ist eigenes Handeln des Geschäftsunfähigen außer nach § 105a unwirksam; es kommt bloß gesetzliche Vertretung wie bei ® § 7 Rn. 9 in Betracht. Überdies kennt § 1903 für bestimmte Fälle der Betreuung jetzt die Anordnung eines Einwilligungsvorbehalts. Diese wirkt ähnlich wie früher die Entmündigung. IV. Einhaltung von Formgeboten 1. Arten der Formen 11a) Das BGB kennt drei traditionelle Arten der Form: die gesetzliche Schriftform (§ 126), die notarielle Beurkundung (§ 128, Einzelheiten im BeurkG) und die öffentliche Beglaubigung (§ 129). Diese Letzte bezieht sich nur auf die Unterschrift, bezeugt 1. Abschnitt. Ansprüche aus Schuldverträgen 45 Medicus/Petersen Grundwissen zum Bürgerlichen Recht 12. Aufl. (Fr. Roth) 30.03.2021 16:49 JCM C21059-A03_AI_Medicus_BuergerlR_12A_Links_V2 2. AK 62/198 also bloß die Identität des Urhebers mit demjenigen, von dem die Unterschrift herzurühren angibt; eine Beratung über den Geschäftsinhalt findet hier nicht statt. Immerhin gewährt schon die Identitätsprüfung einen gewissen Übereilungsschutz. Hinzugekommen sind später noch die §§ 126a und b. Davon ist die durch eine »qualifizierte elektronische Signatur« gekennzeichnete elektronische Form des § 126a nur ein Ersatz für die gewöhnliche Schriftform nach § 126 III. In vielen wichtigen Fällen (etwa für die Bürgschaft in § 766 S. 2) lässt das Gesetz diesen Ersatz aber gerade nicht genügen. Die zweite Neuerung bildet die sog. Textform des § 126b (übrigens ein unsinniger Name: Der »Text« ist der Inhalt jeder Erklärung und nicht deren Form!). Fälle, in denen diese Form genügen soll, finden sich vor allem im Verbraucherrecht und bei der Wohnungsmiete. Wesentlich ist hier die Festlegung von Erklärendem und Erklärungsinhalt auf einem dauerhaften Datenträger. 12 b) Doch sind Sondervorschriften zu beachten. Vor allem wird die Schriftform von § 126 für das eigenhändige Testament in § 2247 wesentlich verschärft (auch der Text muss eigenhändig geschrieben sein), zugleich aber auch abgemildert (Verzicht auf die »Namensunterschrift«, daher kann zB schon »Euer Vater« genügen, § 2247 III 2). Zudem wird mehrfach der Umfang dessen bestimmt, was förmlich erklärt werden muss: Von der Unterscheidung zwischen der Formbedürftigkeit des ganzen Vertrags und derjenigen bloß einer Vertragserklärung (so auch in § 766 S. 1) war schon bei ® § 6 Rn. 1 die Rede. Sehr weitgehende Vorschriften über den notwendigen Inhalt der förmlichen Erklärung finden sich in den §§ 492, 493 (Verbraucherdarlehen, Überziehungskredit), 312a II (stationärer Handel), 312d (Fernabsatz, Außergeschäftsraumvertrag). In allen drei Fällen dient die Form der Information des Verbrauchers. 13 c) Fraglich ist das Verhältnis zwischen Formgebot und Auslegung: Kann die Form auch dann gewahrt sein, wenn (zB bei der falsa demonstratio,® § 5Rn. 7) der wesentliche Vertragsinhalt erst durch Auslegung aus Umständen gefolgert wird, die außerhalb der Form liegen?Die in der Rechtsprechungwohl herrschendeAndeutungstheorie verlangt dazu, dieser Inhalt müsse förmlich wenigstens angedeutet sein (zB bei einer falschen Angabe der Parzellenbezeichnung des Kaufgrundstücks: Die in dem Vertrag genannte Grundstücksfläche passt nur zu der gemeinten, aber nicht zu der angegebenen Parzelle). Doch wird bisweilen in Fällen versehentlicher Falschbezeichnung auch auf eine solche Andeutung verzichtet. Vgl. etwa BGHZ 80, 242 und 246 einerseits, BGHZ 87, 150 andererseits BGHNJW 2008, 1658; dazuMedicus/Petersen BürgerlR Rn. 124). 14 d) Bei der vereinbarten Form mildert § 127 II das Erfordernis für den Vertragsschluss von § 126 II (Unterschriften auf derselben Urkunde oder auf zwei gleichlautenden, sodass Briefwechsel in der Regel nicht genügt). Zu beachten ist hier auch § 309 Nr. 13: Zulasten des AGB-Gegners darf nicht mehr als die einfache Schriftform verlangt werden in einem Vertrag, für den durch Gesetz notarielle Beurkundung vorgeschrieben ist bzw. keine strengere Form als Textform in allen anderen Verträgen, ebenso keine besonderen Zugangserfordernisse (zB auch nicht eine Erklärung »durch Einschreiben«). 2. Folgen des Mangels der gesetzlichen Form 15 a) Die Nichteinhaltung der gesetzlichen Form bewirkt nach § 125 S. 1 Nichtigkeit. Doch bestimmen einige speziellere Normen Abweichendes. So ist bei § 550 der form- § 7 Wirksamkeitsvoraussetzungen und Wirksamkeitshindernisse 46 Medicus/Petersen Grundwissen zum Bürgerlichen Recht 12. Aufl. (Fr. Roth) 30.03.2021 16:49 JCM C21059-A03_AI_Medicus_BuergerlR_12A_Links_V2 2. AK 63/198 lose Mietvertrag schon anfänglich wirksam, jedoch nur mit kürzerer zeitlicher Bindung. Besonders häufig ist die Anordnung einerHeilung durch Vollzug oder doch Teilvollzug des Geschäfts: §§ 311b I 2, 518 II, 766 S. 3 sowie § 494 II im letzten Fall wird freilich der Vertrag mit einem für den Verbraucher günstigeren Inhalt gültig. Wichtig ist vor allem § 311b I 2 beim Schwarzkauf, bei dem der notarielle Kaufvertrag den Preis zu niedrig angibt: Hier ist der Vertrag zu dem angegebenen Preis als nicht wirklich gewollt nach § 117 I nichtig; mit Eintragung des Käufers ins Grundbuch wird der Vertrag aber zu dem verabredeten höheren Preis nach §§ 117 II, 311b I 2 wirksam. Ein formnichtiges Angebot auf Abschluss eines nach § 311b I 1 beurkundungspflichtigen Vertrags kann jedoch zusätzlich aufgrund einer Inhaltskontrolle unwirksam sein (BGHNJW-RR 2017, 114). 16b) Problematisch ist, inwieweit bei § 125 S. 1 die Nichtigkeitsfolgen nach § 242 oder durch Ersatzansprüche abgeschwächt werden dürfen. Dabei kommen Erfüllungsansprüche nur ausnahmsweise in Betracht, insbesondere wenn der Gegner die Einhaltung der Form arglistig vereitelt hat. In solchen Fällen pflegt man (ungenau) zu sagen, die »Berufung auf das Formerfordernis sei unzulässig«. Aber auch Schadensersatzansprüche aus Verschulden bei Vertragsverhandlungen (§§ 311 II, 280 I), die sich bloß auf das negative Interesse richten, dürfen nur unter besonderen Voraussetzungen bejaht werden. Vor allem bedarf die Annahme einer Pflicht der auf Ersatz in Anspruch genommenen Partei, die andere bei der Einhaltung der Form zu betreuen, stets besonderer Begründung. Zu Einzelheiten vgl. Medicus/Petersen BürgerlR Rn. 180ff. 3. Folgen des Mangels der vereinbarten Form 17Bei Nichteinhaltung einer vereinbarten Form lässt § 125 S. 2 die Nichtigkeit nur »im Zweifel« eintreten: Wie die Parteien das Formerfordernis bestimmt haben, sollen sie auch die Folge eines Formmangels bestimmen dürfen: Vielleicht hat ja die Form nur dem Beweis dienen und nicht Gültigkeitsvoraussetzung sein sollen (vgl. auch § 154 II). Noch viel wichtiger ist aber ein anderer Unterschied zur gesetzlichen Form: Die Parteien können das von ihnen selbst geschaffene Formerfordernis wieder aufheben. Das soll regelmäßig auch formlos und bloß konkludent möglich sein, nach der Rechtsprechung sogar dann, wenn die Parteien an ihre eigene Formvereinbarung nicht gedacht haben. Damit bleibt für solche Vereinbarungen kaum ein verlässlicher Anwendungsbereich; vgl. Medicus/Petersen BürgerlR Rn. 187ff. Abhilfe schafft die (wirksame) ausdrückliche Vereinbarung, auch eine Aufhebung des Formerfordernisses solle formbedürftig sein (sog. »doppelte Schriftformklausel«). V. Gesetzesverstoß 18Nach § 134 ist ein Rechtsgeschäft nichtig, das gegen ein Verbotsgesetz verstößt. Doch folgt auf diese Anordnung der Zusatz »wenn sich nicht aus demGesetz ein anderes ergibt«. Damit fällt die Entscheidung über die Nichtigkeit letztlich nicht in § 134, sondern in dem Verbotsgesetz:Durch dessen Auslegung ist zu entscheiden, ob außer den dort etwa angeordneten Sanktionen (zB Strafbarkeit) auch die zivilrechtliche Nichtig- 1. Abschnitt. Ansprüche aus Schuldverträgen 47 Medicus/Petersen Grundwissen zum Bürgerlichen Recht 12. Aufl. (Fr. Roth) 30.03.2021 16:49 JCM C21059-A03_AI_Medicus_BuergerlR_12A_Links_V2 2. AK 64/198 keit eintreten soll. Dafür begründet § 134 allenfalls eine Vermutung, doch ist sogar das zweifelhaft. Richtigerweise ist zudem danach zu unterscheiden, ob das Geschäft schon ausgeführt ist oder nicht: Regelmäßig muss die Rechtsordnung einen Erfüllungsanspruch auf die Ausführung verbotener Handlungen versagen; sie käme sonst zu einem unerträglichen Selbstwiderspruch. Dagegen braucht sie die Rückabwicklung verbotener, aber ausgeführter Geschäfte nicht mit gleicher Notwendigkeit zu verlangen. Das zeigt sich bei der verbotenen Schwarzarbeit, wenn zB der Unternehmer eine Werkleistung vorsätzlich »ohne Rechnung« erbringt und der Besteller dessen Verstoß gegen § 1 II Nr. 2 SchwarzArbG kennt und bewusst zu eigenem Vorteil ausnutzt. In einem solchen Fall ist der gesamte Vertrag nichtig, also nicht nur die »Ohne-Rechnung-Abrede« (BGHZ 198, 141). Dies gilt sogar dann, wenn die Schwarzgeldabrede erst nachträglich getroffen wird (BGHZ 214, 228). Daher gibt es keinen Anspruch auf die Herstellung des Werks. Wenn die Schwarzarbeit dagegen erbracht und bezahlt worden ist, hindert § 817 S. 2 die Rückabwicklung (® § 27Rn. 10f.). Es bleibt dann bei der Aufrechterhaltung des Leistungsaustauschs. Dem Besteller stehen jedoch keine Gewährleistungsrechte zu. BGHZ 201, 1 hat eineKehrtwendederRechtsprechung eingeleitet:DerUnternehmerhat auchdannkeinen vertraglichen oder gesetzlichen Vergütungsanspruch, wenn er die Schwarzarbeit tadellos ausgeführt hat (vgl.Medicus/PetersenBürgerlRRn. 698). VI. Sittenverstoß 19 Nach § 138 I ist ein gegen die guten Sitten verstoßendes Rechtsgeschäft nichtig. Damit verweigert die Rechtsordnung dem sittenwidrig Handelnden ihre Hilfe, ohne freilich Ansprüche auf sittengemäßes Verhalten zu geben. 1. Die guten Sitten Lange Zeit ist der Sittenverstoß definiert worden als der »Verstoß gegen das Anstandsgefühl aller billig und gerecht Denkenden«. Konkrete Folgerungen hieraus fallen aber umso schwerer, je stärker in einer pluralistischen Gesellschaft der Konsens über Werte schwindet. In diese Lücke sind weitgehend dieWertentscheidungen des GG getreten: Es kommt weniger auf das Sittlichkeitsempfinden einer Mehrheit an als auf die Vorgaben durch die Verfassung, die freilich überwiegend erst durch Juristeninterpretation zu entwickeln sind. So verlangt BVerfG NJW 1994, 36 (38) zur Angehörigenbürgschaft: Die Rechtsprechung müsse (etwa über § 138 I) eingreifen, wenn beim Vertragsschluss ein Vertragsteil ein so starkes Übergewicht habe, »dass er den Vertragsinhalt faktisch einseitig bestimmen kann«, und die Vertragsfolgen für den unterlegenen Vertragsteil »ungewöhnlich belastend« seien. An dieser Rechtsprechung wird auch nach der Einführung der Möglichkeit zu einer Restschuldbefreiung gemäß der InsO festgehalten. Doch ist für das Privatrecht stets zu bedenken: Ein Grundrecht bildet auch das Recht auf freie Entfaltung der Persönlichkeit (Art. 2 I GG), und zu diesem gehört die Privatautonomie (etwa BVerfG NJW 1994, 36 [38]). Daher brauchen Entscheidungen der privatautonom handelnden Person wenigstens regelmäßig (Ausnahmen gegebenenfalls beim Verdacht verbotener Diskriminierung) nicht begründet zu werden. Gerade das unterscheidet das Privatrecht vom öffentlichen Recht. Schon deshalb kann es auch für § 138 nur ausnahmsweise auf dieMotive des Handelnden ankommen. Entscheidend ist § 7 Wirksamkeitsvoraussetzungen und Wirksamkeitshindernisse 48 Medicus/Petersen Grundwissen zum Bürgerlichen Recht 12. Aufl. (Fr. Roth) 30.03.2021 16:49 JCM C21059-A03_AI_Medicus_BuergerlR_12A_Links_V2 2. AK 65/198 vielmehr das Ergebnis, nämlich das Rechtsgeschäft, das ja auch in § 138 I als Gegenstand der Beurteilung erscheint. Die zu stellende Frage lautet also letztlich, ob ein Erfüllungsanspruch aus einem solchen Geschäft erträglich ist. 20Einen wichtigen Anwendungsfall für § 138 I bildet die Bürgschaft für nahe Angehörige, vor allem für Eltern und Ehegatten, aber auch etwa für Partner einer nichtehelichen Gemeinschaft, also überall da, wo eine starke Bindung des Bürgen an den Hauptschuldner besteht: Die Bürgschaft soll nichtig sein, wenn sie den Bürgen »krass überfordert« (regelmäßig dann, wenn er nicht einmal die laufenden Zinsen aufbringen kann; vgl. nur BGHNJW 2009, 2671). Eine Sonderregelung für auf eine unerlaubte Diskriminierung abzielende Vereinbarungen trifft jetzt § 19 IV AGG: Der Benachteiligende soll sich auf die unerlaubte Vereinbarung nicht berufen dürfen; der übrige Inhalt des Geschäfts bleibt also entgegen § 139 wirksam. 2. Wucher und wucherähnliche Geschäfte 21a) Einen vorrangig zu prüfenden Sonderfall der Sittenwidrigkeit bildet nach § 138 II derWucher. Er wird durch zweierlei gekennzeichnet: (1) durch ein auffälliges Missverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung, sowie (2) durch die Ausbeutung bestimmter Schwächen des Benachteiligten. Ein ohne solche Ausbeutung zustande gekommenes Missverhältnis genügt danach für § 138 II nicht (wie ja nach § 307 III 1 nicht einmal in AGB-Verträgen eine Kontrolle des Verhältnisses von Leistung und Gegenleistung stattfindet). Auf die Bürgschaft ist § 138 II nicht anwendbar, weil sie kein synallagmatischer Vertrag ist. Deshalb stellt sich in den oben (® § 7 Rn. 19) behandelten Fallgestaltungen von vornherein nicht die Frage nach dem Wuchertatbestand. 22b) Etwa seit 1975 sind bei § 138 fraglich geworden vor allem die hochverzinslichen Verbraucherkredite. Für diese war das Ausbeutungserfordernis von § 138 II überwiegend nicht erfüllt oder wenigstens nicht erweislich. Daher hat man von »wucherähnlichen Geschäften« gesprochen und auf § 138 I zurückgegriffen. Allerdings soll auch dort das bloße Missverhältnis von Leistung und Gegenleistung allein nicht genügen; es müsse noch ein zusätzliches Erfordernis hinzukommen. Dieses wird, wenn der vereinbarte Zins einen bestimmten Leitzins um regelmäßig wenigstens 100% überschreitet, seit BGHZ 80, 153 in folgendem gesehen: Es soll genügen, dass sich der Darlehensgeber zumindest leichtfertig der Erkenntnis verschließt, der Darlehensnehmer akzeptiere den hohen Zins »nur aufgrund seiner wirtschaftlich schwächeren Lage«. Diese Bedrängnis soll zudem vermutet werden (etwa BGH NJW 1984, 2292), was kaum jemals wird zu widerlegen sein. Damit ist die Rechtsprechung nahe an einen völligen Verzicht auf das weitere subjektive, neben dem objektiven Missverhältnis erforderliche Tatbestandsmerkmal herangekommen. Die §§ 488ff. über das Gelddarlehen enthalten für den höchstzulässigen Zins jedoch keine Regelung. VII. Weitere Nichtigkeitsgründe 23Nur erwähnt seien hier noch einige weitere Nichtigkeitsgründe: Im Allgemeinen Teil stehen § 105 II (Erklärung eines vorübergehend Geistesgestörten), § 116 S. 2 (erkannter Vorbehalt), § 117 I (Scheingeschäft) und § 118 (sog. Scherzgeschäft). Nur auf Schuldverträge beziehen sich dagegen § 311b II (Verträge über künftiges Vermögen), 1. Abschnitt. Ansprüche aus Schuldverträgen 48 Medicus/Petersen Grundwissen zum Bürgerlichen Recht 12. Aufl. (Fr. Roth) 30.03.2021 16:49 JCM C21059-A03_AI_Medicus_BuergerlR_12A_Links_V2 2. AK 66/198 § 311b IV (Vertrag mit Bezug auf den Nachlass eines noch lebenden Dritten) und § 344 (Vertragsstrafe für ein unwirksames Leistungsversprechen; einen Spezialfall hiervon bildet § 1297 II). Einen spezifisch erbrechtlichen Nichtigkeitsgrund enthält § 2302 zur Unbeschränkbarkeit der Testierfreiheit. § 8 Erlöschen des Primäranspruchs durch Ausübung von Gestaltungsrechten 1 Auch ein zustande gekommener und wirksamer Vertrag kann Primäransprüche auf Erfüllung nur für die Zeit seiner Wirksamkeit erzeugen. Daher ist zu bedenken, ob der Vertrag diese Wirksamkeit nicht wieder verloren hat. Das kann auf mehreren Gründen beruhen. I. Anfechtung Durch eine Anfechtung entfällt der Vertrag rückwirkend (ex tunc), § 142 I. Dazu bedarf es eines Anfechtungsgrundes (unten 1–3) und einer Anfechtungserklärung (unten 4. ® § 8 Rn. 10). Zu EinzelheitenMedicus/Petersen BürgerlR Rn. 122ff. 1. Irrtum Von allen denkbaren Irrtumsfällen berechtigen nur wenige zu einer Anfechtung. Sie sind in den §§ 119, 120 abgegrenzt; bedeutsam ist insbesondere der Ausschluss von Motivirrtümern. Positiv kann man den vom BGB akzeptierten Grund für eine Irrtumsanfechtung so umschreiben: Der Erklärende hat keine Erklärung mit der Bedeutung abgeben wollen, die seine Erklärung gegenüber dem Empfänger bei normativer Auslegung hat (® § 5 Rn. 7). Das umfasst folgende Unterfälle: a) Es sollten nicht diejenigen Erklärungszeichen geäußert werden, die wirklich ge- äußert worden sind, § 119 I 1 Fall 2: zB Versprechen, Verschreiben (Erklärungsirrtum). Dem stellt § 120 die unrichtige Übermittlung gleich: Auch hier gelangen ja andere Erklärungszeichen an den Empfänger (oder die Erklärungszeichen gelangen an einen anderen Empfänger), als der Erklärende gewollt hat. 2 b) Es sind zwar die gewollten Erklärungszeichen geäußert worden, aber sie haben bei normativer Auslegung eine andere Bedeutung als die vom Erklärenden gewollte, § 119 I 1 Fall 1: Beispielsweise Irrtum über die Bedeutung der Mengeneinheit »Gros« (Inhalts- oder Bedeutungsirrtum). § 119 II nennt weiter den Irrtum über verkehrswesentliche Eigenschaften »der« Person oder »der« Sache (Eigenschaftsirrtum). Dabei meint »der« (Person oder Sache) vor allem den Erklärungsgegner und den Vertragsgegenstand (selbst wenn dieser keine Sache darstellt, sondern zB eine Forderung oder eine Erbschaft). Personen und Gegenstände, die dem Vertrag ferner stehen, fallen regelmäßig nicht unter § 119 II. Str. ist, ob die Vorschrift einen Inhaltsirrtum betrifft, weil der Inhalt der Erklärung durch die Eigenschaft bestimmt wird oder ob ein bloß ausnahmsweise erheblicher Motivirrtum vorliegt. Jedenfalls wird nach hM gerade der Anwendungsbereich des § 119 II durch den Vorrang der Sachmängelhaftung stark eingeschränkt (® § 8 Rn. 34). § 8 Erlöschen des Primäranspruchs durch Ausübung von Gestaltungsrechten 49 Medicus/Petersen Grundwissen zum Bürgerlichen Recht 12. Aufl. (Fr. Roth) 30.03.2021 16:49 JCM C21059-A03_AI_Medicus_BuergerlR_12A_Links_V2 2. AK 67/198 3c) Daneben bildet man noch andere Fallgruppen, etwa nach dem Inhalt des Irrtums oder nach derGelegenheit, bei der dieser unterlaufen ist (Rechtsfolge-, Kalkulationsirrtum, vgl.Medicus/Petersen BürgerlR Rn. 133f.). Doch handelt es sich hier vielfach um nach § 119 unbeachtliche Motivirrtümer. Bisweilen kommt jedoch eine Beachtlichkeit nach den Regeln über das Fehlen der Geschäftsgrundlage in Betracht (® § 13 Rn. 7). 4d) Ganz anders als für Verträge unter Lebenden ist die Rechtslage im Erbrecht: Dort lassen die §§ 2078ff., 2281ff. eine Anfechtung auch wegen Motivirrtümern oder wegen der Enttäuschung unbestimmter Erwartungen zu; § 1949 lässt einen Motivirrtum sogar ohne Weiteres zur Unwirksamkeit führen (vgl. Medicus/Petersen BürgerlR Rn. 146ff.). Diese Großzügigkeit ist angemessen, weil das Vertrauen auf einen erbrechtlichen Erwerb weniger schutzwürdig ist: Ein solcher Erwerb ist ja regelmäßig unentgeltlich, und selbst der durch Erbvertrag gebundene Erblasser darf unter Lebenden noch weitgehend frei verfügen, §§ 2286ff. Sogar der schon bindend Begünstigte kann also nicht wissen, was er einmal bekommen wird. 2. Arglistige Täuschung 5Die Anfechtung wegen arglistiger Täuschung (§ 123 I Fall 1) unterscheidet nicht nach der Art des Irrtums und umfasst daher insbesondere auch alle Motivirrtümer. Sie führt aber zu einigen anderen Problemen: a) Ausnahmsweise gibt es vor allem bei (unzulässigen) Fragen des Arbeitgebers an den Arbeitnehmer eine Art von Recht zu unwahrer Antwort. Ein Beispiel bilden Fragen nach der Parteizugehörigkeit. Regelmäßig unzulässig ist nach hM auch die Frage nach der Schwangerschaft. Bei unzulässigen Fragen kann nicht einmal wegen einer lügenhaften Antwort angefochten werden. 6b) Umgekehrt gibt es Umstände, die spontan offenbart werden müssen; dann ist eine arglistige Täuschung durch Schweigen möglich. Wichtigster Fall ist im Gebrauchtwagenhandel die Pflicht, auf Vorschäden des Wagens hinzuweisen, die diesen als »Unfallwagen« erscheinen lassen. 7c) Freilich kann man in solchen Fällen zweifeln, ob wirklich eine arglistige Täuschung vorliegt, wenn der Schweigende seine Pflicht zum Reden nicht kennt. Die Praxis hilft hier, indem sie einen Schadensersatzanspruch aus Verschulden bei Vertragsverhandlungen bejaht: Die auch bloß fahrlässige Verletzung einer Aufklärungspflicht soll nach § 249 I zur Aufhebung des infolge der Nichtaufklärung zustande gekommenen Vertrags verpflichten. Freilich führt diese Konstruktion schon wegen der Verschiedenheiten der Fristen zu Unstimmigkeiten: Für die Anfechtung gilt nach § 124 I eine einjährige Ausschlussfrist seit der Entdeckung der Täuschung, während der Schadensersatzanspruch aus Verschulden bei Vertragsverhandlungen regelmäßig erst in drei Jahren seit dem Ende des Jahres seiner Entstehung und der Kenntnis oder grob fahrlässigen Unkenntnis des Getäuschten verjährt, §§ 195, 199 I. Die Rechtsprechung bejaht aber trotzdem die Konkurrenz des länger verjährenden Schadensersatzanspruchs wegen einer bloß fahrlässigen Vermögensschädigung (® § 15 Rn. 8 und vgl. Medicus/Petersen BürgerlR Rn. 150). 8d) Fragen können schließlich noch im Zusammenhang mit § 123 II auftreten: Wer ist bei der Täuschung »Dritter«, sodass dessen Handeln dem Empfänger der Anfechtungserklärung nur bei Kennen oder Kennenmüssen zugerechnet werden kann? Die 1. Abschnitt. Ansprüche aus Schuldverträgen 51 Medicus/Petersen Grundwissen zum Bürgerlichen Recht 12. Aufl. (Fr. Roth) 30.03.2021 16:49 JCM C21059-A03_AI_Medicus_BuergerlR_12A_Links_V2 2. AK 68/198 Rechtsprechung fasst den »Dritten« eng und nimmt insbesondere alle Hilfspersonen des Erklärungsempfängers aus: Die durch sie verübten Täuschungen wirken auch dann gegen den Erklärungsempfänger, wenn er sie weder kennt noch kennen muss (vgl.Medicus/Petersen BürgerlR Rn. 149). 3. Widerrechtliche Drohung 9 Bei der Anfechtung wegen widerrechtlicher Drohung (§ 123 I Fall 2) tritt vor allem folgendes Problem auf: Zweifelsfrei widerrechtlich sind Drohungen mit einem rechtswidrigenMittel (zBmit Verprügeln oder der gewaltsamenWegnahme einer Sache) oder zu einem rechtswidrigen Zweck (zB zur Hergabe von Rauschgift). Zweifelhaft ist dagegen, wann sich eine Widerrechtlichkeit aus der Zweck-Mittel-Beziehung ergibt, also wann selbst ein erlaubtes Mittel (zB eine Strafanzeige) für einen erlaubten Zweck (zB zur Entschädigung des Drohenden) nicht angedroht werden darf. Ein Beispiel entscheidet BGHZ 25, 217: Der Gläubiger droht, den Ehemann wegen Betrugs anzuzeigen, wenn sich nicht die Ehefrau für die Schulden des Mannes verbürgt; dort wurde Rechtswidrigkeit verneint, allerdings auch mit Rücksicht auf besondere Umstände. 4. Anfechtungserklärung 10 Damit der Anfechtungsgrund wirksam wird, muss der Anfechtungsberechtigte die Anfechtung erklären. Zu richten ist diese Erklärung bei einem Vertrag an den anderen Teil, § 143 II. Bei den §§ 119, 120 ist die Erklärung nur unverzüglich nach Entdeckung des Irrtums möglich, doch genügt die rechtzeitige Absendung, § 121 I. Bei § 123 gilt stattdessen eine Einjahresfrist, § 124 I. Allemal ausgeschlossen ist die Anfechtung nach zehn Jahren, §§ 121 II, 124 III; bei § 123 bleibt jedoch auch danach noch die Einrede des deliktischen Forderungserwerbs aus § 853. Zudem wird die Anfechtung nach den §§ 119, 120 mit der verschuldensunabhängigen Schadensersatzpflicht aus § 122 belastet. Dies ist ein Fall der Veranlassungshaftung aufgrund einer Willenserklärung: Der Anfechtende hat ja durch seine zunächst als irrtumsfrei erscheinende Erklärung die zu ersetzende Vertrauensinvestition des Gegners herbeigeführt. Bei der Anfechtung stellt sich die Frage, ob die einzelne Willenserklärung oder der Vertrag Gegenstand der Anfechtung ist. Wenn es nur die einzelne Erklärung – etwa der Antrag – ist, wie viele annehmen, muss man bereits dort die Anfechtung prüfen. Das kann im Einzelfall unpraktisch sein, weil dann die womöglich unproblematisch erklärte Annahme gleichsam in der Luft hängt. Es ist daher ratsam, im Einklang mit dem Wortlaut des § 142 I den Vertrag als Gegenstand der Anfechtung anzusehen. Schließlich ist dieser es, der die ungewollten Rechtswirkungen entfaltet. II. Rücktritt 1. Funktionen 11 Der Rücktritt verwandelt den Vertrag in ein Rückgewährschuldverhältnis. Das führt wegen der schon ausgetauschten Leistungen zu Rückgewähr- und Ausgleichsansprüchen (® § 12 Rn. 2ff.). Hier interessiert der Rücktritt nur unter dem anderen Gesichtspunkt, dass er die noch nicht erfüllten vertraglichen Primäransprüche beendet. § 8 Erlöschen des Primäranspruchs durch Ausübung von Gestaltungsrechten 52 Medicus/Petersen Grundwissen zum Bürgerlichen Recht 12. Aufl. (Fr. Roth) 30.03.2021 16:49 JCM C21059-A03_AI_Medicus_BuergerlR_12A_Links_V2 2. AK 69/198 Diese Wirkung ist so selbstverständlich, dass sie im BGB nicht ausgesprochen wird (vgl. etwa § 346). Nach § 325 wird beim gegenseitigen Vertrag der Anspruch auf das Erfüllungsinteresse durch den Rücktritt nicht ausgeschlossen (dazu BGH NJW 2010, 2426; 2017, 3438; zu den Einzelheiten Medicus/Petersen BürgerlR Rn. 223, 241, 292ff.). 2. Rücktrittsgründe 12a) Das Rücktrittsrecht kann auf Vereinbarung beruhen, also etwa in einem Vertrag vorbehalten sein. In AGB ist ein solcher Vorbehalt für den Verwender freilich nur eingeschränkt möglich, § 308 Nr. 3. 13b) Die §§ 346ff. gelten für einen vorbehaltenen ebenso wie für einen auf Gesetz beruhenden Rücktritt regelmäßig in gleicher Weise. Nur in den §§ 346 III 1 Nr. 3 und 347 I 2 finden sich Sondervorschriften für den gesetzlichen und in den §§ 350 S. 1 und 353 S. 1 für den vorbehaltenen Rücktritt. Gesetzliche Rücktrittsrechte finden sich vor allem in § 313 III (Störung der Geschäftsgrundlage, ® § 13 Rn. 7), § 323 I (Leistung nicht oder nicht vertragsgemäß erbracht), § 324 (Schutzpflichtverletzung), § 326V (Unmöglichkeit). 14c) Besonders wichtig ist das Rücktrittsrecht des Käufers bei Sach- und Rechtsmängeln. Hierfür sind die folgenden Punkte zu erörtern (Medicus/Petersen BürgerlR Rn. 285ff.). (1) Zunächst muss einMangel vorliegen (zur Erheblichkeit ® § 8 Rn. 23). Dabei definieren die §§ 435, 436 den Rechtsmangel und § 434 den (wichtigeren) Sachmangel. Einen solchen bildet nach § 434 I eine dem Käufer ungünstige Abweichung der Istbeschaffenheit der gelieferten Sache von der Sollbeschaffenheit. Diese wiederum ergibt sich nach § 434 I 1 aus den Vereinbarungen und nach Satz 2 aus der Eignung der Sache für die vertraglich vorausgesetzte oder die gewöhnliche Verwendung. Die vertraglich vorausgesetzte Verwendung kann von der gewöhnlichen abweichen (BGH NJW 2017, 2817). Nach Satz 3 wird die Sollbeschaffenheit (zB der geringe Kraftstoffverbrauch eines Autos) auch durch die Werbung bestimmt, regelmäßig sogar, wenn diese nicht vom Verkäufer stammt (vgl. auch BGH NJW 2018, 146). Das betrifft auch Angaben in einem Exposé (BGH NJW 2017, 150; 2019, 2380; NJW-RR 2018, 752; 2020, 121). Ein Unfallwagen ist nach § 434 I 2 Nr. 2 mangelhaft, wenn mehr als ein geringfügiger Bagatellschaden (zB ein Kratzer im Lack) vorgelegen hat (BGH NJW 2008, 53), und zwar selbst dann, wenn der Kaufvertrag die Abrede »Unfallschäden lt. Vorbesitzer Nein« enthält. Denn hierbei handelt es sich um eine bloße Wissenserklärung des Verkäufers, die weder besagt, dass das Fahrzeug unfallfrei ist, noch, dass es sich möglicherweise um einen Unfallwagen handelt (BGH NJW 2008, 1517 Rn. 18). Auch wenn im Allgemeinen bei erkennbaren oder einer Besichtigung zugänglichen Mängeln nicht ohne Weiteres von einer Offenbarungspflicht ausgegangen werden kann (BGH NJW 2018, 1954), hält der BGH den Verkäufer wegen der besonderen Bedeutung für die Preisgestaltung bei einem Unfallwagen zur ungefragten Offenbarung des Vorunfalls verpflichtet (BGH NJW 2008, 53 Rn. 20). Ohne einen entsprechenden Hinweis darf der Käufer von der Unfallfreiheit als übliche Beschaffenheit ausgehen. Keinen Mangel stellt dagegen der normale Verschleiß dar (BGH NJW 2006, 434 Rn. 19; 2021, 151). 1. Abschnitt. Ansprüche aus Schuldverträgen 53 Medicus/Petersen Grundwissen zum Bürgerlichen Recht 12. Aufl. (Fr. Roth) 30.03.2021 16:49 JCM C21059-A03_AI_Medicus_BuergerlR_12A_Links_V2 2. AK 70/198 Beim Tierkauf ist bei § 434 I 2 Nr. 1, 2 nicht auf einen »Idealzustand« abzustellen (BGHNJW 2020, 389). Nach § 434 III werden als mangelhaft behandelt auch ein aliud (gemäß hM auch ein Identitätsaliud beim Stückkauf, dh es wird ein anderes Stück als das verkaufte geliefert) sowie die Lieferung einer Mindermenge (»minus«);Medicus/Petersen BürgerlR Rn. 288. 15 (2) Der Verkäufer muss regelmäßig zunächst eine Gelegenheit zur Nacherfüllung erhalten, § 439 I (sog. Recht zur zweiten Andienung). Diese kann nachWahl des Käufers durch ein taugliches Nacherfüllungsverlangen (hierzu BGH NJW 2017, 2758) entweder in einer Nachbesserung der gelieferten Sache oder in der Ersatzlieferung einer mangelfreien Sache bestehen (vgl. Medicus/Petersen BürgerlR Rn. 263, 289ff.). Der Käufer, der dem Verkäufer eine angemessene Frist zur Nacherfüllung gesetzt hat, kann vom Vertrag zurücktreten, ohne einen zweiten Nachbesserungsversuch gewähren oder abwarten zu müssen, wenn innerhalb der Frist der Leistungserfolg nicht eingetreten ist. Nichts Anderes ergibt sich aus § 440 S. 2, der zwar einen zweiten Nachbesserungsversuch voraussetzt, sich aber auf dessen ersten Satz bezieht, wonach die Fristsetzung im Falle des Fehlschlagens entbehrlich ist (BGH MDR 2020, 1505). Die Voraussetzungen aus § 440 S. 1 Fall 2, S. 2 lassen sich dabei auch nicht als allgemeine Wertung auf die nach § 323 I erfolgte Fristsetzung übertragen. § 439 II und III bestimmen die Unentgeltlichkeit der Nacherfüllung für den Käufer. Nach § 439 II hat der Verkäufer die zumZwecke derNacherfüllung erforderlichenAufwendungen, insbesondere die Transport-, Wege-, Arbeits- und Materialkosten zu tragen; dazu gehören auch etwaige vorgerichtliche Anwaltskosten, die zur Erreichung des Vertragszwecks angefallen sind (BGHZ 220, 134). Es handelt sich bei § 439 II imGrundsatz um eine Kostenzuordnungsvorschrift (zu den Ausnahmen Medicus/Petersen BürgerlR Rn. 289). Wenn der Käufer die mangelhafte Sache bestimmungsgemäß eingebaut hat, ist der Verkäufer gem. § 439 III 1 zudem zum Ersatz der erforderlichen Aufwendungen für den Aus- und Einbau verpflichtet. Dieser verschuldensunabhängige Anspruch gilt für alle Kaufverhältnisse und unabhängig davon, ob der Käufer die Sache bei sich oder einemDritten einbaut (näherMedicus/Petersen BürgerlR Rn. 291). Doch darf der Verkäufer die vom Käufer gewählte Art der Nacherfüllung ablehnen, wenn sie nur mit unverhältnismäßigen Kosten möglich ist, § 439 IV (beim Verbrauchsgüterkauf zusätzlich zu beachten ist § 475 IV). So wird der Verkäufer sich weigern können, eine neue Waschmaschine zu liefern, wenn sich der Fehler der gelieferten mit geringem Aufwand beheben lässt. Der Verkäufer muss sich aber auf § 439 IV 1 (Einrede!) berufen haben. Stattdessen kann er auch die unverhältnismäßig teure, vom Käufer gewählte Art der Nacherfüllung durchführen. Daher darf der Käufer auch in solchen Fällen nicht ohne Weiteres mindern (BGHNJW 2006, 1195 Rn. 26). § 439 wird durch die Rückgriffsregelung des § 445a ergänzt, nach dessen erstem Absatz der Verkäufer beim Verkauf einer neu hergestellten Sache vom Lieferanten, der ihm die Sache verkauft hatte, Ersatz der Aufwendungen verlangen kann, die er im Verhältnis zum Käufer, insbesondere nach § 439 II, III zu tragen hatte, wenn der vom Käufer geltend gemachte Mangel bereits beim Gefahrübergang vorhanden war (zu den EinzelheitenMedicus/Petersen BürgerlR Rn. 291, 315). Im Zusammenhang mit dem Recht des Verkäufers zur zweiten Andienung hat sich eine Streitfrage ergeben: Was soll gelten, wenn der Käufer unter Missachtung dieses § 8 Erlöschen des Primäranspruchs durch Ausübung von Gestaltungsrechten 54 Medicus/Petersen Grundwissen zum Bürgerlichen Recht 12. Aufl. (Fr. Roth) 30.03.2021 16:49 JCM C21059-A03_AI_Medicus_BuergerlR_12A_Links_V2 2. AK 71/198 Rechts den Mangel selbst beseitigt (sog. Selbstvornahme)? In einer entsprechenden Situation kann der Mieter unter Umständen nach § 536a II Aufwendungsersatz verlangen; im Kaufrecht dagegen fehlt eine solche Vorschrift. Die Literatur hat mit einer Analogie zu § 326 II 2 helfen wollen: Der Verkäufer müsse wenigstens ersetzen, was er durch die Selbstvornahme des Käufers erspart habe. Doch ist der BGH dem nicht gefolgt; er hat dem Käufer auch keinen anders begründeten Anspruch (etwa aus GoA oder § 812) zugestanden: Die §§ 437ff. bildeten eine abschließende Regelung (BGH NJW 2006, 988; dazuMedicus/Petersen BürgerlR Rn. 290). 16(3) Das Rücktrittsrecht nach § 323 (wegen nicht vertragsgemäßer Leistung) erlangt der Käufer erst bei Scheitern seines Anspruchs aufNacherfüllung: entweder diesemisslingt (§ 440 S. 1 Fall 2 und S. 2), oder der Verkäufer verweigert sie (§ 440 S. 1 Fall 1), oder sie ist dem Käufer unzumutbar (§ 440 S. 1 Fall 3, zB weil sie zu lange dauern würde). In diesen Fällen ist die nach § 323 I sonst erforderliche Fristsetzung unnötig, § 440 (näher BGHZ 180, 205;Medicus/PetersenBürgerlRRn. 300f.). Das gilt regelmäßig auch dann, wennderVerkäufer einenMangel arglistig verschweigt (§ 323 IINr. 3, BGHNJW2007, 835; 2008, 1371; vgl. aber BGH NJW 2010, 1805). Im Falle der Unmöglichkeit der Nacherfüllung (§§ 437 Nr. 1, 439 I, 275 I–III) gelangt § 323 hingegen nicht direkt zur Anwendung, sondern erst über die Rechtsgrundverweisung des § 326V. 17(4) Der Käufer darf nicht statt des Rücktritts die Minderung nach § 441 gewählt haben (dazuMedicus/Petersen BürgerlR Rn. 281). Diese allein steht dem Käufer zur Verfügung, wenn die Pflichtverletzung durch den Verkäufer unerheblich ist, §§ 323V 2, 441 I 2. 18d) Mehrere Abweichungen bestehen beim Verbrauchsgüterkauf, §§ 474ff. Eine Ausnahme gilt nach § 474 II 2 für gebrauchte Sachen, die in einer für den Verbraucher zugänglichen öffentlichen Versteigerung verkauft werden. Beim Verbrauchsgüterkauf handelt es sich um den Kauf beweglicher Sachen (die also nicht wirklich »Verbrauchsgüter« sein müssen) durch einen Verbraucher (§ 13) bei einem Unternehmer (§ 14). Die Absicht zur Gewinnerzielung ist nicht erforderlich (BGH NJW 2006, 2250; 2018, 150). Entscheidend für die Abgrenzung zwischen Verbraucher- und Unternehmerhandeln ist vielmehr die objektiv zu bestimmende Zweckrichtung des Rechtsgeschäfts (BGHNJW 2018, 146), § 474 I 1. Wichtige Besonderheiten sind hier die folgenden: (1) § 447 I gilt nur, wenn der Käufer die Transportperson beauftragt, ohne dass der Unternehmer ihm diese zuvor benannt hat, § 475 II. Beim Versendungskauf geht also die Gegenleistungsgefahr grundsätzlich nicht schon dann auf den Käufer über, wenn der Verkäufer die Kaufsache der Transportperson übergibt (® § 9 Rn. 9), sondern erst mit der Ankunft beim Käufer. 19(2) DieMängelhaftung des Verkäufers kann durch Vereinbarung nicht zum Nachteil des Käufers verändert werden, § 476 I 1; ausgenommen sind nur Schadensersatzansprüche, § 476 III. Danach sind die §§ 433–435, 437, 439–443 einseitig zwingendes Recht, das sich auch gegenüber Individualvereinbarungen durchsetzt. Bedeutung hat das vor allem für den Verkauf gebrauchter Kfz: Die dort früher übliche Klausel »verkauft wie besichtigt und probegefahren« (folglich unter Ausschluss der Mängelhaftung) gilt nicht mehr. Wer jetzt als Unternehmer eine gebrauchte Sache an einen Verbraucher verkaufen will, muss also die Mängel im Vertrag offenlegen: Dadurch 1. Abschnitt. Ansprüche aus Schuldverträgen 54 Medicus/Petersen Grundwissen zum Bürgerlichen Recht 12. Aufl. (Fr. Roth) 30.03.2021 16:49 JCM C21059-A03_AI_Medicus_BuergerlR_12A_Links_V2 2. AK 72/198 vermindert er die Sollbeschaffenheit (® § 8 Rn. 14) und vermeidet so, dass überhaupt ein Mangel vorliegt. 20 (3) Auch die Verjährungsfristen für die Mängelbehelfe können zulasten des Käufers nur beschränkt verkürzt werden: Allgemein nur auf zwei Jahre und bei gebrauchten Sachen auf ein Jahr, § 476 II. Auch hier gilt nach III wieder eine Ausnahme für Schadensersatzansprüche. 21 (4) Durch § 477 wird die Beweislast zugunsten des Käufers verschoben: Nach allgemeinen Regeln müsste dieser beweisen, dass die Kaufsache schon beim Gefahrübergang (§ 446) mangelhaft war. Das soll aber anders sein, wenn sich der Mangel binnen sechs Monaten seit Gefahrübergang gezeigt hat. Doch soll diese Vermutung, der Mangel habe schon anfänglich vorgelegen (und sei daher vomVerkäufer zu vertreten), nicht gelten, wenn sie mit der Art der Sache oder der Art des Mangels unvereinbar ist. Der BGH hat nach einer wechselvollen und viel kritisierten Rechtsprechung nunmehr im Anschluss an EuGH NJW 2015, 2237 verbraucherfreundlich entschieden: § 477 ist richtlinienkonform dahingehend auszulegen, dass vermutet wird, dass bei einer – vom Käufer nachzuweisenden, allerdings nicht zwangsläufig mit dem Sachmangel gleichzusetzenden – Vertragswidrigkeit der »mangelhafte Zustand zumindest im Ansatz schon bei Gefahrübergang vorgelegen hat« (BGHZ 212, 224 Rn. 46). Näher dazu Medicus/ Petersen BürgerlR Rn. 313. 3. Ausschluss des Rücktrittsrechts 22 a) Nach § 346 III 1 Nr. 3 ist der Rücktritt nicht mehr ausgeschlossen, wenn der Berechtigte den Untergang oder eine wesentliche Verschlechterung des von ihm herauszugebenden Gegenstandes zu vertreten hat. Vielmehr bestehen in solchen Fällen regelmäßig Wert- oder Schadensersatzpflichten, wenn der Berechtigte die Kaufsache nicht mit der in eigenen Angelegenheiten üblicherweise angewendeten Sorgfalt behandelt hat. Hat er dagegen diese eigenübliche Sorgfalt beachtet, haftet er nur auf eine etwa noch vorhandene Bereicherung, § 346 III 2 (zu den Einzelheiten Medicus/Petersen BürgerlR Rn. 231ff.). 23 b) Ein Ausschluss des Rücktritts kann sich vor allem aus § 323V, VI ergeben: Bei einer Teilleistung fordert § 323V 1 einen Interessefortfall hinsichtlich des bereits geleisteten Teils und bei einer Schlechtleistung darf die Pflichtverletzung nicht bloß unerheblich sein, § 323V 2. BGHZ 167, 19 bejaht die Erheblichkeit bei einer arglistigen Täuschung über das Vorliegen eines Mangels. Daneben ist in aller Regel von Erheblichkeit auszugehen, wenn die Kaufsache von der vereinbarten Beschaffenheit (§ 434 I 1) abweicht (BGH NJW 2013, 1365) oder die Mangelbeseitigungskosten mehr als 5% des Kaufpreises betragen (BGHZ 201, 290 Rn. 30). Außerdem darf der Gläubiger nicht allein oder weit überwiegend für den zum Rücktritt berechtigenden Umstand verantwortlich sein und dieser darf auch nicht während des Annahmeverzuges des Gläubigers eingetreten sein, § 323 VI. 24 c) Ausgeschlossen ist der Rücktritt (ebenso wie die Anfechtung) zudem bei manchen in Vollzug gesetzten Dauerschuldverhältnissen (Arbeitsvertrag und Gesellschaft): Hier wird er gewohnheitsrechtlich regelmäßig durch die bloß in die Zukunft wirkende Kündigung ersetzt (® § 8 Rn. 28ff. undMedicus/Petersen BürgerlR Rn. 193). § 8 Erlöschen des Primäranspruchs durch Ausübung von Gestaltungsrechten 55 Medicus/Petersen Grundwissen zum Bürgerlichen Recht 12. Aufl. (Fr. Roth) 30.03.2021 16:49 JCM C21059-A03_AI_Medicus_BuergerlR_12A_Links_V2 2. AK 73/198 4. Die Rücktrittserklärung 25Nach § 349 wird der Rücktritt durch eine empfangsbedürftige Willenserklärung ausgeübt. Diese gestaltet die Rechtslage (allerdings ohne Rückwirkung) ähnlich wie eine Anfechtungserklärung (® § 8 Rn. 10). Auch beim Rücktritt prüft man – ebenso wie bei der Anspruchsprüfung – zunächst die Entstehung und dann gegebenenfalls das Erlöschen des Rücktrittsrechts. Die Schwierigkeit ergibt sich nur daraus, dass der wirksam erklärte Rücktritt bei Bestehen eines Rücktrittsrechts seinerseits den Anspruch zum Erlöschen bringt. Der Anspruch muss also zunächst entstanden sein. Er kann durch den Rücktritt wieder entfallen sein; das ist dann der Fall, wenn ein Rücktrittsrecht besteht und nicht wieder erloschen ist, etwa nach § 350. III. Der verbraucherschützende Widerruf 26Die vertraglichen Primäransprüche werden auch durch den Widerruf gem. § 355 beendet. § 355 I formuliert, der Verbraucher und der Unternehmer seien nach fristgerechtem Widerruf durch den Verbraucher an ihre auf den Vertragsschluss gerichteten Willenserklärungen »nicht mehr gebunden«. Folglich wird bis dahin eine Bindung angenommen; der Vertrag ist also zunächst schwebend wirksam. Im Einzelnen gilt das Widerrufsrecht vor allem bei drei Fallgruppen: (1) Bei außerhalb von Geschäftsräumen geschlossenen Verträgen, § 312g. Diese sind in § 312b definiert. Es handelt sich um Abschlussarten, bei denen eine Überrumpelung des Käufers zu fürchten ist. Insbesondere fallen hierunter die sog. Kaffeefahrten (§ 312b I Nr. 4); allgemein genügt, dass das Geschäft bei gleichzeitiger körperlicher Anwesenheit des Verbrauchers und des Unternehmers an einem für Vertragsverhandlungen ungewöhnlichen Ort angebahnt worden ist. (2) Bei Fernabsatzverträgen (§ 312g) ist eine gleichzeitige Anwesenheit beider Vertragsschließender naturgemäß nicht gegeben, § 312c. Hier geht es insbesondere um den Versandhandel oder Geschäfte im Internet (vgl. nur BGH NJW 2019, 2842). Erfasst wird aber auch ein klassischer Vertragsschluss durch den Austausch von Briefen. Das Schutzbedürfnis des Verbrauchers ergibt sich in der Abwesenheit des Vertragspartners und der Distanz zur konkreten Ware. (3) Bei Verbraucherdarlehen (§§ 491, 495) und anderen Formen der Kreditgewährung an einen Verbraucher, §§ 506ff. DieRechtsfolgen desWiderrufs sind nichtmehr an das Rücktrittsrecht gekoppelt, sondern in den §§ 355, 357ff. abschließend geregelt. Die empfangenen Leistungen sind nach § 355 III 1 grundsätzlich unverzüglich zurückzugewähren. Einzelheiten zu den Rechtsfolgen des Widerrufs für die verschiedenen Vertragsarten regeln die §§ 357–357d. Bei außerhalb von Geschäftsräumen geschlossenen Verträgen und Fernabsatzverträgen muss der Unternehmer dem Verbraucher auch die Lieferkosten zurückgewähren (§ 357 II 1). § 357 IV 1 gibt dem Unternehmer ein Zurückbehaltungsrecht, bis er die Waren oder einen Nachweis ihrer Versendung erhalten hat. Die unmittelbarenKosten derRücksendung derWaren trägt gem. § 357 VI derVerbraucher, wenn er von dieser Pflicht unterrichtet wurde (Art. 246a EGBGB). Nach § 357 VII ist der Verbraucher zumWertersatz für einenWertverlust derWare verpflichtet, wenn die- 1. Abschnitt. Ansprüche aus Schuldverträgen 56 Medicus/Petersen Grundwissen zum Bürgerlichen Recht 12. Aufl. (Fr. Roth) 30.03.2021 16:49 JCM C21059-A03_AI_Medicus_BuergerlR_12A_Links_V2 2. AK 74/198 ser durch eine über die bloße Prüfung hinausgehende Ingebrauchnahme der Ware entstanden ist und der Verbraucher über seinWiderrufsrecht unterrichtet wurde. 27 Ausgeübtwird derWiderruf durch eine Erklärung des Verbrauchers, aus der sein Entschluss zumWiderruf eindeutig hervorgeht, § 355 I 2, 3. Eine Begründung ist unnötig; der Verbraucher soll sich also ohne Weiteres noch von dem Vertrag lösen dürfen (Unterschied zB zum gesetzlichen Rücktrittsrecht wegen eines Sachmangels). Die Widerrufsfrist beträgt 14 Tage, § 355 II 1, wobei der Fristbeginn zwischen den einzelnen Vertragstypen variiert, §§ 355 II 2, 356ff. Fehlt eine ordnungsgemäßeWiderrufsbelehrung, beginnt die Widerrufsfrist nicht zu laufen. Allerdings erlischt das Widerrufsrecht bei Außergeschäftsraum- und Fernabsatzverträgen nach § 356 III 2 mit Ablauf eines Jahres und 14 Tagen. Bei Verbraucherdarlehensverträgen (§ 356b) fehlt ein solcheHöchstfrist; daher kann uU noch nach Jahren widerrufen werden. Durch die in den §§ 358, 359 bestimmte Wirkung des Widerrufs auch auf verbundene Verträge (§ 358 III) kann ein solcher verschleppter, aber wirksamer Widerruf zu schlimmen Schwierigkeiten bei der Rückabwicklung führen: Diese betrifft ja nicht nur die Kreditgewährung, sondern auch das kreditierte Geschäft (zB eine Gesellschaftsbeteiligung). IV. Kündigung 28 Im Gegensatz zum Rücktritt führt die Kündigung nicht zur Rückabwicklung des ganzen Vertrages: Die für die Zeit bis zu ihrem Wirksamwerden schon erbrachten Leistungen können also nicht zurückgefordert werden; soweit für die Vergangenheit Leistungen noch ausstehen (zB rückständiger Arbeitslohn), bleiben sie geschuldet. Die Kündigung eignet sich also bloß für Verträge mit einer gewissen zeitlichen Ausdehnung, insbesondere für Dauerschuldverhältnisse. 1. Arten der Kündigung a) Ein Dauerschuldverhältnis (zB Miete, Leihe, Dienstvertrag, Gesellschaft) kann auf unbestimmte Zeit abgeschlossen werden. Dann wird es durch eine ordentliche Kündigung beendet. Diese bedarf in der Regel keines Kündigungsgrundes, weil schon die Vereinbarung einer unbestimmten (nicht: ewigen) Laufzeit Raum für eine Möglichkeit zur Beendigung lässt. Allerdings verlangt das Gesetz für das Wirksamwerden einer solchen Kündigung meist eine Frist: Der Kündigungsgegner soll sich auf die durch die Kündigung zu schaffende neue Rechtslage einstellen können. 29 b) Dauerschuldverhältnisse können jedoch auch auf bestimmte Zeit eingegangen werden (zB eine Miete auf fünf Jahre, vgl. aber die Formvorschrift in § 550). Dann mag sich für eine Partei die Notwendigkeit ergeben, den Vertrag schon vorher zu beenden. Ebenso kann bei einem auf unbestimmte Zeit abgeschlossenen Vertrag eine sofort wirkende (fristlose) Kündigung nötig werden. Eine solche außerordentliche Kündigung widerspricht den Parteivereinbarungen und bedarf daher eines Grundes. Dieser kann im Gesetz konkret beschrieben sein; allemal genügt ein wichtiger Grund (§ 314). Dabei mag die Vertragsbeendigung so dringend sein, dass nicht einmal eine Kündigungsfrist abgewartet werden kann; dann ist die außerordentliche Kündigung fristlos. Bei Dauerschuldverhältnissen hält man das Recht zur Kündigung aus wichtigem Grund sogar für unabdingbar. Dieses Recht steht bei einigen Typenverträgen eigens im Gesetz (etwa §§ 543, 569, 626, 723 I 2, 3); allgemein steht es in § 314. § 8 Erlöschen des Primäranspruchs durch Ausübung von Gestaltungsrechten 57 Medicus/Petersen Grundwissen zum Bürgerlichen Recht 12. Aufl. (Fr. Roth) 30.03.2021 16:49 JCM C21059-A03_AI_Medicus_BuergerlR_12A_Links_V2 2. AK 75/198 30c) Freilich hat die neuere, stärker an sozialen Rücksichten orientierte Gesetzgebung denUnterschied zwischen ordentlicher und außerordentlicher Kündigung verwischt: Bei den beiden für die Existenz wichtigsten Dauerschuldverhältnissen, nämlich beim Arbeitsvertrag und bei der Wohnungsmiete, bedarf auch die ordentliche (befristete) Kündigung einer Begründung. Das ist für den Arbeitsvertrag im KSchG und für die Wohnungsmiete in den §§ 573ff. geregelt. Aber auchwenn der Vermieter einenKündigungsgrund hat, ist dasMietverhältnis nicht allemal auflösbar. Vielmehr kann der Mieter nach § 574 der Kündigung widersprechen und die Fortsetzung des Mietverhältnisses verlangen, wenn dessen Beendigung für ihn oder ihm nahestehende Personen eine besondere Härte bedeuten würde. Nur bei Vorliegen einesGrundes für eine außerordentliche fristloseKündigung ist derWiderspruch ausgeschlossen, § 574 I 2. Einzelheiten:Medicus/PetersenBürgerlR Rn. 322ff. 2. Kündigungsgründe 31Soweit nach demGesagten die Kündigung eines Grundes bedarf, lassen sich grob zwei Arten von Gründen unterscheiden: a) Bei der ersten Art geht es um Pflichtverletzungen, die für den anderen Teil ein Festhalten am Vertrag als unzumutbar erscheinen lassen. Die Kündigung übernimmt hier diejenige Rolle, die sonst überwiegend dem gesetzlichen Rücktritt zukommt (vor allem in den §§ 323, 324, 326V, ® § 8 Rn. 12ff.). Konkrete Beispiele hierfür bilden bei der Miete die §§ 543, 569 sowie beim Reisevertrag § 651l. 32b) Bei der zweiten Art von Kündigungsgründen geht es um eine Änderung der Verhältnisse. Dahin gehören bei der Wohnungsmiete der Eigenbedarf des Vermieters (§ 573 II Nr. 2; hier ist die Kündigung aber befristet!) sowie bei der Leihe § 605 Nr. 1. Dagegen lässt das Gesetz bei § 648 für den Werkvertrag ausnahmsweise schon eine bloßeWillensänderung des Bestellers genügen. Dieser bleibt aber auch zur Bezahlung der Gegenleistung abzüglich bloß der ersparten Aufwendungen verpflichtet. Die »Kündigung« (die ja bei § 648 kein Dauerschuldverhältnis betrifft) befreit also den Besteller im Wesentlichen bloß von der Pflicht zur Förderung und Abnahme des Werks. NäherMedicus/Petersen BürgerlR Rn. 317f. 3. Kündigungserklärung 33Für die Kündigung ist ebenso wie für Anfechtung und Rücktritt (® § 8 Rn. 10, 25) eine an den anderen Vertragsteil gerichtete gestaltende Willenserklärung nötig. Dafür bestimmen § 568 bei der Wohnungsmiete und § 623 beim Arbeitsvertrag eine Form. V. Zeitliche Grenzen der Gestaltungsrechte 34Der Rücktritt ist ebenso wie die Minderung ein Gestaltungsrecht. Da nur Ansprüche der Verjährung unterliegen (§ 194 I), unterfallen Rücktritt undMinderung nicht der besonderen kaufrechtlichen Verjährung (§ 438 I 1 nennt den § 437 Nr. 2 nicht!). Das zeitliche Ende des Rechts zu Rücktritt oder Minderung ergibt sich vielmehr aus §§ 438 IV, 218 I. Danach soll der Rücktritt (und entsprechend auch die Minderung) ausgeschlossen sein, wenn der Anspruch des Käufers auf Nacherfüllung (§ 439) verjährt ist. Und 1. Abschnitt. Ansprüche aus Schuldverträgen 58 Medicus/Petersen Grundwissen zum Bürgerlichen Recht 12. Aufl. (Fr. Roth) 30.03.2021 16:49 JCM C21059-A03_AI_Medicus_BuergerlR_12A_Links_V2 2. AK 76/198 diese Verjährung richtet sich nach den §§ 437 Nr. 1, 438. § 218 I 2 erstreckt diese Regelung auch auf den Fall, dass nach § 275 die Nacherfüllung nicht verlangt werden kann (sodass ein Anspruch auf Nacherfüllung nicht besteht und die Verjährung daher nur fiktiv ist, vgl. BGHZ 170, 31 Rn. 34; 223, 235; ebenfalls zum Tierkauf). VI. Weitere Auflösungsmöglichkeiten 35 Neben den bisher genannten gibt es noch einige weitere Auflösungsmöglichkeiten. Insbesondere können die Parteien ihren Vertrag einverständlich wieder aufheben. Auch können sie eine auflösende Bedingung vereinbaren; mit deren Eintritt fällt der Vertrag (im Zweifel ohne Rückwirkung, § 159) weg, § 158 II. In solchen Fällen kann man aber nicht selten in der Vereinbarung auch gleich eine Verpflichtung zur Rückabwicklung finden. Eine weitere Art der Vertragsauflösung kann sich aus Schadensersatzansprüchen ergeben, ® § 15 Rn. 7. § 9 Erlöschen des geltend gemachten Anspruchs 1 Auch wenn nicht der ganze Vertrag beendet worden ist, kann doch gerade der geltend gemachte Primäranspruch erloschen sein. Hierfür gibt es mehrere Gründe. I. Erfüllung Nach § 362 I erlischt das Schuldverhältnis (hier im Sinne von »Forderung«), wenn die geschuldete Leistung an den Gläubiger bewirkt wird. Die passivische Fassung ohne Erwähnung des Schuldners beruht darauf, dass bei nicht persönlichen Leistungspflichten auch einDritter für den Schuldner leisten kann, §§ 267f. Die Leistung an einen Nichtgläubiger genügt als Erfüllung, wenn sie durch Einwilligung oder Genehmigung des Gläubigers gedeckt ist, §§ 362 II, 185. Dazu treten Empfangsermächtigungen kraft Rechtsscheins: § 370 (echte) Quittung, §§ 407–409 nicht mitgeteilte Zession oder unrichtige Zessionsanzeige, §§ 793 I 2, 807, 808 I Legitimation des Empfängers durch ein Wertpapier und § 851 durch Mobiliarbesitz, § 893 durch das Grundbuch und §§ 2366f. durch Erbschein; zu Einzelheiten vgl. Medicus/ Petersen BürgerlR Rn. 751ff. Die weitere Rechtsfolge einer solchen befreienden Leistung an einen Nichtberechtigten ergibt sich aus § 816 II, ® § 28 Rn. 6: Der Empfänger muss die Leistung an den um seine Forderung gebrachten Gläubiger herausgeben. Eine andere als die geschuldete Leistung hat Erfüllungswirkung nur mit Einverständnis des Gläubigers, § 364 I (Leistung an Erfüllungs statt). Die Übernahme einer neuen Verbindlichkeit durch den Schuldner (etwa einer Wechselschuld) hat diese Wirkung aber im Zweifel nicht, § 364 II. Hier tritt also die neue Verbindlichkeit neben die alte. Freilich soll dann nach dem Parteiwillen der Gläubiger regelmäßig zunächst aus seiner neuen Forderung Befriedigung suchen, also sich etwa um die Einlösung des Wechsels bemühen. Bis dahin (und gegebenenfalls bis zur Rückgabe des Wechsels) kann der Schuldner die Inanspruchnahme aus der alten Forderung mit einer Einrede aus dem Vertrag über die Hingabe der neuen Forderung abwehren. § 9 Erlöschen des geltend gemachten Anspruchs 59 Medicus/Petersen Grundwissen zum Bürgerlichen Recht 12. Aufl. (Fr. Roth) 30.03.2021 16:49 JCM C21059-A03_AI_Medicus_BuergerlR_12A_Links_V2 2. AK 77/198 II. Aufrechnung 2Das wichtigste Erfüllungssurrogat ist die Aufrechnung, §§ 387ff. (die Hinterlegung nach §§ 372ff. hat kaum Bedeutung). Aufgerechnet wird durch empfangsbedürftige Willenserklärung, § 388; diese führt zum rückwirkenden Erlöschen beider Forderungen, § 389. Der Vorteil für den Aufrechnenden besteht darin, dass er seine Forderung ohne Hilfe eines Gerichts und von Vollstreckungsorganen durchsetzen kann, also schnell und kostenlos. Zudem bleibt die Aufrechnung regelmäßig auch im Insolvenzverfahren des Schuldners möglich, § 94 InsO: Der Aufrechnende erhält dann nicht bloß die Quote, sondern volle Befriedigung. Wegen dieser Vorteile schützt das BGB schon vor der Aufrechnungserklärung die Erhaltung der bloßen Aufrechnungsmöglichkeit (Aufrechnungslage). So erklären sich etwa die §§ 392, 406 und andere Vorschriften. Insgesamt veranlasst die Aufrechnung eine Prüfung des Gegenanspruchs, der seinerseits entstanden sein muss und nicht wieder erloschen sein darf. Zu prüfen ist also die Entstehung dieses Anspruchs, der durch die Aufrechnung nach § 389 erloschen ist, wenn der Gegenanspruch entstanden und nicht aus anderem Grund erloschen ist. III. Unmöglichkeit der Leistung 1. § 275 3Die Pflicht zur Leistung wird weiter dann verneint, wenn diese für den Schuldner oder für jedermann unmöglich ist. Das sagt § 275 I ohne eine Unterscheidung zwischen anfänglicher und nachträglicher, objektiver und subjektiver Unmöglichkeit. Doch bringt der neue § 275 eine andere Unterscheidung: Von selbst ausgeschlossen wird die Leistungspflicht nach § 275 I nur, wenn die Leistung gar nicht mehr sinnvoll erbracht werden kann. Dagegen soll der Schuldner nur eine Einrede haben, wenn er die Leistung zwar noch erbringen kann, aber nicht mit dem geschuldeten Aufwand, § 275 II: Es möge etwa das Schiff, das die geschuldete Maschine zum Gläubiger bringen sollte, gesunken sein; dann braucht der Verkäufer regelmäßig nicht für die Hebung von Schiff oder Maschine zu sorgen. Nur eine Einrede gewährt § 275 II hier deshalb, weil der Schuldner selbst entscheiden soll, ob er nicht doch mit dem übermäßigen (»überobligationsmäßigen«) Aufwand die Leistung erbringen will. Daran kann er interessiert sein, um die Gegenleistung zu verdienen oder um seine besondere Leistungsfähigkeit (etwa bei einem Bauvorhaben) zu beweisen. Nach § 275 III soll bei persönlich zu erbringenden Leistungen für die Einrede schon eine (durch Abwägung zu beurteilende) Unzumutbarkeit genügen (zB die Sängerin braucht nicht aufzutreten, wenn ihr Kind schwer erkrankt ist oder gar im Sterben liegt). 2. § 311a 4Einen Sonderfall behandelt § 311a, nämlich die (objektive oder subjektive) Unmöglichkeit schon beim Vertragsschluss. Hierfür bestimmt Abs. 1, eine solche Unmöglichkeit berühre die Wirksamkeit des Vertrags nicht. Freilich ändert diese Wirksamkeit nichts daran, dass die unmögliche Leistung nach § 275 nicht geschuldet wird. 1. Abschnitt. Ansprüche aus Schuldverträgen 60 Medicus/Petersen Grundwissen zum Bürgerlichen Recht 12. Aufl. (Fr. Roth) 30.03.2021 16:49 JCM C21059-A03_AI_Medicus_BuergerlR_12A_Links_V2 2. AK 78/198 In Betracht kommen stattdessen also nur Ansprüche auf Schadens- oder Aufwendungsersatz (dieser nach § 284). Dabei wird Abs. 2 als eigene Anspruchsgrundlage (neben § 280) verstanden (Medicus/Petersen BürgerlR Rn. 241). Das nötige Verschulden soll nach Abs. 2 S. 2 darin bestehen, dass der Schuldner das Leistungshindernis beim Vertragsschluss gekannt hat oder hätte kennen müssen (dazu BGH NJW 2007, 3777). Obwohl man das als Verschulden bei Vertragsverhandlungen verstehen könnte, geht der Anspruch aber auf Schadensersatz statt der Leistung (® § 11 Rn. 2ff.), nicht bloß auf das Vertrauensinteresse. 3. Abgrenzungsfragen 5 Zweifelhafte Fragen ergeben sich für die Abgrenzung der Unmöglichkeit. Dabei geht es einmal um die Unterscheidung zwischen Unmöglichkeit und bloß zeitweiligen Leistungshindernissen, die allenfalls Schuldnerverzug bedeuten, zB der Schuldner kann wegen eines Brandes in seinem Lager zunächst nicht liefern. Hier kommt die Annahme von Unmöglichkeit vor allem dann in Betracht, wenn dem Gläubiger ein Abwarten unzumutbar ist. Vgl. dazuMedicus/Petersen BürgerlR Rn. 291. Größere Zweifel verursacht zum anderen die Abgrenzung zwischen der echten Unmöglichkeit und der bloßen Leistungserschwerung, die ein Fehlen oder einenWegfall der Geschäftsgrundlage bedeutet. Eine Grundlagenstörung wird vor allem anzunehmen sein bei der Veränderung für den Vertrag wesentlicher Umstände oder der Enttäuschung von Erwartungen der Parteien, § 313 I und II. Zur Geschäftsgrundlage gehört insbesondere auch die Äquivalenz zwischen Leistung und Gegenleistung; sie wird gestört durch eine Verteuerung der Leistung oder eine Entwertung der Gegenleistung, zB infolge einer Inflation. Dagegen ergibt sich die Unmöglichkeit durch eine Abwägung des »Leistungsvermeidungsinteresses« des Schuldners gegen das Leistungsinteresse des Gläubigers, § 275 II 1. Der Unterschied zeigt sich in den Rechtsfolgen: Es möge etwa der versprochene Warentransport in einen fremden Staat zwar erlaubt und möglich bleiben, aber durch einen dort ausgebrochenen Bürgerkrieg unerwartet gefährlich oder kostspielig werden. Bei Annahme von Unmöglichkeit entsteht gegen die Leistungspflicht eine Einrede nach § 275 II, während ein Wegfall der Geschäftsgrundlage regelmäßig nur zu einer Vertragsanpassung führt. 4. Gattungsschuld 6 Wenn eine nur der Gattung nach bestimmte Sache geschuldet wird, hat für das Unmöglichwerden die Konkretisierung (Konzentration) Bedeutung: Die Gattungsschuld ist regelmäßig Beschaffungsschuld, wenn nicht der Schuldner bloß aus seinem Vorrat zu liefern braucht (vgl.Medicus/Petersen BürgerlR Rn. 255ff.). Daher bleibt regelmäßig die Erfüllung objektiv und subjektiv möglich, solange der Schuldner zur Beschaffung imstande ist; dass die vom Schuldner zur Erfüllung bereits beschafften Stücke untergegangen sind, spielt keine Rolle. Das ändert sich erst, wenn der Schuldner einmal alles zur Leistung seinerseits Erforderliche getan hat (§ 243 II: Dann beschränkt sich die Schuld auf die beschafften (und nötigenfalls abgesendeten oder angebotenen) Stücke. Wenn diese untergehen, braucht der Schuldner also keine neuen zu beschaffen. Nach richtiger Ansicht wird er dies aber tun dürfen, ummit ihnen noch die Gegenleistung verdienen zu können. § 9 Erlöschen des geltend gemachten Anspruchs 61 Medicus/Petersen Grundwissen zum Bürgerlichen Recht 12. Aufl. (Fr. Roth) 30.03.2021 16:49 JCM C21059-A03_AI_Medicus_BuergerlR_12A_Links_V2 2. AK 79/198 Beispiel: K hat bei V Heizöl bestellt (Bringschuld!). Als V liefern will, wird aber bei K nicht geöffnet. Auf der Rückfahrt wird der Tankwagen des V bei einem Unfall zerstört; das Öl läuft aus. Wenn K hier im Gläubigerverzug war, kann V Bezahlung des vergeblich angebotenen Öls regelmäßig schon nach § 326 II 1 Alt. 2 verlangen (® § 9 Rn. 8). Wenn aber kein Gläubigerverzug vorlag (etwa wegen § 299) oder wenn V den Unfall zu vertreten hatte (doch beachte § 300 I, ® § 11 Rn. 15), muss V erneut liefern, um den Kaufpreis zu verdienen: Das soll er dürfen, obwohl K jetzt anderes Öl als dasjenige erhält, auf das zunächst Konkretisierung eingetreten war. IV. Unmöglichkeit der Gegenleistung 1. Die Regel des § 326 7Auch wenn die Erfüllung einer (etwa auf Geld gerichteten) Leistungspflicht aus einem gegenseitigen Vertrag möglich bleibt, kann sie dennoch als mittelbare Folge einer Unmöglichkeit erlöschen. Denn § 326 I 1 verknüpft das rechtliche Schicksal von Leistung und Gegenleistung: Wenn die Leistung aus einem Grund unmöglich wird, den keine Partei zu vertreten hat, erlischt der Anspruch auf die Gegenleistung. Hier zeigt sich das sog. funktionelle Synallagma (vgl. Medicus/Petersen BürgerlR Rn. 219f.): Da im gegenseitigen Vertrag jede Partei ihre Leistung verspricht, um die Gegenleistung zu verdienen, muss die auf einer Vertragsseite eintretende Unmöglichkeit auf die andere Seite hinüberwirken. Letztlich geht es um den einleuchtenden Grundsatz für alle gegenseitigen Verträge: ohne Leistung keine Gegenleistung. DieseWirkung des § 326 I 1 tritt ohneWeiteres ein, also insbesondere ohne gestaltende Willenserklärung einer Partei. Zusätzlich gestattet § 326V dem Gläubiger noch einen fristlosen Rücktritt. Das bezieht sich auf die Fälle von § 326 I 2: Bei Unmöglichkeit der Nacherfüllung soll dem Gläubiger (außer der Minderung) auch der Rücktritt offenbleiben. Hat der Gläubiger die von ihm versprochene Gegenleistung schon erbracht, soll er sie nach Rücktrittsrecht (§§ 346ff.) statt nach dem milderen (§ 818 III!) Bereicherungsrecht zurückverlangen können, § 326 IV. 2. Ausnahmen 8Unter besonderen Umständen wird aber die Gegenleistung auch dann noch geschuldet, wenn die Leistung nicht mehr erbracht werden kann und auch kein Surrogat (§ 285) in Betracht kommt. a) Der allgemeinste Fall ist § 326 II 1 Alt. 2: Die Leistung wird unmöglich, während sich deren Gläubiger im Annahmeverzug (§§ 293ff.) befindet. Hier hätte der Schuldner ohne das beim Gläubiger liegende Hindernis bereits erfüllt und damit die Gegenleistung verdient. § 326 II 1 Alt. 2 will ihn so stellen, wie er ohne den Gläubigerverzug stünde. Daher soll der Schuldner die Gegenleistung (abzüglich etwa ersparter Aufwendungen) verlangen können, obwohl er selbst nicht mehr zu leisten braucht. Man sagt: Mit dem Gläubigerverzug geht die Gegenleistungs-(Preis)gefahr auf den Gläubiger über. Das meint die Gefahr, eine Leistung noch bezahlen zu müssen, die nicht mehr gefordert werden kann. § 326 II 1 Alt. 2 ist danach eine Anspruchserhaltungsnorm. Der an sich nach § 275 I untergegangene Anspruch bleibt dem Gläubiger unter der Voraussetzung des An- 1. Abschnitt. Ansprüche aus Schuldverträgen 63 Medicus/Petersen Grundwissen zum Bürgerlichen Recht 12. Aufl. (Fr. Roth) 30.03.2021 16:49 JCM C21059-A03_AI_Medicus_BuergerlR_12A_Links_V2 2. AK 80/198 nahmeverzugs erhalten (zu § 326 II 1Alt. 1: BGHZ 188, 71;Medicus/PetersenBürgerlR Rn. 222). Bei dem nach § 326 II 1 Alt. 2 »vom Schuldner nicht zu vertretenden Umstand« kommt es häufig abweichend von § 276 I auf die Haftungsprivilegierung des § 300 I an. Die Voraussetzungen des Annahmeverzugs sind dann inzident zu prüfen. 9 b) Ein solcher Übergang der Gegenleistungsgefahr wird auch in spezielleren Fällen bestimmt. Der wichtigste ist § 446: Beim Kauf geht die Gegenleistungsgefahr mit der Übergabe der Kaufsache auf den Käufer über, weil diese jetzt den Risiken aus der Käufersphäre ausgesetzt ist. Daher schuldet zB beim Abzahlungskauf der Käufer alle ausstehenden Raten auch dann noch weiter, wenn die Sache bei ihm (und womöglich auch ohne sein Verschulden) untergegangen ist, sodass er nicht mehr Eigentum erwerben kann. Weiter findet sich ein Übergang der Gegenleistungsgefahr in §§ 447 (Versendungskauf), 615ff. (der Dienstberechtigte im Gläubigerverzug muss den Lohn zahlen, obwohl er die Dienste nicht mehr fordern kann); zudem in den §§ 644, 2380 BGB, § 56 S. 1 ZVG. Dabei regeln die §§ 615, 644 außer der Gegenleistungs- auch die Leistungsgefahr: Diese soll gleichfalls beim Gläubiger liegen. Denn dieser kann die Leistung selbst dann nicht mehr verlangen, wenn sie nachträglich erbracht oder wiederholt werden könnte. So braucht nach § 615 der Klavierlehrer, der seine Leistung vergeblich angeboten hat, die ausfallenden, aber zu bezahlenden Unterrichtsstunden nicht nachzuholen. Und bei § 644 I 2, II braucht der Unternehmer das untergegangeneWerk nicht neu herzustellen, auch wenn das möglich wäre (vgl.Medicus/Petersen BürgerlR Rn. 275ff.). V. Weitere Erlöschensgründe 10 1. Eine Forderung erlischt auch durch Erlass, § 397 I, dem das negative Schuldanerkenntnis gleichsteht, § 397 II. Gemäß dem Vertragsprinzip (§ 311 I) bedarf es hierzu eines Vertrags zwischen Gläubiger und Schuldner. Praktisch am häufigsten begegnen Erlass und negatives Schuldanerkenntnis als Teil eines Vergleichs: Sie gehören hier zum »gegenseitigen Nachgeben«, § 779 I. 11 2. Dass eine Forderung auch dann erlischt, wenn die Rollen von Gläubiger und Schuldner zusammenfallen (Konfusion, etwa durch Erbgang), war dem BGB selbstverständlich; diese Regel wird daher nicht ausgesprochen. Sie erscheint nur in Gestalt ihrer Ausnahmen, also wenn die Konfusion vermieden oder beseitigt werden soll. Dahin gehört etwa § 1976: Wenn der Erbe seine Haftung für Nachlassverbindlichkeiten auf den Nachlass beschränken will, muss dieser wieder zu einer selbstständigen Haftungsmasse und daher vom Eigenvermögen des Erben getrennt werden. Folglich wird bei Nachlassverwaltung oder Nachlassinsolvenz eine schon eingetretene Konfusion einer Forderung des Erben an den Nachlass (oder umgekehrt) hinwegfingiert. 12 3. Die Novation ersetzt vertraglich eine Forderung durch eine andere. Folglich erlischt die zunächst bestehende Forderung. 13 4. Ein (komplizierter) Erlöschensgrund findet sich schließlich noch bei § 281: Der danach dem Gläubiger der gestörten Leistung zustehende Schadensersatz kann unter bestimmten Voraussetzungen nach der Differenztheorie als sog. kleiner Schadensersatz § 10 Einreden 64 Medicus/Petersen Grundwissen zum Bürgerlichen Recht 12. Aufl. (Fr. Roth) 30.03.2021 16:49 JCM C21059-A03_AI_Medicus_BuergerlR_12A_Links_V2 2. AK 81/198 ermittelt werden. Dann braucht der Gläubiger die von ihm versprochene Gegenleistung nicht mehr zu erbringen, weil sie mit dem Schadensersatzanspruch verrechnet worden ist; die Forderung auf die Gegenleistung erlischt also. Den Gegensatz zur Differenztheorie bildet die Surrogationstheorie; bei ihr ersetzt (»surrogiert«) der Anspruch auf den sog. großen Schadensersatz den vollenWert der ausbleibenden Leistung, sodass die Gegenleistung geschuldet bleiben muss (Medicus/Petersen BürgerlR Rn. 241). Beispiel: V liefert ein an K verkauftes Klavier trotz Nachfristsetzung nicht. Dann kann K den ihm nach den §§ 281, 280 zustehenden Schadensersatz in zweifacher Weise berechnen: Entweder er verlangt den vollen Schaden aus der Nichtlieferung (großer Schadensersatz, Surrogationstheorie), muss dann aber den Kaufpreis bezahlen. Oder er zieht diesen Kaufpreis gleich von seinem Schaden ab und verlangt nur die Differenz (kleiner Schadensersatz, Differenztheorie). Dann erlischt der Kaufpreisanspruch durch Verrechnung. Das ist offenbar sinnvoll, wenn K noch nicht bezahlt hatte. Zum selben Ergebnis wie die Differenztheorie führt auch die nach § 325 mögliche Häufung von Rücktritt und Schadensersatz: Der Nichterfüllungsschaden mindert sich dann um den Wert der wegen des Rücktritts nicht mehr geschuldeten oder zurückzugewährenden Gegenleistung (zu § 325 BGHNJW 2010, 2426). Nach § 281 IV beendet schon das Verlangen des großen Schadensersatzes den Anspruch auf die Primärleistung (dazuMedicus/Petersen BürgerlR Rn. 237, 282; lehrreich BGH ZIP 2020, 1073). § 10 Einreden 1Auch wenn weder der ganze Vertrag noch bloß die geltend gemachte Forderung erloschen ist, steht der Erfolg eines Erfüllungsverlangens noch nicht fest: Der Schuldner mag sich durch ein Leistungsverweigerungsrecht (eine Einrede) verteidigen können. Solche Einreden können peremptorisch sein: Dann verhindern sie die Geltendmachung des Anspruchs auf Dauer (zB die Verjährung, § 214 I). Andere Einreden sind dagegen bloß dilatorisch: Sie verhindern die Geltendmachung des Anspruchs nur auf Zeit (zB die Zurückbehaltungsrechte der §§ 273, 320, 322, 1000 S. 1). Insgesamt kann man etwa 40 Einreden unterscheiden. Die Darstellung beschränkt sich im Folgenden auf diejenigen drei, die gegenüber primären Vertragsansprüchen am häufigsten vorkommen (zur Einrede der Unmöglichkeit aus § 275 II und III ® § 9 Rn. 3). I. Verjährung 1. Dauer und Beginn 2Die regelmäßige Verjährungsfrist beträgt drei Jahre (§ 195), beginnend mit dem Schluss desjenigen Kalenderjahres, in dem der Anspruch entstanden ist und der Gläubiger die für die Geltendmachung nötigen Umstände kennt oder grob fahrlässig nicht kennt, § 199 I. Daneben läuft aber noch eine zweite Frist seit der Entstehung des Anspruchs ohne Rücksicht auf die Kenntnis oder grob fahrlässige Unkenntnis des Gläubigers. Diese Frist beträgt nach § 199 IV regelmäßig zehn Jahre seit der Entstehung des Anspruchs. Bei Schadensersatzansprüchen wegen der Verletzung besonders hoch bewerteter Rechtsgüter (Leben, Körper, Gesundheit, Freiheit) sind es jedoch dreißig Jahre, § 199 II. Diese langen Fristen laufen seit der Pflichtverletzung oder seit der Be- 1. Abschnitt. Ansprüche aus Schuldverträgen 65 Medicus/Petersen Grundwissen zum Bürgerlichen Recht 12. Aufl. (Fr. Roth) 30.03.2021 16:49 JCM C21059-A03_AI_Medicus_BuergerlR_12A_Links_V2 2. AK 82/198 gehung der Handlung oder seit der sonstigen Schadensursache. Danach ist es (nach wie vor) möglich, dass ein Schadensersatzanspruch schon vor seiner Entstehung verjährt ist (zeitliches Distanzdelikt), zB im Jahr 2002 ist ein Testament unwirksam errichtet worden, der Erbfall (und daher der Schaden des testamentarisch Bedachten) tritt aber erst im Jahr 2035 ein. Stark abgekürzt sind demgegenüber dieMängelfristen bei Kauf undWerkvertrag (zu Einzelheiten Medicus/Petersen BürgerlR Rn. 303ff., 317e). Denn sie betragen regelmäßig nur zwei Jahre (§§ 438 I Nr. 3, 634a I Nr. 1); zudem beginnen sie – was noch wichtiger ist – schon mit der Ablieferung oder Abnahme (§§ 438 II, 634a II), also ohne Rücksicht auf das Sichtbarwerden des Mangels. So mag eine mangelhaft verlegte Rohrleitung erst sechs Jahre nach der Abnahme platzen. Frühestens dann entsteht auch ein Schadensersatzanspruch, also wenn die Verjährung schon eingetreten sein kann: Der Schadensersatzanspruch hat also nie unverjährt (und daher mit wesentlichem Nutzen für den Gläubiger) bestanden. Dies betrifft aber nur Sekundäransprüche; ® § 11 Rn. 9. Längere Fristen gelten dagegen insbesondere für Erfüllungsansprüche aus Grundstücksgeschäften (§ 196) und bei bestimmten nicht schuldrechtlichen oder besonders festgestellten Ansprüchen (§ 197). Das gilt selbst dann, wenn für die später rechtskräftig festgestellten Ansprüche zunächst eine kürzere Frist gegolten hätte. Daher ist es zweckmäßig, in Schadensersatzprozessen neben dem Ersatz des schon entstandenen Schadens noch die Feststellung zu verlangen, der Beklagte müsse auch den künftigen Schaden ersetzen: Dann gilt insoweit die 30-Jahresfrist von § 197 I Nr. 3. 2. Hemmung und Neubeginn der Verjährung 3 Die Hemmung bedeutet, dass die Zeit vom Eintritt bis zum Ende des Hemmungsgrundes in die Verjährungsfrist nicht eingerechnet wird, § 209; danach läuft also die noch übrige Verjährungsfrist weiter. Wichtige Anwendungsfälle sind die Rechtsverfolgung (§ 204, insbesondere durch Klageerhebung), die Stundung (§ 205) und das Bestehen bestimmter familienrechtlicher Beziehungen (§ 207), jetzt allgemein auch das Schweben von Verhandlungen über den Anspruch, § 203. Eine besondereAblaufhemmung (§§ 210, 211) soll erreichen, dass nach dem Ende gewisser Hindernisse noch ausreichend Zeit für die Geltendmachung von Ansprüchen bleibt. Ein Neubeginn der Verjährung ist jetzt in § 212 geregelt. Wichtige Gründe hierfür sind insbesondere ein Anerkenntnis des Schuldners (etwa auch durch Zins- oder Abschlagszahlungen, § 212 I Nr. 1) und Vollstreckungshandlungen (§ 212 I Nr. 2). Hier beginnt die Frist auch dann von Anfang an neu, wenn schon ein wesentlicher Teil verstrichen war. II. Das allgemeine Zurückbehaltungsrecht 4 § 273 I betrifft die Situation, dass ein Schuldner auch seinerseits eine fällige Forderung gegen den Gläubiger hat, und dass beide Forderungen nicht gleichartig sind (sonst bleibt bloß die Aufrechnung, §§ 387ff.). Beispielsweise möge A dem B die Rückgabe eines entliehenen Buches und umgekehrt B dem A die Rückzahlung eines Darlehens schulden. Dann können A und B jeweils als Gläubiger die Erfüllung der ihnen zuste- § 10 Einreden 66 Medicus/Petersen Grundwissen zum Bürgerlichen Recht 12. Aufl. (Fr. Roth) 30.03.2021 16:49 JCM C21059-A03_AI_Medicus_BuergerlR_12A_Links_V2 2. AK 83/198 henden Forderung verlangen. Unter besonderen Voraussetzungen gewährt § 273 aber noch eine andere Möglichkeit: Der Schuldner kann sich gegenüber dem Leistungsverlangen seines Gläubigers auf seine Gegenforderung berufen mit dem Ziel, dass beide Forderungen Zug um Zug zu erfüllen sind, § 274 I. Allerdings setzt dieses Zurückbehaltungsrecht voraus, dass beide Forderungen »aus demselben rechtlichen Verhältnis« stammen (Konnexität, § 273 I). Das wird von der Rechtsprechung weit interpretiert, nämlich als »einheitliches Lebensverhältnis«. Hierfür genügt insbesondere, dass Leistungen aufgrund desselben nichtigen Vertrags ausgetauscht worden sind, regelmäßig auch eine ständige Geschäftsbeziehung zwischen den Beteiligten. In den Fällen von § 273 II braucht die Konnexität nicht mehr eigens geprüft zu werden (aber Vorsicht: § 273 II gewährt keinen eigenen Anspruch auf Verwendungsersatz!). Dagegen fehlt Konnexität in dem eben gebrachten Beispiel, wenn das Darlehen und die Leihe des Buches nichts miteinander zu tun haben. Ausgeschlossen ist das Zurückbehaltungsrecht, wenn »aus dem Schuldverhältnis sich ein anderes ergibt«, § 273 I. Das bestimmen vereinzelt gesetzliche Vorschriften, zB die §§ 175, 570: Nach dem Ende der Vollmacht könnte der Schuldner die Vollmachtsurkunde nur noch missbräuchlich verwenden, und die Wohnung (oder das Grundstück oder der Raum, § 578) wird gegenüber den Ansprüchen des Mieters als unverhältnismäßig wertvoll angesehen. Darüber hinaus gibt es noch zahlreiche weitere Gründe für die Unzulässigkeit einer Zurückbehaltung. Beispiele bilden allgemein die Unverhältnismäßigkeit oder regelmäßig auch der Umstand, dass die Zurückbehaltung zu einer (Teil)unmöglichkeit führt (etwa beim Unterlassen, wo die Zurückbehaltung auf ein Zuwiderhandeln hinausliefe). Daher darf der Mieter, der zur Unterlassung lauten Klavierspiels verpflichtet ist, nicht etwa so lange spielen, bis der Vermieter geschuldete Reparaturen ausführt. III. Das Zurückbehaltungsrecht nach §§ 320, 322 5Besonders eng verbunden sind die Pflichten zu Leistung und Gegenleistung im gegenseitigen Vertrag. Das hatte sich schon an § 326 I 1 gezeigt (ohne Leistung keine Gegenleistung, ® § 9 Rn. 7). Von § 320 wird diese Verbindung auf den Fall erweitert, dass die Gegenleistung zwar möglich ist, aber noch aussteht: Dann soll der Schuldner die Leistung verweigern dürfen. Die Konnexität zwischen Leistung und Gegenleistung ist hier also stets vorhanden. IhreNichterwähnung in § 320 bedeutet daher keine Besonderheit. Wohl aber liegt eine solche in § 320 I 3: Danach kann das Zurückbehaltungsrecht (anders als nach § 273) nicht durch Sicherheitsleistung abgewendet werden. Überdies erschwert der in § 320 geregelte Zusammenhang den Eintritt von Schuldnerverzug:Die eine Partei kannmit der von ihr geschuldeten Leistung erst in Verzug geraten, wenn die andere Partei zur Gegenleistung bereit ist und nach hM diese auch anbietet (vgl. dazu Medicus/Petersen BürgerlR Rn. 219a f.). Allerdings ist § 320 als Einrede konzipiert. Daher muss der Schuldner die Einrede geltend machen: Er muss sich also darauf berufen, dass seine Verpflichtung aus einem gegenseitigen Vertrag stammt und die Gegenleistung noch aussteht; andernfalls wird er ohne die Beschränkung aus § 322 verurteilt. Die §§ 320, 322 gelten nicht, wenn eine Partei vorzuleisten hat: Dann ist der zeitliche Zusammenhang zwischen Leistung und Gegenleistung gelöst (s. aber BGH NJW 2013, 1431; dazu Medicus/Petersen BürgerlR Rn. 214). Ausnahmsweise aber kann der 1. Abschnitt. Ansprüche aus Schuldverträgen 66 Medicus/Petersen Grundwissen zum Bürgerlichen Recht 12. Aufl. (Fr. Roth) 30.03.2021 16:49 JCM C21059-A03_AI_Medicus_BuergerlR_12A_Links_V2 2. AK 84/198 Vorleistungspflichtige nach § 321 diese Vorleistung verweigern, wenn sich nach dem Vertragsschluss Zweifel an der eigenen Leistungsfähigkeit des Vorleistungsgläubigers herausstellen (sog. Unsicherheitseinrede). Denn hierdurch ist der mit der Vorleistung zu gewährende Kredit weniger sicher geworden.Wenn der Vorleistungsgläubiger dann nicht Sicherheit leistet, kann er nur eine Verurteilung zur Leistung Zug um Zug erreichen, also nach § 322. Das Bestehen einer Einrede ist grundsätzlich im Anschluss an die Entstehung und das Erlöschen (= mögliche Einwendungen) zu prüfen. Ausnahmsweise kann eine Einrede aber auch einmal im Rahmen des Rücktritts, etwa bei der Voraussetzung der Fristsetzung nach § 323, zu prüfen sein. Denn die Fristsetzung zur Nacherfüllung beispielsweise entfaltet nur dann Rechtswirkung, wenn der Käufer im Zeitpunkt der Fristsetzung einen fälligen einredefreien Anspruch darauf hatte. Für die Einredefreiheit kann es dann zB auf die Unverhältnismäßigkeitseinrede nach § 439 IV ankommen (zu ihr Medicus/Petersen BürgerlR Rn. 290ff.). § 11 Sekundäre Vertragsansprüche I: auf Schadensersatz 1 Aus einem wirksamen Vertrag kommen nicht nur die bisher behandelten Primäransprüche in Betracht. Vielmehr können sich neben ihnen oder statt ihrer auch Sekundäransprüche ergeben. Unter ihnen am häufigsten sind diejenigen auf Schadensersatz gem. § 280. Für solche sekundären Schadensersatzansprüche bedarf es außer einem wirksamen Vertrag noch weiterer Voraussetzungen: (1) Der Schuldner muss eine Pflicht verletzt haben, es muss also der objektive Tatbestand einer Leistungsstörung vorliegen; (2) der Schuldner muss diese Pflichtverletzung zu vertreten haben; und (3) hierdurch muss dem Gläubiger ein Schaden entstanden sein. I. Die Pflichtverletzung 2 Eine Pflichtverletzung kann darin liegen, dass der Schuldner nicht leistet (dazu ® § 11 Rn. 3). Der Schuldner kann aber auch zu spät leisten (® § 11 Rn. 4). Drittens endlich können sonstige Pflichtverletzungen unterlaufen, nämlich eine Schlechtleistung oder die Verletzung einer Schutzpflicht (® § 11 Rn. 5ff.). 1. Nichtleistung 3 Dass der Schuldner die Leistung trotz Fälligkeit ganz oder teilweise nicht erbringt, kann verschiedene Gründe haben: Der Schuldner kann seine Verpflichtung bestreiten; er kann behaupten, ihm sei die Leistung unmöglich, schließlich kann er sich überhaupt nicht äußern. In jedem dieser Fälle kann der Gläubiger zunächst auf Erfüllung klagen. Diese Klage bleibt nur dann ohne Erfolg, wenn der Schuldner die Unmöglichkeit nachweist; hier zeigt sich die Befreiungsfunktion der Unmöglichkeit (® § 9 Rn. 3). Aber auch in den beiden anderen Fällen kann der Gläubiger daran interessiert sein, auf einen Schadenersatzanspruch überzugehen (etwa, weil dieser als Geldanspruch sich leichter vollstrecken lässt). § 11 Sekundäre Vertragsansprüche I: auf Schadensersatz 67 Medicus/Petersen Grundwissen zum Bürgerlichen Recht 12. Aufl. (Fr. Roth) 30.03.2021 16:49 JCM C21059-A03_AI_Medicus_BuergerlR_12A_Links_V2 2. AK 85/198 Dieser Übergang gelingt regelmäßig nach den §§ 280 III, 281 I durch den erfolglosen Ablauf einer dem Schuldner zu setzenden angemessenen Frist. Bei Unmöglichkeit oder Leistungs-(Erfüllungs-)verweigerung durch den Schuldner ist diese Fristsetzung aber sinnlos und daher unnötig, §§ 283, 281 II Alt. 1. Voraussetzung für einen Schadensersatzanspruch ist weiter, dass der Schuldner die Nichtleistung zu vertreten hat, §§ 280 I 2, 311a II 1. Dagegen ist der Rücktritt des Gläubigers von einem gegenseitigen Vertrag nach § 323 unabhängig davon möglich, ob den Schuldner ein Vorwurf trifft. Bei Unmöglichkeit fällt die Pflicht zur Gegenleistung sogar ohne Weiteres weg, § 326 I 1 (® § 9 Rn. 7). Nur bei Unmöglichkeit der Nacherfüllung bedarf es nach § 326 I 2, V eines Rücktritts (weil der Gläubiger ja bei vielen Verträgen auch Minderung wählen kann). Der nach den §§ 280 I, III, 281, 283, 311a II 1 geschuldete Ersatz heißt Schadensersatz statt der Leistung.Dieser Schadensersatz bedeutet das positive Interesse: Der Gläubiger soll folglich so gestellt werden, wie er bei ordentlicher Leistungserbringung stünde. Was er durch die Nichtleistung nicht erwerben konnte (entgangener Gewinn, § 252), mag aber schwer zu beweisen sein. Hier hatte die Rechtsprechung schon des Reichsgerichts mit einer Rentabilitätsvermutung geholfen: Bei einem gegenseitigen Vertrag wird (widerleglich) vermutet, dessen Ausführung hätte dem Gläubiger der gestörten Leistung zumindest den Ersatz der aufgewendeten Kosten eingebracht. So können statt des positiven Interesses Schadensposten geltend gemacht werden, die zum negativen Interesse gehören (® § 11 Rn. 24). Die Rentabilitätsvermutung versagt aber, wenn der Gläubiger nicht wirtschaftliche Ziele verfolgt, also keine Rentabilität erstrebt (vgl. BGHZ 99, 182). Hier hilft § 284: Der Gläubiger kann anstelle des Schadensersatzes statt der Leistung den Ersatz derjenigen Kosten verlangen, »die er im Vertrauen auf den Erhalt der Leistung (des Schuldners) gemacht hat und billigerweise machen durfte« (lesenswert BGHZ 163, 381). Wer für ein gekauftes Kfz eine Garage mietet, kann also Ersatz der hierdurch entstandenen Kosten verlangen, wenn der Schuldner das Fahrzeug nicht liefert (näher Medicus/Petersen BürgerlR Rn. 242). Für die Voraussetzungen der Unmöglichkeit gilt das oben (® § 9 Rn. 3) zu § 275 Gesagte. Am ehesten kommt Unmöglichkeit bei einer Stückschuld oder Dienstleistungsschuld in Betracht: Das Stück geht unter, der Dienstverpflichtete stirbt. Dagegen kommt bei derGeldschuld objektive Unmöglichkeit unter normalen Umständen nicht vor, und subjektive Unmöglichkeit (bloß der Schuldner hat kein Geld) wird erst in der Zwangsvollstreckung nach den §§ 811ff. ZPO oder in der Insolvenz berücksichtigt; zudem ist Geldmangel auch ohne Verschulden zu vertreten. Bei der Gattungsschuld kommt Unmöglichwerden meist erst nach der Konkretisierung in Betracht (® § 9 Rn. 6); auch trägt der Schuldner hier regelmäßig das Beschaffungsrisiko (vgl. § 276 I 1). 2. Verzögerung der Leistung 4a) Den wichtigsten Fall der Pflichtverletzung durch Leistungsverzögerung bildet der Schuldnerverzug. Er kann nur vorliegen, solange die Leistung noch möglich ist; sonst wird ja nach § 275 die Leistung gar nicht mehr geschuldet. Doch genügt das Ausbleiben der möglichen Leistung allein noch nicht. Vielmehr verlangt § 286 I regelmäßig zusätzlich eine Mahnung durch den Gläubiger nach Fälligkeit. Diese Mahnung kann nach § 286 II Nr. 1 durch die Vereinbarung eines kalendermäßig bestimmten Leis- 1. Abschnitt. Ansprüche aus Schuldverträgen 68 Medicus/Petersen Grundwissen zum Bürgerlichen Recht 12. Aufl. (Fr. Roth) 30.03.2021 16:49 JCM C21059-A03_AI_Medicus_BuergerlR_12A_Links_V2 2. AK 86/198 tungstermins ersetzt werden. Nach § 286 II Nr. 2 genügt auch eine an ein Ereignis geknüpfte Frist. Damit erfasst die Vorschrift auch eine (häufig vorkommende) Fristvereinbarung wie zB »zwei Wochen nach Rechnungserteilung« oder »nach Lieferung«. Weiter wird die Mahnung entbehrlich durch eine ernsthafte und endgültige Leistungsverweigerung des Schuldners (§ 286 II Nr. 3) und bei besonderer Dringlichkeit (zB beim Bekämpfen eines Wasserrohrbruchs). Für Entgeltforderungen bildet der erfolglose Ablauf einer Frist von 30 Tagen nach Fälligkeit einen zusätzlichen Verzugsgrund (§ 286 III). Doch muss ein Verbraucher als Schuldner auf diese Rechtsfolge besonders hingewiesen werden (vgl. BGH NJW 2008, 50). Dieser Verzugsgrund hilft insbesondere dem »schüchternen« Gläubiger, der keineMahnung wagt (zB weil er weitere Aufträge erhofft). 5 b) Der nach den §§ 280 II, 286 geschuldete Schadensersatz betrifft ohne Weiteres nur den neben der Leistung geschuldeten Verzögerungsschaden. Will der Gläubiger dagegen Schadensersatz statt der Leistung, so muss zu der Nichterbringung der fälligen Leistung noch ein weiteres Erfordernis hinzutreten. Denn der Schuldner kann ja schon viel Geld und Mühe investiert haben, um die Leistung vorzubereiten; dieser Aufwand soll nur unter strengeren Voraussetzungen vergebens sein: aa) Nach § 281 I 1 muss der Gläubiger dem Schuldner zunächst eine angemessene Frist zur Leistung bestimmen. Erst nach erfolglosem Fristablauf kann er dann Schadensersatz statt der Leistung verlangen. Tut er das, so ist sein Anspruch auf die Primärleistung ausgeschlossen, § 281 IV; bis zu einem solchen Verlangen kann er aber auch nach dem Fristablauf noch die Leistung (neben dem Verzugsschaden) fordern. BGH NJW 2009, 3153 lässt sogar das Verlangen einer »umgehenden« Beseitigung ausreichen, wenn danach eine angemessene Frist abgewartet wird, bevor ein Dritter die Nachbesserung vornimmt. Nur wenn der Gläubiger gar keine Frist setzt und eigenmächtig nachbessert, hat er keine Ansprüche (® § 8 Rn. 15). bb) § 281 regelt den Schadensersatz statt der Leistung auch für den gegenseitigen Vertrag. Dort kann der Gläubiger nach § 323 schon wegen des schlichten Ausbleibens der Leistung vom Vertrag zurücktreten, wenn die dem Schuldner gesetzte Frist erfolglos verstrichen ist. Dieses Rücktrittsrecht erfordert insbesondere keinen Schuldnerverzug: Der Gläubiger soll sich von dem nicht erfüllten Vertrag lösen (und sich womöglich anderswo eindecken) können. Der Rücktritt ist unabhängig davon, ob der Schuldner die Nichtleistung zu vertreten hat. Bei Vertretenmüssen lässt er den (nach der Differenztheorie berechneten) Schadensersatzanspruch jedoch unberührt, § 325. Dabei erfasst § 281 I 1 auch die Mehrkosten für das sog. verfrühte Deckungsgeschäft, bei dem sich der Gläubiger nach Fristablauf, aber bereits vor dem Erlöschen des Leistungsanspruchs durch Rücktritt oder Schadensersatzverlangen (§ 281 IV) anderweitig eindeckt, obwohl diese Kosten bereits vor dem Erlöschen der Leistungspflicht anfallen und deshalb strenggenommen nicht aus dem endgültigen Ausbleiben der Leistung resultieren (BGHZ 197, 357;Medicus/Petersen BürgerlR Rn. 239). Bei § 323 (und ebenso bei § 281) darf die Fristsetzung wegen ihrer Warnfunktion nicht schon vor dem Eintritt der Fälligkeit erfolgen (BGHZ 193, 315; vgl.Medicus/Petersen BürgerlR Rn. 247). Zwar lässt § 323 IV den Rücktritt im Falle eines antizipierten Vertragsbruchs bereits vorher zu, doch muss das Rücktrittsrecht dann zwingend vor Fälligkeit ausgeübt werden. § 11 Sekundäre Vertragsansprüche I: auf Schadensersatz 69 Medicus/Petersen Grundwissen zum Bürgerlichen Recht 12. Aufl. (Fr. Roth) 30.03.2021 16:49 JCM C21059-A03_AI_Medicus_BuergerlR_12A_Links_V2 2. AK 87/198 6cc) Bisweilen bedarf es für den Schadensersatz statt der Leistung und für den Rücktritt nicht einmal einer Fristsetzung. Deren Entbehrlichkeit wird in § 281 II und § 323 II bestimmt. Hier findet sich als Nr. 1 übereinstimmend der Fall der ernsthaften und endgültigen Leistungsverweigerung: Wenn der Schuldner seine Leistungspflicht überhaupt bestreitet, wird er konsequenterweise auch in der Frist nicht leisten. § 323 II Nr. 2 bringt dann das Fixgeschäft:Hierfür genügt nicht die Versäumung eines Termins oder einer Frist. Vielmehr muss »die termin- oder fristgerechte Leistung nach einer Mitteilung des Gläubigers an den Schuldner vor Vertragsschluss oder auf Grund anderer den Vertragsabschluss begleitenden Umstände für den Gläubiger wesentlich« sein (Indiz können etwa die Worte »fix«, »präzis« oder ähnlich sein). Als letzter Grund für die Entbehrlichkeit einer Fristsetzung erscheinen schließlich in § 281 II und § 323 II Nr. 3 (beim Rücktritt nur für den Fall einer nicht vertragsgemäß erbrachten Leistung) »besondere Umstände, die unter Abwägung der beiderseitigen Interessen« die sofortige Geltendmachung des Schadensersatzanspruchs oder des Rücktritts erfordern. Hier ist etwa wieder an den Klempner zu denken, der wegen eines Wasserrohrbruchs gerufen wird und sein Kommen zugesagt hat. Auch bei arglistigem Verschweigen eines Mangels soll der Käufer regelmäßig ohne Weiteres zurücktreten dürfen, BGH NJW 2007, 835; 2008, 1371. 3. Sonstige Pflichtverletzungen 7Bei der Pflichtverletzung kann man zwei Typen unterscheiden: a) Bei der ersten Art beeinträchtigt die Pflichtverletzung das Leistungsinteresse des Gläubigers. Eine solche Beeinträchtigung liegt schon bei der Nichtleistung und der Leistungsverzögerung vor. Regelmäßig wird das Leistungsinteresse aber auch durch eine Schlechtleistung beeinträchtigt: Der Gläubiger kann etwa die gekaufte Maschine nicht verwenden, weil diese mangelhaft ist (vgl. § 434 mit ® § 8 Rn. 14). Zudem kann hier aber auch das Integritätsinteresse des Gläubigers an der Erhaltung seiner schon vorhandenen Rechtsgüter und Interessen verletzt sein: Der Gläubiger verletzt sich an der mangelhaften Kreissäge oder vergiftet mit dem schädlichen Viehfutter seine Tiere. Hier geht es nicht um ein Ausbleiben oder eine Verspätung der Leistung, sondern um einen Begleitschaden aus der mangelhaften Leistung. Mängel der gelieferten Sache oder des hergestellten Werks bilden sogar die Hauptfälle der Schlechtleistung. 8Das Gesetz hat mit der »Pflichtverletzung« einen Oberbegriff eingeführt, der auch die Schlechtleistung umfasst und für sie die Schadensersatzpflicht von § 280 I begründet. Diese erfasst vor allem auch die aus der mangelhaften Leistung folgenden Begleitschäden (etwa den entgangenen Gewinn aus einem gescheitertenWeiterverkauf oder Nachteile aus einem Stillstand der Fabrikation beimGläubiger, sog. Betriebsausfallschaden: BGHZ 181, 317), und zwar ohne dass der Gläubiger die Mangelfreiheit der Leistung zuvor angemahnt haben muss. Hierin besteht eine erhebliche Besserstellung gegenüber §§ 280 II, 286. Verlangt der Gläubiger dagegen Schadensersatz statt der Leistung, passen die §§ 280 III, 281 (der Schuldner erbringt die Leistung »nicht wie geschuldet«). Ebenso passt für den Rücktritt § 323 I (der Schuldner erbringt die Leistung »nicht vertragsgemäß«). 9b) Die andere Art der Pflichtverletzung bezieht sich nicht auf die Leistung selbst, sondern auf die Umstände der Leistungserbringung: Beispielsweise zerstört der Maler durch ungeschickten Umgang mit seiner Leiter das Porzellan des Bestellers. Der Ge- 1. Abschnitt. Ansprüche aus Schuldverträgen 71 Medicus/Petersen Grundwissen zum Bürgerlichen Recht 12. Aufl. (Fr. Roth) 30.03.2021 16:49 JCM C21059-A03_AI_Medicus_BuergerlR_12A_Links_V2 2. AK 88/198 setzestext spricht hier von der Verletzung einer (Schutz)Pflicht nach § 241 II. Solche leistungsfernen Pflichtverletzungen beeinträchtigen zwar nicht das Leistungsinteresse des Gläubigers. Aber sie fügen ihm in anderer Weise Schaden zu (Ersatz nach § 280 I). Sie können dazu führen, dass ihm die Leistung durch gerade diesen Schuldner überhaupt unzumutbar wird. Dann gewähren § 282 Schadensersatz statt der Leistung und § 324 ein Rücktrittsrecht. Zu den Einzelheiten Medicus/Petersen BürgerlR Rn. 206ff., 247a ff. II. Das Vertretenmüssen 10 Damit eine der eben behandelten Pflichtverletzungen zu einer Schadensersatzpflicht führt, muss der Schuldner sie regelmäßig zu vertreten haben (anders beim Rücktritt, § 323!). »Vertretenmüssen« ist der Oberbegriff und bedeutet nicht notwendigerweise »Verschulden«, wie sich aus § 276 I ergibt (vgl. auch Medicus/Petersen BürgerlR Rn. 2). 1. Regel: Haftung für eigenes Verschulden, § 276 Die Haftung des Schuldners für eigenes Verschulden hat nach § 276 I zwei Voraussetzungen: a) Nach der Verweisung in § 276 I 2 auf die §§ 827, 828 muss der Schuldner allgemein für Schäden verantwortlich (verschuldensfähig) sein. Diese Fähigkeit fehlt nach § 828 I insbesondere demjenigen, der das 7. Lebensjahr noch nicht vollendet hat. Dagegen ist der beschränkt Geschäftsfähige (bis zur Vollendung des 18. Lebensjahres) nach § 828 III in der Regel verschuldensfähig. Abweichendes gilt nur, wenn ihm bei seinem Handeln »die zur Erkenntnis der Verantwortlichkeit erforderliche Einsicht« fehlt. Das bedeutet einen relativen, auf den konkreten Jugendlichen und die konkrete Verletzung bezogenen Maßstab: Je weniger entwickelt der Jugendliche und je komplizierter die Verletzung ist, umso eher fehlt die Verschuldensfähigkeit. Jedoch wird in § 828 III auffälligerweise nicht auch noch die (im Strafrecht nötige) Fähigkeit gefordert, sich dieser Einsicht entsprechend zu verhalten; das Fehlen dieser Fähigkeit kann jedoch die Fahrlässigkeit ausschließen (® § 11 Rn. 11 und BGHZ 39, 281). Soweit der Schuldner wegen seiner Verschuldensunfähigkeit nicht selbst verantwortlich ist, kommt aber nach § 278 dieHaftung für den gesetzlichenVertreter in Betracht (® § 11 Rn. 14). Wenn zB ein Kind nicht aus eigenem Verschulden für Schäden aus später entstandenen Mängeln des ererbten Mietshauses haftet (§ 536a), kann es doch dafür aufkommen müssen, dass seine Eltern das Haus vernachlässigt haben. Ob auch eine Haftung aus dem (in § 276 I 2 nicht genannten) § 829 infrage kommt, ist strittig. 11 b) Neben der Verschuldensfähigkeit müssen nach § 276 I 1 regelmäßig Vorsatz oder Fahrlässigkeit vorliegen. Der (gesetzlich nicht definierte) Vorsatz bedeutet im Zivilrecht Wissen und Wollen der Pflichtverletzung; ein Irrtum über die Pflicht schließt den Vorsatz aus. Die Fahrlässigkeit wird in § 276 II objektiv durch die im Verkehr erforderliche Sorgfalt umschrieben. Dabei wird nach hM auf die Leistungsfähigkeit gerade des konkreten Schuldners prinzipiell keine Rücksicht genommen: ZB kann der Anwalt einen Fehler bei einem Prozess über eine Hypothek nicht damit entschuldigen, die von ihm gehörte Sachenrechtsvorlesung sei nie bis zur Hypothek vorgedrungen. § 11 Sekundäre Vertragsansprüche I: auf Schadensersatz 72 Medicus/Petersen Grundwissen zum Bürgerlichen Recht 12. Aufl. (Fr. Roth) 30.03.2021 16:49 JCM C21059-A03_AI_Medicus_BuergerlR_12A_Links_V2 2. AK 89/198 Doch sind immerhin Privilegien für drei Gruppen mit typischerweise geminderter Leistungsfähigkeit anerkannt: Kinder (soweit sie nach § 828 überhaupt verschuldensfähig sind), alte Leute und Behinderte. 2. Erste Erweiterung: Haftung für Erfüllungsgehilfen, § 278 S. 1 Alt. 2 12a) Der Schuldner könnte die Haftung für eigenes Verschulden vermeiden wollen, indem er nicht selbst erfüllt, sondern durchHilfspersonen erfüllen lässt. Eine solche Entlastung verhindert der (ungenau formulierte) § 278 S. 1 Alt. 2: Der Schuldner soll nach dem Wortlaut der Vorschrift ein Verschulden solcher Erfüllungsgehilfen wie eigenes Verschulden zu vertreten haben. Genau genommen kommt es aber nicht darauf an, ob diese Hilfspersonen ein technisches Verschulden trifft: Daran wird es meist schon deshalb fehlen, weil nur der Schuldner und nicht auch die Hilfsperson dem Gläubiger verpflichtet ist. Vielmehr entscheidet, ob das Verhalten der Hilfsperson schuldhaft wäre, wenn der Schuldner selbst sich derart verhalten hätte. So kann sich ein Handwerksmeister, der Hilfsarbeiten durch einen Lehrling ausführen lässt, nicht mit dessen niedrigem Ausbildungsstand entschuldigen (BGHZ 31, 358 [367]). Dem Schuldner wird also das Verhalten seiner Hilfspersonen zugerechnet, damit er nicht durch die Arbeitsteilung der eigenen Verantwortlichkeit entgeht. 13b) Die in § 278 erfassten Erfüllungsgehilfen müssen vom Schuldner in die Erfüllung seiner Verbindlichkeit eingeschaltet worden sein. Dafür genügt auch die Einschaltung in die Erfüllung einer bloßen Schutzpflicht (§ 241 II). So haftet der Lagerhalter auch für den Arbeiter, der mit der Ware des konkreten Gläubigers nichts zu tun hat, aber durch unvorsichtigen Umgang mit Feuer das ganze Lagerhaus einäschert. Dagegen braucht der Erfüllungsgehilfe – anders als der von § 831 erfasste Verrichtungsgehilfe (® § 23 Rn. 4) – weder vom Schuldner weisungsabhängig noch in dessen Haushalt oder Gewerbe eingegliedert zu sein. So ist etwa auch der von einem Generalunternehmer herangezogene selbstständige Subunternehmer dessen Erfüllungsgehilfe. Dagegen ist der Hersteller einer Ware regelmäßig nicht Erfüllungsgehilfe des Verkäufers in dessen Verhältnis zum Käufer: Der Verkäufer schuldet diesem ja nur die Lieferung und nicht auch die Herstellung der Ware. Folglich haftet der Verkäufer dem Käufer nicht wegen § 278 für den Schaden aus einem vom Hersteller verschuldeten Sachmangel (BGHZ 200, 337 Rn. 31ff.). Ähnlich wird man Unternehmen der öffentlichen Versorgung wie Bahn, Post und Elektrizitätswerke deshalb weithin nicht unter § 278 bringen dürfen, weil die Abhängigkeit des Schuldners von solchen Unternehmen durch die Verkehrsanschauung hingenommen wird. Vgl. Medicus/Petersen BürgerlR Rn. 803ff. 3. Zweite Erweiterung: Haftung für gesetzliche Vertreter, § 278 S. 1 Alt. 1 14Noch vor dem Erfüllungsgehilfen nennt § 278 den gesetzlichen Vertreter: Auch dessen Versagen soll der (vertretene) Schuldner zu verantworten haben. Hierhin gehören bei minderjährigen Kindern die Eltern (§ 1629 I 1, ® § 5 Rn. 15; diese Haftung darf nicht verwechselt werden mit derjenigen aus § 832 der Eltern für die Kinder!). Doch umfasst die Vorschrift noch weitere Fälle, in denen für den Schuldner ein anderer handelt. So wird der Schuldner im Insolvenzverfahren durch den Verwalter gesetzlich vertreten (§ 80 I InsO) und der mit Testamentsvollstreckung eingesetzte Erbe durch den Testamentsvollstrecker (§§ 2205ff.). Nach richtiger Ansicht gehört hierhin auch die Vertre- 1. Abschnitt. Ansprüche aus Schuldverträgen 72 Medicus/Petersen Grundwissen zum Bürgerlichen Recht 12. Aufl. (Fr. Roth) 30.03.2021 16:49 JCM C21059-A03_AI_Medicus_BuergerlR_12A_Links_V2 2. AK 90/198 tung von juristischen Personen durch ihre Organe, zB von Verein und Stiftung durch den Vorstand (§§ 26 II 1 Hs. 2, 86 S. 1): § 31 passt nur für die gesetzliche Haftung (insbesondere aus Delikt), die mit einer Vertretung nichts zu tun hat (str.; vgl. Medicus/ Petersen BürgerlR Rn. 780ff.). Wenn etwa ein Vereinsvorstand eine Vertragspflicht des rechtsfähigen Vereins verletzt, zB die Miete für das Vereinslokal trotz Fälligkeitsvereinbarung (§ 286 II 1 Nr. 1) nicht zahlt, schuldet nur der Verein die Verzugszinsen (§ 288) wegen § 278: Für § 31 fehlt es an einer »zum Schadensersatz verpflichtenden Handlung« des Vorstands (dieser persönlich war nicht Schuldner und konnte daher nicht in Verzug geraten). Dagegen würde aus Delikt, wenn etwa ein Vereinsmitglied durch ein Verschulden des Vorstands unmittelbar körperlich verletzt wird, dieser regelmäßig persönlich nach den §§ 823 I, 253 II und der Verein dann ebenso nach § 31 haften. 4. Spezielle gesetzliche Veränderungen des Haftungsmaßstabs 15 Nach § 276 I 1 gilt die allgemeineHaftung für Vorsatz und jede Fahrlässigkeit nur, »sofern nicht ein anderes bestimmt ist«. Das Gesetz enthält solche abweichenden Bestimmungen in zwei Richtungen: a) Der Haftungsmaßstab kann gemildert werden. Dafür bedient das BGB sich zweier typisierter Formen: aa) In der ersten soll der Schuldner nur Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit zu vertreten haben. Das gilt nach § 300 I im Annahmeverzug des Gläubigers und nach den §§ 521, 599, 680 für den Schenker, den Verleiher und den Notgeschäftsführer (® § 16 Rn. 10). In den drei letzten Fällen beruht die Haftungsmilderung auf der Unentgeltlichkeit und bei Gläubigerverzug darauf, dass ohne diesen der Schuldner bereits erfüllt hätte. 16 bb) In der zweiten Gruppe soll der Schuldner nur das Außerachtlassen derjenigen Sorgfalt zu vertreten haben, »die er in eigenen Angelegenheiten anzuwenden pflegt« (eigenübliche Sorgfalt). Nach § 277 muss jedoch für grobe Fahrlässigkeit allemal gehaftet werden. Anwendungsfälle dieser Haftung für diligentia quam in suis sind die §§ 690 (unentgeltliche Verwahrung), 708 (Gesellschaft), 1359 (Ehegatten), 1664 I (Eltern) und 2131 (Vorerbe), dazu noch § 4 LPartG. Die Gründe für diese Haftungsminderungen sind sehr verschieden und teils auch rechtspolitisch fragwürdig; vor allem passt § 708 nicht für Erwerbsgesellschaften einschließlich von OHG und KG (§§ 105 III, 161 II HGB). Wichtig ist zudem die Haftung des Rückgewährpflichtigen nach § 346 III 1 Nr. 3. 17 b) Das Gesetz kann den Haftungsmaßstab aber auch verschärfen. Dies geschieht in mannigfachen Zusammenhängen. So haftet nach § 287 S. 2 der Schuldner im Verzug sogar für Zufall. § 276 I 1 nennt jetzt noch weitere Verschärfungen, nämlich die Übernahme einer Garantie oder eines Beschaffungsrisikos. Dabei bezieht sich das erste vor allem auf die Eigenschaftszusicherung und das zweite auf Beschaffungsschulden, zu denen regelmäßig die Gattungsschuld gehört. Insoweit drückt § 276 I 1 nur alte Regeln allgemeiner (und zutreffender) aus. Ein verschuldensunabhängiges Vertretenmüssen bejaht man schließlich (früher oft in Analogie zu § 279) auch für die Geldschuld: Insbesondere gerät der nicht zahlende Geldschuldner auch dann in Schuldnerverzug, wenn er seinen Geldmangel nicht verschuldet hat. Dass er sich auch nicht auf sein Unvermögen berufen kann, war schon oben (® § 11 Rn. 3) gesagt worden. § 11 Sekundäre Vertragsansprüche I: auf Schadensersatz 73 Medicus/Petersen Grundwissen zum Bürgerlichen Recht 12. Aufl. (Fr. Roth) 30.03.2021 16:49 JCM C21059-A03_AI_Medicus_BuergerlR_12A_Links_V2 2. AK 91/198 5. Vertragliche Veränderungen des Haftungsmaßstabs 18a) Im Rahmen der Vertragsfreiheit kann der Haftungsmaßstab auch durch Vertrag ge- ändert werden. Eine allgemeine Grenze bildet insoweit freilich § 276 III (Vorsatz des Schuldners selbst). Speziellere Grenzen stehen etwa in den §§ 444, 536d, 639 (Arglist, bei § 444 auch Garantie; näherMedicus/Petersen BürgerlR Rn. 300) sowie § 651y (jede Haftungsminderung außer nach § 651p). Dazu kommen für Allgemeine Geschäftsbedingungen und vorformulierte Klauseln in Verbraucherverträgen (§ 310 III Nr. 2) die § 309 Nr. 7 und 8 sowie § 307 II Nr. 2. Dabei geht insbesondere § 309 Nr. 7b weit über die §§ 276 III, 278 S. 2 hinaus: Der Verwender der AGB kann gegenüber Nichtunternehmern (vgl. § 310 I 1) seine Haftung nicht einmal für grobe Fahrlässigkeit von Gehilfen ausschließen. Nach § 309 Nr. 7a lässt sich bei Verletzungen besonders wertvoller Rechtsgüter (Leben, Körper, Gesundheit) sogar die Haftung für leichte Fahrlässigkeit nicht beschränken. Gegenüber Unternehmern entscheidet nach § 307 die Unangemessenheit des Haftungsausschlusses für den Vertragspartner. Sie trifft insbesondere dann zu, wenn dieser Ausschluss den Vertragszweck gefährden würde, so etwa bei den sog. Kardinalpflichten (vgl. BGHZ 89, 363 [368f.]: Kühlung von eingelagerten Lebensmitteln). 19b) Durch Individualvertrag tritt eineHaftungsverschärfung insbesondere bei einer Garantieübernahme ein (® § 11 Rn. 17). Schwierig ist freilich die Abgrenzung der Zusicherung von bloßen Beschaffenheitsangaben, die keine Garantiehaftung auslösen (vgl. Medicus/Petersen BürgerlR Rn. 297): Die Zusicherung bedeutet eine Willenserklärung über das Einstehenwollen des Schuldners (BGHZ 170, 86 Rn. 20ff.); mit der Beschaffenheitsangabe offenbart der Schuldner dagegen nur sein (vermeintlich richtiges) Wissen. Eine individuelleHaftungsmilderung ist vor allem beiGefälligkeiten zu erwägen, die entweder kein Rechtsgeschäft bilden (® § 7 Rn. 2ff.) oder unter das Auftragsrecht fallen, das jedoch bewusst keine gesetzliche Haftungsmilderung enthält (BGHNJW-RR 2017, 272). Dabei kann die Haftungsmilderung insbesondere auch Deliktsansprüche erfassen. Beispiele sind die Mitnahme eines Anhalters oder die Übernahme der Beaufsichtigung eines fremden Kindes, wo jeweils bei Körperverletzung Ansprüche aus § 823 I entstehen können. Hier ist die Annahme einer konkludent verabredeten Haftungsmilderung nur ausnahmsweise zulässig (vgl. Medicus/Petersen BürgerlR Rn. 369). Eher eignet sich fallgruppenweise eine Analogie zu den gesetzlichen Haftungsmilderungen (® § 11 Rn. 16). Im Übrigen wird eine bewusste Gefahrübernahme von der Rechtsprechung seit BGHZ 34, 355 meist als mitwirkendes Verschulden nach § 254 beurteilt (® § 11 Rn. 29): zB der Mitfahrer weiß, dass der Fahrer angetrunken ist oder noch keine Fahrerlaubnis erworben hat. 6. Behauptungs- und Beweislast 20Dass der Schuldner bei Unmöglichkeit und Verzug nur dann Schadensersatz leisten muss, wenn er das Leistungshindernis zu vertreten hat, wird im BGB eigenartig formuliert: § 280 I 2 drückt ebenso wie § 286 IV das Erfordernis des Vertretenmüssens mit einer doppelten Verneinung aus. Damit wird ein Umstand gemeint, dessen Fehlen der Schuldner zu behaupten und zu beweisen hat (Ausnahme: § 619a beim Arbeitsvertrag). Dahinter steht folgender Gedanke: Die leistungshindernden Umstände liegen re- 1. Abschnitt. Ansprüche aus Schuldverträgen 75 Medicus/Petersen Grundwissen zum Bürgerlichen Recht 12. Aufl. (Fr. Roth) 30.03.2021 16:49 JCM C21059-A03_AI_Medicus_BuergerlR_12A_Links_V2 2. AK 92/198 gelmäßig beim Schuldner. Daher ist dieser eher in der Lage, sie aufzuklären; er soll also auch das Risiko der Nichtaufklärbarkeit tragen. Für die Schlechtleistung (® § 11 Rn. 7) gilt das freilich nur, soweit die Störung nicht aus dem Bereich des Gläubigers stammen kann. Die hiermit angeordnete Verteilung der Behauptungs- und Beweislast hat in schriftlichen Arbeiten allerdings bloß selten Bedeutung. Denn die Frage, wem die Nichtaufklärbarkeit schadet, stellt sich nur bei einem streitigen Sachverhalt. Meist schildern die Aufgaben aber die wesentlichen Umstände als unstreitig (® § 1 Rn. 8). Nur wenn es ausnahmsweise anders ist, braucht also das eigentliche Regelungsproblem von § 280 I 2 erwähnt zu werden. III. Der Schaden 21 Außer einer Pflichtverletzung und dem Vertretenmüssen bedarf es für einen Schadensersatzanspruch noch eines Schadens des Gläubigers. Dieser Schaden ergibt sich nach § 249 I in erster Annäherung aus einem Vergleich zweier Zustände: desjenigen »Sollzustandes«, der jetzt ohne das schädigende Ereignis bestünde, und des »Istzustandes«, der jetzt wirklich besteht. Nach der sog. Differenzhypothese, von der die Schadensermittlung ausgehen muss, folgt der Schaden aus dem Unterschied zwischen Soll- und Istzustand. Ein an diesem Unterschied sich orientierender Ersatz umfasst prinzipiell den ganzen Schaden, bedeutet also Totalersatz einschließlich des entgangenen Gewinns (§ 252 S. 1). Doch wird dieser einfache Ausgangspunkt durch mehrere Zusatzerwägungen kompliziert (vgl. nur BGH JZ 2010, 44; dazuMedicus/Petersen BürgerlR Rn. 246). Dabei gelten die folgenden Überlegungen für alle Schadensersatzansprüche unabhängig von ihrem Rechtsgrund, also nicht nur für Vertragsansprüche. 1. Natural- und Geldersatz 22 Außer dem eben genannten Umfang des ersatzfähigen Schadens regelt § 249 I noch die Art des zu leistenden Ersatzes: Dessen Ziel ist ja die Herstellung des schadensfreien Sollzustandes. Folglich muss der Schuldner in erster Linie etwa für die Heilung der verletzten Person oder für die Reparatur der beschädigten Sache sorgen. Doch kann der Gläubiger nach § 249 II diese Herstellung auch selbst in die Hand nehmen und tut das auch regelmäßig. Dann hat der Schuldner die nötigen Kosten zu ersetzen. Beides nennt man Naturalersatz (oder -restitution, -herstellung). Von der Regel der Naturalherstellung gibt es aber wichtige Ausnahmen: Diese kann nämlich unmöglich, nicht ausreichend oder unverhältnismäßig teuer sein, § 251. Dann muss oder darf der Schuldner den Gläubiger »in Geld entschädigen«. Da vielfach auch nach § 249 Geld zu zahlen ist, muss § 251 eine andere Berechnung der geschuldeten Summe bedeuten (lehrreich BGH ZIP 2020, 1073): Diese wird nicht (wie bei § 249 II) durch die Kosten der Herstellung bestimmt, sondern durch die beim Gläubiger eingetretene Vermögensminderung. Der Unterschied zeigt sich besonders deutlich bei der Beschädigung von Kraftfahrzeugen: Nach § 249 II sind die Reparaturkosten zu ersetzen, nach § 251 dagegen die Kosten für die Beschaffung eines Ersatzfahrzeugs (str.; der BGH hält auch diese Beschaffung für einen Fall der Naturalrestitution). Vor allem bei älteren und schon stark § 11 Sekundäre Vertragsansprüche I: auf Schadensersatz 75 Medicus/Petersen Grundwissen zum Bürgerlichen Recht 12. Aufl. (Fr. Roth) 30.03.2021 16:49 JCM C21059-A03_AI_Medicus_BuergerlR_12A_Links_V2 2. AK 93/198 abgefahrenen Wagen kann eine größere Reparatur sehr viel teurer kommen als die Anschaffung eines entsprechenden Gebrauchtwagens (an solche Fälle denkt § 251 II 1). Die Rechtsprechung mutet hier dem Schädiger Kosten bis zu 130% des Vermögensschadens zu; höhere Kosten führen dazu, dass der Schädiger nach § 251 II 1 den billigeren Weg des Geldersatzes wählen kann. Bei Heilungskosten für Tiere gilt das aber nach § 251 II 2 nicht ohne Weiteres: Hier kommt im Interesse des Tierschutzes auch der Ersatz von Heilungskosten in Betracht, die weit über den Kosten einer vielleicht sogar kostenlos möglichen (Tierheim!) Ersatzbeschaffung liegen (BGH NJW 2016, 1589). Vgl. auchMedicus/Petersen BürgerlR Rn. 818ff. 2. Vermögens- und Nichtvermögensschaden 23a) Eine Geldentschädigung nach § 251 setzt voraus, dass das Vermögen des Gläubigers gemindert ist. Man spricht dann von einem Vermögensschaden (vgl. § 253). Dieses Wort hat jedoch eine (für Studenten gefährliche) Doppelbedeutung: Insbesondere bei § 823 I bezeichnet es nämlich auch dieVermögensverletzung imGegensatz zur Verletzung von Leben, Körper, Gesundheit usw. Da das Vermögen als solches nicht unter § 823 I fällt (® § 25 Rn. 9), sind damit dann die nach § 823 I nicht ersatzfähigen Verletzungen gemeint. Es gibt aber auch Schäden ohne direkten Vermögensbezug: Ein Verletzter hat Schmerzen; eine Mutter betrauert den Tod ihres Kindes; ein von der Presse Angegriffener ärgert sich über die Kränkung. Soweit bei solchen Nichtvermögensschäden Herstellung nach § 249 I und II möglich ist, wird diese geschuldet, zB der Ersatz von Kosten für Schmerz- und Schlafmittel. Bei Unmöglichkeit einer Herstellung versagt § 249 dagegen, und für den dann sonst eingreifenden § 251 I Alt. 1 fehlt es an einem Vermögensschaden. Daraus folgt das Prinzip, dass Geldersatz bei Nichtvermögensschäden ausscheidet, und dies wird in § 253 I noch einmal ausdrücklich gesagt. b) Doch gibt es von diesem PrinzipAusnahmen; die wichtigste ist § 253 II: Nach dieser Vorschrift wird bei der Verletzung von Körper, Gesundheit, Freiheit oder der sexuellen Selbstbestimmung »auch« eine »billige Entschädigung in Geld« geschuldet. Hier deutet das »auch« an, dass dieses Schmerzensgeld einer weiteren Anspruchsgrundlage bedarf; § 253 II bestimmt also nur den Umfang eines anders zu begründenden Anspruchs. Das Schmerzensgeld steht in § 253 II und damit im Allgemeinen Schuldrecht. Folglich gilt es für Ansprüche aller Art, also insbesondere auch für Vertragsansprüche. Als Besonderheiten des Deliktsrechts sind aber die Ansprüche Dritter aus den §§ 844, 845 geblieben, die es aus Vertrag nur ausnahmsweise (in § 618 III) gibt. Außer dem § 253 II gewähren ein Schmerzensgeld jetzt auch viele Spezialvorschriften im Bereich der Gefährdungshaftung, etwa die § 11 S. 2 StVG, § 6 S. 2 HPflG, § 8 S. 2 ProdHaftG. Ein Schmerzensgeldanspruch naher Angehöriger eines Getöteten wegen psychischer Beeinträchtigung durch Schockschäden setzt voraus, dass der Schockzustand pathologisch fassbar und zurechenbar ist. BGHNJW 2015, 1451, bejaht dies bei einer direkten Beteiligung des Schockgeschädigten am Unfall. Ein Ersatz für Schockschäden ist auch bei einer fehlerhaften ärztlichen Behandlung möglich (BGHZ 222, 125). Einem Amokläufer ist die schockbedingte Gesundheitsbeeinträchtigung eines Polizisten zurechenbar (BGHZ 218, 220). Zudem ist § 844 III zu beachten, wonach dem Hinterbliebenen für das seelische Leid eine angemessene Entschädigung zusteht. 1. Abschnitt. Ansprüche aus Schuldverträgen 76 Medicus/Petersen Grundwissen zum Bürgerlichen Recht 12. Aufl. (Fr. Roth) 30.03.2021 16:49 JCM C21059-A03_AI_Medicus_BuergerlR_12A_Links_V2 2. AK 94/198 Ausnahmsweise eine Geldentschädigung über § 253 II hinaus gewährt § 651n II wegen verdorbenen Urlaubs. Von der Rechtsprechung aus § 823 I entwickelt worden ist zudem ein Geldanspruch auf Genugtuung wegen schwerer Eingriffe in das allgemeine Persönlichkeitsrecht (® § 25 Rn. 8 und Medicus/Petersen BürgerlR Rn. 615). Als Vermögensschaden versteht die hM dagegen den Entzug der Nutzung eines Kfz (uU sogar des Motorrads: BGHZ 217, 218) oder anderer »Wirtschaftsgüter von allgemeiner, zentraler Bedeutung für die Lebenshaltung« (BGHZ 98, 212, zB Wohnraum; BGHZ 196, 101: Zugang zum Internet). Über die hier zu leistende Geldentschädigung besteht noch immer viel Streit, vgl.Medicus/Petersen BürgerlR Rn. 824ff. 3. Positives und negatives Interesse 24 Den »zum Ersatz verpflichtenden Umstand«, auf den § 249 I abstellt, kann man bei einem gestörten Vertrag in verschiedener Weise sehen. Man kann nämlich entweder entscheidend sein lassen, dass der Schuldner nicht oder nicht richtig geleistet hat, also auf die Leistungsstörung abstellen. Bei dieser Betrachtung muss der Gläubiger so gestellt werden, als wäre pflichtgemäß geleistet worden: Das ist Schadensersatz statt der Leistung (früher: wegen Nichterfüllung), auch das positive oder Erfüllungsinteresse genannt. Oder man kann den zum Ersatz verpflichtenden Umstand schon in demAbschluss des Vertrags sehen. Bei dieser Betrachtung ist der Gläubiger so zu stellen, wie er stünde, wenn er nicht auf die Wirksamkeit des Vertrags vertraut hätte. Das ist das negative oder Vertrauensinteresse (auch: Enttäuschungsschaden). Welches Interesse jeweils zu ersetzen ist, wird vom Gesetz bestimmt. Dabei entspricht dem wirksamen Vertrag das positive (zB § 311a II) und dem unwirksamen das negative Interesse (zB § 122). Einen Teilbetrag des negativen Interesses bilden die für den Besteller oder Käufer nach Rücktritt nutzlosen Vertragskosten (zB wegen einer Beurkundung des von dem Rücktritt betroffenen Grundstückskaufs, § 311b I 1). Doch hat die Rechtsprechung positives und negatives Interesse durch eine Rentabilitätsvermutung verknüpft; ihre Stelle hat weitgehend § 284 übernommen (® § 1 Rn. 3). 4. Kausalität und andere Zurechnungselemente 25 a) § 249 I erfasst als Schaden diejenigen Nachteile, die ohne den zum Ersatz verpflichtenden Umstand nicht eingetreten wären. Damit wird Kausalität zwischen diesem Umstand und den Nachteilen verlangt: Wenn man den Umstand hinwegdenkt, muss auch der Schaden entfallen. Entsprechend ist ein Unterlassen dann kausal, wenn bei Hinzudenken des pflichtgemäßen Handelns der Schaden entfiele. Diese Kausalität kann zweifelhaft sein insbesondere beim entgangenenGewinn: Etwa für den Ersatz eines die Verzugszinsen überschreitenden Verzugsschadens (§§ 280 II, 286, 288 IV) ist entscheidend, wie der Gläubiger das rechtzeitig gezahlte Geld verwendet hätte. Hierfür gibt § 252 S. 2 eine (trotz des Wortlauts »gilt« widerlegliche) Vermutung: Soweit nicht nach den besonderen Umständen etwas anderes zu erwarten ist, gilt der gewöhnliche, mit Wahrscheinlichkeit zu erwartende Gewinn als entgangen. Der Gläubiger braucht also etwa nicht nachzuweisen, dass er den üblichen Zins auch wirklich erzielt hätte. 26 b) Diese bloße Kausalitätserwägung behandelt alle Folgen des zum Ersatz verpflichtenden Umstandes gleich (sie sind also äquivalent). Das kann zu einer sehr weiten § 11 Sekundäre Vertragsansprüche I: auf Schadensersatz 77 Medicus/Petersen Grundwissen zum Bürgerlichen Recht 12. Aufl. (Fr. Roth) 30.03.2021 16:49 JCM C21059-A03_AI_Medicus_BuergerlR_12A_Links_V2 2. AK 95/198 Ausdehnung der Ersatzpflicht auf ganz unwahrscheinliche Nachteile führen. Im Interesse des Schuldners werden daher drei mildernde Korrekturen angebracht. Die erste besteht in der sog. Adäquanztheorie: Ganz unwahrscheinliche (inadäquate) Kausalverknüpfungen sollen außer Betracht bleiben. Einen etwas anderen Ansatz hat die Schutzbereichslehre (enger formuliert: die Lehre vom Rechtswidrigkeitszusammenhang): Es sollen nur diejenigen Folgen beachtet werden, die noch im Schutzbereich der vom Schädiger verletzten Norm (oder der verletzten Vertragspflicht) liegen. Letztlich werden hier der Zweck der Norm oder des Vertrags für eine Einschränkung des zu leistenden Schadensersatzes nutzbar gemacht. Drittens endlich ist noch zu erwägen, ob der Geschädigte den Schaden nicht als Teil seines allgemeinen Lebensrisikos selbst tragen muss. Durch diese Korrekturen wird aus dem schlichten (weil auf die Logik beschränkten) Kausalzusammenhang ein wertender Zurechnungszusammenhang (Medicus/Petersen BürgerlR Rn. 322b, 635). 27c) Bei der Kausalität kann man zwei Arten unterscheiden, die haftungsbegründende und die haftungsausfüllende. Bei der ersten Art geht es um die Frage, ob das Verhalten des auf Ersatz in Anspruch Genommenen überhaupt zurechenbar zu einem Schaden geführt hat. Dagegen betrifft die zweite Art nur die Zurechnung einzelner Schadensfolgen. Beide Zurechnungsfragen sind vor allem mithilfe der Adäquanztheorie und der Schutzbereichslehre zu entscheiden. 28d) In den Fällen von oben b und c war die Schadenszurechnung trotz eines äquivalenten Zurechnungszusammenhangs mit wertenden Erwägungen (»normativ«) verneint worden. Man kann aber auch umgekehrt normativ zur Bejahung eines Schadens gelangen (sog. normativer Schaden). Das deutlichste Beispiel hierfür ist der in § 6 I EFZG vorausgesetzte Schadensersatzanspruch eines durch einen Dritten verletzten Arbeitnehmers: Hier verhindert der Arbeitgeber durch seine Lohnfortzahlung real den Eintritt eines Erwerbsschadens; dennochwird ein solcher für den Rückgriff des Arbeitgebers gegen den Drittverletzer unterstellt. Ähnlich wirkt im Deliktsrecht § 843 IV: Der Deliktsanspruch gegen den Schädiger bleibt bestehen, auch wenn der Schaden durch Unterhaltsleistungen von Angehörigen beseitigt worden ist (zB die Eltern haben schon für die Heilung ihres von einem Dritten verletzten Kindes gesorgt). Beide Fälle kann man auch unter dem Gesichtspunkt sehen, dass dem Drittschädiger die Anrechnung eines Vorteils versagtwird, der dem Geschädigten aus dem Schadensereignis entstanden ist. 5. Vorteilsanrechnung Das schädigende Ereignis kann für den Geschädigten auch Vorteile bringen. So spart der im Krankenhaus liegende Verletzte die häusliche Verpflegung oder derMieter eines Ersatzwagens die Abnutzung seines eigenen. Solche Vorteile werden (oft pauschal berechnet) von dem Schadensersatz abgezogen. Doch gibt es auch zweifelhaftere Fälle: Muss die Witwe des Getöteten sich auf ihren Unterhaltsersatzanspruch (§ 844 II) die Erbschaft oder Leistungen eines Lebensversicherers anrechnen lassen? Hier ist eine wertende Entscheidung etwa unter dem Gesichtspunkt nötig, ob eine Entlastung des Schädigers der Billigkeit entspricht (Medicus/Petersen BürgerlR Rn. 858). Der Vorteilsausgleich kann zu einer vollständigen Aufzehrung des Schadensersatzanspruchs führen, wenn und weil sich der Berechtigte gezogene Nutzungen der Sache anrechnen lassen muss, etwa bei einem Kfz mit unzulässiger Abschaltvorrichtung (BGHZ 225, 316; ferner BGHNJW 2020, 2796). 1. Abschnitt. Ansprüche aus Schuldverträgen 78 Medicus/Petersen Grundwissen zum Bürgerlichen Recht 12. Aufl. (Fr. Roth) 30.03.2021 16:49 JCM C21059-A03_AI_Medicus_BuergerlR_12A_Links_V2 2. AK 96/198 6. Mitwirkendes Verschulden 29 Als wichtiges Grundelement des Schadensrechts muss schließlich noch § 254 erwähnt werden: Ersatzansprüche können sich bis hin zum völligenWegfall mindern, wenn der Geschädigte in zurechenbarer Weise an der Schädigung mitgewirkt hat. Dabei gilt § 254 als Norm des allgemeinen Schadensrechts sowohl im Vertrags- wie auch im Deliktsrecht. Dort gilt sie sinngemäß auch bei der Gefährdungshaftung, obwohl diese gerade kein Verschulden voraussetzt. Doch kommt das Hauptproblem der Vorschrift, nämlich die in Abs. 2 S. 2 bestimmte entsprechende Anwendung des § 278, im Vertragsrecht nicht in Betracht. Dieses Problem betrifft die Frage, ob die genannte Verweisung nur die Rechtsfolge des § 278 meint (Rechtsfolgenverweisung), oder ob auch dessen Voraussetzungen vorliegen müssen (Rechtsgrundverweisung), nämlich vor allem eine Sonderverbindung zwischen dem Schädiger und dem Geschädigten (vgl. Medicus/Petersen BürgerlR Rn. 865ff.). ImVertragsrecht ist das deshalb ohne Bedeutung, weil dort die sonst problematische Voraussetzung des § 278 stets erfüllt ist: Der Vertrag bildet ja eine Sonderverbindung zwischen Schädiger und Geschädigtem. Daher muss dieser für eine Mitwirkung seiner Hilfspersonen schon bei der Schadensentstehung jedenfalls nach § 278 einstehen; ihn trifft damit eine gleiche Verantwortlichkeit wie den Schädiger. Bedeutung hat die Frage dagegen im Deliktsrecht:Muss sich das von einem Kraftfahrer verletzte Kind anrechnen lassen, dass die schlechte Beaufsichtigung durch die Eltern den Unfall mitverursacht hat? Die hM verneint das: § 254 II 2 enthalte eine Rechtsgrundverweisung auf § 278, sodass eine Sonderverbindung nötig sei (§ 278 spricht ja vom Schuldner!). Dagegen muss sich das Kind eine schuldhafte Schadensvergrößerung durch die Eltern (zB wenn sie nicht für ärztliche Hilfe sorgen) stets anrechnen lassen: Durch den Eintritt des ersten Schadens ist ein Schuldverhältnis zwischen dem geschädigten Kind und dem Schädiger zustande gekommen, sodass § 278 passt. Aufbauprobleme bereitet das Mitverschulden in dem oben (® § 2 Rn. 5) geschilderten Fall des am Unfallort unterschriebenen »Schuldbekenntnisses«, wenn sich nicht klären lässt, ob den Anspruchsteller ein Mitverschulden trifft. Dann ist nach Ablehnung eines vertraglichen Anspruchs aus § 780 (® § 2 Rn. 5) zu erörtern, ob der deliktische Anspruch nach § 254 zu kürzen ist (näher Medicus/Petersen BürgerlR Rn. 772ff.). § 12 Sekundäre Vertragsansprüche II: aus Rücktritt 1 Die beiden wichtigsten Vorschriften über Leistungsstörungen im gegenseitigen Vertrag sind die §§ 323, 326. Sie gewähren dem Gläubiger der gestörten Leistungspflicht ohne Rücksicht auf ein Vertretenmüssen des Schuldners ein Rücktrittsrecht. Dieser Rücktritt hat zwei Seiten: Einerseits wirkt er als Beendigungsgrund für die noch nicht erfüllten Leistungspflichten; davon war schon oben (® § 8 Rn. 11) die Rede. Andererseits erzeugt er aber auch wegen der schon erbrachten Leistungen Ansprüche mit dem Ziel einer Rückabwicklung. Das ist hier zu behandeln. Über die schon oben (® § 8 Rn. 12f.) erörterten Rücktrittsgründe braucht dabei nicht mehr gesprochen zu werden. § 12 Sekundäre Vertragsansprüche II: aus Rücktritt 79 Medicus/Petersen Grundwissen zum Bürgerlichen Recht 12. Aufl. (Fr. Roth) 30.03.2021 16:49 JCM C21059-A03_AI_Medicus_BuergerlR_12A_Links_V2 2. AK 97/198 I. Die Haftung nach Rücktrittsrecht 2Für die Haftung des Leistungsempfängers enthalten die §§ 346ff. eine eigene Regelung, die vom Bereicherungsrecht (§§ 818ff.) teils erheblich abweicht. Diese Regelung gilt im Wesentlichen sowohl beim vorbehaltenen wie auch beim gesetzlichen Rücktritt. Nach der Umsetzung der Verbraucherrechterichtlinie gelten die Vorschriften über den gesetzlichen Rücktritt nicht mehr für den verbraucherschützenden Widerruf (anders noch § 357 I aF). 1. Rückabwicklung von Leistungen a) Am einfachsten liegt es, wenn die empfangenen Leistungen noch vorhanden sind und in Natur zurückgegeben werden können: Dann wird nach § 346 I diese Rückgewähr geschuldet. Dabei handelt es sich um eine Rückübereignung, wenn – wie beim Kauf – eine Sache in das Eigentum des Empfängers gelangt war: Der Rücktritt selbst beendet ja nur das obligatorische Grundgeschäft und nicht auch die Übereignung. Hatte sich dagegen der Verkäufer das Eigentum vorbehalten (§ 449 I), so endet mit dem Rücktritt das Anwartschaftsrecht des Käufers und zugleich sein Recht zum Besitz. Daher braucht bloß dieser Besitz zurückübertragen zu werden. Eine Herausgabe kann der Verkäufer vom Käufer erst nach Rücktritt verlangen, § 449 II. Gegen einen Dritten kommt nur § 985 in Betracht, so zB, wenn sich die Sache etwa zur Reparatur bei einem Dritten befindet. Dann kann ohne Rücktritt regelmäßig nur Herausgabe an den Käufer verlangt werden, § 986 I 2. 3b) Vor allem nichtgegenständliche Leistungen lassen sich ihrer Natur nach nicht zurückgewähren. Solche Leistungen meint auch im Bereicherungsrecht § 818 II mit den Worten, die Herausgabe sei »wegen der Beschaffenheit des Erlangten nicht möglich« (® § 26 Rn. 5). Dazu gehören etwa geleistete Dienste und die Überlassung der Benutzung einer Sache: Dafür soll nach § 346 II 1 Nr. 1Wertersatz geschuldet werden, und dessen Höhe soll sich gem. § 346 II 2 nach der vertraglichen Bestimmung richten. Diese bleibt also trotz des Rücktritts maßgeblich (näher dazu BGHZ 178, 355 und Medicus/Petersen BürgerlR Rn. 292). Dagegen meint § 346 II 1 Nr. 1 nicht den (häufigeren) Fall, dass eine Sache zu Eigentum überlassen und dann vom Empfänger bis zum Rücktritt benützt worden ist. Hier (zB beim durch Rücktritt gelösten Kauf eines Kfz) gilt für den Nutzungsersatz § 346 I mit II Nr. 1, zudem § 347 I (® § 12 Rn. 5). 4c) Ist eine empfangene Leistung verschlechtert worden, untergegangen oder kann sie sonst nicht mehr herausgegeben werden, so verweist § 346 IV wegen eines Schadensersatzanspruchs auf die §§ 280–283. Das ist also die in einem Schuldverhältnis gewöhnlich geltende Schadensersatzpflicht bei Vertretenmüssen. Allerdings taucht bei der Bestimmung des für § 280 maßgeblichen Verschuldens ein Problem auf: Zwar muss beim vorbehaltenen Rücktritt jede Partei mit einer Rückgewährpflicht rechnen, sodass hinsichtlich der erhaltenen Leistungen Sorgfalt erwartet werden kann. Ebenso verhält es sich beim gesetzlichen Rücktritt, nachdem dieser erklärt worden ist. Vorher aber braucht eine Rückgewährpflicht regelmäßig nicht in Betracht gezogen zu werden (zB muss der Käufer nicht mit einem verborgenen Mangel der gekauften Sache rechnen); ein technisches Verschulden ist daher ausgeschlossen. Man wird hier den Rechtsgedanken von § 346 III 1 Nr. 3 anzuwenden haben: Dort wird sogar eine Wertersatzpflicht ausgeschlossen, wenn der Rückgewährschuldner die 1. Abschnitt. Ansprüche aus Schuldverträgen 80 Medicus/Petersen Grundwissen zum Bürgerlichen Recht 12. Aufl. (Fr. Roth) 30.03.2021 16:49 JCM C21059-A03_AI_Medicus_BuergerlR_12A_Links_V2 2. AK 98/198 eigenübliche Sorgfalt (mit der Begrenzung durch § 277) beachtet hat. Umso mehr muss dann auch ein Schadensersatzanspruch ausgeschlossen sein. Vgl. Medicus/Petersen BürgerlR Rn. 231a. 2. Nutzungen 5 Bis zur Rückgewähr von Leistungen kommt deren Nutzung durch den Empfänger in Betracht; auch diese soll rückabgewickelt werden. Dafür bestimmt § 347 I 1 (zusammen mit § 346 I) hinsichtlich der gezogenen und der schuldhaft nicht gezogenen Nutzungen eine Pflicht zur Herausgabe oder zum Wertersatz (nach § 346 II 1 Nr. 1). Der Nutzungsersatzanspruch ist ein selbstständiger Anspruch (BGHZ 215, 157). 3. Verwendungen 6 Der Rückgewährschuldner kann Verwendungen auf die empfangene Sache gemacht haben: Es hat zB der Käufer dem gebraucht gekauften Pkw eine neue Lackierung oder einen Austauschmotor »spendiert«. Dafür bestimmt § 347 II explizit eine Ersatzpflicht wegen notwendiger Verwendungen und auch wegen aller Aufwendungen, die den Herausgabegläubiger bereichern. Zudem bleibt neben § 347 II auch § 284 anwendbar (BGHNJW 2005, 2848 [2850]). II. Rücktritt und Bereicherung 1. Ausgangspunkt 7 Die Rückabwicklung nach Rücktritts- und nach Bereicherungsrecht liegen nahe beieinander: Wenn zB der arglistig getäuschte Käufer nach § 123 den Kaufvertrag anficht, gilt für die Rückabwicklung Bereicherungsrecht (und womöglich noch Deliktsrecht). Tritt er dagegen wegen eines Sachmangels zurück (§§ 437 Nr. 2, 440, 323, 326 I 2, V), gelten die §§ 346ff. Zwischen beiden Rückabwicklungsformen bestehen aber sachliche Unterschiede. Diese sollen im Folgenden kurz dargestellt werden. 2. Unterschiede bei der Haftung 8 Der Unterschied wird dadurch kompliziert, dass die Bereicherungshaftung noch ihrerseits nach der Schutzwürdigkeit des Schuldners differenziert. a) Der Rücktrittsschuldner hat regelmäßig das Erhaltene zurückzugeben (§ 346 I) oderWertersatz zu leisten (§ 346 II, Ausnahmen § 346 III). Dagegen schützt das Bereicherungsrecht den Schuldner, der seine Herausgabepflicht noch nicht positiv kennt und auch noch nicht auf Herausgabe verklagt worden ist. Diesem »redlichen« Schuldner hilft nämlich § 818 III: Der Schuldner soll nicht mehr haften, soweit er »nicht mehr bereichert ist«. Dabei gibt es für einen solchen Wegfall der Bereicherung mehrere Möglichkeiten: Der erlangte Gegenstand kann weggefallen sein und dem Empfänger auch keine Ersatzvorteile verschafft haben (vgl. § 818 II): zB der unversicherte Bauernschrank ist ohne fremdes Verschulden verbrannt. Aber sogar wenn der empfangene Gegenstand noch vorhanden ist, kommt ein Wegfall der Bereicherung in Betracht: etwa in Höhe der Zoll- und Transportkosten, die der Empfänger für die importierte Ware aufgewendet hat. Ein »Verschulden« des Empfängers an den entreichernden Umständen bleibt ohne Bedeutung; ® § 26 Rn. 2. § 13 Sekundäre Vertragsansprüche III: auf Anpassung, insbesondere Minderung 81 Medicus/Petersen Grundwissen zum Bürgerlichen Recht 12. Aufl. (Fr. Roth) 30.03.2021 16:49 JCM C21059-A03_AI_Medicus_BuergerlR_12A_Links_V2 2. AK 99/198 Ob und inwieweit bei gegenseitigen Verträgen ein Wegfall einer Leistung mit Rücksicht auf deren (synallagmatische) Verknüpfung mit der Gegenleistung unbeachtlich sein kann, ist Gegenstand der heftig umstrittenen Saldotheorie. Diese bedeutet der Sache nach eine Durchbrechung des § 818 III: Es soll berücksichtigt werden, dass beim gegenseitigen Vertrag dem Empfänger die Leistung nur um den Preis der Gegenleistung zusteht. Etwa der Käufer kann also mit dem Behalten der Kaufsache nur rechnen, wenn er den Kaufpreis bezahlt. Dem trägt aber die Saldotheorie nur unvollkommen Rechnung. Daher wird sie heute von so vielen Ausnahmen durchkreuzt, dass sie kaum noch ein klares Anwendungsgebiet hat; ® § 26 Rn. 3 und Medicus/Petersen BürgerlR Rn. 225ff. 9b) Schlechter steht derjenige Leistungsempfänger, der schon auf Herausgabe verklagt ist (§ 818 IV) oder seine Herausgabepflicht kennt (§ 819 I): Auch für ihn ist zwar § 818 III nicht völlig ausgeschaltet. Aber er haftet für einen Bereicherungswegfall »nach den allgemeinen Vorschriften«, § 818 IV. Das ist insbesondere § 292. Dieser verweist auf die Vorschriften des Eigentümer-Besitzer-Verhältnisses nach Rechtshängigkeit und führt damit im Wesentlichen zu einer Verschuldenshaftung des Empfängers. Dies ist beinahe dieselbe Haftung, die nach Rücktrittsrecht gem. den §§ 346 IV, 280, 283 für den Rückgewährschuldner gilt. 10Ungeachtet der Ähnlichkeiten (® § 12 Rn. 7) müssen Rücktritts- und Bereicherungsrecht bei der Fallbearbeitung streng voneinander unterschieden werden: Der Rücktritt führt zu einem Rückgewährschuldverhältnis, während die Anwendung des Bereicherungsrechts voraussetzt, dass kein Rechtsgrund – etwa in Gestalt eines Schuldverhältnisses – (mehr) besteht. § 13 Sekundäre Vertragsansprüche III: auf Anpassung, insbesondere Minderung 1Im gegenseitigen Vertrag stört die Minderwertigkeit einer Leistung die sog. subjektive Äquivalenz, nämlich das von den Parteien gewollte Wertverhältnis zwischen Leistung und Gegenleistung: Wenn etwa die Kaufsache wegen eines Sachmangels nur die Hälfte des angenommenen Wertes hat, ist auch der Kaufpreis um die Hälfte zu hoch. Diese Störung kann behoben werden, indem anstelle der minderwertigen Leistung vollwertiger Schadensersatz statt der (mangelfreien) Leistung (§§ 280, 281) verlangt wird (® § 11 Rn. 1ff.). Eine andere Korrektur bedeutet es, den gestörten Vertrag rückgängig zu machen (® § 12 Rn. 1ff.). Nahe liegt schließlich noch ein – jetzt zu behandelnder – dritter Weg: Die Gegenleistung wird der Minderwertigkeit der Leistung (oder anderen Umständen, etwa dem geminderten Aufwand des Schuldners) angepasst, also herabgesetzt. Der Rücktritt vom Kaufvertrag schließt das Verlangen von Schadensersatz gem. § 325 nicht aus (® § 8 Rn. 11; ® § 9 Rn. 13; ® § 11 Rn. 5). Demgegenüber führt die wirksam erklärte Minderung zum Verbrauch des Wahlrechts zwischen Festhalten am Vertrag und Rückgängigmachung desselben im Wege des großen Schadensersatzes. Eine analoge Anwendung von § 325 lehnt der BGH ab (BGHZ 218, 320). 1. Abschnitt. Ansprüche aus Schuldverträgen 82 Medicus/Petersen Grundwissen zum Bürgerlichen Recht 12. Aufl. (Fr. Roth) 30.03.2021 16:49 JCM C21059-A03_AI_Medicus_BuergerlR_12A_Links_V2 2. AK 100/198 I. Die Minderung 1. Anwendungsbereich 2 Das eben geschilderte Verfahren findet sich – freilich mit gewissen Verschiedenheiten im Einzelnen – als »Minderung« bei vielen gegenseitigen Typenverträgen. Ausdrücklich geregelt ist es beim Kauf (§§ 437 Nr. 2, 441), bei der Miete (§ 536), beim Werkvertrag (§ 638) und beim Reisevertrag (§ 651m). Dagegen fehlt die Minderung selbstverständlich bei allen unentgeltlichen Verträgen. Sie fehlt aber auch beim Dienstvertrag. Der Dienstgläubiger kann den Lohn also nicht einfach deshalb herabsetzen, weil die Dienstleistung mangelhaft gewesen sei. Doch kommt bei schuldhaft mangelhaften Dienstleistungen ein Schadensersatzanspruch aus sonstiger Pflichtverletzung in Betracht. Zweifelhaft ist, inwieweit man eine mangelhafte Dienstleistung als bloße Teilleistung werten und dann auf diesem Weg zu einer Lohnkürzung gelangen kann (® § 13 Rn. 5). Die hM verneint das. 2. Durchführung 3 Für die Durchführung der Minderung finden sich zwei verschiedene Systeme. a) Bei Kauf und Werkvertrag steht die Minderung in gewisser Parallele zum Rücktritt: Es liegt also einGestaltungsrecht des Käufers oder Bestellers vor, das freilich regelmäßig die Erfolglosigkeit eines Verlangens auf Nacherfüllung (§§ 439, 635) voraussetzt. Durch die Minderung wird der Preis nach den §§ 441 III, 638 III herabgesetzt. Der Betrag dieser Herabsetzung wird nicht mehr geschuldet oder kann, wenn er schon gezahlt worden ist, zurückverlangt werden. Die Grundlage für diesen Anspruch steht in den §§ 441 IV, 638 IV. 4 b) Dagegen sagt bei der Miete § 536 I, der Mieter sei für die Dauer des Mangels »von der Entrichtung der Miete befreit« oder er habe nur eine »angemessen herabgesetzte Miete zu entrichten«. Ähnlich formuliert für den Reisevertrag § 651m I. Hier vollzieht sich die Herabsetzung der Gegenleistung also von selbst; Mieter oder Reisender müssen nicht erst eine gestaltendeWillenserklärung abgeben. Dieser Selbstvollzug der Minderung ist deshalb sinnvoll, weil es bei Miete und Reisevertrag regelmäßig keine rückwirkende Auflösung durch Rücktritt gibt, sondern bloß die auf die Zukunft beschränkte Kündigung. Daher muss die in der Vergangenheit erlittene Beeinträchtigung durch die Minderung abgewickelt werden, ohne dass es insoweit noch eines Wahlrechts bedürfte. Die Grundlage für einen Rückforderungsanspruch von Mieter oder Reisendem ist hier unklar: Die hM arbeitet bei der Miete mit den §§ 812ff. und (wenig konsequent) beim Reisevertrag direkt mit § 651m I. II. Teilunmöglichkeit 5 Bei Teilunmöglichkeit ergeben sich zwei Fragen: (1) Muss der Gläubiger den noch möglichen Leistungsteil annehmen, oder kann er wegen der ganzen Leistung Schadensersatz statt der Leistung fordern? § 281 I 2 lässt entscheiden, ob der Gläubiger an der Teilleistung kein Interesse hat (zB die gelieferte Teilmenge an Fliesen genügt nicht für das ganze Badezimmer des Gläubigers). Hier § 13 Sekundäre Vertragsansprüche III: auf Anpassung, insbesondere Minderung 84 Medicus/Petersen Grundwissen zum Bürgerlichen Recht 12. Aufl. (Fr. Roth) 30.03.2021 16:49 JCM C21059-A03_AI_Medicus_BuergerlR_12A_Links_V2 2. AK 101/198 muss beim Schadensersatz statt der ganzen Leistung der etwa schon erbrachte Leistungsteil nach Rücktrittsrecht zurückgewährt werden, § 281V. Auch kann beim gegenseitigen Vertrag der Gläubiger vom ganzen Vertrag nur zurücktreten, wenn er an der Teilleistung kein Interesse hat, § 323V 1, vgl. auch BGH NJW 2010, 146; dazu Medicus/Petersen BürgerlR Rn. 294. (2) Wenn es bei der Teilleistung bleibt, was wird dann aus der Gegenleistung? § 326 I 1 am Ende lässt hier eineMinderung der Gegenleistung nach § 441 III eintreten. Trotz dieser Teilverweisung ins Kaufrecht bedeutet dies aber einen Selbstvollzug der Leistungsminderung; für einen Rückforderungsanspruch gilt hier § 326 IV. III. Anrechnung von Ersparnissen 6Bisweilen kann beim gegenseitigen Vertrag in Abweichung von § 326 I die Gegenleistung auch dann noch verlangt werden, wenn die Leistung wegen Unmöglichkeit nicht mehr erbracht zu werden braucht. Das trifft zu beim Übergang der Gegenleistungsgefahr auf den Gläubiger der nicht mehr zu erbringenden Leistung, also etwa bei den §§ 323 VI, 326 II, 446f., 615 (® § 9 Rn. 9), aber auch bei der Kündigung gem. § 648 (® § 8 Rn. 32). Zudem nennen die §§ 323 VI, 326 II auch den Fall, dass der Gläubiger für den die Leistungsstörung begründenden Umstand »allein oder weit überwiegend verantwortlich« ist. Das bedeutet zwar im strengen Sinn keinen Gefahrübergang: Unter »Gefahr« versteht man nämlich üblicherweise nur die von keiner Partei zu vertretenden Leistungshindernisse, während bei den §§ 323 VI, 326 II ja eine Verantwortlichkeit des Gläubigers vorliegt (was man entsprechend §§ 276ff. beurteilen muss, vgl. dazuMedicus/Petersen BürgerlR Rn. 269). Vielmehr behält hier der Schuldner der unmöglich gewordenen Leistung den Anspruch auf die Gegenleistung deshalb, weil ihm die vom Gläubiger zu vertretende Störung nicht schaden soll. Beispiel: Der Fahrschüler kommt betrunken zum Fahrunterricht. Dann kann der Fahrlehrer die Gegenleistung verlangen, auch wenn der Schüler keinen Unterricht erhält. Das ergibt sich hier freilich nicht schon aus § 326 I, weil der Unterricht ja nachgeholt werden könnte. Vielmehr greift beim Dienstvertrag der speziellere § 615 S. 1 ein, der trotz der Pflicht zur Gegenleistung eine Pflicht zur Nachleistung ausschließt. Wohl aber bestimmt das Gesetz in solchen Fällen, der Gläubiger der Gegenleistung müsse sich auf diese anrechnen lassen, »was er infolge der Befreiung von der Leistung erspart oder durch anderweitige Verwendung seiner Arbeitskraft erwirbt oder zu erwerben böswillig unterlässt« (so § 326 II 2; gleich oder entsprechend auch in anderen Vorschriften, etwa in § 615 S. 2). Das bedeutet eine Anpassung der Gegenleistung daran, dass der Schuldner weniger aufwenden musste oder einen geringeren Verlust hatte. So muss sich in dem Beispiel der Fahrlehrer wenigstens den Wert der ersparten Betriebskosten des Fahrschulwagens anrechnen lassen; wenn er den ausfallenden Unterricht einem anderen Fahrschüler erteilt, sogar die von diesem gezahlte Vergütung. IV. Störungen der Geschäftsgrundlage 7Ein Anpassungsrecht gibt es schließlich nach § 313 I bei Störungen der Geschäftsgrundlage (® § 8 Rn. 3): In erster Linie soll der gestörte Vertrag nicht durch Rücktritt 1. Abschnitt. Ansprüche aus Schuldverträgen 85 Medicus/Petersen Grundwissen zum Bürgerlichen Recht 12. Aufl. (Fr. Roth) 30.03.2021 16:49 JCM C21059-A03_AI_Medicus_BuergerlR_12A_Links_V2 2. AK 102/198 aufgelöst, sondern durch Anpassung an die wirklichen Umstände geändert werden. Maßstab für diese Anpassung muss nach Möglichkeit sein, was die Parteien selbst bei Kenntnis der wirklichen Umstände vereinbart hätten. So kann etwa eine wegen der Geldwertverschlechterung entwertete Geldleistungspflicht erhöht oder die ihr entsprechende Warenleistungspflicht vermindert werden. Die Leistungsanpassung vollzieht sich nicht von selbst, sondern auf ihre Vornahme besteht nach § 313 I ein Anspruch gegen den anderen Partner; näherMedicus/Petersen BürgerlR Rn. 168f. § 14 Vertragsansprüche Dritter und gegen Dritte 1 Regelmäßig stehen die Ansprüche und die Pflichten aus einem Vertrag den Vertragsparteien zu, also etwa der Anspruch auf Kaufpreiszahlung (§ 433 II) dem Verkäufer und der Anspruch auf Lieferung (§ 433 I 1) dem Käufer. Ausnahmsweise kann aber auch ein Dritter solche Ansprüche haben. Dabei lässt sich unterscheiden: Von vornherein einem Dritten zustehen können nur Ansprüche, aber nicht auch Pflichten; es gibt eben keinen Vertrag zulasten Dritter. Dagegen können durch spätere Übernahme sowohl Ansprüche wie auch Pflichten an einen Dritten gelangen. I. Ursprüngliche Vertragsansprüche Dritter 2 Auch bei ursprünglichen, dh nicht erst durch einen besonderen Übertragungsakt zu erwerbenden Vertragsansprüchen Dritter gibt es wieder die Unterscheidung zwischen Primär- und Sekundäransprüchen. 1. Primäransprüche Ansprüche auf die primär versprochene Leistung kann ein Dritter durch eine entsprechende Vereinbarung zwischen den Vertragsparteien erlangen. Das ist dann ein echter Vertrag zugunsten Dritter, § 328 I (genauer: ein Versprechen der Leistung an den Dritten). Ob und unter welchen Voraussetzungen der Dritte den Anspruch haben soll, ist im Zweifel durch Auslegung zu ermitteln, § 328 II; die §§ 329–331 geben hierfür Anhaltspunkte. Im Zweifel soll neben demDritten auch der Vertragspartner eigene Ansprüche haben, § 335. Regelmäßig ist der Anspruch des Dritten denselben Einwänden ausgesetzt wie der Anspruch des Vertragspartners, § 334. Diese Vorschrift wendet die Rechtsprechung entsprechend an auf den sogleich (® § 14 Rn. 4) zu behandelnden Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter (BGH JZ 1995, 306; dazu Medicus/ Petersen BürgerlR Rn. 846a). Dieser darf im Übrigen nicht mit dem Vertrag zugunsten Dritter verwechselt oder vermengt werden. Beim Vertrag zugunsten Dritter geht es um die Drittwirkung von Leistungspflichten, beim Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter dagegen um dieDrittwirkung von Schutzpflichten. 2. Sekundäransprüche 3 a) Sekundäransprüche eines Dritten können sich aus einerVerletzung ihm zustehender Primäransprüche ergeben. Es möge ein zu Wohlstand gelangter Sohn eine Wohnung zur Nutzung durch seine Mutter gemietet haben (echter Vertrag zugunsten Dritter). Dann hat die Mutter Schadensersatzansprüche, wenn der Vermieter ihr die § 14 Vertragsansprüche Dritter und gegen Dritte 86 Medicus/Petersen Grundwissen zum Bürgerlichen Recht 12. Aufl. (Fr. Roth) 30.03.2021 16:49 JCM C21059-A03_AI_Medicus_BuergerlR_12A_Links_V2 2. AK 103/198 Wohnung zu spät übergibt (§§ 280 II, 286 I) oder wenn sie sich infolge eines Mangels derWohnung verletzt (§ 536a I, aber gegebenenfalls § 536c). Das ist nichts Besonderes. 4b) Eine Besonderheit bildet dagegen der von der Rechtslehre geschaffene Vertrag mit Schutzwirkung für Dritte. Denn bei ihm hat der Dritte Sekundäransprüche ohne einen Primäranspruch. So haben die imHaushalt lebenden Kinder des Mieters keinen eigenen Anspruch gegen den Vermieter auf Überlassung der Mietwohnung. Wohl aber werden ihnen eigene Schadensersatzansprüche aus dem Mietvertrag zuerkannt, wenn sie infolge eines Mangels der Wohnung eine Verletzung erleiden. Diese vertragliche Herleitung des Anspruchs bewirkt insbesondere, dass der Vermieter für seine Hilfspersonen nach § 278 (und nicht bloß nach § 831) einzustehen hat. Eine solche Erweiterung des Schutzbereichs des Vertrags kann nach § 311 I unbedenklich vereinbart werden. Deutlich geschieht das aber nur ganz selten. Daher ist man im Wesentlichen auf Auslegung angewiesen. Dafür haben sich in der Rechtsprechung zwei Fallgruppen herausgebildet. 5aa) In der ersten können eine mangelhafte Leistung oder eine Schutzpflichtverletzung außer dem Vertragsgläubiger selbst in etwa gleicher Weise auch andere Personen gefährden (wie zB die im Haushalt lebenden Kinder des Mieters). Das begründet das Bedürfnis des Dritten nach einem eigenen Vertragsschutz. Dieses Interesse allein reicht aber noch nicht aus. Hinzukommen muss vielmehr zweitens, dass auch der Vertragsgläubiger am Schutz dieses Dritten interessiert ist. Als Anhaltspunkt dafür findet sich die Formel, der Gläubiger müsse »sozusagen für dasWohl und Wehe des Dritten mitverantwortlich« sein. Das wird vor allem dann bejaht, wenn der Gläubiger dem Dritten zum Unterhalt (§§ 1601ff.) oder aus einem Dienstvertrag zum Schutz verpflichtet ist (§ 618). Drittens endlich müssen Schutzbedürfnis und Schutzinteresse dem Vertragsschuldner erkennbar sein: Für ihn erhöht sich ja die Gefahr, aus einer Schlechtleistung ersatzpflichtig zu werden, mit jeder weiteren Person, auf die der Schutzbereich des Vertrags erstreckt wird. Vgl.Medicus/Petersen BürgerlR Rn. 844ff. Diese Fallgruppe der vertraglichen Schutzwirkung für Dritte liegt etwa beimMietvertrag nahe: Der Mieter ist wegen seiner Unterhaltspflicht am Schutz seiner Familienangehörigen und wegen § 618 auch seines Hauspersonals interessiert, und das weiß der Vermieter typischerweise. Dagegen fehlt für bloß gelegentliche Besucher meist schon das intensive Schutzinteresse des Mieters. Zudem ist das Schutzbedürfnis dieser Besucher weniger ausgeprägt, weil sie nur für relativ kurze Zeit den Gefahren des Mietshauses ausgesetzt sind. 6bb) Die zweite Fallgruppe betrifft nicht gleichgerichtete Interessen von Gläubiger und Drittem, sondern entgegengesetzte: Beide sitzen nicht im selben Boot, sondern in verschiedenen Booten. Daher fehlt das mit dem »Wohl und Wehe-Erfordernis« ausgedrückte besonders intensive Schutzinteresse des Vertragsgläubigers. So hat BGH JZ 1985, 951 eine unrichtige Mitteilung eines vom Eigentümer beauftragten Sachverständigen über den Wert eines Grundstücks an den dänischen Konsul ausreichen lassen, um eine Haftung dieses Sachverständigen gegenüber einer geschädigten dänischen Hypothekenbank zu begründen, die das Grundstück zu hoch beliehen hatte. BGHZ 127, 378 lässt einen Sachverständigen sogar dann gegenüber dem Käufer haften, wenn er den Grundstückswert wegen einer Täuschung durch seinen Auftraggeber, nämlich den Verkäufer, zu hoch angegeben hatte. Schon BGH JZ 1966, 141 hatte die 1. Abschnitt. Ansprüche aus Schuldverträgen 87 Medicus/Petersen Grundwissen zum Bürgerlichen Recht 12. Aufl. (Fr. Roth) 30.03.2021 16:49 JCM C21059-A03_AI_Medicus_BuergerlR_12A_Links_V2 2. AK 104/198 Schutzwirkung eines Vertrags über eine Testamentserrichtung von der Schlechtleistung auf das Unmöglichwerden dieser Testamentserrichtung (durch den Tod des Erblassers) erstreckt. Vgl.Medicus/Petersen BürgerlR Rn. 846ff. Der Grund dieser Entscheidungen liegt wohl darin, dass dort der Schaden – dem Vertragsgegner erkennbar – überhaupt nur bei einem Dritten eintreten konnte. Damit wird freilich der Vertrag mit Schutzwirkung für Dritte von der Risikohäufung auf Fälle der Risikoverlagerung erstreckt, die regelmäßig eine Domäne der Schadensliquidation im Drittinteresse (Drittschadensliquidation) ist (vgl. Medicus/Petersen BürgerlR Rn. 841). Das hängt wohl mit einem auch sonst zu beobachtenden Rückgang der Drittschadensliquidation zusammen: Diese ist umständlich, weil sie den Ersatzanspruch nicht demGeschädigten gibt, sondern dem Vertragsgläubiger. Der Anspruch muss dann erst durch Abtretung (die freilich oft verlangt werden kann, etwa aus § 285) zum Geschädigten gelangen. Einen ausbildungsrelevanten Fall zur DSL bildet aber BGHNJW 2016, 1089; dazuMedicus/Petersen BürgerlR Rn. 841. 7 § 311 III zeigt jetzt noch einen weiteren Weg zur Begründung von Ansprüchen des geschädigten Dritten: Aus Verschulden bei Vertragsverhandlungen kann auch haften, wer nicht Vertragspartei werden wollte, aber für sich selbst besonderes Vertrauen in Anspruch genommen und so fremde Vertragsverhandlungen wesentlich beeinflusst hat. Das kann etwa für den Experten zutreffen, der durch sein unrichtiges Gutachten bewirkt, dass der Kaufpreis für das zu begutachtendeGrundstück zu hoch vereinbart wird. II. Später erworbene Vertragsansprüche Dritter 1. Rechtsgeschäftliche Zession 8 Dem rechtsgeschäftlichen Erwerb eines Anspruchs dient die Forderungsabtretung (Zession), §§ 398ff. a) Eine solche Zession vollzieht sich durch Vertrag zwischen Alt- und Neugläubiger (Zedent und Zessionar), § 398. Dieser Vertrag bedarf regelmäßig keiner Form; eine Ausnahme bestimmt insbesondere § 1154, wenn für die Forderung eineHypothek besteht (Grund: Die Forderungsabtretung lässt nach § 1153 I auch die Hypothek übergehen, und hierüber sollen Grundbuch oder Brief Auskunft geben). Da am Vertragsschluss der Schuldner als Dritter nicht beteiligt ist, benötigt er weithin Schutz: Vor allem bleiben seine Einwendungen gegen den Altgläubiger auch gegen- über dem Neugläubiger erhalten, § 404. Und wenn er über eine Abtretung nichts oder etwas Unrichtiges erfahren hat, schützen ihn die §§ 406ff. Hier finden sich die wichtigsten der oben (® § 9 Rn. 1) erwähnten Vorschriften über die befreiende Leistung an einen Nichtberechtigten. 9 b) Mit einer Zession können zwei verschiedene Ziele verfolgt werden: Entweder soll die Forderung (und damit letztlich deren Gegenstand) endgültig an den Neugläubiger übertragen werden. So liegt es insbesondere, wenn der Neugläubiger die Forderung bezahlt, also beim Forderungskauf und auch beim Factoring. Oder aber die Übertragung soll nur der Sicherung einer anderen Forderung dienen. Bei einer solchen Sicherungszession darf der Neugläubiger (Sicherungsnehmer) die sichernde Forderung nur dann einziehen, wenn die zu sichernde Forderung nicht rechtzeitig bezahlt worden ist. § 14 Vertragsansprüche Dritter und gegen Dritte 87 Medicus/Petersen Grundwissen zum Bürgerlichen Recht 12. Aufl. (Fr. Roth) 30.03.2021 16:49 JCM C21059-A03_AI_Medicus_BuergerlR_12A_Links_V2 2. AK 105/198 Dagegen soll die sichernde Forderung nach der Erledigung dieses Sicherungszwecks wieder an den Altgläubiger (Sicherungsgeber) zurückübertragen werden; der Neugläubiger hat also nur eine treuhänderische (fiduziarische) Stellung (vgl. Medicus/ Petersen BürgerlR Rn. 488ff.). Dem Drittschuldner wird eine Sicherungszession oft wenigstens vorerst nicht mitgeteilt; man spricht dann von einer stillen Zession. Bei einer solchen stillen Zession läuft der Neugläubiger insbesondere Gefahr, dass der Schuldner nach § 407 I noch durch Leistung an den Altgläubiger frei wird. Mit der Annahme einer solchen Leistung kann der Altgläubiger den Sicherungsvertrag verletzen und wegen dieser Verletzung auf Schadensersatz haften. Zudem hat der Neugläubiger verschuldensunabhängig einen Bereicherungsanspruch auf das vom Altgläubiger Erlangte, § 816 II (® § 28 Rn. 6). 10c) Bei der Zession eines Anspruchs aus einem gegenseitigen Vertrag entsteht ein Spezialproblem: Ein solcher Anspruch ist ja regelmäßig über die §§ 320ff. mit dem Anspruch auf die Gegenleistung verbunden. Vor allem aus den §§ 323, 326V kann sich dann ein Rücktrittsrecht als Gestaltungsrecht ergeben: Wer darf dieses ausüben? Wenn etwa der Schuldner einer abgetretenen Kaufpreisforderung nicht zahlt, kann dann die Nachfrist (§ 323 I) vom Alt- oder vom Neugläubiger gesetzt werden? Wem stehen der Anspruch auf Nacherfüllung (§ 439) und das Recht auf Rücktritt oder Minderung zu? Hier dürften der Nachbesserungsanspruch und die Gestaltungsrechte dem Neugläubiger zustehen, wenn sie nur diesen und nicht auch den Altgläubiger berühren. Dagegen sind die Gestaltungsrechte von Alt- und Neugläubiger gemeinsam auszuüben, wenn sie auch die Position des Altgläubigers betreffen. 2. Gesetzliche Zession (Legalzession) 11Statt durch Vertrag kann ein Anspruch auch durch Gesetz übertragen werden. Auf eine solche Übertragung sind nach § 412 die meisten Vorschriften über die rechtsgeschäftliche Zession entsprechend anwendbar, insbesondere diejenigen über den Schuldnerschutz. Solche Legalzessionen dienen vor allem dem Rückgriff (Regress): Bei einer Mehrheit von Schuldnern nimmt der Gläubiger einen Schuldner oft auf einen höheren Anteil in Anspruch, als dieser Schuldner gegenüber seinen Mitschuldnern zu tragen hat. So soll etwa bei der Bürgschaft im Innenverhältnis der Hauptschuldner und nicht der Bürge leisten. Wenn dennoch der Bürge in Anspruch genommen wird, lässt § 774 I den Anspruch des Gläubigers gegen den Hauptschuldner auf den Bürgen übergehen. Eine ähnliche Aufgabe erfüllt § 426 II zwischen Gesamtschuldnern: Derjenige, der mehr gezahlt hat, als er im Innenverhältnis tragen soll, erwirbt die Ansprüche des Gläubigers als Regressmittel. Vgl.Medicus/Petersen BürgerlR Rn. 906, 909, 916ff. 3. Eintritt in einen Vertrag 12Die eben behandelte (rechtsgeschäftliche oder gesetzliche) Zession betrifft nur einen einzelnen Anspruch. Daneben gibt es auch die Möglichkeit des Eintritts in einen fremden Vertrag mit allen daraus folgenden Rechten und Pflichten. Auch ein solcher Eintritt kann sich rechtsgeschäftlich oder kraft Gesetzes vollziehen. Zudem kann man noch danach unterscheiden, ob der neue Vertragspartner neben den alten tritt (Vertragsbeitritt) oder diesen verdrängt (Vertragsübernahme). 1. Abschnitt. Ansprüche aus Schuldverträgen 88 Medicus/Petersen Grundwissen zum Bürgerlichen Recht 12. Aufl. (Fr. Roth) 30.03.2021 16:49 JCM C21059-A03_AI_Medicus_BuergerlR_12A_Links_V2 2. AK 106/198 a) Ein rechtsgeschäftlicher Vertragsbeitritt ist im BGB nicht eigens vorgesehen, aber nach § 311 I möglich. Nötig ist dazu das Einverständnis aller drei betroffener Personen: des alten und des beitretenden Vertragspartners sowie derjenigen Person, die auf der anderen Vertragsseite steht. Einen Anwendungsfall bildet es etwa, wenn der frisch verheiratete Ehemann dem Wohnungsmietvertrag seiner Frau beitreten will: Hier ist außer dem Einverständnis der Eheleute auch dasjenige des Vermieters nötig. Denn dieser erhält ja nicht nur einen weiteren Schuldner, sondern auch einen weiteren Gläubiger. 13 b) Ähnliches gilt für die rechtsgeschäftliche Vertragsübernahme, die an die Stelle des alten Vertragspartners einen neuen setzt: Auch dieses nach § 311 I mögliche Geschäft bedarf des Einverständnisses aller drei Beteiligter (der dritte Beteiligte verliert ja seinen alten Schuldner). Ein solcher Fall ist etwa gegeben, wenn der Ehemann nach der Scheidung den allein von seiner Frau geschlossenen Mietvertrag übernehmen will. 14 c) Kraft Gesetzes kommt der Eintritt in einen fremden Vertrag vor allem in den §§ 566, 578, 613a vor: Nach § 566 geht der Mietvertrag über eine Wohnung oder Grundstücke und Räume (§ 578) auf den Erwerber der Mietsache über. Dass damit der Mieter den alten Vermieter als Vertragspartner verliert, wird dadurch ausgeglichen, dass dieser nach § 566 II als Bürge weiter haftet. Ähnliches gilt für den Übergang von Arbeitsverhältnissen bei einer Betriebsveräußerung nach § 613a II; allerdings wird hier eine gesamtschuldnerische Mithaftung des Veräußerers für Altverbindlichkeiten angeordnet. III. Vertragliche Verbindlichkeiten Dritter 15 Dass ein Vertrag nur die Vertragsparteien selbst und nicht auch Dritte verpflichten kann, ist schon oben (® § 14 Rn. 1) gesagt worden: Die Privatautonomie begründet eben nur ein Recht zur Selbst- und nicht auch zur Fremdbestimmung. Ursprüngliche Vertragspflichten Dritter gibt es daher nicht; die Problematik von ® § 14 Rn. 2ff. findet also auf der Pflichtenseite keine Parallele. 1. Rechtsgeschäftliche Schuldübernahme Wohl aber kann eine einzelne Schuld durch Rechtsgeschäft von einem Dritten übernommen werden. Allerdings genügt hierzu nicht etwa analog § 398 S. 1 ein Vertrag zwischen Alt- und Neuschuldner: Der Wert einer Forderung hängt eben entscheidend von der beim Schuldner vorhandenenHaftungsmasse ab; daher darf diese demGläubiger nicht ohne seinenWillen entzogen werden. Folglich muss derGläubiger entweder selbst den Übernahmevertrag mit dem Neuschuldner schließen (§ 414), oder er muss einen Übernahmevertrag zwischen Alt- und Neuschuldner genehmigen (§ 415 I). Ohne diese Genehmigung kann nur der Altschuldner vom Neuschuldner die Befriedigung des Gläubigers verlangen, § 415 III (sog. Erfüllungsübernahme). Ergänzend verneint hier § 329 einen (echten) Vertrag zugunsten des Gläubigers. Für den Sonderfall einer durch Hypothek (entsprechend anwendbar auf die Sicherungsgrundschuld) gesicherten Schuld erleichtert § 416 die Bejahung einer Genehmigung durch den Gläubiger: Diese wird aus einem halbjährigen Schweigen auf die Mitteilung von dem Übernahmevertrag zwischen Alt- und Neuschuldner gefolgert. Eine § 14 Vertragsansprüche Dritter und gegen Dritte 89 Medicus/Petersen Grundwissen zum Bürgerlichen Recht 12. Aufl. (Fr. Roth) 30.03.2021 16:49 JCM C21059-A03_AI_Medicus_BuergerlR_12A_Links_V2 2. AK 107/198 solche Bewertung des Schweigens (® § 5 Rn. 8) ist hier angemessen, weil wegen der dinglichen Sicherung die Person des Schuldners meist kaum Bedeutung hat. 2. Rechtsgeschäftlicher Schuldbeitritt 16Die Schuldübernahme nach den §§ 414ff. befreit den Altschuldner: Der Neuschuldner tritt »an die Stelle des bisherigen Schuldners«, § 414 (sog. privative Schuldübernahme). Nach dem Grundsatz der Vertragsfreiheit von § 311 I ist aber auch ein kumulativer Schuldbeitritt möglich, bei dem der Neuschuldner neben den Altschuldner tritt. Diese Kumulation führt zu einem bürgschaftsähnlichen Sicherungsmittel: Dem Gläubiger haftet jetzt neben dem Altschuldner auch der Neuschuldner. In der geschilderten Bürgschaftsähnlichkeit liegt aber auch das Hauptproblem des Schuldbeitritts: Für diesen genügt mangels einer gesetzlichen Formvorschrift ein formloser Vertrag zwischenGläubiger undBeitretendem,während ein keinHandelsgeschäft darstellendes (§§ 350, 343 HGB) Bürgschaftsversprechen nach § 766 der Schriftform bedarf. Daher ist eineAbgrenzung nötig (ähnlichwie zwischenBürgschaft undGarantievertrag, ® § 6 Rn. 7). Diese richtet sich nicht nach den von den Parteien verwendeten Worten, sondern nach der Interessenlage: Schuldbeitritt wird angenommen, wenn der neue Schuldner an der Kreditgewährung ein eigenes, unmittelbares und wirtschaftliches Interesse hat. Dagegen liegt Bürgschaft vor, wennmangels eines solchen Interesses der zusätzliche Schuldner schutzbedürftiger ist. 3. Gesetzliche Verstrickung in fremde Verbindlichkeiten 17a) Kraft Gesetzes muss jemand für fremde Verbindlichkeiten aufkommen, soweit der Eintritt in einen fremden Vertrag bestimmt ist (® § 14 Rn. 12). So erwirbt bei § 566 der Erwerber des vermieteten Grundstücks nicht bloß die Ansprüche des veräußernden Vermieters (zB auf die Miete), sondern auch dessen Verbindlichkeiten aus dem Mietvertrag. Daher verlangt § 566 I, das Grundstück müsse dem Mieter bei der Ver- äußerung bereits überlassen gewesen sein: Da das Mietverhältnis im Grundbuch nicht erscheint, soll der Erwerber wenigstens durch den (unmittelbaren) Besitz des Mieters gewarnt werden. 18b) Eine andere Verstrickung in fremde Verbindlichkeiten ergibt sich aus den §§ 25, 27, 28 HGB: In diesen Fällen geht es um die Fortführung eines Handelsgeschäfts durch den Erwerber unter Lebenden (§ 25 HGB), durch den Erben (§ 27 HGB) oder durch einen neuen Gesellschafter (§ 28 HGB). Unterschiede bestehen vor allem hinsichtlich des Erfordernisses der Fortführung der bisherigen Firma. Medicus/Petersen Grundwissen zum Bürgerlichen Recht 12. Aufl. (Fr. Roth) 30.03.2021 16:49 JCM C21059-A03_AI_Medicus_BuergerlR_12A_Links_V2 2. AK 108/198

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Zusammenfassung

Aus dem Inhalt

Mit diesem Studienbuch bieten die Verfasser gleichsam ein Grundgerüst für ihr weithin als Pflichtlektüre zur Examensvorbereitung angesehenes Werk „Bürgerliches Recht“. Während das bekannte Lehrbuch an die Schwierigkeiten und Besonderheiten des Bürgerlichen Rechts heranführt und deren Beherrschung vermittelt, macht das für das vorangehende Studium gedachte Ausbildungsbuch mit den an sich klaren und einfachen Rechtsregeln und Rechtsinstituten des Bürgerlichen Rechts sowie deren ‚richtiger‘ und zweckmäßiger Anwendung vertraut. Dabei haben die Verfasser insbesondere den Anspruchsaufbau deutlich herausgearbeitet. Das knappe Grund-Lehrbuch bildet somit die Vorstufe des großen Examens-Lehrbuches. Beide Werke sind aufeinander abgestimmt und ergänzen sich.

Die Autoren Prof. Dr. Dres. h.c. Dieter Medicus (†) war em. Professor für Römisches, Antikes und Bürgerliches Recht an der Ludwig-Maximilians-Universität München; Dr. Jens Petersen ist Professor für Bürgerliches Recht, Deutsches und Internationales Wirtschaftsrecht an der Universität Potsdam.